Till statsrådet Åsa Lindhagen

Regeringen beslutade den 15 mars 2018 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att genomföra en kartläggning för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med FN:s konvention om barnets rättigheter. Den 12 september 2019 beslutade regeringen att förlänga tiden för utredningens uppdrag.

Anders Hagsgård, då lagman vid Förvaltningsrätten i Göteborg och numera hovrättspresident i Hovrätten för Västra Sverige, förordnades att från och med den 16 april 2018 vara särskild utredare. Följande experter förordnades att från och med den 25 maj 2018 biträda utredaren: juristen Helena Corell vid Domstolsverket, rättssakkunniga Anna Fridh Welin (till och med den 23 september 2018) vid Justitiedepartementet, tidigare domaren i Europadomstolen och f.d. chefsjustitieombudsmannen Elisabet Fura, rättssakkunniga Anna Nordström vid Justitiedepartementet, departementssekreteraren Sara Philipson vid Socialdepartementet (därefter vid Arbetsmarknadsdepartementet), dåvarande generalsekreteraren vid Sveriges Advokatsamfund advokaten Anne Ramberg, juristen Karin Sjömilla vid Barnombudsmannen och dåvarande universitetslektorn numera professorn Rebecca Thorburn Stern vid Uppsala universitet. Rättssakkunnige Jonas Öhlund vid Justitiedepartementet förordnades som expert i utredningen för tiden från och med den 24 september 2018 till och med den 15 mars 2020. Departementssekreteraren Christopher Carlson vid Arbetsmarknadsdepartementet och rättssakkunniga Ida Lönneborg vid Justitiedepartementet förordnades som experter från och med den 16 mars 2020.

Som huvudsekreterare anställdes från och med den 1 april 2018 dåvarande kanslirådet Charlotte Palmstierna. Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 3 maj 2018 hovrättsassessorn Charlotta Törnell och från och med den 17 augusti 2018 hovrättsassessorn Christofer Gatenheim. För att biträda utredningen i arbetet

med en rättsfallsundersökning förordnades juriststudenterna Filip Lassing och Ludvig Montan som sekreterare i utredningen för tiden från och med den 7 juli 2018 till och med den 31 december 2018.

Utredningen har antagit namnet Barnkonventionsutredningen. Anders Hagsgård svarar som utredare ensam för innehållet i betänkandet även om också experterna har ställt sig bakom det, i den mån inte annat framgår av ett särskilt yttrande. Särskilda uppfattningar i enskildheter och i formuleringar kan dock förekomma även utan sådant yttrande.

Härmed överlämnas betänkandet Barnkonventionen och svensk rätt (SOU 2020:63). I och med detta är utredningens uppdrag slutfört.

Stockholm i november 2020

Anders Hagsgård

/ Charlotte Palmstierna

Charlotta Törnell Christofer Gatenheim

5

Innehåll

VOLYM 1

1 Uppdraget ................................................................ 83

1.1 Uppdraget i korthet ................................................................ 83 1.2 Vårt arbete ............................................................................... 85 1.3 Definitioner och omfattning .................................................. 87 1.3.1 Rättigheter ............................................................... 87 1.3.2 Praxis ........................................................................ 87 1.3.3 Den praktiska tillämpningen ................................... 88 1.3.4 De fakultativa protokollen till barnkonventionen .............................................. 88 1.4 Betänkandets disposition ........................................................ 89

2 Bakgrund .................................................................. 91

2.1 Konventionens tillkomst ........................................................ 91 2.2 Barnets rättigheter en del av de mänskliga rättigheterna ...... 92 2.3 Ratificering och införlivande av konventionen ..................... 93 2.3.1 Ratificering ............................................................... 93 2.3.2 Införlivandet av konventionen ............................... 94 2.3.3 Inkorporering och fortsatt transformering ........... 96

Innehåll SOU 2020:63

6

2.4 Konventionens struktur ......................................................... 97 2.4.1 Grundläggande principer ........................................ 98 2.5 Tre fakultativa protokoll ........................................................ 99 2.6 Granskning av efterlevnaden ............................................... 101 2.6.1 Barnrättskommittén .............................................. 101 2.6.2 Periodiska rapporter om genomförandet ............ 102 2.7 Tidigare utredningsarbete .................................................... 105 2.7.1 Godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter .......................................... 105 2.7.2 Barnkommittén ..................................................... 105 2.7.3 En kartläggning av svensk lagstiftning ................ 107 2.7.4 Barnrättighetsutredningen .................................... 108

3 Tolkningsprinciper ................................................... 113

3.1.1 Folkrättens källor .................................................. 113 3.1.2 Folkrättens tolkningsregler .................................. 113 3.1.3 Övrigt stöd och annan vägledning ....................... 117

4 Artikel 1 – definition av barn ..................................... 119

4.1 Om artikeln ........................................................................... 119 4.1.1 Definition av barn (artikel 1) ............................... 120 4.2 Svenska förhållanden ............................................................ 123 4.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 123 4.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 124

5 Artikel 2 – skydd mot diskriminering .......................... 125

5.1 Om artikeln ........................................................................... 125 5.1.1 Grundläggande principer ...................................... 127 5.1.2 Tillförsäkras rättigheterna utan åtskillnad (artikel 2.1) ............................................................ 132 5.1.3 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. (artikel 2.2) ............................................................ 137 5.1.4 Genomförandet av artikel 2 .................................. 137

Innehåll

7

5.2 Svenska förhållanden ............................................................ 139 5.2.1 Grundläggande bestämmelser om diskriminering ........................................................ 139 5.2.2 Verksamhetsspecifika bestämmelser .................... 146 5.2.3 Straffrättsliga bestämmelser m.m. ........................ 155 5.2.4 Aktörer som arbetar med diskrimineringsfrågor ............................................ 157 5.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 160 5.3.1 Jurisdiktion och rättigheterna i konventionen .... 161 5.3.2 Tillförsäkra rättigheter .......................................... 163 5.3.3 Åldersdiskriminering ............................................. 164 5.3.4 Olikbehandling på grund av medborgarskap ....... 166 5.3.5 Positiv särbehandling m.m. ................................... 167 5.3.6 Regionala skillnader ............................................... 169 5.3.7 Diskrimineringslagen ............................................ 171 5.3.8 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. ....................... 172 5.3.9 Förbud mot vissa föreningar ................................. 175 5.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 176

6 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls .................................................. 177

6.1 Om artikeln ........................................................................... 178 6.1.1 Grundläggande principer ...................................... 181 6.1.2 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 187 6.1.3 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................. 198 6.1.4 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3) ................................................. 200 6.2 Svenska förhållanden ............................................................ 202 6.2.1 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 202 6.2.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................. 213 6.2.3 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3) ................................................. 217

Innehåll SOU 2020:63

8

6.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 241 6.3.1 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 241 6.3.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................ 250 6.3.3 Uppfylla fastställda normer (artikel 3.3) ............. 252 6.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 254

7 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen ......................................................... 257

7.1 Om artikeln ........................................................................... 257 7.1.1 Grundläggande principer ...................................... 259 7.1.2 Ansvar och omfattning ......................................... 264 7.1.3 Lämpliga åtgärder för att genomföra rättigheterna .......................................................... 264 7.1.4 Till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser .......... 271 7.1.5 Åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet .............................................................. 274 7.2 Svenska förhållanden ............................................................ 276 7.2.1 Ansvaret för genomförandet ................................ 276 7.2.2 Lagstiftningsåtgärder för genomförandet av barnkonventionen ............................................. 278 7.2.3 Övriga åtgärder för genomförandet av barnkonventionen ............................................. 284 7.2.4 Åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet .............................................................. 295 7.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 296 7.3.1 Generella åtgärder ................................................. 297 7.3.2 Iakttagelser ............................................................ 298 7.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 301

Innehåll

9

8 Artikel 5 – föräldrars ledning ..................................... 303

8.1 Om artikeln ........................................................................... 303 8.1.1 Grundläggande principer ...................................... 305 8.1.2 Föräldrarnas ledning och den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga .......................... 311 8.2 Svenska förhållanden ............................................................ 313 8.2.1 Föräldrars rättigheter och skyldigheter ............... 314 8.2.2 Föräldrars bestämmanderätt ................................. 315 8.2.3 Samhällets övertagande av ansvar ......................... 318 8.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 322 8.3.1 Föräldrarnas ansvar för att ge ledning och råd åt barnet .................................................... 323 8.3.2 Barnet som rättighetsbärare .................................. 324 8.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 325

9 Artikel 6 – liv och utveckling .................................... 327

9.1 Om artikeln ........................................................................... 327 9.1.1 Grundläggande principer ...................................... 328 9.1.2 Inneboende rätt till livet (artikel 6.1) ................... 332 9.1.3 Säkerställa överlevnad och utveckling .................. 334 9.2 Svenska förhållanden ............................................................ 336 9.2.1 Rätt till livet (artikel 6.1) ....................................... 337 9.2.2 Överlevnad och utveckling (artikel 6.2) ............... 343 9.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 346 9.3.1 När någon vill avsluta sitt liv ................................ 346 9.3.2 Abort ...................................................................... 347 9.3.3 Ett barns överlevnad och utveckling .................... 348 9.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 348

10.1 Om artikeln ........................................................................... 349 10.1.1 Grundläggande principer ...................................... 351

Innehåll SOU 2020:63

10

10.1.2 Rätt till registrering, namn och medborgarskap (artikel 7.1) .......................... 356 10.1.3 Rätt att få vetskap om och bli omvårdat av föräldrarna ......................................................... 358 10.1.4 I enlighet med nationell lagstiftning och internationella instrument (artikel 7.2) ............... 360 10.2 Svenska förhållanden ............................................................ 362 10.2.1 Registrering efter födelsen ................................... 362 10.2.2 Namn ..................................................................... 363 10.2.3 Medborgarskap ...................................................... 364 10.2.4 Vetskap om sina föräldrar och omvårdad

av dem .................................................................... 365

10.2.5 Internationella åtaganden ..................................... 367 10.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 369 10.3.1 Registrering omedelbart efter födseln ................. 369 10.3.2 Namn ..................................................................... 370 10.3.3 Medborgarskap ...................................................... 372 10.3.4 Rätten att få vetskap om sina föräldrar

och bli omvårdad av dem ...................................... 376

10.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 378

11.1 Om artikeln ........................................................................... 379 11.1.1 Grundläggande principer ...................................... 380 11.1.2 Rätt att behålla sin identitet (artikel 8.1) ............. 385 11.1.3 Stöd och skydd för att återupprätta ett barns

identitet (artikel 8.2) ............................................. 388

11.2 Svenska förhållanden ............................................................ 390 11.2.1 Namn ..................................................................... 390 11.2.2 Medborgarskap ...................................................... 396 11.2.3 Identitetsbeteckning och identitetshandlingar ... 399 11.2.4 Kapade identiteter ................................................. 402 11.2.5 Hotade och förföljda personer ............................. 403 11.2.6 Barn som tillhör en nationell minoritet ............... 408 11.2.7 Könsidentitet ......................................................... 409

Innehåll

11

11.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 411 11.3.1 Namn ...................................................................... 411 11.3.2 Medborgarskap ...................................................... 412 11.3.3 Släktförhållanden och skydd

för personuppgifter ............................................... 413

11.3.4 Barn som tillhör en minoritet ............................... 414 11.3.5 Andra delar av ett barns identitet ......................... 415 11.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 415

12.1 Om artikeln ........................................................................... 418 12.1.1 Grundläggande principer ...................................... 420 12.1.2 Rätten att inte skiljas från sina föräldrar

(artikel 9.1) ............................................................. 425

12.1.3 Möjlighet att delta i förfarandet (artikel 9.2) ....... 427 12.1.4 Upprätthålla kontakt med båda föräldrarna (artikel 9.3) ............................................................. 428 12.1.5 Väsentliga upplysningar (artikel 9.4) .................... 428 12.2 Svenska förhållanden ............................................................ 430 12.2.1 Vård enligt LVU (artikel 9.1–9.4) ........................ 431 12.2.2 Vårdnad, boende och umgänge

(artikel 9.1–9.4) ...................................................... 435

12.2.3 Psykiatrisk tvångsvård (artikel 9.1–9.4) ............... 441 12.2.4 Kontakt med familjen och information om var den åtskilda personen befinner sig (artikel 9.3 och 9.4) ............................................... 442 12.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 448 12.3.1 Åtskillnad på grund av barnets bästa

(artikel 9.1) ............................................................. 448

12.3.2 Omhändertagande enligt LVU (artikel 9.1–9.4) ...................................................... 450 12.3.3 Beslut om vårdnad, boende och umgänge (artikel 9.1–9.4) ...................................................... 451 12.3.4 Psykiatrisk tvångsvård (artikel 9.1–9.4) ............... 457 12.3.5 Kontakt med åtskilda familjemedlemmar (artikel 9.3) ............................................................. 459

Innehåll SOU 2020:63

12

12.3.6 Information om var en åtskild familjemedlem befinner sig (artikel 9.4) ........................................ 461 12.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 462

13.1 Om artikeln ........................................................................... 464 13.1.1 Grundläggande principer ...................................... 465 13.1.2 Familjeåterförening (artikel 10.1) ........................ 471 13.1.3 Regelbundet förhållande och kontakt med

båda föräldrarna (artikel 10.2) .............................. 474

13.2 Svenska förhållanden ............................................................ 476 13.2.1 Rätten till familjeliv ............................................... 476 13.2.2 Familjeåterförening ............................................... 479 13.2.3 Kontakter med föräldrar som bor i olika

länder...................................................................... 489

13.2.4 Bestämmelser om att resa in i eller lämna Sverige .................................................................... 490 13.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 494 13.3.1 Familjeåterförening (artikel 10.1) ........................ 495 13.3.2 Kontakt med föräldrar som är bosatta

i olika stater (artikel 10.2) ..................................... 496

13.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 498

14.1 Om artikeln ........................................................................... 499 14.1.1 Grundläggande principer ...................................... 501 14.1.2 Olovligt bortförande och kvarhållande

av barn i utlandet (artikel 11.1) ............................ 505

14.1.3 Bilaterala och multilaterala överenskommelser (artikel 11.2) .......................................................... 507

Innehåll

13

14.2 Svenska förhållanden ............................................................ 508 14.2.1 Åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande

och kvarhållande av barn i utlandet (artikel 11.1) ........................................................... 508

14.2.2 Internationellt samarbete (artikel 11.2) ............... 516 14.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 523 14.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 525

15.1 Om artikeln ........................................................................... 528 15.1.1 Grundläggande principer ...................................... 530 15.1.2 Tillförsäkra ett barn rätten att fritt uttrycka

sin åsikt (artikel 12.1) ............................................ 536

15.1.3 Beredas möjlighet att höras direkt eller genom företrädare (artikel 12.2) ........................... 541 15.2 Svenska förhållanden ............................................................ 544 15.2.1 Övergripande bestämmelser ................................. 545 15.2.2 Ett barns personliga angelägenheter ..................... 545 15.2.3 Ett barns ekonomiska angelägenheter .................. 546 15.2.4 Medborgerliga frågor ............................................. 547 15.2.5 Bestämmelser om att barns synpunkter

ska inhämtas och beaktas ...................................... 547

15.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 554 15.3.1 Artikelns två delar ................................................. 555 15.3.2 Rätt för ett barn att uttrycka sig i frågor

som rör barnet och få sina åsikter beaktade (artikel 12.1) ........................................................... 556

15.3.3 Domstolsförfaranden och administrativa förfaranden (artikel 12.2) ...................................... 561 15.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 572

16.1 Om artikeln ........................................................................... 573 16.1.1 Grundläggande principer ...................................... 574 16.1.2 Rätt till yttrandefrihet (artikel 13.1) .................... 579

Innehåll SOU 2020:63

14

16.1.3 Inskränkningar i yttrandefriheten (artikel 13.2) .......................................................... 580 16.2 Svenska förhållanden ............................................................ 583 16.2.1 Yttrandefrihet och informationsfrihet

(artikel 13.1) .......................................................... 583

16.2.2 Inskränkningar i yttrande- och informationsfriheten (artikel 13.2) ...................... 584 16.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 588 16.3.1 Inskränkningar i yttrandefriheten

och informationsfriheten (artikel 13.2) ............... 588

16.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 590

17.1 Om artikeln ........................................................................... 591 17.1.1 Grundläggande principer ...................................... 593 17.1.2 Tanke-, samvets- och religionsfrihet

(artikel 14.1) .......................................................... 598

17.1.3 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 599 17.1.4 Inskränkningar i religionsfriheten (artikel 14.3) .......................................................... 601 17.2 Svenska förhållanden ............................................................ 601 17.2.1 Tanke-, samvets- och religionsfrihet

(artikel 14.1) .......................................................... 601

17.2.2 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 607 17.2.3 Inskränkningar i religionsfriheten (artikel 14.3) .......................................................... 608 17.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 609 17.3.1 Tanke-, samvets- och religionsfrihet

(artikel 14.1) .......................................................... 609

17.3.2 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 611 17.3.3 Begränsningar i religionsfriheten (artikel 14.3)... 611 17.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 612

Innehåll

15

18.1 Om artikeln ........................................................................... 613 18.1.1 Grundläggande principer ...................................... 614 18.1.2 Rätten till föreningsfrihet och fredliga

sammankomster (artikel 15.1) .............................. 619

18.1.3 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 620 18.2 Svenska förhållanden ............................................................ 621 18.2.1 Rätten till föreningsfrihet och fredliga

sammankomster (artikel 15.1) .............................. 621

18.2.2 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 622 18.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 625 18.3.1 Rätt till föreningsfrihet och fredliga

sammankomster (artikel 15.1) .............................. 625

18.3.2 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 625 18.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 626

19.1 Om artikeln ........................................................................... 627 19.1.1 Grundläggande principer ...................................... 628 19.1.2 Godtyckliga och olagliga ingripanden

och angrepp (artikel 16.1) ..................................... 633

19.1.3 Rätt till lagens skydd (artikel 16.2) ...................... 638 19.2 Svenska förhållanden ............................................................ 639 19.2.1 Privat- och familjeliv ............................................. 639 19.2.2 Hem och korrespondens ....................................... 662 19.2.3 Heder och anseende .............................................. 674 19.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 676 19.3.1 Godtyckliga och olagliga ingrepp och angrepp....... 676 19.3.2 Skyddsbestämmelser ............................................. 677 19.3.3 Ingrepp i rätten till privatliv m.m. ........................ 679 19.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 683

Innehåll SOU 2020:63

16

VOLYM 2 20 Artikel 17 – massmedia, information och böcker ......... 685

20.1 Om artikeln ........................................................................... 686 20.1.1 Grundläggande principer ...................................... 687 20.1.2 Tillgång till information och material

från olika källor ..................................................... 692

20.1.3 Uppmuntra massmedier att sprida information av socialt och kulturellt värde (artikel 17 [a]) ....................................................... 696 20.1.4 Uppmuntra internationellt samarbete (artikel 17 [b]) ....................................................... 697 20.1.5 Uppmuntra produktion och spridning av barnböcker (artikel 17 [c]) ............................... 697 20.1.6 Uppmuntra massmedier att ta hänsyn till språkliga behov hos ett barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk (artikel 17 [d]) ....................................................... 698 20.1.7 Uppmuntra utvecklingen av riktlinjer för att skydda mot skadlig information (artikel 17 [e]) ....................................................... 699 20.2 Svenska förhållanden ............................................................ 701 20.2.1 Tillgång till information ....................................... 701 20.2.2 Uppmuntran till produktion och spridning

av information och litteratur ................................ 712

20.2.3 Skydd mot skadlig information och skadligt material .................................................................. 716 20.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 730 20.3.1 Frihetsberövade barn ............................................ 731 20.3.2 Skydd mot skadlig information och skadligt

material .................................................................. 733

20.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 734

21.1 Om artikeln ........................................................................... 736 21.1.1 Grundläggande principer ...................................... 738

Innehåll

17

21.1.2 Föräldrarnas gemensamma ansvar (artikel 18.1) ........................................................... 743 21.1.3 Lämpligt stöd till föräldrar och andra vårdnadshavare (artikel 18.2) ................................ 747 21.1.4 Säkerställa rätten till barnomsorg (artikel 18.3) ........................................................... 748 21.2 Svenska förhållanden ............................................................ 749 21.2.1 Gemensamt ansvar för barnets uppfostran

och utveckling (artikel 18.1) ................................. 749

21.2.2 Stöd till föräldrar (artikel 18.2) ............................. 754 21.2.3 Barnomsorg (artikel 18.3) ..................................... 761 21.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 766 21.3.1 Föräldrars gemensamma vårdnadsansvar

(artikel 18.1) ........................................................... 767

21.3.2 Föräldrars huvudansvar för ett barns uppfostran och utveckling (artikel 18.1) .............. 768 21.3.3 Stöd till föräldrar ................................................... 769 21.3.4 Barnomsorg ............................................................ 770 21.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 771

22.1 Om artikeln ........................................................................... 773 22.1.1 Grundläggande principer ...................................... 775 22.1.2 Omfattning ............................................................ 780 22.1.3 Skyddande, stödjande och förebyggande

åtgärder ................................................................... 784

22.2 Svenska förhållanden ............................................................ 790 22.2.1 Förbud mot kroppslig bestraffning

och annan kränkande behandling ......................... 790

22.2.2 Förebyggande åtgärder .......................................... 792 22.2.3 Skydd mot att barn far illa .................................... 795 22.2.4 Straffrättslig reglering som rör våld, övergrepp, kränkningar och vanvård .................... 805 22.2.5 Våld mot barn i skolan .......................................... 808 22.2.6 Barn som bevittnat våld ......................................... 809

Innehåll SOU 2020:63

18

22.2.7 Våld i massmedia ................................................... 811 22.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 811 22.3.1 Förbud mot våld, kränkningar, m.m. ................... 811 22.3.2 Förebyggande åtgärder ......................................... 812 22.3.3 Identifiering och rapportering.............................. 813 22.3.4 Åtgärder när ett barn farit illa eller riskerar

att fara illa .............................................................. 813

22.3.5 Uppföljning ........................................................... 815 22.3.6 Det straffrättsliga skyddet .................................... 815 22.3.7 Barn utsätts för våld och andra kränkningar ....... 817 22.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 817

23.1 Om artikeln ........................................................................... 819 23.1.1 Grundläggande principer ...................................... 821 23.1.2 Barn som berövats sin familjemiljö eller

som för sitt eget bästa måste flyttas från den (artikel 20.1) ................................................... 826

23.1.3 Säkerställa alternativ omvårdnad (artikel 20.2) ... 827 23.1.4 Former för alternativ omvårdnad (artikel 20.3) .. 827 23.1.5 Barn med funktionsnedsättning ........................... 830 23.1.6 Barn på flykt .......................................................... 831 23.2 Svenska förhållanden ............................................................ 831 23.2.1 Grundläggande bestämmelser .............................. 832 23.2.2 Barn som bör flyttas från sin familjemiljö ........... 834 23.2.3 Barn vars föräldrar avlidit ..................................... 836 23.2.4 Ensamkommande barn ......................................... 837 23.2.5 Barn med funktionsnedsättning ........................... 840 23.2.6 Barn i inrättningar för psykiatrisk tvångsvård ..... 840 23.2.7 Barn som begått eller misstänks ha begått

brott ....................................................................... 841

23.2.8 Placering av barn i internationella situationer ..... 843 23.2.9 Placeringsformer ................................................... 844 23.2.10 Kontinuitet i ett barns uppfostran ....................... 851

Innehåll

19

23.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 856 23.3.1 Barn som utvisas, avvisas eller överlämnas

till ett annat land .................................................... 858

23.3.2 Placering i olika former av hem och boenden ...... 858 23.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 860

24.1 Om artikeln ........................................................................... 862 24.1.1 Grundläggande principer ...................................... 863 24.1.2 Största vikt ska ges till barnets bästa

(artikel 21) .............................................................. 868

24.1.3 Beslut om adoption (artikel 21 [a]) ...................... 869 24.1.4 Internationell adoption som en alternativ form av omvårdnad (artikel 21 [b]) ...................... 871 24.1.5 Garantier vid internationell adoption (artikel 21 [c]) ........................................................ 872 24.1.6 Motverka otillbörlig ekonomisk vinning (artikel 21 [d]) ....................................................... 873 24.1.7 Bilaterala och multilaterala arrangemang eller överenskommelser (artikel 21 [e]) ............... 873 24.2 Svenska förhållanden ............................................................ 873 24.2.1 Allmänna bestämmelser om adoption .................. 874 24.2.2 Internationell adoption (artikel 21 [b–d]) ........... 882 24.2.3 Bilaterala och multilaterala arrangemang

och överenskommelser (artikel 21 [e]) ................ 888

24.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 888 24.3.1 Adoptionsprocessen (artikel 21 [a]) .................... 889 24.3.2 Internationell adoption som en alternativ

omvårdnad (artikel 21 [b]).................................... 890

24.3.3 Internationella adoptioner (artikel 21 [c]) ........... 890 24.3.4 Otillbörlig vinst vid internationell adoption (artikel 21 [d]) ........................................................ 891 24.3.5 Internationella överenskommelser (artikel 21 [e]) ........................................................ 892 24.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 893

Innehåll SOU 2020:63

20

25.1 Om artikeln ........................................................................... 896 25.1.1 Grundläggande principer ...................................... 897 25.1.2 Skydd och humanitärt stöd (artikel 22.1) ............ 904 25.1.3 Internationellt samarbete och

familjeåterförening (artikel 22.2) ......................... 908

25.2 Svenska förhållanden ............................................................ 911 25.2.1 Flykting ................................................................. 911 25.2.2 Företrädare för asylsökandebarn, barn

som fått flyktingstatus m.fl. ................................. 913

25.2.3 Efterforskning av ett barns föräldrar ................... 915 25.2.4 Skydd för ett asylsökande barn som berövats sin familjemiljö ...................................................... 915 25.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 916 25.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 918

26.1 Om artikeln ........................................................................... 920 26.1.1 Grundläggande principer ...................................... 922 26.1.2 Åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv

(artikel 23.1) .......................................................... 927

26.1.3 Rätt till särskild omvårdnad (artikel 23.2) ........... 929 26.1.4 Kostnadsfritt stöd (artikel 23.3) .......................... 931 26.1.5 Internationellt utbyte av information (artikel 23.4) .......................................................... 933 26.2 Svenska förhållanden ............................................................ 933 26.2.1 Människors lika värde och delaktighet

i samhället .............................................................. 935

26.2.2 Vårdnadshavares ansvar ........................................ 939 26.2.3 Socialtjänstlagen .................................................... 939 26.2.4 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade ................................................. 942 26.2.5 Ekonomiskt stöd (artikel 23.3) ............................ 951 26.2.6 Internationellt utbyte av information (artikel 23.4) .......................................................... 953

Innehåll

21

26.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 955 26.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 958

27.1 Om artikeln ........................................................................... 960 27.1.1 Grundläggande principer ...................................... 961 27.1.2 Barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång

till hälso- och sjukvård och rehabilitering (artikel 24.1) ........................................................... 967

27.1.3 Strävan efter att förverkliga rätten (artikel 24.2) ........................................................... 970 27.1.4 Åtgärder mot skadliga traditionella sedvänjor (artikel 24.3) ........................................................... 977 27.1.5 Internationellt samarbete (artikel 24.4) ............... 983 27.2 Svenska förhållanden ............................................................ 984 27.2.1 Barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång

till vård (artiklarna 24.1 och 24.2 [b]) .................. 985

27.2.2 Minska spädbarns- och barnadödligheten (artikel 24.2 [a]) ..................................................... 994 27.2.3 Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c]) ..................................................... 997 27.2.4 Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d]) .................................................. 1000 27.2.5 Information och undervisning och hälsovård m.m. (artikel 24.2 [e]) ......................................... 1000 27.2.6 Utveckla förebyggande vård och föräldrarådgivning (artikel 24.2 [f]) ................... 1001 27.2.7 Åtgärder mot skadliga traditionella sedvänjor (artikel 24.3) ........................................ 1004 27.2.8 Internationellt samarbete (artikel 24.4) ............. 1011 27.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1012 27.3.1 Minska barnadödligheten (artikel 24.2 [a]) ....... 1012 27.3.2 Säkerställa att alla barn tillhandahålls

nödvändig vård (artikel 24.2 [b]) ........................ 1013

27.3.3 Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c]) ................................................... 1015

Innehåll SOU 2020:63

22

27.3.4 Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d]) ...................................................1016 27.3.5 Information och undervisning om bl.a. barnhälsovård och näringslära (artikel 24.2 [e]) ...................................................1016 27.3.6 Utveckla förebyggande vård och föräldrarådgivning (artikel 24.2 [f]) ....................1017 27.3.7 Skadliga sedvänjor (artikel 24.3) .........................1017 27.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1019

28.1 Om artikeln ..........................................................................1021 28.1.1 Grundläggande principer .....................................1022 28.1.2 Rätt till regelbunden tillsyn .................................1027 28.2 Svenska förhållanden ...........................................................1030 28.2.1 Familjehem, HVB, stödboenden och jourhem .....1030 28.2.2 Psykiatrisk tvångsvård .........................................1032 28.2.3 Adoption...............................................................1035 28.2.4 Överflyttad vårdnad .............................................1035 28.2.5 Möjligheten att uttrycka sin åsikt .......................1036 28.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1038 28.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1040

29.1 Om artikeln ..........................................................................1041 29.1.1 Grundläggande principer .....................................1042 29.1.2 Rätten att åtnjuta social trygghet (artikel 26.1) .1047 29.1.3 Beviljandet av förmåner (artikel 26.2) ................1048 29.2 Svenska förhållanden ...........................................................1048 29.2.1 Allmänt om socialförsäkringen ...........................1049 29.2.2 Familjeförmåner ...................................................1049 29.2.3 Förmåner hänförliga till personer

med en funktionsnedsättning ..............................1051

29.2.4 Andra socialförsäkringsförmåner ........................1052 29.2.5 Utlänningar i Sverige ...........................................1052

Innehåll

23

29.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1055 29.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1058

30.1 Om artikeln ......................................................................... 1060 30.1.1 Grundläggande principer .................................... 1061 30.1.2 Rätt till den levnadsstandard som krävs

för ett barns utveckling (artikel 27.1) ................ 1065

30.1.3 Föräldrarnas ansvar (artikel 27.2) ....................... 1067 30.1.4 Bistå föräldrarna (artikel 27.3) ............................ 1068 30.1.5 Säkerställa indrivning av underhåll (artikel 27.4) ........................................................ 1069 30.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1069 30.2.1 Föräldrars och andras ansvar för ett barns

levnadsstandard (artikel 27.2) ............................. 1070

30.2.2 En socialnämnds ansvar ....................................... 1071 30.2.3 Utmätning ............................................................ 1077 30.2.4 Skuldsanering ....................................................... 1079 30.2.5 Placerade barn m.m. ............................................ 1080 30.2.6 Barn i häkte och anstalt ....................................... 1083 30.2.7 Underhållsbidrag och underhållsstöd ................ 1085 30.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1087 30.3.1 Ekonomiskt bistånd för asylsökande m.fl. ........ 1088 30.3.2 Barn som inte bor i sin hemmiljö ....................... 1089 30.3.3 Indrivning av underhåll ....................................... 1089 30.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1090

31.1 Om artikeln ......................................................................... 1092 31.1.1 Grundläggande principer .................................... 1094 31.1.2 Rätten till utbildning (artikel 28.1) .................... 1098 31.1.3 Förverkligande av rätten till utbildning

(artikel 28.1) ......................................................... 1099

31.1.4 Upprätthållande av disciplin i skolan (artikel 28.2) ......................................................... 1104 31.1.5 Internationellt samarbete (artikel 28.3) ............. 1106

Innehåll SOU 2020:63

24

31.2 Svenska förhållanden ...........................................................1106 31.2.1 Skolsystemet .........................................................1107 31.2.2 Likabehandling .....................................................1118 31.2.3 Skolplikt ................................................................1121 31.2.4 Studievägledning ..................................................1122 31.2.5 Närvaro i skolan och upprätthållande

av disciplin ............................................................1122

31.2.6 Internationellt samarbete.....................................1128 31.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1129 31.3.1 Grundskola, gymnasium och eftergymnasial

utbildning (artikel 28.1 [a–c]) .............................1130

31.3.2 Studievägledning (artikel 28.1 [d]) .....................1135 31.3.3 Närvaro i skolan (artikel 28.1 [e]) ......................1136 31.3.4 Upprätthållande av disciplin (artikel 28.2) .........1136 31.3.5 Internationellt samarbete (artikel 28.3) ..............1138 31.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1138

32.1 Om artikeln ..........................................................................1140 32.1.1 Grundläggande principer .....................................1141 32.1.2 Syftet med utbildningen (artikel 29.1) ................1145 32.1.3 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,

anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ....................1146

32.1.4 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) ...................................................1147 32.1.5 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) ....................1148 32.1.6 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) ...................................................1149 32.1.7 Respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ..........1150 32.1.8 Förtydligandet om friskolor i artikel 29.2 ..........1150 32.2 Svenska förhållanden ...........................................................1151 32.2.1 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,

anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ....................1152

32.2.2 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) ...................................................1154

Innehåll

25

32.2.3 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) .................................... 1155 32.2.4 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) .................................................. 1157 32.2.5 Utveckla respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ................................................... 1158 32.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1158 32.3.1 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,

anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ................... 1159

32.3.2 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) .................................................. 1159 32.3.3 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) .................... 1160 32.3.4 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) .................................................. 1161 32.3.5 Utveckla respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ................................................... 1161 32.3.6 Förtydligandet om friskolor (artikel 29.2) ........ 1161 32.4 Sammanfattande slutsatser ................................................. 1162

33.1 Om artikeln ......................................................................... 1163 33.1.1 Grundläggande principer .................................... 1165 33.1.2 Barn som tillhör etniska, religiösa eller

språkliga minoriteter eller ett urfolk .................. 1171

33.1.3 Inte förvägras rätten till sin kultur, sin religion och sitt språk .................................... 1172 33.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1176 33.2.1 Grundläggande fri- och rättigheter m.m. ........... 1176 33.2.2 Motverka diskriminering .................................... 1177 33.2.3 Tillgång till sitt språk ........................................... 1178 33.2.4 Nationella minoriteter ......................................... 1180 33.2.5 Nationella minoritetsspråk ................................. 1185

Innehåll SOU 2020:63

26

33.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1188 33.3.1 Respektera och skydda rätten till kultur,

religion och språk .................................................1188

33.3.2 Ett grundläggande skydd .....................................1189 33.3.3 Främjande åtgärder ..............................................1190 33.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1192

34.1 Om artikeln ..........................................................................1193 34.1.1 Grundläggande principer .....................................1195 34.1.2 Rätt till vila, fritid, lek, rekreation och det

kulturella och konstnärliga livet (artikel 31.1) ...1200

34.1.3 Lämpliga och lika möjligheter (artikel 31.2) ......1205 34.2 Svenska förhållanden ...........................................................1206 34.2.1 Rätt till vila, fritid, lek och rekreation ................1207 34.2.2 Rätt att fritt delta i det kulturella och

konstnärliga livet ..................................................1215

34.2.3 Lämpliga och lika möjligheter .............................1220 34.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1234 34.3.1 Skolplikt ................................................................1234 34.3.2 Frihetsberövade och omhändertagna barn .........1235 34.3.3 Tillgång till kultur och fritid................................1238 34.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1239

VOLYM 3 35 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande ......... 1241

35.1 Om artikeln ..........................................................................1242 35.1.1 Grundläggande principer .....................................1244 35.1.2 Skydd mot ekonomiskt utnyttjande

och skadligt arbete (artikel 32.1) .........................1249

35.1.3 Åtgärder för att säkerställa genomförandet (artikel 32.2 [a–c]) ................................................1251 35.2 Svenska förhållanden ...........................................................1254 35.2.1 Barn som arbetskraft ............................................1254 35.2.2 Tvångsarbete och tiggeri ......................................1259

Innehåll

27

35.2.3 Barnets ekonomiska tillgångar ............................ 1260 35.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1263 35.3.1 Arbetsmiljö .......................................................... 1264 35.3.2 Ekonomiskt utnyttjande ..................................... 1269 35.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1272

36.1 Om artikeln ......................................................................... 1273 36.1.1 Grundläggande principer .................................... 1275 36.1.2 Definition av narkotika och psykotropa

ämnen ................................................................... 1279

36.1.3 Lämpliga åtgärder för att skydda barn från narkotika....................................................... 1280 36.1.4 Skydda barn från att användas i framställningen av narkotika ............................. 1282 36.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1283 36.2.1 Förebyggande åtgärder ........................................ 1283 36.2.2 Straffrättslig och annan reglering kring

narkotika .............................................................. 1286

36.2.3 Behandlingsinsatser ............................................. 1289 36.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1291 36.3.1 Förebyggande åtgärder ........................................ 1291 36.3.2 Behandlingsåtgärder ............................................ 1292 36.3.3 Bedömning ........................................................... 1293 36.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1293

37.1 Om artikeln ......................................................................... 1296 37.1.1 Grundläggande principer .................................... 1298 37.1.2 Skydd mot alla former av sexuellt utnyttjande

och sexuella övergrepp ........................................ 1303

37.1.3 Alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder .................................... 1304

Innehåll SOU 2020:63

28

37.1.4 Förhindra att ett barn förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell handling (artikel 34 [a]) ......................................................1309 37.1.5 Förhindra att barn utnyttjas för prostitution och annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34 [b]) ......................................................1311 37.1.6 Barnpornografi (artikel 34 [c]) ...........................1312 37.2 Svenska förhållanden ...........................................................1314 37.2.1 Förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell

handling (artikel 34 [a]) .......................................1315

37.2.2 Prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34 [b]) ..................................1326 37.2.3 Pornografiska föreställningar och pornografiskt material (artikel 34 [c]) ................1330 37.2.4 Internationella relationer .....................................1338 37.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1340 37.3.1 Straffrättsligt skydd .............................................1341 37.3.2 Socialt skydd och stöd .........................................1346 37.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1347

38.1 Om artikeln ..........................................................................1349 38.1.1 Grundläggande principer .....................................1352 38.1.2 Förhindra bortförande och försäljning

av eller handel med barn .......................................1356

38.1.3 Alla lämpliga nationella bilaterala och multilaterala åtgärder ....................................1358 38.2 Svenska förhållanden ...........................................................1359 38.2.1 Straffrättsligt skydd .............................................1359 38.2.2 Internationella överenskommelser ......................1360 38.2.3 Andra åtgärder ......................................................1363 38.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1364 38.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1365

Innehåll

29

39.1 Om artikeln ......................................................................... 1367 39.1.1 Grundläggande principer .................................... 1369 39.1.2 Andra former av utnyttjanden ............................ 1373 39.1.3 Skyddsåtgärder ..................................................... 1374 39.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1375 39.2.1 Generella skyddsbestämmelser ........................... 1375 39.2.2 Forskning och utveckling ................................... 1376 39.2.3 Barn som bulvaner ............................................... 1378 39.2.4 Organiserad brottslighet ..................................... 1380 39.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1382 39.3.1 Forskning ............................................................. 1382 39.3.2 Andra former av utnyttjanden ............................ 1386 39.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1387

40.1 Om artikeln ......................................................................... 1391 40.1.1 Grundläggande principer .................................... 1392 40.1.2 Tortyr, livstids fängelse och dödstraff

(artikel 37 [a]) ...................................................... 1398

40.1.3 Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b]) ........................ 1404 40.1.4 Behandling av ett frihetsberövat barn (artikel 37 [c]) ...................................................... 1407 40.1.5 Ett frihetsberövat barns rätt till juridiskt biträde och att få prövat lagligheten av frihetsberövandet (artikel 37 [d]) .................. 1411 40.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1413 40.2.1 Skydd mot tortyr m.m. (artikel 37 [a]) .............. 1413 40.2.2 Förbud mot dödsstraff och livstidsdomar

(artikel 37 [a]) ...................................................... 1415

40.2.3 Allmänt om frihetsberövanden (artikel 37 [a–d]) .................................................. 1416 40.2.4 Gripande ............................................................... 1419 40.2.5 Anhållande vid misstanke om brott ................... 1422

Innehåll SOU 2020:63

30

40.2.6 Häktning ...............................................................1427 40.2.7 Anstaltsvård och sluten ungdomsvård ................1435 40.2.8 Frihetsberövande med anledning av ett överlämnande till annat land .....................1438 40.2.9 Förvar i utlänningsärenden ..................................1440 40.2.10 Vård enligt LVU ...................................................1445 40.2.11 Missbruksvård enligt LVM ..................................1450 40.2.12 Sluten psykiatrisk tvångsvård ..............................1450 40.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1459 40.3.1 Skydd mot omänsklig behandling eller

bestraffning (artikel 37 [a]) .................................1460

40.3.2 Förbud mot dödsstraff och livstids fängelse (artikel 37 [a]) ......................................................1462 40.3.3 Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b]) .........................1462 40.3.4 Human behandling av varje frihetsberövat barn (artikel 37 [c]) ..............................................1466 40.3.5 Rätt till biträde, stöd och en prövning av frihetsberövandet (artikel 37 [d]) ...................1475 40.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1485

41.1 Om artikeln ..........................................................................1488 41.1.1 Grundläggande principer .....................................1490 41.1.2 Respekt för regler i internationell humanitär

rätt (artikel 38.1) ..................................................1494

41.1.3 Skydd mot deltagande i fientligheter (artikel 38.2) .........................................................1496 41.1.4 Åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.3) .........................................1497 41.1.5 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) .........................1498 41.1.6 Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter .........................1500 41.2 Svenska förhållanden ...........................................................1506 41.2.1 Respekt för regler i internationell humanitär

rätt (artikel 38.1) ..................................................1506

Innehåll

31

41.2.2 Värnplikt, civilplikt, allmän tjänsteplikt och ungdoms verksamhet inom Försvarsmakten (artikel 38.2 och 38.3) .............. 1507 41.2.3 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) ......................... 1509 41.2.4 Straffrättsliga bestämmelser ................................ 1510 41.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1511 41.3.1 Respekt för regler i internationell humanitär

rätt (artikel 38.1) .................................................. 1511

41.3.2 Skydd mot deltagande i fientligheter och åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.2 och 38.3) ............ 1512 41.3.3 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) ......................... 1512 41.3.4 Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter ........................ 1513 41.4 Sammanfattande slutsatser ................................................. 1515

42.1 Om artikeln ......................................................................... 1517 42.1.1 Grundläggande principer .................................... 1519 42.1.2 Artikelns omfattning ........................................... 1523 42.1.3 Främja fysisk och psykisk rehabilitering

och social återanpassning .................................... 1524

42.1.4 En miljö som främjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet ................................... 1525 42.1.5 Lämpliga åtgärder ................................................ 1527 42.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1528 42.2.1 Hälso- och sjukvården......................................... 1528 42.2.2 Socialtjänsten ....................................................... 1529 42.2.3 LSS ........................................................................ 1532 42.2.4 Skolan ................................................................... 1532 42.2.5 Vård utan samtycke ............................................. 1533 42.2.6 Brottsoffermyndigheten ..................................... 1533 42.2.7 Medling ................................................................ 1534 42.2.8 Samverkan ............................................................ 1534

Innehåll SOU 2020:63

32

42.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1537 42.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1539

43.1 Om artikeln ..........................................................................1544 43.1.1 Grundläggande principer .....................................1545 43.1.2 Rätten att behandlas med respekt

och värdighet (artikel 40.1) .................................1553

43.1.3 Legalitetsprincip och förbud mot retroaktiv lagstiftning (artikel 40.2 [a]) ...............................1554 43.1.4 Oskuldspresumtion (artikel 40.2 [b] [i]) ...........1555 43.1.5 Underrättelse om misstanke (artikel 40.2 [b] [ii]).............................................1555 43.1.6 Juridiskt biträde m.m. (artikel 40.2 [b] [ii]) .......1556 43.1.7 En objektiv och rättvis prövning utan dröjsmål (artikel 40.2 [b] [iii]) ............................1557 43.1.8 Rätt att inte vittna mot sig själv och förhör av vittnen (artikel 40.2 [b] [iv]) ..........................1559 43.1.9 Omprövning av en högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) .............................................1560 43.1.10 Tolk m.m. (artikel 40.2 [b] [vi]) .........................1560 43.1.11 Rätt att få sitt privatliv respekterat under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) .......................1561 43.1.12 Lagar, myndigheter och förfaranden anpassade för unga lagöverträdare (artikel 40.3) .................1563 43.1.13 Alternativ till anstaltsvård och verkställigheten av straff (artikel 40.4) ...............1565 43.2 Svenska förhållanden ...........................................................1566 43.2.1 Rätten att behandlas på ett sätt som främjar

känslan av värde och värdighet, m.m. (artikel 40.1) .........................................................1567

43.2.2 Legalitetsprincip och förbud mot retroaktiv lagstiftning (artikel 40.2 [a]) ...............................1567 43.2.3 Oskuldspresumtion (artikel 40.2 [b] [i]) ...........1568

Innehåll

33

43.2.4 Underrättelse om misstanke m.m. samt vårdnadshavares m.fl. närvaro vid förhör och domstolsförhandling (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) ............................................................... 1569 43.2.5 Juridiskt biträde m.m. (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) ............................................................... 1572 43.2.6 En objektiv och rättvis prövning utan dröjsmål (artikel 40.2 [b] [iii]) ............................ 1576 43.2.7 Rätt att inte vittna mot sig själv och förhör av vittnen (artikel 40.2 [b] [iv]) .......................... 1578 43.2.8 Omprövning av en högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) ............................................ 1581 43.2.9 Tolk m.m. (artikel 40.2 [b] [vi]) ......................... 1582 43.2.10 Rätt att få sitt privatliv respekterat under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) ...................... 1583 43.2.11 Lagar, myndigheter och förfaranden anpassade för barn (artikel 40.3) ......................... 1586 43.2.12 Barn som misstänks ha begått brott innan de nått straffbarhetsålder (40.3 [a] och [b]) ...... 1593 43.2.13 Alternativ till anstaltsvård m.m. (artikel 40.4) ... 1598 43.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1605 43.3.1 Minimigarantier m.m. (artikel 40.2) ................... 1607 43.3.2 Underrättelse till vårdnadshavare samt

vårdnadshavares närvaro vid förhör under förundersökning (artikel 40.2 [b] [ii]) ............... 1608

43.3.3 Möjlighet att få saken avgjord vid förhandling av oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ (artikel 40.2 [b] [iii]) ........... 1611 43.3.4 Juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp under förundersökning och rättegång (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) .............................. 1615 43.3.5 Föräldrars och vårdnadshavares närvaro när saken avgörs (artikel 40.2 [b] [iii]) .............. 1620 43.3.6 Omprövning av högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) ............................................ 1621 43.3.7 Rätt till privatliv under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) ........................................... 1624 43.3.8 Lagar, myndigheter, förfaranden och påföljder anpassade för barn (artikel 40.3 och 40.4) ......... 1627

Innehåll SOU 2020:63

34

43.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1628

44.1 Om artikeln ..........................................................................1631 44.2 Svenska förhållanden ...........................................................1632 44.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1633 44.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1633

45.1 Om artikeln ..........................................................................1635 45.1.1 Göra konventionens bestämmelser allmänt

kända (artikel 42) .................................................1636

45.2 Svenska förhållanden ...........................................................1639 45.2.1 Lagstiftningsåtgärder ...........................................1639 45.2.2 Andra åtgärder för att öka kunskapen ................1641 45.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1646 45.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1648

Hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen ................................. 1649

46.1.1 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1652 46.1.2 Utredningens enkätundersökning ......................1653

47.1 Barnets bästa ........................................................................1655 47.1.1 De allmänna motiveringarna................................1655 47.1.2 Författningskommentarerna ...............................1657 47.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1657 47.2.1 De allmänna motiveringarna................................1657

Innehåll

35

47.2.2 Författningskommentarerna ............................... 1659 47.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1660 47.3.1 Rättsliga ställningstaganden

från Migrationsverket .......................................... 1660

47.3.2 Föreskrifter och handböcker .............................. 1662 47.3.3 Vägledande praxis ................................................ 1663 47.3.4 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1665 47.3.5 Utredningens enkätundersökning ...................... 1665 47.3.6 Tidigare översyner ............................................... 1669 47.4 Sammanfattning .................................................................. 1671

48.1 Barnets bästa ........................................................................ 1675 48.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1675 48.1.2 Författningskommentaren .................................. 1676 48.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1676 48.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1677 48.2.2 Författningskommentaren .................................. 1678 48.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1679 48.3.1 Föreskrifter och handböcker .............................. 1679 48.3.2 Vägledande praxis ................................................ 1680 48.3.3 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1681 48.3.4 Utredningens enkätundersökning ...................... 1682 48.3.5 Tidigare översyner ............................................... 1686 48.4 Sammanfattning .................................................................. 1688

49.1 Barnets bästa ........................................................................ 1693 49.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1693 49.1.2 Författningskommentarerna ............................... 1694 49.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1694 49.2.1 De allmänna motiveringarna ............................... 1694 49.2.2 Författningskommentaren .................................. 1696

Innehåll SOU 2020:63

36

49.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1696 49.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1696 49.3.2 Vägledande praxis .................................................1698 49.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1700 49.3.4 Tidigare översyner ................................................1701 49.4 Sammanfattning ...................................................................1702

50.1 Barnets bästa ........................................................................1705 50.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1705 50.1.2 Författningskommentaren ..................................1706 50.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1706 50.2.1 De allmänna motiveringarna................................1706 50.2.2 Författningskommentaren ..................................1707 50.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1707 50.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1707 50.3.2 Vägledande praxis .................................................1709 50.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1710 50.3.4 Tidigare översyner ................................................1710 50.4 Sammanfattning ...................................................................1713

51.1 Barnets bästa ........................................................................1715 51.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1715 51.1.2 Författningskommentaren ..................................1716 51.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1717 51.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1717 51.2.2 Författningskommentaren ..................................1719 51.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1719 51.3.1 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1719 51.4 Sammanfattning ...................................................................1720

Innehåll

37

52.1 Barnets bästa ........................................................................ 1721 52.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1721 52.1.2 Författningskommentaren .................................. 1725 52.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1726 52.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1726 52.2.2 Författningskommentaren .................................. 1728 52.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1729 52.3.1 Föreskrifter och handböcker .............................. 1729 52.3.2 Vägledande praxis ................................................ 1730 52.3.3 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1731 52.3.4 Utredningens enkätundersökning ...................... 1732 52.3.5 Tidigare översyner ............................................... 1736 52.4 Sammanfattning .................................................................. 1739

53.1 Barnets bästa ........................................................................ 1743 53.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1743 53.1.2 Författningskommentarerna ............................... 1745 53.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1747 53.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1747 53.2.2 Författningskommentarerna ............................... 1748 53.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1748 53.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1748 53.3.2 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1749 53.4 Sammanfattning .................................................................. 1749

av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn ................................... 1751

54.1 Barnets bästa ........................................................................ 1751 54.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1752 54.1.2 Författningskommentaren .................................. 1752

Innehåll SOU 2020:63

38

54.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1752 54.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1753 54.2.2 Författningskommentaren ..................................1753 54.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1753 54.3.1 Vägledande praxis .................................................1753 54.3.2 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1754 54.4 Sammanfattning ...................................................................1755

55.1 Barnets bästa ........................................................................1757 55.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1757 55.1.2 Författningskommentaren ..................................1758 55.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1758 55.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1759 55.2.2 Författningskommentaren ..................................1759 55.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1759 55.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1759 55.3.2 Vägledande praxis .................................................1761 55.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1761 55.4 Sammanfattning ...................................................................1761

56.1 Barnets bästa ........................................................................1763 56.1.1 Hälso- och sjukvårdslagen ...................................1763 56.1.2 Patientlagen ..........................................................1764 56.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1766 56.2.1 Hälso- och sjukvårdslagen ...................................1766 56.2.2 Patientlagen ..........................................................1766 56.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1769 56.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1769 56.3.2 Vägledande praxis .................................................1769 56.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1770 56.3.4 Utredningens enkätundersökning ......................1770 56.4 Sammanfattning ...................................................................1776

Innehåll

39

57.1 Barnets bästa ........................................................................ 1779 57.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1779 57.1.2 Författningskommentaren .................................. 1780 57.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1781 57.3 Sammanfattning .................................................................. 1781

58.1 Barnets bästa ........................................................................ 1783 58.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1783 58.1.2 Författningskommentaren .................................. 1783 58.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1784 58.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1784 58.2.2 Författningskommentaren .................................. 1784 58.3 Sammanfattning .................................................................. 1785

59.1 Barnets bästa ........................................................................ 1787 59.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1787 59.1.2 Författningskommentaren .................................. 1788 59.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1788 59.3 Sammanfattning .................................................................. 1788

60.1 Barnets bästa ........................................................................ 1789 60.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1789 60.1.2 Författningskommentaren .................................. 1789 60.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1790 60.3 Sammanfattning .................................................................. 1790

Innehåll SOU 2020:63

40

61.1 Barnets bästa ........................................................................1791 61.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1791 61.1.2 Författningskommentaren ..................................1792 61.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1792 61.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1792 61.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1792 61.4 Sammanfattning ...................................................................1793

62.1 Barnets bästa ........................................................................1795 62.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1795 62.1.2 Författningskommentaren ..................................1796 62.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1796 62.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1797 62.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1797 62.3.2 Vägledande praxis .................................................1798 62.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1799 62.4 Sammanfattning ...................................................................1799

63.1 Barnets bästa ........................................................................1801 63.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1801 63.1.2 Författningskommentaren ..................................1802 63.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1802 63.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1802 63.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1802 63.4 Sammanfattning ...................................................................1803

64.1 Barnets bästa ........................................................................1805 64.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1805

Innehåll

41

64.1.2 Författningskommentaren .................................. 1805 64.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1806 64.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1806 64.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1806 64.4 Sammanfattning .................................................................. 1806

65.1 Barnets bästa ........................................................................ 1809 65.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1809 65.1.2 Författningskommentaren .................................. 1810 65.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1810 65.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1811 65.2.2 Författningskommentaren .................................. 1812 65.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1813 65.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1813 65.3.2 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1813 65.4 Sammanfattning .................................................................. 1814

om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas ....................... 1815

Bilagor

Bilaga 1 Kommittédirektiv 2018:20 ......................................... 1885

Bilaga 2 Kommittédirektiv 2019:57 ......................................... 1891 Bilaga 3 FN:s konvention om barnets rättigheter .................. 1893

43

Förkortningslista

1930 års Haagkonvention

Konventionen för lösande av vissa konflikter mellan medborgarskapslagar som antogs i Haag den 12 april 1930

1958 års Haagkonvention

1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn

1959 års deklaration om barnets rättigheter

Förenta Nationernas deklaration om barnets rättigheter den 29 november 1959

1973 års Haagkonvention

1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet

1980 års Europarådskonvention

Europeiska konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt återställande av vård av barn

1980 års Haagkonvention

Konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn som antogs i Haag den 25 oktober 1980

1993 års Haagkonvention

Konventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner som antogs i Haag den 29 maj 1993

1996 års Haagkonvention

Konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn som antogs i Haag den 19 oktober 1996

Förkortningslista SOU 2020:63

44

2007 års Haagkonvention

Konventionen om internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar som antogs i Haag den 23 november 2007

barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter barnrättskommittén Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter BBiC Barns behov i centrum BrB Brottsbalken (1962:700) Bryssel IIförordningen

rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000

CAT Committee against Torture CCPR Human Rights Committee CEDAW Committee on the Elimination of Discrimination against Women CESCR Committee on Economic, Social and Cultural Rights CND Narkotikakommissionen CRC Committee on the Rights of the Child CRIN Child Rights International Network

SOU 2020:63 Förkortningslista

45

dataskyddsförordningen eller GDPR

Europaparlamentets och rådets förordning (EU 2016/679) av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG

etikprövningslagen lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor EU Europeiska unionen Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Europakonventionen den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, med de tilllägg och ändringar som gjorts genom de protokoll som Sverige ratificerat EU:s rättighetsstadga eller EU-stadgan

Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EGT C 202, 2016)

FB föräldrabalken (1949:381) FEUF fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FN Förenta nationerna FUK förundersökningskungörelsen (1947:948) Havannareglerna Förenta nationernas regler om skydd av frihetsberövade ungdomar (FN:s generalförsamlings resolution 45/113 den 14 december 1990) HSF hälso- och sjukvårdsförordningen (2017:80) HSL hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) HVB hem för vård eller boende

Förkortningslista SOU 2020:63

46

ILO Internationella arbetsorganisationen IVO Inspektionen för vård och omsorg JK Justitiekanslern JO Riksdagens ombudsmän JO:s instruktion lagen (1986:765) med instruktion för Riksdagens ombudsmän LEK lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation LMA lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. LPT lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård LRV lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård LSS lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade LSU lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård LSUt lagen om (1991:572) om särskild utlänningskontroll LUL lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare LVM lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall LVU lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga medborgarskapslagen lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap MFoF Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd

SOU 2020:63 Förkortningslista

47

MR-kommittén Förenta nationernas kommitté för mänskliga rättigheter Nelson Mandelareglerna

Förenta nationernas minimiregler för behandling av fångar

New Yorkkonventionen

Förenta Nationernas konvention av den 20 juni 1956 om indrivning av underhållsbidrag i utlandet

NJA Nytt juridiskt arkiv OSL offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) Pekingreglerna Förenta nationernas minimistandardregler för rättsskipning rörande ungdomsbrottslighet PBL plan- och bygglagen (2010:900) RB rättegångsbalken (1942:740) RF regeringsformen (1974:152) Riyadhriktlinjerna Förenta nationernas riktlinjer för förhindrande av ungdomsbrottslighet Romstadgan Romstadgan för den Internationella brottmålsdomstolen SFB socialförsäkringsbalken (2010:110) SiS Statens institutionsstyrelse SKR Sveriges Kommuner och Regioner SoF socialtjänstförordningen (2001:937) SoL socialtjänstlagen (2001:453) SÖ Sveriges internationella överenskommelser TF tryckfrihetsförordningen (1949:105) UB utsökningsbalken (1981:774) UF utsökningsförordningen (1981:981)

Förkortningslista SOU 2020:63

48

Unesco Förenta nationernas organisation för utbildning, vetenskap och kultur UNHCR Förenta nationernas flyktingkommissariat Unicef Förenta nationernas barnfond verkställighetslagen lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn WHO Världshälsoorganisationen YGL yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)

49

Sammanfattning

Uppdraget

Vårt uppdrag har varit att

• göra en kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen)

• behandla artiklarna 1–42 och

– analysera konventionsbestämmelsernas innebörd utifrån svenska

förhållanden med återgivande av bl.a. relevanta avgöranden från svenska domstolar, EU-domstolen och Europadomstolen, och – redogöra för relevanta delar av barnrättskommitténs allmänna

kommentarer, trots att det inte är en rättskälla

• särskilt redovisa hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden

• inom ramen för redovisningen av barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade analysera hur barnets bästa förhåller sig till andra intressen som ska beaktas.

Syftet med kartläggningen är att ge ett stöd i det fortsatta arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser. I uppdraget har ingått att, där så är möjligt, anlägga ett jämställdhetsperspektiv och ett funktionshinderperspektiv. I vårt uppdrag har inte ingått att lämna förslag.

Sammanfattning SOU 2020:63

50

Kartläggning av svensk lagstiftning och praxis överensstämmelse med artiklarna 1–42

I arbetet med artiklarna 1–42 i barnkonventionen har vi fokuserat på om svensk lagstiftning och vägledande praxis överensstämmer med barnkonventionen. Vi har inte haft i uppdrag att undersöka om lagstiftningen följs eller om barn i praktiken får sina rättigheter uppfyllda.

I arbetet har vi gjort en analys av konventionsbestämmelsernas innebörd utifrån svenska förhållanden och jämfört med relevant svensk lagstiftning och vägledande praxis. Vi har samrått med ett antal myndigheter och organisationer samt mottagit synpunkter från enskilda.

Undersökning om hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt tolkas i den praktiska tillämpningen

I slutet av betänkandet behandlas den del av uppdraget som gäller hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt tolkas i den praktiska tillämpningen. För att undersöka detta har vi gått igenom relevant praxis, gjort en rättsfallsstudie där vi gått igenom ett flertal underrättsavgöranden, en enkätstudie bland utvalda yrkesgrupper samt gått igenom bl.a. myndigheters handböcker, allmänna råd och riktlinjer. Vi har även i viss mån redogjort för tidigare kartläggningar inom området.

Barnkonventionen

Barnkonventionen antogs av FN den 20 november 1989. Konventionen trädde i kraft i Sverige den 2 september 1990. Den 1 januari 2020 blev artiklarna 1–42 i konventionen svensk lag. Dessa artiklar rör såväl medborgerliga och politiska rättigheter som ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Rättigheterna i konventionen gäller för alla barn inom en stats jurisdiktion.

Till konventionen finns det tre fakultativa protokoll, ett om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter, ett om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, ett om ett individuellt klagomålsförfarande. De två första av dessa protokoll har Sverige ratificerat.

SOU 2020:63 Sammanfattning

51

Tidigare kartläggningar

Huruvida svensk lagstiftning överensstämmer med barnkonventionen har tidigare undersökts. Inför godkännandet av barnkonventionen gjorde regeringen en kartläggning (prop. 1989/90:107). Barnkommittén lämnade år 1997 betänkandet Barnets bästa i främsta rummet – FN:s

konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige (SOU 1997:116).

År 2011 gjordes en kartläggning av Socialdepartementet, som presenterades i promemorian Hur svensk lagstiftning och praxis överensstäm-

mer med rättigheterna i barnkonventionen – en kartläggning (Ds 2011:37).

Ytterligare kartläggning gjordes av Barnrättighetsutredningen i betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag (SOU 2016:19).

Kartläggningen av hur svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med barnkonventionen

Utredningens bedömning är att svensk lagstiftning och praxis till allra största delen stämmer överens med barnkonventionen. Som några övergripande exempel kan följande nämnas. I Sverige har barn rätt till yttrande-, religions- och mötesfrihet, rätt att gå i skolan och att få sjukvård. Kommuner och myndigheter har ansvar för att barn har en skälig levnadsstandard och att de skyddas från våld, övergrepp och utnyttjanden och diskriminering. Ett barns föräldrar har det huvudsakliga ansvaret för barnet men det allmänna har befogenheter att skydda barn som far illa. Särskilt stöd ska i olika sammanhang ges till barn med funktionsnedsättning. Ett barn som frihetsberövats eller misstänks för brott åtnjuter flera rättssäkerhetsgarantier.

Vi har inte kartlagt hur den praktiska tillämpningen av lagstiftningen ser ut, om regleringen följs eller om barn i praktiken får sina rättigheter uppfyllda. Vårt uppdrag är begränsat till om svensk lagstiftning och vägledande praxis överensstämmer med konventionen.

Vi har kommit fram till att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med innebörden av artiklarna 1–42 i barnkonventionen med följande undantag.

Sammanfattning SOU 2020:63

52

• Det är inte förenligt med artikel 2.2 att det saknas ett fullgott skydd mot diskriminering och bestraffning av ett barn på grund av barnets föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet eller uttryckta åsikter.

• Det är inte förenligt med artikel 9 att ett barns möjlighet att framföra sina åsikter och delta i ett förfarande om vårdnad, boende och umgänge inte till fullo säkerställs av regleringen i föräldrabalken eller annan lagstiftning. Detsamma gäller vid mål om verkställighet av avgöranden i sådana mål.

• Utformningen av 6 kap. 2 a § föräldrabalken, om barnets bästa vid avgöranden om vårdnad, boende och umgänge, kan ge upphov till bedömningar av ett barns bästa som inte stämmer överens med innebörden av artiklarna 3.1 och 9 i barnkonventionen.

• Det är inte förenligt med artiklarna 9.1 och 18.1 att det inte finns en presumtion för gemensam vårdnad i vårdnadsmål.

• Bestämmelserna i 6 och 21 kap. föräldrabalken säkerställer inte att ett barn i en familjerättslig tvist fritt får uttrycka sina åsikter på det sätt som avses i artikel 12.2.

• I förfaranden som rör förordnande eller entledigande av en förmyndare säkerställs det inte i lagstiftningen att det barn som berörs av förfarandet ska beredas möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter genom att höras på det sätt som avses i artikel 12.2.

• Vid en överförmyndares handläggning av en fråga om samtycke till viktigare förvaltningsåtgärder säkerställs det inte i lagstiftningen att det barn som berörs av förfarandet ska beredas möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter genom att höras på det sätt som avses i artikel 12.2.

• Bestämmelserna i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU), lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT), lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV) och lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård är inte fullt förenliga med innebörden av artikel 17, eftersom det saknas bestämmelser som uttryckligen säkerställer frihetsberövade barns tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor.

SOU 2020:63 Sammanfattning

53

• Det överensstämmer inte med artikel 18.1 att föräldrar som inte är gifta vid sitt barns födelse inte ges gemensam vårdnad om barnet.

• Det överensstämmer inte med artikel 18.1, läst tillsammans med artikel 3.1, att om båda föräldrarna motsätter sig det kan en domstol inte döma till gemensam vårdnad om ett barn, även om det är bäst för barnet.

• Det finns ingen skyldighet för det allmänna att tillhandahålla barnomsorg för barn som behöver omsorg utanför förskolans och fritidshemmens ordinarie öppettider; kommunerna ska endast sträva efter att erbjuda barnomsorg under tid då förskola eller fritidshem inte erbjuds. Detta stämmer inte överens med artikel 18.3.

• Det är inte förenligt med artikel 28 i barnkonventionen att grundskoleutbildningen, enligt svensk lag, inte är obligatorisk för alla barn som har rätt till utbildning, bl.a. asylsökande barn och barn utan tillstånd att vistas i landet. Detta stämmer inte heller överens med artikel 22.

14 a § arbetsmiljöförordningen (1977:1166) är inte förenlig med artikel 32, eftersom den vid krig och krigsfara ger möjlighet att göra obegränsade avsteg från den lagstiftning som annars uppfyller kraven i artikel 32.

• Det finns luckor i det straffrättsliga skyddet när det gäller sexuella gärningar som begås genom digitala medier. Detta är inte förenligt med artikel 34.

• Det är inte förenligt med artikel 34 (c) att ett barn vars pubertetsutveckling är fullbordad har ett mindre omfattande skydd än andra barn mot att utnyttjas i pornografiskt material.

• Bestämmelsen i 18 § tredje stycket lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor, om att gifta barn ska behandlas som vuxna när det gäller samtycke, är inte förenlig med artikel 36.

• Bestämmelsen i 9 § lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll ger utrymme för godtyckliga frihetsberövanden på ett sätt som inte är förenligt med artikel 37 (b).

Sammanfattning SOU 2020:63

54

• För att svensk lagstiftning ska vara förenlig med artikel 37 (c) när det gäller restriktioner bör förslaget om en rätt för ett häktat barn att vistas med personal eller någon annan i minst fyra timmar varje dag genomföras.

• Svensk lagstiftning säkerställer inte att alla barn som hålls i förvar

(utan en förälder) eller som tvångsvårdas med stöd av LPT eller LRV hålls avskilda från vuxna, såvida det inte bedöms vara till barnets bästa att inte göra detta. Detta överensstämmer inte med artikel 37 (c).

• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som fyllt 15 år inte har rätt till juridiskt biträde vid överklagande av ett beslut enligt 15 b § LVU om att placeras vid en låsbar enhet.

• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som är föremål för psykiatrisk tvångsvård först vid en rättegång har rätt till ett offentligt biträde, så länge inte frihetsberövandet snarast blir föremål för en domstolsprövning.

• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som häktas med stöd av 36 kap. 21 § rättegångsbalken inte har rätt till juridiskt biträde.

• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som inte fyllt

15 år inte villkorslöst kan begära att en domstol (eller annan behörig, oberoende och opartisk myndighet) prövar frågan om barnet ska vara – föremål för vård enligt LVU av sådant slag att vården anses ut-

göra ett frihetsberövande (dvs. fall när 15 eller 15 b §§ LVU kan tillämpas) – föremål för sluten psykiatrisk tvångsvård enligt LPT eller LRV – tagen i förvar enligt utlänningslagen eller lagen om särskild ut-

länningskontroll.

• Skyldigheten att mönstra inträder före ett barn fyllt 18 år. Det stämmer inte överens med artikel 2 i det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter och därmed inte heller med artikel 38.1 i barnkonventionen.

SOU 2020:63 Sammanfattning

55

• Utrymmet enligt 33 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LUL) att underlåta underrättelse till vårdnadshavare, när ett barn är misstänkt för brott och föremål för en utredning enligt 31 § LUL, är större än vad som är förenligt med artikel 40.2 (b) (ii).

• Genom att ett barn inte formellt kan motsätta sig att en straffvarning eller åtalsunderlåtelse meddelas mot honom eller henne, trots att barnet genom beslutet anses ha begått ett brott och uppgift härom antecknas i belastningsregistret, kan barnet fråntas möjligheten att få saken avgjord av en opartisk myndighet vid en förhandling. Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (iii).

• Det finns en risk att avsaknaden av en möjlighet för ett barn under

15 år att begära att åklagaren ska ta ställning till om en bevistalan ska föras strider mot artikel 40.2 (b) (iii).

• Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (iii) att det inte finns ett absolut krav på att ett juridiskt eller annat biträde ska förordnas för en tilltalad som är yngre än 18 år, om barnet inte redan har ett lämpligt biträde (t.ex. en privat försvarare). Detsamma gäller för ett barn som är föremål för en bevistalan.

• Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (ii) att det inte finns ett absolut krav på att ett juridiskt eller annat biträde ska förordnas för ett barn som är föremål för en utredning enligt 31 § första stycket LUL.

• Det finns en risk att utrymmet i 32 a § LUL att förordna ett juridiskt biträde för ett barn som är föremål för en utredning enligt 31 § andra eller tredje stycket LUL är för begränsat för att vara förenligt med artikel 40.2 (b) (iii), i synnerhet eftersom inte heller något annat biträde kan förordnas.

• Möjligheten att underlåta att kalla ett åtalat barns vårdnadshavare till en huvudförhandling på grund av andra skäl än att en underrättelse eller kallelse skulle strida mot barnets bästa överensstämmer inte med artikel 40.2 (b) (iii). Detsamma gäller vid bevistalan.

• Det saknas en i lag tydligt uttryckt möjlighet att överklaga eller på annat sätt begära omprövning av ett beslut om straffvarning eller annan åtalsunderlåtelse. Detta stämmer inte överens med artikel 40.2 (b) (v).

Sammanfattning SOU 2020:63

56

Iakttagelser

Även om en lagstiftning i sig inte är oförenlig med barnkonventionen kan det finnas anledning att se över bestämmelser för att nå en tydligare överensstämmelse med konventionen eller för att fylla ut eventuella luckor. Under vår kartläggning har vi, utöver vad som anges ovan, gjort följande iakttagelser.

• Det kan finnas anledning att se över bestämmelserna om verkställighet i föräldrabalken och överväga om barnrättsperspektivet är så påtagligt som barnkonventionen förutsätter. (Se kapitlet om artikel 9.)

• I de lagar där det inte uttryckligen finns någon bestämmelse om att barn ska beredas möjlighet att lämna sina synpunkter kan det behövas sådana bestämmelser, om det i praktiken inte kan säkerställas att barn fritt får uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem. (Se kapitlet om artikel 12.)

• Det kan behövas ett krav i föräldrabalken på att föräldrarna, vid utövandet av vårdnaden, ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa, för att svensk lagstiftning ska nå tydligare överensstämmelse med artikel 18.1.

• Det finns en risk att avsaknaden av ett lagreglerat föräldraskapsstöd innebär att skyldigheterna enligt artikel 18.2 inte uppfylls, även om visst föräldraskapsstöd är reglerat i lag.

• Det kan behöva utredas om t.ex. kommunernas socialnämnder ska få tillgång till mindre ingripande tvångsåtgärder än ett åtskiljande från föräldrarna. (Se kapitlet om artikel 18.)

• Regionernas och kommunernas breda beslutskompetens i kombination med avsaknaden av detaljregler i lag innebär en risk för att barnkonventionens likabehandlingsprincip i praktiken åsidosätts. (Se kapitlet om artikel 24.)

• Det kan finnas anledning att på nytt se över lagstiftningen kring omskärelse av pojkar. (Se kapitlet om artikel 24.)

• Det kan finnas anledning att utreda om anstiftan och stämpling till alla former av narkotikabrott gentemot barn ska kriminaliseras. (Se kapitlet om artikel 33.)

SOU 2020:63 Sammanfattning

57

• Det kan finnas anledning att se över sekretesslagstiftningen för att säkerställa att det råder balans mellan möjlighet till samverkan och skyddet för ett barns privatliv. (Se kapitlet om artikel 39.)

Iakttagelser om den praktiska tillämpningen

Även om det faller utanför vårt uppdrag att kartlägga brister i tilllämpningen så vill vi förmedla några av de iakttagelser vi gjort under vårt arbete och som vi tagit del av i dialogen med olika aktörer. De flesta som vi haft en dialog med upplever att barn har det bra i Sverige men att det också finns barn som far illa och vars rättigheter inte fullt ut uppfylls. Vi har under vårt arbete gjort följande iakttagelser.

• Inom flera verksamheter finns en uppfattning att yngre barn inte kan uttrycka sina åsikter och att det närmast är skadligt för dem.

• Vissa upplever att det är svårt att i sin yrkesroll prata med barn, eftersom de inte är vana vid det. En del upplever att det saknas metodstöd och att det stöd som finns inte kommer från officiella källor eller är svårt att hitta.

• På flera håll finns det en osäkerhet kring hur barnkonventionen ska tolkas och tillämpas inom den egna verksamheten och i relation till annan lagstiftning på området. Det finns även en osäkerhet kring den verksamhetsspecifika lagstiftningen och vad den innebär. En ökad kunskap kring den verksamhetsspecifika lagstiftningen skulle kunna bidra till en ökad kunskap om hur barnkonventionen ska tolkas och tillämpas i relation till den egna verksamheten.

• Barns rättigheter påverkas av resursbrist, både när det gäller ekonomiska resurser och faktiskt tillgång till personella resurser. Ett barns möjligheter att få sina rättigheter uppfyllda är olika beroende på var i landet barnet bor.

• Det finns en bristande samverkan mellan olika aktörer som arbetar med barn.

Sammanfattning SOU 2020:63

58

Hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sina åsikter tolkas i den praktiska tillämpningen

Vår andra del av uppdraget har vi genomfört genom att undersöka hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sina åsikter tolkas i den praktiska tillämpningen. Vi har gått igenom bl.a. rättsfall, handböcker och riktlinjer samt genomfört en enkätundersökning med personer som arbetar som barnläkare, familjerättssekreterare, socialsekreterare och handläggare på Migrationsverket. Det har inte varit möjligt att dra några säkra slutsatser av vår kartläggning men vi har kunnat göra följande generella iakttagelser.

När det i överrättspraxis hänvisas till en bestämmelse om barnets bästa utgår domstolen ofta från vad som anges i förarbetena till bestämmelsen. Även i vägledningar och handböcker hänvisas det ofta till innehållet i förarbetena. I vägledande praxis finns i högre utsträckning konkreta bedömningar om barnets bästa jämfört med underrättspraxis. Detta gäller bl.a. vid utlänningsärenden. Skillnaden är inte lika stor vid mål och ärenden där barnets bästa ska vara avgörande, t.ex. vid vårdnadsmål eller när det gäller stödåtgärder till barn. Kriterier som särskilt nämns i en bestämmelse (se t.ex. 6 kap. 2 a § FB) tycks ges särskilt stor vikt vid bedömningarna av barnets bästa.

När det gäller hur barnets åsikter ska beaktas verkar det ha skapats vissa utgångspunkter, t.ex. att en 12-årings vilja normalt ska ges avgörande betydelse. Detta förefaller även ha lett till att yngre barns vilja beaktas i mindre grad. Individuella bedömningar görs dock.

Flera avgöranden, främst i underrätterna, saknar ordentliga bedömningar av barnets bästa, liksom redogörelser för barnets åsikter.

Av vår enkätundersökning framgår att majoriteten av respondenterna känner sig trygga i att göra bedömningar av vad som är barnets bästa och att de anser att de har tillräcklig kunskap för att göra en fullgod prövning. Samtidigt tyder en del av svaren på att det finns en viss osäkerhet kring bedömningarna av barnets bästa. Bl.a. har det framhållits att det är svårt att vikta barnets bästa mot andra intressen. Det har också önskats mer vägledning och praxis för vilka omständigheter som är relevanta i bedömningen av barnets bästa. Sekretesslagstiftningen tas upp som ett hinder mot att göra fullständiga bedömningar, liksom föräldrars rätt att bestämma över sitt barn. Många respondenter har angett att tidsbrist och resurser i stor utsträckning försvårar en fullgod prövning av barnets bästa. De flesta responden-

SOU 2020:63 Sammanfattning

59

terna samtalar nästan alltid med barn som berörs av ärendena, i synnerhet om barnet är 7 år eller äldre. Däremot bedöms det ibland utgöra ett hinder mot att samtala med barnet om barnet är för ungt eller att det har en funktionsnedsättning. Av både vår enkätundersökning och rättsfallsstudien kan generellt sägas att yngre barns åsikter ofta inte beaktas på grund av barnets ålder.

Även om vi inte kan dra några säkra slutsatser om hur barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden kan vi konstatera att bestämmelserna inte fått fullt genomslag inom vissa rättsområden.

61

Lättläst sammanfattning

Vi heter Barnkonventionsutredningen. Vi startade vårt arbete i april 2018. Arbetet har letts av utredaren och domaren Anders Hagsgård.

Barnkonventionen antogs av FN 1989. Den trädde i kraft i Sverige 1990. Den 1 januari 2020 blev barnkonventionens artiklar 1–42 svensk lag.

Fyra gånger tidigare har staten undersökt om Sveriges lagar säger samma sak som barnkonventionen.

Resultatet kan man läsa i

prop. 1989/90:107 från regeringen

SOU 1997:116 från Barnkommittén

Ds 2011:37 från Socialdepartementet

SOU 2016:19 från Barnrättighetsutredningen.

Vårt uppdrag har varit

• att undersöka om de svenska lagarna stämmer med barnkonventionen

• att undersöka hur domstolar och myndigheter lyssnar på barn

• att undersöka hur domstolar och myndigheter tar reda på vad som är bäst för barnet ”barnets bästa”.

Lättläst sammanfattning SOU 2020:63

62

För att göra det har vi gått igenom många lagar och domar och jämfört dem med barnkonventionen.

Syftet är att de svenska lagarna ska kunna anpassas ännu mer till barnkonventionens bestämmelser.

Resultat

Vi bedömer att de svenska lagarna stämmer överens med barnkonventionen för det mesta, men vi hittade cirka 30 undantag.

Här är några exempel på det som inte stämde:

• I barnkonventionens artikel 2.2 står det att barn ska skyddas mot diskriminering och bestraffning för något som deras föräldrar gjort eller tycker. Det skyddet behöver blir bättre i Sverige.

Föräldrabalken är en lag.

Där står det vem som ska ta hand om barnet om föräldrarna skiljer sig. Föräldrabalken är inte lika tydlig som barnkonventionen när det gäller barns rätt att säga vad de tycker.

Föräldrabalken förklarar inte vad som är barnets bästa när föräldrar ska skilja sig på samma sätt som barnkonventionen.

• I barnkonventionens artikel 9 står det att barn oftast inte ska skiljas från sina föräldrar om de inte vill det.

I barnkonventionens artikel 18 står det att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling.

SOU 2020:63 Lättläst sammanfattning

63

Men om föräldrar skiljer sig i Sverige så utgår man inte alltid ifrån att de ska ha gemensam vårdnad om sitt barn.

• Artikel 12 handlar om att barn har rätt att säga hur de vill ha det. Vuxna ska lyssna på barn. Om barnets föräldrar ska skiljas och de inte är överens om var barnet ska bo, då ska domstolen få veta hur barnet vill ha det. Detta är inte tydligt i föräldrabalken.

• Alla barn har en förmyndare som hjälper barnet att ta hand om pengar. Det är oftast en förälder. Om barnet måste byta förmyndare så ska barnet få säga hur det vill ha det och de vuxna och myndigheten ska lyssna. Det är tydligt i barnkonventionen, men inte i de svenska reglerna om förmyndare.

Samma sak gäller de svenska reglerna om överförmyndare.

• Artikel 17 handlar om barns tillgång till information till exempel tidningar och böcker men även material från hela världen, som man till exempel kan läsa på internet.

I Sverige saknas bestämmelser som ser till att vissa barn som blivit inlåsta kan få ta del av detta. Det kan gälla barn som tagits omhand genom dessa lagar: LVU, lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga LPT, lagen om psykiatrisk tvångsvård LRV, lagen om rättspsykiatrisk vård eller lagen om sluten ungdomsvård.

• I barnkonventionens artikel 18 står det att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling.

Lättläst sammanfattning SOU 2020:63

64

Men i Sverige får inte båda föräldrarna vårdnaden om de inte är gifta när barnet föds. Då får bara mamman vårdnaden.

• I Sverige kan en domstol inte döma till gemensam vårdnad även om det är det bästa för barnet, om båda förädlarna säger nej till det.

• I artikel 18 står det att staterna ska göra allt de kan för att barn som har föräldrar som arbetar ska få den barnomsorg de har rätt till. Men Sveriges kommuner är inte tvingade av någon lag att erbjuda nattis och annan barnomsorg på ovanliga tider. Det står bara att kommunerna ska sträva efter det, alltså försöka.

• Barnkonventionens artikel 22 handlar om flyktingar.

Artikel 28 handlar om att alla barn måste gå i skolan. Men enligt svensk lag måste inte alla barn gå i skolan. Till exempel får asylsökande barn och barn som befinner sig i Sverige utan tillstånd gå i skolan, men de måste inte.

• Artikel 32 handlar om att skydda barn mot arbete, som kan vara skadligt för barnet eller hindra barnets utbildning. Det finns bestämmelser om det i den svenska lagen. Men i den svenska arbetsmiljöförordningen står det att man får göra undantag vid krig och vid fara för krig.

• Artikel 34 handlar om att skydda barn mot att vuxna tvingar dem till sex eller att barn tvingas sälja sex eller att barn är med i sexfilm eller på sexbilder. Men i Sverige kan vi inte alltid skydda barn mot det som händer på Internet.

• Barn som ser ut som vuxna i kroppen har ett sämre skydd mot att utnyttjas i sexfilm eller på sexbilder än vad andra barn har.

SOU 2020:63 Lättläst sammanfattning

65

• Det finns en lag som handlar om forskning på människor

Den lagen säger att barn som är gifta ska behandlas som vuxna. Det stämmer inte med barnkonventionen.

• I barnkonventionens artikel 37 står det att inget barn får låsas in utan en bra anledning. För att få låsa in ett barn måste det stå i lagen att man får det. Men den svenska lagen om utlänningskontroll gör det möjligt att ändå ta barn i förvar, om det är bråttom.

• När ett barn blir inlåst i ett häkte så ska barnet inte lämnas ensamt hela dagar. Det behöver stå i lagen att man inte får göra så.

• Artikel 37 säger att barn som sitter inlåsta oftast inte ska vara inlåsta tillsammans med vuxna. Men det finns ingen sådan regel när någon är inlåst för att den är psykiskt sjuk.

• Artikel 37 handlar om de rättigheter som gäller för barn som ska låsas in i fängelse eller i någon annan låst verksamhet. Barnet ska få hjälp av en jurist som förstår lagar och juridik. Så är det inte i Sverige för barn mellan 15–18 år, som vill överklaga ett beslut om inlåsning enligt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).

• Barn som har psykiatrisk tvångsvård får inte heller hjälp av en jurist om inte deras ärende tas upp i en domstol.

• Den som blivit vittne till ett brott måste berätta om det,

Den som inte vill berätta kan låsas in i ett häkte. Då ska man ha rätt att få hjälp av en jurist. Det har man inte i Sverige.

• Barn under 15 år kan i vissa fall låsas in.

Men de kan inte alltid själva be en domstol

Lättläst sammanfattning SOU 2020:63

66

att avgöra om det är rätt. Det stämmer inte med barnkonventionens artikel 37.

• Det år som ett barn fyller 18 år kan de kallas till mönstring i Sverige. Då får de göra tester för att se om de passar för att jobba som militärer. Enligt barnkonventionen måste de ha fyllt 18 år för att få mönstra.

• Artikel 40 handlar om barn som gjort ett brott eller som man tror har gjort ett brott. De har rätt att få veta misstankarna tidigt. Det har föräldrar oftast också.

I Sverige kan man ibland låta bli att berätta för föräldrar när deras barn är misstänkta för brott. Det stämmer inte med artikel 40 i barnkonventionen.

• I artikel 40.2 står det att om man tror att ett barn har gjort ett brott, ska en domstol bestämma om det faktiskt är så.

Men ibland tas inte fallet till domstol. Då kan barnet få en varning i stället. Det passar bra med barnkonventionen.

Men om barnet hellre vill att fallet tas till domstol kan barnet inte kräva det. Det stämmer inte med artikel 40 i barnkonventionen.

• Barn som är under 15 år och gjort ett brott kan inte dömas till straff i Sverige. Men ibland kan fallet ändå tas till domstol, till exempel om det handlar om ett mord. Domstolen undersöker då om barnet har gjort brottet eller inte. Det kallas för bevistalan.

I Sverige saknas det en möjlighet för barn att kräva en sådan bevistalan. Det stämmer inte med barnkonventionens artikel 40.

SOU 2020:63 Lättläst sammanfattning

67

• I artikel 40 i barnkonventionen står det att om domstolen ska undersöka om ett barn har gjort ett brott ska barnet få hjälp av någon som kan lagar och regler.

• I Sverige står det inte i lagen att barn alltid måste få hjälp av någon som kan lagar och regler. Det stämmer inte med artikel 40 i barnkonventionen.

Vad vi mer sett i lagarna

När vi gjort vår undersökning har vi sett fler saker som kan behöva ändras i lagarna.

Här kommer några exempel:

• Det kanske finns fler svenska lagar som behöver bli tydligare och betona barnets rätt att få säga vad det tycker och bli lyssnad på.

• Om ett barn bara bor med en av sina föräldrar kan domstolen ibland bestämma att barnet ska få träffa den andra föräldern. Föräldrarna måste göra som domstolen bestämt.

• Det finns bestämmelser om vad man ska göra om en förälder inte gör som domstolen bestämt.

Staten kan behöva undersöka om bestämmelserna behöver ändras.

• Det kan behöva stå i lagen att föräldrar ska uppfostra sina barn på det sätt som är bäst för barnet.

• Det kan behövas tydligare regler för att alla kommuner ska hjälpa en förälder som tycker det är svårt att vara förälder.

Lättläst sammanfattning SOU 2020:63

68

• Om ett barns föräldrar inte kan ta hand om barnet kan en domstol bestämma att barnet ska flytta. Staten skulle behöva undersöka om det finns andra alternativ där familjen måste göra vissa saker, för att barnet ska kunna bo kvar hemma.

• Det finns en risk att barn behandlas på olika sätt i olika delar av Sverige. De lagar som finns gör det möjligt för kommuner och regioner att besluta på lite olika vis.

• Staten kan behöva undersöka om reglerna om omskärelse av pojkar behöver ändras.

• Det borde utredas om det ska bli olagligt att säga till ett barn att barnet ska använda knark.

• Olika myndigheter kan behöva arbeta tillsammans.

Då är det bra om myndigheterna kan berätta för varandra det man vet om barnet. Men myndigheterna får inte berätta allt om barnet. En del av det myndigheterna vet är hemligt. Det beror på att man vill skydda barnet. Staten kan behöva kontrollera om lagarna om detta är bra.

Vad vi sett när vi undersökte hur lagarna används

De flesta barn i Sverige har det bra. Men vi har sett att vissa barn inte har det bra.

Här kommer några exempel på saker som inte är bra:

• Små barn får inte alltid säga vad de tycker.

Små barn blir inte alltid lyssnade på.

SOU 2020:63 Lättläst sammanfattning

69

• En del vuxna som ska lyssna på barn i sitt jobb vet inte hur de ska prata med barn. De kan behöva lära sig mer om det.

• Många tycker det är svårt att veta hur barnkonventionen ska tolkas. Många kan inte heller de svenska lagarna tillräckligt bra.

• Ibland får inte barn den hjälp de ska få.

Det kan bero på att det saknas pengar eller att det saknas personal.

• De som hjälper barn samarbetar inte alltid med varandra.

Hur bestämmelserna om barnets bästa används

Vi har undersökt domar och beslut, för att se hur man använder bestämmelserna om barnets bästa.

Vi har också skickat ut frågor till personer som arbetar med barn.

Hur tar man hänsyn till barnets bästa?

Alla domstolar skriver inte i beslutet hur domstolen kommit fram till vad som är bäst för barnet.

Många som arbetar med barn tycker att det är svårt att veta hur man ska ta reda på vad som är bäst för ett barn.

Några tycker att det saknas tid, pengar och personal för att man ska kunna göra en bra bedömning av vad som är bäst för barnet.

Lättläst sammanfattning SOU 2020:63

70

Hur bestämmelserna om barnets rätt att säga vad det tycker och bli lyssnad på används

Vi har undersökt domar och beslut, för att se hur man använder bestämmelserna om barnets rätt att säga vad det tycker och bli lyssnad på.

Vi har också skickat ut frågor till personer som arbetar med barn.

Hur lyssnar man på vad barnet tycker?

Ju äldre ett barn är, desto mer lyssnar myndigheter och domstolar på barnet.

I många beslut från domstolar står det inte vad barnet har berättat.

Flera som svarade på våra frågor tycker det är svårt att prata med barn om barnet inte är så gammalt.

Många tycker det är svårt att prata med ett barn som har en funktionsnedsättning.

Några som svarade på våra frågor tycker att föräldrarna ibland gör så att det blir svårt att prata med barnet.

71

Summary

Remit

Our remit has been to:

• survey how Swedish legislation and case law conform to the rights in the UN Convention on the Rights of the Child (CRC);

• consider Articles 1–42 and

– analyse the meaning of the provisions of the Convention on the

basis of Swedish conditions reporting, relevant rulings from Swedish courts, the Court of Justice of the European Union and the European Court of Human Rights; and – give an account of relevant parts of the general comments of

the Committee on the Rights of the Child, even though this is not a source of law;

• report, in particular, how the provisions on the best interests of the child and the right of the child to express their views and have them given due weight are interpreted in practical application of the legislation and what meaning they are given in various areas of the law;

• analyse, as part of the report on the best interests of the child and the right of the child to express their views and have them given due weight, how the best interests of the child relate to other interests that have to be taken into account.

The purpose of this survey is to provide support in further work on transforming the provisions of the CRC into national law. Our remit has included applying a gender equality perspective and a disability

Summary SOU 2020:63

72

perspective where possible. It has not been part of our remit to present any proposals.

Survey of how Swedish legislation and case law conform to Articles 1–42

In our work on Articles 1–42 of the CRC we have focused on whether Swedish legislation and guiding case-law conform to the CRC. It has not been part of our remit to examine whether the legislation is followed or whether children have their rights satisfied in practice.

In this work we have made an analysis of the meaning of the CRC provisions in the light of Swedish conditions and made comparisons with relevant Swedish legislation and guiding case law. We have consulted with a number of public authorities and organisations and received views from individuals.

Examination of how the provisions on the best interests of the child and the right of the child to express their views are interpreted in practical application

At the end of the report, we deal with the part of our remit about how provisions on the best interests of the child and the right of the child to express their views are interpreted in practical application. To examine this, we have gone through relevant case law; have carried out a study of cases, where we have gone through a number of rulings of lower courts, and a questionnaire survey among selected professional groups; and have gone through handbooks, general advice and guidelines issued by government agencies. We have also described some results of previous surveys in the area.

Convention on the Rights of the Child (CRC)

The CRC was adopted by the UN on 20 November 1989. The CRC entered into force in Sweden on 2 September 1990. On 1 January 2020 Articles 1–42 of the CRC became Swedish law. These Articles concern civil and political rights, as well as economic, social and cultural rights.

Summary

73

The rights in the CRC apply to all children within the jurisdiction of a state.

There are three optional protocols to the Convention, one about the rights of the child on the involvement of children in armed conflict, one about the sale of children, child prostitution and child pornography and one on a communications procedure. Sweden has ratified the first two of these protocols.

Previous surveys

A number of government-appointed inquiries have examined whether Swedish legislation conforms to the CRC. Prior to the approval of the CRC, the government conducted a survey (prop. 1989/90:107). In 1997 Barnkommittén presented the report The best interests of the child

– realising the UN Convention on the Rights of the Child in Sweden [Barnets bästa i främsta rummet – FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige] (SOU 1997:116). In 2011 a survey was

done by the Ministry of Health and Social Affairs and presented in the memorandum How Swedish legislation and case law conform to the

rights in the Convention on the Rights of the Child – a survey [Hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen – en kartläggning] (Ds 2011:37). A further survey was done by

Barnrättighetsutredningen in the report The Convention on the Rights

of the Child becomes Swedish law [Barnkonventionen blir svensk lag]

Survey of how Swedish legislation and case law conform to the CRC

The Inquiry’s assessment is that by far the major part of Swedish legislation and case law conforms to the CRC. The following can be mentioned as a few general examples. In Sweden, children have the right to freedom of expression, religion and association, the right to attend school and the right to receive health care. Municipalities and government agencies are responsible for children having a reasonable standard of living and for them being protected from violence, abuse and exploitation and discrimination. A child’s parents have the main responsibility for the child, but the public authorities also have powers to

Summary SOU 2020:63

74

protect children who are coming to harm. In various contexts, special support has to be given to children with disabilities. A child who has been deprived of their liberty or is suspected of an offence enjoys several legal safeguards.

We have not surveyed the state of the practical application of the legislation, whether the regulations are followed or whether children have their rights satisfied in practice. Our remit is restricted to whether Swedish legislation and guiding case law conform to the Convention.

We have concluded that Swedish legislation and case law conform to the meaning of Articles 1–42 of the CRC with the following exceptions:

• It is not consistent with Article 2 (2) that a child does not have adequate protection against all forms of discrimination or punishment on the basis of the status, activities, expressed opinions, or beliefs of the child's parents, legal guardians, or family members.

• It is not consistent with Article 9 that a child’s opportunities to express their views and participate in proceedings concerning custody, residence and access are not fully secured by the regulations in the Children and Parents Code or other legislation. The same applies to cases concerning the enforcement of rulings in such cases.

• The framing of Chapter 6, Section 2 a of the Children and Parents

Code concerning the best interests of the child in decisions on custody, residence and access can lead to assessments of the best interests of a child that do not conform to the meaning of Articles 3 (1) and 9 of the CRC.

• It is not consistent with Articles 9 (1) and 18 (1) that there is not a presumption of joint custody in custody cases,

• The provisions of Chapters 6 and 21 of the Children and Parents

Code do not ensure that a child is able in family law litigation to express their views freely within the meaning of Article 12(2).

Summary

75

• In procedures concerning the appointment or dismissal of a guardian, the legislation does not ensure that the child affected by the procedure is given the opportunity to express their views freely by being heard within the meaning of Article 12(2).

• In the processing by a chief guardian of a question concerning consent to important administrative measures, the legislation does not ensure that the child affected is given the opportunity to express their views freely by being heard within the meaning of Article 12(2).

• The provisions of the Care of Young Persons Act (1990:52), the

Compulsory Psychiatric Care Act (1991:1128), the Forensic Psychiatric Care Act (1991:1129) and the Act on the Enforcement of Institutional Care of Young Persons (1998:603) are not fully consistent with the meaning of Article 17, since there are no provisions expressly ensuring that children deprived of their liberty have access to information and material from a diversity of national and international sources.

• It is not in conformity with Article 18 (1) that parents who are not married when their child is born are not given joint custody of the child.

• It is not in conformity with Article 18 (1), read together with Article 3 (1), that, if both parents are opposed to doing so, a court is unable to order joint custody of a child even if it is in the best interests of the child.

• There is no obligation for the public authorities to provide child care for children needing care outside of the normal opening hours of preschools and recreation centres; the municipalities only have to endeavour to offer child care at times when preschools and recreation centres are not offered, This does not conform to Article 18 (3).

• It is not consistent with Article 28 of the CRC that, under Swedish law, primary education is not compulsory for all children who have the right to education, for instance child asylum seekers and children without a permit to stay in the country. This does not conform to Article 22 either.

Summary SOU 2020:63

76

• Section 14 a of the Work Environment Ordinance (1977:1166) is not consistent with Article 32, since when Sweden is at war or risks war it makes unlimited departures possible from the legislation that otherwise fulfils the requirements of Article 32.

• There are gaps in protection under criminal law regarding sexual acts committed through digital media. This is not consistent with Article 34.

• It is not consistent with Article 34 (c) that a child whose pubertal development is complete has a lower level of protection from being exploited in pornographic material than other children have.

• The provisions in Section 18, third paragraph of the Act concerning the Ethical Review of Research Involving Humans (2003:460) stating that married children shall be treated as adults when it comes to consent are not consistent with Article 36.

• The provision in Section 9 of the Act concerning Special Controls in respect of Aliens (1991:572) provides scope for arbitrary deprivations of liberty in a way that is not consistent with Article 37 (b).

• For Swedish legislation to be consistent with Article 37 (c) regarding restrictions, the proposal giving children remanded in custody a right to be in the company of staff or someone else for at least four hours every day should be put into effect.

• Swedish legislation does not ensure that all children who are being held in detention (without a parent) or given compulsory care pursuant to Act on Compulsory Psychiatric Care or the Act on Forensic Psychiatric Care are separated from adults unless it is considered in the child's best interest not to do so. This is not in conformity with Article 37 (c).

• It is not consistent with Article 37 (d) that a child who has attained

15 years does not have the right to legal counsel when appealing a decision under Section 15 b of the Care of Young Persons Act on placement in a lockable unit.

Summary

77

• It is not consistent with Article 37 (d) that a child who is the subject of compulsory psychiatric care does not have the right to public counsel, if the deprivation of their liberty is not examined promptly by a court.

• It is not consistent with Article 37 (d) that a child who is being remanded in custody pursuant to Chapter 36, Section 21 of the Code of Judicial Procedure does not have the right to legal counsel.

• It is not consistent with Article 37 (d) that a child who has not attained 15 years cannot unconditionally request that a court (or another competent, independent and impartial authority) examine the issue of whether the child shall be: – subjected to care under the Care of Young Persons Act of a kind that can be considered to be a deprivation of liberty (i.e. cases where Section 15 or 15 b of the Act can be applied); – subjected to compulsory psychiatric care in an institution under the Act on Compulsory Psychiatric Care or the Act on Forensic Psychiatric Care; – taken into detention under the Aliens Act or the Act concerning Special Controls in respect of Aliens.

• The obligation to be enrolled for compulsory military service comes into effect before a child attains 18 years. This does not conform to Article 2 of the Optional Protocol on the Involvement of Children in Armed Conflict and therefore not to Article 38 (1) of the CRC.

• The scope under Section 33 of the Young Offenders Act (1964:167) to opt not to notify the custodians when a child is suspected of an offence and is being investigated under Section 31 of the Act is greater than is consistent with Article 40 (2) (b) (ii).

• Since a child is not formally able to oppose the issuing of either a caution or some other waiver of prosecution against them, even though the decision means that the child is considered to have committed an offence and information about it is recorded in the Criminal Records Registry, the child can be deprived of the opportunity to have the matter determined by an impartial authority at a hearing. This is not consistent with Article 40 (2) (b) (iii).

Summary SOU 2020:63

78

• There is a risk that the absence of an opportunity for a child under

15 years to request that the prosecutor consider whether an action should be brought to determine whether the child has committed an offence (evidentiary proceedings, bevistalan) is contrary to Article 40 (2) (b) (iii).

• It is not consistent with Article 40 (2) (b) (iii) that, during a trial, there is not an absolute requirement for the appointment of legal counsel or another representative for a defendant who is under 18 years if the child does not already have a suitable representative (e.g. a private defender). The same applies to a child under 15 years who is the subject of evidentiary proceedings (bevistalan).

• It is not consistent with Article 40 (2) (b) (ii) that there is not an absolute requirement for the appointment of legal counsel or another representative for a child who is being investigated under Section 31, first paragraph of Young Offenders Act.

• There is a risk that the scope in Section 32 a of Young Offenders

Act to appoint a legal counsel for a child who is being investigated under Section 31, second or third paragraph of the Act is too limited to be consistent with Article 40 (2) (b) (iii), especially as no other representative can be appointed either.

• The possibility of opting not to summon the custodians of a child being prosecuted to a main hearing for any other reason than that a notification or summons to attend is contrary to the best interests of the child does not conform to Article 40 (2) (b) (iii). The same applies to evidentiary proceedings (bevistalan).

• The law does not provide a clear and explicit possibility of appealing or otherwise requesting a review of a decision to issue a caution or some other waiver of prosecution. This does not conform to Article 40.2 (b) (v).

Observations

Even if some particular legislation is not in itself incompatible with the CRC, there may be reason to review its provisions in order to achieve better consistency with the CRC or to fill any gaps. During

Summary

79

our survey we have made the following observations in addition to what has been stated above:

• There may be reason to review the enforcement provisions of the

Children and Parents Code and consider whether the child perspective is as distinct as required by the CRC. (See the chapter on Article 9.)

• The acts that do not explicitly contain provisions stating that children shall be given the opportunity to express their views may need to have such provisions if it is not possible to ensure in practice that children are able to express their views freely in matters affecting them. (See the chapter on Article 12.)

• There may need to be a requirement in the Children and Parents

Code that when parents exercise their custody, the best interest of the child shall be their basic concern, so as to bring Swedish legislation into clearer conformity with Article 18 (1).

• There is a risk that the absence of statutory parenting support means that the obligations in Article 18 (2) are not met, even though some parenting support is regulated by law.

• An investigation may be needed of whether, for example, municipal social welfare committees should have access to less intrusive coercive measures than separating a child from its parents. (See the chapter on Article 18.)

• The broad decision-making competence of municipalities and regions, in combination with a lack of detailed regulation in legislation, means that there is a risk that the CRC’s equal treatment principle will be set aside in practice. (See the chapter on Article 24.)

• There may be reason to once again review the legislation concerning circumcision of boys. (See the chapter on Article 24.)

• There may be reason to investigate whether instigation of and conspiracy to commit all forms of narcotic drug offences in relation to children should be criminalised. (See the chapter on Article 33.)

Summary SOU 2020:63

80

• There may be reason to review secrecy legislation to ensure that there is a balance between the possibilities of collaboration and protection for the private life of a child. (See the chapter on Article 39.)

Observations about practical application

Even though it falls outside our remit of mapping deficiencies in the application of the legislation, we want to communicate some of the observations we have made during our work and have been told of in our dialogue with various actors. Most actors in our dialogues feel that children have a good life in Sweden but that some children do also come to harm and whose rights are not entirely fulfilled. During our work we have made the following observations:

• In several services there is a view that younger children are unable to express their views and that doing so is basically harmful to them.

• Some feel that talking to children is difficult in their professional role, since they are not used to doing so. Some feel that there is a lack of methodological support, and that the support that is available does not come from official sources or is difficult to find.

• In several quarters there is uncertainty about how to interpret and apply the CRC in their own services and in relation to other legislation in the area. There is also uncertainty about servicespecific legislation and what it entails. More knowledge about service-specific legislation might contribute to more knowledge among practitioners about how to interpret and apply the CRC in relation to their own services.

• The rights of the child are affected by resource shortages, regarding both financial resources and actual access to staff resources. A child’s possibilities of having their rights fulfilled differ depending on where in the country the child lives.

• There is insufficient collaboration between different actors working with children.

Summary

81

How the provisions on the best interests of the child and the right of the child to express their views are interpreted in practical application

We have carried out the second part of our remit by examining how provisions on the best interests of the child and the right of the child to express their views are interpreted in practical application of the legislation. We have gone through cases, handbooks, guidelines and other sources and we have conducted a questionnaire survey of people working as paediatricians, family law caseworkers, other social workers and case officers at the Swedish Migration Agency. It has not been possible to draw any certain conclusions from our survey, but we have been able to make the following general observations.

When superior court case law refers to a provision about the best interests of the child, the court’s basis is often what is stated in the legislative history of the provision. Guidance and handbooks also often refer to the substance of the legislative history. Guiding case law contains concrete assessments of the best interests of the child to a greater extent than case law from first instance courts. This applies, for instance, to migration cases. The difference is less significant when it comes to cases and matters where the provision applied states that the best interests of the child shall be decisive, e.g. in custody cases or concerning support measures for children. Criteria mentioned particularly in a provision (see, e.g., Chapter 6, Section 2 a of the Children and Parents Code) seem to be given great weight in the assessments of the best interests of the child.

As regards how the views of the child are to be taken into account, some principles seem to have been established; one example is that the will of a 12-year old child is normally given decisive importance. This also appears to have led to less account being taken of the will of younger children. However, individual assessments are made.

Several rulings, mainly from first instance courts, do not have careful assessments of the best interests of the child, or accounts of the child's views.

Our questionnaire shows that the majority of our respondents feel secure about making assessments of what is in the best interests of the child and that they consider that they have sufficient knowledge to make an adequate examination. At the same time, some of the replies suggest that there is some uncertainty surrounding assess-

Summary SOU 2020:63

82

ments of the best interests of the child. For instance, it is stressed that it is difficult to weigh the best interests of the child against other interests. More guidance and case law would also have been desirable about what circumstances are relevant in assessing the best interests of the child. Secrecy legislation is raised as an impediment to making full assessments, as is the right of parents to decide about their children. Many respondents state that, to a great extent, shortage of time and resources hamper an adequate assessment of the best interests of the child. Most respondents almost always talk to children affected by these cases, especially if the child is seven or older. However, if the child is too young or has a disability, this is sometimes judged to be an impediment to talking to the child. In general, both our questionnaire survey and the study of cases can be said to show that the views of younger children are often not taken into account due to the child’s age.

Even though we are not able to draw any certain conclusions about how the best interests of the child and the child’s right to express their views and have them taken into account are interpreted in practical application and the meaning they are given in various areas of the law, we can see that the provisions have not had full impact in certain areas of the law.

83

1 Uppdraget

Den 15 mars 2018 beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppgift att genomföra en kartläggning för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Regeringens direktiv (2018:20) och (2019:57) till utredningen återfinns i sin helhet i

bilagorna 1 och 2.

1.1 Uppdraget i korthet

Regeringen konstaterade i direktiven att för att barnets rättigheter ska få genomslag behöver arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser inom olika rättsområden fortsätta vid sidan av en inkorporering. Vidare menade regeringen att genom fortsatt transformering kan författningsbestämmelser tydliggöra vad rättigheterna innebär i en svensk kontext, vilket ökar förutsebarheten och ger rättstillämparen ytterligare stöd i tolkningen och tillämpningen av konventionen.

I direktiven hänvisas till att det i strategin för att stärka barnets rättigheter1 framgår att all lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med barnkonventionen. Regeringen konstaterade att det transformeringsarbete som pågått sedan Sverige ratificerade barnkonventionen har inneburit att bestämmelser i barnkonventionen, bl.a. principen om barnets bästa, kommit till uttryck i flera lagar. Regeringen påpekade dock att Barnrättighetsutredningen2 utifrån sina kartläggningar hade funnit vissa brister i tillämpning bl.a. av principen om barnets bästa. Utredningen hade också noterat att övriga grundprinciper och bestämmelser i konventionen inte hade fått tillräckligt

Uppdraget SOU 2020:63

84

genomslag i rättstillämpningen. Regeringen lyfte också fram att Barnrättighetsutredningen konstaterat att förarbeten och riktlinjer till svenska bestämmelser som utgår från barnkonventionen kan vara otydliga och sakna förankring i barnkonventionen.

I direktiven anges att för att barnkonventionen ska få genomslag och betydelse för rättstillämpningen bör konventionen synliggöras i förarbeten till lagstiftning där konventionen kan vara relevant. I direktiven framhålls även utvecklingen av olika typer av processtöd för myndigheterna i deras verksamheter för att bl.a. barnets bästa ska ses som ett tillvägagångssätt. Slutligen framgår av direktiven att det är av betydelse att få en så aktuell bild som möjligt av relevant svensk lagstiftning och praxis vad avser barnets rättigheter enligt barnkonventionen.

Mot denna bakgrund fick den särskilda utredaren i uppdrag att

• göra en kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen

• behandla artiklarna 1–42 och

– analysera konventionsbestämmelsernas innebörd utifrån svenska

förhållanden med återgivande av bl.a. relevanta avgöranden från svenska domstolar, EU-domstolen och Europadomstolen, och – redogöra för relevanta delar av barnrättskommitténs allmänna

kommentarer, trots att det inte är en rättskälla

• särskilt redovisa hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden

• inom ramen för redovisningen av barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade analysera hur barnets bästa förhåller sig till andra intressen som ska beaktas.

Kartläggningen syftar, enligt direktiven, till att ge ett stöd i det fortsatta arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser inom olika rättsområden.

Av direktiven framgår att det i utredarens uppdrag inte ingår att lämna förslag. Utredaren ska, där så är möjligt, anlägga ett jämställdhetsperspektiv och ett funktionshinderperspektiv.

Uppdraget

85

1.2 Vårt arbete

Vi påbörjade vårt arbete i april 2018. Utredningen antog namnet Barnkonventionsutredningen. Under arbetets gång har 13 sammanträden med utredningens experter hållits samt ett avslutande internat.

Arbetet i utredningen kan delas upp i två delar. Den första delen har bestått av att kartlägga hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen. Kartläggningen omfattar artiklarna 1–42 i barnkonventionen. Denna del omfattar en analys av konventionsbestämmelsernas innebörd utifrån svenska förhållanden med återgivande av bl.a. relevanta författningsbestämmelser och föreskrifter, förarbeten, avgöranden från svenska domstolar, EUdomstolen och Europadomstolen samt en redogörelse för relevanta delar av barnrättskommitténs allmänna kommentarer och rekommendationer till Sverige.

Den andra delen av arbetet består av en redovisning av hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom ett urval av rättsområden. Vi har genomfört en rättsfallstudie i syfte att samla in kunskap om hur barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sin åsikt tolkas i den praktiska tillämpningen. På utredningens uppdrag genomförde Ramboll Management Consulting AB en enkätundersökning i syfte att undersöka hur barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter tolkas i den praktiska tillämpningen inom ett urval av områden.

Vi har under arbetets gång samrått bl.a. med utredningarna Framtidens socialtjänst (S 2017:03), Utredningen om konfessionella inslag i skolväsendet (U 2018:02), Bygglovsutredningen (Fi 2020:01), Nationell samordnare för utveckling och samordning av insatser inom området psykisk hälsa (S 2015:09) och Utredningen om en sammanhållen god och nära vård för barn och unga (S 2019:05). Vi har även samrått med den särskilda utredaren för uppdraget att utreda hur principen om barnets bästa kan stärkas vid beslut om när tvångsvård enligt LVU ska upphöra3 samt andra personer inom Regeringskansliet med för utredningen relevanta uppdrag. I övrigt har utredningen hållit sig informerad om och beaktat relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet.

3 S2020/03820/SOF.

Uppdraget SOU 2020:63

86

Vi har inhämtat information och synpunkter från en rad aktörer. Utifrån ett antal frågeställningar har utredningen genomfört två sammanträden med statliga myndigheter samt ytterligare sammanträden med SKR och advokater vid Sveriges Advokatsamfund. Vidare har utredningen träffat och på andra sätt kommunicerat bl.a. med representanter från Sveriges elevråd – SVEA, Sveriges Elevråd, Sveriges Elevkårer, Åklagarmyndigheten, Barnahus Göteborg, Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Rädda Barnen, Unicef, Ecpat, BRIS (Barnets Rätt i Samhället), Riksidrottsförbundet, Sametinget, Partnerskapet för barnets rättigheter i praktiken, Funktionsrätt Sverige, Autism och Aspergerförbundet, Riksförbundet för Social och Mental Hälsa (RSMH), Dyslexiförbundet, Synskadades Riksförbund, Riksförbundet för rörelsehindrade barn och unga (RBU), FUB (För barn, unga och vuxna med utvecklingsstörning), Unga hörselskadade och Förbundet Unga Rörelsehindrade.

Vi uppmanade genom olika kanaler enskilda och professionella att inkomma med synpunkter. Både enskilda, yrkesverksamma och frivilligorganisationer har kontaktat utredningen, muntligt och/eller skriftligt, för att delge sina professionella eller personliga erfarenheter vad gäller barns rättigheter enligt barnkonventionen.

Vi har även gjort studiebesök i Norge för att ta del av de norska domstolarnas erfarenheter av barnkonventionen i rättstillämpningen.

Vid ett flertal tillfällen har vi medverkat vid konferenser och seminarium av relevans för uppdraget, bl.a. vid Barnrättsdelegationen, Barnombudsmannens juristnätverk, Barnrättsdagarna 2019, Barnombudsmannens webbinarium i juni 2019, Barnrättstorget i Almedalen 2019, Domstolsakademins Familjerättsdagar i november 2019 och vid Digital barnrättsdag i Västra Götaland i september 2020.

Vi har i vårt arbete, där så varit möjligt, anlagt ett jämställdhetsperspektiv och ett funktionshinderperspektiv. Att ett barn har samma rättigheter oavsett bl.a. kön eller funktionsnedsättning stadgas i en av barnkonventionens grundläggande principer (artikel 2.1), varför det genomgående i vårt arbete varit naturligt att särskilt lyfta fram dessa grupper när det varit relevant. Sammanfattningen finns i engelsk och lättläst version. Konsulterna Ian MacArthur och Ylva Bjelle har bistått oss i arbetet med dessa texter.

Uppdraget

87

1.3 Definitioner och omfattning

Av våra direktiv framgår bl.a. att vi ska göra en kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen. Vidare framgår det att vi särskilt ska redovisa hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden. Nedan återges hur vi valt att tolka dessa begrepp samt vilka övriga avgränsningar vi gjort.

1.3.1 Rättigheter

Vad först gäller uttrycket rättigheter kan det noteras att barnkonventionen inte bara innehåller rättigheter, utan även skyldigheter och åtaganden för staterna. Vi har inte gjort någon åtskillnad vad gäller detta, utan har behandlat artiklarna 1–42 i sin helhet. Den tolkningen har vi gjort bl.a. mot bakgrund av syftet med kartläggningen och att det av direktiven framgår att artiklarna 1–42 ska behandlas.

1.3.2 Praxis

När det gäller praxis kan det begreppet ha olika innebörder, t.ex. vägledande avgöranden från högre instanser eller praktisk tillämpning. Vi har valt att tolka begreppet som avgöranden som ger vägledning av hur svensk rätt ska tolkas, i den mån det är relevant för att kunna avgöra om svensk rätt stämmer överens med barnkonventionen. Anledningen till vår tolkning är som följer.

Syftet med kartläggningen (den första delen av uppdraget) är enligt direktiven att ge ett stöd i det fortsatta arbetet med transformeringen av konventionen. Det är därför, enligt direktiven, av betydelse att få en så aktuell bild som möjligt av svensk lagstiftning och praxis vad avser barns rättigheter enligt barnkonventionen. Syftet är således inte att undersöka om myndigheter och domstolar följer svensk rätt eller barnkonventionen. Det är inte heller vårt uppdrag att undersöka om barn i praktiken får sina rättigheter uppfyllda.

Av direktiven framgår vidare att vi i den andra delen av uppdraget ska undersöka hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska till-

Uppdraget SOU 2020:63

88

lämpningen. I detta fall är det alltså inte endast vägledande praxis som

avses utan även andra avgöranden och åtgärder. Det kan även vara relevant med myndigheters riktlinjer och handböcker, liksom tilllämparnas egna åsikter och uppfattningar.

1.3.3 Den praktiska tillämpningen

Det ingår inte i vårt uppdrag att se över hur barns rättigheter i praktiken uppfylls. Vårt uppdrag är i den första delen begränsad till lagstiftning och (vägledande) praxis. I den andra delen är det begränsat till hur tillämpare tolkar svenska bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade. Likväl har vi i vårt arbete gjort ett antal iakttagelser som rör hur barns rättigheter i praktiken uppfylls. Mot bakgrund av syftet med vårt uppdrag anser vi att det är viktigt att uppmärksamma sådana problem som vi fått kännedom om. I förekommande fall tar vi därför upp problem som myndigheter, organisationer och enskilda har påtalat för oss. Däremot har vi inte fördjupat oss i dessa problem eller låtit dem påverka vår analys, om vi inte uttryckligen angett det.

1.3.4 De fakultativa protokollen till barnkonventionen

Det finns tre fakultativa protokoll till barnkonventionen, som syftar till att förstärka och fördjupa åtagandena i barnkonventionen. Sverige har ratificerat två av dessa: fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter och fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Det tredje fakultativa protokollet till barnkonventionen om ett klagomålsförfarande har inte ratificerats av Sverige.

Vårt uppdrag är i den första delen begränsat till att kartlägga hur svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med artiklarna 1–42 i barnkonventionen. Det är också de artiklar som den 1 januari 2020 blev svensk lag. Det ingår således inte i vårt uppdrag att kartlägga hur svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med de fakultativa protokollen. Protokollen kan däremot ha betydelse för hur andra artiklar ska tolkas. Som framgår i kapitlet om artikel 38 har vi t.ex. haft anledning att se över svenska bestämmelsers förenlighet med

Uppdraget

89

det fakultativa protokollet om indragning av barn i väpnade konflikter för att kunna bedöma om svensk lagstiftning stämmer överens med artikel 38. Protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi redogör vi för främst i kapitlet om artikel 34.

1.4 Betänkandets disposition

Betänkandets tre första kapitel består av inledande texter och bakgrund. I kapitlen 4–45 finns vår kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen (artiklarna 1–42). Varje artikel har tillägnats ett eget kapitel. Artiklarna behandlas i kronologisk ordning. Därefter följer, i kapitlen 46–66, den andra delen av vårt uppdrag, som rör hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden. Denna del inleds med en inledning, därefter behandlas ett antal svenska lagar kapitelvis. Delen avslutas med ett kapitel om generella iakttagelser vi gjort hänförliga till denna del av uppdraget. Härutöver finns det i början av betänkandet en förkortningslista samt en sammanfattning av betänkandet på svenska, engelska och i en lättläst version. I slutet av betänkandet finns en källförteckning.

Till betänkandet fogas ett särskilt yttrande och tre bilagor. Bila-

gorna 1–2 innehåller utredningens direktiv och tilläggsdirektiv. Bilaga 3

utgörs av barnkonventionens engelska och franska originaltexter med den svenska översättning som är bilagd lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter.

91

2 Bakgrund

2.1 Konventionens tillkomst

Den 20 november 1989 antog FN:s generalförsamling konventionen

om barnets rättigheter (barnkonventionen). Sverige hade en framträ-

dande roll i arbetet med att ta fram konventionen och var ett av de första länderna att ratificera den. Barnkonventionen trädde i kraft i september 1990.1 196 länder har ratificerat konventionen vilket gör den till den konvention om mänskliga rättigheter som ratificerats av flest stater. Konventionens originaltexter är på arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska. Samtliga språkversioner har lika giltighet. Till konventionen hör tre fakultativa protokoll som antagits efter det att konventionen antogs.

Konventionen innebar en ny epok i arbetet med barns och ungas rättigheter. För första gången formulerades barns egna mänskliga rättigheter i ett internationellt bindande avtal, som uttrycker världssamfundets samlade syn på barns rättigheter. Genom barnkonventionen betonas att även barn har rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda, att få skydd mot utnyttjande och diskriminering och att få uttrycka sin mening och bli respekterade.

Barns rättigheter lyftes i och för sig fram inom Nationernas förbund redan 1924 genom en deklaration med fem huvudprinciper om barns skydd och välfärd.2 För att ytterligare förstärka barns rättigheter antog FN 1959 en deklaration som innehöll tio principer.3 Deklarationerna innehöll viktiga principuttalanden, men var inte folkrättsligt förpliktigande för staterna. Därför var det ett nytt och avgörande steg som togs när FN:s generalförsamling, efter tio års arbete, i november

1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 44/25 den 20 november 1989. 2 Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, den 26 september 1924, League of Nations O.J. Spec. Supp. 21, at 43 (1924). 3 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959.

Bakgrund SOU 2020:63

92

1989 antog en konvention om barnets rättigheter som är folkrättsligt bindande för de stater som anslutit sig.

2.2 Barnets rättigheter en del av de mänskliga rättigheterna

Mänskliga rättigheter gäller för alla, även barn. Den allmänna förklar-

ingen om de mänskliga rättigheterna4 från 1948 samt den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter5 och den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter6 från 1966 utgör det som brukar benämnas som det grund-

läggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International

Bill of Human Rights). De mänskliga rättigheterna har fastställts i

ytterligare sju centrala FN-konventioner, varav barnkonventionen är en.7

De övriga konventionerna är den internationella konventionen om

avskaffande av alla former av rasdiskriminering8 från 1965, konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor9 från 1979, konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig och förnedrande behandling eller bestraffning10 från 1984, konventionen om migrantarbetares rättigheter11 från 1990, konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning12 från 2006 och konventionen till skydd för alla människor mot påtvingade försvinnanden13 från 2006. Förutom

FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter uttrycks barnets rättigheter även i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga

rättigheterna och de grundläggande friheterna14 (Europakonventionen)

från 1950.15

4 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 5 SÖ 1971:42. 6 SÖ 1971:41. 7Prop. 2017/18:186 s. 59. 8 SÖ 1971:40. 9 SÖ 1980:8. 10 SÖ 1986:1. 11 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 45/158 den 18 december 1990. Sverige har inte ratificerat konventionen. 12 SÖ 2008:26. 13 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 61/177 den 20 december 2006. Sverige har inte ratificerat konventionen. 14 SÖ 1952:35. Konventionen gäller endast för Europarådets medlemmar. 15 Jämför SOU 2016:19 s 88 och 89.

Bakgrund

93

2.3 Ratificering och införlivande av konventionen

2.3.1 Ratificering

En konvention träder som regel i kraft när den ratificerats av ett visst antal stater och blir folkrättsligt bindande för de stater som ratificerat den. När en stat ratificerar konventionen förbinder sig staten att respektera och främja rättigheterna i konventionen. I de flesta fall görs ratificeringen genom ett beslut av den lagstiftande församlingen i respektive stat.

Ett internationellt regelverk skapas genom konventionen som anger de skyldigheter som det allmänna har gentemot den enskilda människan. För staten inträder en skyldighet att avstå från handlingar som kan begränsa eller kränka rättigheterna, att skydda individen mot övergrepp från andra aktörer och att säkerställa att varje människa kan förverkliga och utkräva sina rättigheter enligt konventionen.16

Ett halvår efter det att FN:s generalförsamling antagit barnkonventionen, ratificerade Sverige konventionen genom ett beslut i riksdagen den 21 juni 1990. Konventionen trädde i kraft i Sverige den 2 september 1990.17

Till grund för riksdagens beslut att ratificera barnkonventionen fanns regeringens proposition om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter.18 I propositionen redogjordes för konventionens artiklar och deras förhållande till den svenska lagstiftningen. Slutsatsen var att svensk rätt och praxis till sin allmänna syftning stod i god överensstämmelse med konventionsbestämmelserna. Regeringen ansåg därför att några lagändringar inte behövde göras för att Sverige skulle kunna ratificera konventionen. Däremot ansåg regeringen att man skulle reservera sig mot den del av artikel 37 (c) som anger att ett barn som är frihetsberövat ska hållas åtskilt från vuxna om det inte anses vara till barnets bästa att inte göra detta. Anledningen var att det fanns tveksamheter om den svenska lagstiftningen levde upp till detta krav. En liknande reservation hade också gjorts när Sverige tillträdde den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.19

Bakgrund SOU 2020:63

94

Att Sverige skulle ratificera konventionen tillstyrktes av riksdagen men den avstyrkte regeringens förslag om en reservation avseende artikel 37 (c). Riksdagen lämnade med anledning av detta ett tillkännagivande om att regeringen närmare borde analysera denna fråga och vid behov på lämpligt sätt överväga en ändring i svensk lagstiftning.20

2.3.2 Införlivandet av konventionen

Sveriges konventionsåtagande och folkrättsliga bundenhet innebär en skyldighet att förverkliga barnets rättigheter enligt barnkonventionen genom lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder, vilket direkt följer av artikel 4 i konventionen. (Läs mer i kapitlet om artikel 4.)

Det står varje land fritt att välja metod för införlivandet av konventionen. Varken konventionen som sådan, eller FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén), förutsätter att genomförandet av konventionen ska säkerställas genom en viss metod. I sin allmänna kommentar om allmänna åtgärder för genomförandet av konventionen lämnar barnrättskommittén frågan om valet mellan transformering och inkorporering öppen.21

Transformering innebär att införa eller ändra svenska bestämmelser så att de överensstämmer med konventionens bestämmelser. Normharmoni, som innebär ett konstaterande av att innehållet i svensk rätt redan överensstämmer med konventionen och att några lagändringar inte behövs, är nära kopplat till införlivande genom transformering. I de fall en konvention inkorporeras innebär det att en lag stiftas som föreskriver att den aktuella konventionen, eller vissa delar av den, ska gälla som lag.22

Även om barnrättskommittén välkomnar inkorporering, framhåller den samtidigt att det viktigaste är uppfyllandet av barnkonventionens bestämmelser i praktiken. Barnrättskommittén har dock i sina rekommendationer till Sverige vid flera tillfällen uppmanat Sverige att inkorporera konventionen.23

Ingångna internationella överenskommelser blir i vissa stater automatiskt en del av den nationella rätten, vilka benämns som monistiska

20 Bet. 1989/90:SoU28 och rskr. 1989/90:350. 21 CRC/GC/2003/5 p. 18–23. 22Prop. 2017/18:186 s. 60. 23 CRC/C/5/Add.2, CRC/C/SWE/CO/4 och CRC/C/SWE/CO/5.

Bakgrund

95

stater. Frankrike och Spanien är exempel på monistiska stater. Under förutsättning att en konvention har trätt i kraft, blir den i monistiska stater en del av den interna rätten så snart den ratificerats och därmed direkt tillämplig för domstolar och andra myndigheter på samma sätt som nationellt stiftad lag. Det finns i sådana länder inte något direkt behov av att omsätta en konvention i intern lagstiftning. I andra stater krävs, för att en internationell överenskommelse ska bli internrättsligt gällande, att den införlivas med nationell rätt, dessa benämns som dualistiska stater. I likhet med t.ex. Danmark och Norge, brukar Sverige betecknas som en dualistisk stat. Att stater bär drag av båda dessa system är dock inte ovanligt. I dualistiska stater ses folkrätten och inomstatlig rätt som två skilda rättssystem som existerar parallellt och separerade från varandra. Även om Sverige, i likhet med andra dualistiska stater, redan genom ratificeringen är folkrättsligt bundet att följa en konvention blir konventionen alltså inte en del av den nationella rätten om den inte införlivas med denna. Detta kan ske genom transformering eller inkorporering. Både transformering och inkorporering är i Sverige godtagbara från konstitutionell synpunkt. Det vanligaste sättet att införliva konventionsåtaganden om mänskliga rättigheter i svensk rätt är dock genom transformering.24

Den dualistiska principen innebär att tillträdda internationella konventioner binder Sverige som stat i förhållande till andra konventionsstater men att domstolar och andra myndigheter inte direkt kan tillämpa konventionsbestämmelserna såvida dessa inte tagits in i en svensk författning. Konventionsbestämmelserna är dock inte utan betydelse vid tolkningen av svensk rätt, och därigenom för rättstilllämpningen, eftersom domstolar och andra myndigheter är skyldiga att så långt det är möjligt tolka interna rättsregler i enlighet med internationella åtaganden, dvs. i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform tolkning. Principen om fördragskonform tolkning innebär att svenska rättsregler, så långt det är möjligt med hänsyn till reglernas ordalydelse, ska tolkas så att de står i överensstämmelse med de konventioner som Sverige är part till. Principen om fördragskonform tolkning gäller vid all rättstillämpning, både för domstolar och statliga och kommunala myndigheter. Rättigheter i en konvention som Sverige tillträtt bör därmed genom fördragskonform tolkning få betydelse

Bakgrund SOU 2020:63

96

även om Sverige inte har införlivat den i svensk rätt genom transformering eller inkorporering.25

Barnkonventionen har sedan ratificeringen 1990 i vissa delar införlivats i svensk rätt genom transformering. I andra delar har lagstiftaren bedömt att det inte behövs någon transformering eftersom det ansetts råda normharmoni. Bland de nordiska länderna har Norge, Finland och Island inkorporerat barnkonventionen.

2.3.3 Inkorporering och fortsatt transformering

Den 15 mars 2018 överlämnade regeringen en proposition till riksdagen med förslag om en lag om inkorporering av barnkonventionen.26 I juni 2018 behandlades propositionen av riksdagen som beslutade att anta regeringens förslag. Lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter trädde i kraft den 1 januari 2020.

Av propositionen framgår att för att barnkonventionen ska få genomslag är enbart inkorporering inte tillräckligt. En fortsatt transformering av barnkonventionens bestämmelser i nationell rätt krävs, liksom vägledning för tolkning och tillämpning, ett kunskapslyft inom kommuner, regioner och myndigheter, att kunskaperna om barns rättigheter ökar bland barn samt dialog och samverkan med civilsamhället. I propositionen redogörs för behovet av ett fortsatt och systematiskt transformeringsarbete för att barnkonventionen fortsatt ska ge avtryck i lagstiftningen och synliggöras i förarbeten till lagstiftning där konventionen kan vara relevant. I det fortsatta transformeringsarbetet bör, enligt regeringen, särskilt fokus ligga på principen om barnets bästa som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser samt barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade.

I propositionen framförs att genom transformering kan författningsbestämmelser tydliggöra vad rättigheterna innebär, vilket ökar förutsebarheten och ger rättstillämparen ytterligare stöd i tolkningen och tillämpningen av konventionen. Vidare anser regeringen att det kan antas att arbetet med att transformera annan lagstiftning som rör barnets rättigheter kan leda till att eventuella luckor i lagstiftningen löpande identifieras.27

Bakgrund

97

Mot den bakgrunden beslutade regeringen att ge en särskild utredare i uppdrag att genomföra en kartläggning för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barnkonventionen i syfte att ge ett stöd i det fortsatta arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser inom olika rättsområden.28

2.4 Konventionens struktur

Barnkonventionen består av en inledning (preambel) och 54 artiklar uppdelade i tre delar.

I del I, artiklarna 1–41, behandlas de rättigheter barn har enligt konventionen och består av s.k. sakartiklar. Dessa artiklar handlar om barnets rätt att få sina grundläggande rättigheter och behov tillgodosedda. Konventionen omfattar såväl medborgerliga och politiska rättigheter som ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.

När det gäller mänskliga rättigheter brukar man normalt tala om s.k. negativa och positiva förpliktelser för en stat. I barnkonventionen och de två tilläggsprotokoll som Sverige ratificerat är flera bestämmelser utformade så att barnets rätt uttrycks som den primära skyldigheten för en stat att inte handla på ett visst sätt, dvs. en negativ förpliktelse. En negativ förpliktelse innebär att en stat ska avhålla sig från handlingar som ingriper/inkräktar på en persons grundläggande rättigheter. En negativ förpliktelse kan dock kopplas till ett positivt handlande från en stat för att tillgodose ett barn sina rättigheter även i förhållande till andra enskilda rättssubjekt. Detta innebär att en stat har en skyldighet att bl.a. stifta lag som ger grundläggande skydd för rättigheterna. Exempel på sådana bestämmelser är bl.a. artiklarna 13, 14, 15 och 37. Andra bestämmelser i konventionen kan ses som positiva förpliktelser. En positiv bestämmelse är en rätt för ett barn att få något t.ex. boende, hälso- och sjukvård, utbildning eller bistånd. Sådana bestämmelser kräver att en stat vidtar en aktiv handling för att tillgodose ett barns rättigheter. Ofta finns det krav i form av lagreglering. Artiklarna 24, 26, 27 och 28 är exempel på sådana bestämmelser i barnkonventionen.

Såväl de negativa som de positiva förpliktelserna är i första hand ett åtagande inom respektive konventionsstats jurisdiktion. Barnkonventionen innehåller emellertid också ett internationellt perspektiv.

28 Dir. 2018:20.

Bakgrund SOU 2020:63

98

Konventionen tar upp det internationella samfundets ansvar för barns situation i det enskilda landet, särskilt i situationer när landet lider brist på resurser. I inledningen till konventionen står följande:

Konventionsstaterna … som erkänner betydelsen av internationellt samarbete för att förbättra barns levnadsvillkor i varje land, särskilt i utvecklingsländerna …

Ett nytt element introducerades genom denna skrivning inom området mänskliga rättigheter. I dessa sammanhang ska konventionsstaterna uppmuntra internationellt samarbete och när så är möjligt genom bistånd. Det internationella perspektivet finns i artikel 4 men även i flera av artiklarna om de specifika rättigheterna, t.ex. artiklarna 17, 23, 24, 28, 34 och 35.29

Del II, artiklarna 42–45, tar upp bestämmelser om att sprida kunskap om konventionen till både barn och vuxna, bestämmelser om rapporteringsförfarandet och barnrättskommitténs sammansättning.

Bestämmelserna i del III, Artikel 46–54, handlar bl.a. om konventionens undertecknande, ratificering, om att konventionsstaterna kan föreslå ändringar till FN:s generalsekreterare och proceduren för det, om uppsägning och om att originaltexterna har lika giltighet.

2.4.1 Grundläggande principer

Under de cirka 30 år som gått sedan konventionens ikraftträdande har några bestämmelser etablerats som grundläggande principer för både tolkningen och tillämpningen av konventionen. Dessa principer har bedömts som grundläggande för konventionen och fastställer i själva verket konventionens ändamål och syfte, nämligen att varje barn utan åtskillnad har mänskliga rättigheter (artikel 2.1) som ska garantera barnets liv och överlevnad (artikel 6), att alla beslutsfattare i första hand ska beakta vad som bedöms vara bäst för barnet vid alla beslut eller åtgärder som rör barn (artikel 3.1) och slutligen att barnet ska få uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör det (artikel 12). Dessa fyra grundläggande principer har särskilt lyfts fram av barnrättskommittén som viktiga för genomförandet av konventionen, men det finns ytterligare bestämmelser som på motsvarande sätt har en övergripande karaktär.30

29SOU 1997:116 s. 103 och 104. 30 CRC/C/2003/5 p. 12.

Bakgrund

99

Även artikel 5 är utformad som en portalbestämmelse. Enligt artikeln ska en stat respektera det ansvar, rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar och andra att, på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga, ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen. Artikelns vida formulering och dess placering i början av konventionen understryker dess relevans i förhållande till alla andra rättigheter i konventionen. Att familjen är den grundläggande enheten framgår även av konventionens inledning (preambel). Artikel 4 har också en övergripande karaktär och en placering i början av konventionen. Av artikeln framgår att alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder eller andra åtgärder ska vidtas vid genomförandet av rättigheterna i konventionen. Artikeln omfattar på så sätt samtliga rättigheter i konventionen.

Vi beskriver dessa grundläggande principer mer utförligt i kapitlen om respektive artikel, men har även valt att lyfta fram dem i relation till i stort sett varje artikel i konventionen.

2.5 Tre fakultativa protokoll

Till barnkonventionen hör tre fakultativa protokoll som syftar till att förstärka och fördjupa åtagandena i barnkonventionen i olika delar. Att protokollen är fakultativa innebär att de stater som har ratificerat barnkonventionen inte är skyldiga att ratificera protokollen.

Två av protokollen antog FN:s generalförsamling den 25 maj 2000. Det är dels det fakultativa protokollet om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter, dels det fakultativa protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.31 Protokollen trädde i kraft i februari respektive januari 2002.

Protokollet om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter består av 13 artiklar och syftar till ett ökat skydd för barn från att dras in i väpnade konflikter. Protokollet har sin utgångspunkt i artikel 38 i barnkonventionen och trädde i kraft i Sverige den 20 mars 2003.

Det andra protokollet om försäljning av barn, barnpornografi och barnprostitution, syftar till att utöka de åtgärder som konventionsstaterna bör vidta för att skydda barn mot dessa former av utnytt-

31 SÖ 2007:7 och SÖ 2003:13.

Bakgrund SOU 2020:63

100

janden. Protokollet omfattar 17 artiklar och är kopplat till flera artiklar i barnkonventionen. Dessa nämns i inledningen till protokollet och är: artikel 1 om definition av barn, artikel 11 om olovligt bortförande av barn, artikel 21 om adoption, artikel 32 om skydd mot ekonomiskt utnyttjande, artikel 33 om skydd mot narkotika, artikel 34 om skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp, artikel 35 om åtgärder för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn samt artikel 36 som ger barnet skydd mot alla andra former av utnyttjande som kan skada barnet i något avseende. Protokollet trädde i kraft i Sverige den 19 februari 2007.32

Ett tredje fakultativt protokoll till barnkonventionen, om ett individuellt klagomålsförfarande, antogs av FN:s generalförsamling den 19 december 2011 och trädde i kraft i april 2014 när tio stater ratificerat protokollet.33 Fram till dess var barnkonventionen den enda av de centrala människorättskonventionerna som inte hade en sådan mekanism.

Det tredje protokollet innebär att enskilda barn, grupper av barn eller representanter för barn kan lämna in en framställan till barnrättskommittén om de anser att deras rättigheter enligt barnkonventionen eller de övriga fakultativa protokollen blivit kränkta. I artikel 7 i protokollet finns vissa uppställda villkor för att barnrättskommittén ska kunna behandla en sådan framställan. Ett sådant krav är att alla inhemska rättsmedel är uttömda.

Om barnrättskommittén tar upp en framställan kommer kommittén att ge sin syn på ärendet och kommittén kan lämna rekommendationer till staten. Därefter kan staten överväga rekommendationerna och sedan återkomma till kommittén med ett skriftligt svar på vilka åtgärder som vidtagits (artiklarna 10 och 11). Barnrättskommittén kan även på eget initiativ genomföra undersökningar när kommittén får information om att det i en stat förekommer allvarliga eller systematiska kränkningar av de rättigheter barn har enligt konventionen och de fakultativa protokollen. I samband med en sådan undersökning kan kommittén föra en dialog med staten och lämna kommentarer och rekommendationer som staten ska svara på inom en viss tid. Det tredje protokollet om ett individuellt klagomålsförfarande har inte ratificerats av Sverige.

32 Till protokollet finns särskilda guidelines för implementeringen av protokollet, se vidare CRC/C/156. 33 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 66/138 den 19 december 2011.

Bakgrund

101

2.6 Granskning av efterlevnaden

Konventionens del II, artiklarna 42–45 innehåller bestämmelser om dess förverkligande. I artikel 42 betonas vikten av att sprida information om konventionens bestämmelser och principer såväl till barn som till vuxna.

För övervakning av konventionens efterlevnad finns, som tidigare nämnts, en särskild kommitté, barnrättskommittén. I artiklarna 43–45 regleras kommitténs roll och mandat samt de förpliktelser konventionsstaterna har gentemot kommittén. Kommitténs närmare uppgifter finns också reglerade i kommitténs procedurregler (Rules of

procedure)34.

2.6.1 Barnrättskommittén

Barnrättskommittén består av 18 oberoende experter. Experterna ska verka i sin personliga kapacitet och inte som representanter för de stater som har nominerat dem. Kommitténs medlemmar ska väljas av konventionsstaterna bland deras medborgare. Vid valet av experter ska, enligt konventionen, avseende fästas vid rättvis geografisk fördelning och de viktigaste rättssystemen. Experterna ska besitta högt moraliskt anseende och erkänd sakkunskap på det område konventionen omfattar. För närvarande är över två tredjedelar av kommitténs experter jurister. Kommitténs ledamöter väljs för en tid av fyra år.

Barnrättskommittén ska granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om förverkligandet av rättigheterna enligt konventionen. Kommittén ger i den rollen vägledning i tolkningen av konventionen och bidrar till en fördjupad förståelse för innebörden av konventionens rättigheter. Även kommitténs allmänna kommentarer (General Comments) är en sådan vägledning för tolkningen av konventionen. Hittills har barnrättskommittén antagit 24 allmänna kommentarer som täcker olika artiklar och områden i konventionen.35 Samtliga finns tillgängliga på Barnombudsmannens hemsida och är översatta till svenska.36

34 CRC/C/4/Rev.5. 35 Det finns ett utkast till den allmänna kommentaren nummer 25, Draft General Comment No 25. Children’s rights in relation to the digital environment. 36 www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/barnkonventionen/allmanna-kommentarer.

Bakgrund SOU 2020:63

102

För uttolkning av konventionen anordnar barnrättskommittén också allmänna diskussioner (Days of General Discussions) för att diskutera olika aspekter av barnkonventionen. Vid dessa möten kan representanter från regeringar, FN-organ, organisationer från det civila samhället och barn delta. Under de allmänna diskussionerna fokuseras på en särskild artikel eller frågeställning i konventionen. De utmynnar ibland i en allmän kommentar (General Comment) från kommittén i den fråga eller artikel som har diskuterats.

För att främja ett effektivt genomförande av konventionens bestämmelser och internationellt samarbete kan kommittén även rekommendera FN:s generalförsamling att framställa en begäran till generalsekreteraren om att genomföra studier i särskilda frågor som rör barns rättigheter. Ett exempel på en sådan studie är FN:s globala studie av våld mot barn som färdigställdes 2006.37

2.6.2 Periodiska rapporter om genomförandet

De stater som anslutit sig till konventionen ska avge rapporter till kommittén om de åtgärder som vidtagits för att genomföra konventionen. En första rapport ska avges inom två år efter konventionens ikraftträdande för den berörda staten. Därefter ska rapporter lämnas vart femte år. Kommittén kan också begära in kompletterande information från staterna om hur konventionens bestämmelser genomförs i enlighet med artikel 44.

I enlighet med sina skyldigheter lämnade Sverige sin första rapport i september 1992 och har därefter lämnat rapporter 1997, 2002, 2007 och 2012.

Den senaste periodiska rapporten som regeringen lämnade år 2012, är en redogörelse för i första hand de insatser som regeringen och statliga myndigheter har genomfört under åren 2007–2012. Rapporten behandlar de rekommendationer och sammanfattande slutsatser om genomförandet av barnkonventionen som kommittén lämnade till Sverige år 2009 utifrån Sveriges fjärde rapport. I rapporten behandlar regeringen också rekommendationer och sammanfattande slutsatser som barnrättskommittén lämnade år 2007 på Sveriges genomförande av det fakultativa protokollet till barnkonventionen om indragning av barn i väpnade konflikter och år 2011 på Sveriges genomförande

37 Sergio Pinheiro (2006).

Bakgrund

103

av det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.38 Som underlag för rapporteringen tog Barnombudsmannen fram en rapport som utgör en bilaga till regeringens rapport till barnrättskommittén. Barnombudsmannen har också lämnat en egen rapport till barnrättskommittén.39

I rapporten till kommittén betonar regeringen att all lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med konventionen. Vidare betonar regeringen att enligt principen om fördragskonform tolkning ska domstolar, myndigheter, kommuner och landsting tolka och tillämpa lagar och förordningar så att åtagandena enligt barnkonventionen och andra internationella överenskommelser som rör barnets rättigheter respekteras i praktiken så långt detta är möjligt inom ramen för den svenska lagstiftningens ordalydelse. Regeringen konstaterar samtidigt att det är en utmaning för Sverige att förbättra tillämpningen av barnets rättigheter inom domstolar och alla verksamheter som rör barn.40

En utmaning i genomförandet av barnets rättigheter som regeringen tar upp i sin rapport är att kunna skydda barn från våld och övergrepp. Regeringen nämner i det sammanhanget bl.a. barn i samhällsvård, barn till föräldrar med missbruk, barn med funktionsnedsättning, asylsökande barn och barn utan tillstånd att vistas i Sverige. Ytterligare en utmaning, enligt regeringen, är att säkerställa barns rätt att komma till tals i olika sammanhang.41

Vid kommitténs granskning av rapporterna ges FN:s barnfond (Unicef) och andra FN-organ rätt att delta (artikel 45) i syfte att främja konventionens genomförande och internationellt samarbete på området. Dessa kan också själva avge rapporter till kommittén om konventionens tillämpning. Även oberoende nationella institutioner för mänskliga rättigheter och frivilligorganisationer kan inbjudas att komma med råd till kommittén angående genomförandet. Barnombudsmannen och flera av de svenska barnrättsorganisationerna och Nätverket för barnkonventionen har lämnat s.k. alternativrapporter och råd till barnrättskommittén.

38 Regeringskansliet, Sveriges femte periodiska rapport till FN:s kommitté för barnets rättigheter

om barnkonventionens genomförande under 2007–2012 (2012).

39 Barnombudsmannen, Barnombudsmannens underlag till regeringen inför Sveriges femte FN-

rapportering (bilaga 2 till Sveriges rapport) (2012).

40 Regeringskansliet, Sveriges femte periodiska rapport till FN:s kommitté för barnets rättigheter

om barnkonventionens genomförande under 2007–2012 (2012) s. 7.

41 Regeringskansliet, Sveriges femte periodiska rapport till FN:s kommitté för barnets rättigheter

om barnkonventionens genomförande under 2007–2012 (2012) s. 2 och 3.

Bakgrund SOU 2020:63

104

Efter att rapporteringsprocessen är avslutad sammanställer barnrättskommittén sina sammanfattande slutsatser (Concluding Observa-

tions). I dessa slutsatser tar barnrättskommittén upp frågor som de

anser att en stat bör prioritera för att i största möjliga mån leva upp till dess åtaganden enligt konventionen.

Barnrättskommittén lämnade i juni 2015 sina sammanfattande slutsatser42 avseende Sveriges femte periodiska rapport. Exempel på generella åtgärder för genomförandet av barnets rättigheter är att kommittén uppmanade Sverige att vidta alla nödvändiga åtgärder för att nationell lagstiftning fullt ut ska överensstämma med konventionen och att konventionen vid konflikt alltid ska väga tyngre än bestämmelser i nationell lag. Vidare utryckte kommittén oro över de skillnader som kvarstår när det gäller genomförandet av konventionen i kommunerna och landstingen, vilket leder till att barns tillgång till stöd och tjänster inte är likvärdig. Kommittén gav också Sverige en rekommendation att utforma statens budget utifrån ett barnrättsperspektiv. Mot bakgrund av kommitténs allmänna kommentar om barnets bästa43, rekommenderades Sverige även att stärka sina åtgärder för att höja kunskapen om betydelsen och den praktiska tillämpningen av principen om barnets bästa.

Kommittén anmodade Sverige, i sina sammanfattande slutsatser år 2015, att inkomma med den sjätte och den sjunde rapporten samlat år 2021. Sedan dess har rapporteringsförfarandet ändrats och förenklats. I det förenklade rapporteringsförandet sammanställer barnrättskommittén en lista med frågor som den vill att konventionsstaten ska svara på i sin rapport (List of Issues Prior to Reporting – LOIPR). När kommittén har antagit listan, har konventionsstaten ett år på sig att skicka in en rapport med svar på frågorna och som även kan innehålla annat som konventionsstaten vill uppmärksamma kommittén på. För att få kunskap om vilka frågor som bör ställas, ber kommittén organisationer från civilsamhället samt nationella institutioner för mänskliga rättigheter/barns rättigheter att skicka in information om barnrättssituationen till kommittén. Dessa har sedan även möjlighet att komma in med tilläggsrapporter med ytterligare information efter att regeringen har skickat in sin rapport. När kommittén tagit emot konventionsstatens rapport och eventuella rapporter från civilsamhället, nationella institutioner för mänskliga rättigheter och andra

42 CRC/C/SWE/CO/5. 43 CRC/C/GC/14.

Bakgrund

105

FN-organ, hålls först ett möte med representanter för civilsamhället etc. (s.k. pre-session hearing), där kommittén kan få in ytterligare information. Därefter hålls en utfrågning med konventionsstaten och baserat på detta kommer kommittén med sina sammanfattande slutsatser och rekommendationer (Concluding Observations).44

Efter Sveriges senaste granskning år 2015, accepterade Sverige det förenklade rapporteringsförfarandet. Kommitténs första LOIPR antogs i slutet av juni 2020 och Sverige ska inkomma med en rapport till kommittén senast den 30 juni 2021.45

2.7 Tidigare utredningsarbete

Flera översyner och kartläggningar av svensk lagstiftnings och praxis överensstämmelse med barnkonventionen har tidigare gjorts. En kort beskrivning av de dessa redovisas i det följande.

2.7.1 Godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter

I samband med att barnkonventionen ratificerades år 1990 gjordes en genomgång av barnkonventionens artiklar samt förhållandet mellan den svenska lagstiftningen och de enskilda artiklarna. I propositionen om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter konstaterades att svensk rätt och praxis till sin allmänna syftning stod i god överensstämmelse med barnkonventionens bestämmelser men att det kunde ifrågasättas om svensk lagstiftning eller praxis i alla detaljer överensstämmer med konventionens krav. Några lagstiftningsåtgärder bedömdes inte behövas för att Sverige skulle kunna tillträda konventionen.46

2.7.2 Barnkommittén

Sedan ratificeringen av konventionen år 1990 har diskussioner förts om att införliva konventionen genom inkorporering. Riksdagen tog upp denna fråga under hösten 1995. Förslaget om inkorporering av-

44 www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/ReportingProcedure.aspx. Se även A/RES/68/268. 45 CRC/C/SWE/QPR/6–7. 46Prop. 1989/90:107 s. 3 och 28.

Bakgrund SOU 2020:63

106

visades men socialutskottet framhöll att en fortlöpande kontroll och anpassning av all svensk lagstiftning och tillämpning är nödvändig. Utskottet ansåg att regeringen borde besluta om en bred översyn av om svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barnkonventionens bestämmelser samt en översyn av den föreliggande översättningen av konventionstexten. Riksdagen anslöt sig till vad utskottet anfört.47 Mot bakgrund av Sveriges åtagande, riskdagens tillkännagivande och att den dåvarande regeringen ansåg att olika tolkningar av innebörden av barnkonventionen åberopats i den allmänna debatten tillsattes en parlamentarisk kommitté, Barnkommittén, för att klarlägga hur barnkonventionens anda och innebörd kommer till uttryck i lagstiftning och praxis.48

Barnkommittén fick i uppdrag att göra en bred översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhöll sig till barnkonventionens bestämmelser. Vidare fick kommittén i uppdrag att skapa större klarhet och ett ökat mått av samsyn vad gällde innebörden av begreppet barnets bästa i konventionen och svensk rätt. I det ingick att särskilt analysera eventuella målkonflikter. Barnkommittén skulle också särskilt behandla frågan om barns ställning i ärenden enligt utlänningslagen (2005:716).

I översynen som kommittén gjorde grupperades rättigheterna efter karaktär och tillämpning i det svenska samhället. Kommittén identifierade luckor i lagstiftningen inom ett antal områden och såg också behov av andra åtgärder såsom förbättrad statistik och en nationell strategi för genomförandet av konventionen. De såg också ett behov av en samordningsfunktion inom Regeringskansliet i frågor som rör barns rättigheter med uppgift att bl.a. granska alla lagförslag och andra förslag från regeringen ur ett barnperspektiv. Vidare pekade utredningen också på behovet att ge Barnombudsmannen bättre formella möjligheter att bevaka genomförandet av barnkonventionen på alla nivåer i samhället. När det gäller barnets bästa föreslog kommittén i sitt delbetänkande att barnets bästa skulle föras in i en portalparagraf i utlänningslagen. I övrigt menade kommittén att barnets bästa även borde prägla andra områden inom svensk lagstiftning, såsom plan- och bygglagen och trafiklagstiftningen. Kommittén var dock inte av uppfattningen att det är säkert att en portalbestämmelse alltid är den bästa modellen för att föra in principen om barnets

47 Bet. 1995/96:SoU4, rskr. 1995/96:62. 48 Dir. 1996:15.

Bakgrund

107

bästa. I kommitténs överväganden fanns också förslag om att se över viss lagstiftning för att komma till rätta med problem i tillämpningen av då gällande lagstiftning på några särskilda områden. Kommittén ansåg t.ex. att skyddsbestämmelserna inte helt följde barnkonventionen, bl.a. definitionen av barnpornografi samt skyddet mot sexuellt utnyttjande för ungdomar mellan 15 och 18 år. Vidare ansåg barnkommittén att en översyn av regleringen av hur förbudet mot diskriminering av barn med funktionsnedsättning bäst ska tillgodoses i grundlagen eller annan svensk lagstiftning borde göras. De ansåg även att det borde införas en möjlighet för statslösa barn att efter några års vistelse i Sverige ansöka om svenskt medborgarskap för egen del. En annan fråga som lyftes i betänkandet var rätten att få veta sitt ursprung för de barn som tillkommit genom insemination. Kommittén föreslog även en översyn av bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken i syfte att förstärka barnperspektivet. Möjligheten för barn att hålla kontakt med en förälder som sitter i fängelse lyftes också fram som ett område som behövde förbättras. De uttryckte vidare oro över att antalet fall av barnmisshandel tenderade att öka. Ytterligare en fråga som lyftes i betänkandet var asylsökande barns rätt till utbildning.49

2.7.3 En kartläggning av svensk lagstiftning

I samband med att regeringen år 2010 föreslog en strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige, aviserades att en kartläggning skulle genomföras för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen.50

Syftet med kartläggningen, som Socialdepartementet presenterade hösten 2011, var att ge en aktuell bild av hur Sverige genom transformering genomfört åtagandena i konventionen. Tyngdpunkten i kartläggningen låg på en redovisning av relevant lagstiftning i förhållande till barnkonventionen. Praxis redovisades endast i begränsad omfattning och endast med exempel.

Som utgångspunkt för jämförelsen mellan barnkonventionens bestämmelser och svenska förhållanden användes i kartläggningen de utgångspunkter som regeringen angett i proposition om godkän-

Bakgrund SOU 2020:63

108

nande av barnkonventionen. Däribland fanns utgångspunkten att konventionen måste tolkas så att den får en rimlig mening inom ramen för det nationella systemet.51 Kartläggningen omfattade endast de artiklar i konventionen och de tilläggsprotokoll som Sverige ratificerat som ansågs vara riktade till barnet och så konkret utformade att ett barn har rätt att ställa krav på att fredas från ingrepp från samhällets sida eller på att få något från staten.52

I departementspromemorian konstaterades att svensk lagstiftning överlag stod i god överensstämmelse med rättigheterna i barnkonventionen och att den svenska lagstiftningen fick anses väl utbyggd med hänsyn till rättigheterna. Det framhölls dock att lagstiftningen inte kan försäkra att rättigheterna för varje enskilt barn efterlevs i varje situation, utan att det är av central betydelse att även tillämpningen är förenlig med rättigheterna. Exempel på fall där tillsynsmyndigheter och Barnombudsmannen konstaterat brister i tillämpningen i förhållande till barnkonventionen lämnades i kartläggningen. Bristerna ansågs dock inte vara systematiska utan handlade om brister i individuella fall. Det rörde sig bl.a. om brister i samhällsvården och brister avseende bostäder och särskild service för barn och ungdomar med funktionsvariation. När det gäller barn i rättsprocessen konstaterade departementet att rättigheterna i hög grad tillgodosågs i svensk rättsordning, men att detta i sig inte är en garanti för att ett barn i realiteten också fick en värdig och barnanpassad straffrättslig process och kriminalvård. Vidare framhölls att lagstiftningen inte var tillräcklig för att tillvarata barnets rättigheter när det gäller våld och övergrepp mot barn.

2.7.4 Barnrättighetsutredningen

I mars 2013 beslutade regeringen om att ge en särskild utredare i uppdrag att inom särskilt angelägna områden kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter stämmer överens med barnkonventionen och de två fakultativa protokoll som Sverige tillträtt. Utredaren skulle också analysera och redovisa vilka för- och nackdelar en inkorporering av konventionen och de två fakultativa proto-

Bakgrund

109

kollen i svensk rätt skulle kunna medföra. Utifrån analysen skulle utredaren ta ställning till på vilket sätt barnets rättigheter kan stärkas mest effektivt.53 I februari 2015 beslutade regeringen att utvidga utredarens uppdrag till att också omfatta att lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen.54 Utredningen, som antog namnet Barnrättighetsutredningen, överlämnade i mars 2016 betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag till regeringen.55

I den del av uppdraget som handlade om att, inom särskilt angelägna områden, kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter överensstämmer med barnkonventionen identifierade utredningen fyra områden för kartläggningen; barn i migrationsprocessen, stöd och service till barn med funktionsnedsättning, barn som bevittnat våld inom familjen och barn som utsatts för våld inom familjen. De områden som valdes var områden där barn befinner sig i en utsatt situation och där myndighetsbeslut kan få stora konsekvenser.

Kartläggningen visade på en rad brister när det gäller genomslaget för barns rättigheter. På tre av de fyra kartlagda områdena finns det särskilda bestämmelser som utgår från artikel 3 om barnets bästa och artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd. Barnrättighetsutredningen konstaterade att principerna i barnkonventionen trots detta inte fått ordentligt genomslag. Barnets bästa användes inte som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser som rörde barn. Det var enligt Barnrättighetsutredningen en genomgående brist i de beslutsprocesser som ingick i deras kartläggning. Generellt framgick det inte i utredningar och beslut hur beslutsfattaren tagit hänsyn till barnets bästa eller på vilket sätt beslutsfattaren hade gått tillväga för att bedöma vad som är barnets bästa. Vidare framkom att det var vanligt att bedömningen inte tog sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation. I stället bedömdes barnets bästa utifrån generella uttalanden i förarbeten, policydokument och andra riktlinjer. Barnrättighetsutredningen menade att det heller inte gick att utläsa vilka avvägningar och bedömningar som myndigheterna gjort i de fall barnets intressen skulle vägas mot andra intressen. Även kopplingen mellan barnets åsikter och barnets bästa var, enligt utredningen, otydlig i rättstillämpningen. Deras utredning visade också att det ofta inte förts samtal med barn och att det många gånger inte motiverats var-

53 Dir. 2013:35. 54 Dir. 2015:17. 55SOU 2016:19.

Bakgrund SOU 2020:63

110

för så inte hade skett. Deras kartläggning antyder att det inom flera områden fanns en syn på barnet där barnet skulle skyddas från delaktighet snarare än att få förutsättningar att vara delaktig och skyddas i sitt deltagande. I de fall barn fick komma till tals handlade samtalen, enligt utredningen, i många fall om något annat än vad som var av relevans för att få fram ett fullgott beslutsunderlag.56

När det gäller barn i migrationsprocessen föreslog Barnrättighetsutredningen att bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § utlänningslagen skulle få en tydligare koppling till artikel 3, genom att det i lagen uttryckligen angavs att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i fall som rör ett barn. Vidare skulle det framgå att vid bedömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till barnets åsikter. Utredningen föreslog även att det i 1 kap. 11 § utlänningslagen reglerades att ett barn skulle få relevant information om exempelvis sina rättigheter, handläggningen, de beslut som kan komma att fattas och beslutens konsekvenser. Enligt den föreslagna bestämmelsen skulle barnet också informeras om beslut varigenom ett ärende avgörs och de skäl som bestämt utgången samt att informationen ska anpassas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar. För att bättre stämma överens med artikel 12 föreslogs att bestämmelsen i utlänningslagen om ett barns rätt att föra fram sina åsikter omformulerades och utvidgades till att gälla alla frågor som rör barnet, inte bara frågor om tillstånd. Barnrättighetsutredningen föreslog även att olämplighetsrekvisitet i nu gällande bestämmelse skulle tas bort.57

På området som rörde stöd och service till barn med funktionsnedsättning förslog utredningen att bestämmelsen i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, om barnets bästa och barns möjligheter att få uttrycka sina åsikter skulle få en tydligare koppling till artiklarna 3 och 12 i barnkonventionen. Vidare föreslogs, på samma sätt som i utlänningslagen, att ett barn skulle få relevant information anpassad till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar och att den som lämnar informationen, så långt möjligt, ska försäkra sig om att barnet förstått informationen.58

Beträffande barn som bevittnat våld inom familjen visade Barnrättighetsutredningens kartläggning att det fanns brister i rättstilllämpningen, både i förhållande till gällande rätt och i förhållande till

Bakgrund

111

rättigheterna enligt barnkonventionen. Utredningen menade att trots konstaterat behov av stöd och hjälp hos barnet hade inte insatser beviljats eftersom socialtjänsten inte fått samtycke av vårdnadshavarna eller i vissa fall ens kunnat etablera kontakt med familjen. Utredningen delade den uppfattning som LVU-utredningen hade gett uttryck för i sitt slutbetänkande59 i fråga om möjligheten för socialnämnden att besluta om öppna insatser till barn under 15 år även om vårdnadshavarna inte samtycker till dem.60

När det gäller barn som utsatts för våld i familjen ansåg Barnrättighetsutredningen att det fanns brister i det straffrättsliga skyddet för barn i förhållande till barnkonventionen, både i själva lagstiftningen och i tillämpningen av bestämmelserna. Av utredningens kartläggning framgår bl.a. att åtal i flera fall ogillats eftersom smärta inte ansetts styrkt eller för att den smärta barnet känt inte varit tillräcklig för att gärningen skulle bedömas som misshandel. Smärtrekvisitet och de krav det ställer på ett barn som utsatts för våld medför, enligt Barnrättighetsutrednigen, att barn i praktiken många gånger inte ges ett likvärdigt straffrättsligt skydd mot våld som vuxna, något som inte ligger i linje med barnkonventionen. Mot den bakgrunden föreslog utredningen att det i 3 kap. 5 a § brottsbalken skulle införas en ny särskild straffbestämmelse om misshandel av barn.61

Vidare föreslog utredningen att det i förvaltningslagen (1986:223) och i förvaltningsprocesslagen (1971:291) skulle införas en ny bestämmelse enligt vilken barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i ärenden och mål som rör barn. I förslaget ingick också bestämmelser om att ett barn ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet samt att barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.62

Den andra delen av Barnrättighetsutredningens uppdrag innebar att lämna förslag till en lag om att inkorporera barnkonventionen. I betänkandet förslogs att artiklarna 1–43.1 och 44.6 i barnkonventionen, i originaltexternas lydelse ska gälla som svensk lag och att originaltexterna ska ha samma giltighet.63

I regeringens proposition om inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, som överlämnades till riksdagen i mars 2018,

Bakgrund SOU 2020:63

112

behandlades de av betänkandets förslag som rörde frågan om inkorporering av barnkonventionen. I propositionen föreslog regeringen att artiklarna 1–42 i barnkonventionen, i originaltexternas lydelse, ska gälla som svensk lag. Riksdagen fattade i juni 2018 beslut om att inkorporera barnkonventionen.64 Lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter trädde i kraft den 1 januari 2020.

Av propositionen framgår att regeringen inte avser att gå vidare med betänkandets förslag till ändringar i förvaltningsprocesslagen, förvaltningslagen och utlänningslagen samt att övriga lagförslag bereds vidare i Regeringskansliet.65

64Prop. 2017/18:186, bet. 2017/18:SoU25 och rskr. 2017/18:389. Förslaget byggde ursprungligen på Barnrättighetsutredningens betänkande Barnkonventionen blir svensk lag (SOU 2016:19). 65 Prop. 2017/18 :186 s. 58.

113

3 Tolkningsprinciper

Utgångspunkten för tolkningen av barnkonventionen har varit de tolkningsprinciper och övrigt stöd som beskrivs i den vägledning vid tolkning och tillämpning av barnkonventionen som togs fram av Arbetsmarknadsdepartementet år 20191 som ett led i arbetet med att inkorporera barnkonventionen.2 Nedan redogör vi för huvuddragen i dessa tolkningsprinciper och övrigt stöd.

3.1.1 Folkrättens källor

Vägledning beträffande folkrättens källor finns i stadgan för den

Internationella domstolen3 (International Court of Justice, ICJ). Även

om stadgan formellt sett endast reglerar ICJ:s verksamhet, så anses den förteckning som finns i artikel 38 i stadgan återspegla vilka folkrättens källor är, även utanför domstolen. Förteckningen omfattar internationella överenskommelser (traktat), internationell sedvanerätt, allmänna rättsgrundsatser, rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur. Rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur är dock endast hjälpmedel för att fastställa gällande rätt. Dessa kallas ibland för subsidiära källor.4

3.1.2 Folkrättens tolkningsregler

I Wienkonventionen om traktaträtten5(Wienkonventionen), som Sverige ratificerade år 1974 och som trädde i kraft i januari 1980, finns bestämmelser om tolkning av internationella överenskommelser.

1Ds 2019:23. 2Prop. 2017/18:186 s. 90 och 91. 3 SÖ 1946:1. 4Ds 2019:23 s. 15 och 16. 5 SÖ 1975:1.

Tolkningsprinciper SOU 2020:63

114

Bestämmelser om tolkning av traktater finns i artikel 31–33 i Wienkonventionen. Wienkonventionen skiljer mellan grundläggande tolkningsmedel (artikel 31) och supplementära tolkningsmedel (artikel 32).

Originaltexternas giltighet

Av Wienkonventionens artikel 33 framgår att när en konventionstext är bestyrkt på flera språk, så har de olika språkversionerna lika giltighet, om inte annat är föreskrivet eller överenskommet. Artikeln ger ledning för de fall där en skillnad i meningen uppenbaras vid en jämförelse mellan originaltexter med samma giltighet. Den mening ska då gälla som bäst sammanjämkar texterna med beaktande av konventionens ändamål och syfte. Här kan nämnas att den svenska översättningen inte är ett originalspråk utan ska ses som ett stöd.6

Grundläggande tolkningsmedel

I Wienkonventionens artikel 31.1 fastställs att en traktat ska tolkas ärligt (in good faith) i enlighet med den gängse meningen av konventionens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte.

Det är textens mening som ska fastställas, inte parternas bakomliggande avsikter. Parterna förväntas ha haft den avsikt som framgår av de av dem använda uttrycken, fattade i deras gängse mening. Därvid avses inte den gängse meningen av ett uttryck sett i och för sig, utan uttrycket ska ses i sitt sammanhang och mot bakgrunden av kon-

ventionens ändamål och syfte. Det finns inte någon rangordning mellan

de olika tolkningsmedlen i artikel 31 utan de olika elementen hänger samman och är avsedda att tillämpas gemensamt som en enda tolkningsregel.7

I sammanhanget ingår, förutom konventionens text med inledning (preambel) och bilagor, också överenskommelser som i samband med konventionens ingående träffats mellan parterna rörande traktaten och dokument avseende denna som upprättats av en eller flera parter och godtagits som sådana av övriga parter.8 De hänvis-

6Ds 2019:23 s. 20. 7Ds 2019:23 s. 21. Se även prop. 1974:158 s. 32. 8 Några sådana överenskommelser finns inte för barnkonventionen.

SOU 2020:63 Tolkningsprinciper

115

ningar som görs i inledningen till barnkonventionen utgör därmed en del av det sammanhang som ingår vid tolkning av barnkonventionen. I inledningen till barnkonventionen omnämns bl.a. FN:s stadga, den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, konventio-

nen om medborgerliga och politiska rättigheter, konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och FN:s minimistandardregler för rättskipning rörande ungdomsbrottslighet (Pekingreglerna) samt deklarationen om skydd av kvinnor i nödsituationer och vid väpnad konflikt. Därtill kan andra konventioner ha betydelse för hur barn-

konventionen ska tolkas och förstås.9

En utgångspunkt vid sökandet efter syftet och ändamålet med barnkonventionen är konventionstexten som sådan. Även inledningen är en del av konventionstexten som kan ge ledning avseende barnkonventionens ändamål och syfte. En följd av att konventionen ska tolkas i ljuset av konventionens ändamål och syfte är att den även möjliggör en dynamisk tolkning av konventionen, där tolkningen av rättigheterna utvecklas över tid för att uppfylla ändamål och syfte så effektivt som möjligt. En sådan tolkning gör det möjligt att nå ett tolkningsresultat som inte direkt följer av ordalydelsen. Tolkningen kan dock inte vara motstridig med ordalydelsen eller gå utöver vad som uttryckligen eller underförstått framgår vid en ärlig tolkning av konventionen.10

Supplementära tolkningsmedel

Enligt artikel 32 utgör förarbetena till en konvention och omständigheterna vid dess ingående supplementära tolkningsmedel som kan användas för att få en bekräftelse på den mening som framgått vid tillämpning av artikel 31. Dessa hjälpmedel kan också användas för att fastställa meningen, när oklarhet eller tvetydighet kvarstår efter en tolkning enligt artikel 31 eller när en sådan tolkning leder till ett resultat som är orimligt eller oförnuftigt. I artikeln nämns bl.a. förarbeten till en konvention och omständigheterna vid dess ingående som kompletterande tolkningsmedel.11

Tolkningsprinciper SOU 2020:63

116

Barnkonventionens förarbeten, travaux préparatoires12, dvs. de förhandlingar och diskussioner som ägde rum i samband med utarbetandet av konventionen, finns dokumenterade och har sammanställts av FN:s kontor för Högkommissarien för mänskliga rättigheter (OHCHR), ofta kallat MR-kontoret, tillsammans med Rädda Barnen. Publikationen finns tillgänglig på OHCHR:s webbplats.13

Det är förarbetena till konventionen som avses. Internrättsliga förarbeten, såsom förarbeten i samband med ratificering eller inkorporering, räknas således inte som folkrättsliga förarbeten. Även om förarbeten till en konvention ibland kan vara värdefulla för att belysa de i texten använda uttrycken, så kan förhandlingsprotokoll och dylikt vara både ofullständiga och vilseledande, vilket innebär att stor försiktighet måste iakttas vid bedömningen av deras värde som tolkningsmedel. Det är t.ex. viktigt att skilja mellan sådant som kan ha karaktären som partsinlaga och sådant som ger uttryck för parternas gemensamma intentioner och som ligger till grund för den slutligt utformade konventionstexten.14

Andra konventioner

Under vissa förutsättningar kan andra internationella konventioner om mänskliga rättigheter bidra vid tolkningen av barnkonventionen, antingen som en del av sammanhanget eller som supplementära tolkningsmedel. I de fall en konvention har utformats efter förebild av en annan konvention, är det exempelvis möjligt att ta hänsyn till den konventionen som en del av omständigheterna vid överenskommelsens ingående.

Till barnkonventionen hör tre fakultativa protokoll. Samtliga har antagits efter det att barnkonventionen antogs, och de syftar till att på olika sätt tydliggöra och utveckla konventionen i olika delar. De fakultativa protokollen är endast folkrättsligt bindande för de stater som ratificerat dessa. På samma sätt som när det gäller andra konventioner om mänskliga rättigheter är det möjligt att i vissa fall an-

12Travuaux préparatoires är beteckningen i den internationella folkrätten på den skriftliga dokumentationen av det förberedande arbetet med en konvention. 13 www.ohchr.org. Ds 2019 :23 s. 39 och 40. 14Ds 2019:23 s. 25 och 39.

SOU 2020:63 Tolkningsprinciper

117

vända de fakultativa protokollen för att ytterligare förstå barnkonventionen.15

Rättspraxis och doktrin

Rättsliga avgöranden (rättspraxis) kan användas som hjälpmedel för att fastställa innebörden av gällande rätt enligt folkrättens övriga rättskällor, dvs. internationella överenskommelser, sedvanerätt och allmänna rättsgrundsatser. Medan barnkonventionen utgör den primära rättskällan betraktas rättspraxis och doktrin (rättsvetenskaplig litteratur) endast som hjälpmedel för att fastställa gällande rätt. Rättspraxis och doktrin kan därmed användas som hjälpmedel för att förstå innebörden också av barnkonventionens bestämmelser. Avgöranden där barnkonventionen behandlas kan sökas både i nationella och internationella domstolars rättspraxis.16

3.1.3 Övrigt stöd och annan vägledning

När det gäller tolkningen av barnkonventionen finns det också uttalanden från barnrättskommittén och andra konventionskommittéer som kan utgöra ett stöd och ge vägledning vid tolkning och tilllämpning av barnkonventionen.

Rekommendationer och allmänna kommentarer m.m. från FN:s konventionskommittéer, inklusive barnrättskommittén, omnämns emellertid varken i Wienkonventionen eller i artikel 38 i Internationella domstolens stadga. Rekommendationer och allmänna kommentarer från konventionskommittéerna har inte folkrättslig status som rättskälla och är inte heller juridiskt bindande för konventionsstaterna. Med tiden har dock uttalanden från konventionskommittéerna fått en relativt stark ställning som tolkningsmedel för bl.a. nationella och internationella domstolar. Europadomstolen och EU-domstolen var tidiga med att tillmäta uttalanden från konventionskommittéerna betydelse som tolkningsunderlag. Genom att tillträda barnkonventionen har konventionsstaterna också erkänt barnrättskommitténs mandat att granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om förverkligandet av skyldigheterna enligt konventionen. Reger-

Tolkningsprinciper SOU 2020:63

118

ingen understryker därför i propositionen om inkorporering av barnkonventionen att rekommendationer och allmänna kommentarer från konventionskommittéerna, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämpning av konventionsåtaganden i Sverige.17

119

4 Artikel 1 – definition av barn

Utredningens bedömning: Artikel 1 i barnkonventionen inne-

håller en definition av barn i konventionens mening. I Sverige blir en person myndig när han eller hon fyller 18 år, vilket innebär att rättigheterna i konventionen omfattar varje person under 18 år.

Artikel 1

I denna konvention avses med barn varje människa under 18 års ålder, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet.

4.1 Om artikeln

Genom barnkonventionens artikel 1 definieras vad som avses med begreppet barn i konventionen.

Någon definition av begreppet barn finns inte i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International

Bill of Human Rights) eller i någon annan konvention om mänskliga

rättigheter, även om begreppet återfinns i flera av konventionerna. Inte heller i 1924 års Genèvedeklaration om barnets rättigheter1 eller

1959 års deklaration om barnets rättigheter 2

definieras vad som avses

med barn.3

Barnkonventionens bestämmelser ska läsas i relation till varandra och ses som en helhet. Artikel 1 ska särskilt ses i relation till artikel 7.1 om en stats skyldighet att registrera ett barn vid sin födelse. Barn-

1 Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, den 26 september 1924, League of Nations O.J. Spec. Supp. 21, at 43 (1924). 2 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959. 3 1924 års Genèvedeklarationen om barnets rättigheter och 1959 års deklaration om barnets rättigheter nämns i inledningen (preambeln) till barnkonventionen.

Artikel 1 – definition av barn SOU 2020:63

120

rättskommittén lyfter även fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.

4.1.1 Definition av barn (artikel 1)

Med barn avses varje människa under 18 år, om inte barnet dessför-

innan blivit myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet. Det

är respektive stat som avgör när ett barn blir myndigt. Även om det i enlighet med artikel 1 är upp till den enskilda staten att avgöra när ett barn blir myndigt, bör ett beslut om en myndighetsålder i första hand beakta vad som bedöms vara barnets bästa i enlighet med artikel 3. Vidare gäller artikel 1 för varje barn inom en stats jurisdiktion i enlighet med artikel 2, vilket bl.a. innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige omfattas. Barnrättskommittén har dock, i sina dialoger med konventionsstater med en myndighetsålder lägre än 18 år, påpekat att 18 år är en lämplig myndighetsålder.4

I normala fall visar registreringen av ett barn vid dess födelse, i enlighet med artikel 7.1, hur gammalt ett barn är. I det fall ett barns ålder inte är dokumenterad behöver en åldersbedömning göras. Barnrättskommittén anser att välgrundade åldersuppskattningar bör göras av barnläkare och annan utbildad personal och genom en heltäckande bedömning av barnets fysiska och psykiska utveckling. I oklara fall ska bedömningen göras till individens fördel.5

Formuleringen i artikel 1 lämnar dock öppet vid vilken tidpunkt barndomen börjar. Som ovan nämnts, definieras varken början eller slutet av barndomen i 1924 års och 1959 års deklarationer om barnets rättigheter. I 1959 års deklaration slås dock fast att barnet på grund av dess fysiska och psykiska omognad behöver speciellt skydd och omsorg, inkluderande lämpligt lagligt skydd, såväl före som efter födelsen.

4 Tobin (2019) s. 28. 5 CRC/C/GC/23 p. 4. Jämför Tobin (2019) s. 31 och 32.

SOU 2020:63 Artikel 1 – definition av barn

121

Whereas the child, by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth,6

Av förarbetena till konventionen framgår att en diskussion fördes i arbetsgruppen kring när barndomen ansågs börja. Det fanns förslag på att barndomen skulle börja vid barnets födelse. Förslaget skapade dock oenighet. Diskussionerna resulterade därför inte i någon definition av barndomens början.7 Däremot föreslogs att formuleringen från 1959 års deklaration skulle tas in i inledningen (preambeln) till barnkonventionen. Den föreslagna formuleringen i konventionens inledning orsakade dock även den en oenighet i arbetsgruppen. För att nå enighet föreslogs att en förklaring skulle föras in i förarbetena till konventionen. Formuleringen fördes in i inledningen (preambeln) till barnkonventionen och förklaringen i förarbetena fick följande lydelse:

In adopting this preambular paragraph, the Working Group does not intend to prejudice the interpretation of article 1 or any other provisions of the Convention by State Parties (Genom att anta denna inledande paragraf, avser arbetsgruppen inte att föregripa konventionsstaternas tolkning av artikel 1 eller någon annan bestämmelse i konventionen).

Det innebär att texten som fördes in i inledningen (preambeln) till konventionen inte kan användas för att bredda konventionens omfattning. Samtidigt lämnades till respektive stat att uttolka innebörden av artikel 1 i detta avseende.8 Här kan också nämnas att artikel 24.2 (d) tar upp en stats skyldighet att säkerställa tillfredställande hälso- och sjukvård för mödrar före och efter förlossningen.

Barnrättskommittén uppmuntrar erkännandet av att små barn innehar alla rättigheter som fastställs i konventionen och att den tidiga barndomen är en avgörande tid när det gäller att förverkliga dessa rättigheter. Kommitténs arbetsdefinition av ”tidig barndom” omfattar alla mindre barn: från födelsen, under spädbarnstiden, i förskoleåldern och under övergången till skolan. Kommittén understryker vidare att små barn är rättighetsbärare. De menar att i barnkonventionen definieras ett barn som ”varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller barnet” och följakt-

6 A/RES/14/1386. 7 HR/PUB/07/1, artikel 1, C 1 och C 2 p. 28–31. 8 HR/PUB/07/1, artikel 1, E 2 p. 75–77 och HR/PUB/07/1, preambel, E 2 p. 33. Jämför Tobin (2019) s. 24 och 25 och Detrick (1999) s. 53–57.

Artikel 1 – definition av barn SOU 2020:63

122

ligen innehar små barn alla rättigheter som fastställs i konventionen. Vidare understryks att små barn är berättigade till särskilda skyddsåtgärder och till att gradvis, i takt med den fortlöpande utvecklingen av sina förmågor, utöva sina rättigheter.9

Formuleringen i denna konvention innebär att definitionen av barn i artikel 1 gäller för konventionen som helhet. Det hindrar dock inte att ett barn med stigande ålder och mognad får ökat inflytande över sitt liv (jämför artiklarna 5, 6 och 12). Det hindrar heller inte en stat att ha olika åldersgränser så att barn med stigande ålder stegvis kan föras in i vuxenlivet, men de särskilda skyddsreglerna ska gälla (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 19, 20, 35–37 och 40). Av artikel 37 framgår uttryckligen att dödsstraff eller livstids fängelse utan möjlighet till frigivning inte får utdömas för den som är under 18 år. En liknande skrivning finns i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, där det av artikel 6.5 framgår att en dödsdom inte får avkunnas för brott som begåtts av personer under 18 år. När det gäller vissa frågor finns det tydliga åldersgränser både i konventionen och det fakultativa protokollet till barnkonventionen om barns indragning i väpnade konflikter. Enligt artikel 38 i barnkonventionen får den som är under 15 år inte rekryteras till väpnade styrkor eller direkt delta i fientligheter. I det fakultativa protokollet till barnkonventionen om barns indragning i väpnade konflikter höjdes åldern till 18 år när det gäller att rekryteras till väpnade styrkor eller att direkt delta i fientligheter. Enligt andra artiklar ska en stat sätta upp åldersgränser. Enligt artikel 32.2 (a) ska en stat fastställa en minimiålder eller minimiåldrar för tillträde till arbete. Vidare ska en stat fastställa en lägsta straffbarhetsålder enligt artikel 40.3 (a). Enligt artikel 41 ska inget i barnkonventionen inverka på bestämmelser som går längre vad gäller att förverkliga barnets rättigheter. Det innebär att bestämmelser i den nationella lagstiftningen till skydd för unga människor inte behöver ändras om en högre ålder än 18 år anges.10

Barnrättskommittén har gett uttryck för att barn inte kan ses som en homogen grupp genom sitt uttalande om att en stat i genomförandet av rättigheterna bör ta hänsyn till den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga.11

9 CRC/C/GC/7 p. 3. 10 Jämför SOU 1997:116 s. 61 och 62 samt Tobin (2019) s. 29 och 30. 11 CRC/C/GC/20 p. 1. Jämför Tobin (2019) s. 30 och 31.

SOU 2020:63 Artikel 1 – definition av barn

123

4.2 Svenska förhållanden

Enligt 9 kap. 1 § FB är den som är under 18 år (underårig) omyndig. Att uppnå myndighetsåldern innebär vissa rättigheter såsom full rättslig handlingsförmåga, rätt att rösta i allmänna val och rätt att ingå äktenskap.

I samband med ratificeringen av barnkonventionen tog regeringen upp den ovan nämnda formuleringen i konventionens inledning (preambel). Regeringen konstaterade att det inte förelåg någon risk för att detta uttalande, sammanställt med artikel 1, skulle kunna tas till intäkt för ett påstående att svensk abortlagstiftning skulle stå i strid med konventionen. Vidare underströks att inledningen (preambeln) i barnkonventionen, enligt folkrätten, till skillnad från artiklarna inte anses bindande. Inledningen är endast av betydelse för tolkningen av artiklarna.12

De åldersgränser som förekommer i konventionen eller krav på att åldersgränser upprättas beskriver vi i kapitlen för respektive artikel.

4.3 Analys av överensstämmelsen

Artikel 1 är en definition av vad som avses med begreppet barn i konventionen. Vilka barn som omfattas av konventionen i en stat avgörs av den myndighetslagstiftning det aktuella landet har. I svensk lagstiftning stadgas att den som är under 18 år (underårig) är omyndig (9 kap. 1 § FB). Det innebär att i Sverige gäller konventionen för alla personer som är yngre än 18 år.

Av artikel 1 i barnkonventionen framgår endast en övre åldersgräns för begreppet barn. Någon undre gräns finns inte angiven och går inte heller att utläsa av förarbetena till barnkonventionen. Av inledningen (preambeln) till konventionen framgår dock att barnet på grund av dess fysiska och psykiska omognad behöver speciellt skydd och omsorg, inkluderande lämpligt lagligt skydd, såväl före som efter födelsen. Som tidigare nämnts var dock avsikten med formuleringen inte att föregripa konventionsstaternas tolkning av artikel 1. Värt att notera är att artikel 24.2 (d) tar upp konventionsstaternas skyldighet att säkerställa tillfredställande hälso- och sjukvård för mödrar före

Artikel 1 – definition av barn SOU 2020:63

124

och efter förlossningen. Det står däremot klart att ett barn senast vid födelsen omfattas av konventionens rättigheter.

Barnrättskommittén har indikerat att kommittén anser att det först är vid barnets födelse som konventionens rättigheter inträder. Kommittén gör emellertid inte någon direkt koppling till artikel 1.

Sammanfattningsvis lämnas det ett utrymme för respektive stat att tolka när barndomen börjar. I samband med ratificeringen av konventionen definierade Sverige inte någon nedre åldersgräns för vilka konventionens rättigheter gäller, men regeringen framhöll att svensk abortlagstiftning inte ansågs stå i strid med barnkonventionen. Dessa frågor behandlas vidare i kapitlet om artikel 6.

4.4 Sammanfattande slutsatser

Artikel 1 i barnkonventionen innehåller en definition av barn i konventionens mening. I Sverige blir en person myndig när han eller hon fyller 18 år, vilket innebär att rättigheterna i konventionen omfattar varje person under 18 år.

125

5 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-

stämmer med innebörden av artikel 2 i barnkonventionen med följande undantag.

Det är inte förenligt med artikel 2.2 att det saknas ett fullgott skydd mot diskriminering och bestraffning av ett barn på grund av barnets föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet eller uttryckta åsikter.

Artikel 2

1. Konventionsstaterna ska respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i denna konvention utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt.

2. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro.

5.1 Om artikeln

Genom artikel 2 ska en stat respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i barnkonventionen utan åtskillnad av något slag. Vidare ska en stat vidta alla lämpliga

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

126

åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas från alla former av diskriminering p.g.a. någon i familjens handlingar, åsikter eller tro.

Liknande formuleringar som i artikel 2.1 återfinns i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International

Bill of Human Rights). Detta uttrycks genom artikel 2 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna1, artikel 2.1 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter2 och

artikel 2.2 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala

och kulturella rättigheter3. Av artikel 24.1 i den internationella kon-

ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter framgår dessutom specifikt att varje barn utan diskriminering av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, nationell eller social härkomst, förmögenhet eller börd ska ha rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Vidare anges det i artikel 26 i samma konvention att alla är lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan diskriminering av något slag. Det framgår också av artikeln att lagen ska förbjuda all diskriminering och garantera var och en ett likvärdigt och effektivt skydd mot all slags diskriminering.

Principen om icke-diskriminering utgör en av de grundläggande principerna i barnkonventionen och andra konventioner om mänskliga rättigheter. Principen understryks även genom konventioner som tar till vara särskilda gruppers mänskliga rättigheter, såsom konven-

tionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning4, den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering

5

och konventionen om avskaffande av all slags diskriminering

av kvinnor6.

I inledningen till barnkonventionen hänvisas särskilt till det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter och att varje människa är berättigad till de fri- och rättigheter som däri anges, utan åtskillnad av något slag, såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung.

1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 1971:41. 4 SÖ 2008:26. 5 SÖ 1971:40. 6 SÖ 1980:8.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

127

Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.7 (Läs mer om dessa nedan.) Även artikel 2 ska läsas mot bakgrund av barnkonventionen som helhet och i synnerhet konventionens övriga grundläggande principer. Även om artikel 2.1 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen finns det andra bestämmelser som lyfter fram rättigheter för särskilda grupper av barn såsom artikel 22 om barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting, artikel 23 om barn med funktionsnedsättning samt artikel 30 om rättigheter för barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk.

5.1.1 Grundläggande principer

Nedan beskrivs i korthet dels hur de övriga grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till den grundläggande princip som uttrycks i artikel 2.1, dels hur samtliga grundläggande principer förhåller sig till artikel 2.2.

Ett helhetsperspektiv

Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.

Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras genom ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.8 Kommittén

7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 8 CRC/C/GC/7 p. 10.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

128

förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.9 Detta innebär med utgångspunkt i artikel 2.1 att varje barn har en inneboende rätt till livet och att en stat ska säkerställa varje barns överlevnad och utveckling inom en stats jurisdiktion utan åtskillnad av något slag. Därmed omfattas t.ex. även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige. Ett barns överlevnad och utveckling ska även säkerställas vid åtgärder för att skydda ett barn mot alla formera av diskriminering på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro (artikel 2.2.).

I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).

Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.

Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad

Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt

9 CRC/GC/2003/5 p. 12.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

129

artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta omfattar frågor och förfaranden som rör olika former av diskriminering i enlighet med artikel 2.

Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.10

Barnets bästa

Enligt artikel 3.1 ska vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Vid en bedömning av ett barns (eller flera barns) bästa får även barnets upplevelser och åsikter om sin situation betydelse, i förhållande till barnens ålder och mognad i enlighet med artikel 12. Artikel 12 och artikel 3 är på så sätt intimt förknippade med varandra.

Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.11

Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 2.

10 CRC/C/GC/12 p. 16. 11 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

130

Utformning av reglering och generella åtgärder

Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste därmed beaktas både vid utformningen av reglering av frågor som rör diskriminering och vid generella åtgärder för att motverka diskriminering. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.

I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.12 Barnrättskommittén betonar att icke-diskriminering inte innebär att alla behandlas exakt likadant och hänvisar bl.a. till vad kommittén för de mänskliga rättigheterna har uttalat i en allmän kommentar om vikten av att vidta särskilda åtgärder för att reducera eller avskaffa de betingelser som ger upphov till diskriminering. För att hantera diskriminering kan man enligt barnrättskommittén behöva ändra i lagstiftning, administration och resurstilldelning, samt informera och utbilda för att åstadkomma en attitydförändring.13 Enligt kommittén är det av vikt att följa upp konsekvenserna av ett beslut och att barnen ges möjlighet att medverka i uppföljningen.14 I praktiken innebär det i relation till artikel 2 att ta reda på hur barnen upplever åtgärderna och om den diskriminering som förelåg har undanröjts.

Individuella beslut

Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Varje barn inom en stats jurisdiktion har rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsätt-

12 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 13 CRC/GC/2003/5 p. 12. Se även CCPR, General Comment No. 18. 14 CRC/C/GC/12 p. 134 (i). CRC/C/GC/14 p. 35.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

131

ning, börd eller ställning i övrigt (artikel 2.1). Detta gäller även vid alla former av åtgärder eller beslut i syfte att säkerställa att ett barn skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro (artikel 2.2).

I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).

Barnrättskommittén understryker att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Som nämnts ovan betonar barnrättskommittén att icke-diskriminering inte innebär att alla behandlas exakt likadant. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.15 Ett barn ska ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas. Som tidigare nämnts anser kommittén att det är av vikt att följa upp konsekvenserna av ett beslut och att, i detta fall, det enskilda barnet som berörs ges möjlighet att medverka i uppföljningen.16 Dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna, om de varit till barnets bästa och om den diskriminering som förelåg har undanröjts. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39).

Barnanpassade förfaranden

Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.

Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.17 Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Förfaranden för ett barn eller en grupp barn ska anpassas utifrån var och ens för-

15 CRC/C/GC/14 p. 32–34. 16 CRC/C/GC/12 p. 134 (i). CRC/C/GC/14 p. 35. 17 CRC/C/GC/14 p. 85.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

132

utsättningar. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.18 Det kan t.ex. handla om att ge särskilt stöd till ett barn med funktionsnedsättning eller att ett barn med ett annat modersmål än svenska får tolkstöd.

Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, som främst rör rättsprocessen för offer och vittnen. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela processen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.

En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redovisas i kapitlet om artikel 3.

5.1.2 Tillförsäkras rättigheterna utan åtskillnad (artikel 2.1)

Artikel 2.1 i barnkonventionen innebär att en stat ska respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag. Med barn avses varje omyndig människa under 18 år i enlighet med artikel 1 i barnkonventionen. Av lydelsen de rättigheter som anges i denna konvention följer att diskrimineringsförbudet är en grundläggande princip för tolkning av övriga artiklar i konventionen. Det innebär också en avgränsning på så sätt att diskrimineringsförbudet omfattar just rättigheterna i konventionen.

Jurisdiktion

Rättigheterna i konventionen gäller varje barn inom en stats juris-

diktion. I barnkonventionen finns inte någon definition av begreppet

jurisdiktion. Av Wienkonventionens artikel 29, om traktaters territoriella tillämpningsområde, framgår att en traktat är bindande för varje part med avseende på hela dess territorium, såvida inte en annan

18 CRC/C/GC/12 p. 22–25.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

133

avsikt framgår av traktaten eller har fastställts på annat sätt. Både begreppet territorium och jurisdiktion diskuterades vid utarbetandet av konventionen. I diskussionerna hänvisades bl.a. till formuleringen i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter ”inom dess territorium och är underkastade dess jurisdiktion” och vikten av att ha en liknande formulering. Vidare framgår att en diskussion fördes om huruvida territorium kunde uppfattas som en begränsning som inte var avsedd, t.ex. om ett barn upprätthöll kontakt med båda sina föräldrar bosatta i olika länder och skulle bli kvarhållen i det andra landet. För att tydliggöra att det inte fanns en sådan begräsning infördes begreppet jurisdiktion. Vid diskussionen hänvisades till Europakonventionen, i vilken begreppet jurisdiktion används.19

Barnrättskommittén hänvisar i en allmän kommentar om genomförandet av barnkonventionen till de allmänna kommentarer som FN:s kommitté för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) och FN:s kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter utfärdat om motsvarande bestämmelse i respektive konvention.20 Kommittén för mänskliga rättigheter uttalar sig på följande sätt i sin allmänna kommentar kring begreppet territorium:

This means that a State party must respect and ensure the rights laid down in the Covenant to anyone within the power or effective control of that State Party, even if not situated within the territory of the State Party. … the enjoyment of Covenant rights is not limited to citizens of States Parties but must also be available to all individuals, regardless of nationality or statelessness, such as asylum seekers, refugees, migrant workers and other persons, who may find themselves in the territory or subject to the jurisdiction of the State Party. This principle also applies to those within the power or effective control of the forces of a State Party acting outside its territory, regardless of the circumstances in which such power or effective control was obtained, such as forces constituting a national contingent of a State Party assigned to an international peace-keeping or peace-enforcement operation.21

19 HR/PUB/07/1, artikel 2, D 1(b)och E 2. 20 CRC/GC/2003/5 p. 5. MR-kommittén övervakar implementeringen av den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har motsvarande uppgift gällande den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. 21 CCPR/C/21/Rev. 1/Add.13 p. 10.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

134

Barnrättskommittén har i en allmän kommentar om behandlingen av ensamkommande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet uttryckt att en stats skyldigheter enligt konventionen gäller samtliga barn inom dess territorium och samtliga barn som omfattas av dess jurisdiktion. Kommittén menar att de rättigheter som anges i konventionen inte begränsas till enbart barn som är medborgare i en stat utan måste, om inget annat föreskrivs i konventionen, gälla för samtliga barn – inklusive asylsökande barn, flyktingbarn och migrerande barn – oavsett nationalitet, immigrationsstatus och eventuell statslöshet.22 I en annan av kommitténs kommentarer, om barn som migrerar, nämns att dessa barn har rätt att få sina rättigheter uppfyllda oavsett bl.a. barnets eller dess familjemedlemmars etniska eller nationella ursprung, migrations-/dokumentationsstatus eller statslöshet.23

När barnkonventionen utarbetades diskuterades det huruvida även barn som befann sig i landet olagligt skulle omfattas av rättigheterna i konventionen. Ett lands delegat föreslog att artikel 2 endast skulle omfatta barn som lagligen befann sig inom landets territorium. Många andra länders delegater invände emellertid mot en sådan begränsning, varefter förslaget drogs tillbaka.24

En stats jurisdiktion omfattar alltså även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige. Även EU-migranter som befinner sig utan tillstånd i Sverige omfattas. Det är emellertid inte detsamma som att rättigheterna ska uppfyllas på samma sätt för alla barn inom jurisdiktionen (se nedan).

När det gäller regionala skillnader inom en stat har barnrättskommittén förtydligat att en stat under alla omständigheter är ansvarig för att konventionen genomförs fullständigt i alla territorier inom statens jurisdiktion. Kommittén har betonat att decentralisering av makt genom självstyre och delegering av förvaltning inte på något sätt minskar det direkta ansvaret för konventionsstatens regering att fullgöra sina skyldigheter mot alla barn inom sin jurisdiktion, oberoende av statens struktur. Barnrättskommittén menar att det måste finnas garantier som säkerställer att decentralisering eller självstyre inte leder till diskriminering av barn i vissa regioner. Vidare menar

22 CRC/C/GC/6 p. 12. 23 CRC/C/GC/22 p. 21. 24 HR/PUB/07/1, artikel 2, C 4 och C 5.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

135

kommittén att en stat måste säkerställa att de självstyrande myndigheterna verkligen har den personal samt de ekonomiska och andra resurser som krävs för att kunna fullgöra ansvaret för genomförandet av konventionen. Kommittén anser att en stats regering måste behålla befogenheten att kräva sträng efterlevnad av konventionen. Därtill har kommittén påpekat vikten av att inrätta permanenta tillsynsmekanismer för att säkerställa att konventionen respekteras och tillämpas utan åtskillnad för alla barn inom statens jurisdiktion.25 Läs mer om det i kapitlen om artiklarna 3.3, 4 och 25.

Diskriminering

Rättigheterna i barnkonventionen ska respekteras och tillförsäkras varje barn utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Det kan noteras att i den engelska originaltexten används begreppet discrimina-

tion. I den internationella konventionen om medborgerliga och poli-

tiska rättigheter används emellertid begreppet distinction (åtskillnad) men discrimination förekommer bl.a. i artikel 26 i samma konvention. Någon innehållsmässig skillnad verkar dock inte vara avsedd. T.ex. används uttrycket sans distinction aucune i båda konventionernas franska versioner. Kommittén för mänskliga rättigheter har uttryckt att med diskriminering avses åtskillnad av något slag.26 Däremot omfattas inte nödvändigtvis åtskillnad i alla situationer. Samma kommitté har t.ex. uppgett att det, i syfte att bekämpa diskriminering, kan finnas anledning att under viss tid positivt särbehandla personer som tillhör en diskriminerad grupp.27 Även barnrättskommittén har godtagit att t.ex. migranter kan behandlas på olika sätt, under förutsättning att åtskillnaden är laglig, proportionell, har ett godtagbart syfte och ligger i linje med barnets bästa och de normer och standarder som internationellt gäller för mänskliga rättigheter.28 Det kan också noteras att det i den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering tydliggörs att den konventionen inte är

25 CRC/GC/2003/5 p. 40 och 41. 26 CCPR, General Comment No. 18 s. 186. 27 CCPR, General Comment No. 18 s. 187. 28 CRC/C/GC/22 p. 22.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

136

tillämplig på skillnader, undantag, inskränkningar eller företräden som en konventionsstat gör mellan medborgare och icke-medborgare (artikel 1.2). Av konventionen framgår också att särskilda åtgärder som enbart syftar till att trygga en godtagbar utveckling för sådana rasgrupper, etniska grupper eller enskilda personer som har behov av skydd för att på lika villkor kunna åtnjuta och utöva sina mänskliga rättigheter och grundläggande friheter inte ska betraktas som rasdiskriminering, så länge dessa åtgärder inte leder till att olika rättigheter bibehålls för olika rasgrupper eller att de består när deras syften har uppnåtts (artikel 1.4). Även i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor finns ett undantag. I konventionen anges att tillfälliga särskilda åtgärder för att påskynda faktisk jämställdhet mellan män och kvinnor inte ska betraktas som diskriminering enligt konventionen (artikel 4).

Uppräkningen av diskrimineringsgrunder har sin motsvarighet i både den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter och i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Barnkonventionen skiljer sig dock något genom tilläggen etniskt ursprung och funktionsnedsättning. Barnkonventionen var den första konventionen om mänskliga rättigheter som innehöll en specifik hänvisning till funktionsnedsättning och en enskild artikel som uteslutande behandlade funktionsnedsatta barns rättigheter och behov (artikel 23).29 Vad gäller begreppet

ställning i övrigt så anges inte någon definition i barnkonventionen.

Av förarbetena till konventionen framgår att staterna såg det som angeläget att även barn som föddes utanför äktenskapet skulle omfattas av rättigheterna. Några stater, däribland Sverige, anförde att denna grupp redan omfattades av artikeln genom formuleringen om ställning i övrigt.30 Formuleringen lämnar en öppning för att uppräkningen inte är uttömmande. Barnrättskommittén har i en allmän kommentar framfört att den anser att bl.a. gatubarn och hemlösa barn omfattas.31 Vidare anser kommittén att även andra diskrimineringsgrunder ingår såsom sexuell läggning och hälsostatus.32 I en kommentar om migrerande barn nämns att deras rättigheter ska uppfyllas oavsett barnets eller dess familjemedlemmars ålder, kön, könsidentitet, sexuell läggning, etniska

29 CRC/C/GC/9 p. 2. 30 HR/PUB/07/1, artikel 2, B 2, C 6, C8, C13–15 och E 2 p. 166 och 167. 31 CRC/C/GC/21 p. 25. 32 CRC/C/GC/15 p. 8.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

137

eller nationella ursprung, funktionsnedsättning, religion, ekonomiska status, migrations-/dokumentationsstatus, statslöshet, ras, hudfärg, civilstånd eller familjestatus, hälsotillstånd eller andra sociala förhållanden, aktiviteter, uttryckliga åsikter eller övertygelser.33

5.1.3 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. (artikel 2.2)

Artikel 2.2 innebär att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av en förälders, vårdnadshavares eller familjemedlems ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro. Artikel 2.2 sträcker sig längre än artikel 2.1 i den bemärkelsen att den inte enbart handlar om diskriminering i förhållande till rättigheterna i konventionen utan alla former av diskriminering eller bestraffning. Samtidigt är den begränsad till diskriminering eller bestraffning på grund av en familjemedlems ställning, verksamhet, utryckta åsikter eller tro. Här tydliggörs att ett barn är en egen person med egna rättigheter även i förhållande till sin familj. I artikel 2.2 finns också en tydlig koppling till de bakomliggande principerna i artiklarna 13 och 14, som behandlar rätten till yttrandefrihet, tankefrihet och religionsfrihet, samt till minoriteters rättigheter i artikel 30.

5.1.4 Genomförandet av artikel 2

Av artikel 2.1 framgår att en stat ska respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen. Att respektera de rättigheter som anges i konventionen är vad man kallar en negativ skyldighet som innebär att en stat inte ska bryta mot rättigheterna som anges i konventionen. Att tillförsäkra varje barn de rättigheter som anges i konventionen är däremot en s.k. positiv skyldighet för staten, som innebär att en stat kan behöva vidta aktiva åtgärder. I artikel 2.2 används i stället uttrycket att en stat ska vidta

alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn skyddas mot

diskriminering på grund av sin familj, vilket också uttrycker en positiv skyldighet.

33 CRC/C/GC/22 p. 21.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

138

Det framgår inte av artikel 2.1 på vilket sätt som en stat ska tillförsäkra ett barn sina rättigheter eller vilka åtgärder som ska vidtas. Det får i stället utläsas av de artiklar som behandlar respektive rättighet och i ljuset av artikel 4. Av artikel 4 framgår att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. När det gäller åtgärder för genomförandet finns det också en nära koppling till artikel 42 om att genom lämpliga och aktiva åtgärder göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända bland såväl barn som vuxna och artikel 29.1 om att ett barns utbildning bl.a. ska syfta till att utveckla respekt för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter.

Fokus i artikel 2.1 är att rättigheterna i konventionen ska respekteras och tillförsäkras den enskilde utan åtskillnad. Barnrättskommittén har i sina uttalanden betonat att det inte får finnas skillnader i lagstiftning eller andra faktorer som orsakar diskriminering och att det inte ska finnas skillnader beroende på var i landet barnet bor. När det gäller artikel 2 har kommittén uttalat att skyldigheten att inte diskriminera kräver att en stat aktivt identifierar de individuella barn och grupper av barn för vilka erkännandet och förverkligandet av rättigheten kan kräva särskilda åtgärder. Kommittén betonar t.ex. behovet av att en stat samlar in data som är på en tillräckligt detaljerad nivå för att göra det möjligt att upptäcka diskriminering eller potentiell diskriminering.34

Datainsamlingen måste enligt kommittén omfatta hela barndomsperioden fram till 18 års ålder. Insamlingen måste också samordnas inom statens hela jurisdiktion, så att man använder indikatorer som kan tillämpas nationellt. Kommittén hänvisar också till att rapporteringsriktlinjerna för de periodiska rapporterna innehåller krav på statistisk och annan information på lämplig detaljnivå som täcker hela konventionen. Barnrättskommittén betonar att det i många fall bara är barnen själva som kan berätta huruvida deras rättigheter erkänns och förverkligas helt och fullt bl.a. den avgörande rätt som fastställs i artikel 12 om att få uttrycka sina åsikter, bli hörd och att få sina åsikter beaktade.35 När det gäller datainsamling måste emellertid barnets rätt till skydd mot ingrepp i sitt privatliv enligt artikel 16 samtidigt beaktas.

34 CRC/GC/2003/5 p. 12. 35 CRC/GC/2003/5 p. 48 och 50.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

139

Barnrättskommittén betonar att icke-diskriminering inte innebär att alla behandlas exakt likadant och hänvisar bl.a. till vad kommittén för de mänskliga rättigheterna har uttalat i en allmän kommentar om vikten av att vidta särskilda åtgärder för att reducera eller avskaffa de betingelser som ger upphov till diskriminering. För att hantera diskriminering kan man enligt barnrättskommittén behöva ändra i lagstiftning, administration och resurstilldelning, samt informera och utbilda för att åstadkomma en attitydförändring.36 Barnrättskommittén har i relation till artikel 29.1 uttalat att undervisning som tar upp mänskliga rättigheter och grundläggande friheter kan vara effektiv för att förebygga och undanröja rasism, etnisk diskriminering, främlingsfientlighet och andra former av intolerans.37 Kommittén har i en annan allmän kommentar understrukit att även lagstiftning och andra åtgärder som rör näringslivet måste säkerställa att diskriminering inte sker inom dessa verksamheter.38

5.2 Svenska förhållanden

Alla människors lika värde är en grundläggande princip i den svenska rättsordningen. Principen kommer till uttryck i bl.a. regeringsformen. Därutöver finns det flera lagar som syftar till att motverka diskriminering. Den främsta är diskrimineringslagen (2008:567) och vid sidan av den finns det bestämmelser i bl.a. skollagen (2010:800), hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) och brottsbalken. I detta avsnitt redogörs kortfattat för de viktigaste bestämmelserna. Lagstiftning som endast indirekt rör diskriminering, t.ex. bestämmelser om vem som har rätt till vård eller utbildning, redovisas främst under de kapitel som handlar om respektive rättighet.

5.2.1 Grundläggande bestämmelser om diskriminering

I Sverige är det grundläggande att människor ska skyddas från diskriminering. Det nämns redan i det inledande kapitlet om statsskickets grunder i regeringsformen. Därtill finns det en särskild diskrimineringslag och ett diskrimineringsförbud i EU:s rättighetsstadga och i

36 CRC/GC/2003/5 p. 12. Se även CCPR, General Comment No.18 s. 187. 37 CRC/C/GC/1 p. 11. 38 CRC/C/GC/16 p. 13 och 14.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

140

Europakonventionen. Den svenska diskrimineringslagstiftningen bygger till stor del på EU-rätten.

Sverige deltar i FN:s Agenda 2030 för hållbar utveckling.39 Agendan innehåller ett antal mål som ska vara uppfyllda senast år 2030. Delmål 5 berör bl.a. jämställdhet och diskriminering. Av det framgår bl.a. att alla former av diskriminering av kvinnor och flickor ska avskaffas. Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande igenomförandet av agendan.40

Regeringsformen

Den rättsliga utgångspunkten för skyddet mot diskriminering finns i regeringsformen. Där framgår att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person (1 kap. 2 § femte stycket RF). Bestämmelsen anger mål för verksamheten i samhället och är inte en rättsligt bindande föreskrift. Det innebär att den enskilde inte kan påkalla ett domstolsförfarande gentemot det allmänna på grundval av bestämmelsen. Av bestämmelsen framgår även att det allmänna ska verka för att barns rätt tas tillvara. Enligt förarbeten till bestämmelsen var avsikten inte att regleringen skulle vara juridiskt bindande eller ge upphov till några rättigheter för den enskilde på samma sätt som reglerna om de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. RF (se nedan). Regeringen betonade dock i propositionen om en reformerad grundlag att en bestämmelse av detta slag är en betydelsefull markering av det allmännas ansvar gentemot barn. En sådan markering ansågs ligga väl i linje med Sveriges förpliktelser enligt barnkonventionen.41

En av de diskrimineringsgrunder som nämns i 1 kap. 2 § RF är ålder. Enligt förarbetena till bestämmelsen användes begreppet bl.a. för att betona att barn i princip ska bemötas som jämlika individer och att de ska ha rätt till medinflytande enligt sin utvecklingsnivå när det gäller frågor som rör dem själva. Av förarbetena framgår även att

39 FN:s generalförsamlings resolution 70/1 Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar ut-

veckling, (A/RES/70/1).

40 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1. 41Prop. 2009/10:80 s. 186 och 187.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

141

uppräkningen av diskrimineringsgrunderna knyter an till vad som föreskrivs i olika internationella konventioner.42

I regeringsformen anges att domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen (1 kap. 9 § RF).

Skydd mot diskriminering finns även i 2 kap. RF. Här anges att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning eller på grund av sitt kön. En lag eller föreskrift får dock innebära ett missgynnande av kön om föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. (Se 2 kap. 12 och 13 §§ RF.) Skyddet enligt dessa bestämmelser är absolut och kan inte begränsas, inte heller mot utländska medborgare (2 kap. 20 och 25 §§ RF motsatsvis).

Kommuner och regioner är skyldiga att behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat (2 kap. 3 § kommunallagen, 2017:725). Med medlem menas en person som är folkbokförd i kommunen, äger fast egendom i kommunen eller ska betala kommunalskatt där. Även vissa EU-medborgare som är bosatta i kommunen är medlemmar. Medlem av en region är den som är medlem av en kommun inom regionen. (Se 1 kap. 6 § kommunallagen.)

Vad som utgör ett sakligt skäl att behandla medlemmar olika har prövats i ett antal olika mål, se t.ex. RÅ 2001 ref. 71, som gällde att en barnomsorgstaxa var anpassad efter en förälders betalningsförmåga, vilket inte ansågs strida mot likställighetsprincipen.

Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Alla ska ges möjlighet att utvecklas utifrån sina indi-

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

142

viduella egenskaper och förutsättningar och efter sin egen förmåga och sina egna val.43Diskrimineringslagen innehåller regler om förbud mot diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Syftet med lagen är att motverka diskriminering som har samband med någon av de angivna diskrimineringsgrunderna (1 kap. 1 § diskrimineringslagen). Diskrimineringslagen innehåller inga särskilda bestämmelser om diskriminering av barn, även om den också omfattar barn.

Lagen är tvingande till förmån för den som kan bli diskriminerad. Ett avtal som innebär att någons rättigheter eller skyldigheter enligt lagen inskränks är därför inte rättsligt bindande (1 kap. 3 § diskrimineringslagen).

Diskrimineringslagen innehåller olika slags bestämmelser med syftet att motverka diskriminering. Dels finns det ett förbud mot diskriminering (2 kap.). Dels finns det skyldigheter att vidta aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter (3 kap.). Den som bryter mot bestämmelserna är skyldig att betala diskrimineringsersättning till den som utsatts (5 kap. 1 §). Ett diskriminerande avtal kan också jämkas eller förklaras ogiltigt (5 kap. 3 §).

Flera samhällsområden omfattas av diskrimineringsförbuden i diskrimineringslagen. Bland annat omfattas skolan, hälso- och sjukvården, socialtjänsten, socialförsäkringssystemet och studiestöd samt varor, tjänster och bostäder m.m. (2 kap. 5–8, 12–12 b, 13–13 b och 14–14 b §§). Dessa bestämmelser beskrivs närmre nedan under respektive område.

Diskriminering

Diskrimineringslagens definition av diskriminering finns i 1 kap. 4 § diskrimineringslagen. Där anges att med diskriminering avses direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Förenklat innebär direkt diskriminering att någon behandlas sämre än någon annan, indirekt diskriminering att någon missgynnas t.ex. på grund av ett krav som är svårt att uppfylla för en viss grupp, bristande

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

143

tillgänglighet att en person med funktionsnedsättning missgynnas på

grund av att man underlåtit att vidta tillgänglighetsåtgärder och tra-

kasserier att någons värdighet kränks. I samtliga fall måste någon av

diskrimineringsgrunderna i lagen aktualiseras för att det ska vara fråga om en diskriminering.

För att det ska föreligga en diskriminering krävs det inte att den missgynnade direkt omfattas av en diskrimineringsgrund. Det är tillräckligt att det finns ett samband med grunden. Därför omfattar förbudet även diskriminering av en person på grund av anknytning till någon som omfattas av en diskrimineringsgrund.44

Diskrimineringsgrunderna

Som redan framgått är diskrimineringslagen begränsad till diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Diskrimineringsgrunderna används för att bestämma lagens personkrets, dvs. vem som omfattas och skyddas av lagen.45 Uppräkningen är uttömmande och några andra diskrimineringsgrunder skyddas inte. En jämförelse kan göras med stadgandena i 1 kap. 2 § RF och artikel 14 i Europakonventionen, i vilka uppräkningen av diskrimineringsgrunder inte är uttömmande, utan avslutas med en öppen skrivning. (Läs mer om Europakonventionen nedan.)

Med undantag för grunden religion eller annan trosuppfattning definieras de olika diskrimineringsgrunderna i 1 kap. 5 § diskrimineringslagen. Det finns inget hinder mot att någon åberopar att han eller hon har diskriminerats på mer än en diskrimineringsgrund, s.k. multipel diskriminering.46

Med kön menas att någon är kvinna eller man och med könsöver-

skridande identitet eller uttryck att någon identifierar sig med eller ger

uttryckt för att tillhöra ett annat kön. Även diskriminering av transsexuella utgör könsdiskriminering.47

44Prop. 2007/08:95 s. 489. Se även prop. 2002/03:65 s. 91. 45Prop. 2007/08:95 s. 109. 46 Jämför t.ex. AD 2006 nr 96 och 2009 nr 11. 47 Om detta, se även EU-domstolens avgörande i målet P mot S och Cornwall County Council (1996).

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

144

Med etnisk tillhörighet menas nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande. Barnrättskommittén har i sina rekommendationer till Sverige uttryckt oro för att ordet ras inte finns med i diskrimineringslagen och i regeringsformen.48 Lagstiftaren valde uttryckligen att inte ta med ras, eftersom alla människor tillhör samma ras (människa). Tvärtom ansågs ras vara en nedsättande beteckning och att användandet av ordet i sig kunde utgöra en diskriminering (jämför dock t.ex. 7 kap. 6 § TF samt 16 kap. 8 och 9 §§ BrB49). I förarbetena tydliggjordes emellertid att om diskriminering förekommer med hänvisning till någons ”ras” omfattas det av bestämmelsen.50

Funktionsnedsättning definieras i diskrimineringslagen som var-

aktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. En funktionsnedsättning som inte är varaktig omfattas därför inte, vilket också poängteras i förarbetena.51

Med sexuell läggning menas homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning. Av förarbetena till bestämmelsen om diskrimineringsgrunderna framgår att i princip alla individer anses höra till någon av dessa tre kategorier och att detta innebär att alla typer av sexuell läggning och alla individer omfattas av lagens skydd. Enligt förarbetena är det en avgörande skillnad mellan sexuell läggning och sexuellt beteende. Utanför lagens skydd faller nämligen beteenden och sexuella variationer som kan finnas hos samtliga tre grupper, exempelvis exhibitionism och voyeurism.52

Ålder definieras i diskrimineringslagen som uppnådd levnads-

längd.

Vid utarbetningen av diskrimineringslagen anförde bl.a. Barnombudsmannen i sitt remissvar att en utökad lista av diskrimineringsgrunder skulle vara mer förenlig med barnkonventionen. Andra remissinstanser förordade en öppen lista, i likhet med formuleringarna i flera internationella konventioner. Regeringen ansåg att det vid tid-

48 CRC/C/SWE/CO5 p. 15. 49 Om användningen av ordet ras i dessa bestämmelser, se övervägandena i prop. 2017/18:59 avsnitt 6. 50Prop. 2007/08:95 s. 496 och 497. 51Prop. 2007/08:95 s. 123. 52Prop. 2007/08:95 s. 124 och 125.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

145

punkten var lämpligast att förhålla sig till de grunder som lagen sedan kom att omfatta, men framförde samtidigt att på sikt kunde det finnas anledning att undersöka möjligheterna till ett generellt och heltäckande diskrimineringsförbud med utgångspunkt i principen om alla människors lika värde och rättigheter.53

Europakonventionen

Europakonventionen gäller som lag i Sverige. Artikel 14 i Europakonventionen innehåller ett förbud mot diskriminering. I artikeln föreskrivs att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande. Därför kan även andra diskrimineringsgrunder såsom funktionsnedsättning och sexuell läggning omfattas av artikel 14.

Diskrimineringsförbudet i artikel 14 i Europakonventionen gäller endast rättigheterna i konventionen. De fri- och rättigheter som omfattas av Europakonventionen är bl.a. rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8) och föreningsfriheten (artikel 11). För att eliminera denna begränsning av skyddet för de mänskliga rättigheterna har ett tilläggsprotokoll till konventionen förhandlats fram.54 Tilläggsprotokollet utsträcker diskrimineringsförbudet så att det omfattar åtnjutandet av alla rättigheter vilka är reglerade i lag. Sverige har emellertid varken undertecknat eller ratificerat protokollet.55

I målet Mazurek mot Frankrike var frågan om kränkning av artikel 8 och 14 i Europakonventionen hade skett. En person som hade fötts utom äktenskapet påstod att den nationella lagstiftningen hindrade honom (som ett ”oäkta” barn) från att ärva mer än en fjärdedel av sin mors dödsbo. Europadomstolen fann att denna särbehandling, som enbart grundades på att personen var född utom äktenskapet, bara kunde motiveras av särskilt starka skäl. Även om bevarandet av

53Prop. 2007/08:95 s. 109111. 54 Protokoll 12 (2000) till Europakonventionen. 55 För antalet EU-medlemsstater som har ratificerat protokoll 12, se www.conventions.coe. int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=177&CM=7&DF=16/07/2010&CL=ENG.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

146

kärnfamiljen var ett legitimt mål fick detta mål inte nås genom att man straffade barn, som inte kan kontrollera de omständigheter under vilka de föds. I domen noterar domstolen skyddet mot diskriminering i artikel 2 i barnkonventionen.56

Det finns även ett generellt skydd mot diskriminering i det tolfte tilläggsprotokollet till Europakonventionen. Det protokollet gäller emellertid inte som lag i Sverige (1 § lagen, 1994:1219, om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna motsatsvis).

EU:s rättighetsstadga

Även inom EU-rätten finns ett grundläggande skydd mot diskriminering. Utöver de direktiv som är införlivade genom diskrimineringslagen finns EU:s rättighetsstadga. EU-stadgan innehåller en katalog över unionsmedborgarnas grundläggande rättigheter. I artikel 20 i EU-stadgan anges att alla människor är lika inför lagen och av artikel 21 framgår att all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden. Även diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden. EU-stadgan kan dock inte tillämpas utanför EUrätten.

5.2.2 Verksamhetsspecifika bestämmelser

Diskrimineringslagen omfattar inte allt som kan betecknas som diskriminering eller kränkningar av individer i olika situationer och på olika samhällsområden. Lagen kompletteras av bestämmelser i andra lagar, som också syftar till att skydda mot diskriminering. Nedan redogörs för några av de områden och bestämmelser som kompletterar diskrimineringslagen.

56 Europadomstolens avgörande Mazurek mot Frankrike (2000) §§ 18 och 52.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

147

Hälso- och sjukvården

Diskriminering enligt diskrimineringslagen är förbjuden i hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Det finns emellertid undantag. Förbudet gäller inte diskriminering som har samband med ålder om åldersgräns följer av lag, eller om särbehandlingen har ett berättigat syfte och de medel som används för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga. Förbudet hindrar inte heller att kvinnor och män behandlas olika om det har ett berättigat syfte och de medel som använts är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. (Se 2 kap.1313 b §§diskrimineringslagen.)

Målet med hälso- och sjukvården är en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Såväl hälso- och sjukvårdslagen som patientlagen (2014:821) föreskriver att vården ska ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet. Den som har det största behovet av hälso- och sjukvård ska emellertid ges företräde till vården. Varje region ska erbjuda en god hälso- och sjukvård åt dem som är bosatta inom regionen. Om någon som vistas inom en region utan att vara bosatt där behöver omedelbar hälso- och sjukvård eller tandvård är regionen skyldig att erbjuda sådan vård. Regionen ska också erbjuda öppen vård för personer som omfattas av en annan regions ansvar. Barn som är asylsökande eller befinner sig i landet utan tillstånd ska ges vård som om de var bosatta i regionen. (Se 3 kap. 1 § och 8 kap. 1–4 §§ HSL, 1 kap. 6 § patientlagen, 5 § lagen, 2008:344, om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. samt 6 § lagen, 2013:407, om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd.)

Läs mer om variationerna i barns rätt till hälso- och sjukvård i kapitlet om artikel 24.

Socialtjänsten

Diskriminering enligt diskrimineringslagen är förbjuden i verksamhet inom socialtjänsten (13 § diskrimineringslagen). Begreppet socialtjänst gäller verksamheter som regleras i olika lagar som socialtjänstlagen (2001:453), LSS, LVU m.fl. Det handlar om såväl rättighets- som skyldighetslagstiftning och tvångslagstiftning. Förbudet att diskriminera gäller all typ av verksamhet, t.ex. i samband med information, rådgivning, handläggning av ärenden, hemtjänst och vid myndighets-

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

148

utövning.57 Förbudet gäller däremot inte diskriminering som har samband med ålder om åldersgräns följer av lag, eller om särbehandlingen har ett berättigat syfte och de medel som används för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga. Förbudet hindrar inte heller att kvinnor och män behandlas olika om det har ett berättigat syfte och de medel som använts är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. (Se 2 kap.1313 b §§diskrimineringslagen.)

I socialtjänstlagens inledande paragraf anges bl.a. att samhällets socialtjänst ska främja människornas jämlikhet i levnadsvillkor (1 kap. 1 § SoL). En liknande formulering finns i 5 § LSS. Av den bestämmelsen framgår att LSS ska främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som har rätt till stöd enligt lagen.

Huvudregeln är att varje kommun svarar för socialtjänsten inom sitt område och att kommunen har det yttersta ansvaret för att enskilda som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver (2 kap. 1 § SoL). Kommunens ansvar gäller även utländska medborgare. Vid mer tillfälliga vistelser i Sverige gäller dock bara ett ansvar för akuta insatser.58 Vad särskilt gäller EU-migranter har den nationella samordnaren för utsatta EU-medborgare angett att skyddslagstiftningen för barn inte är avsedd att göra skillnad på barn till utsatta EU-medborgare och barn till svenska medborgare eller personer med uppehållsrätt.59 När det gäller ensamkommande barn anses de vistas i den kommun som Migrationsverket har anvisat för att ordna boende. Vad i övrigt gäller asylsökande och vissa personer med uppehållstillstånd gäller andra biståndsregler för dem än för andra som vistas i kommunen. (Se 1 § andra stycket och 3 § lagen, 1994:137, om mottagande av asylsökande m.fl.) Läs mer om detta i kapitlen om artiklarna 26 och 27.

I ett medialt uppmärksammat avgörande från Uppsala tingsrätt dömdes Uppsala kommun att betala skadestånd till en somalisk familj med anledning av att den diskriminerats av socialtjänsten. Socialtjänsten hade anmält till socialnämnden och till polisen att de misstänkte att en tioårig dotter i familjen hade könsstympats. Dottern hämtades från skolan och tvingades genomgå en fullständig gynekologisk undersökning vid vilken det konstaterades att hon inte hade köns-

57Prop. 2002/03:65 s. 139 och 2007/08:95 s. 522. 58Prop. 2010/11:49 s. 35 samt RÅ 1995 ref. 70. Se även RÅ 2006 ref. 36 angående frågan att en person med anknytning till Sverige vistas i ett annat land när domstolsprocessen inleds. 59SOU 2016:6 s. 51.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

149

stympats. Familjen anmälde socialtjänsten till Diskrimineringsombudsmannen för diskriminering. Ombudsmannen väckte talan och tingsrätten slog fast att den enda anledningen till socialtjänstens anmälan var familjens etniska tillhörighet. Familjen hade därigenom diskriminerats på grund av deras etniska ursprung.60 Varken hovrätten eller Högsta domstolen meddelade prövningstillstånd.

Ett annat mål, som prövades utifrån 2008 års diskrimineringslag, gällde handläggning av ett ärende om tvångsomhändertagande av ett nyfött barn. Modern till barnet hade en psykisk funktionsnedsättning. Hon hade sökt socialtjänstens stöd och hjälp med anledning av det väntade barnet. Socialnämnden i Sigtuna kommun beslöt att omedelbart omhänderta barnet vid födseln och lämnade därefter in ansökan om tvångsvård av barnet enligt 2 § LVU. Beslutet överklagades och upphävdes cirka ett år senare av Högsta förvaltningsdomstolen. Diskrimineringsombudsmannen förde talan i målet och stämde kommunen för brott mot 2 kap. 13 § diskrimineringslagen samt artiklarna 8 och 14 i Europakonventionen. Såväl tingsrätten som hovrätten fann att båda föräldrarna kränkts genom att moderns föräldraförmåga inte närmare utretts, utan i stället bedömts utifrån förutfattade meningar och generaliseringar gällande moderns funktionsnedsättning. Genom att föräldrarna blev missgynnade ansågs barnet också ha blivit utsatt för en allvarlig kränkning.61

Utbildning

Skyddet mot diskriminering inom skolväsendet består av flera delar. I regeringsformen stadgas det allmännas ansvar att trygga enskildas rätt till utbildning och att alla barn som omfattas av den allmänna skolplikten har rätt till kostnadsfri grundläggande utbildning i allmän skola (1 kap. 2 § och 2 kap. 18 § RF). Däremot finns det inget stadgande om vilka som omfattas av skolplikten.

Ett barn är skyddat mot diskriminering i skolan även genom Europakonventionen (artikel 14 i kombination med artikel 2 i det första tilläggsprotokollet). I konventionen uttrycks att ingen må förvägras rätten till undervisning. Bestämmelsen innebär därigenom en

60 Uppsala tingsrätts dom den 20 april 2010 i mål nr. T 4350-07. 61 Svea hovrätts dom den 11 april 2014 i mål nr. T 5095-13.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

150

förpliktelse att inte förhindra någon av invånarna att delta i den utbildning som finns; utbildningen ska vara tillgänglig för alla.62 Europadomstolen har bl.a. konstaterat att det är möjligt att tillfälligt sätta barn i speciella klasser eller skolor på grund av att de inte kan hantera språket, men att när sådana åtgärder på ett disproportionerligt sätt drabbar barn från en viss grupp (i detta fallet romer) måste det finnas särskilda rättssäkerhetsgarantier mot diskriminering.63

Läs mer om ett barns rätt till utbildning och skolplikt i kapitlet om artikel 28.

Diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen

Det är enligt diskrimineringslagen förbjudet att diskriminera ett barn som deltar i eller söker till någon utbildningsverksamhet. Diskrimineringsförbudet tar sikte på alla som bedriver verksamhet enligt skollagen eller annan utbildningsverksamhet. Det finns dock undantag från förbudet. (Se 2 kap.5 och 6 §§diskrimineringslagen.)

Ett av undantagen rör högre utbildning och annan utbildning som inte regleras i skollagen. Förbudet hindrar inte att det inom sådan verksamhet vidtas åtgärder i syfte att främja jämställdhet mellan kvinnor och män (2 kap. 6 § första stycket 1 diskrimineringslagen). Skälen för att inte tillåta positiv särbehandling i verksamheter reglerade i skollagen är att detta skulle strida mot principen som nu finns i 1 kap. 8 § skollagen om allas lika tillgång till utbildning i det offentliga skolväsendet.64 Utrymmet för när man kan använda positiv särbehandling begränsas inte bara av diskrimineringslagen utan också av EU-rätten. Särbehandling är endast tillåten vid lika eller nästan lika meriter. Om det råder en påtaglig skillnad mellan t.ex. två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten. Särbehandlingen måste också stå i proportion till ändamålet.65I 2 kap. 6 § första stycket 3 diskrimineringslagen görs ett allmänt undantag för berättigad särbehandling på grund av ålder. Detta undantag gäller hela paragrafens tillämpningsområde från förskola till hög-

62 Europadomstolens avgörande ”Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in

education in Belgium” mot Belgien (1968) § 3.

63 Europadomstolens avgörande i målet Oršuš m.fl. mot Kroatien (2010) § 157. 64Prop. 2007/08:95 s. 203 och 204. 65 Se EU-domstolens avgöranden i målen Abrahamsson m.fl. (2000) och Badeck m.fl. (2000) samt prop. 2007/08:95 s. 166, 167 och 204.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

151

skola. Diskrimineringsförbudet hindrar således inte särbehandling som har samband med ålder om det finns ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Om det finns andra mindre ingripande åtgärder som kan användas för att uppnå syftet så ska dessa användas.66

Lika tillgång till likvärdig utbildning m.m.

För skolväsendet finns det, utöver bestämmelserna i diskrimineringslagen, vissa regleringar i skollagen om lika tillgång till utbildning och om skyldigheten för alla som verkar inom skolan att aktivt motverka alla former av kränkande behandling. I skollagen anges det t.ex. att övergripande mål för utbildningen är lika tillgång till utbildning och alla elevers rätt till likvärdig utbildning. Vidare hänvisar skollagen särskilt till bestämmelserna i diskrimineringslagen. (Se 1 kap.8 och 9 §§skollagen.) Läs mer om urvalskriterier m.m. för tillträde till utbildning i kapitlet om artikel 28.

Enligt skollagen ska alla, oberoende av geografisk hemvist, sociala och ekonomiska förhållanden, som huvudregel ha lika tillgång till utbildning i skolväsendet (1 kap. 8 § skollagen). Enligt förarbetena innebär bestämmelsen även att det ska vara lika tillgång till utbildning oavsett kön och övriga diskrimineringsgrunder, men att dessa grunder av lagtekniska skäl inte behöver räknas upp i lagtexten.67

I utbildningen ska hänsyn tas till barns och elevers olika behov (1 kap. 4 § skollagen). Det innebär bl.a. att skolans huvudmän har ansvar för att vid resursfördelning, organisation och val av metoder och arbetssätt anpassa verksamheten till barns skilda förutsättningar och behov.68 Utbildningen ska utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor. Var och en som verkar inom utbildningen ska också främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling (1 kap. 5 § skollagen).

Utbildningen vid en förskola eller skola med offentlig huvudman ska vara icke-konfessionell (1 kap. 6 § skollagen). Inom fristående

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

152

skolor, förskolor och fritidshem ska undervisningen vara icke-konfessionell, men övriga delar av utbildningen får ha en konfessionell inriktning. Deltagandet i konfessionella inslag ska dock alltid vara frivilligt. (Se 1 kap. 7 § skollagen). Läs mer om konfessionella inslag i skolväsendet i kapitlen om artiklarna 14 och 29.

Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering föreslog att diskrimineringslagens bestämmelser om diskriminering i skollagsreglerad verksamhet skulle flyttas över till skollagen och samordnas med bestämmelserna om kränkande behandling.69 Regeringen ansåg emellertid att det fanns övervägande skäl att ha bestämmelser om diskriminering samlade i diskrimineringslagen.70 Fler förslag finns i betänkandet och en ny genomgång bör göras när eventuell proposition kommer.

Kränkande behandling

Bestämmelser om åtgärder mot kränkande behandling finns i 6 kap. skollagen. Med kränkande behandling avses i detta sammanhang ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen kränker ett barns värdighet (6 kap. 3 § skollagen). Uppträdandet ska alltså inte ha samband med någon av diskrimineringsgrunderna i diskrimineringslagen. Av förarbetena till skollagen framgår bl.a. att med kränkande behandling menas bl.a. mobbning och liknande beteenden som kan utgöras t.ex. av tillmälen om övervikt eller hårfärg. Det kan också handla om annat än verbala nedsättande omdömen, så som att knuffa eller rycka någon i håret eller sätta krokben för någon. Även psykiska kränkningar genom t.ex. utfrysning omfattas av uttrycket kränkande behandling.71 Läs mer om trakasserier och kränkande behandling i kapitlen om artiklarna 16 och 28.

69SOU 2016:87. 70 Utkast till lagrådsremiss Stärkt skydd mot diskriminering i skolan avsnitt 5. 71Prop. 2009/10:165 s. 693.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

153

Arbetslivet

I kapitlet om artikel 32 redogör vi för skyddet mot att barn utför arbete som kan vara skadligt eller hindrar barnets utbildning eller inverkar skadligt på barnets hälsa. Som framgår i det kapitlet finns det emellertid möjligheter för barn att utföra vissa arbeten.

En arbetsgivare får inte diskriminera den som hos arbetsgivaren är arbetstagare, praktikant, söker arbete eller praktik eller står till förfogande som inhyrd eller inlånad. Även den som enbart gör en förfrågan om arbete och som alltså ännu inte sökt arbete hos arbetsgivaren omfattas av förbudet, men inte när det gäller bristande tillgänglighet. (Se 2 kap. 1 § diskrimineringslagen). Anledningen till undantaget gällande bristande tillgänglighet var, enligt lagstiftaren, att anknytningen till arbetsplatsen är svag vid en förfrågan och att det därför inte ansågs rimligt att arbetsgivaren skulle kunna bli skyldig att utge diskrimineringsersättning för att denne inte vidtagit skäliga åtgärder för tillgänglighet.72 Till gruppen praktikanter hör inte bara gymnasieelever utan även elever i grundskolan som utför praktisk arbetslivsorientering, s.k. prao.73 Diskrimineringsförbudet i arbetslivet gäller utan begränsningar till vissa angivna situationer.74 Arbetsgivaren kan hållas ansvarig om en diskriminering har skett. Arbetsgivaren är också skyldig att utreda och åtgärda förekomsten av trakasserier i arbetslivet. (Se 2 kap.1 och 3 §§diskrimineringslagen.)

Från diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen finns det undantag. En arbetsgivare kan t.ex. vidta åtgärder i syfte att främja jämställdhet mellan kvinnor och män, utan att det strider mot förbudet.75 Det finns också ett allmänt undantag för särbehandling på grund av ålder, som kan tillämpas under förutsättning att det finns ett berättigat syfte med särbehandlingen. Därtill krävs att de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Det kan också vara godtagbart att vid t.ex. ett anställningsförfarande ställa vissa diskriminerande krav som är nödvändiga med hänsyn till arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. (Se 2 kap. 2 § diskrimineringslagen.)

72Prop. 2013/14:198 s. 75. 73 Se AD 2011 nr 25. 74Prop. 2007/08:95 s. 134. 75 Utrymmet för positiv särbehandling avseende grunden kön finns också fastslaget i regeringsformen (se 2 kap. 13 § RF).

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

154

Fler bestämmelser som motverkar diskriminering finns i bl.a. lagen (1982:80) om anställningsskydd, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, lagen (1994:260) om offentlig anställning och arbetsmiljölagen (1977:1160). Enligt principen om god sed på arbetsmarknaden kan diskriminerande eller på annat sätt otillbörliga eller oskäliga avtalsvillkor ogiltigförklaras eller jämkas. God sed är en oskriven rättslig princip som innebär att kollektivavtalsvillkor eller rättshandlingar inte får rättslig verkan om de strider mot god sed på arbetsmarknaden eller annars är av otillbörlig natur. Arbetsdomstolen har tillämpat principen, bl.a. i diskrimineringssituationer.76

Socialförsäkring och studiestöd

Diskriminering är enligt diskrimineringslagen förbjuden i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, arbetslöshetsförsäkringen och statligt studiestöd (2 kap. 14 § diskrimineringslagen). Med uttrycket ”socialförsäkringen” menas t.ex. regler om föräldrapenning, barnbidrag och bostadsbidrag.77 Förbudet att diskriminera gäller vid beslutsfattande, formell och informell handläggning av ärende, information, rådgivning och i uppsökande verksamhet. Underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärd omfattas också. Såväl faktiskt handlande som trakasserande bemötande som har samband med diskrimineringsgrund omfattas. Som exempel anges i förarbetena till bestämmelsen möjligheten att ta del av utbetalningar, bidrag och förmåner, deras räckvidd och innehåll samt eventuella betalningar av avgifter.78 Till förbudet mot diskriminering i 2 kap. 14 § finns undantagsbestämmelser, som främst rör särbehandling på grund av ålder, när det finns ett berättigat syfte. Läs vidare om socialförsäkringen och annat ekonomiskt stöd i kapitlen om artiklarna 26 och 27.

76 I ett mål i arbetsdomstolen jämkades ett kollektivavtal därför att det ansågs vara diskriminerande (AD 1983 nr 107). 77Prop. 2011/12:159 s. 56. 78Prop. 2007/08:95 s. 524.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

155

Handel m.m.

Diskriminering enligt diskrimineringslagen är förbjuden för den som utanför privat- och familjelivet tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten. Detsamma gäller för den som anordnar en allmän sammankomst eller offentlig tillställning. Från förbudet finns ett undantag för särbehandling på grund av kön, om det finns ett berättigat syfte. Vissa undantag görs även för diskriminering på grund av ålder, t.ex. för försäljning av alkoholhaltiga drycker. När det gäller tillgänglighet gäller diskrimineringsförbudet inte i fråga om bostäder, för privatpersoner och i vissa fall när det krävs åtgärder som går utöver de krav på tillgänglighet som finns i plan- och bygglagen. (Se 2 kap.1212 c §§diskrimineringslagen.)

I rättsfallet RH 2014:9 konstaterade Svea hovrätt att ett barn med funktionsnedsättning blivit diskriminerat. Ett försäkringsbolag hade avslagit en begäran om att teckna en sjukförsäkring åt ett barn, eftersom modern erhöll vårdnadsbidrag för barnet; någon individuell prövning hade inte gjorts. Hovrätten ansåg att det förelåg ett orsakssamband mellan barnets funktionsnedsättning och missgynnandet. Vidare konstaterade domstolen att en person med en funktionsnedsättning i och för sig kan missgynnas vid försäkringstekniska riskbedömningar utan att det är fråga om diskriminering. Däremot är det inte tillåtet med schabloniserade riskbedömningar som strider mot diskrimineringslagens likabehandlingsprincip. Diskrimineringen var därför otilllåten.

5.2.3 Straffrättsliga bestämmelser m.m.

Vissa former av diskriminering är kriminaliserade. I brottsbalken finns det flera straffrättsliga bestämmelser som syftar till att skydda människor mot diskriminering. Nedan redogörs för några av dem.

Barnrättskommittén har uppmuntrat Sverige att olagligförklara organisationer som främjar och uppmanar till rashat, som en del i arbetet mot diskriminering.79

79 CRC/C/SWE/CO/5 p. 16.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

156

Olaga diskriminering

Det är enligt 16 kap. 9 § BrB straffbart för en näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera någon på grund av ras80, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck. Det är således inte helt och hållet samma diskrimineringsgrunder som dem i diskrimineringslagen, t.ex. finns inte kön och ålder med. För att vara straffbar ska diskrimineringen bestå i att näringsidkaren ”inte går personen till handa” på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Med andra ord har den drabbade inte på allmänt gällande villkor beretts möjlighet att få den vara, tjänst etc. som det är frågan om. Det kan t.ex. vara fråga om att den diskriminerade blir utkörd ur en butik, får betala högre pris än andra eller vägras betjäning.81 Även personer som är anställda i näringsverksamhet eller handlar på en näringsidkares vägnar samt personer som är anställda i allmän tjänst eller innehar ett allmänt uppdrag omfattas av bestämmelsen. Motsvarande förbud gäller för den som anordnar en allmän sammankomst eller offentlig tillställning och för dennes medhjälpare. Förbudet gäller då diskriminering genom att någon vägras tillträde till arrangemanget på de villkor som gäller för andra.

Hets mot folkgrupp

Ett annat brott som tangerar bestämmelserna om diskriminering är hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § BrB, 7 kap. 6 TF och 5 kap. 1 YGL). Det är således straffbart att hota eller uttrycka missaktning för en folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck. Till skillnad från förbudet mot diskriminering i diskrimineringslagen omfattar brottet hets mot folkgrupp inte individer. Bestämmelsen gäller enbart för kollektivt bestämda grupper som t.ex. invandrare. Läs mer om brottets förenlighet med yttrandefriheten i kapitlet om artikel 13.

80 Om användningen av ordet ras i lagtexten, se övervägandena i prop. 2017/18:59 avsnitt 6. 81Prop. 1970:87 s. 39.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

157

Straffskärpningsregel

I 29 kap. 2 § 7 BrB föreskrivs att som försvårande omständighet vid bedömningen av en gärnings straffvärde ska särskilt beaktas om ett motiv för brottet varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning, könsöverskridande identitet eller uttryck eller annan liknande omständighet.

5.2.4 Aktörer som arbetar med diskrimineringsfrågor

Det finns ett flertal myndigheter som på olika sätt arbetar mot diskriminering, bl.a. genom tillsyn och kunskapsförmedling, eller på andra sätt arbetar med diskrimineringsfrågor. Nedan redogörs för några av dessa myndigheter och organisationer.

Diskrimineringsombudsmannen

Diskrimineringsombudsmannens (DO) verksamhet regleras i diskrimineringslagen, i lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen och i förordningen (2008:1401) med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen.

DO har de uppgifter som framgår av diskrimineringslagen (se nedan). DO ska också verka för att diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder inte förekommer på några områden av samhället. DO ska i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter. (Se 1 § lagen om Diskrimineringsombudsmannen.)

Genom råd och på annat sätt ska DO medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Vidare ska DO informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer samt följa den internationella utvecklingen och ha kontakter med internationella organisationer. DO ska också följa forsknings- och utvecklingsarbete samt hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering. (Se 2 och 3 §§ lagen om Diskrimineringsombudsmannen.) DO kan även föra ett barns talan i domstol.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

158

En sådan talan förutsätter emellertid vårdnadshavarnas medgivande. (Se 4 kap. 2 § och 6 kap. 2 §diskrimineringslagen.)

DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Tillsynen ska i första hand utövas genom att DO försöker förmå de som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Detta gäller även bestämmelserna om aktiva åtgärder. Den som inte fullgör sina skyldigheter att bedriva ett arbete med aktiva åtgärder mot diskriminering kan dock föreläggas vid vite att fullgöra sina uppgifter. (Se 4 kap.1 och 5 §§diskrimineringslagen).

Den som omfattas av diskrimineringslagens bestämmelser är normalt skyldig att på begäran av DO lämna uppgifter bl.a. om förhållanden i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen. Den som inte rättar sig efter en sådan begäran får av DO föreläggas att vid vite fullgöra skyldigheten. (Se 4 kap.3 och 4 §§diskrimineringslagen.)

Barn- och elevombudet

Barn- och elevombudets uppdrag regleras av förordningen (2011:556) med instruktion för Statens skolinspektion. I instruktionen föreskrivs att Barn- och elevombudet ska utföra de uppgifter som enligt 6 kap. skollagen ska ombesörjas av Skolinspektionen när det gäller att tillvarata barns enskilda rätt. Om Barn- och elevombudet i sitt arbete får uppgifter som kan ha betydelse för Skolinspektionens tillsyn ska berörd enhet inom myndigheten, i enlighet med instruktionen, informeras om detta. Läs mer i kapitlet om artikel 3.3.

Andra myndigheters tillsyns- och kunskapsarbete

Även i skollagen finns tillsynsbestämmelser som tangerar DO:s tillsyn enligt diskrimineringslagen. Som redovisats ovan finns allmänna bestämmelser i skollagen som ålägger den som verkar inom utbildningen vissa skyldigheter att främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Statens skolinspektion har tillsyn över de flesta verksamheter enligt skollagen. Även kommunerna har visst tillsynsansvar. Skolinspektionen har dock tillsynsansvar även i förskolor och fritidshem när det gäller kränkande behandling enligt 6 kap. skollagen (26 kap.3 och 4 §§skollagen). Tillsynsmyndigheten får förelägga en huvudman att fullgöra sina skyl-

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

159

digheter om verksamheten inte uppfyller de krav som följer av de föreskrifter som gäller för verksamheten eller, i fråga om enskild huvudman, de villkor som gäller för godkännandet eller beslutet om rätt till bidrag. Föreläggandet får förenas med vite. I stället för föreläggande kan verksamheten bl.a. tilldelas en anmärkning. (Se 26 kap.10, 11 och 27 §§skollagen.)

Statens skolverk har bl.a. till uppgift att följa upp och utvärdera skolväsendet. Skolverket har antagit allmänna råd om arbetet mot diskriminering och kränkande behandling.82

Myndigheten för delaktighet är en kunskapsmyndighet som har till uppgift att främja respekten för och medvetenheten om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Myndigheten ska ur ett rättighets-, mångfalds-, jämställdhets- och medborgarperspektiv verka för full delaktighet i samhällslivet för personer med funktionsnedsättning i alla åldrar och för jämlikhet i levnadsvillkor. (Se 1 § förordningen, 2014:134, med instruktion för Myndigheten för delaktighet.)

JO och JK utför extraordinär tillsyn som även omfattar myndigheters efterlevnad av det nationella och internationella regelverket kring diskriminering.

Läs mer om dessa myndigheter och om tillsyn i kapitlet om artikel 3.3.

Civila samhällets aktörer

Civilsamhället är särskilt betydelsefullt för att verka för barns rättigheter. Det civila samhället definieras som en arena, skild från staten, marknaden och det enskilda hushållet där människor, grupper och organisationer agerar tillsammans för gemensamma intressen.83 Som exempel på aktörer kan nämnas trossamfund, stiftelser, idrottsrörelsen, frivilligorganisationer, organisationer som arbetar för olika minoritetsgrupper eller grupper som utsätts för diskriminering samt barn- och ungdomsorganisationer. Civila samhällets aktörer bidrar många gånger genom sina verksamheter till att minska utanförskapet i samhället och till stöd för barn som utsätts för diskriminering. Många

82 Se bl.a. Skolverkets publikation Främja, förebygga, upptäcka och åtgärda. Hur skolan kan

arbeta mot trakasserier och kränkningar (2015) och Nolltolerans mot diskriminering och kränkande behandling – lagens krav och huvudmannens ansvar (2011).

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

160

organisationer företräder barn som själva av olika anledningar har svårt att göra sina röster hörda t.ex. nyanlända eller socio-ekonomiskt utsatta. Andra bidrar genom att erbjuda tjänster såsom t.ex. skydd, boende, vård, mat och rådgivning för människor i nöd och utsatthet. På så vis är civila samhällets verksamheter betydande för att bidra till att skydda barn mot diskriminering.

5.3 Analys av överensstämmelsen

Artikel 2 i barnkonventionen består av två delar: diskriminering i förhållande till rättigheterna i konventionen och diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro, oavsett om det rör rättigheterna i konventionen eller inte. Den första delen måste alltså tillämpas tillsammans med en annan artikel i konventionen, medan den andra delen kan tillämpas självständigt.

När det gäller den del som avser diskriminering i förhållande till rättigheterna i konventionen har vi valt att redovisa vår analys under de kapitel som rör respektive artikel i konventionen. T.ex. kan man läsa om de variationer som finns i rätten till sjukvård och utbildning i kapitlen om artiklarna 24 och 28 och om inskränkningar i religionsfriheten som får göras för utländska medborgare i kapitlet om artikel 14. I detta avsnitt kommer vi att göra en mer övergripande analys, t.ex. vad gäller jurisdiktion, vad som utgör diskriminering och om positiv särbehandling.

Den andra delen av diskrimineringsskyddet i artikel 2 kan omfatta både situationer där en rättighet i konventionen aktualiseras och andra situationer. Till viss del kommer därför även denna del av artikeln att diskuteras i andra kapitel. I detta kapitel kommer vi dock att undersöka om det finns ett generellt tillräckligt skydd mot sådan diskriminering och bestraffning som artikel 2.2 handlar om. Sådana lagar som inte naturligt hänför sig till någon annan artikel i konventionen tas också upp i detta avsnitt.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

161

5.3.1 Jurisdiktion och rättigheterna i konventionen

Artikel 2 i barnkonventionen utgör inte bara en reglering om ickediskriminering utan ger också, tillsammans med artikel 1, en indikation om vilka barn som omfattas av respektive stats skyldigheter enligt konventionen.

Redan i konventionens inledning erkänns betydelsen av ett internationellt samarbete för att förbättra barns levnadsvillkor i varje land. Flera artiklar innehåller också uttryckliga skyldigheter för en stat att främja och uppmuntra ett internationellt samarbete i syfte att förverkliga en rättighet (t.ex. artikel 11.2 och 24.4). I dessa fall avses ett globalt förverkligande av rättigheten, vilket bl.a. framgår av att särskild hänsyn ska tas till utvecklingsländernas behov. Det finns således ett delvis globalt ansvar för att rättigheterna i konventionen ska uppfyllas. Artikel 2 förtydligar att det därtill är varje stats skyldighet att respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion rättigheterna i konventionen. Man kan enligt vår mening enkelt uttrycka det som att om Sverige har jurisdiktion så ska den utnyttjas. I vissa fall finns det också en skyldighet att skaffa sig jurisdiktion, t.ex. enligt det fakultativa tilläggsprotokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.

Frågan om jurisdiktion ställs på sin spets vid vissa situationer. Framför allt när det gäller svenska medborgare som befinner sig i utlandet och när det gäller utländska medborgare som befinner sig i Sverige. Vissa rättigheter kan uppfyllas genom samarbeten mellan länder. Inom EU regleras t.ex. ansvarsförhållandet mellan länderna till stor del genom EU-rätten. Den EU-medborgare som lagligen befinner sig i ett EU-land kommer således att ha tillgång till utbildning och sjukvård på något sätt, även om utbildningen och sjukvården inte tillhandahålls av just det land som personen är medborgare i.

Svenska medborgare utanför Sverige

En svensk medborgare som befinner sig i ett område där Sverige inte har jurisdiktion kan således inte räkna med att Sverige tillgodoser de rättigheter som finns i konventionen för den personen. I den mån Sverige har möjlighet att vidta lämpliga åtgärder (jämför artikel 4) utomlands för att tillse att en svensk medborgares rättigheter uppfylls kan det emellertid behöva göras, beroende på omständigheterna

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

162

i övrigt. T.ex. kan det antas att Sverige har större skyldigheter gentemot ett svenskt barn som olovligen förts ur landet (jämför artikel 11) än gentemot ett barn som tillsammans med sin familj har utvandrat och bosatt sig i en annan stat.

Sammanfattningsvis kan en stats skyldigheter enligt konventionen i praktiken se lite olika ut beroende på hur jurisdiktionen, rättigheten och omständigheterna i övrigt ser ut. En åtgärd som kräver myndighetsutövning kanske måste vidtas i Sverige men inte i ett område där Sverige inte har sådan jurisdiktion. Däremot kan det finnas andra lämpliga åtgärder som i stället bör vidtas, som omfattas av svenska myndigheters behörighet i området. Huruvida Sverige har uppfyllt sin skyldighet gentemot ett barn blir följaktligen en bedömning som blir beroende av omständigheterna i det specifika fallet.

Utländska medborgare i Sverige

När det gäller utländska medborgare i Sverige är det en mindre komplicerad fråga, eftersom de befinner sig inom Sveriges territorium. Direkt av konventionen framgår att man avsett att utländska medborgare ska omfattas. T.ex. rör artikel 22 barn som söker flyktingstatus i landet. Även diskussionerna i förarbetena till barnkonventionen tyder på detta. Därtill framstår det som allmänt accepterat att även utländska medborgare som olagligen befinner sig i landet omfattas av staternas skyldigheter enligt konventionen. Utöver att dessa barn rent faktiskt befinner sig inom landets jurisdiktion, oavsett status, indikerar diskussionerna vid utformningen av artikel 2 att staterna avsett att även dessa barn ska omfattas av rättigheterna.84 Barnrättskommittén har också gjort en sådan tolkning. Däremot kan det finnas ett visst utrymme att, utifrån sakliga grunder och i vissa specifika fall, särbehandla utländska medborgare, se t.ex. avsnittet om olikbehandling på grund av medborgarskap nedan.

Precis som för svenska medborgare utomlands kan omfattningen av Sveriges skyldigheter för utländska medborgare variera på grund av omständigheterna i övrigt. En utlänning som är här endast tillfälligt, t.ex. på semester, omfattas rimligtvis inte av Sveriges skyldigheter att tillhandahålla gratis skolutbildning och alla former av sjuk-

84 Diskussionen kring om rättigheterna bara skulle gälla dem som lagligen befinner sig inom statens territorium beskrivs ovan i avsnittet om artikelns innebörd.

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

163

vård. Däremot lär även detta barn behöva skyddas från sexuella övergrepp och människohandel. Det är i detta fall inte fråga om en diskriminering utan skillnaderna är hänförliga till att personen, oavsett medborgarskap, endast vistas tillfälligt i Sverige. Motsvarande bör alltså gälla en svensk medborgare som är bosatt utomlands och endast på tillfälligt besök i Sverige (utan att vara folkbokförd här).

5.3.2 Tillförsäkra rättigheter

Artikel 2.1 handlar i första hand om att rättigheterna i konventionen ska uppfyllas för alla inom jurisdiktionen, dvs. en positiv skyldighet för staten. Genom tillägget utan åtskillnad (without discrimination) framhålls att staten dessutom ska avhålla sig från att göra omotiverade eller diskriminerande skillnader mellan barnen när de uppfyller denna skyldighet. Det kan betraktas som en negativ skyldighet, men också som en positiv skyldighet i den mån rättigheterna i praktiken utförs av privata aktörer.

I de flesta svenska lagar som direkt kan knytas till rättigheterna i konventionen, t.ex. socialtjänstlagen, skollagen och hälso- och sjukvårdslagen, finns det inte något uttryckligt förbud mot att personer inte får diskrimineras i verksamheten. (I diskrimineringslagen finns dock ett sådant förbud mot viss diskriminering, se nedan.) Däremot stadgas det en skyldighet för det allmänna att tillhandahålla t.ex. sjukvård och utbildning. Även i regeringsformen finns ett liknande uttryckssätt. Där stadgas att var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad …, ingen får av det allmänna …, alla barn som …, etc.). Regeringsformen innehåller också, i 2 kap., ett uttryckligt förbud mot diskriminering, men det är begränsat till vissa diskrimineringsgrunder. Därtill finns målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF, att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på alla grunder som gäller den enskilde som person.

Avsaknaden av ett uttryckligt heltäckande diskrimineringsförbud får minskad betydelse, så länge de bestämmelser som reglerar vem som har rätt till t.ex. sjukvård och utbildning, är tvingande och inte diskriminerande. Har t.ex. alla barn rätt till samma vård innebär det implicit ett förbud mot diskriminering. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud får därför främst pedagogisk betydelse, i förhållande till att ett barn ska få sin rättighet uppfylld. Ett diskrimineringsförbud

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

164

som är kopplat till sanktioner eller skadestånd kan också ha en avhållande effekt för den som diskriminerar och en upprättande effekt för den som blivit diskriminerad.

Det sagda kan inte helt överföras på stadgandet i artikel 2.2. Enligt denna del av artikeln krävs det att konventionsstaten ska vidta alla lämpliga åtgärder för att motverka en viss typ av diskriminering. Sådan diskriminering kan t.ex. förekomma vid en näringsidkares försäljning av varor och tjänster samt andra situationer som inte det allmänna direkt svarar för. Det kan således vara nödvändigt att det t.ex. stadgas ett förbud eller vidtas andra åtgärder mot sådan diskriminering som åsyftas i denna del av artikeln. I detta fall blir förbudet inte ett tillägg till andra bestämmelser, utan utgångspunkten för att uppfylla skyldigheterna enligt artikeln. Mer om detta kan läsas i avsnittet nedan.

Utöver den nationella lagstiftningen finns det ett skydd mot diskriminering bl.a. i EU-stadgan och Europakonventionen. Dessa bestämmelser är vida när det gäller diskrimineringsgrunder men är begränsade till situationer när EU-rätten respektive en rättighet i Europakonventionen aktualiseras.

När det gäller identifiering av missgynnade och särskilt utsatta grupper av barn sker det, från det allmännas sida, främst genom Barnombudsmannens och andra myndigheters arbete. Därutöver kan dessa grupper uppmärksammas av civila aktörer som arbetar för att stärka rättigheterna för barn eller särskilda grupper av barn. Även tillsynsarbetet av dessa offentliga och civila aktörer utgör ett skydd mot diskriminering.

5.3.3 Åldersdiskriminering

I Sverige finns ett antal bestämmelser som innebär att barn behandlas olika på grund av sin ålder, även i förhållande till rättigheterna i konventionen. T.ex. framgår det i kapitlet om artikel 34 att det straffrättsliga skyddet mot sexuella övergrepp är annorlunda för barn under 15 år jämfört med äldre barn. Ett annat exempel från straffrätten är att den som är under 15 år inte får dömas till påföljd för brott (1 kap. 6 § BrB). Även i övrigt ska en brottslings ungdom beaktas särskilt vid straffmätningen (29 kap. 7 § BrB). Enligt fast praxis får den som

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

165

är yngre en större reduktion av straffet än den som är äldre.85 Även utanför straffrätten finns bestämmelser som behandlar barn olika på grund av ålder. Ett exempel på det är kravet på samtycke för att få adopteras, som bara gäller den som har fyllt tolv år (4 kap. 7 § FB). Det gäller också olika förutsättningar när en socialnämnd ska besluta om öppna insatser för ett barn som är yngre respektive äldre än 15 år (3 kap. 6 a § SoL).

Varje åtskillnad av barn är inte förbjuden enligt barnkonventionen. Som tydligare framgår i den engelska versionen av konventionstexten är det diskriminering och inte olikbehandling som är otillåten. När det just gäller ålder kan vi först konstatera att det inte uttryckligen nämns bland diskrimineringsgrunderna i artikel 2. Diskrimineringsförbudet måste dock läsas mot bakgrund av artikel 1, dvs. att med barn avses varje (omyndig) människa under 18 år. Det kan också argumenteras för att ålder omfattas av begreppet ”ställning i övrigt” (other status, i engelska versionen).86

Samtidigt är det uppenbart att barnkonventionen inte förbjuder att man behandlar barn på olika sätt. Enligt artikel 12 ska ett barns åsikter tillmätas betydelse i förhållande till, inte bara barnets mognad, utan även ålder. Ålder har således en egen betydelse för hur åsikten ska beaktas. Vidare finns det i artiklarna 32.2 (c) och 40.3 (a) krav på att en stat ska införa minimiåldrar. I artikel 38 görs en åtskillnad mellan dem som fyllt och inte fyllt 15 år. Det kan alltså konstateras att skyddet för barn är olika utformat beroende på ålder.

I barnkonventionens inledning (preambel) står det att barnet på grund av sin fysiska och psykiska omognad behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad. En utgångspunkt har alltså varit att den som är fysiskt och psykiskt omogen (dvs. yngre) har ett större behov av skydd och omvårdnad. Detta betyder, enligt vår mening, att bestämmelser som särbehandlar barn på grund av ålder normalt är förenliga med barnkonventionen, om det görs utifrån en saklig grund och på ett sätt som i övrigt är förenligt med konventionen.

Det bör framhållas att detta inte innebär att en stat kan undgå att uppfylla ett barns rättigheter t.ex. på grund av att barnet bedöms tillräckligt gammalt och moget (jämför definitionen i artikel 1). Däremot kan t.ex. skyddet mot sexuella övergrepp se annorlunda ut

85 Se t.ex. rättsfallet NJA 2000 s. 421. 86 Barnrättskommittén nämner ålder bland de diskrimineringsgrunder som omfattas av diskrimineringsförbudet, se ovan i avsnittet om artikelns innebörd.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

166

beroende på ålder utan att det utgör en diskriminering enligt artikel 2.1, så länge skyddet är tillräckligt. Detta har bl.a. att göra med att behovet av skydd dels kan vara annorlunda beroende på ålder, dels måste vägas mot andra intressen, såsom ett barns rätt till privatliv och inflytande, som också förändras med barnets utveckling (jämför artiklarna 5, 12 och 16). Läs vidare om skyddet mot sexuella övergrepp i kapitlet om artikel 34.

5.3.4 Olikbehandling på grund av medborgarskap

Det finns bestämmelser i den svenska lagstiftningen som kan aktualisera rättigheterna i barnkonventionen och som behandlar utländska medborgare på andra sätt än svenska. Vissa bestämmelser gör också skillnad mellan EES-medborgare och andra utländska medborgare, t.ex. när det gäller rätt till sjukvård och utbildning, om detta se kapitlen om artiklarna 24 och 28. Ett mer påtagligt exempel är utvisning. Det gäller högre krav för att utvisa en EES-medborgare jämfört med någon som inte är det. Bl.a. krävs att det är oundgängligen nödvändigt av hänsyn till allmän säkerhet för att ett barn som är EES-medborgare ska kunna utvisas. (Se 8 kap. 14 § och 8 a kap. 5 §utlänningslagen, 2005:716). Svenska medborgare kan naturligtvis inte utvisas alls.

När det gäller särbehandlingen av utländska medborgare i Sverige kan först noteras att medborgarskap inte räknas upp bland diskrimineringsgrunderna i artikel 2, i motsats till t.ex. en persons nationella ursprung. Enligt vår mening utgör medborgarskap emellertid ett slags annan ställning (status) och omfattas således i och för sig av diskrimineringsförbudet.

Förbudet mot att behandla barn olika på grund av medborgarskap kan emellertid inte gälla förutsättningslöst. Det får antas att i princip alla stater som var med och utformade barnkonventionen då som nu behandlar sina egna och utländska medborgare olika till viss del, även när rättigheterna i konventionen aktualiseras. Ett exempel på detta är just utvisning. Det kan följaktligen inte ha varit avsikten att sådana skillnader skulle strida mot konventionen, så länge särbehandlingen har ett legitimt syfte och är proportionell (jämför även undantaget i artikel 1.2 i den internationella konventionen om avskaffande av alla

former av rasdiskriminering).

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

167

Ett sådant resonemang stöds också av att flera av rättigheterna i konventionen får inskränkas under vissa förutsättningar. T.ex. får religionsfriheten inskränkas om det är nödvändigt för att skydda vissa intressen, däribland den allmänna säkerheten. Det framgår också av artikel 9.4 i konventionen att t.ex. utvisning i och för sig är tillåtet.

Enligt vår mening måste huvudregeln vara att rättigheterna ska gälla lika för samtliga barn inom jurisdiktionen. För att en rättighet ska kunna inskränkas bör det krävas att det framgår av konventionstexten att rättigheten får inskränkas (t.ex. artiklarna 13–15) eller att det stadgas att bara vissa ingrepp i rättigheten är förbjudna (t.ex. godtyckliga eller olagliga ingrepp, i artikel 16). Detta kan jämföras med artiklarna 32–37, som inte stadgar några undantag från ett barns rätt till skydd. En inskränkning bör därtill alltid vara sakligt motiverad och i övrigt stämma överens med konventionen.87

Läs mer om de skillnader som finns beroende på medborgarskap i svensk lagstiftning under de kapitel som rör respektive rättighet.

5.3.5 Positiv särbehandling m.m.

I diskrimineringslagen ges det ett utrymme för positiv särbehandling bl.a. vid antagning till högre utbildning. Även av andra lagstiftningar som berör rättigheterna i konventionen framgår det att vissa grupper kan behandlas mer förmånligt än andra. T.ex. är en förutsättning för att få omvårdnadsbidrag att sökandens barn har en funktionsnedsättning.

När det först gäller individer med ett särskilt behov av stöd och skydd råder det inget tvivel om att positiv särbehandling är förenlig med barnkonventionen. Det framgår redan av inledningen (preambeln) till konventionen. Där framgår det bl.a. att barn som lever under exceptionellt svåra förhållanden är i behov av särskild uppmärksamhet. I artikel 26, som rör social trygghet, anges att förmåner ska beviljas med hänsyn till de resurser som barnet och de personer som ansvarar för dess underhåll har. Av artikel 23 framgår att barn med en funktionsnedsättning har rätt till särskild omvårdnad.

Följaktligen kan det finnas anledning att behandla barn på olika sätt, eftersom förutsättningarna är olika och möjligheterna att upp-

87 Barnrättskommittén har uttryckt att om inget annat uttryckligen föreskrivs i konventionen ska rättigheterna gälla för samtliga barn inom landets gränser (CRC/GC/2005/6 p. 12).

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

168

fylla deras rättigheter enligt konventionen kräver olika åtgärder. Även barnrättskommittén har, med hänvisning till MR-kommittén, konstaterat att icke-diskriminering inte nödvändigtvis innebär att alla behandlas lika utan att det kan finnas anledning att vidta åtgärder för att reducera eller avskaffa de betingelser som ger upphov till diskriminering.

När det gäller positiv särbehandling till förmån för jämställdhet är det mer komplicerat. Det är tveklöst så att allas rättigheter måste uppfyllas. Det är alltså inte möjligt att offra ett enskilt barns rättigheter till förmån för kollektivet. Enligt vår mening utesluter däremot inte konventionen att någon på grund av sitt kön prioriteras om förutsättningarna i övrigt är lika, såsom det är möjligt enligt den svenska diskrimineringslagstiftningen. I vart fall finns det stöd för sådan särbehandling i t.ex. Konvention om avskaffande av all slags diskriminer-

ing av kvinnor och i de uttalanden som MR-kommittén har gjort (se

avsnittet om artikeln ovan).

Ett bra exempel för att illustrera vilket slags positiv särbehandling som skulle kunna vara förenlig med konventionen kan hämtas från utbildningsväsendet. Enligt diskrimineringslagen är positiv särbehandling inom detta område endast tillåten i syfte att öka jämställdheten och vid studier som inte omfattas av skollagen. Det blir alltså, såvitt nu är av intresse, främst vid högre studier som sådan särbehandling blir aktuell. Enligt 28.1 (c) i barnkonventionen ska staterna vidta åtgärder för att göra högre studier tillgängliga på grundval av förmåga. Som anges i kapitlet om artikel 28 kan förmåga ha olika innebörd. Däremot kan det inte innebära kön. Eftersom kön, enligt svensk rätt, endast får vara ett urvalskriterium vid annars likvärdiga kvalifikationer sker urvalet på grundval av förmåga även vid en sådan positiv särbehandling. Vidare syftar särbehandlingen till att minska underrepresentationen av en viss grupp, vilket inte kan anses som oförenligt med konventionen. I grunden är därmed en sådan positiv särbehandling, som också måste stå i proportion till ändamålet, förenlig med konventionen.

I förarbetena till bestämmelsen om positiv särbehandling i diskrimineringslagen framhålls att det inte var klarlagt om möjligheten till positiv särbehandling på grund av kön (som redan tidigare var tilllåten enligt svensk rätt) haft några positiva effekter. Det utgjorde i sig ett skäl till att inte en motsvarande bestämmelse infördes för

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

169

positiv särbehandling på grund av etnisk härkomst.88 Utifrån det kan man ifrågasätta om det verkligen finns en saklig grund för den särbehandling som åsyftas eller i vart fall om åtgärden är proportionell. Det ska dock framhållas att undantaget i diskrimineringslagen inte utgör ett krav på positiv särbehandling, utan en möjlighet att göra avsteg från huvudregeln. På så sätt liknar undantaget dem som anges i de internationella konventionerna mot diskriminering (se ovan). Enligt vår bedömning är undantaget för positiv särbehandling för utbildningsväsendet sammantaget förenligt med konventionen.

Även i övrigt ger konventionen i vissa fall ett utrymme för särbehandling på grundval av vissa egenskaper. Som nyss nämnts ska t.ex. högre utbildning göras tillgänglig på grundval av förmåga.

Sammanfattningsvis kan sägas att när det finns en saklig grund, som kan anses förenlig med barnkonventionen, utgör en särbehandling normalt inte en diskriminering, i konventionens mening. Det innebär emellertid aldrig att en stat kan undgå att uppfylla ett barns rättigheter.

5.3.6 Regionala skillnader

Barnrättskommittén har uttryckt att rättigheterna i konventionen ska uppfyllas utan åtskillnad på grund av var i landet ett barn bor. Kommittén har också, i sina rekommendationer till Sverige, uttryckt oro över de skillnader som finns mellan olika regioner och kommuner och som leder till att ett barns tillgång till stöd och tjänster inte är likvärdig.89 Även Barnombudsmannen har i en skrivelse till barn-, äldre- och jämställdhetsministern påpekat att det finns regionala olikheter i möjligheterna att få sina rättigheter enligt konventionen uppfyllda.90

I Sverige uppfylls flera av statens skyldigheter enligt konventionen genom en regions eller en kommuns försorg. Den grundläggande skyldigheten att uppfylla rättigheten, t.ex. erbjuda sjukvård, skolutbildning eller socialtjänst, är däremot uttryckt i nationella lagar. I vissa fall finns det också en statlig styrning genom förordningar och föreskrifter, som mer i detalj föreskriver hur skyldigheten ska

88Prop. 2007/08:95 s. 168 och 170. 89 CRC/C/SWE/CO/5 p. 11. 90 Barnombudsmannens skrivelse Barn som växer upp i utsatta kommuner och förorter, dnr 3.2:0307/17 (2018).

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

170

uppfyllas. Ett exempel på det är läroplanerna för de olika skolorna, som finns i förordningar. Viss statlig styrning sker även genom sektorsmyndigheters kunskapsarbete och metodstöd.

Detaljnivån i den statliga styrningen är olika mellan de olika rättighetsområdena. På de flesta områdena är dock den regionala beslutskompetensen omfattande. Det är alltså främst upp till respektive region och kommun att bestämma bl.a. vilket slags sjukvård, socialt stöd och undervisning som ska erbjudas. Därtill har regionerna och kommunerna olika förutsättningar och kan göra olika prioriteringar. Allt detta ger upphov till regionala skillnader i hur ett barn i praktiken får sina rättigheter tillgodosedda.

Det kan finnas regionala skillnader som får till följd att rättigheterna i barnkonventionen inte uppfylls av regioner och kommuner. Om det finns nationell lagstiftning som ger varje barn inom jurisdiktionen samma rättigheter innebär de regionala skillnaderna inte en bristande överensstämmelse med artikel 2.1, utifrån ett lagstiftningsperspektiv. Geografisk bosättning nämns inte heller i uppräkningen av diskrimineringsgrunderna och det är inte självklart att det skulle omfattas av någon av de grunder som nämns i artikeln. I sammanhanget kan noteras att flera av artiklarna i konventionen ger utrymme för en stat att själv avgöra vilka åtgärder som är lämpliga för att tillförsäkra ett barn sina rättigheter. Såsom barnrättskommittén har påpekat innebär det, enligt vår mening, emellertid inte att staten kan överlåta det yttersta ansvaret för att rättigheterna uppfylls till respektive region. Det innebär inte heller att skillnaderna kan vara så stora att det upplevs som att ett barns möjlighet att få sina rättigheter uppfyllda varierar beroende på var i landet barnet är bosatt.

Oaktat att det kan finnas ett utrymme för regionala skillnader är det viktigt att ett barn tillförsäkras sina rättigheter oavsett var i landet barnet bor. Det kan därför finnas anledning att överväga en större detaljreglering när det gäller barns rättigheter, i vart fall i den mån konkreta skyldigheter följer av konventionen. Tillsyn och dokumentation blir också särskilt betydande för att en stat ska kunna veta dels om barn får sina rättigheter uppfyllda i alla regioner, dels om det finns regionala skillnader som är så stora att de innebär en diskriminering enligt artikel 2.1.

Vid vår kartläggning har vi fått indikationer på att det finns vissa betydande skillnader t.ex. när det gäller tillgången till socialt stöd. Till största delen tycks de regionala skillnaderna främst bero på till-

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

171

gängliga resurser, kunskapsbrister och organisatoriska svårigheter. Skillnaderna beror i så fall främst på respektive regions och kommuns förmåga att uppfylla ett barns rättigheter, snarare än brister i lagstiftningen. En ingående kartläggning över tillämpningen av den svenska lagstiftningen faller dock utanför vårt uppdrag. Läs mer om tillämpning och regionala skillnader i kapitlet om artikel 4.

Diskrimineringslagen kan, tillsammans med straffrätten, sägas utgöra ett komplement till socialtjänstlagen, skollagen, hälso- och sjukvårdslagen och andra lagar som mer direkt kan hänföras till de rättigheter som omfattas av barnkonventionen. Även om dessa lagar i princip inte ger något utrymme för att behandla barn olika på grundval av någon diskrimineringsgrund, förtydligas förbudet mot diskriminering, i vart fall delvis, i diskrimineringslagen. I diskrimineringslagen regleras också följderna av att förbudet överträds.

Redan vid diskrimineringslagens tillkomst påtalades det att lagen begränsas av en uttömmande lista av diskrimineringsgrunder och att det hade varit mer förenligt med barnkonventionen om listan varit öppen. Vi instämmer delvis i det påståendet.

När det först gäller diskrimineringsförbudet enligt artikel 2.1, dvs. i förhållande till rättigheterna i konventionen, behöver disharmonin mellan listan i diskrimineringslagen och diskrimineringsgrunderna i barnkonventionen inte nödvändigtvis föranleda att svensk lag är oförenlig med konventionen. Som nämnts utgör diskrimineringslagen främst ett komplement och extra skydd mot diskriminering. Så länge varje barn inom jurisdiktionen tillförsäkras rättigheterna genom annan lagstiftning (t.ex. om alla barn har rätt till sjukvård) och utan åtskillnad är svensk lag förenlig med konventionen, oaktat vilka diskrimineringsgrunder som diskrimineringslagen omfattar. Huruvida varje barn tillförsäkras sina rättigheter diskuteras i kapitlen som handlar om respektive rättighet. Det kan för övrigt noteras att listan i artikel 2.1 i barnkonventionen är begränsad till ett antal diskrimineringsgrunder ”eller ställning i övrigt” (other status), även om den ger ett tolkningsutrymme.

När det gäller diskrimineringslagens överensstämmelse i förhållande till artikel 2.2 i barnkonventionen är diskrimineringslagens be-

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

172

gränsade omfattning mer problematisk. Detta diskuteras närmre i avsnittet nedan.

Barnrättskommittén har särskilt uttryckt sin oro över att ras inte finns med bland diskrimineringsgrunderna i lagen. Regeringen har noga redovisat varför man valt att inte använda ordet ras och har i förarbetena förklarat att förbudet även omfattar diskriminering med hänvisning till någons ”ras”. Utifrån det är vår bedömning att avsaknaden av ordet ras inte innebär att lagen är oförenlig med barnkonventionen.

Diskrimineringsgrunderna i diskrimineringslagen täcker till stor del in det som artikel 2.1 hänvisar till. I den mån det inte råder en fullständig överensstämmelse innebär det inte i sig att lagen inte harmonierar med barnkonventionen, enligt samma resonemang som gäller för diskrimineringsgrunderna. En eventuell oförenlighet föreligger först när inte alla barn inom Sveriges jurisdiktion tillförsäkras rättigheterna utan åtskillnad av något slag genom annan lagstiftning (se kapitlen om respektive rättighet). När det gäller lagens förenlighet med artikel 2.2, se avsnittet nedan.

Det finns flera undantag från diskrimineringsförbuden enligt diskrimineringslagen. Dessa har alla sin grund i att det kan finnas situationer när det finns ett sakligt och berättigat syfte att behandla personer olika. Både på grund av dessa begränsningar i undantagen och eftersom barnkonventionen, i enlighet med vad vi konstaterat ovan, ger ett visst utrymme för att behandla barn olika när det görs med ett berättigat syfte, bedömer vi att undantagen är förenliga med konventionen.

Vi kan slutligen konstatera att diskrimineringslagen är formulerad på ett sådant sätt att den inte bara omfattar diskriminering på grund av att den diskriminerade tillhör någon av de grupper som lagen syftar till att skydda. Diskrimineringsförbudet omfattar även diskriminering på grund av någon annans, t.ex. en förälders, vårdnadshavares eller annan familjemedlems grupptillhörighet.

5.3.8 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m.

Till skillnad från artikel 2.1 stadgas det i artikel 2.2 en skyldighet för en stat att vidta åtgärder mot viss diskriminering, nämligen diskriminering som hänför sig till ett barns förälders, vårdnadshavares eller

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

173

familjemedlems ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro. Till skillnad från artikelns första del berör artikel 2.2 inte främst en stats förmåga och vilja att uppfylla ett barns rättigheter enligt konventionen, utan en stats skyldighet att skydda ett barn mot detta slags diskriminering. Det finns inte heller någon begränsning till rättigheterna i konventionen.

En stat ska enligt artikel 2.2 genom alla lämpliga åtgärder säkerställa att ett barn skyddas från alla former av diskriminering eller bestraffning på de angivna grunderna. Det måste anses omfatta även diskriminering av privata aktörer, som inte agerar på uppdrag av det allmänna. Det innebär att en stat inte bara kan förlita sig på sin egen förmåga att behandla barn utan åtskillnad. Staten måste också vidta lämpliga åtgärder för att bygga upp ett skydd mot diskriminering i situationer utanför det allmännas direkta kontroll. Även om artikeln ger visst utrymme för varje stat att bedöma vad som utgör en lämplig åtgärd, ligger det därför nära till hands att hävda att en stat behöver ha något slags diskrimineringsförbud, såvida inte ett skydd mot diskriminering kan säkerställas på annat sätt.

I regeringsformen finns ett grundläggande stadgande att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av omständigheter som gäller den enskilde som person. Stadgandet är inte begränsat till vissa diskrimineringsgrunder, men såsom bestämmelsen är uttryckt hänför sig den främst till omständigheter som rör den enskilde själv. Det är mer tveksamt om den gäller diskriminering av ett barn på grund av barnets familjemedlemmars ställning, verksamhet, åsikter eller tro. Oavsett har stadgandet i regeringsformen målsättningskaraktär och utgör varken en rättighet eller något konkret skydd mot diskriminering.

Något skydd mot diskriminering finns inte heller genom att staten ålägger enskilda en skyldighet att erbjuda varor eller tjänster till alla; normalt finns det inte någon kontraheringsplikt för en näringsidkare. Det juridiska skydd som existerar mot att enskilda diskriminerar och bestraffar ett barn på sätt som anges i artikel 2.2 finns i stället i diskrimineringslagen och brottsbalken.

Både diskrimineringsförbudet enligt diskrimineringslagen och det straffrättsliga skyddet i 16 kap. BrB är utformat på ett sådant sätt att diskrimineringsgrunden inte måste ha direkt koppling till den diskriminerade, utan kan hänföra sig till en närstående. På så sätt stämmer skyddet överens med artikel 2.2. Däremot är förbudet begränsat till

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

174

vissa diskrimineringsgrunder. Med undantag för tro, omfattas ingen av diskrimineringsgrunderna i artikel 2.2 av skyddet i dessa lagar. T.ex. saknas skydd mot diskriminering av ett barn på grund av att barnets föräldrar är ogifta eller mot bakgrund av barnets familjemedlems uttryckta politiska åsikter, facktillhörighet eller brottsliga verksamhet. Denna avsaknad av ett skydd mot diskriminering och bestraffning på sätt som menas i artikel 2.2 överensstämmer inte med barnkonventionen. Detta tomrum täcks inte heller av diskrimineringsförbuden i EU-rätten och Europakonventionen.

Arvsrätt

Av förarbetena till barnkonventionen framgår att en grupp barn som artikel 2 skulle skydda från diskriminering var barn som fötts utanför ett äktenskap. Sådan diskriminering aktualiseras kanske främst i frågor om arv. Frågan blir därmed om ett barn vars föräldrar är ogifta behandlas på ett annat sätt än ett barn vars föräldrar är gifta. Vi har inte för avsikt att redogöra för arvsreglerna i sin helhet men vill ändå peka på vissa skillnader.

För att ärva krävs varken att man fötts inom ett äktenskap eller att ens föräldrar var gifta när arvlåtaren avled. Det görs inte heller någon skillnad på adopterade och biologiska barn. Däremot blir utfallet i praktiken lite annorlunda för ett barn vars efterlevande förälder var gift respektive ogift med arvlåtaren vid dödsfallet. Detta beror på makars inbördes arvsrätt. Enligt 3 kap. 1 § ärvdabalken (1958:637) gäller nämligen att kvarlåtenskapen i första hand ska tillfalla den efterlevande maken. Men om det finns en bröstarvinge (t.ex. ett barn) som inte är den efterlevande makens bröstarvinge är detta inte huvudregeln. Således måste ett barn ”inom äktenskapet” vänta på sitt arv, och stå risken för att egendomen minskar, på ett sätt som ett utomäktenskapligt barn eller ett barn från ett tidigare äktenskap inte behöver göra.

Arvsbestämmelserna innebär i praktiken att barn behandlas olika beroende på deras föräldrars äktenskapliga status. Anledningen till detta är inte att dessa barn ska diskrimineras, utan att säkra försörjningen för den efterlevande maken. Det har ansetts naturligt att ett barn får avvakta båda sina (gifta) föräldrars död men att det är förståeligt om ett barn inte vill avvakta en annan persons bortgång för

SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering

175

att få sitt arv.91 Resonemanget ligger enligt vår mening i linje med de utgångspunkter som nämns i barnkonventionens inledning (preambel) om att familjen, såsom den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barnens utveckling och välfärd, bör ges nödvändigt skydd och stöd, så att den till fullo kan ta på sig sitt ansvar i samhället. I förarbetena till bestämmelsen i ärvdabalken anges att det normalt inte finns anledning att anta att makarnas gemensamma barns försörjning skulle tryggas i högre grad om arvet tillföll dem än om det i en eller annan form disponeras av den efterlevande föräldern.92Detsamma kan inte anses gälla för någon som inte är barn till den efterlevande och som den efterlevande inte har någon försörjningsskyldighet för.

Sammantaget bedömer vi att de skillnader som i arvsregleringen görs mellan inom- och utomäktenskapliga barn, med hänsyn till motiven bakom dem, inte är oförenliga med barnkonventionen.

5.3.9 Förbud mot vissa föreningar

Barnrättskommittén har i sina rekommendationer till Sverige, under rubriken ”Icke-diskriminering” föreslagit Sverige att olagligförklara organisationer som främjar och uppmanar till rashat. Det framgår inte på vilken grund kommittén gör denna rekommendation. Eftersom ordet ”rasdiskriminering” används kan det antas att rekommendationen är hänförlig främst till artikel 2.1. Kommittén har emellertid inte uttryckt att det skulle finnas någon koppling till att staten, på grund av dessa organisationer, inte skulle kunna tillförsäkra varje barn sina konventionsrättigheter utan åtskillnad.

Någon uttrycklig skyldighet att förbjuda dessa grupper kan inte utläsas ur konventionen. Det framgår inte heller hur kommittén har resonerat kring frågor om t.ex. föreningsfrihet och yttrandefrihet, för det fall det finns barn som är medlemmar eller vill vara medlemmar i en sådan organisation. Det kan visserligen argumenteras för att om någon uttrycker en kränkning av det slag som avses kan det utgöra ett ingrepp i privatlivet, som staten bör skydda den enskilde ifrån (jämför artikel 16). Ett sådant skydd finns emellertid redan, bl.a.

Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63

176

genom kriminaliseringen av de gärningar som omfattas av brottet hets mot folkgrupp.

Vår bedömning är sammantaget att avsaknaden av ett förbud mot organisationer som främjar och uppmanar till rashat inte i sig innebär att svensk lagstiftning är oförenlig med barnkonventionen. Det kan också påpekas att regeringen tillsatt en kommitté som ska överväga om det bör införas ett särskilt straffansvar för deltagande i en rasistisk organisation och ett förbud mot rasistiska organisationer som sådana. Uppdraget ska redovisas den 28 februari 2021.93

5.4 Sammanfattande slutsatser

Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 2 i barnkonventionen med följande undantag.

Det är inte förenligt med artikel 2.2 att det saknas ett fullgott skydd mot diskriminering och bestraffning av ett barn på grund av barnets föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet eller uttryckta åsikter.

93 Dir. 2019:39.

177

6 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-

stämmer med innebörden av artikel 3 i barnkonventionen med följande undantag.

• I kapitlet om artikel 9 framgår att utformningen av 6 kap. 2 a § föräldrabalken, om barnets bästa vid avgöranden om vårdnad, boende och umgänge, riskerar att ge upphov till bedömningar av ett barns bästa som inte stämmer överens med innebörden av bl.a. artikel 3.1 i barnkonventionen.

• I kapitlet om artikel 18 framgår att det inte är förenligt med artikel 18, läst tillsammans med artikel 3, att det inte finns något utrymme för en domstol att ta hänsyn till barnets bästa vid frågan om föräldrarna till ett barn, som är föremål för en vårdnadstvist, ska ha gemensam vårdnad om barnet, när båda föräldrarna motsatt sig det.

Artikel 3

1. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

178

2. Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, och ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder.

3. Konventionsstaterna ska säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för omvårdnad eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn.

6.1 Om artikeln

Artikel 3 i barnkonventionen består av tre punkter, varav den första brukar kallas för en av konventionens grundprinciper. Av den första punkten framgår att vid alla åtgärder som rör barn ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.

Begreppet barnets bästa förekommer inte i det grundläggande ramverket om de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human

Rights). Däremot fanns det redan i 1959 års deklaration om barnets rättigheter

1

, som nämns i inledningen (preambeln) till barnkonventio-

nen. Av princip 2 i deklarationen framgår att ett barn ska åtnjuta särskilt skydd och ska genom lagstiftning eller med andra medel beredas möjligheter att fysiskt, psykiskt, moraliskt, andligen och socialt utvecklas på ett sunt och normalt sätt och under fria och värdiga betingelser. Vid lagstiftning i detta syfte ska barnets bästa vara av helt avgörande betydelse, enligt deklarationen. Även i 1924 års Genève-

deklaration om barnets rättigheter2, som också nämns i barnkonven-

tionens inledning (preambel), finns en liknande formulering: ”... men and women of all nations, recognizing that mankind owes to the Child the best that it has to give …”.

Begreppet barnets bästa finns även i artikel 5 (b) i konventionen om

avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor3: konventionsstaterna

ska säkerställa att familjebildningen bibringar en riktig uppfattning

1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959. 2 Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, den 26 september 1924, League of Nations O.J. Spec. Supp. 21, at 43 (1924). 3 SÖ 1980:8.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

179

om moderskapet såsom social funktion och erkänner att män och kvinnor har ett gemensamt ansvar för sina barns uppfostran och utveckling, varvid barnets bästa alltid ska komma i första hand. I kon-

ventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning4, som

tillkom efter barnkonventionen, hänvisas på flera ställen till de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och begreppet barnets bästa förekommer på flera ställen i konventionen. I artikel 7.2 i nyss nämnda konvention framgår t.ex. att i alla åtgärder som rör barn med funktionsnedsättning ska barnets bästa komma i främsta rummet. Referenser görs också till barnets bästa i det fakultativa protokollet

till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnpornografi och barnprostitution5 (inledningen samt artikel 8) och i det fakultativa protokollet till konventionen om barnets rättigheter om en internationell klagomekanism6 (inledningen samt artiklarna 2 och 3).

Även om artikel 3.1 om barnets bästa är en grundprincip som ska vara vägledande vid uttolkningen av övriga bestämmelser i barnkonventionen återfinns begreppet barnets bästa på flera ställen i konventionen. Barnets bästa understryks bl.a. i relation till bestämmelser som rör ansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. I artikel 18.1, om principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling, fastställs att föräldrarna ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa (The best interests of the

child will be their basic concern). Av artikel 9.1 framgår att ett barn

inte ska skiljas från sina föräldrar mot deras vilja om inte behöriga myndigheter bedömer att ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa (such separation is necessary for the best interest of the

child). Vidare framgår av artikel 9.3 att ett barn som är skilt från sina

föräldrar har rätt att regelbundet upprätthålla kontakten med båda föräldrarna utom då detta strider mot barnets bästa (except if it is con-

trary to the child’s best interest). Enligt artikel 21 ska en stat säkerställa

att största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa vid adoptioner (the best interest of the child shall be the paramount consideration). Ett frihetsberövat barn ska enligt artikel 37 (c) hållas åtskilt från vuxna om det inte bedöms vara till barnets bästa att inte göra detta (unless

it is considered in the child’s best interest not to do so). Av artikel 40.2 (a)

iii framgår att en stat ska säkerställa att ett barn utan dröjsmål får

4 SÖ 2008:26. 5 SÖ 2007:7. 6 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 66/138 den 19 december 2011 och trädde i kraft den 14 april 2014. Sverige har inte ratificerat protokollet.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

180

saken avgjord av en behörig, oberoende och opartiska myndighet eller rättskipande organ i en opartisk förhandling enligt lag och i närvaro av juridiskt eller annat lämpligt biträde, och såvida det inte anses strida mot barnets bästa, särskilt med beaktande av barnets ålder eller situation, barnets föräldrar eller vårdnadshavare (unless it is considered

not to be in the best interest of the child).

I den andra punkten i artikeln anges staternas övergripande skyldighet att tillförsäkra ett barn nödvändigt skydd och nödvändig omvårdnad för barnets välfärd med hänsyn till föräldrarnas rättigheter och skyldigheter. Det skulle kunna ses som en grundprincip eller portalbestämmelse för sin placering men också för att det är en av de rättigheter för barn som varit centrala genom historien. 1959 års deklaration om barnets rättigheter innehåller motsvarande skrivningar genom bl.a. principerna 2, 4 och 6. Även Genèvedeklaration från 1924 innehåller en skyldighet för staten att ge ett barn nödvändigt skydd och omvårdnad.

Även det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights) innehåller liknande formuleringar. I artikel 24 i den internationella konventionen om politiska

och medborgerliga rättigheter7 stadgas att varje barn har rätt till sådant

skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Av artikel 10.3 i den internationella konven-

tionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter

8

framgår bl.a.

att särskilda åtgärder bör vidtas för skydd och hjälp för alla barn och ungdomar.

Genom den tredje punkten ställs krav på att de normer som gäller för institutioner, tjänster och inrättningar för barn fastställs av behöriga myndigheter och att en stat säkerställer att normerna efterlevs. Någon liknande bestämmelse finns inte i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna. I inledningen (preambeln) till barnkonventionen erinras dock om deklarationen om sociala och rättsliga

principer rörande skydd av och omsorg om barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i familjehem och adoption9.

Artiklarna 12 och 18 i den deklarationen handlar om övervakning och tillsyn. Av artikel 12 framgår bl.a. att ”a competent authority or agency

7 SÖ 1971:42. 8 SÖ 1971:41. 9 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 41/85 den 3 december 1986.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

181

should be responsible for supervision to ensure the welfare of the child”.

Artiklarna rör dock endast barn som omhändertagits eller som är föremål för adoption. På så sätt är de snävare än artikel 3.3, som har mer prägel av en portalbestämmelse.10 Bestämmelser om övervakning av den behandling som ett omhändertaget barn får återfinns i artikel 25 i barnkonventionen.

Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.11 Även artikel 3 ska läsas mot bakgrund av barnkonventionen som helhet och i synnerhet konventionens övriga grundläggande principer.

6.1.1 Grundläggande principer

Nedan beskrivs i korthet dels hur de övriga grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till den grundläggande princip som uttrycks i artikel 3.1, dels hur samtliga principer förhåller sig till artikel 3.2 och 3.3. Läs mer om övriga grundläggande principer i kapitlen om respektive artikel.

Ett helhetsperspektiv

Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Samma rättigheter gäller oavsett t.ex. kön eller funktionsnedsättning. Artikel 2 innebär även att barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige omfattas av bestämmelserna i konventionen. Varje barn ska, utan åtskillnad, vid åtgärder som rör dem få sitt bästa bedömt och beaktat (artikel 3.1) och ges sådant skydd och stöd som behövs för dess välfärd (artikel 3.2). Vid säkerställandet av att institutioner, tjänster och inrättningar för omvårdnad och skydd av barn uppfyller fastställda normer om bl.a. säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn enligt artikel 3.3 måste även säkerställas att ingen åtskillnad görs på de grunder som anges i artikel 2.1.

10SOU 1997:116 s. 139. Jämför även Detrick (1999) s. 94 och 95. 11 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

182

Genom artikel 6 i barnkonventionen garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv, som uttrycks som en universell mänsklig rättighet bl.a. i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna12och den internationella konventionen om politiska och medborgerliga rättigheter. Vidare garanteras rätten till överlevnad och utveckling till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.

Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.13Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.14 I bedömningen och fastställandet av barnets bästa (artikel 3.1) måste staten, enligt kommittén, säkerställa att barnets inneboende rätt till liv, överlevnad och utveckling respekteras fullt ut.15

I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).

Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.

12 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 13 CRC/C/GC/7 p. 10. 14 CRC/GC/2003/5 p. 12. 15 CRC/C/GC/14 p. 42.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

183

Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad

Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet.

Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.

Barnrättskommittén har uttryckt att bedömningen av barnets bästa måste ske med respekt för barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter. Barnets åsikter måste tillmätas betydelse i alla frågor som rör barnet. Kommittén understryker den nära kopplingen mellan artiklarna 3.1 och 12 samt att artiklarna kompletterar varandra. Den ena handlar om att förverkliga barnets bästa, den andra anger tillvägagångssättet för att lyssna till barnets eller barnens åsikter och beakta dem i alla frågor som rör barnet, inklusive bedömningen av barnets bästa. Det går, enligt kommittén, inte att tillämpa artikel 3.1 korrekt om kraven i artikel 12 inte uppfylls. Kommittén anser att artikel 3.1 stärker funktionaliteten i artikel 12 genom att främja barns grundläggande roll i alla beslut som påverkar deras liv.16

Ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter ska i enlighet med artikel 12 ges möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter i frågor som rör skydd och omvårdnad som behövs för barnets välfärd (artikel 3.2). Detsamma gäller vid frågor som gäller säkerställandet av att institutioner, inrättningar och tjänster, som ansvarar för omvårdnad och skydd av barn, uppfyller fastställda normer för verksamheten (artikel 3.3).

Barnrättskommittén lyfter fram att den fortlöpande utvecklingen av ett barns förmågor (jämför artikel 5) måste beaktas när det gäller barnets bästa och rätten att bli hörd. Kommittén menar att ju mer barnet vet, har upplevt och förstår, desto mer måste föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet omvandla instruktioner och vägledning till påminnelser och råd, och sedan till ett utbyte på lika villkor. På samma sätt ska barnets egna åsikter, i takt med ökad mognadsgrad, tillmätas ökande betydelse i bedöm-

16 CRC/C/GC/14 p. 43.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

184

ningen av barnets bästa enligt kommittén. Spädbarn och små barn har samma rättigheter som andra barn till en bedömning av sitt bästa, även om de inte kan uttrycka sina åsikter eller företräda sig själva på samma sätt som äldre barn. En stat måste, enligt kommittén, säkerställa att det finns lämpliga arrangemang, t.ex. företrädare när så är lämpligt, för bedömningen av de minsta barnens bästa. Detsamma gäller barn som av någon anledning är oförmögna eller ovilliga att uttrycka sina åsikter.17

Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.18

Barnets bästa

Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundprinciper och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).

Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.19 (Läs mer i avsnitten om artikel 3.1).

Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artiklarna 3.2 och 3.3.

17 CRC/C/GC/14 p. 44. 18 CRC/C/GC/12 p. 16. 19 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

185

Utformning av reglering

Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som rör sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för ett barns välfärd som avses i artikel 3.2 samt i beslut som fastställer sådana normer för institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för omvårdnad och skydd av barn som avses i artikel 3.3. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.

I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.20

Individuella beslut

Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I förhållande till artikel 3 blir det aktuellt vid beslut om sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för ett barns välfärd som avses i artikel 3.2 och vid säkerställandet av att institutioner, tjänster och inrättningar för omvårdnad och skydd av barn uppfyller fastställda normer om bl.a. säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn enligt artikel 3.3.

I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. I enlighet med den grundläggande principen i artikel 3.1 ska vad som bedöms vara barnets bästa i första hand beaktas vid alla beslut som rör ett barn. En stat får t.ex. ingripa i privat- och familjelivet till ett barns skydd (jämför artiklarna 3.2, 9, 16 och 19). Det bör också nämnas att ett åtskiljande av ett barn från sina föräldrar endast får ske om det är nödvändigt för barnets bästa, enligt

20 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

186

artikel 9.1. Även barnets åsikter ska tillmätas betydelse, i takt med ökad mognadsgrad, i enlighet med vad som anges i artikel 12.

Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.21 Enligt kommittén måste en stat också vidta åtgärder för att stödja och hjälpa föräldrar och andra som har det dagliga ansvaret för att förverkliga ett barns rättigheter.22 Kommittén anser att det är av vikt att följa upp konsekvenserna av ett beslut och att det enskilda barnet som berörs ges möjlighet att medverka i uppföljningen.23 I praktiken innebär det t.ex. att ta reda på hur barnet upplevt åtgärderna och om barnet fått ett stöd och skydd som var till hans eller hennes bästa.

Barnanpassade förfaranden

Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Förfaranden som rör sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för ett barns välfärd som avses i artikel 3.2 omfattas, likväl som förfaranden som rör säkerställandet av att institutioner, tjänster och inrättningar för omvårdnad och skydd av barn uppfyller fastställda normer enligt artikel 3.3.

Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.24Läs mer om barnanpassade förfaranden i de följande avsnitten om artikel 3.1.

21 CRC/C/GC/14 p. 32. 22 CRC/C/GC/7 p. 13. 23 CRC/C/GC/12 p. 134 (i). CRC/C/GC/14 p. 35. 24 CRC/C/GC/14 p. 85.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

187

6.1.2 Barnets bästa (artikel 3.1)

Av artikel 3.1 framgår att vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.

Omfattningen

Artikel 3.1 får genom sin vida formulering, alla åtgärder som rör barn, en övergripande karaktär. Därigenom får den en tydlig betydelse vid uttolkningen av samtliga bestämmelser i konventionen. Barnrättskommittén har identifierat artikel 3.1. som en av fyra grundprinciper för genomförande, tolkning och tillämpning av övriga bestämmelser i konventionen.25

Artikeln är, enligt ordalydelsen, inte begränsad till åtgärder som rör konventionen. Tvärtom gäller artikeln alla åtgärder som rör barn och som vidtas av någon av de organ som nämns i artikeln. Av förarbetena till konventionen framgår att arbetsgruppen ville ha en bred formulering och inte en begränsning till t.ex. frågor som endast rörde ett barns välfärd.26

Omfattningen begränsas emellertid på andra sätt. Till att börja med träffar artikeln endast åtgärder som rör barn. Vilka åtgärder som avses och vilka åtgärder som rör barn definieras inte i artikeln. Med barn avses, i enlighet artikel 1, alla (omyndiga) personer under 18 år. Vidare framgår det av artikel 2 att varje barn inom en stats jurisdiktion omfattas av konventionens rättigheter. Det kan dock noteras att det i artikel 3.1 inte står barnet eller ett barn utan barn i plural, vilket indikerar att det kan röra sig om åtgärder som rör barn i allmänhet.27

Barnrättskommittén har uttalat att begreppet åtgärd inte bara gäller beslut utan också t.ex. andra handlingar, förslag, tjänster och förfaranden. Även en underlåtenhet att agera kan enligt kommittén omfattas av begreppet.28 Kommittén menar att artikeln träffar alla beslut som direkt eller indirekt rör barn och att begreppet ska ges en vid betydelse. Uttrycket syftar enligt kommittén i första hand på åt-

25 CRC/GC/2003/5 p. 12 och CRC/C/GC/14 p. 1. 26 HR/PUB/07/1, artikel 3, E 2 p. 123. 27 CRC/C/GC/14 p. 23 och 24. 28 CRC/C/GC/14 p. 17 och 18. Jämför Tobin (2019) s. 77.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

188

gärder och beslut som direkt rör ett barn, barn som grupp eller barn i allmänhet (till exempel inom hälso- och sjukvårdstjänster, omvårdnad eller skolor). I andra hand syftar det på åtgärder som har indirekta konsekvenser för ett barn, en grupp barn eller barn i allmänhet (till exempel inom miljö, stadsplanering eller transporter). Det betyder inte, enligt kommittén, att varje åtgärd måste inbegripa en formell process för att bedöma och fastställa barnets bästa. Däremot anser den att huruvida en indirekt åtgärd rör ett barn, en grupp barn eller barn i allmänhet behöver klargöras i varje enskild fråga för att kunna värdera åtgärdens inverkan på barnet eller barnen.29 Vad kommittén menar med en formell process för att bedöma och fastställa barnets bästa återkommer vi till i ett särskilt avsnitt nedan.

Artikelns omfång begränsas även till åtgärder som vidtas av offent-

liga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ. Alla domstolar och administrativa

myndigheter berörs således av stadgandet i artikeln. Lagstiftande organ (legislative bodies) får, enligt vår mening, anses innefatta inte bara riksdag, utan även regering och myndigheter som fått författningskompetens delegerad till sig. Indirekt träffas också utredningsväsendet och andra som har som uppdrag att lämna lagförslag. Av förarbetena till konventionen framgår att formuleringen om lagstiftande organ tillkom i texten efter att det poängterats att flera av konventionens bestämmelser krävde att lagstiftningsåtgärder vidtogs, i syfte att säkerställa en rättighet.30 Barnrättskommittén menar att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller t.ex. bilaterala eller multilaterala avtal ingås som påverkar barn, bör barnets bästa beaktas. Kommittén understryker att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och i första hand beaktat uttryckligen bör finnas med i all relevant lagstiftning och inte bara i lagar som specifikt rör barn. Vidare menar kommittén att denna skyldighet gäller även när en budget ska godkännas.31

Vad som menas med offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner är inte definierat i konventionen. Enligt barnrättskommittén ska begreppet välfärdsinstitutioner inte tolkas snävt eller begränsas till sociala institutioner i strikt bemärkelse. Kommittén anser i stället att begreppet omfattar alla institutioner vars arbete och beslut påverkar barn och förverkligandet av deras rättigheter. Inom den pri-

29 CRC/C/GC/14 p. 18–20. CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför även Tobin (2019) s. 77–80. 30 HR/PUB/07/1, artikel 3, D 4 p. 10. Jämför Detrick (1999) s. 91. 31 CRC/C/GC/14 p. 31.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

189

vata sektorn omfattas bl.a. institutioner som medverkar till att tillhandahålla tjänster som är avgörande för ett barns rättigheter, enligt kommittén. Det gäller oavsett om institutionen är vinstdrivande eller inte och den verkar å det allmännas vägnar eller vid sidan av.32 Kommittén har vidare uttalat att en stat är skyldig att införliva och tilllämpa principen om barnets bästa i alla lagstiftande, administrativa och rättsliga förfaranden rörande näringslivets aktiviteter och verksamheter som direkt eller indirekt påverkar barn. Barnrättskommittén har också uttalat att artikel 3.1 är direkt tillämplig (directly applicable

to) på företag som fungerar som privata eller offentliga sociala väl-

färdsinstitutioner genom att tillhandahålla någon form av direkta tjänster för barn, t.ex. barnomsorg, familjehem, hälso- och sjukvård, utbildning och förvaltning av institutioner för frihetsberövade barn.33

De första utkasten till artikel 3 omfattade även föräldrar, men av förarbetena till konventionen framgår att avsikten inte var att reglera en familjs privata beslut.34 Bestämmelser som rör föräldrars och vårdnadshavares ansvar finns dock, som vi tidigare nämnt, bl.a. i artikel 18.1. Av den artikeln framgår det att föräldrarna ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Läs mer om föräldrarnas ansvar i kapitlen om artiklarna 5, 9, 10 och 18.

Barnets bästa

Barnets bästa är ett av de mest centrala begreppen när det gäller uttolk-

ningen av barnkonventionen. Begreppet är, som vi tidigare nämnt, inte något unikt begrepp för barnkonventionen, men innebörden av begreppet är likväl omdiskuterad.

Artikel 3 innehåller inte någon ledning av vad som menas med barnets bästa. Barnets bästa är på så sätt ett brett och öppet begrepp. Artikel 3.1 är snarare formulerad som en portalparagraf.35 Det fanns delegater under utarbetandet av konventionen som påpekade att den öppna och breda formuleringen öppnade upp för en subjektiv bedömning av barnets bästa, bl.a. eftersom formuleringen inte relaterades till ett barns utveckling och behov. En annan delegat föreslog att

32 CRC/C/GC/14 p. 26. 33 CRC/C/GC/16 p. 15 och 16. 34 HR/PUB/07/1, artikel 3, C 4 p. 19–24. Jämför Detrick (1999) s. 90. 35 Jämför SOU 1997:116 s. 129.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

190

barnets bästa skulle beaktas endast i relation till ett barns välfärd. Arbetsgruppen enades dock om att det skulle vara en öppen och bred formulering.36

Formuleringen kan sägas ge utrymme för flexibilitet. Barnrättskommittén har påpekat att barnets bästa kan tillämpas på ett anpassningsbart sätt utifrån ett enskilt barns situation, förutsättningar och behov. Samtidigt har kommittén uttalat att flexibiliteten kan utnyttjas för manipulation.37 Konventionens övriga bestämmelser kan dock sägas sätta en miniminivå för vad som är bra för ett barn i olika situationer. Som alla andra bestämmelser i konventionen ska nämligen artikel 3.1 ses i ljuset av konventionens övriga bestämmelser och i synnerhet i relation till övriga grundläggande principer. Av förarbetena till konventionen framgår bl.a. att artikel 12 om ett barns rätt att få uttrycka sin åsikt i frågor som rör det särskilt ska ses som intimt förknippad med artikel 3.1.38 (Läs mer i avsnittet ovan om de grundläggande principerna.) Barnrättskommittén har uttalat att genom att tolka och tillämpa artikel 3.1 tillsammans med konventionens övriga bestämmelser får begreppet barnets bästa en konkret innebörd. Vidare har kommittén understrukit att innebörden av barnets bästa måste avgöras från fall till fall utifrån det enskilda barnets eller de berörda barnens specifika situation och omständigheter. Kommittén har dock understrukit att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa.39 En bedömning av ett barns bästa kan alltså inte innebära en lösning som strider mot någon av de andra bestämmelserna i konventionen.

I första hand beaktas

Vid alla åtgärder som rör barn ska i första hand beaktas vad som be-

döms vara barnets bästa. Det betyder inte att det alltid ska vara ut-

slagsgivande; även andra intressen kan ha samma eller större betydelse. Detta framgår tydligare i t.ex. den engelska och den franska original-

36 HR/PUB/07/1, artikel 3, E 2 p. 120–126. Jämför SOU 1997:116 s. 127. 37 CRC/C/GC/14 p. 34. 38 HR/PUB/07/1, artikel 3 E 2 p.127–129. HR/PUB/07/1 artikel 12 C 4 p. 20. 39 CRC/C/GC/14 p. 4 och 32

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

191

versionen. Barnets bästa ska vara a primary consideration40inte the

primary consideration.

Av förarbetena till barnkonventionen framgår att i det första utkastet till artikeln föreslogs formuleringen the paramount considera-

tion. Formuleringen ifrågasattes som alltför långtgående och diskus-

sioner fördes om att det kunde finnas situationer då andra intressen kunde vara av samma betydelse eller av större betydelse för samhället i stort. Arbetsgruppen enades mot den bakgrunden om formuleringen

a primary consideration.41 Formuleringen i artikel 3.1 kan jämföras

med den i artikel 21 om adoption. I artikel 21 stadgas att barnets bästa ska vara the paramount consideration. Barnrättskommittén har uttalat att det betyder att barnets bästa ska vara den avgörande faktorn när beslut fattas om adoption.42 Läs mer i kapitlet om artikel 21.

Att i första hand beakta vad som bedöms vara barnets bästa innebär mot denna bakgrund att en avvägning ska göras i förhållande till andra intressen, men vad som bedöms vara barnets bästa ska ändå beaktas som ett centralt och tungt vägande intresse. Barnrättskommittén har uttalat att en beslutsfattare ska ha i åtanke att barnets bästa ska väga tungt – det är inte bara ett intresse bland andra, utan det är ett intresse som måste ges särskild vikt.43 Det ska också noteras att ett och samma beslut kan röra flera barn eller grupper av barn med olika intressen. Det kan t.ex. röra sig om prioriteringar mellan patienter i vården, en skolelevs intressen i förhållande till en skolklass eller var i ett samhälle ett HVB ska placeras. I dessa fall kan flera bedömningar av barnets bästa behöva göras och vägas mot varandra och andra intressen.

Sammanfattningsvis kan en tillämpning av artikel 3.1 gå till på följande sätt. En beslutsfattare bedömer och fastställer först barnets bästa, bl.a. utifrån barnkonventionens övriga artiklar och omständigheterna i det individuella fallet. Därefter gör beslutsfattaren en avvägning mellan barnets bästa och andra intressen. I denna bedömning ska barnets bästa vara ett tungt vägande intresse.

Barnrättskommittén har utarbetat en allmän kommentar kring artikel 3.1 i syfte att öka förståelsen för och stärka tillämpningen av

40Une considération primordiale i den franska versionen. 41 HR/PUB/07/1, artikel 3, C 4 p. 23 och 24, D 3 och E 2 p. 117–126. Jämför SOU 1997:116 s. 128 och 129. 42 CRC/C/GC/14 p. 38. Jämför SOU 1997:116 s. 136 och 137. 43 CRC/C/GC/14 p. 39.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

192

ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat i första hand. Enligt kommittén sätter den allmänna kommentaren upp ramar för en bedömning och ett fastställande av barnets bästa.44 Nedan har vi sammanfattat de mest relevanta delarna av den allmänna kommentaren som rör bedömning och fastställande av barnets bästa.

Tillämpning av barnets bästa

Barnrättskommittén beskriver barnets bästa som tre delar: en materiell rättighet, en rättslig tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt.

Med materiell rättighet menar kommittén en rättighet för ett barn att få sitt bästa bedömt och beaktat som ett primärt intresse i beslut som rör barnet. Vidare menar kommittén att denna rättighet ska tillämpas både i enskilda beslut och beslut som rör grupper av barn eller barn i allmänhet. Kommittén anser att artikel 3.1 som materiell rättighet är direkt tillämplig (self-executing) och kan åberopas i domstol.45

Barnets bästa är också, enligt barnrättskommittén, en grundläg-

gande rättslig tolkningsprincip. Om en rättsregel är öppen för mer än

en tolkning ska den tolkning som mest verkningsfullt tillgodoser barnets bästa ha företräde. Tolkningsramarna ges enligt kommittén av konventionens övriga bestämmelser och dess fakultativa protokoll.46 Kommittén understryker att en tolkning av barnets bästa inte kan åsidosätta eller gå före någon av de övriga bestämmelserna i konventionen.47

Barnets bästa ska också ses som ett tillvägagångssätt för att bedöma och fastställa barnets bästa, enligt kommittén. Med detta menas att själva beslutsprocessen måste innehålla en utvärdering av vilka eventuella positiva och negativa konsekvenser det aktuella beslutet kan få för det eller de barn som berörs. Här betonas att bedömningen och fastställandet av barnets bästa kräver ett rättssäkert förfarande. Beslutsmotiveringen ska visa hur barnets bästa har beaktats och utifrån vilka faktorer bedömningen gjorts. Det ska också framgå vilka avvägningar som gjorts mellan barnets bästa och andra intressen.48

44 CRC/C/GC/14 p. 10–12. 45 CRC/C/GC/14 p. 6 (a). 46 CRC/C/GC/14 p. 6 (b). 47 CRC/C/GC/14 p. 4. 48 CRC/C/GC/14 p. 6 (c).

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

193

I de undantagsfall där den valda lösningen inte överensstämmer med barnets bästa måste även skälen till detta klargöras för att visa att barnets bästa har bedömts och i första hand beaktats trots resultatet. Det räcker enligt kommittén inte att i allmänna ordalag nämna att andra hänsyn överskuggar barnets bästa, alla hänsyn måste uttryckligen anges i relation till det aktuella fallet, och skälen till att de tillmätts större vikt än barnets bästa i det enskilda fallet måste klargöras. Resonemanget måste också på ett trovärdigt sätt visa varför barnets bästa inte vägde tyngre än övriga hänsyn. Kommittén understryker att om beslutet inte stämmer med barnets åsikter bör anledningen till detta också tydligt anges.49

Att bedöma och fastställa barnets bästa

Barnrättskommittén menar att en bedömning av barnets bästa består av två steg. Först behöver alla relevanta faktorer som behövs för bedömningen identifieras, konkretiseras och viktas i förhållande till varandra. Samtliga omständigheter som i det specifika fallet är nödvändiga för beslutet, även de åsikter som det berörda barnet (eller barnen) framfört i enlighet med artikel 12, behöver identifieras. För att alla nödvändiga aspekter ska tas med i bedömningen av barnets bästa måste information och fakta som är relevanta för ett specifikt fall samlas in, enligt kommittén. Det kan t.ex. handla om intervjuer med personer som står barnet nära, med andra människor som har kontakt med barnet dagligen eller med vittnen till vissa händelser. Insamlad information måste verifieras och analyseras innan materialet används i bedömningen av barnets eller barnens bästa, enligt kommittén. Barnrättskommittén anser att själva konsekvensbedömningen kan grundas även på bidrag från civilsamhället, experter, relevanta myndigheter, akademisk forskning och dokumenterad erfarenhet.50

Nästa steg är att fastställa barnets bästa genom ett rättssäkert och formellt förfarande. För att bedöma och fastställa barnets bästa har barnrättskommittén uttalat att det måste ske utifrån varje enskild individs eller en grupp av barns situation och förutsättningar. En bedömning och ett fastställande av barnets bästa bör enligt kommittén göras med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess

49 CRC/C/GC/14 p. 97. 50 CRC/C/GC/14 p. 46, 47, 92 och 99. Jämför Tobin (2019) s. 85–98.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

194

fakultativa protokoll. Genom att tolka och tillämpa artikel 3.1 tillsammans med konventionens övriga bestämmelser kan begreppet barnets bästa klargöras och användas konkret. Hänsyn bör även tas till andra relevanta konventioner.51

Kommittén rekommenderar att en icke-uttömmande lista med faktorer upprättas som kan användas som ett stöd vid en bedömning av barnets bästa. Alla relevanta faktorer måste bedömas och vägas mot varandra för att barnets bästa ska kunna fastställas. De faktorer som barnrättskommittén nämner i sin allmänna kommentar om barnets bästa är:52– barnets åsikter – barnets identitet – bevarandet av familjemiljön och upprätthållandet av relationer – omsorg om barnet och barnets skydd och säkerhet – utsatta situationer – barnets rätt till hälsa – barnets rätt till utbildning.

Alla faktorer kommer, enligt kommittén, inte att vara relevanta i varje enskilt fall och kommer att variera både vad gäller innehåll och betydelse, beroende på omständigheterna. I ett enskilt fall kan olika faktorer komma att stå i konflikt med varandra. Som exempel nämns att bevarandet av familjemiljön kan stå i konflikt med behovet att skydda ett barn från risken för våld eller övergrepp från sina föräldrar. Kommittén menar att när de olika faktorerna vägs mot varandra ska man ha i åtanke att avsikten med att bedöma och fastställa barnets bästa är att ett barn, en grupp barn eller barn i allmänhet fullständigt och faktiskt ska åtnjuta rättigheterna som erkänns i konventionen och dess fakultativa protokoll. När ett barns bästa ska bedömas måste man också ta hänsyn till hur barnets förmågor kommer att utvecklas. Därför bör det inte fattas definitiva och oåterkalleliga beslut. I stället bör åtgärder som kan revideras eller anpassas i takt med barnets utveckling övervägas. Överväganden om vad som är barnets

51 CRC/C/GC/14 p. 32, 33, 46–49 och 75. Jämför Tobin (2019) s. 87, 88 och 95. 52 CRC/C/GC/14 p. 50 och 52–79.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

195

bästa bör enligt kommittén göras utifrån vad som är bäst för barnet både på kort och lång sikt.53

Barnrättskommittén menar att principen om barnets bästa liknar en processuell rättighet. Rättigheten innebär att en stat måste införa förfaranden som säkerställer att barnets bästa beaktas i alla åtgärder som rör ett barn. Vidare menar kommittén att de ansvariga för åtgärderna är skyldiga att lyssna på barnet inom dessa förfaranden, i enlighet med artikel 12.54

Barnanpassade förfaranden

Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.

För att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas anser barnrättskommittén att en stat även måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden. Ett barnanpassat förfarande innebär enligt kommittén t.ex. att ge förutsättningar för ett barn att kunna uttrycka sina åsikter i frågor som rör det (jämför artikel 12). Artikel 3 är intimt förknippad med artikel 12 och dessa principer kompletterar varandra. Enligt kommittén fastställer den ena målet att uppnå det bästa för barnet, och den andra innehåller metoden för att nå målet, dvs. genom att barnet blir hört.55

Barnanpassade förfaranden bör enligt kommittén finnas för alla åtgärder som rör barn, i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden (jämför artikel 3 och artikel 12). Alla domstolsförfaran-

den innebär att såväl civil- och förvaltningsrättsliga som straffrätts-

liga förfaranden omfattas. Exempel på sådana förfaranden som rör barn är enligt kommittén skilsmässa, vårdnad, omhändertagande och adoption, barn som brottsmisstänkta eller offer för övergrepp av olika slag. Andra exempel rör hälso- och sjukvård, socialförsäkring, barn i migration samt offer för väpnade konflikter och andra katastrofsituationer. Vanliga administrativa förfaranden är enligt barnrättskommit-

53 CRC/C/GC/14 p. 16 och 80–83. 54 CRC/C/GC/12 p. 70. 55 CRC/C/GC/14 p. 85 och 70–74.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

196

tén t.ex. beslut om barns utbildning, hälsa, miljö, levnadsvillkor, stöd och skydd.56

För barn som misstänks för brott finns det även särskilda bestämmelser i artikel 40 som ska beaktas i själva förfarandet. För barn som frihetsberövats finns det särskilda bestämmelser i artikel 37. Läs mer om detta i kapitlen om respektive artikel.

I artikel 8 i det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi finns det särskilda bestämmelser som rör stöd åt brottsoffer och vittnen till de brott som protokollet omfattar. Detta är också relevant för ett barnanpassat förfarande. Enligt protokollet ska en stat besluta om lämpliga åtgärder för att, under alla stadier av det straffrättsliga förfarandet, skydda de rättigheter och intressen som en minderårig målsägande eller ett minderårigt vittne har. Detta konkretiseras genom ett antal åtgärder som staterna särskilt ska vidta. Läs mer i kapitlet om artikel 34, där det fakultativa protokollet beskrivs utförligare.

Förfaranden som rör barn måste vara både tillgängliga och lämpliga för barn. Miljöer och arbetsmetoder ska enligt kommittén anpassas efter ett barns förmåga. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation. Miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Ett barn kan, enligt kommittén, inte höras effektivt om omgivningen är hotfull, fientlig, okänslig eller olämplig för barnets ålder. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Det sammanhang i vilket barnet utövar sin rätt att få uttrycka sina åsikter måste enligt kommittén vara stöttande och uppmuntrande, så att barnet kan vara säkert på att den som är ansvarig för förhöret är villig att lyssna på och noga överväga vad barnet uttrycker. Enligt kommittén visar erfarenheter att ett förhör hellre ska vara utformat som ett samtal än som en ensidig utfrågning. Helst ska barnet inte höras i en öppen domstolsförhandling, utan under förtroliga omständigheter. Hänsyn måste också tas till att barn behöver olika grader av stöd och olika sätt att engageras i processen, utifrån ålder och utveckling. Tillräckligt med tid och resurser ska avsättas för att säkerställa att det barn som ska höras är tillräckligt förberett och har självförtroende och möjlighet att bidra med sina åsikter, enligt barnrättskommittén. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan

56 CRC/C/GC/12 p. 32 och 50–67.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

197

komma att fattas och vad besluten kan få för följder. Kommittén anser att särskild uppmärksamhet måste ägnas åt att tillhandahålla och leverera barnanpassad information, tillräckligt stöd för att få tala i egen sak, lämpligt utbildad personal, utformning av domstolar, kläder för domare och advokater, avskärmningar och separata väntrum.57

Om ett barn hörs via en företrädare är det enligt kommittén av yttersta vikt att denne vidarebefordrar barnets åsikter till beslutsfattaren på rätt sätt. Företrädare måste ha tillräcklig kunskap om och förståelse för olika aspekter av beslutsprocessen och erfarenhet av att arbeta med barn. Företrädaren måste vara medveten om att han eller hon enbart företräder barnets intressen och inte andra personers (exempelvis en förälders), institutioners eller organs intressen (som familjehem, myndigheter eller det allmänna). Uppförandekoder ska enligt kommittén tas fram för de företrädare som anlitas för att företräda barnet.58

Vidare påminner barnrättskommittén om att barn och vuxna inte uppfattar tid på samma sätt. Försenade eller utdragna beslutsprocesser kan få negativa följder för ett barn som utvecklas. Därför bör förfaranden och processer som rör eller påverkar barn prioriteras och fullföljas på kortast möjliga tid, enligt kommittén. Redan fattade beslut bör omprövas med ett rimligt tidsintervall i takt med att barnet och dess förmåga att uttrycka sina åsikter utvecklas. Kommittén anser t.ex. att alla beslut om omvårdnad, behandling, placeringar och andra åtgärder som rör ett barn måste omprövas periodvis, med intervall som är anpassade till barnets tidsuppfattning och med hänsyn till barnets tilltagande förmågor och kontinuerliga utveckling (jämför artikel 25).59

Eftersom ett barn har rätt att få sina åsikter beaktade, anser kommittén att beslutsfattaren måste informera barnet om resultatet av processen och förklara hur barnets åsikter beaktats. Denna återkoppling är en garanti för att barnet inte bara hörs som en formalitet utan faktiskt tas på allvar. Informationen kan leda till att barnet insisterar, samtycker eller kommer med ett annat förslag. Vid ett rättsligt eller administrativt förfarande kan den leda till att barnet överklagar eller lämnar in ett klagomål.60

57 CRC/C/GC/12 p. 16, 22–25, 34, 42, 43 och 134 (e). 58 CRC/C/GC/12 p. 36 och 37. 59 CRC/C/GC/14 p. 93. 60 CRC/C/GC/12 p. 45.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

198

6.1.3 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2)

Genom artikel 3.2 åtar sig en stat att tillförsäkra ett barn sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, och ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder.

Att tillförsäkra ett barn ett sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd är en långtgående skyldighet för staten. Vilken omvårdnad och vilket skydd ett barn behöver för sin välfärd framgår inte av artikeln. Artikeln ska, som alla andra bestämmelser i konventionen, läsas tillsammans med övriga artiklar. Som framgår nedan finns det ett antal artiklar i konventionen som mer konkret behandlar ett barns skydd och omvårdnad. En rimlig utgångspunkt är att konventionen som helhet syftar till att säkerställa ett barns välfärd (jämför även artikel 6.2).61

Även om ledning kan hämtas från andra bestämmelser i konventionen är artikel 3.2 inte begränsad till rättigheterna i konventionen. En stat har ett ansvar att tillförsäkra sådan omvårdnad och sådant skydd som ett barn behöver för sin välfärd även i situationer som inte i övrigt täcks av konventionen.62

Vad ett barn behöver kan skilja sig från individ till individ, från tid till annan och beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Därför behöver det först göras en bedömning av vilken åtgärd som är den mest lämpliga och bästa för det barn som berörs (jämför artikel 3). Även övriga grundläggande principer ska beaktas (se ovan). Ett barns välfärd omfattar enligt barnrättskommittén dess grundläggande materiella, fysiska, utbildningsmässiga och emotionella behov, liksom dess behov av ömhet och trygghet (se bl.a. konventionens inledning [preambel], artiklarna 6, 22–24, 26–28 och 31). Begreppen omvårdnad och skydd ska enligt barnrättskommittén tolkas i vid bemärkelse, eftersom syftet med skyddet och omvårdnaden inte uttrycks i begränsade eller negativa termer i artikeln. I stället ska begreppen läsas i relation till det övergripande målet att säkerställa ett barns välfärd, enligt kommittén.63

61 Jämför Tobin (2019) s. 101 och 102. 62 Jämför Detrick (1999) s. 94. 63 CRC/C/GC/14 p. 71.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

199

Det yttersta ansvaret för att tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad ligger hos staten. Samtidigt måste staten ta hänsyn till de rättig-

heter och skyldigheter som tillkommer föräldrarna och andra som har juridiskt ansvar för barnet. Detta tydliggörs också i artiklarna 5 och 18

i konventionen. Av artikel 5 framgår att föräldrar och andra med ansvar för barnet är skyldiga att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen. Vidare framgår av artikel 18 att föräldrar och andra vårdnadshavare ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Staten har i sin tur ett åtagande att ge föräldrarna lämpligt stöd då de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran. (Läs mer om föräldrars ansvar, rättigheter och skyldighet i kapitlen om artiklarna 5 och 18.)

Statens skyldigheter att ta hänsyn till föräldrarna och andra personer som har juridiskt ansvar för barnet utgör inte ett hinder för staten att gripa in utan samtycke från dessa. Tvärtom finns det en skyldighet enligt artikel 19 att skydda ett barn mot våld, vanvård och utnyttjande medan det är under en förälders eller annan persons vård. Om ett sådant ingripande innebär att barnet och föräldern skiljs från varandra ska det i enlighet med artikel 9 vara underställt en rättslig prövning. Det måste också ha stöd i lag. Artikel 3.2 täcker således, tillsammans med artiklarna 9 och 19, situationer när föräldrar och andra personer hotar barnets välfärd, t.ex. genom vanvård eller misshandel.64

Det finns också former av omvårdnad och skydd som enskilda föräldrar inte kan ge, t.ex. skydd mot trafikolyckor och mot föroreningar. Staten har också ett ansvar att till det yttersta av sina tillgängliga resurser säkerställa att ett barn t.ex. får tillgång till hälso- och sjukvård (artikel 24). Samtidigt som det ankommer på en förälder att söka vård för barnet. Ansvaret mellan föräldrar och staten kan på så sätt sägas vara delat, men i de fall föräldrarna inte fullgör sin skyldighet har staten ett ansvar att träda in och ge barnet skydd och omvårdnad. Andra artiklar i konventionen som föreskriver att ett barn ska ges skydd i olika sammanhang är artiklarna 32–36. Sammanfattningsvis skulle man kunna säga att artikel 3.2 fyller ut eventuella luckor i konventionens övriga bestämmelser för att säkerställa ett barns välfärd.65

64 Jämför Sandberg m.fl. (2016) s. 61. 65 Jämför Detrick (1999) s. 94 och Tobin (2019) s. 101.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

200

Av artikel 3.2 framgår att en stat ska vidta alla lämpliga lagstift-

ningsåtgärder och administrativa åtgärder. En liknande formulering

finns i artikel 4. Av den artikeln framgår även att en stat ska vidta andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Vidare framgår det att i fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska konventionsstaterna till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vilka åtgärder som är lämpliga framgår däremot inte utan lämnas huvudsakligen till respektive stat att bedöma.

6.1.4 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3)

Enligt artikel 3.3 ska en stat säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet, samt behörig tillsyn. Det innebär att en stat ska se till att det finns normer som fastställs av behöriga myndigheter och tillse att dessa normer efterlevs.66

Alla institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn omfattas av artikel 3.3, såväl privata som offentliga. Det framgår dels av artikelns ordalydelse, som inte anger några andra begräsningar. Dels kan man av artikel 3.1 utläsa att det har funnits en avsikt att reglera en stats skyldigheter även i förhållande till sociala verksamheter som bedrivs av privata aktörer. Verksamheter som omfattas är t.ex. förskolor, skolor, hälso- och sjukvårdsinrättningar, familjehem, korttidshem, särskilda boenden, särskilda ungdomshem, häkten och kriminalvårdsanstalter. Med barn avses varje omyndig människa under 18 år, i enlighet med artikel 1.

De normer som en stat ska efterleva är sådana som enligt konventionstexten har fastställts av behöriga myndigheter. Någon begränsning finns inte i konventionstexten, men listan över normer som det är särskilt angeläget att de efterlevs ger en indikation på vilka slags normer som avses. Dessa rör säkerhet, hälsa, personalens antal och lämp-

lighet samt behörig tillsyn. Uppräkningen i artikel 3.3. av vad fastställda

normer kan omfatta är dock inte uttömmande. Institutioner, tjänster och inrättningar för omvårdnad och skydd av barn måste respek-

66 Jämför SOU 1997:116 s. 139 och 140.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

201

tera alla bestämmelser i konventionen och särskilt de grundläggande principerna som beskrivits i avsnittet om grundläggande principer ovan. Viss vägledning kan även hämtas bl.a. från artiklarna 18.2, 19, 20, 25, 32–34, 37 (a) och (c) och 40.4 som ställer krav på vissa normer kring skydd, omvårdnad och uppföljning.

Hur en stat ska säkerställa att normerna uppfylls framgår inte av artikeln. Stadgandet måste dock anses innefatta en positiv skyldighet för en stat att vidta aktiva åtgärder. Viss vägledning kring vilka åtgärder som ska vidtas kan hämtas från artikel 4. Enligt den artikeln ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. När det gäller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Även om artikel 4 ger viss vägledning finns det fortfarande ett utrymme för den enskilda staten att bedöma vad som är lämpliga åtgärder.

Barnrättskommittén har uttalat att det krävs noggrann tillsyn av efterlevnaden av konventionen. Kommittén har föreslagit att det i varje stat ska finnas en permanent mekanism eller process för sådan tillsyn. Tillsynen ska enligt kommittén omfatta alla statliga och ickestatliga tjänsteleverantörer.67 Barnrättskommittén uppmuntrar även inrättandet av oberoende nationella institutioner för mänskliga rättigheter. De oberoende institutionernas roll är bl.a. att granska en stats efterlevnad av konventionen. Enligt kommittén är dessa institutioner ett komplement till fungerande statliga mekanismer eller processer för tillsyn. En stat kan därför inte delegera sina tillsynsskyldigheter till den nationella institutionen, enligt kommittén. Institutionerna ska i stället förbli helt fria att fastställa sin egen dagordning och bestämma över sin egen verksamhet. Kommittén har också uttalat att det är av vikt att de oberoende institutionerna har obehindrad tillgång till institutioner och inrättningar för vård och skydd av barn och att barnen har möjlighet att direkt framföra sina synpunkter och åsikter.68 (Läs mer om bl.a. oberoende institutioner för mänskliga rättigheter i kapitlet om artikel 4.)

Artikel 12 innebär, i relation till artikel 3.3, att barnet ska ges möjlighet att uttrycka sina åsikter i verksamheten och tillsynen. Kommittén rekommenderar att man inrättar t.ex. ett representativt råd för

67 CRC/GC/2003/5 p. 27 och 44. 68 CRC/GC/2003/5 p. 65, CRC/GC/2002/2 p. 25 och CRC/C/GC/24 p. 95 (j).

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

202

de barn som bor på en institution. Detta råd bör ges möjlighet att delta i utvecklingen och genomförandet av institutionens policyer och regler.69

En annan artikel som handlar om utvecklingen av institutioner, tjänster och inrättningar för vård och omvårdnad är artikel 18.2. I artikeln stadgas det att staterna ska säkerställa utvecklingen av dessa. I artikel 20 och 25 behandlas alternativ omvårdnad för barn som berövats sin familjemiljö. Artikel 25 rör regelbunden översyn av den behandling som ett omhändertaget barn får. Artiklarna 37 och 40 tar upp förhållanden på institutioner och inrättningar för i första hand barn som misstänks för eller har begått ett brott. Artikel 37 omfattar även frihetsberövanden som inte orsakats av att barnet begått ett brott. Barnrättskommittén har särskilt lyft fram vikten av tillsyn av verksamheter för frihetsberövade barn och att denna är känd och tillgänglig för barn.70 Läs mer under respektive kapitel som behandlar dessa artiklar.

6.2 Svenska förhållanden

6.2.1 Barnets bästa (artikel 3.1)

Principen om barnets bästa kommer till uttryck på olika sätt i svensk lagstiftning. Som vi beskriver nedan finns det i vissa lagar uttryckliga portalbestämmelser om att barnets bästa ska beaktas eller vara avgörande. Andra lagar har inte någon liknande bestämmelse men innehåller särskilda bestämmelser utformade utifrån principen om barnets bästa. Ett sådant exempel är bestämmelsen om betänketid vid äktenskapsskillnad (5 kap. 1 § äktenskapsbalken), som införts med hänsyn till barns intresse.71 Ett annat exempel är bestämmelserna om prövningstillstånd för att ett familjemål ska prövas i hovrätt, som mot bakgrund av barnets bästa bl.a. syftar till att minska långvariga processer.72 I andra fall är det främst i det vardagliga arbetet med barn som barnets bästa beaktas. Det är därför svårt att beskriva hur svensk lagstiftning och praxis ser ut när det gäller barnets bästa. Vi har valt att redogöra för några grundläggande bestämmelser tillsammans med

69 CRC/C/GC/12 p. 97. Jämför även CRC/C/GC/24 p. 95. 70 CRC/C/GC/24 p. 95. 71Prop. 1973:32 s. 111. 72Prop. 2007/08:139 s. 23.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

203

exempel på olika regleringar där barnets bästa nämns. Detta kapitel bör läsas tillsammans med delen om hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen. Där redogör vi för huvuddelen av de svenska bestämmelser som rör barnets bästa.

Övergripande bestämmelser

Någon bestämmelse om att barnets bästa ska beaktas finns inte i regeringsformen. Däremot är det stadgat att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara (1 kap. 2 § RF).

I EU:s rättighetsstadga står angivet att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner (artikel 24). I EUfördraget nämns att unionen ska främja skydd av barnets rättigheter samt bidra till skydd för de mänskliga rättigheterna, särskilt barnets rättigheter (artikel 3). EU-domstolen har i flera fall hänvisat till principen om barnets bästa.73

Någon bestämmelse om barnets bästa finns inte i Europakonventionen, men Europadomstolen har i flera avgöranden hänvisat till principen.74

Barnets bästa i materiell rätt

Artikel 3.1 i barnkonventionen har på olika sätt transformerats in i svensk rätt. I vissa lagar finns portalparagrafer, t.ex. i skollagen (2010:800). Av andra bestämmelser framgår att vissa konkreta åtgärder får vidtas endast om de är till barnets bästa, t.ex. när det gäller om ett spädbarn får bo tillsammans med en förälder som är intagen i häkte eller anstalt. I andra lagar, t.ex. plan- och bygglagen (2010:900) och utsökningsbalken nämns inte barnets bästa alls. Såväl portalbestämmelserna som de mer åtgärds- och beslutsspecifika bestämmelserna är utformade på lite olika sätt. Många av bestämmelserna finns beskrivna mot slutet av bestänkandet, i delen om hur svenska be-

73 Se t.ex. EU-domstolens avgörande i målet SM mot Entry Clearance Officer, UK Visa Section (2019) p. 67 och 68 samt de avgöranden som där hänvisas till. 74 Se bl.a. Europadomstolens avgöranden i målen Popov mot Frankrike (2012) §§ 139 och 140,

Jeunesse mot Nederländerna (2014) § 109 samt de avgöranden som hänvisas till i de båda domarna.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

204

stämmelser om bl.a. barnets bästa tolkas och tillämpas. Där finns också förarbetsuttalanden och praxis redovisade. Vi ska emellertid ge några exempel även i detta avsnitt.75 Vissa av bestämmelserna är inte redovisade i sin helhet, utan endast i den del som rör barnets bästa.

Portalbestämmelser

Nedan följer några exempel på portalbestämmelser med olika utformning.

I all utbildning och annan verksamhet enligt denna lag som rör barn ska barnets bästa vara utgångspunkt.

I fall som rör ett barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.

Vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas.

Vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande.

Vid alla frågor som rör adoption av ett barn ska barnets bästa ges störst vikt.

75 För SFS-nummer, se delen om hur bestämmelser om barnets bästa tolkas och tillämpas.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

205

Barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.

Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska det fästas avseende särskilt vid

risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för över-

grepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och

barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.

Hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.

När åtgärder rör barn ska det särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver.

Andra bestämmelser

Nedan följer ett antal exempel på bestämmelser som hänvisar till barnets bästa men som inte är portalbestämmelser.

Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare och samtycker endast den ena till en åtgärd till stöd för barnet, får socialnämnden besluta att åtgärden får vidtas utan den andra vårdnadshavarens samtycke om det krävs med hänsyn till barnets bästa och åtgärden gäller …

2 kap. 3 § häkteslagen

En intagen som är under arton år får inte placeras så att han eller hon vistas tillsammans med intagna över arton år, om det inte kan anses vara till hans eller hennes bästa.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

206

2 kap. 4 § häkteslagen

En intagen får medges att ha sitt spädbarn hos sig, om det kan anses vara till barnets bästa.

2 § andra stycket lagen om särskild företrädare för barn

Om det med hänsyn till vårdnadshavarnas förhållande till varandra eller till någon annan särskild omständighet får antas vara till barnets bästa ska dock en särskild företrädare utses.

34 § lagen om personnamn

Om ett barn bär någon av föräldrarnas efternamn utan att denna förälder är vårdnadshavare, krävs för att barnet ska få byta efternamn att föräldern har samtyckt till bytet eller att en domstol har förklarat att bytet är förenligt med barnets bästa.

För att ett barn ska få byta efternamn enligt 11 § krävs att den eller de vars namn ska förvärvas har samtyckt till bytet och att en domstol har förklarat att bytet är förenligt med barnets bästa.

Verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge

I 21 kap. FB, som rör verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge finns en kombination av en portalbestämmelse och beslutsspecifika bestämmelser.

Vid verkställighet ska barnets bästa komma i främsta rummet. Hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.

Har barnet nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas, får verkställighet inte ske mot barnets vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

207

Rätten ska vägra verkställighet, om det är uppenbart att verkställigheten är oförenlig med barnets bästa.

Förslag till fler bestämmelser om barnets bästa m.m.

Olika utredningar har föreslagit att det ska införas fler bestämmelser om barnets bästa. Som exempel kan nämnas att Barnrättighetsutredningen föreslog att det i förvaltningslagen och i förvaltningsprocesslagen skulle införas bestämmelser som stadgar att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i ärenden och mål som rör barn. Utredningen ansåg även att bestämmelserna om barnets bästa i utlänningslagen och LSS skulle omformuleras. Dessa förslag har inte lett till lagstiftning.76 Ett annat exempel är Utsökningsutredningens förslag om att föra in en bestämmelse om barnets bästa i utsökningsbalken.77Förslaget bereds inom Regeringskansliet. Även Barnombudsmannen har föreslagit att bestämmelser om barnets bästa ska införas i förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen. Myndigheten vill också att det ska utredas om det bör införas en sådan bestämmelse i rättegångsbalken.78 2014 års vårdnadsutredning har föreslagit att bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Läs mer om det i kapitlet om artikel 9. Utredningen Framtidens socialtjänst har föreslagit att bestämmelsen om barnets bästa i socialtjänstlagen ändras.79

När det rör vissa andra lagar, såsom plan- och bygglagen, har regeringen uttryckt att ett barnperspektiv är centralt för en hållbar utveckling.80

76SOU 2016:19 avsnitt 5.2.6 och 5.5.2 samt s. 175–178. Regeringen har beslutat att inte gå vidare med förslagen som gäller förvaltningslagen, förvaltningsprocesslagen och utlänningslagen. Förslaget att ändra bestämmelsen i LSS är under fortsatt beredning inom Regeringskansliet (prop. 2017/18:186 s. 58). Se även LSS-utredningens förslag till ny LSS, som också är under beredning inom Regeringskansliet (SOU 2018:88 s. 74, förslaget till 2 kap. 4 §). 77SOU 2016:81 avsnitt 4.3.11. 78 Barnombudsmannen årsrapport 2020 Dom tror att dom vet bättre – barnet som rättighets-

bärare (2020) s. 6.

79SOU 2020:47 s. 75. 80 Se t.ex. regeringens beslut den 12 september 2019 att ge Boverket ett uppdrag att kartlägga och analysera den praktiska tillämpningen av barnkonventionen (Fi2019/03125/SPN).

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

208

Barnets bästa i praxis

Som framgår bl.a. av vår rättsfallsundersökning görs det i praxis hänvisningar till barnets bästa. Det är då främst fråga om tillämpningar av svenska bestämmelser om barnets bästa. Läs mer om detta i delen om hur svenska bestämmelser om barnets bästa tolkas och tillämpas. I den delen redogör vi även för Barnrättighetsutredningens slutsatser om hur barnets bästa tillämpas inom vissa offentliga verksamheter. Utredningen kunde konstatera att, trots att det fanns bestämmelser om barnets bästa, var det vanligt att bedömningar som myndigheter gjort inte tog sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation. I stället bedömdes barnets bästa utifrån generella uttalanden i förarbeten, policydokument, m.m.81

Även när det inte finns någon uttrycklig bestämmelse (utöver den i barnkonventionen) förekommer det att man i praxis gör överväganden med hänsyn till barnets bästa. Ett sådant exempel är rättsfallet NJA 2019 s. 504 (Det kaliforniska surrogatarrangemanget). I sitt avgörande hänvisar Högsta domstolen till artikel 3.1 i barnkonventionen och återkommer flera gånger till principen om barnets bästa. Ett annat exempel från Högsta domstolen är rättsfallet NJA 2012

s. 333, i vilket det framhålls att reglerna om faderskap präglas av ett

hänsynstagande till barnets bästa. Barnets bästa har även beaktats vid processuella frågor, såsom om ett yrkande får framställas efter överklagandetidens utgång.82 Läs mer nedan om hur barnets bästa har beaktats inom de processuella bestämmelserna för att göra förfarandet mer barnanpassat.

Processuella bestämmelser – barnanpassade förfaranden

Till viss del är processen när det gäller utredningar av olika slag, rättegångar m.m. särskilt anpassad när ett barn är inblandat. Även om principen om barnets bästa inte alltid nämns i lagstiftningen, framgår det ofta genom förarbeten eller bestämmelserna i sig att de tillkommit med hänsyn till de behov som ett barn normalt har. Vi redogör för några av dessa bestämmelser i andra kapitel. Bl.a. beskriver vi straffprocessen när ett barn är målsägande, vittne eller misstänkt i kapitlen om artiklarna 34 respektive 40. Bestämmelser om frihetsberövanden

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

209

skriver vi om i kapitlet om artikel 37 och regleringen kring socialtjänstens utredningar finns återgiven i kapitlet om artikel 19. I detta avsnitt berör vi endast mycket översiktligt en del av den regleringen och vår redogörelse består främst i exempel. Det ska också påtalas att i den mån det finns portalbestämmelser om barnets bästa träffar dessa normalt också processuella beslut. När det gäller ett barns möjligheter att få uttrycka sina åsikter inför ett beslut eller en bedömning av vad som är bäst för barnet, se kapitlet om artikel 12.

Socialtjänstens utredningar

En utredning enligt socialtjänstlagen ska bedrivas skyndsamt och på ett sätt så att inte någon onödigt utsätts för skada eller olägenhet. Barnet ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Om barnet inte framför sina åsikter, ska ändå barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Innan det beslutas om en utredning ska inledas eller inte ska socialnämnden ha gjort en bedömning av om barnet är i behov av omedelbart skydd. (Se 11 kap. SoL samt kapitlet om artikel 19.)

Utredningen Framtidens socialtjänst har gett förslag på en ny socialtjänstlag. Enligt förslaget ska det införas ett eget kapitel om barns rättigheter. I kapitlet ska det bl.a. finnas bestämmelser om barnets bästa och ett barns rätt att framföra sina åsikter. Det ska också framgå att när en åtgärd rör ett barn har barnet rätt att få relevant information. Den som lämnar informationen ska så långt det är möjligt ska försäkra sig om att barnet har förstått informationen.83 Förslagen bereds inom Regeringskansliet.

Straffprocessen

Ett barn kan bli involverat i en förundersökning eller en rättegång i egenskap av målsägande, vittne, misstänkt eller anhörig. Något olika bestämmelser gäller beroende på barnets roll. I flera delar av Sverige finns s.k. barnahus, som samlar aktörer som involveras vid polisutredningar där barn är inblandade, t.ex. polis, åklagare, socialtjänst, barnläkare och barn- och ungdomspsykiatriker. Lokalerna är anpassade för att ett barn ska känna sig tryggt och alla som träffar barnen

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

210

är speciellt utbildade för det. Barnahus är inte reglerat särskilt i lagstiftningen. Läs mer om barnahus i kapitlet om artikel 39.

En förundersökning ska bedrivas särskilt skyndsamt om målsäganden är under 18 år och brottet riktats mot målsägandens liv, hälsa, frihet eller frid (2 a § FUK). Ett särskilt skyndsamhetskrav finns även när ett barn är misstänkt för brott (4 och 29 §§ LUL).

När någon som är under 15 år hörs under en förundersökning gäller vissa specialbestämmelser. T.ex. ska en vårdnadshavare normalt vara närvarande vid förhöret och i vissa fall även företrädare för socialtjänsten. Förhöret ska planeras så att det inte uppkommer fara för att barnet tar skada. Det bör hållas av en person med särskild kompetens för uppgiften. Förhör får inte äga rum fler gånger än som är nödvändigt med hänsyn till utredningens art och barnets bästa. En målsägande som är under 18 år ska alltid anses ha ett särskilt skyddsbehov. Polisen ska därför så snart det är möjligt göra en bedömning av barnets behov av särskilda skyddsåtgärder. Förundersökningar mot barn ska som huvudregel ledas av någon som genom intresse och fallenhet för arbete med unga lagöverträdare är särskilt lämpad för uppgiften (Se bl.a. 23 kap. 10 § RB, 2 och 7 §§ LUL samt 5 b, 13 f och 15–19 §§ FUK.)

Barn under 15 år hörs normalt inte i domstol (36 kap. 4 § RB). I stället tar rätten del av barnets utsaga genom videouppspelningar av polisförhör, som t.ex. kan ha spelats in vid ett barnahus. Förhör med den som är under 15 år får hållas inom stängda dörrar. När det gäller sexualbrott och barnpornografibrott får i princip en hel förhandling hållas inom stängda dörrar. För sådana mål gäller även särskilda sekretessregler. Mål mot ett barn ska om möjligt sättas ut till handläggning på ett sådant sätt att målet inte drar till sig uppmärksamhet (om målet avser brott på vilket fängelse kan följa) och får handläggas inom stängda dörrar, om offentlighet vid förhandlingen är till uppenbar olägenhet på grund av den uppmärksamhet den tilltalade kan antas bli föremål för. Sådana mål ska som huvudregel handläggas av särskilt utsedda domare. (Se 5 kap. 1 § och 36 kap. 4 § RB, 25–27 §§ LUL samt 35 kap. 12 § OSL.)

För ett barn som är målsägande kan en särskild företrädare i vissa fall utses enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn. Det finns också vissa utökade möjligheter för barn att få målsägandebiträde.84

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

211

Härutöver finns det ett flertal andra bestämmelser som rör den straffrättsliga processen för barn, läs mer i kapitlen om artiklarna 34, 37 och 40.

När det gäller barn som anhöriga kan Kriminalvårdens handbok för arbetet med barnperspektivet (2016:4) nämnas. I den finns riktlinjer för bl.a. häkten och anstalter. Där står följande. Samtliga häkten ska ha minst ett besöksrum som är barnanpassat. Detta rum ska vara utformat så att det tilltalar barn, med glada färger på väggar, gardiner och mattor, barnvänliga tavlor och möbler som är anpassade för barn. Besöksrummet ska även utrustas med leksaker, böcker och annan sysselsättning som passar barn i alla åldrar – från spädbarn till tonåring. I anslutning till besöken ska fika erbjudas kostnadsfritt till barnen. Det ska även finnas möjlighet att värma barnmat i anslutning till besöksrummen. För barnen kan det vara av värde att deras föräldrar vid besök kan visa bilder från deras vardagliga miljö, t.ex. på bostadsrum och andra lokaler. Samtliga häkten ska utforma en pärm med bilder från den lokala miljön som ska finnas tillgänglig vid besöksrummen.

Hälso- och sjukvården

I hälso- och sjukvården finns bestämmelser om att information till en patient om bl.a. hälsotillstånd och behandling ska anpassas till mottagarens ålder, mognad, erfarenhet, språkliga bakgrund och andra individuella förutsättningar. När patienten är ett barn ska informationen även ges till barnets vårdnadshavare. (Se 3 kap.3 och 6 §§patientlagen, 2014:821.)

Asylprocessen

I utlänningslagen (2005:716) finns det inga bestämmelser som endast rör barn när det gäller själva handläggningen (utöver portalbestämmelserna). Däremot finns det utökade möjligheter för barn att få offentligt biträde (18 kap. utlänningslagen). Det finns också särskilda bestämmelser om barn när det gäller förvar (se 10 kap. utlänningslagen och kapitlet om artikel 37).

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

212

Tillsyn

Vid viss tillsyn gäller särskilda regler när det rör barns förhållanden, t.ex. när det gäller tillsyn enligt patientsäkerhetslagen och LSS. Vid tillsyn som rör barns förhållanden, enligt dessa lagar, får barnet höras om det kan antas att barnet inte tar skada av samtalet. Barnet får höras utan vårdnadshavarens samtycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande. (Se t.ex. 7 kap. 5 § patientsäkerhetslagen, 2010:659, och 26 b § LSS.)

Hänsyn i lagstiftning

I ett flertal direktiv till bl.a. myndigheter, kommittéer och särskilda utredare hänvisas det till barnkonventionen och att bedömningar om barnets bästa ska göras.85

Barnrättighetsutredningen föreslog att det i kommittéförordningen skulle föras in ett krav på att om förslagen i ett betänkande (SOU) har betydelse för barns rättigheter, ska konsekvenserna i det avseendet anges.86 Detta förslag bereds alltjämt inom Regeringskansliet. Barnrättighetsutredningens förslag byggde på resultatet av utredningens kartläggning om vilket genomslag barns rättigheter fått i vissa offentliga verksamheter. Enligt utredningen visade kartläggningen att barnets rättigheter inte fått tillräckligt genomslag i rättstillämpningen. Det gällde även inom områden där det i den lagstiftning som tillämpas på området finns särskilda bestämmelser som utgår från rättigheterna i barnkonventionen. Enligt utredningen var förarbetena till sådana bestämmelser och annat material som ska fungera som stöd i rättstillämpningen ibland otydliga, motstridiga eller saknade förankring i barnkonventionen.87

Barnrättskommittén har gett en liknande rekommendation till Sverige, nämligen att införa obligatoriska konsekvensanalyser med utgångspunkt i barnets rättigheter för att bedöma konsekvenserna av föreslagna beslut om politik, lagstiftning, regler, budget, internationellt samarbete och andra administrativa beslut som påverkar barn och barns åtnjutande av sina rättigheter.88

85 Se t.ex. dir. 2020:5 och 19. 86SOU 2016:19 s. 320323. 87SOU 2016:19 s. 320 och 321. 88 CRC/C/SWE/CO/5 p. 18.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

213

Vi har genom betänkandet beskrivit vissa uttalanden i förarbetena som är relevanta för respektive artikel i barnkonventionen och som redogör för vilken hänsyn som tagits eller bör tas till barn och barnets bästa i lagstiftningsarbetet. När det gäller förarbetena till bestämmelser om barnets bästa och rätt att komma till tals hänvisar vi till delen som rör hur dessa bestämmelser tolkas och tillämpas. Naturligtvis är detta inte en uttömmande redogörelse, utan det finns även andra exempel. Som framgått ovan diskuteras hänsynen till barnets bästa även i förarbetena till bestämmelser som inte uttryckligen handlar om barnets bästa. Vi har ovan gett exemplet med betänketid vid skilsmässa i vissa fall när det finns barn i familjen. Ett annat exempel är lagrådets yttrande i frågan om byte av juridiskt kön.89

6.2.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2)

I varje barns grundläggande rättigheter ingår att få omvårdnad, att få växa upp under trygga förhållanden med närvarande vuxna och att få utvecklas i sin egen takt utifrån sina egna förutsättningar. Av föräldrabalken framgår att det är föräldrarna som i första hand har ansvaret för ett barns välmående. Ett barn som av olika anledningar riskerar att fara illa ska få det stöd, hjälp och skydd som det behöver. Samhället har en viktig uppgift i att stödja och vid behov komplettera föräldrarna under hela barnets uppväxt.90

I regeringsformen och socialtjänstlagen finns grundläggande bestämmelser för samhällets skyldighet att se till att barn får växa upp under trygga förhållanden. I detta avsnitt redogör vi kortfattat för de mest grundläggande bestämmelserna som rör ett barns skydd och omvårdnad med hänsyn till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer barnets föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet. Fler bestämmelser som avser ett barns skydd och omvårdnad redovisas främst under de kapitel som handlar om respektive rättighet.

89 Lagrådets yttrande Vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen och ändring av det kön som framgår

av folkbokföringen den 23 oktober 2018.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

214

God fostran, stöd och trygghet

För att ett barn ska kunna utvecklas gynnsamt behöver det bl.a. känna trygghet och få en god fostran och omvårdnad. Ett barns rätt till sådana förhållanden stadgas i föräldrabalken. Där framgår också att varje barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart. (Se 6 kap. 1 § FB.) Ett barns vårdnadshavare har ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda (6 kap. 2 § andra stycket FB). I rätten till omvårdnad, trygghet och god fostran ingår, förutom att få sina materiella behov tillfredsställda, att barnens psykiska behov tillvaratas. Av förarbetena till bestämmelsen i föräldrabalken framgår bl.a. att ett barn ska få leva i ett stabilt förhållande och känna sig behövd.91

Samhällets skydd och stöd

När en vårdnadshavare inte kan ta ansvar för sina barn fullt ut behöver samhället stödja och skydda barn som annars riskerar en ogynnsam utveckling. Ansvaret för det ligger ytterst på socialnämnden i varje kommun. I socialtjänstlagen ges grundläggande bestämmelser för samhällets skyldighet att se till att barn får växa upp under trygga och goda förhållanden. Socialnämnden ska bl.a. sörja för att barn får det skydd och stöd som de behöver och, om barnets bästa motiverar det, vård och fostran utanför det egna hemmet. Nämnden ska även förebygga missbruk bland barn. Det ingår också i nämndens uppgifter att bedriva uppsökande verksamhet och annat förebyggande arbete för att förhindra att barn far illa. (Se 5 kap. 1 § SoL.)

Utifrån enskilda barns perspektiv är utbildning av avgörande betydelse för ett barns välmående. Såväl kunskaper som förvärvas genom utbildning som skolgången i sig utgör ett skydd för barn som annars riskerar att hamna i utsatta situationer. Ett barns omvårdnad och trygghet säkerställs därför genom rätten till utbildning som vi behandlar närmare i kapitlen om artiklarna 28 och 29. Även rätten till lek och fritid och att få ta del av och delta i kulturella sammanhang är av betydelse för ett barns välmående. Läs mer om detta i kapitlet om artikel 31.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

215

I LSS finns bestämmelser om stöd och service för personer, däribland barn, med vissa funktionsnedsättningar.92 När en person har en funktionsnedsättning påverkar det ofta en hel familj. Stödet till barn med funktionsnedsättning omfattar därför dels stöd till barnet själv, dels stödet till barnets familj. De olika insatserna i LSS ska, tillsammans med annat stöd som den enskilde får enligt annan lagstiftning, ge den enskilde och dennes familj det stöd som behövs. Läs mer om skyddet och stödet för barn med funktionsnedsättning i kapitlet om artikel 23.

Föräldrahänsyn

Alla barn ska stå under en eller två vuxna personers vårdnad. Det är oftast barnets föräldrar, eller en av dem, som har vårdnaden om barnet. Att ha vårdnad om ett barn innebär vissa skyldigheter, t.ex. se till att barnet får den omvårdnad, trygghet och fostran som barnet behöver samt se till att barnet inte far illa. Vårdnadshavaren har även rätten och skyldigheten att besluta i personliga frågor som är viktiga för barnet, bl.a. om barnets utbildning. Ju äldre barnet blir, desto större hänsyn ska tas till vad barnet själv vill. (Se 6 kap. 2 § FB.) Läs mer om föräldrahänsyn i kapitlet om artikel 5.

Materiell välfärd

När de vuxna som har ansvaret för ett barn inte kan försörja det, t.ex. på grund av arbetslöshet eller sjukdom, kan samhället hjälpa till med olika former av ekonomiskt stöd. I Sverige bistår staten barnfamiljer genom bidrag av olika slag. Inom socialtjänsten och socialförsäkringssystemet finns åtskilliga bestämmelser som är inriktade på att ge varje barn social trygghet och en lämplig levnadsstandard. Föräldrarna har huvudansvaret för att säkra ett barns materiella välfärd, men när det är nödvändigt bistår samhället föräldrarna i detta ansvar. I vissa fall kan även ett barn direkt ges bistånd.

Ett barns vistelsekommun har det yttersta ansvaret för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver (2 kap. 1 § SoL). Den som inte själv kan tillgodose sina behov eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt har rätt till bistånd av socialnämnden

92 Lagstiftningen är för närvarande under översyn, se SOU 2018:88.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

216

för sin försörjning (försörjningsstöd) och för sin livsföring i övrigt (4 kap. 1 § SoL). Vidare finns det flera ekonomiska stödformer inom socialförsäkringssystemet som utgår till barn eller för barn. Det allmänna barnbidraget/studiebidraget är ett ekonomiskt stöd till barnfamiljer och utgår med ett fast belopp per barn. Underhållsstöd lämnas för ett barn som inte sammanbor med båda sina föräldrar. Omvårdnadsbidrag lämnas i vissa fall för omvårdnad av ett barn med en funktionsnedsättning. Reglerna härom finns i socialförsäkringsbalken (2010:110). En annan form av stöd, som har betydelse för ett barns levnadsstandard, är bostadsbidragen som lämnas till barnfamiljer. Läs mer om ett barns materiella välfärd i kapitlen om artiklarna 26 och 27. Se även kapitlet om artikel 22 där vi beskriver ett flyktingbarns rätt till skydd och humanitärt bistånd.

Hälsa och social omsorg

Av regeringsformen framgår att det allmänna särskilt ska verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa (1 kap. 2 § andra stycket RF). I EU-stadgan nämns att unionen erkänner och respekterar rätten till tillgång till social trygghet och sociala förmåner som garanterar skydd i sådana fall som t.ex. moderskap, sjukdom, och omsorgsbehov. Vidare har var och en, enligt stadgan, rätt till tillgång till förebyggande hälsovård och till medicinsk vård. En hög nivå av skydd för människors hälsa ska säkerställas vid utformning och genomförande av all unionspolitik och alla unionsåtgärder. (Se artiklarna 34 och 35 i EU-stadgan.)

I hälso- och sjukvårdslagen finns bestämmelser om hur hälso- och sjukvårdsverksamhet ska organiseras och bedrivas. Målet med hälso- och sjukvården är en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Hälso- och sjukvården ska även arbeta för att förebygga ohälsa. (Se 1 kap. 1 §, 2 kap. 1 § och 3 kap. HSL.) Det finns också en patientsäkerhetslag, som syftar till att främja hög patientsäkerhet inom hälso- och sjukvård (1 kap. 1 §) Läs mer om barns hälsa i kapitlet om artikel 24.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

217

Skydd mot våld, övergrepp, vanvård, utnyttjanden m.m.

För att säkerställa ett barns trygghet och omvårdnad behöver barnet ges skydd mot våld, övergrepp, vanvård, utnyttjanden m.m. Av föräldrabalken framgår att inget barn får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (se 6 kap. 1 § FB). Det finns också stadgat i regeringsformen att var och en är skyddad mot kroppsstraff (2 kap. 5 § RF). Ett antal brott i brottsbalken kan bli aktuella när ett barn utsätts för våld eller kränkningar. Läs mer om brotten och andra skyddsbestämmelser i kapitlen om artiklarna 19 och 32–36. Bestämmelserna kring det skydd och den omvårdnad som ges till ett omhändertaget barn utvecklas närmare i kapitlet om artikel 20.

Ett barns omvårdnad garanteras även av det samverkansansvar som socialnämnden, Polismyndigheten och hälso- och sjukvården har. Därutöver finns en anmälningsskyldighet för dem som arbetar inom Polismyndigheten, hälso- och sjukvården, skolan och andra verksamheter som berör barn. Den som misstänker att ett barn far illa ska genast anmäla det till socialnämnden. Även enskilda uppmanas i socialtjänstlagen att göra orosanmälningar. Läs mer om samverkansansvaret och anmälningsplikten i kapitlen om artiklarna 19 och 20.

6.2.3 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3)

I detta avsnitt beskriver vi regleringen kring utvecklingsarbete, egenkontroll och tillsyn för de myndigheter och andra institutioner som ansvarar för omvårdnad eller skydd av ett barn. Inledningsvis redogör vi för verksamhetsspecifika bestämmelser. Därefter beskrivs den extraordinära tillsynen och annat arbete av myndigheter som arbetar över flera verksamhetsområden, t.ex. JO och Barnombudsmannen. Där nämns också den ”tillsyn” som görs av privata aktörer bl.a. med hjälp av offentlighetsprincipen.

Socialtjänst och hem för placerade barn

Av socialtjänstlagen framgår att insatser inom socialtjänsten ska vara av god kvalitet. För utförande av uppgifter inom socialtjänsten ska det finnas personal med lämplig utbildning och erfarenhet. Kvaliteten i verksamheten ska systematiskt och fortlöpande utvecklas och säkras.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

218

(Se 3 kap. 3 § SoL.) Hur detta på olika sätt ska säkerställas konkretiseras på följande sätt.

Krav på verksamheten och personalen

Det ställs särskilda krav på handläggare som arbetar med barn inom socialtjänsten. För vissa uppgifter, som rör utredning och bedömning av behovet av insatser, ska en socialnämnd använda en handläggare med socionomexamen eller annan relevant högskoleexamen. Socialnämnden ansvarar för att den handläggare som självständigt utför sådana arbetsuppgifter har tillräcklig erfarenhet för uppgiften. (Se 3 kap. 3 a § SoL.)

Varje kommun ansvarar för att det finns tillgång till öppna insatser för att kunna möta barns och vårdnadshavares olika behov. Det ska också finnas tillgång till familjehem, HVB och stödboenden. Däremot är det statens ansvar att det finns tillgång till särskilda ungdomshem (som definitionsmässigt är ett slags HVB). (Se 3 kap. 6 a § och 6 kap. 2 och 3 §§ SoL.)

För att en enskild (t.ex. ett bolag, en förening eller en individ) ska få bedriva verksamhet i form av t.ex. stödboende, HVB eller familjehemsförmedling krävs det tillstånd av IVO. För att ett tillstånd ska beviljas krävs det att verksamheten uppfyller krav på god kvalitet och säkerhet. Därutöver krävs det att huvudmannen genom erfarenhet eller på annat sätt förvärvat insikt i de föreskrifter som gäller för verksamheten och att huvudmannen bedöms vara lämplig. Ett tillstånd får förenas med villkor av betydelse för säkerheten och kvaliteten. (Se 7 kap. 1 och 2 §§ SoL.)

En kommun eller region som bedriver t.ex. ett HVB eller stödboende behöver inte söka tillstånd men ska anmäla det till IVO innan verksamheten påbörjas (7 kap. 1 § SoL). Dessa huvudmän förutsätts vara väl förtrogna med de krav som ställs på verksamheten och har därför inte ansetts behöva ansöka om tillstånd.93

När det gäller adoptionsförmedling får det endast utföras efter auktorisation från Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (MFoF). Läs mer i kapitlet om artikel 21.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

219

Utredning av familjehem och jourhem

Ett barn får inte utan en socialnämnds medgivande tas emot för stadigvarande vård och fostran i ett enskilt hem (som inte är barnets förälders eller vårdnadshavares hem). Innan ett medgivande eller ett beslut om vård meddelas måste socialnämnden ha utrett förhållandena och förutsättningarna för vård i hemmet. Detsamma gäller för att ett barn ska tas emot av ett jourhem för tillfällig vård och fostran. Innan en socialnämnd fattar beslut om vård av ett barn i ett familjehem eller jourhem ska socialnämnden inhämta uppgifter från belastningsregistret och misstankeregistret avseende den eller dem som nämnden avser att anlita för vården. Dessa personer ska också få den utbildning som behövs. (Se 6 kap. 6 och 6 c §§ SoL och 5 kap. 1 b § SoF.) Vidare ska nämnden noga följa upp vården, se vidare i kapitlet om artikel 25.

Om en socialnämnd beslutar att placera ett barn eller ung person i ett familjehem eller jourhem och beslutet innebär att fler än tre barn eller unga kommer att vara placerade i samma hem ska beslutet anmälas till IVO (3 kap. 19 a § SoF).

Särskilt om HVB

Vid varje HVB (inklusive särskilda ungdomshem) och vid varje stödboende ska det finnas en person med lämplig utbildning som förestår verksamheten. Det ska också finnas personal som i övrigt behövs för en ändamålsenlig verksamhet. Föreståndaren vid ett HVB ansvarar för att det finns ordningsregler för de dagliga rutinerna på hemmet. Reglerna ska syfta till att skapa trygghet och säkerhet för alla som vistas där. De ska utarbetas under medverkan av företrädare för de boende och följas upp regelbundet. Ordningsreglerna ska vara tillgängliga och välkända för både boende och personal. (Se 3 kap. 5 och 5 a §§ SoF.)

Ett HVB eller ett stödboende som tar emot barn får inte anställa eller erbjuda uppdrag, praktiktjänstgöring eller liknande till någon utan att först ha inhämtat uppgifter om personen från belastnings- och misstankeregistret (1 § lagen, 2007:171, registerkontroll av personal vid vissa boenden som tar emot barn).

Socialstyrelsen har meddelat föreskrifter och allmänna råd om HVB. Dessa gäller alla HVB och innehåller bl.a. bestämmelser om före-

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

220

ståndarens och övrig personals kompetens, personaltäthet, lokaler och behandlingsplan. Av föreskrifterna framgår bl.a. att det vid ett hem som tar emot barn eller personer med psykisk funktionsnedsättning ska finnas personal tillgänglig dygnet runt i verksamhetens lokaler.94Socialstyrelsen har även utfärdat föreskrifter och allmänna råd om en socialnämnds ansvar för barn och unga i familjehem, jourhem eller HVB. Vården ska enligt föreskrifterna vara trygg, säker, ändamålsenlig och präglas av kontinuitet. Det ska finnas rutiner för hur vården av barn ska planeras och följas så att missförhållanden ska kunna uppmärksammas och åtgärdas. Socialnämnden ska kartlägga och analysera behovet av familjehem, jourhem och HVB och med det som utgångspunkt planera för och vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa tillgången till hem. Socialnämnden ska vidare medverka för att kunna tillgodose placerade barns behov av lämplig utbildning och hälso- och sjukvårdsinsatser.95

Förebygga missförhållanden

En socialnämnd ska se till att det finns rutiner för att förebygga, upptäcka och åtgärda risker och missförhållanden inom socialtjänstens verksamhet rörande barn (3 kap. 3 a § SoL).

Den som fullgör uppgifter inom socialtjänsten eller vid Statens institutionsstyrelse ska genast rapportera om han eller hon uppmärksammar eller får kännedom om ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, som rör den som får eller kan komma i fråga för insatser inom verksamheten (14 kap. 3 § SoL). En sådan skyldighet kallas ibland för lex Sarah. Ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande ska dokumenteras, utredas och avhjälpas eller undanröjas utan dröjsmål. Det är den som bedriver verksamheten som ansvarar för utredningen. (Se 7 kap. 6 § och 14 kap. 6 § SoL.) Vidare ska ett allvarligt missförhållande eller en påtaglig risk för ett allvarligt missförhållande snarast anmälas till IVO (14 kap. 7 § SoL).

En socialnämnd ska bedriva ett förebyggande arbete för att förhindra att barn och unga far illa. I frågor som rör barn som far illa eller riskerar att fara illa ska nämnden samverka med samhällsorgan, organisationer och andra som berörs. Socialnämnden ansvarar vidare

94 HSLF-FS 2016:55. 95 SOSFS 2012:11.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

221

för att den som genom nämndens försorg har tagits emot i ett annat hem än det egna får god vård. (Se 5 kap. 1 och 1 a §§ samt 6 kap. 1 och 7 §§ SoL.)

Begreppet god vård utvecklas inte i lagstiftningen. Socialstyrelsen har emellertid i föreskrifter som gäller socialnämndens ansvar för barn och unga i familjehem, jourhem och HVB angett att vården ska vara trygg, säker, ändamålsenlig och präglad av kontinuitet.96

Dokumentation

Handläggning av ärenden som rör enskilda samt genomförande av beslut om stödinsatser, vård och behandling ska dokumenteras. Dokumentationen ska utvisa beslut och åtgärder som vidtas i ärendet samt faktiska omständigheter och händelser av betydelse. Den enskilde bör hållas underrättad om de journalanteckningar och andra anteckningar som förs om honom eller henne. Om den enskilde anser att någon uppgift i dokumentationen är oriktig ska det antecknas. (Se 11 kap. 5 och 6 §§ SoL.)

Inspektionen för vård och omsorg (IVO)

IVO ansvarar för tillsyn över bl.a. socialtjänst och verksamhet enligt LSS. Syftet med tillsynen är att granska att befolkningen får vård och omsorg som är säker, har god kvalitet och bedrivs i enlighet med lagar och andra föreskrifter. (Se 1 och 2 §§ förordningen, 2013:176, med instruktion för Inspektionen för vård och omsorg.)

IVO:s tillsyn enligt SoL omfattar socialtjänsten och verksamheten vid särskilda ungdomshem. Vidare omfattar den enskilda verksamheter i form av bl.a. stödboende, HVB och förmedlingar mellan en socialnämnd och familjehem eller jourhem. Inom ramen för sin tillsyn ska IVO lämna råd och ge vägledning, kontrollera att brister och missförhållanden avhjälps, förmedla kunskap och erfarenheter som erhålls genom tillsynen samt informera och ge råd till allmänheten. (Se 13 kap. 1–3 §§ SoL.)

Vid tillsyn som rör ett barns förhållanden får barnet höras om det kan antas att barnet inte tar skada av samtalet. Barnet får höras utan vårdnadshavarens samtycke och utan att vårdnadshavaren är närva-

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

222

rande. (Se 13 kap. 4 § SoL.) I förarbetena till bestämmelsen framhålls att barn som är placerade i HVB är en särskilt utsatt grupp och att det måste finnas en väl fungerande tillsyn över verksamheten vid dessa hem. Vidare nämns att det måste finnas en kontinuitet i tillsynen av hemmen, särskilt när det gäller verksamhet som riktar sig till barn. Tillsynen bör ske löpande och med förhållandevis korta intervaller. Särskilt viktigt är detta, enligt förarbetena, när det gäller sådana institutionsmiljöer som kan betraktas som mer eller mindre slutna och som, på samhällets uppdrag, har övertagit rollen som ställföreträdande föräldrar. I propositionen framhålls också vikten av att de som utövar tillsynen träffar barnen och får möjlighet att tala med dem.97

IVO får förelägga den som svarar för en verksamhet att avhjälpa missförhållanden och brister. Vid allvarliga fall kan IVO återkalla tillståndet för verksamheten eller, om verksamheten inte är tillståndspliktig, förbjuda fortsatt verksamhet. (Se 13 kap. 8–11 §§ SoL.)

IVO:s tillsyn över stödboenden och HVB som tar emot barn ska omfatta regelbundna inspektioner. Inspektioner ska göras minst en gång per år. IVO ska i anslutning till en inspektion samtala med de barn som samtycker till det. (Se 3 kap. 19 § SoF.)

Inspektionen ska ta fram information som riktar sig till barn som stadigvarande vistas i familjehem, HVB, stödboende eller särskilda ungdomshem. Informationen ska bl.a. innehålla uppgifter om barnets rättigheter, IVO:s tillsyn och hur man tar kontakt med inspektionen. (Se 3 kap. 20 § SoF.)

Utredningen om tvångsvård för barn och unga föreslog att det i socialtjänstförordningen skulle införas en bestämmelse om att IVO skulle utföra kontinuerlig tillsyn över hur kommunerna planerar och genomför familjehems- och jourhemsverksamheten. Förslaget bereds alltjämt inom Regeringskansliet.98

IVO har inte tillsyn över de auktoriserade sammanslutningarna för adoptionsförmedling. Det är i stället Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd som utövar sådan tillsyn (5 § lagen, 1997:192, om internationell adoptionsförmedling).

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

223

Socialstyrelsen

Socialstyrelsen är förvaltningsmyndighet för bl.a. socialtjänst, hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Myndigheten ska samordna de statliga insatserna inom socialtjänst och hälso- och sjukvård när det gäller barn. Inför beslut eller andra åtgärder som rör barn ska myndigheten analysera konsekvenserna för barn och då ta särskild hänsyn till barns bästa. Genom kunskapsstöd och föreskrifter ska Socialstyrelsen bidra till att socialtjänst och hälso- och sjukvård bedrivs enligt vetenskap och beprövad erfarenhet. Myndigheten ska vidare ansvara för kunskapsutveckling och kunskapsförmedling samt arbeta med och ge stöd till metodutveckling inom området. Därtill ska Socialstyrelsen stödja familjehemsvården och bidra till kvalitetsutvecklingen på området. Socialstyrelsen ska också följa, analysera och rapportera om bl.a. socialtjänst, hälsa och hälso- och sjukvård. (Se 1–4 förordningen, 2015:284, med instruktion för Socialstyrelsen. Se även förordningen, 2015:155, om statlig styrning med kunskap avseende hälso- och sjukvård och socialtjänst.)

Hälso- och sjukvård

Hälso- och sjukvård reglereras i ett flertal lagar, som bl.a. ställer vissa krav på verksamheten, uppföljning av vården och tillsyn. Därtill finns det ett antal myndigheter kopplade till hälso- och sjukvården, bl.a. IVO. Nedan beskrivs delar av den lagstiftning som syftar till att säkerställa att verksamheterna uppfyller de krav som ställs. Se även kapitlet om artikel 24.

Krav på hälso- och sjukvårdsverksamhet och personal

I hälso- och sjukvårdslagen anges vissa krav på hälso- och sjukvårdsverksamhet. Bl.a. anges att sådan verksamhet ska bedrivas så att kraven på en god vård uppfylls. Där det bedrivs hälso- och sjukvårdsverksamhet ska det finnas den personal, de lokaler och den utrustning som behövs för att god vård ska kunna ges. Kvaliteten i verksamheten ska systematiskt och fortlöpande utvecklas och säkras. Det ska också finnas en verksamhetschef, som svarar för verksamheten. Verksamhetschefen ska bl.a. säkerställa att patientens behov av trygghet,

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

224

kontinuitet, samordning och säkerhet i vården tillgodoses. (Se 4 kap. 2 § och 5 kap. 1, 2 och 4 §§ HSL samt 4 kap. 1 § HSF. Se även 15 a § LPT och 6 § RPT.)

Regionen ska erbjuda en vårdgaranti, som ska innehålla en försäkran om att den enskilde inom viss tid ska få kontakt med primärvården och planerad vård. Regionen ska rapportera in uppgifter om väntetider i en nationell databas. (Se 9 kap. 1 och 3 §§ HSL. Läs även mer om vårdgarantin i kapitlet om artikel 24.)

Regioner och kommuner ska medverka vid finansiering, planering och genomförande av dels kliniskt forskningsarbete på hälso- och sjukvårdens område, dels folkhälsovetenskapligt forskningsarbete (18 kap. 2 § HSL).

I hälso- och sjukvårdsförordningen anges vissa krav för dem som ska anställas som läkare, barnmorska, sjuksköterska m.m. Bl.a. krävs det att den som anställs som läkare för allmäntjänstgöring har avlagt läkarexamen eller genomgått medicinsk utbildning utomlands och ska genomgå kompletterande utbildning i Sverige. För specialtjänstgöring krävs läkarlegitimation. Särskild legitimation krävs även för att anställas som barnmorska, fysioterapeut, psykolog, psykoterapeut, sjukhusfysiker eller sjuksköterska. Vilka krav som ställs för legitimation framgår av patientsäkerhetslagen. Det är Socialstyrelsen som prövar ansökningar om legitimation. (Se 5 kap. 2 och 5 §§ HSF samt 4 kap. patientsäkerhetslagen. Se även nedan om återkallelse av legitimation.)

Varje vårdgivare ska bedriva patientsäkerhetsarbete. Bl.a. ska en vårdgivare förebygga att patienter drabbas av vårdskador och utreda händelser i verksamheten som medfört eller hade kunnat medföra en vårdskada. Vid allvarligare händelser ska IVO underrättas. Vårdgivaren ska dokumentera hur det organisatoriska ansvaret för patientsäkerhetsarbetet är fördelat inom verksamheten samt varje år upprätta en allmänt tillgänglig patientssäkerhetsberättelse. För hälso- och sjukvårdspersonal finns det en skyldighet att anmäla risker för bl.a. vårdskador och händelser som medfört eller kunnat medföra sådana skador. En sådan skyldighet kallas ibland för Lex Maria. (Se 3 kap. 2–6, 9 och 10 §§ och 6 kap. 4 § patientsäkerhetslagen.)

För vissa särskilda verksamheter, t.ex. vid hantering av mänskliga organ, vävnader och celler samt blod, finns ytterligare krav i andra lagar. Se t.ex. 5 kap. 1 § HSL, lagen (2006:496) om blodsäkerhet och

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

225

lagen (2012:263) om kvalitets- och säkerhetsnormer vid hantering av mänskliga organ.

Socialstyrelsen

Socialstyrelsen är förvaltningsmyndighet för bl.a. socialtjänst, hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Läs mer om myndigheten i avsnittet om socialtjänst ovan.

IVO, Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd och patientnämnderna

IVO är tillsynsmyndighet över hälso- och sjukvården och dess personal. Myndigheten bedriver tillsyn både efter anmälningar och klagomål samt på eget initiativ. Syftet med tillsynen är att granska att befolkningen får vård och omsorg som är säker, har god kvalitet och bedrivs i enlighet med lagar och andra föreskrifter. Tillsynen innebär en granskning av att verksamheten och personalen uppfyller krav och mål enligt lagar och andra föreskrifter. Inom ramen för tillsynen ska IVO bl.a. lämna råd och vägledning samt kontrollera att brister och missförhållanden avhjälps. IVO utövar även tillsyn över säkerheten vid sjukvårdsinrättningar för psykiatrisk tvångsvård. Som en del av sin tillsyn ska IVO pröva klagomål mot hälso- och sjukvården och dess personal. (Se 7 kap. 1, 3, 4, 7, 10 och 19 §§ patientsäkerhetslagen samt 1 och 2 §§ förordningen, 2013:176, med instruktion för Inspektionen för vård och omsorg.)

Den som står under IVO:s tillsyn är skyldig att på begäran lämna de handlingar, upplysningar och det material som IVO behöver för tillsynen. Inspektionen har även rätt att inspektera verksamheter. En inspektion kan vara oanmäld. (Se 7 kap. 20 och 21 §§ patientsäkerhetslagen.)

Hittar IVO brister kan myndigheten förelägga vårdgivaren att fullgöra sina skyldigheter. Myndigheten kan också göra anmälan till åtal, besluta att helt eller delvis förbjuda verksamheten eller göra anmälan om t.ex. återkallelse av legitimation till Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd. (Se 7 kap. 23–29 §§ patientsäkerhetslagen.)

Anmälan till Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd kan bli aktuellt t.ex. när någon som tillhör hälso- och sjukvårdspersonalen bör få legitimationen återkallad. Om den som har legitimation för ett

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

226

yrke inom hälso- och sjukvården t.ex. varit oskicklig på ett sätt som kan få betydelse för patientsäkerheten, i vissa fall brutit mot väsentliga föreskrifter i patientsäkerhetslagen eller befaras vara olämplig att utöva yrket kan det bli aktuellt med en återkallelse av legitimationen. I första hand ska nämnden emellertid besluta om prövotid. Visar personen fortsatt olämplighet under prövotiden kan legitimationen återkallas. Vid vissa allvarligare fall kan legitimationen återkallas även utan prövotid. En legitimation kan även återkallas av andra anledningar, t.ex. att den legitimerade på grund av sjukdom inte kan utöva yrket tillfredsställande. Även behörighet som inte grundar sig på legitimation kan i vissa fall återkallas. Det är inte bara IVO som kan anmäla till nämnden. Även JO och JK kan göra det. (Se 8 kap. 1–4, 8 och 13 §§ patientsäkerhetslagen. Se nedan om JO och JK.)

IVO för ett register över hälso- och sjukvårdsverksamheter i Sverige. Den som avser att driva hälso- och sjukvårdsverksamhet ska anmäla detta till IVO. Detsamma gäller om verksamheten ska flyttas, ändras eller läggas ned. Underlåtenheten att göra en anmälan är straffbelagd. (Se 2 kap. 1–4 §§ och 10 kap. 1 § patientsäkerhetslagen.)

Domstolar är skyldiga att meddela IVO och Socialstyrelsen om någon som är hälso- och sjukvårdspersonal döms för brott begångna i samband med yrkesutövningen samt för vissa andra brott. (Se förordningen, 1982:117, om underrättelse till Inspektionen för vård och omsorg och Socialstyrelsen om domar i vissa brottmål.)

I vissa fall finns det även en skyldighet för en arbetsgivare att underrätta IVO om att en legitimerad yrkesutövare inom hälso- och sjukvården blivit avskedad, om orsaken varit ett brott eller en förseelse i yrkesutövningen. (Se förordningen, 2013:196 om underrättelse till Inspektionen för vård och omsorg om beslut att avskeda legitimerad yrkesutövare.)

För vårdgivare finns det en skyldighet att anmäla vissa händelser som medfört eller kunnat medföra vårdskador och andra skador (se ovan) samt om det finns skälig anledning att befara att någon anställd eller tidigare anställd med legitimation för ett yrke inom hälso- och sjukvården kan utgöra en fara för patientsäkerheten (3 kap. 5–7 §§ patientsäkerhetslagen).

Förutom till IVO kan en enskild framföra klagomål mot hälso- och sjukvården till en patientnämnd. I varje region och kommun ska det finnas en eller flera patientnämnder med uppgift att stödja och hjälpa patienter och deras närstående. Nämndernas huvudsakliga

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

227

uppgift är att på ett lämpligt sätt hjälpa patienter att föra fram klagomål till vårdgivare. Om patienten är ett barn, ska patientnämnden särskilt beakta barnets bästa. Patientnämnderna ska bidra till kvalitetsutveckling, hög patientsäkerhet och till att verksamheterna inom hälso- och sjukvården anpassas efter patienternas behov och förutsättningar. Det görs genom att nämnderna årligen analyserar inkomna klagomål och synpunkter samt uppmärksammar regionen eller kommunen på riskområden och hinder för utveckling av vården. Nämnderna ska även göra IVO uppmärksam på förhållanden av relevans för myndighetens tillsyn. (Se 11 kap. 1 § patientlagen samt lagen, 2017:372, om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården.)

Journalföring

Vid vård av en patient ska det föras en patientjournal. En patientjournal ska föras för varje patient och får inte vara gemensam för flera patienter. Patientjournalen ska dels bidra till en god och säker vård, dels vara en informationskälla för bl.a. uppföljning, utveckling och tillsyn av verksamheten. (Se 3 kap.1 och 2 §§patientdatalagen, 2008:355.)

Stöd och service enligt LSS

I LSS finns bestämmelser om stöd och service för personer, däribland barn, med vissa funktionsnedsättningar.99 Sådan verksamhet ska vara av god kvalitet och kvaliteten ska systematiskt och fortlöpande utvecklas och säkras. Den personal som behövs för att ett gott stöd och en god service och omvårdnad ska kunna ges ska finnas. (Se 1 och 6 §§ LSS.)

Bland stödinsatserna enligt LSS finns personlig assistent och boende i familjehem, bostad med särskild service, servicebostad, gruppboende. En enskild (även juridiska personer) får inte bedriva sådan verksamhet utan tillstånd från IVO. Tillstånd får endast meddelas den som är lämplig och som genom erfarenhet eller på annat sätt har förvärvat insikt i de föreskrifter som gäller för verksamheten. Kommuner och regioner behöver inte något sådant tillstånd men är skyldiga att anmäla verksamheten till IVO innan den påbörjas. (Se 23 § LSS.)

99 Lagstiftningen är för närvarande under översyn, se SOU 2018:88.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

228

Oavsett om det är en offentlig eller enskild aktör som bedriver verksamheten är det inte tillåtet att anställa någon för att arbeta med insatser åt barn utan att först ha kontrollerat misstanke- och belastningsregistret (1 § lagen, 2010:479, om registerkontroll av personal som utför vissa insatser åt barn med funktionshinder).

Var och en som fullgör uppgifter enligt LSS ska medverka till att den verksamhet som bedrivs och de insatser som genomförs är av god kvalitet. Det finns också en skyldighet (lex Sarah) att genast rapportera uppmärksammade missförhållanden eller påtagliga risker för missförhållanden. Ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande ska dokumenteras, utredas och avhjälpas eller undanröjas utan dröjsmål. Det är den som bedriver verksamheten som ansvarar för utredningen. Allvarligare missförhållanden och risker ska anmälas till IVO. (Se 23 g, 24 a–24 g §§ LSS.)

Dokumentation

Handläggning av ärenden som rör enskilda och genomförande av beslut om insatser enligt LSS ska dokumenteras. Dokumentationen ska utvisa beslut och åtgärder som vidtas i ärendet samt faktiska omständigheter och händelser av betydelse. (Se 21 a § LSS.)

I förarbetena till bestämmelsen förtydligas att det inte endast är myndighetsutövningen som ska dokumenteras utan även faktiskt handlande. När det gäller verkställigheten nämns bl.a. uppgift om när insatsen verkställts och anmälan om missförhållanden som exempel på uppgifter som ska dokumenteras. I själva beslutsärendet kan det, enligt förarbetena, t.ex. dokumenteras hur ett barn kommit till tals, handläggarens bedömning av lämpliga åtgärder, hur och när ärendet uppkommit och vem som gjort anteckningen.100

IVO:s tillsyn

IVO utövar tillsyn över all verksamhet som bedrivs enligt LSS. Tillsynen innebär en granskning av att verksamheten uppfyller krav och mål enligt lagar och andra föreskrifter. Inom ramen för tillsynen ska IVO bl.a. lämna råd, ge vägledning och kontrollera att brister och missförhållanden avhjälps. (Se 25–26 a §§ LSS.)

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

229

Den som bedriver verksamhet som står under IVO:s tillsyn är skyldig att lämna myndigheten de upplysningar och handlingar som behövs för tillsynen. IVO har även rätt att göra inspektioner. (Se 26 c och 26 d §§ LSS.)

Vid brister får IVO förelägga den verksamhetsansvarige att avhjälpa missförhållandet. Ett sådant föreläggande får förenas med vite. Vid allvarligare missförhållanden kan Ivo besluta att återkalla tillståndet för verksamheten eller, om tillstånd inte krävs, förbjuda fortsatt verksamhet. (Se 26 f–26 i §§ LSS.)

Kriminalvård

Kriminalvården ansvarar för omvårdnaden av barn som är häktade eller intagna i anstalt. Till viss del har myndigheten även ett ansvar för medföljande spädbarn till föräldrar som är placerade i häkte eller anstalt.101 Vårdnadshavaren får emellertid anses ha huvudansvaret för ett medföljande barn.

Intern kontroll och utvecklingsarbete

I 6 § förordningen (2014:1108) om utformningen av häkten och polisarrester finns en bestämmelse om att Kriminalvården utövar tillsyn över häkten och polisarrester som är anordnade i anslutning till häkten. I bestämmelsen anges även att Polismyndigheten utövar tillsyn över övriga polisarrester.

Vid Kriminalvården finns ett insynsråd. Rådet ska utöva insyn i verksamheten och ge myndighetschefen råd. Syftet med ett insynsråd är att tillgodose behovet av demokratisk insyn och medborgerligt inflytande. (Se 8 § förordningen med instruktion, 2007:1172, för Kriminalvården och 9 § myndighetsförordningen, 2007:515.)

Inom Kriminalvården finns det en tillsynssektion, som ansvarar för att utföra intern tillsynsverksamhet genom inspektioner. Inspektionerna ska genomföras genom fysiska besök på verksamhetsställesnivå och ska granska verksamheten inom ett antal sakområden. Vid

101 En häktad eller intagen får medges att ta med sig sitt spädbarn om det kan anses vara till barnets bästa. Läs vidare i kapitlen om artiklarna 9 och 27.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

230

myndigheten finns det också en forsknings- och utvärderingsenhet och ett vetenskapligt råd.102

Varje verksamhetsställe inom Kriminalvården ska ha minst ett barnombud. Dessa ska verka för att barnperspektivet beaktas i verksamheten i enlighet med barnkonventionen. Konkret kan det t.ex. handla om att sprida information till kollegor, utveckla rutiner och ge stöd till kollegor i frågor som rör barn.103

Extern tillsyn

Kriminalvårdens verksamhet står under tillsyn från ett antal olika organ. Utöver den extraordinära tillsynen från JO och JK (se nedan, särskilt om JO:s Opcat-enhet) utövar t.ex. Skolinspektionen tillsyn över intagna barns utbildning och Datainspektionen över hur personuppgifter behandlas. Det finns emellertid inget särskilt tillsynsorgan kopplat till själva huvudverksamheten.

Polisorganisationskommittén, som ansåg att det förelåg ett behov av att utöka tillsynen över Kriminalvårdens verksamhet, föreslog att en ny myndighet skulle bildas för att utöva bl.a. sådan tillsyn.104 Ärendet bereds inom Regeringskansliet.

Migrationsverket

Migrationsverket ansvarar för barn som är i deras förvar. Ett barn får inte skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet tas i förvar. Det krävs synnerliga skäl för att ett barn utan någon vårdnadshavare i Sverige ska tas i förvar. Ett barn får som huvudregel inte hållas i förvar längre än 72 timmar. Finns det synnerliga skäl går det att förlänga tiden ytterligare 72 timmar. Av dessa anledningar ska det endast undantagsvis finnas barn i förvar, i synnerhet utan vårdnadshavare. (Se 10 kap.3 och 5 §§ samt 11 kap. 2 §utlänningslagen.)

De flesta särskilda beslut som avser förvar ska dokumenteras på lämpligt sätt (6 kap. 15 § utlänningsförordningen).

102 Arbetsordning för Kriminalvården (2019-04-01

)

avsnitten 7.6.4 och 7.6.5.

103 Kriminalvårdens handbok för arbetet med barnperspektivet (2016:4) avsnitt 9. 104SOU 2015:57 kap. 9.3 och 9.4.

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

231

Inom Migrationsverket finns en tillsynsenhet, som bl.a. har till uppgift att genom årliga inspektioner granska samtliga förvar.105 Förvaren omfattas även av ansvarsområdet för JO:s Opcat-enhet (se nedan). Statskontoret har föreslagit att ett organ som är fristående från Migrationsverket bör få i uppdrag att utöva tillsyn över Migrationsverkets förvar.106

Läs mer om förvar i kapitlet om artikel 37.

Skolväsendet

Skolväsendet omfattar ett antal olika skolformer samt fritidshem. Huvudmannen är normalt en kommun, men skolor, förskolor och fritidshem kan även drivas i privat regi. Också en region eller staten kan vara huvudman för vissa skolformer. (Se 1 kap. 1 § samt 2 kap.skollagen.)

För att en enskild (även en juridisk person) ska få bedriva en skola107 eller ett fritidshem krävs det ett godkännande från Statens skolinspektion.108 För ett godkännande krävs bl.a. att den enskilde bedöms som lämplig, har förvärvat insikt i de föreskrifter som gäller för verksamheten och har förutsättningar att följa dem. Det krävs ett godkännande för varje skolenhet. Skolinspektionen ska göra en etableringskontroll av verksamheten innan utbildningen påbörjas.109(Se 2 kap.5 och 7 §§ och 26 kap. 9 a §skollagen.)

Läs mer om utbildningsväsendet i kapitlen om artiklarna 28 och 29.

Ansvarsfördelning och krav på personalen

Huvudmannen ansvarar för att utbildningen genomförs i enlighet med gällande rätt. Därtill ska det finnas en eller flera skolchefer som ska biträda huvudmannen i detta arbete. Det pedagogiska arbetet vid en skol- eller förskoleenhet ska ledas av en rektor respektive förskolechef. Som rektor eller förskolechef får bara den anställas som genom

105 Statskontorets rapport Tillsyn och klagomålshantering inom migrationsområdet (2014:32) s. 50 och 51. 106 Statskontorets rapport Tillsyn och klagomålshantering inom migrationsområdet (2014:32) s. 89. 107 Enskilda kan bedriva förskola, förskoleklass, grundskola, grundsärskola, gymnasieskola och gymnasiesärskola (2 kap. 5 § skollagen). 108 För förskola och fritidshem som inte ligger i anslutning till en skola är det i stället kommunen som prövar ansökan. 109 Gäller endast sådana verksamheter som Skolinspektionen godkänt.

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

232

utbildning och erfarenhet har pedagogisk insikt. Varje huvudman ska se till att rektorerna går en särskild befattningsutbildning eller en utbildning som kan jämställas med denna. (Se 2 kap.812 §§skollagen.)

Som huvudregel får endast den som har legitimation som lärare eller förskollärare och är behörig för viss undervisning undervisa inom skolväsendet. Det är Statens skolverk som meddelar legitimation. För det krävs behörighetsgivande examen samt vissa andra krav, t.ex. att man inte är särskilt olämplig att undervisa. En legitimation kan återkallas under vissa förhållanden. (Se 2 kap.13, 16 och 23 §§skollagen.)

Huvudmannen ska se till att personalen vid förskole- och skolenheterna ges möjligheter till kompetensutveckling. Det är också huvudmannens ansvar att personalen har nödvändiga insikter i de föreskrifter som gäller för skolväsendet (2 kap. 34 § skollagen).

För att få anställas eller praktisera inom t.ex. en förskola, fritidshem eller skola krävs det att man lämnar utdrag ur belastningsregistret till arbetsgivaren (2 kap. 31 § skollagen). Det finns också en skyldighet för domstolar att underrätta Statens skolinspektion om en legitimerad lärare eller förskolelärare har dömts för brott i samband med sin yrkesutövning eller för vissa andra brott (förordningen, 2011:278, om underrättelse till Statens skolinspektion om domar i vissa brottmål).

Utvecklingsarbete

Varje huvudman inom skolväsendet ska på huvudmannanivå systematiskt och kontinuerligt planera, följa upp och utveckla utbildningen. Sådant kvalitetsarbete ska även göras på förskole- och skolenhetsnivå, under medverkan av personal och elever. Även barn i förskolan, deras vårdnadshavare och elevernas vårdnadshavare ska ges möjlighet att delta i arbetet. Rektorn och förskolechefen ansvarar för att det genomförs kvalitetsarbete vid enheten. Arbetet ska dokumenteras. (Se 4 kap.26 §§skollagen.)

Det ska finnas skriftliga rutiner för att ta emot och utreda klagomål mot utbildningen. Information om rutinerna ska lämnas på lämpligt sätt. Huvudmannen ansvarar för detta. (Se 4 kap. 8 § skollagen.)

SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls

233

Tillsyn, kvalitetsgranskning och uppföljning

Statens skolinspektion har tillsyn över skolväsendet. Tillsyn över elevhemsboende vid Rh-anpassad utbildning, specialskolan och viss utbildning för elever med utvecklingsstörning som bedrivs enligt avtal med staten bedrivs emellertid av IVO. Även kommunen har viss tillsyn, t.ex. över en förskola eller ett fritidshem som kommunen har godkänt. Med tillsyn enligt skollagen avses självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra föreskrifter. I tillsynen ingår att fatta de beslut om åtgärder som kan behövas för att den huvudman som bedriver verksamheten ska rätta fel som upptäckts vid granskningen. (Se 26 kap.24 §§skollagen.)

Det finns en skyldighet för den som står under tillsyn att, på tillsynsmyndighetens begäran, lämna upplysningar och tillhandahålla handlingar och annat material som behövs för tillsynen. Tillsynsmyndigheten har också rätt att få tillträde till lokaler och andra utrymmen som används i verksamheten. (Se 26 kap.6 och 7 §§skollagen.)

Om myndigheten hittar brister kan den tilldela huvudmannen en anmärkning eller förelägga huvudmannen att fullgöra sina skyldigheter eller avhjälpa bristerna. Föreläggandet får förenas med vite. Om ett föreläggande inte följs kan myndigheten återkalla ett godkännande, medgivande eller beslut om rätt till bidrag. Vid allvarliga missförhållanden kan ett återkallande göras utan föregående föreläggande. När det gäller verksamheter som bedrivs av en kommun eller region kan Statens skolinspektion besluta att staten på huvudmannens bekostnad ska vidta de åtgärder som behövs för att åstadkomma rättelse, om ett föreläggande inte följs eller missförhållandena är allvarliga. Det finns också en möjlighet för tillsynsmyndigheten att förbjuda både en enskild och en offentlig huvudman att driva verksamheten vidare. (Se 26 kap.1018 och 27 §§skollagen.)

Utöver den ordinära tillsynen finns den statliga kvalitetsgranskningen. Statens skolinspektion ska granska kvaliteten i utbildningen (eller annan verksamhet) i förhållande till mål och andra riktlinjer. Därtill ska Statens skolverk på nationell nivå följa upp och utvärdera skolväsendet. (Se 26 kap.1926 §§skollagen.)

Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63

234

Skolmyndigheter med ansvar för kunskap och tillsyn

Inom skolväsendet finns ett antal myndigheter som utifrån generella eller specifika verksamhetsområden har ansvar för bl.a. tillsyn, uppföljning, kunskapsinhämtning och kunskapsspridning. Här nedan redogörs för några av dem.

Statens skolinspektion ska genom granskning av huvudmän och