SOU 2020:63
Barnkonventionen och svensk rätt
Till statsrådet Åsa Lindhagen
Regeringen beslutade den 15 mars 2018 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att genomföra en kartläggning för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med FN:s konvention om barnets rättigheter. Den 12 september 2019 beslutade regeringen att förlänga tiden för utredningens uppdrag.
Anders Hagsgård, då lagman vid Förvaltningsrätten i Göteborg och numera hovrättspresident i Hovrätten för Västra Sverige, förordnades att från och med den 16 april 2018 vara särskild utredare. Följande experter förordnades att från och med den 25 maj 2018 biträda utredaren: juristen Helena Corell vid Domstolsverket, rättssakkunniga Anna Fridh Welin (till och med den 23 september 2018) vid Justitiedepartementet, tidigare domaren i Europadomstolen och f.d. chefsjustitieombudsmannen Elisabet Fura, rättssakkunniga Anna Nordström vid Justitiedepartementet, departementssekreteraren Sara Philipson vid Socialdepartementet (därefter vid Arbetsmarknadsdepartementet), dåvarande generalsekreteraren vid Sveriges Advokatsamfund advokaten Anne Ramberg, juristen Karin Sjömilla vid Barnombudsmannen och dåvarande universitetslektorn numera professorn Rebecca Thorburn Stern vid Uppsala universitet. Rättssakkunnige Jonas Öhlund vid Justitiedepartementet förordnades som expert i utredningen för tiden från och med den 24 september 2018 till och med den 15 mars 2020. Departementssekreteraren Christopher Carlson vid Arbetsmarknadsdepartementet och rättssakkunniga Ida Lönneborg vid Justitiedepartementet förordnades som experter från och med den 16 mars 2020.
Som huvudsekreterare anställdes från och med den 1 april 2018 dåvarande kanslirådet Charlotte Palmstierna. Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 3 maj 2018 hovrättsassessorn Charlotta Törnell och från och med den 17 augusti 2018 hovrättsassessorn Christofer Gatenheim. För att biträda utredningen i arbetet
med en rättsfallsundersökning förordnades juriststudenterna Filip Lassing och Ludvig Montan som sekreterare i utredningen för tiden från och med den 7 juli 2018 till och med den 31 december 2018.
Utredningen har antagit namnet Barnkonventionsutredningen. Anders Hagsgård svarar som utredare ensam för innehållet i betänkandet även om också experterna har ställt sig bakom det, i den mån inte annat framgår av ett särskilt yttrande. Särskilda uppfattningar i enskildheter och i formuleringar kan dock förekomma även utan sådant yttrande.
Härmed överlämnas betänkandet Barnkonventionen och svensk rätt (SOU 2020:63). I och med detta är utredningens uppdrag slutfört.
Stockholm i november 2020
Anders Hagsgård
/ Charlotte Palmstierna
Charlotta Törnell Christofer Gatenheim
5
Innehåll
VOLYM 1
1 Uppdraget ................................................................ 83
1.1 Uppdraget i korthet ................................................................ 83 1.2 Vårt arbete ............................................................................... 85 1.3 Definitioner och omfattning .................................................. 87 1.3.1 Rättigheter ............................................................... 87 1.3.2 Praxis ........................................................................ 87 1.3.3 Den praktiska tillämpningen ................................... 88 1.3.4 De fakultativa protokollen till barnkonventionen .............................................. 88 1.4 Betänkandets disposition ........................................................ 89
2 Bakgrund .................................................................. 91
2.1 Konventionens tillkomst ........................................................ 91 2.2 Barnets rättigheter en del av de mänskliga rättigheterna ...... 92 2.3 Ratificering och införlivande av konventionen ..................... 93 2.3.1 Ratificering ............................................................... 93 2.3.2 Införlivandet av konventionen ............................... 94 2.3.3 Inkorporering och fortsatt transformering ........... 96
Innehåll SOU 2020:63
6
2.4 Konventionens struktur ......................................................... 97 2.4.1 Grundläggande principer ........................................ 98 2.5 Tre fakultativa protokoll ........................................................ 99 2.6 Granskning av efterlevnaden ............................................... 101 2.6.1 Barnrättskommittén .............................................. 101 2.6.2 Periodiska rapporter om genomförandet ............ 102 2.7 Tidigare utredningsarbete .................................................... 105 2.7.1 Godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter .......................................... 105 2.7.2 Barnkommittén ..................................................... 105 2.7.3 En kartläggning av svensk lagstiftning ................ 107 2.7.4 Barnrättighetsutredningen .................................... 108
3 Tolkningsprinciper ................................................... 113
3.1.1 Folkrättens källor .................................................. 113 3.1.2 Folkrättens tolkningsregler .................................. 113 3.1.3 Övrigt stöd och annan vägledning ....................... 117
4 Artikel 1 – definition av barn ..................................... 119
4.1 Om artikeln ........................................................................... 119 4.1.1 Definition av barn (artikel 1) ............................... 120 4.2 Svenska förhållanden ............................................................ 123 4.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 123 4.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 124
5 Artikel 2 – skydd mot diskriminering .......................... 125
5.1 Om artikeln ........................................................................... 125 5.1.1 Grundläggande principer ...................................... 127 5.1.2 Tillförsäkras rättigheterna utan åtskillnad (artikel 2.1) ............................................................ 132 5.1.3 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. (artikel 2.2) ............................................................ 137 5.1.4 Genomförandet av artikel 2 .................................. 137
Innehåll
7
5.2 Svenska förhållanden ............................................................ 139 5.2.1 Grundläggande bestämmelser om diskriminering ........................................................ 139 5.2.2 Verksamhetsspecifika bestämmelser .................... 146 5.2.3 Straffrättsliga bestämmelser m.m. ........................ 155 5.2.4 Aktörer som arbetar med diskrimineringsfrågor ............................................ 157 5.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 160 5.3.1 Jurisdiktion och rättigheterna i konventionen .... 161 5.3.2 Tillförsäkra rättigheter .......................................... 163 5.3.3 Åldersdiskriminering ............................................. 164 5.3.4 Olikbehandling på grund av medborgarskap ....... 166 5.3.5 Positiv särbehandling m.m. ................................... 167 5.3.6 Regionala skillnader ............................................... 169 5.3.7 Diskrimineringslagen ............................................ 171 5.3.8 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. ....................... 172 5.3.9 Förbud mot vissa föreningar ................................. 175 5.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 176
6 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls .................................................. 177
6.1 Om artikeln ........................................................................... 178 6.1.1 Grundläggande principer ...................................... 181 6.1.2 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 187 6.1.3 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................. 198 6.1.4 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3) ................................................. 200 6.2 Svenska förhållanden ............................................................ 202 6.2.1 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 202 6.2.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................. 213 6.2.3 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3) ................................................. 217
Innehåll SOU 2020:63
8
6.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 241 6.3.1 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 241 6.3.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................ 250 6.3.3 Uppfylla fastställda normer (artikel 3.3) ............. 252 6.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 254
7 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen ......................................................... 257
7.1 Om artikeln ........................................................................... 257 7.1.1 Grundläggande principer ...................................... 259 7.1.2 Ansvar och omfattning ......................................... 264 7.1.3 Lämpliga åtgärder för att genomföra rättigheterna .......................................................... 264 7.1.4 Till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser .......... 271 7.1.5 Åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet .............................................................. 274 7.2 Svenska förhållanden ............................................................ 276 7.2.1 Ansvaret för genomförandet ................................ 276 7.2.2 Lagstiftningsåtgärder för genomförandet av barnkonventionen ............................................. 278 7.2.3 Övriga åtgärder för genomförandet av barnkonventionen ............................................. 284 7.2.4 Åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet .............................................................. 295 7.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 296 7.3.1 Generella åtgärder ................................................. 297 7.3.2 Iakttagelser ............................................................ 298 7.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 301
Innehåll
9
8 Artikel 5 – föräldrars ledning ..................................... 303
8.1 Om artikeln ........................................................................... 303 8.1.1 Grundläggande principer ...................................... 305 8.1.2 Föräldrarnas ledning och den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga .......................... 311 8.2 Svenska förhållanden ............................................................ 313 8.2.1 Föräldrars rättigheter och skyldigheter ............... 314 8.2.2 Föräldrars bestämmanderätt ................................. 315 8.2.3 Samhällets övertagande av ansvar ......................... 318 8.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 322 8.3.1 Föräldrarnas ansvar för att ge ledning och råd åt barnet .................................................... 323 8.3.2 Barnet som rättighetsbärare .................................. 324 8.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 325
9 Artikel 6 – liv och utveckling .................................... 327
9.1 Om artikeln ........................................................................... 327 9.1.1 Grundläggande principer ...................................... 328 9.1.2 Inneboende rätt till livet (artikel 6.1) ................... 332 9.1.3 Säkerställa överlevnad och utveckling .................. 334 9.2 Svenska förhållanden ............................................................ 336 9.2.1 Rätt till livet (artikel 6.1) ....................................... 337 9.2.2 Överlevnad och utveckling (artikel 6.2) ............... 343 9.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 346 9.3.1 När någon vill avsluta sitt liv ................................ 346 9.3.2 Abort ...................................................................... 347 9.3.3 Ett barns överlevnad och utveckling .................... 348 9.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 348
10.1 Om artikeln ........................................................................... 349 10.1.1 Grundläggande principer ...................................... 351
Innehåll SOU 2020:63
10
10.1.2 Rätt till registrering, namn och medborgarskap (artikel 7.1) .......................... 356 10.1.3 Rätt att få vetskap om och bli omvårdat av föräldrarna ......................................................... 358 10.1.4 I enlighet med nationell lagstiftning och internationella instrument (artikel 7.2) ............... 360 10.2 Svenska förhållanden ............................................................ 362 10.2.1 Registrering efter födelsen ................................... 362 10.2.2 Namn ..................................................................... 363 10.2.3 Medborgarskap ...................................................... 364 10.2.4 Vetskap om sina föräldrar och omvårdad
av dem .................................................................... 365
10.2.5 Internationella åtaganden ..................................... 367 10.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 369 10.3.1 Registrering omedelbart efter födseln ................. 369 10.3.2 Namn ..................................................................... 370 10.3.3 Medborgarskap ...................................................... 372 10.3.4 Rätten att få vetskap om sina föräldrar
och bli omvårdad av dem ...................................... 376
10.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 378
11.1 Om artikeln ........................................................................... 379 11.1.1 Grundläggande principer ...................................... 380 11.1.2 Rätt att behålla sin identitet (artikel 8.1) ............. 385 11.1.3 Stöd och skydd för att återupprätta ett barns
identitet (artikel 8.2) ............................................. 388
11.2 Svenska förhållanden ............................................................ 390 11.2.1 Namn ..................................................................... 390 11.2.2 Medborgarskap ...................................................... 396 11.2.3 Identitetsbeteckning och identitetshandlingar ... 399 11.2.4 Kapade identiteter ................................................. 402 11.2.5 Hotade och förföljda personer ............................. 403 11.2.6 Barn som tillhör en nationell minoritet ............... 408 11.2.7 Könsidentitet ......................................................... 409
Innehåll
11
11.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 411 11.3.1 Namn ...................................................................... 411 11.3.2 Medborgarskap ...................................................... 412 11.3.3 Släktförhållanden och skydd
för personuppgifter ............................................... 413
11.3.4 Barn som tillhör en minoritet ............................... 414 11.3.5 Andra delar av ett barns identitet ......................... 415 11.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 415
12.1 Om artikeln ........................................................................... 418 12.1.1 Grundläggande principer ...................................... 420 12.1.2 Rätten att inte skiljas från sina föräldrar
(artikel 9.1) ............................................................. 425
12.1.3 Möjlighet att delta i förfarandet (artikel 9.2) ....... 427 12.1.4 Upprätthålla kontakt med båda föräldrarna (artikel 9.3) ............................................................. 428 12.1.5 Väsentliga upplysningar (artikel 9.4) .................... 428 12.2 Svenska förhållanden ............................................................ 430 12.2.1 Vård enligt LVU (artikel 9.1–9.4) ........................ 431 12.2.2 Vårdnad, boende och umgänge
(artikel 9.1–9.4) ...................................................... 435
12.2.3 Psykiatrisk tvångsvård (artikel 9.1–9.4) ............... 441 12.2.4 Kontakt med familjen och information om var den åtskilda personen befinner sig (artikel 9.3 och 9.4) ............................................... 442 12.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 448 12.3.1 Åtskillnad på grund av barnets bästa
(artikel 9.1) ............................................................. 448
12.3.2 Omhändertagande enligt LVU (artikel 9.1–9.4) ...................................................... 450 12.3.3 Beslut om vårdnad, boende och umgänge (artikel 9.1–9.4) ...................................................... 451 12.3.4 Psykiatrisk tvångsvård (artikel 9.1–9.4) ............... 457 12.3.5 Kontakt med åtskilda familjemedlemmar (artikel 9.3) ............................................................. 459
Innehåll SOU 2020:63
12
12.3.6 Information om var en åtskild familjemedlem befinner sig (artikel 9.4) ........................................ 461 12.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 462
13.1 Om artikeln ........................................................................... 464 13.1.1 Grundläggande principer ...................................... 465 13.1.2 Familjeåterförening (artikel 10.1) ........................ 471 13.1.3 Regelbundet förhållande och kontakt med
båda föräldrarna (artikel 10.2) .............................. 474
13.2 Svenska förhållanden ............................................................ 476 13.2.1 Rätten till familjeliv ............................................... 476 13.2.2 Familjeåterförening ............................................... 479 13.2.3 Kontakter med föräldrar som bor i olika
länder...................................................................... 489
13.2.4 Bestämmelser om att resa in i eller lämna Sverige .................................................................... 490 13.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 494 13.3.1 Familjeåterförening (artikel 10.1) ........................ 495 13.3.2 Kontakt med föräldrar som är bosatta
i olika stater (artikel 10.2) ..................................... 496
13.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 498
14.1 Om artikeln ........................................................................... 499 14.1.1 Grundläggande principer ...................................... 501 14.1.2 Olovligt bortförande och kvarhållande
av barn i utlandet (artikel 11.1) ............................ 505
14.1.3 Bilaterala och multilaterala överenskommelser (artikel 11.2) .......................................................... 507
Innehåll
13
14.2 Svenska förhållanden ............................................................ 508 14.2.1 Åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande
och kvarhållande av barn i utlandet (artikel 11.1) ........................................................... 508
14.2.2 Internationellt samarbete (artikel 11.2) ............... 516 14.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 523 14.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 525
15.1 Om artikeln ........................................................................... 528 15.1.1 Grundläggande principer ...................................... 530 15.1.2 Tillförsäkra ett barn rätten att fritt uttrycka
sin åsikt (artikel 12.1) ............................................ 536
15.1.3 Beredas möjlighet att höras direkt eller genom företrädare (artikel 12.2) ........................... 541 15.2 Svenska förhållanden ............................................................ 544 15.2.1 Övergripande bestämmelser ................................. 545 15.2.2 Ett barns personliga angelägenheter ..................... 545 15.2.3 Ett barns ekonomiska angelägenheter .................. 546 15.2.4 Medborgerliga frågor ............................................. 547 15.2.5 Bestämmelser om att barns synpunkter
ska inhämtas och beaktas ...................................... 547
15.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 554 15.3.1 Artikelns två delar ................................................. 555 15.3.2 Rätt för ett barn att uttrycka sig i frågor
som rör barnet och få sina åsikter beaktade (artikel 12.1) ........................................................... 556
15.3.3 Domstolsförfaranden och administrativa förfaranden (artikel 12.2) ...................................... 561 15.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 572
16.1 Om artikeln ........................................................................... 573 16.1.1 Grundläggande principer ...................................... 574 16.1.2 Rätt till yttrandefrihet (artikel 13.1) .................... 579
Innehåll SOU 2020:63
14
16.1.3 Inskränkningar i yttrandefriheten (artikel 13.2) .......................................................... 580 16.2 Svenska förhållanden ............................................................ 583 16.2.1 Yttrandefrihet och informationsfrihet
(artikel 13.1) .......................................................... 583
16.2.2 Inskränkningar i yttrande- och informationsfriheten (artikel 13.2) ...................... 584 16.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 588 16.3.1 Inskränkningar i yttrandefriheten
och informationsfriheten (artikel 13.2) ............... 588
16.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 590
17.1 Om artikeln ........................................................................... 591 17.1.1 Grundläggande principer ...................................... 593 17.1.2 Tanke-, samvets- och religionsfrihet
(artikel 14.1) .......................................................... 598
17.1.3 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 599 17.1.4 Inskränkningar i religionsfriheten (artikel 14.3) .......................................................... 601 17.2 Svenska förhållanden ............................................................ 601 17.2.1 Tanke-, samvets- och religionsfrihet
(artikel 14.1) .......................................................... 601
17.2.2 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 607 17.2.3 Inskränkningar i religionsfriheten (artikel 14.3) .......................................................... 608 17.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 609 17.3.1 Tanke-, samvets- och religionsfrihet
(artikel 14.1) .......................................................... 609
17.3.2 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 611 17.3.3 Begränsningar i religionsfriheten (artikel 14.3)... 611 17.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 612
Innehåll
15
18.1 Om artikeln ........................................................................... 613 18.1.1 Grundläggande principer ...................................... 614 18.1.2 Rätten till föreningsfrihet och fredliga
sammankomster (artikel 15.1) .............................. 619
18.1.3 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 620 18.2 Svenska förhållanden ............................................................ 621 18.2.1 Rätten till föreningsfrihet och fredliga
sammankomster (artikel 15.1) .............................. 621
18.2.2 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 622 18.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 625 18.3.1 Rätt till föreningsfrihet och fredliga
sammankomster (artikel 15.1) .............................. 625
18.3.2 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 625 18.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 626
19.1 Om artikeln ........................................................................... 627 19.1.1 Grundläggande principer ...................................... 628 19.1.2 Godtyckliga och olagliga ingripanden
och angrepp (artikel 16.1) ..................................... 633
19.1.3 Rätt till lagens skydd (artikel 16.2) ...................... 638 19.2 Svenska förhållanden ............................................................ 639 19.2.1 Privat- och familjeliv ............................................. 639 19.2.2 Hem och korrespondens ....................................... 662 19.2.3 Heder och anseende .............................................. 674 19.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 676 19.3.1 Godtyckliga och olagliga ingrepp och angrepp....... 676 19.3.2 Skyddsbestämmelser ............................................. 677 19.3.3 Ingrepp i rätten till privatliv m.m. ........................ 679 19.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 683
Innehåll SOU 2020:63
16
VOLYM 2 20 Artikel 17 – massmedia, information och böcker ......... 685
20.1 Om artikeln ........................................................................... 686 20.1.1 Grundläggande principer ...................................... 687 20.1.2 Tillgång till information och material
från olika källor ..................................................... 692
20.1.3 Uppmuntra massmedier att sprida information av socialt och kulturellt värde (artikel 17 [a]) ....................................................... 696 20.1.4 Uppmuntra internationellt samarbete (artikel 17 [b]) ....................................................... 697 20.1.5 Uppmuntra produktion och spridning av barnböcker (artikel 17 [c]) ............................... 697 20.1.6 Uppmuntra massmedier att ta hänsyn till språkliga behov hos ett barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk (artikel 17 [d]) ....................................................... 698 20.1.7 Uppmuntra utvecklingen av riktlinjer för att skydda mot skadlig information (artikel 17 [e]) ....................................................... 699 20.2 Svenska förhållanden ............................................................ 701 20.2.1 Tillgång till information ....................................... 701 20.2.2 Uppmuntran till produktion och spridning
av information och litteratur ................................ 712
20.2.3 Skydd mot skadlig information och skadligt material .................................................................. 716 20.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 730 20.3.1 Frihetsberövade barn ............................................ 731 20.3.2 Skydd mot skadlig information och skadligt
material .................................................................. 733
20.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 734
21.1 Om artikeln ........................................................................... 736 21.1.1 Grundläggande principer ...................................... 738
Innehåll
17
21.1.2 Föräldrarnas gemensamma ansvar (artikel 18.1) ........................................................... 743 21.1.3 Lämpligt stöd till föräldrar och andra vårdnadshavare (artikel 18.2) ................................ 747 21.1.4 Säkerställa rätten till barnomsorg (artikel 18.3) ........................................................... 748 21.2 Svenska förhållanden ............................................................ 749 21.2.1 Gemensamt ansvar för barnets uppfostran
och utveckling (artikel 18.1) ................................. 749
21.2.2 Stöd till föräldrar (artikel 18.2) ............................. 754 21.2.3 Barnomsorg (artikel 18.3) ..................................... 761 21.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 766 21.3.1 Föräldrars gemensamma vårdnadsansvar
(artikel 18.1) ........................................................... 767
21.3.2 Föräldrars huvudansvar för ett barns uppfostran och utveckling (artikel 18.1) .............. 768 21.3.3 Stöd till föräldrar ................................................... 769 21.3.4 Barnomsorg ............................................................ 770 21.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 771
22.1 Om artikeln ........................................................................... 773 22.1.1 Grundläggande principer ...................................... 775 22.1.2 Omfattning ............................................................ 780 22.1.3 Skyddande, stödjande och förebyggande
åtgärder ................................................................... 784
22.2 Svenska förhållanden ............................................................ 790 22.2.1 Förbud mot kroppslig bestraffning
och annan kränkande behandling ......................... 790
22.2.2 Förebyggande åtgärder .......................................... 792 22.2.3 Skydd mot att barn far illa .................................... 795 22.2.4 Straffrättslig reglering som rör våld, övergrepp, kränkningar och vanvård .................... 805 22.2.5 Våld mot barn i skolan .......................................... 808 22.2.6 Barn som bevittnat våld ......................................... 809
Innehåll SOU 2020:63
18
22.2.7 Våld i massmedia ................................................... 811 22.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 811 22.3.1 Förbud mot våld, kränkningar, m.m. ................... 811 22.3.2 Förebyggande åtgärder ......................................... 812 22.3.3 Identifiering och rapportering.............................. 813 22.3.4 Åtgärder när ett barn farit illa eller riskerar
att fara illa .............................................................. 813
22.3.5 Uppföljning ........................................................... 815 22.3.6 Det straffrättsliga skyddet .................................... 815 22.3.7 Barn utsätts för våld och andra kränkningar ....... 817 22.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 817
23.1 Om artikeln ........................................................................... 819 23.1.1 Grundläggande principer ...................................... 821 23.1.2 Barn som berövats sin familjemiljö eller
som för sitt eget bästa måste flyttas från den (artikel 20.1) ................................................... 826
23.1.3 Säkerställa alternativ omvårdnad (artikel 20.2) ... 827 23.1.4 Former för alternativ omvårdnad (artikel 20.3) .. 827 23.1.5 Barn med funktionsnedsättning ........................... 830 23.1.6 Barn på flykt .......................................................... 831 23.2 Svenska förhållanden ............................................................ 831 23.2.1 Grundläggande bestämmelser .............................. 832 23.2.2 Barn som bör flyttas från sin familjemiljö ........... 834 23.2.3 Barn vars föräldrar avlidit ..................................... 836 23.2.4 Ensamkommande barn ......................................... 837 23.2.5 Barn med funktionsnedsättning ........................... 840 23.2.6 Barn i inrättningar för psykiatrisk tvångsvård ..... 840 23.2.7 Barn som begått eller misstänks ha begått
brott ....................................................................... 841
23.2.8 Placering av barn i internationella situationer ..... 843 23.2.9 Placeringsformer ................................................... 844 23.2.10 Kontinuitet i ett barns uppfostran ....................... 851
Innehåll
19
23.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 856 23.3.1 Barn som utvisas, avvisas eller överlämnas
till ett annat land .................................................... 858
23.3.2 Placering i olika former av hem och boenden ...... 858 23.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 860
24.1 Om artikeln ........................................................................... 862 24.1.1 Grundläggande principer ...................................... 863 24.1.2 Största vikt ska ges till barnets bästa
(artikel 21) .............................................................. 868
24.1.3 Beslut om adoption (artikel 21 [a]) ...................... 869 24.1.4 Internationell adoption som en alternativ form av omvårdnad (artikel 21 [b]) ...................... 871 24.1.5 Garantier vid internationell adoption (artikel 21 [c]) ........................................................ 872 24.1.6 Motverka otillbörlig ekonomisk vinning (artikel 21 [d]) ....................................................... 873 24.1.7 Bilaterala och multilaterala arrangemang eller överenskommelser (artikel 21 [e]) ............... 873 24.2 Svenska förhållanden ............................................................ 873 24.2.1 Allmänna bestämmelser om adoption .................. 874 24.2.2 Internationell adoption (artikel 21 [b–d]) ........... 882 24.2.3 Bilaterala och multilaterala arrangemang
och överenskommelser (artikel 21 [e]) ................ 888
24.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 888 24.3.1 Adoptionsprocessen (artikel 21 [a]) .................... 889 24.3.2 Internationell adoption som en alternativ
omvårdnad (artikel 21 [b]).................................... 890
24.3.3 Internationella adoptioner (artikel 21 [c]) ........... 890 24.3.4 Otillbörlig vinst vid internationell adoption (artikel 21 [d]) ........................................................ 891 24.3.5 Internationella överenskommelser (artikel 21 [e]) ........................................................ 892 24.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 893
Innehåll SOU 2020:63
20
25.1 Om artikeln ........................................................................... 896 25.1.1 Grundläggande principer ...................................... 897 25.1.2 Skydd och humanitärt stöd (artikel 22.1) ............ 904 25.1.3 Internationellt samarbete och
familjeåterförening (artikel 22.2) ......................... 908
25.2 Svenska förhållanden ............................................................ 911 25.2.1 Flykting ................................................................. 911 25.2.2 Företrädare för asylsökandebarn, barn
som fått flyktingstatus m.fl. ................................. 913
25.2.3 Efterforskning av ett barns föräldrar ................... 915 25.2.4 Skydd för ett asylsökande barn som berövats sin familjemiljö ...................................................... 915 25.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 916 25.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 918
26.1 Om artikeln ........................................................................... 920 26.1.1 Grundläggande principer ...................................... 922 26.1.2 Åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv
(artikel 23.1) .......................................................... 927
26.1.3 Rätt till särskild omvårdnad (artikel 23.2) ........... 929 26.1.4 Kostnadsfritt stöd (artikel 23.3) .......................... 931 26.1.5 Internationellt utbyte av information (artikel 23.4) .......................................................... 933 26.2 Svenska förhållanden ............................................................ 933 26.2.1 Människors lika värde och delaktighet
i samhället .............................................................. 935
26.2.2 Vårdnadshavares ansvar ........................................ 939 26.2.3 Socialtjänstlagen .................................................... 939 26.2.4 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade ................................................. 942 26.2.5 Ekonomiskt stöd (artikel 23.3) ............................ 951 26.2.6 Internationellt utbyte av information (artikel 23.4) .......................................................... 953
Innehåll
21
26.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 955 26.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 958
27.1 Om artikeln ........................................................................... 960 27.1.1 Grundläggande principer ...................................... 961 27.1.2 Barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång
till hälso- och sjukvård och rehabilitering (artikel 24.1) ........................................................... 967
27.1.3 Strävan efter att förverkliga rätten (artikel 24.2) ........................................................... 970 27.1.4 Åtgärder mot skadliga traditionella sedvänjor (artikel 24.3) ........................................................... 977 27.1.5 Internationellt samarbete (artikel 24.4) ............... 983 27.2 Svenska förhållanden ............................................................ 984 27.2.1 Barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång
till vård (artiklarna 24.1 och 24.2 [b]) .................. 985
27.2.2 Minska spädbarns- och barnadödligheten (artikel 24.2 [a]) ..................................................... 994 27.2.3 Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c]) ..................................................... 997 27.2.4 Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d]) .................................................. 1000 27.2.5 Information och undervisning och hälsovård m.m. (artikel 24.2 [e]) ......................................... 1000 27.2.6 Utveckla förebyggande vård och föräldrarådgivning (artikel 24.2 [f]) ................... 1001 27.2.7 Åtgärder mot skadliga traditionella sedvänjor (artikel 24.3) ........................................ 1004 27.2.8 Internationellt samarbete (artikel 24.4) ............. 1011 27.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1012 27.3.1 Minska barnadödligheten (artikel 24.2 [a]) ....... 1012 27.3.2 Säkerställa att alla barn tillhandahålls
nödvändig vård (artikel 24.2 [b]) ........................ 1013
27.3.3 Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c]) ................................................... 1015
Innehåll SOU 2020:63
22
27.3.4 Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d]) ...................................................1016 27.3.5 Information och undervisning om bl.a. barnhälsovård och näringslära (artikel 24.2 [e]) ...................................................1016 27.3.6 Utveckla förebyggande vård och föräldrarådgivning (artikel 24.2 [f]) ....................1017 27.3.7 Skadliga sedvänjor (artikel 24.3) .........................1017 27.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1019
28.1 Om artikeln ..........................................................................1021 28.1.1 Grundläggande principer .....................................1022 28.1.2 Rätt till regelbunden tillsyn .................................1027 28.2 Svenska förhållanden ...........................................................1030 28.2.1 Familjehem, HVB, stödboenden och jourhem .....1030 28.2.2 Psykiatrisk tvångsvård .........................................1032 28.2.3 Adoption...............................................................1035 28.2.4 Överflyttad vårdnad .............................................1035 28.2.5 Möjligheten att uttrycka sin åsikt .......................1036 28.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1038 28.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1040
29.1 Om artikeln ..........................................................................1041 29.1.1 Grundläggande principer .....................................1042 29.1.2 Rätten att åtnjuta social trygghet (artikel 26.1) .1047 29.1.3 Beviljandet av förmåner (artikel 26.2) ................1048 29.2 Svenska förhållanden ...........................................................1048 29.2.1 Allmänt om socialförsäkringen ...........................1049 29.2.2 Familjeförmåner ...................................................1049 29.2.3 Förmåner hänförliga till personer
med en funktionsnedsättning ..............................1051
29.2.4 Andra socialförsäkringsförmåner ........................1052 29.2.5 Utlänningar i Sverige ...........................................1052
Innehåll
23
29.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1055 29.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1058
30.1 Om artikeln ......................................................................... 1060 30.1.1 Grundläggande principer .................................... 1061 30.1.2 Rätt till den levnadsstandard som krävs
för ett barns utveckling (artikel 27.1) ................ 1065
30.1.3 Föräldrarnas ansvar (artikel 27.2) ....................... 1067 30.1.4 Bistå föräldrarna (artikel 27.3) ............................ 1068 30.1.5 Säkerställa indrivning av underhåll (artikel 27.4) ........................................................ 1069 30.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1069 30.2.1 Föräldrars och andras ansvar för ett barns
levnadsstandard (artikel 27.2) ............................. 1070
30.2.2 En socialnämnds ansvar ....................................... 1071 30.2.3 Utmätning ............................................................ 1077 30.2.4 Skuldsanering ....................................................... 1079 30.2.5 Placerade barn m.m. ............................................ 1080 30.2.6 Barn i häkte och anstalt ....................................... 1083 30.2.7 Underhållsbidrag och underhållsstöd ................ 1085 30.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1087 30.3.1 Ekonomiskt bistånd för asylsökande m.fl. ........ 1088 30.3.2 Barn som inte bor i sin hemmiljö ....................... 1089 30.3.3 Indrivning av underhåll ....................................... 1089 30.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1090
31.1 Om artikeln ......................................................................... 1092 31.1.1 Grundläggande principer .................................... 1094 31.1.2 Rätten till utbildning (artikel 28.1) .................... 1098 31.1.3 Förverkligande av rätten till utbildning
(artikel 28.1) ......................................................... 1099
31.1.4 Upprätthållande av disciplin i skolan (artikel 28.2) ......................................................... 1104 31.1.5 Internationellt samarbete (artikel 28.3) ............. 1106
Innehåll SOU 2020:63
24
31.2 Svenska förhållanden ...........................................................1106 31.2.1 Skolsystemet .........................................................1107 31.2.2 Likabehandling .....................................................1118 31.2.3 Skolplikt ................................................................1121 31.2.4 Studievägledning ..................................................1122 31.2.5 Närvaro i skolan och upprätthållande
av disciplin ............................................................1122
31.2.6 Internationellt samarbete.....................................1128 31.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1129 31.3.1 Grundskola, gymnasium och eftergymnasial
utbildning (artikel 28.1 [a–c]) .............................1130
31.3.2 Studievägledning (artikel 28.1 [d]) .....................1135 31.3.3 Närvaro i skolan (artikel 28.1 [e]) ......................1136 31.3.4 Upprätthållande av disciplin (artikel 28.2) .........1136 31.3.5 Internationellt samarbete (artikel 28.3) ..............1138 31.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1138
32.1 Om artikeln ..........................................................................1140 32.1.1 Grundläggande principer .....................................1141 32.1.2 Syftet med utbildningen (artikel 29.1) ................1145 32.1.3 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,
anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ....................1146
32.1.4 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) ...................................................1147 32.1.5 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) ....................1148 32.1.6 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) ...................................................1149 32.1.7 Respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ..........1150 32.1.8 Förtydligandet om friskolor i artikel 29.2 ..........1150 32.2 Svenska förhållanden ...........................................................1151 32.2.1 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,
anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ....................1152
32.2.2 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) ...................................................1154
Innehåll
25
32.2.3 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) .................................... 1155 32.2.4 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) .................................................. 1157 32.2.5 Utveckla respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ................................................... 1158 32.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1158 32.3.1 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,
anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ................... 1159
32.3.2 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) .................................................. 1159 32.3.3 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) .................... 1160 32.3.4 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) .................................................. 1161 32.3.5 Utveckla respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ................................................... 1161 32.3.6 Förtydligandet om friskolor (artikel 29.2) ........ 1161 32.4 Sammanfattande slutsatser ................................................. 1162
33.1 Om artikeln ......................................................................... 1163 33.1.1 Grundläggande principer .................................... 1165 33.1.2 Barn som tillhör etniska, religiösa eller
språkliga minoriteter eller ett urfolk .................. 1171
33.1.3 Inte förvägras rätten till sin kultur, sin religion och sitt språk .................................... 1172 33.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1176 33.2.1 Grundläggande fri- och rättigheter m.m. ........... 1176 33.2.2 Motverka diskriminering .................................... 1177 33.2.3 Tillgång till sitt språk ........................................... 1178 33.2.4 Nationella minoriteter ......................................... 1180 33.2.5 Nationella minoritetsspråk ................................. 1185
Innehåll SOU 2020:63
26
33.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1188 33.3.1 Respektera och skydda rätten till kultur,
religion och språk .................................................1188
33.3.2 Ett grundläggande skydd .....................................1189 33.3.3 Främjande åtgärder ..............................................1190 33.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1192
34.1 Om artikeln ..........................................................................1193 34.1.1 Grundläggande principer .....................................1195 34.1.2 Rätt till vila, fritid, lek, rekreation och det
kulturella och konstnärliga livet (artikel 31.1) ...1200
34.1.3 Lämpliga och lika möjligheter (artikel 31.2) ......1205 34.2 Svenska förhållanden ...........................................................1206 34.2.1 Rätt till vila, fritid, lek och rekreation ................1207 34.2.2 Rätt att fritt delta i det kulturella och
konstnärliga livet ..................................................1215
34.2.3 Lämpliga och lika möjligheter .............................1220 34.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1234 34.3.1 Skolplikt ................................................................1234 34.3.2 Frihetsberövade och omhändertagna barn .........1235 34.3.3 Tillgång till kultur och fritid................................1238 34.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1239
VOLYM 3 35 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande ......... 1241
35.1 Om artikeln ..........................................................................1242 35.1.1 Grundläggande principer .....................................1244 35.1.2 Skydd mot ekonomiskt utnyttjande
och skadligt arbete (artikel 32.1) .........................1249
35.1.3 Åtgärder för att säkerställa genomförandet (artikel 32.2 [a–c]) ................................................1251 35.2 Svenska förhållanden ...........................................................1254 35.2.1 Barn som arbetskraft ............................................1254 35.2.2 Tvångsarbete och tiggeri ......................................1259
Innehåll
27
35.2.3 Barnets ekonomiska tillgångar ............................ 1260 35.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1263 35.3.1 Arbetsmiljö .......................................................... 1264 35.3.2 Ekonomiskt utnyttjande ..................................... 1269 35.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1272
36.1 Om artikeln ......................................................................... 1273 36.1.1 Grundläggande principer .................................... 1275 36.1.2 Definition av narkotika och psykotropa
ämnen ................................................................... 1279
36.1.3 Lämpliga åtgärder för att skydda barn från narkotika....................................................... 1280 36.1.4 Skydda barn från att användas i framställningen av narkotika ............................. 1282 36.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1283 36.2.1 Förebyggande åtgärder ........................................ 1283 36.2.2 Straffrättslig och annan reglering kring
narkotika .............................................................. 1286
36.2.3 Behandlingsinsatser ............................................. 1289 36.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1291 36.3.1 Förebyggande åtgärder ........................................ 1291 36.3.2 Behandlingsåtgärder ............................................ 1292 36.3.3 Bedömning ........................................................... 1293 36.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1293
37.1 Om artikeln ......................................................................... 1296 37.1.1 Grundläggande principer .................................... 1298 37.1.2 Skydd mot alla former av sexuellt utnyttjande
och sexuella övergrepp ........................................ 1303
37.1.3 Alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder .................................... 1304
Innehåll SOU 2020:63
28
37.1.4 Förhindra att ett barn förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell handling (artikel 34 [a]) ......................................................1309 37.1.5 Förhindra att barn utnyttjas för prostitution och annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34 [b]) ......................................................1311 37.1.6 Barnpornografi (artikel 34 [c]) ...........................1312 37.2 Svenska förhållanden ...........................................................1314 37.2.1 Förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell
handling (artikel 34 [a]) .......................................1315
37.2.2 Prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34 [b]) ..................................1326 37.2.3 Pornografiska föreställningar och pornografiskt material (artikel 34 [c]) ................1330 37.2.4 Internationella relationer .....................................1338 37.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1340 37.3.1 Straffrättsligt skydd .............................................1341 37.3.2 Socialt skydd och stöd .........................................1346 37.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1347
38.1 Om artikeln ..........................................................................1349 38.1.1 Grundläggande principer .....................................1352 38.1.2 Förhindra bortförande och försäljning
av eller handel med barn .......................................1356
38.1.3 Alla lämpliga nationella bilaterala och multilaterala åtgärder ....................................1358 38.2 Svenska förhållanden ...........................................................1359 38.2.1 Straffrättsligt skydd .............................................1359 38.2.2 Internationella överenskommelser ......................1360 38.2.3 Andra åtgärder ......................................................1363 38.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1364 38.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1365
Innehåll
29
39.1 Om artikeln ......................................................................... 1367 39.1.1 Grundläggande principer .................................... 1369 39.1.2 Andra former av utnyttjanden ............................ 1373 39.1.3 Skyddsåtgärder ..................................................... 1374 39.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1375 39.2.1 Generella skyddsbestämmelser ........................... 1375 39.2.2 Forskning och utveckling ................................... 1376 39.2.3 Barn som bulvaner ............................................... 1378 39.2.4 Organiserad brottslighet ..................................... 1380 39.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1382 39.3.1 Forskning ............................................................. 1382 39.3.2 Andra former av utnyttjanden ............................ 1386 39.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1387
40.1 Om artikeln ......................................................................... 1391 40.1.1 Grundläggande principer .................................... 1392 40.1.2 Tortyr, livstids fängelse och dödstraff
(artikel 37 [a]) ...................................................... 1398
40.1.3 Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b]) ........................ 1404 40.1.4 Behandling av ett frihetsberövat barn (artikel 37 [c]) ...................................................... 1407 40.1.5 Ett frihetsberövat barns rätt till juridiskt biträde och att få prövat lagligheten av frihetsberövandet (artikel 37 [d]) .................. 1411 40.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1413 40.2.1 Skydd mot tortyr m.m. (artikel 37 [a]) .............. 1413 40.2.2 Förbud mot dödsstraff och livstidsdomar
(artikel 37 [a]) ...................................................... 1415
40.2.3 Allmänt om frihetsberövanden (artikel 37 [a–d]) .................................................. 1416 40.2.4 Gripande ............................................................... 1419 40.2.5 Anhållande vid misstanke om brott ................... 1422
Innehåll SOU 2020:63
30
40.2.6 Häktning ...............................................................1427 40.2.7 Anstaltsvård och sluten ungdomsvård ................1435 40.2.8 Frihetsberövande med anledning av ett överlämnande till annat land .....................1438 40.2.9 Förvar i utlänningsärenden ..................................1440 40.2.10 Vård enligt LVU ...................................................1445 40.2.11 Missbruksvård enligt LVM ..................................1450 40.2.12 Sluten psykiatrisk tvångsvård ..............................1450 40.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1459 40.3.1 Skydd mot omänsklig behandling eller
bestraffning (artikel 37 [a]) .................................1460
40.3.2 Förbud mot dödsstraff och livstids fängelse (artikel 37 [a]) ......................................................1462 40.3.3 Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b]) .........................1462 40.3.4 Human behandling av varje frihetsberövat barn (artikel 37 [c]) ..............................................1466 40.3.5 Rätt till biträde, stöd och en prövning av frihetsberövandet (artikel 37 [d]) ...................1475 40.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1485
41.1 Om artikeln ..........................................................................1488 41.1.1 Grundläggande principer .....................................1490 41.1.2 Respekt för regler i internationell humanitär
rätt (artikel 38.1) ..................................................1494
41.1.3 Skydd mot deltagande i fientligheter (artikel 38.2) .........................................................1496 41.1.4 Åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.3) .........................................1497 41.1.5 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) .........................1498 41.1.6 Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter .........................1500 41.2 Svenska förhållanden ...........................................................1506 41.2.1 Respekt för regler i internationell humanitär
rätt (artikel 38.1) ..................................................1506
Innehåll
31
41.2.2 Värnplikt, civilplikt, allmän tjänsteplikt och ungdoms verksamhet inom Försvarsmakten (artikel 38.2 och 38.3) .............. 1507 41.2.3 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) ......................... 1509 41.2.4 Straffrättsliga bestämmelser ................................ 1510 41.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1511 41.3.1 Respekt för regler i internationell humanitär
rätt (artikel 38.1) .................................................. 1511
41.3.2 Skydd mot deltagande i fientligheter och åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.2 och 38.3) ............ 1512 41.3.3 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) ......................... 1512 41.3.4 Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter ........................ 1513 41.4 Sammanfattande slutsatser ................................................. 1515
42.1 Om artikeln ......................................................................... 1517 42.1.1 Grundläggande principer .................................... 1519 42.1.2 Artikelns omfattning ........................................... 1523 42.1.3 Främja fysisk och psykisk rehabilitering
och social återanpassning .................................... 1524
42.1.4 En miljö som främjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet ................................... 1525 42.1.5 Lämpliga åtgärder ................................................ 1527 42.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1528 42.2.1 Hälso- och sjukvården......................................... 1528 42.2.2 Socialtjänsten ....................................................... 1529 42.2.3 LSS ........................................................................ 1532 42.2.4 Skolan ................................................................... 1532 42.2.5 Vård utan samtycke ............................................. 1533 42.2.6 Brottsoffermyndigheten ..................................... 1533 42.2.7 Medling ................................................................ 1534 42.2.8 Samverkan ............................................................ 1534
Innehåll SOU 2020:63
32
42.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1537 42.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1539
43.1 Om artikeln ..........................................................................1544 43.1.1 Grundläggande principer .....................................1545 43.1.2 Rätten att behandlas med respekt
och värdighet (artikel 40.1) .................................1553
43.1.3 Legalitetsprincip och förbud mot retroaktiv lagstiftning (artikel 40.2 [a]) ...............................1554 43.1.4 Oskuldspresumtion (artikel 40.2 [b] [i]) ...........1555 43.1.5 Underrättelse om misstanke (artikel 40.2 [b] [ii]).............................................1555 43.1.6 Juridiskt biträde m.m. (artikel 40.2 [b] [ii]) .......1556 43.1.7 En objektiv och rättvis prövning utan dröjsmål (artikel 40.2 [b] [iii]) ............................1557 43.1.8 Rätt att inte vittna mot sig själv och förhör av vittnen (artikel 40.2 [b] [iv]) ..........................1559 43.1.9 Omprövning av en högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) .............................................1560 43.1.10 Tolk m.m. (artikel 40.2 [b] [vi]) .........................1560 43.1.11 Rätt att få sitt privatliv respekterat under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) .......................1561 43.1.12 Lagar, myndigheter och förfaranden anpassade för unga lagöverträdare (artikel 40.3) .................1563 43.1.13 Alternativ till anstaltsvård och verkställigheten av straff (artikel 40.4) ...............1565 43.2 Svenska förhållanden ...........................................................1566 43.2.1 Rätten att behandlas på ett sätt som främjar
känslan av värde och värdighet, m.m. (artikel 40.1) .........................................................1567
43.2.2 Legalitetsprincip och förbud mot retroaktiv lagstiftning (artikel 40.2 [a]) ...............................1567 43.2.3 Oskuldspresumtion (artikel 40.2 [b] [i]) ...........1568
Innehåll
33
43.2.4 Underrättelse om misstanke m.m. samt vårdnadshavares m.fl. närvaro vid förhör och domstolsförhandling (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) ............................................................... 1569 43.2.5 Juridiskt biträde m.m. (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) ............................................................... 1572 43.2.6 En objektiv och rättvis prövning utan dröjsmål (artikel 40.2 [b] [iii]) ............................ 1576 43.2.7 Rätt att inte vittna mot sig själv och förhör av vittnen (artikel 40.2 [b] [iv]) .......................... 1578 43.2.8 Omprövning av en högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) ............................................ 1581 43.2.9 Tolk m.m. (artikel 40.2 [b] [vi]) ......................... 1582 43.2.10 Rätt att få sitt privatliv respekterat under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) ...................... 1583 43.2.11 Lagar, myndigheter och förfaranden anpassade för barn (artikel 40.3) ......................... 1586 43.2.12 Barn som misstänks ha begått brott innan de nått straffbarhetsålder (40.3 [a] och [b]) ...... 1593 43.2.13 Alternativ till anstaltsvård m.m. (artikel 40.4) ... 1598 43.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1605 43.3.1 Minimigarantier m.m. (artikel 40.2) ................... 1607 43.3.2 Underrättelse till vårdnadshavare samt
vårdnadshavares närvaro vid förhör under förundersökning (artikel 40.2 [b] [ii]) ............... 1608
43.3.3 Möjlighet att få saken avgjord vid förhandling av oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ (artikel 40.2 [b] [iii]) ........... 1611 43.3.4 Juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp under förundersökning och rättegång (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) .............................. 1615 43.3.5 Föräldrars och vårdnadshavares närvaro när saken avgörs (artikel 40.2 [b] [iii]) .............. 1620 43.3.6 Omprövning av högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) ............................................ 1621 43.3.7 Rätt till privatliv under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) ........................................... 1624 43.3.8 Lagar, myndigheter, förfaranden och påföljder anpassade för barn (artikel 40.3 och 40.4) ......... 1627
Innehåll SOU 2020:63
34
43.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1628
44.1 Om artikeln ..........................................................................1631 44.2 Svenska förhållanden ...........................................................1632 44.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1633 44.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1633
45.1 Om artikeln ..........................................................................1635 45.1.1 Göra konventionens bestämmelser allmänt
kända (artikel 42) .................................................1636
45.2 Svenska förhållanden ...........................................................1639 45.2.1 Lagstiftningsåtgärder ...........................................1639 45.2.2 Andra åtgärder för att öka kunskapen ................1641 45.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1646 45.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1648
Hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen ................................. 1649
46.1.1 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1652 46.1.2 Utredningens enkätundersökning ......................1653
47.1 Barnets bästa ........................................................................1655 47.1.1 De allmänna motiveringarna................................1655 47.1.2 Författningskommentarerna ...............................1657 47.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1657 47.2.1 De allmänna motiveringarna................................1657
Innehåll
35
47.2.2 Författningskommentarerna ............................... 1659 47.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1660 47.3.1 Rättsliga ställningstaganden
från Migrationsverket .......................................... 1660
47.3.2 Föreskrifter och handböcker .............................. 1662 47.3.3 Vägledande praxis ................................................ 1663 47.3.4 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1665 47.3.5 Utredningens enkätundersökning ...................... 1665 47.3.6 Tidigare översyner ............................................... 1669 47.4 Sammanfattning .................................................................. 1671
48.1 Barnets bästa ........................................................................ 1675 48.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1675 48.1.2 Författningskommentaren .................................. 1676 48.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1676 48.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1677 48.2.2 Författningskommentaren .................................. 1678 48.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1679 48.3.1 Föreskrifter och handböcker .............................. 1679 48.3.2 Vägledande praxis ................................................ 1680 48.3.3 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1681 48.3.4 Utredningens enkätundersökning ...................... 1682 48.3.5 Tidigare översyner ............................................... 1686 48.4 Sammanfattning .................................................................. 1688
49.1 Barnets bästa ........................................................................ 1693 49.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1693 49.1.2 Författningskommentarerna ............................... 1694 49.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1694 49.2.1 De allmänna motiveringarna ............................... 1694 49.2.2 Författningskommentaren .................................. 1696
Innehåll SOU 2020:63
36
49.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1696 49.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1696 49.3.2 Vägledande praxis .................................................1698 49.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1700 49.3.4 Tidigare översyner ................................................1701 49.4 Sammanfattning ...................................................................1702
50.1 Barnets bästa ........................................................................1705 50.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1705 50.1.2 Författningskommentaren ..................................1706 50.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1706 50.2.1 De allmänna motiveringarna................................1706 50.2.2 Författningskommentaren ..................................1707 50.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1707 50.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1707 50.3.2 Vägledande praxis .................................................1709 50.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1710 50.3.4 Tidigare översyner ................................................1710 50.4 Sammanfattning ...................................................................1713
51.1 Barnets bästa ........................................................................1715 51.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1715 51.1.2 Författningskommentaren ..................................1716 51.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1717 51.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1717 51.2.2 Författningskommentaren ..................................1719 51.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1719 51.3.1 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1719 51.4 Sammanfattning ...................................................................1720
Innehåll
37
52.1 Barnets bästa ........................................................................ 1721 52.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1721 52.1.2 Författningskommentaren .................................. 1725 52.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1726 52.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1726 52.2.2 Författningskommentaren .................................. 1728 52.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1729 52.3.1 Föreskrifter och handböcker .............................. 1729 52.3.2 Vägledande praxis ................................................ 1730 52.3.3 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1731 52.3.4 Utredningens enkätundersökning ...................... 1732 52.3.5 Tidigare översyner ............................................... 1736 52.4 Sammanfattning .................................................................. 1739
53.1 Barnets bästa ........................................................................ 1743 53.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1743 53.1.2 Författningskommentarerna ............................... 1745 53.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1747 53.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1747 53.2.2 Författningskommentarerna ............................... 1748 53.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1748 53.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1748 53.3.2 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1749 53.4 Sammanfattning .................................................................. 1749
av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn ................................... 1751
54.1 Barnets bästa ........................................................................ 1751 54.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1752 54.1.2 Författningskommentaren .................................. 1752
Innehåll SOU 2020:63
38
54.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1752 54.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1753 54.2.2 Författningskommentaren ..................................1753 54.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1753 54.3.1 Vägledande praxis .................................................1753 54.3.2 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1754 54.4 Sammanfattning ...................................................................1755
55.1 Barnets bästa ........................................................................1757 55.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1757 55.1.2 Författningskommentaren ..................................1758 55.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1758 55.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1759 55.2.2 Författningskommentaren ..................................1759 55.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1759 55.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1759 55.3.2 Vägledande praxis .................................................1761 55.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1761 55.4 Sammanfattning ...................................................................1761
56.1 Barnets bästa ........................................................................1763 56.1.1 Hälso- och sjukvårdslagen ...................................1763 56.1.2 Patientlagen ..........................................................1764 56.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1766 56.2.1 Hälso- och sjukvårdslagen ...................................1766 56.2.2 Patientlagen ..........................................................1766 56.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1769 56.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1769 56.3.2 Vägledande praxis .................................................1769 56.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1770 56.3.4 Utredningens enkätundersökning ......................1770 56.4 Sammanfattning ...................................................................1776
Innehåll
39
57.1 Barnets bästa ........................................................................ 1779 57.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1779 57.1.2 Författningskommentaren .................................. 1780 57.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1781 57.3 Sammanfattning .................................................................. 1781
58.1 Barnets bästa ........................................................................ 1783 58.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1783 58.1.2 Författningskommentaren .................................. 1783 58.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1784 58.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1784 58.2.2 Författningskommentaren .................................. 1784 58.3 Sammanfattning .................................................................. 1785
59.1 Barnets bästa ........................................................................ 1787 59.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1787 59.1.2 Författningskommentaren .................................. 1788 59.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1788 59.3 Sammanfattning .................................................................. 1788
60.1 Barnets bästa ........................................................................ 1789 60.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1789 60.1.2 Författningskommentaren .................................. 1789 60.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1790 60.3 Sammanfattning .................................................................. 1790
Innehåll SOU 2020:63
40
61.1 Barnets bästa ........................................................................1791 61.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1791 61.1.2 Författningskommentaren ..................................1792 61.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1792 61.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1792 61.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1792 61.4 Sammanfattning ...................................................................1793
62.1 Barnets bästa ........................................................................1795 62.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1795 62.1.2 Författningskommentaren ..................................1796 62.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1796 62.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1797 62.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1797 62.3.2 Vägledande praxis .................................................1798 62.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1799 62.4 Sammanfattning ...................................................................1799
63.1 Barnets bästa ........................................................................1801 63.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1801 63.1.2 Författningskommentaren ..................................1802 63.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1802 63.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1802 63.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1802 63.4 Sammanfattning ...................................................................1803
64.1 Barnets bästa ........................................................................1805 64.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1805
Innehåll
41
64.1.2 Författningskommentaren .................................. 1805 64.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1806 64.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1806 64.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1806 64.4 Sammanfattning .................................................................. 1806
65.1 Barnets bästa ........................................................................ 1809 65.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1809 65.1.2 Författningskommentaren .................................. 1810 65.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1810 65.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1811 65.2.2 Författningskommentaren .................................. 1812 65.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1813 65.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1813 65.3.2 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1813 65.4 Sammanfattning .................................................................. 1814
om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas ....................... 1815
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2018:20 ......................................... 1885
Bilaga 2 Kommittédirektiv 2019:57 ......................................... 1891 Bilaga 3 FN:s konvention om barnets rättigheter .................. 1893
43
Förkortningslista
1930 års Haagkonvention
Konventionen för lösande av vissa konflikter mellan medborgarskapslagar som antogs i Haag den 12 april 1930
1958 års Haagkonvention
1958 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn
1959 års deklaration om barnets rättigheter
Förenta Nationernas deklaration om barnets rättigheter den 29 november 1959
1973 års Haagkonvention
1973 års Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet
1980 års Europarådskonvention
Europeiska konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt återställande av vård av barn
1980 års Haagkonvention
Konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn som antogs i Haag den 25 oktober 1980
1993 års Haagkonvention
Konventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner som antogs i Haag den 29 maj 1993
1996 års Haagkonvention
Konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn som antogs i Haag den 19 oktober 1996
Förkortningslista SOU 2020:63
44
2007 års Haagkonvention
Konventionen om internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar som antogs i Haag den 23 november 2007
barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter barnrättskommittén Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter BBiC Barns behov i centrum BrB Brottsbalken (1962:700) Bryssel IIförordningen
rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000
CAT Committee against Torture CCPR Human Rights Committee CEDAW Committee on the Elimination of Discrimination against Women CESCR Committee on Economic, Social and Cultural Rights CND Narkotikakommissionen CRC Committee on the Rights of the Child CRIN Child Rights International Network
SOU 2020:63 Förkortningslista
45
dataskyddsförordningen eller GDPR
Europaparlamentets och rådets förordning (EU 2016/679) av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG
etikprövningslagen lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor EU Europeiska unionen Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Europakonventionen den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, med de tilllägg och ändringar som gjorts genom de protokoll som Sverige ratificerat EU:s rättighetsstadga eller EU-stadgan
Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EGT C 202, 2016)
FB föräldrabalken (1949:381) FEUF fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FN Förenta nationerna FUK förundersökningskungörelsen (1947:948) Havannareglerna Förenta nationernas regler om skydd av frihetsberövade ungdomar (FN:s generalförsamlings resolution 45/113 den 14 december 1990) HSF hälso- och sjukvårdsförordningen (2017:80) HSL hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) HVB hem för vård eller boende
Förkortningslista SOU 2020:63
46
ILO Internationella arbetsorganisationen IVO Inspektionen för vård och omsorg JK Justitiekanslern JO Riksdagens ombudsmän JO:s instruktion lagen (1986:765) med instruktion för Riksdagens ombudsmän LEK lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation LMA lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. LPT lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård LRV lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård LSS lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade LSU lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård LSUt lagen om (1991:572) om särskild utlänningskontroll LUL lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare LVM lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall LVU lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga medborgarskapslagen lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap MFoF Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd
SOU 2020:63 Förkortningslista
47
MR-kommittén Förenta nationernas kommitté för mänskliga rättigheter Nelson Mandelareglerna
Förenta nationernas minimiregler för behandling av fångar
New Yorkkonventionen
Förenta Nationernas konvention av den 20 juni 1956 om indrivning av underhållsbidrag i utlandet
NJA Nytt juridiskt arkiv OSL offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) Pekingreglerna Förenta nationernas minimistandardregler för rättsskipning rörande ungdomsbrottslighet PBL plan- och bygglagen (2010:900) RB rättegångsbalken (1942:740) RF regeringsformen (1974:152) Riyadhriktlinjerna Förenta nationernas riktlinjer för förhindrande av ungdomsbrottslighet Romstadgan Romstadgan för den Internationella brottmålsdomstolen SFB socialförsäkringsbalken (2010:110) SiS Statens institutionsstyrelse SKR Sveriges Kommuner och Regioner SoF socialtjänstförordningen (2001:937) SoL socialtjänstlagen (2001:453) SÖ Sveriges internationella överenskommelser TF tryckfrihetsförordningen (1949:105) UB utsökningsbalken (1981:774) UF utsökningsförordningen (1981:981)
Förkortningslista SOU 2020:63
48
Unesco Förenta nationernas organisation för utbildning, vetenskap och kultur UNHCR Förenta nationernas flyktingkommissariat Unicef Förenta nationernas barnfond verkställighetslagen lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn WHO Världshälsoorganisationen YGL yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)
49
Sammanfattning
Uppdraget
Vårt uppdrag har varit att
• göra en kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen)
• behandla artiklarna 1–42 och
– analysera konventionsbestämmelsernas innebörd utifrån svenska
förhållanden med återgivande av bl.a. relevanta avgöranden från svenska domstolar, EU-domstolen och Europadomstolen, och – redogöra för relevanta delar av barnrättskommitténs allmänna
kommentarer, trots att det inte är en rättskälla
• särskilt redovisa hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden
• inom ramen för redovisningen av barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade analysera hur barnets bästa förhåller sig till andra intressen som ska beaktas.
Syftet med kartläggningen är att ge ett stöd i det fortsatta arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser. I uppdraget har ingått att, där så är möjligt, anlägga ett jämställdhetsperspektiv och ett funktionshinderperspektiv. I vårt uppdrag har inte ingått att lämna förslag.
Sammanfattning SOU 2020:63
50
Kartläggning av svensk lagstiftning och praxis överensstämmelse med artiklarna 1–42
I arbetet med artiklarna 1–42 i barnkonventionen har vi fokuserat på om svensk lagstiftning och vägledande praxis överensstämmer med barnkonventionen. Vi har inte haft i uppdrag att undersöka om lagstiftningen följs eller om barn i praktiken får sina rättigheter uppfyllda.
I arbetet har vi gjort en analys av konventionsbestämmelsernas innebörd utifrån svenska förhållanden och jämfört med relevant svensk lagstiftning och vägledande praxis. Vi har samrått med ett antal myndigheter och organisationer samt mottagit synpunkter från enskilda.
Undersökning om hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt tolkas i den praktiska tillämpningen
I slutet av betänkandet behandlas den del av uppdraget som gäller hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt tolkas i den praktiska tillämpningen. För att undersöka detta har vi gått igenom relevant praxis, gjort en rättsfallsstudie där vi gått igenom ett flertal underrättsavgöranden, en enkätstudie bland utvalda yrkesgrupper samt gått igenom bl.a. myndigheters handböcker, allmänna råd och riktlinjer. Vi har även i viss mån redogjort för tidigare kartläggningar inom området.
Barnkonventionen
Barnkonventionen antogs av FN den 20 november 1989. Konventionen trädde i kraft i Sverige den 2 september 1990. Den 1 januari 2020 blev artiklarna 1–42 i konventionen svensk lag. Dessa artiklar rör såväl medborgerliga och politiska rättigheter som ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Rättigheterna i konventionen gäller för alla barn inom en stats jurisdiktion.
Till konventionen finns det tre fakultativa protokoll, ett om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter, ett om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, ett om ett individuellt klagomålsförfarande. De två första av dessa protokoll har Sverige ratificerat.
SOU 2020:63 Sammanfattning
51
Tidigare kartläggningar
Huruvida svensk lagstiftning överensstämmer med barnkonventionen har tidigare undersökts. Inför godkännandet av barnkonventionen gjorde regeringen en kartläggning (prop. 1989/90:107). Barnkommittén lämnade år 1997 betänkandet Barnets bästa i främsta rummet – FN:s
konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige (SOU 1997:116).
År 2011 gjordes en kartläggning av Socialdepartementet, som presenterades i promemorian Hur svensk lagstiftning och praxis överensstäm-
mer med rättigheterna i barnkonventionen – en kartläggning (Ds 2011:37).
Ytterligare kartläggning gjordes av Barnrättighetsutredningen i betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag (SOU 2016:19).
Kartläggningen av hur svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med barnkonventionen
Utredningens bedömning är att svensk lagstiftning och praxis till allra största delen stämmer överens med barnkonventionen. Som några övergripande exempel kan följande nämnas. I Sverige har barn rätt till yttrande-, religions- och mötesfrihet, rätt att gå i skolan och att få sjukvård. Kommuner och myndigheter har ansvar för att barn har en skälig levnadsstandard och att de skyddas från våld, övergrepp och utnyttjanden och diskriminering. Ett barns föräldrar har det huvudsakliga ansvaret för barnet men det allmänna har befogenheter att skydda barn som far illa. Särskilt stöd ska i olika sammanhang ges till barn med funktionsnedsättning. Ett barn som frihetsberövats eller misstänks för brott åtnjuter flera rättssäkerhetsgarantier.
Vi har inte kartlagt hur den praktiska tillämpningen av lagstiftningen ser ut, om regleringen följs eller om barn i praktiken får sina rättigheter uppfyllda. Vårt uppdrag är begränsat till om svensk lagstiftning och vägledande praxis överensstämmer med konventionen.
Vi har kommit fram till att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med innebörden av artiklarna 1–42 i barnkonventionen med följande undantag.
Sammanfattning SOU 2020:63
52
• Det är inte förenligt med artikel 2.2 att det saknas ett fullgott skydd mot diskriminering och bestraffning av ett barn på grund av barnets föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet eller uttryckta åsikter.
• Det är inte förenligt med artikel 9 att ett barns möjlighet att framföra sina åsikter och delta i ett förfarande om vårdnad, boende och umgänge inte till fullo säkerställs av regleringen i föräldrabalken eller annan lagstiftning. Detsamma gäller vid mål om verkställighet av avgöranden i sådana mål.
• Utformningen av 6 kap. 2 a § föräldrabalken, om barnets bästa vid avgöranden om vårdnad, boende och umgänge, kan ge upphov till bedömningar av ett barns bästa som inte stämmer överens med innebörden av artiklarna 3.1 och 9 i barnkonventionen.
• Det är inte förenligt med artiklarna 9.1 och 18.1 att det inte finns en presumtion för gemensam vårdnad i vårdnadsmål.
• Bestämmelserna i 6 och 21 kap. föräldrabalken säkerställer inte att ett barn i en familjerättslig tvist fritt får uttrycka sina åsikter på det sätt som avses i artikel 12.2.
• I förfaranden som rör förordnande eller entledigande av en förmyndare säkerställs det inte i lagstiftningen att det barn som berörs av förfarandet ska beredas möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter genom att höras på det sätt som avses i artikel 12.2.
• Vid en överförmyndares handläggning av en fråga om samtycke till viktigare förvaltningsåtgärder säkerställs det inte i lagstiftningen att det barn som berörs av förfarandet ska beredas möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter genom att höras på det sätt som avses i artikel 12.2.
• Bestämmelserna i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU), lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT), lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV) och lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård är inte fullt förenliga med innebörden av artikel 17, eftersom det saknas bestämmelser som uttryckligen säkerställer frihetsberövade barns tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor.
SOU 2020:63 Sammanfattning
53
• Det överensstämmer inte med artikel 18.1 att föräldrar som inte är gifta vid sitt barns födelse inte ges gemensam vårdnad om barnet.
• Det överensstämmer inte med artikel 18.1, läst tillsammans med artikel 3.1, att om båda föräldrarna motsätter sig det kan en domstol inte döma till gemensam vårdnad om ett barn, även om det är bäst för barnet.
• Det finns ingen skyldighet för det allmänna att tillhandahålla barnomsorg för barn som behöver omsorg utanför förskolans och fritidshemmens ordinarie öppettider; kommunerna ska endast sträva efter att erbjuda barnomsorg under tid då förskola eller fritidshem inte erbjuds. Detta stämmer inte överens med artikel 18.3.
• Det är inte förenligt med artikel 28 i barnkonventionen att grundskoleutbildningen, enligt svensk lag, inte är obligatorisk för alla barn som har rätt till utbildning, bl.a. asylsökande barn och barn utan tillstånd att vistas i landet. Detta stämmer inte heller överens med artikel 22.
• 14 a § arbetsmiljöförordningen (1977:1166) är inte förenlig med artikel 32, eftersom den vid krig och krigsfara ger möjlighet att göra obegränsade avsteg från den lagstiftning som annars uppfyller kraven i artikel 32.
• Det finns luckor i det straffrättsliga skyddet när det gäller sexuella gärningar som begås genom digitala medier. Detta är inte förenligt med artikel 34.
• Det är inte förenligt med artikel 34 (c) att ett barn vars pubertetsutveckling är fullbordad har ett mindre omfattande skydd än andra barn mot att utnyttjas i pornografiskt material.
• Bestämmelsen i 18 § tredje stycket lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor, om att gifta barn ska behandlas som vuxna när det gäller samtycke, är inte förenlig med artikel 36.
• Bestämmelsen i 9 § lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll ger utrymme för godtyckliga frihetsberövanden på ett sätt som inte är förenligt med artikel 37 (b).
Sammanfattning SOU 2020:63
54
• För att svensk lagstiftning ska vara förenlig med artikel 37 (c) när det gäller restriktioner bör förslaget om en rätt för ett häktat barn att vistas med personal eller någon annan i minst fyra timmar varje dag genomföras.
• Svensk lagstiftning säkerställer inte att alla barn som hålls i förvar
(utan en förälder) eller som tvångsvårdas med stöd av LPT eller LRV hålls avskilda från vuxna, såvida det inte bedöms vara till barnets bästa att inte göra detta. Detta överensstämmer inte med artikel 37 (c).
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som fyllt 15 år inte har rätt till juridiskt biträde vid överklagande av ett beslut enligt 15 b § LVU om att placeras vid en låsbar enhet.
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som är föremål för psykiatrisk tvångsvård först vid en rättegång har rätt till ett offentligt biträde, så länge inte frihetsberövandet snarast blir föremål för en domstolsprövning.
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som häktas med stöd av 36 kap. 21 § rättegångsbalken inte har rätt till juridiskt biträde.
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som inte fyllt
15 år inte villkorslöst kan begära att en domstol (eller annan behörig, oberoende och opartisk myndighet) prövar frågan om barnet ska vara – föremål för vård enligt LVU av sådant slag att vården anses ut-
göra ett frihetsberövande (dvs. fall när 15 eller 15 b §§ LVU kan tillämpas) – föremål för sluten psykiatrisk tvångsvård enligt LPT eller LRV – tagen i förvar enligt utlänningslagen eller lagen om särskild ut-
länningskontroll.
• Skyldigheten att mönstra inträder före ett barn fyllt 18 år. Det stämmer inte överens med artikel 2 i det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter och därmed inte heller med artikel 38.1 i barnkonventionen.
SOU 2020:63 Sammanfattning
55
• Utrymmet enligt 33 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LUL) att underlåta underrättelse till vårdnadshavare, när ett barn är misstänkt för brott och föremål för en utredning enligt 31 § LUL, är större än vad som är förenligt med artikel 40.2 (b) (ii).
• Genom att ett barn inte formellt kan motsätta sig att en straffvarning eller åtalsunderlåtelse meddelas mot honom eller henne, trots att barnet genom beslutet anses ha begått ett brott och uppgift härom antecknas i belastningsregistret, kan barnet fråntas möjligheten att få saken avgjord av en opartisk myndighet vid en förhandling. Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (iii).
• Det finns en risk att avsaknaden av en möjlighet för ett barn under
15 år att begära att åklagaren ska ta ställning till om en bevistalan ska föras strider mot artikel 40.2 (b) (iii).
• Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (iii) att det inte finns ett absolut krav på att ett juridiskt eller annat biträde ska förordnas för en tilltalad som är yngre än 18 år, om barnet inte redan har ett lämpligt biträde (t.ex. en privat försvarare). Detsamma gäller för ett barn som är föremål för en bevistalan.
• Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (ii) att det inte finns ett absolut krav på att ett juridiskt eller annat biträde ska förordnas för ett barn som är föremål för en utredning enligt 31 § första stycket LUL.
• Det finns en risk att utrymmet i 32 a § LUL att förordna ett juridiskt biträde för ett barn som är föremål för en utredning enligt 31 § andra eller tredje stycket LUL är för begränsat för att vara förenligt med artikel 40.2 (b) (iii), i synnerhet eftersom inte heller något annat biträde kan förordnas.
• Möjligheten att underlåta att kalla ett åtalat barns vårdnadshavare till en huvudförhandling på grund av andra skäl än att en underrättelse eller kallelse skulle strida mot barnets bästa överensstämmer inte med artikel 40.2 (b) (iii). Detsamma gäller vid bevistalan.
• Det saknas en i lag tydligt uttryckt möjlighet att överklaga eller på annat sätt begära omprövning av ett beslut om straffvarning eller annan åtalsunderlåtelse. Detta stämmer inte överens med artikel 40.2 (b) (v).
Sammanfattning SOU 2020:63
56
Iakttagelser
Även om en lagstiftning i sig inte är oförenlig med barnkonventionen kan det finnas anledning att se över bestämmelser för att nå en tydligare överensstämmelse med konventionen eller för att fylla ut eventuella luckor. Under vår kartläggning har vi, utöver vad som anges ovan, gjort följande iakttagelser.
• Det kan finnas anledning att se över bestämmelserna om verkställighet i föräldrabalken och överväga om barnrättsperspektivet är så påtagligt som barnkonventionen förutsätter. (Se kapitlet om artikel 9.)
• I de lagar där det inte uttryckligen finns någon bestämmelse om att barn ska beredas möjlighet att lämna sina synpunkter kan det behövas sådana bestämmelser, om det i praktiken inte kan säkerställas att barn fritt får uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem. (Se kapitlet om artikel 12.)
• Det kan behövas ett krav i föräldrabalken på att föräldrarna, vid utövandet av vårdnaden, ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa, för att svensk lagstiftning ska nå tydligare överensstämmelse med artikel 18.1.
• Det finns en risk att avsaknaden av ett lagreglerat föräldraskapsstöd innebär att skyldigheterna enligt artikel 18.2 inte uppfylls, även om visst föräldraskapsstöd är reglerat i lag.
• Det kan behöva utredas om t.ex. kommunernas socialnämnder ska få tillgång till mindre ingripande tvångsåtgärder än ett åtskiljande från föräldrarna. (Se kapitlet om artikel 18.)
• Regionernas och kommunernas breda beslutskompetens i kombination med avsaknaden av detaljregler i lag innebär en risk för att barnkonventionens likabehandlingsprincip i praktiken åsidosätts. (Se kapitlet om artikel 24.)
• Det kan finnas anledning att på nytt se över lagstiftningen kring omskärelse av pojkar. (Se kapitlet om artikel 24.)
• Det kan finnas anledning att utreda om anstiftan och stämpling till alla former av narkotikabrott gentemot barn ska kriminaliseras. (Se kapitlet om artikel 33.)
SOU 2020:63 Sammanfattning
57
• Det kan finnas anledning att se över sekretesslagstiftningen för att säkerställa att det råder balans mellan möjlighet till samverkan och skyddet för ett barns privatliv. (Se kapitlet om artikel 39.)
Iakttagelser om den praktiska tillämpningen
Även om det faller utanför vårt uppdrag att kartlägga brister i tilllämpningen så vill vi förmedla några av de iakttagelser vi gjort under vårt arbete och som vi tagit del av i dialogen med olika aktörer. De flesta som vi haft en dialog med upplever att barn har det bra i Sverige men att det också finns barn som far illa och vars rättigheter inte fullt ut uppfylls. Vi har under vårt arbete gjort följande iakttagelser.
• Inom flera verksamheter finns en uppfattning att yngre barn inte kan uttrycka sina åsikter och att det närmast är skadligt för dem.
• Vissa upplever att det är svårt att i sin yrkesroll prata med barn, eftersom de inte är vana vid det. En del upplever att det saknas metodstöd och att det stöd som finns inte kommer från officiella källor eller är svårt att hitta.
• På flera håll finns det en osäkerhet kring hur barnkonventionen ska tolkas och tillämpas inom den egna verksamheten och i relation till annan lagstiftning på området. Det finns även en osäkerhet kring den verksamhetsspecifika lagstiftningen och vad den innebär. En ökad kunskap kring den verksamhetsspecifika lagstiftningen skulle kunna bidra till en ökad kunskap om hur barnkonventionen ska tolkas och tillämpas i relation till den egna verksamheten.
• Barns rättigheter påverkas av resursbrist, både när det gäller ekonomiska resurser och faktiskt tillgång till personella resurser. Ett barns möjligheter att få sina rättigheter uppfyllda är olika beroende på var i landet barnet bor.
• Det finns en bristande samverkan mellan olika aktörer som arbetar med barn.
Sammanfattning SOU 2020:63
58
Hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sina åsikter tolkas i den praktiska tillämpningen
Vår andra del av uppdraget har vi genomfört genom att undersöka hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sina åsikter tolkas i den praktiska tillämpningen. Vi har gått igenom bl.a. rättsfall, handböcker och riktlinjer samt genomfört en enkätundersökning med personer som arbetar som barnläkare, familjerättssekreterare, socialsekreterare och handläggare på Migrationsverket. Det har inte varit möjligt att dra några säkra slutsatser av vår kartläggning men vi har kunnat göra följande generella iakttagelser.
När det i överrättspraxis hänvisas till en bestämmelse om barnets bästa utgår domstolen ofta från vad som anges i förarbetena till bestämmelsen. Även i vägledningar och handböcker hänvisas det ofta till innehållet i förarbetena. I vägledande praxis finns i högre utsträckning konkreta bedömningar om barnets bästa jämfört med underrättspraxis. Detta gäller bl.a. vid utlänningsärenden. Skillnaden är inte lika stor vid mål och ärenden där barnets bästa ska vara avgörande, t.ex. vid vårdnadsmål eller när det gäller stödåtgärder till barn. Kriterier som särskilt nämns i en bestämmelse (se t.ex. 6 kap. 2 a § FB) tycks ges särskilt stor vikt vid bedömningarna av barnets bästa.
När det gäller hur barnets åsikter ska beaktas verkar det ha skapats vissa utgångspunkter, t.ex. att en 12-årings vilja normalt ska ges avgörande betydelse. Detta förefaller även ha lett till att yngre barns vilja beaktas i mindre grad. Individuella bedömningar görs dock.
Flera avgöranden, främst i underrätterna, saknar ordentliga bedömningar av barnets bästa, liksom redogörelser för barnets åsikter.
Av vår enkätundersökning framgår att majoriteten av respondenterna känner sig trygga i att göra bedömningar av vad som är barnets bästa och att de anser att de har tillräcklig kunskap för att göra en fullgod prövning. Samtidigt tyder en del av svaren på att det finns en viss osäkerhet kring bedömningarna av barnets bästa. Bl.a. har det framhållits att det är svårt att vikta barnets bästa mot andra intressen. Det har också önskats mer vägledning och praxis för vilka omständigheter som är relevanta i bedömningen av barnets bästa. Sekretesslagstiftningen tas upp som ett hinder mot att göra fullständiga bedömningar, liksom föräldrars rätt att bestämma över sitt barn. Många respondenter har angett att tidsbrist och resurser i stor utsträckning försvårar en fullgod prövning av barnets bästa. De flesta responden-
SOU 2020:63 Sammanfattning
59
terna samtalar nästan alltid med barn som berörs av ärendena, i synnerhet om barnet är 7 år eller äldre. Däremot bedöms det ibland utgöra ett hinder mot att samtala med barnet om barnet är för ungt eller att det har en funktionsnedsättning. Av både vår enkätundersökning och rättsfallsstudien kan generellt sägas att yngre barns åsikter ofta inte beaktas på grund av barnets ålder.
Även om vi inte kan dra några säkra slutsatser om hur barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden kan vi konstatera att bestämmelserna inte fått fullt genomslag inom vissa rättsområden.
61
Lättläst sammanfattning
Vi heter Barnkonventionsutredningen. Vi startade vårt arbete i april 2018. Arbetet har letts av utredaren och domaren Anders Hagsgård.
Barnkonventionen antogs av FN 1989. Den trädde i kraft i Sverige 1990. Den 1 januari 2020 blev barnkonventionens artiklar 1–42 svensk lag.
Fyra gånger tidigare har staten undersökt om Sveriges lagar säger samma sak som barnkonventionen.
Resultatet kan man läsa i
• prop. 1989/90:107 från regeringen
• SOU 1997:116 från Barnkommittén
• Ds 2011:37 från Socialdepartementet
• SOU 2016:19 från Barnrättighetsutredningen.
Vårt uppdrag har varit
• att undersöka om de svenska lagarna stämmer med barnkonventionen
• att undersöka hur domstolar och myndigheter lyssnar på barn
• att undersöka hur domstolar och myndigheter tar reda på vad som är bäst för barnet ”barnets bästa”.
Lättläst sammanfattning SOU 2020:63
62
För att göra det har vi gått igenom många lagar och domar och jämfört dem med barnkonventionen.
Syftet är att de svenska lagarna ska kunna anpassas ännu mer till barnkonventionens bestämmelser.
Resultat
Vi bedömer att de svenska lagarna stämmer överens med barnkonventionen för det mesta, men vi hittade cirka 30 undantag.
Här är några exempel på det som inte stämde:
• I barnkonventionens artikel 2.2 står det att barn ska skyddas mot diskriminering och bestraffning för något som deras föräldrar gjort eller tycker. Det skyddet behöver blir bättre i Sverige.
• Föräldrabalken är en lag.
Där står det vem som ska ta hand om barnet om föräldrarna skiljer sig. Föräldrabalken är inte lika tydlig som barnkonventionen när det gäller barns rätt att säga vad de tycker.
• Föräldrabalken förklarar inte vad som är barnets bästa när föräldrar ska skilja sig på samma sätt som barnkonventionen.
• I barnkonventionens artikel 9 står det att barn oftast inte ska skiljas från sina föräldrar om de inte vill det.
I barnkonventionens artikel 18 står det att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling.
SOU 2020:63 Lättläst sammanfattning
63
Men om föräldrar skiljer sig i Sverige så utgår man inte alltid ifrån att de ska ha gemensam vårdnad om sitt barn.
• Artikel 12 handlar om att barn har rätt att säga hur de vill ha det. Vuxna ska lyssna på barn. Om barnets föräldrar ska skiljas och de inte är överens om var barnet ska bo, då ska domstolen få veta hur barnet vill ha det. Detta är inte tydligt i föräldrabalken.
• Alla barn har en förmyndare som hjälper barnet att ta hand om pengar. Det är oftast en förälder. Om barnet måste byta förmyndare så ska barnet få säga hur det vill ha det och de vuxna och myndigheten ska lyssna. Det är tydligt i barnkonventionen, men inte i de svenska reglerna om förmyndare.
Samma sak gäller de svenska reglerna om överförmyndare.
• Artikel 17 handlar om barns tillgång till information till exempel tidningar och böcker men även material från hela världen, som man till exempel kan läsa på internet.
I Sverige saknas bestämmelser som ser till att vissa barn som blivit inlåsta kan få ta del av detta. Det kan gälla barn som tagits omhand genom dessa lagar: LVU, lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga LPT, lagen om psykiatrisk tvångsvård LRV, lagen om rättspsykiatrisk vård eller lagen om sluten ungdomsvård.
• I barnkonventionens artikel 18 står det att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling.
Lättläst sammanfattning SOU 2020:63
64
Men i Sverige får inte båda föräldrarna vårdnaden om de inte är gifta när barnet föds. Då får bara mamman vårdnaden.
• I Sverige kan en domstol inte döma till gemensam vårdnad även om det är det bästa för barnet, om båda förädlarna säger nej till det.
• I artikel 18 står det att staterna ska göra allt de kan för att barn som har föräldrar som arbetar ska få den barnomsorg de har rätt till. Men Sveriges kommuner är inte tvingade av någon lag att erbjuda nattis och annan barnomsorg på ovanliga tider. Det står bara att kommunerna ska sträva efter det, alltså försöka.
• Barnkonventionens artikel 22 handlar om flyktingar.
Artikel 28 handlar om att alla barn måste gå i skolan. Men enligt svensk lag måste inte alla barn gå i skolan. Till exempel får asylsökande barn och barn som befinner sig i Sverige utan tillstånd gå i skolan, men de måste inte.
• Artikel 32 handlar om att skydda barn mot arbete, som kan vara skadligt för barnet eller hindra barnets utbildning. Det finns bestämmelser om det i den svenska lagen. Men i den svenska arbetsmiljöförordningen står det att man får göra undantag vid krig och vid fara för krig.
• Artikel 34 handlar om att skydda barn mot att vuxna tvingar dem till sex eller att barn tvingas sälja sex eller att barn är med i sexfilm eller på sexbilder. Men i Sverige kan vi inte alltid skydda barn mot det som händer på Internet.
• Barn som ser ut som vuxna i kroppen har ett sämre skydd mot att utnyttjas i sexfilm eller på sexbilder än vad andra barn har.
SOU 2020:63 Lättläst sammanfattning
65
• Det finns en lag som handlar om forskning på människor
Den lagen säger att barn som är gifta ska behandlas som vuxna. Det stämmer inte med barnkonventionen.
• I barnkonventionens artikel 37 står det att inget barn får låsas in utan en bra anledning. För att få låsa in ett barn måste det stå i lagen att man får det. Men den svenska lagen om utlänningskontroll gör det möjligt att ändå ta barn i förvar, om det är bråttom.
• När ett barn blir inlåst i ett häkte så ska barnet inte lämnas ensamt hela dagar. Det behöver stå i lagen att man inte får göra så.
• Artikel 37 säger att barn som sitter inlåsta oftast inte ska vara inlåsta tillsammans med vuxna. Men det finns ingen sådan regel när någon är inlåst för att den är psykiskt sjuk.
• Artikel 37 handlar om de rättigheter som gäller för barn som ska låsas in i fängelse eller i någon annan låst verksamhet. Barnet ska få hjälp av en jurist som förstår lagar och juridik. Så är det inte i Sverige för barn mellan 15–18 år, som vill överklaga ett beslut om inlåsning enligt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).
• Barn som har psykiatrisk tvångsvård får inte heller hjälp av en jurist om inte deras ärende tas upp i en domstol.
• Den som blivit vittne till ett brott måste berätta om det,
Den som inte vill berätta kan låsas in i ett häkte. Då ska man ha rätt att få hjälp av en jurist. Det har man inte i Sverige.
• Barn under 15 år kan i vissa fall låsas in.
Men de kan inte alltid själva be en domstol
Lättläst sammanfattning SOU 2020:63
66
att avgöra om det är rätt. Det stämmer inte med barnkonventionens artikel 37.
• Det år som ett barn fyller 18 år kan de kallas till mönstring i Sverige. Då får de göra tester för att se om de passar för att jobba som militärer. Enligt barnkonventionen måste de ha fyllt 18 år för att få mönstra.
• Artikel 40 handlar om barn som gjort ett brott eller som man tror har gjort ett brott. De har rätt att få veta misstankarna tidigt. Det har föräldrar oftast också.
I Sverige kan man ibland låta bli att berätta för föräldrar när deras barn är misstänkta för brott. Det stämmer inte med artikel 40 i barnkonventionen.
• I artikel 40.2 står det att om man tror att ett barn har gjort ett brott, ska en domstol bestämma om det faktiskt är så.
Men ibland tas inte fallet till domstol. Då kan barnet få en varning i stället. Det passar bra med barnkonventionen.
Men om barnet hellre vill att fallet tas till domstol kan barnet inte kräva det. Det stämmer inte med artikel 40 i barnkonventionen.
• Barn som är under 15 år och gjort ett brott kan inte dömas till straff i Sverige. Men ibland kan fallet ändå tas till domstol, till exempel om det handlar om ett mord. Domstolen undersöker då om barnet har gjort brottet eller inte. Det kallas för bevistalan.
I Sverige saknas det en möjlighet för barn att kräva en sådan bevistalan. Det stämmer inte med barnkonventionens artikel 40.
SOU 2020:63 Lättläst sammanfattning
67
• I artikel 40 i barnkonventionen står det att om domstolen ska undersöka om ett barn har gjort ett brott ska barnet få hjälp av någon som kan lagar och regler.
• I Sverige står det inte i lagen att barn alltid måste få hjälp av någon som kan lagar och regler. Det stämmer inte med artikel 40 i barnkonventionen.
Vad vi mer sett i lagarna
När vi gjort vår undersökning har vi sett fler saker som kan behöva ändras i lagarna.
Här kommer några exempel:
• Det kanske finns fler svenska lagar som behöver bli tydligare och betona barnets rätt att få säga vad det tycker och bli lyssnad på.
• Om ett barn bara bor med en av sina föräldrar kan domstolen ibland bestämma att barnet ska få träffa den andra föräldern. Föräldrarna måste göra som domstolen bestämt.
• Det finns bestämmelser om vad man ska göra om en förälder inte gör som domstolen bestämt.
Staten kan behöva undersöka om bestämmelserna behöver ändras.
• Det kan behöva stå i lagen att föräldrar ska uppfostra sina barn på det sätt som är bäst för barnet.
• Det kan behövas tydligare regler för att alla kommuner ska hjälpa en förälder som tycker det är svårt att vara förälder.
Lättläst sammanfattning SOU 2020:63
68
• Om ett barns föräldrar inte kan ta hand om barnet kan en domstol bestämma att barnet ska flytta. Staten skulle behöva undersöka om det finns andra alternativ där familjen måste göra vissa saker, för att barnet ska kunna bo kvar hemma.
• Det finns en risk att barn behandlas på olika sätt i olika delar av Sverige. De lagar som finns gör det möjligt för kommuner och regioner att besluta på lite olika vis.
• Staten kan behöva undersöka om reglerna om omskärelse av pojkar behöver ändras.
• Det borde utredas om det ska bli olagligt att säga till ett barn att barnet ska använda knark.
• Olika myndigheter kan behöva arbeta tillsammans.
Då är det bra om myndigheterna kan berätta för varandra det man vet om barnet. Men myndigheterna får inte berätta allt om barnet. En del av det myndigheterna vet är hemligt. Det beror på att man vill skydda barnet. Staten kan behöva kontrollera om lagarna om detta är bra.
Vad vi sett när vi undersökte hur lagarna används
De flesta barn i Sverige har det bra. Men vi har sett att vissa barn inte har det bra.
Här kommer några exempel på saker som inte är bra:
• Små barn får inte alltid säga vad de tycker.
Små barn blir inte alltid lyssnade på.
SOU 2020:63 Lättläst sammanfattning
69
• En del vuxna som ska lyssna på barn i sitt jobb vet inte hur de ska prata med barn. De kan behöva lära sig mer om det.
• Många tycker det är svårt att veta hur barnkonventionen ska tolkas. Många kan inte heller de svenska lagarna tillräckligt bra.
• Ibland får inte barn den hjälp de ska få.
Det kan bero på att det saknas pengar eller att det saknas personal.
• De som hjälper barn samarbetar inte alltid med varandra.
Hur bestämmelserna om barnets bästa används
Vi har undersökt domar och beslut, för att se hur man använder bestämmelserna om barnets bästa.
Vi har också skickat ut frågor till personer som arbetar med barn.
Hur tar man hänsyn till barnets bästa?
Alla domstolar skriver inte i beslutet hur domstolen kommit fram till vad som är bäst för barnet.
Många som arbetar med barn tycker att det är svårt att veta hur man ska ta reda på vad som är bäst för ett barn.
Några tycker att det saknas tid, pengar och personal för att man ska kunna göra en bra bedömning av vad som är bäst för barnet.
Lättläst sammanfattning SOU 2020:63
70
Hur bestämmelserna om barnets rätt att säga vad det tycker och bli lyssnad på används
Vi har undersökt domar och beslut, för att se hur man använder bestämmelserna om barnets rätt att säga vad det tycker och bli lyssnad på.
Vi har också skickat ut frågor till personer som arbetar med barn.
Hur lyssnar man på vad barnet tycker?
Ju äldre ett barn är, desto mer lyssnar myndigheter och domstolar på barnet.
I många beslut från domstolar står det inte vad barnet har berättat.
Flera som svarade på våra frågor tycker det är svårt att prata med barn om barnet inte är så gammalt.
Många tycker det är svårt att prata med ett barn som har en funktionsnedsättning.
Några som svarade på våra frågor tycker att föräldrarna ibland gör så att det blir svårt att prata med barnet.
71
Summary
Remit
Our remit has been to:
• survey how Swedish legislation and case law conform to the rights in the UN Convention on the Rights of the Child (CRC);
• consider Articles 1–42 and
– analyse the meaning of the provisions of the Convention on the
basis of Swedish conditions reporting, relevant rulings from Swedish courts, the Court of Justice of the European Union and the European Court of Human Rights; and – give an account of relevant parts of the general comments of
the Committee on the Rights of the Child, even though this is not a source of law;
• report, in particular, how the provisions on the best interests of the child and the right of the child to express their views and have them given due weight are interpreted in practical application of the legislation and what meaning they are given in various areas of the law;
• analyse, as part of the report on the best interests of the child and the right of the child to express their views and have them given due weight, how the best interests of the child relate to other interests that have to be taken into account.
The purpose of this survey is to provide support in further work on transforming the provisions of the CRC into national law. Our remit has included applying a gender equality perspective and a disability
Summary SOU 2020:63
72
perspective where possible. It has not been part of our remit to present any proposals.
Survey of how Swedish legislation and case law conform to Articles 1–42
In our work on Articles 1–42 of the CRC we have focused on whether Swedish legislation and guiding case-law conform to the CRC. It has not been part of our remit to examine whether the legislation is followed or whether children have their rights satisfied in practice.
In this work we have made an analysis of the meaning of the CRC provisions in the light of Swedish conditions and made comparisons with relevant Swedish legislation and guiding case law. We have consulted with a number of public authorities and organisations and received views from individuals.
Examination of how the provisions on the best interests of the child and the right of the child to express their views are interpreted in practical application
At the end of the report, we deal with the part of our remit about how provisions on the best interests of the child and the right of the child to express their views are interpreted in practical application. To examine this, we have gone through relevant case law; have carried out a study of cases, where we have gone through a number of rulings of lower courts, and a questionnaire survey among selected professional groups; and have gone through handbooks, general advice and guidelines issued by government agencies. We have also described some results of previous surveys in the area.
Convention on the Rights of the Child (CRC)
The CRC was adopted by the UN on 20 November 1989. The CRC entered into force in Sweden on 2 September 1990. On 1 January 2020 Articles 1–42 of the CRC became Swedish law. These Articles concern civil and political rights, as well as economic, social and cultural rights.
Summary
73
The rights in the CRC apply to all children within the jurisdiction of a state.
There are three optional protocols to the Convention, one about the rights of the child on the involvement of children in armed conflict, one about the sale of children, child prostitution and child pornography and one on a communications procedure. Sweden has ratified the first two of these protocols.
Previous surveys
A number of government-appointed inquiries have examined whether Swedish legislation conforms to the CRC. Prior to the approval of the CRC, the government conducted a survey (prop. 1989/90:107). In 1997 Barnkommittén presented the report The best interests of the child
– realising the UN Convention on the Rights of the Child in Sweden [Barnets bästa i främsta rummet – FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige] (SOU 1997:116). In 2011 a survey was
done by the Ministry of Health and Social Affairs and presented in the memorandum How Swedish legislation and case law conform to the
rights in the Convention on the Rights of the Child – a survey [Hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen – en kartläggning] (Ds 2011:37). A further survey was done by
Barnrättighetsutredningen in the report The Convention on the Rights
of the Child becomes Swedish law [Barnkonventionen blir svensk lag]
(SOU 2016:19).
Survey of how Swedish legislation and case law conform to the CRC
The Inquiry’s assessment is that by far the major part of Swedish legislation and case law conforms to the CRC. The following can be mentioned as a few general examples. In Sweden, children have the right to freedom of expression, religion and association, the right to attend school and the right to receive health care. Municipalities and government agencies are responsible for children having a reasonable standard of living and for them being protected from violence, abuse and exploitation and discrimination. A child’s parents have the main responsibility for the child, but the public authorities also have powers to
Summary SOU 2020:63
74
protect children who are coming to harm. In various contexts, special support has to be given to children with disabilities. A child who has been deprived of their liberty or is suspected of an offence enjoys several legal safeguards.
We have not surveyed the state of the practical application of the legislation, whether the regulations are followed or whether children have their rights satisfied in practice. Our remit is restricted to whether Swedish legislation and guiding case law conform to the Convention.
We have concluded that Swedish legislation and case law conform to the meaning of Articles 1–42 of the CRC with the following exceptions:
• It is not consistent with Article 2 (2) that a child does not have adequate protection against all forms of discrimination or punishment on the basis of the status, activities, expressed opinions, or beliefs of the child's parents, legal guardians, or family members.
• It is not consistent with Article 9 that a child’s opportunities to express their views and participate in proceedings concerning custody, residence and access are not fully secured by the regulations in the Children and Parents Code or other legislation. The same applies to cases concerning the enforcement of rulings in such cases.
• The framing of Chapter 6, Section 2 a of the Children and Parents
Code concerning the best interests of the child in decisions on custody, residence and access can lead to assessments of the best interests of a child that do not conform to the meaning of Articles 3 (1) and 9 of the CRC.
• It is not consistent with Articles 9 (1) and 18 (1) that there is not a presumption of joint custody in custody cases,
• The provisions of Chapters 6 and 21 of the Children and Parents
Code do not ensure that a child is able in family law litigation to express their views freely within the meaning of Article 12(2).
Summary
75
• In procedures concerning the appointment or dismissal of a guardian, the legislation does not ensure that the child affected by the procedure is given the opportunity to express their views freely by being heard within the meaning of Article 12(2).
• In the processing by a chief guardian of a question concerning consent to important administrative measures, the legislation does not ensure that the child affected is given the opportunity to express their views freely by being heard within the meaning of Article 12(2).
• The provisions of the Care of Young Persons Act (1990:52), the
Compulsory Psychiatric Care Act (1991:1128), the Forensic Psychiatric Care Act (1991:1129) and the Act on the Enforcement of Institutional Care of Young Persons (1998:603) are not fully consistent with the meaning of Article 17, since there are no provisions expressly ensuring that children deprived of their liberty have access to information and material from a diversity of national and international sources.
• It is not in conformity with Article 18 (1) that parents who are not married when their child is born are not given joint custody of the child.
• It is not in conformity with Article 18 (1), read together with Article 3 (1), that, if both parents are opposed to doing so, a court is unable to order joint custody of a child even if it is in the best interests of the child.
• There is no obligation for the public authorities to provide child care for children needing care outside of the normal opening hours of preschools and recreation centres; the municipalities only have to endeavour to offer child care at times when preschools and recreation centres are not offered, This does not conform to Article 18 (3).
• It is not consistent with Article 28 of the CRC that, under Swedish law, primary education is not compulsory for all children who have the right to education, for instance child asylum seekers and children without a permit to stay in the country. This does not conform to Article 22 either.
Summary SOU 2020:63
76
• Section 14 a of the Work Environment Ordinance (1977:1166) is not consistent with Article 32, since when Sweden is at war or risks war it makes unlimited departures possible from the legislation that otherwise fulfils the requirements of Article 32.
• There are gaps in protection under criminal law regarding sexual acts committed through digital media. This is not consistent with Article 34.
• It is not consistent with Article 34 (c) that a child whose pubertal development is complete has a lower level of protection from being exploited in pornographic material than other children have.
• The provisions in Section 18, third paragraph of the Act concerning the Ethical Review of Research Involving Humans (2003:460) stating that married children shall be treated as adults when it comes to consent are not consistent with Article 36.
• The provision in Section 9 of the Act concerning Special Controls in respect of Aliens (1991:572) provides scope for arbitrary deprivations of liberty in a way that is not consistent with Article 37 (b).
• For Swedish legislation to be consistent with Article 37 (c) regarding restrictions, the proposal giving children remanded in custody a right to be in the company of staff or someone else for at least four hours every day should be put into effect.
• Swedish legislation does not ensure that all children who are being held in detention (without a parent) or given compulsory care pursuant to Act on Compulsory Psychiatric Care or the Act on Forensic Psychiatric Care are separated from adults unless it is considered in the child's best interest not to do so. This is not in conformity with Article 37 (c).
• It is not consistent with Article 37 (d) that a child who has attained
15 years does not have the right to legal counsel when appealing a decision under Section 15 b of the Care of Young Persons Act on placement in a lockable unit.
Summary
77
• It is not consistent with Article 37 (d) that a child who is the subject of compulsory psychiatric care does not have the right to public counsel, if the deprivation of their liberty is not examined promptly by a court.
• It is not consistent with Article 37 (d) that a child who is being remanded in custody pursuant to Chapter 36, Section 21 of the Code of Judicial Procedure does not have the right to legal counsel.
• It is not consistent with Article 37 (d) that a child who has not attained 15 years cannot unconditionally request that a court (or another competent, independent and impartial authority) examine the issue of whether the child shall be: – subjected to care under the Care of Young Persons Act of a kind that can be considered to be a deprivation of liberty (i.e. cases where Section 15 or 15 b of the Act can be applied); – subjected to compulsory psychiatric care in an institution under the Act on Compulsory Psychiatric Care or the Act on Forensic Psychiatric Care; – taken into detention under the Aliens Act or the Act concerning Special Controls in respect of Aliens.
• The obligation to be enrolled for compulsory military service comes into effect before a child attains 18 years. This does not conform to Article 2 of the Optional Protocol on the Involvement of Children in Armed Conflict and therefore not to Article 38 (1) of the CRC.
• The scope under Section 33 of the Young Offenders Act (1964:167) to opt not to notify the custodians when a child is suspected of an offence and is being investigated under Section 31 of the Act is greater than is consistent with Article 40 (2) (b) (ii).
• Since a child is not formally able to oppose the issuing of either a caution or some other waiver of prosecution against them, even though the decision means that the child is considered to have committed an offence and information about it is recorded in the Criminal Records Registry, the child can be deprived of the opportunity to have the matter determined by an impartial authority at a hearing. This is not consistent with Article 40 (2) (b) (iii).
Summary SOU 2020:63
78
• There is a risk that the absence of an opportunity for a child under
15 years to request that the prosecutor consider whether an action should be brought to determine whether the child has committed an offence (evidentiary proceedings, bevistalan) is contrary to Article 40 (2) (b) (iii).
• It is not consistent with Article 40 (2) (b) (iii) that, during a trial, there is not an absolute requirement for the appointment of legal counsel or another representative for a defendant who is under 18 years if the child does not already have a suitable representative (e.g. a private defender). The same applies to a child under 15 years who is the subject of evidentiary proceedings (bevistalan).
• It is not consistent with Article 40 (2) (b) (ii) that there is not an absolute requirement for the appointment of legal counsel or another representative for a child who is being investigated under Section 31, first paragraph of Young Offenders Act.
• There is a risk that the scope in Section 32 a of Young Offenders
Act to appoint a legal counsel for a child who is being investigated under Section 31, second or third paragraph of the Act is too limited to be consistent with Article 40 (2) (b) (iii), especially as no other representative can be appointed either.
• The possibility of opting not to summon the custodians of a child being prosecuted to a main hearing for any other reason than that a notification or summons to attend is contrary to the best interests of the child does not conform to Article 40 (2) (b) (iii). The same applies to evidentiary proceedings (bevistalan).
• The law does not provide a clear and explicit possibility of appealing or otherwise requesting a review of a decision to issue a caution or some other waiver of prosecution. This does not conform to Article 40.2 (b) (v).
Observations
Even if some particular legislation is not in itself incompatible with the CRC, there may be reason to review its provisions in order to achieve better consistency with the CRC or to fill any gaps. During
Summary
79
our survey we have made the following observations in addition to what has been stated above:
• There may be reason to review the enforcement provisions of the
Children and Parents Code and consider whether the child perspective is as distinct as required by the CRC. (See the chapter on Article 9.)
• The acts that do not explicitly contain provisions stating that children shall be given the opportunity to express their views may need to have such provisions if it is not possible to ensure in practice that children are able to express their views freely in matters affecting them. (See the chapter on Article 12.)
• There may need to be a requirement in the Children and Parents
Code that when parents exercise their custody, the best interest of the child shall be their basic concern, so as to bring Swedish legislation into clearer conformity with Article 18 (1).
• There is a risk that the absence of statutory parenting support means that the obligations in Article 18 (2) are not met, even though some parenting support is regulated by law.
• An investigation may be needed of whether, for example, municipal social welfare committees should have access to less intrusive coercive measures than separating a child from its parents. (See the chapter on Article 18.)
• The broad decision-making competence of municipalities and regions, in combination with a lack of detailed regulation in legislation, means that there is a risk that the CRC’s equal treatment principle will be set aside in practice. (See the chapter on Article 24.)
• There may be reason to once again review the legislation concerning circumcision of boys. (See the chapter on Article 24.)
• There may be reason to investigate whether instigation of and conspiracy to commit all forms of narcotic drug offences in relation to children should be criminalised. (See the chapter on Article 33.)
Summary SOU 2020:63
80
• There may be reason to review secrecy legislation to ensure that there is a balance between the possibilities of collaboration and protection for the private life of a child. (See the chapter on Article 39.)
Observations about practical application
Even though it falls outside our remit of mapping deficiencies in the application of the legislation, we want to communicate some of the observations we have made during our work and have been told of in our dialogue with various actors. Most actors in our dialogues feel that children have a good life in Sweden but that some children do also come to harm and whose rights are not entirely fulfilled. During our work we have made the following observations:
• In several services there is a view that younger children are unable to express their views and that doing so is basically harmful to them.
• Some feel that talking to children is difficult in their professional role, since they are not used to doing so. Some feel that there is a lack of methodological support, and that the support that is available does not come from official sources or is difficult to find.
• In several quarters there is uncertainty about how to interpret and apply the CRC in their own services and in relation to other legislation in the area. There is also uncertainty about servicespecific legislation and what it entails. More knowledge about service-specific legislation might contribute to more knowledge among practitioners about how to interpret and apply the CRC in relation to their own services.
• The rights of the child are affected by resource shortages, regarding both financial resources and actual access to staff resources. A child’s possibilities of having their rights fulfilled differ depending on where in the country the child lives.
• There is insufficient collaboration between different actors working with children.
Summary
81
How the provisions on the best interests of the child and the right of the child to express their views are interpreted in practical application
We have carried out the second part of our remit by examining how provisions on the best interests of the child and the right of the child to express their views are interpreted in practical application of the legislation. We have gone through cases, handbooks, guidelines and other sources and we have conducted a questionnaire survey of people working as paediatricians, family law caseworkers, other social workers and case officers at the Swedish Migration Agency. It has not been possible to draw any certain conclusions from our survey, but we have been able to make the following general observations.
When superior court case law refers to a provision about the best interests of the child, the court’s basis is often what is stated in the legislative history of the provision. Guidance and handbooks also often refer to the substance of the legislative history. Guiding case law contains concrete assessments of the best interests of the child to a greater extent than case law from first instance courts. This applies, for instance, to migration cases. The difference is less significant when it comes to cases and matters where the provision applied states that the best interests of the child shall be decisive, e.g. in custody cases or concerning support measures for children. Criteria mentioned particularly in a provision (see, e.g., Chapter 6, Section 2 a of the Children and Parents Code) seem to be given great weight in the assessments of the best interests of the child.
As regards how the views of the child are to be taken into account, some principles seem to have been established; one example is that the will of a 12-year old child is normally given decisive importance. This also appears to have led to less account being taken of the will of younger children. However, individual assessments are made.
Several rulings, mainly from first instance courts, do not have careful assessments of the best interests of the child, or accounts of the child's views.
Our questionnaire shows that the majority of our respondents feel secure about making assessments of what is in the best interests of the child and that they consider that they have sufficient knowledge to make an adequate examination. At the same time, some of the replies suggest that there is some uncertainty surrounding assess-
Summary SOU 2020:63
82
ments of the best interests of the child. For instance, it is stressed that it is difficult to weigh the best interests of the child against other interests. More guidance and case law would also have been desirable about what circumstances are relevant in assessing the best interests of the child. Secrecy legislation is raised as an impediment to making full assessments, as is the right of parents to decide about their children. Many respondents state that, to a great extent, shortage of time and resources hamper an adequate assessment of the best interests of the child. Most respondents almost always talk to children affected by these cases, especially if the child is seven or older. However, if the child is too young or has a disability, this is sometimes judged to be an impediment to talking to the child. In general, both our questionnaire survey and the study of cases can be said to show that the views of younger children are often not taken into account due to the child’s age.
Even though we are not able to draw any certain conclusions about how the best interests of the child and the child’s right to express their views and have them taken into account are interpreted in practical application and the meaning they are given in various areas of the law, we can see that the provisions have not had full impact in certain areas of the law.
83
1 Uppdraget
Den 15 mars 2018 beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppgift att genomföra en kartläggning för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Regeringens direktiv (2018:20) och (2019:57) till utredningen återfinns i sin helhet i
bilagorna 1 och 2.
1.1 Uppdraget i korthet
Regeringen konstaterade i direktiven att för att barnets rättigheter ska få genomslag behöver arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser inom olika rättsområden fortsätta vid sidan av en inkorporering. Vidare menade regeringen att genom fortsatt transformering kan författningsbestämmelser tydliggöra vad rättigheterna innebär i en svensk kontext, vilket ökar förutsebarheten och ger rättstillämparen ytterligare stöd i tolkningen och tillämpningen av konventionen.
I direktiven hänvisas till att det i strategin för att stärka barnets rättigheter1 framgår att all lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med barnkonventionen. Regeringen konstaterade att det transformeringsarbete som pågått sedan Sverige ratificerade barnkonventionen har inneburit att bestämmelser i barnkonventionen, bl.a. principen om barnets bästa, kommit till uttryck i flera lagar. Regeringen påpekade dock att Barnrättighetsutredningen2 utifrån sina kartläggningar hade funnit vissa brister i tillämpning bl.a. av principen om barnets bästa. Utredningen hade också noterat att övriga grundprinciper och bestämmelser i konventionen inte hade fått tillräckligt
1Prop. 2009/10:232. 2 Se SOU 2016:19.
Uppdraget SOU 2020:63
84
genomslag i rättstillämpningen. Regeringen lyfte också fram att Barnrättighetsutredningen konstaterat att förarbeten och riktlinjer till svenska bestämmelser som utgår från barnkonventionen kan vara otydliga och sakna förankring i barnkonventionen.
I direktiven anges att för att barnkonventionen ska få genomslag och betydelse för rättstillämpningen bör konventionen synliggöras i förarbeten till lagstiftning där konventionen kan vara relevant. I direktiven framhålls även utvecklingen av olika typer av processtöd för myndigheterna i deras verksamheter för att bl.a. barnets bästa ska ses som ett tillvägagångssätt. Slutligen framgår av direktiven att det är av betydelse att få en så aktuell bild som möjligt av relevant svensk lagstiftning och praxis vad avser barnets rättigheter enligt barnkonventionen.
Mot denna bakgrund fick den särskilda utredaren i uppdrag att
• göra en kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen
• behandla artiklarna 1–42 och
– analysera konventionsbestämmelsernas innebörd utifrån svenska
förhållanden med återgivande av bl.a. relevanta avgöranden från svenska domstolar, EU-domstolen och Europadomstolen, och – redogöra för relevanta delar av barnrättskommitténs allmänna
kommentarer, trots att det inte är en rättskälla
• särskilt redovisa hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden
• inom ramen för redovisningen av barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade analysera hur barnets bästa förhåller sig till andra intressen som ska beaktas.
Kartläggningen syftar, enligt direktiven, till att ge ett stöd i det fortsatta arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser inom olika rättsområden.
Av direktiven framgår att det i utredarens uppdrag inte ingår att lämna förslag. Utredaren ska, där så är möjligt, anlägga ett jämställdhetsperspektiv och ett funktionshinderperspektiv.
Uppdraget
85
1.2 Vårt arbete
Vi påbörjade vårt arbete i april 2018. Utredningen antog namnet Barnkonventionsutredningen. Under arbetets gång har 13 sammanträden med utredningens experter hållits samt ett avslutande internat.
Arbetet i utredningen kan delas upp i två delar. Den första delen har bestått av att kartlägga hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen. Kartläggningen omfattar artiklarna 1–42 i barnkonventionen. Denna del omfattar en analys av konventionsbestämmelsernas innebörd utifrån svenska förhållanden med återgivande av bl.a. relevanta författningsbestämmelser och föreskrifter, förarbeten, avgöranden från svenska domstolar, EUdomstolen och Europadomstolen samt en redogörelse för relevanta delar av barnrättskommitténs allmänna kommentarer och rekommendationer till Sverige.
Den andra delen av arbetet består av en redovisning av hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom ett urval av rättsområden. Vi har genomfört en rättsfallstudie i syfte att samla in kunskap om hur barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sin åsikt tolkas i den praktiska tillämpningen. På utredningens uppdrag genomförde Ramboll Management Consulting AB en enkätundersökning i syfte att undersöka hur barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter tolkas i den praktiska tillämpningen inom ett urval av områden.
Vi har under arbetets gång samrått bl.a. med utredningarna Framtidens socialtjänst (S 2017:03), Utredningen om konfessionella inslag i skolväsendet (U 2018:02), Bygglovsutredningen (Fi 2020:01), Nationell samordnare för utveckling och samordning av insatser inom området psykisk hälsa (S 2015:09) och Utredningen om en sammanhållen god och nära vård för barn och unga (S 2019:05). Vi har även samrått med den särskilda utredaren för uppdraget att utreda hur principen om barnets bästa kan stärkas vid beslut om när tvångsvård enligt LVU ska upphöra3 samt andra personer inom Regeringskansliet med för utredningen relevanta uppdrag. I övrigt har utredningen hållit sig informerad om och beaktat relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet.
3 S2020/03820/SOF.
Uppdraget SOU 2020:63
86
Vi har inhämtat information och synpunkter från en rad aktörer. Utifrån ett antal frågeställningar har utredningen genomfört två sammanträden med statliga myndigheter samt ytterligare sammanträden med SKR och advokater vid Sveriges Advokatsamfund. Vidare har utredningen träffat och på andra sätt kommunicerat bl.a. med representanter från Sveriges elevråd – SVEA, Sveriges Elevråd, Sveriges Elevkårer, Åklagarmyndigheten, Barnahus Göteborg, Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Rädda Barnen, Unicef, Ecpat, BRIS (Barnets Rätt i Samhället), Riksidrottsförbundet, Sametinget, Partnerskapet för barnets rättigheter i praktiken, Funktionsrätt Sverige, Autism och Aspergerförbundet, Riksförbundet för Social och Mental Hälsa (RSMH), Dyslexiförbundet, Synskadades Riksförbund, Riksförbundet för rörelsehindrade barn och unga (RBU), FUB (För barn, unga och vuxna med utvecklingsstörning), Unga hörselskadade och Förbundet Unga Rörelsehindrade.
Vi uppmanade genom olika kanaler enskilda och professionella att inkomma med synpunkter. Både enskilda, yrkesverksamma och frivilligorganisationer har kontaktat utredningen, muntligt och/eller skriftligt, för att delge sina professionella eller personliga erfarenheter vad gäller barns rättigheter enligt barnkonventionen.
Vi har även gjort studiebesök i Norge för att ta del av de norska domstolarnas erfarenheter av barnkonventionen i rättstillämpningen.
Vid ett flertal tillfällen har vi medverkat vid konferenser och seminarium av relevans för uppdraget, bl.a. vid Barnrättsdelegationen, Barnombudsmannens juristnätverk, Barnrättsdagarna 2019, Barnombudsmannens webbinarium i juni 2019, Barnrättstorget i Almedalen 2019, Domstolsakademins Familjerättsdagar i november 2019 och vid Digital barnrättsdag i Västra Götaland i september 2020.
Vi har i vårt arbete, där så varit möjligt, anlagt ett jämställdhetsperspektiv och ett funktionshinderperspektiv. Att ett barn har samma rättigheter oavsett bl.a. kön eller funktionsnedsättning stadgas i en av barnkonventionens grundläggande principer (artikel 2.1), varför det genomgående i vårt arbete varit naturligt att särskilt lyfta fram dessa grupper när det varit relevant. Sammanfattningen finns i engelsk och lättläst version. Konsulterna Ian MacArthur och Ylva Bjelle har bistått oss i arbetet med dessa texter.
Uppdraget
87
1.3 Definitioner och omfattning
Av våra direktiv framgår bl.a. att vi ska göra en kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen. Vidare framgår det att vi särskilt ska redovisa hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden. Nedan återges hur vi valt att tolka dessa begrepp samt vilka övriga avgränsningar vi gjort.
1.3.1 Rättigheter
Vad först gäller uttrycket rättigheter kan det noteras att barnkonventionen inte bara innehåller rättigheter, utan även skyldigheter och åtaganden för staterna. Vi har inte gjort någon åtskillnad vad gäller detta, utan har behandlat artiklarna 1–42 i sin helhet. Den tolkningen har vi gjort bl.a. mot bakgrund av syftet med kartläggningen och att det av direktiven framgår att artiklarna 1–42 ska behandlas.
1.3.2 Praxis
När det gäller praxis kan det begreppet ha olika innebörder, t.ex. vägledande avgöranden från högre instanser eller praktisk tillämpning. Vi har valt att tolka begreppet som avgöranden som ger vägledning av hur svensk rätt ska tolkas, i den mån det är relevant för att kunna avgöra om svensk rätt stämmer överens med barnkonventionen. Anledningen till vår tolkning är som följer.
Syftet med kartläggningen (den första delen av uppdraget) är enligt direktiven att ge ett stöd i det fortsatta arbetet med transformeringen av konventionen. Det är därför, enligt direktiven, av betydelse att få en så aktuell bild som möjligt av svensk lagstiftning och praxis vad avser barns rättigheter enligt barnkonventionen. Syftet är således inte att undersöka om myndigheter och domstolar följer svensk rätt eller barnkonventionen. Det är inte heller vårt uppdrag att undersöka om barn i praktiken får sina rättigheter uppfyllda.
Av direktiven framgår vidare att vi i den andra delen av uppdraget ska undersöka hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska till-
Uppdraget SOU 2020:63
88
lämpningen. I detta fall är det alltså inte endast vägledande praxis som
avses utan även andra avgöranden och åtgärder. Det kan även vara relevant med myndigheters riktlinjer och handböcker, liksom tilllämparnas egna åsikter och uppfattningar.
1.3.3 Den praktiska tillämpningen
Det ingår inte i vårt uppdrag att se över hur barns rättigheter i praktiken uppfylls. Vårt uppdrag är i den första delen begränsad till lagstiftning och (vägledande) praxis. I den andra delen är det begränsat till hur tillämpare tolkar svenska bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade. Likväl har vi i vårt arbete gjort ett antal iakttagelser som rör hur barns rättigheter i praktiken uppfylls. Mot bakgrund av syftet med vårt uppdrag anser vi att det är viktigt att uppmärksamma sådana problem som vi fått kännedom om. I förekommande fall tar vi därför upp problem som myndigheter, organisationer och enskilda har påtalat för oss. Däremot har vi inte fördjupat oss i dessa problem eller låtit dem påverka vår analys, om vi inte uttryckligen angett det.
1.3.4 De fakultativa protokollen till barnkonventionen
Det finns tre fakultativa protokoll till barnkonventionen, som syftar till att förstärka och fördjupa åtagandena i barnkonventionen. Sverige har ratificerat två av dessa: fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter och fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Det tredje fakultativa protokollet till barnkonventionen om ett klagomålsförfarande har inte ratificerats av Sverige.
Vårt uppdrag är i den första delen begränsat till att kartlägga hur svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med artiklarna 1–42 i barnkonventionen. Det är också de artiklar som den 1 januari 2020 blev svensk lag. Det ingår således inte i vårt uppdrag att kartlägga hur svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med de fakultativa protokollen. Protokollen kan däremot ha betydelse för hur andra artiklar ska tolkas. Som framgår i kapitlet om artikel 38 har vi t.ex. haft anledning att se över svenska bestämmelsers förenlighet med
Uppdraget
89
det fakultativa protokollet om indragning av barn i väpnade konflikter för att kunna bedöma om svensk lagstiftning stämmer överens med artikel 38. Protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi redogör vi för främst i kapitlet om artikel 34.
1.4 Betänkandets disposition
Betänkandets tre första kapitel består av inledande texter och bakgrund. I kapitlen 4–45 finns vår kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen (artiklarna 1–42). Varje artikel har tillägnats ett eget kapitel. Artiklarna behandlas i kronologisk ordning. Därefter följer, i kapitlen 46–66, den andra delen av vårt uppdrag, som rör hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden. Denna del inleds med en inledning, därefter behandlas ett antal svenska lagar kapitelvis. Delen avslutas med ett kapitel om generella iakttagelser vi gjort hänförliga till denna del av uppdraget. Härutöver finns det i början av betänkandet en förkortningslista samt en sammanfattning av betänkandet på svenska, engelska och i en lättläst version. I slutet av betänkandet finns en källförteckning.
Till betänkandet fogas ett särskilt yttrande och tre bilagor. Bila-
gorna 1–2 innehåller utredningens direktiv och tilläggsdirektiv. Bilaga 3
utgörs av barnkonventionens engelska och franska originaltexter med den svenska översättning som är bilagd lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter.
91
2 Bakgrund
2.1 Konventionens tillkomst
Den 20 november 1989 antog FN:s generalförsamling konventionen
om barnets rättigheter (barnkonventionen). Sverige hade en framträ-
dande roll i arbetet med att ta fram konventionen och var ett av de första länderna att ratificera den. Barnkonventionen trädde i kraft i september 1990.1 196 länder har ratificerat konventionen vilket gör den till den konvention om mänskliga rättigheter som ratificerats av flest stater. Konventionens originaltexter är på arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska. Samtliga språkversioner har lika giltighet. Till konventionen hör tre fakultativa protokoll som antagits efter det att konventionen antogs.
Konventionen innebar en ny epok i arbetet med barns och ungas rättigheter. För första gången formulerades barns egna mänskliga rättigheter i ett internationellt bindande avtal, som uttrycker världssamfundets samlade syn på barns rättigheter. Genom barnkonventionen betonas att även barn har rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda, att få skydd mot utnyttjande och diskriminering och att få uttrycka sin mening och bli respekterade.
Barns rättigheter lyftes i och för sig fram inom Nationernas förbund redan 1924 genom en deklaration med fem huvudprinciper om barns skydd och välfärd.2 För att ytterligare förstärka barns rättigheter antog FN 1959 en deklaration som innehöll tio principer.3 Deklarationerna innehöll viktiga principuttalanden, men var inte folkrättsligt förpliktigande för staterna. Därför var det ett nytt och avgörande steg som togs när FN:s generalförsamling, efter tio års arbete, i november
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 44/25 den 20 november 1989. 2 Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, den 26 september 1924, League of Nations O.J. Spec. Supp. 21, at 43 (1924). 3 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959.
Bakgrund SOU 2020:63
92
1989 antog en konvention om barnets rättigheter som är folkrättsligt bindande för de stater som anslutit sig.
2.2 Barnets rättigheter en del av de mänskliga rättigheterna
Mänskliga rättigheter gäller för alla, även barn. Den allmänna förklar-
ingen om de mänskliga rättigheterna4 från 1948 samt den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter5 och den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter6 från 1966 utgör det som brukar benämnas som det grund-
läggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International
Bill of Human Rights). De mänskliga rättigheterna har fastställts i
ytterligare sju centrala FN-konventioner, varav barnkonventionen är en.7
De övriga konventionerna är den internationella konventionen om
avskaffande av alla former av rasdiskriminering8 från 1965, konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor9 från 1979, konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig och förnedrande behandling eller bestraffning10 från 1984, konventionen om migrantarbetares rättigheter11 från 1990, konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning12 från 2006 och konventionen till skydd för alla människor mot påtvingade försvinnanden13 från 2006. Förutom
FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter uttrycks barnets rättigheter även i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna14 (Europakonventionen)
från 1950.15
4 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 5 SÖ 1971:42. 6 SÖ 1971:41. 7Prop. 2017/18:186 s. 59. 8 SÖ 1971:40. 9 SÖ 1980:8. 10 SÖ 1986:1. 11 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 45/158 den 18 december 1990. Sverige har inte ratificerat konventionen. 12 SÖ 2008:26. 13 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 61/177 den 20 december 2006. Sverige har inte ratificerat konventionen. 14 SÖ 1952:35. Konventionen gäller endast för Europarådets medlemmar. 15 Jämför SOU 2016:19 s 88 och 89.
Bakgrund
93
2.3 Ratificering och införlivande av konventionen
2.3.1 Ratificering
En konvention träder som regel i kraft när den ratificerats av ett visst antal stater och blir folkrättsligt bindande för de stater som ratificerat den. När en stat ratificerar konventionen förbinder sig staten att respektera och främja rättigheterna i konventionen. I de flesta fall görs ratificeringen genom ett beslut av den lagstiftande församlingen i respektive stat.
Ett internationellt regelverk skapas genom konventionen som anger de skyldigheter som det allmänna har gentemot den enskilda människan. För staten inträder en skyldighet att avstå från handlingar som kan begränsa eller kränka rättigheterna, att skydda individen mot övergrepp från andra aktörer och att säkerställa att varje människa kan förverkliga och utkräva sina rättigheter enligt konventionen.16
Ett halvår efter det att FN:s generalförsamling antagit barnkonventionen, ratificerade Sverige konventionen genom ett beslut i riksdagen den 21 juni 1990. Konventionen trädde i kraft i Sverige den 2 september 1990.17
Till grund för riksdagens beslut att ratificera barnkonventionen fanns regeringens proposition om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter.18 I propositionen redogjordes för konventionens artiklar och deras förhållande till den svenska lagstiftningen. Slutsatsen var att svensk rätt och praxis till sin allmänna syftning stod i god överensstämmelse med konventionsbestämmelserna. Regeringen ansåg därför att några lagändringar inte behövde göras för att Sverige skulle kunna ratificera konventionen. Däremot ansåg regeringen att man skulle reservera sig mot den del av artikel 37 (c) som anger att ett barn som är frihetsberövat ska hållas åtskilt från vuxna om det inte anses vara till barnets bästa att inte göra detta. Anledningen var att det fanns tveksamheter om den svenska lagstiftningen levde upp till detta krav. En liknande reservation hade också gjorts när Sverige tillträdde den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.19
16SOU 2016:19 s. 88–89. 17 SÖ 1990:20, prop. 1989/90:107, bet. 1989/90:SoU28 och rskr. 1989/90:350. 18Prop. 1989/90:107. 19Prop. 1989/90:107 s. 81 och 82.
Bakgrund SOU 2020:63
94
Att Sverige skulle ratificera konventionen tillstyrktes av riksdagen men den avstyrkte regeringens förslag om en reservation avseende artikel 37 (c). Riksdagen lämnade med anledning av detta ett tillkännagivande om att regeringen närmare borde analysera denna fråga och vid behov på lämpligt sätt överväga en ändring i svensk lagstiftning.20
2.3.2 Införlivandet av konventionen
Sveriges konventionsåtagande och folkrättsliga bundenhet innebär en skyldighet att förverkliga barnets rättigheter enligt barnkonventionen genom lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder, vilket direkt följer av artikel 4 i konventionen. (Läs mer i kapitlet om artikel 4.)
Det står varje land fritt att välja metod för införlivandet av konventionen. Varken konventionen som sådan, eller FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén), förutsätter att genomförandet av konventionen ska säkerställas genom en viss metod. I sin allmänna kommentar om allmänna åtgärder för genomförandet av konventionen lämnar barnrättskommittén frågan om valet mellan transformering och inkorporering öppen.21
Transformering innebär att införa eller ändra svenska bestämmelser så att de överensstämmer med konventionens bestämmelser. Normharmoni, som innebär ett konstaterande av att innehållet i svensk rätt redan överensstämmer med konventionen och att några lagändringar inte behövs, är nära kopplat till införlivande genom transformering. I de fall en konvention inkorporeras innebär det att en lag stiftas som föreskriver att den aktuella konventionen, eller vissa delar av den, ska gälla som lag.22
Även om barnrättskommittén välkomnar inkorporering, framhåller den samtidigt att det viktigaste är uppfyllandet av barnkonventionens bestämmelser i praktiken. Barnrättskommittén har dock i sina rekommendationer till Sverige vid flera tillfällen uppmanat Sverige att inkorporera konventionen.23
Ingångna internationella överenskommelser blir i vissa stater automatiskt en del av den nationella rätten, vilka benämns som monistiska
20 Bet. 1989/90:SoU28 och rskr. 1989/90:350. 21 CRC/GC/2003/5 p. 18–23. 22Prop. 2017/18:186 s. 60. 23 CRC/C/5/Add.2, CRC/C/SWE/CO/4 och CRC/C/SWE/CO/5.
Bakgrund
95
stater. Frankrike och Spanien är exempel på monistiska stater. Under förutsättning att en konvention har trätt i kraft, blir den i monistiska stater en del av den interna rätten så snart den ratificerats och därmed direkt tillämplig för domstolar och andra myndigheter på samma sätt som nationellt stiftad lag. Det finns i sådana länder inte något direkt behov av att omsätta en konvention i intern lagstiftning. I andra stater krävs, för att en internationell överenskommelse ska bli internrättsligt gällande, att den införlivas med nationell rätt, dessa benämns som dualistiska stater. I likhet med t.ex. Danmark och Norge, brukar Sverige betecknas som en dualistisk stat. Att stater bär drag av båda dessa system är dock inte ovanligt. I dualistiska stater ses folkrätten och inomstatlig rätt som två skilda rättssystem som existerar parallellt och separerade från varandra. Även om Sverige, i likhet med andra dualistiska stater, redan genom ratificeringen är folkrättsligt bundet att följa en konvention blir konventionen alltså inte en del av den nationella rätten om den inte införlivas med denna. Detta kan ske genom transformering eller inkorporering. Både transformering och inkorporering är i Sverige godtagbara från konstitutionell synpunkt. Det vanligaste sättet att införliva konventionsåtaganden om mänskliga rättigheter i svensk rätt är dock genom transformering.24
Den dualistiska principen innebär att tillträdda internationella konventioner binder Sverige som stat i förhållande till andra konventionsstater men att domstolar och andra myndigheter inte direkt kan tillämpa konventionsbestämmelserna såvida dessa inte tagits in i en svensk författning. Konventionsbestämmelserna är dock inte utan betydelse vid tolkningen av svensk rätt, och därigenom för rättstilllämpningen, eftersom domstolar och andra myndigheter är skyldiga att så långt det är möjligt tolka interna rättsregler i enlighet med internationella åtaganden, dvs. i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform tolkning. Principen om fördragskonform tolkning innebär att svenska rättsregler, så långt det är möjligt med hänsyn till reglernas ordalydelse, ska tolkas så att de står i överensstämmelse med de konventioner som Sverige är part till. Principen om fördragskonform tolkning gäller vid all rättstillämpning, både för domstolar och statliga och kommunala myndigheter. Rättigheter i en konvention som Sverige tillträtt bör därmed genom fördragskonform tolkning få betydelse
Bakgrund SOU 2020:63
96
även om Sverige inte har införlivat den i svensk rätt genom transformering eller inkorporering.25
Barnkonventionen har sedan ratificeringen 1990 i vissa delar införlivats i svensk rätt genom transformering. I andra delar har lagstiftaren bedömt att det inte behövs någon transformering eftersom det ansetts råda normharmoni. Bland de nordiska länderna har Norge, Finland och Island inkorporerat barnkonventionen.
2.3.3 Inkorporering och fortsatt transformering
Den 15 mars 2018 överlämnade regeringen en proposition till riksdagen med förslag om en lag om inkorporering av barnkonventionen.26 I juni 2018 behandlades propositionen av riksdagen som beslutade att anta regeringens förslag. Lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter trädde i kraft den 1 januari 2020.
Av propositionen framgår att för att barnkonventionen ska få genomslag är enbart inkorporering inte tillräckligt. En fortsatt transformering av barnkonventionens bestämmelser i nationell rätt krävs, liksom vägledning för tolkning och tillämpning, ett kunskapslyft inom kommuner, regioner och myndigheter, att kunskaperna om barns rättigheter ökar bland barn samt dialog och samverkan med civilsamhället. I propositionen redogörs för behovet av ett fortsatt och systematiskt transformeringsarbete för att barnkonventionen fortsatt ska ge avtryck i lagstiftningen och synliggöras i förarbeten till lagstiftning där konventionen kan vara relevant. I det fortsatta transformeringsarbetet bör, enligt regeringen, särskilt fokus ligga på principen om barnets bästa som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser samt barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade.
I propositionen framförs att genom transformering kan författningsbestämmelser tydliggöra vad rättigheterna innebär, vilket ökar förutsebarheten och ger rättstillämparen ytterligare stöd i tolkningen och tillämpningen av konventionen. Vidare anser regeringen att det kan antas att arbetet med att transformera annan lagstiftning som rör barnets rättigheter kan leda till att eventuella luckor i lagstiftningen löpande identifieras.27
25Prop. 2017/18:186 s. 59–61. 26Prop. 2017/18:186. 27Prop. 2017/18:186 s. 92 och 93.
Bakgrund
97
Mot den bakgrunden beslutade regeringen att ge en särskild utredare i uppdrag att genomföra en kartläggning för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barnkonventionen i syfte att ge ett stöd i det fortsatta arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser inom olika rättsområden.28
2.4 Konventionens struktur
Barnkonventionen består av en inledning (preambel) och 54 artiklar uppdelade i tre delar.
I del I, artiklarna 1–41, behandlas de rättigheter barn har enligt konventionen och består av s.k. sakartiklar. Dessa artiklar handlar om barnets rätt att få sina grundläggande rättigheter och behov tillgodosedda. Konventionen omfattar såväl medborgerliga och politiska rättigheter som ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.
När det gäller mänskliga rättigheter brukar man normalt tala om s.k. negativa och positiva förpliktelser för en stat. I barnkonventionen och de två tilläggsprotokoll som Sverige ratificerat är flera bestämmelser utformade så att barnets rätt uttrycks som den primära skyldigheten för en stat att inte handla på ett visst sätt, dvs. en negativ förpliktelse. En negativ förpliktelse innebär att en stat ska avhålla sig från handlingar som ingriper/inkräktar på en persons grundläggande rättigheter. En negativ förpliktelse kan dock kopplas till ett positivt handlande från en stat för att tillgodose ett barn sina rättigheter även i förhållande till andra enskilda rättssubjekt. Detta innebär att en stat har en skyldighet att bl.a. stifta lag som ger grundläggande skydd för rättigheterna. Exempel på sådana bestämmelser är bl.a. artiklarna 13, 14, 15 och 37. Andra bestämmelser i konventionen kan ses som positiva förpliktelser. En positiv bestämmelse är en rätt för ett barn att få något t.ex. boende, hälso- och sjukvård, utbildning eller bistånd. Sådana bestämmelser kräver att en stat vidtar en aktiv handling för att tillgodose ett barns rättigheter. Ofta finns det krav i form av lagreglering. Artiklarna 24, 26, 27 och 28 är exempel på sådana bestämmelser i barnkonventionen.
Såväl de negativa som de positiva förpliktelserna är i första hand ett åtagande inom respektive konventionsstats jurisdiktion. Barnkonventionen innehåller emellertid också ett internationellt perspektiv.
28 Dir. 2018:20.
Bakgrund SOU 2020:63
98
Konventionen tar upp det internationella samfundets ansvar för barns situation i det enskilda landet, särskilt i situationer när landet lider brist på resurser. I inledningen till konventionen står följande:
Konventionsstaterna … som erkänner betydelsen av internationellt samarbete för att förbättra barns levnadsvillkor i varje land, särskilt i utvecklingsländerna …
Ett nytt element introducerades genom denna skrivning inom området mänskliga rättigheter. I dessa sammanhang ska konventionsstaterna uppmuntra internationellt samarbete och när så är möjligt genom bistånd. Det internationella perspektivet finns i artikel 4 men även i flera av artiklarna om de specifika rättigheterna, t.ex. artiklarna 17, 23, 24, 28, 34 och 35.29
Del II, artiklarna 42–45, tar upp bestämmelser om att sprida kunskap om konventionen till både barn och vuxna, bestämmelser om rapporteringsförfarandet och barnrättskommitténs sammansättning.
Bestämmelserna i del III, Artikel 46–54, handlar bl.a. om konventionens undertecknande, ratificering, om att konventionsstaterna kan föreslå ändringar till FN:s generalsekreterare och proceduren för det, om uppsägning och om att originaltexterna har lika giltighet.
2.4.1 Grundläggande principer
Under de cirka 30 år som gått sedan konventionens ikraftträdande har några bestämmelser etablerats som grundläggande principer för både tolkningen och tillämpningen av konventionen. Dessa principer har bedömts som grundläggande för konventionen och fastställer i själva verket konventionens ändamål och syfte, nämligen att varje barn utan åtskillnad har mänskliga rättigheter (artikel 2.1) som ska garantera barnets liv och överlevnad (artikel 6), att alla beslutsfattare i första hand ska beakta vad som bedöms vara bäst för barnet vid alla beslut eller åtgärder som rör barn (artikel 3.1) och slutligen att barnet ska få uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör det (artikel 12). Dessa fyra grundläggande principer har särskilt lyfts fram av barnrättskommittén som viktiga för genomförandet av konventionen, men det finns ytterligare bestämmelser som på motsvarande sätt har en övergripande karaktär.30
29SOU 1997:116 s. 103 och 104. 30 CRC/C/2003/5 p. 12.
Bakgrund
99
Även artikel 5 är utformad som en portalbestämmelse. Enligt artikeln ska en stat respektera det ansvar, rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar och andra att, på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga, ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen. Artikelns vida formulering och dess placering i början av konventionen understryker dess relevans i förhållande till alla andra rättigheter i konventionen. Att familjen är den grundläggande enheten framgår även av konventionens inledning (preambel). Artikel 4 har också en övergripande karaktär och en placering i början av konventionen. Av artikeln framgår att alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder eller andra åtgärder ska vidtas vid genomförandet av rättigheterna i konventionen. Artikeln omfattar på så sätt samtliga rättigheter i konventionen.
Vi beskriver dessa grundläggande principer mer utförligt i kapitlen om respektive artikel, men har även valt att lyfta fram dem i relation till i stort sett varje artikel i konventionen.
2.5 Tre fakultativa protokoll
Till barnkonventionen hör tre fakultativa protokoll som syftar till att förstärka och fördjupa åtagandena i barnkonventionen i olika delar. Att protokollen är fakultativa innebär att de stater som har ratificerat barnkonventionen inte är skyldiga att ratificera protokollen.
Två av protokollen antog FN:s generalförsamling den 25 maj 2000. Det är dels det fakultativa protokollet om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter, dels det fakultativa protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.31 Protokollen trädde i kraft i februari respektive januari 2002.
Protokollet om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter består av 13 artiklar och syftar till ett ökat skydd för barn från att dras in i väpnade konflikter. Protokollet har sin utgångspunkt i artikel 38 i barnkonventionen och trädde i kraft i Sverige den 20 mars 2003.
Det andra protokollet om försäljning av barn, barnpornografi och barnprostitution, syftar till att utöka de åtgärder som konventionsstaterna bör vidta för att skydda barn mot dessa former av utnytt-
31 SÖ 2007:7 och SÖ 2003:13.
Bakgrund SOU 2020:63
100
janden. Protokollet omfattar 17 artiklar och är kopplat till flera artiklar i barnkonventionen. Dessa nämns i inledningen till protokollet och är: artikel 1 om definition av barn, artikel 11 om olovligt bortförande av barn, artikel 21 om adoption, artikel 32 om skydd mot ekonomiskt utnyttjande, artikel 33 om skydd mot narkotika, artikel 34 om skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp, artikel 35 om åtgärder för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn samt artikel 36 som ger barnet skydd mot alla andra former av utnyttjande som kan skada barnet i något avseende. Protokollet trädde i kraft i Sverige den 19 februari 2007.32
Ett tredje fakultativt protokoll till barnkonventionen, om ett individuellt klagomålsförfarande, antogs av FN:s generalförsamling den 19 december 2011 och trädde i kraft i april 2014 när tio stater ratificerat protokollet.33 Fram till dess var barnkonventionen den enda av de centrala människorättskonventionerna som inte hade en sådan mekanism.
Det tredje protokollet innebär att enskilda barn, grupper av barn eller representanter för barn kan lämna in en framställan till barnrättskommittén om de anser att deras rättigheter enligt barnkonventionen eller de övriga fakultativa protokollen blivit kränkta. I artikel 7 i protokollet finns vissa uppställda villkor för att barnrättskommittén ska kunna behandla en sådan framställan. Ett sådant krav är att alla inhemska rättsmedel är uttömda.
Om barnrättskommittén tar upp en framställan kommer kommittén att ge sin syn på ärendet och kommittén kan lämna rekommendationer till staten. Därefter kan staten överväga rekommendationerna och sedan återkomma till kommittén med ett skriftligt svar på vilka åtgärder som vidtagits (artiklarna 10 och 11). Barnrättskommittén kan även på eget initiativ genomföra undersökningar när kommittén får information om att det i en stat förekommer allvarliga eller systematiska kränkningar av de rättigheter barn har enligt konventionen och de fakultativa protokollen. I samband med en sådan undersökning kan kommittén föra en dialog med staten och lämna kommentarer och rekommendationer som staten ska svara på inom en viss tid. Det tredje protokollet om ett individuellt klagomålsförfarande har inte ratificerats av Sverige.
32 Till protokollet finns särskilda guidelines för implementeringen av protokollet, se vidare CRC/C/156. 33 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 66/138 den 19 december 2011.
Bakgrund
101
2.6 Granskning av efterlevnaden
Konventionens del II, artiklarna 42–45 innehåller bestämmelser om dess förverkligande. I artikel 42 betonas vikten av att sprida information om konventionens bestämmelser och principer såväl till barn som till vuxna.
För övervakning av konventionens efterlevnad finns, som tidigare nämnts, en särskild kommitté, barnrättskommittén. I artiklarna 43–45 regleras kommitténs roll och mandat samt de förpliktelser konventionsstaterna har gentemot kommittén. Kommitténs närmare uppgifter finns också reglerade i kommitténs procedurregler (Rules of
procedure)34.
2.6.1 Barnrättskommittén
Barnrättskommittén består av 18 oberoende experter. Experterna ska verka i sin personliga kapacitet och inte som representanter för de stater som har nominerat dem. Kommitténs medlemmar ska väljas av konventionsstaterna bland deras medborgare. Vid valet av experter ska, enligt konventionen, avseende fästas vid rättvis geografisk fördelning och de viktigaste rättssystemen. Experterna ska besitta högt moraliskt anseende och erkänd sakkunskap på det område konventionen omfattar. För närvarande är över två tredjedelar av kommitténs experter jurister. Kommitténs ledamöter väljs för en tid av fyra år.
Barnrättskommittén ska granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om förverkligandet av rättigheterna enligt konventionen. Kommittén ger i den rollen vägledning i tolkningen av konventionen och bidrar till en fördjupad förståelse för innebörden av konventionens rättigheter. Även kommitténs allmänna kommentarer (General Comments) är en sådan vägledning för tolkningen av konventionen. Hittills har barnrättskommittén antagit 24 allmänna kommentarer som täcker olika artiklar och områden i konventionen.35 Samtliga finns tillgängliga på Barnombudsmannens hemsida och är översatta till svenska.36
34 CRC/C/4/Rev.5. 35 Det finns ett utkast till den allmänna kommentaren nummer 25, Draft General Comment No 25. Children’s rights in relation to the digital environment. 36 www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/barnkonventionen/allmanna-kommentarer.
Bakgrund SOU 2020:63
102
För uttolkning av konventionen anordnar barnrättskommittén också allmänna diskussioner (Days of General Discussions) för att diskutera olika aspekter av barnkonventionen. Vid dessa möten kan representanter från regeringar, FN-organ, organisationer från det civila samhället och barn delta. Under de allmänna diskussionerna fokuseras på en särskild artikel eller frågeställning i konventionen. De utmynnar ibland i en allmän kommentar (General Comment) från kommittén i den fråga eller artikel som har diskuterats.
För att främja ett effektivt genomförande av konventionens bestämmelser och internationellt samarbete kan kommittén även rekommendera FN:s generalförsamling att framställa en begäran till generalsekreteraren om att genomföra studier i särskilda frågor som rör barns rättigheter. Ett exempel på en sådan studie är FN:s globala studie av våld mot barn som färdigställdes 2006.37
2.6.2 Periodiska rapporter om genomförandet
De stater som anslutit sig till konventionen ska avge rapporter till kommittén om de åtgärder som vidtagits för att genomföra konventionen. En första rapport ska avges inom två år efter konventionens ikraftträdande för den berörda staten. Därefter ska rapporter lämnas vart femte år. Kommittén kan också begära in kompletterande information från staterna om hur konventionens bestämmelser genomförs i enlighet med artikel 44.
I enlighet med sina skyldigheter lämnade Sverige sin första rapport i september 1992 och har därefter lämnat rapporter 1997, 2002, 2007 och 2012.
Den senaste periodiska rapporten som regeringen lämnade år 2012, är en redogörelse för i första hand de insatser som regeringen och statliga myndigheter har genomfört under åren 2007–2012. Rapporten behandlar de rekommendationer och sammanfattande slutsatser om genomförandet av barnkonventionen som kommittén lämnade till Sverige år 2009 utifrån Sveriges fjärde rapport. I rapporten behandlar regeringen också rekommendationer och sammanfattande slutsatser som barnrättskommittén lämnade år 2007 på Sveriges genomförande av det fakultativa protokollet till barnkonventionen om indragning av barn i väpnade konflikter och år 2011 på Sveriges genomförande
37 Sergio Pinheiro (2006).
Bakgrund
103
av det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.38 Som underlag för rapporteringen tog Barnombudsmannen fram en rapport som utgör en bilaga till regeringens rapport till barnrättskommittén. Barnombudsmannen har också lämnat en egen rapport till barnrättskommittén.39
I rapporten till kommittén betonar regeringen att all lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med konventionen. Vidare betonar regeringen att enligt principen om fördragskonform tolkning ska domstolar, myndigheter, kommuner och landsting tolka och tillämpa lagar och förordningar så att åtagandena enligt barnkonventionen och andra internationella överenskommelser som rör barnets rättigheter respekteras i praktiken så långt detta är möjligt inom ramen för den svenska lagstiftningens ordalydelse. Regeringen konstaterar samtidigt att det är en utmaning för Sverige att förbättra tillämpningen av barnets rättigheter inom domstolar och alla verksamheter som rör barn.40
En utmaning i genomförandet av barnets rättigheter som regeringen tar upp i sin rapport är att kunna skydda barn från våld och övergrepp. Regeringen nämner i det sammanhanget bl.a. barn i samhällsvård, barn till föräldrar med missbruk, barn med funktionsnedsättning, asylsökande barn och barn utan tillstånd att vistas i Sverige. Ytterligare en utmaning, enligt regeringen, är att säkerställa barns rätt att komma till tals i olika sammanhang.41
Vid kommitténs granskning av rapporterna ges FN:s barnfond (Unicef) och andra FN-organ rätt att delta (artikel 45) i syfte att främja konventionens genomförande och internationellt samarbete på området. Dessa kan också själva avge rapporter till kommittén om konventionens tillämpning. Även oberoende nationella institutioner för mänskliga rättigheter och frivilligorganisationer kan inbjudas att komma med råd till kommittén angående genomförandet. Barnombudsmannen och flera av de svenska barnrättsorganisationerna och Nätverket för barnkonventionen har lämnat s.k. alternativrapporter och råd till barnrättskommittén.
38 Regeringskansliet, Sveriges femte periodiska rapport till FN:s kommitté för barnets rättigheter
om barnkonventionens genomförande under 2007–2012 (2012).
39 Barnombudsmannen, Barnombudsmannens underlag till regeringen inför Sveriges femte FN-
rapportering (bilaga 2 till Sveriges rapport) (2012).
40 Regeringskansliet, Sveriges femte periodiska rapport till FN:s kommitté för barnets rättigheter
om barnkonventionens genomförande under 2007–2012 (2012) s. 7.
41 Regeringskansliet, Sveriges femte periodiska rapport till FN:s kommitté för barnets rättigheter
om barnkonventionens genomförande under 2007–2012 (2012) s. 2 och 3.
Bakgrund SOU 2020:63
104
Efter att rapporteringsprocessen är avslutad sammanställer barnrättskommittén sina sammanfattande slutsatser (Concluding Observa-
tions). I dessa slutsatser tar barnrättskommittén upp frågor som de
anser att en stat bör prioritera för att i största möjliga mån leva upp till dess åtaganden enligt konventionen.
Barnrättskommittén lämnade i juni 2015 sina sammanfattande slutsatser42 avseende Sveriges femte periodiska rapport. Exempel på generella åtgärder för genomförandet av barnets rättigheter är att kommittén uppmanade Sverige att vidta alla nödvändiga åtgärder för att nationell lagstiftning fullt ut ska överensstämma med konventionen och att konventionen vid konflikt alltid ska väga tyngre än bestämmelser i nationell lag. Vidare utryckte kommittén oro över de skillnader som kvarstår när det gäller genomförandet av konventionen i kommunerna och landstingen, vilket leder till att barns tillgång till stöd och tjänster inte är likvärdig. Kommittén gav också Sverige en rekommendation att utforma statens budget utifrån ett barnrättsperspektiv. Mot bakgrund av kommitténs allmänna kommentar om barnets bästa43, rekommenderades Sverige även att stärka sina åtgärder för att höja kunskapen om betydelsen och den praktiska tillämpningen av principen om barnets bästa.
Kommittén anmodade Sverige, i sina sammanfattande slutsatser år 2015, att inkomma med den sjätte och den sjunde rapporten samlat år 2021. Sedan dess har rapporteringsförfarandet ändrats och förenklats. I det förenklade rapporteringsförandet sammanställer barnrättskommittén en lista med frågor som den vill att konventionsstaten ska svara på i sin rapport (List of Issues Prior to Reporting – LOIPR). När kommittén har antagit listan, har konventionsstaten ett år på sig att skicka in en rapport med svar på frågorna och som även kan innehålla annat som konventionsstaten vill uppmärksamma kommittén på. För att få kunskap om vilka frågor som bör ställas, ber kommittén organisationer från civilsamhället samt nationella institutioner för mänskliga rättigheter/barns rättigheter att skicka in information om barnrättssituationen till kommittén. Dessa har sedan även möjlighet att komma in med tilläggsrapporter med ytterligare information efter att regeringen har skickat in sin rapport. När kommittén tagit emot konventionsstatens rapport och eventuella rapporter från civilsamhället, nationella institutioner för mänskliga rättigheter och andra
42 CRC/C/SWE/CO/5. 43 CRC/C/GC/14.
Bakgrund
105
FN-organ, hålls först ett möte med representanter för civilsamhället etc. (s.k. pre-session hearing), där kommittén kan få in ytterligare information. Därefter hålls en utfrågning med konventionsstaten och baserat på detta kommer kommittén med sina sammanfattande slutsatser och rekommendationer (Concluding Observations).44
Efter Sveriges senaste granskning år 2015, accepterade Sverige det förenklade rapporteringsförfarandet. Kommitténs första LOIPR antogs i slutet av juni 2020 och Sverige ska inkomma med en rapport till kommittén senast den 30 juni 2021.45
2.7 Tidigare utredningsarbete
Flera översyner och kartläggningar av svensk lagstiftnings och praxis överensstämmelse med barnkonventionen har tidigare gjorts. En kort beskrivning av de dessa redovisas i det följande.
2.7.1 Godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter
I samband med att barnkonventionen ratificerades år 1990 gjordes en genomgång av barnkonventionens artiklar samt förhållandet mellan den svenska lagstiftningen och de enskilda artiklarna. I propositionen om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter konstaterades att svensk rätt och praxis till sin allmänna syftning stod i god överensstämmelse med barnkonventionens bestämmelser men att det kunde ifrågasättas om svensk lagstiftning eller praxis i alla detaljer överensstämmer med konventionens krav. Några lagstiftningsåtgärder bedömdes inte behövas för att Sverige skulle kunna tillträda konventionen.46
2.7.2 Barnkommittén
Sedan ratificeringen av konventionen år 1990 har diskussioner förts om att införliva konventionen genom inkorporering. Riksdagen tog upp denna fråga under hösten 1995. Förslaget om inkorporering av-
44 www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/ReportingProcedure.aspx. Se även A/RES/68/268. 45 CRC/C/SWE/QPR/6–7. 46Prop. 1989/90:107 s. 3 och 28.
Bakgrund SOU 2020:63
106
visades men socialutskottet framhöll att en fortlöpande kontroll och anpassning av all svensk lagstiftning och tillämpning är nödvändig. Utskottet ansåg att regeringen borde besluta om en bred översyn av om svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barnkonventionens bestämmelser samt en översyn av den föreliggande översättningen av konventionstexten. Riksdagen anslöt sig till vad utskottet anfört.47 Mot bakgrund av Sveriges åtagande, riskdagens tillkännagivande och att den dåvarande regeringen ansåg att olika tolkningar av innebörden av barnkonventionen åberopats i den allmänna debatten tillsattes en parlamentarisk kommitté, Barnkommittén, för att klarlägga hur barnkonventionens anda och innebörd kommer till uttryck i lagstiftning och praxis.48
Barnkommittén fick i uppdrag att göra en bred översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhöll sig till barnkonventionens bestämmelser. Vidare fick kommittén i uppdrag att skapa större klarhet och ett ökat mått av samsyn vad gällde innebörden av begreppet barnets bästa i konventionen och svensk rätt. I det ingick att särskilt analysera eventuella målkonflikter. Barnkommittén skulle också särskilt behandla frågan om barns ställning i ärenden enligt utlänningslagen (2005:716).
I översynen som kommittén gjorde grupperades rättigheterna efter karaktär och tillämpning i det svenska samhället. Kommittén identifierade luckor i lagstiftningen inom ett antal områden och såg också behov av andra åtgärder såsom förbättrad statistik och en nationell strategi för genomförandet av konventionen. De såg också ett behov av en samordningsfunktion inom Regeringskansliet i frågor som rör barns rättigheter med uppgift att bl.a. granska alla lagförslag och andra förslag från regeringen ur ett barnperspektiv. Vidare pekade utredningen också på behovet att ge Barnombudsmannen bättre formella möjligheter att bevaka genomförandet av barnkonventionen på alla nivåer i samhället. När det gäller barnets bästa föreslog kommittén i sitt delbetänkande att barnets bästa skulle föras in i en portalparagraf i utlänningslagen. I övrigt menade kommittén att barnets bästa även borde prägla andra områden inom svensk lagstiftning, såsom plan- och bygglagen och trafiklagstiftningen. Kommittén var dock inte av uppfattningen att det är säkert att en portalbestämmelse alltid är den bästa modellen för att föra in principen om barnets
47 Bet. 1995/96:SoU4, rskr. 1995/96:62. 48 Dir. 1996:15.
Bakgrund
107
bästa. I kommitténs överväganden fanns också förslag om att se över viss lagstiftning för att komma till rätta med problem i tillämpningen av då gällande lagstiftning på några särskilda områden. Kommittén ansåg t.ex. att skyddsbestämmelserna inte helt följde barnkonventionen, bl.a. definitionen av barnpornografi samt skyddet mot sexuellt utnyttjande för ungdomar mellan 15 och 18 år. Vidare ansåg barnkommittén att en översyn av regleringen av hur förbudet mot diskriminering av barn med funktionsnedsättning bäst ska tillgodoses i grundlagen eller annan svensk lagstiftning borde göras. De ansåg även att det borde införas en möjlighet för statslösa barn att efter några års vistelse i Sverige ansöka om svenskt medborgarskap för egen del. En annan fråga som lyftes i betänkandet var rätten att få veta sitt ursprung för de barn som tillkommit genom insemination. Kommittén föreslog även en översyn av bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken i syfte att förstärka barnperspektivet. Möjligheten för barn att hålla kontakt med en förälder som sitter i fängelse lyftes också fram som ett område som behövde förbättras. De uttryckte vidare oro över att antalet fall av barnmisshandel tenderade att öka. Ytterligare en fråga som lyftes i betänkandet var asylsökande barns rätt till utbildning.49
2.7.3 En kartläggning av svensk lagstiftning
I samband med att regeringen år 2010 föreslog en strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige, aviserades att en kartläggning skulle genomföras för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen.50
Syftet med kartläggningen, som Socialdepartementet presenterade hösten 2011, var att ge en aktuell bild av hur Sverige genom transformering genomfört åtagandena i konventionen. Tyngdpunkten i kartläggningen låg på en redovisning av relevant lagstiftning i förhållande till barnkonventionen. Praxis redovisades endast i begränsad omfattning och endast med exempel.
Som utgångspunkt för jämförelsen mellan barnkonventionens bestämmelser och svenska förhållanden användes i kartläggningen de utgångspunkter som regeringen angett i proposition om godkän-
Bakgrund SOU 2020:63
108
nande av barnkonventionen. Däribland fanns utgångspunkten att konventionen måste tolkas så att den får en rimlig mening inom ramen för det nationella systemet.51 Kartläggningen omfattade endast de artiklar i konventionen och de tilläggsprotokoll som Sverige ratificerat som ansågs vara riktade till barnet och så konkret utformade att ett barn har rätt att ställa krav på att fredas från ingrepp från samhällets sida eller på att få något från staten.52
I departementspromemorian konstaterades att svensk lagstiftning överlag stod i god överensstämmelse med rättigheterna i barnkonventionen och att den svenska lagstiftningen fick anses väl utbyggd med hänsyn till rättigheterna. Det framhölls dock att lagstiftningen inte kan försäkra att rättigheterna för varje enskilt barn efterlevs i varje situation, utan att det är av central betydelse att även tillämpningen är förenlig med rättigheterna. Exempel på fall där tillsynsmyndigheter och Barnombudsmannen konstaterat brister i tillämpningen i förhållande till barnkonventionen lämnades i kartläggningen. Bristerna ansågs dock inte vara systematiska utan handlade om brister i individuella fall. Det rörde sig bl.a. om brister i samhällsvården och brister avseende bostäder och särskild service för barn och ungdomar med funktionsvariation. När det gäller barn i rättsprocessen konstaterade departementet att rättigheterna i hög grad tillgodosågs i svensk rättsordning, men att detta i sig inte är en garanti för att ett barn i realiteten också fick en värdig och barnanpassad straffrättslig process och kriminalvård. Vidare framhölls att lagstiftningen inte var tillräcklig för att tillvarata barnets rättigheter när det gäller våld och övergrepp mot barn.
2.7.4 Barnrättighetsutredningen
I mars 2013 beslutade regeringen om att ge en särskild utredare i uppdrag att inom särskilt angelägna områden kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter stämmer överens med barnkonventionen och de två fakultativa protokoll som Sverige tillträtt. Utredaren skulle också analysera och redovisa vilka för- och nackdelar en inkorporering av konventionen och de två fakultativa proto-
Bakgrund
109
kollen i svensk rätt skulle kunna medföra. Utifrån analysen skulle utredaren ta ställning till på vilket sätt barnets rättigheter kan stärkas mest effektivt.53 I februari 2015 beslutade regeringen att utvidga utredarens uppdrag till att också omfatta att lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen.54 Utredningen, som antog namnet Barnrättighetsutredningen, överlämnade i mars 2016 betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag till regeringen.55
I den del av uppdraget som handlade om att, inom särskilt angelägna områden, kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter överensstämmer med barnkonventionen identifierade utredningen fyra områden för kartläggningen; barn i migrationsprocessen, stöd och service till barn med funktionsnedsättning, barn som bevittnat våld inom familjen och barn som utsatts för våld inom familjen. De områden som valdes var områden där barn befinner sig i en utsatt situation och där myndighetsbeslut kan få stora konsekvenser.
Kartläggningen visade på en rad brister när det gäller genomslaget för barns rättigheter. På tre av de fyra kartlagda områdena finns det särskilda bestämmelser som utgår från artikel 3 om barnets bästa och artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd. Barnrättighetsutredningen konstaterade att principerna i barnkonventionen trots detta inte fått ordentligt genomslag. Barnets bästa användes inte som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser som rörde barn. Det var enligt Barnrättighetsutredningen en genomgående brist i de beslutsprocesser som ingick i deras kartläggning. Generellt framgick det inte i utredningar och beslut hur beslutsfattaren tagit hänsyn till barnets bästa eller på vilket sätt beslutsfattaren hade gått tillväga för att bedöma vad som är barnets bästa. Vidare framkom att det var vanligt att bedömningen inte tog sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation. I stället bedömdes barnets bästa utifrån generella uttalanden i förarbeten, policydokument och andra riktlinjer. Barnrättighetsutredningen menade att det heller inte gick att utläsa vilka avvägningar och bedömningar som myndigheterna gjort i de fall barnets intressen skulle vägas mot andra intressen. Även kopplingen mellan barnets åsikter och barnets bästa var, enligt utredningen, otydlig i rättstillämpningen. Deras utredning visade också att det ofta inte förts samtal med barn och att det många gånger inte motiverats var-
53 Dir. 2013:35. 54 Dir. 2015:17. 55SOU 2016:19.
Bakgrund SOU 2020:63
110
för så inte hade skett. Deras kartläggning antyder att det inom flera områden fanns en syn på barnet där barnet skulle skyddas från delaktighet snarare än att få förutsättningar att vara delaktig och skyddas i sitt deltagande. I de fall barn fick komma till tals handlade samtalen, enligt utredningen, i många fall om något annat än vad som var av relevans för att få fram ett fullgott beslutsunderlag.56
När det gäller barn i migrationsprocessen föreslog Barnrättighetsutredningen att bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § utlänningslagen skulle få en tydligare koppling till artikel 3, genom att det i lagen uttryckligen angavs att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i fall som rör ett barn. Vidare skulle det framgå att vid bedömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till barnets åsikter. Utredningen föreslog även att det i 1 kap. 11 § utlänningslagen reglerades att ett barn skulle få relevant information om exempelvis sina rättigheter, handläggningen, de beslut som kan komma att fattas och beslutens konsekvenser. Enligt den föreslagna bestämmelsen skulle barnet också informeras om beslut varigenom ett ärende avgörs och de skäl som bestämt utgången samt att informationen ska anpassas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar. För att bättre stämma överens med artikel 12 föreslogs att bestämmelsen i utlänningslagen om ett barns rätt att föra fram sina åsikter omformulerades och utvidgades till att gälla alla frågor som rör barnet, inte bara frågor om tillstånd. Barnrättighetsutredningen föreslog även att olämplighetsrekvisitet i nu gällande bestämmelse skulle tas bort.57
På området som rörde stöd och service till barn med funktionsnedsättning förslog utredningen att bestämmelsen i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, om barnets bästa och barns möjligheter att få uttrycka sina åsikter skulle få en tydligare koppling till artiklarna 3 och 12 i barnkonventionen. Vidare föreslogs, på samma sätt som i utlänningslagen, att ett barn skulle få relevant information anpassad till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar och att den som lämnar informationen, så långt möjligt, ska försäkra sig om att barnet förstått informationen.58
Beträffande barn som bevittnat våld inom familjen visade Barnrättighetsutredningens kartläggning att det fanns brister i rättstilllämpningen, både i förhållande till gällande rätt och i förhållande till
56SOU 2016:19 s. 281–345. 57SOU 2016:19 s. 28. 58SOU 2016:19 s. 28 och 29.
Bakgrund
111
rättigheterna enligt barnkonventionen. Utredningen menade att trots konstaterat behov av stöd och hjälp hos barnet hade inte insatser beviljats eftersom socialtjänsten inte fått samtycke av vårdnadshavarna eller i vissa fall ens kunnat etablera kontakt med familjen. Utredningen delade den uppfattning som LVU-utredningen hade gett uttryck för i sitt slutbetänkande59 i fråga om möjligheten för socialnämnden att besluta om öppna insatser till barn under 15 år även om vårdnadshavarna inte samtycker till dem.60
När det gäller barn som utsatts för våld i familjen ansåg Barnrättighetsutredningen att det fanns brister i det straffrättsliga skyddet för barn i förhållande till barnkonventionen, både i själva lagstiftningen och i tillämpningen av bestämmelserna. Av utredningens kartläggning framgår bl.a. att åtal i flera fall ogillats eftersom smärta inte ansetts styrkt eller för att den smärta barnet känt inte varit tillräcklig för att gärningen skulle bedömas som misshandel. Smärtrekvisitet och de krav det ställer på ett barn som utsatts för våld medför, enligt Barnrättighetsutrednigen, att barn i praktiken många gånger inte ges ett likvärdigt straffrättsligt skydd mot våld som vuxna, något som inte ligger i linje med barnkonventionen. Mot den bakgrunden föreslog utredningen att det i 3 kap. 5 a § brottsbalken skulle införas en ny särskild straffbestämmelse om misshandel av barn.61
Vidare föreslog utredningen att det i förvaltningslagen (1986:223) och i förvaltningsprocesslagen (1971:291) skulle införas en ny bestämmelse enligt vilken barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i ärenden och mål som rör barn. I förslaget ingick också bestämmelser om att ett barn ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet samt att barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.62
Den andra delen av Barnrättighetsutredningens uppdrag innebar att lämna förslag till en lag om att inkorporera barnkonventionen. I betänkandet förslogs att artiklarna 1–43.1 och 44.6 i barnkonventionen, i originaltexternas lydelse ska gälla som svensk lag och att originaltexterna ska ha samma giltighet.63
I regeringens proposition om inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, som överlämnades till riksdagen i mars 2018,
59SOU 2015:71. 60SOU 2016:19 s. 29. 61SOU 2016:19 s. 29. 62SOU 2016:19 s. 29 och 30. 63SOU 2016:19 s. 67.
Bakgrund SOU 2020:63
112
behandlades de av betänkandets förslag som rörde frågan om inkorporering av barnkonventionen. I propositionen föreslog regeringen att artiklarna 1–42 i barnkonventionen, i originaltexternas lydelse, ska gälla som svensk lag. Riksdagen fattade i juni 2018 beslut om att inkorporera barnkonventionen.64 Lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter trädde i kraft den 1 januari 2020.
Av propositionen framgår att regeringen inte avser att gå vidare med betänkandets förslag till ändringar i förvaltningsprocesslagen, förvaltningslagen och utlänningslagen samt att övriga lagförslag bereds vidare i Regeringskansliet.65
64Prop. 2017/18:186, bet. 2017/18:SoU25 och rskr. 2017/18:389. Förslaget byggde ursprungligen på Barnrättighetsutredningens betänkande Barnkonventionen blir svensk lag (SOU 2016:19). 65 Prop. 2017/18 :186 s. 58.
113
3 Tolkningsprinciper
Utgångspunkten för tolkningen av barnkonventionen har varit de tolkningsprinciper och övrigt stöd som beskrivs i den vägledning vid tolkning och tillämpning av barnkonventionen som togs fram av Arbetsmarknadsdepartementet år 20191 som ett led i arbetet med att inkorporera barnkonventionen.2 Nedan redogör vi för huvuddragen i dessa tolkningsprinciper och övrigt stöd.
3.1.1 Folkrättens källor
Vägledning beträffande folkrättens källor finns i stadgan för den
Internationella domstolen3 (International Court of Justice, ICJ). Även
om stadgan formellt sett endast reglerar ICJ:s verksamhet, så anses den förteckning som finns i artikel 38 i stadgan återspegla vilka folkrättens källor är, även utanför domstolen. Förteckningen omfattar internationella överenskommelser (traktat), internationell sedvanerätt, allmänna rättsgrundsatser, rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur. Rättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur är dock endast hjälpmedel för att fastställa gällande rätt. Dessa kallas ibland för subsidiära källor.4
3.1.2 Folkrättens tolkningsregler
I Wienkonventionen om traktaträtten5(Wienkonventionen), som Sverige ratificerade år 1974 och som trädde i kraft i januari 1980, finns bestämmelser om tolkning av internationella överenskommelser.
1Ds 2019:23. 2Prop. 2017/18:186 s. 90 och 91. 3 SÖ 1946:1. 4Ds 2019:23 s. 15 och 16. 5 SÖ 1975:1.
Tolkningsprinciper SOU 2020:63
114
Bestämmelser om tolkning av traktater finns i artikel 31–33 i Wienkonventionen. Wienkonventionen skiljer mellan grundläggande tolkningsmedel (artikel 31) och supplementära tolkningsmedel (artikel 32).
Originaltexternas giltighet
Av Wienkonventionens artikel 33 framgår att när en konventionstext är bestyrkt på flera språk, så har de olika språkversionerna lika giltighet, om inte annat är föreskrivet eller överenskommet. Artikeln ger ledning för de fall där en skillnad i meningen uppenbaras vid en jämförelse mellan originaltexter med samma giltighet. Den mening ska då gälla som bäst sammanjämkar texterna med beaktande av konventionens ändamål och syfte. Här kan nämnas att den svenska översättningen inte är ett originalspråk utan ska ses som ett stöd.6
Grundläggande tolkningsmedel
I Wienkonventionens artikel 31.1 fastställs att en traktat ska tolkas ärligt (in good faith) i enlighet med den gängse meningen av konventionens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte.
Det är textens mening som ska fastställas, inte parternas bakomliggande avsikter. Parterna förväntas ha haft den avsikt som framgår av de av dem använda uttrycken, fattade i deras gängse mening. Därvid avses inte den gängse meningen av ett uttryck sett i och för sig, utan uttrycket ska ses i sitt sammanhang och mot bakgrunden av kon-
ventionens ändamål och syfte. Det finns inte någon rangordning mellan
de olika tolkningsmedlen i artikel 31 utan de olika elementen hänger samman och är avsedda att tillämpas gemensamt som en enda tolkningsregel.7
I sammanhanget ingår, förutom konventionens text med inledning (preambel) och bilagor, också överenskommelser som i samband med konventionens ingående träffats mellan parterna rörande traktaten och dokument avseende denna som upprättats av en eller flera parter och godtagits som sådana av övriga parter.8 De hänvis-
6Ds 2019:23 s. 20. 7Ds 2019:23 s. 21. Se även prop. 1974:158 s. 32. 8 Några sådana överenskommelser finns inte för barnkonventionen.
SOU 2020:63 Tolkningsprinciper
115
ningar som görs i inledningen till barnkonventionen utgör därmed en del av det sammanhang som ingår vid tolkning av barnkonventionen. I inledningen till barnkonventionen omnämns bl.a. FN:s stadga, den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, konventio-
nen om medborgerliga och politiska rättigheter, konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och FN:s minimistandardregler för rättskipning rörande ungdomsbrottslighet (Pekingreglerna) samt deklarationen om skydd av kvinnor i nödsituationer och vid väpnad konflikt. Därtill kan andra konventioner ha betydelse för hur barn-
konventionen ska tolkas och förstås.9
En utgångspunkt vid sökandet efter syftet och ändamålet med barnkonventionen är konventionstexten som sådan. Även inledningen är en del av konventionstexten som kan ge ledning avseende barnkonventionens ändamål och syfte. En följd av att konventionen ska tolkas i ljuset av konventionens ändamål och syfte är att den även möjliggör en dynamisk tolkning av konventionen, där tolkningen av rättigheterna utvecklas över tid för att uppfylla ändamål och syfte så effektivt som möjligt. En sådan tolkning gör det möjligt att nå ett tolkningsresultat som inte direkt följer av ordalydelsen. Tolkningen kan dock inte vara motstridig med ordalydelsen eller gå utöver vad som uttryckligen eller underförstått framgår vid en ärlig tolkning av konventionen.10
Supplementära tolkningsmedel
Enligt artikel 32 utgör förarbetena till en konvention och omständigheterna vid dess ingående supplementära tolkningsmedel som kan användas för att få en bekräftelse på den mening som framgått vid tillämpning av artikel 31. Dessa hjälpmedel kan också användas för att fastställa meningen, när oklarhet eller tvetydighet kvarstår efter en tolkning enligt artikel 31 eller när en sådan tolkning leder till ett resultat som är orimligt eller oförnuftigt. I artikeln nämns bl.a. förarbeten till en konvention och omständigheterna vid dess ingående som kompletterande tolkningsmedel.11
Tolkningsprinciper SOU 2020:63
116
Barnkonventionens förarbeten, travaux préparatoires12, dvs. de förhandlingar och diskussioner som ägde rum i samband med utarbetandet av konventionen, finns dokumenterade och har sammanställts av FN:s kontor för Högkommissarien för mänskliga rättigheter (OHCHR), ofta kallat MR-kontoret, tillsammans med Rädda Barnen. Publikationen finns tillgänglig på OHCHR:s webbplats.13
Det är förarbetena till konventionen som avses. Internrättsliga förarbeten, såsom förarbeten i samband med ratificering eller inkorporering, räknas således inte som folkrättsliga förarbeten. Även om förarbeten till en konvention ibland kan vara värdefulla för att belysa de i texten använda uttrycken, så kan förhandlingsprotokoll och dylikt vara både ofullständiga och vilseledande, vilket innebär att stor försiktighet måste iakttas vid bedömningen av deras värde som tolkningsmedel. Det är t.ex. viktigt att skilja mellan sådant som kan ha karaktären som partsinlaga och sådant som ger uttryck för parternas gemensamma intentioner och som ligger till grund för den slutligt utformade konventionstexten.14
Andra konventioner
Under vissa förutsättningar kan andra internationella konventioner om mänskliga rättigheter bidra vid tolkningen av barnkonventionen, antingen som en del av sammanhanget eller som supplementära tolkningsmedel. I de fall en konvention har utformats efter förebild av en annan konvention, är det exempelvis möjligt att ta hänsyn till den konventionen som en del av omständigheterna vid överenskommelsens ingående.
Till barnkonventionen hör tre fakultativa protokoll. Samtliga har antagits efter det att barnkonventionen antogs, och de syftar till att på olika sätt tydliggöra och utveckla konventionen i olika delar. De fakultativa protokollen är endast folkrättsligt bindande för de stater som ratificerat dessa. På samma sätt som när det gäller andra konventioner om mänskliga rättigheter är det möjligt att i vissa fall an-
12Travuaux préparatoires är beteckningen i den internationella folkrätten på den skriftliga dokumentationen av det förberedande arbetet med en konvention. 13 www.ohchr.org. Ds 2019 :23 s. 39 och 40. 14Ds 2019:23 s. 25 och 39.
SOU 2020:63 Tolkningsprinciper
117
vända de fakultativa protokollen för att ytterligare förstå barnkonventionen.15
Rättspraxis och doktrin
Rättsliga avgöranden (rättspraxis) kan användas som hjälpmedel för att fastställa innebörden av gällande rätt enligt folkrättens övriga rättskällor, dvs. internationella överenskommelser, sedvanerätt och allmänna rättsgrundsatser. Medan barnkonventionen utgör den primära rättskällan betraktas rättspraxis och doktrin (rättsvetenskaplig litteratur) endast som hjälpmedel för att fastställa gällande rätt. Rättspraxis och doktrin kan därmed användas som hjälpmedel för att förstå innebörden också av barnkonventionens bestämmelser. Avgöranden där barnkonventionen behandlas kan sökas både i nationella och internationella domstolars rättspraxis.16
3.1.3 Övrigt stöd och annan vägledning
När det gäller tolkningen av barnkonventionen finns det också uttalanden från barnrättskommittén och andra konventionskommittéer som kan utgöra ett stöd och ge vägledning vid tolkning och tilllämpning av barnkonventionen.
Rekommendationer och allmänna kommentarer m.m. från FN:s konventionskommittéer, inklusive barnrättskommittén, omnämns emellertid varken i Wienkonventionen eller i artikel 38 i Internationella domstolens stadga. Rekommendationer och allmänna kommentarer från konventionskommittéerna har inte folkrättslig status som rättskälla och är inte heller juridiskt bindande för konventionsstaterna. Med tiden har dock uttalanden från konventionskommittéerna fått en relativt stark ställning som tolkningsmedel för bl.a. nationella och internationella domstolar. Europadomstolen och EU-domstolen var tidiga med att tillmäta uttalanden från konventionskommittéerna betydelse som tolkningsunderlag. Genom att tillträda barnkonventionen har konventionsstaterna också erkänt barnrättskommitténs mandat att granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om förverkligandet av skyldigheterna enligt konventionen. Reger-
Tolkningsprinciper SOU 2020:63
118
ingen understryker därför i propositionen om inkorporering av barnkonventionen att rekommendationer och allmänna kommentarer från konventionskommittéerna, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan utgöra ett viktigt stöd och ge viss vägledning vid tolkning och tillämpning av konventionsåtaganden i Sverige.17
119
4 Artikel 1 – definition av barn
Utredningens bedömning: Artikel 1 i barnkonventionen inne-
håller en definition av barn i konventionens mening. I Sverige blir en person myndig när han eller hon fyller 18 år, vilket innebär att rättigheterna i konventionen omfattar varje person under 18 år.
Artikel 1
I denna konvention avses med barn varje människa under 18 års ålder, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet.
4.1 Om artikeln
Genom barnkonventionens artikel 1 definieras vad som avses med begreppet barn i konventionen.
Någon definition av begreppet barn finns inte i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International
Bill of Human Rights) eller i någon annan konvention om mänskliga
rättigheter, även om begreppet återfinns i flera av konventionerna. Inte heller i 1924 års Genèvedeklaration om barnets rättigheter1 eller
1959 års deklaration om barnets rättigheter 2
definieras vad som avses
med barn.3
Barnkonventionens bestämmelser ska läsas i relation till varandra och ses som en helhet. Artikel 1 ska särskilt ses i relation till artikel 7.1 om en stats skyldighet att registrera ett barn vid sin födelse. Barn-
1 Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, den 26 september 1924, League of Nations O.J. Spec. Supp. 21, at 43 (1924). 2 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959. 3 1924 års Genèvedeklarationen om barnets rättigheter och 1959 års deklaration om barnets rättigheter nämns i inledningen (preambeln) till barnkonventionen.
Artikel 1 – definition av barn SOU 2020:63
120
rättskommittén lyfter även fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
4.1.1 Definition av barn (artikel 1)
Med barn avses varje människa under 18 år, om inte barnet dessför-
innan blivit myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet. Det
är respektive stat som avgör när ett barn blir myndigt. Även om det i enlighet med artikel 1 är upp till den enskilda staten att avgöra när ett barn blir myndigt, bör ett beslut om en myndighetsålder i första hand beakta vad som bedöms vara barnets bästa i enlighet med artikel 3. Vidare gäller artikel 1 för varje barn inom en stats jurisdiktion i enlighet med artikel 2, vilket bl.a. innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige omfattas. Barnrättskommittén har dock, i sina dialoger med konventionsstater med en myndighetsålder lägre än 18 år, påpekat att 18 år är en lämplig myndighetsålder.4
I normala fall visar registreringen av ett barn vid dess födelse, i enlighet med artikel 7.1, hur gammalt ett barn är. I det fall ett barns ålder inte är dokumenterad behöver en åldersbedömning göras. Barnrättskommittén anser att välgrundade åldersuppskattningar bör göras av barnläkare och annan utbildad personal och genom en heltäckande bedömning av barnets fysiska och psykiska utveckling. I oklara fall ska bedömningen göras till individens fördel.5
Formuleringen i artikel 1 lämnar dock öppet vid vilken tidpunkt barndomen börjar. Som ovan nämnts, definieras varken början eller slutet av barndomen i 1924 års och 1959 års deklarationer om barnets rättigheter. I 1959 års deklaration slås dock fast att barnet på grund av dess fysiska och psykiska omognad behöver speciellt skydd och omsorg, inkluderande lämpligt lagligt skydd, såväl före som efter födelsen.
4 Tobin (2019) s. 28. 5 CRC/C/GC/23 p. 4. Jämför Tobin (2019) s. 31 och 32.
SOU 2020:63 Artikel 1 – definition av barn
121
Whereas the child, by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth,6
Av förarbetena till konventionen framgår att en diskussion fördes i arbetsgruppen kring när barndomen ansågs börja. Det fanns förslag på att barndomen skulle börja vid barnets födelse. Förslaget skapade dock oenighet. Diskussionerna resulterade därför inte i någon definition av barndomens början.7 Däremot föreslogs att formuleringen från 1959 års deklaration skulle tas in i inledningen (preambeln) till barnkonventionen. Den föreslagna formuleringen i konventionens inledning orsakade dock även den en oenighet i arbetsgruppen. För att nå enighet föreslogs att en förklaring skulle föras in i förarbetena till konventionen. Formuleringen fördes in i inledningen (preambeln) till barnkonventionen och förklaringen i förarbetena fick följande lydelse:
In adopting this preambular paragraph, the Working Group does not intend to prejudice the interpretation of article 1 or any other provisions of the Convention by State Parties (Genom att anta denna inledande paragraf, avser arbetsgruppen inte att föregripa konventionsstaternas tolkning av artikel 1 eller någon annan bestämmelse i konventionen).
Det innebär att texten som fördes in i inledningen (preambeln) till konventionen inte kan användas för att bredda konventionens omfattning. Samtidigt lämnades till respektive stat att uttolka innebörden av artikel 1 i detta avseende.8 Här kan också nämnas att artikel 24.2 (d) tar upp en stats skyldighet att säkerställa tillfredställande hälso- och sjukvård för mödrar före och efter förlossningen.
Barnrättskommittén uppmuntrar erkännandet av att små barn innehar alla rättigheter som fastställs i konventionen och att den tidiga barndomen är en avgörande tid när det gäller att förverkliga dessa rättigheter. Kommitténs arbetsdefinition av ”tidig barndom” omfattar alla mindre barn: från födelsen, under spädbarnstiden, i förskoleåldern och under övergången till skolan. Kommittén understryker vidare att små barn är rättighetsbärare. De menar att i barnkonventionen definieras ett barn som ”varje människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller barnet” och följakt-
6 A/RES/14/1386. 7 HR/PUB/07/1, artikel 1, C 1 och C 2 p. 28–31. 8 HR/PUB/07/1, artikel 1, E 2 p. 75–77 och HR/PUB/07/1, preambel, E 2 p. 33. Jämför Tobin (2019) s. 24 och 25 och Detrick (1999) s. 53–57.
Artikel 1 – definition av barn SOU 2020:63
122
ligen innehar små barn alla rättigheter som fastställs i konventionen. Vidare understryks att små barn är berättigade till särskilda skyddsåtgärder och till att gradvis, i takt med den fortlöpande utvecklingen av sina förmågor, utöva sina rättigheter.9
Formuleringen i denna konvention innebär att definitionen av barn i artikel 1 gäller för konventionen som helhet. Det hindrar dock inte att ett barn med stigande ålder och mognad får ökat inflytande över sitt liv (jämför artiklarna 5, 6 och 12). Det hindrar heller inte en stat att ha olika åldersgränser så att barn med stigande ålder stegvis kan föras in i vuxenlivet, men de särskilda skyddsreglerna ska gälla (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 19, 20, 35–37 och 40). Av artikel 37 framgår uttryckligen att dödsstraff eller livstids fängelse utan möjlighet till frigivning inte får utdömas för den som är under 18 år. En liknande skrivning finns i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, där det av artikel 6.5 framgår att en dödsdom inte får avkunnas för brott som begåtts av personer under 18 år. När det gäller vissa frågor finns det tydliga åldersgränser både i konventionen och det fakultativa protokollet till barnkonventionen om barns indragning i väpnade konflikter. Enligt artikel 38 i barnkonventionen får den som är under 15 år inte rekryteras till väpnade styrkor eller direkt delta i fientligheter. I det fakultativa protokollet till barnkonventionen om barns indragning i väpnade konflikter höjdes åldern till 18 år när det gäller att rekryteras till väpnade styrkor eller att direkt delta i fientligheter. Enligt andra artiklar ska en stat sätta upp åldersgränser. Enligt artikel 32.2 (a) ska en stat fastställa en minimiålder eller minimiåldrar för tillträde till arbete. Vidare ska en stat fastställa en lägsta straffbarhetsålder enligt artikel 40.3 (a). Enligt artikel 41 ska inget i barnkonventionen inverka på bestämmelser som går längre vad gäller att förverkliga barnets rättigheter. Det innebär att bestämmelser i den nationella lagstiftningen till skydd för unga människor inte behöver ändras om en högre ålder än 18 år anges.10
Barnrättskommittén har gett uttryck för att barn inte kan ses som en homogen grupp genom sitt uttalande om att en stat i genomförandet av rättigheterna bör ta hänsyn till den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga.11
9 CRC/C/GC/7 p. 3. 10 Jämför SOU 1997:116 s. 61 och 62 samt Tobin (2019) s. 29 och 30. 11 CRC/C/GC/20 p. 1. Jämför Tobin (2019) s. 30 och 31.
SOU 2020:63 Artikel 1 – definition av barn
123
4.2 Svenska förhållanden
Enligt 9 kap. 1 § FB är den som är under 18 år (underårig) omyndig. Att uppnå myndighetsåldern innebär vissa rättigheter såsom full rättslig handlingsförmåga, rätt att rösta i allmänna val och rätt att ingå äktenskap.
I samband med ratificeringen av barnkonventionen tog regeringen upp den ovan nämnda formuleringen i konventionens inledning (preambel). Regeringen konstaterade att det inte förelåg någon risk för att detta uttalande, sammanställt med artikel 1, skulle kunna tas till intäkt för ett påstående att svensk abortlagstiftning skulle stå i strid med konventionen. Vidare underströks att inledningen (preambeln) i barnkonventionen, enligt folkrätten, till skillnad från artiklarna inte anses bindande. Inledningen är endast av betydelse för tolkningen av artiklarna.12
De åldersgränser som förekommer i konventionen eller krav på att åldersgränser upprättas beskriver vi i kapitlen för respektive artikel.
4.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 1 är en definition av vad som avses med begreppet barn i konventionen. Vilka barn som omfattas av konventionen i en stat avgörs av den myndighetslagstiftning det aktuella landet har. I svensk lagstiftning stadgas att den som är under 18 år (underårig) är omyndig (9 kap. 1 § FB). Det innebär att i Sverige gäller konventionen för alla personer som är yngre än 18 år.
Av artikel 1 i barnkonventionen framgår endast en övre åldersgräns för begreppet barn. Någon undre gräns finns inte angiven och går inte heller att utläsa av förarbetena till barnkonventionen. Av inledningen (preambeln) till konventionen framgår dock att barnet på grund av dess fysiska och psykiska omognad behöver speciellt skydd och omsorg, inkluderande lämpligt lagligt skydd, såväl före som efter födelsen. Som tidigare nämnts var dock avsikten med formuleringen inte att föregripa konventionsstaternas tolkning av artikel 1. Värt att notera är att artikel 24.2 (d) tar upp konventionsstaternas skyldighet att säkerställa tillfredställande hälso- och sjukvård för mödrar före
Artikel 1 – definition av barn SOU 2020:63
124
och efter förlossningen. Det står däremot klart att ett barn senast vid födelsen omfattas av konventionens rättigheter.
Barnrättskommittén har indikerat att kommittén anser att det först är vid barnets födelse som konventionens rättigheter inträder. Kommittén gör emellertid inte någon direkt koppling till artikel 1.
Sammanfattningsvis lämnas det ett utrymme för respektive stat att tolka när barndomen börjar. I samband med ratificeringen av konventionen definierade Sverige inte någon nedre åldersgräns för vilka konventionens rättigheter gäller, men regeringen framhöll att svensk abortlagstiftning inte ansågs stå i strid med barnkonventionen. Dessa frågor behandlas vidare i kapitlet om artikel 6.
4.4 Sammanfattande slutsatser
Artikel 1 i barnkonventionen innehåller en definition av barn i konventionens mening. I Sverige blir en person myndig när han eller hon fyller 18 år, vilket innebär att rättigheterna i konventionen omfattar varje person under 18 år.
125
5 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 2 i barnkonventionen med följande undantag.
Det är inte förenligt med artikel 2.2 att det saknas ett fullgott skydd mot diskriminering och bestraffning av ett barn på grund av barnets föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet eller uttryckta åsikter.
Artikel 2
1. Konventionsstaterna ska respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i denna konvention utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt.
2. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro.
5.1 Om artikeln
Genom artikel 2 ska en stat respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i barnkonventionen utan åtskillnad av något slag. Vidare ska en stat vidta alla lämpliga
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
126
åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas från alla former av diskriminering p.g.a. någon i familjens handlingar, åsikter eller tro.
Liknande formuleringar som i artikel 2.1 återfinns i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International
Bill of Human Rights). Detta uttrycks genom artikel 2 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna1, artikel 2.1 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter2 och
artikel 2.2 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala
och kulturella rättigheter3. Av artikel 24.1 i den internationella kon-
ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter framgår dessutom specifikt att varje barn utan diskriminering av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, nationell eller social härkomst, förmögenhet eller börd ska ha rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Vidare anges det i artikel 26 i samma konvention att alla är lika inför lagen och har rätt till samma skydd av lagen utan diskriminering av något slag. Det framgår också av artikeln att lagen ska förbjuda all diskriminering och garantera var och en ett likvärdigt och effektivt skydd mot all slags diskriminering.
Principen om icke-diskriminering utgör en av de grundläggande principerna i barnkonventionen och andra konventioner om mänskliga rättigheter. Principen understryks även genom konventioner som tar till vara särskilda gruppers mänskliga rättigheter, såsom konven-
tionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning4, den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering
5
och konventionen om avskaffande av all slags diskriminering
av kvinnor6.
I inledningen till barnkonventionen hänvisas särskilt till det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter och att varje människa är berättigad till de fri- och rättigheter som däri anges, utan åtskillnad av något slag, såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung.
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 1971:41. 4 SÖ 2008:26. 5 SÖ 1971:40. 6 SÖ 1980:8.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
127
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.7 (Läs mer om dessa nedan.) Även artikel 2 ska läsas mot bakgrund av barnkonventionen som helhet och i synnerhet konventionens övriga grundläggande principer. Även om artikel 2.1 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen finns det andra bestämmelser som lyfter fram rättigheter för särskilda grupper av barn såsom artikel 22 om barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting, artikel 23 om barn med funktionsnedsättning samt artikel 30 om rättigheter för barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk.
5.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet dels hur de övriga grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till den grundläggande princip som uttrycks i artikel 2.1, dels hur samtliga grundläggande principer förhåller sig till artikel 2.2.
Ett helhetsperspektiv
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras genom ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.8 Kommittén
7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 8 CRC/C/GC/7 p. 10.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
128
förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.9 Detta innebär med utgångspunkt i artikel 2.1 att varje barn har en inneboende rätt till livet och att en stat ska säkerställa varje barns överlevnad och utveckling inom en stats jurisdiktion utan åtskillnad av något slag. Därmed omfattas t.ex. även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige. Ett barns överlevnad och utveckling ska även säkerställas vid åtgärder för att skydda ett barn mot alla formera av diskriminering på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro (artikel 2.2.).
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt
9 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
129
artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta omfattar frågor och förfaranden som rör olika former av diskriminering i enlighet med artikel 2.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.10
Barnets bästa
Enligt artikel 3.1 ska vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Vid en bedömning av ett barns (eller flera barns) bästa får även barnets upplevelser och åsikter om sin situation betydelse, i förhållande till barnens ålder och mognad i enlighet med artikel 12. Artikel 12 och artikel 3 är på så sätt intimt förknippade med varandra.
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.11
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 2.
10 CRC/C/GC/12 p. 16. 11 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
130
Utformning av reglering och generella åtgärder
Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste därmed beaktas både vid utformningen av reglering av frågor som rör diskriminering och vid generella åtgärder för att motverka diskriminering. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.12 Barnrättskommittén betonar att icke-diskriminering inte innebär att alla behandlas exakt likadant och hänvisar bl.a. till vad kommittén för de mänskliga rättigheterna har uttalat i en allmän kommentar om vikten av att vidta särskilda åtgärder för att reducera eller avskaffa de betingelser som ger upphov till diskriminering. För att hantera diskriminering kan man enligt barnrättskommittén behöva ändra i lagstiftning, administration och resurstilldelning, samt informera och utbilda för att åstadkomma en attitydförändring.13 Enligt kommittén är det av vikt att följa upp konsekvenserna av ett beslut och att barnen ges möjlighet att medverka i uppföljningen.14 I praktiken innebär det i relation till artikel 2 att ta reda på hur barnen upplever åtgärderna och om den diskriminering som förelåg har undanröjts.
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Varje barn inom en stats jurisdiktion har rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsätt-
12 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 13 CRC/GC/2003/5 p. 12. Se även CCPR, General Comment No. 18. 14 CRC/C/GC/12 p. 134 (i). CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
131
ning, börd eller ställning i övrigt (artikel 2.1). Detta gäller även vid alla former av åtgärder eller beslut i syfte att säkerställa att ett barn skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro (artikel 2.2).
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Som nämnts ovan betonar barnrättskommittén att icke-diskriminering inte innebär att alla behandlas exakt likadant. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.15 Ett barn ska ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas. Som tidigare nämnts anser kommittén att det är av vikt att följa upp konsekvenserna av ett beslut och att, i detta fall, det enskilda barnet som berörs ges möjlighet att medverka i uppföljningen.16 Dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna, om de varit till barnets bästa och om den diskriminering som förelåg har undanröjts. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39).
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.17 Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Förfaranden för ett barn eller en grupp barn ska anpassas utifrån var och ens för-
15 CRC/C/GC/14 p. 32–34. 16 CRC/C/GC/12 p. 134 (i). CRC/C/GC/14 p. 35. 17 CRC/C/GC/14 p. 85.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
132
utsättningar. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.18 Det kan t.ex. handla om att ge särskilt stöd till ett barn med funktionsnedsättning eller att ett barn med ett annat modersmål än svenska får tolkstöd.
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, som främst rör rättsprocessen för offer och vittnen. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela processen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redovisas i kapitlet om artikel 3.
5.1.2 Tillförsäkras rättigheterna utan åtskillnad (artikel 2.1)
Artikel 2.1 i barnkonventionen innebär att en stat ska respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag. Med barn avses varje omyndig människa under 18 år i enlighet med artikel 1 i barnkonventionen. Av lydelsen de rättigheter som anges i denna konvention följer att diskrimineringsförbudet är en grundläggande princip för tolkning av övriga artiklar i konventionen. Det innebär också en avgränsning på så sätt att diskrimineringsförbudet omfattar just rättigheterna i konventionen.
Jurisdiktion
Rättigheterna i konventionen gäller varje barn inom en stats juris-
diktion. I barnkonventionen finns inte någon definition av begreppet
jurisdiktion. Av Wienkonventionens artikel 29, om traktaters territoriella tillämpningsområde, framgår att en traktat är bindande för varje part med avseende på hela dess territorium, såvida inte en annan
18 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
133
avsikt framgår av traktaten eller har fastställts på annat sätt. Både begreppet territorium och jurisdiktion diskuterades vid utarbetandet av konventionen. I diskussionerna hänvisades bl.a. till formuleringen i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter ”inom dess territorium och är underkastade dess jurisdiktion” och vikten av att ha en liknande formulering. Vidare framgår att en diskussion fördes om huruvida territorium kunde uppfattas som en begränsning som inte var avsedd, t.ex. om ett barn upprätthöll kontakt med båda sina föräldrar bosatta i olika länder och skulle bli kvarhållen i det andra landet. För att tydliggöra att det inte fanns en sådan begräsning infördes begreppet jurisdiktion. Vid diskussionen hänvisades till Europakonventionen, i vilken begreppet jurisdiktion används.19
Barnrättskommittén hänvisar i en allmän kommentar om genomförandet av barnkonventionen till de allmänna kommentarer som FN:s kommitté för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) och FN:s kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter utfärdat om motsvarande bestämmelse i respektive konvention.20 Kommittén för mänskliga rättigheter uttalar sig på följande sätt i sin allmänna kommentar kring begreppet territorium:
This means that a State party must respect and ensure the rights laid down in the Covenant to anyone within the power or effective control of that State Party, even if not situated within the territory of the State Party. … the enjoyment of Covenant rights is not limited to citizens of States Parties but must also be available to all individuals, regardless of nationality or statelessness, such as asylum seekers, refugees, migrant workers and other persons, who may find themselves in the territory or subject to the jurisdiction of the State Party. This principle also applies to those within the power or effective control of the forces of a State Party acting outside its territory, regardless of the circumstances in which such power or effective control was obtained, such as forces constituting a national contingent of a State Party assigned to an international peace-keeping or peace-enforcement operation.21
19 HR/PUB/07/1, artikel 2, D 1(b)och E 2. 20 CRC/GC/2003/5 p. 5. MR-kommittén övervakar implementeringen av den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har motsvarande uppgift gällande den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. 21 CCPR/C/21/Rev. 1/Add.13 p. 10.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
134
Barnrättskommittén har i en allmän kommentar om behandlingen av ensamkommande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet uttryckt att en stats skyldigheter enligt konventionen gäller samtliga barn inom dess territorium och samtliga barn som omfattas av dess jurisdiktion. Kommittén menar att de rättigheter som anges i konventionen inte begränsas till enbart barn som är medborgare i en stat utan måste, om inget annat föreskrivs i konventionen, gälla för samtliga barn – inklusive asylsökande barn, flyktingbarn och migrerande barn – oavsett nationalitet, immigrationsstatus och eventuell statslöshet.22 I en annan av kommitténs kommentarer, om barn som migrerar, nämns att dessa barn har rätt att få sina rättigheter uppfyllda oavsett bl.a. barnets eller dess familjemedlemmars etniska eller nationella ursprung, migrations-/dokumentationsstatus eller statslöshet.23
När barnkonventionen utarbetades diskuterades det huruvida även barn som befann sig i landet olagligt skulle omfattas av rättigheterna i konventionen. Ett lands delegat föreslog att artikel 2 endast skulle omfatta barn som lagligen befann sig inom landets territorium. Många andra länders delegater invände emellertid mot en sådan begränsning, varefter förslaget drogs tillbaka.24
En stats jurisdiktion omfattar alltså även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige. Även EU-migranter som befinner sig utan tillstånd i Sverige omfattas. Det är emellertid inte detsamma som att rättigheterna ska uppfyllas på samma sätt för alla barn inom jurisdiktionen (se nedan).
När det gäller regionala skillnader inom en stat har barnrättskommittén förtydligat att en stat under alla omständigheter är ansvarig för att konventionen genomförs fullständigt i alla territorier inom statens jurisdiktion. Kommittén har betonat att decentralisering av makt genom självstyre och delegering av förvaltning inte på något sätt minskar det direkta ansvaret för konventionsstatens regering att fullgöra sina skyldigheter mot alla barn inom sin jurisdiktion, oberoende av statens struktur. Barnrättskommittén menar att det måste finnas garantier som säkerställer att decentralisering eller självstyre inte leder till diskriminering av barn i vissa regioner. Vidare menar
22 CRC/C/GC/6 p. 12. 23 CRC/C/GC/22 p. 21. 24 HR/PUB/07/1, artikel 2, C 4 och C 5.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
135
kommittén att en stat måste säkerställa att de självstyrande myndigheterna verkligen har den personal samt de ekonomiska och andra resurser som krävs för att kunna fullgöra ansvaret för genomförandet av konventionen. Kommittén anser att en stats regering måste behålla befogenheten att kräva sträng efterlevnad av konventionen. Därtill har kommittén påpekat vikten av att inrätta permanenta tillsynsmekanismer för att säkerställa att konventionen respekteras och tillämpas utan åtskillnad för alla barn inom statens jurisdiktion.25 Läs mer om det i kapitlen om artiklarna 3.3, 4 och 25.
Diskriminering
Rättigheterna i barnkonventionen ska respekteras och tillförsäkras varje barn utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Det kan noteras att i den engelska originaltexten används begreppet discrimina-
tion. I den internationella konventionen om medborgerliga och poli-
tiska rättigheter används emellertid begreppet distinction (åtskillnad) men discrimination förekommer bl.a. i artikel 26 i samma konvention. Någon innehållsmässig skillnad verkar dock inte vara avsedd. T.ex. används uttrycket sans distinction aucune i båda konventionernas franska versioner. Kommittén för mänskliga rättigheter har uttryckt att med diskriminering avses åtskillnad av något slag.26 Däremot omfattas inte nödvändigtvis åtskillnad i alla situationer. Samma kommitté har t.ex. uppgett att det, i syfte att bekämpa diskriminering, kan finnas anledning att under viss tid positivt särbehandla personer som tillhör en diskriminerad grupp.27 Även barnrättskommittén har godtagit att t.ex. migranter kan behandlas på olika sätt, under förutsättning att åtskillnaden är laglig, proportionell, har ett godtagbart syfte och ligger i linje med barnets bästa och de normer och standarder som internationellt gäller för mänskliga rättigheter.28 Det kan också noteras att det i den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering tydliggörs att den konventionen inte är
25 CRC/GC/2003/5 p. 40 och 41. 26 CCPR, General Comment No. 18 s. 186. 27 CCPR, General Comment No. 18 s. 187. 28 CRC/C/GC/22 p. 22.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
136
tillämplig på skillnader, undantag, inskränkningar eller företräden som en konventionsstat gör mellan medborgare och icke-medborgare (artikel 1.2). Av konventionen framgår också att särskilda åtgärder som enbart syftar till att trygga en godtagbar utveckling för sådana rasgrupper, etniska grupper eller enskilda personer som har behov av skydd för att på lika villkor kunna åtnjuta och utöva sina mänskliga rättigheter och grundläggande friheter inte ska betraktas som rasdiskriminering, så länge dessa åtgärder inte leder till att olika rättigheter bibehålls för olika rasgrupper eller att de består när deras syften har uppnåtts (artikel 1.4). Även i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor finns ett undantag. I konventionen anges att tillfälliga särskilda åtgärder för att påskynda faktisk jämställdhet mellan män och kvinnor inte ska betraktas som diskriminering enligt konventionen (artikel 4).
Uppräkningen av diskrimineringsgrunder har sin motsvarighet i både den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter och i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Barnkonventionen skiljer sig dock något genom tilläggen etniskt ursprung och funktionsnedsättning. Barnkonventionen var den första konventionen om mänskliga rättigheter som innehöll en specifik hänvisning till funktionsnedsättning och en enskild artikel som uteslutande behandlade funktionsnedsatta barns rättigheter och behov (artikel 23).29 Vad gäller begreppet
ställning i övrigt så anges inte någon definition i barnkonventionen.
Av förarbetena till konventionen framgår att staterna såg det som angeläget att även barn som föddes utanför äktenskapet skulle omfattas av rättigheterna. Några stater, däribland Sverige, anförde att denna grupp redan omfattades av artikeln genom formuleringen om ställning i övrigt.30 Formuleringen lämnar en öppning för att uppräkningen inte är uttömmande. Barnrättskommittén har i en allmän kommentar framfört att den anser att bl.a. gatubarn och hemlösa barn omfattas.31 Vidare anser kommittén att även andra diskrimineringsgrunder ingår såsom sexuell läggning och hälsostatus.32 I en kommentar om migrerande barn nämns att deras rättigheter ska uppfyllas oavsett barnets eller dess familjemedlemmars ålder, kön, könsidentitet, sexuell läggning, etniska
29 CRC/C/GC/9 p. 2. 30 HR/PUB/07/1, artikel 2, B 2, C 6, C8, C13–15 och E 2 p. 166 och 167. 31 CRC/C/GC/21 p. 25. 32 CRC/C/GC/15 p. 8.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
137
eller nationella ursprung, funktionsnedsättning, religion, ekonomiska status, migrations-/dokumentationsstatus, statslöshet, ras, hudfärg, civilstånd eller familjestatus, hälsotillstånd eller andra sociala förhållanden, aktiviteter, uttryckliga åsikter eller övertygelser.33
5.1.3 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. (artikel 2.2)
Artikel 2.2 innebär att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av en förälders, vårdnadshavares eller familjemedlems ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro. Artikel 2.2 sträcker sig längre än artikel 2.1 i den bemärkelsen att den inte enbart handlar om diskriminering i förhållande till rättigheterna i konventionen utan alla former av diskriminering eller bestraffning. Samtidigt är den begränsad till diskriminering eller bestraffning på grund av en familjemedlems ställning, verksamhet, utryckta åsikter eller tro. Här tydliggörs att ett barn är en egen person med egna rättigheter även i förhållande till sin familj. I artikel 2.2 finns också en tydlig koppling till de bakomliggande principerna i artiklarna 13 och 14, som behandlar rätten till yttrandefrihet, tankefrihet och religionsfrihet, samt till minoriteters rättigheter i artikel 30.
5.1.4 Genomförandet av artikel 2
Av artikel 2.1 framgår att en stat ska respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen. Att respektera de rättigheter som anges i konventionen är vad man kallar en negativ skyldighet som innebär att en stat inte ska bryta mot rättigheterna som anges i konventionen. Att tillförsäkra varje barn de rättigheter som anges i konventionen är däremot en s.k. positiv skyldighet för staten, som innebär att en stat kan behöva vidta aktiva åtgärder. I artikel 2.2 används i stället uttrycket att en stat ska vidta
alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn skyddas mot
diskriminering på grund av sin familj, vilket också uttrycker en positiv skyldighet.
33 CRC/C/GC/22 p. 21.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
138
Det framgår inte av artikel 2.1 på vilket sätt som en stat ska tillförsäkra ett barn sina rättigheter eller vilka åtgärder som ska vidtas. Det får i stället utläsas av de artiklar som behandlar respektive rättighet och i ljuset av artikel 4. Av artikel 4 framgår att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. När det gäller åtgärder för genomförandet finns det också en nära koppling till artikel 42 om att genom lämpliga och aktiva åtgärder göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända bland såväl barn som vuxna och artikel 29.1 om att ett barns utbildning bl.a. ska syfta till att utveckla respekt för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter.
Fokus i artikel 2.1 är att rättigheterna i konventionen ska respekteras och tillförsäkras den enskilde utan åtskillnad. Barnrättskommittén har i sina uttalanden betonat att det inte får finnas skillnader i lagstiftning eller andra faktorer som orsakar diskriminering och att det inte ska finnas skillnader beroende på var i landet barnet bor. När det gäller artikel 2 har kommittén uttalat att skyldigheten att inte diskriminera kräver att en stat aktivt identifierar de individuella barn och grupper av barn för vilka erkännandet och förverkligandet av rättigheten kan kräva särskilda åtgärder. Kommittén betonar t.ex. behovet av att en stat samlar in data som är på en tillräckligt detaljerad nivå för att göra det möjligt att upptäcka diskriminering eller potentiell diskriminering.34
Datainsamlingen måste enligt kommittén omfatta hela barndomsperioden fram till 18 års ålder. Insamlingen måste också samordnas inom statens hela jurisdiktion, så att man använder indikatorer som kan tillämpas nationellt. Kommittén hänvisar också till att rapporteringsriktlinjerna för de periodiska rapporterna innehåller krav på statistisk och annan information på lämplig detaljnivå som täcker hela konventionen. Barnrättskommittén betonar att det i många fall bara är barnen själva som kan berätta huruvida deras rättigheter erkänns och förverkligas helt och fullt bl.a. den avgörande rätt som fastställs i artikel 12 om att få uttrycka sina åsikter, bli hörd och att få sina åsikter beaktade.35 När det gäller datainsamling måste emellertid barnets rätt till skydd mot ingrepp i sitt privatliv enligt artikel 16 samtidigt beaktas.
34 CRC/GC/2003/5 p. 12. 35 CRC/GC/2003/5 p. 48 och 50.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
139
Barnrättskommittén betonar att icke-diskriminering inte innebär att alla behandlas exakt likadant och hänvisar bl.a. till vad kommittén för de mänskliga rättigheterna har uttalat i en allmän kommentar om vikten av att vidta särskilda åtgärder för att reducera eller avskaffa de betingelser som ger upphov till diskriminering. För att hantera diskriminering kan man enligt barnrättskommittén behöva ändra i lagstiftning, administration och resurstilldelning, samt informera och utbilda för att åstadkomma en attitydförändring.36 Barnrättskommittén har i relation till artikel 29.1 uttalat att undervisning som tar upp mänskliga rättigheter och grundläggande friheter kan vara effektiv för att förebygga och undanröja rasism, etnisk diskriminering, främlingsfientlighet och andra former av intolerans.37 Kommittén har i en annan allmän kommentar understrukit att även lagstiftning och andra åtgärder som rör näringslivet måste säkerställa att diskriminering inte sker inom dessa verksamheter.38
5.2 Svenska förhållanden
Alla människors lika värde är en grundläggande princip i den svenska rättsordningen. Principen kommer till uttryck i bl.a. regeringsformen. Därutöver finns det flera lagar som syftar till att motverka diskriminering. Den främsta är diskrimineringslagen (2008:567) och vid sidan av den finns det bestämmelser i bl.a. skollagen (2010:800), hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) och brottsbalken. I detta avsnitt redogörs kortfattat för de viktigaste bestämmelserna. Lagstiftning som endast indirekt rör diskriminering, t.ex. bestämmelser om vem som har rätt till vård eller utbildning, redovisas främst under de kapitel som handlar om respektive rättighet.
5.2.1 Grundläggande bestämmelser om diskriminering
I Sverige är det grundläggande att människor ska skyddas från diskriminering. Det nämns redan i det inledande kapitlet om statsskickets grunder i regeringsformen. Därtill finns det en särskild diskrimineringslag och ett diskrimineringsförbud i EU:s rättighetsstadga och i
36 CRC/GC/2003/5 p. 12. Se även CCPR, General Comment No.18 s. 187. 37 CRC/C/GC/1 p. 11. 38 CRC/C/GC/16 p. 13 och 14.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
140
Europakonventionen. Den svenska diskrimineringslagstiftningen bygger till stor del på EU-rätten.
Sverige deltar i FN:s Agenda 2030 för hållbar utveckling.39 Agendan innehåller ett antal mål som ska vara uppfyllda senast år 2030. Delmål 5 berör bl.a. jämställdhet och diskriminering. Av det framgår bl.a. att alla former av diskriminering av kvinnor och flickor ska avskaffas. Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande igenomförandet av agendan.40
Regeringsformen
Den rättsliga utgångspunkten för skyddet mot diskriminering finns i regeringsformen. Där framgår att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person (1 kap. 2 § femte stycket RF). Bestämmelsen anger mål för verksamheten i samhället och är inte en rättsligt bindande föreskrift. Det innebär att den enskilde inte kan påkalla ett domstolsförfarande gentemot det allmänna på grundval av bestämmelsen. Av bestämmelsen framgår även att det allmänna ska verka för att barns rätt tas tillvara. Enligt förarbeten till bestämmelsen var avsikten inte att regleringen skulle vara juridiskt bindande eller ge upphov till några rättigheter för den enskilde på samma sätt som reglerna om de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. RF (se nedan). Regeringen betonade dock i propositionen om en reformerad grundlag att en bestämmelse av detta slag är en betydelsefull markering av det allmännas ansvar gentemot barn. En sådan markering ansågs ligga väl i linje med Sveriges förpliktelser enligt barnkonventionen.41
En av de diskrimineringsgrunder som nämns i 1 kap. 2 § RF är ålder. Enligt förarbetena till bestämmelsen användes begreppet bl.a. för att betona att barn i princip ska bemötas som jämlika individer och att de ska ha rätt till medinflytande enligt sin utvecklingsnivå när det gäller frågor som rör dem själva. Av förarbetena framgår även att
39 FN:s generalförsamlings resolution 70/1 Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar ut-
veckling, (A/RES/70/1).
40 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1. 41Prop. 2009/10:80 s. 186 och 187.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
141
uppräkningen av diskrimineringsgrunderna knyter an till vad som föreskrivs i olika internationella konventioner.42
I regeringsformen anges att domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen (1 kap. 9 § RF).
Skydd mot diskriminering finns även i 2 kap. RF. Här anges att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning eller på grund av sitt kön. En lag eller föreskrift får dock innebära ett missgynnande av kön om föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. (Se 2 kap. 12 och 13 §§ RF.) Skyddet enligt dessa bestämmelser är absolut och kan inte begränsas, inte heller mot utländska medborgare (2 kap. 20 och 25 §§ RF motsatsvis).
Kommuner och regioner är skyldiga att behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat (2 kap. 3 § kommunallagen, 2017:725). Med medlem menas en person som är folkbokförd i kommunen, äger fast egendom i kommunen eller ska betala kommunalskatt där. Även vissa EU-medborgare som är bosatta i kommunen är medlemmar. Medlem av en region är den som är medlem av en kommun inom regionen. (Se 1 kap. 6 § kommunallagen.)
Vad som utgör ett sakligt skäl att behandla medlemmar olika har prövats i ett antal olika mål, se t.ex. RÅ 2001 ref. 71, som gällde att en barnomsorgstaxa var anpassad efter en förälders betalningsförmåga, vilket inte ansågs strida mot likställighetsprincipen.
Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Alla ska ges möjlighet att utvecklas utifrån sina indi-
42Prop. 2001/02:72 s. 19 och 50.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
142
viduella egenskaper och förutsättningar och efter sin egen förmåga och sina egna val.43Diskrimineringslagen innehåller regler om förbud mot diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Syftet med lagen är att motverka diskriminering som har samband med någon av de angivna diskrimineringsgrunderna (1 kap. 1 § diskrimineringslagen). Diskrimineringslagen innehåller inga särskilda bestämmelser om diskriminering av barn, även om den också omfattar barn.
Lagen är tvingande till förmån för den som kan bli diskriminerad. Ett avtal som innebär att någons rättigheter eller skyldigheter enligt lagen inskränks är därför inte rättsligt bindande (1 kap. 3 § diskrimineringslagen).
Diskrimineringslagen innehåller olika slags bestämmelser med syftet att motverka diskriminering. Dels finns det ett förbud mot diskriminering (2 kap.). Dels finns det skyldigheter att vidta aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter (3 kap.). Den som bryter mot bestämmelserna är skyldig att betala diskrimineringsersättning till den som utsatts (5 kap. 1 §). Ett diskriminerande avtal kan också jämkas eller förklaras ogiltigt (5 kap. 3 §).
Flera samhällsområden omfattas av diskrimineringsförbuden i diskrimineringslagen. Bland annat omfattas skolan, hälso- och sjukvården, socialtjänsten, socialförsäkringssystemet och studiestöd samt varor, tjänster och bostäder m.m. (2 kap. 5–8, 12–12 b, 13–13 b och 14–14 b §§). Dessa bestämmelser beskrivs närmre nedan under respektive område.
Diskriminering
Diskrimineringslagens definition av diskriminering finns i 1 kap. 4 § diskrimineringslagen. Där anges att med diskriminering avses direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Förenklat innebär direkt diskriminering att någon behandlas sämre än någon annan, indirekt diskriminering att någon missgynnas t.ex. på grund av ett krav som är svårt att uppfylla för en viss grupp, bristande
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
143
tillgänglighet att en person med funktionsnedsättning missgynnas på
grund av att man underlåtit att vidta tillgänglighetsåtgärder och tra-
kasserier att någons värdighet kränks. I samtliga fall måste någon av
diskrimineringsgrunderna i lagen aktualiseras för att det ska vara fråga om en diskriminering.
För att det ska föreligga en diskriminering krävs det inte att den missgynnade direkt omfattas av en diskrimineringsgrund. Det är tillräckligt att det finns ett samband med grunden. Därför omfattar förbudet även diskriminering av en person på grund av anknytning till någon som omfattas av en diskrimineringsgrund.44
Diskrimineringsgrunderna
Som redan framgått är diskrimineringslagen begränsad till diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Diskrimineringsgrunderna används för att bestämma lagens personkrets, dvs. vem som omfattas och skyddas av lagen.45 Uppräkningen är uttömmande och några andra diskrimineringsgrunder skyddas inte. En jämförelse kan göras med stadgandena i 1 kap. 2 § RF och artikel 14 i Europakonventionen, i vilka uppräkningen av diskrimineringsgrunder inte är uttömmande, utan avslutas med en öppen skrivning. (Läs mer om Europakonventionen nedan.)
Med undantag för grunden religion eller annan trosuppfattning definieras de olika diskrimineringsgrunderna i 1 kap. 5 § diskrimineringslagen. Det finns inget hinder mot att någon åberopar att han eller hon har diskriminerats på mer än en diskrimineringsgrund, s.k. multipel diskriminering.46
Med kön menas att någon är kvinna eller man och med könsöver-
skridande identitet eller uttryck att någon identifierar sig med eller ger
uttryckt för att tillhöra ett annat kön. Även diskriminering av transsexuella utgör könsdiskriminering.47
44Prop. 2007/08:95 s. 489. Se även prop. 2002/03:65 s. 91. 45Prop. 2007/08:95 s. 109. 46 Jämför t.ex. AD 2006 nr 96 och 2009 nr 11. 47 Om detta, se även EU-domstolens avgörande i målet P mot S och Cornwall County Council (1996).
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
144
Med etnisk tillhörighet menas nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande. Barnrättskommittén har i sina rekommendationer till Sverige uttryckt oro för att ordet ras inte finns med i diskrimineringslagen och i regeringsformen.48 Lagstiftaren valde uttryckligen att inte ta med ras, eftersom alla människor tillhör samma ras (människa). Tvärtom ansågs ras vara en nedsättande beteckning och att användandet av ordet i sig kunde utgöra en diskriminering (jämför dock t.ex. 7 kap. 6 § TF samt 16 kap. 8 och 9 §§ BrB49). I förarbetena tydliggjordes emellertid att om diskriminering förekommer med hänvisning till någons ”ras” omfattas det av bestämmelsen.50
Funktionsnedsättning definieras i diskrimineringslagen som var-
aktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. En funktionsnedsättning som inte är varaktig omfattas därför inte, vilket också poängteras i förarbetena.51
Med sexuell läggning menas homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning. Av förarbetena till bestämmelsen om diskrimineringsgrunderna framgår att i princip alla individer anses höra till någon av dessa tre kategorier och att detta innebär att alla typer av sexuell läggning och alla individer omfattas av lagens skydd. Enligt förarbetena är det en avgörande skillnad mellan sexuell läggning och sexuellt beteende. Utanför lagens skydd faller nämligen beteenden och sexuella variationer som kan finnas hos samtliga tre grupper, exempelvis exhibitionism och voyeurism.52
Ålder definieras i diskrimineringslagen som uppnådd levnads-
längd.
Vid utarbetningen av diskrimineringslagen anförde bl.a. Barnombudsmannen i sitt remissvar att en utökad lista av diskrimineringsgrunder skulle vara mer förenlig med barnkonventionen. Andra remissinstanser förordade en öppen lista, i likhet med formuleringarna i flera internationella konventioner. Regeringen ansåg att det vid tid-
48 CRC/C/SWE/CO5 p. 15. 49 Om användningen av ordet ras i dessa bestämmelser, se övervägandena i prop. 2017/18:59 avsnitt 6. 50Prop. 2007/08:95 s. 496 och 497. 51Prop. 2007/08:95 s. 123. 52Prop. 2007/08:95 s. 124 och 125.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
145
punkten var lämpligast att förhålla sig till de grunder som lagen sedan kom att omfatta, men framförde samtidigt att på sikt kunde det finnas anledning att undersöka möjligheterna till ett generellt och heltäckande diskrimineringsförbud med utgångspunkt i principen om alla människors lika värde och rättigheter.53
Europakonventionen
Europakonventionen gäller som lag i Sverige. Artikel 14 i Europakonventionen innehåller ett förbud mot diskriminering. I artikeln föreskrivs att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande. Därför kan även andra diskrimineringsgrunder såsom funktionsnedsättning och sexuell läggning omfattas av artikel 14.
Diskrimineringsförbudet i artikel 14 i Europakonventionen gäller endast rättigheterna i konventionen. De fri- och rättigheter som omfattas av Europakonventionen är bl.a. rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8) och föreningsfriheten (artikel 11). För att eliminera denna begränsning av skyddet för de mänskliga rättigheterna har ett tilläggsprotokoll till konventionen förhandlats fram.54 Tilläggsprotokollet utsträcker diskrimineringsförbudet så att det omfattar åtnjutandet av alla rättigheter vilka är reglerade i lag. Sverige har emellertid varken undertecknat eller ratificerat protokollet.55
I målet Mazurek mot Frankrike var frågan om kränkning av artikel 8 och 14 i Europakonventionen hade skett. En person som hade fötts utom äktenskapet påstod att den nationella lagstiftningen hindrade honom (som ett ”oäkta” barn) från att ärva mer än en fjärdedel av sin mors dödsbo. Europadomstolen fann att denna särbehandling, som enbart grundades på att personen var född utom äktenskapet, bara kunde motiveras av särskilt starka skäl. Även om bevarandet av
53Prop. 2007/08:95 s. 109–111. 54 Protokoll 12 (2000) till Europakonventionen. 55 För antalet EU-medlemsstater som har ratificerat protokoll 12, se www.conventions.coe. int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=177&CM=7&DF=16/07/2010&CL=ENG.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
146
kärnfamiljen var ett legitimt mål fick detta mål inte nås genom att man straffade barn, som inte kan kontrollera de omständigheter under vilka de föds. I domen noterar domstolen skyddet mot diskriminering i artikel 2 i barnkonventionen.56
Det finns även ett generellt skydd mot diskriminering i det tolfte tilläggsprotokollet till Europakonventionen. Det protokollet gäller emellertid inte som lag i Sverige (1 § lagen, 1994:1219, om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna motsatsvis).
EU:s rättighetsstadga
Även inom EU-rätten finns ett grundläggande skydd mot diskriminering. Utöver de direktiv som är införlivade genom diskrimineringslagen finns EU:s rättighetsstadga. EU-stadgan innehåller en katalog över unionsmedborgarnas grundläggande rättigheter. I artikel 20 i EU-stadgan anges att alla människor är lika inför lagen och av artikel 21 framgår att all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden. Även diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden. EU-stadgan kan dock inte tillämpas utanför EUrätten.
5.2.2 Verksamhetsspecifika bestämmelser
Diskrimineringslagen omfattar inte allt som kan betecknas som diskriminering eller kränkningar av individer i olika situationer och på olika samhällsområden. Lagen kompletteras av bestämmelser i andra lagar, som också syftar till att skydda mot diskriminering. Nedan redogörs för några av de områden och bestämmelser som kompletterar diskrimineringslagen.
56 Europadomstolens avgörande Mazurek mot Frankrike (2000) §§ 18 och 52.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
147
Hälso- och sjukvården
Diskriminering enligt diskrimineringslagen är förbjuden i hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Det finns emellertid undantag. Förbudet gäller inte diskriminering som har samband med ålder om åldersgräns följer av lag, eller om särbehandlingen har ett berättigat syfte och de medel som används för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga. Förbudet hindrar inte heller att kvinnor och män behandlas olika om det har ett berättigat syfte och de medel som använts är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. (Se 2 kap.13–13 b §§diskrimineringslagen.)
Målet med hälso- och sjukvården är en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Såväl hälso- och sjukvårdslagen som patientlagen (2014:821) föreskriver att vården ska ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet. Den som har det största behovet av hälso- och sjukvård ska emellertid ges företräde till vården. Varje region ska erbjuda en god hälso- och sjukvård åt dem som är bosatta inom regionen. Om någon som vistas inom en region utan att vara bosatt där behöver omedelbar hälso- och sjukvård eller tandvård är regionen skyldig att erbjuda sådan vård. Regionen ska också erbjuda öppen vård för personer som omfattas av en annan regions ansvar. Barn som är asylsökande eller befinner sig i landet utan tillstånd ska ges vård som om de var bosatta i regionen. (Se 3 kap. 1 § och 8 kap. 1–4 §§ HSL, 1 kap. 6 § patientlagen, 5 § lagen, 2008:344, om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. samt 6 § lagen, 2013:407, om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd.)
Läs mer om variationerna i barns rätt till hälso- och sjukvård i kapitlet om artikel 24.
Socialtjänsten
Diskriminering enligt diskrimineringslagen är förbjuden i verksamhet inom socialtjänsten (13 § diskrimineringslagen). Begreppet socialtjänst gäller verksamheter som regleras i olika lagar som socialtjänstlagen (2001:453), LSS, LVU m.fl. Det handlar om såväl rättighets- som skyldighetslagstiftning och tvångslagstiftning. Förbudet att diskriminera gäller all typ av verksamhet, t.ex. i samband med information, rådgivning, handläggning av ärenden, hemtjänst och vid myndighets-
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
148
utövning.57 Förbudet gäller däremot inte diskriminering som har samband med ålder om åldersgräns följer av lag, eller om särbehandlingen har ett berättigat syfte och de medel som används för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga. Förbudet hindrar inte heller att kvinnor och män behandlas olika om det har ett berättigat syfte och de medel som använts är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. (Se 2 kap.13–13 b §§diskrimineringslagen.)
I socialtjänstlagens inledande paragraf anges bl.a. att samhällets socialtjänst ska främja människornas jämlikhet i levnadsvillkor (1 kap. 1 § SoL). En liknande formulering finns i 5 § LSS. Av den bestämmelsen framgår att LSS ska främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som har rätt till stöd enligt lagen.
Huvudregeln är att varje kommun svarar för socialtjänsten inom sitt område och att kommunen har det yttersta ansvaret för att enskilda som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver (2 kap. 1 § SoL). Kommunens ansvar gäller även utländska medborgare. Vid mer tillfälliga vistelser i Sverige gäller dock bara ett ansvar för akuta insatser.58 Vad särskilt gäller EU-migranter har den nationella samordnaren för utsatta EU-medborgare angett att skyddslagstiftningen för barn inte är avsedd att göra skillnad på barn till utsatta EU-medborgare och barn till svenska medborgare eller personer med uppehållsrätt.59 När det gäller ensamkommande barn anses de vistas i den kommun som Migrationsverket har anvisat för att ordna boende. Vad i övrigt gäller asylsökande och vissa personer med uppehållstillstånd gäller andra biståndsregler för dem än för andra som vistas i kommunen. (Se 1 § andra stycket och 3 § lagen, 1994:137, om mottagande av asylsökande m.fl.) Läs mer om detta i kapitlen om artiklarna 26 och 27.
I ett medialt uppmärksammat avgörande från Uppsala tingsrätt dömdes Uppsala kommun att betala skadestånd till en somalisk familj med anledning av att den diskriminerats av socialtjänsten. Socialtjänsten hade anmält till socialnämnden och till polisen att de misstänkte att en tioårig dotter i familjen hade könsstympats. Dottern hämtades från skolan och tvingades genomgå en fullständig gynekologisk undersökning vid vilken det konstaterades att hon inte hade köns-
57Prop. 2002/03:65 s. 139 och 2007/08:95 s. 522. 58Prop. 2010/11:49 s. 35 samt RÅ 1995 ref. 70. Se även RÅ 2006 ref. 36 angående frågan att en person med anknytning till Sverige vistas i ett annat land när domstolsprocessen inleds. 59SOU 2016:6 s. 51.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
149
stympats. Familjen anmälde socialtjänsten till Diskrimineringsombudsmannen för diskriminering. Ombudsmannen väckte talan och tingsrätten slog fast att den enda anledningen till socialtjänstens anmälan var familjens etniska tillhörighet. Familjen hade därigenom diskriminerats på grund av deras etniska ursprung.60 Varken hovrätten eller Högsta domstolen meddelade prövningstillstånd.
Ett annat mål, som prövades utifrån 2008 års diskrimineringslag, gällde handläggning av ett ärende om tvångsomhändertagande av ett nyfött barn. Modern till barnet hade en psykisk funktionsnedsättning. Hon hade sökt socialtjänstens stöd och hjälp med anledning av det väntade barnet. Socialnämnden i Sigtuna kommun beslöt att omedelbart omhänderta barnet vid födseln och lämnade därefter in ansökan om tvångsvård av barnet enligt 2 § LVU. Beslutet överklagades och upphävdes cirka ett år senare av Högsta förvaltningsdomstolen. Diskrimineringsombudsmannen förde talan i målet och stämde kommunen för brott mot 2 kap. 13 § diskrimineringslagen samt artiklarna 8 och 14 i Europakonventionen. Såväl tingsrätten som hovrätten fann att båda föräldrarna kränkts genom att moderns föräldraförmåga inte närmare utretts, utan i stället bedömts utifrån förutfattade meningar och generaliseringar gällande moderns funktionsnedsättning. Genom att föräldrarna blev missgynnade ansågs barnet också ha blivit utsatt för en allvarlig kränkning.61
Utbildning
Skyddet mot diskriminering inom skolväsendet består av flera delar. I regeringsformen stadgas det allmännas ansvar att trygga enskildas rätt till utbildning och att alla barn som omfattas av den allmänna skolplikten har rätt till kostnadsfri grundläggande utbildning i allmän skola (1 kap. 2 § och 2 kap. 18 § RF). Däremot finns det inget stadgande om vilka som omfattas av skolplikten.
Ett barn är skyddat mot diskriminering i skolan även genom Europakonventionen (artikel 14 i kombination med artikel 2 i det första tilläggsprotokollet). I konventionen uttrycks att ingen må förvägras rätten till undervisning. Bestämmelsen innebär därigenom en
60 Uppsala tingsrätts dom den 20 april 2010 i mål nr. T 4350-07. 61 Svea hovrätts dom den 11 april 2014 i mål nr. T 5095-13.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
150
förpliktelse att inte förhindra någon av invånarna att delta i den utbildning som finns; utbildningen ska vara tillgänglig för alla.62 Europadomstolen har bl.a. konstaterat att det är möjligt att tillfälligt sätta barn i speciella klasser eller skolor på grund av att de inte kan hantera språket, men att när sådana åtgärder på ett disproportionerligt sätt drabbar barn från en viss grupp (i detta fallet romer) måste det finnas särskilda rättssäkerhetsgarantier mot diskriminering.63
Läs mer om ett barns rätt till utbildning och skolplikt i kapitlet om artikel 28.
Diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen
Det är enligt diskrimineringslagen förbjudet att diskriminera ett barn som deltar i eller söker till någon utbildningsverksamhet. Diskrimineringsförbudet tar sikte på alla som bedriver verksamhet enligt skollagen eller annan utbildningsverksamhet. Det finns dock undantag från förbudet. (Se 2 kap.5 och 6 §§diskrimineringslagen.)
Ett av undantagen rör högre utbildning och annan utbildning som inte regleras i skollagen. Förbudet hindrar inte att det inom sådan verksamhet vidtas åtgärder i syfte att främja jämställdhet mellan kvinnor och män (2 kap. 6 § första stycket 1 diskrimineringslagen). Skälen för att inte tillåta positiv särbehandling i verksamheter reglerade i skollagen är att detta skulle strida mot principen som nu finns i 1 kap. 8 § skollagen om allas lika tillgång till utbildning i det offentliga skolväsendet.64 Utrymmet för när man kan använda positiv särbehandling begränsas inte bara av diskrimineringslagen utan också av EU-rätten. Särbehandling är endast tillåten vid lika eller nästan lika meriter. Om det råder en påtaglig skillnad mellan t.ex. två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten. Särbehandlingen måste också stå i proportion till ändamålet.65I 2 kap. 6 § första stycket 3 diskrimineringslagen görs ett allmänt undantag för berättigad särbehandling på grund av ålder. Detta undantag gäller hela paragrafens tillämpningsområde från förskola till hög-
62 Europadomstolens avgörande ”Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in
education in Belgium” mot Belgien (1968) § 3.
63 Europadomstolens avgörande i målet Oršuš m.fl. mot Kroatien (2010) § 157. 64Prop. 2007/08:95 s. 203 och 204. 65 Se EU-domstolens avgöranden i målen Abrahamsson m.fl. (2000) och Badeck m.fl. (2000) samt prop. 2007/08:95 s. 166, 167 och 204.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
151
skola. Diskrimineringsförbudet hindrar således inte särbehandling som har samband med ålder om det finns ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Om det finns andra mindre ingripande åtgärder som kan användas för att uppnå syftet så ska dessa användas.66
Lika tillgång till likvärdig utbildning m.m.
För skolväsendet finns det, utöver bestämmelserna i diskrimineringslagen, vissa regleringar i skollagen om lika tillgång till utbildning och om skyldigheten för alla som verkar inom skolan att aktivt motverka alla former av kränkande behandling. I skollagen anges det t.ex. att övergripande mål för utbildningen är lika tillgång till utbildning och alla elevers rätt till likvärdig utbildning. Vidare hänvisar skollagen särskilt till bestämmelserna i diskrimineringslagen. (Se 1 kap.8 och 9 §§skollagen.) Läs mer om urvalskriterier m.m. för tillträde till utbildning i kapitlet om artikel 28.
Enligt skollagen ska alla, oberoende av geografisk hemvist, sociala och ekonomiska förhållanden, som huvudregel ha lika tillgång till utbildning i skolväsendet (1 kap. 8 § skollagen). Enligt förarbetena innebär bestämmelsen även att det ska vara lika tillgång till utbildning oavsett kön och övriga diskrimineringsgrunder, men att dessa grunder av lagtekniska skäl inte behöver räknas upp i lagtexten.67
I utbildningen ska hänsyn tas till barns och elevers olika behov (1 kap. 4 § skollagen). Det innebär bl.a. att skolans huvudmän har ansvar för att vid resursfördelning, organisation och val av metoder och arbetssätt anpassa verksamheten till barns skilda förutsättningar och behov.68 Utbildningen ska utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor. Var och en som verkar inom utbildningen ska också främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling (1 kap. 5 § skollagen).
Utbildningen vid en förskola eller skola med offentlig huvudman ska vara icke-konfessionell (1 kap. 6 § skollagen). Inom fristående
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
152
skolor, förskolor och fritidshem ska undervisningen vara icke-konfessionell, men övriga delar av utbildningen får ha en konfessionell inriktning. Deltagandet i konfessionella inslag ska dock alltid vara frivilligt. (Se 1 kap. 7 § skollagen). Läs mer om konfessionella inslag i skolväsendet i kapitlen om artiklarna 14 och 29.
Utredningen om bättre möjligheter att motverka diskriminering föreslog att diskrimineringslagens bestämmelser om diskriminering i skollagsreglerad verksamhet skulle flyttas över till skollagen och samordnas med bestämmelserna om kränkande behandling.69 Regeringen ansåg emellertid att det fanns övervägande skäl att ha bestämmelser om diskriminering samlade i diskrimineringslagen.70 Fler förslag finns i betänkandet och en ny genomgång bör göras när eventuell proposition kommer.
Kränkande behandling
Bestämmelser om åtgärder mot kränkande behandling finns i 6 kap. skollagen. Med kränkande behandling avses i detta sammanhang ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen kränker ett barns värdighet (6 kap. 3 § skollagen). Uppträdandet ska alltså inte ha samband med någon av diskrimineringsgrunderna i diskrimineringslagen. Av förarbetena till skollagen framgår bl.a. att med kränkande behandling menas bl.a. mobbning och liknande beteenden som kan utgöras t.ex. av tillmälen om övervikt eller hårfärg. Det kan också handla om annat än verbala nedsättande omdömen, så som att knuffa eller rycka någon i håret eller sätta krokben för någon. Även psykiska kränkningar genom t.ex. utfrysning omfattas av uttrycket kränkande behandling.71 Läs mer om trakasserier och kränkande behandling i kapitlen om artiklarna 16 och 28.
69SOU 2016:87. 70 Utkast till lagrådsremiss Stärkt skydd mot diskriminering i skolan avsnitt 5. 71Prop. 2009/10:165 s. 693.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
153
Arbetslivet
I kapitlet om artikel 32 redogör vi för skyddet mot att barn utför arbete som kan vara skadligt eller hindrar barnets utbildning eller inverkar skadligt på barnets hälsa. Som framgår i det kapitlet finns det emellertid möjligheter för barn att utföra vissa arbeten.
En arbetsgivare får inte diskriminera den som hos arbetsgivaren är arbetstagare, praktikant, söker arbete eller praktik eller står till förfogande som inhyrd eller inlånad. Även den som enbart gör en förfrågan om arbete och som alltså ännu inte sökt arbete hos arbetsgivaren omfattas av förbudet, men inte när det gäller bristande tillgänglighet. (Se 2 kap. 1 § diskrimineringslagen). Anledningen till undantaget gällande bristande tillgänglighet var, enligt lagstiftaren, att anknytningen till arbetsplatsen är svag vid en förfrågan och att det därför inte ansågs rimligt att arbetsgivaren skulle kunna bli skyldig att utge diskrimineringsersättning för att denne inte vidtagit skäliga åtgärder för tillgänglighet.72 Till gruppen praktikanter hör inte bara gymnasieelever utan även elever i grundskolan som utför praktisk arbetslivsorientering, s.k. prao.73 Diskrimineringsförbudet i arbetslivet gäller utan begränsningar till vissa angivna situationer.74 Arbetsgivaren kan hållas ansvarig om en diskriminering har skett. Arbetsgivaren är också skyldig att utreda och åtgärda förekomsten av trakasserier i arbetslivet. (Se 2 kap.1 och 3 §§diskrimineringslagen.)
Från diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen finns det undantag. En arbetsgivare kan t.ex. vidta åtgärder i syfte att främja jämställdhet mellan kvinnor och män, utan att det strider mot förbudet.75 Det finns också ett allmänt undantag för särbehandling på grund av ålder, som kan tillämpas under förutsättning att det finns ett berättigat syfte med särbehandlingen. Därtill krävs att de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Det kan också vara godtagbart att vid t.ex. ett anställningsförfarande ställa vissa diskriminerande krav som är nödvändiga med hänsyn till arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. (Se 2 kap. 2 § diskrimineringslagen.)
72Prop. 2013/14:198 s. 75. 73 Se AD 2011 nr 25. 74Prop. 2007/08:95 s. 134. 75 Utrymmet för positiv särbehandling avseende grunden kön finns också fastslaget i regeringsformen (se 2 kap. 13 § RF).
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
154
Fler bestämmelser som motverkar diskriminering finns i bl.a. lagen (1982:80) om anställningsskydd, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, lagen (1994:260) om offentlig anställning och arbetsmiljölagen (1977:1160). Enligt principen om god sed på arbetsmarknaden kan diskriminerande eller på annat sätt otillbörliga eller oskäliga avtalsvillkor ogiltigförklaras eller jämkas. God sed är en oskriven rättslig princip som innebär att kollektivavtalsvillkor eller rättshandlingar inte får rättslig verkan om de strider mot god sed på arbetsmarknaden eller annars är av otillbörlig natur. Arbetsdomstolen har tillämpat principen, bl.a. i diskrimineringssituationer.76
Socialförsäkring och studiestöd
Diskriminering är enligt diskrimineringslagen förbjuden i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, arbetslöshetsförsäkringen och statligt studiestöd (2 kap. 14 § diskrimineringslagen). Med uttrycket ”socialförsäkringen” menas t.ex. regler om föräldrapenning, barnbidrag och bostadsbidrag.77 Förbudet att diskriminera gäller vid beslutsfattande, formell och informell handläggning av ärende, information, rådgivning och i uppsökande verksamhet. Underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärd omfattas också. Såväl faktiskt handlande som trakasserande bemötande som har samband med diskrimineringsgrund omfattas. Som exempel anges i förarbetena till bestämmelsen möjligheten att ta del av utbetalningar, bidrag och förmåner, deras räckvidd och innehåll samt eventuella betalningar av avgifter.78 Till förbudet mot diskriminering i 2 kap. 14 § finns undantagsbestämmelser, som främst rör särbehandling på grund av ålder, när det finns ett berättigat syfte. Läs vidare om socialförsäkringen och annat ekonomiskt stöd i kapitlen om artiklarna 26 och 27.
76 I ett mål i arbetsdomstolen jämkades ett kollektivavtal därför att det ansågs vara diskriminerande (AD 1983 nr 107). 77Prop. 2011/12:159 s. 56. 78Prop. 2007/08:95 s. 524.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
155
Handel m.m.
Diskriminering enligt diskrimineringslagen är förbjuden för den som utanför privat- och familjelivet tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder till allmänheten. Detsamma gäller för den som anordnar en allmän sammankomst eller offentlig tillställning. Från förbudet finns ett undantag för särbehandling på grund av kön, om det finns ett berättigat syfte. Vissa undantag görs även för diskriminering på grund av ålder, t.ex. för försäljning av alkoholhaltiga drycker. När det gäller tillgänglighet gäller diskrimineringsförbudet inte i fråga om bostäder, för privatpersoner och i vissa fall när det krävs åtgärder som går utöver de krav på tillgänglighet som finns i plan- och bygglagen. (Se 2 kap.12–12 c §§diskrimineringslagen.)
I rättsfallet RH 2014:9 konstaterade Svea hovrätt att ett barn med funktionsnedsättning blivit diskriminerat. Ett försäkringsbolag hade avslagit en begäran om att teckna en sjukförsäkring åt ett barn, eftersom modern erhöll vårdnadsbidrag för barnet; någon individuell prövning hade inte gjorts. Hovrätten ansåg att det förelåg ett orsakssamband mellan barnets funktionsnedsättning och missgynnandet. Vidare konstaterade domstolen att en person med en funktionsnedsättning i och för sig kan missgynnas vid försäkringstekniska riskbedömningar utan att det är fråga om diskriminering. Däremot är det inte tillåtet med schabloniserade riskbedömningar som strider mot diskrimineringslagens likabehandlingsprincip. Diskrimineringen var därför otilllåten.
5.2.3 Straffrättsliga bestämmelser m.m.
Vissa former av diskriminering är kriminaliserade. I brottsbalken finns det flera straffrättsliga bestämmelser som syftar till att skydda människor mot diskriminering. Nedan redogörs för några av dem.
Barnrättskommittén har uppmuntrat Sverige att olagligförklara organisationer som främjar och uppmanar till rashat, som en del i arbetet mot diskriminering.79
79 CRC/C/SWE/CO/5 p. 16.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
156
Olaga diskriminering
Det är enligt 16 kap. 9 § BrB straffbart för en näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera någon på grund av ras80, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck. Det är således inte helt och hållet samma diskrimineringsgrunder som dem i diskrimineringslagen, t.ex. finns inte kön och ålder med. För att vara straffbar ska diskrimineringen bestå i att näringsidkaren ”inte går personen till handa” på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Med andra ord har den drabbade inte på allmänt gällande villkor beretts möjlighet att få den vara, tjänst etc. som det är frågan om. Det kan t.ex. vara fråga om att den diskriminerade blir utkörd ur en butik, får betala högre pris än andra eller vägras betjäning.81 Även personer som är anställda i näringsverksamhet eller handlar på en näringsidkares vägnar samt personer som är anställda i allmän tjänst eller innehar ett allmänt uppdrag omfattas av bestämmelsen. Motsvarande förbud gäller för den som anordnar en allmän sammankomst eller offentlig tillställning och för dennes medhjälpare. Förbudet gäller då diskriminering genom att någon vägras tillträde till arrangemanget på de villkor som gäller för andra.
Hets mot folkgrupp
Ett annat brott som tangerar bestämmelserna om diskriminering är hets mot folkgrupp (16 kap. 8 § BrB, 7 kap. 6 TF och 5 kap. 1 YGL). Det är således straffbart att hota eller uttrycka missaktning för en folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning eller könsöverskridande identitet eller uttryck. Till skillnad från förbudet mot diskriminering i diskrimineringslagen omfattar brottet hets mot folkgrupp inte individer. Bestämmelsen gäller enbart för kollektivt bestämda grupper som t.ex. invandrare. Läs mer om brottets förenlighet med yttrandefriheten i kapitlet om artikel 13.
80 Om användningen av ordet ras i lagtexten, se övervägandena i prop. 2017/18:59 avsnitt 6. 81Prop. 1970:87 s. 39.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
157
Straffskärpningsregel
I 29 kap. 2 § 7 BrB föreskrivs att som försvårande omständighet vid bedömningen av en gärnings straffvärde ska särskilt beaktas om ett motiv för brottet varit att kränka en person, en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse, sexuell läggning, könsöverskridande identitet eller uttryck eller annan liknande omständighet.
5.2.4 Aktörer som arbetar med diskrimineringsfrågor
Det finns ett flertal myndigheter som på olika sätt arbetar mot diskriminering, bl.a. genom tillsyn och kunskapsförmedling, eller på andra sätt arbetar med diskrimineringsfrågor. Nedan redogörs för några av dessa myndigheter och organisationer.
Diskrimineringsombudsmannen
Diskrimineringsombudsmannens (DO) verksamhet regleras i diskrimineringslagen, i lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen och i förordningen (2008:1401) med instruktion för Diskrimineringsombudsmannen.
DO har de uppgifter som framgår av diskrimineringslagen (se nedan). DO ska också verka för att diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder inte förekommer på några områden av samhället. DO ska i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter. (Se 1 § lagen om Diskrimineringsombudsmannen.)
Genom råd och på annat sätt ska DO medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Vidare ska DO informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer samt följa den internationella utvecklingen och ha kontakter med internationella organisationer. DO ska också följa forsknings- och utvecklingsarbete samt hos regeringen föreslå författningsändringar eller andra åtgärder som kan motverka diskriminering. (Se 2 och 3 §§ lagen om Diskrimineringsombudsmannen.) DO kan även föra ett barns talan i domstol.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
158
En sådan talan förutsätter emellertid vårdnadshavarnas medgivande. (Se 4 kap. 2 § och 6 kap. 2 §diskrimineringslagen.)
DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs. Tillsynen ska i första hand utövas genom att DO försöker förmå de som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Detta gäller även bestämmelserna om aktiva åtgärder. Den som inte fullgör sina skyldigheter att bedriva ett arbete med aktiva åtgärder mot diskriminering kan dock föreläggas vid vite att fullgöra sina uppgifter. (Se 4 kap.1 och 5 §§diskrimineringslagen).
Den som omfattas av diskrimineringslagens bestämmelser är normalt skyldig att på begäran av DO lämna uppgifter bl.a. om förhållanden i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen. Den som inte rättar sig efter en sådan begäran får av DO föreläggas att vid vite fullgöra skyldigheten. (Se 4 kap.3 och 4 §§diskrimineringslagen.)
Barn- och elevombudet
Barn- och elevombudets uppdrag regleras av förordningen (2011:556) med instruktion för Statens skolinspektion. I instruktionen föreskrivs att Barn- och elevombudet ska utföra de uppgifter som enligt 6 kap. skollagen ska ombesörjas av Skolinspektionen när det gäller att tillvarata barns enskilda rätt. Om Barn- och elevombudet i sitt arbete får uppgifter som kan ha betydelse för Skolinspektionens tillsyn ska berörd enhet inom myndigheten, i enlighet med instruktionen, informeras om detta. Läs mer i kapitlet om artikel 3.3.
Andra myndigheters tillsyns- och kunskapsarbete
Även i skollagen finns tillsynsbestämmelser som tangerar DO:s tillsyn enligt diskrimineringslagen. Som redovisats ovan finns allmänna bestämmelser i skollagen som ålägger den som verkar inom utbildningen vissa skyldigheter att främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Statens skolinspektion har tillsyn över de flesta verksamheter enligt skollagen. Även kommunerna har visst tillsynsansvar. Skolinspektionen har dock tillsynsansvar även i förskolor och fritidshem när det gäller kränkande behandling enligt 6 kap. skollagen (26 kap.3 och 4 §§skollagen). Tillsynsmyndigheten får förelägga en huvudman att fullgöra sina skyl-
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
159
digheter om verksamheten inte uppfyller de krav som följer av de föreskrifter som gäller för verksamheten eller, i fråga om enskild huvudman, de villkor som gäller för godkännandet eller beslutet om rätt till bidrag. Föreläggandet får förenas med vite. I stället för föreläggande kan verksamheten bl.a. tilldelas en anmärkning. (Se 26 kap.10, 11 och 27 §§skollagen.)
Statens skolverk har bl.a. till uppgift att följa upp och utvärdera skolväsendet. Skolverket har antagit allmänna råd om arbetet mot diskriminering och kränkande behandling.82
Myndigheten för delaktighet är en kunskapsmyndighet som har till uppgift att främja respekten för och medvetenheten om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Myndigheten ska ur ett rättighets-, mångfalds-, jämställdhets- och medborgarperspektiv verka för full delaktighet i samhällslivet för personer med funktionsnedsättning i alla åldrar och för jämlikhet i levnadsvillkor. (Se 1 § förordningen, 2014:134, med instruktion för Myndigheten för delaktighet.)
JO och JK utför extraordinär tillsyn som även omfattar myndigheters efterlevnad av det nationella och internationella regelverket kring diskriminering.
Läs mer om dessa myndigheter och om tillsyn i kapitlet om artikel 3.3.
Civila samhällets aktörer
Civilsamhället är särskilt betydelsefullt för att verka för barns rättigheter. Det civila samhället definieras som en arena, skild från staten, marknaden och det enskilda hushållet där människor, grupper och organisationer agerar tillsammans för gemensamma intressen.83 Som exempel på aktörer kan nämnas trossamfund, stiftelser, idrottsrörelsen, frivilligorganisationer, organisationer som arbetar för olika minoritetsgrupper eller grupper som utsätts för diskriminering samt barn- och ungdomsorganisationer. Civila samhällets aktörer bidrar många gånger genom sina verksamheter till att minska utanförskapet i samhället och till stöd för barn som utsätts för diskriminering. Många
82 Se bl.a. Skolverkets publikation Främja, förebygga, upptäcka och åtgärda. Hur skolan kan
arbeta mot trakasserier och kränkningar (2015) och Nolltolerans mot diskriminering och kränkande behandling – lagens krav och huvudmannens ansvar (2011).
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
160
organisationer företräder barn som själva av olika anledningar har svårt att göra sina röster hörda t.ex. nyanlända eller socio-ekonomiskt utsatta. Andra bidrar genom att erbjuda tjänster såsom t.ex. skydd, boende, vård, mat och rådgivning för människor i nöd och utsatthet. På så vis är civila samhällets verksamheter betydande för att bidra till att skydda barn mot diskriminering.
5.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 2 i barnkonventionen består av två delar: diskriminering i förhållande till rättigheterna i konventionen och diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro, oavsett om det rör rättigheterna i konventionen eller inte. Den första delen måste alltså tillämpas tillsammans med en annan artikel i konventionen, medan den andra delen kan tillämpas självständigt.
När det gäller den del som avser diskriminering i förhållande till rättigheterna i konventionen har vi valt att redovisa vår analys under de kapitel som rör respektive artikel i konventionen. T.ex. kan man läsa om de variationer som finns i rätten till sjukvård och utbildning i kapitlen om artiklarna 24 och 28 och om inskränkningar i religionsfriheten som får göras för utländska medborgare i kapitlet om artikel 14. I detta avsnitt kommer vi att göra en mer övergripande analys, t.ex. vad gäller jurisdiktion, vad som utgör diskriminering och om positiv särbehandling.
Den andra delen av diskrimineringsskyddet i artikel 2 kan omfatta både situationer där en rättighet i konventionen aktualiseras och andra situationer. Till viss del kommer därför även denna del av artikeln att diskuteras i andra kapitel. I detta kapitel kommer vi dock att undersöka om det finns ett generellt tillräckligt skydd mot sådan diskriminering och bestraffning som artikel 2.2 handlar om. Sådana lagar som inte naturligt hänför sig till någon annan artikel i konventionen tas också upp i detta avsnitt.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
161
5.3.1 Jurisdiktion och rättigheterna i konventionen
Artikel 2 i barnkonventionen utgör inte bara en reglering om ickediskriminering utan ger också, tillsammans med artikel 1, en indikation om vilka barn som omfattas av respektive stats skyldigheter enligt konventionen.
Redan i konventionens inledning erkänns betydelsen av ett internationellt samarbete för att förbättra barns levnadsvillkor i varje land. Flera artiklar innehåller också uttryckliga skyldigheter för en stat att främja och uppmuntra ett internationellt samarbete i syfte att förverkliga en rättighet (t.ex. artikel 11.2 och 24.4). I dessa fall avses ett globalt förverkligande av rättigheten, vilket bl.a. framgår av att särskild hänsyn ska tas till utvecklingsländernas behov. Det finns således ett delvis globalt ansvar för att rättigheterna i konventionen ska uppfyllas. Artikel 2 förtydligar att det därtill är varje stats skyldighet att respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion rättigheterna i konventionen. Man kan enligt vår mening enkelt uttrycka det som att om Sverige har jurisdiktion så ska den utnyttjas. I vissa fall finns det också en skyldighet att skaffa sig jurisdiktion, t.ex. enligt det fakultativa tilläggsprotokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.
Frågan om jurisdiktion ställs på sin spets vid vissa situationer. Framför allt när det gäller svenska medborgare som befinner sig i utlandet och när det gäller utländska medborgare som befinner sig i Sverige. Vissa rättigheter kan uppfyllas genom samarbeten mellan länder. Inom EU regleras t.ex. ansvarsförhållandet mellan länderna till stor del genom EU-rätten. Den EU-medborgare som lagligen befinner sig i ett EU-land kommer således att ha tillgång till utbildning och sjukvård på något sätt, även om utbildningen och sjukvården inte tillhandahålls av just det land som personen är medborgare i.
Svenska medborgare utanför Sverige
En svensk medborgare som befinner sig i ett område där Sverige inte har jurisdiktion kan således inte räkna med att Sverige tillgodoser de rättigheter som finns i konventionen för den personen. I den mån Sverige har möjlighet att vidta lämpliga åtgärder (jämför artikel 4) utomlands för att tillse att en svensk medborgares rättigheter uppfylls kan det emellertid behöva göras, beroende på omständigheterna
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
162
i övrigt. T.ex. kan det antas att Sverige har större skyldigheter gentemot ett svenskt barn som olovligen förts ur landet (jämför artikel 11) än gentemot ett barn som tillsammans med sin familj har utvandrat och bosatt sig i en annan stat.
Sammanfattningsvis kan en stats skyldigheter enligt konventionen i praktiken se lite olika ut beroende på hur jurisdiktionen, rättigheten och omständigheterna i övrigt ser ut. En åtgärd som kräver myndighetsutövning kanske måste vidtas i Sverige men inte i ett område där Sverige inte har sådan jurisdiktion. Däremot kan det finnas andra lämpliga åtgärder som i stället bör vidtas, som omfattas av svenska myndigheters behörighet i området. Huruvida Sverige har uppfyllt sin skyldighet gentemot ett barn blir följaktligen en bedömning som blir beroende av omständigheterna i det specifika fallet.
Utländska medborgare i Sverige
När det gäller utländska medborgare i Sverige är det en mindre komplicerad fråga, eftersom de befinner sig inom Sveriges territorium. Direkt av konventionen framgår att man avsett att utländska medborgare ska omfattas. T.ex. rör artikel 22 barn som söker flyktingstatus i landet. Även diskussionerna i förarbetena till barnkonventionen tyder på detta. Därtill framstår det som allmänt accepterat att även utländska medborgare som olagligen befinner sig i landet omfattas av staternas skyldigheter enligt konventionen. Utöver att dessa barn rent faktiskt befinner sig inom landets jurisdiktion, oavsett status, indikerar diskussionerna vid utformningen av artikel 2 att staterna avsett att även dessa barn ska omfattas av rättigheterna.84 Barnrättskommittén har också gjort en sådan tolkning. Däremot kan det finnas ett visst utrymme att, utifrån sakliga grunder och i vissa specifika fall, särbehandla utländska medborgare, se t.ex. avsnittet om olikbehandling på grund av medborgarskap nedan.
Precis som för svenska medborgare utomlands kan omfattningen av Sveriges skyldigheter för utländska medborgare variera på grund av omständigheterna i övrigt. En utlänning som är här endast tillfälligt, t.ex. på semester, omfattas rimligtvis inte av Sveriges skyldigheter att tillhandahålla gratis skolutbildning och alla former av sjuk-
84 Diskussionen kring om rättigheterna bara skulle gälla dem som lagligen befinner sig inom statens territorium beskrivs ovan i avsnittet om artikelns innebörd.
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
163
vård. Däremot lär även detta barn behöva skyddas från sexuella övergrepp och människohandel. Det är i detta fall inte fråga om en diskriminering utan skillnaderna är hänförliga till att personen, oavsett medborgarskap, endast vistas tillfälligt i Sverige. Motsvarande bör alltså gälla en svensk medborgare som är bosatt utomlands och endast på tillfälligt besök i Sverige (utan att vara folkbokförd här).
5.3.2 Tillförsäkra rättigheter
Artikel 2.1 handlar i första hand om att rättigheterna i konventionen ska uppfyllas för alla inom jurisdiktionen, dvs. en positiv skyldighet för staten. Genom tillägget utan åtskillnad (without discrimination) framhålls att staten dessutom ska avhålla sig från att göra omotiverade eller diskriminerande skillnader mellan barnen när de uppfyller denna skyldighet. Det kan betraktas som en negativ skyldighet, men också som en positiv skyldighet i den mån rättigheterna i praktiken utförs av privata aktörer.
I de flesta svenska lagar som direkt kan knytas till rättigheterna i konventionen, t.ex. socialtjänstlagen, skollagen och hälso- och sjukvårdslagen, finns det inte något uttryckligt förbud mot att personer inte får diskrimineras i verksamheten. (I diskrimineringslagen finns dock ett sådant förbud mot viss diskriminering, se nedan.) Däremot stadgas det en skyldighet för det allmänna att tillhandahålla t.ex. sjukvård och utbildning. Även i regeringsformen finns ett liknande uttryckssätt. Där stadgas att var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad …, ingen får av det allmänna …, alla barn som …, etc.). Regeringsformen innehåller också, i 2 kap., ett uttryckligt förbud mot diskriminering, men det är begränsat till vissa diskrimineringsgrunder. Därtill finns målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF, att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på alla grunder som gäller den enskilde som person.
Avsaknaden av ett uttryckligt heltäckande diskrimineringsförbud får minskad betydelse, så länge de bestämmelser som reglerar vem som har rätt till t.ex. sjukvård och utbildning, är tvingande och inte diskriminerande. Har t.ex. alla barn rätt till samma vård innebär det implicit ett förbud mot diskriminering. Ett uttryckligt diskrimineringsförbud får därför främst pedagogisk betydelse, i förhållande till att ett barn ska få sin rättighet uppfylld. Ett diskrimineringsförbud
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
164
som är kopplat till sanktioner eller skadestånd kan också ha en avhållande effekt för den som diskriminerar och en upprättande effekt för den som blivit diskriminerad.
Det sagda kan inte helt överföras på stadgandet i artikel 2.2. Enligt denna del av artikeln krävs det att konventionsstaten ska vidta alla lämpliga åtgärder för att motverka en viss typ av diskriminering. Sådan diskriminering kan t.ex. förekomma vid en näringsidkares försäljning av varor och tjänster samt andra situationer som inte det allmänna direkt svarar för. Det kan således vara nödvändigt att det t.ex. stadgas ett förbud eller vidtas andra åtgärder mot sådan diskriminering som åsyftas i denna del av artikeln. I detta fall blir förbudet inte ett tillägg till andra bestämmelser, utan utgångspunkten för att uppfylla skyldigheterna enligt artikeln. Mer om detta kan läsas i avsnittet nedan.
Utöver den nationella lagstiftningen finns det ett skydd mot diskriminering bl.a. i EU-stadgan och Europakonventionen. Dessa bestämmelser är vida när det gäller diskrimineringsgrunder men är begränsade till situationer när EU-rätten respektive en rättighet i Europakonventionen aktualiseras.
När det gäller identifiering av missgynnade och särskilt utsatta grupper av barn sker det, från det allmännas sida, främst genom Barnombudsmannens och andra myndigheters arbete. Därutöver kan dessa grupper uppmärksammas av civila aktörer som arbetar för att stärka rättigheterna för barn eller särskilda grupper av barn. Även tillsynsarbetet av dessa offentliga och civila aktörer utgör ett skydd mot diskriminering.
5.3.3 Åldersdiskriminering
I Sverige finns ett antal bestämmelser som innebär att barn behandlas olika på grund av sin ålder, även i förhållande till rättigheterna i konventionen. T.ex. framgår det i kapitlet om artikel 34 att det straffrättsliga skyddet mot sexuella övergrepp är annorlunda för barn under 15 år jämfört med äldre barn. Ett annat exempel från straffrätten är att den som är under 15 år inte får dömas till påföljd för brott (1 kap. 6 § BrB). Även i övrigt ska en brottslings ungdom beaktas särskilt vid straffmätningen (29 kap. 7 § BrB). Enligt fast praxis får den som
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
165
är yngre en större reduktion av straffet än den som är äldre.85 Även utanför straffrätten finns bestämmelser som behandlar barn olika på grund av ålder. Ett exempel på det är kravet på samtycke för att få adopteras, som bara gäller den som har fyllt tolv år (4 kap. 7 § FB). Det gäller också olika förutsättningar när en socialnämnd ska besluta om öppna insatser för ett barn som är yngre respektive äldre än 15 år (3 kap. 6 a § SoL).
Varje åtskillnad av barn är inte förbjuden enligt barnkonventionen. Som tydligare framgår i den engelska versionen av konventionstexten är det diskriminering och inte olikbehandling som är otillåten. När det just gäller ålder kan vi först konstatera att det inte uttryckligen nämns bland diskrimineringsgrunderna i artikel 2. Diskrimineringsförbudet måste dock läsas mot bakgrund av artikel 1, dvs. att med barn avses varje (omyndig) människa under 18 år. Det kan också argumenteras för att ålder omfattas av begreppet ”ställning i övrigt” (other status, i engelska versionen).86
Samtidigt är det uppenbart att barnkonventionen inte förbjuder att man behandlar barn på olika sätt. Enligt artikel 12 ska ett barns åsikter tillmätas betydelse i förhållande till, inte bara barnets mognad, utan även ålder. Ålder har således en egen betydelse för hur åsikten ska beaktas. Vidare finns det i artiklarna 32.2 (c) och 40.3 (a) krav på att en stat ska införa minimiåldrar. I artikel 38 görs en åtskillnad mellan dem som fyllt och inte fyllt 15 år. Det kan alltså konstateras att skyddet för barn är olika utformat beroende på ålder.
I barnkonventionens inledning (preambel) står det att barnet på grund av sin fysiska och psykiska omognad behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad. En utgångspunkt har alltså varit att den som är fysiskt och psykiskt omogen (dvs. yngre) har ett större behov av skydd och omvårdnad. Detta betyder, enligt vår mening, att bestämmelser som särbehandlar barn på grund av ålder normalt är förenliga med barnkonventionen, om det görs utifrån en saklig grund och på ett sätt som i övrigt är förenligt med konventionen.
Det bör framhållas att detta inte innebär att en stat kan undgå att uppfylla ett barns rättigheter t.ex. på grund av att barnet bedöms tillräckligt gammalt och moget (jämför definitionen i artikel 1). Däremot kan t.ex. skyddet mot sexuella övergrepp se annorlunda ut
85 Se t.ex. rättsfallet NJA 2000 s. 421. 86 Barnrättskommittén nämner ålder bland de diskrimineringsgrunder som omfattas av diskrimineringsförbudet, se ovan i avsnittet om artikelns innebörd.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
166
beroende på ålder utan att det utgör en diskriminering enligt artikel 2.1, så länge skyddet är tillräckligt. Detta har bl.a. att göra med att behovet av skydd dels kan vara annorlunda beroende på ålder, dels måste vägas mot andra intressen, såsom ett barns rätt till privatliv och inflytande, som också förändras med barnets utveckling (jämför artiklarna 5, 12 och 16). Läs vidare om skyddet mot sexuella övergrepp i kapitlet om artikel 34.
5.3.4 Olikbehandling på grund av medborgarskap
Det finns bestämmelser i den svenska lagstiftningen som kan aktualisera rättigheterna i barnkonventionen och som behandlar utländska medborgare på andra sätt än svenska. Vissa bestämmelser gör också skillnad mellan EES-medborgare och andra utländska medborgare, t.ex. när det gäller rätt till sjukvård och utbildning, om detta se kapitlen om artiklarna 24 och 28. Ett mer påtagligt exempel är utvisning. Det gäller högre krav för att utvisa en EES-medborgare jämfört med någon som inte är det. Bl.a. krävs att det är oundgängligen nödvändigt av hänsyn till allmän säkerhet för att ett barn som är EES-medborgare ska kunna utvisas. (Se 8 kap. 14 § och 8 a kap. 5 §utlänningslagen, 2005:716). Svenska medborgare kan naturligtvis inte utvisas alls.
När det gäller särbehandlingen av utländska medborgare i Sverige kan först noteras att medborgarskap inte räknas upp bland diskrimineringsgrunderna i artikel 2, i motsats till t.ex. en persons nationella ursprung. Enligt vår mening utgör medborgarskap emellertid ett slags annan ställning (status) och omfattas således i och för sig av diskrimineringsförbudet.
Förbudet mot att behandla barn olika på grund av medborgarskap kan emellertid inte gälla förutsättningslöst. Det får antas att i princip alla stater som var med och utformade barnkonventionen då som nu behandlar sina egna och utländska medborgare olika till viss del, även när rättigheterna i konventionen aktualiseras. Ett exempel på detta är just utvisning. Det kan följaktligen inte ha varit avsikten att sådana skillnader skulle strida mot konventionen, så länge särbehandlingen har ett legitimt syfte och är proportionell (jämför även undantaget i artikel 1.2 i den internationella konventionen om avskaffande av alla
former av rasdiskriminering).
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
167
Ett sådant resonemang stöds också av att flera av rättigheterna i konventionen får inskränkas under vissa förutsättningar. T.ex. får religionsfriheten inskränkas om det är nödvändigt för att skydda vissa intressen, däribland den allmänna säkerheten. Det framgår också av artikel 9.4 i konventionen att t.ex. utvisning i och för sig är tillåtet.
Enligt vår mening måste huvudregeln vara att rättigheterna ska gälla lika för samtliga barn inom jurisdiktionen. För att en rättighet ska kunna inskränkas bör det krävas att det framgår av konventionstexten att rättigheten får inskränkas (t.ex. artiklarna 13–15) eller att det stadgas att bara vissa ingrepp i rättigheten är förbjudna (t.ex. godtyckliga eller olagliga ingrepp, i artikel 16). Detta kan jämföras med artiklarna 32–37, som inte stadgar några undantag från ett barns rätt till skydd. En inskränkning bör därtill alltid vara sakligt motiverad och i övrigt stämma överens med konventionen.87
Läs mer om de skillnader som finns beroende på medborgarskap i svensk lagstiftning under de kapitel som rör respektive rättighet.
5.3.5 Positiv särbehandling m.m.
I diskrimineringslagen ges det ett utrymme för positiv särbehandling bl.a. vid antagning till högre utbildning. Även av andra lagstiftningar som berör rättigheterna i konventionen framgår det att vissa grupper kan behandlas mer förmånligt än andra. T.ex. är en förutsättning för att få omvårdnadsbidrag att sökandens barn har en funktionsnedsättning.
När det först gäller individer med ett särskilt behov av stöd och skydd råder det inget tvivel om att positiv särbehandling är förenlig med barnkonventionen. Det framgår redan av inledningen (preambeln) till konventionen. Där framgår det bl.a. att barn som lever under exceptionellt svåra förhållanden är i behov av särskild uppmärksamhet. I artikel 26, som rör social trygghet, anges att förmåner ska beviljas med hänsyn till de resurser som barnet och de personer som ansvarar för dess underhåll har. Av artikel 23 framgår att barn med en funktionsnedsättning har rätt till särskild omvårdnad.
Följaktligen kan det finnas anledning att behandla barn på olika sätt, eftersom förutsättningarna är olika och möjligheterna att upp-
87 Barnrättskommittén har uttryckt att om inget annat uttryckligen föreskrivs i konventionen ska rättigheterna gälla för samtliga barn inom landets gränser (CRC/GC/2005/6 p. 12).
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
168
fylla deras rättigheter enligt konventionen kräver olika åtgärder. Även barnrättskommittén har, med hänvisning till MR-kommittén, konstaterat att icke-diskriminering inte nödvändigtvis innebär att alla behandlas lika utan att det kan finnas anledning att vidta åtgärder för att reducera eller avskaffa de betingelser som ger upphov till diskriminering.
När det gäller positiv särbehandling till förmån för jämställdhet är det mer komplicerat. Det är tveklöst så att allas rättigheter måste uppfyllas. Det är alltså inte möjligt att offra ett enskilt barns rättigheter till förmån för kollektivet. Enligt vår mening utesluter däremot inte konventionen att någon på grund av sitt kön prioriteras om förutsättningarna i övrigt är lika, såsom det är möjligt enligt den svenska diskrimineringslagstiftningen. I vart fall finns det stöd för sådan särbehandling i t.ex. Konvention om avskaffande av all slags diskriminer-
ing av kvinnor och i de uttalanden som MR-kommittén har gjort (se
avsnittet om artikeln ovan).
Ett bra exempel för att illustrera vilket slags positiv särbehandling som skulle kunna vara förenlig med konventionen kan hämtas från utbildningsväsendet. Enligt diskrimineringslagen är positiv särbehandling inom detta område endast tillåten i syfte att öka jämställdheten och vid studier som inte omfattas av skollagen. Det blir alltså, såvitt nu är av intresse, främst vid högre studier som sådan särbehandling blir aktuell. Enligt 28.1 (c) i barnkonventionen ska staterna vidta åtgärder för att göra högre studier tillgängliga på grundval av förmåga. Som anges i kapitlet om artikel 28 kan förmåga ha olika innebörd. Däremot kan det inte innebära kön. Eftersom kön, enligt svensk rätt, endast får vara ett urvalskriterium vid annars likvärdiga kvalifikationer sker urvalet på grundval av förmåga även vid en sådan positiv särbehandling. Vidare syftar särbehandlingen till att minska underrepresentationen av en viss grupp, vilket inte kan anses som oförenligt med konventionen. I grunden är därmed en sådan positiv särbehandling, som också måste stå i proportion till ändamålet, förenlig med konventionen.
I förarbetena till bestämmelsen om positiv särbehandling i diskrimineringslagen framhålls att det inte var klarlagt om möjligheten till positiv särbehandling på grund av kön (som redan tidigare var tilllåten enligt svensk rätt) haft några positiva effekter. Det utgjorde i sig ett skäl till att inte en motsvarande bestämmelse infördes för
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
169
positiv särbehandling på grund av etnisk härkomst.88 Utifrån det kan man ifrågasätta om det verkligen finns en saklig grund för den särbehandling som åsyftas eller i vart fall om åtgärden är proportionell. Det ska dock framhållas att undantaget i diskrimineringslagen inte utgör ett krav på positiv särbehandling, utan en möjlighet att göra avsteg från huvudregeln. På så sätt liknar undantaget dem som anges i de internationella konventionerna mot diskriminering (se ovan). Enligt vår bedömning är undantaget för positiv särbehandling för utbildningsväsendet sammantaget förenligt med konventionen.
Även i övrigt ger konventionen i vissa fall ett utrymme för särbehandling på grundval av vissa egenskaper. Som nyss nämnts ska t.ex. högre utbildning göras tillgänglig på grundval av förmåga.
Sammanfattningsvis kan sägas att när det finns en saklig grund, som kan anses förenlig med barnkonventionen, utgör en särbehandling normalt inte en diskriminering, i konventionens mening. Det innebär emellertid aldrig att en stat kan undgå att uppfylla ett barns rättigheter.
5.3.6 Regionala skillnader
Barnrättskommittén har uttryckt att rättigheterna i konventionen ska uppfyllas utan åtskillnad på grund av var i landet ett barn bor. Kommittén har också, i sina rekommendationer till Sverige, uttryckt oro över de skillnader som finns mellan olika regioner och kommuner och som leder till att ett barns tillgång till stöd och tjänster inte är likvärdig.89 Även Barnombudsmannen har i en skrivelse till barn-, äldre- och jämställdhetsministern påpekat att det finns regionala olikheter i möjligheterna att få sina rättigheter enligt konventionen uppfyllda.90
I Sverige uppfylls flera av statens skyldigheter enligt konventionen genom en regions eller en kommuns försorg. Den grundläggande skyldigheten att uppfylla rättigheten, t.ex. erbjuda sjukvård, skolutbildning eller socialtjänst, är däremot uttryckt i nationella lagar. I vissa fall finns det också en statlig styrning genom förordningar och föreskrifter, som mer i detalj föreskriver hur skyldigheten ska
88Prop. 2007/08:95 s. 168 och 170. 89 CRC/C/SWE/CO/5 p. 11. 90 Barnombudsmannens skrivelse Barn som växer upp i utsatta kommuner och förorter, dnr 3.2:0307/17 (2018).
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
170
uppfyllas. Ett exempel på det är läroplanerna för de olika skolorna, som finns i förordningar. Viss statlig styrning sker även genom sektorsmyndigheters kunskapsarbete och metodstöd.
Detaljnivån i den statliga styrningen är olika mellan de olika rättighetsområdena. På de flesta områdena är dock den regionala beslutskompetensen omfattande. Det är alltså främst upp till respektive region och kommun att bestämma bl.a. vilket slags sjukvård, socialt stöd och undervisning som ska erbjudas. Därtill har regionerna och kommunerna olika förutsättningar och kan göra olika prioriteringar. Allt detta ger upphov till regionala skillnader i hur ett barn i praktiken får sina rättigheter tillgodosedda.
Det kan finnas regionala skillnader som får till följd att rättigheterna i barnkonventionen inte uppfylls av regioner och kommuner. Om det finns nationell lagstiftning som ger varje barn inom jurisdiktionen samma rättigheter innebär de regionala skillnaderna inte en bristande överensstämmelse med artikel 2.1, utifrån ett lagstiftningsperspektiv. Geografisk bosättning nämns inte heller i uppräkningen av diskrimineringsgrunderna och det är inte självklart att det skulle omfattas av någon av de grunder som nämns i artikeln. I sammanhanget kan noteras att flera av artiklarna i konventionen ger utrymme för en stat att själv avgöra vilka åtgärder som är lämpliga för att tillförsäkra ett barn sina rättigheter. Såsom barnrättskommittén har påpekat innebär det, enligt vår mening, emellertid inte att staten kan överlåta det yttersta ansvaret för att rättigheterna uppfylls till respektive region. Det innebär inte heller att skillnaderna kan vara så stora att det upplevs som att ett barns möjlighet att få sina rättigheter uppfyllda varierar beroende på var i landet barnet är bosatt.
Oaktat att det kan finnas ett utrymme för regionala skillnader är det viktigt att ett barn tillförsäkras sina rättigheter oavsett var i landet barnet bor. Det kan därför finnas anledning att överväga en större detaljreglering när det gäller barns rättigheter, i vart fall i den mån konkreta skyldigheter följer av konventionen. Tillsyn och dokumentation blir också särskilt betydande för att en stat ska kunna veta dels om barn får sina rättigheter uppfyllda i alla regioner, dels om det finns regionala skillnader som är så stora att de innebär en diskriminering enligt artikel 2.1.
Vid vår kartläggning har vi fått indikationer på att det finns vissa betydande skillnader t.ex. när det gäller tillgången till socialt stöd. Till största delen tycks de regionala skillnaderna främst bero på till-
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
171
gängliga resurser, kunskapsbrister och organisatoriska svårigheter. Skillnaderna beror i så fall främst på respektive regions och kommuns förmåga att uppfylla ett barns rättigheter, snarare än brister i lagstiftningen. En ingående kartläggning över tillämpningen av den svenska lagstiftningen faller dock utanför vårt uppdrag. Läs mer om tillämpning och regionala skillnader i kapitlet om artikel 4.
5.3.7 Diskrimineringslagen
Diskrimineringslagen kan, tillsammans med straffrätten, sägas utgöra ett komplement till socialtjänstlagen, skollagen, hälso- och sjukvårdslagen och andra lagar som mer direkt kan hänföras till de rättigheter som omfattas av barnkonventionen. Även om dessa lagar i princip inte ger något utrymme för att behandla barn olika på grundval av någon diskrimineringsgrund, förtydligas förbudet mot diskriminering, i vart fall delvis, i diskrimineringslagen. I diskrimineringslagen regleras också följderna av att förbudet överträds.
Redan vid diskrimineringslagens tillkomst påtalades det att lagen begränsas av en uttömmande lista av diskrimineringsgrunder och att det hade varit mer förenligt med barnkonventionen om listan varit öppen. Vi instämmer delvis i det påståendet.
När det först gäller diskrimineringsförbudet enligt artikel 2.1, dvs. i förhållande till rättigheterna i konventionen, behöver disharmonin mellan listan i diskrimineringslagen och diskrimineringsgrunderna i barnkonventionen inte nödvändigtvis föranleda att svensk lag är oförenlig med konventionen. Som nämnts utgör diskrimineringslagen främst ett komplement och extra skydd mot diskriminering. Så länge varje barn inom jurisdiktionen tillförsäkras rättigheterna genom annan lagstiftning (t.ex. om alla barn har rätt till sjukvård) och utan åtskillnad är svensk lag förenlig med konventionen, oaktat vilka diskrimineringsgrunder som diskrimineringslagen omfattar. Huruvida varje barn tillförsäkras sina rättigheter diskuteras i kapitlen som handlar om respektive rättighet. Det kan för övrigt noteras att listan i artikel 2.1 i barnkonventionen är begränsad till ett antal diskrimineringsgrunder ”eller ställning i övrigt” (other status), även om den ger ett tolkningsutrymme.
När det gäller diskrimineringslagens överensstämmelse i förhållande till artikel 2.2 i barnkonventionen är diskrimineringslagens be-
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
172
gränsade omfattning mer problematisk. Detta diskuteras närmre i avsnittet nedan.
Barnrättskommittén har särskilt uttryckt sin oro över att ras inte finns med bland diskrimineringsgrunderna i lagen. Regeringen har noga redovisat varför man valt att inte använda ordet ras och har i förarbetena förklarat att förbudet även omfattar diskriminering med hänvisning till någons ”ras”. Utifrån det är vår bedömning att avsaknaden av ordet ras inte innebär att lagen är oförenlig med barnkonventionen.
Diskrimineringsgrunderna i diskrimineringslagen täcker till stor del in det som artikel 2.1 hänvisar till. I den mån det inte råder en fullständig överensstämmelse innebär det inte i sig att lagen inte harmonierar med barnkonventionen, enligt samma resonemang som gäller för diskrimineringsgrunderna. En eventuell oförenlighet föreligger först när inte alla barn inom Sveriges jurisdiktion tillförsäkras rättigheterna utan åtskillnad av något slag genom annan lagstiftning (se kapitlen om respektive rättighet). När det gäller lagens förenlighet med artikel 2.2, se avsnittet nedan.
Det finns flera undantag från diskrimineringsförbuden enligt diskrimineringslagen. Dessa har alla sin grund i att det kan finnas situationer när det finns ett sakligt och berättigat syfte att behandla personer olika. Både på grund av dessa begränsningar i undantagen och eftersom barnkonventionen, i enlighet med vad vi konstaterat ovan, ger ett visst utrymme för att behandla barn olika när det görs med ett berättigat syfte, bedömer vi att undantagen är förenliga med konventionen.
Vi kan slutligen konstatera att diskrimineringslagen är formulerad på ett sådant sätt att den inte bara omfattar diskriminering på grund av att den diskriminerade tillhör någon av de grupper som lagen syftar till att skydda. Diskrimineringsförbudet omfattar även diskriminering på grund av någon annans, t.ex. en förälders, vårdnadshavares eller annan familjemedlems grupptillhörighet.
5.3.8 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m.
Till skillnad från artikel 2.1 stadgas det i artikel 2.2 en skyldighet för en stat att vidta åtgärder mot viss diskriminering, nämligen diskriminering som hänför sig till ett barns förälders, vårdnadshavares eller
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
173
familjemedlems ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro. Till skillnad från artikelns första del berör artikel 2.2 inte främst en stats förmåga och vilja att uppfylla ett barns rättigheter enligt konventionen, utan en stats skyldighet att skydda ett barn mot detta slags diskriminering. Det finns inte heller någon begränsning till rättigheterna i konventionen.
En stat ska enligt artikel 2.2 genom alla lämpliga åtgärder säkerställa att ett barn skyddas från alla former av diskriminering eller bestraffning på de angivna grunderna. Det måste anses omfatta även diskriminering av privata aktörer, som inte agerar på uppdrag av det allmänna. Det innebär att en stat inte bara kan förlita sig på sin egen förmåga att behandla barn utan åtskillnad. Staten måste också vidta lämpliga åtgärder för att bygga upp ett skydd mot diskriminering i situationer utanför det allmännas direkta kontroll. Även om artikeln ger visst utrymme för varje stat att bedöma vad som utgör en lämplig åtgärd, ligger det därför nära till hands att hävda att en stat behöver ha något slags diskrimineringsförbud, såvida inte ett skydd mot diskriminering kan säkerställas på annat sätt.
I regeringsformen finns ett grundläggande stadgande att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av omständigheter som gäller den enskilde som person. Stadgandet är inte begränsat till vissa diskrimineringsgrunder, men såsom bestämmelsen är uttryckt hänför sig den främst till omständigheter som rör den enskilde själv. Det är mer tveksamt om den gäller diskriminering av ett barn på grund av barnets familjemedlemmars ställning, verksamhet, åsikter eller tro. Oavsett har stadgandet i regeringsformen målsättningskaraktär och utgör varken en rättighet eller något konkret skydd mot diskriminering.
Något skydd mot diskriminering finns inte heller genom att staten ålägger enskilda en skyldighet att erbjuda varor eller tjänster till alla; normalt finns det inte någon kontraheringsplikt för en näringsidkare. Det juridiska skydd som existerar mot att enskilda diskriminerar och bestraffar ett barn på sätt som anges i artikel 2.2 finns i stället i diskrimineringslagen och brottsbalken.
Både diskrimineringsförbudet enligt diskrimineringslagen och det straffrättsliga skyddet i 16 kap. BrB är utformat på ett sådant sätt att diskrimineringsgrunden inte måste ha direkt koppling till den diskriminerade, utan kan hänföra sig till en närstående. På så sätt stämmer skyddet överens med artikel 2.2. Däremot är förbudet begränsat till
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
174
vissa diskrimineringsgrunder. Med undantag för tro, omfattas ingen av diskrimineringsgrunderna i artikel 2.2 av skyddet i dessa lagar. T.ex. saknas skydd mot diskriminering av ett barn på grund av att barnets föräldrar är ogifta eller mot bakgrund av barnets familjemedlems uttryckta politiska åsikter, facktillhörighet eller brottsliga verksamhet. Denna avsaknad av ett skydd mot diskriminering och bestraffning på sätt som menas i artikel 2.2 överensstämmer inte med barnkonventionen. Detta tomrum täcks inte heller av diskrimineringsförbuden i EU-rätten och Europakonventionen.
Arvsrätt
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att en grupp barn som artikel 2 skulle skydda från diskriminering var barn som fötts utanför ett äktenskap. Sådan diskriminering aktualiseras kanske främst i frågor om arv. Frågan blir därmed om ett barn vars föräldrar är ogifta behandlas på ett annat sätt än ett barn vars föräldrar är gifta. Vi har inte för avsikt att redogöra för arvsreglerna i sin helhet men vill ändå peka på vissa skillnader.
För att ärva krävs varken att man fötts inom ett äktenskap eller att ens föräldrar var gifta när arvlåtaren avled. Det görs inte heller någon skillnad på adopterade och biologiska barn. Däremot blir utfallet i praktiken lite annorlunda för ett barn vars efterlevande förälder var gift respektive ogift med arvlåtaren vid dödsfallet. Detta beror på makars inbördes arvsrätt. Enligt 3 kap. 1 § ärvdabalken (1958:637) gäller nämligen att kvarlåtenskapen i första hand ska tillfalla den efterlevande maken. Men om det finns en bröstarvinge (t.ex. ett barn) som inte är den efterlevande makens bröstarvinge är detta inte huvudregeln. Således måste ett barn ”inom äktenskapet” vänta på sitt arv, och stå risken för att egendomen minskar, på ett sätt som ett utomäktenskapligt barn eller ett barn från ett tidigare äktenskap inte behöver göra.
Arvsbestämmelserna innebär i praktiken att barn behandlas olika beroende på deras föräldrars äktenskapliga status. Anledningen till detta är inte att dessa barn ska diskrimineras, utan att säkra försörjningen för den efterlevande maken. Det har ansetts naturligt att ett barn får avvakta båda sina (gifta) föräldrars död men att det är förståeligt om ett barn inte vill avvakta en annan persons bortgång för
SOU 2020:63 Artikel 2 – skydd mot diskriminering
175
att få sitt arv.91 Resonemanget ligger enligt vår mening i linje med de utgångspunkter som nämns i barnkonventionens inledning (preambel) om att familjen, såsom den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barnens utveckling och välfärd, bör ges nödvändigt skydd och stöd, så att den till fullo kan ta på sig sitt ansvar i samhället. I förarbetena till bestämmelsen i ärvdabalken anges att det normalt inte finns anledning att anta att makarnas gemensamma barns försörjning skulle tryggas i högre grad om arvet tillföll dem än om det i en eller annan form disponeras av den efterlevande föräldern.92Detsamma kan inte anses gälla för någon som inte är barn till den efterlevande och som den efterlevande inte har någon försörjningsskyldighet för.
Sammantaget bedömer vi att de skillnader som i arvsregleringen görs mellan inom- och utomäktenskapliga barn, med hänsyn till motiven bakom dem, inte är oförenliga med barnkonventionen.
5.3.9 Förbud mot vissa föreningar
Barnrättskommittén har i sina rekommendationer till Sverige, under rubriken ”Icke-diskriminering” föreslagit Sverige att olagligförklara organisationer som främjar och uppmanar till rashat. Det framgår inte på vilken grund kommittén gör denna rekommendation. Eftersom ordet ”rasdiskriminering” används kan det antas att rekommendationen är hänförlig främst till artikel 2.1. Kommittén har emellertid inte uttryckt att det skulle finnas någon koppling till att staten, på grund av dessa organisationer, inte skulle kunna tillförsäkra varje barn sina konventionsrättigheter utan åtskillnad.
Någon uttrycklig skyldighet att förbjuda dessa grupper kan inte utläsas ur konventionen. Det framgår inte heller hur kommittén har resonerat kring frågor om t.ex. föreningsfrihet och yttrandefrihet, för det fall det finns barn som är medlemmar eller vill vara medlemmar i en sådan organisation. Det kan visserligen argumenteras för att om någon uttrycker en kränkning av det slag som avses kan det utgöra ett ingrepp i privatlivet, som staten bör skydda den enskilde ifrån (jämför artikel 16). Ett sådant skydd finns emellertid redan, bl.a.
Artikel 2 – skydd mot diskriminering SOU 2020:63
176
genom kriminaliseringen av de gärningar som omfattas av brottet hets mot folkgrupp.
Vår bedömning är sammantaget att avsaknaden av ett förbud mot organisationer som främjar och uppmanar till rashat inte i sig innebär att svensk lagstiftning är oförenlig med barnkonventionen. Det kan också påpekas att regeringen tillsatt en kommitté som ska överväga om det bör införas ett särskilt straffansvar för deltagande i en rasistisk organisation och ett förbud mot rasistiska organisationer som sådana. Uppdraget ska redovisas den 28 februari 2021.93
5.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 2 i barnkonventionen med följande undantag.
Det är inte förenligt med artikel 2.2 att det saknas ett fullgott skydd mot diskriminering och bestraffning av ett barn på grund av barnets föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet eller uttryckta åsikter.
93 Dir. 2019:39.
177
6 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 3 i barnkonventionen med följande undantag.
• I kapitlet om artikel 9 framgår att utformningen av 6 kap. 2 a § föräldrabalken, om barnets bästa vid avgöranden om vårdnad, boende och umgänge, riskerar att ge upphov till bedömningar av ett barns bästa som inte stämmer överens med innebörden av bl.a. artikel 3.1 i barnkonventionen.
• I kapitlet om artikel 18 framgår att det inte är förenligt med artikel 18, läst tillsammans med artikel 3, att det inte finns något utrymme för en domstol att ta hänsyn till barnets bästa vid frågan om föräldrarna till ett barn, som är föremål för en vårdnadstvist, ska ha gemensam vårdnad om barnet, när båda föräldrarna motsatt sig det.
Artikel 3
1. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
178
2. Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, och ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder.
3. Konventionsstaterna ska säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för omvårdnad eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn.
6.1 Om artikeln
Artikel 3 i barnkonventionen består av tre punkter, varav den första brukar kallas för en av konventionens grundprinciper. Av den första punkten framgår att vid alla åtgärder som rör barn ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
Begreppet barnets bästa förekommer inte i det grundläggande ramverket om de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human
Rights). Däremot fanns det redan i 1959 års deklaration om barnets rättigheter
1
, som nämns i inledningen (preambeln) till barnkonventio-
nen. Av princip 2 i deklarationen framgår att ett barn ska åtnjuta särskilt skydd och ska genom lagstiftning eller med andra medel beredas möjligheter att fysiskt, psykiskt, moraliskt, andligen och socialt utvecklas på ett sunt och normalt sätt och under fria och värdiga betingelser. Vid lagstiftning i detta syfte ska barnets bästa vara av helt avgörande betydelse, enligt deklarationen. Även i 1924 års Genève-
deklaration om barnets rättigheter2, som också nämns i barnkonven-
tionens inledning (preambel), finns en liknande formulering: ”... men and women of all nations, recognizing that mankind owes to the Child the best that it has to give …”.
Begreppet barnets bästa finns även i artikel 5 (b) i konventionen om
avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor3: konventionsstaterna
ska säkerställa att familjebildningen bibringar en riktig uppfattning
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959. 2 Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, den 26 september 1924, League of Nations O.J. Spec. Supp. 21, at 43 (1924). 3 SÖ 1980:8.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
179
om moderskapet såsom social funktion och erkänner att män och kvinnor har ett gemensamt ansvar för sina barns uppfostran och utveckling, varvid barnets bästa alltid ska komma i första hand. I kon-
ventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning4, som
tillkom efter barnkonventionen, hänvisas på flera ställen till de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och begreppet barnets bästa förekommer på flera ställen i konventionen. I artikel 7.2 i nyss nämnda konvention framgår t.ex. att i alla åtgärder som rör barn med funktionsnedsättning ska barnets bästa komma i främsta rummet. Referenser görs också till barnets bästa i det fakultativa protokollet
till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnpornografi och barnprostitution5 (inledningen samt artikel 8) och i det fakultativa protokollet till konventionen om barnets rättigheter om en internationell klagomekanism6 (inledningen samt artiklarna 2 och 3).
Även om artikel 3.1 om barnets bästa är en grundprincip som ska vara vägledande vid uttolkningen av övriga bestämmelser i barnkonventionen återfinns begreppet barnets bästa på flera ställen i konventionen. Barnets bästa understryks bl.a. i relation till bestämmelser som rör ansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. I artikel 18.1, om principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling, fastställs att föräldrarna ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa (The best interests of the
child will be their basic concern). Av artikel 9.1 framgår att ett barn
inte ska skiljas från sina föräldrar mot deras vilja om inte behöriga myndigheter bedömer att ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa (such separation is necessary for the best interest of the
child). Vidare framgår av artikel 9.3 att ett barn som är skilt från sina
föräldrar har rätt att regelbundet upprätthålla kontakten med båda föräldrarna utom då detta strider mot barnets bästa (except if it is con-
trary to the child’s best interest). Enligt artikel 21 ska en stat säkerställa
att största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa vid adoptioner (the best interest of the child shall be the paramount consideration). Ett frihetsberövat barn ska enligt artikel 37 (c) hållas åtskilt från vuxna om det inte bedöms vara till barnets bästa att inte göra detta (unless
it is considered in the child’s best interest not to do so). Av artikel 40.2 (a)
iii framgår att en stat ska säkerställa att ett barn utan dröjsmål får
4 SÖ 2008:26. 5 SÖ 2007:7. 6 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 66/138 den 19 december 2011 och trädde i kraft den 14 april 2014. Sverige har inte ratificerat protokollet.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
180
saken avgjord av en behörig, oberoende och opartiska myndighet eller rättskipande organ i en opartisk förhandling enligt lag och i närvaro av juridiskt eller annat lämpligt biträde, och såvida det inte anses strida mot barnets bästa, särskilt med beaktande av barnets ålder eller situation, barnets föräldrar eller vårdnadshavare (unless it is considered
not to be in the best interest of the child).
I den andra punkten i artikeln anges staternas övergripande skyldighet att tillförsäkra ett barn nödvändigt skydd och nödvändig omvårdnad för barnets välfärd med hänsyn till föräldrarnas rättigheter och skyldigheter. Det skulle kunna ses som en grundprincip eller portalbestämmelse för sin placering men också för att det är en av de rättigheter för barn som varit centrala genom historien. 1959 års deklaration om barnets rättigheter innehåller motsvarande skrivningar genom bl.a. principerna 2, 4 och 6. Även Genèvedeklaration från 1924 innehåller en skyldighet för staten att ge ett barn nödvändigt skydd och omvårdnad.
Även det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights) innehåller liknande formuleringar. I artikel 24 i den internationella konventionen om politiska
och medborgerliga rättigheter7 stadgas att varje barn har rätt till sådant
skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Av artikel 10.3 i den internationella konven-
tionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
8
framgår bl.a.
att särskilda åtgärder bör vidtas för skydd och hjälp för alla barn och ungdomar.
Genom den tredje punkten ställs krav på att de normer som gäller för institutioner, tjänster och inrättningar för barn fastställs av behöriga myndigheter och att en stat säkerställer att normerna efterlevs. Någon liknande bestämmelse finns inte i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna. I inledningen (preambeln) till barnkonventionen erinras dock om deklarationen om sociala och rättsliga
principer rörande skydd av och omsorg om barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i familjehem och adoption9.
Artiklarna 12 och 18 i den deklarationen handlar om övervakning och tillsyn. Av artikel 12 framgår bl.a. att ”a competent authority or agency
7 SÖ 1971:42. 8 SÖ 1971:41. 9 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 41/85 den 3 december 1986.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
181
should be responsible for supervision to ensure the welfare of the child”.
Artiklarna rör dock endast barn som omhändertagits eller som är föremål för adoption. På så sätt är de snävare än artikel 3.3, som har mer prägel av en portalbestämmelse.10 Bestämmelser om övervakning av den behandling som ett omhändertaget barn får återfinns i artikel 25 i barnkonventionen.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.11 Även artikel 3 ska läsas mot bakgrund av barnkonventionen som helhet och i synnerhet konventionens övriga grundläggande principer.
6.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet dels hur de övriga grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till den grundläggande princip som uttrycks i artikel 3.1, dels hur samtliga principer förhåller sig till artikel 3.2 och 3.3. Läs mer om övriga grundläggande principer i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Samma rättigheter gäller oavsett t.ex. kön eller funktionsnedsättning. Artikel 2 innebär även att barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige omfattas av bestämmelserna i konventionen. Varje barn ska, utan åtskillnad, vid åtgärder som rör dem få sitt bästa bedömt och beaktat (artikel 3.1) och ges sådant skydd och stöd som behövs för dess välfärd (artikel 3.2). Vid säkerställandet av att institutioner, tjänster och inrättningar för omvårdnad och skydd av barn uppfyller fastställda normer om bl.a. säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn enligt artikel 3.3 måste även säkerställas att ingen åtskillnad görs på de grunder som anges i artikel 2.1.
10SOU 1997:116 s. 139. Jämför även Detrick (1999) s. 94 och 95. 11 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
182
Genom artikel 6 i barnkonventionen garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv, som uttrycks som en universell mänsklig rättighet bl.a. i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna12och den internationella konventionen om politiska och medborgerliga rättigheter. Vidare garanteras rätten till överlevnad och utveckling till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.13Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.14 I bedömningen och fastställandet av barnets bästa (artikel 3.1) måste staten, enligt kommittén, säkerställa att barnets inneboende rätt till liv, överlevnad och utveckling respekteras fullt ut.15
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
12 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 13 CRC/C/GC/7 p. 10. 14 CRC/GC/2003/5 p. 12. 15 CRC/C/GC/14 p. 42.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
183
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet.
Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
Barnrättskommittén har uttryckt att bedömningen av barnets bästa måste ske med respekt för barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter. Barnets åsikter måste tillmätas betydelse i alla frågor som rör barnet. Kommittén understryker den nära kopplingen mellan artiklarna 3.1 och 12 samt att artiklarna kompletterar varandra. Den ena handlar om att förverkliga barnets bästa, den andra anger tillvägagångssättet för att lyssna till barnets eller barnens åsikter och beakta dem i alla frågor som rör barnet, inklusive bedömningen av barnets bästa. Det går, enligt kommittén, inte att tillämpa artikel 3.1 korrekt om kraven i artikel 12 inte uppfylls. Kommittén anser att artikel 3.1 stärker funktionaliteten i artikel 12 genom att främja barns grundläggande roll i alla beslut som påverkar deras liv.16
Ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter ska i enlighet med artikel 12 ges möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter i frågor som rör skydd och omvårdnad som behövs för barnets välfärd (artikel 3.2). Detsamma gäller vid frågor som gäller säkerställandet av att institutioner, inrättningar och tjänster, som ansvarar för omvårdnad och skydd av barn, uppfyller fastställda normer för verksamheten (artikel 3.3).
Barnrättskommittén lyfter fram att den fortlöpande utvecklingen av ett barns förmågor (jämför artikel 5) måste beaktas när det gäller barnets bästa och rätten att bli hörd. Kommittén menar att ju mer barnet vet, har upplevt och förstår, desto mer måste föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet omvandla instruktioner och vägledning till påminnelser och råd, och sedan till ett utbyte på lika villkor. På samma sätt ska barnets egna åsikter, i takt med ökad mognadsgrad, tillmätas ökande betydelse i bedöm-
16 CRC/C/GC/14 p. 43.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
184
ningen av barnets bästa enligt kommittén. Spädbarn och små barn har samma rättigheter som andra barn till en bedömning av sitt bästa, även om de inte kan uttrycka sina åsikter eller företräda sig själva på samma sätt som äldre barn. En stat måste, enligt kommittén, säkerställa att det finns lämpliga arrangemang, t.ex. företrädare när så är lämpligt, för bedömningen av de minsta barnens bästa. Detsamma gäller barn som av någon anledning är oförmögna eller ovilliga att uttrycka sina åsikter.17
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.18
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundprinciper och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.19 (Läs mer i avsnitten om artikel 3.1).
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artiklarna 3.2 och 3.3.
17 CRC/C/GC/14 p. 44. 18 CRC/C/GC/12 p. 16. 19 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
185
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som rör sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för ett barns välfärd som avses i artikel 3.2 samt i beslut som fastställer sådana normer för institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för omvårdnad och skydd av barn som avses i artikel 3.3. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.20
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I förhållande till artikel 3 blir det aktuellt vid beslut om sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för ett barns välfärd som avses i artikel 3.2 och vid säkerställandet av att institutioner, tjänster och inrättningar för omvårdnad och skydd av barn uppfyller fastställda normer om bl.a. säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn enligt artikel 3.3.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. I enlighet med den grundläggande principen i artikel 3.1 ska vad som bedöms vara barnets bästa i första hand beaktas vid alla beslut som rör ett barn. En stat får t.ex. ingripa i privat- och familjelivet till ett barns skydd (jämför artiklarna 3.2, 9, 16 och 19). Det bör också nämnas att ett åtskiljande av ett barn från sina föräldrar endast får ske om det är nödvändigt för barnets bästa, enligt
20 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
186
artikel 9.1. Även barnets åsikter ska tillmätas betydelse, i takt med ökad mognadsgrad, i enlighet med vad som anges i artikel 12.
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.21 Enligt kommittén måste en stat också vidta åtgärder för att stödja och hjälpa föräldrar och andra som har det dagliga ansvaret för att förverkliga ett barns rättigheter.22 Kommittén anser att det är av vikt att följa upp konsekvenserna av ett beslut och att det enskilda barnet som berörs ges möjlighet att medverka i uppföljningen.23 I praktiken innebär det t.ex. att ta reda på hur barnet upplevt åtgärderna och om barnet fått ett stöd och skydd som var till hans eller hennes bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Förfaranden som rör sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för ett barns välfärd som avses i artikel 3.2 omfattas, likväl som förfaranden som rör säkerställandet av att institutioner, tjänster och inrättningar för omvårdnad och skydd av barn uppfyller fastställda normer enligt artikel 3.3.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.24Läs mer om barnanpassade förfaranden i de följande avsnitten om artikel 3.1.
21 CRC/C/GC/14 p. 32. 22 CRC/C/GC/7 p. 13. 23 CRC/C/GC/12 p. 134 (i). CRC/C/GC/14 p. 35. 24 CRC/C/GC/14 p. 85.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
187
6.1.2 Barnets bästa (artikel 3.1)
Av artikel 3.1 framgår att vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
Omfattningen
Artikel 3.1 får genom sin vida formulering, alla åtgärder som rör barn, en övergripande karaktär. Därigenom får den en tydlig betydelse vid uttolkningen av samtliga bestämmelser i konventionen. Barnrättskommittén har identifierat artikel 3.1. som en av fyra grundprinciper för genomförande, tolkning och tillämpning av övriga bestämmelser i konventionen.25
Artikeln är, enligt ordalydelsen, inte begränsad till åtgärder som rör konventionen. Tvärtom gäller artikeln alla åtgärder som rör barn och som vidtas av någon av de organ som nämns i artikeln. Av förarbetena till konventionen framgår att arbetsgruppen ville ha en bred formulering och inte en begränsning till t.ex. frågor som endast rörde ett barns välfärd.26
Omfattningen begränsas emellertid på andra sätt. Till att börja med träffar artikeln endast åtgärder som rör barn. Vilka åtgärder som avses och vilka åtgärder som rör barn definieras inte i artikeln. Med barn avses, i enlighet artikel 1, alla (omyndiga) personer under 18 år. Vidare framgår det av artikel 2 att varje barn inom en stats jurisdiktion omfattas av konventionens rättigheter. Det kan dock noteras att det i artikel 3.1 inte står barnet eller ett barn utan barn i plural, vilket indikerar att det kan röra sig om åtgärder som rör barn i allmänhet.27
Barnrättskommittén har uttalat att begreppet åtgärd inte bara gäller beslut utan också t.ex. andra handlingar, förslag, tjänster och förfaranden. Även en underlåtenhet att agera kan enligt kommittén omfattas av begreppet.28 Kommittén menar att artikeln träffar alla beslut som direkt eller indirekt rör barn och att begreppet ska ges en vid betydelse. Uttrycket syftar enligt kommittén i första hand på åt-
25 CRC/GC/2003/5 p. 12 och CRC/C/GC/14 p. 1. 26 HR/PUB/07/1, artikel 3, E 2 p. 123. 27 CRC/C/GC/14 p. 23 och 24. 28 CRC/C/GC/14 p. 17 och 18. Jämför Tobin (2019) s. 77.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
188
gärder och beslut som direkt rör ett barn, barn som grupp eller barn i allmänhet (till exempel inom hälso- och sjukvårdstjänster, omvårdnad eller skolor). I andra hand syftar det på åtgärder som har indirekta konsekvenser för ett barn, en grupp barn eller barn i allmänhet (till exempel inom miljö, stadsplanering eller transporter). Det betyder inte, enligt kommittén, att varje åtgärd måste inbegripa en formell process för att bedöma och fastställa barnets bästa. Däremot anser den att huruvida en indirekt åtgärd rör ett barn, en grupp barn eller barn i allmänhet behöver klargöras i varje enskild fråga för att kunna värdera åtgärdens inverkan på barnet eller barnen.29 Vad kommittén menar med en formell process för att bedöma och fastställa barnets bästa återkommer vi till i ett särskilt avsnitt nedan.
Artikelns omfång begränsas även till åtgärder som vidtas av offent-
liga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ. Alla domstolar och administrativa
myndigheter berörs således av stadgandet i artikeln. Lagstiftande organ (legislative bodies) får, enligt vår mening, anses innefatta inte bara riksdag, utan även regering och myndigheter som fått författningskompetens delegerad till sig. Indirekt träffas också utredningsväsendet och andra som har som uppdrag att lämna lagförslag. Av förarbetena till konventionen framgår att formuleringen om lagstiftande organ tillkom i texten efter att det poängterats att flera av konventionens bestämmelser krävde att lagstiftningsåtgärder vidtogs, i syfte att säkerställa en rättighet.30 Barnrättskommittén menar att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller t.ex. bilaterala eller multilaterala avtal ingås som påverkar barn, bör barnets bästa beaktas. Kommittén understryker att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och i första hand beaktat uttryckligen bör finnas med i all relevant lagstiftning och inte bara i lagar som specifikt rör barn. Vidare menar kommittén att denna skyldighet gäller även när en budget ska godkännas.31
Vad som menas med offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner är inte definierat i konventionen. Enligt barnrättskommittén ska begreppet välfärdsinstitutioner inte tolkas snävt eller begränsas till sociala institutioner i strikt bemärkelse. Kommittén anser i stället att begreppet omfattar alla institutioner vars arbete och beslut påverkar barn och förverkligandet av deras rättigheter. Inom den pri-
29 CRC/C/GC/14 p. 18–20. CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför även Tobin (2019) s. 77–80. 30 HR/PUB/07/1, artikel 3, D 4 p. 10. Jämför Detrick (1999) s. 91. 31 CRC/C/GC/14 p. 31.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
189
vata sektorn omfattas bl.a. institutioner som medverkar till att tillhandahålla tjänster som är avgörande för ett barns rättigheter, enligt kommittén. Det gäller oavsett om institutionen är vinstdrivande eller inte och den verkar å det allmännas vägnar eller vid sidan av.32 Kommittén har vidare uttalat att en stat är skyldig att införliva och tilllämpa principen om barnets bästa i alla lagstiftande, administrativa och rättsliga förfaranden rörande näringslivets aktiviteter och verksamheter som direkt eller indirekt påverkar barn. Barnrättskommittén har också uttalat att artikel 3.1 är direkt tillämplig (directly applicable
to) på företag som fungerar som privata eller offentliga sociala väl-
färdsinstitutioner genom att tillhandahålla någon form av direkta tjänster för barn, t.ex. barnomsorg, familjehem, hälso- och sjukvård, utbildning och förvaltning av institutioner för frihetsberövade barn.33
De första utkasten till artikel 3 omfattade även föräldrar, men av förarbetena till konventionen framgår att avsikten inte var att reglera en familjs privata beslut.34 Bestämmelser som rör föräldrars och vårdnadshavares ansvar finns dock, som vi tidigare nämnt, bl.a. i artikel 18.1. Av den artikeln framgår det att föräldrarna ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Läs mer om föräldrarnas ansvar i kapitlen om artiklarna 5, 9, 10 och 18.
Barnets bästa
Barnets bästa är ett av de mest centrala begreppen när det gäller uttolk-
ningen av barnkonventionen. Begreppet är, som vi tidigare nämnt, inte något unikt begrepp för barnkonventionen, men innebörden av begreppet är likväl omdiskuterad.
Artikel 3 innehåller inte någon ledning av vad som menas med barnets bästa. Barnets bästa är på så sätt ett brett och öppet begrepp. Artikel 3.1 är snarare formulerad som en portalparagraf.35 Det fanns delegater under utarbetandet av konventionen som påpekade att den öppna och breda formuleringen öppnade upp för en subjektiv bedömning av barnets bästa, bl.a. eftersom formuleringen inte relaterades till ett barns utveckling och behov. En annan delegat föreslog att
32 CRC/C/GC/14 p. 26. 33 CRC/C/GC/16 p. 15 och 16. 34 HR/PUB/07/1, artikel 3, C 4 p. 19–24. Jämför Detrick (1999) s. 90. 35 Jämför SOU 1997:116 s. 129.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
190
barnets bästa skulle beaktas endast i relation till ett barns välfärd. Arbetsgruppen enades dock om att det skulle vara en öppen och bred formulering.36
Formuleringen kan sägas ge utrymme för flexibilitet. Barnrättskommittén har påpekat att barnets bästa kan tillämpas på ett anpassningsbart sätt utifrån ett enskilt barns situation, förutsättningar och behov. Samtidigt har kommittén uttalat att flexibiliteten kan utnyttjas för manipulation.37 Konventionens övriga bestämmelser kan dock sägas sätta en miniminivå för vad som är bra för ett barn i olika situationer. Som alla andra bestämmelser i konventionen ska nämligen artikel 3.1 ses i ljuset av konventionens övriga bestämmelser och i synnerhet i relation till övriga grundläggande principer. Av förarbetena till konventionen framgår bl.a. att artikel 12 om ett barns rätt att få uttrycka sin åsikt i frågor som rör det särskilt ska ses som intimt förknippad med artikel 3.1.38 (Läs mer i avsnittet ovan om de grundläggande principerna.) Barnrättskommittén har uttalat att genom att tolka och tillämpa artikel 3.1 tillsammans med konventionens övriga bestämmelser får begreppet barnets bästa en konkret innebörd. Vidare har kommittén understrukit att innebörden av barnets bästa måste avgöras från fall till fall utifrån det enskilda barnets eller de berörda barnens specifika situation och omständigheter. Kommittén har dock understrukit att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa.39 En bedömning av ett barns bästa kan alltså inte innebära en lösning som strider mot någon av de andra bestämmelserna i konventionen.
I första hand beaktas
Vid alla åtgärder som rör barn ska i första hand beaktas vad som be-
döms vara barnets bästa. Det betyder inte att det alltid ska vara ut-
slagsgivande; även andra intressen kan ha samma eller större betydelse. Detta framgår tydligare i t.ex. den engelska och den franska original-
36 HR/PUB/07/1, artikel 3, E 2 p. 120–126. Jämför SOU 1997:116 s. 127. 37 CRC/C/GC/14 p. 34. 38 HR/PUB/07/1, artikel 3 E 2 p.127–129. HR/PUB/07/1 artikel 12 C 4 p. 20. 39 CRC/C/GC/14 p. 4 och 32
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
191
versionen. Barnets bästa ska vara a primary consideration40inte the
primary consideration.
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att i det första utkastet till artikeln föreslogs formuleringen the paramount considera-
tion. Formuleringen ifrågasattes som alltför långtgående och diskus-
sioner fördes om att det kunde finnas situationer då andra intressen kunde vara av samma betydelse eller av större betydelse för samhället i stort. Arbetsgruppen enades mot den bakgrunden om formuleringen
a primary consideration.41 Formuleringen i artikel 3.1 kan jämföras
med den i artikel 21 om adoption. I artikel 21 stadgas att barnets bästa ska vara the paramount consideration. Barnrättskommittén har uttalat att det betyder att barnets bästa ska vara den avgörande faktorn när beslut fattas om adoption.42 Läs mer i kapitlet om artikel 21.
Att i första hand beakta vad som bedöms vara barnets bästa innebär mot denna bakgrund att en avvägning ska göras i förhållande till andra intressen, men vad som bedöms vara barnets bästa ska ändå beaktas som ett centralt och tungt vägande intresse. Barnrättskommittén har uttalat att en beslutsfattare ska ha i åtanke att barnets bästa ska väga tungt – det är inte bara ett intresse bland andra, utan det är ett intresse som måste ges särskild vikt.43 Det ska också noteras att ett och samma beslut kan röra flera barn eller grupper av barn med olika intressen. Det kan t.ex. röra sig om prioriteringar mellan patienter i vården, en skolelevs intressen i förhållande till en skolklass eller var i ett samhälle ett HVB ska placeras. I dessa fall kan flera bedömningar av barnets bästa behöva göras och vägas mot varandra och andra intressen.
Sammanfattningsvis kan en tillämpning av artikel 3.1 gå till på följande sätt. En beslutsfattare bedömer och fastställer först barnets bästa, bl.a. utifrån barnkonventionens övriga artiklar och omständigheterna i det individuella fallet. Därefter gör beslutsfattaren en avvägning mellan barnets bästa och andra intressen. I denna bedömning ska barnets bästa vara ett tungt vägande intresse.
Barnrättskommittén har utarbetat en allmän kommentar kring artikel 3.1 i syfte att öka förståelsen för och stärka tillämpningen av
40Une considération primordiale i den franska versionen. 41 HR/PUB/07/1, artikel 3, C 4 p. 23 och 24, D 3 och E 2 p. 117–126. Jämför SOU 1997:116 s. 128 och 129. 42 CRC/C/GC/14 p. 38. Jämför SOU 1997:116 s. 136 och 137. 43 CRC/C/GC/14 p. 39.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
192
ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat i första hand. Enligt kommittén sätter den allmänna kommentaren upp ramar för en bedömning och ett fastställande av barnets bästa.44 Nedan har vi sammanfattat de mest relevanta delarna av den allmänna kommentaren som rör bedömning och fastställande av barnets bästa.
Tillämpning av barnets bästa
Barnrättskommittén beskriver barnets bästa som tre delar: en materiell rättighet, en rättslig tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt.
Med materiell rättighet menar kommittén en rättighet för ett barn att få sitt bästa bedömt och beaktat som ett primärt intresse i beslut som rör barnet. Vidare menar kommittén att denna rättighet ska tillämpas både i enskilda beslut och beslut som rör grupper av barn eller barn i allmänhet. Kommittén anser att artikel 3.1 som materiell rättighet är direkt tillämplig (self-executing) och kan åberopas i domstol.45
Barnets bästa är också, enligt barnrättskommittén, en grundläg-
gande rättslig tolkningsprincip. Om en rättsregel är öppen för mer än
en tolkning ska den tolkning som mest verkningsfullt tillgodoser barnets bästa ha företräde. Tolkningsramarna ges enligt kommittén av konventionens övriga bestämmelser och dess fakultativa protokoll.46 Kommittén understryker att en tolkning av barnets bästa inte kan åsidosätta eller gå före någon av de övriga bestämmelserna i konventionen.47
Barnets bästa ska också ses som ett tillvägagångssätt för att bedöma och fastställa barnets bästa, enligt kommittén. Med detta menas att själva beslutsprocessen måste innehålla en utvärdering av vilka eventuella positiva och negativa konsekvenser det aktuella beslutet kan få för det eller de barn som berörs. Här betonas att bedömningen och fastställandet av barnets bästa kräver ett rättssäkert förfarande. Beslutsmotiveringen ska visa hur barnets bästa har beaktats och utifrån vilka faktorer bedömningen gjorts. Det ska också framgå vilka avvägningar som gjorts mellan barnets bästa och andra intressen.48
44 CRC/C/GC/14 p. 10–12. 45 CRC/C/GC/14 p. 6 (a). 46 CRC/C/GC/14 p. 6 (b). 47 CRC/C/GC/14 p. 4. 48 CRC/C/GC/14 p. 6 (c).
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
193
I de undantagsfall där den valda lösningen inte överensstämmer med barnets bästa måste även skälen till detta klargöras för att visa att barnets bästa har bedömts och i första hand beaktats trots resultatet. Det räcker enligt kommittén inte att i allmänna ordalag nämna att andra hänsyn överskuggar barnets bästa, alla hänsyn måste uttryckligen anges i relation till det aktuella fallet, och skälen till att de tillmätts större vikt än barnets bästa i det enskilda fallet måste klargöras. Resonemanget måste också på ett trovärdigt sätt visa varför barnets bästa inte vägde tyngre än övriga hänsyn. Kommittén understryker att om beslutet inte stämmer med barnets åsikter bör anledningen till detta också tydligt anges.49
Att bedöma och fastställa barnets bästa
Barnrättskommittén menar att en bedömning av barnets bästa består av två steg. Först behöver alla relevanta faktorer som behövs för bedömningen identifieras, konkretiseras och viktas i förhållande till varandra. Samtliga omständigheter som i det specifika fallet är nödvändiga för beslutet, även de åsikter som det berörda barnet (eller barnen) framfört i enlighet med artikel 12, behöver identifieras. För att alla nödvändiga aspekter ska tas med i bedömningen av barnets bästa måste information och fakta som är relevanta för ett specifikt fall samlas in, enligt kommittén. Det kan t.ex. handla om intervjuer med personer som står barnet nära, med andra människor som har kontakt med barnet dagligen eller med vittnen till vissa händelser. Insamlad information måste verifieras och analyseras innan materialet används i bedömningen av barnets eller barnens bästa, enligt kommittén. Barnrättskommittén anser att själva konsekvensbedömningen kan grundas även på bidrag från civilsamhället, experter, relevanta myndigheter, akademisk forskning och dokumenterad erfarenhet.50
Nästa steg är att fastställa barnets bästa genom ett rättssäkert och formellt förfarande. För att bedöma och fastställa barnets bästa har barnrättskommittén uttalat att det måste ske utifrån varje enskild individs eller en grupp av barns situation och förutsättningar. En bedömning och ett fastställande av barnets bästa bör enligt kommittén göras med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess
49 CRC/C/GC/14 p. 97. 50 CRC/C/GC/14 p. 46, 47, 92 och 99. Jämför Tobin (2019) s. 85–98.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
194
fakultativa protokoll. Genom att tolka och tillämpa artikel 3.1 tillsammans med konventionens övriga bestämmelser kan begreppet barnets bästa klargöras och användas konkret. Hänsyn bör även tas till andra relevanta konventioner.51
Kommittén rekommenderar att en icke-uttömmande lista med faktorer upprättas som kan användas som ett stöd vid en bedömning av barnets bästa. Alla relevanta faktorer måste bedömas och vägas mot varandra för att barnets bästa ska kunna fastställas. De faktorer som barnrättskommittén nämner i sin allmänna kommentar om barnets bästa är:52– barnets åsikter – barnets identitet – bevarandet av familjemiljön och upprätthållandet av relationer – omsorg om barnet och barnets skydd och säkerhet – utsatta situationer – barnets rätt till hälsa – barnets rätt till utbildning.
Alla faktorer kommer, enligt kommittén, inte att vara relevanta i varje enskilt fall och kommer att variera både vad gäller innehåll och betydelse, beroende på omständigheterna. I ett enskilt fall kan olika faktorer komma att stå i konflikt med varandra. Som exempel nämns att bevarandet av familjemiljön kan stå i konflikt med behovet att skydda ett barn från risken för våld eller övergrepp från sina föräldrar. Kommittén menar att när de olika faktorerna vägs mot varandra ska man ha i åtanke att avsikten med att bedöma och fastställa barnets bästa är att ett barn, en grupp barn eller barn i allmänhet fullständigt och faktiskt ska åtnjuta rättigheterna som erkänns i konventionen och dess fakultativa protokoll. När ett barns bästa ska bedömas måste man också ta hänsyn till hur barnets förmågor kommer att utvecklas. Därför bör det inte fattas definitiva och oåterkalleliga beslut. I stället bör åtgärder som kan revideras eller anpassas i takt med barnets utveckling övervägas. Överväganden om vad som är barnets
51 CRC/C/GC/14 p. 32, 33, 46–49 och 75. Jämför Tobin (2019) s. 87, 88 och 95. 52 CRC/C/GC/14 p. 50 och 52–79.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
195
bästa bör enligt kommittén göras utifrån vad som är bäst för barnet både på kort och lång sikt.53
Barnrättskommittén menar att principen om barnets bästa liknar en processuell rättighet. Rättigheten innebär att en stat måste införa förfaranden som säkerställer att barnets bästa beaktas i alla åtgärder som rör ett barn. Vidare menar kommittén att de ansvariga för åtgärderna är skyldiga att lyssna på barnet inom dessa förfaranden, i enlighet med artikel 12.54
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.
För att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas anser barnrättskommittén att en stat även måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden. Ett barnanpassat förfarande innebär enligt kommittén t.ex. att ge förutsättningar för ett barn att kunna uttrycka sina åsikter i frågor som rör det (jämför artikel 12). Artikel 3 är intimt förknippad med artikel 12 och dessa principer kompletterar varandra. Enligt kommittén fastställer den ena målet att uppnå det bästa för barnet, och den andra innehåller metoden för att nå målet, dvs. genom att barnet blir hört.55
Barnanpassade förfaranden bör enligt kommittén finnas för alla åtgärder som rör barn, i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden (jämför artikel 3 och artikel 12). Alla domstolsförfaran-
den innebär att såväl civil- och förvaltningsrättsliga som straffrätts-
liga förfaranden omfattas. Exempel på sådana förfaranden som rör barn är enligt kommittén skilsmässa, vårdnad, omhändertagande och adoption, barn som brottsmisstänkta eller offer för övergrepp av olika slag. Andra exempel rör hälso- och sjukvård, socialförsäkring, barn i migration samt offer för väpnade konflikter och andra katastrofsituationer. Vanliga administrativa förfaranden är enligt barnrättskommit-
53 CRC/C/GC/14 p. 16 och 80–83. 54 CRC/C/GC/12 p. 70. 55 CRC/C/GC/14 p. 85 och 70–74.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
196
tén t.ex. beslut om barns utbildning, hälsa, miljö, levnadsvillkor, stöd och skydd.56
För barn som misstänks för brott finns det även särskilda bestämmelser i artikel 40 som ska beaktas i själva förfarandet. För barn som frihetsberövats finns det särskilda bestämmelser i artikel 37. Läs mer om detta i kapitlen om respektive artikel.
I artikel 8 i det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi finns det särskilda bestämmelser som rör stöd åt brottsoffer och vittnen till de brott som protokollet omfattar. Detta är också relevant för ett barnanpassat förfarande. Enligt protokollet ska en stat besluta om lämpliga åtgärder för att, under alla stadier av det straffrättsliga förfarandet, skydda de rättigheter och intressen som en minderårig målsägande eller ett minderårigt vittne har. Detta konkretiseras genom ett antal åtgärder som staterna särskilt ska vidta. Läs mer i kapitlet om artikel 34, där det fakultativa protokollet beskrivs utförligare.
Förfaranden som rör barn måste vara både tillgängliga och lämpliga för barn. Miljöer och arbetsmetoder ska enligt kommittén anpassas efter ett barns förmåga. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation. Miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Ett barn kan, enligt kommittén, inte höras effektivt om omgivningen är hotfull, fientlig, okänslig eller olämplig för barnets ålder. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Det sammanhang i vilket barnet utövar sin rätt att få uttrycka sina åsikter måste enligt kommittén vara stöttande och uppmuntrande, så att barnet kan vara säkert på att den som är ansvarig för förhöret är villig att lyssna på och noga överväga vad barnet uttrycker. Enligt kommittén visar erfarenheter att ett förhör hellre ska vara utformat som ett samtal än som en ensidig utfrågning. Helst ska barnet inte höras i en öppen domstolsförhandling, utan under förtroliga omständigheter. Hänsyn måste också tas till att barn behöver olika grader av stöd och olika sätt att engageras i processen, utifrån ålder och utveckling. Tillräckligt med tid och resurser ska avsättas för att säkerställa att det barn som ska höras är tillräckligt förberett och har självförtroende och möjlighet att bidra med sina åsikter, enligt barnrättskommittén. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan
56 CRC/C/GC/12 p. 32 och 50–67.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
197
komma att fattas och vad besluten kan få för följder. Kommittén anser att särskild uppmärksamhet måste ägnas åt att tillhandahålla och leverera barnanpassad information, tillräckligt stöd för att få tala i egen sak, lämpligt utbildad personal, utformning av domstolar, kläder för domare och advokater, avskärmningar och separata väntrum.57
Om ett barn hörs via en företrädare är det enligt kommittén av yttersta vikt att denne vidarebefordrar barnets åsikter till beslutsfattaren på rätt sätt. Företrädare måste ha tillräcklig kunskap om och förståelse för olika aspekter av beslutsprocessen och erfarenhet av att arbeta med barn. Företrädaren måste vara medveten om att han eller hon enbart företräder barnets intressen och inte andra personers (exempelvis en förälders), institutioners eller organs intressen (som familjehem, myndigheter eller det allmänna). Uppförandekoder ska enligt kommittén tas fram för de företrädare som anlitas för att företräda barnet.58
Vidare påminner barnrättskommittén om att barn och vuxna inte uppfattar tid på samma sätt. Försenade eller utdragna beslutsprocesser kan få negativa följder för ett barn som utvecklas. Därför bör förfaranden och processer som rör eller påverkar barn prioriteras och fullföljas på kortast möjliga tid, enligt kommittén. Redan fattade beslut bör omprövas med ett rimligt tidsintervall i takt med att barnet och dess förmåga att uttrycka sina åsikter utvecklas. Kommittén anser t.ex. att alla beslut om omvårdnad, behandling, placeringar och andra åtgärder som rör ett barn måste omprövas periodvis, med intervall som är anpassade till barnets tidsuppfattning och med hänsyn till barnets tilltagande förmågor och kontinuerliga utveckling (jämför artikel 25).59
Eftersom ett barn har rätt att få sina åsikter beaktade, anser kommittén att beslutsfattaren måste informera barnet om resultatet av processen och förklara hur barnets åsikter beaktats. Denna återkoppling är en garanti för att barnet inte bara hörs som en formalitet utan faktiskt tas på allvar. Informationen kan leda till att barnet insisterar, samtycker eller kommer med ett annat förslag. Vid ett rättsligt eller administrativt förfarande kan den leda till att barnet överklagar eller lämnar in ett klagomål.60
57 CRC/C/GC/12 p. 16, 22–25, 34, 42, 43 och 134 (e). 58 CRC/C/GC/12 p. 36 och 37. 59 CRC/C/GC/14 p. 93. 60 CRC/C/GC/12 p. 45.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
198
6.1.3 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2)
Genom artikel 3.2 åtar sig en stat att tillförsäkra ett barn sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, och ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder.
Att tillförsäkra ett barn ett sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd är en långtgående skyldighet för staten. Vilken omvårdnad och vilket skydd ett barn behöver för sin välfärd framgår inte av artikeln. Artikeln ska, som alla andra bestämmelser i konventionen, läsas tillsammans med övriga artiklar. Som framgår nedan finns det ett antal artiklar i konventionen som mer konkret behandlar ett barns skydd och omvårdnad. En rimlig utgångspunkt är att konventionen som helhet syftar till att säkerställa ett barns välfärd (jämför även artikel 6.2).61
Även om ledning kan hämtas från andra bestämmelser i konventionen är artikel 3.2 inte begränsad till rättigheterna i konventionen. En stat har ett ansvar att tillförsäkra sådan omvårdnad och sådant skydd som ett barn behöver för sin välfärd även i situationer som inte i övrigt täcks av konventionen.62
Vad ett barn behöver kan skilja sig från individ till individ, från tid till annan och beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Därför behöver det först göras en bedömning av vilken åtgärd som är den mest lämpliga och bästa för det barn som berörs (jämför artikel 3). Även övriga grundläggande principer ska beaktas (se ovan). Ett barns välfärd omfattar enligt barnrättskommittén dess grundläggande materiella, fysiska, utbildningsmässiga och emotionella behov, liksom dess behov av ömhet och trygghet (se bl.a. konventionens inledning [preambel], artiklarna 6, 22–24, 26–28 och 31). Begreppen omvårdnad och skydd ska enligt barnrättskommittén tolkas i vid bemärkelse, eftersom syftet med skyddet och omvårdnaden inte uttrycks i begränsade eller negativa termer i artikeln. I stället ska begreppen läsas i relation till det övergripande målet att säkerställa ett barns välfärd, enligt kommittén.63
61 Jämför Tobin (2019) s. 101 och 102. 62 Jämför Detrick (1999) s. 94. 63 CRC/C/GC/14 p. 71.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
199
Det yttersta ansvaret för att tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad ligger hos staten. Samtidigt måste staten ta hänsyn till de rättig-
heter och skyldigheter som tillkommer föräldrarna och andra som har juridiskt ansvar för barnet. Detta tydliggörs också i artiklarna 5 och 18
i konventionen. Av artikel 5 framgår att föräldrar och andra med ansvar för barnet är skyldiga att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen. Vidare framgår av artikel 18 att föräldrar och andra vårdnadshavare ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Staten har i sin tur ett åtagande att ge föräldrarna lämpligt stöd då de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran. (Läs mer om föräldrars ansvar, rättigheter och skyldighet i kapitlen om artiklarna 5 och 18.)
Statens skyldigheter att ta hänsyn till föräldrarna och andra personer som har juridiskt ansvar för barnet utgör inte ett hinder för staten att gripa in utan samtycke från dessa. Tvärtom finns det en skyldighet enligt artikel 19 att skydda ett barn mot våld, vanvård och utnyttjande medan det är under en förälders eller annan persons vård. Om ett sådant ingripande innebär att barnet och föräldern skiljs från varandra ska det i enlighet med artikel 9 vara underställt en rättslig prövning. Det måste också ha stöd i lag. Artikel 3.2 täcker således, tillsammans med artiklarna 9 och 19, situationer när föräldrar och andra personer hotar barnets välfärd, t.ex. genom vanvård eller misshandel.64
Det finns också former av omvårdnad och skydd som enskilda föräldrar inte kan ge, t.ex. skydd mot trafikolyckor och mot föroreningar. Staten har också ett ansvar att till det yttersta av sina tillgängliga resurser säkerställa att ett barn t.ex. får tillgång till hälso- och sjukvård (artikel 24). Samtidigt som det ankommer på en förälder att söka vård för barnet. Ansvaret mellan föräldrar och staten kan på så sätt sägas vara delat, men i de fall föräldrarna inte fullgör sin skyldighet har staten ett ansvar att träda in och ge barnet skydd och omvårdnad. Andra artiklar i konventionen som föreskriver att ett barn ska ges skydd i olika sammanhang är artiklarna 32–36. Sammanfattningsvis skulle man kunna säga att artikel 3.2 fyller ut eventuella luckor i konventionens övriga bestämmelser för att säkerställa ett barns välfärd.65
64 Jämför Sandberg m.fl. (2016) s. 61. 65 Jämför Detrick (1999) s. 94 och Tobin (2019) s. 101.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
200
Av artikel 3.2 framgår att en stat ska vidta alla lämpliga lagstift-
ningsåtgärder och administrativa åtgärder. En liknande formulering
finns i artikel 4. Av den artikeln framgår även att en stat ska vidta andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Vidare framgår det att i fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska konventionsstaterna till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vilka åtgärder som är lämpliga framgår däremot inte utan lämnas huvudsakligen till respektive stat att bedöma.
6.1.4 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3)
Enligt artikel 3.3 ska en stat säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet, samt behörig tillsyn. Det innebär att en stat ska se till att det finns normer som fastställs av behöriga myndigheter och tillse att dessa normer efterlevs.66
Alla institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn omfattas av artikel 3.3, såväl privata som offentliga. Det framgår dels av artikelns ordalydelse, som inte anger några andra begräsningar. Dels kan man av artikel 3.1 utläsa att det har funnits en avsikt att reglera en stats skyldigheter även i förhållande till sociala verksamheter som bedrivs av privata aktörer. Verksamheter som omfattas är t.ex. förskolor, skolor, hälso- och sjukvårdsinrättningar, familjehem, korttidshem, särskilda boenden, särskilda ungdomshem, häkten och kriminalvårdsanstalter. Med barn avses varje omyndig människa under 18 år, i enlighet med artikel 1.
De normer som en stat ska efterleva är sådana som enligt konventionstexten har fastställts av behöriga myndigheter. Någon begränsning finns inte i konventionstexten, men listan över normer som det är särskilt angeläget att de efterlevs ger en indikation på vilka slags normer som avses. Dessa rör säkerhet, hälsa, personalens antal och lämp-
lighet samt behörig tillsyn. Uppräkningen i artikel 3.3. av vad fastställda
normer kan omfatta är dock inte uttömmande. Institutioner, tjänster och inrättningar för omvårdnad och skydd av barn måste respek-
66 Jämför SOU 1997:116 s. 139 och 140.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
201
tera alla bestämmelser i konventionen och särskilt de grundläggande principerna som beskrivits i avsnittet om grundläggande principer ovan. Viss vägledning kan även hämtas bl.a. från artiklarna 18.2, 19, 20, 25, 32–34, 37 (a) och (c) och 40.4 som ställer krav på vissa normer kring skydd, omvårdnad och uppföljning.
Hur en stat ska säkerställa att normerna uppfylls framgår inte av artikeln. Stadgandet måste dock anses innefatta en positiv skyldighet för en stat att vidta aktiva åtgärder. Viss vägledning kring vilka åtgärder som ska vidtas kan hämtas från artikel 4. Enligt den artikeln ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. När det gäller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Även om artikel 4 ger viss vägledning finns det fortfarande ett utrymme för den enskilda staten att bedöma vad som är lämpliga åtgärder.
Barnrättskommittén har uttalat att det krävs noggrann tillsyn av efterlevnaden av konventionen. Kommittén har föreslagit att det i varje stat ska finnas en permanent mekanism eller process för sådan tillsyn. Tillsynen ska enligt kommittén omfatta alla statliga och ickestatliga tjänsteleverantörer.67 Barnrättskommittén uppmuntrar även inrättandet av oberoende nationella institutioner för mänskliga rättigheter. De oberoende institutionernas roll är bl.a. att granska en stats efterlevnad av konventionen. Enligt kommittén är dessa institutioner ett komplement till fungerande statliga mekanismer eller processer för tillsyn. En stat kan därför inte delegera sina tillsynsskyldigheter till den nationella institutionen, enligt kommittén. Institutionerna ska i stället förbli helt fria att fastställa sin egen dagordning och bestämma över sin egen verksamhet. Kommittén har också uttalat att det är av vikt att de oberoende institutionerna har obehindrad tillgång till institutioner och inrättningar för vård och skydd av barn och att barnen har möjlighet att direkt framföra sina synpunkter och åsikter.68 (Läs mer om bl.a. oberoende institutioner för mänskliga rättigheter i kapitlet om artikel 4.)
Artikel 12 innebär, i relation till artikel 3.3, att barnet ska ges möjlighet att uttrycka sina åsikter i verksamheten och tillsynen. Kommittén rekommenderar att man inrättar t.ex. ett representativt råd för
67 CRC/GC/2003/5 p. 27 och 44. 68 CRC/GC/2003/5 p. 65, CRC/GC/2002/2 p. 25 och CRC/C/GC/24 p. 95 (j).
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
202
de barn som bor på en institution. Detta råd bör ges möjlighet att delta i utvecklingen och genomförandet av institutionens policyer och regler.69
En annan artikel som handlar om utvecklingen av institutioner, tjänster och inrättningar för vård och omvårdnad är artikel 18.2. I artikeln stadgas det att staterna ska säkerställa utvecklingen av dessa. I artikel 20 och 25 behandlas alternativ omvårdnad för barn som berövats sin familjemiljö. Artikel 25 rör regelbunden översyn av den behandling som ett omhändertaget barn får. Artiklarna 37 och 40 tar upp förhållanden på institutioner och inrättningar för i första hand barn som misstänks för eller har begått ett brott. Artikel 37 omfattar även frihetsberövanden som inte orsakats av att barnet begått ett brott. Barnrättskommittén har särskilt lyft fram vikten av tillsyn av verksamheter för frihetsberövade barn och att denna är känd och tillgänglig för barn.70 Läs mer under respektive kapitel som behandlar dessa artiklar.
6.2 Svenska förhållanden
6.2.1 Barnets bästa (artikel 3.1)
Principen om barnets bästa kommer till uttryck på olika sätt i svensk lagstiftning. Som vi beskriver nedan finns det i vissa lagar uttryckliga portalbestämmelser om att barnets bästa ska beaktas eller vara avgörande. Andra lagar har inte någon liknande bestämmelse men innehåller särskilda bestämmelser utformade utifrån principen om barnets bästa. Ett sådant exempel är bestämmelsen om betänketid vid äktenskapsskillnad (5 kap. 1 § äktenskapsbalken), som införts med hänsyn till barns intresse.71 Ett annat exempel är bestämmelserna om prövningstillstånd för att ett familjemål ska prövas i hovrätt, som mot bakgrund av barnets bästa bl.a. syftar till att minska långvariga processer.72 I andra fall är det främst i det vardagliga arbetet med barn som barnets bästa beaktas. Det är därför svårt att beskriva hur svensk lagstiftning och praxis ser ut när det gäller barnets bästa. Vi har valt att redogöra för några grundläggande bestämmelser tillsammans med
69 CRC/C/GC/12 p. 97. Jämför även CRC/C/GC/24 p. 95. 70 CRC/C/GC/24 p. 95. 71Prop. 1973:32 s. 111. 72Prop. 2007/08:139 s. 23.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
203
exempel på olika regleringar där barnets bästa nämns. Detta kapitel bör läsas tillsammans med delen om hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen. Där redogör vi för huvuddelen av de svenska bestämmelser som rör barnets bästa.
Övergripande bestämmelser
Någon bestämmelse om att barnets bästa ska beaktas finns inte i regeringsformen. Däremot är det stadgat att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara (1 kap. 2 § RF).
I EU:s rättighetsstadga står angivet att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner (artikel 24). I EUfördraget nämns att unionen ska främja skydd av barnets rättigheter samt bidra till skydd för de mänskliga rättigheterna, särskilt barnets rättigheter (artikel 3). EU-domstolen har i flera fall hänvisat till principen om barnets bästa.73
Någon bestämmelse om barnets bästa finns inte i Europakonventionen, men Europadomstolen har i flera avgöranden hänvisat till principen.74
Barnets bästa i materiell rätt
Artikel 3.1 i barnkonventionen har på olika sätt transformerats in i svensk rätt. I vissa lagar finns portalparagrafer, t.ex. i skollagen (2010:800). Av andra bestämmelser framgår att vissa konkreta åtgärder får vidtas endast om de är till barnets bästa, t.ex. när det gäller om ett spädbarn får bo tillsammans med en förälder som är intagen i häkte eller anstalt. I andra lagar, t.ex. plan- och bygglagen (2010:900) och utsökningsbalken nämns inte barnets bästa alls. Såväl portalbestämmelserna som de mer åtgärds- och beslutsspecifika bestämmelserna är utformade på lite olika sätt. Många av bestämmelserna finns beskrivna mot slutet av bestänkandet, i delen om hur svenska be-
73 Se t.ex. EU-domstolens avgörande i målet SM mot Entry Clearance Officer, UK Visa Section (2019) p. 67 och 68 samt de avgöranden som där hänvisas till. 74 Se bl.a. Europadomstolens avgöranden i målen Popov mot Frankrike (2012) §§ 139 och 140,
Jeunesse mot Nederländerna (2014) § 109 samt de avgöranden som hänvisas till i de båda domarna.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
204
stämmelser om bl.a. barnets bästa tolkas och tillämpas. Där finns också förarbetsuttalanden och praxis redovisade. Vi ska emellertid ge några exempel även i detta avsnitt.75 Vissa av bestämmelserna är inte redovisade i sin helhet, utan endast i den del som rör barnets bästa.
Portalbestämmelser
Nedan följer några exempel på portalbestämmelser med olika utformning.
I all utbildning och annan verksamhet enligt denna lag som rör barn ska barnets bästa vara utgångspunkt.
I fall som rör ett barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.
Vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas.
Vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande.
Vid alla frågor som rör adoption av ett barn ska barnets bästa ges störst vikt.
75 För SFS-nummer, se delen om hur bestämmelser om barnets bästa tolkas och tillämpas.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
205
Barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.
Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska det fästas avseende särskilt vid
– risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för över-
grepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och
– barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
Hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
När åtgärder rör barn ska det särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver.
Andra bestämmelser
Nedan följer ett antal exempel på bestämmelser som hänvisar till barnets bästa men som inte är portalbestämmelser.
Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare och samtycker endast den ena till en åtgärd till stöd för barnet, får socialnämnden besluta att åtgärden får vidtas utan den andra vårdnadshavarens samtycke om det krävs med hänsyn till barnets bästa och åtgärden gäller …
2 kap. 3 § häkteslagen
En intagen som är under arton år får inte placeras så att han eller hon vistas tillsammans med intagna över arton år, om det inte kan anses vara till hans eller hennes bästa.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
206
2 kap. 4 § häkteslagen
En intagen får medges att ha sitt spädbarn hos sig, om det kan anses vara till barnets bästa.
2 § andra stycket lagen om särskild företrädare för barn
Om det med hänsyn till vårdnadshavarnas förhållande till varandra eller till någon annan särskild omständighet får antas vara till barnets bästa ska dock en särskild företrädare utses.
34 § lagen om personnamn
Om ett barn bär någon av föräldrarnas efternamn utan att denna förälder är vårdnadshavare, krävs för att barnet ska få byta efternamn att föräldern har samtyckt till bytet eller att en domstol har förklarat att bytet är förenligt med barnets bästa.
För att ett barn ska få byta efternamn enligt 11 § krävs att den eller de vars namn ska förvärvas har samtyckt till bytet och att en domstol har förklarat att bytet är förenligt med barnets bästa.
Verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge
I 21 kap. FB, som rör verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge finns en kombination av en portalbestämmelse och beslutsspecifika bestämmelser.
Vid verkställighet ska barnets bästa komma i främsta rummet. Hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
Har barnet nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas, får verkställighet inte ske mot barnets vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
207
Rätten ska vägra verkställighet, om det är uppenbart att verkställigheten är oförenlig med barnets bästa.
Förslag till fler bestämmelser om barnets bästa m.m.
Olika utredningar har föreslagit att det ska införas fler bestämmelser om barnets bästa. Som exempel kan nämnas att Barnrättighetsutredningen föreslog att det i förvaltningslagen och i förvaltningsprocesslagen skulle införas bestämmelser som stadgar att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i ärenden och mål som rör barn. Utredningen ansåg även att bestämmelserna om barnets bästa i utlänningslagen och LSS skulle omformuleras. Dessa förslag har inte lett till lagstiftning.76 Ett annat exempel är Utsökningsutredningens förslag om att föra in en bestämmelse om barnets bästa i utsökningsbalken.77Förslaget bereds inom Regeringskansliet. Även Barnombudsmannen har föreslagit att bestämmelser om barnets bästa ska införas i förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen. Myndigheten vill också att det ska utredas om det bör införas en sådan bestämmelse i rättegångsbalken.78 2014 års vårdnadsutredning har föreslagit att bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Läs mer om det i kapitlet om artikel 9. Utredningen Framtidens socialtjänst har föreslagit att bestämmelsen om barnets bästa i socialtjänstlagen ändras.79
När det rör vissa andra lagar, såsom plan- och bygglagen, har regeringen uttryckt att ett barnperspektiv är centralt för en hållbar utveckling.80
76SOU 2016:19 avsnitt 5.2.6 och 5.5.2 samt s. 175–178. Regeringen har beslutat att inte gå vidare med förslagen som gäller förvaltningslagen, förvaltningsprocesslagen och utlänningslagen. Förslaget att ändra bestämmelsen i LSS är under fortsatt beredning inom Regeringskansliet (prop. 2017/18:186 s. 58). Se även LSS-utredningens förslag till ny LSS, som också är under beredning inom Regeringskansliet (SOU 2018:88 s. 74, förslaget till 2 kap. 4 §). 77SOU 2016:81 avsnitt 4.3.11. 78 Barnombudsmannen årsrapport 2020 Dom tror att dom vet bättre – barnet som rättighets-
bärare (2020) s. 6.
79SOU 2020:47 s. 75. 80 Se t.ex. regeringens beslut den 12 september 2019 att ge Boverket ett uppdrag att kartlägga och analysera den praktiska tillämpningen av barnkonventionen (Fi2019/03125/SPN).
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
208
Barnets bästa i praxis
Som framgår bl.a. av vår rättsfallsundersökning görs det i praxis hänvisningar till barnets bästa. Det är då främst fråga om tillämpningar av svenska bestämmelser om barnets bästa. Läs mer om detta i delen om hur svenska bestämmelser om barnets bästa tolkas och tillämpas. I den delen redogör vi även för Barnrättighetsutredningens slutsatser om hur barnets bästa tillämpas inom vissa offentliga verksamheter. Utredningen kunde konstatera att, trots att det fanns bestämmelser om barnets bästa, var det vanligt att bedömningar som myndigheter gjort inte tog sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation. I stället bedömdes barnets bästa utifrån generella uttalanden i förarbeten, policydokument, m.m.81
Även när det inte finns någon uttrycklig bestämmelse (utöver den i barnkonventionen) förekommer det att man i praxis gör överväganden med hänsyn till barnets bästa. Ett sådant exempel är rättsfallet NJA 2019 s. 504 (Det kaliforniska surrogatarrangemanget). I sitt avgörande hänvisar Högsta domstolen till artikel 3.1 i barnkonventionen och återkommer flera gånger till principen om barnets bästa. Ett annat exempel från Högsta domstolen är rättsfallet NJA 2012
s. 333, i vilket det framhålls att reglerna om faderskap präglas av ett
hänsynstagande till barnets bästa. Barnets bästa har även beaktats vid processuella frågor, såsom om ett yrkande får framställas efter överklagandetidens utgång.82 Läs mer nedan om hur barnets bästa har beaktats inom de processuella bestämmelserna för att göra förfarandet mer barnanpassat.
Processuella bestämmelser – barnanpassade förfaranden
Till viss del är processen när det gäller utredningar av olika slag, rättegångar m.m. särskilt anpassad när ett barn är inblandat. Även om principen om barnets bästa inte alltid nämns i lagstiftningen, framgår det ofta genom förarbeten eller bestämmelserna i sig att de tillkommit med hänsyn till de behov som ett barn normalt har. Vi redogör för några av dessa bestämmelser i andra kapitel. Bl.a. beskriver vi straffprocessen när ett barn är målsägande, vittne eller misstänkt i kapitlen om artiklarna 34 respektive 40. Bestämmelser om frihetsberövanden
81SOU 2016:19 s. 21. 82 Se NJA 2019 s. 160.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
209
skriver vi om i kapitlet om artikel 37 och regleringen kring socialtjänstens utredningar finns återgiven i kapitlet om artikel 19. I detta avsnitt berör vi endast mycket översiktligt en del av den regleringen och vår redogörelse består främst i exempel. Det ska också påtalas att i den mån det finns portalbestämmelser om barnets bästa träffar dessa normalt också processuella beslut. När det gäller ett barns möjligheter att få uttrycka sina åsikter inför ett beslut eller en bedömning av vad som är bäst för barnet, se kapitlet om artikel 12.
Socialtjänstens utredningar
En utredning enligt socialtjänstlagen ska bedrivas skyndsamt och på ett sätt så att inte någon onödigt utsätts för skada eller olägenhet. Barnet ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Om barnet inte framför sina åsikter, ska ändå barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Innan det beslutas om en utredning ska inledas eller inte ska socialnämnden ha gjort en bedömning av om barnet är i behov av omedelbart skydd. (Se 11 kap. SoL samt kapitlet om artikel 19.)
Utredningen Framtidens socialtjänst har gett förslag på en ny socialtjänstlag. Enligt förslaget ska det införas ett eget kapitel om barns rättigheter. I kapitlet ska det bl.a. finnas bestämmelser om barnets bästa och ett barns rätt att framföra sina åsikter. Det ska också framgå att när en åtgärd rör ett barn har barnet rätt att få relevant information. Den som lämnar informationen ska så långt det är möjligt ska försäkra sig om att barnet har förstått informationen.83 Förslagen bereds inom Regeringskansliet.
Straffprocessen
Ett barn kan bli involverat i en förundersökning eller en rättegång i egenskap av målsägande, vittne, misstänkt eller anhörig. Något olika bestämmelser gäller beroende på barnets roll. I flera delar av Sverige finns s.k. barnahus, som samlar aktörer som involveras vid polisutredningar där barn är inblandade, t.ex. polis, åklagare, socialtjänst, barnläkare och barn- och ungdomspsykiatriker. Lokalerna är anpassade för att ett barn ska känna sig tryggt och alla som träffar barnen
83 Se SOU 2020:47 s. 75.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
210
är speciellt utbildade för det. Barnahus är inte reglerat särskilt i lagstiftningen. Läs mer om barnahus i kapitlet om artikel 39.
En förundersökning ska bedrivas särskilt skyndsamt om målsäganden är under 18 år och brottet riktats mot målsägandens liv, hälsa, frihet eller frid (2 a § FUK). Ett särskilt skyndsamhetskrav finns även när ett barn är misstänkt för brott (4 och 29 §§ LUL).
När någon som är under 15 år hörs under en förundersökning gäller vissa specialbestämmelser. T.ex. ska en vårdnadshavare normalt vara närvarande vid förhöret och i vissa fall även företrädare för socialtjänsten. Förhöret ska planeras så att det inte uppkommer fara för att barnet tar skada. Det bör hållas av en person med särskild kompetens för uppgiften. Förhör får inte äga rum fler gånger än som är nödvändigt med hänsyn till utredningens art och barnets bästa. En målsägande som är under 18 år ska alltid anses ha ett särskilt skyddsbehov. Polisen ska därför så snart det är möjligt göra en bedömning av barnets behov av särskilda skyddsåtgärder. Förundersökningar mot barn ska som huvudregel ledas av någon som genom intresse och fallenhet för arbete med unga lagöverträdare är särskilt lämpad för uppgiften (Se bl.a. 23 kap. 10 § RB, 2 och 7 §§ LUL samt 5 b, 13 f och 15–19 §§ FUK.)
Barn under 15 år hörs normalt inte i domstol (36 kap. 4 § RB). I stället tar rätten del av barnets utsaga genom videouppspelningar av polisförhör, som t.ex. kan ha spelats in vid ett barnahus. Förhör med den som är under 15 år får hållas inom stängda dörrar. När det gäller sexualbrott och barnpornografibrott får i princip en hel förhandling hållas inom stängda dörrar. För sådana mål gäller även särskilda sekretessregler. Mål mot ett barn ska om möjligt sättas ut till handläggning på ett sådant sätt att målet inte drar till sig uppmärksamhet (om målet avser brott på vilket fängelse kan följa) och får handläggas inom stängda dörrar, om offentlighet vid förhandlingen är till uppenbar olägenhet på grund av den uppmärksamhet den tilltalade kan antas bli föremål för. Sådana mål ska som huvudregel handläggas av särskilt utsedda domare. (Se 5 kap. 1 § och 36 kap. 4 § RB, 25–27 §§ LUL samt 35 kap. 12 § OSL.)
För ett barn som är målsägande kan en särskild företrädare i vissa fall utses enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn. Det finns också vissa utökade möjligheter för barn att få målsägandebiträde.84
84 Jämför prop. 1987/88:107 s. 38.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
211
Härutöver finns det ett flertal andra bestämmelser som rör den straffrättsliga processen för barn, läs mer i kapitlen om artiklarna 34, 37 och 40.
När det gäller barn som anhöriga kan Kriminalvårdens handbok för arbetet med barnperspektivet (2016:4) nämnas. I den finns riktlinjer för bl.a. häkten och anstalter. Där står följande. Samtliga häkten ska ha minst ett besöksrum som är barnanpassat. Detta rum ska vara utformat så att det tilltalar barn, med glada färger på väggar, gardiner och mattor, barnvänliga tavlor och möbler som är anpassade för barn. Besöksrummet ska även utrustas med leksaker, böcker och annan sysselsättning som passar barn i alla åldrar – från spädbarn till tonåring. I anslutning till besöken ska fika erbjudas kostnadsfritt till barnen. Det ska även finnas möjlighet att värma barnmat i anslutning till besöksrummen. För barnen kan det vara av värde att deras föräldrar vid besök kan visa bilder från deras vardagliga miljö, t.ex. på bostadsrum och andra lokaler. Samtliga häkten ska utforma en pärm med bilder från den lokala miljön som ska finnas tillgänglig vid besöksrummen.
Hälso- och sjukvården
I hälso- och sjukvården finns bestämmelser om att information till en patient om bl.a. hälsotillstånd och behandling ska anpassas till mottagarens ålder, mognad, erfarenhet, språkliga bakgrund och andra individuella förutsättningar. När patienten är ett barn ska informationen även ges till barnets vårdnadshavare. (Se 3 kap.3 och 6 §§patientlagen, 2014:821.)
Asylprocessen
I utlänningslagen (2005:716) finns det inga bestämmelser som endast rör barn när det gäller själva handläggningen (utöver portalbestämmelserna). Däremot finns det utökade möjligheter för barn att få offentligt biträde (18 kap. utlänningslagen). Det finns också särskilda bestämmelser om barn när det gäller förvar (se 10 kap. utlänningslagen och kapitlet om artikel 37).
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
212
Tillsyn
Vid viss tillsyn gäller särskilda regler när det rör barns förhållanden, t.ex. när det gäller tillsyn enligt patientsäkerhetslagen och LSS. Vid tillsyn som rör barns förhållanden, enligt dessa lagar, får barnet höras om det kan antas att barnet inte tar skada av samtalet. Barnet får höras utan vårdnadshavarens samtycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande. (Se t.ex. 7 kap. 5 § patientsäkerhetslagen, 2010:659, och 26 b § LSS.)
Hänsyn i lagstiftning
I ett flertal direktiv till bl.a. myndigheter, kommittéer och särskilda utredare hänvisas det till barnkonventionen och att bedömningar om barnets bästa ska göras.85
Barnrättighetsutredningen föreslog att det i kommittéförordningen skulle föras in ett krav på att om förslagen i ett betänkande (SOU) har betydelse för barns rättigheter, ska konsekvenserna i det avseendet anges.86 Detta förslag bereds alltjämt inom Regeringskansliet. Barnrättighetsutredningens förslag byggde på resultatet av utredningens kartläggning om vilket genomslag barns rättigheter fått i vissa offentliga verksamheter. Enligt utredningen visade kartläggningen att barnets rättigheter inte fått tillräckligt genomslag i rättstillämpningen. Det gällde även inom områden där det i den lagstiftning som tillämpas på området finns särskilda bestämmelser som utgår från rättigheterna i barnkonventionen. Enligt utredningen var förarbetena till sådana bestämmelser och annat material som ska fungera som stöd i rättstillämpningen ibland otydliga, motstridiga eller saknade förankring i barnkonventionen.87
Barnrättskommittén har gett en liknande rekommendation till Sverige, nämligen att införa obligatoriska konsekvensanalyser med utgångspunkt i barnets rättigheter för att bedöma konsekvenserna av föreslagna beslut om politik, lagstiftning, regler, budget, internationellt samarbete och andra administrativa beslut som påverkar barn och barns åtnjutande av sina rättigheter.88
85 Se t.ex. dir. 2020:5 och 19. 86SOU 2016:19 s. 320–323. 87SOU 2016:19 s. 320 och 321. 88 CRC/C/SWE/CO/5 p. 18.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
213
Vi har genom betänkandet beskrivit vissa uttalanden i förarbetena som är relevanta för respektive artikel i barnkonventionen och som redogör för vilken hänsyn som tagits eller bör tas till barn och barnets bästa i lagstiftningsarbetet. När det gäller förarbetena till bestämmelser om barnets bästa och rätt att komma till tals hänvisar vi till delen som rör hur dessa bestämmelser tolkas och tillämpas. Naturligtvis är detta inte en uttömmande redogörelse, utan det finns även andra exempel. Som framgått ovan diskuteras hänsynen till barnets bästa även i förarbetena till bestämmelser som inte uttryckligen handlar om barnets bästa. Vi har ovan gett exemplet med betänketid vid skilsmässa i vissa fall när det finns barn i familjen. Ett annat exempel är lagrådets yttrande i frågan om byte av juridiskt kön.89
6.2.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2)
I varje barns grundläggande rättigheter ingår att få omvårdnad, att få växa upp under trygga förhållanden med närvarande vuxna och att få utvecklas i sin egen takt utifrån sina egna förutsättningar. Av föräldrabalken framgår att det är föräldrarna som i första hand har ansvaret för ett barns välmående. Ett barn som av olika anledningar riskerar att fara illa ska få det stöd, hjälp och skydd som det behöver. Samhället har en viktig uppgift i att stödja och vid behov komplettera föräldrarna under hela barnets uppväxt.90
I regeringsformen och socialtjänstlagen finns grundläggande bestämmelser för samhällets skyldighet att se till att barn får växa upp under trygga förhållanden. I detta avsnitt redogör vi kortfattat för de mest grundläggande bestämmelserna som rör ett barns skydd och omvårdnad med hänsyn till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer barnets föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet. Fler bestämmelser som avser ett barns skydd och omvårdnad redovisas främst under de kapitel som handlar om respektive rättighet.
89 Lagrådets yttrande Vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen och ändring av det kön som framgår
av folkbokföringen den 23 oktober 2018.
90Prop. 2012/13:10 s. 23 och 24.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
214
God fostran, stöd och trygghet
För att ett barn ska kunna utvecklas gynnsamt behöver det bl.a. känna trygghet och få en god fostran och omvårdnad. Ett barns rätt till sådana förhållanden stadgas i föräldrabalken. Där framgår också att varje barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart. (Se 6 kap. 1 § FB.) Ett barns vårdnadshavare har ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda (6 kap. 2 § andra stycket FB). I rätten till omvårdnad, trygghet och god fostran ingår, förutom att få sina materiella behov tillfredsställda, att barnens psykiska behov tillvaratas. Av förarbetena till bestämmelsen i föräldrabalken framgår bl.a. att ett barn ska få leva i ett stabilt förhållande och känna sig behövd.91
Samhällets skydd och stöd
När en vårdnadshavare inte kan ta ansvar för sina barn fullt ut behöver samhället stödja och skydda barn som annars riskerar en ogynnsam utveckling. Ansvaret för det ligger ytterst på socialnämnden i varje kommun. I socialtjänstlagen ges grundläggande bestämmelser för samhällets skyldighet att se till att barn får växa upp under trygga och goda förhållanden. Socialnämnden ska bl.a. sörja för att barn får det skydd och stöd som de behöver och, om barnets bästa motiverar det, vård och fostran utanför det egna hemmet. Nämnden ska även förebygga missbruk bland barn. Det ingår också i nämndens uppgifter att bedriva uppsökande verksamhet och annat förebyggande arbete för att förhindra att barn far illa. (Se 5 kap. 1 § SoL.)
Utifrån enskilda barns perspektiv är utbildning av avgörande betydelse för ett barns välmående. Såväl kunskaper som förvärvas genom utbildning som skolgången i sig utgör ett skydd för barn som annars riskerar att hamna i utsatta situationer. Ett barns omvårdnad och trygghet säkerställs därför genom rätten till utbildning som vi behandlar närmare i kapitlen om artiklarna 28 och 29. Även rätten till lek och fritid och att få ta del av och delta i kulturella sammanhang är av betydelse för ett barns välmående. Läs mer om detta i kapitlet om artikel 31.
91Prop. 1981/82:168 s. 59 och 60.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
215
I LSS finns bestämmelser om stöd och service för personer, däribland barn, med vissa funktionsnedsättningar.92 När en person har en funktionsnedsättning påverkar det ofta en hel familj. Stödet till barn med funktionsnedsättning omfattar därför dels stöd till barnet själv, dels stödet till barnets familj. De olika insatserna i LSS ska, tillsammans med annat stöd som den enskilde får enligt annan lagstiftning, ge den enskilde och dennes familj det stöd som behövs. Läs mer om skyddet och stödet för barn med funktionsnedsättning i kapitlet om artikel 23.
Föräldrahänsyn
Alla barn ska stå under en eller två vuxna personers vårdnad. Det är oftast barnets föräldrar, eller en av dem, som har vårdnaden om barnet. Att ha vårdnad om ett barn innebär vissa skyldigheter, t.ex. se till att barnet får den omvårdnad, trygghet och fostran som barnet behöver samt se till att barnet inte far illa. Vårdnadshavaren har även rätten och skyldigheten att besluta i personliga frågor som är viktiga för barnet, bl.a. om barnets utbildning. Ju äldre barnet blir, desto större hänsyn ska tas till vad barnet själv vill. (Se 6 kap. 2 § FB.) Läs mer om föräldrahänsyn i kapitlet om artikel 5.
Materiell välfärd
När de vuxna som har ansvaret för ett barn inte kan försörja det, t.ex. på grund av arbetslöshet eller sjukdom, kan samhället hjälpa till med olika former av ekonomiskt stöd. I Sverige bistår staten barnfamiljer genom bidrag av olika slag. Inom socialtjänsten och socialförsäkringssystemet finns åtskilliga bestämmelser som är inriktade på att ge varje barn social trygghet och en lämplig levnadsstandard. Föräldrarna har huvudansvaret för att säkra ett barns materiella välfärd, men när det är nödvändigt bistår samhället föräldrarna i detta ansvar. I vissa fall kan även ett barn direkt ges bistånd.
Ett barns vistelsekommun har det yttersta ansvaret för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver (2 kap. 1 § SoL). Den som inte själv kan tillgodose sina behov eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt har rätt till bistånd av socialnämnden
92 Lagstiftningen är för närvarande under översyn, se SOU 2018:88.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
216
för sin försörjning (försörjningsstöd) och för sin livsföring i övrigt (4 kap. 1 § SoL). Vidare finns det flera ekonomiska stödformer inom socialförsäkringssystemet som utgår till barn eller för barn. Det allmänna barnbidraget/studiebidraget är ett ekonomiskt stöd till barnfamiljer och utgår med ett fast belopp per barn. Underhållsstöd lämnas för ett barn som inte sammanbor med båda sina föräldrar. Omvårdnadsbidrag lämnas i vissa fall för omvårdnad av ett barn med en funktionsnedsättning. Reglerna härom finns i socialförsäkringsbalken (2010:110). En annan form av stöd, som har betydelse för ett barns levnadsstandard, är bostadsbidragen som lämnas till barnfamiljer. Läs mer om ett barns materiella välfärd i kapitlen om artiklarna 26 och 27. Se även kapitlet om artikel 22 där vi beskriver ett flyktingbarns rätt till skydd och humanitärt bistånd.
Hälsa och social omsorg
Av regeringsformen framgår att det allmänna särskilt ska verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa (1 kap. 2 § andra stycket RF). I EU-stadgan nämns att unionen erkänner och respekterar rätten till tillgång till social trygghet och sociala förmåner som garanterar skydd i sådana fall som t.ex. moderskap, sjukdom, och omsorgsbehov. Vidare har var och en, enligt stadgan, rätt till tillgång till förebyggande hälsovård och till medicinsk vård. En hög nivå av skydd för människors hälsa ska säkerställas vid utformning och genomförande av all unionspolitik och alla unionsåtgärder. (Se artiklarna 34 och 35 i EU-stadgan.)
I hälso- och sjukvårdslagen finns bestämmelser om hur hälso- och sjukvårdsverksamhet ska organiseras och bedrivas. Målet med hälso- och sjukvården är en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Hälso- och sjukvården ska även arbeta för att förebygga ohälsa. (Se 1 kap. 1 §, 2 kap. 1 § och 3 kap. HSL.) Det finns också en patientsäkerhetslag, som syftar till att främja hög patientsäkerhet inom hälso- och sjukvård (1 kap. 1 §) Läs mer om barns hälsa i kapitlet om artikel 24.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
217
Skydd mot våld, övergrepp, vanvård, utnyttjanden m.m.
För att säkerställa ett barns trygghet och omvårdnad behöver barnet ges skydd mot våld, övergrepp, vanvård, utnyttjanden m.m. Av föräldrabalken framgår att inget barn får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (se 6 kap. 1 § FB). Det finns också stadgat i regeringsformen att var och en är skyddad mot kroppsstraff (2 kap. 5 § RF). Ett antal brott i brottsbalken kan bli aktuella när ett barn utsätts för våld eller kränkningar. Läs mer om brotten och andra skyddsbestämmelser i kapitlen om artiklarna 19 och 32–36. Bestämmelserna kring det skydd och den omvårdnad som ges till ett omhändertaget barn utvecklas närmare i kapitlet om artikel 20.
Ett barns omvårdnad garanteras även av det samverkansansvar som socialnämnden, Polismyndigheten och hälso- och sjukvården har. Därutöver finns en anmälningsskyldighet för dem som arbetar inom Polismyndigheten, hälso- och sjukvården, skolan och andra verksamheter som berör barn. Den som misstänker att ett barn far illa ska genast anmäla det till socialnämnden. Även enskilda uppmanas i socialtjänstlagen att göra orosanmälningar. Läs mer om samverkansansvaret och anmälningsplikten i kapitlen om artiklarna 19 och 20.
6.2.3 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3)
I detta avsnitt beskriver vi regleringen kring utvecklingsarbete, egenkontroll och tillsyn för de myndigheter och andra institutioner som ansvarar för omvårdnad eller skydd av ett barn. Inledningsvis redogör vi för verksamhetsspecifika bestämmelser. Därefter beskrivs den extraordinära tillsynen och annat arbete av myndigheter som arbetar över flera verksamhetsområden, t.ex. JO och Barnombudsmannen. Där nämns också den ”tillsyn” som görs av privata aktörer bl.a. med hjälp av offentlighetsprincipen.
Socialtjänst och hem för placerade barn
Av socialtjänstlagen framgår att insatser inom socialtjänsten ska vara av god kvalitet. För utförande av uppgifter inom socialtjänsten ska det finnas personal med lämplig utbildning och erfarenhet. Kvaliteten i verksamheten ska systematiskt och fortlöpande utvecklas och säkras.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
218
(Se 3 kap. 3 § SoL.) Hur detta på olika sätt ska säkerställas konkretiseras på följande sätt.
Krav på verksamheten och personalen
Det ställs särskilda krav på handläggare som arbetar med barn inom socialtjänsten. För vissa uppgifter, som rör utredning och bedömning av behovet av insatser, ska en socialnämnd använda en handläggare med socionomexamen eller annan relevant högskoleexamen. Socialnämnden ansvarar för att den handläggare som självständigt utför sådana arbetsuppgifter har tillräcklig erfarenhet för uppgiften. (Se 3 kap. 3 a § SoL.)
Varje kommun ansvarar för att det finns tillgång till öppna insatser för att kunna möta barns och vårdnadshavares olika behov. Det ska också finnas tillgång till familjehem, HVB och stödboenden. Däremot är det statens ansvar att det finns tillgång till särskilda ungdomshem (som definitionsmässigt är ett slags HVB). (Se 3 kap. 6 a § och 6 kap. 2 och 3 §§ SoL.)
För att en enskild (t.ex. ett bolag, en förening eller en individ) ska få bedriva verksamhet i form av t.ex. stödboende, HVB eller familjehemsförmedling krävs det tillstånd av IVO. För att ett tillstånd ska beviljas krävs det att verksamheten uppfyller krav på god kvalitet och säkerhet. Därutöver krävs det att huvudmannen genom erfarenhet eller på annat sätt förvärvat insikt i de föreskrifter som gäller för verksamheten och att huvudmannen bedöms vara lämplig. Ett tillstånd får förenas med villkor av betydelse för säkerheten och kvaliteten. (Se 7 kap. 1 och 2 §§ SoL.)
En kommun eller region som bedriver t.ex. ett HVB eller stödboende behöver inte söka tillstånd men ska anmäla det till IVO innan verksamheten påbörjas (7 kap. 1 § SoL). Dessa huvudmän förutsätts vara väl förtrogna med de krav som ställs på verksamheten och har därför inte ansetts behöva ansöka om tillstånd.93
När det gäller adoptionsförmedling får det endast utföras efter auktorisation från Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (MFoF). Läs mer i kapitlet om artikel 21.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
219
Utredning av familjehem och jourhem
Ett barn får inte utan en socialnämnds medgivande tas emot för stadigvarande vård och fostran i ett enskilt hem (som inte är barnets förälders eller vårdnadshavares hem). Innan ett medgivande eller ett beslut om vård meddelas måste socialnämnden ha utrett förhållandena och förutsättningarna för vård i hemmet. Detsamma gäller för att ett barn ska tas emot av ett jourhem för tillfällig vård och fostran. Innan en socialnämnd fattar beslut om vård av ett barn i ett familjehem eller jourhem ska socialnämnden inhämta uppgifter från belastningsregistret och misstankeregistret avseende den eller dem som nämnden avser att anlita för vården. Dessa personer ska också få den utbildning som behövs. (Se 6 kap. 6 och 6 c §§ SoL och 5 kap. 1 b § SoF.) Vidare ska nämnden noga följa upp vården, se vidare i kapitlet om artikel 25.
Om en socialnämnd beslutar att placera ett barn eller ung person i ett familjehem eller jourhem och beslutet innebär att fler än tre barn eller unga kommer att vara placerade i samma hem ska beslutet anmälas till IVO (3 kap. 19 a § SoF).
Särskilt om HVB
Vid varje HVB (inklusive särskilda ungdomshem) och vid varje stödboende ska det finnas en person med lämplig utbildning som förestår verksamheten. Det ska också finnas personal som i övrigt behövs för en ändamålsenlig verksamhet. Föreståndaren vid ett HVB ansvarar för att det finns ordningsregler för de dagliga rutinerna på hemmet. Reglerna ska syfta till att skapa trygghet och säkerhet för alla som vistas där. De ska utarbetas under medverkan av företrädare för de boende och följas upp regelbundet. Ordningsreglerna ska vara tillgängliga och välkända för både boende och personal. (Se 3 kap. 5 och 5 a §§ SoF.)
Ett HVB eller ett stödboende som tar emot barn får inte anställa eller erbjuda uppdrag, praktiktjänstgöring eller liknande till någon utan att först ha inhämtat uppgifter om personen från belastnings- och misstankeregistret (1 § lagen, 2007:171, registerkontroll av personal vid vissa boenden som tar emot barn).
Socialstyrelsen har meddelat föreskrifter och allmänna råd om HVB. Dessa gäller alla HVB och innehåller bl.a. bestämmelser om före-
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
220
ståndarens och övrig personals kompetens, personaltäthet, lokaler och behandlingsplan. Av föreskrifterna framgår bl.a. att det vid ett hem som tar emot barn eller personer med psykisk funktionsnedsättning ska finnas personal tillgänglig dygnet runt i verksamhetens lokaler.94Socialstyrelsen har även utfärdat föreskrifter och allmänna råd om en socialnämnds ansvar för barn och unga i familjehem, jourhem eller HVB. Vården ska enligt föreskrifterna vara trygg, säker, ändamålsenlig och präglas av kontinuitet. Det ska finnas rutiner för hur vården av barn ska planeras och följas så att missförhållanden ska kunna uppmärksammas och åtgärdas. Socialnämnden ska kartlägga och analysera behovet av familjehem, jourhem och HVB och med det som utgångspunkt planera för och vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa tillgången till hem. Socialnämnden ska vidare medverka för att kunna tillgodose placerade barns behov av lämplig utbildning och hälso- och sjukvårdsinsatser.95
Förebygga missförhållanden
En socialnämnd ska se till att det finns rutiner för att förebygga, upptäcka och åtgärda risker och missförhållanden inom socialtjänstens verksamhet rörande barn (3 kap. 3 a § SoL).
Den som fullgör uppgifter inom socialtjänsten eller vid Statens institutionsstyrelse ska genast rapportera om han eller hon uppmärksammar eller får kännedom om ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, som rör den som får eller kan komma i fråga för insatser inom verksamheten (14 kap. 3 § SoL). En sådan skyldighet kallas ibland för lex Sarah. Ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande ska dokumenteras, utredas och avhjälpas eller undanröjas utan dröjsmål. Det är den som bedriver verksamheten som ansvarar för utredningen. (Se 7 kap. 6 § och 14 kap. 6 § SoL.) Vidare ska ett allvarligt missförhållande eller en påtaglig risk för ett allvarligt missförhållande snarast anmälas till IVO (14 kap. 7 § SoL).
En socialnämnd ska bedriva ett förebyggande arbete för att förhindra att barn och unga far illa. I frågor som rör barn som far illa eller riskerar att fara illa ska nämnden samverka med samhällsorgan, organisationer och andra som berörs. Socialnämnden ansvarar vidare
94 HSLF-FS 2016:55. 95 SOSFS 2012:11.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
221
för att den som genom nämndens försorg har tagits emot i ett annat hem än det egna får god vård. (Se 5 kap. 1 och 1 a §§ samt 6 kap. 1 och 7 §§ SoL.)
Begreppet god vård utvecklas inte i lagstiftningen. Socialstyrelsen har emellertid i föreskrifter som gäller socialnämndens ansvar för barn och unga i familjehem, jourhem och HVB angett att vården ska vara trygg, säker, ändamålsenlig och präglad av kontinuitet.96
Dokumentation
Handläggning av ärenden som rör enskilda samt genomförande av beslut om stödinsatser, vård och behandling ska dokumenteras. Dokumentationen ska utvisa beslut och åtgärder som vidtas i ärendet samt faktiska omständigheter och händelser av betydelse. Den enskilde bör hållas underrättad om de journalanteckningar och andra anteckningar som förs om honom eller henne. Om den enskilde anser att någon uppgift i dokumentationen är oriktig ska det antecknas. (Se 11 kap. 5 och 6 §§ SoL.)
Inspektionen för vård och omsorg (IVO)
IVO ansvarar för tillsyn över bl.a. socialtjänst och verksamhet enligt LSS. Syftet med tillsynen är att granska att befolkningen får vård och omsorg som är säker, har god kvalitet och bedrivs i enlighet med lagar och andra föreskrifter. (Se 1 och 2 §§ förordningen, 2013:176, med instruktion för Inspektionen för vård och omsorg.)
IVO:s tillsyn enligt SoL omfattar socialtjänsten och verksamheten vid särskilda ungdomshem. Vidare omfattar den enskilda verksamheter i form av bl.a. stödboende, HVB och förmedlingar mellan en socialnämnd och familjehem eller jourhem. Inom ramen för sin tillsyn ska IVO lämna råd och ge vägledning, kontrollera att brister och missförhållanden avhjälps, förmedla kunskap och erfarenheter som erhålls genom tillsynen samt informera och ge råd till allmänheten. (Se 13 kap. 1–3 §§ SoL.)
Vid tillsyn som rör ett barns förhållanden får barnet höras om det kan antas att barnet inte tar skada av samtalet. Barnet får höras utan vårdnadshavarens samtycke och utan att vårdnadshavaren är närva-
963 kap. 1 § andra stycket SOSFS 2012:11.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
222
rande. (Se 13 kap. 4 § SoL.) I förarbetena till bestämmelsen framhålls att barn som är placerade i HVB är en särskilt utsatt grupp och att det måste finnas en väl fungerande tillsyn över verksamheten vid dessa hem. Vidare nämns att det måste finnas en kontinuitet i tillsynen av hemmen, särskilt när det gäller verksamhet som riktar sig till barn. Tillsynen bör ske löpande och med förhållandevis korta intervaller. Särskilt viktigt är detta, enligt förarbetena, när det gäller sådana institutionsmiljöer som kan betraktas som mer eller mindre slutna och som, på samhällets uppdrag, har övertagit rollen som ställföreträdande föräldrar. I propositionen framhålls också vikten av att de som utövar tillsynen träffar barnen och får möjlighet att tala med dem.97
IVO får förelägga den som svarar för en verksamhet att avhjälpa missförhållanden och brister. Vid allvarliga fall kan IVO återkalla tillståndet för verksamheten eller, om verksamheten inte är tillståndspliktig, förbjuda fortsatt verksamhet. (Se 13 kap. 8–11 §§ SoL.)
IVO:s tillsyn över stödboenden och HVB som tar emot barn ska omfatta regelbundna inspektioner. Inspektioner ska göras minst en gång per år. IVO ska i anslutning till en inspektion samtala med de barn som samtycker till det. (Se 3 kap. 19 § SoF.)
Inspektionen ska ta fram information som riktar sig till barn som stadigvarande vistas i familjehem, HVB, stödboende eller särskilda ungdomshem. Informationen ska bl.a. innehålla uppgifter om barnets rättigheter, IVO:s tillsyn och hur man tar kontakt med inspektionen. (Se 3 kap. 20 § SoF.)
Utredningen om tvångsvård för barn och unga föreslog att det i socialtjänstförordningen skulle införas en bestämmelse om att IVO skulle utföra kontinuerlig tillsyn över hur kommunerna planerar och genomför familjehems- och jourhemsverksamheten. Förslaget bereds alltjämt inom Regeringskansliet.98
IVO har inte tillsyn över de auktoriserade sammanslutningarna för adoptionsförmedling. Det är i stället Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd som utövar sådan tillsyn (5 § lagen, 1997:192, om internationell adoptionsförmedling).
97Prop. 2008/09:160 s. 63. 98SOU 2014:3 s. 73 och 188 samt prop. 2015/16:43 s. 25.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
223
Socialstyrelsen
Socialstyrelsen är förvaltningsmyndighet för bl.a. socialtjänst, hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Myndigheten ska samordna de statliga insatserna inom socialtjänst och hälso- och sjukvård när det gäller barn. Inför beslut eller andra åtgärder som rör barn ska myndigheten analysera konsekvenserna för barn och då ta särskild hänsyn till barns bästa. Genom kunskapsstöd och föreskrifter ska Socialstyrelsen bidra till att socialtjänst och hälso- och sjukvård bedrivs enligt vetenskap och beprövad erfarenhet. Myndigheten ska vidare ansvara för kunskapsutveckling och kunskapsförmedling samt arbeta med och ge stöd till metodutveckling inom området. Därtill ska Socialstyrelsen stödja familjehemsvården och bidra till kvalitetsutvecklingen på området. Socialstyrelsen ska också följa, analysera och rapportera om bl.a. socialtjänst, hälsa och hälso- och sjukvård. (Se 1–4 förordningen, 2015:284, med instruktion för Socialstyrelsen. Se även förordningen, 2015:155, om statlig styrning med kunskap avseende hälso- och sjukvård och socialtjänst.)
Hälso- och sjukvård
Hälso- och sjukvård reglereras i ett flertal lagar, som bl.a. ställer vissa krav på verksamheten, uppföljning av vården och tillsyn. Därtill finns det ett antal myndigheter kopplade till hälso- och sjukvården, bl.a. IVO. Nedan beskrivs delar av den lagstiftning som syftar till att säkerställa att verksamheterna uppfyller de krav som ställs. Se även kapitlet om artikel 24.
Krav på hälso- och sjukvårdsverksamhet och personal
I hälso- och sjukvårdslagen anges vissa krav på hälso- och sjukvårdsverksamhet. Bl.a. anges att sådan verksamhet ska bedrivas så att kraven på en god vård uppfylls. Där det bedrivs hälso- och sjukvårdsverksamhet ska det finnas den personal, de lokaler och den utrustning som behövs för att god vård ska kunna ges. Kvaliteten i verksamheten ska systematiskt och fortlöpande utvecklas och säkras. Det ska också finnas en verksamhetschef, som svarar för verksamheten. Verksamhetschefen ska bl.a. säkerställa att patientens behov av trygghet,
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
224
kontinuitet, samordning och säkerhet i vården tillgodoses. (Se 4 kap. 2 § och 5 kap. 1, 2 och 4 §§ HSL samt 4 kap. 1 § HSF. Se även 15 a § LPT och 6 § RPT.)
Regionen ska erbjuda en vårdgaranti, som ska innehålla en försäkran om att den enskilde inom viss tid ska få kontakt med primärvården och planerad vård. Regionen ska rapportera in uppgifter om väntetider i en nationell databas. (Se 9 kap. 1 och 3 §§ HSL. Läs även mer om vårdgarantin i kapitlet om artikel 24.)
Regioner och kommuner ska medverka vid finansiering, planering och genomförande av dels kliniskt forskningsarbete på hälso- och sjukvårdens område, dels folkhälsovetenskapligt forskningsarbete (18 kap. 2 § HSL).
I hälso- och sjukvårdsförordningen anges vissa krav för dem som ska anställas som läkare, barnmorska, sjuksköterska m.m. Bl.a. krävs det att den som anställs som läkare för allmäntjänstgöring har avlagt läkarexamen eller genomgått medicinsk utbildning utomlands och ska genomgå kompletterande utbildning i Sverige. För specialtjänstgöring krävs läkarlegitimation. Särskild legitimation krävs även för att anställas som barnmorska, fysioterapeut, psykolog, psykoterapeut, sjukhusfysiker eller sjuksköterska. Vilka krav som ställs för legitimation framgår av patientsäkerhetslagen. Det är Socialstyrelsen som prövar ansökningar om legitimation. (Se 5 kap. 2 och 5 §§ HSF samt 4 kap. patientsäkerhetslagen. Se även nedan om återkallelse av legitimation.)
Varje vårdgivare ska bedriva patientsäkerhetsarbete. Bl.a. ska en vårdgivare förebygga att patienter drabbas av vårdskador och utreda händelser i verksamheten som medfört eller hade kunnat medföra en vårdskada. Vid allvarligare händelser ska IVO underrättas. Vårdgivaren ska dokumentera hur det organisatoriska ansvaret för patientsäkerhetsarbetet är fördelat inom verksamheten samt varje år upprätta en allmänt tillgänglig patientssäkerhetsberättelse. För hälso- och sjukvårdspersonal finns det en skyldighet att anmäla risker för bl.a. vårdskador och händelser som medfört eller kunnat medföra sådana skador. En sådan skyldighet kallas ibland för Lex Maria. (Se 3 kap. 2–6, 9 och 10 §§ och 6 kap. 4 § patientsäkerhetslagen.)
För vissa särskilda verksamheter, t.ex. vid hantering av mänskliga organ, vävnader och celler samt blod, finns ytterligare krav i andra lagar. Se t.ex. 5 kap. 1 § HSL, lagen (2006:496) om blodsäkerhet och
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
225
lagen (2012:263) om kvalitets- och säkerhetsnormer vid hantering av mänskliga organ.
Socialstyrelsen
Socialstyrelsen är förvaltningsmyndighet för bl.a. socialtjänst, hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Läs mer om myndigheten i avsnittet om socialtjänst ovan.
IVO, Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd och patientnämnderna
IVO är tillsynsmyndighet över hälso- och sjukvården och dess personal. Myndigheten bedriver tillsyn både efter anmälningar och klagomål samt på eget initiativ. Syftet med tillsynen är att granska att befolkningen får vård och omsorg som är säker, har god kvalitet och bedrivs i enlighet med lagar och andra föreskrifter. Tillsynen innebär en granskning av att verksamheten och personalen uppfyller krav och mål enligt lagar och andra föreskrifter. Inom ramen för tillsynen ska IVO bl.a. lämna råd och vägledning samt kontrollera att brister och missförhållanden avhjälps. IVO utövar även tillsyn över säkerheten vid sjukvårdsinrättningar för psykiatrisk tvångsvård. Som en del av sin tillsyn ska IVO pröva klagomål mot hälso- och sjukvården och dess personal. (Se 7 kap. 1, 3, 4, 7, 10 och 19 §§ patientsäkerhetslagen samt 1 och 2 §§ förordningen, 2013:176, med instruktion för Inspektionen för vård och omsorg.)
Den som står under IVO:s tillsyn är skyldig att på begäran lämna de handlingar, upplysningar och det material som IVO behöver för tillsynen. Inspektionen har även rätt att inspektera verksamheter. En inspektion kan vara oanmäld. (Se 7 kap. 20 och 21 §§ patientsäkerhetslagen.)
Hittar IVO brister kan myndigheten förelägga vårdgivaren att fullgöra sina skyldigheter. Myndigheten kan också göra anmälan till åtal, besluta att helt eller delvis förbjuda verksamheten eller göra anmälan om t.ex. återkallelse av legitimation till Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd. (Se 7 kap. 23–29 §§ patientsäkerhetslagen.)
Anmälan till Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd kan bli aktuellt t.ex. när någon som tillhör hälso- och sjukvårdspersonalen bör få legitimationen återkallad. Om den som har legitimation för ett
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
226
yrke inom hälso- och sjukvården t.ex. varit oskicklig på ett sätt som kan få betydelse för patientsäkerheten, i vissa fall brutit mot väsentliga föreskrifter i patientsäkerhetslagen eller befaras vara olämplig att utöva yrket kan det bli aktuellt med en återkallelse av legitimationen. I första hand ska nämnden emellertid besluta om prövotid. Visar personen fortsatt olämplighet under prövotiden kan legitimationen återkallas. Vid vissa allvarligare fall kan legitimationen återkallas även utan prövotid. En legitimation kan även återkallas av andra anledningar, t.ex. att den legitimerade på grund av sjukdom inte kan utöva yrket tillfredsställande. Även behörighet som inte grundar sig på legitimation kan i vissa fall återkallas. Det är inte bara IVO som kan anmäla till nämnden. Även JO och JK kan göra det. (Se 8 kap. 1–4, 8 och 13 §§ patientsäkerhetslagen. Se nedan om JO och JK.)
IVO för ett register över hälso- och sjukvårdsverksamheter i Sverige. Den som avser att driva hälso- och sjukvårdsverksamhet ska anmäla detta till IVO. Detsamma gäller om verksamheten ska flyttas, ändras eller läggas ned. Underlåtenheten att göra en anmälan är straffbelagd. (Se 2 kap. 1–4 §§ och 10 kap. 1 § patientsäkerhetslagen.)
Domstolar är skyldiga att meddela IVO och Socialstyrelsen om någon som är hälso- och sjukvårdspersonal döms för brott begångna i samband med yrkesutövningen samt för vissa andra brott. (Se förordningen, 1982:117, om underrättelse till Inspektionen för vård och omsorg och Socialstyrelsen om domar i vissa brottmål.)
I vissa fall finns det även en skyldighet för en arbetsgivare att underrätta IVO om att en legitimerad yrkesutövare inom hälso- och sjukvården blivit avskedad, om orsaken varit ett brott eller en förseelse i yrkesutövningen. (Se förordningen, 2013:196 om underrättelse till Inspektionen för vård och omsorg om beslut att avskeda legitimerad yrkesutövare.)
För vårdgivare finns det en skyldighet att anmäla vissa händelser som medfört eller kunnat medföra vårdskador och andra skador (se ovan) samt om det finns skälig anledning att befara att någon anställd eller tidigare anställd med legitimation för ett yrke inom hälso- och sjukvården kan utgöra en fara för patientsäkerheten (3 kap. 5–7 §§ patientsäkerhetslagen).
Förutom till IVO kan en enskild framföra klagomål mot hälso- och sjukvården till en patientnämnd. I varje region och kommun ska det finnas en eller flera patientnämnder med uppgift att stödja och hjälpa patienter och deras närstående. Nämndernas huvudsakliga
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
227
uppgift är att på ett lämpligt sätt hjälpa patienter att föra fram klagomål till vårdgivare. Om patienten är ett barn, ska patientnämnden särskilt beakta barnets bästa. Patientnämnderna ska bidra till kvalitetsutveckling, hög patientsäkerhet och till att verksamheterna inom hälso- och sjukvården anpassas efter patienternas behov och förutsättningar. Det görs genom att nämnderna årligen analyserar inkomna klagomål och synpunkter samt uppmärksammar regionen eller kommunen på riskområden och hinder för utveckling av vården. Nämnderna ska även göra IVO uppmärksam på förhållanden av relevans för myndighetens tillsyn. (Se 11 kap. 1 § patientlagen samt lagen, 2017:372, om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården.)
Journalföring
Vid vård av en patient ska det föras en patientjournal. En patientjournal ska föras för varje patient och får inte vara gemensam för flera patienter. Patientjournalen ska dels bidra till en god och säker vård, dels vara en informationskälla för bl.a. uppföljning, utveckling och tillsyn av verksamheten. (Se 3 kap.1 och 2 §§patientdatalagen, 2008:355.)
Stöd och service enligt LSS
I LSS finns bestämmelser om stöd och service för personer, däribland barn, med vissa funktionsnedsättningar.99 Sådan verksamhet ska vara av god kvalitet och kvaliteten ska systematiskt och fortlöpande utvecklas och säkras. Den personal som behövs för att ett gott stöd och en god service och omvårdnad ska kunna ges ska finnas. (Se 1 och 6 §§ LSS.)
Bland stödinsatserna enligt LSS finns personlig assistent och boende i familjehem, bostad med särskild service, servicebostad, gruppboende. En enskild (även juridiska personer) får inte bedriva sådan verksamhet utan tillstånd från IVO. Tillstånd får endast meddelas den som är lämplig och som genom erfarenhet eller på annat sätt har förvärvat insikt i de föreskrifter som gäller för verksamheten. Kommuner och regioner behöver inte något sådant tillstånd men är skyldiga att anmäla verksamheten till IVO innan den påbörjas. (Se 23 § LSS.)
99 Lagstiftningen är för närvarande under översyn, se SOU 2018:88.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
228
Oavsett om det är en offentlig eller enskild aktör som bedriver verksamheten är det inte tillåtet att anställa någon för att arbeta med insatser åt barn utan att först ha kontrollerat misstanke- och belastningsregistret (1 § lagen, 2010:479, om registerkontroll av personal som utför vissa insatser åt barn med funktionshinder).
Var och en som fullgör uppgifter enligt LSS ska medverka till att den verksamhet som bedrivs och de insatser som genomförs är av god kvalitet. Det finns också en skyldighet (lex Sarah) att genast rapportera uppmärksammade missförhållanden eller påtagliga risker för missförhållanden. Ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande ska dokumenteras, utredas och avhjälpas eller undanröjas utan dröjsmål. Det är den som bedriver verksamheten som ansvarar för utredningen. Allvarligare missförhållanden och risker ska anmälas till IVO. (Se 23 g, 24 a–24 g §§ LSS.)
Dokumentation
Handläggning av ärenden som rör enskilda och genomförande av beslut om insatser enligt LSS ska dokumenteras. Dokumentationen ska utvisa beslut och åtgärder som vidtas i ärendet samt faktiska omständigheter och händelser av betydelse. (Se 21 a § LSS.)
I förarbetena till bestämmelsen förtydligas att det inte endast är myndighetsutövningen som ska dokumenteras utan även faktiskt handlande. När det gäller verkställigheten nämns bl.a. uppgift om när insatsen verkställts och anmälan om missförhållanden som exempel på uppgifter som ska dokumenteras. I själva beslutsärendet kan det, enligt förarbetena, t.ex. dokumenteras hur ett barn kommit till tals, handläggarens bedömning av lämpliga åtgärder, hur och när ärendet uppkommit och vem som gjort anteckningen.100
IVO:s tillsyn
IVO utövar tillsyn över all verksamhet som bedrivs enligt LSS. Tillsynen innebär en granskning av att verksamheten uppfyller krav och mål enligt lagar och andra föreskrifter. Inom ramen för tillsynen ska IVO bl.a. lämna råd, ge vägledning och kontrollera att brister och missförhållanden avhjälps. (Se 25–26 a §§ LSS.)
100Prop. 2004/05:39 s. 32 och 53.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
229
Den som bedriver verksamhet som står under IVO:s tillsyn är skyldig att lämna myndigheten de upplysningar och handlingar som behövs för tillsynen. IVO har även rätt att göra inspektioner. (Se 26 c och 26 d §§ LSS.)
Vid brister får IVO förelägga den verksamhetsansvarige att avhjälpa missförhållandet. Ett sådant föreläggande får förenas med vite. Vid allvarligare missförhållanden kan Ivo besluta att återkalla tillståndet för verksamheten eller, om tillstånd inte krävs, förbjuda fortsatt verksamhet. (Se 26 f–26 i §§ LSS.)
Kriminalvård
Kriminalvården ansvarar för omvårdnaden av barn som är häktade eller intagna i anstalt. Till viss del har myndigheten även ett ansvar för medföljande spädbarn till föräldrar som är placerade i häkte eller anstalt.101 Vårdnadshavaren får emellertid anses ha huvudansvaret för ett medföljande barn.
Intern kontroll och utvecklingsarbete
I 6 § förordningen (2014:1108) om utformningen av häkten och polisarrester finns en bestämmelse om att Kriminalvården utövar tillsyn över häkten och polisarrester som är anordnade i anslutning till häkten. I bestämmelsen anges även att Polismyndigheten utövar tillsyn över övriga polisarrester.
Vid Kriminalvården finns ett insynsråd. Rådet ska utöva insyn i verksamheten och ge myndighetschefen råd. Syftet med ett insynsråd är att tillgodose behovet av demokratisk insyn och medborgerligt inflytande. (Se 8 § förordningen med instruktion, 2007:1172, för Kriminalvården och 9 § myndighetsförordningen, 2007:515.)
Inom Kriminalvården finns det en tillsynssektion, som ansvarar för att utföra intern tillsynsverksamhet genom inspektioner. Inspektionerna ska genomföras genom fysiska besök på verksamhetsställesnivå och ska granska verksamheten inom ett antal sakområden. Vid
101 En häktad eller intagen får medges att ta med sig sitt spädbarn om det kan anses vara till barnets bästa. Läs vidare i kapitlen om artiklarna 9 och 27.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
230
myndigheten finns det också en forsknings- och utvärderingsenhet och ett vetenskapligt råd.102
Varje verksamhetsställe inom Kriminalvården ska ha minst ett barnombud. Dessa ska verka för att barnperspektivet beaktas i verksamheten i enlighet med barnkonventionen. Konkret kan det t.ex. handla om att sprida information till kollegor, utveckla rutiner och ge stöd till kollegor i frågor som rör barn.103
Extern tillsyn
Kriminalvårdens verksamhet står under tillsyn från ett antal olika organ. Utöver den extraordinära tillsynen från JO och JK (se nedan, särskilt om JO:s Opcat-enhet) utövar t.ex. Skolinspektionen tillsyn över intagna barns utbildning och Datainspektionen över hur personuppgifter behandlas. Det finns emellertid inget särskilt tillsynsorgan kopplat till själva huvudverksamheten.
Polisorganisationskommittén, som ansåg att det förelåg ett behov av att utöka tillsynen över Kriminalvårdens verksamhet, föreslog att en ny myndighet skulle bildas för att utöva bl.a. sådan tillsyn.104 Ärendet bereds inom Regeringskansliet.
Migrationsverket
Migrationsverket ansvarar för barn som är i deras förvar. Ett barn får inte skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet tas i förvar. Det krävs synnerliga skäl för att ett barn utan någon vårdnadshavare i Sverige ska tas i förvar. Ett barn får som huvudregel inte hållas i förvar längre än 72 timmar. Finns det synnerliga skäl går det att förlänga tiden ytterligare 72 timmar. Av dessa anledningar ska det endast undantagsvis finnas barn i förvar, i synnerhet utan vårdnadshavare. (Se 10 kap.3 och 5 §§ samt 11 kap. 2 §utlänningslagen.)
De flesta särskilda beslut som avser förvar ska dokumenteras på lämpligt sätt (6 kap. 15 § utlänningsförordningen).
102 Arbetsordning för Kriminalvården (2019-04-01
)
avsnitten 7.6.4 och 7.6.5.
103 Kriminalvårdens handbok för arbetet med barnperspektivet (2016:4) avsnitt 9. 104SOU 2015:57 kap. 9.3 och 9.4.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
231
Inom Migrationsverket finns en tillsynsenhet, som bl.a. har till uppgift att genom årliga inspektioner granska samtliga förvar.105 Förvaren omfattas även av ansvarsområdet för JO:s Opcat-enhet (se nedan). Statskontoret har föreslagit att ett organ som är fristående från Migrationsverket bör få i uppdrag att utöva tillsyn över Migrationsverkets förvar.106
Läs mer om förvar i kapitlet om artikel 37.
Skolväsendet
Skolväsendet omfattar ett antal olika skolformer samt fritidshem. Huvudmannen är normalt en kommun, men skolor, förskolor och fritidshem kan även drivas i privat regi. Också en region eller staten kan vara huvudman för vissa skolformer. (Se 1 kap. 1 § samt 2 kap.skollagen.)
För att en enskild (även en juridisk person) ska få bedriva en skola107 eller ett fritidshem krävs det ett godkännande från Statens skolinspektion.108 För ett godkännande krävs bl.a. att den enskilde bedöms som lämplig, har förvärvat insikt i de föreskrifter som gäller för verksamheten och har förutsättningar att följa dem. Det krävs ett godkännande för varje skolenhet. Skolinspektionen ska göra en etableringskontroll av verksamheten innan utbildningen påbörjas.109(Se 2 kap.5 och 7 §§ och 26 kap. 9 a §skollagen.)
Läs mer om utbildningsväsendet i kapitlen om artiklarna 28 och 29.
Ansvarsfördelning och krav på personalen
Huvudmannen ansvarar för att utbildningen genomförs i enlighet med gällande rätt. Därtill ska det finnas en eller flera skolchefer som ska biträda huvudmannen i detta arbete. Det pedagogiska arbetet vid en skol- eller förskoleenhet ska ledas av en rektor respektive förskolechef. Som rektor eller förskolechef får bara den anställas som genom
105 Statskontorets rapport Tillsyn och klagomålshantering inom migrationsområdet (2014:32) s. 50 och 51. 106 Statskontorets rapport Tillsyn och klagomålshantering inom migrationsområdet (2014:32) s. 89. 107 Enskilda kan bedriva förskola, förskoleklass, grundskola, grundsärskola, gymnasieskola och gymnasiesärskola (2 kap. 5 § skollagen). 108 För förskola och fritidshem som inte ligger i anslutning till en skola är det i stället kommunen som prövar ansökan. 109 Gäller endast sådana verksamheter som Skolinspektionen godkänt.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
232
utbildning och erfarenhet har pedagogisk insikt. Varje huvudman ska se till att rektorerna går en särskild befattningsutbildning eller en utbildning som kan jämställas med denna. (Se 2 kap.8–12 §§skollagen.)
Som huvudregel får endast den som har legitimation som lärare eller förskollärare och är behörig för viss undervisning undervisa inom skolväsendet. Det är Statens skolverk som meddelar legitimation. För det krävs behörighetsgivande examen samt vissa andra krav, t.ex. att man inte är särskilt olämplig att undervisa. En legitimation kan återkallas under vissa förhållanden. (Se 2 kap.13, 16 och 23 §§skollagen.)
Huvudmannen ska se till att personalen vid förskole- och skolenheterna ges möjligheter till kompetensutveckling. Det är också huvudmannens ansvar att personalen har nödvändiga insikter i de föreskrifter som gäller för skolväsendet (2 kap. 34 § skollagen).
För att få anställas eller praktisera inom t.ex. en förskola, fritidshem eller skola krävs det att man lämnar utdrag ur belastningsregistret till arbetsgivaren (2 kap. 31 § skollagen). Det finns också en skyldighet för domstolar att underrätta Statens skolinspektion om en legitimerad lärare eller förskolelärare har dömts för brott i samband med sin yrkesutövning eller för vissa andra brott (förordningen, 2011:278, om underrättelse till Statens skolinspektion om domar i vissa brottmål).
Utvecklingsarbete
Varje huvudman inom skolväsendet ska på huvudmannanivå systematiskt och kontinuerligt planera, följa upp och utveckla utbildningen. Sådant kvalitetsarbete ska även göras på förskole- och skolenhetsnivå, under medverkan av personal och elever. Även barn i förskolan, deras vårdnadshavare och elevernas vårdnadshavare ska ges möjlighet att delta i arbetet. Rektorn och förskolechefen ansvarar för att det genomförs kvalitetsarbete vid enheten. Arbetet ska dokumenteras. (Se 4 kap.2–6 §§skollagen.)
Det ska finnas skriftliga rutiner för att ta emot och utreda klagomål mot utbildningen. Information om rutinerna ska lämnas på lämpligt sätt. Huvudmannen ansvarar för detta. (Se 4 kap. 8 § skollagen.)
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
233
Tillsyn, kvalitetsgranskning och uppföljning
Statens skolinspektion har tillsyn över skolväsendet. Tillsyn över elevhemsboende vid Rh-anpassad utbildning, specialskolan och viss utbildning för elever med utvecklingsstörning som bedrivs enligt avtal med staten bedrivs emellertid av IVO. Även kommunen har viss tillsyn, t.ex. över en förskola eller ett fritidshem som kommunen har godkänt. Med tillsyn enligt skollagen avses självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra föreskrifter. I tillsynen ingår att fatta de beslut om åtgärder som kan behövas för att den huvudman som bedriver verksamheten ska rätta fel som upptäckts vid granskningen. (Se 26 kap.2–4 §§skollagen.)
Det finns en skyldighet för den som står under tillsyn att, på tillsynsmyndighetens begäran, lämna upplysningar och tillhandahålla handlingar och annat material som behövs för tillsynen. Tillsynsmyndigheten har också rätt att få tillträde till lokaler och andra utrymmen som används i verksamheten. (Se 26 kap.6 och 7 §§skollagen.)
Om myndigheten hittar brister kan den tilldela huvudmannen en anmärkning eller förelägga huvudmannen att fullgöra sina skyldigheter eller avhjälpa bristerna. Föreläggandet får förenas med vite. Om ett föreläggande inte följs kan myndigheten återkalla ett godkännande, medgivande eller beslut om rätt till bidrag. Vid allvarliga missförhållanden kan ett återkallande göras utan föregående föreläggande. När det gäller verksamheter som bedrivs av en kommun eller region kan Statens skolinspektion besluta att staten på huvudmannens bekostnad ska vidta de åtgärder som behövs för att åstadkomma rättelse, om ett föreläggande inte följs eller missförhållandena är allvarliga. Det finns också en möjlighet för tillsynsmyndigheten att förbjuda både en enskild och en offentlig huvudman att driva verksamheten vidare. (Se 26 kap.10–18 och 27 §§skollagen.)
Utöver den ordinära tillsynen finns den statliga kvalitetsgranskningen. Statens skolinspektion ska granska kvaliteten i utbildningen (eller annan verksamhet) i förhållande till mål och andra riktlinjer. Därtill ska Statens skolverk på nationell nivå följa upp och utvärdera skolväsendet. (Se 26 kap.19–26 §§skollagen.)
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
234
Skolmyndigheter med ansvar för kunskap och tillsyn
Inom skolväsendet finns ett antal myndigheter som utifrån generella eller specifika verksamhetsområden har ansvar för bl.a. tillsyn, uppföljning, kunskapsinhämtning och kunskapsspridning. Här nedan redogörs för några av dem.
Statens skolinspektion ska genom granskning av huvudmän och
verksamheter verka för att alla barn och elever får tillgång till en likvärdig utbildning och annan verksamhet av god kvalitet i en trygg miljö. Myndigheten ska bidra till goda förutsättningar för barnens utveckling och lärande samt förbättrade kunskapsresultat för eleverna. Inom ramen för detta ska myndigheten främja en stärkt likvärdighet mellan skolor och mellan förskolor. Som framgår av föregående avsnitt prövar inspektionen även ansökningar om godkännande för att bedriva skolverksamhet och utövar tillsyn över skolväsendet. Inom myndigheten ska det finnas ett ombud för barn och elever, Barn- och elevombudet. Ombudet har bl.a. till uppgift att föra talan för ett barn eller en elev mot skolans huvudman i mål om skadestånd på grund av kränkande behandling. (Se 1, 12 och 13 §§ förordningen, 2011:556, med instruktion för Statens skolinspektion och 6 kap. 15 § skollagen.)
Statens skolverk är förvaltningsmyndighet för skolväsendet. Myn-
digheten ska bl.a. främja att alla barn och elever får tillgång till en likvärdig utbildning och annan verksamhet av god kvalitet i en trygg miljö. Verket ska följa utvecklingen inom sitt verksamhetsområde och kontinuerligt göra en analys av behov av åtgärder inom området. Myndigheten ska även utarbeta och genomföra insatser som tillgodoser dessa behov. Verket ska kontinuerligt informera regeringen om analysen och arbetet. Inom myndigheten finns ett beslutsorgan, Lärar-
nas ansvarsnämnd, som bl.a. prövar ärenden om varning och åter-
kallelse av legitimation. Statens skolverk har även en del andra uppgifter, t.ex. att följa upp och utvärdera utbildningen (se ovan). (Se förordningen, 2015:1047, med instruktion för Statens skolverk.)
Specialpedagogiska skolmyndigheten ska verka för att alla barn, och
elever med en funktionsnedsättning får tillgång till en likvärdig utbildning och annan verksamhet av god kvalitet i en trygg miljö. Myndigheten ska bl.a. ge råd och stöd till huvudmän inom skolväsendet, främja och informera om tillgången till läromedel för barn med en funktionsnedsättning. Därtill har myndigheten flera andra uppdrag, såsom att utveckla kvaliteten i specialskolan och erbjuda eleverna i
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
235
specialskolan ett elevhemsboende. (Se förordningen, 2011:130, med instruktion för Specialpedagogiska skolmyndigheten.)
Generella tillsynsorgan och annan granskning
Förutom den verksamhetsspecifika tillsynen som bedrivs av t.ex. IVO och Skolinspektionen finns det ett flertal tillsynsorgan med mer generella ansvarsområden. Nedan redogör vi för några av dem. Utöver dessa organ finns det andra bestämmelser som ökar insynen och kontrollen av verksamheten, t.ex. offentlighetsprincipen och bestämmelser om internrevision. Dessa bestämmelser och det arbete som privata aktörer utför för att säkerställa efterlevnad av regelverken hos aktörer som ansvarar för ett barns omvårdnad och skydd beskrivs också nedan.
Riksdagens ombudsmän (JO)
JO utövar tillsyn över tillämpningen i offentlig verksamhet av lagar och andra föreskrifter. JO ska också verka för att brister i lagstiftningen avhjälps. JO får därför göra framställningar till riksdag och regering om författningsändringar. (Se 13 kap. 6 § RF och 2–4 §§ lagen, 1986:765, med instruktion för Riksdagens ombudsmän, nedan ”JO:s instruktion”.)
Ombudsmännens tillsyn baseras på anmälningar från allmänheten och på initiativärenden och inspektioner. I sin tillsyn får JO närvara vid en myndighets överläggningar och ha tillgång till myndighetens protokoll och handlingar. Myndigheter och tjänstemän är skyldiga att lämna de upplysningar och yttranden som JO begär. (Se 13 kap. 6 § RF och 5 § JO:s instruktion.)
JO avgör ärenden genom beslut. I ett beslut kan JO uttala sig om huruvida en åtgärd av en myndighet eller en befattningshavare strider mot lag eller annan författning eller annars är felaktig eller olämplig, en så kallad erinran. JO har inte befogenhet att själv meddela straffrättsliga sanktioner eller disciplinära påföljder. JO är inte heller någon myndighet man får överklaga till. JO får därför inte överpröva eller på annat sätt ändra de granskade besluten. JO kan dock som särskild åklagare väcka åtal mot en befattningshavare som, genom att åsidosätta vad som åligger honom eller henne i tjänsten eller uppdraget, har
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
236
begått en brottslig gärning. JO kan också anmäla en tjänsteman för prövning av disciplinansvar. Slutligen kan JO överlämna ett ärende till en annan myndighet för handläggning, om ärendet är av sådan karaktär att det är lämpligt att det utreds och prövas av någon annan myndighet än JO och den myndigheten inte tidigare prövat saken. (Se 6 § JO:s instruktion.)
Utöver JO:s extraordinära tillsyn är JO Nationellt besöksorgan enligt ett fakultativt protokoll till FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (5 § JO:s instruktion). Det innebär att JO regelbundet inspekterar platser där människor hålls frihetsberövade, t.ex. häkten och förvar. Syftet är att förebygga att människor som hålls frihetsberövade utsätts för grym, omänsklig eller annan förnedrande behandling eller bestraffning. Arbetet utförs av en särskild enhet inom JO, som kallas för Opcat-enheten. Enheten har gjort inspektioner bl.a. i häkten, anstalter, migrationsförvar, psykiatrisk avdelning och LVU-hem. Samtliga av Statens Institutionsstyrelses särskilda ungdomshem granskades genom oanmälda inspektioner verksamhetsåret 2017/2018.110
Justitiekanslern (JK)
JK har i likhet med JO tillsyn över myndigheter och deras tjänstemän. Tillsynen har till syfte att kontrollera att lagar och andra författningar följs. Som regel initieras JK:s granskning av en anmälan från en enskild eller en myndighet. Ett tillsynsärende kan också påbörjas i samband med en inspektion eller genom att JK på eget initiativ tar upp ett ärende. Enskilda befattningshavare och myndigheter är skyldiga att lämna den information och de yttranden som JK begär. (Se 1–3, 9 och 10 §§ lagen, 1975:1339, om Justitiekanslerns tillsyn.)
JK kan som särskild åklagare väcka åtal mot befattningshavare som begått brottslig handling genom att ha åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i tjänsten. Vidare får JK göra en anmälan om disciplinpåföljd, avsked eller avstängning och har också rätt att föra talan i domstol om ändring av en myndighets beslut i sådana frågor. (Se 5 och 6 §§ lagen om Justitiekanslerns tillsyn.)
110 Opcat – verksamhetsåret 2017/18.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
237
Riksrevisionen och internrevision
Riksrevisionen har till uppgift att granska den verksamhet som bedrivs av staten. Granskningen ska främst ta sikte på förhållanden med anknytning till statens budget, genomförandet och resultatet av statlig verksamhet och åtaganden. Granskningen ska främja en sådan utveckling att staten med hänsyn till allmänna samhällsintressen får ett effektivt utbyte av sina insatser. Statliga myndigheter ska lämna den hjälp och de uppgifter och upplysningar som Riksrevisionen begär för granskningen. Sammanfattningsvis är Riksrevisionens uppdrag att granska vad statens pengar går till, hur de redovisas och hur effektivt de används. (Se 13 kap. 7 § RF och 4 § lagen, 2002:1022, om revision av statlig verksamhet m.m.)
Vid ett antal statliga förvaltningsmyndigheter, däribland Kriminalvården, Migrationsverket och Socialstyrelsen, ska det finnas en internrevision. Internrevisionen ska granska och lämna förslag till förbättringar av myndighetens process för intern styrning och kontroll. Utifrån en analys av verksamhetens risker ska internrevisionen självständigt granska om ledningens interna styrning och kontroll är utformad så att myndigheten med rimlig säkerhet fullgör sina uppgifter, uppnår verksamhetens mål och uppfyller kraven i 3 § myndighetsförordningen, dvs. att verksamheten bedrivs effektivt och enligt gällande rätt, att den redovisas på ett tillförlitligt och rättvisande sätt samt att myndigheten hushållar väl med statens medel. (Se internrevisionsförordningen, 2006:1228.)
Datainspektionen
Datainspektionen är tillsynsmyndighet för behandling av personuppgifter hos bl.a. myndigheter, företag och organisationer. Myndigheten utför inspektioner och hanterar klagomål och frågor från enskilda personer. Datainspektionen har rätt att få tillgång till de personuppgifter som behandlas, upplysningar och dokumentation om behandlingen samt i övrigt den hjälp och information som behövs för tillsynen. Om Datainspektionen konstaterar att personuppgifter behandlas på ett olagligt sätt ska myndigheten genom påpekanden eller liknande förfaranden försöka att åstadkomma rättelse. Inspektionen kan också förelägga den personuppgiftsansvarige (eller personuppgiftsbiträdet) att vidta åtgärder. Om bristen är allvarlig kan Datainspektionen för-
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
238
bjuda fortsatt behandling av uppgifterna. Det finns även en möjlighet att besluta om sanktionsavgift. (Se 2 a § förordningen (2007:975) med instruktion för Datainspektionen, 3 § förordningen (2018:219) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning samt EU:s dataskyddsförordning, GDPR.)111
Arbetsmiljölagen och Arbetsmiljöverket
I arbetsmiljölagen (1977:1160) finns det ett antal bestämmelser som syftar till att säkerställa att en arbetsplats uppfyller fastställda normer, bl.a. vad gäller säkerhet och hälsa (se t.ex. 2 kap. om arbetsmiljön och 7 kap. om tillsyn). En del av bestämmelserna är beskrivna i kapitlet om artikel 32.
Arbetsmiljöverket utövar tillsyn enligt arbetsmiljölagen. Verket kan t.ex. göra inspektioner på arbetsstället eller begära upplysningar av den ansvarige. Verket har ett antal verktyg som kan användas vid brister, bl.a. föreläggande och förbud, som båda får förenas med vite. Den som bryter mot arbetsmiljölagen kan också åläggas att betala sanktionsavgift eller dömas för arbetsmiljöbrott. (Se t.ex. 7 kap.1–5 och 7 §§ samt 8 kap.arbetsmiljölagen.)
Barnombudsmannen
Barnombudsmannen har till uppgift att företräda barns rättigheter och intressen mot bakgrund av barnkonventionen. Ombudsmannen ska särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt deras tillämpning stämmer överens med barnkonventionen. Myndigheten utövar inte tillsyn över enstaka ärenden men är skyldig att genast anmäla till en socialnämnd om ombudsmannen i sin verksamhet får kännedom om eller misstänker att ett barn far illa. Barnombudsmannen får även i övrigt lämna uppgifter som kan vara av betydelse för utredning av ett barns behov av stöd och skydd till en socialnämnd. Till IVO får ombudsmannen lämna uppgifter som kan vara av betydelse för IVO:s tillsyn. Förvaltningsmyndigheter, kommuner och regioner är skyldiga att på begäran lämna uppgifter till Barn-
111 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning).
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
239
ombudsmannen om vilka åtgärder som vidtagits för att i den egna verksamheten genomföra barns rättigheter enligt barnkonventionen. De är också skyldiga att komma till överläggningar med ombudsmannen. (Se 1–3, 5, 7 och 8 §§ lagen, 1993:335, om Barnombudsman.) Läs mer om Barnombudsmannen i kapitlet om artikel 42.
Diskrimineringsombudsmannen
Diskrimineringsombudsmannen utövar tillsyn över att diskrimineringslagens bestämmelser följs. Därutöver ska ombudsmannen verka för att diskriminering som har samband med vissa särskilda diskrimineringsgrunder inte förekommer på några områden av samhällslivet. Ombudsmannen ska också i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. (Se 4 kap. 1 § diskrimineringslagen, 2008:567, och 1 § lagen, 2008:568, om Diskrimineringsombudsmannen.) Läs mer om Diskrimineringsombudsmannen i kapitlet om artikel 2.
Förslag om en nationell institution för mänskliga rättigheter
I mars2018 fick en utredare i uppdrag av Regeringskansliet att biträda Kulturdepartementet i arbetet med att utreda inrättandet av en nationell institution för mänskliga rättigheter. Uppdraget redovisades i promemorian Förslag till en nationell institution för mänskliga rättigheter
i Sverige (Ds 2019:4).
I promemorian föreslås att Sveriges nationella institution för mänsk-
liga rättigheter ska inrättas som en ny myndighet under regeringen.
Institutionens övergripande uppdrag ska enligt förslaget vara att självständigt främja säkerställandet av de mänskliga rättigheterna i Sverige. Institutionens uppdrag ska utgå från för Sverige rättsligt bindande källor, såsom de grundlagsstadgade fri- och rättigheterna, Europakonventionen, EU-stadgan och andra folkrättsligt bindande förpliktelser.
Vidare föreslås att institutionen ska få vissa särskilda uppgifter. En av dessa är att följa, undersöka och rapportera om hur de mänskliga rättigheterna respekteras och genomförs. Institutionen ska där-
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
240
emot inte pröva enskilda klagomål och kränkningar av de mänskliga rättigheterna.
Förslaget föreslås träda i kraft den 1 januari 2021. Förslaget har remitterats och bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
Offentlighetsprincipen m.m.
Offentlighetsprincipen innebär att var och en har rätt att ta del av allmänna handlingar (2 kap. 1 § TF). Möjligheten att ta del av handlingar är begränsad av sekretess, bl.a. till skydd för den enskildes personliga förhållanden. Om en handling omfattar uppgifter som är förenade med sekretess, ska den i övriga delar göras tillgänglig för sökanden (2 kap. 15 § TF). Genom den grundlagsskyddade rätten till insyn kan medborgare och media utöva granskning och därmed bidra till att rättssäkerhet och effektivitet upprätthålls i verksamheten.112
Offentlighetsprincipen är tillämplig på den offentliga verksamheten, oavsett om det är fråga om skola, hälso- och sjukvård, socialtjänst, kriminalvård eller annan offentlig verksamhet. När välfärdstjänster i stället erbjuds genom en privat aktör gäller emellertid inte samma bestämmelser, ens i de fall då servicen är offentligfinansierad.
Utredningen om ökad insyn i välfärden har föreslagit att offentlighets-
principen ska gälla även offentligt finansierad verksamhet som utförs av privata aktörer inom hälso- och sjukvård, socialtjänst och skola.113Förslaget bereds inom Regeringskansliet.
Ett flertal journalister och ideella organisationer granskar på egna initiativ hur myndigheter och andra institutioner som arbetar med barns skydd och omvårdnad uppfyller de krav och normer som ställs på dem.
Ett slags indirekt tillsyn finns i socialtjänstlagen. Enligt lagen bör var och en som får kännedom om eller misstänker att ett barn far illa anmäla detta till socialnämnden (14 kap. 3 § SoL). Ett flertal myndigheter, bl.a. sådana vars verksamhet berör barn och myndigheter inom hälso- och sjukvården, är skyldiga att göra en sådan orosanmälan (14 kap. 3 § SoL). Läs mer i kapitlet om artikel 19.
112Prop. 2009/10:175 s. 30. 113SOU 2016:62 avsnitt 6.3.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
241
6.3 Analys av överensstämmelsen
6.3.1 Barnets bästa (artikel 3.1)
Bestämmelsen om barnets bästa i artikel 3.1 är en av barnkonventionens grundläggande principer och troligen den bestämmelse i konventionen som getts störst uppmärksamhet. Innebörden av artikeln och dess tillämplighet är omdiskuterad. Vi har under vårt utredningsarbete också uppmärksammat att artikeln upplevs både som svårtolkad och som svår att tillämpa.
Bestämmelsens omfattning
Av artikelns ordalydelse, liksom av förarbeten och de tolkningar som gjorts av bl.a. barnrättskommittén, framgår att tillämpningen av artikeln är bred. Artikeln är t.ex. inte begränsad till åtgärder som kan hänföras till barnkonventionen. Även åtgärder som rör handläggningen inför ett beslut omfattas därför, liksom hur ett beslut kommuniceras till ett barn. Därtill omfattas åtgärder som inte alls rör beslut. De begränsningar som finns gäller i stället vem åtgärden rör och vem som vidtar den.
När det gäller frågan vem åtgärden rör kan det vara fråga om såväl enstaka barn, en grupp barn eller barn generellt. Detta följer bl.a. av att både domstolar och lagstiftande organ nämns i artikeln. Även barnrättskommittén ställer sig bakom en sådan tolkning.
En svårare fråga, som får bedömas från fall till fall, är när ett barn berörs. I vissa fall är det uppenbart att ett barn berörs, t.ex. om det har begärts att barnet ska omhändertas eller vid en översyn av den lagstiftning som rör omhändertagande av barn. I andra fall får det bedömas utifrån omständigheterna i det specifika fallet. En sådan ordning är inte unik utan tvärtom vanligt förekommande, t.ex. när lagstiftaren bedömer vilka myndigheter och organisationer som ska ges tillfälle att besvara en remiss (7 kap. 2 § RF), när en kommun ska bedöma vilka den ska samråda med när den tar fram en detaljplan (5 kap. 11 § PBL), när en överrätt beslutar om en klagande har rätt att överklaga eller inte (t.ex. 36 § lagen, 1996:242, om domstolsärenden och 42 § förvaltningslagen, 2017:900) eller vid bedömningen om ett förvaltningsrättsligt beslut över huvud taget får överklagas (41 § förvaltningslagen).
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
242
Bedömningen av vad som är bäst för barnet
Vad som utgör barnets bästa får naturligtvis avgöras från fall till fall, utifrån de individuella omständigheterna och med grund i så objektiva fakta som möjligt. Liksom andra artiklar i konventionen måste barnets bästa emellertid tolkas mot konventionen som helhet. Det betyder att på ett generellt plan ger konventionen vissa svar på vad som är bäst för barnet i konventionens mening. Utifrån det och utifrån att rättigheterna enligt konventionen har lika värde kan alltså inte en individuell bedömning av vad som är bäst för barnet innebära att man bortser från innehållet i andra artiklar i konventionen. Ett barns bästa (i konventionens mening) kan således inte innebära en lösning som strider mot någon av de andra bestämmelserna i barnkonventionen. I övrigt är det svårt att besvara frågan vad som är bäst för ett barn i en viss situation. Barnets bästa får i stället ses som en metod där man utifrån omständigheterna i varje enskilt fall bedömer vad som är bäst för ett eller flera barn eller barn som grupp. Därefter använder man den informationen som underlag för det beslut som ska tas eller den åtgärd som ska utföras. En del av bedömningen om vad som är bäst för ett barn ska, enligt vad som bl.a. framgår av artikel 12 och förarbetena till konventionen, bygga på barnets egna åsikter, utifrån barnets ålder och mognad. En annan väsentlig del är vad barnets föräldrar (eller andra med ansvar för barnet) anser är bäst för barnet (jämför artiklarna 5 och 18).114 Sammanfattningsvis rör det sig om en individuell men objektiv bedömning av vad som är bäst för barnet. Bl.a. för insyn och tillsyn är det också av vikt att bedömningarna dokumenteras. Det ska framhållas att det, såsom barnrättskommittén påpekat, inte krävs att varje åtgärd måste inbegripa en formell process för att bedöma och fastställa barnets bästa; bedömningar om barnets bästa bör ske kontinuerligt i det vardagliga arbetet som rör barn. Däremot kan man behöva identifiera om barn direkt eller indirekt berörs av frågan och i så fall på vilket sätt.
Hur bedömningen av barnets bästa ska användas
När barnets bästa bedömts ska det enligt artikel 3.1 vägas mot andra intressen. Det finns alltså inget krav på att barnets bästa ska vara utslagsgivande. Däremot ska det vara ett tungt vägande intresse (a pri-
114 Även Tobin m.fl. har kommit till samma slutsats, se Tobin (2019) s. 89.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
243
mary consideration). Det betyder således inte att barnets bästa är av-
sett att alltid ha företräde framför andra rättsregler eller intressen, utan det ska snarare utgöra en rättslig tolkningsprincip. Barnrättskommittén har beskrivit det som att om en rättsregel är öppen för mer än en tolkning ska den tolkning som mest verkningsfullt tillgodoser barnets bästa ha företräde.
Bestämmelser om barnets bästa
I Sverige har lagstiftaren inte varit konsekvent när det gäller transformeringen av principen om barnets bästa. I vissa fall finns det en portalparagraf i respektive lag och i andra fall inte. De portalparagrafer som finns är olika utformade och förarbetena till bestämmelserna skiljer sig åt.
Artikel 3.1 är formulerad med ett relativt direkt tilltal. Denna punkt inleds inte på samma sätt som artikelns övriga punkter, dvs. att konven-
tionsstaterna åtar sig att respektive ska säkerställa att. I stället står det
att barnets bästa ska beaktas av de organ och i de fall som artikeln rör. Det ankommer på rättstillämparen att avgöra huruvida barnkonventionens artiklar är direkt tillämpliga eller inte (jämför prop. 2017/18:186 s. 89), men vi kan konstatera att en sådan formulering vidgar tilllämpningsmöjligheterna.115
Genom att bl.a. artikel 3.1 i barnkonventionen gäller som lag i Sverige finns det numera i svensk rätt ett portalstadgande om principen om barnets bästa. Behovet av portalparagrafer i andra lagar får därmed, ur ett rent juridiskt perspektiv, anses ha minskat. En annan sak är att sådana bestämmelser kan ha ett pedagogiskt värde och påverka tillämpningen på ett sätt som ligger i linje med konventionen.
Utifrån dessa förutsättningar är det av vikt att kartlägga om det i svensk lagstiftning finns bestämmelser om barnets bästa (portalparagrafer eller andra) som innebär att principen enligt svensk rätt ges en annan innebörd än den i artikel 3.1. Denna fråga diskuterar vi på flera ställen i betänkandet, när sådana bestämmelser berör andra artiklar i barnkonventionen. För att undvika upprepning kommer vi i de delarna endast att hänvisa till diskussionen i andra artiklar.
115 Jämför även barnrättskommitténs slutsats att artikel 3.1 i sig är direkt tillämplig (CRC/C/ GC/14 p. 6 [a]). Jämför även rättsfallet NJA 2019 s. 504 p. 24.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
244
Av vår genomgång framgår att man kan dela upp de svenska bestämmelserna om barnets bästa i olika kategorier: konventionslika bestämmelser, bestämmelser som går längre än konventionen och särskilda bestämmelser. Flera av bestämmelserna beskrivs mer utförligt mot slutet av betänkandet, i delen om hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen.
Konventionslika bestämmelser
De konventionslika bestämmelserna är sådana som i princip motsvarar skrivningen i artikel 3.1. Ett sådant exempel är 21 kap. 1 § FB om verkställighet (se ovan). En vanlig formulering, som liknar konventionens, är att barnets bästa särskilt ska beaktas (t.ex. 1 kap. 2 § första stycket SoL och 5 kap. 6 § HSL). En liknande men inte identisk formulering finns i utlänningslagen, där det står att det särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver (1 kap. 10 §). I skollagen finns en annan variant (1 kap. 10 §). Där står det att barnets bästa ska vara utgångspunkt. I förarbetena till dessa bestämmelser framgår att de har utformats mot bakgrund av artikel 3 i barnkonventionen. Man kan i och för sig ifrågasätta varför lagstiftaren valt olika uttryckssätt och om det i sig har någon juridisk betydelse. Regeringen har uttryckt att det är grundläggande att det i det fortsatta transformeringsarbetet finns en gemensam utgångspunkt för hur barnkonventionens bestämmelser bör tolkas samt att konventionen i ökad grad bör synliggöras i förarbeten till lagstiftning där konventionen kan vara relevant. Vidare har regeringen uttryckt att det är av särskild vikt att innebörden av principen om barnets bästa och de övriga bestämmelserna i barnkonventionen är tydligt förankrade i de tolkningar av mänskliga rättigheter som gäller enligt folkrätten.116Mot bakgrund av kopplingen till barnkonventionen och den fördragskonforma tolkning som ska göras får dessa konventionslika bestämmelser som utgångspunkt anses ha en innebörd som huvudsakligen motsvarar den i artikel 3.1.
Även i LSS anges att barnets bästa särskilt ska beaktas. Av förarbetena till den bestämmelsen anges det uttryckligen att den enskildes rätt till insatser är uttömmande reglerad i lagen och ska inte
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
245
begränsas eller utvidgas av bestämmelsen om barnets bästa, vilket beror på att det är en rättighetslagstiftning. Det kan framstå som en begränsning av möjligheten att beakta vad som är bäst för barnet. Detta kan emellertid inte förstås som att beslutsfattaren helt ska bortse från barnets bästa, utan beakta principen inom de ramar som lagstiftningen ger.
Som nämnts ovan är principen om barnets bästa främst en metod för att inom det utrymme som lagstiftningen ger göra avvägningar av vad som är bäst för barnet. En bestämmelse som, bara för att den är konkret, begränsar utrymmet för att ta hänsyn till barnets bästa, är således inte i sig oförenlig med artikel 3.1; tillämparen får beakta barnets bästa inom det manöverutrymme som lämnats av lagstiftaren. När det särskilt är fråga om en rättighetslagstiftning, som LSS, finns det också en risk för att principen om barnets bästa skulle riskera att begränsa någon annans (t.ex. en förälders) rättigheter enligt lagen. Det finns dock utrymme att ta hänsyn till barnets bästa vid utformningen av insatserna. Mot den bakgrunden anser vi inte att förarbetsuttalandena till bestämmelsen i LSS innebär en sådan begränsning av principen om barnets bästa att den därför skulle vara oförenlig med artikel 3.1 i barnkonventionen.
Bestämmelser som går längre än barnkonventionen
Bestämmelser som går längre än barnkonventionen är främst sådana som anger att barnets bästa ska vara avgörande. Exempel på sådana bestämmelser finns i 1 § LVU och 1 kap. 2 § andra stycket SoL. Barnkonventionen sätter upp en miniminivå för barns rättigheter. Så länge det inte är oförenligt med någon annan bestämmelse i konventionen är en bestämmelse som, utifrån barnets perspektiv, går längre än konventionen därför inte oförenlig med barnkonventionen. Det ska noteras att även barnkonventionen innehåller liknande formuleringar, t.ex. ska det enligt artikel 9 inte bara vara bäst för barnet, utan nöd-
vändigt för barnets bästa för att ett barn ska kunna åtskiljas från sina
föräldrar. Ett annat exempel är artikel 21, som anger att det vid en adoption ska ges största vikt (paramount) till vad som bedöms vara barnets bästa. När det just gäller adoption diskuterar vi bestämmelsen om barnets bästa (4 kap. 1 § FB) närmre i kapitlet om artikel 21.
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
246
Särskilda bestämmelser
Med särskilda bestämmelser menar vi bestämmelser som är utformade på ett sådant sätt att de får, eller i vart fall riskerar att få, en annan betydelse än artikel 3.1 i barnkonventionen. Detta är den grupp av bestämmelser som också riskerar att ge upphov till bedömningar av ett barns bästa som inte är förenliga med barnkonventionen. Ett sådant exempel är 6 kap. 2 a § FB, som anger att det vid bedömningen av vad som är barnets bästa ska fästas särskilt avseende vid vissa omständigheter. Bestämmelsens förenlighet med konventionen diskuterar vi närmre i kapitlet om artikel 9. I samma kapitel kan man läsa mer om det batteri med bestämmelser om barnets bästa som finns i 21 kap. FB, som rör verkställighet av familjemålsavgöranden, och hur de förhåller sig till konventionen. Se även den del av betänkandet som handlar om hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktas tolkas i den praktiska tillämpningen.
Till de särskilda bestämmelserna kan också läggas dem som anger att någonting ska gälla såvida något annat inte är till barnets bästa (t.ex. 2 kap. 3 § häkteslagen) eller såvida det uppenbart inte är förenligt med barnets bästa (t.ex. 6 § lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn). Som framgått ovan finns det liknande formuleringar även i barnkonventionen (jämför artiklarna 9.1 och 40.2 [b] [iii]) och utgångspunkten i dessa regleringar är vad som generellt bedömts vara bäst för barn. Även i förhållande till sådana bestämmelser måste det beaktas att principen om barnets bästa främst är en tolkningsmetod, som innebär att hänsyn ska tas till barnets bästa inom det utrymme som lagstiftningen ger. En formulering att något ska gälla, om det inte strider mot barnets bästa, innebär med andra ord en öppning för att kunna beakta barnets bästa, när en konkret bestämmelse annars hade förhindrat en sådan möjlighet. Enligt samma resonemang som i LSSfallet (se ovan) kan en sådan bestämmelse normalt inte anses vara oförenlig med artikel 3.1. Detsamma gäller kravet att det uppenbart inte ska vara förenligt med barnets bästa för att en åtgärd ska underlåtas.
När det särskilt gäller verkställighet av ett utländskt vårdnadsavgörande måste det dock beaktas att det är ett avgörande som i allra högsta grad berör barnet. Dessutom aktualiserar det flera andra artiklar i barnkonventionen. Man kan därför diskutera om det därför måste
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
247
finnas ett visst utrymme i lagstiftningen för att göra en bedömning av vad som är barnets bästa utifrån barnets individuella omständigheter (jämför även resonemanget om 6 kap. 5 § FB i kapitlet om artikel 18, som gäller situationen att båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad i ett vårdnadsmål). När det just gäller bestämmelser om verkställighet bygger regleringen på att barnets bästa redan i det tidigare avgörandet (som ska verkställas) har beaktats och varit utslagsgivande. Den prövning som görs i samband med verkställighet måste ses mot bakgrund av det. Målet om vårdnad, boende eller umgänge samt målet om verkställighet får i detta sammanhang ses som en enhet (i vart fall om inte alltför lång tid gått mellan avgörandena). Bestämmelsen om barnets bästa, när det gäller verkställighet, utgör därmed endast en ventil för att undvika ett verkställande som, redan vid den summariska prövning som ska göras i ett verkställighetsärende, uppenbart inte är förenligt med barnets bästa, t.ex. på grund av senare uppkomna omständigheter. Utifrån det får även en sådan bestämmelse anses stämma överens med artikel 3 i barnkonventionen.
Läs även diskussionerna om barnets bästa i kapitlen om artikel 7, när det gäller personnamn, och artikel 36, när det gäller barn som är föremål för forskning.
Barnets bästa i lagstiftningsarbete
Av artikel 3.1 framgår uttryckligen att barnets bästa ska beaktas vid åtgärder som vidtas av ett lagstiftande organ. Liksom vid andra åtgärder behöver hänsyn således tas till barns intressen vid lagstiftningsåtgärder. När det gäller ett barns bästa skiljer sig egentligen inte de krav som barnkonventionen ställer på en lagstiftare från de krav som ställs på en lagtillämpare. Även inom lagstiftningsarbetet behöver bedömningar om barnets bästa göras utifrån objektiva grunder och inom det utrymme som finns.
Som vi påtalat ovan gäller bl.a. artikel 3.1 som lag i Sverige. Därmed finns det i svensk lag ett generellt portalstadgande om principen om barnets bästa, som även gäller lagstiftande organ. Eftersom det i detta fall är lagstiftaren som är tillämpare av principen, får behovet av ytterligare bestämmelser av pedagogisk karaktär anses mindre än när det gäller individuella avgöranden. Likväl skulle en sådan bestämmelse naturligtvis kunna utgöra en åtgärd som kan bidra till att det i
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
248
högre grad görs bedömningar om barnets bästa (jämför artikel 4 i barnkonventionen).117 Det är emellertid inte den enda åtgärd som en stat kan vidta för samma syfte. En annan möjlig åtgärd är att i t.ex. kommittédirektiv särskilt ange att det i första hand ska beaktas vad som är barnets bästa i de frågor som rör barn. Vilka åtgärder som ska vidtas får till stor del avgöras av respektive stat.
Vi har vid vår kartläggning kunnat konstatera att principen om barnets bästa nämns i ett flertal förarbeten och utredningsdirektiv, men behandlas på olika sätt. Vi har emellertid inte gjort någon större kartläggning av t.ex. hur stor del av relevanta förarbeten som barnets bästa nämns i eller i vilken utsträckning barnets bästa har utretts; en sådan kartläggning ligger utanför vårt uppdrag.118 Huruvida ytterligare lagstiftningsåtgärder (eller andra åtgärder) behöver vidtas för att principen om barnets bästa ska få större genomslag i lagstiftningsarbetet besvaras bäst efter en sådan djupare kartläggning. Inför att barnkonventionen blev svensk lag framhöll regeringen vikten av att lagstiftaren fortsatte att transformera barnkonventionens bestämmelser i den nationella lagstiftningen. Regeringen uttalade att ett sådant arbete kan tydliggöra vad rättigheterna innebär, öka förutsebarheten, ge rättstillämparen stöd i tolkningen av konventionen och leda till att eventuella luckor i lagstiftningen löpande identifieras.119 Med dessa utgångspunkter är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis generellt sett stämmer överens med artikel 3.1 i denna del.
Ekonomiskt utrymme
Omfattningen av en bedömning av ett barns bästa kan begränsas även av ett ekonomiskt utrymme. Här är det emellertid viktigt att hålla isär ekonomiskt utrymme med kostnad. Finns det ett fastslaget och orubbligt tak på vad en åtgärd får kosta är det sällan fördelaktigt att överväga alternativ som inte ryms inom det utrymmet. Hänsyn till vad som är barnets bästa måste däremot tas vid bedömningen av vilket av alla andra möjliga alternativ som ska väljas. Kostnaden för dessa möjliga åtgärder får sedan vara ett intresse som beaktas och vägs mot
117 Läs även ovan Barnrättighetsutredningens förslag om en bestämmelse i kommittéförordningen om att barnkonsekvensbedömningar ska göras i vissa fall. 118 Barnombudsmannen och många andra remissinstanser har i flera remissvar över lagförslag påpekat bristen på ett barnrättsperspektiv eller att en barnkonsekvensanalys saknas. 119Prop. 2017/18:186 s. 93.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
249
vad som bedömts vara bäst för barnet (och en mängd andra intressen, t.ex. vad som är bäst för ett annat barn eller för en annan samhällsgrupp). Vid prövningen ska barnets bästa väga tungt (be a primary
consideration). Om det som bedöms vara barnets bästa inte väljs bör
man redovisa skälen för detta. Motsvarande gäller t.ex. vid budgetarbete. Berör budgeten barn ska barnets bästa utredas och beaktas som ett tungt vägande intresse. Hänsyn ska också tas till artikel 4, som ställer krav på att en stat till fullo ska utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta lämpliga åtgärder för att genomföra de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som erkänns i barnkonventionen. Hur barnets bästa tillämpas i förhållande till regeringens eller myndigheters budgetar är emellertid en fråga som faller utanför vårt uppdrag.120
Barnanpassade förfaranden
Barnets bästa ska beaktas, inte bara vid beslut, utan vid alla åtgärder som rör barn och som vidtas av de organ som omfattas av bestämmelsen. Det innebär även att barnets bästa ska beaktas i förfaranden och processer.
I svensk lagstiftning finns det ett antal bestämmelser som syftar till att göra förfaranden barnanpassade när ett barn berörs. Sådan reglering finns inte på alla områden där ett barn kan bli inblandat. Samtidigt är det inte alla av de anpassningar som i praktiken görs till barn som finns lagreglerade. T.ex. finns det ingen lagstiftning som reglerar ett barnahus verksamhet (dvs. den verksamhet som bedrivs av samverkansgrupper, som består av bl.a. representanter från socialtjänsten, Åklagarmyndigheten och Polismyndigheten). Av vad som framkommit vid vårt möte med Barnahus i Göteborg fungerar denna verksamhet emellertid ändå bra.121 Avsaknaden av en tydlig och anpassad reglering, framför allt när det gäller sekretess, journalföring och diarieföring, har dock, enligt vad vi erfarit, i vissa fall upplevts bidra till en osäkerhet kring hur samarbetet ska utföras. Detta betyder inte i sig att svensk lagstiftning därför är oförenlig med barnkonventionen. Men under förutsättning att barnahus är en modell som bidrar till att det blir enklare att ta hänsyn till barnets bästa borde kanske en sådan lag-
120 Barnrättskommittén har rekommenderat Sverige att göra bedömningar av hur barnets bästa beaktas vid investeringar eller budgetnedskärningar, CRC/C/SWE/CO/5 p. 10. 121 Se även Barnafrids rapport Utvärdering av Barnahus 2019 (2019).
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
250
stiftning övervägas (jämför artikel 4 i barnkonventionen). Det ingår emellertid inte i vårt uppdrag att göra sådana överväganden eller bedöma om barnahus är en bra modell eller inte.
6.3.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2)
Artikel 3.2 i barnkonventionen stadgar en skyldighet för en stat att
dels tillförsäkra ett barn skydd och omvårdnad som behövs för barnets
välfärd, dels samtidigt ta hänsyn till de rättigheter och skyldigheter som en förälder och andra med ansvar för barnet har.
Även om skyldigheterna enligt artikel 3.2 sträcker sig utanför konventionen är det naturligt att ta sin utgångspunkt i de krav som ställs i andra artiklar. Det skydd och den omvårdnad som ska vidtas måste således i vart fall nå upp till de krav som ställs av konventionen i övrigt. Därtill kan man förutsätta att en stat behöver motverka och förebygga andra hinder mot ett barns välfärd. Artikel 3.2 är emellertid generellt skriven och det är svårt att utläsa några mer konkreta skyldigheter, utöver dem som följer av andra bestämmelser i konventionen. Man kan dock utläsa att det ska finnas lagstiftning och ett administrativt system som tillförsäkrar barn skydd och omvårdnad. Vi har redogjort för en del sådan grundläggande lagstiftning som finns i Sverige. I den mån artikeln har bäring på sådant som också rör andra artiklar diskuterar vi svensk lagstiftnings och praxis förenlighet med konventionen under de kapitel som rör respektive artikel. Vid vår kartläggning har det i övrigt inte framkommit att svensk lagstiftning eller praxis skulle stå i strid med innebörden av artikel 3.2 i konventionen. Det har inte heller visat sig att någon specifik lagstiftningsåtgärd eller administrativ åtgärd, som med stöd av artikel 3.2 borde vidtas, inte har vidtagits.
Hänsyn till föräldrar och andra med ansvar för barnet
När det gäller hänsynen som ska tas till föräldrar och andra med ansvar för barnet bör det tolkas mot bakgrund av vad som anges i konventionens inledning (preambel). Där står att konventionsparterna är övertygade om att familjen, såsom den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för alla dess medlemmars och särskilt barnens utveckling och välfärd, bör ges nödvändigt skydd och
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
251
stöd så att den till fullo kan ta på sig sitt ansvar i samhället. Denna grundläggande syn i konventionen återspeglas också i t.ex. artiklarna 5 och 18, såsom beskrivits ovan i avsnittet om artikelns innebörd. Det förutsätts alltså att familjen och i första hand föräldrarna ska se till att ett barn utvecklas och får det skydd och den omvårdnad som behövs. En stats uppdrag är främst att ge familjen stöd för att klara av detta. Om familjen trots detta inte lever upp till de krav som ställs kan samhället behöva ta över ansvaret för barnet, i vart fall tillfälligt (jämför artikel 19 och 20). Man kan säga att om en förälder inte beter sig på det sätt som anges i artiklarna 5 och 18, dvs. inte ger sitt barn ledning, inte vägleds av vad som är barnets bästa eller inte tar ansvar för barnets uppfostran, utökas en stats befogenheter att vidta åtgärder som rör barnet. Detsamma gäller om barnet utsätts för våld, kränkningar, vanvård eller utnyttjas (jämför artiklarna 19 och 32–36). Ett ännu större ansvar får staten för ett barn som berövats sin familjemiljö eller som av någon anledning inte kan tillåtas stanna kvar i sin familjemiljö (jämför artikel 20). I dessa fall finns det kanske inte någon annan som kan ta huvudansvaret för barnet.
Den svenska lagstiftningen är uppbyggd på ett sätt som förutsätter att föräldrarna har huvudansvaret för barnet (6 kap. 2 och 3 §§ FB). Men det finns möjligheter för samhället att ge stöd, i första hand med en förälders samtycke men i vissa fall, särskilt vid allvarligare situationer, även utan sådant samtycke. Det finns också en möjlighet för samhället att omhänderta ett barn. (Läs mer om detta i kapitlen om artiklarna 9, 19 och 20.)
Ett liknande perspektiv finns i andra delar som rör ett barns utveckling och välfärd. En förälder har huvudansvaret för att se till att ett barn får vård, men det är samhället som ska erbjuda och ge tillgång till vård. I särskilt viktiga fall kan det allmänna ge vård utan en förälders samtycke (6 kap. 13 a § FB samt 1 och 2 §§ LVU). En liknande princip finns när det gäller utbildning. Det finns ett delat ansvar mellan kommunen, huvudmannen för skolan och vårdnadshavarna för att ett barn uppfyller sin skolplikt (se 7 kap.20–23 §§skollagen samt kapitlet om artikel 28).
I detalj beskrivs denna ansvarsfördelning mellan det allmänna och vårdnadshavarna under andra kapitel, i synnerhet i kapitlet om artikel 5. Redan i detta avsnitt kan vi emellertid konstatera att den grundsyn som finns i barnkonventionen, med familjen som den grundläg-
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
252
gande enheten och staten som garanten för ett barns välmående, även genomsyrar svensk lagstiftning och praxis.
6.3.3 Uppfylla fastställda normer (artikel 3.3)
Artikel 3.3 berör institutioner som arbetar med skydd och omvårdnad av barn. Det stadgas inga krav på dessa verksamheter i artikeln. I stället ställs krav på att staterna ska säkerställa att det finns nationella krav och att de som finns följs.
I Sverige finns ett mycket omfattande regelverk kring tillstånd, verksamhetsstyrning, kvalitetsutveckling och tillsyn för de verksamheter och institutioner som arbetar med att skydda och ge omsorg till barn. I den mån skola, hälso- och sjukvård, socialtjänst m.m. bedrivs av privata aktörer krävs det som regel särskilt tillstånd. För såväl privata som offentliga verksamheter är det också reglerat vissa krav för att arbeta t.ex. som läkare, sjuksköterska, lärare eller handläggare inom socialtjänsten. Det ska också normalt utföras registerkontroller på den som vill arbeta med omvårdnad om barn.
I ett flertal lagar är det reglerat inte bara vissa krav som en verksamhet ska uppfylla, utan också vem som har ansvaret för att verksamheten uppfyller kraven. Kontrollen kan sägas ligga på flera nivåer. Det ställs således krav på styrningen av verksamheten, intern kontroll och vidareutveckling, utredning av missförhållanden, anmälningsskyldighet till tillsynsmyndighet och extern tillsyn.
Även den externa tillsynen sker på olika nivåer och med olika inriktningar. Det finns myndigheter som är direkt kopplade till vissa verksamheter, t.ex. IVO och Statens skolinspektion. Sedan finns det tillsynsmyndigheter som har ett brett verksamhetsområde men är specialiserade mot särskilda tillsynsområden, t.ex. Datainspektionen och Arbetsmiljöverket. Därtill finns den extraordinära tillsynen från bl.a. JO. Därutöver finns Barnombudsmannens granskning av efterlevnaden av barnkonventionen. Även tillsynsmyndigheternas verksamheter står under viss tillsyn, t.ex. från Riksrevisionen, JO och Datainspektionen.
När det gäller vård i familjehem finns det krav på både godkännande från socialnämnden och uppföljning av vården i hemmet.
Överlag finns det en omfattande tillsynsverksamhet. När det gäller Kriminalvårdens och Migrationsverkets omvårdnad saknas ordinär
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
253
tillsyn. Även dessa myndigheter omfattas emellertid av annan tillsyn, t.ex. av Statens skolinspektion, Datainspektionen, och JO. JO:s Opcat-enhet har dessutom ett särskilt uppdrag att inspektera bl.a. häkten, förvar, särskilda ungdomshem och andra platser där barn kan hållas frihetsberövade. Detta uppdrag är visserligen inte generellt utan styrs av tilläggsprotokollet till FN:s tortyrkonvention. Likväl innebär det att representanter från JO gör inspektioner på dessa institutioner. Sammanfattningsvis står även häkten, förvar och anstalter under relativt omfattande tillsyn. De förslag som finns på ett nytt organ med uppgift att utöva tillsyn över Kriminalvårdens verksamhet och Migrationsverkets förvar skulle troligtvis utgöra ytterligare en garanti för att dessa verksamheter uppfyller de krav som ställs av behöriga myndigheter. Vår bedömning är emellertid att den svenska regleringen om tillsyn och kontroll får anses vara förenlig med barnkonventionen, även utan sådan föreslagen tillsyn.
För att kunna möjliggöra en effektiv intern och extern kontroll av verksamheten bör det finnas god dokumentation. I lagstiftningen ställs det krav både på journalföring och annan besluts- och åtgärdsdokumentation. Vi har emellertid fått indikationer på att dokumentationen inom flera verksamheter ibland är bristfällig. Detta tycks emellertid främst hänföra sig till tillämpningsproblem och inte till lagstiftningen kring dokumentation. Utöver lagstiftningen som direkt ålägger handläggare och beslutsfattare att dokumentera sina åtgärder finns det generella bestämmelser om registrering av inkommande och upprättade handlingar. Dessa bestämmelser omfattar dock endast den offentliga verksamheten (se dock förslaget från Utredningen om ökad insyn i välfärden).
En annan viktig del för att uppmärksamma missförhållanden är de anmälningsskyldigheter som finns, t.ex. lex Maria och lex Sarah. Därtill finns det en skyldighet för domstolar att uppmärksamma bl.a. IVO och Statens skolinspektion när personer med vissa yrkesbefattningar dömts för brott.
Det är inte bara tillsyn som är viktig för att institutioner, anställda och enskilda inom omvårdnadsverksamheten ska uppfylla sina skyldigheter. En viktig del är även att alla inblandade har vetskap om kraven och den kunskap och de övriga förutsättningar som krävs för att kunna uppfylla dem. I ett flertal lagar ställs det därför krav på utbildning. Utöver de krav som ställs för anställda, finns det bestämmelser t.ex. om att socialnämnden ska ge familjehemsföräldrar den
Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls SOU 2020:63
254
utbildning som behövs. Det finns också flera kunskapsmyndigheter med olika ansvarsområden och uppgifter.
Slutligen vill vi framhålla betydelsen av offentlighetsprincipen, som ökar möjligheten till insyn och privata aktörers granskning. Insynen begränsas visserligen av sekretess men främst med hänsyn till den enskilde. Partsinsynen, bestämmelserna om personuppgiftsbehandling och den enskildes möjlighet att efterge sekretess innebär således goda insynsmöjligheter för den enskilde.
Sammanfattningsvis finns det ett omfattande regelverk för att säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för omvårdnad eller skydd av barn uppfyller de normer och krav som finns. Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 3.3 i barnkonventionen.
I andra kapitel framgår att det tycks finnas en del tillämpningsproblem, dvs. att enskilda handläggare eller verksamheter inte följer den lagstiftning och praxis som finns eller tolkar den på ett sätt som enligt vår bedömning inte varit avsedd. Det i sin tur talar för att den tillsyn som finns inte är tillräcklig eller att det finns tillämpningsproblem även inom tillsynsverksamheten. En sådan slutsats kräver emellertid en ingående analys av tillämpningen av både bestämmelserna om tillsyn och de materiella bestämmelser som tillsynen omfattar. Inom detta uppdrag finns det inte utrymme för en sådan ingående analys. Dessa indikationer på bristande tillämpning förändrar därför inte vår bedömning om att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med konventionen i denna del.
6.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 3 i barnkonventionen med följande undantag.
• I kapitlet om artikel 9 framgår att utformningen av 6 kap. 2 a §
FB, om barnets bästa vid avgöranden om vårdnad, boende och umgänge, riskerar att ge upphov till bedömningar av ett barns bästa som inte stämmer överens med innebörden av bl.a. artikel 3.1 i barnkonventionen.
SOU 2020:63 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls
255
• I kapitlet om artikel 18 framgår att det inte är förenligt med artikel 18, läst tillsammans med artikel 3.1, att det inte finns något utrymme för en domstol att ta hänsyn till barnets bästa vid frågan om föräldrarna till ett barn, som är föremål för en vårdnadstvist, ska ha gemensam vårdnad om barnet, när båda föräldrarna motsatt sig det.
257
7 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
Utredningens bedömning: Bedömningen av om Sverige vidtagit
alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i barnkonventionen går inte att bedöma utan en djupare kartläggning bl.a. av hur barns rättigheter uppfylls i praktiken.
Artikel 4
Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska konventionsstaterna till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
7.1 Om artikeln
Av artikel 4 i barnkonventionen framgår att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. När det gäller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter finns ett förbehåll om att en stat till fullo ska utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vidare anges att vid behov ska åtgärderna vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Motsvarande eller liknande formuleringar finns även i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International
Bill of Human Rights).
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
258
Av inledningen till den allmänna förklaringen om de mänskliga
rättigheterna1 framgår att förklaringen ska utgöra en norm för alla folk
och nationer, så att alla människor och samhällsorgan, med förklaringen i åtanke, ska sträva efter att främja respekten för förklaringens rättigheter och friheter samt genom progressiva åtgärder, både nationellt och internationellt, se till att de erkänns och tillämpas allmänt och effektivt, både bland folken i medlemsstaterna och bland folken i områden som står under deras jurisdiktion.
Av artikel 2.2 i den internationella konventionen om medborger-
liga och politiska rättigheter2 framgår att en stat åtar sig att, i enlighet
med sina konstitutionella bestämmelser och bestämmelser i konventionen, vidta nödvändiga åtgärder för att, genom lagstiftning eller på annat sätt, tillförsäkra de rättigheter i konventionen som inte redan är förverkligade. I artikel 2.1 i den internationella konventionen om eko-
nomiska, sociala och kulturella rättigheter
3
anges att varje stat åtar sig
att genom egna åtgärder och internationellt bistånd och samarbete, framför allt på det ekonomiska och tekniska området, till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att trygga att rättigheterna i konventionen gradvis förverkligas i sin helhet med alla lämpliga medel, i synnerhet genom lagstiftning.
Liknande skrivningar som i artikel 4 i barnkonventionen finns även i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsätt-
ning och den internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering4 (artikel 2), konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor5 (artiklarna 3 och 4) och konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning6 (artikel 2).
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.7 (Läs mer om dessa nedan.) En del i själva genomförandet av konventionen är rapporteringen till barnrättskommittén. Artikel 4 ska därför också ses i ljuset av artikel 44
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 1971:41. 4 SÖ 2008:26. 5 SÖ 1971:40. 6 SÖ 1986:1. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
259
som beskriver staternas skyldighet att återkommande lämna rapporter till barnrättskommittén om de åtgärder som vidtagits för att genomföra konventionen. Även artikel 42 om att göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända är nära kopplad till genomförandet av konventionen.
7.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 4 om genomförandet av rättigheterna i konventionen. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Artikel 2.1 innebär en skyldighet för en stat att respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan någon åtskillnad av något slag. Sett i relation till artikel 4 ska rättigheterna tillförsäkras varje barn genom lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder. När det gäller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat tillförsäkra varje barn, utan åtskillnad, dessa rättigheter genom att till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder.
Barnrättskommittén anser att skyldigheten att inte diskriminera kräver att en stat aktivt identifierar de individuella barn och grupper av barn för vilka erkännandet och förverkligandet av rättigheten kan kräva särskilda åtgärder. Kommittén betonar t.ex. behovet av att man samlar in detaljerade data för att upptäcka diskriminering. Vidare anser kommittén att för att hantera diskriminering kan man behöva ändra lagstiftning, förvaltning och resurstilldelning, samt informera och utbilda för att åstadkomma en attitydförändring. Kommittén betonar att icke-diskriminering inte innebär att alla behandlas exakt likadant.8
Genom artikel 6 i barnkonventionen garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv, som uttrycks som en universell mänsklig rättighet bl.a. i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om politiska och medborgerliga rättigheter. Vidare ska en stat säkerställa ett barns överlevnad
8 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
260
och utveckling till det yttersta av sin förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett helhetsperspektiv. Det sker, enligt kommittén, genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.9 Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling. Genomförandeåtgärderna ska enligt kommittén syfta till att uppnå bästa möjliga utveckling för alla barn.10 Kommittén anser att en stat i sina budgetbeslut bör beakta alla faktorer som krävs för att barn i olika åldrar ska överleva, växa och utvecklas. Kommittén lyfter även fram vikten av tidiga insatser och att insatser på både kort och lång sikt övervägs.11 En stat ska därför vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och övriga åtgärder för att säkerställa rätten till liv och för att till det yttersta av sin förmåga säkerställa ett barns överlevnad och utveckling. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet i enlighet med artikel 4.
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
9 CRC/C/GC/7 p. 10. 10 CRC/GC/2003/5 p. 12. 11 CRC/C/GC/19 p. 49–51.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
261
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra att ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden. Det kan göras direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
Vid bedömandet av vilka åtgärder som är lämpliga att vidta i ett visst fall, måste det finnas möjligheter för ett barn som berörs att fritt uttrycka sina åsikter i frågan.
Ett barn har dock även rätt att avstå från att utöva sin rättighet. Att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.12 Enligt barnrättskommittén framhäver principen barnets roll som aktiv deltagare i att främja, skydda och övervaka sina rättigheter. Enligt kommittén gäller principen på samma sätt för alla åtgärder som en stat vidtar för att genomföra konventionen.13
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets
12 CRC/C/GC/12 p. 16. 13 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
262
bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.14
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 4.
Reglerade förfaranden
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Artikel 4 innebär att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra vad som stadgas i artikel 3.1. Det innebär också att vad som bedöms vara barnets bästa i första hand ska beaktas vid alla åtgärder som vidtas för att genomföra rättigheterna i konventionen.
Barnrättskommittén lyfter särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås, som rör ett barn, bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa. Barnets bästa bör enligt kommittén även beaktas i varje fas i budgetprocessen och i alla budgetbeslut som påverkar barn.15
En stat måste enligt kommittén införa reglerade formella processer för bedömning och fastställande av barnets bästa i beslut som påverkar barn. Det bör också finnas mekanismer för att utvärdera resultaten. En stat måste enligt kommittén utveckla transparenta och objektiva processer för alla beslut som fattas av domare eller administrativa myndigheter, särskilt på områden som direkt påverkar barn.16
Kommittén understryker att varje lagstiftande, administrativt eller dömande organ eller institution måste tillämpa principen om barnets bästa genom att systematiskt överväga hur barns rättigheter och intressen berörs eller kommer att beröras av deras beslut och åtgärder, t.ex. en föreslagen eller befintlig lag, en politisk eller administrativ åtgärd eller ett domstolsbeslut. Det gäller även beslut som indirekt rör barnen.17
14 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 15 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72 och CRC/C/GC/19 p. 45. 16 CRC/C/GC/14 p. 87. 17 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
263
Att säkerställa principen om barnets bästa i olika processer kräver enligt kommittén fortlöpande barnkonsekvensanalyser. Kommittén menar att det dels krävs förebyggande konsekvensanalyser, som förutsäger effekterna av lagförslag, politik eller budgetfördelningar som rör barn och deras åtnjutande av sina rättigheter, dels efterhandsanalyser, som bedömer vilken faktisk effekt genomförandet har haft. Denna process måste, enligt kommittén, vara inbyggd i statsförvaltningen på alla nivåer, och på ett så tidigt stadium som möjligt i utvecklingen av politiken.18
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.
Barnrättskommittén lyfter fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.19 Kommittén anser att det är nödvändigt att utveckla ett barnrättsperspektiv inom hela statsförvaltningen, parlament och rättsväsende för att hela konventionen ska kunna omsättas i praktiken.20 Barnanpassade förfaranden omfattar både åtgärder som vidtas för genomförandet av rättigheterna på en generell nivå, såsom lagstiftningsåtgärder och framtagandet av policyer och strategier, samt åtgärder och beslut som rör ett enskilt barn. Kommittén betonar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.21
Vägledning avseende barnanpassade förfaranden kan också hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden
18 CRC/GC/2003/5 p. 45. 19 CRC/C/GC/14 p. 85. 20 CRC/GC/2003/5 p. 12. 21 CRC/C/GC/12 p. 22–25. Jämför även CRC/C/GC/19 p. 52–54.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
264
ska anpassas till ett barns särskilda behov samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redovisas i kapitlet om artikel 3.
7.1.2 Ansvar och omfattning
Av artikel 4 framgår att alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder eller andra åtgärder ska vidtas vid genomförandet av
rättigheterna i konventionen. Artikeln omfattar samtliga rättigheter i
konventionen, vilket innebär att de ska tolkas i relation till artikel 4.22
Det är konventionsstaten som ska vidta lämpliga åtgärder för att genomföra konventionen och som har ansvar att se till att förpliktelserna enligt konventionen fullföljs.
Barnrättskommittén har uttryckt att decentralisering av makten i form av regionalt eller lokalt självstyre eller delegering inte begränsar en stats direkta ansvar att uppfylla sina skyldigheter gentemot alla barn inom dess jurisdiktion.23 Decentralisering kan, enligt kommittén, dock vara nödvändigt för att tillmötesgå olika lokala och sektoriella behov, men det innebär inte någon minskning av en stats direkta ansvar att uppfylla sina skyldigheter enligt konventionen.24 Kommittén understryker att en stat måste säkerställa att de självstyrande myndigheterna verkligen har den personal samt de ekonomiska och andra resurser som krävs för att kunna fullgöra ansvaret för genomförandet av konventionen. Vidare anser kommittén att en stats regering måste behålla sin befogenhet att kräva sträng efterlevnad av konventionen av självstyrande förvaltningar eller lokala myndigheter.25
7.1.3 Lämpliga åtgärder för att genomföra rättigheterna
En stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åt-
gärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns
i konventionen. Det finns alltså ingen begränsning av vilka slags åt-
22 Jämför Tobin (2019) s. 109. 23 CRC/GC/2003/5 p.40 och 41. Se även CRC/C/GC/16 p. 10. 24 CRC/C/GC/15 p. 100. 25 CRC/GC/2003/5 p. 41.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
265
gärder som en stat ska vidta, utöver att de ska vara lämpliga. Listan över åtgärder är som framgår av artikeln inte uttömmande.
Att åtgärderna ska vara lämpliga lämnar ett utrymme för respektive stat att avgöra vilka åtgärder som är lämpliga att vidta för den staten. För att kunna avgöra vilka åtgärder som är lämpliga kan en stat i viss mån få vägledning genom konventionens olika bestämmelser, i synnerhet de grundläggande principerna. (Läs mer om de grundläggande principerna i avsnittet ovan och i kapitlen för respektive grundprincip.)
Vi har tidigare nämnt att det även i andra internationella överenskommelser om mänskliga rättigheter finns liknande formuleringar som den i artikel 4. Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har, i en allmän kommentar till artikel 2.1 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, uttalat att en stat själv måste bestämma vilka åtgärder som är mest lämpliga under rådande förhållanden och med respekt för varje rättighet.26
Lagstiftningsåtgärder
I vissa artiklar i barnkonventionen anges det uttryckligen att en stat ska vidta lagstiftningsåtgärder. Ett exempel på det är artikel 32.2, som rör barn som arbetar. Ett annat exempel är artikel 16.2, i vilken det stadgas att ett barn har rätt till lagens skydd mot de ingripanden och angrepp som anges i artikeln. Det finns också bestämmelser i konventionen där det förekommer motsvarande eller liknande formuleringar som den i artikel 4, t.ex. artiklarna 19.1 och 33.
Oavsett om det uttryckligen framgår av en bestämmelse eller inte, så ska samtliga rättigheter i konventionen genomföras genom att en stat vidtar alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, i enlighet med artikel 4. De skyldigheter för en stat som uttrycks i respektive artikel kompletteras på så sätt av artikel 4.27 Vilka lagstiftningsåtgärder som är lämpliga lämnas dock till respektive stat att avgöra.
Barnrättskommittén har gjort uttalanden som kan ge viss vägledning av vilka lagstiftningsåtgärder som kan vara lämpliga. Kommittén välkomnar t.ex. att nationella konstitutioner innehåller avsnitt om
26 CESCR, General Comment No. 3 p. 4. 27 Jämför Tobin (2019) s. 109.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
266
barns rättigheter, eftersom kommittén anser att det bidrar till att understryka det viktigaste budskapet i konventionen: att barn tillsammans med vuxna är rättighetsbärare. Kommittén påpekar dock samtidigt att det inte automatiskt säkerställer respekten för barnets rättigheter. För att främja ett fullständigt genomförande av dessa rättigheter kan det, enligt kommittén, krävas ytterligare lagstiftning.28
Barnrättskommittén har uttalat att det är av grundläggande betydelse att säkerställa att all nationell lagstiftning är helt förenlig med kon-
ventionen. Kommittén ser det som en stats skyldighet att göra en fullständig översyn av all nationell lagstiftning och relaterade administrativa
riktlinjer för att säkerställa en fullständig efterlevnad av konventionen. Översynen måste ske kontinuerligt och både lagförslag och befintlig lagstiftning måste granskas, enligt kommittén. Även vikten av en oberoende granskning, t.ex. genom nationella institutioner för mänskliga rättigheter, akademin, frivilligorganisationer och berörda barn lyfts fram av kommittén.29
Barnrättskommittén uppmuntrar, mot bakgrund av artikel 41, alla stater att inom sin jurisdiktion anta och genomföra lagbestämmelser som bidrar till att förverkliga barns rättigheter i ännu högre grad än vad konventionen kräver. Kommittén betonar att även övriga internationella instrument för mänskliga rättigheter gäller barn.30
Vidare lyfter barnrättskommittén fram att en stat på alla lämpliga sätt måste säkerställa att bestämmelserna i konventionen får rättslig
verkan inom dess nationella rättssystem och kan tillämpas direkt.
Enligt kommittén är det viktigt att en stat klargör vilken status konventionen har, om den automatiskt är direkt tillämplig (self-execut-
ing) eller om det krävs separat lagstiftning för att inkorporeras i den
nationella lagstiftningen. Kommittén lämnar frågan om hur konventionens bestämmelser ska införlivas öppen, men har uttryckt att det viktiga är att konventionen och framför allt de grundläggande principerna i artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12 klart och tydligt återspeglas i nationella lagar och praxis, att rättigheterna kan åberopas i domstol och att bestämmelserna tillämpas av myndigheterna. Kommittén välkomnar att konventionen inkorporeras i den nationella lagstiftningen. Kommittén understryker att inkorporeringen inte i sig innebär att
28 CRC/GC/2003/5 p. 21. Jämför även CRC/C/GC/19 p. 21–24. 29 CRC/GC/2003/5 p. 1 och 18. 30 CRC/GC/2003/5 p. 23.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
267
det inte längre behöver säkerställas att all relevant nationell lagstiftning följer konventionen.31
Effektiva rättsmedel vid överträdelser av rättigheterna i konventionen
I barnkonventionen finns inga bestämmelser om effektiva rättsmedel eller gottgörelse vid överträdelser av konventionen.
Barnrättskommittén menar att det är underförstått att det ska finnas tillgång till effektiva rättsmedel vid överträdelser av rättigheterna i konventionen. Vidare påpekar kommittén att det konsekvent hänvisas till att det bör finnas effektiva rättsmedel i flera av de andra internationella överenskommelserna om mänskliga rättigheter.32
I den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter framgår av artikel 2.3 att staterna åtar sig att säkerställa att om någons rättigheter och friheter enligt konventionen har kränkts ska de ha tillgång till ett effektivt rättsmedel. Någon motsvarande skrivning finns inte i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Det finns dock ett fakultativt protokoll till konventionen om ett individuellt klagomålsförfarande. Sådana fakultativa protokoll finns till flera av FN:s konventioner om mänskliga rättigheter, även till barnkonventionen. Enligt dessa kan en konventionskommitté pröva ett klagomål, under förutsättning att alla nationella rättsmedel är uttömda. Sverige har ratificerat flera av dessa fakultativa protokoll men inte det till barnkonventionen. Läs mer om protokollet om ett individuellt klagomålsförfarande i det inledande kapitlet om barnkonventionen.
Barnrättskommittén anser att såväl ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som medborgerliga och politiska rättigheter ska betraktas som utkrävbara och kunna prövas rättsligt. Enligt kommittén är det viktigt att den nationella lagstiftningen tillräckligt detaljerat anger vem som är berättigad till vad, så att rättsmedel mot bristande efterlevnad av rättigheterna är effektiva. Enligt kommittén bör det finnas förfaranden för barn och deras företrädare som både är barnanpassade och effektiva. I dessa ska det ingå tillhandahållande av barnanpassad information, råd, advokathjälp, stöd för att föra talan i egen sak, tillgång till oberoende förfaranden för att anmäla kränkningar
31 CRC/GC/2003/5 p. 1, 19 och 20. 32 CRC/GC/2003/5 p. 24.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
268
samt tillgång till domstolar, med nödvändig rättslig och övrig hjälp. När man finner att rättigheter har kränkts ska det, enligt kommittén, finnas lämplig upprättelse, inklusive skadestånd. Vid behov ska det enligt kommittén finnas åtgärder för att främja fysisk och psykologisk återhämtning, rehabilitering och återanpassning, i enlighet med artikel 39.33
Administrativa åtgärder och andra åtgärder
Av artikeltexten framgår inte vad lämpliga administrativa åtgärder
eller andra åtgärder kan vara. Av förarbetena till barnkonventionen
framgår att ”andra åtgärder” omfattar bl.a. sådana åtgärder som nämns i andra artiklar. Syftet med artikel 4 var inte att det skulle utgöra en begränsande eller uttömmande lista av åtgärder.34 Artikel 4 blir, som tidigare nämnts, ett komplement till vad som anges i övriga artiklar.35
Motsvarande eller liknande formuleringar finns i andra bestämmelser i konventionen, t.ex. i artiklarna 19.1, 24.2, 26.1, 27.4 och 35. I vissa bestämmelser anges även något närmare vilka åtgärder som ska vidtas. T.ex. anges i artikel 19 att lämpliga sociala och utbildningsmässiga åtgärder ska vidtas för att skydda ett barn mot våld. Skyddsåtgärderna kan innefatta förfaranden för upprättandet av sociala program, som syftar till att ge ett barn och de personer som har hand om barnet nödvändigt stöd. De kan även bestå av förfaranden för andra former av förebyggande åtgärder. Som exempel på administrativa åtgärder anges identifiering, rapportering, remittering, undersökning, behandling och uppföljning och förfaranden för rättsligt ingripande. I artikel 24.2 (e) anges att en stat ska säkerställa att alla grupper i samhället får information om och har tillgång till undervisning om barnhälsovård och näringslära, fördelarna med amning, hygien och ren miljö och förebyggande av olycksfall. Det indikerar att utbildning, information och sociala åtgärder skulle kunna vara exempel på åtgärder som avses i artikel 4.
Barnrättskommittén ger viss vägledning om vad som kan omfattas av administrativa åtgärder och andra åtgärder i sin allmänna kommentar om allmänna åtgärder för genomförandet av konventionen
33 CRC/GC/2003/5 p. 24 och 25. Jämför Tobin (2019) s. 115–117. 34 HR/PUB/07/1, artikel 4, D 1. 35 Jämför Tobin (2019) s. 109.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
269
om barnets rättigheter36, men även i sina allmänna kommentarer till olika artiklar (relevanta uttalanden redovisas i huvudsak i kapitlen om respektive artikel). Barnrättskommittén har rått staterna att utveckla
övergripande nationella strategier eller nationella handlingsplaner för
barn med konventionen som ram. Kommittén anser också att det behövs en tvärsektoriell samordning inom statsförvaltningen för ett verkligt genomförande av konventionen.37
En institution för mänskliga rättigheter
Barnrättskommittén anser att varje stat behöver en oberoende institution för mänskliga rättigheter med ansvar för att främja och skydda barns rättigheter. Kommittén understryker att institutionerna bör inrättas i enlighet med principerna om ställningen för nationella institutioner för främjande och skydd av de mänskliga rättigheterna (Parisprinciperna)38. Kommittén lyfter bl.a. fram att en sådan institution ska vara oberoende och kunna främja, bevaka och rapportera om efterlevnaden av barnkonventionen. Den ska vara oberoende och ges ett brett mandat. En sådan institution bör enligt kommittén om möjligt vara förankrad i konstitutionen eller åtminstone ha ett lagstadgat mandat. Vidare bör den, enligt kommittén, ges de befogenheter som behövs för att den ska kunna fullgöra sitt mandat, t.ex. möjlighet att inhämta information och dokumentation om alla relevanta offentliga och privata organ. Enligt kommittén måste en nationell institution för mänskliga rättigheter även ha befogenhet att hantera enskilda klagomål och kunna stödja barn som driver rättsprocesser.39
Utbildning och kompetensutveckling
Barnrättskommittén rekommenderar särskilt utbildning och kompetensutveckling på olika nivåer för alla som på något sätt är del av genomförandeprocessen av barnkonventionen. Kommittén rekommenderar att en stat tar fram strategier för att sprida kunskap om konventionen. Kommittén rekommenderar att alla ansträngningar att ge utbildning om barnets rättigheter ska vara praktiskt och systematiskt
36 CRC/GC/2003/5. 37 CRC/GC/2003/5 p. 28–39. 38 Antagna av FN:s generalförsamling genom resolution 48/134 den 20 december 1993. 39 CRC/GC/2002/2 p. 4, 7–9, 13 och 14.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
270
inriktade. Utbildningen bör ingå i den reguljära yrkesutbildningen, för att den ska få så omfattande och hållbar effekt som möjligt. Det är enligt kommittén särskilt viktigt att främjandet av barnens rättigheter görs till en del av föräldrautbildningen och förberedelserna för föräldraskap. Vidare betonar kommittén vikten av att konventionen finns tillgänglig på flera språk och i barnanpassad version. Även barn själva bör få kunskap om sina rättigheter, enligt kommittén.40(Läs mer i kapitlet om artikel 42.)
Tillsyn och uppföljning
Kommittén menar att det kan vara bra med en tillsyn och uppföljning av hur konventionen efterlevs. Enligt kommittén måste det t.ex. finnas garantier som säkerställer att decentralisering eller självstyre inte leder till diskriminering av barn i vissa regioner. Kommittén anser att det måste inrättas tillsynsmekanismer för att säkerställa att konventionen respekteras och tillämpas utan åtskillnad för alla barn inom en stats jurisdiktion.41 Barnrättskommittén lyfter fram att en konsekvensbedömning för barnets rättigheter (barnkonsekvensanalys) kan förutse effekterna av en föreslagen policy, lag, bestämmelse, budget eller något annat administrativt beslut som påverkar barn och deras rättigheter. Denna barnkonsekvensanalys bör fungera som ett komplement till en kontinuerlig bevakning och utvärdering av olika åtgärders konsekvenser för barns rättigheter.42
Ytterligare en rekommendation från kommittén är att staterna samlar in tillräckliga och tillförlitliga data för att kunna upptäcka diskriminering eller ojämlikhet i förverkligandet av rättigheterna i konventionen. Informationen bör ge en fullständig bild av hur genomförandet av konventionen fortskrider och omfatta hela barndomsperioden fram till 18 års ålder. Insamlingen måste också samordnas inom en stats hela jurisdiktion, så att man använder indikatorer som kan tillämpas nationellt. Kommittén uppmuntrar staterna till att årligen offentliggöra övergripande rapporter om situationen för barns rättigheter inom hela sin jurisdiktion. Att offentliggöra, sprida och väcka debatt om sådana rapporter kan enligt kommittén medverka till att den breda allmänheten engageras i genomförandet. Kommittén
40 CRC/GC/2003/5 p. 53–55 och 66–69. 41 CRC/GC/2003/5 p 33, 41 och 44–47. 42 CRC/C/GC/14 p. 99.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
271
betonar att det i många fall bara är barnen själva som kan berätta huruvida deras rättigheter erkänns och förverkligas helt och fullt. Att intervjua barn och låta barn samla in bakgrundsinformation är, enligt kommittén, ett viktigt sätt för en stat att ta reda på t.ex. i vilken utsträckning de medborgerliga rättigheterna respekteras inom familjen, skolan och andra sammanhang.43
Samarbete med civilsamhället
Barnrättskommittén har lyft fram staternas ansvar vad gäller privata aktörers och näringslivets påverkan på barns rättigheter. En stat måste enligt kommittén säkerställa att företagsverksamhet inte får en ogynnsam påverkan på barns rättigheter. Vidare måste en stat skapa en miljö som stödjer och underlättar för företag att respektera barns rättigheter, både vid nationell och internationell verksamhet. Kommittén anser också att en stat måste säkerställa att ett barn vars rättigheter kränkts av ett företag har tillgång till effektiva rättsmedel, oavsett om företaget agerat som privat aktör eller på statligt uppdrag.44
Staten måste, enligt kommittén, ha ett nära samarbete med ickestatliga organisationer men samtidigt respektera deras oberoende. Till sådana organisationer räknas t.ex. organisationer för mänskliga rättigheter, barn- och ungdomsledda organisationer, föräldra- och familjegrupper, konfessionella grupper, akademiska institutioner och yrkesföreningar.45
7.1.4 Till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser
Den andra meningen i artikel 4 gäller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och stadgar att en stat till fullo ska utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta de åtgärder som nämns i första meningen. Detta kan framstå som ett ytterligare åtagande av staterna, men som framgår nedan utgör det i stället ett förbehåll. Något förenklat betyder förbehållet att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder
43 CRC/GC/2003/5 p. 48–50. 44 CRC/C/GC/16 p. 5. 45 CRC/GC/2003/5 p. 58 och 59.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
272
inom gränserna för de resurser som finns tillgängliga. Detta är något tydligare i originalspråkversionerna.
Av barnkonventionen framgår inte närmare vad till fullo utnyttja
sina tillgängliga resurser (to the maximum extent of their available resources)46 innebär. Den internationella konventionen om ekonomiska,
sociala och kulturella rättigheter innehåller motsvarande formulering i artikel 2, men med bl.a. följande tillägg: ”för att trygga att rättigheterna i denna konvention gradvis förverkligas i sin helhet”.
Ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
Av konventionen framgår inte vilka rättigheter som är ekonomiska,
sociala och kulturella eller vilka som är medborgerliga och politiska.
För att förstå den uppdelningen får man gå tillbaka till diskussioner som tidigare förts inom FN. Den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna från 1948 innehåller både medborgerliga och politiska rättigheter och sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter. När dessa rättigheter skulle kodifieras i en konvention resulterade det i två konventioner.
Rättigheterna i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter är absoluta och gäller alla, överallt. I den internationella konventionen om sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter gjordes genomförandet av rättigheterna beroende av staternas ekonomiska förmåga. I den sistnämnda konventionen förband sig staterna att till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att trygga att rättigheterna gradvis förverkligas.
Barnkonventionen innehåller såväl medborgerliga och politiska rättigheter som sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att en diskussion fördes om att alla rättigheterna i konventionen skulle göras beroende av tillgängliga resurser. Skrivningen förkastades dock av arbetsgruppen, eftersom den skulle inneburit en försvagning av barns rättigheter i förhållande till redan existerande konventioner. Den slutliga formuleringen hämtades därför från artikel 2 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, för att
46Dans toutes les limites des ressources dont ils disposent på franska.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
273
tydliggöra att något avsteg från det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter inte var avsedd.47
Barnrättskommittén menar att den andra meningen i artikel 4 speglar en realistisk acceptans för att bristande resurser kan hindra ett fullständigt genomförande av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och hänvisar till ett gradvist förverkligande av sådana rättigheter. Barnrättskommittén menar dock att det inte finns en enkel eller officiell uppdelning av rättigheter i ovan nämnda kategorier. Kommittén hänvisar bl.a. till kommitténs tidigare riktlinjer för rapportering i vilka artiklarna 7, 8, 13–17 och 37 (a) sammanfördes under rubriken ”Medborgerliga rättigheter och friheter”. Det står dock klart, enligt barnrättskommittén, att många andra artiklar i konventionen, t.ex. artiklarna 2, 3, 6 och 12, innehåller delar som utgör medborgerliga eller politiska rättigheter, och att de därför speglar det faktum att alla mänskliga rättigheter är odelbara och ömsesidigt beroende av varandra. Kommittén understryker att ett åtnjutande av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter är oupplösligen förbundet med åtnjutandet av medborgerliga och politiska rättigheter.48
Budgetarbete
I genomförandet av rättigheterna i konventionen ska, som vi tidigare nämnt, grundprinciperna särskilt beaktas. En stat ska enligt artikel 3.1, vid alla åtgärder som rör barn, i första hand beakta vad som bedöms vara barnets bästa. En sådan bedömning ska göras även inför budgetbeslut på nationell, regional och lokal nivå. Barnrättskommittén anser att en stat i enlighet med artikel 3 är skyldig att visa hur barnets bästa har beaktats vid budgetbeslut, inklusive hur barnets bästa har vägts mot andra intressen.49
Barnrättskommittén har uppmuntrat staterna att ha ett barnperspektiv i sitt budgetarbete. Enligt kommittén kan ingen stat avgöra om den förverkligar barns ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter genom att till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser om den inte också kan identifiera hur stor andel av den nationella budgeten, och andra budgetar, som anslås till den sociala sektorn, samt hur stor
47 HR/PUB/07/1, artikel 4, D1 och E 1 p. 171–175. Jämför Detrick (1999) s. 101 och 102 samt Tobin (2019) s. 109, 129 och 130. 48 CRC/GC/2003/5, p. 6–8 och 25. 49 CRC/C/GC/19 p. 45–47.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
274
andel av detta som i sin tur anslås till barn, såväl direkt som indirekt. I tider med ekonomisk kris anser kommittén att åtgärder som försämrar för barn endast kan övervägas efter att ha utvärderat alla andra alternativ och säkerställt att barn är de sista som drabbas, särskilt barn i utsatta situationer. En stat ska visa att sådana åtgärder är nödvändiga, rimliga, proportionella, icke-diskriminerande och tillfälliga. Det är också viktigt att alla påverkade rättigheter återställs så snart som möjligt. Vidare anser kommittén att de grupper av barn som drabbas och personer med kunskap om dessa barns situation ska ges möjlighet att delta i beslutsprocessen i samband med sådana åtgärder.50
Vidare anser kommittén att det är av vikt att följa upp hur finansiella resurser använts och göra en analys av vilka effekterna blev av fattade beslut.51 Kommittén understryker att åtgärder för att genomföra barnkonventionen, såsom lagstiftning, policyer, m.m., inte kan genomföras utan att tillräckliga finansiella resurser mobiliseras, fördelas och användas på ett ansvarsfullt, effektivt, rättvist, inkluderande, transparant och hållbart sätt.52
7.1.5 Åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet
Artikel 4 i barnkonventionen innehåller ett internationellt perspektiv. I artikelns sista meningen i artikeln står det att en stat vid behov
ska vidta sådana åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet.
Den internationella aspekten framgår på flera ställen i konventionen, både i konventionens inledning (preambel) och i några av konventionens artiklar, t.ex. artikel 23 om rättigheter för barn med funktionsnedsättning, artikel 24 om hälso- och sjukvård och artikel 28 om utbildning.
I FN:s stadga (artiklarna 55 och 56), som nämns i inledningen (preambeln) till barnkonventionen, fastställs de övergripande syftena med internationellt samarbete. Medlemmarna åtar sig enligt stadgan att ”såväl samfällt som var för sig vidtaga åtgärder i samarbete med organisationen” för att uppnå detta mål. Av stadgan framgår att det övergripande syftet med internationellt samarbete är att FN, med aktning för principen om folkens lika rättigheter och självbestämmanderätt och grundade förbindelser mellan nationerna, ska främja bl.a. högre
50 CRC/GC/2003/5 p. 51 och CRC/C/GC/19 p. 31.51 CRC/C/GC/19 p. 47 och 107–111. 52 CRC/C/GC/19 p. 11.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
275
levnadsstandard, full sysselsättning samt framåtskridande och utveckling i ekonomiskt och socialt avseende. Syftet är också att lösa internationella ekonomiska, sociala, hälsovårds- och närbesläktade problem samt att samarbeta i kultur- och uppfostringsfrågor (international
cultural and educational cooperation). Av stadgan framgår även att FN
i det internationella samarbetet ska främja allmän aktning för och respekterande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla utan åtskillnad med avseende på ras, kön, språk eller religion. I förarbetena till barnkonventionen anges att formuleringen i artikel 4 är en påminnelse om vad som anges i artiklarna 55 och 56 i FN:s stadga.53
I artikel 2 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter stadgas, på likande sätt som i barnkonventionen, att varje konventionsstat åtar sig att genom internationellt bistånd och samarbete till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att trygga att rättigheterna i konventionen gradvis förverkligas. Motsvarande eller liknande bestämmelse återfinns inte i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.
I originalspråkversionerna (se t.ex. den engelska och den franska) är formuleringen om internationellt samarbete sammanbunden med stadgandet om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Det är också den gängse meningen att endast ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter omfattas. Samtidigt anförs i doktrin att en sådan tolkning skulle kunna skapa absurda situationer i form av att en stat mot bakgrund av konventionen skulle kunna be om stöd för t.ex. hälso- och sjukvård eller utbildning, men inte för att bygga upp ett socialt skyddssystem för barn. I förarbetena till barnkonventionen finns inte heller något som tyder på att man genom barnkonventionen ville begränsa vad som anges i FN:s stadga (artiklarna 55 och 56).54
Barnrättskommittén anser att det i artikel 4 betonas att genomförandet av konventionen är ett samarbetsprojekt för världens stater. Barnrättskommitténs råd till staterna är att konventionen ska utgöra ramen för internationellt utvecklingsbistånd som direkt eller indirekt rör barn samt att givarländernas program ska vara rättighetsbaserade. Kommittén uppmuntrar staterna att ge, respektive använda sig av,
53 HR/PUB/07/1, artikel 4, D 1. Jämför Detrick (1999) s. 109 och 110. 54 Tobin (2019) s. 145 och 146.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
276
internationellt tekniskt bistånd i processen att genomföra konventionen.55
7.2 Svenska förhållanden
I det här avsnittet redogör vi främst för åtgärder som Sverige vidtagit och som kan kopplas till konventionen som helhet. När det gäller vilka (lagstiftnings-)åtgärder som vidtagits i förhållande till olika rättigheter hänvisar vi till kapitlet om respektive artikel.
7.2.1 Ansvaret för genomförandet
Internationella överenskommelser ingås som huvudregel av regeringen. I vissa fall krävs dock riksdagens godkännande innan regeringen ingår en sådan överenskommelse. (Se 10 kap. 1 och 3 §§ RF.) När regeringen ingår internationella överenskommelser av offentligrättslig natur är det Sverige som stat som bär det folkrättsliga ansvaret för att förpliktelserna enligt överenskommelsen uppfylls.56
Sverige ratificerade barnkonvention, utan reservationer, efter beslut i riksdagen den 21 juni 1990.57 Konventionen trädde i kraft i Sverige den 2 september 1990.
Genom det internationella åtagandet har Sverige förbundit sig att ha system som garanterar att alla offentliga myndigheter och andra organ inom sina respektive ansvarsområden fullföljer de förpliktelser som Sverige har iklätt sig genom att ansluta sig till konventionen.58
De flesta frågor som rör barns rättigheter ligger inom områden som sköts av kommuner eller regioner, såsom förskole- och skolverksamhet, socialtjänst, fritid, kultur och hälso- och sjukvård. I regeringsformen stadgas att den svenska folkstyrelsen förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse. Riksdagen bestämmer genom lag gränser för kommun- och regionfullmäktige, delegerar makt till dem och anger ytterst ramarna för och innebörden av den kommunala självstyrelsen (1 kap. 1
55 CRC/C/GC/5 p. 60–63. 56Ds 2007:25 s. 11. 57 Bet. 1989/90:SoU28, rskr. 1989/90:350. 58 Skr. 2003/04:143 s. 7.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
277
och 4 §§ och 14 kap. 2 §§ RF). Den grundläggande kompetensen för kommuner och regioner regleras dock i kommunallagen (2017:725).59
Allmänt sägs kommunerna och regionerna ha två huvuduppgifter: dels att genomföra av regering och riksdag beslutade obligatoriska speciallagsreglerade uppgifter, dels att ombesörja frivilliga, enbart kommunallagsreglerade uppgifter av allmänt intresse för kommunens/ regionens medlemmar inom vad som brukar kallas den fria sektorn.60Kommuner och regioner får som huvudregel själva ha hand om angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller regionens område eller deras medlemmar. De ska behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. (Se 2 kap.1–3 §§kommunallagen.) Det konkreta innehållet i den allmänna kompetensen bestäms också av prejudicerande utslag i kammarrätterna och ytterst i Högsta förvaltningsdomstolen i samband med laglighetsprövning vid kommunala besvärsmål (13 kap. kommunallagen).
Utöver kommunallagen regleras kommuners och regioners ansvar och befogenheter t.ex. genom HSL, skollagen (2010:800) och LSS. Inom flertalet specialreglerade kommunala verksamhetsområden kompletteras den grundläggande lagstiftningen, vilken ofta är av ramlagskaraktär, av andra författningar, t.ex. andra lagar, förordningar och myndighetsförfattningar. Skollagen kompletteras t.ex. av läroplanerna. Inom andra områden, även förskola- och skola, kompletteras de av riksdagen beslutade lagarna och de av regeringen beslutade förordningarna av allmänna råd och föreskrifter som utfärdas av sektorsmyndigheter (8 kap. RF). Socialtjänsten, som styrs bl.a. av socialtjänstlagen och av LVU, är ett exempel där Socialstyrelsen har rätt att utfärda föreskrifter och därmed att komplettera den statliga styrningen. Vid sidan av lagstiftningen kan staten lägga fast en gemensam ambitionsnivå genom nationella handlingsplaner och strategier.
Det finns ungefär 250 statliga förvaltningsmyndigheter i Sverige, flera av dessa ansvarar för områden som direkt eller indirekt rör barn. Enligt 12 kap. 1 § RF lyder statliga förvaltningsmyndigheter normalt under regeringen. Ingen myndighet, inte heller riksdagen eller en kommuns beslutande organ, får bestämma hur en förvaltningsmyndighet i ett särskilt fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpningen av lag (12 kap. 2 § RF). Ett antal statliga myndigheter har till uppgift att
59SOU 2003:123 s. 98 och 99. 60SOU 2009:17 s. 23.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
278
kontrollera och utvärdera de specialreglerade kommunala och regionala verksamheterna, t.ex. Inspektionen för vård och omsorg och Skolinspektionen. Läs mer om denna tillsyn i kapitlet om artikel 3.3.
7.2.2 Lagstiftningsåtgärder för genomförandet av barnkonventionen
I detta avsnitt beskriver vi några av de lagstiftningsåtgärder som har generell bäring på rättigheterna i barnkonventionen. Sådana åtgärder som hänför sig till en specifik artikel beskriver vi främst i kapitlet om respektive artikel.
Ett barns grundläggande fri- och rättigheter
Skyddet för grundläggande fri- och rättigheter finns i regeringsformen, där det bl.a. slås fast att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Alla svenska medborgare har samma grundläggande fri- och rättigheter, oavsett ålder, kön och härstamning (1 kap. 2 § och 2 kap. 1 § RF).
De grundläggande fri- och rättigheterna är t.ex. yttrande-, informations-, mötes-, demonstrations-, förenings- och religionsfrihet. Därtill förbjuder regeringsformen bl.a. dödsstraff, kroppsstraff och tortyr. (Se 2 kap RF.) I förarbetena till bestämmelserna betonas att fri- och rättigheterna gäller oavsett ålder och att barn på så sätt är likställda med vuxna. Uttrycket ”var och en”, som används i flera av bestämmelserna, är ett förtydligande av den principiella utgångspunkten att fri- och rättighetsskyddet gäller lika för både svenska medborgare och andra som vistas här.61 (Läs mer i kapitlen om artiklarna 13–15, 19 och 37.)
Som framgått är barns rättigheter och friheter enligt regeringsformen skyddade på samma sätt som vuxnas. Av regeringsformen framgår dessutom att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara (1 kap. 2 § RF). Stadgandet ger inte upphov till några rättigheter för den enskilde på samma sätt som reglerna om de grundläggande fri- och rättigheterna. Det utgör däremot en anvisning till alla som
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
279
utövar offentlig makt, dvs. både normgivande organ och rättstillämpande myndigheter.62
EU:s rättighetsstadga
Alla EU:s medlemsländer har ratificerat barnkonventionen. I EU:s rättighetsstadga finns en särskild artikel om barns rättigheter (artikel 24). Artikeln grundar sig på barnkonventionen och anger att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barn i förhållande till deras ålder och mognad. Vidare anger artikeln att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner. Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. I stadgan finns även andra artiklar som rör barn, bl.a. artikel 32 om förbud mot barnarbete.
Även EU-fördraget63 behandlar barns rättigheter. I artikel 3 i fördraget anges att ett av unionens mål är att främja skyddet av barnets rättigheter.
Översyner av om svensk lagstiftning stämmer överens med barnkonventionen
I Sverige har det genomförts flera översyner av svensk lagstiftnings överensstämmelse med barnkonventionen. Den första gjordes av regeringen i samband med att barnkonventionen ratificerades år 1990. Regeringen konstaterade att svensk lagstiftning och praxis till sin allmänna syftning stod i god överensstämmelse med barnkonventionens bestämmelser, men det kunde ifrågasättas om den i alla detaljer överensstämde med konventionens krav. En sådan bedömning ansågs vara beroende av vilka allmänna principer man ville lägga till grund för tolkningen av konventionens bestämmelser. Det konstaterades också att det i många fall finns utrymme för lämplighetsbedömning be-
62SOU 2008:125 s. 453 och 454. 63 Fördraget om Europeiska unionen (EGT C 202/01, 2016).
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
280
träffande de åtgärder som en stat ska vidta. Några lagstiftningsåtgärder bedömdes inte behövas för att Sverige skulle kunna tillträda konventionen.64
En andra översyn beslutades efter att frågan om inkorporering hade diskuterats i riksdagen. Förslaget om inkorporering avvisades men socialutskottet framhöll att en fortlöpande kontroll och anpassning av all svensk lagstiftning och tillämpning var nödvändig. Riksdagen anslöt sig till vad utskottet framförde.65 Mot bakgrund av Sveriges åtagande, riskdagens tillkännagivande och att den dåvarande regeringen ansåg att olika tolkningar av innebörden av barnkonventionen åberopats i den allmänna debatten tillsattes år 1996 en parlamentarisk kommitté, Barnkommittén, för att klarlägga hur barnkonventionens anda och innebörd kom till uttryck i svensk lagstiftning och praxis.66 Barnkommitténs bedömning var att artiklarna i barnkonventionen i huvudsak återspeglades väl i svensk lag, även om kommittén samtidigt identifierade luckor i lagstiftningen inom ett antal områden.67
En tredje översyn aviserades i samband med att regeringen år 2010 föreslog en strategi för att stärka barns rättigheter i Sverige. En kartläggning skulle genomföras för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen.68I departementspromemorian, som översynen resulterade i, konstaterades att svensk lagstiftning överlag stod i god överensstämmelse med rättigheterna i barnkonventionen och att den svenska lagstiftningen fick anses väl utbyggd med hänsyn till rättigheterna. Det framhölls dock att lagstiftningen inte kan försäkra att rättigheterna för varje enskilt barn efterlevs i varje situation, utan att det är av central betydelse att även tillämpningen är förenlig med rättigheterna.69
En fjärde översyn beslutades år 2013. Barnrättighetsutredningen fick bl.a. i uppdrag att inom särskilt angelägna områden kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter stämde överens med barnkonventionen och de två fakultativa protokoll som Sverige tillträtt. Den kartläggning som utredningen genomförde visade på flera brister när det gällde genomslaget för barns rättigheter. Utredningen
64Prop. 1989/90:107 s. 28. 65 Bet. 1995/96:SoU4 och rskr. 1995/96:62. 66 Dir. 1996:15. 67SOU 1997:116. 68Prop. 2009/10:232. 69Ds 2011:37 s. 19–21.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
281
konstaterade att principerna i artiklarna 3 och 12 i barnkonventionen, om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt, inte fått ordentligt genomslag på de kartlagda områdena. Det gällde även områden där det fanns särskilda bestämmelser med utgångspunkt i artiklarna.
Vår kartläggning, som presenteras i detta betänkande, är den femte översynen. Vårt uppdrag har omfattat att genomföra en kartläggning för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med artiklarna 1–42 i barnkonventionen. Kartläggningen syftar till att ge stöd i det fortsatta arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser inom olika områden. Vidare omfattar vårt uppdrag att särskilt redovisa hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen.
Läs mer om tidigare översyner i kapitlet om bakgrund i de inledande delarna av betänkandet.
Inkorporering och fortsatt transformering
Huruvida barnkonventionen ska inkorporeras i svensk rätt har varit uppe till diskussion vid flera tillfällen. Riksdagen tog upp frågan om inkorporering redan år 1995 och på nytt år 2010, i samband med riksdagens behandling av propositionen om en strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige. Riksdagen fattade i juni 2018 beslut om att inkorporera barnkonventionen.70 Lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter trädde i kraft den 1 januari 2020.
Inkorporeringen av barnkonventionen innebär att den blir direkt tillämplig och är ett förtydligande av att domstolar och rättstillämpare i mål och ärenden ska tolka svenska bestämmelser i förhållande till barnkonventionen.71 Det innebär att nationella myndigheter ska lägga konventionens originaltexter till grund för sin rättstillämpning och tolka dem med tillämpning av sedvanliga tolkningsregler för tolkning av internationella konventioner.72 (Läs mer om sedvanliga tolkningsprinciper under kapitlet om tolkningsprinciper.)
70Prop. 2017/18:186, bet. 2017/18:SoU25 och rskr. 2017/18:389. Förslaget byggde ursprungligen på Barnrättighetsutredningens betänkande Barnkonventionen blir svensk lag (SOU 2016:19). 71Prop. 2017/18:186 s. 74. 72Prop. 2017/18:186 s. 80–85.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
282
Av propositionen till inkorporeringen framgår att regeringen anser att en inkorporering av barnkonventionen tydliggör att Sveriges konventionsåtaganden enligt barnkonventionen ska säkerställas på alla nivåer inom offentlig verksamhet samt att domstolar och rättstillämpare på alla nivåer ska beakta de rättigheter som följer av barnkonventionen vid avvägningar och bedömningar som görs i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn. Konventionens bestämmelser gäller som lag och kan, med reservation för att alla bestämmelser inte är direkt tillämpliga, läggas till grund för myndigheters beslut i mål och ärenden även när barnkonventionens bestämmelser inte uttryckligen framgår av annan lagstiftning. I propositionen anges även att det krävs fortsatt transformering av barnkonventionen. Vidare anges att konventionens ställning som lag förväntas påverka utvecklingen av såväl befintlig som ny lagstiftning.73
Ratificeringen av barnkonventionen år 1990 föranledde inga ändringar i svensk lagstiftning. Därefter har vissa av barnkonventionens bestämmelser, främst artiklarna 3 och 12, införlivats i svensk rätt genom transformering. Flera ändringar skedde bl.a. efter den andra översynen som gjordes av Barnkommittén år 1996.
Konventionsbestämmelser har transformerats in i ett flertal lagar, t.ex. föräldrabalken, socialtjänstlagen (2001:453), LVU, LSS, utlänningslagen (2005:716), skollagen, HSL och tandvårdslagen (1985:125).
Effektiva rättsmedel vid överträdelser av rättigheterna i konventionen
Var och ens rätt till skadestånd från det allmänna regleras bl.a. i skadeståndslagen (1972:207). Staten eller en kommun är skadeståndsansvarig bl.a. vid fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. Detsamma gäller i vissa fall när en skadelidandes rättigheter enligt Europakonventionen har överträtts från statens eller kommunens sida. (Se 3 kap.2–4 §§skadeståndslagen.)
När det gäller bl.a. felaktiga frihetsberövanden regleras det i lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder. Det finns också en mängd andra lagar som innehåller bestämmelser om skadeståndsansvar (se bl.a. hänvisningarna i 3 och
73Prop. 2017/18:186 s. 76, 77 och 92.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
283
4 §§ förordningen, 1995:1301, om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten).
Barnombudsmannen har kartlagt vilka möjligheter barn och unga har att framföra klagomål och få sin sak prövad när deras rättigheter kränkts. Barnombudsmannens slutsats var att möjligheterna för barn och unga i Sverige att klaga på rättighetskränkningar var starkt begränsade. Det gällde såväl tillgången till förfaranden genom vilka barn och unga kan framföra klagomål som anpassningen av dessa förfaranden till barns och ungas förutsättningar. De instanser som kunde ta emot klagomål från barn och unga kunde inte, enligt Barnombudsmannen, sägas vara tillgängliga, åldersanpassade, snabba, anpassade till och inriktade på barns behov på det sätt som barnkonventionen kräver. Barnombudsmannen nämner i sin rapport att Child Rights International Network (CRIN) har publicerat en rapport om tillgången till effektiva rättsmedel för barn och unga. I rapporten görs en rankning av hur tillgången till detta ser ut för barn och unga i olika länder och Sverige hamnar först på plats 54 av sammanlagt 197 granskade länder.74
Till barnkonventionen finns ett fakultativt protokoll, som ger ett barn eller en grupp barn, som fått sina rättigheter kränkta, rätt att vända sig till barnrättskommittén med klagomål. Sverige har inte ratificerat detta tredje fakultativa protokoll till barnkonventionen. Frågan om Sverige ska ratificera protokollet är under övervägande inom Regeringskansliet. (Läs mer om protokollet i det inledande kapitlet om barnkonventionen.)
Barnombudsmannen anser att det i princip inte finns någon instans som kan föra barnets talan utifrån alla rättigheter i barnkonventionen och där barnet också har möjlighet till reell upprättelse. Myndigheten anser därför att den bör ges möjlighet att ta emot och utreda enskilda klagomål från den grupp den representerar, såsom andra ombudsmannafunktioner i Sverige kan.75 I sina senaste rekommendationer till Sverige uppmanar barnrättskommittén Sverige att utöka Barnombudsmannens mandat till att omfatta befogenheten att ta emot, utreda och hantera klagomål från barn.76 Även Barnrättighetsutredningen gjorde bedömningen att regeringen bör utreda om
74 Barnombudsmannen, Barns och ungas klagomöjligheter (2016) s. 28–30. Se även CRIN, Rights,
Remedies and Representation: A global report on access to justice for children (2016).
75 Barnombudsmannens årsrapport 2020, Dom tror att dom vet bättre (2020) s. 8. 76 CRC/C/SWE/CO/5 p. 13 (f).
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
284
Barnombudsmannen bör ges möjlighet att föra talan för enskilda i de fall frågan är av särskild betydelse för rättstillämpningen eller på annat sätt är av intresse för genomförandet av barnkonventionen.77
Till skillnad från barnkonventionen framgår det av Europakonventionen (artikel 13) att var och en ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet när de fri- och rättigheter som anges om konventionen kränkts.
Barnrättighetsutredningen behandlade i viss mån frågan om skadestånd vid överträdelser av rättigheterna i barnkonventionen, även om frågan låg utanför utredningens uppdrag. Utredningen ansåg att rättsläget var oklart och att frågan borde uppmärksammas i Regeringskansliets fortsatta arbete med konventionen.78
7.2.3 Övriga åtgärder för genomförandet av barnkonventionen
I vårt uppdrag ingår endast att kartlägga hur lagstiftning och praxis stämmer överens med barnkonventionen. Trots det kan det finnas anledning att redogöra även för vissa andra åtgärder som vidtagits för genomförandet av barnkonventionen, eftersom det i viss mån påverkar vilka lagstiftningsåtgärder som kan behöva vidtas. I detta avsnitt redogör vi översiktligt för några av dessa åtgärder. Åtgärder som vidtagits i syfte att öka kunskapen om barnkonventionen redogör vi huvudsakligen för i kapitlet om artikel 42.
En Barnombudsman
En Barnombudsman inrättades i Sverige år 1993.79 Sveriges åtaganden med anledning av ratificeringen av barnkonventionen ansågs som ett tungt vägande skäl till att inrätta en Barnombudsman. Av propositionen framgår att Barnombudsmannen i första hand skulle svara för en övergripande bevakning av barn- och ungdomsfrågorna utifrån barnkonventionen och svensk lagstiftning med särskild uppgift att bevaka efterlevnaden av barnkonventionen.80 Ramen för myndighetens verksamhet finns i lagen (1993:335) om Barnombudsman och förordningen (1993:710) med instruktion för Barnombudsmannen.
77SOU 2016:19 s. 328 och 329. 78SOU 2016:19 s. 460. 79Prop. 1992/93:173. 80Prop. 1992/93:173 s. 6–8.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
285
BO-utredningen fick år 1998 i uppdrag bl.a. att utvärdera och bedöma Barnombudsmannens hittillsvarande arbete samt betydelsen myndigheten haft för att göra barnkonventionen känd och få den att fungera som ett vardagligt instrument i arbetet med barn och ungdomar. Översynen presenterades i betänkandet Barnombudsmannen
– företrädare för barn och ungdomar.81 I denna påpekades bl.a. att det
kunde ifrågasättas om ombudsmannens ställning under regeringen helt överensstämmer med de tankegångar som återspeglas i Parisprinciperna när det gäller självständigheten. Utredaren föreslog bl.a. en ökad självständighet i förhållande till regeringen genom att Barnombudsmannens mandat bestäms genom lag och att ombudsmannen skulle ges rättsliga befogenheter. Som en följd av utredningens förslag fick Barnombudsmannen en förstärkt roll, genom att Barnombudsmannens mandat flyttades från förordning till lag. På så sätt blev myndigheten mer självständig i förhållande till regeringen. Genom ändringarna fick ombudsmannen även rättsliga befogenheter gentemot myndigheter, kommuner och regioner.82
Barnombudsmannens uppdrag m.m.
Barnombudsman har till uppgift att företräda barns och ungas rättigheter och intressen mot bakgrund av Sveriges åtagande enligt barnkonventionen. Barnombudsmannen ska driva på genomförandet och bevaka efterlevnaden av konventionen. Myndigheten ska särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt tillämpning av dem stämmer överens med barnkonventionen. Vidare ska ombudsmannen föreslå de författningsändringar eller andra åtgärder som behövs för att barns och ungas rättigheter och intressen ska tillgodoses. Barnombudsmannen ska också informera, bilda opinion och ta initiativ till lämpliga åtgärder i övrigt samt företräda barns och ungas rättigheter och intressen i den allmänna debatten. Inom sitt verksamhetsområde ska Barnombudsmannen samla kunskap och sammanställa statistik om barns och ungas levnadsvillkor, samt följa den internationella utvecklingen när det gäller barnkonventionens tolkning och tillämpning. (Se 1–3 §§ lagen om Barnombudsman.)
81SOU 1999:65. 82Prop. 2001/02:96.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
286
Varje år ska Barnombudsmannen lämna en rapport till regeringen om sin verksamhet under det närmast föregående kalenderåret samt om de frågor om barn och unga som ombudsmannen anser att regeringen behöver ha kännedom om (4 § lagen om Barnombudsman).
Barnombudsmannen är skyldig att genast anmäla till socialnämnden om ombudsmannen i sin verksamhet får kännedom om eller misstänker att ett barn far illa. Ombudsmannen ska också lämna uppgifter om det förhållande som anmälningsplikten omfattar. Myndigheten får också lämna uppgifter som kan vara av betydelse för utredning av ett barns behov av stöd och skydd till en socialnämnd. Uppgifter får också lämnas till Inspektionen för vård och omsorg, om uppgifterna kan vara av betydelse för inspektionens tillsyn.
På Barnombudsmannens uppmaning ska förvaltningsmyndigheter, kommuner och regioner lämna uppgifter till ombudsmannen om vilka åtgärder som vidtagits för att i den egna verksamheten genomföra barns och ungas rättigheter enligt barnkonventionen. De är också skyldiga att komma till överläggningar med ombudsmannen. (Se 5 § lagen om Barnombudsman.)
Regeringen utser Barnombudsmannen för en bestämd tid men ombudsmannen bestämmer själv sin organisation och den närmare inriktningen av sitt arbete (6 § lagen om Barnombudsman).
Nationell institution för mänskliga rättigheter
Frågan om en nationell institution för mänskliga rättigheter har diskuterats under en längre tid.83 Sverige har även fått rekommendationer inom ramen för FN:s Universal Periodic Review om att inrätta en sådan institution.84
I samband med regeringens strategi för det nationella arbetet med mänskliga rättigheter gjorde regeringen bedömningen att en institution för mänskliga rättigheter bör inrättas i Sverige och att riksdagen bör vara huvudman för en sådan institution.85 Det utreddes då om en sådan institution skulle bli en del av JO, vilket bedömdes som mindre
83 Se t.ex. skr. 2005/06:95 s. 226 samt förslagen från Delegationen för mänskliga rättigheter i Sverige (SOU 2010:70) och Utredningen för utvärdering av nationella handlingsplanen för mänskliga rättigheter (SOU 2011:29 s. 27). 84 A/HCR/15/11 p. 96, A/HRC/44/12 p. 156 och A/HRC/29/13 p. 145. 85 Skr. 2016/17:29.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
287
lämpligt.86 Frågan utreddes på nytt och år 2019 lämnade Kulturdepartementet promemorian Förslag till en nationell institution för mänskliga
rättigheter i Sverige.87 I promemorian föreslås att Sveriges nationella institution för mänskliga rättigheter ska inrättas som en ny myndighet
under regeringen. Institutionens övergripande uppdrag ska enligt förslaget vara att självständigt främja säkerställandet av de mänskliga rättigheterna i Sverige. Institutionens uppdrag ska utgå från för Sverige rättsligt bindande källor, såsom de grundlagsstadgade fri- och rättigheterna, Europakonventionen, EU-stadgan och andra folkrättsligt bindande förpliktelser. Vidare föreslås att institutionen ska få vissa särskilda uppgifter. En av dessa är att följa, undersöka och rapportera om hur de mänskliga rättigheterna respekteras och genomförs. Institutionen ska däremot inte pröva enskilda klagomål och kränkningar av de mänskliga rättigheterna. Förslaget föreslås träda i kraft den 1 januari 2021.
I budgetpropositionen för 2021 föreslog regeringen att ett institut för mänskliga rättigheter ska inrättas under år 2021.88
Nationella strategier för genomförandet av barnkonventionen m.m.
Sverige har antagit strategier för att förverkliga barnkonventionen i Sverige.
Strategin från år 1999
Ett förslag om en strategi för att förverkliga barnkonventionen i Sverige presenterades i en proposition som antogs av Riksdagen år 1999.89 Den nationella strategin utgick från de förslag som Barnkommittén lämnade i sitt betänkande.90 Enligt strategin skulle bl.a. barnkonventionen genomsyra allt beslutsfattande inom Regeringskansliet som berör barn, barnkonsekvensanalyser skulle göras inför
86 Konstitutionsutskottets rapport JO som IMR? – Utredning som led i konstitutionsutskottets
beredning av frågan om en svensk institution för mänskliga rättigheter (2017).
87Ds 2019:4. 88Prop. 2020/21:1 bl.a. s. 29, 82 och 90. 89Prop. 1997/98:182, bet. 1998/99:SoU6 och rskr. 1998/99:171. 90SOU 1997:116 s. 115–117.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
288
statliga beslut som berör barn och barnstatistiken skulle utvecklas. Vidare skulle anställda inom det allmänna, som arbetar med barn, erbjudas fortbildning i frågorna. Barnombudsmannen fick en central roll i strategin, men även andra aktörer såsom Boverket, dåvarande Ungdomsstyrelsen, dåvarande Vägverket och Sveriges Kommuner och Regioner91 (SKR) fick olika uppdrag inom ramen för strategin.92Här kan också nämnas att Barnombudsmannen uppdrog åt Ekonomistyrningsverket att utreda förutsättningarna för barnkonsekvensanalyser inom statlig förvaltning.93
Regeringen presenterade en vidareutvecklad strategi år 2004 i en skrivelse till riksdagen. Skrivelsen innehöll utvecklingsområden med utgångspunkt i den då gällande strategin, bl.a. förbättrad uppföljning av barns levnadsvillkor och att barnperspektivet i statsbudgeten borde tydliggöras.94
Strategin från år 2010
Regeringen ansåg att det fanns behov av en ny strategi och lämnade år 2010 ett förslag på en strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige.95 Förslaget antogs av riksdagen och ersatte den tidigare strategin från år 1999.
Avsikten med strategin är att den ska vara en utgångspunkt för offentliga aktörer på statlig och kommunal nivå som i sina verksamheter ska säkerställa barnets rättigheter. Strategin, som alltjämt gäller, består av ett antal principer som uttrycker grundläggande förutsättningar för att stärka barnets rättigheter i Sverige: – All lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse
med barnkonventionen. – Barnets fysiska och psykiska integritet ska respekteras i alla sam-
manhang.
91 Då Sveriges Kommuner och Landsting. 92Prop. 1997/98:182. Regeringen gav under 1998 Boverket i uppdrag att tillsammans med Vägverket, Barnombudsmannen, Ungdomsstyrelsen och Svenska kommunförbundet utveckla metoder för hur barns och ungdomars inflytande skulle förverkligas i kommunerna i frågor som rör samhälls- och trafikplaneringen. Uppdraget redovisades 2000 i rapporten Unga är också
medborgare.
93 Ekonomistyrningsverket Barnperspektiv vid statliga beslut dnr 75-701/1999. 94 Skr. 2003/04:47. 95Prop. 2009/10:232.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
289
– Barn ska ges förutsättningar att uttrycka sina åsikter i frågor som
rör dem. – Barn ska få kunskap om sina rättigheter och vad de innebär i
praktiken. – Föräldrar ska få kunskap om barnets rättigheter och erbjudas
stöd i sitt föräldraskap. – Beslutsfattare och relevanta yrkesgrupper ska ha kunskap om
barnets rättigheter och omsätta denna kunskap i berörda verksamheter. – Aktörer inom olika verksamheter som rör barn ska stärka barnets
rättigheter genom samverkan. – Aktuell kunskap om barns levnadsvillkor ska ligga till grund för
beslut och prioriteringar som rör barn. – Beslut och åtgärder som rör barn ska följas upp och utvärderas
utifrån ett barnrättsperspektiv.
Med utgångspunkt i strategin ingick regeringen och SKR en överenskommelse i syfte att intensifiera och utveckla arbetet med barns rättigheter utifrån barnkonventionen i verksamheter inom kommuner och regioner. Överenskommelsen pågick under åren 2010–2014.96 Barnombudsmannen fick i uppdrag att bistå SKR i arbetet.97 Vidare fick Barnombudsmannen i uppdrag att sprida och kommunicera strategin, att driva på arbetet i dialog med kommuner, landsting och statliga myndigheter samt sprida goda exempel och skapa möjligheter till erfarenhetsutbyte under åren 2011–2014.98 Övriga åtgärder för att öka kunskapen om barnkonventionen skriver vi om i kapitlet om artikel 42.
Strategi för det nationella arbetet med mänskliga rättigheter
Regeringens strategi för det nationella arbetet med mänskliga rättigheter presenterades år 2016 i en skrivelse till riksdagen. Strategin tar sin utgångspunkt i målet för politiken för mänskliga rättigheter som riksdagen antagit, dvs. att säkerställa full respekt för Sveriges inter-
96 S2010/4938/FST och S2013/8812/FST. 97 S2010/5114/FST. 98 S2011/8293/FST och skr. 2013/14:91 s. 37–39.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
290
nationella åtaganden om mänskliga rättigheter. Strategins innebörd är att efterlevnaden av Sveriges internationella åtaganden om mänskliga rättigheter inte kan tas för given, vare sig på kort eller lång sikt. I stället måste även i fortsättningen steg tas mot en sammanhållen struktur för att främja och skydda de mänskliga rättigheterna på en övergripande nivå. En sådan struktur bör enligt strategin bestå av: – ett starkt rättsligt och institutionellt skydd av de mänskliga rättig-
heterna – ett samordnat och systematiskt arbete med mänskliga rättigheter
inom offentlig verksamhet – ett starkt stöd för arbete med mänskliga rättigheter inom det
civila samhället och inom näringslivet.
Strategin omfattar även barns rättigheter. I strategin nämns bl.a. att effekterna av en inkorporering och fortsatt transformering av barnkonventionen bör följas upp och utvärderas. Vidare påtalas det att en sådan utvärdering kan bidra till viktig kunskap om hur man bäst säkerställer efterlevnaden av Sveriges konventionsåtaganden om mänskliga rättigheter och uppnår ett förstärkt rättsligt skydd för de mänskliga rättigheterna.99
Samordning och dialog på nationell nivå
Som en följd av strategin från år 1999, tillkom år 2001 politikområdet Barnpolitik. Målet för området var att barn och ungdomar ska växa upp under trygga och goda förhållanden. Inför budgetåret 2003 ändrades målet för att återspegla barnkonventionen till: barn och unga ska respekteras, ges möjlighet till utveckling och trygghet samt delaktighet och inflytande.100 I budgeten för år 2009 fick politikområdet namnet barnrättspolitik.101
För att få genomslag för arbetet med 1999 års strategi och stärka barnets rättigheter inrättades även en samordningsfunktion inom
99 Skr. 2016/17:29 s. 1 och 24. 100Prop. 2002/03:1 utgiftsområde 9, bet. 2002/03:SoU1 och rskr. 2002/03:81. 101Prop. 2008/09:1 utgiftsområde 9, bet. 2008/09:SoU1 och rskr. 2008/09:127.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
291
Regeringskansliet med uppgift att utveckla arbetet genom att vara såväl pådrivande som stödjande.102
Regeringen har, genom återkommande skrivelser till riksdagen, redovisat sitt arbete med att genomföra barnkonvention, med utgångspunkt i de nationella strategierna och målet för barnrättspolitiken.103En samlad översikt av regeringens insatser för barn och unga i statsbudgeten för år 2004 lämnades i en särskild skrivelse till riksdagen samma år.104 Redogörelser av arbetet med att genomföra barnkonventionen har också lämnats i samband med flera propositioner.105I riksdagen har det sedan ett antal år tillbaka funnits en tvärpolitisk barngrupp.
I en överenskommelse med idéburna organisationer inom det sociala området har regeringen åtagit sig att verka för att det utvecklas former för ett mer systematiskt utbyte av erfarenheter mellan regeringen och civilsamhället.106 Regeringen har haft återkommande dialoger med det civila samhället som sedan år 2016 formaliserats genom en barnrättsdelegation.107
Uppföljning
Utveckling av indikatorer för att mäta effekterna av genomförande åtgärder
Med grund i strategin från år 1999 tillsattes år 2005 en arbetsgrupp med uppgift att utveckla indikatorer för att mäta effekterna av gjorda insatser för att förverkliga barnkonventionen och följa upp barnpolitiken. Arbetsgruppen presenterade sitt arbete i en delrapport108och en slutrapport, i vilka indikatorerna presenterades.109 Det uppföljningssystem som presenterades var i första hand tänkt att vara ett verktyg för regeringens arbete med att följa upp insatser för att förverkliga barns rättigheter och utvecklingen av deras levnadsvillkor.110
102 Skr. 2001/02:166 s. 8. 103 Skr. 1999/2000:137, 2001/02:166, 2003/04:47, 2003/04:143, 2005/06:206 (återkallades), 2007/08:111 och 2013/14:91. 104 Skr. 2003/04:143. 105Prop. 1997/98:182, 2009/10:232 och 2017/18:186. 106 Skr. 2008/09:207 och prop. 2009/10:55. 107 S2016/02760/FST. 108Ds 2005:59. 109Ds 2007:9. 110Ds 2007:9 s. 7.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
292
Barnombudsmannen fick år 2009 i uppdrag att utveckla ett uppföljningssystem för att följa barns och ungas levnadsvillkor utifrån barnkonventionen med utgångspunkt i det förslag som arbetsgruppen lämnade i sin slutrapport.111 På Barnombudsmannens webbplats finns i dag Max18, som är en digital statistiktjänst som visar samlad statistik om barns och ungas levnadsförhållanden. I övrigt har prioriterade åtgärder för barn och unga och för genomförandet av barnkonventionen, som tidigare nämnts, redovisats till riksdagen i skrivelser och propositioner. Huruvida de åtgärder som vidtagits har inneburit att de tillgängliga resurserna till fullo utnyttjats för att genomföra och tillförsäkra barnets rättigheter framgår dock inte.
Granskning av genomförda åtgärder
Riksrevisionen granskade år 2004 om regeringen och dess myndigheter hade följt strategin från år 1999. Riksrevisionen konstaterade bl.a. att regeringen, myndigheterna och kommunerna dittills inte helt hade följt kraven och infriat målen i strategin. Det var t.ex. sällsynt med barnkonsekvensanalyser och barns perspektiv vägdes oftast inte in i beslut som rörde barn. Vidare hade myndigheter och kommuner i regel ingen strategi för arbetet med att genomföra strategin.112
Statskontoret fick år 2007 i uppdrag att göra en översyn av myndighetsstrukturen för barnpolitiken. Enligt uppdraget skulle Statskontoret också överväga hur insatser och styrmedel kan effektiviseras för att få ett ökat genomslag för barnkonventionen på statlig och kommunal nivå.113 Myndigheten utgick bl.a. från de synpunkter som Barnrättskommittén hade fört fram till Sverige. Statskontoret kom bl.a. fram till att det saknades anledning och förutsättningar för att ge Barnombudsmannen rätt att företräda barn och unga i ärenden som rör enskilda fall. Huvudorsaken var att en sådan ordning skulle innebära en dubblering och oklarheter i förhållande till befintliga ombudsmanna- och tillsynsfunktioner. Statskontoret konstaterade också att det för närvarande inte var möjligt att ge Barnombudsmannen en mer självständig roll som myndighet under regeringen eller som en egen myndighet, eller del av en samlad diskrimineringsmyndighet, under riksdagen. Vidare fann Statskontoret inte skäl att ifråga-
111 S2009/9848/FST. 112 RiR 2004:30 s. 7. 113 S2007/2445/SK.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
293
sätta principen om integrering av barnpolitiken genom att exempelvis föreslå att uppgifter som rör barn och unga och som har ett ansvar för olika myndigheter borde samlas till en särskild barnmyndighet. Snarare fann de det angeläget att skapa tydligare förutsättningar för ansvarsutkrävande från myndigheterna i fråga om barnkonventionen och att man använder sig av gängse styrmedel i styrningen av både myndigheter och kommuner. Statskontoret föreslog att regeringen, med stöd av riksdagen, skulle tillkalla en barndelegation som genom uppföljning och utvärdering säkerställer att barnets rättigheter tas tillvara. Vidare föreslogs att en plan för uppföljning och utvärdering skulle utarbetas och att uppföljningen bör systematiseras och utformas på ett sådant sätt att regeringen får ett fördjupat underlag om både genomslaget av insatser som görs för att förverkliga barnkonventionen och behovet av att ytterligare precisera ett barnrättsperspektiv i bl.a. lagstiftning. De föreslog t.ex. att det enskilda barnets möjligheter till biträde eller ombud i ärenden som rör enskilda fall skulle stärkas inom respektive författning.114
Som ovan nämnts uttryckte regeringen i strategin för det nationella arbetet med mänskliga rättigheter att effekterna av en inkorporering och fortsatt transformering av barnkonventionen bör följas upp och utvärderas.115 Här kan också nämnas att i samband med riksdagens behandling av propositionen om inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter anförde socialutskottet i sitt betänkande att det även vid en inkorporering är viktigt att säkerställa att det fortfarande är de grundläggande principerna i konventionen som ska vara utgångspunkt vid tolkning och tillämpning. Vidare anförde utskottet att regeringen bör följa upp och vid behov vidta åtgärder som syftar till att säkerställa att dessa grundläggande principer efterlevs och tillämpas i enlighet med svensk rätt. Riksdagen ställde sig bakom tillkännagivandet.116
114 Statskontoret 2007/65–5 s. 7–10. 115 Skr. 2016/17:29 s. 24. 116 Bet. 2017/18:SoU25 s. 20 och 21.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
294
Hållbart företagande
Under år 2015 lämnade regeringen en skrivelse till riksdagen i vilken strategiska mål för ett hållbart företagande presenterades. Vad gäller barns rättigheter anges det i skrivelsen bl.a. att regeringen skulle fortsätta arbetet med att göra barnkonventionen till svensk lag, fortsatt prioritera skyddet av flickor och pojkar mot människohandel, exploatering och sexuella övergrepp, bidra till att stärka barns mänskliga rättigheter på internationell nivå, fortsätta prioritera frågor som rör skyddet av barn från våld och övergrepp i internationella sammanhang samt främja barnrättsprinciperna och verka för att företag tilllämpar dem i sin verksamhet.117
Samma år beslutade regeringen om en nationell handlingsplan för företagande och mänskliga rättigheter.118 Syftet med handlingsplanen var att omsätta FN:s vägledande principer för företag och mänskliga rättigheter i praktisk handling på nationell nivå. Rent konkret uppmanas företag att anta en policyförklaring att respektera mänskliga rättigheter, ha en intern process för att kartlägga och kontrollera riskerna i värdekedjan när det gäller kränkningar av mänskliga rättigheter samt vara transparenta genom att rapportera om risker och införa rutiner för hur anställda kan slå larm om missförhållanden. I handlingsplanen nämns bl.a. de barnrättsprinciper som har utarbetats av Unicef, Rädda Barnen och FN:s Global Compact för att hjälpa företag att förstå sin påverkan på barns rättigheter. De tio principerna omfattar bl.a. ansvarsfull marknadsföring, eliminering av barnarbete, säkra produkter för barn och familjevänliga arbetsplatser. I handlingsplanen åtar sig regeringen att genomföra en genomlysning av svensk lagstiftning för att se om det finns luckor i relation till FN:s vägledande principer för företag och mänskliga rättigheter.119
Statskontoret fick år 2017 i uppdrag att göra en övergripande analys av luckor och brister i Sveriges efterlevnad av FN:s vägledande principer för företag och mänskliga rättigheter. Statskontorets sammantagna bedömning var att regeringen och statliga aktörer hade vidtagit relevanta åtgärder för att efterleva principerna, men att det fanns anledning att överväga ytterligare åtgärder. Statskontoret föreslog bl.a. att regeringen skulle utreda vilka möjligheter det finns att ställa lagkrav på att svenska företag ska genomföra en s.k. human
117 Skr. 2015/16:69 s. 4, 6, 24 och 25. 118 Utrikesdepartementet Handlingsplan för företagande och mänskliga rättigheter, UD 15.020. 119 Utrikesdepartementet Handlingsplan för företagande och mänskliga rättigheter, UD 15.020.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
295
rights due diligence. Statskontoret rekommenderade också att reger-
ingen utreder om det skulle bli möjligt att pröva och lagföra företagsrelaterade människorättskränkningar som sker av svenska företag i andra länder.120
7.2.4 Åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet
Målet för svenskt internationellt humanitärt bistånd är att skapa förutsättningar för bättre levnadsvillkor för människor som lever i fattigdom och förtryck. Ett policyramverk för svenskt utvecklingssamarbete och humanitärt bistånd har tagits fram av regeringen.121 Detta syftar till att ge en inriktning för svenskt utvecklingssamarbete och humanitärt bistånd. Sveriges humanitära bistånd ska bidra till att rädda liv, lindra nöd och upprätthålla mänsklig värdighet, till förmån för nödlidande människor som har utsatts för, eller står under hot att utsättas för, väpnade konflikter, naturkatastrofer eller andra katastrofliknande förhållanden. Policyramverket utgår från målen i Agenda 2030.
Av policyramverket framgår att svenskt utvecklingssamarbete måste genomsyras av fem perspektiv, varav ett är rättighetsperspektivet. Detta perspektiv innebär att de mänskliga rättigheterna och demokrati ska ses som grundläggande för utveckling. I ramverket anges att rättighetsperspektivet utgår från en globalt överenskommen värdegrund som består av FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och de folkrättsligt bindande konventioner som antagits, vilket bl.a. innefattar barnkonventionen.
Rättighetsperspektivet innefattar fyra grundläggande principer baserade på det normativa ramverket för mänskliga rättigheter: ickediskriminering, deltagande, öppenhet och insyn samt ansvarstagande och ansvarsutkrävande. Barnrättsperspektivet ska, som en del av rättighetsperspektivet, prioriteras i utvecklingssamarbetet i enlighet med barnkonventionen.
En strategi för Sveriges humanitära bistånd genom biståndsmyndigheten Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida) har också tagits fram.122 Strategin ska gälla under perioden 2017–2020. Av strategin framgår att för att rädda liv, lindra nöd och upprätthålla
120 Statskontoret 2018:8 s. 7 och 8. 121 Skr. 2016/17:60. 122 Strategi för Sveriges humanitära bistånd genom Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida), 2017–2020 (UD2017/01299/KH).
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
296
mänsklig värdighet för krisdrabbade människor ger Sverige stöd till insatser som utgörs av materiellt bistånd och skyddsinsatser. För att uppnå det övergripande målet inom ramen för strategin förväntas Sida bidra till behovsbaserad, snabb och effektiv humanitär respons, ökat skydd för krisdrabbade människor samt ökad respekt för den internationella humanitära rätten och de humanitära principerna. Sida förväntas också bidra till ökat inflytande för krisdrabbade människor samt stärkt kapacitet och effektivitet i det humanitära systemet.
Barnrättsperspektivet nämns inte i strategin. Däremot understryks att människor i redan utsatta situationer, såsom kvinnor och barn, drabbas hårdare av humanitära kriser. Vidare konstateras att våld och övergrepp har ökat samt att kvinnor och flickor ofta är utsatta för könsrelaterat våld och löper särskilt stor risk att utsättas för t.ex. människohandel eller tvångsäktenskap.
7.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 4 i barnkonventionen stadgar att en konventionsstat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen. Artikeln är således inte självständig, utan behöver analyseras i förhållande till respektive rättighet i konventionen.
För att kunna bedöma om alla lämpliga åtgärder har vidtagits är det inte tillräckligt att endast kartlägga om t.ex. svensk lagstiftning harmonierar med konventionens artiklar. Om så är fallet men barn ändå inte får sina rättigheter uppfyllda har en stat uppenbarligen inte vidtagit tillräckliga åtgärder. Även om en lagstiftning i sig inte är oförenlig med barnkonventionen kan det finnas anledning att se över bestämmelser för att nå en tydligare överensstämmelse med konventionen eller för att fylla ut eventuella luckor. Vilka ytterligare åtgärder som behöver vidtas får avgöras utifrån en mer omfattande analys av bl.a. lagstiftning, tillämpning, kompetensnivå hos dem som arbetar med barn, orsakerna till att ett barn inte får sina rättigheter uppfyllda och uppskattade effekter av olika åtgärder. När det gäller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter behöver dessutom en kartläggning av tillgängliga resurser göras. En sådan djupgående analys ryms inte inom vårt uppdrag. I den mån det är möjligt diskuterar vi emellertid huruvida alla lämpliga lagstiftningsåtgärder vidtagits i kapitlen om respektive artikel.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
297
Eftersom de enda krav som artikel 4 ställer i förhållande till vilka åtgärder som en stat ska vidta är att åtgärderna ska vara lämpliga skapas det ett stort utrymme för respektive stat att avgöra vilka åtgärder som ska vidtas, dvs. vilka åtgärder som bedöms vara lämpliga.
I denna analys kommer vi att fokusera på generella åtgärder som Sverige vidtagit för att genomföra konventionen som helhet. Vi har under vårt kartläggningsarbete även fått ta del av olika aktörers erfarenheter som inte rör svensk lagstiftnings och praxis överensstämmelse med barnkonventionen. Även om detta faller utanför vårt uppdrag har vi valt att även ge en bild av våra iakttagelser som vi anser är av betydelse för det fortsatta arbetet med barns rättigheter.
7.3.1 Generella åtgärder
Sverige har vidtagit ett antal åtgärder för att genomföra rättigheterna i barnkonventionen. När det gäller lagstiftningsåtgärder har Sverige införlivat konventionen både genom transformering och inkorporering. Även genom inkorporeringen av Europakonventionen har barns rättigheter enligt barnkonventionen stärkts, eftersom många av de rättigheter som erkänns i barnkonventionen också finns i Europakonventionen. Inom EU-rätten betonas också barns rättigheter, bl.a. genom EU-stadgan.
Det har vid flera tillfällen, på uppdrag av regeringen, gjorts större översyner av om den svenska lagstiftningen harmonierar med konventionen. Vår kartläggning är den senaste. Därtill genomförs en löpande översyn av Barnombudsmannen, som särskilt ska uppmärksamma att lagar och andra författningar samt tillämpning av dem stämmer överens med barnkonventionen.
Sverige har genomfört en rad av de råd som barnrättskommittén gett staterna, t.ex. när det gäller nationell samordning, nationella strategier för att förverkliga barns mänskliga rättigheter, kunskapshöjande insatser och uppföljning. En nationell institution för mänskliga rättigheter kommer enligt regeringen att inrättas under 2021 och regeringen har löpande möten med bl.a. barnrättsorganisationer.
Vi kan notera att Sverige vidtagit ett antal åtgärder för att genomföra rättigheterna i barnkonventionen på ett generellt plan. Bedömningen av om Sverige vidtagit alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som er-
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
298
känns i barnkonventionen går emellertid inte att bedöma utan en djupare kartläggning bl.a. av hur barns rättigheter uppfylls i praktiken.
7.3.2 Iakttagelser
Vårt uppdrag har varit att kartlägga om svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med barnkonventionen. Under vårt arbete har vi träffat ett antal myndigheter, organisationer och personer, som delat med sig av sina erfarenheter både vad gäller svensk lagstiftnings och praxis överensstämmelse med barnkonventionen och brister i tilllämpningen. Även om det faller utanför vårt uppdrag att kartlägga brister i tillämpningen så vill vi förmedla några av de iakttagelser vi gjort under vårt arbete och som vi tagit del av i dialogen med olika aktörer. De flesta som vi haft en dialog med upplever att barn har det bra i Sverige men att det också finns barn som far illa och vars rättigheter inte fullt ut uppfylls. I vissa fall har vi kommit fram till att de problem som vi fått del av, eller som framkommer i rapporter från myndigheter och organisationer, inte främst beror på lagstiftningen. Även när en tillämpare upplevt att det finns lagstiftning som utgör hinder för att förverkliga ett barns rättigheter till fullo, har vår bedömning ofta varit att det inte är lagstiftningen i sig som är problemet, utan andra faktorer, t.ex. resurs- eller kunskapsbrister.
När ett problem inte beror på lagstiftning har vi inte undersökt saken vidare, varken i fråga om hur situationen för barn ser ut eller om vad som är orsaken till problemet. Vi kan därför inte uttala oss med någon säkerhet om vilka eventuella hinder som finns mot att alla barn får sina rättigheter uppfyllda. Däremot har vi genom våra många kontakter med professionella aktörer och privatpersoner fått en bild av utmaningar som finns.
En kultur- och värderingsfråga
Inom flera verksamheter finns en uppfattning att yngre barn inte kan uttrycka sina åsikter och att det närmast är skadligt för dem. Barnombudsmannens attitydundersökning visar också att det i samhället fortfarande finns en syn på att det inte alltid är så viktigt att barn får komma till tals i frågor som rör dem. Barn har själva fört fram till ombudsmannen att de inte alltid känner att det de säger tas på all-
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
299
var.123 Om bestämmelserna i barnkonventionen ska få fullt genomslag förutsätter det att värderingarna i samhället och barnkonventionen i huvudsak korresponderar med varandra.
Vissa upplever att det är svårt att i sin yrkesroll prata med barn, eftersom de inte är vana vid det. En del upplever att det saknas metodstöd och att det stöd som finns inte kommer från officiella källor eller är svårt att hitta.
Otillräcklig kunskap
I våra dialoger med olika aktörer har vi erfarit att det finns osäkerhet kring hur barnkonventionen ska tolkas och tillämpas inom den egna verksamheten och i relation till annan lagstiftning på området. Regeringskansliet har tagit fram en vägledning som ett metodstöd för tolkning och tillämpning av barnkonventionen, som kan bidra till att öka kunskapen. Barnombudsmannen har i uppdrag att sprida vägledningen och genomföra utbildningsinsatser till primära målgrupper i statliga myndigheter, kommuner och regioner. Därtill har flera myndigheter tagit fram kompletterande vägledningar om hur den lagstiftning som finns inom det egna verksamhetsområdet ska tolkas och tillämpas i relation till barnkonventionen. Som exempel kan nämnas Socialstyrelsens allmänna råd och handböcker samt Migrationsverkets rättsliga ställningstaganden (läs mer under delen om hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad tolkas och tillämpas). Effekterna av insatserna vet vi dock ännu inget om.
Vi har uppfattat att det även finns en osäkerhet kring den verksamhetsspecifika lagstiftningen och vad den innebär. T.ex. har flera professionella aktörer uttryckt att de känner en oro för hur de ska arbeta när barnkonventionen blivit lag, eftersom konventionen ställer krav på att barnets bästa ska beaktas och att barns synpunkter ska inhämtas och beaktas. Detta trots att det sedan flera år funnits transformerade nationella bestämmelser med samma innehåll för samma verksamhetsområde. Ett annat exempel är att man ansett att en viss bestämmelse inte är tillräcklig för att uppfylla ett barns rättigheter,
123 Barnombudsmannen årsrapport 2020 – Dom tror att dom vet bättre (2020) s. 32–35. Se även Sveriges Radios granskning om barn i vårdnadstvister, http://sverigesradio.se/artikel/7538500 och https://sverigesradio.se/artikel/7539308.
Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen SOU 2020:63
300
men inte uppmärksammat kompletterande bestämmelser, som tillhandahåller de verktyg som upplevts saknas.124
Det har vidtagits kunskapshöjande åtgärder när det gäller barnkonventionen, men inom vissa verksamheter ser vi ett minst lika stort behov när det gäller den verksamhetsspecifika lagstiftningen. En ökad kunskap kring den verksamhetsspecifika lagstiftningen skulle även bidra till en ökad kunskap om hur barnkonventionen ska tolkas och tillämpas i relation till den egna verksamheten.
Olika förutsättningar på olika ställen i landet
Om lagstiftning, kompetens och ambition finns för att uppfylla barns rättigheter är det ändå inte alltid möjligt på grund av bristande resurser. Med detta menar vi inte endast bristen på ekonomiska resurser eller tid, utan att det inte finns faktisk tillgång till t.ex. en hemspråkslärare i rätt språk.
Vi har noterat att ett barns möjligheter att få sina rättigheter uppfyllda är beroende på var i landet barnet bor.125 Utöver skillnaden i resurser (ekonomiska och andra), kan det kommunala självstyret innebära att situationen för barn ser olika ut. Eftersom många viktiga rättigheter primärt uppfylls av kommuner och regioner (t.ex. när det gäller skola, socialtjänst, kultur och hälso- och sjukvård) är det en naturlig följd av det kommunala självstyret att dessa tjänster kan se olika ut. Det utgör visserligen inget problem i sig att rättigheterna uppfylls på olika sätt, så länge rättigheterna uppfylls och så länge olikbehandlingen inte utgör en diskriminering. För att den kommunala och regionala kompetensen inte ska vara illusorisk, innebär det emellertid även att verksamheten inte kan vara alltför författningsreglerad. T.ex. inom hälso- och sjukvård finns det inte lagreglerat att det ska finnas en förlossningsavdelning, barnavårdscentral eller ungdomsmottagning. Det innebär att det kan vara svårare för den enskilde att känna till och härleda sina rättigheter och att kunna få dem prövade. Det ställer också stora krav på respektive region och kommun.
124 Se även Svenska Dagbladets artikel Socialnämnden använde inte alla verktyg i fallet Lilla hjärtat den 24 september 2020. 125 Se även barnrättskommitténs rekommendationer till Sverige, CRC/C/SWE/CO/5 p. 11.
SOU 2020:63 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen
301
Bristande samverkan
Ett problem som återkommande påpekats för oss är bristen på samverkan. Det händer att barn faller mellan stolarna eller att en beslutsfattare inte har relevant information. För att överkomma s.k. organisatoriska tomrum finns det exempel på verksamheter där man förbättrat samverkan med barnet i fokus. En sådan verksamhet är de barnahus som finns i lite olika former på några platser i landet. Ett barnahus samlar de aktörer som involveras vid utredningar om främst sexualbrott och misshandel mot barn. På barnahus arbetar polis, socialtjänst, barnläkare och barn- och ungdomspsykiatrin tillsammans. Lokalerna är anpassade för att barn ska trivas och alla som träffar barnen är speciellt utbildade för det. På barnahus finns även möjlighet att få krisstöd genom bl.a. barn-, och ungdomspsykiatrin. (Läs mer om barnahus i kapitlet om artikel 34.)
Det är inte bara samverkan mellan yrkesgrupper och myndigheter, utan också inom t.ex. ett större socialkontor som lyfts fram. Ibland upplevs det finnas en sekretessproblematik som hindrar samverkan. Vi har dock kunnat konstatera att den problematiken i vissa fall inte beror på sekretesslagstiftningen, utan på en felaktig uppfattning om hur regleringen ser ut och vad den innebär.
Fortsatt fördjupning
Huruvida barn får sina rättigheter uppfyllda ligger utanför vårt uppdrag att bedöma. I stället har vi gett en bild av de iakttagelser vi gjort och de upplysningar vi fått under vårt arbete, för att belysa helheten. Iakttagelserna kan också vara relevanta att utreda vidare för att bedöma om alla lämpliga åtgärder har vidtagits för att uppfylla barns rättigheter enligt barnkonventionen.
7.4 Sammanfattande slutsats
Bedömningen av om Sverige vidtagit alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i barnkonventionen går inte att bedöma utan en djupare kartläggning bl.a. av hur barns rättigheter uppfylls i praktiken.
303
8 Artikel 5 – föräldrars ledning
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis över-
ensstämmer med innebörden av artikel 5 i barnkonventionen.
Artikel 5
Konventionsstaterna ska respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar eller, där så är tillämpligt, medlemmar av den utvidgade familjen eller gemenskapen enligt lokal sedvänja, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i denna konvention.
8.1 Om artikeln
I artikel 5 anges att en stat ska respektera de rättigheter och skyldigheter som föräldrar eller, där så är tillämpligt, medlemmar av den utvidgade familjen eller gemenskapen enligt lokal sedvänja, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, har att ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen. Detta ska ske på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga.
Ett barns rättigheter ges genom barnkonventionen en självständig betydelse. Barnet beskrivs som ett rättighetssubjekt i konventionen, men är därmed inte avskild från sin familj. Syftet är inte att ställa ett barns rättigheter mot vuxnas eller som ett alternativ till föräldrars rättigheter. Konventionen lägger i stället till en ny dimension,
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
304
där barnets perspektiv och rättigheter ska beaktas inom ramen för familjens grundläggande värde.1
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att utgångspunkten för artikel 5 bl.a. var skrivningar om familjens betydelse i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International
Bill of Human Rights).2 I den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna3 anges i artikel 16 att familjen är den naturliga och grund-
läggande enheten i samhället och att ett barn har rätt till samhällets skydd. I artikel 12 i den allmänna förklaringen anges vidare att ingen får utsättas för godtyckligt ingripande i sin familj samt att var och en har rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden och angrepp (se även artikel 16 i barnkonventionen). Av artikel 23 i den internatio-
nella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter4 framgår
på samma sätt att familjen är samhällets naturliga och grundläggande enhet samt att familjen är berättigad till samhällets och statens skydd. Av artikel 24 i samma konvention framgår att varje barn har rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Även i artikel 10 i den internatio-
nella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter 5
erkänns att familjen är samhällets naturliga och grundläggande enhet, samt att skydd och bistånd i största möjliga utsträckning bör tillförsäkras familjen.
Att familjen ses som den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för ett barns utveckling och välfärd framgår även av inledningen (preambeln) till barnkonventionen. Vidare framgår att familjen bör ges nödvändigt skydd och bistånd så att den till fullo kan ta på sig sitt ansvar. Motsvarande skrivning finns även i inledningen till konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning6.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.7 (Läs mer om dessa nedan.) Genom
1 Jämför SOU 1997:116 s. 227. 2 HR/PUB/07/1 artikel 5, C 4 p. 100–103. 3 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 4 SÖ 1971:42. 5 SÖ 1971:41. 6 SÖ 2008:26. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
305
artikel 5 ges, tillsammans med artikel 18, ett ramverk för i första hand förhållandet mellan föräldrar (eller andra med ansvar för barnet) och det allmänna, när det gäller ansvaret för ett barn. Även om konventionen riktar sig till stater så ger artiklarna 5 och 18 tillsammans med konventionen i sin helhet också ett ramverk för förhållandet mellan ett barn och dess föräldrar (och andra med ansvar för barnet).8 Föräldrarnas huvudansvar för sitt barn poängteras även i andra artiklar, bl.a. i 3.2, 7 och 9. Bestämmelser som sätter tydliga gränser för en stats inblandning i familjen finns t.ex. i artiklarna 9, 10, 14 och 16. Samtidigt är en stat skyldig att ge ett barn skydd och stöd, vilket framgår av artiklarna 3.2, 6, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36 och 39.9
8.1.1 Grundläggande principer
Artikel 5 är utformad som en portalbestämmelse. Enligt artikeln ska en stat respektera det ansvar, rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar och andra att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen. Artikelns vida formulering och dess placering i början av konventionen understryker dess relevans i förhållande till alla andra rättigheter i konventionen.10 De grundprinciper som barnrättskommittén lyfter fram, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, har på motsvarande sätt en särskild relevans i förhållande till andra rättigheter i konventionen och därmed även i förhållande till artikel 5.
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 5. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en konventionsstats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag, enligt grundprincipen som uttrycks i artikel 2.1. Detta innebär att även föräldrar till barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med
8 Jämför Unicef (2007) s. 75. 9 Jämför HR/PUB/07/1, artikel 5, C 4 p. 104–106. 10 Jämför Tobin (2019) s. 162–164 samt Detrick (1999) s. 115 och 116.
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
306
uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, omfattas av artikel 5.
Den grundläggande rätten till liv, som uttrycks som en universell mänsklig rättighet bl.a. i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om politiska och medborgerliga rättigheter, garanteras genom artikel 6 i barnkonventionen. Vidare garanteras rätten till överlevnad och utveckling till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan ske genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.11 Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.12 Enligt artikel 18 har föräldrar och vårdnadshavare huvudansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. Mot denna bakgrund bör artikel 5 förstås på så sätt att föräldrar, vårdnadshavare och andra personer med ansvar för barnet ska låta sig vägledas av konventionens samtliga bestämmelser när ledning och råd ges till barnet.
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Artikel 5 är också intimt förknippad med den grundläggande principen i artikel 12. Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet
11 CRC/C/GC/7 p. 10. 12 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
307
enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. En stat ska i dessa förfaranden respektera det ansvar, skyldigheter och rättigheter som föräldrar, vårdnadshavare eller andra med juridiskt ansvar för barnet har att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen.
Barnrättskommittén har uttalat att formuleringen om den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga beskriver de mognads- och lärandeprocesser genom vilka barn gradvis förvärvar kunskap, kompetenser och insikter, t.ex. insikten om sina rättigheter och hur de bäst kan förverkligas. För att ett barns rättigheter ska kunna förverkligas är det enligt kommittén viktigt att respektera den fortlöpande utvecklingen av barnets förmågor. Det gäller i synnerhet under tidig barndom, eftersom ett barns fysiska, kognitiva, sociala och emotionella funktioner förändras mycket snabbt från spädbarnsåldern och fram till skolstarten. Kommittén menar att i artikel 5 fastställs principen att föräldrar och andra med ansvar för ett barn ansvarar för att fortlöpande anpassa nivån av stöd och vägledning som de erbjuder barnet. Dessa anpassningar ska enligt kommittén göras med hänsyn till barnets intressen och önskemål samt till barnets förmåga att fatta självständiga beslut och själv inse sitt bästa. Ett litet barn kräver i allmänhet mer vägledning än ett äldre, men det är också viktigt att ta hänsyn till individuella skillnader i förmågor hos jämnåriga barn. Föräldrar och andra närstående bör enligt kommittén uppmuntras att ge ledning och råd på ett barnanpassat sätt som stärker barns förmåga att utöva sina rättigheter, bl.a. rätten att uttrycka sina åsikter (artikel 12) och rätten till yttrande-, tanke-, samvets- och religionsfrihet (artiklarna 13 och 14).13 Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.14
13 CRC/C/GC/7 p. 17. 14 CRC/C/GC/12 p. 16.
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
308
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). Vid en bedömning av ett barns bästa får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundprinciper och konventionen i sin helhet.
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.15
I artikel 18 anges särskilt att föräldrar och vårdnadshavare ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. I relation till artikel 5 innebär det att den ledning och de råd som föräldrar och vårdnadshavare ger till ett barn när de utövar sina rättigheter ska ges utifrån vad som bedöms vara barnets bästa.
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 5.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste beaktas vid regleringen av det ansvar, rättigheter och skyldigheter som föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet har att på ett sätt som överensstämmer med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar sina rättigheter enligt konventionen. Bedömningarna bör till viss del bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter om sin situation i enlighet med artikel 12. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen bör också beaktas.
15 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
309
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa, om barn berörs.16 Det innebär enligt kommittén att övriga rättigheter enligt barnkonventionen också behöver beaktas, eftersom syftet med barnets bästa är att säkerställa att barn kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen.
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. En stat får ingripa i privat- och familjelivet till ett barns skydd (jämför artiklarna 3.2, 9, 16 och 19). I enlighet med grundprincipen i artikel 3.1 ska barnets bästa vara tungt vägande vid beslut som rör föräldrarnas ansvar för ett barn. Det bör också nämnas att ett åtskiljande av ett barn från sina föräldrar endast får ske om det är nödvändigt för barnets bästa, enligt artikel 9.1.
Även när det gäller beslut om föräldrastöd och barnomsorg måste barnets bästa beaktas och väga tungt. Enligt barnrättskommittén gäller principen om barnets bästa allt agerande som berör ett barn. Principen förutsätter aktiva åtgärder för att skydda ett barns rättigheter och främja dess överlevnad, utveckling och välfärd. Enligt kommittén måste en stat också vidta åtgärder för att stödja och hjälpa föräldrar och andra som har det dagliga ansvaret för att förverkliga ett barns rättigheter.17 Kommittén understryker att en bedömning av barnets bästa ska göras med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter.18Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,19 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna.
16 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 17 CRC/C/GC/7 p. 13. 18 CRC/C/GC/14 p. 32. 19 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
310
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.20Kommittén betonar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.21 Föräldrar och andra med ansvar för barnet bör enligt kommittén uppmuntras att erbjuda ledning och råd på ett barnanpassat sätt som ökar ett barns förmåga att utöva sina rättigheter. Det gäller bl.a. rätten att uttrycka sina åsikter samt rätten till yttrande-, tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet (artiklarna 12–14).22 Det kan också handla om att föräldrarna bidrar med att förbereda barnet genom att berätta om vad som kommer att hända i ett förfarande som barnet deltar i.
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, i synnerhet om ett brott mot ett barn, i form av försummelse, våld eller övergrepp, ligger till grund för ett beslut om att ingripa i familjen till skydd och stöd för ett barn. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redovisas i kapitlet om artikel 3.
20 CRC/C/GC/14 p. 85. 21 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 22 CRC/C/GC/7 p. 17.
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
311
8.1.2 Föräldrarnas ledning och den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga
Som nämnts ovan är artikel 5 utformad som en portalbestämmelse genom att den tydliggör att en stat ska respektera det ansvar, rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar och andra med ansvar för barnet att ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättig-
heter som erkänns i konventionen. Av förarbetena till konventionen
framgår också att en delegat framförde vikten av att denna artikel placerades i början av konventionen för att understryka dess relevans i förhållande till alla andra rättigheter i konventionen.23
Formuleringen barnet utövar sina rättigheter signalerar att ett barn betraktas som en aktiv medborgare med egna rättigheter enligt konventionen.
Artikel 5 omfattar föräldrar eller, där så är tillämpligt, medlemmar
av den utvidgade familjen eller gemenskapen enligt lokal sedvänja, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet. Av
förarbetena till konventionen framgår att man ansåg att konventionen som helhet inte erkände den roll som den utvidgade familjen har när föräldrarna inte finns tillgängliga, såsom konventionen då var utformad. Därför valde man att bredda formuleringen i artikel 5 till att omfatta även den utvidgade familjen. Detta gjordes bl.a. i relation till formuleringen om familjemiljö i artikel 20.24 Vidare framgår det att familjen skulle ges motsvarande skydd som i andra internationella traktat om mänskliga rättigheter.25 Som tidigare nämnts är familjen samhällets naturliga och grundläggande enhet bl.a. enligt artikel 23 i den internationella konventionen om politiska och medborgerliga rättigheter. Kommittén för mänskliga rättigheter har uttalat att begreppet
familj bör tolkas så brett att det innefattar alla personer som tillsam-
mans utgör en familj i den aktuella statens samhälle.26 Det är dock föräldrar och vårdnadshavare som har huvudansvaret för ett barns uppfostran och utveckling (läs mer i kapitlet om artikel 18).
Eftersom konventionen inte binder enskilda, utan stater, riktar sig konventionen inte direkt till föräldrarna eller familjen. Konventionen reglerar i stället förhållandet mellan staten och den enskilde.
23 HR/PUB/07/1, artikel 5, C 4 p. 101. Jämför även Tobin (2019) s. 162–164 och Detrick (1999) s. 115 och 116. 24 HR/PUB/07/1, artikel 5, D 1 p. 13. 25 HR/PUB/07/1 artikel 5, C 4 p. 101. 26 CCPR, General Comment No. 19 p. 2.
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
312
Staten ska respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar eller andra med ansvar för barnet, att ge lämplig
ledning och råd då barnet utövar rättigheterna i konventionen. Kon-
ventionen är därmed också tydlig med att föräldrar m.fl. har både ett ansvar, en rättighet och en skyldighet att ge barnet lämplig ledning och råd när det utövar sina rättigheter. Dessa personer blir därmed centrala aktörer i förverkligandet av ett barns rättigheter. Vad som utgör lämplig ledning och råd lämnas i viss mån till såväl föräldrarna som staten att avgöra. Konventionens artiklar ger dock viss vägledning. Barnet har t.ex. enligt artikel 7 rätt att bli omvårdat av sina föräldrar. Det innebär bl.a. att föräldrarna har ansvar för att barnet kommer till skolan, får den hälso- och sjukvård som finns tillgänglig och som barnet behöver. Staten ska å sin sida tillse att föräldrarna ges det ansvaret och att det bl.a. finns tillgång till en obligatorisk utbildning (artikel 28) och tillgång till bästa möjliga hälso- och sjukvård (artikel 24). I artikel 16 stadgas att inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripande i sitt privat- och familjeliv eller i sitt hem. Ett barn har också rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden. Artikel 9 innehåller dessutom bestämmelser om att ett barn inte får åtskiljas från sina föräldrar mot deras vilja, utom då det är nödvändigt för barnets bästa. Konventionen innehåller samtidigt ett flertal artiklar som innebär en skyldighet för en stat att ge barnet skydd i olika situationer (bl.a. artiklarna 3.2, 19, 32–36 och 39). Enligt artikel 19 ska en stat skydda ett barn från försummelse, vanvård, våld och övergrepp medan det är i bl.a. föräldrarnas vård. I relation till artikel 5 innebär det t.ex. att ledning och råd till ett barn inte får ske genom våld.
Av artikel 5 framgår att ledning och råd ska ske på ett sätt som står i
överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga.
En motsvarande skrivning finns i artikel 14, om att en stat ska respektera föräldrarnas och vårdnadshavarnas rättigheter och skyldigheter att, på ett sätt som är förenligt med barnets fortlöpande utveckling, ge barnet ledning då det utövar sin rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Som tidigare nämnts i avsnittet om grundprinciperna är detta uttryck intimt förknippat med artikel 12, om ett barns rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör det.
Sammanfattningsvis är det staten som ytterst ansvarar för att säkerställa att ett barns rättigheter enligt konventionen tillgodoses. Staten ska dock respektera att det i första hand är föräldrarna (eller
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
313
andra med ansvar för barnet) som ska ge ett barn ledning och råd i utövandet av sina rättigheter. Enkelt uttryckt får en stat inte ingripa i en familj så länge ett barns rättigheter tillgodoses. Den ledning och de råd som föräldrar och andra ger ska vara lämpliga och förenliga med ett barns rättigheter. När så inte är fallet har staten en skyldighet att ingripa till skydd och stöd för barnet.
En stat ska enligt artikel 4 säkerställa genomförandet av konventionen. Detta ska ske genom alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder eller andra åtgärder. I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har.27 Detta innebär att en lämplig åtgärd skulle kunna vara att föräldrars och andra personers ansvar att ge sina barn ledning och råd enligt artikel 5 speglas och definieras i lag.
8.2 Svenska förhållanden
I svensk rätt anses det ingå i varje barns grundläggande rättigheter att få växa upp under trygga förhållanden med närvarande vuxna och att få utvecklas i sin egen takt utifrån sina egna förutsättningar. I förarbetena till delar av sociallagstiftningen har föräldrar beskrivits som de i regel viktigaste personerna i ett barns liv. Av föräldrabalken framgår att det är föräldrarna som i första hand har ansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. Det innebär, enligt samma förarbeten, att föräldrar har både särskilda rättigheter och skyldigheter. Föräldrarna ska bl.a. ge sitt barn vägledning och råd, men också lyssna på barnet och ta hänsyn till hans eller hennes tankar. Ett barn som av olika anledningar riskerar att fara illa ska få det stöd, hjälp och skydd som det behöver. Samhället har en viktig uppgift i att stödja och vid behov komplettera föräldrarna under ett barns hela uppväxt.28 Läs mer om föräldraskapsstöd i kapitlen om artiklarna 18.2 och 24.2.
I detta avsnitt redogör vi för lagstiftning som rör föräldrars rätt och skyldighet att ge ett barn ledning och råd, i situationer när rättigheterna i barnkonventionen aktualiseras. Vi redogör också för de inskränkningar som finns i rätten och när samhället tar över ansvaret för att ge ett barn den vägledning som behövs. I detta sammanhang aktualiseras både barnets och förälderns rätt till respekt för sitt privat- och
27 CRC/C/GC/14 p. 31. 28Prop. 2012/13:10 s. 23 och 24.
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
314
familjeliv (artikel 8 i Europakonventionen och artikel 7 i EU-stadgan, se även 1 kap. 2 § fjärde stycket och 2 kap. 6 § RF). Denna rätt beskrivs närmre under kapitlet om artikel 16.
8.2.1 Föräldrars rättigheter och skyldigheter
Alla barn ska stå under en eller två vuxna personers vårdnad. Det är i regel ett barns föräldrar, eller en av dem, som har vårdnaden om barnet. Med vårdnadsansvaret följer rättigheter och skyldigheter att ta ansvar för ett barns person och besluta i frågor som rör barnet, såsom rutiner, förskoleverksamhet, skolgång, hälso- och sjukvårdsinsatser, boende och fritidsaktiviteter. Även frågor som rör barnets ekonomi och försörjning, dvs. att barnet löpande får sina materiella behov i form av mat, kläder, bostad etc. tillgodosedda, inbegrips i vårdnadsansvaret. Ju äldre barnet blir, desto större hänsyn ska tas till vad barnet själv vill. (Se 6 kap. 2, 11 och 13 §§ FB.) När det gäller föräldrars ansvar för sina barn, se främst kapitlet om artikel 18.
God fostran, stöd och trygghet
För att ett barn ska kunna utvecklas gynnsamt behöver det bl.a. känna trygghet och få en god fostran och omvårdnad. Ett barns rätt till sådana förhållanden stadgas i föräldrabalken. Där framgår också att varje barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart. Ett barns vårdnadshavare har ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda. Vårdnadshavaren ska även se till att barnet inte far illa. (Se 6 kap. 1 och 2 §§ FB.)
I rätten till omvårdnad, trygghet och god fostran ingår, förutom att få sina materiella behov tillfredsställda, att barnens psykiska behov tillvaratas. Av förarbetena till bestämmelsen i föräldrabalken framgår bl.a. att ett barn ska få leva i ett stabilt förhållande och känna sig behövd.29Föräldrabalken innehåller också en rad bestämmelser om vårdnad, boende och umgänge samt om föräldrarnas underhållsskyldighet (6 och 7 kap. FB). Detta beskrivs närmre bl.a. i kapitlen om artiklarna 9, 18, 26 och 27.
29Prop. 1981/82:168 s. 59 och 60.
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
315
8.2.2 Föräldrars bestämmanderätt
Ett barns vårdnadshavare har enligt 6 kap. 11 § FB rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavaren ska i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. Om ett barn har två vårdnadshavare gäller rätten och skyldigheten båda vårdnadshavarna tillsammans (6 kap. 13 § FB).
Av samma bestämmelse framgår att om en av vårdnadshavarna är förhindrad att ta beslut rörande vårdnaden och beslutet inte utan olägenhet kan uppskjutas, bestämmer den andre ensam. Denne får dock inte ensam fatta beslut av ingripande betydelse för barnets framtid, om inte barnets bästa uppenbarligen kräver det. Det framgår av förarbetena till bestämmelsen att det ligger i sakens natur att bestämmanderätten utövas än av den ena och än av den andra föräldern, beroende på vilken av dem som för tillfället är till hands eller på hur föräldrarna har organiserat utövandet av vårdnaden. När det gäller beslut av mera ingripande betydelse för barnets framtid, t.ex. frågor som rör barnets skolgång och bosättning, måste bägge föräldrarna delta, om inte barnets bästa uppenbarligen kräver att beslut fattas. Är förhållandena inte sådana att beslut måste tas snabbt, bör den förälder som inte har deltagit i beslutet i vissa fall kunna hävda att det inte ska gälla.30
Allmänna inskränkningar i bestämmanderätten
En förälders bestämmanderätt är inte absolut, utan belastas med vissa inskränkningar. Nedan redogörs för några av dessa.
I föräldrabalken finns inskränkningar i föräldrars rätt att företa vissa förvaltningsåtgärder. När det gäller ett barns tillgångar får en förälder t.ex. inte förvärva och sälja fast egendom åt barnet. Det kräver överförmyndarens31 samtycke. Detsamma gäller för att en förälder ska kunna skuldsätta barnet. Föräldrar kan inte heller ge bort ett barns egendom, om det inte rör sig om personliga presenter vars värde inte står i missförhållande till barnets ekonomiska villkor. (Se 13 kap. FB.) Läs mer i kapitlet om artikel 32.
30Prop. 1975/76:170 s. 178. 31 En överförmyndare ska väljas för varje kommun. En kommun kan besluta att det i stället för överförmyndare ska finnas en överförmyndarnämnd. Det är också möjligt för kommuner att besluta att de ska ha en gemensam överförmyndarnämnd. Se 19 kap. 1, 2 och 16 §§ FB.
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
316
En socialnämnd kan besluta om öppna insatser för ett barn som har fyllt 15 år även utan vårdnadshavarens samtycke, om det är lämpligt och barnet begär eller samtycker till det (3 kap. 6 a § SoL). I socialtjänstlagen finns det bestämmelser som innebär att socialtjänsten får höra ett barn utan vårdnadshavarens samtycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande (11 kap. 10 § SoL). Läs mer om socialtjänstens öppna insatser i kapitlet om artikel 25. Se även kapitlet om artikel 12 när det gäller ett barns rätt att uttrycka sina åsikter.
När det gäller läkarundersökningar av barn kan barnet själv samtycka till en sådan undersökning, om det nått tillräcklig ålder och mognad (4 kap.2 och 3 §§patientlagen, 2014:821). Det gäller även vid undersökningar i polisiärt syfte, t.ex. om ett barn i egenskap av målsägande behöver undersökas.32 Däremot är det inte möjligt för polis eller åklagare att utan vårdnadshavarnas samtycke förordna om en läkarundersökning av ett yngre barn. Det har ansetts strida mot artikel 8 i Europakonventionen.33 En särskild företrädare för barn kan dock samtycka till en sådan undersökning i vårdnadshavarnas ställe (se nedan).
Om ett barn, som har en viss mognad och omdömesförmåga, själv har lämnat sekretessbelagda uppgifter till t.ex. en läkare kan en vårdnadshavare inte få del av uppgifterna (t.ex. för att kunna ge sitt barn ledning och råd) utan att barnet lämnar samtycke därtill.34 Generellt gäller att om ett barn kan antas lida betydande men om en viss uppgift blir känd för vårdnadshavaren omfattas uppgiften av sekretess. (Se 12 kap. 3 § OSL.)
Bestämmanderätten och skolplikten
Alla barn som är bosatta i Sverige har skolplikt. Den som har vårdnaden om ett skolpliktigt barn ska se till att barnet fullgör sin skolplikt. (Se 7 kap.2 och 20 §§skollagen, 2010:800.) Ett barns vårdnadshavare ska dessutom bevaka att barnet får tillfredsställande utbildning (6 kap. 2 § FB).
32Prop. 1998/99:133 s. 10 och 11. 33NJA 2007 s. 584 samt Europadomstolens avgörande i målet M.A.K. och R.K. mot Förenade
kungariket (2010) §§ 75, 79 och 80.
34Prop. 1979/80:2 Del A s. 330.
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
317
Frågor om placering vid eller byte av skola är frågor av sådan art att det krävs att vårdnadshavarna är överens om placeringen.35 JO har i flera beslut gett kritik åt skolor som inte kontrollerat båda vårdnadshavarnas inställning till inskrivning i skolan.36 Om vårdnadshavarna inte är överens i fråga om skolplaceringen måste ändå barnets skolgång lösas, vilket kan innebära att en placering kan ske även om det strider mot vårdnadshavarens önskemål.37
När det gäller förskolan har JO konstaterat att frågor om placering i förskola i hög grad rör ett barns personliga angelägenheter och därmed är sådana frågor som barnets vårdnadshavare som huvudregel måste vara överens om. Förskoleverksamheten är emellertid frivillig och kommunens erbjudande medför inget tvång att utnyttja den erbjudna placeringen.38
Placering vid förskoleenhet, skolenhet, m.m.
Vid placering av ett barn i förskola med offentlig huvudman får vårdnadshavarna först göra ett önskemål. Barnet ska sedan erbjudas plats vid en förskoleenhet så nära barnets eget hem som möjligt. Skälig hänsyn ska tas till vårdnadshavarnas önskemål. Det finns även möjlighet att välja en fristående förskola. (Se 8 kap.15, 18 och 19 §§skollagen.)
För förskoleklass, grundskola och grundsärskola gäller en annan princip, som ger större utrymme för vårdnadshavarens önskemål. Huvudregeln är att en elev ska placeras vid den enhet som vårdnadshavaren valt. Detta kan emellertid frångås, framför allt vid platsbrist. Det finns också möjlighet att välja en fristående skola. (Se 9 kap. 15–18 §§ och 10 kap. 30, 35 och 36 §§, 11 kap. 29, 34 och 35 §§, skollagen.) För specialskola, sameskola och gymnasium gäller särskilda bestämmelser om antagning och urval (7 kap.6 och 7 §§, 15 kap. 13 § och 18 kap. 12 §skollagen samt 7 kap. gymnasieförordningen, 2010:2039).
När en vårdnadshavare gör sitt skolval ska han eller hon ta hänsyn till barnets egna synpunkter och önskemål, i enlighet med 6 kap.
35Prop. 2009/10:165 s. 740. 36 Se t.ex. JO:s ämbetsberättelse 2001/02 s. 397 och JO:s beslut den 12 april 2002, dnr 372-2001. 37 Se t.ex. Skolinspektionens beslut den 26 maj 2014, dnr 42-2014:2115 och beslut den 13 april 2011, dnr 41-2010:5781. 38 Se t.ex. JO:s beslut den 12 juli 2019, dnr 6434-2018.
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
318
11 § FB. Det finns också en skyldighet att så långt det är möjligt klarlägga barnets inställning inför placeringsbeslutet (1 kap. 10 § skollagen).
Friskolor får vara konfessionella, så länge deltagandet i konfessionella inslag är frivilligt. Undervisningen ska dock vara icke-konfessionell. (Se 1 kap. 7 § skollagen.) Se även betänkandet av Utredningen om konfessionella inslag i skolväsendet.39 Betänkandet bereds inom Regeringskansliet.
8.2.3 Samhällets övertagande av ansvar
När en vårdnadshavare inte fullt ut kan ge ett barn den ledning och de råd som behövs, kan det allmänna på olika sätt stödja och skydda barn, som annars riskerar en ogynnsam utveckling. Ansvaret för det ligger ytterst på socialnämnden i varje kommun. I socialtjänstlagen ges grundläggande bestämmelser för samhällets skyldighet att se till att barn får växa upp under trygga och goda förhållanden. Socialnämnden ska bl.a. sörja för att barn får det skydd och stöd som de behöver och, om barnets bästa motiverar det, vård och fostran utanför det egna hemmet. Nämnden ska även förebygga missbruk bland barn. Det ingår också i nämndens uppgifter att bedriva uppsökande verksamhet och annat förebyggande arbete för att förhindra att barn far illa. (Se 5 kap. 1 § SoL.) I kapitlen om artiklarna 9, 19 och 20 beskriver vi mer om dessa åtgärder.
Vid allvarligare omständigheter kan såväl den faktiska som den juridiska vårdnaden anförtros någon annan. Det kan göras både frivilligt eller tvångsvis.
Överlämnande av den faktiska omvårdnaden
Den faktiska omvårdnaden av ett barn kan av olika anledningar lämnas över t.ex. till ett familjehem i enlighet med socialtjänstlagen. Ett sådant beslut kan även tas mot barnets och föräldrarnas vilja, med stöd av LVU. Oavsett om placeringen sker frivilligt eller inte står föräldrarna rättsligt kvar som vårdnadshavare (om de var vårdnadshavare vid placeringen). Deras befogenheter och skyldigheter kan emellertid ha inskränkts genom att barnet t.ex. har placerats utom hemmet.
39SOU 2019:64.
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
319
Under hela vårdtiden har socialnämnden samma ansvar som vårdnadshavaren för att barnets grundläggande rättigheter enligt 6 kap. 1 § FB tillgodoses.
En socialnämnd kan i vissa fall, mot vårdnadshavarnas vilja, besluta att ett barn ska ha regelbunden kontakt med en kontaktperson eller att ett barn ska delta i en öppenvårdsbehandling (22 § LVU). Nämnden kan också, mot en av två vårdnadshavares vilja besluta om vissa behandlingsåtgärder för ett barn. Ett sådant beslut förutsätter att behandlingen är nödvändig med hänsyn till barnets bästa. (Se 6 kap. 13 a § FB.) Enligt Högsta förvaltningsdomstolen måste det finnas ett påtagligt och tydligt behov av insatsen i det enskilda fallet, för att ett sådant beslut ska kunna meddelas.40 Som framgår ovan kan en socialnämnd i vissa fall också besluta om öppna behandlingsåtgärder för ett barn utan vårdnadshavarnas samtycke, om det finns samtycke från barnet (3 kap. 6 a § SoL).
I alla åtgärder som rör ett barn enligt socialtjänstlagen och LVU ska barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas. Barnet ska också få möjlighet att lägga fram sina synpunkter. Hänsyn ska tas till barnets inställning och åsikter i förhållande till ålder och mognad. Barnets bästa ska vara avgörande för alla åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn. (Se 1 kap. 2 § och 11 kap. 10 § SoL samt 1 och 36 §§ LVU.) Läs mer i kapitlen om artiklarna 9, 19 och 20.
Särskilt förordnad vårdnadshavare
Den juridiska vårdnaden kan flyttas över till annan än en förälder, nämligen till en särskild förordnad vårdnadshavare. Detta kan göras av en domstol, på talan av en socialnämnd. Det kan bli aktuellt om barnet stadigvarande vårdats och fostrats i ett familjehem och det är uppenbart att det är bäst för barnet att det rådande förhållandet får bestå och att vårdnaden flyttas över till fosterföräldrarna. Vårdnaden kan också ändras om föräldrarna brister i omsorgen av barnet, om föräldrarna dör eller om de är varaktigt förhindrade att utöva vårdnaden. (Se 6 kap. 7–9 §§ FB.) Läs mer om dessa bestämmelser i kapitlen om artiklarna 9 och 20.
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
320
Förmyndare
Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga angelägenheter och ska bl.a. se till att barnet får omvårdnad, trygghet och en god fostran. En förmyndare ska sköta andra angelägenheter, främst sådana som rör barnets ekonomiska förhållanden. Den som är förmyndare har också en allmän behörighet att företräda barnet, när det enligt lag inte ska skötas av någon annan (12 kap. 1 § FB).41
Ett barn ska ha en förmyndare till dess att han eller hon blir myndig vid 18 års ålder (se 9 kap. 1 § FB). Ett barns vårdnadshavare är i regel förmyndare för barnet (10 kap. 2 och 3 §§ FB). Om vårdnadshavaren är underårig eller har förvaltare får han eller hon dock inte vara förmyndare. När det gäller särskilt förordnade vårdnadshavare kan någon annan förordnas som förmyndare i stället för dessa personer, om särskilda skäl talar för det (10 kap. 3 § FB). Sådana särskilda skäl kan finnas om t.ex. barnets förmögenhetsförhållanden är komplicerade och vårdnadshavarna saknar förutsättningar för att förvalta en sådan förmögenhet.42 Det finns också en möjlighet att förordna en medförmyndare, vid sidan av den ordinarie vårdnadshavaren (10 kap. 8 § FB).
Läs mer om förmyndare i kapitlet om artikel 32.
God man
Om en förmyndare för ett barn inte kan utöva förmynderskapet på grund av sjukdom eller av någon annan orsak ska en god man förordnas av kommunens överförmyndare (11 kap. 1 § FB). Det gäller även när en förmyndare har skiljts från sitt uppdrag i avvaktan på ett beslut om förmyndaren ska entledigas eller inte (jämför 10 kap. 17 § FB). En god man kan också förordnas i situationer då förmyndaren och den underårige kan ha motstående intressen, t.ex. vid jävssituationer (11 kap. 2 § FB). Det kan bl.a. röra sig om en faderskapstalan (negativ eller positiv) där både ett barn och dess far är parter eller vid ett arvskifte där båda är dödsbodelägare.
En särskild utredare har fått i uppdrag att se över reglerna om gode män och förvaltare. Översynen syftar bl.a. till att förbättra till-
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
321
synen på området, skapa bättre förutsättningar för att kompetenta personer ska ställa upp som ställföreträdare och stärka enskildas ställning och skydd.43
God man för ensamkommande barn
Varje år kommer barn till Sverige utan sina föräldrar (eller annan motsvarande ställföreträdare) t.ex. för att söka asyl, s.k. ensamkommande barn (jämför 1 b § LMA och 2 § lagen, 2005:429, om god man för ensamkommande barn). Vid ankomsten ska en god man förordnas åt barnet. Den gode mannen ska i vårdnadshavarens och förmyndarens ställe ansvara för barnets personliga förhållanden och sköta dess angelägenheter. (Se 2 § lagen om god man för ensamkommande barn.) Kommunen ansvarar för det praktiska mottagandet av ett ensamkommande barn, det vill säga boende (placering) och annat stöd som barnet kan behöva samt skolgång.44 Läs mer om ensamkommande barn i kapitlet om artikel 20.
Särskild företrädare och offentligt biträde för barn
För att stärka möjligheterna att ta till vara ett barns rätt när en vårdnadshavare eller någon som vårdnadshavaren står i ett nära förhållande till är misstänkt för brott mot barnet kan en särskild företrädare utses för barnet. Den särskilda företrädaren ska, i stället för barnets vårdnadshavare, som ställföreträdare ta till vara barnets rätt under förundersökningen och i rättegången. Om ett barn har två vårdnadshavare som varken är gifta eller bor tillsammans under äktenskapsliknande förhållanden är det möjligt att i stället förordna en av dem att ensam företräda barnet. (Se 1–3 §§ lagen, 1999:997, om särskild företrädare för barn.) En särskild företrädare förordnas av en domstol, efter ansökan av en åklagare. Ansökan om särskild företrädare kan inte göras av en vårdnadshavare.45 Domstolen kan interimistiskt förordna en företrädare, utan vårdnadshavarens vetskap, om det kan antas vara nödvändigt för att ett barns rätt ska kunna tas till vara. Föräldrarna får dock reda på beslutet genom att det expedieras
43 Ställföreträdarskap att lita på – en översyn av reglerna om gode män och förvaltare, dir. 2019:44. 44Prop. 2005/06:46 s. 41. 45 Se RH 2006:20.
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
322
senast den sjätte vardagen efter beslutet. (Se 4 och 6 §§ lagen om särskild företrädare för barn samt 2 a § förordningen, 1999:998, om särskild företrädare för barn.) Utredningen om skydd för barn som be-
vittnar våld eller andra brottsliga handlingar och ansvar för uppmaning att begå självmord har föreslagit att särskilda företrädare för barn får
utvidgade uppgifter, nämligen att ta tillvara barnets rätt i angelägenheter som rör verkställighet för utbetalning av skadestånd och ansökan om brottsskadeersättning.46
I mål enligt LVU ska som huvudregel ett offentligt biträde förordnas för det barn som målet rör. Den som är förordnad som biträde är samtidigt barnets ställföreträdare i målet eller ärendet, om personen inte samtidigt är biträde för vårdnadshavaren. Finns det motstridiga intressen mellan ett barn och dess vårdnadshavare ska de inte ha samma offentliga biträde. (Se 36 och 39 §§ LVU.) En vårdnadshavare har inte rätt att föra ett barns talan i ett LVU-mål när ett särskilt offentligt biträde finns förordnat för barnet.47
8.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 5 i barnkonventionen är ett slags portalbestämmelse, som främst får betydelse vid tillämpningen av andra artiklar. Principen innebär att det i första hand är föräldrarnas uppgift att ge sina barn ledning och råd när konventionens rättigheter aktualiseras. I kombination med artiklarna 3, 9, 16 och 18 blir det tydligt att det allmänna ska avhålla sig från ingrepp i familjelivet och föräldrarnas uppfostran av ett barn, så länge sådana ingrepp inte är nödvändiga för barnets bästa. Artikel 5 innebär emellertid inte att samhället ska förhålla sig passivt. Tvärtom måste artikeln läsas mot bakgrund av de skyldigheter en stat har att skydda ett barn från övergrepp och utnyttjanden samt att se till att ett barn kommer bort från en skadlig hemmiljö (se t.ex. artiklarna 19, 20 och 32–36). Om det är möjligt bör sådant skydd främst ges genom stöd och mindre ingripande åtgärder, snarare än genom att ta över ansvaret för ett barns utveckling. Det allmänna är också skyldigt att aktivt ge ett barn vägledning och råd i vissa fall. T.ex. framgår det av artiklarna 28, 29 och 42 att samhället har ett generellt ansvar för att ge ett barn utbildning i sina rättigheter.
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
323
8.3.1 Föräldrarnas ansvar för att ge ledning och råd åt barnet
Eftersom artikel 5 kan liknas med en bakomliggande princip blir analysen av svensk rätts överensstämmelse med artikeln främst relevant i förhållande till andra artiklar. Det bör ändå framhållas att den grundläggande synen i svensk rätt är att det är båda föräldrarna eller en av dem som har huvudansvaret för ett barns uppfostran. Det framgår både av föräldrabalken och att det endast är undantagsvis som det allmänna kan ta över ansvaret för ett barn eller överlämna det till någon mer lämpad.
De bestämmelser som inskränker föräldrarnas och andras ställföreträdares ansvar är samtliga till skydd för barnet och stämmer enligt vår mening överens med barnkonventionen i övrigt (om inte annat anges i andra kapitel). Ett exempel är inskränkningarna i föräldrars behörighet över deras barns ekonomi. Eftersom ett barn kan bli ekonomiskt utnyttjat också av sin förälder är vissa begränsningar eller kontroller motiverade (jämför artikel 32 och kapitlet om samma artikel). Ett annat exempel är de åtgärder i bl.a. socialtjänstlagen och LVU som det allmänna kan vidta när ett barns föräldrar inte har förutsättningar eller vilja att ge sitt barn nödvändig ledning. De ska jämföras med det allmännas skyldighet att skydda ett barn och i vissa fall ta det från sin hemmiljö, enligt artiklarna 19 och 20 i konventionen. Dessa bestämmelser diskuteras främst i kapitlen om artiklarna 9, 19 och 20.
I andra fall kan det vara fråga om att ett barns föräldrar är förhindrade att ge barnet lämplig ledning och råd, t.ex. på grund av att föräldrarna befinner sig utomlands, är allvarligt sjuka eller har avlidit. Oftast skärs inte en förälders möjligheter att ge sitt barn vägledning och råd av fullt ut. Vid t.ex. familjehemsplaceringar fortsätter normalt umgänget och kontakten med föräldrarna. Det allmänna och barnets vårdnadshavare har ofta ett gemensamt ansvar för att ett barns grundläggande rättigheter tillgodoses.
Ytterligare ett exempel på att föräldrarna ges möjlighet att vägleda sina barn kring rättigheterna i konventionen rör ett barns utbildning. Det finns inget krav i barnkonventionen på att en förälder eller ett barn ska kunna välja skola. Men möjligheten att göra det kan sägas ligga väl i linje med respekten för att det är föräldrarna som i första hand ska ge barnen vägledning och råd när det gäller rätten till utbildning. Detta gäller i synnerhet eftersom en vårdnadshavare är skyldig att ge sitt barn ökat inflytande i frågor som rör barnets personliga
Artikel 5 – föräldrars ledning SOU 2020:63
324
angelägenheter i enlighet med 6 kap. 11 § FB och eftersom ett barns inställning enligt 1 kap. 10 § skollagen så långt som möjligt ska klarläggas.
8.3.2 Barnet som rättighetsbärare
När det gäller ett barns inflytande i frågor som rör barnet diskuteras det främst i kapitlet om artikel 12. I förhållande till artikel 5 bör det emellertid framhållas att föräldrar och andra vårdnadshavare främst ses som vägvisare i barnkonventionen. Enligt artikeln är det barnet (inte föräldrarna) som ska utöva sina rättigheter. Det är därför viktigt att barn i lagstiftningen och rättstillämpningen ses som egna rättighetsbärare. Av artikeln framgår också att föräldrars m.fl. ledning och råd ska stå i överenstämmelse med utvecklingen av barnets förmåga.
Enligt föräldrabalken har ett barns vårdnadshavare rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. En sådan formulering kan ge intrycket av att ett barn inte har några egna rättigheter. Samtidigt framgår det av bestämmelsen att ett barn ska ges mer inflytande i sina personliga angelägenheter i takt med stigande ålder och utveckling. En sådan syn ligger i linje med både artikel 5 och artikel 12 i barnkonventionen. Läs även kapitlet om artikel 18 och kravet på att föräldrarna ska låta sig vägledas av vad som är barnets bästa.
Även i förhållande till allmänna aktörer ges barn ett större inflytande ju äldre och mognare de blir. Ett exempel är i sjukvården där ett äldre barn ensamt kan samtycka till viss vård (se kapitlet om artikel 24). I mål om vård enligt LVU får den som är äldre än 15 år föra sin egen talan och enligt socialtjänstlagen kan den som fyllt 15 år själv samtycka till öppna insatser. Det finns också bestämmelser om att ett barns inställning i en viss fråga ska klarläggas och att barnet ska ha möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter om den (t.ex. 1 kap. 10 § skollagen, 11 kap. 10 § SoL, 36 § LVU och 4 kap. 3 § patientlagen). Dessa bestämmelser kan utgöra kontrollfunktioner över att en vårdnadshavare inför ett beslut har tagit hänsyn till sitt barns synpunkter i enlighet med 6 kap. 11 § FB. Det kan t.ex. gälla skolval eller vård och behandling.
SOU 2020:63 Artikel 5 – föräldrars ledning
325
Sammantaget menar vi att regleringen kring föräldrars bestämmanderätt, i förhållande till såväl barnet som det allmänna, stämmer överens med artikel 5 i barnkonventionen.
8.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 5 i barnkonventionen
327
9 Artikel 6 – liv och utveckling
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 6 i barnkonventionen, förutom de oförenligheter vi redogör för i övriga kapitel.
Artikel 6
1. Konventionsstaterna erkänner varje barns inneboende rätt till livet.
2. Konventionsstaterna ska till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling.
9.1 Om artikeln
Genom artikel 6 erkänns varje barns inneboende rätt till livet. Enligt artikeln ska en stat till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling.
Var och ens inneboende rätt till livet finns formulerad i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International
Bill of Human Rights). Av artikel 3 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna
1
framgår att var och en har rätt till liv. Även i
artikel 6.1 i den internationella konventionen om medborgerliga och
politiska rättigheter2 finns denna rättighet formulerad.
I artikel 10 i konventionen om rättigheter för personer med funk-
tionsnedsättning3 bekräftas åter att varje människa har en inneboende
rätt till livet.
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 2008:26.
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
328
Varje barns inneboende rätt till livet är, i likhet med motsvarande bestämmelser i andra konventioner som rör mänskliga rättigheter, en av de grundläggande principerna för de mänskliga rättigheterna.4
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.5 Som en av dessa grundprinciper ska artikel 6 ska läsas mot bakgrund övriga grundprinciper. (Läs mer om dessa nedan.) Flera av barnkonventionens bestämmelser kan ses som en vidareutveckling och konkretisering av artikel 6 t.ex. artiklarna 5, 18, 19, 24, 27, 28, 29, 31–37 och 39.
9.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskriver vi i korthet vad konventionens övriga grundläggande principer kan innebära i förhållande till artikel 6. Läs mer om dessa principer i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen, och därmed vad som stadgas i artikel 6 om rätten till liv och att säkerställa ett barns överlevnad och utveckling, gäller varje barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att varje barn har en inneboende rätt till livet och att en stat ska säkerställa ett barns överlevnad och utveckling utan åtskillnad. Det gäller även för barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige.
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och
4 Jämför Tobin (2019) s. 187, Detrick (1999) s. 125–127 och Unicef (2007) s. 83. 5 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 6 – liv och utveckling
329
ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta omfattar även frågor och förfaranden som rör ett barns överlevnad och utveckling.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.6
Barnets bästa
Enligt artikel 3.1 ska vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
6 CRC/C/GC/12 p. 16.
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
330
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att ett barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Det finns på så sätt likheter mellan artikel 3.1. och artikel 6 (se vidare i avsnittet om artikel 6.2). Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget. Vilka åtgärder som bäst gynnar en grupp barn eller ett enskilt barns överlevnad och utveckling kan därmed inte ges på förhand utan måste bedömas i varje enskilt fall. Åtgärders effekter på kort, medellång och lång sikt relaterade till barnets utveckling över tid ska enligt kommittén också finnas med i en bedömning av vad som är bäst för ett (eller flera) barns överlevnad och utveckling.7
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 6.
Utformning av reglering och generella åtgärder
Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid utformningen av generella åtgärder i form av lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och övriga åtgärder för att säkerställa barns överlevnad och utveckling (jämför artikel 4). Det innebär att stat vid all reglering eller generella åtgärder som rör ett barns rätt till liv eller som rör ett barns överlevnad och utveckling i första hand ska beakta vad som bedöms vara barns bästa. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en
7 CRC/C/GC/14 p. 1, 4 och 16 (e).
SOU 2020:63 Artikel 6 – liv och utveckling
331
bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.8
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Ett beslut som rör ett barns överlevnad eller utveckling ska utformas utifrån vad som bedöms vara barnets bästa. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12). Det kan t.ex. handla om insatser inom hälso- och sjukvården, skolan, socialtjänsten, samhällsplanering eller familjerättsliga frågor.
Barnrättskommittén understryker att detta ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.9 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,10 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och hur de bidragit till barnets överlevnad och utveckling i enlighet med artikel 6.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.11 Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör
8 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 9 CRC/C/GC/14 p. 32. 10 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 11 CRC/C/GC/14 p. 85.
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
332
tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.12
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, som främst rör rättsprocessen för offer och vittnen. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela processen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redovisas i kapitlet om artikel 3.
9.1.2 Inneboende rätt till livet (artikel 6.1)
Genom artikel 6.1 erkänns varje barns inneboende rätt till livet. Rättigheten som erkänns har, som tidigare nämnts, fastställts i både den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Av den sistnämnda framgår att denna rätt ska skyddas genom lag och att ingen godtyckligt får berövas sitt liv.
Ett barns inneboende rätt till livet är en av de grundläggande principerna i barnkonventionen och ska vara vägledande för uttolkningen av övriga artiklar och för genomförandet av konventionen. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Vidare märks det genom att ett flertal andra artiklar i konventionen utgör en vidareutveckling av rätten till liv och utveckling i artikel 6.
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att rätten till liv i artikel 6 skulle ges högre prioritet än andra rättigheter i konventionen. Rätten till liv betraktas också som jus cogens, dvs. att rättigheten i sig anses ha en inneboende högre normhierarkisk status än övriga
12 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
SOU 2020:63 Artikel 6 – liv och utveckling
333
rättigheter.13 Samtidigt har barnrättskommittén understrukit att det inte finns någon rangordning mellan konventionens rättigheter.14
Ett barns inneboende rätt till livet innebär både att ett barn inte får berövas sitt liv och att ett barns liv ska skyddas bl.a. genom lag (jämför artikel 4 i barnkonventionen och artikel 6 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter). I artikel 37 i barnkonventionen tydliggörs vidare att dödsstraff inte får utdömas för brott som begåtts av ett barn. Av artikel 9.4 framgår också att både barn och föräldrar har rätt att få information om den andres död om det skett på grund av åtgärder som en stat vidtagit. Barnrättskommittén har i sina guidelines för staternas rapportering om genomförandet av konventionen påpekat vikten av utredning, anmälan och registrering av alla dödsfall som drabbar barn. Även orsakerna till dödsfallen ska anges. Här anges även att en stat ska förebygga förekomsten av självmord bland barn.15
Rätten till liv i barnkonventionen gäller varje barn. Begreppet barn definieras i viss mån genom artikel 1 där det framgår att barndomen slutar när ett barn fyllt 18 år eller dessförinnan blivit myndig. Som framgår i kapitlet om artikel 1 definierades det däremot aldrig när barndomen börjar; det lämnades till varje enskild stat att avgöra. Detta innebär att man även lämnade till varje enskild stat att göra avvägningar i förhållande till andra rättigheter och vad som bedöms vara barnets bästa när det gäller t.ex. frågan om abort. (Läs vidare i kapitlet om artikel 1.) Av förarbetena till artikel 6 framgår att parterna var överens om att inte återuppta diskussionen om när livet börjar.16
Barnkonventionen tar varken ställning för eller emot abort. Däremot har barnrättskommittén i sina landspecifika rekommendationer ifrågasatt höga abortsiffror och abort som en familjeplaneringsmetod.17 Kommittén har även uttryckt sin oro över att aborter är illegala, utifrån ett barns bästa när det gäller barn som blivit utsatta för våldtäkt och incest.18
FN:s kommitté för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) har i en allmän kommentar till artikel 6 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter uttalat att det är av bety-
13 HR/PUB/07/1, artikel 6, C 2 p. 18 och 21. Jämför även Tobin (2019) s. 187 och Detrick (1999) s. 125. 14 CRC/C/GC/14 p. 4. 15 CRC/C/58/Rev. 3 p. 26. 16 HR/PUB/07/1, artikel 6, C 2 p. 18. 17 Se Unicef (2007) s. 85. 18 Se t.ex. CRC/C/15/Add.149 p. 46.
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
334
delse att det är möjligt med lagliga aborter i de fall kvinnan eller flickan lider eller kan ta skada av graviditeten och särskilt då det är resultatet av incest eller våldtäkt eller om barnet inte är livskraftigt. MR-kommittén går dock inte närmare in på vad som avses med livskraftigt. Vidare understryker kommittén vikten av sexuell- och reproduktiv hälsa och särskilt att pojkar och flickor får information om möjliga preventivmedel.19 Här kan också nämnas att kommittén för avskaffande av diskriminering av kvinnor har uttalat att när det är möjligt bör lagstiftning som kriminaliserar abort ändras så att straff inte utdöms för kvinnor som genomgår abort.20 Uttalandet rör förstås även flickor under 18 år.
9.1.3 Säkerställa överlevnad och utveckling
Genom att en stat till det yttersta av sin förmåga även ska säkerställa barnets överlevnad och utveckling är artikel 6.2 i barnkonventionen mer långtgående än motsvarande skyldigheter i andra konventioner om mänskliga rättigheter.
Det framgår inte av konventionen vad formuleringen till det yttersta
av sin förmåga ska säkerställa innebär. Sett tillsammans med artikel 4
skulle det innebära att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att säkerställa ett barns överlevnad och utveckling. I den mån de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna aktualiseras gäller att en stat till fullo ska utnyttja sina tillgängliga resurser för att genomföra dessa rättigheter. Ordalydelsen i artikel 6 skiljer sig något från den i artikel 4, vilket tydligare märks i den engelska och franska originalversionen. I artikel 6 står ensure to the maximum extent possible, vilket kan jämföras med to the maximum extent of their resources i artikel 4. Någon uttrycklig hänvisning till en stats förmåga finns alltså inte i artikel 6, utöver vad som följer av vad som är möjligt. Förarbetena till konventionen indikerar dock att uttrycket fördes in för att påvisa att hänsyn skulle tas till ekonomiska, sociala och kulturella förhållanden vid genomförandet av artikel 6.2.21 Oavsett är det tydligt att
19 CCPR/C/GC/36 p. 8. 20 CEDAW, General Recommendation No. 24 p. 31 (c). 21 HR/PUB/07/1, artikel 6, C 2 p. 21 och 22. Jämför Tobin (2019) s. 226 och 227 och Detrick (1999) s. 131 och 132.
SOU 2020:63 Artikel 6 – liv och utveckling
335
konventionen ställer krav på aktiva och långtgående åtgärder för att säkerställa ett barns överlevnad och utveckling.
Att säkerställa ett barns överlevnad kan handla om att en stat ska vidta åtgärder för att bl.a. minska spädbarns- och barnadödligheten vilket framgår av artikel 24.2 (c). Enligt artikel 24 ska en stat också bekämpa t.ex. sjukdom och undernäring, förebygga olycksfall och säkerställa tillfredställande mödrahälsovård.
För att säkerställa ett barns överlevnad och utveckling behöver ett barn också ges skydd mot alla former av våld. Ett barn ska skyddas mot våld, övergrepp och vanvård oavsett om det är i föräldrars eller vårdnadshavares vård eller om det är omhändertaget (artiklarna 19 och 20). Även av artikel 34 framgår att ett barn ska skyddas mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Barnkonventionen kräver också att ett barn ska skyddas mot skadligt arbete, narkotika, människohandel och andra former av utnyttjande (artiklarna 32–36). Läs mer under respektive kapitel.
Vad som avses med utveckling framgår inte direkt av artikel 6.2. Begreppet utveckling (development) förekommer i flera andra artiklar i barnkonventionen (t.ex. artiklarna 18, 23, 27 och 32). Även andra artiklar behandlar olika delar av ett barns utveckling. Föräldrarnas roll och ansvar för barnets utveckling tas bl.a. upp i artiklarna 5 och 18. En stat ska enligt artikel 18 göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Vidare ska föräldrarna låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. I artikel 5 markeras att föräldrarna ska ge barnet lämplig ledning och råd när barnet utövar sina rättigheter. Detta ska göras på ett sätt som står i överensstämmelse med barnets fortlöpande utveckling och förmåga. I artikel 27 erkänns ett barns rätt till den levnadsstandard som krävs för dess fysiska, psykiska, andliga och moraliska utveckling. Häri markeras även att föräldrarna eller andra som har ansvar för barnet, inom ramen för sin förmåga och sina ekonomiska resurser, har huvudansvaret för att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling. I artikel 29 fastslås att staterna är överens om att barnets utbildning ska syfta till att utveckla barnets fulla möjligheter i fråga om personlighet, anlag och fysiska och psykiska förmåga. Rättigheter för barn med funktionsnedsättning behandlas särskilt i artikel 23. I artikeln anges bl.a. att det stöd som ges ska syfta till att säkerställa att barnet har effektiv tillgång till och får utbildning,
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
336
hälso- och sjukvård, rehabilitering och habilitering, förberedelse för arbetslivet och möjligheter till rekreation på ett sätt som bidrar till barnets individuella utveckling (inklusive dess kulturella och andliga utveckling). Rätten till fritid, lek och kultur enligt artikel 31 är en viktig del för ett barns utveckling. Sådant som kan hämma ett barns utveckling och som ett barn ska skyddas mot tas bl.a. upp i artiklarna 19 och 32–38.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras genom ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra. Barnrättskommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.22
9.2 Svenska förhållanden
Rätten till liv är en grundläggande princip i den svenska rättsordningen. En människas liv skyddas bl.a. genom reglerna i 3 kap. BrB om straff för brott mot liv och hälsa. Rätten till liv har också aktualiserats vid utarbetandet av abortlagstiftningen. Därutöver finns det flera bestämmelser som syftar till att skydda ett barn från dödligt våld och främja ett barns överlevnad.
Även rätten till ett barns utveckling är central i rättsordningen. I varje barns grundläggande rättigheter ingår att få omvårdnad, att få växa upp under trygga förhållanden med närvarande vuxna och att få utvecklas i sin egen takt utifrån sina egna förutsättningar. Av föräldrabalken framgår att det är föräldrarna som i första hand har ansvaret för ett barns välmående. Ett barn som av olika anledningar riskerar att fara illa ska få det stöd, hjälp och skydd som det behöver. Samhället har därför en viktig uppgift i att stödja och vid behov komplettera föräldrarna under hela barnets uppväxt.23 I socialtjänstlagen finns grundläggande bestämmelser för samhällets skyldighet att se till att barn utvecklas gynnsamt och att de får växa upp under trygga förhållanden. I detta avsnitt redogörs kortfattat för de mest grundläggande bestämmelserna som rör ett barns rätt till liv, överlevnad
22 CRC/GC/2003/5 p. 12. CRC/C/GC/7 p. 10. 23Prop. 2012/13:10 s. 23 och 24.
SOU 2020:63 Artikel 6 – liv och utveckling
337
och utveckling. Fler bestämmelser som behandlar ett barns överlevnad och utveckling, t.ex. bestämmelser om rätt till hälsa och utbildning, redovisas främst under de kapitel som handlar om respektive rättighet.
9.2.1 Rätt till livet (artikel 6.1)
Även om rätten till liv ses som en grundläggande rättighet finns den inte med bland fri- och rättigheterna i regeringsformen. Fri- och rättighetskommittén konstaterade i sitt delbetänkande Fri- och rättighets-
frågor att den mest grundläggande av de mänskliga rättigheterna är
rätten till liv. Trots detta föreslog inte kommittén att det skulle införas ett stadgande om detta i den svenska grundlagen. Kommittén ansåg att den befintliga lagstiftningen var tillräcklig.24 Rättigheten finns emellertid i Europakonventionen, som gäller som lag i Sverige.
Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga
Rätten till liv finns i artikel 2 i Europakonventionen. Artikeln ålägger staterna förpliktelser av olika slag. En stat får inte uppsåtligt döda någon, förutom i vissa speciella situationer som anges i artikeln, t.ex. när det är nödvändigt för att försvara någon mot en olaglig våldsgärning. Därtill ska en stat skydda enskildas rätt till liv. Direkt av artikelns ordalydelse framgår att rätten till liv ska skyddas genom lag. Men även andra positiva åtgärder som skyddar människors liv kan behöva vidtas.25 Det finns t.ex. krav på att ett barn ska kunna tillhandahållas livsnödvändig vård.26 För personer som står under statens ansvar, t.ex. en häktad eller intagen på sjukhus, finns det ett särskilt tillsynsansvar, som bl.a. kan aktualiseras vid självmord.27 Ytterligare en förpliktelse som följer av rätten till liv är att utreda mord och andra
24SOU 1993:40 s. 200. 25 Se t.ex. Europadomstolens avgöranden i målen Osman mot Förenade kungariket (1998) § 115, Keenan mot Förenade kungariket (2001) § 89 och Mehmet Şentürk och Bekir Şentürk mot
Turkiet (2013) §§ 79–83.
26 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målet Asiye Genç mot Turkiet (2015) som gäller ett för tidigt fött barn som dog medan det skickades mellan olika sjukhus. Läs mer i kapitlet om artikel 24. 27 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målet Keenan mot Förenade kungariket (2001), särskilt §§ 89–93. Se även Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (2015) s. 69.
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
338
brott med dödlig utgång samt bestraffa dem som kränker en persons rätt till liv.28
Rätten till liv kan sägas vara en av de mest grundläggande rättigheterna i Europakonventionen. Dess betydelse markeras också av dess placering i konventionen och att den hör till de rättigheter från vilka någon begränsning inte får göras med stöd av artikel 15 i konventionen (se artikel 15.2).
Även artikel 1 i tilläggsprotokoll nr 13 till Europakonventionen är av vikt för rätten till liv.29 Av den följer att ingen får dömas till döden eller avrättas.
Inom EU-rätten finns den grundläggande rätten till liv i EU:s rättighetsstadga. Stadgan innehåller en katalog över unionsmedborgarnas grundläggande rättigheter. I artikel 2 i stadgan anges att var och en har rätt till liv och att ingen får dömas till döden eller avrättas. EU-stadgan kan endast tillämpas när EU-rätten aktualiseras.
Abort
Liksom i många andra länder har det i Sverige funnits en livlig debatt om abort.30 Olika intressen har framförts, däribland en kvinnas rätt att själv få bestämma om och när hon önskar föda ett barn, fostrets rätt att få fortsätta att utvecklas till ett barn men också att inte bli född med svåra sjukdomar.31
Debatten har utmynnat i bestämmelserna i abortlagen (1974:595), som reglerar när en abort får utföras i Sverige. På kvinnans begäran får en abort utföras före graviditetsvecka 18. För en abort senare under graviditeten krävs tillstånd från Socialstyrelsen. Sådant tillstånd får lämnas endast om synnerliga skäl föreligger för aborten. Om det finns anledning att anta att fostret är livsdugligt får tillstånd inte lämnas (1 och 3 §§abortlagen). Det är Socialstyrelsens rättsliga råd som individuellt prövar om synnerliga skäl föreligger. Enligt praxis beviljas normalt inte en abort efter graviditetsvecka 22.32 Kan det antas att graviditeten på grund av sjukdom eller kroppsfel hos kvinnan
28 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målet Kasap m.fl. mot Turkiet (2014) och däri hänvisade rättsfall. 29 Även detta protokoll gäller som lag i Sverige (lagen, 1994:1219, om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna). 30 Se prop. 1974:70 avsnitt 7.1 för en genomgång av tiden före den nuvarande abortlagens tillkomst. Se även SOU 2005:90, särskilt kapitlen 4 och 5. 31 Se t.ex. SOU 1989:51 samt SOU 2005:90 s. 55. 32 Se t.ex. SOU 2005:90 s. 73.
SOU 2020:63 Artikel 6 – liv och utveckling
339
medför allvarlig fara för hennes liv eller hälsa får abort utföras oavsett hur långt havandeskapet framskridit. (Se 6 § abortlagen.)
I förarbetena till abortlagstiftningen redovisas närmre de skäl som lagstiftaren ansåg motiverade en utökad möjlighet till abort. Sammanfattat var utgångspunkten en tilltro till att kvinnan själv är mogen att göra de överväganden som krävs inför ett beslut om abort. Lagstiftaren ansåg emellertid att kvinnans bestämmanderätt inte skulle vara ovillkorlig. Hänsyn behövde också tas till de risker ett abortingrepp skulle kunna innebära för kvinnan och fostrets succesiva utveckling till en livsduglig varelse, vars rätt till liv måste respekteras. Tidsgränsen för abort sattes utifrån att man ville skapa garantier för att en livsduglig varelse inte skulle aborteras.33 År 1996 gjordes en del förändringar i abortlagstiftningen, bl.a. togs kravet på en särskild utredning om kvinnans personliga förhållande bort för aborter som skulle äga rum 12 till 18 veckor in i graviditeten. Därtill infördes bestämmelsen om att en kvinna som begärt abort ska erbjudas stödsamtal. Även i dessa förarbeten diskuterades gränsen för abort utan särskilt tillstånd. Regeringen ansåg att fostret hade en rätt till skydd men att den måste vägas mot moderns rätt till självbestämmande. Det påtalades att ju längre graviditeten fortskrider, desto mer etiskt tveksamt framstår det med abort. Regeringen ansåg att 18-veckorsgränsen skulle fortsätta gälla. Ytterligare en fråga som diskuterades var selektiv abort, efter fosterdiagnostik. Regeringen ansåg att även i dessa situationer väger kvinnans självbestämmanderätt tyngre än fostrets rätt till skydd, fram till den tidpunkt då fostret är livsdugligt.34
Frågor om abort har även prövats av Europadomstolen mot bakgrund av rätten till liv i artikel 2 (se ovan). Domstolen har uttalat att det finns ett stort utrymme för respektive stat att själv bedöma när livet börjar och när ett ”ofött barn” därmed erhåller sin rätt till livet.35
33Prop. 1974:70, särskilt s. 61, 62 och 66. 34Prop. 1994/95:142 s. 15, 34 och 36. 35 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målet Vo mot Frankrike (2004) och de avgöranden som hänvisas till i domen.
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
340
Utredning av ett barns dödsfall
Av alla levande födda barn i Sverige är det cirka 2,5 promille som dör innan de fyllt ett år. Den siffran har varit i princip oförändrad de senaste åren.36 För andra barn än spädbarn är skador den vanligaste dödsorsaken. Det kan röra sig om olycksfall, självmord och övergrepp. Trafikolyckor och självmord är vanligast. Den näst vanligaste dödsorsaken, efter skador, är tumörer.37
År 2016 var det knappt 500 barn som dog i Sverige. Större delen av dem var under ett år gamla. Av de övriga 196 barnen var det 44 barn (varav 30 pojkar) som dog av yttre orsaker, 43 som dog av tumörer (flest flickor) och 30 som dog på grund av medfödda missbildningar.38Antalet unga som dött har minskat både sedan dess och över tid.39Läs mer om barns dödlighet, trafiksäkerhet, självmord och cancervård i kapitlet om artikel 24.
Särskilda kriterier för när någon ska anses vara död finns i lagen (1987:269) om kriterier för bestämmande av människans död. Enligt lagen är en människa död när hjärnans samtliga funktioner totalt och oåterkalleligt har fallit bort (1 §). Även en försvunnen person kan under vissa förutsättningar juridiskt förklaras vara död enligt lagen (2005:130) om dödförklaring.
Vid dödsfall i Sverige ska en läkare, utan dröjsmål, utfärda ett intyg om dödsorsaken. Kan det finnas skäl att göra en rättsmedicinsk undersökning ska anmälan göras till Polismyndigheten. En sådan undersökning får under vissa förutsättningar göras bl.a. om det inte skäligen kan bortses från möjligheten att dödsfallet har samband med ett brott eller om det kan misstänkas ha förekommit fel eller försummelse inom hälso- och sjukvården. (Se 4 kap.1 och 4 §§begravningslagen, 1990:1144, och 13 § lagen, 1995:832, om obduktion m.m.)
Om det finns anledning att anta ett brott har begåtts mot barnet ska förundersökning inledas (23 kap. 1 § RB). När det gäller hälso-
36 www.folkhalsomyndigheten.se/folkhalsorapportering-statistik/folkhalsansutveckling/halsa/spadbarnsdodlighet. 37 Socialstyrelsens dödsorsaksregister. 38 Socialstyrelsens dödsorsaksregister. 39 Se Socialstyrelsens dödsorsaksregister. År 2016 dog 554 personer under 20 år, varav 355 var under 5 år. År 2019 var motsvarande siffror 505 och 295, efter en succesiv årlig nedgång.
SOU 2020:63 Artikel 6 – liv och utveckling
341
och sjukvårdens krav på att utreda vårdskador, läs mer i kapitlet om artikel 3.3.40
Även enligt Europakonventionen finns det en skyldighet att utreda dödsfall som inträffat under oklara omständigheter. Enligt Europadomstolens praxis ska det göras en opartisk, grundlig och förutsättningslös utredning. Den ska bedrivas utan dröjsmål och under medverkan av anhöriga. Om dödsfallet har orsakats av brott eller försumlighet ska de ansvariga ställas till svars och de anhöriga få skadestånd.41
Socialstyrelsens förebyggande utredning
När ett barn har avlidit med anledning av ett brott som begåtts mot barnet ska det göras en särskild utredning av Socialstyrelsen, om barnet varit i behov av skydd (2 § lagen, 2007:606, om utredningar för att förebygga vissa skador och dödsfall [LUD] samt tillhörande förordning, 2007:748 [FUD]). Syftet med utredningen är att ge regeringen underlag för förslag till åtgärder som förebygger att barn far illa (1 § LUD). Utredningen ska klarlägga det händelseförlopp som föregått händelsen och möjliga orsaker till denna. Av utredningen ska det också framgå vilka åtgärder som har vidtagits eller kunnat vidtas för att skydda barnet (7 § LUD).
Enligt 26 kap. 10 a § OSL gäller sekretess i verksamhet enligt LUD för uppgift om en enskildes personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men. Av 10 kap. 28 § OSL framgår t.ex. att sekretess inte hindrar att en uppgift lämnas till en annan myndighet om uppgiftsskyldighet följer av lag eller förordning. Så gäller exempelvis den anmälnings- och uppgiftsskyldighet som följer av 14 kap. 1 § SoL rörande barn som far illa eller misstänks fara illa. Bestämmelsen har även ansetts vara tillämplig i fråga om utredningsverksamheten enligt LUD.42
40 Om detta, se även Europadomstolens avgörande Mehmet Şentürk och Bekir Şentürk mot
Turkiet (2013) § 81.
41 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (2015) s. 73. 42Prop. 2011/12:4 s. 48 och 49.
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
342
Dödligt våld mot barn
Sedan början av 1990-talet har det skett mer än en halvering av antalet barn under 15 år som faller offer för dödligt våld, från igenomsnitt knappt tio barn per år under perioden 1990–1995, till drygt tre barn per år mellan 2005 och 2010. I nio fall av tio är det en förälder som är gärningsperson när ett barn blir offer för dödligt våld.43År 2018 konstaterades 108 fall av dödligt våld i Sverige. Sju av fallen (6 procent) gällde barn.44
I brottsbalken finns bestämmelser som föreskriver att dödligt våld är straffbart. Den som uppsåtligen berövar annan livet kan t.ex. göra sig skyldig till mord (3 kap. 1 § BrB). Om brottet med hänsyn till de omständigheter som föranlett gärningen eller annars är att anse som mindre grovt, kan brottet dråp bli aktuellt (3 kap. 2 § BrB). Om en kvinna dödar sitt barn vid födseln eller annars under tid då hon på grund av nedkomsten befinner sig i upprivet sinnestillstånd eller i svårt trångmål kan hon göra sig skyldig till barnadråp (3 kap. 3 § BrB). Det finns även andra brott än dem i 3 kap. BrB som innefattar uppsåtligt dödande. I lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser finns bestämmelser om folkmord (1 §), brott mot mänskligheten (2 §) och krigsförbrytelser (4 §). Även i lagen (2003:148) om straff för terroristbrott finns bestämmelser som tar sikte på dödligt våld.
Enligt Europakonventionen behöver en stat vidta åtgärder för att skydda ett barn mot dödligt våld, om det finns en känd verklig och påtaglig risk för sådant våld.45
Förbud mot dödsstraff
Av regeringsformen följer att dödsstraff inte får förekomma i Sverige (2 kap. 4 § RF). Detsamma gäller enligt våra skyldigheter enligt Europakonventionen med tilläggsprotokoll.46 Dödsstraff finns inte heller bland påföljderna i brottsbalken. Läs mer om dödsstraff i kapitlet om artikel 37.
43 Westfelt, L., Brottsförebyggande rådet, Dödligt våld, Brottsutvecklingen i Sverige år 2008–2011 (2012) s. 46. Se även Brottsförebyggande rådet, Dödligt våld i Sverige 1990–2017 (2019) s. 27. 44 Brottsförebyggande rådet, Konstaterade fall av dödligt våld – En granskning av anmält dödligt
våld 2018 (2019) s. 5 och 6.
45 Se Europadomstolens mål Kontrová mot Slovakien (2007), särskilt § 50, och Branko Tomašić
m.fl. mot Kroatien (2009), särskilt §§ 49–51.
46 Tilläggsprotokoll nr 13 till Europakonventionen (se ovan).
SOU 2020:63 Artikel 6 – liv och utveckling
343
Dödshjälp
Svensk rätt tillåter inte aktiv dödshjälp, dvs. dödande av en t.ex. obotligt sjuk person på dennes begäran eller med dennes samtycke. Däremot är medhjälp till självmord inte kriminaliserat. Detta har fastslagits av Högsta domstolen i rättsfallet NJA 1979 s. 802.
9.2.2 Överlevnad och utveckling (artikel 6.2)
Bekämpning av sjukdom och undernäring
Av regeringsformen framgår att det allmänna särskilt ska verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa (1 kap. 2 § andra stycket RF).
I EU-stadgan nämns att unionen erkänner och respekterar rätten till tillgång till social trygghet och sociala förmåner som garanterar skydd i bl.a. sådana fall som moderskap, sjukdom och omsorgsbehov. I syfte att bekämpa social utestängning och fattigdom ska unionen erkänna och respektera rätten till socialt stöd och till stöd till boendet. Vidare har var och en, enligt stadgan, rätt till tillgång till förebyggande hälsovård och till medicinsk vård på de villkor som fastställs i nationell lagstiftning och praxis. (Se artiklarna 34 och 35 i EU-stadgan.).
I hälso- och sjukvårdslagen finns bestämmelser om hur hälso- och sjukvårdsverksamhet ska organiseras och bedrivas. Målet med hälso- och sjukvården är en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Hälso- och sjukvården ska även arbeta för att förebygga ohälsa. (Se 1 kap. 1 §, 2 kap. 1 § och 3 kap. HSL.)
Arbetet med att bekämpa sjukdom och undernäring pågår både inom vården och genom olika myndigheters folkhälsoarbete. Ett sätt att bekämpa sjukdomar är att se till att de inte sprids. Smittskyddet regleras i smittskyddslagen (2004:168).
Läs mer om förebyggande åtgärder och annan bekämpning av sjukdom och undernäring i kapitlet om artikel 24.
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
344
Förebyggande av olycksfall
I kapitlet om artikel 24 har vi redogjort för den lagstiftning som syftar till att förebygga olycksfall. Bl.a. har vi redogjort för trafiklagstiftningen och de hänsyn som ska tas vid samhällsbyggnaden för att förebygga olycksfall. Det finns också en särskild lag som syftar till att skydda enskilda mot olyckor (lagen, 2003:778, om skydd mot olyckor). Även denna lag beskrivs närmare i kapitlet om artikel 24. När det gäller olycksförebyggande arbete på arbetsplatser, läs mer i kapitlet om artikel 32.
Ytterligare ett skydd mot olycksfall ges genom straffrättsliga bestämmelser. Förutom arbetsmiljöbrott m.m. (se kapitlet om artikel 32) finns brotten vållande till annans död (3 kap. 7 § BrB) och framkallande av fara för annan (3 kap. 9 § BrB).
Enligt Europakonventionen behöver en stat ha ett regelverk kring farliga verksamheter. Staten kan behöva ha ett system för licensiering och tillsyn eller se till att allmänheten får nödvändig information om riskerna med verksamheten.47
Skydd mot våld, övergrepp och vanvård m.m.
För att säkerställa ett barns överlevnad och utveckling behöver barnet ges skydd mot våld, övergrepp, vanvård m.m. Av föräldrabalken framgår att inget barn får utsättas för en kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (se 6 kap. 1 § FB). Det finns också stadgat i regeringsformen att var och en är skyddad mot kroppsstraff (2 kap. 5 § RF). Ett antal brott i brottsbalken kan bli aktuella när ett barn utsätts för våld eller kränkningar. Läs mer om brotten i kapitlen om artiklarna 19, 34 och 35. Även ett omhändertaget barn har rätt till skydd, vilket utvecklas närmare i kapitlet om artikel 20. Skyddas mot narkotika redogör vi för i kapitlet om artikel 33.
Ett barns överlevnad garanteras även av det samverkansansvar som socialnämnderna, Polismyndigheten och hälso- och sjukvården har. Därutöver finns en anmälningsskyldighet för dem som arbetar inom Polismyndigheten, hälso- och sjukvården, skolan och andra verksamheter som berör barn. Den som misstänker att ett barn far illa ska genast anmäla det till socialnämnden i kommunen. Även enskilda uppmanas i socialtjänstlagen att göra orosanmälningar. Läs
47 Europadomstolens avgörande Öneryildiz mot Turkiet (2004) §§ 89 och 90.
SOU 2020:63 Artikel 6 – liv och utveckling
345
mer om samverkansansvaret och anmälningsplikten i kapitlen om artiklarna 4, 19 och 20.
Gynnsam utveckling
För att ett barn ska kunna utvecklas gynnsamt behöver det bl.a. känna trygghet och få en god fostran och omvårdnad. Ett barns rätt till sådana förhållanden stadgas i föräldrabalken. Där framgår också att varje barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart. (Se 6 kap. 1 § FB.) Ett barns vårdnadshavare har ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda (6 kap. 2 § andra stycket FB). I rätten till omvårdnad, trygghet och god fostran ingår, förutom att få sina materiella behov tillfredsställda, att barnets psykiska behov tillvaratas. Av förarbetena till bestämmelsen i föräldrabalken framgår bl.a. att barnet ska få leva i ett stabilt förhållande och känna sig behövd.48
Alla barn har rätt till en trygg uppväxt. När en vårdnadshavare inte kan ta ansvar för sina barn fullt ut behöver samhället stödja och skydda barn som annars riskerar en ogynnsam utveckling. Ansvaret för det ligger ytterst på socialnämnden i varje kommun. I socialtjänstlagen ges grundläggande bestämmelser för samhällets skyldighet att se till att barn får växa upp under trygga och goda förhållanden. Socialnämnden ska bl.a. sörja för att barn får det skydd och stöd som de behöver och, om barnets bästa motiverar det, vård och fostran utanför det egna hemmet. Nämnden ska även förebygga missbruk bland barn. Det ingår också i nämndens uppgifter att bedriva uppsökande verksamhet och annat förebyggande arbete för att förhindra att barn far illa. (Se 5 kap. 1 § SoL.) Läs mer bl.a. i kapitlen om artiklarna 19, 20 och 32–36.
Utifrån enskilda barns perspektiv är utbildning av avgörande betydelse för ett barns utveckling. Såväl kunskaper som förvärvas genom utbildning som skolgången i sig utgör ett skydd för barn som annars riskerar att hamna i utsatta situationer. Ett barns utveckling säkerställs därför genom rätten till utbildning som vi behandlar närmare i kapitlen om artiklarna 28 och 29. Även rätten till lek och fritid
48Prop. 1981/82:168 s. 59 och 60.
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
346
och att få ta del av och delta i kulturella sammanhang är av betydelse för ett barns utveckling. Läs mer om detta i kapitlet om artikel 31.
När det gäller barns rätt till den levnadsstandard som krävs för att kunna utvecklas fysiskt, psykiskt, moraliskt och socialt, läs mer i kapitlet om artikel 27.
9.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 6 behandlar både ett barns rätt till liv och en stats skyldighet att säkerställa ett barns överlevnad och utveckling.
Även om rätten till liv inte finns direkt uttryckt i regeringsformen eller annan svensk lagstiftning (utöver Europakonventionen och barnkonventionen) så genomsyrar principen andra delar av lagstiftningen. Det är t.ex. inte tillåtet att döda en annan person, ens med dennes samtycke. Bara att utsätta någon för livsfara är straffbart, om det görs av grov oaktsamhet. Det finns också krav på att den som behöver omedelbar hälso- och sjukvård ska ges det, även i de fall personen inte har rätt till annan sjukvård. Vidare finns det ett flertal bestämmelser med syfte att förebygga dödsfall. Sådana bestämmelser rör bl.a. trafik, arbetsmiljö och utredning av dödsorsaker på individ- och samhällsnivå.
Genom artikel 2 i Europakonventionen stärks rätten till liv ytterligare i Sverige. Europadomstolen har förklarat att artikeln innebär en skyldighet för en stat att vidta diverse olika åtgärder för att skydda rätten till liv.
Sammantaget bedömer vi det inte som nödvändigt att rätten till liv uttryckligen uttrycks som en grundläggande rättighet i regeringsformen eller annan lagstiftning för att svensk lagstiftning och praxis ska stämma överens med konventionen.
9.3.1 När någon vill avsluta sitt liv
I Sverige är det varken straffbart med (försök till) självmord eller medhjälp till självmord. Däremot är det olagligt att ge aktiv dödshjälp eller i övrigt döda någon som samtycker till det.
Enligt vår mening behöver en stat normalt vidta självmordsförebyggande åtgärder för att kunna säkerställa ett barns överlevnad. Däremot kan varken rätten till liv eller en stats skyldighet att säkerställa
SOU 2020:63 Artikel 6 – liv och utveckling
347
ett barns överlevnad enligt konventionen anses innebära ett krav på en kriminalisering av självmord eller medhjälp till en sådan handling. Något stöd för en sådan tolkning finns inte. I stället får det vara upp till varje stat att bedöma om en kriminalisering utgör en lämplig och proportionell åtgärd att vidta. Vi bedömer därför att svensk lag och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 6 i denna del.
9.3.2 Abort
Av barnkonventionens inledning (preambel) framgår att ett barn behöver särskilt skydd såväl före som efter födelsen. I artikel 24.2 (d) ställs ett krav på tillfredsställande hälso- och sjukvård för mödrar även före förlossningen.
Det skydd och den omvårdnad som ett barn eller en moder får före födelsen kan påverka ett fött barns hälsa och livsutveckling. Det framstår därför som naturligt att konventionen hänvisar till tiden innan ett barn föds. Frågan om när livet börjar finns däremot inte definierat i konventionen. Som framgått har det i denna fråga inte heller funnits någon konsensus mellan konventionsparterna eller någon önskan att fastställa detta i konventionen. Frågan om huruvida abort ska tillåtas och under vilka förutsättningar blir därför i princip en fråga för respektive stat.
Enligt svensk lag får abort göras före graviditetsvecka 18, oavsett anledning. Därefter är möjligheterna till abort mer begränsade. Även sent i graviditeten får abort utföras om havandeskapet på grund av sjukdom eller kroppsfel hos kvinnan medför en allvarlig fara för hennes liv eller hälsa.
Den svenska lagstiftningen bygger på överväganden mellan ett fosters rätt till liv och utveckling och kvinnans självbestämmanderätt. Enligt lagstiftaren väger kvinnans självbestämmanderätt tyngre fram till dess att fostret bedöms som livsdugligt.
Enligt vår bedömning ligger lagstiftningen inom det utrymme som en stat har för att göra egna bedömningar om abort (jämför även rätten till liv enligt Europakonventionen). Vår bedömning är att den svenska abortlagstiftningen överensstämmer med innebörden av artikel 6 i barnkonventionen.
Artikel 6 – liv och utveckling SOU 2020:63
348
9.3.3 Ett barns överlevnad och utveckling
Artikel 6 är en av konventionens grundprinciper. Det märks inte minst genom att en stats skyldighet att säkerställa ett barns överlevnad och utveckling konkretiseras främst genom andra artiklar i konventionen. Dessa artiklar rör bl.a. ett barns uppfostran, utbildning, hälsa, ekonomiska och sociala förutsättningar samt tillgång till kultur. De rör också rätten att få tro, tycka och yttra sig och att få ha ett privatliv. Ytterligare artiklar rör det skydd som ett barn behöver mot övergrepp, vanvård och utnyttjande för att kunna utvecklas. Andra artiklar rör särskilt stöd som kan vara nödvändigt för vissa individer eller grupper av barn.
Artikel 6 konkretiseras i ett flertal av konventionens artiklar. Det får till följd att frågan huruvida svensk lagstiftning och praxis lever upp till de krav som artikel 6 ställer främst diskuteras i andra kapitel. Vi kan dock konstatera att Sverige har ett väl utbyggt samhällssystem för att barn ska kunna leva och utvecklas. Barn har tillgång till i princip avgiftsfri hälso- och sjukvård, utbildning och stöd. Det finns ett socialt skyddsnät för att ge stöd åt de barn som behöver det och det finns mekanismer för att identifiera vilka barn som är i behov av stöd. Särskilt stöd finns för barn med en funktionsnedsättning. Socialtjänst, Polismyndigheten och andra institutioner har ett gemensamt uppdrag att skydda barn från sådant som kan hindra deras utveckling. Rädda Barnen har bedömt att Sverige, efter Singapore, är det land i världen där barn bäst är skyddade mot att avsluta sin barndom i förtid. Med att avsluta sin barndom menas t.ex. att barnet dör eller avslutar sin skolutbildning för att försörja sin familj, gifta sig eller skaffa barn.49 Överlag bedömer vi därför att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med artikel 6. Som nämnts diskuteras detta emellertid mer i detalj under andra kapitel.
9.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 6 i barnkonventionen, förutom de oförenligheter vi redogör för i övriga kapitel.
49 Save the Children, Changing lives in our lifetime (2019) s. 4.
349
10 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 7 i barnkonventionen.
Artikel 7
1. Barnet ska registreras omedelbart efter födelsen och från födelsen ha rätt till ett namn, rätt att förvärva ett medborgarskap och, så långt det är möjligt, rätt att få veta vilka dess föräldrar är och få deras omvårdnad.
2. Konventionsstaterna ska säkerställa genomförandet av dessa rättigheter i enlighet med sin nationella lagstiftning och sina åtaganden enligt tillämpliga internationella instrument på detta område, särskilt i de fall då barnet annars skulle vara statslöst.
10.1 Om artikeln
I artikel 7 föreskrivs att ett barn ska registreras omedelbart efter födelsen. Det anges också att ett barn ska ha rätt till ett namn, att förvärva ett medborgarskap och så långt det är möjligt, rätt att få vetskap om sina föräldrar och omvårdas av dem.
Liknande bestämmelser om födelseregistrering, namn och medborgarskap finns bl.a. i artikel 24 i den internationella konventionen
om medborgerliga och politiska rättigheter1, artikel 18.2 i konventionen
1 SÖ 1971:42.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
350
om rättigheter för personer med funktionsnedsättning
2
, och i artikel 29
i FN:s konvention för skydd av migrantarbetares och deras familjers
rättigheter3. Artikel 9.2 i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor4 ger kvinnor samma rättigheter som män i fråga
om deras barns medborgarskap.
Andra internationella överenskommelse av relevans är bl.a. 1930 års
konvention för lösande av vissa konflikter mellan medborgarskapslagar
5
(”1930 års Haagkonvention”), 1954 års konvention angående
statslösa personers rättsliga ställning6, 1961 års FN-konvention om begränsning av statslöshet7 och den i Haag 1993 antagna konventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner8 (”1993 års
Haagkonvention”). I inledningen (preambeln) till barnkonventionen påminns särskilt om deklarationen om sociala och rättsliga principer
rörande skydd av och omsorg av barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i familjehem och adoption9.
Av artikel 24 i Genèvekonventionen den 12 augusti 1949 angående
skydd för civilpersoner under krigstid (IV)10 framgår att konventio-
nens parter ska sträva efter att vidta åtgärder för att alla barn under tolv år ska kunna identifieras genom identitetsbrickor eller på annat sätt. I Tilläggsprotokoll till Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949
rörande skydd för offren i internationella väpnade konflikter (protokoll I)
11
finns bl.a. bestämmelser om vilka uppgifter som ska finnas
på ett barns identitetskort.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.12 (Läs mer om dessa nedan.) Centrala artiklar i sammanhanget är t.ex. artikel 8 om barnets rätt att behålla sin identitet, medborgarskap, namn och släktförhållanden, artik-
2 SÖ 2008:26. 3 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 45/158 den 18 december 1990. Sverige har inte ratificerat konventionen. 4 SÖ 1980:8. 5 SÖ 1937:9. 6 SÖ 1965:54. 7 SÖ 1969:12. 8 SÖ 1996:54. 9 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 41/85 den 3 december 1986. 10 SÖ 1953:17. 11 SÖ 1979:22. 12 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
351
larna 5, 18 och 27 om föräldrarnas ansvar för barnets uppfostran och utveckling, artikel 9 om åtskiljande från föräldrar och artikel 10 om familjeåterförening. Andra relevanta bestämmelser är de i artikel 20 om alternativ omvårdnad och i artikel 21 om adoption. Beroende på omständigheterna kan artikel 30 om rätten till kultur för minoritets- och urfolk vara relevant.
10.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 7 om genomförandet av rättigheterna i konventionen. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av rättigheterna i artikel 7.
Barnrättskommittén har uppmanat konventionsstaterna att vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att ett barn omedelbart registreras vid födelsen och att ett födelsebevis utfärdas, oavsett barnens eller föräldrarnas migrationsstatus. Kommittén har även ansett att barn som inte registrerats bör tillförsäkras tillgång till hälso- och sjukvård, skydd, utbildning och andra samhällstjänster på lika villkor. Enligt kommittén bör alla lagar om medborgarskap tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. Enligt kommittén innefattar det att krav som gäller hemvisttid inte ska tillämpas diskriminerande i förhållande till ett barns uppehållsstatus. Kommittén har också uttalat att ett barn kan riskera statslöshet om lagen i det land där en mor är medborgare inte erkänner en kvinnas rätt till att hennes barn får samma medborgarskap som hon.13
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna14 och den internationella
13 CRC/C/GC/23 p. 21, 25 och 26. 14 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
352
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.15 Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.16
Rättigheterna i artikel 7 ska därmed förstås som en del av ett barns rätt till överlevnad och utveckling. Barnrättskommittén rekommenderar t.ex. att en stat, som ett första steg mot att säkerställa rättigheterna till överlevnad och utveckling, vidtar alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att alla barn registreras när de föds. Detta kan enligt kommittén uppnås genom ett universellt, välskött registreringssystem som är kostnadsfritt och tillgängligt för alla.17
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina till-
15 CRC/C/GC/7 p. 10. 16 CRC/GC/2003/5 p. 12. 17 CRC/C/GC/7 p. 25.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
353
gängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta innefattar således förfaranden som rör barnets namn, medborgarskap och om barnet vill få vetskap om sina föräldrar. Artikel 7 rör främst rättigheter som barnet har i samband med födelsen. Av naturliga skäl kan det därför vara svårt för ett spädbarn att t.ex. delta i valet av namn. I doktrinen har det framhållits att det därför bör finnas en möjlighet för ett barn att senare i livet kunna uttrycka sin åsikt vad gäller namnval, t.ex. genom att ansöka om namnändring.18 Även i frågor som rör ett barns rätt att bli omvårdat av sina föräldrar ska barnet ges möjlighet att uttrycka sin åsikt (jämför även artikel 9.2).
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.19
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upp-
18 Jämför Tobin (2019) s. 241, 249–252. 19 CRC/C/GC/12 p. 16.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
354
levelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att ett barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.20 Barnrättskommittén har också uttalat att hänsyn till barnets bästa innebär att barn ska ges tillgång till sitt ursprungslands och familjs kultur (och om möjligt språk), samt möjlighet att få information om sin biologiska familj, i enlighet med rättsliga och yrkesmässiga bestämmelser i det aktuella landet.21 (Jämför även artiklarna 20 och 30).
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 7.
Utformning av reglering
Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid den lagreglering som krävs för att säkerställa rättigheterna som stadgas i artikel 7.1 och i enlighet med vad som stadgas i artikel 7.2. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.22
20 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 21 CRC/C/GC/14 p. 56. 22 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
355
Individuella beslut
Även vid ett individuellt beslut om t.ex. ett barns namn eller ett barns, så långt det är möjligt, rätt att få vetskap om sina föräldrar eller att bli omvårdat av dem ska hänsyn tas till vad som bedöms vara barnets bästa. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att detta ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.23
Kommittén anser att det är av vikt att följa upp konsekvenserna av ett beslut och att det enskilda barnet som berörs ges möjlighet att medverka i uppföljningen.24 I praktiken innebär det i relation till artikel 7 att ta reda på hur barnet upplevt åtgärderna och om åtgärderna var till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att, t.ex. ärenden om namn och medborgarskap men även i ärenden om ett barn ska få vetskap om sina föräldrar eller inte eller om ett barn ska bli omvårdat av sina föräldrar omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram vikten av barnanpassade förfaranden.25 Kommittén betonar i en annan kommentar bl.a. att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med
23 CRC/C/GC/14 p. 32. 24 CRC/C/GC/12 p. 134 (i). CRC/C/GC/14 p. 35. 25 CRC/C/GC/14 p. 85.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
356
ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.26
Viss vägledning om hur ett förfarande kan barnanpassas kan hämtas från barnkonventionens protokoll om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov. Det framgår också att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer om protokollet i kapitlet om artikel 34.
En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redovisas i kapitlet om artikel 3.
10.1.2 Rätt till registrering, namn och medborgarskap (artikel 7.1)
Enligt artikel 7.1 ska ett barn registreras omedelbart efter födelsen. Ett barn ska också ha rätt till ett namn och ett medborgarskap. Av artikelns ordalydelse framgår att kravet på omedelbar registrering avser barnet i sig, inte barnets namn, familj eller medborgarskap. Formuleringen utgår från artikel 24.2 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.27
Vad som menas med omedelbart framgår inte, men det är tydligt att det måste ses som en ganska kort tidsrymd. Utifrån de övriga rättigheterna i artikel 7.1 om rätten till namn, medborgarskap och vetskap om sina föräldrar tillsammans med rätten till identitet enligt artikel 8 skulle det kunna antas att en registrering även bör innehålla datum och plats för barnets födelse, barnets namn, kön och föräldrarnas namn, adresser och medborgarskap, allt eftersom de uppgifterna blir tillgängliga.28 Det väsentliga måste emellertid enligt vår mening vara att barnet registreras och ses som en individ som själv kan bära de rättigheter som konventionen omfattar.
Barnrättskommittén anser att en stat ska säkerställa att det finns system för registrering av varje barn vid eller omedelbart efter födelsen Kommittén har betonat betydelsen av identitetsbevis för barn.
26 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 27 HR/PUB/07/1, artikel 7, E 2 p 106 och 112. 28 Jämför Tobin (2019) s. 241.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
357
Sådana bevis är relevanta för att man ska kunna säkerställa att ett barn uppnår erkännande som en person inför lagen och får skydd för sina rättigheter. Det gäller i synnerhet rätten till arv, utbildning, hälso- och sjukvård och sociala insatser. Enligt kommittén kan identitetsbevis också göra barn mindre sårbara för övergrepp och utnyttjande, särskilt om de har skiljts från sin familj.29
Namn
Ett barn ska enligt artikel 7.1 ha rätt till ett namn från födelsen. I konventionen sägs inte att barnet har rätt till en viss typ av namn eller vem som ska bestämma det. Mot bakgrund av t.ex. artiklarna 5, 12 och 18 är det en rimlig utgångspunkt att vårdnadshavarna i första hand väljer namnet, men att barnet senare i livet ges möjlighet att uttrycka sin åsikt vad gäller valet av namn. Det är en stats ansvar att säkerställa att ett barn ges ett namn. Staten ansvarar också för att andra rättigheter i konventionen säkerställs och genomförs. Namnvalet kan aktualisera frågor om ett barns rätt att behålla sin identitet (artikel 8) eller sitt familjeliv (artikel 16). Det kan också påverka rätten för ett barn som tillhör ett minoritets- eller urfolk att ha sitt eget kulturliv (artikel 30) eller innebära att barnet far illa, t.ex. genom förlöjliganden (jämför artikel 19). En stat bör därför inte fullt ut avstå kontrollen över ett barns namn, enligt vår mening. I en sådan kontroll bör en bedömning av vad som är barnets bästa göras i enlighet med artikel 3, med beaktande av övriga rättigheter i konventionen.30
Medborgarskap
Ett barn ska ha rätt att förvärva ett medborgarskap. Hur ett medborgarskap ska förvärvas regleras inte av artikel 7. Medborgarskap förvärvas på olika sätt i olika stater. Det kan t.ex. förvärvas med grund i föräldrarnas medborgarskap (jus sanguinis) eller utifrån födelseort (jus soli). Av förarbetena till barnkonventionen framgår att flera stater påpekade att konventionen inte skulle reglera vilken av principerna en stat är skyldig att tillämpa.31 Barnrättskommittén har uttalat
29 CRC/GC/2003/3 p. 32. 30 Jämför Tobin (2019) s. 249–252. 31 HR/PUB/07/1, artikel 7, B 2 (a)och E 2 p. 95 och 96. Jämför Tobin (2019) s. 241 och Detrick (1999) s. 147 och 148.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
358
att en stat enligt artikel 7 inte är skyldig att låta varje barn som föds på deras territorium förvärva medborgarskap i staten. Kommittén anser dock att en stat ska vidta varje lämplig åtgärd, såväl inom landet som i samarbete med andra stater, för att se till att varje barn har ett medborgarskap när det föds. Vidare bör alla lagar om medborgarskap enligt kommittén tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. Enligt kommittén innefattar det att krav som gäller hemvisttid inte ska tillämpas diskriminerande i förhållande till ett barns uppehållsstatus.32Även FN:s kommitté för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) har uttalat att rättigheten inte nödvändigtvis innebär att en stat måste ge medborgarskap till varje barn som föds inom dess territorium.33 Vi återkommer till detta i avsnittet om genomförandet av dessa rättigheterna nedan.
10.1.3 Rätt att få vetskap om och bli omvårdat av föräldrarna
Enligt artikel 7.1 ska ett barn, så långt det är möjligt, ha rätt att få vetskap om sina föräldrar och bli omvårdat av dem. Konventionen ger inte någon definition av begreppet förälder, om det rör sig om t.ex. genetiska föräldrar även i de fall dessa inte är juridiska föräldrar till barnet. Det finns stater som har lämnat in förklaringar och gjort reservationer när det gäller artikel 7 bl.a. för att trygga anonymiteten för de genetiska föräldrarna vid adoptioner eller för donatorerna vid konstgjord befruktning.34 Barnrättskommittén har understrukit vikten av att en stat erkänner olika former för familjebildning och att begreppet förälder därför bör tolkas brett. Enligt kommittén omfattar begreppet bl.a. biologiska/genetiska föräldrar, adoptivföräldrar, fosterföräldrar och medlemmar av den utökade familjen enligt lokal sedvänja.35 Att föräldrar omfattar både de genetiska föräldrarna, eftersom det kan vara viktigt av bl.a. medicinska skäl, och föräldrarna vid födelsen skulle mot den bakgrunden vara ett rimligt antagande.
32 CRC/C/GC/23 p. 24 och 25. 33 CCPR, General Comment No. 17 p. 8. 34 Jämför Unicef (2007) s. 105. 35 CRC/C/CG/23 p. 27.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
359
Vetskap om sina föräldrar
Hur ett barn ska få vetskap om sina föräldrar framgår inte, utan lämnas till varje stat att avgöra. Enligt artikel 30 i 1993 års Haagkonvention ska berörda myndigheter säkerställa att de upplysningar om barnets ursprung som myndigheterna innehar bevaras, i synnerhet vad avser uppgifter om föräldrarnas identitet samt sjukdomshistoria. Myndigheterna ska också säkerställa att barnet eller dess ombud har tillgång till sådan information, under lämplig vägledning, i den utsträckning som lagen i staten medger det. Barnets behov av att få kunskap om sitt ursprung understryks i deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg av barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i familjehem och adoption. I artikel 9 i deklarationen anges att behovet för ett fosterbarn eller adoptivbarn att få vetskap om sin bakgrund bör erkännas av de personer som ansvarar för barnets omvårdnad, såvida detta inte strider mot barnets bästa.
Rätten till vetskap om föräldrarna är inte absolut. Av artikelns ordalydelse framgår att ett barn så långt det är möjligt ska ha denna rätt. Formuleringen ifrågasattes av flera länders delegater, eftersom den ansågs kunna ge upphov till en godtycklig tolkning av artikeln.36
Ett sätt att säkerställa denna rättighet så långt det är möjligt är att ett barn registreras vid födelsen och, som det stadgas i 1993 års Haagkonvention att en stat säkerställer att de upplysningar om barnets ursprung som myndigheterna innehar bevaras, i synnerhet vad avser uppgifter om föräldrarnas identitet samt sjukdomshistoria (artikel 30). För att det ska vara möjligt måste det finnas upplysningar att bevara. Det finns situationer då det är omöjligt att säkerställa att ett barn får vetskap om sina föräldrar t.ex. i de fall det är okänt vem barnets föräldrar är. Det kan också vara så att modern inte vet vem fadern är eller inte kan förmås att tala om vem fadern är.37
Föräldrarnas omvårdnad
Ett barn har, så långt det är möjligt, rätt att bli omvårdat av sina för-
äldrar. Det bör poängteras att artikel 7.1 handlar om barnets rätt att
bli omvårdat av sina föräldrar, inte föräldrarnas rätt att omvårda bar-
36 HR/PUB/07/1, artikel 7, E 2 p. 107–115. 37 Tobin (2019) s. 262.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
360
net. Vad som avses med att bli omvårdat framgår inte av artikeln. Viss ledning kan ges genom andra artiklar i konventionen och genom konventionen i sin helhet. I artikel 18 erkänns principen om att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling, vilket t.ex. innebär ett ansvar för att barnet får hälso- och sjukvård när det behöver det och att barnet går i skola. Enligt samma artikel ska föräldrarna låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Av artikel 27 framgår att det är föräldrarna som har huvudansvaret för att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling. Enligt artikel 5 ska en stat respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar att, på ett sätt som står i överenstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga, ge sitt barn lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen.
En stat ska säkerställa att ett barn så långt det är möjligt har rätt att bli omvårdat av sina föräldrar. Även här finns en begränsning av rättigheten genom att det måste vara möjligt. Om en av eller båda föräldrarna har avlidit, försvunnit eller frihetsberövats är det inte möjligt att säkerställa denna rätt. I de fall föräldrarna inte förmår eller vill ta hand om sitt barn blir det också svårt för en stat att säkerställa denna rätt. I det fall ett barn inte vill bli omvårdat av sina föräldrar har en stat en skyldighet att lyssna på barnet (artikel 12) och samtidigt respektera föräldrarnas rättigheter och skyldigheter (artiklarna 5, 9 och 18) samt rätten till privat- och familjeliv (artikel 16). Staten ska i första hand ge barnet och föräldrarna det stöd och skydd som de behöver (artiklarna 3.2, 6, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36 och 39). I fall där ett barn för sitt eget bästa inte kan tillåtas att stanna kvar i sin familjemiljö är det inte heller möjligt att barnet samtidigt har rätt att bli omvårdat av sina föräldrar. Jämför även med artikel 9 om åtskiljande av ett barn från dess föräldrar.
10.1.4 I enlighet med nationell lagstiftning och internationella instrument (artikel 7.2)
En stat ska enligt artikel 7.2 säkerställa genomförandet av rättigheterna i artikel 7.1 i enlighet med sin nationella lagstiftning och sina åtaganden enligt tillämpliga internationella instrument. Det gäller särskilt i de fall då barnet annars skulle vara statslöst.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
361
Att rättigheterna ska säkerställas i enlighet med en stats nationella
lagstiftning innebär att det kan finnas begränsningar i rättigheterna
genom nationell lagstiftning. Som vi beskrivit ovan finns det olika regler för att förvärva ett medborgarskap i olika stater (bl.a. utifrån principerna jus soli och jus sanguinis). Bedömningen av om någon är medborgare ska, enligt folkrätten, avgöras enligt lagstiftningen i den berörda staten (artikel 2 i 1930 års Haagkonvention). Av förarbetena till barnkonventionen framgår att syftet med formuleringen ”i enlighet med sin nationella lagstiftning” i artikel 7.2 var att understryka att principerna om jus soli och jus sanguinis var av samma vikt.38 Både barnrättskommittén och MR-kommittén har, som vi tidigare nämnt, uttalat att rättigheten inte nödvändigtvis innebär att en stat måste ge medborgarskap till varje barn som föds inom dess territorium. Formuleringen ”i enlighet med en stats nationella lagstiftning” kan även innebära en begränsning i relation till övriga rättigheter i artikel 7.1. Av artikel 4 framgår dock att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i barnkonventionen.
Genomförandet ska också säkerställas i enlighet med tillämpliga
internationella instrument på området, särskilt i de fall då barnet annars skulle vara statslöst. Vilka internationella instrument som avses anges
inte. Av förarbetena till barnkonventionen framgår bl.a. att bestämmelsen i artikel 7 om rätten att förvärva ett medborgarskap föreslogs att utformas så nära principerna i 1961 års FN-konvention om begränsning av statslöshet som möjligt. Förslaget mötte dock motstånd då ganska få stater var anslutna till denna konvention.39 Enligt dessa principer ska en stat bevilja medborgarskap till en person som är född på dess territorium, om han eller hon annars skulle bli statslös. Staten har enligt konventionen rätt att uppställa vissa krav för att förvärv ska ske. Sådana villkor får bl.a. vara att personen haft hemvist i landet viss tid. Konventionen reglerar även en stats skyldighet att bevilja medborgarskap för statslösa personer som inte är födda i landet. Vid dessa fall är föräldrarnas medborgarskap avgörande. (Se särskilt artiklarna 1 och 4 i konventionen.)
Enligt både barnrättskommittén och MR-kommittén är en stat skyldig att vidta alla lämpliga åtgärder, både internt och i samarbete
38 HR/PUB/07/1, artikel 7, B 2 (a)och E 2 p. 95 och 96. Jämför Detrick (1999) s. 149–153. 39 HR/PUB/07/1, artikel 7, B 2. Jämför Detrick (1999) s. 150 och 151.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
362
med andra stater, för att säkerställa att varje barn får ett medborgarskap vid födelsen.40
10.2 Svenska förhållanden
10.2.1 Registrering efter födelsen
Ett barn som föds levande i Sverige ska folkbokföras här om modern är folkbokförd eller om fadern är folkbokförd och vårdnadshavare. Även ett barn som föds utomlands ska under vissa förutsättningar folkbokföras i Sverige. (Se 2 § folkbokföringslagen, 1991:481.)
Folkbokföring innebär, förutom fastställande av en persons bosättning, att det registreras uppgifter om bl.a. en persons identitet och familj.41 För varje folkbokförd person fastställs ett personnummer som identitetsbeteckning. För personer som inte är eller har varit folkbokförda ska det ibland anges ett samordningsnummer. (Se 1, 18 och 18 a §§folkbokföringslagen.)
När ett barn föds i Sverige ska det anmälas till Skatteverket. Det gäller även ett dödfött barn, som överlevt den tjugoandra havandeskapsveckan. Anmälan ska också göras om ett barn föds utomlands men ska folkbokföras i Sverige. Föds barnet på ett sjukhus eller enskilt sjukhem är det inrättningen som ska göra anmälan. I annat fall är det den barnmorska som hjälpt till vid födelsen. Om inte någon barnmorska hjälpt till är det vårdnadshavarna som ska göra anmälan, senast en månad från födelsen. (Se 24 § folkbokföringslagen.)
Skatteverket får förelägga en person att göra en anmälan (om personen är skyldig att göra det) eller lämna de uppgifter som behövs för bedömning av folkbokföring. Ett sådant beslut får förenas med vite. (Se 31 och 37 §§folkbokföringslagen.)
Ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen gällde huruvida ett i Island fastställt moderskap kunde läggas till grund för en registrering av föräldraskap i den svenska folkbokföringsdatabasen. Domstolen konstaterade att det inte fanns något lagstöd för en sådan registrering och att den därför inte var möjlig. Domstolen prövade även om beslutet var förenligt med rätten till skydd av privat- och familjelivet enligt Europakonventionen. Enligt domstolens mening
40 CRC/C/GC/23, p. 24. CCPR, General Comment No. 17 p. 8. 41 För mer detaljerade uppgifter om vilka uppgifter som registreras se 2 kap. 3 § lagen (2001:182) om behandling av personuppgifter i Skatteverkets folkbokföringsverksamhet.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
363
var den inskränkning i privat- och familjelivet som ägt rum lagligen grundad och proportionerlig. Inskränkningen hade dessutom skett i ett legitimt syfte. Någon kränkning av artikel 8 i Europakonventionen hade således inte skett. Domstolen ansåg inte heller att någon kränkning av artikel 14, som handlar om diskriminering.42
Identitetshandlingar m.m.
En person som fyllt 13 år och som är folkbokförd i Sverige kan ansöka om ett identitetskort (lagen, 2015:899, om identitetskort för folkbokförda i Sverige). Svenska medborgare har rätt att efter ansökan erhålla pass och nationellt identitetskort (4 § passlagen, 1978:302, och förordningen, 2005:661, om nationellt identitetskort). Personer med uppehållstillstånd får ett uppehållstillståndskort, men det utgör ingen identitetshandling (bl.a. 4 kap. 22 § utlänningsförordningen, 2006:97). Läs mer om identitetshandlingar i kapitlet om artikel 8.
10.2.2 Namn
När ett barn har fötts ska barnet ges ett förnamn och ett efternamn. Förnamnet kan vara i princip vad som helst, om det inte väcker anstöt, kan antas leda till obehag för barnet eller i övrigt är olämpligt. Efternamnet ska vara detsamma som någon av föräldrarna har eller har haft. Vissa andra efternamn är också godtagbara. En ansökan om förvärv av namn ska göras till Skatteverket inom tre månader från barnets födelse. Skatteverket prövar då om förutsättningarna för att förvärva namnet är uppfyllda, inklusive om ett barns förnamn är olämpligt. Görs det ingen ansökan får barnet samma efternamn som den som födde barnet bär. När det gäller förnamn kan Skatteverket förelägga barnets vårdnadshavare att ansöka om ett namn till barnet. Ett andra sådant föreläggande får förenas med vite. (Se 4, 5, 26, 28, 40 och 43 §§ lagen, 2016:1013, om personnamn.)
Vid adoption får det adopterade barnet ett nytt efternamn, om det inte är en make eller sambo som adopterar sin partners barn. Vilket efternamn barnet får bära regleras av bestämmelser som liknar dem för nyfödda. Görs det ingen ansökan om efternamn inom tre månader från adoptionen får barnet samma efternamn som adoptiv-
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
364
föräldern alternativt den äldste av adoptivföräldrarna. Ett adoptivbarn kan också behålla sitt tidigare efternamn, om domstolen beslutar så i adoptivärendet. (Se 6–8 §§ lagen om personnamn.) Läs mer om detta i kapitlet om artikel 8.
Så länge den som ska förvärva eller byta namn är under 18 år är det barnets vårdnadshavare som ska göra ansökan.43 Är barnet 12 år eller äldre krävs, som huvudregel, barnets samtycke för ansökan (46 § lagen om personnamn).
Bestämmelserna i lagen om personnamn gäller främst medborgare i Sverige.44 De gäller också statslösa personer som har hemvist här eller sin vistelseort, om personen inte har hemvist i något annat land. Lagen får tillämpas på utländska medborgare som har hemvist i Sverige, men som utgångspunkt ska namnfrågor prövas i det land där man är medborgare.45 Det är således efter ansökan eller anmälan av den sökande som den svenska lagen blir tillämplig i dessa fall.46(Se 30–33 §§ lagen om personnamn.)
10.2.3 Medborgarskap
Ett barn till en svensk medborgare förvärvar svenskt medborgarskap vid födelsen. När en svensk medborgare adopterar ett barn blir barnet svensk medborgare om två förutsättningar är uppfyllda: barnet ska vara under 12 år och adoptionen ska antingen ha skett i ett nordiskt land eller annars gälla i Sverige enligt svensk lagstiftning47. Hittebarn som anträffas i Sverige anses som svenska medborgare till dess något annat blir känt. Ett sedan födelsen statslöst barn, som föds i Sverige, får svenskt medborgarskap om barnet har hemvist här och permanent uppehållstillstånd. Medborgarskap förutsätter i dessa fall att barnets vårdnadshavare gör en anmälan om medborgarskap innan barnet fyllt 18 år. (Se 2–6 §§ lagen, 2001:82, om svenskt medborgarskap.) Anledningen till att det krävs anmälan är för att ett barns vårdnads-
43Prop. 2015/16:180 s. 92. 44 Och medborgare i Danmark, Finland eller Norge som har hemvist i Sverige. Lagen gäller däremot inte svenska medborgare med hemvist i dessa länder. (Se 32 § lagen om personnamn.) 45Prop. 2015/16:180 s. 69. 46 Jämför prop. 1982/83:38 s. 12, 1984/85:124 s. 72 och 2015/16:180 s. 123. 47 Beslutet ska gälla i Sverige, se lagen (1997:191) med anledning av Sveriges tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner eller lagen (2018:1289) om adoption i internationella situationer.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
365
havare kan vilja att barnet i stället ska ha medborgarskap i ett annat land.48
Barn som inte blir svenska medborgare vid födelsen kan i vissa fall få svenskt medborgarskap efter anmälan av vårdnadshavarna. Det gäller om barnet har permanent uppehållstillstånd i Sverige och hemvist i Sverige sedan tre år tillbaka (två år om barnet är statslöst). Därtill krävs det permanent uppehållstillstånd. Som huvudregel krävs det också att barnet samtycker till att bli svensk medborgare, om barnet har fyllt tolv år. (Se 7 § lagen om svenskt medborgarskap.)
Anledningen till att det är enklare för statslösa än utländska barn att få medborgarskap beror på det övergripande målet att undvika statslöshet. I förarbetena hänvisas bl.a. till artikel 7 i barnkonventionen. Bakgrunden till kravet på permanent uppehållstillstånd för medborgarskap är att i princip endast den som beviljats sådant tillstånd är att betrakta som invandrare i Sverige med en rätt att stanna här. Lagstiftaren ville även att det skulle finnas en verklig koppling till Sverige.49
Migrationskommittén har föreslagit att det i vissa fall inte ska krävas permanent uppehållstillstånd för att ett statslöst barn som fötts i Sverige ska kunna bli svensk medborgare.50
10.2.4 Vetskap om sina föräldrar och omvårdad av dem
Vid folkbokföring ska uppgifter om en persons familj registreras (se ovan och 1 § folkbokföringslagen). Dessa uppgifter är normalt offentliga, men kan sekretessbeläggas om det av särskild anledning kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider men om uppgiften röjs (22 kap. 1 § OSL).
En socialnämnd är skyldig att försöka utreda vem som är förälder till ett barn och se till att föräldraskapet fastställs, om inte faderskapspresumtionen vid äktenskap är tillämplig. Detta gäller även när en person ska anses som förälder på grund av samtycke till assisterad befruktning. Däremot gäller det inte när ett barn tillkommit genom assisterad befruktning och kvinnan var ensamstående vid behandlingen. Socialnämnden bör i vissa fall verka för att blodundersökning äger rum för att klarlägga vem som är far till barnet. Utredningen
48Prop. 1999/2000:147 s. 36. 49Prop. 1999/2000:147 avsnitt 8 och 2013/14:143 s. 22. 50SOU 2020:54 s. 74.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
366
ska normalt vara slutförd inom ett år från barnets födelse. Socialnämnden ska föra protokoll över utredningen. (Se 1 kap. 3 § och 2 kap. 1, 6, 8, 8 a §§ FB.)
Socialnämndens utredningsskyldighet gäller barn med hemvist i Sverige. Hemvistbegreppet ska tolkas på samma sätt som begreppet i 7 kap. 2 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. En person har således hemvist i landet om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande.51Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd har framfört att hemvistbegreppet är allmänt hållet och ger upphov till skönsmässiga bedömningar i kommunerna när det särskilt gäller faderskapsutredningar för ensamkommande barn och för barn som befinner sig i en asylprocess.52 Med anledning av detta gav Socialdepartementet en utredare i uppdrag att se över hemvistbestämmelsen. Utredaren ansåg, bl.a. mot bakgrund av barnkonventionen, att hemvistbegreppet inte skulle snävas in eller i övrigt förändras.53 Hemvistbegreppet i lagen är avsett att vara utgångspunkten för ett enhetligt hemvistbegrepp för hela den internationella familjerätten. Begreppets innebörd har utvecklats i förarbetena och tolkats i ett antal rättsfall.54
Ett barn kan väcka talan i domstol om såväl negativt som positivt fastställande av faderskap. Talan kan, beroende på omständigheterna, föras av en socialnämnd, modern, en särskilt förordnad vårdnadshavare, en särskilt förordnad god man eller en förmyndare. (Se 3 kap. 2–5 §§ FB. Se även lagen, 1958:642, om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap.)
Ett barn som är adopterat eller som har tillkommit genom en befruktning som har utförts med donerade könsceller har rätt att få veta det av sina föräldrar. Föräldrarna ska så snart det är lämpligt upplysa barnet om detta. (Se 1 kap. 15 § och 4 kap. 23 § FB.) Någon skyldighet att lämna ytterligare information utöver detta föreskrivs inte. Vilka som är de genetiska föräldrarna är inte heller alltid känt för föräldrarna. Bestämmelserna om föräldrarnas informationsplikt
51Prop. 1984/85:124 s. 40, 41 och 69. 52 Myndighetens skrivelse till Regeringskansliet den 29 mars 2018, Redovisning av regerings-
uppdrag Barnrätt i praktiken (BIP), dnr 4.2.2:1168/17.
53 S2019/03929/FST. 54 Se t.ex. prop. 1973:158 s. 78–81, 120 och 121 samt NJA 1977 s. 706, 1978 s. 468, 1983 s. 359, 1987 s. 600 och 1999 s. 166.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
367
tillkom bl.a. mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 7 i barnkonventionen. Regeringen uttalade att ett barn enligt barnkonventionen har en rätt till kunskap om sitt genetiska ursprung.55
Den som har tillkommit genom en insemination med spermier från en donator (som inte är kvinnans make, sambo eller registrerade partner) har rätt att ta del av de uppgifter om donatorn som antecknats i sjukhusets särskilda journal, om personen nått tillräcklig mognad. Det finns en skyldighet att anteckna uppgifter om donatorn i en sådan journal. Journalen ska bevaras i minst 70 år. En socialnämnd är skyldig att på begäran hjälpa den som har anledning att anta att han eller hon har tillkommit genom en sådan insemination att ta reda på om det finns några uppgifter antecknade i en särskild journal. Motsvarande gäller vid befruktning utanför kroppen, om äggen inte är kvinnans egna eller spermierna inte kommer från kvinnans make, sambo eller registrerade partner. (Se 6 kap. 4–5 b §§ och 7 kap. 7–7 b §§ lagen, 2006:351, om genetisk integritet m.m.)
När det gäller ett barns rätt att få föräldrarnas omvårdnad hänvisar vi till kapitlet om artiklarna 9 och 18, där bl.a. bestämmelserna i 6 kap. FB och reglerna kring när staten kan skilja ett barn från sin förälder beskrivs.
10.2.5 Internationella åtaganden
I avsnittet om artikelns innebörd finns nämnt ett antal internationella konventioner som Sverige tillträtt. Bland dem kan särskilt nämnas två konventioner: 1961 års FN-konvention om begränsning av statslöshet och 1993 års Haagkonvention, som rör adoption. Konventionerna är närmre beskrivna ovan.
Sverige har också tillträtt den europeiska konventionen om medborgarskap56, som reglerar olika medborgarskapsfrågor. Bl.a. framgår av konventionen att varje stat ska, genom sin egen lagstiftning, bestämma vem som ska vara medborgare i staten (artikel 3.1). Vidare stadgas det att staterna i sin nationella lagstiftning ska föreskriva att ett barn som föds inom statens territorium ska medges medborgarskap i staten, om barnet annars blir statslöst. Det är emellertid tillåtet
55Prop. 2017/18:155 s. 36 och 74 samt 2017/18:121 s. 164. 56 SÖ 2001:20.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
368
att göra medborgarskapet beroende av att en ansökan görs och att barnet haft en legal och varaktig hemvist i landet. (Se artikel 6.2.)
I samband med att lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige förlängdes uttalade regeringen att den lagens bestämmelser om uppehållstillstånd (som i sin tur påverkar möjligheterna att få medborgarskap) enligt regeringen var förenliga med såväl 1961 års FN-konvention om begränsning av statslöshet som den europeiska konventionen om medborgarskap och artikel 7 i barnkonventionen.57
Europakonventionen, som utgör svensk lag, berör frågor både om ett barns namn och intresse av att få vetskap om sina föräldrar. Europadomstolen har, i anslutning till artikel 8 (rätten till privat- och familjeliv) uttryckt sig i dessa frågor i ett stort antal mål. Domstolen har bl.a. uttryckt att frågor om både förnamn och efternamn aktualiserar rätten till privat- och familjeliv.58 I ett mål hade en fransk domstol vägrat att godta det namn som ett föräldrapar ville ge sitt barn (Fleur de Marie). Den nationella domstolen hade avslagit föräldrarnas begäran om namn med hänvisning till barnets intresse, bl.a. av att kunna använda sitt namn i officiella handlingar, vilket inte var möjligt såsom namnet var utformat. Domstolen hade även godkänt att barnet fick namnet Fleur-Marie, som inte skulle leda till samma problem. Europadomstolen bedömde att domstolens vägran inte stod i strid med artikel 8 i Europakonventionen.59 När det gäller vilka uppgifter som ska registreras för ett adoptivbarn har Europadomstolen uttalat att det kan finnas motstående intressen mellan de biologiska föräldrarna, adoptivföräldrarna, barnet och det allmänna. I alla dessa lägen ska emellertid barnets bästa vara av största vikt.60 Domstolen har påpekat att en person har rätt att få den information som behövs för att förstå sin barndom och tidiga utveckling. Men att det intresset också måste vägas mot andra intressen. Varje stat har ett visst utrymme att själv bestämma hur man bäst tillgodoser olika personers rättigheter samtidigt.61 I ett antal avgöranden har Europadomstolen poängterat att det måste finnas utrymme för att göra en sådan avvägning mellan intressen. Bl.a. har en tidsfrist för faderskapstalan,
57Prop. 2018/19:128 s. 33 och 49–51. 58 Europadomstolens avgörande i målet Guillot mot Frankrike (1993) §§ 21 och 22. 59 Europadomstolens avgörande i målet Guillot mot Frankrike (1993) § 27. 60 Europadomstolens avgörande i målet Gözüm mot Turkiet (2015) § 48. 61 Europadomstolens avgörande i målet Odièvre mot Frankrike (2003) §§ 42, 44 och 46.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
369
beroende på hur den varit utformad, ansetts omöjliggöra en sådan prövning och därmed stridit mot artikel 8 i Europakonventionen.62
10.3 Analys av överensstämmelsen
Enligt artikel 7 i barnkonventionen ska ett barn registreras omedelbart efter födelsen, ha rätt till namn och medborgarskap samt så långt det är möjligt rätt att få kännedom om sina föräldrar och få deras omvårdnad. Dessa rättigheter ska genomföras i enlighet med nationell lagstiftning och internationella åtaganden.
10.3.1 Registrering omedelbart efter födseln
Ett barn som föds i Sverige ska anmälas till Skatteverket, som registrerar det. Det gäller oavsett om barnet ska folkbokföras eller inte. Även i vissa fall när ett barn föds utomlands ska det anmälas till Skatteverket.
Föds barnet på en sjukinrättning eller med hjälp av en barnmorska sköts anmälan av en professionell aktör. Vid andra födslar är det barnets vårdnadshavare som ska göra en anmälan.
Registrering kan behövas för att ett barn t.ex. ska kunna söka asyl eller få del av sjukvård. Det finns således incitament för barnets vårdnadshavare att göra en anmälan, i de fall födelsen t.ex. sker i hemmet, utan hjälp av en barnmorska. Samtidigt kan det inte uteslutas att t.ex. ett barn som föds i landet, utan tillstånd att vistas här, inte kommer att bli registrerat. Det är närmast omöjligt att kontrollera och således ofrånkomligt att det ibland sker. Detsamma gäller för barn som föds i hemmet utan barnmorska och där föräldrarna väljer att inte registrera barnet. Det är svårt att komma tillrätta med detta genom lagstiftning.
Vår bedömning är att den svenska lagstiftningen är förenlig med innebörden av artikel 7 när det gäller den registrering som ska ske omedelbart efter ett barns födsel.
62 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målet Phinikaridou mot Cypern (2007) och Röman
mot Finland (2013). Se även Różański mot Polen (2006).
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
370
10.3.2 Namn
Ett barn som föds i Sverige får automatiskt ett efternamn, även om inte föräldrarna ansöker om något. Barnet får inte automatiskt ett förnamn, utan det krävs att föräldrarna anmäler namnet. Skatteverket får dock förelägga ett barns vårdnadshavare att ansöka om ett namn. Föreläggandet får förenas med vite. När det gäller barns namnbyten och barns rätt att behålla sin identitet, diskuteras det främst i kapitlet om artikel 8 (se dock nedan om namnval i förhållande till artikel 12).
Lagen om personnamn tillämpas inte automatiskt på utlänningar med hemvist i Sverige (med vissa undantag). Ett utländskt barn som föds och kanske till och med har hemvist i Sverige förvärvar således inte efternamn enligt den svenska lagstiftningen och kan inte heller föreläggas att inkomma med ansökan om förnamn av Skatteverket. Däremot finns det möjlighet för ett barns vårdnadshavare att frivilligt anmäla namnet, som barnet t.ex. kan ha fått enligt hemlandets lag eller sed. Enligt vår mening är en sådan ordning, som innebär att utlänningars namn i första hand ska fastställas enligt hemlandets lagstiftning men som ger möjlighet att anmäla eller ansöka om ett namn i Sverige, förenlig med innebörden av artikel 7 i barnkonventionen. Det finns en rätt till ett namn och den rätten förvaltas av föräldrarna.
Med utgångspunkt i grunderna för artikel 12 bör det finnas en möjlighet för ett barn att senare i livet uttrycka sin åsikt när det gäller valet av namn, inte minst eftersom det inte var möjligt när barnet gavs namnet. Barnkonventionen ger dock inte ett barn rätt att själv bestämma sitt namn. Likväl kan det sägas ligga i linje med de bakomliggande syftena med konventionen att ett barn ges möjlighet att påverka sitt namn när det blir äldre. Inte minst gäller det när ett namnbyte föreslås av någon annan än barnet. I ett sådant ärende aktualiseras även ett barns rätt att behålla sin identitet (artikel 8) och rätt till privat- och familjeliv (artikel 16).
I Sverige har ett barn möjlighet att i princip fritt uttrycka sina åsikter, t.ex. om sitt namn. Dessa åsikter ska barnets vårdnadshavare, i enlighet med 6 kap. 11 § FB, ta hänsyn till i förhållande till barnets stigande ålder och utveckling. Det är alltså upp till föräldrarna att beakta barnets åsikter och i förekommande fall överväga ett namnbyte. Enligt den svenska namnlagstiftningen får ett barn byta namn,
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
371
men det kräver att barnets vårdnadshavare gör en ansökan om det. Har barnet fyllt 12 år krävs normalt även barnets samtycke. Någon möjlighet för barnet att själv göra en ansökan om namnbyte finns däremot inte. Hur en stat bör säkerställa ett barns rätt att uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem utvecklas i kapitlet om artikel 12. Vår bedömning är sammantaget att bestämmelserna i denna del överensstämmer med artikel 7. När det gäller byte av namn mot ett barns vilja, se kapitlet om artikel 8.
Det finns inte någon uttrycklig generell skyldighet i lagen om personnamn att ge ett barn under 12 år möjlighet att uttrycka sina åsikter i ärenden som rör barnet. Det finns inte heller uttryckt någon skyldighet att beakta barnets åsikter i ärendet, med undantag för vid ett byte av efternamn under vissa omständigheter. En sådan uttrycklig lagbestämmelse är visserligen inte nödvändig, eftersom ett barns åsikter likväl kan inhämtas på ett eller annat sätt (jämför kapitlet om artikel 12). Lagstiftaren har valt att, när det gäller förfarandet i allmän domstol, uttryckligen reglera att ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter respektive att hänsyn ska tas till barnets åsikter i vissa specifika fall (44–46 §§ lagen om personnamn). Särskilt när det gäller bestämmelsen i 46 §, om att ett barns synpunkter ska beaktas, finns det en risk för att bestämmelsen tolkas motsatsvis. Därigenom riskerar formuleringen att i praktiken inskränka de skyldigheter som annars skulle gälla enligt artikel 12.1 i barnkonventionen i de ärenden och situationer som inte omfattas av 44–46 §§ lagen om personnamn. Samtidigt ska beslutsfattaren förhålla sig till artiklarna 3 och 12 i barnkonventionen och tolka lagstiftningen fördragskonformt. Något hinder mot att inhämta och beakta barnets synpunkter bör således inte finnas.
Till viss del finns en motsvarande problematik när det gäller barnets bästa, som enligt lagen ska beaktas i vissa specifika fall (se 34 § lagen om personnamn och artikel 3.1 i barnkonventionen). Problematiken är emellertid något mindre, eftersom 34 § lagen om personnamn främst är en bestämmelse om att vissa slags namnändringar förutsätter ett föregående domstolsbeslut (om att namnbytet är till barnets bästa).
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
372
10.3.3 Medborgarskap
Enligt artikel 7.1 ska ett barn ha rätt till ett medborgarskap vid födelsen. Rätten behöver inte nödvändigtvis avse medborgarskap i det landet som barnet föds i. Detta framgår tydligt av förarbetena och barnrättskommitténs tolkning av artikeln. Huvudsaken är att barnet inte blir statslöst.
Om ett barn föds i Sverige får det inte nödvändigtvis svenskt medborgarskap (bara om barnet har en förälder som är svensk medborgare). Får barnet inte genom födelsen medborgarskap i Sverige eller något annat land riskerar det därför att bli statslöst. För ett statslöst barn som har permanent uppehållstillstånd och hemvist i landet finns det en rätt för barnet att få svenskt medborgarskap. För att barnet ska bli svensk medborgare måste barnets vårdnadshavare göra en anmälan om medborgarskap. Följaktligen kan det finnas två kategorier av barn som inte får något medborgarskap vid födelsen: 1) statslösa barn som har rätt till medborgarskap men vars vårdnadshavare inte anmäler det och 2) statslösa barn som inte har rätt till medborgarskap för att de inte har både permanent uppehållstillstånd och hemvist i Sverige.
Detta behöver inte i sig innebära att svensk lagstiftning är oförenlig med artikel 7 i konventionen. Sverige har inte en skyldighet att ge medborgarskap till alla som inte har det, bara för att de föds i Sverige. Som indirekt framgår av artikel 7.2 kan barnets rätt till ett medborgarskap också genomföras genom internationella överenskommelser. Om det i första hand är ett annat lands ansvar att ge medborgarskap, t.ex. på grund av en starkare anknytning till det landet, är det enligt vår mening inte oförenligt med barnkonventionen att det saknas förutsättningar för det barnet att få ett svenskt medborgarskap. Som framgår ovan blir bestämmelserna i 1961 års FN-konvention om begränsning av statslöshet därmed av särskild relevans. Enligt den konventionen ska en stat ge medborgarskap till en person som fötts i landet och annars skulle bli statslös. Vissa krav får emellertid ställas, däribland krav på hemvist. Det framgår inte uttryckligen av konventionen om det som avses är laglig hemvist i landet. Sverige har också tillträtt den europeiska konventionen om medborgarskap. I den finns liknande bestämmelser men av den konventionen framgår uttryckligen att en stat får ställa krav på viss tids laglig hemvist i landet för medborgarskap.
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
373
Det kan tilläggas att regeringen den 24 oktober 2019 tillsatte en utredning för att bl.a. föreslå språk- och samhällskunskapskrav för svenskt medborgarskap (dir 2019:70). I uppdraget ingår även att överväga om ytterligare åtgärder för att undvika statslöshet bör införas, bl.a. för att undvika den period av tillfällig statslöshet som inträffar mellan ett barns födelse och tidpunkten för förvärv av medborgarskap genom anmälan. Utredaren ska därför överväga om vissa statslösa barn som föds i Sverige per automatik bör bli svenska medborgare vid födelsen. Ett villkor för eventuellt automatiskt förvärv av medborgarskap ska i så fall vara att åtminstone en förälder har permanent uppehållstillstånd och även i övrigt en anknytning till Sverige, t.ex. genom bosättning. Uppdraget i denna del ska redovisas senast den 1 maj 2021.
Krav på laglig vistelse
Barnrättskommittén har uttryckt att lagar inte bör vara diskriminerande i förhållande till uppehållsstatus, när det gäller krav på hemvisttid för medborgarskap.
Inledningsvis kan konstateras att detta inte är en fråga om diskriminering för att kravet på hemvist för medborgarskap är lägre för statslösa än för utländska barn. Som vi tidigare påtalat rör artikel 7 inte rätten till ett specifikt medborgarskap utan rätten att över huvud taget ha ett medborgarskap. Frågan är i stället om det är förenligt med barnkonventionen att behandla statslösa barn olika beroende på om de har permanent uppehållstillstånd eller inte, såsom det görs i svensk lagstiftning. Denna fråga diskuterades inte i förarbetena till lagen om svenskt medborgarskap.
Barnrättskommitténs uttalande utgör inte en uttrycklig tolkning av konventionstexten utan endast en uppmaning till konventionsstaterna.63 Det är också tydligt i förarbetena till barnkonventionen att konventionen inte var menad att reglera när en stat ska ge medborgarskap och inte.
I svensk lag görs inte åtskillnad mellan barn med och utan permanent uppehållstillstånd på så sätt att det finns olika hemvistkrav för
63 Det märks av kommitténs formulering (should) och kommitténs andra uttalanden om att artikel 7 inte nödvändigtvis innebär en skyldighet att ge ett barn som föds i landet medborgarskap.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
374
att få medborgarskap. I stället gäller samma hemvistkrav. Permanent uppehållstillstånd utgör ett ytterligare krav för att få medborgarskap.
Om det skulle finnas ett konventionsrättsligt krav på att personer utan tillstånd som befinner sig i landet skulle få medborgarskap på samma grunder som en person som har uppehållstillstånd, skulle det innebära att en stats suveränitet i frågan om invandring och medborgarskap skulle inskränkas på ett sätt som enligt vår mening inte är avsett i barnkonventionen. Det skulle inte heller ligga i linje med stadgandet i artikel 7.2, att genomförandet ska göras i enlighet med nationell lagstiftning och internationella överenskommelser. Det kan noteras att Europarådet och de stater som anslutit sig till den europeiska konventionen om medborgarskap har ansett att det är förenligt med andra internationella åtaganden att en stat får ställa krav på viss tids laglig vistelse i landet.
Som vi diskuterat i kapitlet om artikel 2 kan det finnas situationer när det inte utgör en diskriminering att behandla utlänningar på annat sätt än inhemska medborgare. Motsvarande måste rimligen gälla i fråga om personer som har rätt respektive inte rätt att vara i landet, när det gäller medborgarskap. Det är en allmänt erkänd internationell princip att det är en stats egen behörighet att bestämma vilka som får befinna sig i landet och bli medborgare där. Barnkonventionen reglerar inte i någon artikel ett barns rätt att befinna sig i en stat. Avsikten kan därmed knappast ha varit att en stat bakvägen, genom medborgarskap, skulle bli skyldig att tillåta personer att vistas i landet. Vår bedömning är därför att svensk lagstiftning i denna del är förenlig med artikel 7 i barnkonventionen.
Inte heller den tid av statslöshet som blir följden av ett hemvistkrav är i och för sig oförenlig med artikel 7, eftersom en sådan ordning är i enlighet med såväl den nationella lagstiftningen som internationella överenskommelser. Frågan bör emellertid ses ur ett större perspektiv, som bl.a. innefattar förutsättningarna för att få hemvist. Som framgår av artikelns ordalydelse ska ett barn redan från födelsen ha rätt att förvärva ett medborgarskap. I sammanhanget kan det noteras att regeringen tillsatt en utredning som ska överväga om ytterligare åtgärder för att undvika statslöshet bör införas (se ovan).
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
375
Kravet på permanent uppehållstillstånd
För att t.ex. ett annars statslöst barn ska kunna bli medborgare i Sverige krävs det att barnet har ett permanent uppehållstillstånd.64I förarbetena till förlängningen av lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige konstaterades att en förlängning av ordningen med tidsbegränsade uppehållstillstånd för skyddsbehövande skulle påverka möjligheterna för vissa utlänningar att beviljas svenskt medborgarskap. Mot bakgrund av Sveriges åtaganden enligt bl.a. FN:s konvention om begränsning av statslöshet infördes därför en möjlighet till permanent uppehållstillstånd i vissa fall för utlänningar som fötts i Sverige och som sedan födelsen är statslösa (se 18 a § i den tillfälliga lagen). Det angavs också att det saknades förutsättningar att inom det lagstiftningsarbetet överväga en ändring av kravet på permanent uppehållstillstånd för medborgarskap.65
Vårt uppdrag innefattar inte att undersöka om kravet på permanent uppehållstillstånd t.ex. är förenligt med 1961 års FN-konvention om begränsning av statslöshet eller den europeiska konventionen om medborgarskap. Av olika förarbeten på området kan det utläsas att konventionerna har beaktats vid lagstiftningsarbetet kring medborgarskap. Eftersom barnkonventionen i sig inte uppställer något hinder mot ett krav på permanent uppehållstillstånd och eftersom rätten till medborgarskap ska genomföras i enlighet med bl.a. den nationella lagstiftningen, är inte heller ett krav på permanent uppehållstillstånd i sig oförenligt med innebörden av artikel 7 i barnkonventionen.
Föräldrar som inte anmäler medborgarskap
Den andra kategorin barn som blir statslösa utgörs av barn som har rätt till medborgarskap men vars föräldrar inte gör en anmälan. Enligt vår bedömning kan artikel 7 inte anses innebära att en stat, mot föräldrarnas vilja, ska tvinga på ett barn ett medborgarskap och i synnerhet inte i ett visst land. Enligt artikel 7 ska varje barn ges en rätt
till medborgarskap. Artikeln stadgar däremot inte att varje barn ska
ges ett medborgarskap eller att ett barn är skyldig att ha ett medbor-
64 Se även Migrationskommitténs förslag om att det i vissa fall inte ska behövas, SOU 2020:54 s. 74. 65Prop. 2018/19:128 s. 33 och 50.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
376
garskap. Rätten till medborgarskap förvaltas i Sverige av föräldrarna, vilket också stämmer överens med konventionen (jämför t.ex. kapitlen om artiklarna 5 och 18). Ett ansökningsförfarande ligger också i linje med de principer som finns enligt internationella överenskommelser och som diskuterades i förarbetena till barnkonventionen (se ovan). Vår bedömning är därför att svensk lagstiftning även i denna del är förenlig med innebörden av artikel 7 i barnkonventionen.
10.3.4 Rätten att få vetskap om sina föräldrar och bli omvårdad av dem
Enligt artikel 7 ska ett barn, så långt det är möjligt, ha rätt att få vetskap om sina föräldrar och bli omvårdat av dem. Följaktligen finns det inte en absolut rätt i artikel 7 att få vetskap om sina föräldrar eller bli omvårdad av dem. Det borde t.ex. innebära att en förälders vilja att vara anonym i vissa fall skulle kunna hindra att ett barn får vetskap om föräldern, utan att det nödvändigtvis strider mot artikel 7. I detta fall har inte barnet en rätt att så långt det är möjligt få vetskap, eftersom det inte är möjligt att ge barnet en sådant rätt (på grund av andra intressen). Vid sådana överväganden måste också barnets bästa beaktas, i enlighet med artikel 3. Det innebär också att även om det i praktiken är möjligt att ett barn omvårdas av sin förälder är det inte alltid möjligt att ge barnet rätten att bli omvårdat, eftersom barnet samtidigt kan ha en rätt att skyddas från övergrepp från föräldern och flyttas från sin familjemiljö (jämför t.ex. artiklarna 19 och 20). Sedan kan det självklart vara omöjligt att ge barnet en sådan rätt om föräldrarna avlidit eller inte finns tillgängliga. Det är dock tydligt att det finns en stark presumtion för att ett barn ska få vetskap om sina föräldrar och bli omvårdad av dem.
Av artikel 7 framgår inte vad som menas med föräldrar. Något tydligt krav på att ge barnet information om andra än dem som är föräldrar enligt inhemsk lag framgår inte av konventionen eller dess förarbeten. Utrymmet för respektive stat att själv bedöma vilka föräldrar barnet ska ha rätt till är således stort. Det ska emellertid noteras att barnets genetiska ursprung kan vara relevant t.ex. för att få information om förfäders sjukdomshistoria och annat som påverkar barnets rätt till bästa möjliga hälsa (jämför artikel 24). Det talar för att barnet ska ha rätt att få vetskap även om sina genetiska föräldrar. Detta kan emellertid ändra sig över tid, beroende på t.ex. hur medi-
SOU 2020:63 Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar
377
cinska undersökningsmetoder utvecklas; behovet av att t.ex. känna till ärftliga sjukdomar kan såväl öka som minska.
Samtidigt får det antas att den grundläggande tanken med bestämmelsen är att barnet ska tillhöra sin familj och att staten inte ska ta barnet från sina föräldrar, vilka de än är. En sådan tolkning stämmer överens med barnkonventionens syn på familjen som barnets bästa uppväxtmiljö, som framgår av bl.a. inledningen (preambeln) till barnkonventionen samt artiklarna 5, 9, 16 och 18.
För svenskt vidkommande spelar det i det här sammanhanget inte någon större roll vilken tolkning begreppet förälder enligt barnkonventionen ges. Ett barn har i Sverige legala möjligheter att få reda på vilka dess genetiska föräldrar är, även vid adoption eller assisterad befruktning med donerade könsceller. Det gäller emellertid under förutsättning att identiteten är känd. I Sverige finns det skyldigheter att föra folkbokföringsregister och särskilda journaler, i vilka tidigare föräldrar respektive genetiska donatorer finns antecknade. Vid internationella förhållanden kan det vara svårare att få information. I sammanhanget kan dock nämnas att Sverige har gjort 1993 års Haagkonvention till lag. I konventionen, som rör adoption, anges bl.a. att en stat ska säkerställa att de upplysningar om barnets ursprung som myndigheterna innehar bevaras, i synnerhet vad avser uppgifter om föräldrarnas identitet samt sjukdomshistoria (artikel 30 i konventionen).
Enligt vår bedömning har Sverige så långt det är möjligt gett barnet den rätt och de möjligheter som barnkonventionen i denna del kräver, oavsett vilken tolkning som görs av begreppet förälder.
När det gäller det som Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd har framfört om svårigheter att bedöma hemvistbegreppet vid faderskapsutredningar bedömer vi inte att det innebär att svensk lagstiftning eller praxis inte överensstämmer med barnkonventionen. De kriterier som hemvistbegreppet ska bedömas utifrån framstår därtill som förenliga med omfattningen av det ansvar som i detta sammanhang får anses följa av artikel 7.1.66
När det gäller rätt till omvårdnad av sina föräldrar hänvisar vi främst till kapitlen om artiklarna 9 och 18. Vi kan dock konstatera att ett barn som huvudregel ges rätt att bli omvårdat av båda sina föräldrar. Så långt det är möjligt med hänsyn till ett barns bästa ska staten, enligt lagstiftning och praxis, undvika att göra ingrepp i denna rätt. I de
66 Liknande bedömning i Socialdepartementets utredning, se avsnittet om svenska förhållanden ovan.
Artikel 7 – registrering, namn, medborgarskap och föräldrar SOU 2020:63
378
kapitlen diskuteras även om ett barn, så långt det är möjligt, har rätt att bli omvårdat av båda sina föräldrar.
10.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 7 i barnkonventionen.
379
11 Artikel 8 – behålla sin identitet
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 8 i barnkonventionen.
Artikel 8
1. Konventionsstaterna förbinder sig att respektera barnets rätt att behålla sin identitet, inklusive medborgarskap, namn och släktförhållanden såsom dessa erkänns i lag, utan olagligt ingripande.
2. Om ett barn olagligt berövas en del av eller hela sin identitet, ska konventionsstaterna ge lämpligt stöd och skydd i syfte att snabbt återupprätta barnets identitet.
11.1 Om artikeln
I artikel 8 behandlas ett barns rätt att behålla sin identitet och att få den återupprättad om det behövs. Det var en argentinsk delegat som föreslog att en bestämmelse om rätten att behålla sin identitet skulle tas med i barnkonventionen. Delegaten menade att ett snabbt ingripande från staten var nödvändigt i det fall rättigheten kränkts. Bakgrunden var att Argentina just då hanterade problemet med barn som försvann under 1970- och 1980-talen.1
Någon motsvarande bestämmelse finns inte i det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter (The International Bill of Human
Rights). Rätten till födelseregistrering som slås fast i artikel 24.2 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter2 är dock nära kopplad till rätten att behålla sin identitet. Även
1 HR/PUB/07/1, artikel 8, C 1 p. 9, C 4 p. 33 och 35. Jämför även Unicef (2007) s. 113. 2 SÖ 1971:42.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
380
rätten till privatliv och rätten att ses som en person i lagens mening, enligt artiklarna 16 och 17 i samma konvention och artikel 16 i barnkonventionen, är nära kopplade till rätten att behålla sin identitet.3
Av artikel 24 i Genèvekonventionen den 12 augusti 1949 angående
skydd för civilpersoner under krigstid (IV)4 framgår att konventio-
nens parter ska sträva efter att vidta åtgärder för att alla barn under tolv år ska kunna identifieras genom identitetsbrickor eller på annat sätt. I Tilläggsprotokoll till Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949
rörande skydd för offren i internationella väpnade konflikter (protokoll I)
5
finns bl.a. bestämmelser om vilka uppgifter som ska finnas
på ett barns identitetskort. I artikel 25 i den internationella konven-
tionen till skydd för alla människor mot påtvingade försvinnanden6 från
2006 erkänns rätten att behålla och vid behov återupprätta ett barns identitet.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.7 (Läs mer om dessa nedan.) Utöver att artikel 7, som bl.a. rör rätten att registreras och få ett namn och medborgarskap, är intimt förknippad med artikel 8 finns det flera artiklar som är relevanta för uttolkningen av artikel 8. Centrala i sammanhanget är bl.a. artiklarna 9–11, 22 och 35 om olika former av åtskiljande från föräldrarna, artikel 20 om barn som berövats sin familjemiljö och artikel 21 som rör adoption. Även artikel 16 om rätten till privat- och familjeliv är relevant. Beroende på omständigheterna kan t.ex. artikel 30 om rätten till kultur för minoritets- och urfolk också vara av betydelse.
11.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 8 om genomförandet av rättigheterna i konventionen. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
3 Jämför Tobin (2019) s. 283 och Detrick (1999) s. 162. 4 SÖ 1953:17. 5 SÖ 1979:22. 6 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 61/177 den 20 december 2006. Sverige har signerat men inte ratificerat konventionen. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
381
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Alla barn har därmed rätt att behålla sin identitet och att få stöd och skydd att återupprätta sin identitet. Oavsett ett barns eller barnets förälders ställning gäller rättigheterna i konventionen. Rättigheterna i konventionen omfattar därmed även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige. Ett barn får inte heller diskrimineras på grund av t.ex. sitt eller sin förälders nationella ursprung, börd eller ställning i övrigt. Detta bör gälla även i det fall ett barn berövats delar av eller hela sin identitet t.ex. sitt namn, medborgarskap eller släktförhållande (jämför artikel 8.1).8
Barnrättskommittén anser att även ett barn som t.ex. inte är registrerat bör tillförsäkras tillgång till hälso- och sjukvård, skydd, utbildning och andra samhällstjänster på lika villkor som andra barn.9
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna10 och den internationella
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras genom ett helhetsperspektiv. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.11 Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.12
Rättigheterna i artikel 8 ska därmed förstås som en del av ett barns överlevnad och utveckling.
8 Jämför Tobin (2019) s. 283. 9 CRC/C/GC/23 p. 21. 10 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 11 CRC/C/GC/7 p. 10. 12 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
382
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta innefattar således förfaranden som rör ett barns rätt att behålla eller återupprätta sin identitet, bl.a. när det gäller namn, medborgarskap och släktförhållanden.
Barnrättskommittén har uttalat att rätten att fritt uttrycka sina åsikter inte ska ses som en skyldighet, utan som ett eget val för barnet.13
13 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
383
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.14
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 8.
Utformning av reglering
Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid den lagreglering som krävs för att säkerställa rättigheterna som artikel 8 hänvisar till. Bedömningarna bör till viss del bygga på barns egna upplevelser och åsikter om sin situation (jämför artikel 12.1). Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en
14 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
384
bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.15
Individuella beslut
Vid ett individuellt beslut om t.ex. åtgärder i syfte att återupprätta ett barns namn, medborgarskap eller släktförhållanden, men även vid beslut om att lagligt beröva ett barn sin identitet, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att en bedömning ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll. Barnrättskommittén anser att ett barns rätt att behålla sin identitet också måste beaktas i en bedömning av barnets bästa i andra sammanhang. När ett barn exempelvis ska placeras i familjehem är det enligt kommittén önskvärt med kontinuitet i fråga om barnets uppfostran och etniska, religiösa, kulturella och språkliga bakgrund (jämför artikel 20.3). Samma sak gäller enligt kommittén vid adoptioner, åtskiljande från föräldrar eller föräldrars skilsmässa. Hänsyn till barnets bästa innebär enligt kommittén bl.a. att ett barn ges tillgång till sitt ursprungslands och familjs kultur (och om möjligt språk). Barnet ska också ges möjlighet att få information om sin biologiska familj, i enlighet med bestämmelser i det aktuella landet (jämför artiklarna 7.1 och 9.4).16 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,17 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
15 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 16 CRC/C/GC/14 p. 32, 55 och 56. 17 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
385
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att förfaranden som rör frågor som omfattas av artikel 8 omfattas.
Barnrättskommittén har i en allmän kommentar lyft fram vikten av barnanpassade förfaranden.18 Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Barnet bör, enligt kommittén, inte intervjuas oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.19
Viss vägledning om hur ett förfarande kan barnanpassas kan även hämtas från barnkonventionens protokoll om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov. Det framgår också att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer om protokollet i kapitlet om artikel 34.
En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redovisas i kapitlet om artikel 3.
11.1.2 Rätt att behålla sin identitet (artikel 8.1)
Enligt artikel 8.1 förbinder sig en stat att respektera (undertake to respect) ett barns rätt att behålla sin identitet, inklusive medborgarskap, namn och släktförhållanden såsom dessa erkänns i lag, utan olagligt ingripande. Motsvarande formulering återfinns i artikel 38 om barn i väpnade konflikter, som i sin tur har sin grund i en allmän bestämmelse i de fyra Genèvekonventionerna. Uttrycket skiljer sig från uttryck i andra artiklar i barnkonventionen (jämför t.ex. shall respect i artik-
18 CRC/C/GC/14 p. 85. 19 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
386
larna 2 och 5). Inget i förarbetena till konventionen tyder dock på att det fanns en avsikt att åstadkomma en svagare skrivning i jämförelse med övriga bestämmelser. En stat ska dessutom enligt artikel 2 respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen, innefattande artikel 8.20
I artikel 8.1 anges att identitet inkluderar medborgarskap, namn
och släktförhållanden såsom dessa erkänns i lag. Vad som avses med
ett medborgarskap och ett namn redogör vi för i kapitlet om artikel 7. Vad som avses med släktförhållanden21 framgår inte av artikel 8, men indikerar att fler än ett barns föräldrar är av betydelse för barnets identitet.22 Vidare bör det i begreppet släktförhållanden ingå att få vetskap om sina föräldrar i enlighet med artikel 7.1 och att inte skiljas från sina föräldrar (jämför artiklarna 9, 10, 11 och 22). Listan över vad som inkluderas i en identitet ska dock inte ses som uttömmande, vilket även framgår av förarbetena till konventionen.23
Rätten att behålla sin identitet innebär att ett barn inte får berövas sin identitet, vilket i sin tur förutsätter att ett barn har rätt att bilda en identitet. I konventionen finns inte någon uttrycklig rätt för ett barn att erhålla en identitet, däremot finns det en rätt till ett namn och att förvärva ett medborgarskap samt att så långt det är möjligt få vetskap om och omvårdas av sina föräldrar (artikel 7.1). Denna rätt bidrar i sin tur till bildandet av ett barns identitet. Rätten för ett barn att få behålla sin identitet förenklas av att det finns dokumentation som kan bekräfta identiteten. En stats skyldighet enligt artikel 7.1 att registrera ett barn omedelbart efter dess födelse är tillsammans med bevarandet av uppgifterna därför en viktig förutsättning för genomförandet av artikel 8.1.
Barnrättskommittén har inte utarbetat någon allmän kommentar i relation till artikel 8 och begreppet ”identitet”. Kommittén har dock i en allmän kommentar om barnets bästa uttalat att i ett barns identitet ingår egenskaper som kön, sexuell läggning, nationellt ursprung, religion och trosföreställningar, kulturell identitet och personlighet. Barn och unga har enligt kommittén samma grundläggande universella behov, men hur dessa behov uttrycks beror på en lång rad personliga, fysiska, sociala och kulturella faktorer, däribland den fort-
20 HR/PUB/07/1, artikel 8. Jämför Tobin (2019) s. 286 och 287. 21Family relations i den engelska versionen och relations familiales i den franska. 22 Tobin (2019) s. 297. 23 HR/PUB/07/1, artikel 8, D 1 p. 22. Jämför Tobin (2019) s. 296.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
387
löpande utvecklingen av barnens förmågor.24 Vidare har kommittén i en kommentar om genomförandet av barnets rättigheter under tidig barndom uttalat att barn genom relationen till föräldrar och andra omvårdare bygger en personlig identitet och förvärvar kulturellt värdefulla färdigheter, kunskaper och beteenden.25 I en annan kommentar om genomförandet av barnets rättigheter under ungdomsåren har kommittén uttalat att rätten till vila och fritid, att fritt delta i lek, rekreation och konstnärlig verksamhet, såväl på nätet som utanför, har grundläggande betydelse för ett barns utforskande av den egna identiteten.26 I relation till artikel 20 har kommittén även uttalat att bevarande av religiösa och kulturella värderingar och traditioner (jämför artiklarna 14 och 30) måste beaktas som en del av ett barns identitet.27
Vad som avses med såsom dessa erkänns i lag är inte helt tydligt. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att uttrycket initialt infördes i relation till det ursprungliga förslaget om rätten att behålla sin familjeidentitet (family identity), eftersom familjeidentitet inte var ett begrepp som användes i alla stater. Efter ytterligare diskussion byttes family identity ut mot identity (including nationality, name,
family relations, as recognized by law), vilket senare ändrades till den
nuvarande lydelsen. Även om det inte tydligt framgår ger förarbetena uttryck för att begreppet ”såsom dessa erkänns i lag” är hänförligt till just släktförhållandena (family relations).28 Även i doktrin har det anförts att uttrycket bör förstås i relation till begreppet ”släktförhållanden”. Vidare har det gjorts gällande att uttrycket inte bör tolkas som en begränsning på liknande sätt som andra uttryck i konventionen, t.ex. ”föreskrivna i lag” (prescribed by law, provided by law eller in conformity with the law). Begreppet ger uttryck för de länders oro vars nationella rättssystem saknar begrepp som släktförhållanden (family relations).29 Huruvida ”såsom dessa erkänns i lag” omfattar endast nationell lag är inte heller tydligt. Av förarbetena framgår att en föreslagen formulering inte togs in: in accordance with their legal
system and judicial practice.30
24 CRC/C/GC/14 p. 55. 25 CRC/C/GC/7 p. 16. 26 CRC/C/GC/20 p. 75. 27 CRC/C/GC/14 p. 57. 28 HR/PUB/07/1, artikel 8, C 4 p. 41–49. Se särskilt p. 41, 45 och 47. 29 Jämför artiklarna 10, 13, 14 och 15. Tobin (2019) s. 298. 30 HR/PUB/07/1, artikel 8, C 4 p. 46.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
388
Av artikel 8.1 framgår att en stat ska respektera ett barns rätt att behålla sin identitet utan olagligt ingripande (unlawful interference). Huruvida ett barn lagligt kan berövas sin identitet ifrågasattes inte i samband med artikel 8.1, men togs upp i samband med utformningen av artikel 8.2 (se nedan). Formuleringen ändrades emellertid inte i denna del.31 I ljuset av artikel 3.1. om barnets bästa skulle det kunna finnas tillfällen då det är befogat att lagligen beröva ett barn delar av sin identitet, t.ex. i samband med adoption eller i det fall då ett barn behöver skydd.32
I artikel 16 finns en liknande skrivning om att inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv. Kommittén för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) har i relation till motsvarande rättighet i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 16) uttalat att uttrycket ”olagliga” betyder att inga ingripanden får ske utom i de fall som avses i lagen. De lagliga möjligheterna till ingripanden bör i sin tur vara förenliga med konventionens bestämmelser, syften och mål, enligt kommittén. När det gäller rätten till privatliv har MR-kommittén uttryckt att regleringen ska ge skydd mot olagliga ingripanden, inte bara från statens sida utan även från enskilda och juridiska personer. Lagstiftningen måste, enligt MR-kommittén, i detalj ange de exakta omständigheterna under vilka sådana ingripanden kan tillåtas.33
11.1.3 Stöd och skydd för att återupprätta ett barns identitet (artikel 8.2)
Artikel 8.2 innebär att en stat åtar sig att ge lämpligt stöd och skydd i syfte att snabbt återupprätta ett barns identitet i de fall ett barn olagligt berövats en del av eller hela sin identitet.
Begreppet olagligt berövats (illegally deprived) syftar tillbaka på att ett barn har rätt att behålla sin identitet utan olagligt ingripande (unlawful interference) i artikel 8.1. Av förarbetena framgår att frågan lyftes om ett barn lagligen kan berövas delar av och i synnerhet hela sin identitet. Arbetsgruppen valde dock att behålla formuleringen i
31 Se t.ex. HR/PUB/07/1, artikel 8, E 1 p. 334 och 335. 32 Jämför Tobin (2019) s. 285. 33 CCPR, General Comment No. 16 p. 3 och 8. Jämför Tobin (2019) s. 298–300 och 558.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
389
artikel 8.2. Skälet till formuleringen framgår inte av förarbetena.34Som ovan nämnts skulle det dock kunna finnas tillfällen då det är befogat att lagligen beröva ett barn delar av sin identitet med utgångspunkt i barnets bästa.35
Åtagandet gäller oavsett om ett barn berövats en del av eller hela
sin identitet. Det innebär att om ett barn av någon anledning berövas
endast sitt namn ska en stat ge lämpligt stöd och skydd i syfte att återupprätta barnets namn. Motsvarande gäller om ett barn berövas sitt medborgarskap, sina släktförhållanden eller någon annan del av sin identitet.
Vad som avses med lämpligt stöd och skydd i syfte att snabbt åter-
upprätta ett barns identitet framgår inte av artikeln eller av förarbetena
till konventionen. Formuleringen lämnar ett utrymme för respektive stat att avgöra vilket stöd och skydd som ska ges, med den enda begränsningen att stödet och skyddet måste vara lämpligt för syftet och så pass effektivt att återupprättandet sker snabbt. Vad som avses med ”snabbt” definieras emellertid inte heller av konventionen.
Det finns situationer då ett barn löper större risk än annars att berövas sin identitet, t.ex. i samband med krig, människohandel och migration (jämför artiklarna 10, 22, 34–36 och 38 i barnkonventionen). I dessa situationer kan det vara särskilt viktigt att barnets identitet snabbt upprättas, bl.a. för att säkerställa att barnet åtnjuter sina övriga rättigheter enligt barnkonventionen.
Förekomsten av identitetshandlingar kan enligt barnrättskommittén göra ett barn mindre utsatt för övergrepp och utnyttjande, särskilt om barnet har skiljts från sin familj.36 Identitetshandlingar är också av betydelse för familjeåterförening i de fall ett barn skilts från sina föräldrar, vilket också kan bidra till att återupprätta en del av barnets identitet (se även artiklarna 10 och 22). En fastställd identitet kan också vara viktig för att söka asyl eller för att få ta del av allmänna förmåner. Läs vidare om identitetshandlingar i kapitlet om artikel 7.
Barnrättskommittén har uttalat att om ett barns identitetshandlingar har skaffats åt barnet på olagligt vis, och barnet begär återställande av sina identitetshandlingar, bör en stat vidta åtgärder bl.a.
34 HR/PUB/07/1, artikel 8 D 1 p. 23. Jämför Tobin (2019) s. 301. 35 Jämför Tobin (2019) s. 285. 36 CRC/GC/2003/3 p. 32.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
390
genom att utfärda korrigerade dokument och låta bli att åtala när förfalskning har skett.37
I andra internationella överenskommelser finns det exempel på stöd och skydd i syfte att återupprätta ett barns identitet. I artikel 78 i tilläggsprotokollet till Genèvekonventionerna38 anges att i syfte att underlätta evakuerade barns återkomst till sina familjer och länder ska upprätta kort med fotografier och ett antal andra uppgifter upprättas för varje barn. Korten ska sändas till Internationella Rödakorskommitténs centrala efterforskningsbyrå. I artikel 25 i den internationella konventionen till skydd för alla människor mot påtvingade försvinnanden anges t.ex. att vissa gärningar ska vara kriminaliserade, t.ex. olovligt bortförande av ett barn samt förstörande och förfalskande av ett bortfört barns identitetshandlingar.
Sett i ljuset av artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och övriga åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen.
11.2 Svenska förhållanden
I detta kapitel redogör vi för lagstiftning som rör ett barns rätt att behålla sin identitet, däribland bestämmelser om medborgarskap, namn, identitetsbeteckning, etniskt ursprung och könsidentitet. Hur delar av identiteten förvärvas redogör vi för närmre i kapitlet om artikel 7. I detta kapitel behandlar vi också den reglering som finns för att skydda en persons identitet från att bli kapad, liksom bestämmelser som rör identiteten hos ett barn som är hotat eller förföljt eller som har en förälder som är hotad eller förföljd.
11.2.1 Namn
I förarbetena till lagen (2016:1013) om personnamn anges att ett namn är något som ger individen en identitet och en möjlighet att visa samhörighet med en viss familj och släkt.39
37 CRC/C/GC/23 p. 22. 38 Tilläggsprotokoll till Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949 rörande skydd för offren i internationella väpnade konflikter (protokoll I). 39Prop. 2015/16:180 s. 1.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
391
Byte och förlust av personnamn
I lagen om personnamn finns regler om förvärv och ändring av personnamn. Med personnamn avses efternamn, förnamn och gårdsnamn. I lagen finns också bestämmelser om bl.a. förlust av efternamn, särskilt skydd för efternamn och samtycke eller prövning vid byte av ett barns efternamn. När ett barn har fötts ska barnet ges ett förnamn och ett efternamn. (Se 1, 4, 5, 26, 28 och 43 §§ lagen om personnamn.) Läs mer om förvärv av personnamn i kapitlet om artikel 7.
Ett namn kan ändras. Den som vill ändra ett personnamn ska ansöka om detta hos Skatteverket. Så länge den som ska byta namn är under 18 år är det barnets vårdnadshavare som ska göra ansökan.40Är barnet 12 år eller äldre krävs barnets samtycke för ansökan, utom i de fall barnet är varaktigt förhindrat att lämna samtycke till följd av en psykisk sjukdom eller något annat liknande förhållande. Undantaget är avsett att tillämpas restriktivt.41 Samtycket ska lämnas skriftligen. (Se 2, 3, 13, 26–30, 46 och 47 §§ lagen om personnamn.)
Bestämmelserna i lagen om personnamn gäller främst medborgare i Sverige.42 De gäller också statslösa personer som har hemvist här eller sin vistelseort, om personen inte har hemvist i något annat land. Lagen får tillämpas på utländska medborgare som har hemvist i Sverige, men som utgångspunkt ska namnfrågor prövas i det land där man är medborgare.43 Det är således efter ansökan eller anmälan av den sökande som den svenska lagen blir tillämplig i dessa fall.44(Se 30–33 §§ lagen om personnamn.)
Byte av förnamn
En person får ändra sina förnamn genom tillägg av ett eller flera namn, byte av ett eller flera namn, strykning av ett eller flera namn (dock inte alla) eller ändring av ordningsföljden mellan två eller flera namn. (Se 27 §§ lagen om personnamn.)
40Prop. 2015/16:180 s. 92. 41Prop. 2015/16:180 s. 134. 42 Och medborgare i Danmark, Finland eller Norge som har hemvist i Sverige. Lagen gäller däremot inte svenska medborgare med hemvist i dessa länder. (Se 32 § lagen om personnamn.) 43Prop. 2015/16:180 s. 69. 44 Jämför prop. 1982/83:38 s. 12, 1984/85:124 s. 72 och 2015/16:180 s. 123.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
392
Byte till ett efternamn med anknytning till en förälder
Ett barns efternamn får bytas till ett annat efternamn som barnets förälder bär eller har burit. Det kan också ändras till ett dubbelt efternamn som är bildat av två föräldrars efternamn, eller ett efternamn som är bildat av en förälders förnamn med tillägg av någon av ändelserna -son eller -dotter, eller som är bildat på jämförligt sätt. Om någon vill byta namn till ett efternamn som någon av föräldrarna burit (men inte längre bär), godkänns inte bytet om det var ett namn som föräldern/förädlarna förvärvat genom äktenskap, utom i de fall en förälder som avlidit bar namnet vid sin död. (Se 9 § lagen om personnamn.)
Byte till en familjehemsförälders efternamn
Ett barn som för stadigvarande vård och fostran i ett enskilt hem har tagits emot av någon annan än barnets föräldrar, får byta sitt efternamn till ett efternamn som en familjehemsförälder bär, ett dubbelt efternamn som är bildat av två familjehemsföräldrars efternamn, eller ett dubbelt efternamn som är bildat av barnets och en familjehemsförälders efternamn (11 § lagen om personnamn). Ett byte kräver dels att den eller de vars namn ska förvärvas samtycker till bytet, dels att en domstol förklarar att namnbytet är förenligt med barnets bästa (34 § lagen om personnamn). Regeringen har i förarbetena till lagen om personnamn förtydligat att barnets bästa i detta sammanhang ska ses som en process i linje med barnkonventionen.45 Läs mer om samtycken nedan.
Byte till andra efternamn
Om en person vill göra en ändring i sitt efternamn anses detta, som huvudregel, som ett byte av efternamn, oavsett om det är fråga om en mindre eller mer genomgripande ändring.46 En enkel ändring av ett efternamns stavning som inte förändrar efternamnets uttal anses däremot inte som byte till ett annat efternamn. Detsamma gäller en ändring av ett efternamns genusform.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
393
Som nybildat efternamn får endast förvärvas ett namn som inte används som förnamn, inte består av mer än ett ord, inte kan väcka anstöt, inte kan antas leda till obehag för den som ska bära namnet, eller av någon annan anledning är olämpligt som efternamn. Även vissa andra krav ställs på efternamnet. Ett efternamn får under vissa förutsättningar också bytas till ett befintligt efternamn, bl.a. om det lagligen bärs av minst 2 000 personer. (Se 13–19 §§ lagen om personnamn.)
Även om inte förutsättningarna för att byta till ett visst nybildat eller befintligt efternamn är uppfyllda, kan bytet godkännas om det finns särskilda skäl (13 § lagen om personnamn). Särskilda skäl kan föreligga när det t.ex. finns en särskild anknytning till namnet. En sådan anknytning kan finnas när någon faktiskt har burit ett efternamn under en lång tid och han eller hon nu vill ha en formell rätt att bära namnet. Det kan vidare finnas fall där det namn en person vill byta till inte når upp till kraven på ett nybildat efternamns beskaffenhet, men det ändå finns starka skäl för att bevilja namnbytet, t.ex. att det valda namnet är bildat i enlighet med ett annat namnskick än det svenska språkets och som personen har anknytning till. Sådana namnskick inkluderar, enligt förarbetena, de nationella minoritetsspråken. Det kan även handla om fall där en person under en längre tid har varit känd under sitt förnamn som signatur eller pseudonym och han eller hon vill ha en formell rätt att bära namnet som efternamn.47
En person får byta till ett efternamn som har funnits i hans eller hennes släkt i rakt uppstigande led i minst två generationer. Det får dock inte vara längre sedan någon i släkten bar namnet än fyra generationer tillbaka, räknat från och med personens föräldrar. (Se 18 § lagen om personnamn.) Ett efternamn som någon tidigare har burit, utan att ha förlorat det, får förvärvas av honom eller henne (19 § lagen om personnamn). I 20 § lagen om personnamn finns bestämmelser om byte till och ändring av ett dubbelt efternamn.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
394
Samtycke eller prövning vid byte av barns efternamn
Om ett barn bär en förälders efternamn utan att föräldern är vårdnadshavare, krävs för byte av barnets efternamn att föräldern har samtyckt till namnbytet eller att en domstol har förklarat att namnbytet är förenligt med barnets bästa. För byte av efternamn till en familjehemsförälders efternamn krävs, som ovan nämnts, att den eller de vars namn ska förvärvas har samtyckt till namnbytet och att en domstol har förklarat att namnbytet är förenligt med barnets bästa. En ansökan om byte av efternamn för ett barn som har fyllt 12 år får inte göras utan barnets samtycke. Vid bedömningen av om ett namnbyte är förenligt med ett barns bästa ska domstolen, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets åsikter med beaktande av barnets ålder och mognad. (Se 3, 34 och 46 §§ lagen om personnamn.) Bestämmelsen syftar till att säkerställa barnets rättigheter genom att det skapas en garanti för att namnbyten inte görs utan att hänsyn tas till åsikten hos det barn som är i stånd att bilda sin egen åsikt.48 Enligt förarbetena är det i regel föräldrarna som känner sitt barn bäst. Om båda föräldrarna är överens om namnbytet, är utgångspunkten därför att föräldrarna har beaktat vad som är bäst för barnet. Situationen blir dock annorlunda om föräldrarna är oense. Om den ena föräldern är ensam vårdnadshavare, kan föräldern ansöka om namnbyte trots att den andra föräldern, vars efternamn barnet bär, motsätter sig detta. Det är inte givet att ett sådant namnbyte alltid är förenligt med barnets bästa. Oenigheten kring barnets namn kan t.ex. ha sin grund i en tidigare eller pågående vårdnadstvist mellan föräldrarna. Av den anledningen ansåg lagstiftaren att det i en situation där den förälder vars efternamn barnet bär motsätter sig namnbyte bör krävas att en domstol prövar om bytet är förenligt med barnets bästa. I en domstolsprocess är det också möjligt att säkerställa att barnet får komma till tals i frågan om namnbytet.49
När domstolen fått in en ansökan om förklaring att ett namnbyte är förenligt med barnets bästa ska domstolen hämta in ett yttrande från socialnämnden, om det inte är uppenbart obehövligt. I yttrandet ska socialnämnden ge barnet möjlighet att framföra sina åsikter och redovisa dem för domstolen. (Se 44 § lagen om personnamn.)
48Prop. 2015/16:180 s. 73. 49Prop. 2015/16:180 s. 72 och 73.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
395
Förlust av efternamn
Om någon har förvärvat ett efternamn som han eller hon inte har rätt till och detta leder till besvär för någon annan, ska en domstol på talan av den sistnämnde besluta att namnet förloras, om det inte finns särskilda skäl mot det. Om någon förlorar sitt efternamn ska domstolen besluta att också den som genom personen har förvärvat samma namn förlorar namnet, om talan förs om detta och det inte finns särskilda skäl mot det. Detsamma gäller om någon som skulle ha förlorat sitt efternamn har avlidit. Om någon förlorar sitt efternamn ska domstolen fastställa vilket namn som förvärvas i stället för det som förloras. (Se 21 och 22 §§ lagen om personnamn.)
Adoption
Vid adoption får adoptivbarnet som huvudregel ett nytt efternamn (om inte det är en make eller sambo som adopterar sin partners barn), som är hänförligt till adoptivföräldrarna. En domstol kan dock besluta att adoptivbarnet ska få behålla sitt efternamn eller låta det ingå i ett dubbelt efternamn. (Se 6 och 8 §§ lagen om personnamn.) Lagstiftaren ansåg att adoptivföräldrar ska ha samma valmöjligheter när det gäller efternamn åt sitt barn som genetiska föräldrar har. Utgångspunkten vid en adoption borde, enligt lagstiftaren, vara att adoptivbarnet ska förvärva ett efternamn med anknytning till adoptivföräldrarna, eftersom en adoption innebär att de rättsliga banden till de genetiska föräldrarna klipps av. Möjligheten för en domstol att låta det adopterade barnet behålla sitt efternamn kan t.ex. användas när barnet uppnått viss mognad och självständighet eller barnet har ett annat etniskt eller kulturellt ursprung än adoptivföräldrarna. Ett annat exempel är att ett litet barn adopteras av släktingar sedan föräldrarna avlidit. Enligt förarbetena kan det då vara lämpligt att låta barnet självt få avgöra om det ska fortsätta bära de avlidna föräldrarnas efternamn eller om barnet ska byta till adoptivföräldrarnas. Frågan om huruvida adoptivbarnet ska behålla sitt efternamn ska normalt prövas endast om adoptivföräldrarna begär det, men domstolen kan självmant lyfta frågan. I förarbetena anges att det kan vara lämpligt att också klargöra adoptivbarnets åsikt med beaktande av barnets
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
396
ålder och mognad.50 När det gäller generella bestämmelser om adoption, se kapitlet om artikel 21.
11.2.2 Medborgarskap
Ett svenskt medborgarskap innebär vissa rättsliga förmåner. Exempelvis är ett grundläggande moment i medborgarskapet den absoluta rätten för en svensk medborgare att vistas i Sverige. Enligt regeringsformen får en svensk medborgare inte landsförvisas eller hindras att resa in i landet (2 kap. 7 § RF).51 Bestämmelsen hör till de fri- och rättighetsregler som är absoluta, dvs. de går inte att inskränka.
Ingen svensk medborgare som är eller har varit bosatt i riket får fråntas sitt medborgarskap. För barn får det emellertid föreskrivas att i fråga om barnets medborgarskap ska det följa föräldrarna eller en av dem. (Se 2 kap. 7 § RF.) Även av Europakonventionen framgår att ingen får utvisas från den stat som han eller hon är medborgare i, vare sig genom individuella eller genom kollektiva åtgärder. Ingen får heller förvägras rätten att resa in i den stat som han eller hon är medborgare i. (Se artikel 3 i fjärde tilläggsprotokollet.) Enligt lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap (medborgarskapslagen) kan det svenska medborgarskapet förloras endast i två situationer, nämligen genom preskription eller efter ansökan om befrielse. I kapitlet om artikel 7 beskriver vi vad som gäller när ett barn förvärvar ett svenskt medborgarskap. I detta avsnitt redogör vi för de bestämmelser som blir aktuella vid förlust och behållande av ett svenskt medborgarskap.
Förlust och behållande av svenskt medborgarskap
En svensk medborgare förlorar sitt svenska medborgarskap genom s.k. preskription när han eller hon fyller 22 år, om han eller hon är född utomlands, aldrig har haft hemvist i Sverige och inte heller varit här under förhållanden som tyder på samhörighet med landet. Preskription ska inte ske om det skulle leda till att personen blir statslös.
50Prop. 2015/16:180 s. 30 och 97. 51 Detta innebär emellertid inte något hinder mot utlämning av svenska medborgare till ett annat land. Se t.ex. lagen (1957:668) om utlämning för brott (utlämningslagen), som föreskriver att den som i en annan stat är misstänkt, tilltalad eller dömd för en där straffbelagd gärning och uppehåller sig i Sverige får efter beslut av regeringen utlämnas till den staten i enlighet med bestämmelserna i utlämningslagen.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
397
Ytterligare ett undantag från preskriptionsregeln görs för personer som före 22 års ålder haft hemvist sammanlagt minst sju år i Danmark, Finland, Island eller Norge. Migrationsverket kan medge att det svenska medborgarskapet behålls om en person före 22 års ålder ansöker om detta innan preskriptionen träder i kraft. Den som har fyllt 18 år och som har förlorat eller befriats52 från sitt svenska medborgarskap kan återfå detta genom en anmälan, om han eller hon har permanent uppehållstillstånd i Sverige, har haft hemvist i landet under sammanlagt tio år och sedan två år har hemvist i Sverige. (Se 9, 14, 17 och 22 §§ medborgarskapslagen och 5 § medborgarskapsförordningen, 2001:218.) Bestämmelsen om preskription av svenskt medborgarskap har till syfte att förhindra att barn till svenska medborgare bosatta utomlands får behålla sitt svenska medborgarskap i flera generationer trots att samhörigheten med Sverige gått förlorad.53
Barn till den som förlorat sitt medborgarskap
Barn till en person som förlorat sitt svenska medborgarskap genom preskription förlorar också sitt svenska medborgarskap, om barnet har fått medborgarskapet genom den föräldern. Barnet förlorar dock inte medborgarskapet om den andra föräldern har kvar sitt svenska medborgarskap och barnet härleder sitt medborgarskap även från honom eller henne. (Se 14 § medborgarskapslagen.)
Befrielse från svenskt medborgarskap
En person kan efter en ansökan till Migrationsverket befrias från sitt svenska medborgarskap. Befrielse ska medges den som saknar hemvist i Sverige medan den som har hemvist i landet endast får vägras befrielse om det finns särskilda skäl. Om personen inte redan är utländsk medborgare sker befrielsen först när han eller hon inom viss tid förvärvar medborgarskap i ett annat land. (Se 15 och 22 §§ medborgarskapslagen samt 5 § medborgarskapsförordningen.)
Utredningen om språk- och samhällskunskapskrav för svenskt medborgarskap och andra frågor om medborgarskap har fått i uppdrag av regeringen att se över frågor om medborgarskap. Inom detta arbete
52 Läs mer om befrielse från svenskt medborgarskap nedan. 53Prop. 1999/2000:147 s. 55.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
398
ska utredaren bl.a. lämna förslag till hur barns rättigheter i ärenden om befrielse från svenskt medborgarskap kan stärkas. Utredaren ska också lämna förslag på hur möjligheterna att avslå en ansökan om befrielse från svenskt medborgarskap ska utökas, i syfte att motverka hedersrelaterat våld eller tvång och för att stärka barns rättigheter. Denna del av uppdraget ska redovisas senast den 1 maj 2021.54
Förlust av medborgarskap enligt internationella konventioner
Konventionen om begränsning av statslöshet antogs av FN den 30 augusti 1961. Sverige tillträdde konventionen den 19 februari 1969. Enligt artikel 8 i konventionen ska en fördragsslutande stat inte beröva någon medborgarskapet om det skulle göra vederbörande statslös. Genom en undantagsbestämmelse i samma artikel accepteras dock att medborgarskapet berövas någon, även om detta leder till statslöshet, när medborgarskapet har erhållits genom osanna uppgifter eller bedrägligt förfarande. Avslutningsvis sägs i artikeln att en fördragsslutande stat inte ska utnyttja möjligheten att beröva någon sitt medborgarskap annat än i överensstämmelse med lag. Lagen ska tillförsäkra vederbörande en rätt att bli hörd av domstol eller annat opartiskt organ. Artikel 6 i konventionen anger att om lagen i en fördragsslutande stat föreskriver förlust av medborgarskap för barn såsom biperson till den som förlorar sitt medborgarskap, ska förlusten för barnet inträda endast om barnet har eller förvärvar annat medborgarskap. Barnet får alltså i sådana fall inte bli statslöst.
Den europeiska konventionen om medborgarskap (medborgarskapskonventionen) antogs i Strasbourg den 7 november 1997 inom ramen för det arbete som bedrivs av Europarådet. I samband med tillkomsten av 2001 års medborgarskapslag ratificerade Sverige konventionen.55 Även medborgarskapskonventionen innehåller bestämmelser om återkallelse av medborgarskap. Enligt artikel 4 ska varje konventionsstats medborgarskapsregler grundas på principen att ingen godtyckligt ska berövas sitt medborgarskap. I artikel 7 i konventionen anges de fall då en medlemsstat i sin nationella lagstiftning får bestämma om återkallelse av medborgarskapsbeslut. Av artikeln framgår att återkallelse av beslut om medborgarskap endast undantagsvis
54 Dir. 2019:70. 55Prop. 1999/2000:147, bet. 2000/01:SfU8, rskr. 2000/01:143, SÖ 2001:20.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
399
tillåts och att så är fallet bl.a. vid förvärv av medborgarskap genom bedrägligt förfarande, osanna uppgifter eller förtigande av relevanta omständigheter av sökanden (artikel 7.1 [b]). I artikel 7.2 anges att en konventionsstat i en sådan situation får föreskriva att medborgarskap i den staten ska förloras av barn till föräldrar som förlorar medborgarskapet men att barn inte ska berövas sitt medborgarskap om någon av deras föräldrar behåller det. Enligt artikel 7.1 (f) kan ett barn förlora sitt medborgarskap om det fastställs att de förutsättningar i den nationella lagstiftningen som föranledde förvärvet av medborgarskapet inte längre är uppfyllda. En förutsättning för det är att barnet har förvärvat medborgarskapet direkt med stöd av lag och att fastställelsen sker medan barnet är omyndigt. Slutligen sägs i artikel 7.3 att en konventionsstat inte får föreskriva att medborgarskap ska förloras om personen i fråga därigenom skulle bli statslös. Även i denna konvention görs emellertid undantag från denna huvudregel, om medborgarskapet har erhållits genom bedrägligt förfarande, osanna uppgifter eller förtigande av relevanta omständigheter av sökanden.
11.2.3 Identitetsbeteckning och identitetshandlingar
I folkbokföringslagen (1991:481) finns bestämmelser om bl.a. registrering av en persons identitet. För varje folkbokförd person fastställs ett personnummer som identitetsbeteckning. Personnumret innehåller födelsetid, födelsenummer och kontrollsiffra. Den som avlider eller dödförklaras ska avregistreras från folkbokföringen. Bestämmelser om bl.a. dödsbevis finns i begravningslagen (1990:1144). Den som kan antas komma att regelmässigt tillbringa sin dygnsvila utomlands under minst ett år ska avregistreras från folkbokföringen som utflyttad. Detta gäller också den som med hänsyn till samtliga omständigheter får anses ha sitt egentliga hemvist utomlands. En person som oavbrutet under två år saknat känt hemvist ska avregistreras som försvunnen. I vissa fall kan en person få fingerade personuppgifter. En person med fingerade personuppgifter ska avregistreras när det gäller de tidigare uppgifterna. Detsamma gäller den som registrerats under en falsk identitet. (Se 18–22 §§folkbokföringslagen.) Läs mer om fingerade personuppgifter nedan.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
400
Pass
Bestämmelser om pass finns i första hand i passlagen (1978:302). Det finns också en del andra identitetshandlingar, se kapitlet om artikel 7. Passlagen gäller i allt väsentligt bara beträffande pass för svenska medborgare. Passföreskrifter i fråga om utländska medborgare finns i utlänningslagen (2005:716) och utlänningsförordningen (2006:97). Där framgår bl.a. att utländska medborgare som reser in i eller vistas i Sverige ska ha pass och att främlingspass kan utfärdas i vissa fall. För en flykting eller statslös får en särskild passhandling utfärdas för resor utanför Sverige (4 kap. 4 § utlänningslagen).
Varje svensk medborgare har rätt att efter ansökan få ett pass, om det inte finns något passhinder (4 § passlagen). I ett vanligt pass sparas passinnehavarens fingeravtryck och ansiktsbild i ett lagringsmedium (6 a § passlagen). Om sökanden är under 18 år krävs vanligtvis att hans eller hennes vårdnadshavare lämnar sitt medgivande till att pass utfärdas. Finns det två vårdnadshavare krävs bådas samtycke. (Se 7 § 2 passlagen, 1 § passförordningen och 2 kap. 4 § PMFS 2019:3.) En svensk medborgare får som huvudregel inte lämna landet utan pass (se 5 § passlagen).
Passtillstånd
I vissa fall får pass inte utfärdas om sökanden inte har fått ett särskilt tillstånd till pass (10 § passlagen). Passtillstånd krävs till att börja med för den som avtjänar ett fängelsestraff (och inte är villkorligt frigiven, se dock nedan) eller genomgår sluten ungdomsvård. Om straffet eller vården är en månad eller kortare krävs dock inte passtillstånd. Passtillstånd krävs vidare för personer som står under övervakning efter en dom på skyddstillsyn eller efter villkorlig frigivning från fängelse (19 § passlagen). Passtillstånd kan också krävas för personer som är intagna för psykiatrisk tvångsvård eller rättspsykiatrisk vård (20 § passlagen). Beslut om passtillstånd fattas, beroende på situation, av Kriminalvården, en övervakningsnämnd, Statens institutionsstyrelse eller Socialstyrelsen. Passtillstånd ska vägras t.ex. om det skäligen kan antas att den dömde skulle ägna sig åt brottslig verksamhet i samband med en utlandsresa eller om det med hänsyn till ändamålet med vården (vid psykiatrisk tvångsvård och rättspsykiatrisk vård) är olämpligt att patienten har pass. (Se 21 och 22 §§passlagen.)
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
401
Passhinder
De allra flesta som ansöker om pass behöver inte ha passtillstånd. Det betyder emellertid inte att pass ska utfärdas utan vidare. Passmyndigheten ska alltid pröva om det finns hinder mot att ett pass utfärdas (3 § passförordningen). Om det finns ett sådant hinder ska ansökan som huvudregel avslås. Ett avslagsbeslut kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol (27 § passlagen). Vad som utgör hinder mot pass framgår av 7 § passlagen. Det kan t.ex. vara att ett barns vårdnadshavare inte har lämnat sitt medgivande till att ett pass utfärdas för barnet.
Återkallelse av pass
I vissa fall kan ett gällande pass återkallas. Sedan ett pass har utfärdats får det återkallas bara på de grunder som framgår av passlagen (4 § passlagen). I 12 § passlagen anges i vilka situationer ett pass kan återkallas. Det rör sig t.ex. om när passinnehavaren inte längre är svensk medborgare, en vårdnadshavare begär att ett barns pass ska återkallas, passinnehavaren är föremål för olika frihetsberövande påföljder, det fanns hinder mot att bifalla passansökan vid utfärdandet och hindret fortfarande består eller att någon obehörig förfogar över passet.
Om det finns grund för återkallelse kan passmyndigheten i stället besluta om provisorisk återkallelse i högst sex månader (13 § passlagen). Passmyndigheten kan också begränsa ett pass giltighetstid eller giltighetsområde. Det kräver att det finns särskilda skäl och att passinnehavaren begär det (14 § passlagen). För den som avtjänar ett fängelsestraff, står under övervakning eller genomgår sluten ungdomsvård, psykiatrisk tvångsvård eller rättspsykiatrisk vård kan en övervakningsnämnd, Statens institutionsstyrelse eller Socialstyrelsen göra en framställning hos Polismyndigheten om att passet ska återkallas (24 § passlagen). Om ett pass har återkallats, är passinnehavaren eller den som annars förfogar över passet skyldig att på begäran överlämna passet till passmyndigheten eller en annan myndighet (17 § passlagen). I avvaktan på ett slutligt beslut om återkallelse får passmyndigheten besluta att ett pass ska omhändertas (18 § passlagen).
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
402
11.2.4 Kapade identiteter
Olovlig användning av någon annans identitet kallas ofta identitetskapning eller identitetsstöld. I fall av olovlig identitetsanvändning används den stulna identiteten t.ex. för att begå brott. Ett typfall är att någon vilseleder en tredje person att leverera varor eller bevilja lån till gärningspersonen under förespegling att det är den vars identitet används som gjort beställningen eller ansökan.56 Även om många fall av olovlig identitetsanvändning syftar till att begå förmögenhetsbrott finns det också andra skäl till att någon använder en annan persons identitetsuppgifter. Det kan i dessa fall handla om att smutskasta eller trakassera någon. Den ökade teknikanvändningen och tillgången till internet och sociala medier har, enligt både regeringen och Brottsförebyggande rådet, ökat förutsättningarna för sådana förfaranden. Vidare gör det stora antalet godkända identitetshandlingar i Sverige att det är svårare att kontrollera handlingarna och enklare att förfalska dem. Det är dessutom enkelt att kartlägga en person på internet. Även ändrade köp- och betalningsvanor som innebär att köp, beviljande av lån och betalningar i dag ofta sker utan direkt fysisk kontakt har betydelse för utvecklingen.57
Bestämmelser i syfte att förhindra identitetskapning
Identitetskapning är kriminaliserat främst genom bestämmelsen om
olovlig identitetsanvändning i 4 kap. 6 b § BrB. Användande av någon
annans identitetsuppgifter kan också vara att bedöma som förtal eller
grovt förtal (se 5 kap. 1 eller 2 § BrB). Då krävs det att förfarandet
innefattar lämnande av en uppgift som är ägnad att utsätta någon för andras missaktning. Att på olika forum på internet utge sig för att vara en annan person kan därmed vara att bedöma som förtal om sådana uppgifter lämnas. Olovlig användning av någon annans identitetsuppgifter innefattar ofta förfalskningsbrott eller sanningsbrott (se 14 och 15 kap. BrB).
Även andra straffbestämmelser kan bli aktuella vid användning av någon annans identitet, t.ex. bedrägeri (9 kap. 1 § BrB) och bidrags-
56Prop. 2015/16:150 s. 7. 57Prop. 2015/16:150 s. 8 och 9 samt Brottsförebyggande rådets rapport Bedrägeribrottsligheten
i Sverige (2016:9) s. 149.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
403
brott (bidragsbrottslagen, 2017:612). När det gäller bedrägerier en-
ligt brottsbalken ingår någon form av identitetsmissbruk i 63 procent av fallen.58 Vid bidragsbrott vilseleder gärningspersonen ofta med hjälp av andra uppgifter än identitetsuppgifter, men missbruk av identiteter förekommer också.59
Ytterligare ett brott, som ligger i gränslandet till identitetskapning och som berör ett barns identitet, är brottet förvanskande av
familjeställning (7 kap. 3 § BrB). Brottet består förenklat i att någon
t.ex. byter ut ett barn mot ett annat eller låter ett barn träda i stället för ett avlidet barn och på så sätt skapar ett falskt familjeband till barnet. Det kan också begås genom att någon lämnar oriktiga uppgifter till en myndighet för att det ska registreras en felaktig uppgift om familjebandet mellan personen och någon annan.
Inom Regeringskansliet bereds de förslag om folkbokföring som lämnades i betänkandet Kvalificerad välfärdsbrottslighet – förebygga,
förhindra, upptäcka och beivra.60 Några av de förslagen behandlar reger-
ingen i lagrådsremissen Ökat skydd för hotade och förföljda personer
samt några åtgärder för att öka kvaliteten i folkbokföringen, som beslu-
tades den 16 februari 2018. I lagrådsremissen föreslår regeringen att Skatteverket bl.a. ska få möjlighet att kunna avregistrera falska identiteter i folkbokföringen. I lagrådsremissen föreslås även att folkbokföringsbrott införs på nytt. Enligt förslaget ska straffansvar inträda när någon uppsåtligen lämnar oriktig uppgift till grund för beslut om folkbokföring eller låter bli att fullgöra sin anmälningsskyldighet enligt lagen, om detta innebär fara i bevishänseende. Om brottsligheten är att anse som grov ska det också vara möjligt att dömas till ansvar för grovt folkbokföringsbrott. Ansvaret omfattar dock inte gärningar som anses som ringa.
11.2.5 Hotade och förföljda personer
En del av ett barns identitet kan sägas bestå av barnets personuppgifter. I Sverige är ett flertal personuppgifter offentliga genom att de finns med i folkbokföringsregistret. Exempel på sådana uppgifter är namn, medborgarskap och föräldrar. (Se bl.a. 2 kap. 3 § lagen (2001:182) om behandling av personuppgifter i Skatteverkets folkbokförings-
58 Brottsförebyggande rådets rapport Bedrägeribrottsligheten i Sverige (2016:9) s. 172 och 173. 59 Brottsförebyggande rådets rapport Bedrägeribrottsligheten i Sverige (2016:9) s. 122 och 159. 60SOU 2017:37.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
404
verksamhet.) I vissa fall, om en person är hotad eller förföljd, kan en person få skyddade personuppgifter.
Skyddade personuppgifter är ett samlingsbegrepp inom folkbokföringen för de olika skyddsåtgärder som finns för personer som är hotade och/eller förföljda. Beroende på arten av hot finns det tre grader av skydd av personuppgifter: sekretessmarkering, skyddad folkbokföring och fingerade personuppgifter. Därutöver finns också bestämmelser om sekretess som kan aktualiseras för hotade och för följda personer.61
Sekretessmarkering
Sekretessmarkering är den minst ingripande formen av skydd av personuppgifter. Skyddet består i att Skatteverket inför en s.k. sekretessmarkering för en enskilds personuppgifter i folkbokföringen (se 5 kap. 5 § OSL). Syftet med en sekretessmarkering är att förhindra att en hotande eller förföljande person med hjälp av personuppgifter kan hitta och utsätta en person för brott, förföljelse eller trakasserier. Sekretessmarkeringen är inte ett bindande beslut i en sekretessfråga, utan en indikation på att folkbokföringssekretess kan gälla för uppgifterna (se 22 kap. 1 § OSL). Den fungerar alltså som en påminnelse eller varningssignal hos alla myndigheter om att det finns behov av att göra en noggrann sekretessprövning om personuppgifter begärs ut. I praktiken fungerar det så att Skatteverket registrerar en sekretessmarkering som aviseras tillsammans med personuppgifterna till alla myndigheter som får grundläggande personuppgifter från Skatteverkets folkbokföringsverksamhet. Skatteverket vidareförmedlar även post till personer med sekretessmarkering.62
Skyddad folkbokföring
Genom skyddad folkbokföring kan en person som av särskilda skäl kan antas bli utsatt för brott, förföljelser eller allvarliga trakasserier, efter egen ansökan, folkbokföras på en annan ort än där personen är bosatt (16 § folkbokföringslagen). När en person beviljas skyddad
61Prop. 2017/18:145 s. 29. 62Prop. 2017/18:145 s. 31, 32, 76 och 77.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
405
folkbokföring är adressen inte registrerad i folkbokföringsdatabasen, utan personen får en boxadress till Skatteverket. Det framgår dock inte av boxadressen att Skatteverket är mottagare.63 Vid bedömningen av om en person kan medges skyddad folkbokföring ska hänsyn tas till den enskildes förmåga att leva med de krav som åtgärden medför för honom eller henne. En person som inte är beredd att anpassa sig till det som krävs, eller som saknar förmåga, kan inte medges skyddsåtgärden. Det är också nödvändigt att beakta förutsättningarna för familjemedlemmar och andra i den enskildes närhet att respektera de inskränkningar som skyddet innebär. När det gäller barn är det med hänsyn till barnets ålder och mognad, nödvändigt att beakta barnets inställning till åtgärden liksom barnets förmåga att leva med skyddad folkbokföring.64
I undantagsfall kan det vara omotiverat att personen måste flytta för att tillgodose behovet av skydd. Dessa fall kan bl.a. gälla för en person som bott mycket kort tid på en adress eller för personer som redan tidigare har hanterat sina personuppgifter med mycket stor försiktighet. Om ett tillräcklig skydd kan ges utan att en person flyttar kan skyddad folkbokföring medges (16 § folkbokföringslagen). Om personen ska kunna bo kvar ställs dock stora krav på åtgärder i övrigt. Exempelvis får adressen inte finnas registrerad på ett sådant sätt att den förföljda personens bosättning kan avslöjas. Detsamma gäller andra uppgifter som kan ge ledtrådar om bosättningen, t.ex. medlemskap i lokala föreningar.65
För barn får en ansökan om skyddad folkbokföring göras av barnets vårdnadshavare. Om syftet med ansökningen är att skydda barnet mot en vårdnadshavare får den andre vårdnadshavaren ensam göra ansökan (om barnet har två vårdnadshavare). Vidare kan en socialnämnd i vissa situationer ansöka om skyddad folkbokföring för ett omhändertaget barn. (Se 30 § folkbokföringslagen.)
Det finns en skyldighet för Skatteverket att ge stöd åt personer med skyddad folkbokföring så att skyddet kan upprätthållas (se 17 b § folkbokföringslagen). Detta kan göras t.ex. genom att Skatteverket ger råd om hur personen bör agera och hantera sina personuppgifter i kontakter med myndigheter och andra eller att personen
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
406
får stöd så att han eller hon kan få ta del av samhällsservice utan att säkerheten äventyras.66
Fingerade personuppgifter
Fingerade personuppgifter är den starkaste och mest ingripande formen av skyddade personuppgifter. Fingerade uppgifter betyder att en person använder andra personuppgifter än de verkliga. Detta medför dock inte någon rättslig förändring av personens namn eller andra förhållanden. Kopplingen mellan den verkliga och den fingerade identiteten är normalt sett sekretessbelagd. Med den nya identiteten kan personen vara öppen med sina personuppgifter utan att riskera att bli hittad med hjälp av dem. Detta är en mycket ingripande åtgärd och personer med fingerade personuppgifter måste fullständigt bryta med det gamla livet när det gäller t.ex. arbete, bostad, släkt, vänner och fritid och behöver bygga upp ett helt nytt liv på en annan plats. Det kan också innebära praktiska svårigheter i andra sammanhang, exempelvis i situationer där personen kan behöva styrka utbildnings-, arbets- eller ekonomiska förhållanden. Ett identitetsbyte som avser ett barn eller en person som har barn innebär i praktiken att relationen till den förälder som barnet inte bor tillsammans med måste utplånas i folkbokföringen, för att den nya identiteten för den förälder som barnet bor tillsammans med inte ska röjas.67
Reglerna om fingerade personuppgifter finns i lagen (1991:483) om fingerade personuppgifter. Av lagen framgår att en person kan medges att använda fingerade uppgifter om han eller hon riskerar att bli utsatt för allvarlig brottslighet som riktar sig mot dennes liv, hälsa, frihet eller frid. Vidare krävs det att åtgärden med hänsyn till den enskildes förmåga och övriga förutsättningar kan antas tillgodose behovet av skydd. Om en person kan få ett tillräckligt skydd av sina personuppgifter genom skyddad folkbokföring kan medgivande att använda fingerade personuppgifter inte lämnas. (Se 1 § lagen om fingerade personuppgifter.)
Det är den enskilde som ansöker om fingerade personuppgifter hos Polismyndigheten. Medgivandet får begränsas till viss tid. En person som ansöker om eller har fått medgivande att använda fingerade
66Prop. 2017/18:145 s. 70–74 och 131. 67Prop. 2017/18:145 s. 33–36.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
407
personuppgifter för egen del, får ansöka om medgivande även för ett barn som personen är vårdnadshavare för och varaktigt bor tillsammans med, om syftet är att ge skydd mot den andre vårdnadshavaren. (Se 2–4 §§ lagen om fingerade personuppgifter.) Myndigheter är skyldiga att lämna upplysning om en person i ett ärende om fingerade uppgifter på begäran av Polismyndigheten. Polismyndigheten har ansvar att bistå en person med fingerade personuppgifter vid kontakter med andra myndigheter samt i övrigt lämna den hjälp som krävs, om den enskildes hjälpbehov inte kan tillgodoses på annat sätt (5 och 7 §§ lagen om fingerade personuppgifter). Medgivandet upphör om den enskilde själv skriftligen anmäler hos Polismyndigheten att skyddet inte längre behövs. Om det finns särskilda skäl kan även Polismyndigheten besluta att medgivandet ska upphöra. (Se 8 § lagen om skyddade personuppgifter.)
Trygghetsutredningen föreslog att det skulle vara möjligt för en person som haft fingerade personuppgifter att behålla det fingerade namnet och personnumret även efter skyddsbehovet upphört.68 I den efterföljande propositionen anförde regeringen att det kan innebära betydande svårigheter och en stor omställning att återgå till sin egentliga identitet för en person som under lång tid levt med den fingerade identiteten och är etablerad med denna. Detta gäller särskilt barn som har levt större delen av sitt liv med den fingerade identiteten. En möjlighet att förvärva de fingerade personuppgifterna när medgivandet har upphört skulle underlätta för dessa personer, enligt regeringen. Samtidigt poängterade regeringen att en sådan reglering skulle träffa mycket få personer, att det redan genom lagen om personnamn fanns goda möjligheter att förvärva det fingerade namnet och att ett (äkta) personnummer bör vara kopplat till personens födelsenummer. Det fanns även andra problem som skulle kunna uppkomma om ett fingerat personnummer skulle fastställas. Regeringen ansåg därför att Trygghetsutredningens förslag i denna del inte skulle genomföras.69
68SOU 2015:69 bl.a. s. 31, 34, 47 och 48. 69Prop. 2017/18:145 s. 42 och 43.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
408
11.2.6 Barn som tillhör en nationell minoritet
I samband med antagandet av propositionen Nationella minoriteter i
Sverige fastslog riksdagen, efter regeringens förslag, ett antal krite-
rier för att få erkännas som nationell minoritet. Ett av kriterierna var att de särdrag som gruppen uppvisar måste i något väsentligt avseende skilja den från majoriteten. Den enskilde såväl som gruppen ska också ha en vilja och strävan att behålla sin identitet.70
I 1 kap. 2 § RF står det att det samiska folkets och etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas. I 4 § lagen (2009:724) om nationella minoriteter (minoritetslagen) och 8 § språklagen (2009:600) anges att det allmänna har ett särskilt ansvar för att skydda och främja de nationella minoritetsspråken. Av bestämmelsen följer vidare att det allmänna ska främja de nationella minoriteternas möjligheter att behålla och utveckla sin kultur i Sverige. Barns utveckling av en kulturell identitet och användning av det egna minoritetsspråket ska främjas särskilt. Syftet med bestämmelserna är, enligt förarbetena, att öka statliga och kommunala myndigheters medvetenhet om de nationella minoriteterna och minoritetsspråken samt därigenom förbättra efterlevnaden av Sveriges internationella åtaganden. Detta förväntas i sin tur att leda till initiativ till att aktivt främja minoriteternas språk och kultur inom den offentliga verksamheten. Som exempel på aktivt främjande anges ett medvetet arbete på lokal nivå där man i t.ex. kommunal verksamhet lyfter fram de nationella minoriteternas behov i olika sammanhang.71
Bestämmelsen om barns utveckling av en kulturell identitet i 4 § minoritetslagen grundar sig på Sveriges åtaganden i barnkonventionen. I bestämmelsens förarbeten uttalas också att barn som tillhör nationella minoriteter behöver få utveckla sin egen minoritetskulturella identitet och det egna minoritetsspråket samt att en sådan utveckling ska beaktas särskilt när beslut fattas som kan komma att påverka barn.72
Läs mer om nationella minoriteter i kapitlet om artikel 30. När det gäller bestämmelser som skyddar mot diskriminering och andra angrepp på en enskilds identitet på grund av att personen tillhör en nationell minoritet, se även kapitlet om artikel 2.
70Prop. 1998/99:143, bet. 1999/2000:KU6, rskr. 1999/2000:69. 71Prop. 2008/09:158 s. 67. 72Prop. 2008/09:158 s. 68, 69 och 127.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
409
11.2.7 Könsidentitet
För en del personer stämmer inte det biologiska könet överens med det kön som personen upplever sig tillhöra. Exempelvis har en person som har erhållit diagnosen könsdysfori en permanent upplevelse av att det biologiska könet eller kroppen inte motsvarar det kön som vederbörande upplever sig tillhöra. Många med könsdysfori har därför en önskan om att genomgå olika former av medicinsk behandling inom hälso- och sjukvården i syfte att ändra sina fysiska förutsättningar. Vidare har många en önskan och ett behov av att få ändrat det juridiska könet i folkbokföringen, för att få tillgång till officiella handlingar som speglar den egenidentifierade könsidentiteten.73
En person kan få fastställt en ändrad könstillhörighet under vissa förutsättningar. En av dessa är att personen har fyllt 18 år. Även barn kan emellertid få fastställt ändrad könstillhörighet om barnet har en medfödd avvikelse i könsutvecklingen och en ändring av könstillhörigheten är förenlig med utvecklingen av könsidentiteten och mest förenlig med sökandens kroppsliga tillstånd. Ansökan görs av barnets vårdnadshavare. Har barnet fyllt tolv år krävs också barnets samtycke. Även om samtycke inte behövs, ska hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av dess ålder och mognad. Om förutsättningarna är uppfyllda för att fastställa en ändrad könstillhörighet, får det samtidigt ges tillstånd till att ingrepp görs i könsorganen i syfte att göra dem mer lika det andra könets. (Se 1, 2 och 4 §§ lagen, 1972:119, om fastställande av könstillhörighet i vissa fall, ”könstillhörighetslagen”.)
Frågor om ändrad könstillhörighet har utretts av Könstillhörighetsutredningen. Enligt utredningen finns det argument som talar för att avskaffa eller sänka åldersgränsen för ändring av könstillhörigheten. Ett sådant argument är att behandlingen ger bättre resultat om patienten inte hunnit genomgå de fysiska förändringar som följer av puberteten. Vidare menade utredningen att transsexualism i många fall innebär ett psykiskt lidande, vilket skulle kunna förkortas om beslutet om ändrad könstillhörighet kan tas tidigare.74 Frågorna utreddes vidare inom Socialdepartementet.75
I augusti 2018 beslutade regeringen om en lagrådsremiss innehållande förslag till ny lagstiftning på området. I remissen föreslog regeringen bl.a. att två nya lagar, lagen om vissa kirurgiska ingrepp i
73 Se bl.a. SOU 2014:91 s. 141. 74SOU 2007:16 s. 147, 164–167. 75 Se departementspromemorior Ds 2018:11 och 17.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
410
könsorganen och lagen om ändring av det kön som framgår av folkbokföringen, skulle ersätta könstillhörighetslagen. Förslagen innebar
att processen för ändring av det kön som framgår av folkbokföringen särskiljs från processen för kirurgiska ingrepp i könsorganen. Vidare innebar de bl.a. att den som fyllt 12 år efter ansökan ska få ändra det kön som framgår av folkbokföringen, utan prövning av sökandes könsidentitet. Har barnet fyllt 15 år ska det, enligt förslaget, själv få ansöka om sådan ändring. Det föreslogs vidare att ett barn som har fyllt 15 år, efter egen ansökan, ska få genomgå vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen, om det finns synnerliga skäl, efter tillstånd från Socialstyrelsen.76 Lagrådet avstyrkte dock regeringens förslag och noterade bl.a. att lagförslaget ger ett barn som fyllt 15 år en självbestämmanderätt som tar över vårdnadshavarnas ansvar. Lagrådet ifrågasatte starkt om den delen av förslaget, utifrån den intresseavvägning som gjorts, var förenlig med artikel 8 i Europakonventionen. Vidare ansåg lagrådet att intresseavvägningen var svår att förena med regleringen av barnets bästa i barnkonventionen.77 Ärendet bereds nu fortsatt i Regeringskansliet.
När det i övrigt gäller bestämmelser som kan skydda den enskilde mot angrepp på grund av könsidentiteten kan bl.a. nämnas de straffrättsliga bestämmelserna om hets mot folkgrupp och olaga diskriminering. Vidare är det en försvårande omständighet om ett motiv för ett brott har varit att kränka en person eller en grupp av personer på grund av könsöverskridande identitet eller uttryck (29 kap. 2 § BrB). Välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sexuell läggning och könstillhörighet ingår i utlänningslagens (2005:716) kriterier för flyktingskap, oberoende av om det är hemlandets myndigheter som ligger bakom risken eller om utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse från enskilda och inte kan antas bli erbjuden ett effektivt skydd som inte är av tillfällig natur (4 kap. 1 § utlänningslagen). Det finns också bestämmelser som rör diskriminering, läs mer om dem i kapitlet om artikel 2. Regeringen har antagit en strategi i syfte att säkerställa lika rättigheter och möjligheter oavsett sexuell läggning, könsidentitet och könsuttryck.78
76 Lagrådsremiss, Vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen och ändring av det kön som framgår av
folkbokföringen (2018) s. 1.
77 Lagrådet, Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2018-10-23, Vissa kirurgiska ingrepp i köns-
organen och ändring av det kön som framgår av folkbokföringen.
78 En strategi för lika rättigheter och möjligheter oavsett sexuell läggning, könsidentitet eller köns-
uttryck, Enheten för diskrimineringsfrågor, Arbetsmarknadsdepartementet. Publicerad den
2 januari 2014 och uppdaterad den 17 juni 2019.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
411
11.3 Analys av överensstämmelsen
Medan artikel 7 i princip handlar om ett barns möjligheter att bilda sig en identitet, handlar artikel 8 om att få behålla identiteten eller få den tillbaka, om den (eller delar av den) berövats barnet.
När det gäller frågor som rör släktskap och familjetillhörighet tas detta upp bl.a. i kapitlen om artiklarna 9, 16 och 18–20. Dessa frågor berörs därför endast översiktligt i detta kapitel. I denna analys behandlas främst bestämmelser som rör namn, medborgarskap, tillhörighet till vissa grupper, könsidentitet och det formella släkt- och familjebandet till närstående.
11.3.1 Namn
Ett barn har med sina föräldrars hjälp möjlighet att ändra sina namn till namn som bättre passar med barnets identitet. Det finns vissa inskränkningar i dessa möjligheter, men inskränkningarna, t.ex. att namnet inte ska väcka anstöt, framstår som välmotiverade och proportionella. När det gäller efternamn finns det därtill en bestämmelse om att ett namn får förvärvas, oaktat om förutsättningarna för det är uppfyllda eller inte, om det finns särskilda skäl. Det ska slutligen noteras att artikel 8 rör ett barns rätt att behålla sin identitet – inte en rätt att stärka den.
När det gäller förlust av ett namn kan det i princip ske på två sätt: genom att föräldrarna ansöker om namnbyte och genom domstolsbeslut. När det först gäller namnbyte krävs det samtycke från barnet, om det fyllt 12 år. Det gäller emellertid inte i de fall barnet är varaktigt förhindrat att lämna sitt samtycke till följd av en psykisk sjukdom eller något annat liknande förhållande.
När det gäller ärenden där samtycke inte krävs från barnet, t.ex. vid ändring av yngre barns namn, finns det i lagen om personnamn inte uttryckt någon skyldighet att inhämta barnets åsikt, förutom i vissa specifika fall. Det finns inte heller i lagen om personnamn något uttryckligt krav på att en bedömning av ett barns bästa ska göras i alla ärenden. (Detta berör vi även i kapitlet om artikel 7. Se också kapitlen om artiklarna 3.1 och 12.) Det ska dock noteras att det är ett barns föräldrar som har det primära ansvaret för att se till att ett barns rättigheter enligt konventionen tillgodoses.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
412
När det gäller byte av ett namn som bärs av en förälder som inte är vårdnadshavare, finns det en särskild skyddsbestämmelse, som ställer krav på samtycke från den föräldern. Sådant byte kan också genomföras om en domstol förklarat att bytet är till barnets bästa.
När det slutligen gäller barn som adopteras är huvudregeln att de får ett nytt efternamn. Det innebär visserligen en risk att barnet förlorar delar av sin tidigare identitet men samtidigt ger det barnet bättre möjligheter att stärka sin nya familjeidentitet. I vissa fall kan en domstol besluta att barnet ska behålla sitt efternamn eller bilda ett dubbelt efternamn.
Sammantaget bedömer vi att regleringen om namn är förenlig med innebörden av artikel 8 i barnkonventionen.
11.3.2 Medborgarskap
Genom förvärv av ett medborgarskap kan i vissa fall ett barns nationella identitet stärkas. Av artikel 8 i barnkonventionen följer emellertid inte något krav på att en stat ska ge ett barn medborgarskap i detta syfte. Läs mer om medborgarskap i kapitlet om artikel 7.
Normalt kan en svensk medborgare inte ofrivilligt bli av med sitt medborgarskap. Av regeringsformen följer att ingen svensk medborgare som är eller har varit bosatt i Sverige får fråntas sitt svenska medborgarskap. Det görs dock undantag för barn, som i vissa fall kan följa sina föräldrar i fråga om medborgarskap. Ett barn kan på det sätt fråntas sitt svenska medborgarskap genom att barnets vårdnadshavare ansöker om befrielse från medborgarskapet för barnet eller genom att barnets förälder förlorar sitt medborgarskap, på grund av att föräldern är född utomlands, aldrig haft hemvist i Sverige och inte varit här under förhållanden som tyder på samhörighet med landet. I den senare situationen krävs det vidare att barnet förvärvat sitt medborgarskap på grund av att föräldern varit svensk medborgare, att den andre föräldern inte är svensk medborgare (och medborgarskapet härleds även från denne), att barnet inte blir statslöst genom förlusten samt att föräldern inte dessförinnan ansökt om att få behålla sitt svenska medborgskap.
En befrielse från ett svenskt medborgarskap efter ansökan förutsätter att sökanden inte har hemvist i Sverige. Befrielsen ska villkoras av att personen inom viss tid förvärvar medborgarskap i ett annat
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
413
land. Det är med andra ord endast fråga om situationer där anknytningen till en svensk identitet är mycket svag. Även när ett svenskt medborgarskap förloras genom preskription är anknytningen till Sverige svag. Som framgår ovan finns det också en möjlighet för barnets föräldrar att se till att barnet i dessa fall inte förlorar sitt medborgarskap (genom att ansöka om att få behålla sitt eget).
Sammantaget är vår bedömning att regleringen om medborgarskap är förenliga med innebörden av artikel 8 i barnkonventionen.
11.3.3 Släktförhållanden och skydd för personuppgifter
I andra kapitel berör vi situationer när ett barn skiljs från sina föräldrar (se t.ex. kapitlet om artikel 9). Det innebär visserligen inte att släktförhållandena därmed försvinner men kan likväl utgöra ett ingrepp i ett barns identitet. Vid adoption sker en större förändring av ett barns identitet, eftersom de juridiska släktskapen (och efternamn, se ovan) förändras. Adoption i sig är förenligt med barnkonventionen, vilket bl.a. framgår av artiklarna 20 och 21. När det gäller den svenska adoptionsregleringens förenlighet med konventionen, läs mer i kapitlet om artikel 21.
Ett barns möjlighet att behålla sin identitet i den del den avser släktband stärks bl.a. av bestämmelserna om folkbokföring och arkivering samt av offentlighetsprincipen. Genom dessa bestämmelser ökar möjligheterna för barnet att ta del av sina släktförhållanden. Läs mer om detta i kapitlet om artikel 7. Det finns också straffbestämmelser, bl.a. i 7 kap. BrB, som skyddar familjebanden.
Uppgifterna i folkbokföringen kan vid behov skyddas på olika sätt, bl.a. genom sekretess. Därutöver kan en person skyddas genom att han eller hon får fingerade personuppgifter. Är det ett barns personuppgifter som skyddas, t.ex. genom att barnet får fingerade uppgifter, kan det leda till att den egentliga identiteten (såvitt avser t.ex. namn, personnummer och släktförhållanden) försvagas över tid. Det ska dock framhållas att en sådan åtgärd vidtas för att skydda barnet från olika former av övergrepp och medges först efter ansökan (från vårdnadshavare eller i vissa fall en socialnämnd). Därtill kan skydd för personuppgifter göra det möjligt att behålla sin identitet, t.ex. namn, bostadsort och familjerelationer, trots att man lever under hot eller i en annan utsatt situation.
Artikel 8 – behålla sin identitet SOU 2020:63
414
Även skydd för personuppgifter för personer som är närstående till ett barn kan påverka barnets identitet. Med beaktande av syftet med skyddet och den prövning som görs, framstår skyddet emellertid som proportionellt i förhållande till den eventuella påverkan det kan ha på barnets identitet.
När det gäller möjligheterna att behålla sina fingerade uppgifter (när personen inte längre behöver dem) finns det, som regeringen påpekat, en möjlighet att ändra sitt namn. Namnet är kanske den av de fingerade uppgifterna som för barnet har störst betydelse för den upplevda identiteten. När det gäller personnummer finns det inte någon sådan möjlighet. Samtidigt finns det många viktiga identitetskopplingar till det egentliga personnumret, t.ex. släktband och födelsedag. Något krav på att få behålla ett fingerat personnummer kan bl.a. mot den bakgrunden inte anses följa av artikel 8 i barnkonventionen.
För att kunna bevisa sin identitet och därmed få tillgång till t.ex. viss samhällsservice kan det vara viktigt med identitetshandlingar. I vart fall kan det finnas behov av att ens identitet finns registrerad i offentliga register. Svenska medborgare har med vissa undantag rätt att få ett pass. Som framgår i kapitlet om artikel 7 finns det också möjlighet att erhålla andra id-handlingar, både för svenska medborgare och andra som befinner sig i Sverige. I samma kapitel beskrivs också folkbokföringsregistret närmre.
Sammantaget är vår bedömning att bestämmelserna som rör släktband och personuppgifter är förenliga med innebörden av artikel 8 i barnkonventionen.
11.3.4 Barn som tillhör en minoritet
En del av ett barns identitet kan bestå i att barnet tillhör en minoritet. I svensk rätt finns en särskild lag som syftar till att främja möjligheterna för en person som tillhör en nationell minoritet att behålla och utveckla sin kulturella och språkliga identitet. För barn som tillhör andra minoriteter finns det bestämmelser bl.a. om modersmålsundervisning i skolan. Därutöver stadgas det i regeringsformen att minoritetsbefolkningens möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas. Läs mer om minoriteter i kapitlet om artikel 30.
SOU 2020:63 Artikel 8 – behålla sin identitet
415
11.3.5 Andra delar av ett barns identitet
I artikel 8 finns en uppräkning av ett barns identitets beståndsdelar (medborgarskap, namn och släktförhållanden). Denna uppräkning är inte uttömmande och vad som utgör delar av ett barns identitet kan vara såväl nationellt och individuellt som föränderligt över tid. Tillämpningen av artikel 8 i barnkonventionen får behandlas därefter men kan av samma anledning inte innebära att alltför många eller ingående konkreta krav ställs på en stats lagstiftning.
En del av ett barns identitet kan utgöras av hans eller hennes könsidentitet. Bestämmelserna om möjligheterna att ändra sin könstillhörighet har varit föremål för omfattande statligt utredningsarbete. Inom det arbetet har bl.a. barns rättigheter diskuterats i förhållande till frågor om könsidentitet.
Andra delar av ett barns identitet kan t.ex. utgöras av religionstillhörighet och etniskt ursprung. Det finns bestämmelser som syftar till att motverka diskriminering på olika grunder, bl.a. en persons tro eller ursprung. Läs mer om detta i kapitlet om artikel 2. Om t.ex. religionsfrihet, läs vidare i kapitlet om artikel 14, och om föreningsfrihet, se kapitlet om artikel 15.
Det har vid vår kartläggning inte framkommit att svensk lagstiftning eller praxis i någon del skulle vara oförenlig med artikel 8 i barnkonventionen.
11.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 8 i barnkonventionen.
417
12 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis stäm-
mer överens med innebörden av artikel 9 i barnkonventionen med följande undantag.
• Ett barns möjlighet att framföra sina åsikter och delta i ett förfarande om vårdnad, boende och umgänge säkerställs inte till fullo av regleringen i föräldrabalken eller annan lagstiftning. Detsamma gäller vid mål om verkställighet av avgöranden i sådana mål.
• Utformningen av 6 kap. 2 a § föräldrabalken, om barnets bästa vid avgöranden om vårdnad, boende och umgänge, kan ge upphov till bedömningar av ett barns bästa som inte stämmer överens med innebörden av artiklarna 3.1 och 9 i barnkonventionen.
• Det finns ingen presumtion för gemensam vårdnad i vårdnadsmål.
Artikel 9
1. Konventionsstaterna ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja utom i de fall då behöriga myndigheter, som är underställda rättslig prövning, i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden, bedömer att ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Ett sådant beslut kan vara nödvändigt i ett särskilt fall, t.ex. vid övergrepp mot eller vanvård av barnet från föräldrarnas sida eller då föräldrarna lever åtskilda och ett beslut måste fattas om var barnet ska bo.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
418
2. Vid förfaranden enligt punkt 1 i denna artikel ska alla berörda parter beredas möjlighet att delta i förfarandet och att lägga fram sina synpunkter.
3. Konventionsstaterna ska respektera rätten för det barn som är skilt från den ena av eller båda föräldrarna att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa.
4. Då ett sådant åtskiljande är följden av åtgärder som en konventionsstat tagit initiativet till, t.ex. frihetsberövande, fängslande, förvisning, utvisning eller dödsfall (inklusive dödsfall oavsett orsak medan personen är frihetsberövad) som rör den ena av eller båda föräldrarna eller barnet, ska den konventionsstaten på begäran ge föräldrarna, barnet eller, där så är lämpligt, någon annan medlem av familjen väsentliga upplysningar om var den eller de frånvarande familjemedlemmarna vistas, såvida inte lämnandet av upplysningarna skulle vara till skada för barnet. Konventionsstaterna ska vidare säkerställa att framställandet av en sådan begäran inte i sig medför negativa följder för den eller de personer som berörs.
12.1 Om artikeln
Artikel 9 innehåller bestämmelser om en stats skyldighet att säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja, utom i de fall det är nödvändigt för barnets bästa. Vidare framgår det att för det fall en stat överväger att skilja ett barn från sin förälder, på grund av barnets bästa, ska alla parter beredas möjlighet att lägga fram sina synpunkter och delta i förfarandet. Artikeln tar också upp ett barns rätt att upprätthålla kontakten med sina föräldrar. Om en stat orsakat ett åtskiljande har staten en skyldighet att informera om var föräldern eller barnet vistas.
Någon motsvarande bestämmelse finns inte i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of
Human Rights). Däremot finns det bestämmelser som knyter an till
artikel 9 i barnkonventionen. I den allmänna förklaringen om de mänsk-
liga rättigheterna1 anges i artikel 16 att familjen är den naturliga och
grundläggande enheten i samhället och att ett barn har rätt till sam-
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
419
hällets skydd. I artikel 12 i den allmänna förklaringen anges vidare att ingen får utsättas för ett godtyckligt ingripande i fråga om bl.a. familj. Tvärtom har var och en rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden och angrepp. Motsvarande bestämmelser finns i artiklarna 17 och 23 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska
rättigheter2. Av denna konvention framgår också att varje barn har rätt
till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver (artikel 24). Motsvarande bestämmelse om rätten till privat- och familjeliv finns även i barnkonventionen genom artikel 16. Läs mer i det kapitlet.
Att familjen ses som den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för ett barns utveckling och välfärd framgår av inledningen (preambeln) till barnkonventionen. Vidare framgår att familjen bör ges nödvändigt skydd och bistånd, så att den till fullo kan ta på sig sitt ansvar. Motsvarande skrivning finns även i inledningen till konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning3. I denna konvention finns dock en skrivning som motsvarar den i artikel 9.1 i barnkonventionen om att en stat ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja, men med tillägget att det inte ska ske på grund av barnets eller den ena eller båda föräldrarnas funktionsnedsättning (artikel 23.4).
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.4 (Läs mer om dessa nedan.) Bestämmelser om föräldrarnas skyldigheter och rättigheter finns i flera andra artiklar i barnkonventionen. Ett barn har enligt artikel 7 i barnkonventionen rätt att bli omvårdat av sina föräldrar. I artikel 18 erkänns principen om att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Enligt samma artikel ska föräldrarna låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Av artikel 5 i barnkonventionen framgår att en stat ska respektera detta ansvar och de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar eller, där så är tillämpligt, vissa andra personer som har ansvar för barnet, att på ett sätt som står i överenstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av
2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 2008:26. 4 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
420
barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen. Vidare stadgas i artikel 16 att inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripande i sitt privat- och familjeliv eller i sitt hem. Ett barn har rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden. Samtidigt har en stat en skyldighet enligt artikel 3.2 att tillförsäkra ett barn ett sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd. Konventionen innehåller också ett flertal artiklar som innebär en skyldighet för en stat att ge barnet skydd i olika situationer (bl.a. artiklarna 32–36). Genom artikel 19 är en stat dessutom skyldig att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, innefattande sexuella övergrepp, medan barnet är i föräldrarnas eller den ena förälderns, vårdnadshavares eller annan persons vård. Enligt artikel 20 ska en stat också ge skydd och stöd till barn som berövats sin familjemiljö. Andra artiklar som kan vara relevanta beroende på omständigheterna är artikel 10 om familjeåterförening, artikel 22 om barn på flykt samt artiklarna 26 och 27 om social trygghet och levnadsstandard.
12.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 9 om genomförandet av rättigheterna i konventionen. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av artikel 9.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
421
det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Ett barns överlevnad och utveckling ska t.ex. säkerställas vid beslut om åtskiljande av ett barn från sina föräldrar, och beslut om att upprätthålla regelbunden kontakt med föräldrarna.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.5 Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.6 Barnrättskommittén pekar bl.a. på den ökande mängd forskning som bekräftar att små barn bäst förstås som sociala aktörer, vilkas överlevnad, välfärd och utveckling är beroende av nära relationer. Vidare visar forskningen att ett barn ofta har nära relationer till ett litet antal människor, i de flesta fall föräldrar, släktingar, kamrater, omvårdare och andra yrkesutövare som barnet träffar under den tidiga barndomen.7
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
5 CRC/C/GC/7 p. 10. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12. 7 CRC/C/GC/7 p. 8.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
422
Rätten att fritt uttrycka sina åsikter och få dem beaktade
Enligt artikel 12 ska en stat tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Vidare ska barnets åsikter tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Ett barn ska särskilt beredas möjlighet att höras, direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
I artikel 9.2 understryks att alla berörda, både barn och vuxna, ska beredas möjlighet att delta i och lägga fram sina synpunkter i förfaranden enligt artikel 9.1.
Barnrättskommittén har uttalat att rätten att fritt uttrycka sina åsikter inte ska ses som en skyldighet, utan som ett eget val för barnet.8
Barnets bästa
Enligt artikel 3.1 ska vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Enligt artikel 9.1 får en åtgärd som innebär att ett barn skiljs från sina föräldrar endast vidtas om det är nödvändigt för barnets bästa. Stadgandet i artikel 9.1 skiljer sig därför något från vad som generellt gäller enligt artikel 3.1. Vad gäller förfaranden enligt artikel 9.1 gäller dessutom att alla berörda, både barn och vuxna, ska beredas möjlighet att delta i och lägga fram sina synpunkter i dessa förfaranden (artikel 9.2).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt
8 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
423
koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.9
Formuleringen i artikel 9 om att det ska vara nödvändigt för barnets bästa indikerar att ett åtskiljande i princip bör ses som en sista utväg och att andra åtgärder i första hand bör vidtas för att säkerställa att barnets bästa beaktas i enlighet med artikel 3.1.
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 9.
Utformning av reglering
Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste därför beaktas vid utformningen av reglering för beslut om åtskiljande, kontakt mellan barn och föräldrar samt för utlämnande av information om var barnet eller föräldrarna finns. Här ska, vad gäller reglering av åtskiljande, särskilt beaktas att det endast får ske om det är nödvändigt för barnets bästa (artikel 9.1) och att berörda parter ska beredas möjlighet att delta i förfarandet och lägga fram sina synpunkter (artikel 9.2). Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.10
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara ett barns bästa. Detta innebär att det inte bara är i ett förfarande om åtskiljande som ett barns bästa ska beaktas (jämför artikel 9.1). Även beslut som rör ett barns delaktighet i processen, ett barns kontakt med föräldrarna eller ett beslut om
9 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 10 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
424
att lämna ut information om var barnet eller föräldrarna finns ska grundas på en bedömning av barnets bästa.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att en sådan bedömning ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.11
På ett liknande sätt ska ett barns åsikter tillmätas betydelse i takt med ökad mognadsgrad, i enlighet med vad som anges i artikel 12. Det gäller således inte bara sådana förfaranden som avses i artikel 9.2, utan i alla frågor som rör barnet, t.ex. sådant som rör kontakten mellan ett barn och den förälder som barnets skiljts från. Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,12 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att processen inför, under och efter ett beslut om ett åtskiljande, deltagande i processen, om kontakt med en förälder eller utlämnade av information om var ett barn eller en förälder finns omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.13 I en annan kommentar betonar kommittén att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt
11 CRC/C/GC/14 p. 32. 12 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 13 CRC/C/GC/14 p. 85.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
425
kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.14
Vägledning kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, i synnerhet om ett brott mot ett barn, i form av försummelse, våld eller övergrepp, ligger till grund för ett beslut om åtskiljande. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redovisas i kapitlet om artikel 3.
12.1.2 Rätten att inte skiljas från sina föräldrar (artikel 9.1)
Huvudregeln i artikel 9.1 är att ett barn inte ska skiljas från sina föräldrar mot deras vilja. Vad som avses med skiljas framgår inte av artikeln utöver att ett beslut om att skilja ett barn från dess föräldrar kan vara nödvändigt t.ex. vid övergrepp mot eller vanvård av barnet från föräldrarnas sida eller då föräldrarna lever åtskilda och ett beslut måste fattas om var barnet ska bo. Det kan antas att det rör sig om både tillfälliga åtskiljande och mer varaktiga åtskiljande beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Ett åtskiljande kan också vara följden av andra åtgärder som en stat tagit initiativ till så som beskrivs i artikel 9.4, t.ex. genom frihetsberövande, fängslande, förvisning eller utvisning. Vad som kan ses som ett åtskiljande bör mot bakgrund av artiklarna 5 och 18 få som följd att den ena eller båda föräldrarna inte kan ta ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Ett åtskiljande utesluter dock inte kontakt med föräldrarna, se vidare under avsnittet om artikel 9.3 nedan.
Uttrycket mot deras vilja kan omfatta både barnets och föräldrarnas vilja enligt ordalydelsen, men skulle även kunna tolkas som endast föräldrarnas vilja. Av förarbetena framgår att det fanns en föreslagen skrivning om att ett barn inte ofrivilligt (involuntarliy) ska skiljas från sina föräldrar. Förslaget fick stöd, men ”ofrivilligt” ströks och
14 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
426
i stället lades ”mot deras vilja” till efter ”föräldrar”. Det framgår inte varför ändringen gjordes.15 Barnrättskommittén har dock gett uttryck för att barnets samtycke är av relevans.16
En stat får skilja ett barn från sin förälder endast genom ett beslut av en behörig myndighet. Beslutet måste ha stöd i lag och myndigheten ska ha följt tillämpliga förfaranden. De myndigheter som är behöriga att ta sådana beslut ska stå under någon form av rättslig prövning (judicial review). Detta innebär indirekt en skyldighet för en stat att ha en eller flera ansvariga myndigheter, specifika lagar och utarbetade förfaranden för sådana åtskiljande. Artikeln bör läsas tillsammans med artikel 16, som stadgar att ett barn har rätt till lagens skydd mot godtyckliga och olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv eller i sitt hem. Läs mer i kapitlet om artikel 16.
Ett åtskiljande, oavsett orsaken, ska vara nödvändigt för barnets
bästa. I artikeln ges exempel på när ett åtskiljande kan vara nödvän-
digt: vid övergrepp mot eller vanvård av barnet från föräldrarnas sida (jämför artikel 19) eller då föräldrarna lever åtskilda och ett beslut måste fattas om var barnet ska bo. Det är inte en uttömmande uppräkning, utan även i andra fall kan ett åtskiljande motiveras, om det är nödvändigt för att barnets bästa ska kunna säkerställas.17 Som vi tidigare nämnt, i avsnittet om de grundläggande principerna, indikerar formuleringen i artikel 9.1 att ett åtskiljande i princip bör ses som en sista utväg och att andra åtgärder i första hand bör vidtas för att säkerställa att barnets bästa beaktas i enlighet med artikel 3.1. Hur barnets bästa bör tolkas och tillämpas redogör vi för i kapitlet om artikel 3 och i avsnittet ovan om de grundläggande principerna.
Barnrättskommittén understryker att ett korrekt rättsligt förfarande alltid måste iakttas. Fokus vid beslut bör enligt kommittén vara på skyddet av barnet, barnets vidare utveckling och barnets bästa. Vidare anser kommittén att den åtgärd som medför minsta möjliga intrång ska väljas, i enlighet med vad omständigheterna kräver. Kommittén anser att rättsliga åtgärder bör utgöra en del av ett samordnat och integrerat angreppssätt mot våldsamt och annat negativt beteende mot barn. Enligt kommittén kan insatser som har ett reparativt fokus, såsom social terapi och utbildning, vara att föredra före rättsliga åtgärder med fokus på straff, när förövaren är ett barns främsta om-
15 HR/PUB/07/1, artikel 9, C 6 p. 11 och 21, D 2 p. 202. 16 CO Lebanon, CRC/C/15/Add.169 p. 36 och 37. Jämför Tobin (2019) s. 313–315. 17 Jämför Tobin (2019) s. 322.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
427
vårdare. Vidare framhåller kommittén att det bör finnas effektiva rättsmedel, såsom ersättning till brottsoffer och andra mekanismer för upprättelse samt en möjlighet att överklaga eller på andra sätt få en oberoende prövning av ett beslut.18
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att artikel 9.1 främst är avsedd att omfatta inhemska separationer mellan barn och föräldrar, dvs. inom en stats jurisdiktion (jämför artikel 2). Separationer som berör internationella förhållanden behandlas i stället i artikel 10.19Den artikeln tar upp rätten till familjeåterförening när barn och föräldrar befinner sig i olika länder. Artikeln utgår dock från artikel 9.1, som därmed blir relevant även vid dessa förhållanden. Detta behandlar vi närmre i kapitlet om artikel 10.
12.1.3 Möjlighet att delta i förfarandet (artikel 9.2)
Enligt artikel 9.2 ska alla berörda parter beredas möjlighet att delta i och lägga fram sina synpunkter vid sådana förfaranden som avses i artikel 9.1.
Vad som avses med berörda parter definieras inte i artikeln. Av artikel 9.1 framgår dock att barnet självt och föräldrarna är berörda parter. Sett i ljuset av artikel 5 skulle även, beroende på omständigheterna, medlemmar av den utvidgade familjen kunna ingå i begreppet. I doktrin nämns utöver föräldrarna även t.ex. andra vårdnadshavare eller personer som är juridiskt ansvariga för barnet. Vidare anses även t.ex. mor- och farföräldrar, fosterföräldrar och syskon kunna vara berörda parter beroende på omständigheterna.20
De berörda parterna ska beredas möjlighet att delta i och lägga fram
sina synpunkter vid sådana förfaranden som avses i artikel 9.1. Detta
indikerar att även möjligheten att delta i och lägga fram sina synpunkter bör regleras i lag. I sammanhanget kan också nämnas att ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter har rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör det (artikel 12.1). Bestämmelsen i artikel 9.2 är visserligen lite annorlunda formulerad, men bör läsas tillsammans med artikel 12. Enligt artikel 12.2 ska ett barn beredas möjlighet att höras i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör det, antingen direkt eller genom företrädare eller
18 CRC/C/GC/13 p. 54 och 56. 19 HR/PUB/07/1, artikel 9, E 2 p. 203. 20 Tobin (2019) s. 327.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
428
annat lämpligt organ på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Barnrättskommittén understryker att stadgandet inte ska förstås som en tillåtelse att använda processrättslig lagstiftning som begränsar eller förhindrar ett barn att uttrycka sina åsikter.21 Läs mer i kapitlet om artikel 12 och i avsnittet ovan om grundprinciperna.
12.1.4 Upprätthålla kontakt med båda föräldrarna (artikel 9.3)
En stat ska, enligt artikel 9.3, respektera rätten för ett barn som är skilt från sin förälder att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. Vad som kan anses vara ett åtskiljande berör vi under avsnittet om artikel 9.1 ovan, bl.a. att det kan röra sig om både ett tillfälligt och mer varaktigt åtskiljande som beror på ett beslut av en behörig myndighet i enlighet med gällande lag.
Vad som avses med regelbundet framgår inte av konventionen utan lämnas till respektive stat att avgöra. Eftersom det rör sig om ett barn kan det antas att det inte bör gå alltför lång tid mellan kontakterna. Kontakten ska vara personlig och direkt. I doktrin anförs att den vanliga betydelsen av en personlig och direkt kontakt i första hand är en fysisk kontakt i form av besök, men även innefattar kontakt genom t.ex. sociala medier, e-post och telefon.22
När ett barns kontakt med föräldrarna kan strida mot barnets bästa framgår inte av artikeln utan får avgöras i varje enskilt fall. Artikeln ska även läsas tillsammans med bl.a. artikel 3.1 om barnets bästa och artikel 12 om barnets rätt att få uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör det. Hur barnets bästa bör tolkas och tillämpas och hur barnet ska ges möjlighet att uttrycka sina åsikter redogör vi för i kapitlen om artiklarna 3 och 12, och i avsnittet ovan om grundprinciperna.
12.1.5 Väsentliga upplysningar (artikel 9.4)
Då ett åtskiljande är följden av åtgärder som en stat tagit initiativet till, t.ex. frihetsberövande, fängslande, förvisning, utvisning eller dödsfall (inklusive dödsfall oavsett orsak medan personen är frihetsberövad) gäller en informationsplikt för staten enligt artikel 9.4. Staten
21 CRC/C/GC/12 p. 38 och 39. 22 Tobin (2019) s. 332 och 333.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
429
ska på begäran ge väsentlig information till föräldrarna, barnet eller, där så är lämpligt, någon annan familjemedlem om var den frånvarande familjemedlemmen vistas. Det gäller emellertid inte om upplysningarna skulle vara till skada för barnet. En stat ska också säkerställa att en sådan begäran i sig inte medför negativa följder för den eller de personer som berörs.
Informationen ska ges på begäran, vilket innebär att det inte ankommer på staten att regelmässigt informera alla berörda. Informa-
tionen ska lämnas ut när en förälder, barnet eller, där så är lämpligt, någon annan familjemedlem begär det. Det framgår inte av artikeln
vem som kan anses vara en annan familjemedlem. Begreppet kan möjligen tolkas mot bakgrund av artikel 5. Det skulle då även kunna röra sig om medlemmar av den utvidgade familjen eller gemenskapen enligt lokal sedvänja, vårdnadshavare eller andra som har juridiskt ansvar för barnet.
Vad som är väsentlig information om var den frånvarande familje-
medlemmen vistas framgår inte av artikeln, men bör vara sådan infor-
mation som bidrar till att barnet kan återförenas eller återupprätta en kontakt med sin familj. På vilket sätt upplysningarna skulle kunna vara till skada för barnet framgår inte av artikeln. Bestämmelsen ska dock som alla andra bestämmelser i konventionen ses i ljuset av bl.a. artikel 3.1 om barnets bästa, vilket innebär att innan ett beslut om utlämnande av uppgifter tas bör en bedömning av vad som är barnets bästa göras. Hur barnets bästa bör tolkas och tillämpas utvecklar vi i kapitlet om artikel 3 och i avsnittet ovan om grundprinciperna. Här bör även artikel 16 om rätten till privat- och familjeliv särskilt beaktas. Hur en stat ska säkerställa att en begäran av sådana uppgifter inte medför negativa följder för de som berörs framgår inte utan lämnas till den enskilda staten att avgöra. I doktrin anges att det t.ex. skulle kunna handla om att säkerställa att de personer som efterfrågar uppgifter inte utsätts för repressalier av staten eller enskilda.23 Sett i ljuset av artikel 4 kan det innebära både lagstiftningsåtgärder och andra administrativa åtgärder för att säkerställa detta.
23 Tobin (2019) s. 339.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
430
12.2 Svenska förhållanden
I regeringsformen anges att det allmänna ska värna den enskildes privatliv och familjeliv samt verka för att ett barns rätt tas till vara (1 kap. 2 § RF).
Staten kan med grund i barnets bästa skilja ett barn från en eller båda föräldrarna mot deras vilja. Detta kan ske genom adoption (även om det är ovanligt), ett omhändertagande enligt LVU, ett beslut om psykiatrisk tvångsvård eller ett avgörande om vårdnad, boende och umgänge.
Förutsättningarna för att ett barn ska få omhändertas redogör vi för främst i kapitlen om artiklarna 19 och 20. I detta kapitel kommer vi emellertid att kort redogöra för den rättsliga prövningen och förutsättningar för vård enligt LVU. Vi beskriver också närmre regleringen kring mål om vårdnad, boende och umgänge samt verkställighet av domar från sådana mål. Slutligen redogör vi för regleringen kring tvångsomhändertagande med stöd av LPT. Förutsättningarna för adoption beskrivs utförligt i kapitlet om artikel 21 och berörs därför inte i detta kapitlet. Det är också sällan en adoption sker mot någons vilja (jämför 4 kap. 7 och 8 §§ FB). Utredningen om ett stärkt barnrättsperspektiv för barn i skyddat boende har föreslagit att det allmänna ska ges ytterligare en möjlighet att skilja ett barn från sin förälder med barnets bästa som grund. Utredningen har föreslagit att en socialnämnd, mot förälderns vilja, ska kunna besluta om att ett barn ska få skyddat boende. En förutsättning för det ska vara samtycke från den andra vårdnadshavaren. Förslaget bereds för närvarande inom Regeringskansliet.24
Ett barn kan skiljas från sina föräldrar av staten av andra orsaker än med barnets bästa om grund, t.ex. för att barnet eller föräldern ska häktas, avtjäna en påföljd, eller utvisas (läs mer bl.a. i kapitlen om artiklarna 37 och 40). Därtill kan ett barn och en förälder ofrivilligt skiljas från varandra genom döden eller för att barnet olovligen har bortförts från en förälder (läs mer om det bl.a. i kapitlen om artiklarna 11, 24.2 [a] och 35). I detta kapitel kommer vi inte att beskriva skyddet mot eller förutsättningarna för ett sådant åtskiljande; i förekommande fall beskrivs det i andra kapitel. Däremot kommer vi att redogöra för regleringen kring kontakten mellan barn och föräldrar
24SOU 2017:112 s. 31 och 32.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
431
i dessa fall, liksom statens skyldighet att ge familjen information om var den åtskilda familjemedlemmen befinner sig.
När staten skiljer ett barn från dess förälder aktualiseras både barnets och förälderns rätt till respekt för sitt familjeliv (artikel 8 i Europakonventionen och, för barnets del, artikel 16 i barnkonventionen). Denna rätt beskrivs närmre under kapitlet om artikel 16. Europadomstolen har bl.a. framhållit att en stat är skyldig att vidta åtgärder för att en förälder ska kunna återförenas med sitt barn. Det gäller oavsett om barnet finns i det allmännas vård eller om det är föremål för en konflikt mellan föräldrarna. Det finns emellertid också en skyldighet för de nationella myndigheterna att väga en förälders rätt till återförening mot andra intressen, t.ex. ett barns bästa och barnets rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv. Barnets bästa har bedömts vara av väsentlig (crucial) betydelse och komma före andra intressen i bl.a. frågor om vårdnad och omhändertagande. Att helt skära av bandet mellan en förälder och ett barn kan enligt Europadomstolen endast ske vid exceptionella omständigheter eller när barnets bästa kräver det.25
Rätten till respekt för ditt familjeliv finns även i EU:s rättighetsstadga (artikel 7). Av stadgan framgår också att varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa (artikel 24.3).
12.2.1 Vård enligt LVU (artikel 9.1–9.4)
Ett barn kan beredas vård enligt LVU om det på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas (2 § LVU). Vård kan också beslutas om barnet utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk, genom missbruk, brottslig verksamhet eller något annat socialt nedbrytande beteende (3 § LVU). Ytterligare en förutsättning för att omhänderta ett barn är det kan antas att behövlig vård inte kan ges med samtycke av barnets vårdnadshavare och, om barnet fyllt 15 år, även
25 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målen Mihailova mot Bulgarien (2006) §§ 80 och 82,
Kosmopoulou mot Grekland (2004) § 45 samt Görgülü mot Tyskland (2004) §§ 41–43. Se även R. mot Finland (2006), Levin mot Sverige (2012), särskilt § 61 och Gnahoré mot Frankrike
(2000) särskilt § 59.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
432
av barnet (1 § LVU). Vad som är bäst för barnet ska vara avgörande vid alla beslut (1 § LVU och 1 kap. 2 § SoL). Ett tvångsomhändertagande kräver tungt vägande skäl och en gedigen utredning. Det får inte vara fråga om en obetydlig, oklar eller avlägsen risk. Risken måste vara klar och konkret.26 Förutsättningarna för att besluta om vård enligt LVU är närmare beskrivna i kapitlet om artikel 19.
Om ett barn befinner sig på ett familjehem kan förvaltningsrätten, på begäran av en socialnämnd, besluta att vårdnadshavarna inte får flytta barnet från hemmet, ett s.k. flyttningsförbud. Ett sådant förbud förutsätter att det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas om det skiljs från hemmet. (Se 24 § LVU.)
Förfarandet
Det är en domstol som beslutar om vård enligt LVU men socialnämnden bestämmer hur och var den ska ordnas. I brådskande fall kan en socialnämnd besluta om omedelbart omhändertagande. Ett sådant beslut ska därefter prövas av förvaltningsrätten. Mål och ärenden enligt LVU ska handläggas skyndsamt. (Se 4–7 och 33 §§ LVU.)
Socialnämnden ska minst en gång var sjätte månad överväga om vård enligt LVU fortfarande behövs (13 § LVU). Den enskilde kan när som helst begära att vården ska upphöra. Beslutet kan överklagas till domstol (41 § LVU). Även ett beslut att ett barn inte bereds vård kan klagas på av barnet.27
I både mål om beredande och upphörande av vård ska det hållas en muntlig förhandling, om det inte är uppenbart obehövligt.28 Muntlig förhandling ska alltid hållas om en part begär det. Barnet ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Om barnet inte framför sina åsikter ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Har barnet fyllt 15 år har det rätt att själv föra sin talan. Den som är yngre får höras i domstol, om han eller hon inte kan antas ta skada av det. (Se 35 och 36 §§ LVU.)
Högsta förvaltningsdomstolen har uttryckt att barnets berättelse ska väga tungt i utredningen liksom barnets subjektiva upplevelse av
26Prop. 1989/90:28 s. 62 och HFD 2014 ref. 46. 27 Rättsfallet RÅ 2006 ref. 10. 28 Högsta förvaltningsdomstolen är dock undantagen från detta krav.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
433
hemförhållandena. Om ett barns uppgifter om misshandel eller andra allvarliga missförhållanden får stöd av utredningen i övrigt kan uppgifterna normalt läggas till grund för ett beslut om omhändertagande, enligt domstolen. I de fall då det saknas tillräckligt stöd för barnets uppgifter om missförhållandena och uppgifterna förnekas av föräldrarna måste ställning tas till om uppgifterna i sig framstår som tillförlitliga.29
Ett offentligt biträde ska förordnas för det barn som åtgärden avser och barnets vårdnadshavare, om det inte saknas behov av ett sådant biträde. Det gäller oavsett om ärendet rör beredande eller upphörande av vård eller omedelbart omhändertagande. (Även i vissa andra ärenden ska ett sådant biträde förordnas.) Finns det motstående intressen mellan ett barn och dess vårdnadshavare ska olika biträden förordnas. Ett biträde, som inte samtidigt är en vårdnadshavares biträde, är ställföreträdare för barnet i målet eller ärendet, om barnet är under 15 år. (Se 36 och 39 §§ LVU.) I dessa fall kan vårdnadshavaren inte föra barnets talan.30 Ett offentligt biträde ska, beroende på barnets ålder och mognad, på barnets begäran överklaga ett beslut om omhändertagande enligt LVU, även om ställföreträdarens egen uppfattning är att omhändertagandet bör bestå.31
Umgänge och korrespondens med föräldrar och vårdnadshavare
När ett barn omhändertagits med stöd av LVU finns det normalt möjlighet för barnet att umgås med sina föräldrar. Det är också möjligt att låta barnet visats i det egna hemmet (11 § LVU). Socialnämnden har ett ansvar för att barnets behov av umgänge med föräldrar och vårdnadshavare så långt möjligt tillgodoses. Om det är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med vården får socialnämnden emellertid besluta (och begränsa) hur umgänget med barnets förälder (vårdnadshavare eller förälder med umgängesrätt) ska utövas. Socialnämnden kan också besluta att den unges vistelseort inte ska röjas för föräldrar eller vårdnadshavare. Även vid flyttningsförbud har socialnämnden rätt att reglera hur barnets umgänge med vårdnadshavare och föräldrar ska utövas. (Se 14 och 31 §§ LVU samt 26 kap. 2 § OSL.) För att
29 Rättsfallet HFD 2014 ref. 46. 30 Rättsfallet HFD 2011 ref. 78. 31 Rättsfallet HFD 2014 ref. 38.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
434
umgänget ska begränsas krävs det starka skäl. Ett sådant beslut ska vara nödvändigt med hänsyn till ändamålet med vården. Beslutet måste också vara till barnets bästa.32 Ett barns vistelseort får hållas hemlig endast i rena undantagsfall. Ett sådant beslut ställer höga krav på utredningen som ligger till grund för beslutet. Endast en misstanke om att en förälder inte kommer att respektera ett beslut om umgängesbegränsning kan inte leda till att vistelseorten hålls hemlig, utan det måste krävas att misstanken grundar sig i konkreta förhållanden och att det finns en påtaglig risk för att umgängesbegränsningen inte kommer att respekteras.33
Socialnämnden ska minst en gång var tredje månad överväga om ett beslut om reglerat umgänge eller hemlig vistelseort fortfarande behövs. Ett sådant beslut kan överklagas till domstol. (Se 14, 26, 31 och 41 §§ LVU.)
Barnets egen vilja om umgänge kan få stor betydelse. I ett rättsfall har Högsta förvaltningsdomstolen ansett att en 12-årig flickas konsekventa vilja att inte träffa sin mor, oberoende av orsakerna till hennes ställningstagande, skulle tillmätas avgörande betydelse och att det därför var till flickans bästa att något umgänge inte skulle utövas med modern, så länge flickan själv inte kunde acceptera det.34
JO har i ett beslut från den 17 maj 2019 framhållit att en socialnämnd inte kan kräva att föräldern genomgår ett drogtest för att få umgås med sitt barn. I beslutet påtalar JO att avsaknaden av en sådan möjlighet kan innebära att umgänge i stället får vägras helt, vilket skulle kunna vara till nackdel för barnet.35
Ett barn som vårdas på ett särskilt ungdomshem får ta emot besök och använda elektroniska kommunikationstjänster i den utsträckning det är lämpligt. Denna rätt får vägras eller begränsas om det kan äventyra vården eller ordningen vid hemmet. Ett sådant beslut får gälla högst 14 dagar. När det inte längre finns förutsättningar för beslutet ska det upphävas. Beslutet tas av Statens Institutionsstyrelse och kan överklagas till domstol. (Se 15 a och 42 §§ LVU.)
Läs mer om inskränkningar vad gäller besök och korrespondens med andra än föräldrar och vårdnadshavare i kapitlet om artikel 16.
32 Rättsfallet HFD 2017 ref. 40. 33Prop. 1989/90:28 s. 74 och rättsfallet HFD 2017 ref. 3934 Rättsfallet RÅ 2005 ref. 66. 35 JO:s ämbetsberättelse, redogörelse 2019/20:JO1 s. 543.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
435
12.2.2 Vårdnad, boende och umgänge (artikel 9.1–9.4)
En domstol kan besluta att skilja ett barn från en eller båda sina föräldrar, helt eller delvis, genom ett avgörande om vårdnad, boende eller umgänge. Även ett beslut om verkställighet av ett sådant avgörande kan innebära att ett barn skiljs från sin förälder.
Barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är barnets bästa ska, enligt 6 kap. 2 a § FB, vissa omständigheter särskilt beaktas. Dessa omständigheter är: – risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för över-
grepp – risken för att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar – risken för att barnet far illa – barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
Hänsyn ska också tas till barnets vilja, med beaktande av barnets ålder och mognad.
Högsta domstolen har påpekat att bestämmelsen ansluter nära till de krav som följer av barnkonventionen, särskilt artikel 3.36 I förarbetena till bestämmelsen anges att uppräkningen av ett barns grundläggande rättigheter i 6 kap. 1 § FB också kan vara till hjälp vid bedömningen av ett barns bästa. I den bestämmelsen står det att ett barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Det står också att ett barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Vad som är barnets bästa måste, enligt förarbetena, avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Bedömningen ska bygga på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet självt får komma till tals. Hänsyn ska tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt bör såväl långsiktiga som kortsiktiga effekter för barnet beaktas.37
2014 års vårdnadsutredning har föreslagit vissa förändringar i bestämmelsen om barnets bästa. Bl.a. har utredningen föreslagit att
36 Rättsfallet NJA 2014 s. 307. 37Prop. 2005/06:99 s. 40.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
436
föräldrarnas förmåga att sätta barnets behov före den egna konflikten särskilt ska beaktas vid bedömningen av vad som är barnets bästa.38Förslaget bereds för närvarande inom Regeringskansliet. Utredningen övervägde också om det skulle förordnas ett biträde åt ett barn som är föremål för ett mål om vårdnad, boende eller umgänge men ansåg inte att det fanns tillräckligt starka skäl att föreslå att en sådan ordning skulle införas.39 Däremot har Utredningen om skydd för barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar och ansvar för uppmaning att begå självmord föreslagit att en ny form av ombud för barn bör utredas. Ett sådant ombud skulle bl.a. biträda ett barn i en infekterad vårdnadstvist.40
Vårdnad
Vårdnaden om ett barn kan mot en förälders vilja ändras på talan av en förälder, socialtjänsten eller av domstolen självmant, beroende på förutsättningarna.
En förälder kan föra talan vid en domstol om att vårdnaden om ett barn ska ändras. Det gäller i princip förutsättningslöst. Det krävs alltså inte någon misstanke om att barnet utsätts för vanvård av den andra föräldern eller att barnet på annat sätt far illa. Vid bedömningen om vårdnaden ska vara gemensam eller anförtros endast en av föräldrarna ska rätten fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. Rätten ska alltid besluta om ändring av vårdnaden om en förälder vid utövandet av vårdnaden gör sig skyldig till missbruk eller försummelse eller i övrigt brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling. Vid dessa fall kan även en socialnämnd föra talan om att vårdnaden ska ändras. Rätten kan också utan yrkande ändra vårdnaden i dessa fall, i samband med äktenskapsskillnad mellan föräldrarna. (Se 6 kap. 5, 7 och 10 §§ FB.)
På talan av en socialnämnd kan rätten flytta över vårdnaden om ett barn till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Det ska rätten göra om barnet stadigvarande vårdats och fostrats i ett familjehem och det är uppenbart att det är bäst för barnet att det rådande förhållandet får bestå och att vårdnaden flyttas över till familjehemsföräldrarna. (Se
38SOU 2017:6 s. 65. 39SOU 2017:6 s. 321–324. 40SOU 2019:32 s. 24 och 219.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
437
6 kap. 8 § FB.) I rättsfallet NJA 2014 s. 307 gjorde Högsta domstolen bedömningen att det var uppenbart bäst för en åttaårig pojke att vårdnaden flyttades över till pojkens familjehemsföräldrar. Pojken hade sedan ettårsåldern stadigvarande vistats i familjehemmet. Läs mer om vårdnadsöverflytt i kapitlet om artikel 20.
Vårdnaden kan också ändras om den ena eller båda föräldrarna är varaktigt förhindrade att utöva vårdnaden (6 kap. 8 a § FB).
Av förarbetena till bestämmelserna om vårdnad framgår bl.a. följande. Inga intressen får gå före barnets bästa. Enligt förarbetena är det i de allra flesta fall bäst för barnet att ha en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. Målet bör vara att föräldrarna har gemensam vårdnad i samtliga fall där detta är bäst för barnet. Men barnets rätt till båda sina föräldrar får inte innebära att barnet måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden. Ett barn måste ha en absolut rätt att inte själv bli utsatt för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling. I de fall där domstolen kommer fram till att det finns en risk för att barnet kommer att fara illa, bör detta väga tungt i den helhetsbedömning av samtliga omständigheter som ska göras, enligt förarbetena. Om en förälder utsätter barnet eller någon annan i familjen för våld, trakasserier eller andra kränkningar, är det i de allra flesta fall bäst för barnet att den föräldern inte får del i vårdnaden. Gemensam vårdnad förutsätter normalt också att föräldrarna har ett någorlunda konfliktfritt samarbete. Det innebär inte att de alltid måste ha samma uppfattning, men de måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte drabbar barnet. Gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa även om konflikten mellan föräldrarna inte kan sägas vara så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta. Vad som är barnets bästa bör i varje enskilt fall bestämmas utifrån en bedömning av de individuella förhållandena, och någon presumtion för eller mot gemensam vårdnad bör inte gälla, enligt vad som anges i förarbetena.41
Högsta domstolen har i ett rättsfall om vårdnad utvecklat förutsättningarna för gemensam vårdnad. Enligt domstolen förutsätter gemensam vårdnad att det finns en realistisk möjlighet för föräldrarna att gemensamt och inom rimlig tid lösa de frågor som rör barnet och hantera de delade meningar som kan finnas. Det ska kunna ske utan att föräldrarna regelmässigt behöver hjälp utifrån och utan att det uppstår ständiga konflikter som drabbar barnet. Gemensam
41Prop. 2005/06:99 s. 39–43, 50, 51 och 85.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
438
vårdnad kräver, enligt domstolen, att föräldrarna kan ta gemensamt ansvar. Uttryck för brist på förtroende för den andra föräldern liksom för bristande vilja eller förmåga att vara flexibel och jämka samman sin uppfattning med den andres är tecken som tyder på att gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa. En konflikt mellan föräldrarna bör dock inte utesluta gemensam vårdnad, om motsättningarna kan antas vara av övergående natur och därför inte bedöms hindra ett fungerande samarbete på längre sikt i frågor som rör barnet.42
I ett annat rättsfall, som rör överflyttning av vårdnad till ett barns familjehemsföräldrar, har Högsta domstolen betonat vikten av rätten till respekt för sitt privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen. Enligt domstolen måste bestämmelserna om vårdnadsöverflytt tolkas i ljuset av konventionens krav.43
En domstol får inte besluta om gemensam vårdnad om båda föräldrarna motsatt sig det (6 kap. 5 § FB). 2014 års vårdnadsutredning har föreslagit att denna begränsning tas bort.44
Läs mer om övervägandena bakom bestämmelsen, vägledande praxis och hur bestämmelsen om barnets bästa tolkats i praktiken i delen om hur svenska bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt har tolkats i praktiken.
Boende och umgänge
Står ett barn under vårdnad av båda sina föräldrar, får rätten på talan av en förälder besluta hos vem av föräldrarna barnet ska bo (6 kap. 14 a § FB). Barnet ska ha rätt till umgänge med den förälder det inte bor hos. Med umgänge avses inte bara att barnet och föräldern träffas utan även annat slags kontakt, t.ex. via brev, telefon- eller videosamtal. Ett barns föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Även en särskild vårdnadshavare har ett sådant ansvar. (Se 6 kap. 15 § FB.)
Både en socialnämnd och en förälder som barnet inte bor tillsammans med kan föra talan om att ett barn ska få rätt att umgås med föräldern (6 kap. 15 a § FB). En boendeförälder kan föra talan om
42 Rättsfallet NJA 2007 s. 382. 43 Rättsfallet NJA 2014 s. 307. 44SOU 2017:6 s. 202 och 203.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
439
att begränsa den andre förälderns umgänge, även om det inte framgår av lagtexten.45
I förarbetena till bestämmelserna om umgänge anges att umgänget i första hand är till för barnet, att det inte finns någon plikt för barnet att umgås med föräldern och att en förälder inte har någon absolut rätt till umgänge med sitt barn. Innehållet i den rätt till umgänge som barnet ska ha ska bestämmas med hänsyn till barnets bästa. Vidare framgår det av förarbetena att det ibland kan vara bäst för barnet att något umgänge inte alls äger rum, t.ex. om föräldern gjort sig skyldig till övergrepp på barnet eller den andra föräldern.46
Förfarandet i mål om vårdnad, boende och umgänge
Rätten ska se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Socialnämnden ska ges tillfälle att lämna upplysningar till rätten. Har nämnden betydelsefulla upplysningar är nämnden skyldig att lämna dem. Rätten får också, om det behövs uppdra åt t.ex. en socialnämnd att utföra en utredning om frågorna om vårdnad, boende och umgänge. Om det inte är olämpligt, ska den som verkställer utredningen försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten samt lämna förslag till beslut. Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras. (Se 6 kap. 19 § FB.)
Det finns en möjlighet för domstolen att interimistiskt besluta om vårdnad, boende och umgänge för tiden som målet pågår. Innan ett sådant beslut meddelas ska motparten få tillfälle att yttra sig. Rätten kan inhämta upplysningar i frågan från socialnämnden. Innan en socialnämnd lämnar upplysningar ska den, om det är lämpligt, höra föräldrarna och barnet. (Se 6 kap. 20 § FB.)
2014 års vårdnadsutredning har föreslagit att det i föräldrabalken införs nya bestämmelser om ett barns rätt att komma till tals i utredningen. Enligt förslaget ska ett barn få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter eller sin inställning i frågor om vårdnad, boende eller umgänge. Om barnet inte framför sina synpunkter, ska hans eller hennes åsikter eller inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Ett barn ska också, enligt förslaget,
45 Rättsfallet NJA 1994 s. 128. 46Prop. 1997/98:7 s. 60 och 114.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
440
ha rätt att uttrycka sina åsikter vid samtal med en företrädare för socialnämnden utan vårdnadshavarens samtycke och utan att en vårdnadshavare är närvarande.47 Förslaget bereds för närvarande i Regeringskansliet.
Verkställighet av ett avgörande om vårdnad, boende eller umgänge
En lagakraftvunnen dom om vårdnad, boende eller umgänge gäller naturligtvis. Däremot är den inte direkt verkställbar på så sätt att t.ex. Polismyndigheten kan komma och hämta barnet för att lämna det till den andra föräldern. För att domen ska kunna verkställas behöver en ansökan göras vid tingsrätten. Detsamma gäller för verkställighet av ett avtal mellan föräldrarna, som godkänts av socialnämnden. (Se 21 kap. 1 § FB.)
Vid verkställighet ska barnets bästa komma i främsta rummet. Hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Har barnet nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas, får verkställighet inte ske mot barnets vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Rätten ska under alla förhållanden vägra verkställighet om det är uppenbart att verkställigheten är oförenlig med barnets bästa. (Se 21 kap. 1, 5 och 6 §§ FB.)
Enligt förarbetena till bestämmelserna om verkställighet bör principen vara att det ursprungliga avgörandet eller avtalet inte ska omprövas i verkställighetsförfarandet. Prövningen ska ta sikte på den verkställighet som begärs och förhållandena vid den tidpunkt verkställigheten är aktuell. Prövningen ska enbart vara en kontroll av att verkställigheten är förenlig med barnets bästa. Finns det en inte ringa risk att barnet far illa av verkställigheten, ska den normalt vägras. Om barnet motsätter sig verkställigheten, kan detta vara avgörande för om verkställighet ska ske. På samma sätt som vid ett avgörande av en fråga om vårdnad, boende eller umgänge är det barnets ålder och mognad som avgör vilken tyngd barnets synpunkter har. Någon särskild åldersgräns anges inte. Därmed finns stora möjligheter att ta hänsyn till yngre barns vilja. Även om barnets inställning har klarlagts inför avgörandet i vårdnadsmålet, måste hänsyn tas till barnets synpunkter också under verkställighetsförfarandet. Det har däremot inte ansetts
47SOU 2017:6 s. 65, 66 och 76.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
441
behövligt med en särskild föreskrift om utredning av barnets vilja i verkställighetsförfarandet med hänsyn till den utredning som görs inför avgörandet i sak. I förarbetena framhålls emellertid att utgångspunkten ska vara att ett barn ska ha lika goda möjligheter att komma till tals i verkställighetsmålet som i ett mål om vårdnad, boende och umgänge.48 Om rätten förordnar om en medlare (jämför 21 kap. 2 § FB) bör medlaren försöka klarlägga barnets inställning, om det är möjligt och lämpligt (4 § förordningen, 2006:467, om verkställighet av vårdnadsavgöranden).
12.2.3 Psykiatrisk tvångsvård (artikel 9.1–9.4)
Ett barn (eller en förälder) kan mot de inblandades vilja skiljas från familjen med stöd av LPT. Sluten psykiatrisk tvångsvård enligt LPT får ges endast om patienten lider av en allvarlig psykisk störning. Därtill krävs det att patienten har ett oundgängligt behov av psykiatrisk vård, som inte kan tillgodoses på annat sätt än genom sluten psykiatrisk vård. Ytterligare en förutsättning för tvångsvård är att patienten motsatt sig vården eller att patienten inte kan ge sitt samtycke, på grund av sitt psykiska tillstånd. (Se 3 § LPT.)
Ett beslut om intagning på en sjukvårdsinrättning för tvångsvård får inte fattas utan att ett läkarintyg (vårdintyg) har utfärdats. Vårdintyget ska grundas på en särskild läkarundersökning. (Se 4 § LPT.)
Ett beslut om intagning för psykiatrisk vård fattas av en chefsöverläkare vid en enhet för psykiatrisk vård. Om chefsöverläkaren finner att en patient bör ges tvångsvård längre än fyra veckor behövs förvaltningsrättens medgivande. I förvaltningsrätten ska det hållas muntlig förhandling, om det inte är uppenbart obehövligt. Patienten ska vara närvarande, om det är möjligt med hänsyn till hans eller hennes psykiska tillstånd. Normalt ska chefsöverläkaren och en lämplig sakkunnig höras i målet. Om patienten har fyllt 15 år har han eller hon rätt att själv föra sin talan. En patient som är yngre bör höras, om det kan vara till nytta för utredningen och det kan antas att patienten inte tar skada av att höras. (Se 6 b, 7, 36, 37 och 44 §§ LPT.)
När det inte längre finns förutsättningar för tvångsvård, ska chefsöverläkaren genast besluta att tvångsvården ska upphöra. Frågan om tvångsvårdens upphörande ska övervägas fortlöpande. Därtill krävs
48Prop. 2005/06:99 s. 79–83 och 97.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
442
det att ett nytt medgivande ges av domstol, senast varje halvår, för att tvångsvården ska få fortsätta.49 (Se 9 och 27 §§ LPT.)
Huvudmannen för en vårdinstitution får besluta om besöksbegränsningar för patienten. Det får även beslutas om allmänna besökstider. Besökstiderna ska bestämmas så att de ger tillfredsställande möjligheter till besök utan att inkräkta på vården. Det går även att besluta om utvidgade besökstider i vissa fall. Om det med hänsyn till vårdens bedrivande, risken för överförande av smitta eller skyddet av enskilda vårdtagares personliga integritet är nödvändigt med inskränkningar i de allmänna besökstiderna får huvudmannen besluta om besöksrestriktioner. De kan gälla generellt eller avse besök av en viss person. (Se 1–3 lagen, 1996:981, om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård.)
12.2.4 Kontakt med familjen och information om var den åtskilda personen befinner sig (artikel 9.3 och 9.4)
När det gäller barn som vårdas enligt LVU eller LPT och barn som åtskilts från sin förälder genom ett avgörande om vårdnad, boende eller umgänge, beskrivs möjligheterna till kontakt med sin förälder i avsnitten ovan. Som tidigare nämnts kan ett barn emellertid skiljas från sina föräldrar även på annat sätt. Det kan ske både genom ett beslut av det allmänna, såsom vid häktning och utvisning, och på andra sätt, t.ex. genom att någon av dem dör eller bortrövas. I detta avsnitt redogör vi inte för lagstiftningen kring sådana beslut från det allmänna eller skyddet för att t.ex. olovligen bortföras. Det gör vi i stället delvis i andra kapitel (se t.ex. kapitlen om artiklarna 11, 35, 37 och 40). I detta avsnitt undersöks vilka möjligheter ett barn har att trots åtskiljandet få kontakt och upprätta ett personligt förhållande med den eller de föräldrar som barnet skilts från. Vi beskriver även vilka upplysningar som det allmänna är skyldigt att ge familjen om var en frånvarande familjemedlem befinner sig, i de fall det är en åtgärd från det allmänna som föranlett åtskiljandet.
49 Domstolens första medgivande till vård får inte avse längre tid än fyra månader (8 § LPT).
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
443
Kriminalvård, rättspsykiatrisk vård, m.m.
Ett barn får häktas endast om det föreligger synnerliga skäl och betryggande övervakning inte kan ske på annat sätt (23 § LUL, och 24 kap. 4 § RB och 26 § FUK). Barn som döms för brott ska endast i undantagsfall (om det finns synnerliga skäl) dömas till fängelse. Motiverar brottet ett frihetsberövande ska påföljden normalt bestämmas till sluten ungdomsvård (32 kap. 5 § BrB). Sådan vård verkställs i särskilda ungdomshem (lagen, 1998:603, om verkställighet av sluten ungdomsvård). Ett barn kan i vissa fall också dömas till rättspsykiatrisk vård (31 kap. 3 § BrB). Även ett barns förälder kan bli intagen i häkte, anstalt eller inrättning för rättspsykiatrisk vård eller annan tvångsvård.
Häkte, anstalt m.m.
En intagen i häkte eller anstalt får ta emot besök i den utsträckning det lämpligen kan ske. Ett besök får dock vägras om det kan äventyra säkerheten. I första hand ska emellertid sådan risk avhjälpas genom vissa kontroller, t.ex. att någon ur personalen övervakar besöket eller genom att besökaren kroppsvisiteras. En intagen på en anstalt får även vägras besök om det kan motverka den intagnes anpassning i samhället eller det på annat sätt kan vara till skada för någon. (Se 3 kap. 1–3 §§ häkteslagen, 2010:611, och 7 kap. 1–3 §§ fängelselagen, 2010:610.)
En intagen får stå i förbindelse med en annan person genom elektronisk kommunikation i den utsträckning det lämpligen kan ske. Kommunikation får vägras om den kan äventyra säkerheten på ett sätt som inte kan avhjälpas genom att kommunikationen avlyssnas. Kommunikationen får avlyssnas om det är nödvändigt av säkerhetsskäl. En intagen på en anstalt får även vägras att stå i förbindelse med någon genom elektronisk kommunikation om det kan motverka den intagnes anpassning i samhället eller det på annat sätt kan vara till skada för någon. Den som är häktad får vägras att sända eller ta emot försändelser, om det är nödvändigt med hänsyn till ordningen eller säkerheten. Även för den som är intagen i anstalt gäller vissa begränsningar när det gäller försändelser. (Se 3 kap. 4–7 §§ häkteslagen och 7 kap. 4–9 §§ fängelselagen.)
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
444
Beslut om inskränkningar i besök och kommunikation kan överklagas till domstol (6 kap. 4 § och 7 kap. 3 § häkteslagen samt 14 kap. 1 § fängelselagen).
En intagen får medges att ha sitt spädbarn hos sig, om det kan anses vara till barnets bästa. Innan ett sådant beslut tas måste ett yttrande från socialnämnden inhämtas. (Se 2 kap. 4 § häkteslagen, 2 kap. 5 § fängelselagen, 6 § häktesförordningen, 2010:2011, och 11 § fängelseförordningen, 2010:2010.)
En intagen som är häktad, anhållen eller gripen på grund av misstanke om brott får åläggas inskränkningar i sin rätt till kontakt med omvärlden (restriktioner), om det finns risk för att han eller hon undanröjer bevis eller på något annat sätt försvårar sakens utredning. Det är undersökningsledaren eller åklagaren som beslutar om restriktioner. För den som är häktad krävs det särskilt tillstånd för att få ålägga den intagne restriktioner. (Se 24 kap. 5 a § RB och 6 kap. häkteslagen.) Riksåklagaren har utfärdat riktlinjer gällande restriktioner och långa häktningstider, i syfte att minska användandet av restriktioner. Av dessa framgår bl.a. följande. Vid beslut om restriktioner ska åklagaren ta ställning till behovet av varje enskild restriktion och göra separata proportionalitetsprövningar. Restriktionerna ska fortlöpande omprövas. Åklagare ska vara mer restriktiva att ålägga barn restriktioner än vuxna. Utgångspunkten ska vara att en ung person ska ha möjlighet att hålla kontakt med sina anhöriga då han eller hon befinner sig i arresten. Åklagaren bör redan från början vara mycket generös med att tillåta kontakter mellan föräldrar och barn. I de fall åklagaren på grund av utredningsskäl (vid kollusionsfara) inte tillåter obevakade kontakter, bör åklagaren överväga om det går bra med bevakade kontakter i form av exempelvis telefonsamtal. Åklagaren bör även ge polisen instruktioner om att underrätta den unge om att föräldrarna snarast kommer att få information om vad som har hänt.50Se även regeringens förslag på ändringar i lagstiftningen (läs mer om detta i kapitlet om artikel 37).51
En intagen ska i anslutning till att han eller hon tas in i anstalt få tillfälle att underrätta närstående om var han eller hon befinner sig, om inte särskilda skäl talar mot det. Detsamma gäller när den intagne har flyttats från en anstalt till en annan. Motsvarande gäller för den som är intagen i häkte av annan anledning än att han eller hon är misstänkt
50 RåR 2015:1. 51Prop. 2019/20:129.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
445
för brott. (Se 3 § häktesförordningen och 3 § fängelseförordningen.) För den som frihetsberövats genom bl.a. gripande, anhållande eller genom häktning finns en rätt att så snart som möjligt få någon av sina närmaste anhöriga eller motsvarande person underrättade om frihetsberövandet och var personen befinner sig. En sådan underrättelse får skjutas upp om det är nödvändigt för att polisutredningen inte väsentligen ska försvåras. (Se 24 kap. 21 a § RB samt prop. 2007/08:47 s. 24.) Det finns också en särskild underrättelseskyldighet när en person under 18 år gripits, anhållits eller häktats. Vårdnadshavaren eller någon annan som svarar för barnets vård och fostran ska då underrättas. Om det strider mot det frihetsberövade barnets bästa ska dock en sådan underrättelse inte lämnas. (Se 5 § LUL.) Även den som omhändertagits enligt polislagen har rätt att få sina närmast anhöriga eller annan motsvarande person underrättad om omhändertagandet (17 a § polislagen).
Om en frihetsberövad eller omhändertagen person motsätter sig att någon underrättas om frihetsberövandet, får en underrättelse lämnas bara om det finns synnerliga skäl (24 kap. 21 a § RB och 17 a § polislagen). Sådana synnerliga skäl kan t.ex. vara att den frihetsberövade eller omhändertagne är en minderårig som anmälts saknad.52
I sammanhanget kan också nämnas den sekretess som finns inom kriminalvården till skydd för den enskilde. Sekretess gäller för uppgift om en enskilds personliga förhållanden, om det kan antas att den enskilde lider men. Sekretess gäller även om det finns fara för att någon utsätts för våld eller lider annat allvarligt men om uppgiften röjs. Sådan sekretess gäller inte för beslut, såvida det inte finns särskild anledning att anta att någon utsätts för våld eller lider allvarligt men om uppgiften röjs. (Se 35 kap. 15 § OSL.) Av ett beslut kan det framgå var den frihetsberövade befinner sig.
Barnrättskommittén har i sina rekommendationer till Sverige framfört oro över att närhetsprincipen endast utgör en faktor bland andra som beaktas vid placering av en intagen. Kommittén menar att det kan innebära att ett barn får resa långt för att besöka sin förälder.53 I fängelselagen (2 kap.) nämns inte uttryckligen närhet som en faktor som ska beaktas vid placering av en intagen. Däremot ska hänsyn tas till lämplig frigivningsplanering, vilket ofta innebär en placering nära bostaden, i vart fall mot slutet av anstaltsvistelsen. I förarbetena framhålls emellertid att frigivning många gånger också kan
52 NJA II 1943 s. 330. Jämför underrättelseskyldigheten enligt 5 § LUL. 53 CRC/CSWE/CO/5 p. 35.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
446
förberedas vid en anstalt som inte ligger nära hemorten. Uppräkningen som finns i fängelselagen är inte avsedd att vara uttömmande; det finns möjligheter att beakta även andra omständigheter.54
Sluten ungdomsvård
Den som verkställer en sluten ungdomsvård ska göra det på ett särskilt ungdomshem (1 § lagen, 1998:603, om verkställighet av sluten ungdomsvård).
Den dömde har rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster och ta emot besök i den utsträckning det är lämpligt. Denna rätt får dock vägras eller begränsas om det behövs med hänsyn till ordningen eller säkerheten vid hemmet. Den kan också vägras eller begränsas om det kan motverka den dömdes anpassning i samhället eller annars vara till skada för någon. Ett beslut om inskränkning i rätten till kommunikation tas av Statens Institutionsstyrelse och kan överklagas till domstol. (Se 16, 22 och 23 §§ samma lag.)
Tvångsvård
Bestämmelserna om psykiatrisk tvångsvård är beskrivna ovan. Samma bestämmelser om besök gäller för rättspsykiatrisk vård (1 § lagen, 1996:981, om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård).
Polisens underrättelseskyldighet till närstående gäller även omhändertagande som görs enligt lagen om psykiatrisk tvångsvård (17 a § polislagen, jämför 47 § LPT).
Utlänningsärenden
Bestämmelser om uppehållstillstånd m.m. som avser familjeåterförening redovisas under kapitlet om artikel 10. Det ska redan här nämnas att det under vissa förutsättningar kan uppehållstillstånd beviljas till en förälder som ska utöva umgänge med ett barn som är bosatt i Sverige (5 kap. 3 a § första stycket 4 utlänningslagen).
När det gäller förvar får ett barn inte skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar (10 kap.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
447
3 § utlänningslagen). En utlänning som hålls i förvar ska som huvudregel ges möjlighet att ha kontakt med personer utanför inrättningen, bl.a. genom att ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför lokalen (11 kap.2 och 4 §§utlänningslagen).
Om en polisman omhändertar en utlänning i avvaktan på ett beslut om förvar gäller underrättelseskyldigheten enligt 17 a § polislagen (se även 10 kap. 17 § utlänningslagen och 11 § polislagen).
Någon lagstadgad skyldighet att informera närstående om ett utvisningsbeslut eller var en utvisad person befinner sig finns inte. Ett sådant beslut kommuniceras emellertid med den utvisade innan utvisningen verkställs. I ett beslut om avvisning eller utvisning som meddelas av Migrationsverket, en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen ska det anges vilket land som utlänningen ska avvisas eller utvisas till. Om det finns särskilda skäl får mer än ett land anges i beslutet. När någon utvisas på grund av brott eller avvisas av Polismyndigheten ska personen sändas till sitt hemland eller, om möjligt, landet som personen kom ifrån. Om verkställighet inte kan genomföras till något av länderna kan utlänningen sändas till ett annat land, som han eller hon har anknytning till. Utlänningen kan också sändas till ett land som personen själv visar att mottagande kan ske i. (Se 8 kap. 20 § och 12 kap. 4 §utlänningslagen.)
Oftast är det den enskilde själv som i första hand ska verkställa beslutet genom att frivilligt avresa inom en viss tidsfrist. Annars är det Migrationsverket, Polismyndigheten eller Säkerhetspolisen som verkställer beslutet, beroende på ärendet. Polismyndigheten och Säkerhetspolisen har i vissa fall en skyldighet att underrätta Migrationsverket om att ett beslut om avvisning eller utvisning har verkställts. (Se 8 kap. 21 § samt 12 kap.14 och 15 §§utlänningslagen och 7 kap.3 och 8 a §§utlänningsförordningen, 2006:97.) Beslut i utvisningsärenden är offentliga och slutet kan normalt inte skyddas av sekretess (jämför t.ex. 21 kap. 1 § andra stycket, 37 kap. 1 § tredje stycket OSL).
Dödsfall
Om en person avlider ska dödsbevis utfärdas av en läkare (4 kap. 2 § begravningslagen, 1990:1144). Verksamhetschefen på vårdenheten ansvarar för att någon närstående omedelbart underrättas när en patient
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
448
avlider (4 kap. 3 § HSF). Det finns också en skyldighet att särskilt beakta ett barns behov av information om barnets förälder eller någon annan vuxen som barnet varaktigt bor tillsammans med oväntat avlider (5 kap. 7 § HSL). Enligt Socialstyrelsens allmänna råd bör närstående, om de så önskar, även få besked om dödsorsaken, under förutsättning att det inte finns hinder enligt offentlighets- och sekretesslagen eller på grund av tystnadsplikt.55
12.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 9 i barnkonventionen består av två delar. Den första (punkterna 1 och 2) rör en stats ansvar för att ett barn inte skiljs från sina föräldrar, förutom när det är till barnets bästa. Det föreskrivs också vad som ska gälla när det allmänna bedömt att det är till ett barns bästa att bli åtskild från en förälder. Den andra delen (punkterna 3 och 4) är i princip fristående från den första och beskriver en stats skyldigheter när ett barn blivit separerat från en förälder. Det gäller även vid andra förhållanden än dem som omfattas av artikelns första punkt, dvs. oavsett om barnets bästa varit grund för separationen eller inte.
12.3.1 Åtskillnad på grund av barnets bästa (artikel 9.1)
Av artikelns första punkt framgår att en stat är skyldig att säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar, förutom när det genom ett formellt beslut bedömts vara barnets bästa. Av artikelns ordalydelse framstår det som att en stat endast kan skilja ett barn från sina föräldrar med barnets bästa som grund. Läser man hela artikeln och andra artiklar i konventionen framgår det emellertid att en stat även i andra fall kan skilja ett barn från dess föräldrar. Det gäller t.ex. när ett barn eller en förälder häktas, sätts i fängelse, utvisas eller rekryteras till militären (jämför bl.a. artiklarna 9.4, 37, 38.3 och 40.4). De två första punkterna i artikeln fokuserar i stället på att åtskiljandet från en förälder ska ske på ett ordnat vis, med lagstöd och i enlighet med ett förutbestämt förfarande, vid vilka alla berörda parter ska få möjlighet att delta. Ett åtskiljande ska med andra ord vara förutse-
55 HSLF-FS 2015:15, allmänna råd till 8 §.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
449
bart, rättssäkert och inte följden av t.ex. en tjänstemans skönsmässiga bedömning. Det märks också av att en separation inte bara ska vara lämplig utan nödvändig för barnets bästa.
När det gäller en stats skyldighet att skydda en familj från att bli separerad på grund av åtgärder som enskilda vidtar tas det främst upp i andra artiklar, t.ex. artiklarna 11, 16 och 35. Utlänningars möjligheter att få vistas i landet och frågor om familjeåterförening tas upp i artiklarna 10 och 22. Läs mer i kapitlen om dessa artiklar. När det gäller adoption kan det i vissa fall utgöra en sådan åtgärd som träffas av artikelns första del. Förutsättningarna för adoption regleras mer detaljerat i artikel 21. I den delen hänvisar vi därför till det kapitlet.
För att en stat ska kunna skilja ett barn från en förälder med barnets bästa som grund krävs, enligt artikel 9.1, att det är nödvändigt för barnets bästa. Denna formulering skiljer sig från den i artikel 3.1, om att barnets bästa ska beaktas i första hand i alla beslut som rör barn. Formuleringen i artikel 9.1 indikerar att ett åtskiljande bör vara en sista utväg och att andra åtgärder först bör övervägas. Formuleringen tydliggör att i en bedömning av barnets bästa måste också barnets behov av sina föräldrar beaktas och vägas mot övriga förhållanden (jämför även artikel 7). Det måste vara nödvändigt för barnets bästa för att ett åtskiljande ska beslutas, dvs. inga mindre ingripande åtgärder ska vara tillräckliga. Detta indikerar att det bör finnas en stark presumtion för att ett barn ska ha tillgång till båda sina föräldrar, eller i vart fall inte ska skiljas från någon av dem. Det blir också tydligt när artikeln läses tillsammans med artiklarna 5 och 18, som handlar om föräldrarnas gemensamma ansvar för barnet. Ytterligare stöd för en sådan tolkning finns i barnkonventionens inledning (preambel), där det anges att familjen är den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för alla dess medlemmar.
I svensk rätt finns inget uttryckligt stadgande om att det allmänna inte får göra ingrepp i familjelivet utan stöd i lag, eller liknande reglering. Däremot framgår det av olika lagar vad som krävs för t.ex. vård enligt LVU eller för att skilja ett barn från sin förälder genom ett avgörande om vårdnad, boende och umgänge. Indirekt kan därför utläsas att det inte är tillåtet att omhänderta ett barn på andra sätt och grunder än vad som följer av dessa lagar. Det finns också ett allmänt stadgande i regeringsformen om att det allmänna ska värna om den enskildes privat- och familjeliv. Därtill följer av Europakonventionen, som utgör svensk lag, att en offentlig myndighet inte får göra
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
450
ingrepp i privat- och familjelivet, förutom när det finns stöd för det i lag och när det är nödvändigt med hänsyn till vissa intressen.
Alla slags beslut som innebär att ett barn skiljs från sina föräldrar tas av behöriga myndigheter, i de flesta fall en domstol. Besluten är överklagbara och myndigheterna står under tillsyn, bl.a. av JO. Läs mer om tillsyn m.m. i kapitlet om artikel 3.3.
12.3.2 Omhändertagande enligt LVU (artikel 9.1–9.4)
Ett sätt för det allmänna att skilja ett barn från sina föräldrar är genom att omhänderta det enligt LVU. Av lagtext, förarbeten och praxis framgår sammantaget att det måste finnas tungt vägande skäl för ett omhändertagande enligt lagen samt att mindre ingripande åtgärder inte ska vara tillräckliga. Kraven för ett omhändertagande kan enligt vår mening jämställas med det nödvändighetskrav som anges i artikel 9.1 i barnkonventionen. Förutsättningarna för ett omhändertagande är angivna i lag och det är en domstol som beslutar om vård ska beredas eller inte. Beslutet är överklagbart och ska löpande omprövas.
Förfarandet som ska föregå ett beslut om omhändertagande är också beskrivet i lag. Genom bestämmelserna om muntlig förhandling (vid vilken ett barns vårdnadshavare och ibland barnet själv agerar som part) och att ett barn ska ges möjlighet att framföra sina synpunkter säkerställs de krav som anges i artikel 9.2. Av praxis framgår att ett barns berättelse ska väga tungt vid ett beslut om vård enligt LVU. Ett barns möjlighet att uttrycka sina åsikter stärks av att det normalt ska förordnas ett biträde för barnet.
Socialnämnden i en kommun har ett ansvar för att umgänge och kontakt mellan ett omhändertaget barn och dess föräldrar upprätthålls. Begränsningar av kontakten måste vara nödvändiga för vården och får endast undantagsvis införas, enligt svensk rätt. Detsamma gäller för att hemlighålla barnets vistelseort för en förälder eller vårdnadshavare. Förutsättningarna för detta är angivna i lag. Begränsningar ska formaliseras i ett beslut, som går att överklaga till domstol. Beslutade begräsningar ska löpande omprövas. Det enda skäl som finns för att begränsa kontakt mellan ett omhändertaget barn och dess föräldrar är att det är nödvändigt för ändamålet med vården. Ett sådant krav är enligt vår mening förenligt med stadgandena i
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
451
artikel 9.3 och 9.4 i barnkonventionen. Samtidigt ska framhållas att ett fullständigt åtskiljande måste vara nödvändigt, enligt barnkonventionen. Det bör därför övervägas om socialnämnderna bör ges ytterligare verktyg, som är mindre ingripande än att begränsa umgänget mellan barn och förälder. Av JO:s beslut den 17 maj 2019 (se ovan) framgår att ett sådant behov kan finnas. Denna fråga ses till viss del över inom Regeringskansliet.56
Vår bedömning är att regleringen kring beredande av vård enligt LVU stämmer överens med innebörden av artikel 9 i barnkonventionen.
12.3.3 Beslut om vårdnad, boende och umgänge (artikel 9.1–9.4)
I Sverige kan en domstol besluta att en förälder inte ska ha vårdnaden om sitt barn och att ett barn inte ska få bo hos eller ens umgås med sin förälder. Detta sker genom ett särskilt domstolsförfarande där föräldrarna (och ibland socialnämnden) är parter.
Det är normalt föräldrarna som driver målet. Rätten har emellertid en utredningsskyldighet och socialnämnden i kommunen där barnet bor ska ges möjlighet att lämna upplysningar. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna sådana upplysningar.
Ett barns möjlighet att framföra sina synpunkter
I de flesta fall föregås ett beslut i ett mål om vårdnad, boende och/ eller umgänge av en större utredning. Om det inte är olämpligt ska barnets inställning klarläggas, som en del av utredningen. I normalfallet ska ett barn inte höras inför rätten, utan i stället framföra sina synpunkter genom samtal med en familjerättssekreterare, dvs. genom ett mer barnanpassat förfarande.
Även om det i de flesta fall finns en utredning i vilken barnets åsikter framförts, kan det diskuteras om regleringen är helt förenlig med artikel 9.2 i barnkonventionen. Enligt artikeln ska alla berörda
56 Regeringens beslut S2020/03820/SOF den 29 april 2020. I utredningsuppdraget ingår bl.a. att utreda om det ska införas en möjlighet för en socialnämnd att besluta om att en vårdnadshavare eller förälder ska visa resultat från t.ex. drogtest inför och i samband med umgänge med ett omhändertaget barn. Se även SOU 2020:47.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
452
parter (inklusive det barn som målet rör) beredas möjlighet att delta i förfarandet och lägga fram sina synpunkter. Detta innebär, enligt vår mening, visserligen inte en rätt för ett barn att vara med under rättegången, men däremot en rätt att få delta i förfarandet i någon form, t.ex. i en utredning, som tillsammans med annan bevisning läggs till grund för rättens avgörande. Det finns också en rätt för barnet enligt artikel 9.2 att, oavsett ålder och mognad, få lägga fram sina synpunkter. Med föräldrabalkens reglering säkerställs inte att ett barn blir delaktigt i processen på detta sätt. För det första krävs det att rätten förordnar om en vårdnadsutredning, vilket bara ska göras om det behövs. För det andra finns det ett utrymme för familjerättssekreteraren att göra en lämplighetsbedömning i fråga om huruvida barnets inställning ska klarläggas eller inte. Lämplighetsbedömningen gäller alltså inte endast om det ska föras samtal med barnen, utan om barnets inställning alls ska klarläggas. För det tredje finns det i föräldrabalken inte heller någon rätt för ett barn att lämna sina åsikter eller andra upplysningar för det fall barnet inte hörs av familjerättssekreteraren. (Det bör noteras att det inte är samma sak som att barnets inställning klarläggs.) Barnet kan visserligen på eget initiativ ta kontakt med rätten eller ge in sina synpunkter skriftligen till domstolen, men den möjligheten kan enligt vår mening inte anses innebära att barnet har getts möjlighet att framföra sina synpunkter på det sätt som avses i artikel 9.2. Det framstår inte heller som ett särskilt lämpligt sätt att låta ett barn framföra sina synpunkter.
En liknande reglering och problematik gäller vid interimistiska beslut om vårdnad, boende och umgänge. Det kan tilläggas att vår kartläggning av hur bestämmelser om barnets rätt att uttrycka sin åsikt tolkas i praktiken indikerar att mindre barns åsikter inte alltid utreds (läs vidare i den delen av betänkandet).
Vår bedömning är att regleringen kring ett barns möjlighet att delta i förfarandet och framföra sina synpunkter inte stämmer överens med innebörden av artikel 9.2. Det ska emellertid framhållas att 2014 års vårdnadsutredning föreslagit att lagen ska ändras i denna del. Utredningens förslag skulle enligt vår bedömning ligga mer i linje med innebörden av artikel 9.2 och artikel 12 än nuvarande lagstiftning. Förslaget innebär förenklat att ett barn ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter eller sin inställning i frågor om vårdnad, boende eller umgänge. Om barnet inte framför sina synpunkter, ska barnets åsikter eller inställning så långt det är möjligt klar-
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
453
läggas på annat sätt. Enligt förslaget ska ett barn ha rätt att uttrycka sina åsikter vid samtal med t.ex. en familjerättssekreterare. Utredningen konstaterade även att bestämmelserna om verkställighet i 21 kap. FB var behov av en översyn i denna del.57
Se även kapitlet om artikel 12.
Barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgänge
Barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut som rör vårdnad, boende och umgänge. Såsom bestämmelsen om barnets bästa är utformad i föräldrabalken är det emellertid tveksamt om den fullt ut överensstämmer med barnkonventionen. I bestämmelsen anges nämligen att det ska fästas avseende särskilt vid vissa omständigheter. Bland dem finns barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. En sådan reglering ligger visserligen i linje med presumtionen om att ett barn ska ha rätt till båda sina föräldrar, som framgår av bl.a. artiklarna 5 och 9.1 i barnkonventionen. Likväl riskerar den att begränsa bedömningen av vad som utgör ett barns bästa, som bl.a. bör innefatta alla rättigheter i konventionen med relevans för det aktuella ärendet. Även de andra omständigheterna som särskilt ska beaktas, bl.a. risken för att ett barn bortförs eller far illa, är viktiga omständigheter att ta hänsyn till (jämför artiklarna 11 och 19), men riskerar att begränsa bedömningen om barnets bästa. Detsamma gäller föräldrarnas förmåga att samarbeta, som rätten vid bedömningen om vårdnad ska fästa avseende särskilt vid.
Utöver de omständigheter som nämns i 6 kap. 2 a § FB finns det en rad andra omständigheter som kan behöva beaktas vid en bedömning av barnets bästa, t.ex. möjligheterna att få sin rätt till utbildning, hälsa, social trygghet och en god levnadsstandard uppfylld (jämför artiklarna 24–28). Ett barns egna åsikter och upplevelser (dvs. inte bara dess vilja) spelar också roll, liksom barnets känsla av trygghet. Genom att ange i bestämmelsen att avseende ska fästas särskilt vid vissa omständigheter finns det en risk att beslutsfattaren gör en disproportionerlig viktning av intressena, på ett sätt som inte överensstämmer med principen om barnets bästa enligt barnkonventionen. Av förarbetena framgår visserligen att även andra intressen ska vägas in i bedömningen, men också att vissa intressen ska väga tungt. Vår
57SOU 2017:6, särskilt kapitel 11.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
454
bedömning är därför att regleringen i vart fall riskerar att bidra till bedömningar och avgöranden som inte stämmer överens med barnkonventionen. 2014 års vårdnadsutredning har föreslagit att 6 kap. 2 a § FB ska ändras. Vi är emellertid tveksamma till om det förslaget fullt ut skulle läka den problematik vi beskrivit.
Vårdnad och boende
I barnkonventionen finns det en presumtion för att vårdnaden av ett barn ska vara gemensam för föräldrarna (se ovan). Även om detta främst uttrycks i artikel 18.1 får det relevans också vid sådana beslut om åtskiljande som artikel 9.1 omfattar. Beslut om ett barns boende, när föräldrarna separerat, nämns i artikel 9.1 som ett exempel på åtskiljande som kan vara nödvändigt.
I ett mål om vårdnad finns det enligt föräldrabalken inte någon presumtion för gemensam vårdnad. Detta framgår uttryckligen av förarbetena. Samtidigt anges det att gemensam vårdnad ofta bör anses vara det bästa alternativet, om det är bäst för barnet. Enskild vårdnad innebär ett visst åtskiljande mellan förälder och barn, i synnerhet om ett sådant beslut inte kombineras med ett beslut om umgänge med den andre föräldern. En upplösning av den gemensamma vårdnaden ska i dessa fall vara nödvändig för barnets bästa för att vara förenlig med artikel 9.1. Även i fall där avgörandet i sin helhet inte kan anses innebära ett åtskiljande på det sätt som avses i artikel 9.1, bör det enligt artikel 18 i barnkonventionen finnas en presumtion för att vårdnaden ska vara gemensam. Enligt vår mening kan det ifrågasättas om bestämmelserna om vårdnad i föräldrabalken fullt ut harmonierar med innebörden av artiklarna 9.1 och 18.
En närliggande fråga rör situationen att båda föräldrarna i en vårdnadstvist motsätter sig gemensam vårdnad. En domstol får då inte besluta att vårdnaden barnet ska vara gemensam. Läs mer om detta i kapitlet om artikel 18.
Umgänge
Om ett barn skiljts från en förälder på så sätt att barnet ska bo hos den andre föräldern (eller en särskild vårdnadshavare) ska barnet enligt artikel 9.3 ha rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt för-
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
455
hållande till och direkta kontakter med den andra föräldern, utom då detta strider mot barnets bästa. Av 6 kap. 15 § FB framgår att ett barn ska ha rätt till umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med. Bestämmelsen lägger också ett ansvar på båda föräldrarna att försöka tillgodose umgänget. Detsamma gäller för en särskild vårdnadshavare.
Trots bestämmelsens ordalydelse är det möjligt för rätten att förordna att det inte ska vara något umgänge mellan barnet och den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Det framgår bl.a. av bestämmelsens förarbeten. Därtill ska barnets bästa beaktas enligt 6 kap. 2 a §. Det framhålls också i förarbetena att det är en rätt och inte en plikt för barnet att umgås med den andra föräldern.
Enligt vår bedömning stämmer bestämmelserna om umgänge överens med artikel 9.3.
Verkställighet
Vid verkställighet av ett avgörande om vårdnad, boende eller umgänge görs endast en begränsad prövning av de bakomliggande förhållandena, eftersom frågan om vad som är bäst för barnet redan varit föremål för prövning. Huvudregeln i svensk rätt är att t.ex. ett beslutat umgänge ska komma till stånd och det är bara barnets egen vilja eller ett barns bästa som kan förhindra det. Enligt vår mening framstår en sådan reglering som förenlig i sig med innebörden av artikel 9.
Av särskilt intresse är bestämmelserna kring vad som gäller när ett barn motsätter sig verkställighet. Har barnet nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas, får verkställighet inte ske mot barnets vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Formuleringen är olycklig eftersom ett barns vilja i princip alltid ska beaktas, i enlighet med artikel 9.1. Därtill ska ett barns övriga synpunkter beaktas, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 9.2 och 12). Av förarbetena till bestämmelserna om verkställighet framgår att ett barns vilja ska behandlas på ett liknande sätt som vid ett avgörande av en fråga om vårdnad, boende eller umgänge. Ett yngre barns vilja ska beaktas och ett äldre (och mer moget) barns vilja ska i vissa fall vara avgörande. Mot bakgrund av uttalandena i förarbetena är vår bedömning att bestämmelserna om verkställighet i denna del sammantaget är förenliga med innebörden av artikel 9.
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
456
Enligt svensk rätt är det barnet som ska ges rätt till umgänge med sin förälder. Det ska emellertid noteras att ett barn varken kan yrka eller verkställa denna rätt; det är föräldern och inte barnet som kan föra talan om umgänge eller begära verkställighet av ett domstolsavgörande. Det framstår också som motsägelsefullt att det i förarbetena till bestämmelserna om umgänge står att barnet inte har någon plikt att umgås med föräldern men enligt verkställighetsbestämmelserna finns det möjlighet att förordna om verkställighet mot barnets vilja (om det är till barnets bästa). Mot bakgrund av dessa bestämmelser kan man ifrågasätta om inte uttrycket i lagstiftningen, att ett barn har rätt till umgänge, är missvisande. Det ger intrycket av att barnet är rättighetsbäraren medan det i praktiken är relativt rättslöst, i synnerhet när det gäller yngre barn. På detta sätt blir barnet endast bärare av en kvasirättighet och umgängesföräldern blir den egentliga rättighetsinnehavaren. Det kan ifrågasättas om detta är helt förenligt med det synsätt som finns i barnkonventionen. Enligt vår mening kan det finnas anledning att se över bestämmelserna om verkställighet och överväga om barnrättsperspektivet är så påtagligt som barnkonventionen förutsätter.
När det gäller ett barns möjlighet att delta i verkställighetsförfarandet och lämna sina synpunkter i målet har det inte bedömts vara nödvändigt med en särskild föreskrift om detta, enligt förarbetena till bestämmelserna om verkställighet. Däremot framgår det av lagstiftningen att ett barns synpunkter kan ha stor betydelse. Av förarbetena framgår att ett barn ska ha lika goda möjligheter att framföra sina synpunkter som vid ett vårdnadsmål. Om en medlare förordnas ökar möjligheterna för att ett barn ska få uttrycka sina synpunkter något. Enligt vår mening säkerställer emellertid inte denna reglering fullt ut att ett barn ges möjlighet att delta i ett verkställighetsförfarande på det sätt som menas i artikel 9.2. På liknande sätt som för regleringen om vårdnad, boende och umgänge behöver detta tydligare framgå för att lagstiftningen fullt ut ska stämma överens med innebörden av artikeln. Vår bedömning är därför att regleringen kring ett barns möjligheter att framföra sina synpunkter inte fullt ut harmonierar med artikel 9.2 i barnkonventionen. När det gäller övriga parter (bl.a. föräldrarna) stämmer däremot regleringen överens med konventionen i detta avseendet. Se även kapitlet om artikel 12.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
457
12.3.4 Psykiatrisk tvångsvård (artikel 9.1–9.4)
Psykiatrisk tvångsvård utgör ytterligare ett sätt för det allmänna att skilja ett barn från sin förälder. Även om inte barnets bästa anges någonstans i LPT framgår det av lagtexten att det är patientens behov av vård som är avgörande för om han eller hon ska ges tvångsvård eller inte. För sådan vård krävs det att patienten har ett oundgängligt behov av vård, vilket enligt vår mening kan likställas med att det är nödvändigt för barnets bästa (om patienten är ett barn). Därtill finns det en bestämmelse i 1 kap. 8 § patientlagen (2014:821) om att barnets bästa särskilt ska beaktas när hälso- och sjukvård ges till barn.
Även en förälder kan tvångsvårdas. I sådana fall är grunden inte ett barns bästa, utan förälderns behov av vård. Det är alltså inte en sådan situation som avses i artikel 9.1 i barnkonventionen. En annan sak är att det även kan vara till barnets bästa att föräldern får vård. Om ett barn behöver vård på grund av en förälders psykiska tillstånd kan i stället ett omhändertagande enligt LVU bli aktuellt.
Förutsättningarna för tvångsvård finns beskrivna i lag, liksom det förfarande som ska föregå ett beslut om vård. Beslutet ska löpande omprövas och kan överklagas. Vid längre vistelser krävs en domstols medgivande till vården. Regleringen stämmer i denna del överens med kraven i artikel 9.1.
Unga patienters möjlighet att framföra sina synpunkter
I domstol är det endast en patient som fyllt 15 år som själv har rätt att föra sin talan i ett mål om psykiatrisk tvångsvård enligt LPT. Enligt lagen bör yngre patienter höras om det kan vara till nytta för utredningen och det kan antas att patienten inte tar skada av att höras. Denna reglering harmonierar inte med kravet på att alla parter ska ges möjlighet att delta i förfarandet och framföra sina synpunkter. Det ska gälla oavsett om det kan antas ha någon nytta eller inte. Enligt lagtexten finns det inte ens ett krav på att höra en yngre patient om det kan antas vara till nytta för utredningen och patienten inte bedöms ta skada. Det framgår endast att patienten i så fall bör höras. Regleringen framstår i sig inte som förenlig med innebörden av artikel 9.2.
När vård enligt LPT ska beslutas måste också patientlagens bestämmelser beaktas. Av dem framgår att när patienten är ett barn ska barnets inställning till den aktuella vården eller behandlingen så långt
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
458
som möjligt klarläggas och tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad. Därtill ska ett beslut om intagning på en sjukvårdsinrättning alltid föregås av en särskild läkarkontroll och att ett vårdintyg utfärdats. I domstolen företräds ett barn som är yngre än 15 år av sin vårdnadshavare och har möjlighet att framföra sina synpunkter genom denne. Finns det stora motsättningar mellan barnet och vårdnadshavaren kan en god man förordnas (läs mer i kapitlet om artikel 12).58 Det ska också framhållas att en grundförutsättning för att ge ett barn tvångsvård enligt LPT är att barnet själv har motsatt sig vården.
Sammanfattningsvis ger 44 § andra stycket LPT ett intryck av att ett yngre barn bara behöver delta i förfarandet om tvångsvård när det bedöms vara till nytta för utredningen. Det finns därför goda argument för att formulera om bestämmelsen. Regleringen i sin helhet ger emellertid ett barn möjlighet att delta på andra sätt än vad som anges i 44 § och i olika delar av förfarandet. Utrymmet för att framföra sina synpunkter är inte så begränsat som det framstår av 44 § LPT. Sammantaget bedömer vi därför att regleringen i sin helhet inte strider mot artikel 9 i barnkonventionen.
Besök och kontakt
En patient som vårdas vid en sjukvårdsinrättning för tvångsvård har som huvudregel möjlighet till besök och kontakt med anhöriga. Möjligheten att besluta om allmänna besökstider kan enligt vår mening inte anses som en inskränkning i ett barns rätt enligt artikel 9.3, oavsett om det är ett barn eller en förälder som vårdas.
Det är enligt svensk rätt möjligt att göra ytterligare inskränkningar i besöksmöjligheterna, om det är nödvändigt i förhållande till vissa särskilda krav. De möjliga grunderna för inskränkningar är samtliga till skydd för enskilda eller samtliga patienter vid inrättningen. Regleringen är emellertid utformad på ett sådant sätt att ett barn kan förhindras att träffa sina föräldrar på grund av en annan patients intressen. Dessa slags begränsningar får anses vara av tillfällig art och besluten om begränsningar är överklagbara. Som framgår i avsnittet nedan innebär artikel 9.3 inte heller ett förbud för det allmänna att delvis begränsa kontakten mellan familjemedlemmar. Vår sammantagna bedöm-
58 Se även Grönwall m.fl. (2020) kommentaren till 44 § LPT.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
459
ning att regleringen kring besök stämmer överens med innebörden av artikel 9.3 i barnkonventionen.
12.3.5 Kontakt med åtskilda familjemedlemmar (artikel 9.3)
Möjligheterna till kontakt med en umgängesförälder och med föräldrar till ett barn som vårdas enligt LVU eller LPT beskrivs ovan.
För personer som frihetsberövats, oavsett anledning, kan det ofta finnas anledningar att begränsa besök och kommunikation. En anledning kan vara att skydda den frihetsberövade, men det kan också handla om inrättningens möjlighet att bedriva en fungerande verksamhet eller, när det gäller t.ex. häktade, möjligheten att genomföra en förundersökning.
Artikel 9.3 innebär inte att begränsningar i besök och kommunikation ska vara förbjudna, under förutsättning att det finns en möjlighet för ett barn att regelbundet upprätthålla ett förhållande till och direkta kontakter med sina föräldrar. Som framgår av artikel 16 får ingrepp göras i ett barns privat- och familjeliv och i ett barns korrespondens, under förutsättning att ingreppet inte är godtyckligt eller olagligt. De begränsningar av besök och kontakt mellan ett barn och dess föräldrar som finns i svensk rätt är för det mesta av sådant slag att de framstår som motiverade och att de inte förhindrar regelbundna kontakter mellan familjemedlemmar.
När det gäller restriktioner vid häktning kan de pågå under en längre tid, ibland så länge som ett år eller mer, i vart fall för en vuxen person. Det innebär att kontakten mellan ett barn och dess förälder under denna tid kan vara kraftigt begränsad, dessutom vid en tid när en av dem är misstänkt för ett brott och frihetsberövad. Det kan antas att behovet av kommunikationen mellan barn och förälder är särskilt stort under denna tid. Häktning med restriktioner utgör ett tillfälligt åtskiljande. Det kan därför argumenteras för att de oftast inte, i alltför stor grad, påverkar den långsiktiga relationen mellan ett barn och dess förälder. Men vid längre häktningar finns det en sådan risk. I dessa fall bör såväl åklagare som domstol, i enlighet med gällande lagstiftning, överväga om beslutet om restriktioner alltjämt är proportionellt. Bestämmelserna i barnkonventionen och Europakonventionen ska beaktas vid en sådan prövning. Det ska också tilläggas att Riksåklagarens riktlinjer i frågan bör minska riskerna för en allt-
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
460
för utbredd användning av restriktioner som påverkar barn och deras relation med föräldrarna. Sammantaget bedömer vi att regleringen om restriktioner vid häktning är förenlig med artikel 9. De förslag på lagändringar som lagts fram av regeringen skulle enligt vår bedömning leda till en tydligare överensstämmelse mellan svensk lag och artikel 9 i barnkonventionen.
Barnrättskommittén har rekommenderat Sverige att ge närhetsprincipen en mer framträdande roll vid anstaltsplacering av en förälder. Det framgår inte av lagtexten att närhetsprincipen ska ges betydelse vid placeringsbeslut. Samtidigt ger de svenska bestämmelserna möjlighet att beakta ett barns möjligheter att träffa sin förälder, i synnerhet vid en fördragskonform tolkning i förhållande till barnkonventionen. Det kan inte heller anses finnas någon tydlig skyldighet i barnkonventionen att göra närhetsprincipen obligatorisk vid en prövning om placering. Skulle en enskild placering i praktiken innebära att man inte respekterat ett barns rätt till kontakt med föräldern skulle det beslutet kunna vara oförenligt med innebörden av artikel 9.3. Däremot är lagtexten utformad på ett sådant sätt att den är förenlig med barnkonventionen, enligt vår mening. Det kan också diskuteras om det inte vore mer ändamålsenligt att ange att barnets bästa (och inte närhetsprincipen) ska beaktas vid en placering som påverkar ett barn. En placering enligt närhetsprincipen behöver inte vara till barnets bästa i alla situationer. Läs mer om en beslutsfattares skyldigheter att beakta barnets bästa i kapitlet om artikel 3.
När det slutligen gäller utlänningsärenden berörs dessa främst i kapitlet om artikel 10. Det ska emellertid noteras att det finns särskilda möjligheter för en umgängesförälder att beviljas uppehållstillstånd. När det gäller förvar finns det bestämmelser som syftar till att förhindra att ett barn skiljs från sina föräldrar. Om ett barn ändå skulle skiljas från en förälder är huvudregeln att den som sitter i förvar har rätt till kontakt med personer utanför förvaret.
Sammantaget bedömer vi att bestämmelserna om kontakt mellan åtskilda familjemedlemmar stämmer överens med innebörden av artikel 9.3.
SOU 2020:63 Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar
461
12.3.6 Information om var en åtskild familjemedlem befinner sig (artikel 9.4)
I Sverige framgår normalt en persons bostadsadress av folkbokföringen. De uppgifterna är som huvudregel offentliga. När det t.ex. gäller ett barn med skilda föräldrar kan således information om en persons vistelseort vanligtvis hämtas därifrån. Artikel 9.4 blir för Sveriges del mer relevant vid tillfälliga omhändertaganden och när någon utvisats.
När det gäller polisiära frihetsberövanden finns det en rätt för den frihetsberövade att få sina anhöriga informerade om var han eller hon befinner sig. I de flesta andra fall har frihetsberövandet föregåtts av en begäran om inställelse vid en viss inrättning. Informationen till anhöriga kan dock begränsas i vissa fall, om den enskilde själv begär det.
Enligt artikel 9.4 ska upplysningar på begäran ges till närstående. Mot bakgrund av det och rätten till privatliv får artikel 9.4 främst tolkas som en stats skyldighet att inte hemlighålla en åtskild familjemedlems vistelseort, snarare än en skyldighet att direkt vid frihetsberövandet informera anhöriga om den frihetsberövades vistelseort, mot dennes vilja. Artikeln reglerar således informationsskyldigheten från det allmänna och utgör inte en reglering om vilken information familjemedlemmar måste dela med varandra. En möjlighet för en person att begära att information inte lämnas till anhöriga strider därför inte mot artikel 9.4, enligt vår mening. Därtill finns det ofta ändå möjlighet att få reda på en frihetsberövad persons vistelseort, nämligen genom att begära ut placeringsbeslutet. Det omfattas bara av sekretess i särskilda fall.
När det gäller barn som bor hos en förälder på skyddat boende kan den andre föräldern av naturliga skäl inte informeras om barnens adress. Detta gäller även i situationer när adressen inte behöver hållas hemlig för att skydda barnet. Med nuvarande lagstiftning bygger emellertid en sådan placering på samtycke från de inblandade. Även med det förslag som lämnats av Utredningen om ett stärkt barnrättsperspektiv för barn i skyddat boende får det antas att ett sådant hemlighållande har bedömts vara nödvändigt för barnets bästa.
När det gäller utvisningar finns det inte någon lagstadgad skyldighet att informera närstående. Någon sådan skyldighet följer inte heller av artikel 9.4. Beslutet om utvisning är som huvudregel offentligt (jämför t.ex. 37 kap. 1 § tredje stycket OSL) och av det ska det
Artikel 9 – skiljas från sina föräldrar SOU 2020:63
462
framgå vilket land en person utvisas till. Vid utvisning på grund av brott är det normalt hemlandet som en utlänning ska sändas till. Det kan finnas flera möjliga länder som en avvisning eller utvisning kan verkställas till. Normalt är det personen själv som ska se till att han eller hon lämnar landet.
Det finns ingenting som indikerar att det skulle finnas någon risk för negativa följder för den som gör en begäran om information om vistelseplats, oavsett anledning till åtskiljandet. Bl.a. JO:s granskning utgör ett skydd mot sådana risker (läs mer i kapitlet om artikel 3.3).
Sammantaget är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 9.4.
12.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 9 i barnkonventionen med följande undantag.
• Ett barns möjlighet att framföra sina åsikter och delta i ett förfarande om vårdnad, boende och umgänge säkerställs inte till fullo av regleringen i föräldrabalken eller annan lagstiftning. Detsamma gäller vid mål om verkställighet av avgöranden i sådana mål.
• Utformningen av 6 kap. 2 a § FB, om barnets bästa vid avgöranden om vårdnad, boende och umgänge, kan ge upphov till bedömningar av ett barns bästa som inte stämmer överens med innebörden av artiklarna 3.1 och 9 i barnkonventionen.
• Det finns ingen presumtion för gemensam vårdnad i vårdnadsmål
(se även kapitlet om artikel 18).
Härutöver har vi uppmärksammat följande.
• Det kan finnas anledning att se över bestämmelserna om verkställighet och överväga om barnrättsperspektivet är så påtagligt som barnkonventionen förutsätter.
463
13 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar när föräldrarna är bosatta i olika stater
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 10 i barnkonventionen.
Artikel 10
1. I enlighet med konventionsstaternas skyldighet under artikel 9.1 ska ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en konventionsstat i familjeåterföreningssyfte behandlas på ett positivt, humant och skyndsamt sätt av konventionsstaterna. Konventionsstaterna ska vidare säkerställa att framställandet av en sådan begäran inte medför negativa följder för de sökande och medlemmar av deras familj.
2. Ett barn vars föräldrar är bosatta i olika stater ska ha rätt, utom i undantagsfall, att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna. Konventionsstaterna ska för detta ändamål och i enlighet med sin skyldighet under artikel 9.1 respektera barnets och dess föräldrars rätt att lämna ett land, inklusive sitt eget, och att resa in i sitt eget land. Rätten att lämna ett land ska endast vara underkastad sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den nationella säkerheten, rättsordningens grunder (ordre public), folkhälsan eller den allmänna moralen eller andra personers fri- och rättigheter samt är förenliga med övriga rättigheter som erkänns i denna konvention.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
464
13.1 Om artikeln
Artikel 10 handlar om familjeåterförening och ett barns rätt till regelbunden kontakt med föräldrar som är bosatta i olika stater. En stat ska hantera en ansökan om att resa in i eller ut ur ett land i familjeåterföreningssyfte på ett positivt, humant och snabbt sätt och tillåta föräldrar och barn att ha kontakt och besöka varandra om de bor i olika länder.
Någon motsvarande bestämmelse finns inte i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of
Human Rights). I den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna1 anges dock att familjen är den naturliga och grundläggande
enheten i samhället och att ett barn har rätt till samhällets skydd (artikel 16). Motsvarande skrivning finns i den internationella kon-
ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter2(artikel 23). Att
familjen ses som den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för ett barns utveckling och välfärd framgår även av inledningen (preambeln) till barnkonventionen. Motsvarande skrivning finns även i inledningen till konventionen om rättigheter för personer
med funktionsnedsättning3.
I artikel 12 i den allmänna förklaringen anges vidare att ingen får utsättas för ett godtyckligt ingripande i fråga om bl.a. privatliv och familj. Tvärtom har var och en rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden. Motsvarande bestämmelser finns i barnkonventionen genom artikel 16 och i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter genom artiklarna 17. Av sistnämnda konvention framgår också att var och en fritt får lämna vilket land som helst, även sitt eget, samt att ingen godtyckligt får förvägras rätten att resa in i sitt eget land (artikel 12). Vidare anges det i konventionen att en utlänning som lagligen befinner sig inom en stats territorium får avlägsnas endast efter ett beslut som fattats i laga ordning (artikel 13).
Bestämmelser om familjeåterförening återfinns i artikel 44 i FN:s
konvention för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter
4
. Häri framgår att en stat efter förmåga bör vidta åtgärder som
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 2008:26. 4 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 45/158 den 18 december 1990. Sverige har inte ratificerat konventionen.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
465
de anser lämpliga för att underlätta migrerande arbetares återförening med bl.a. sina barn. Det finns även andra internationella överenskommelser som kan vara relevanta i relation till artikel 10 beroende på omständigheterna, bl.a. 1996 års Haagkonvention om behörighet,
tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn5 (1996 års Haagkonven-
tion), som är tillämplig på frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn upp till 18 års ålder. Ytterligare ett exempel är 1980 års
Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn6 (1980 års Haagkonvention), som syftar till att säker-
ställa ett snabbt återförande av ett olovligt bortfört eller kvarhållet barn och till att skydda rätten till vårdnad och umgänge.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.7 (Läs mer om dessa nedan.) Artikel 10 är nära knuten till artikel 9.1, vilket framgår direkt av artikelns ordalydelse. En nära koppling finns även till artikel 22, som också rör familjeåterförening. Utöver konventionens grundläggande principer är dessutom artiklarna 5, 7, 8, 11, 16 och 18 av särskild relevans för uttolkningen av artikel 10.
13.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 10. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn
5 SÖ 2013:14. 6 SÖ 1989:7. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
466
med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av artikel 10.
Barnrättskommittén har, tillsammans med FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter, uttalat att en stat bör uppmärksamma den risk som finns för ett barn som söker flyktingstatus eller som anses som flykting att utsättas för olika former av diskriminering.8
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.9 Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.10
Barnrättskommittén pekar bl.a. på den ökande mängd forskning som bekräftar att små barn bäst förstås som sociala aktörer, vilkas överlevnad, välfärd och utveckling är beroende av nära relationer. Vidare visar forskningen enligt kommittén att ett barn ofta har nära relationer till ett litet antal människor, i de flesta fall föräldrar, släktingar, kamrater, omvårdare och andra yrkesutövare som barnet träffar under den tidiga barndomen.11 Barnrättskommittén lyfter, tillsammans med FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter, fram att ett barns rätt till liv, överlevnad och utveckling kan vara i fara under hela migrationsprocessen och att ensamkommande barn är särskilt sårbara.12
8 CRC/C/GC/22 p. 23. 9 CRC/C/GC/7 p. 10. 10 CRC/GC/2003/5 p. 12. 11 CRC/C/GC/7 p. 8. 12 CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18 p. 40–44.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
467
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta förfaranden som rör ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en stat i familjeåterföreningssyfte. Det kan också röra frågor om att lämna ett land eller att resa in i sitt eget i syfte för att kunna upprätthålla ett regelbundet personligt förhållande mellan ett barn och dess förälder.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.13
13 CRC/C/GC/12 p. 16.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
468
Barnrättskommittén och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter anser att en stat bör vidta alla lämpliga åtgärder för att till fullo främja och underlätta ett barns möjlighet att bli hört i varje administrativt eller rättsligt förfarande som berör barnets egna eller dess familjs ärende. De understryker att ett barn bör höras oberoende av sina föräldrar och att barnets individuella omständigheter bör tas med i övervägandet av familjens ärende.14
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.15
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 10.
Utformning av reglering
Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska därmed beaktas vid regleringen av möjligheterna för en person att resa in i och ut ur en stat i familjeåterföreningssyfte. Det-
14 CRC/C/GC/22 p. 37. 15 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
469
samma gäller utformningen av den reglering som rör möjligheten att upprätthålla kontakten mellan ett barn och dess föräldrar, om de bor i olika länder Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.16
Barnrättskommittén och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter har uttryckt att en stat bör vidta åtgärder i syfte att stärka barn som påverkas av internationell migration att kunna delta på olika nivåer, genom konsultationer, samarbeten och barnledda initiativ. Enligt kommittéerna bör åtgärder även vidtas för att säkerställa att civilsamhällets organisationer, däribland barnföreningar och barnledda organisationer, kan delta på ett meningsfullt sätt i dialoger och processer som rör barn inom ramen för internationell migration, på lokal, nationell, regional och internationell nivå.17
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara ett barns bästa. Detta inkluderar givetvis beslut som rör en ansökan från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en stat i familjeåterföreningssyfte. Principen om barnets bästa aktualiseras också vid enskilda beslut som rör möjligheten att upprätthålla kontakten mellan ett barn och dess föräldrar som bor i olika länder.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Det kan t.ex. vara relevant att bedöma risken för att ett barn olovligen förs bort eller kvarhålls i utlandet eller risken
16 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 17 CRC/C/GC/22 p. 39.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
470
för att ett barn far illa eller utsätts för övergrepp (jämför artiklarna 9, 11 och 19). Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas i enlighet med artikel 12.
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.18 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,19 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att processen inför, under och efter både en ansökan från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en stat i familjeåterföreningssyfte och en åtgärd för att upprätthålla kontakten mellan ett barn och dess föräldrar som bor i olika länder omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att man måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas.20 I en annan kommentar betonar kommittén att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.21
18 CRC/C/GC/14 p. 32. 19 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 20 CRC/C/GC/14 p. 85. 21 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
471
Barnrättskommittén och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter lyfter i sin gemensamma kommentar bl.a. fram vikten av att barnanpassade förfaranden inrättas för att fullt ut skydda och bistå barn i asyl- och immigrationsprocessen, med syftet att underlätta för dem att återuppta sina liv och få sina rättigheter respekterade, skyddade och uppfyllda. Vidare betonas att dessa barn bör ges all relevant information t.ex. om sina rättigheter, vilka samhällstjänster som finns, kommunikationsmedel, klagomekanismer samt immigrations- och asylprocesserna och resultaten av dem. Informationen bör ges på ett barns eget språk, på ett barnanpassat och åldersadekvat sätt och i tid, så att barnets åsikter kan tillmätas betydelse i förfarandet. Om ett destinationsland avslår ett barns begäran om att återförenas med sin familj och/eller en familjs begäran att återförenas med sitt barn ska, enligt kommittéerna, ett barn på ett barnanpassat och åldersanpassat sätt ges information om skälen till avslaget och om barnets rätt att överklaga.22
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, i synnerhet om ett brott mot ett barn, i form av försummelse, våld eller övergrepp, ligger till grund för ett beslut om att avslå en begäran som rör familjeåterförening eller kontakt med en förälder. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redovisas i kapitlet om artikel 3.
13.1.2 Familjeåterförening (artikel 10.1)
Att artikel 9.1 är utgångspunkten för artikel 10.1 framgår direkt av artikelns ordalydelse. En stat ska i enlighet med dess skyldighet under
artikel 9.1 behandla ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om
att resa in i eller lämna en stat i familjeåterföreningssyfte på ett positivt, humant och skyndsamt sätt. Av artikel 9.1 framgår att en stat ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja, utom i de fall då behöriga myndigheter, som är underställda rättslig
22 CRC/C/GC/23 p. 35, 36 och 42.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
472
prövning, i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden, bedömer att ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att artikel 9 främst är avsedd att omfatta inhemska separationer mellan barn och föräldrar, medan situationer som involverar personer i flera länder tas upp i artikel 10. Utgångspunkten att ett barn, som huvudregel, inte ska skiljas från sina föräldrar mot deras vilja är emellertid densamma. Vidare framgår det av förarbetena att varken artikel 9 eller 10 syftade till att påverka en stats rätt att reglera immigration till det egna landet.23
Enligt artikel 10.1 ska en stat behandla en ansökan om att resa in i
eller lämna en stat i familjeåterföreningssyfte på ett positivt, humant
och skyndsamt sätt. Rätten att lämna ett land och att resa in i sitt eget land finns, som tidigare nämnts, i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 12). Artikel 10.1 i barnkonventionen är inte på samma sätt begränsad till en persons inresa i det egna landet; även utlänningars ansökningar om att resa in i en stat i familjeåterföreningssyfte ska behandlas på ett positivt, humant och skyndsamt sätt.24
Även om artikel 10.1 inte innebär en uttrycklig rätt till familjeåterförening i ett annat land än sitt eget ställer artikeln, genom sin hänvisning till artikel 9.1 och sedd i ljuset av artikel 4, krav på att en stat vidtar alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja.25 Vidare framgår det av artikel 22 att en stat ska samarbeta i varje ansträngning som görs för att spåra föräldrarna eller andra familjemedlemmar till ett flyktingbarn av FN och andra behöriga mellanstatliga organisationer eller icke-statliga organisationer, som samarbetar med FN. Varken artikel 10 eller artikel 22 säger emellertid något om var familjeåterföreningen bör ske.
En ansökan ska behandlas på ett positivt, humant och skyndsamt
sätt. Vad det konkret innebär framgår inte av artikeln. Av förarbetena
kan utläsas att den engelska versionens positive ansågs starkare än begreppet objective, men svagare än favourable.26 I doktrin har det framförts att begreppet ”humant” förstärker begreppet ”positivt” på så sätt att det i de allra flesta fall är mer humant att tillåta en familjeåter-
23 HR/PUB/07/1, artikel 9, E 2 p. 203 och HR/PUB/07/1, artikel 10, C 4 p. 8. 24 Jämför Tobin (2019) s. 351. 25 Jämför Tobin (2019) s. 350–351. 26 HR/PUB/07/1, artikel 10, E 2 p. 215 och 216.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
473
förening.27 Vad som avses med skyndsamt framgår inte av artikeln och diskuteras inte i konventionens förarbeten.
Barnrättskommittén har uttalat att för att en stat ska kunna fullgöra sin skyldighet enligt artikel 9.1 bör allt göras för att återförena ett barn som skilts från sina föräldrar, om inte en fortsatt separation är nödvändig för barnets bästa. Vidare understryker kommittén att överväganden som uttryckligen räknas upp i andra meningen i artikel 9.1, som t.ex. rör en förälders övergrepp eller vanvård av ett barn, kan förhindra en återförening över huvud taget. Andra hänsyn till barnets bästa kan enligt kommittén förhindra att en återförening sker på vissa platser.28 Om ett barn har familj i destinationslandet, ursprungslandet eller ett tredje land bör barnskyddsmyndigheter och sociala myndigheter i transitländer eller destinationslandet så fort som möjligt kontakta dessa familjemedlemmar, enligt barnrättskommittén och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter. Enligt kommittéerna bör ett beslut om i vilket land ett barn ska återförenas med sin familj utgå från en bedömning av barnets bästa och möjligheterna till familjeåterförening. Vidare behöver barnets deltagande i processen garanteras. Kommittéerna menar att familjeåterförening i ursprungslandet inte bör eftersträvas om det finns en skälig risk för att ett sådant återvändande kan medföra att barnets grundläggande mänskliga rättigheter kränks. Enligt kommittéerna bör länderna underlätta familjeåterföreningsförfaranden så att de fullföljs skyndsamt och i enlighet med barnets bästa.29
Barnrättskommittén har uttalat att barn och vuxna inte uppfattar tidens gång på samma sätt. Försenade eller utdragna beslutsprocesser får enligt kommittén särskilt ogynnsamma följder för barn som utvecklas. Därför bör förfaranden och processer som rör eller påverkar barn prioriteras och fullföljas på kortast möjliga tid.30
En stat ska vidare säkerställa att framställandet av en begäran om att resa in i eller ut ur ett land i familjeåterföreningssyfte inte medför
negativa följder för de sökande och medlemmar av deras familj. Vad som
avses med negativa följder framgår inte av artikeln, men mot bakgrund av artikel 16, om rätten till privat- och familjeliv, bör en stat vara försiktig med den information som finns i ärendet och överväga
27 Tobin (2019) s. 356–358. 28 CRC/C/GC/6 p. 81. 29 CRC/C/GC/23 p. 34 och 35. 30 CRC/C/GC/14 p. 93.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
474
vilken efterforskning som behöver göras. Det kan t.ex. handla om att sekretessbelägga vissa uppgifter för att de berörda inte ska drabbas av t.ex. förföljelse eller diskriminering.31 Sett i ljuset av artikel 4 kan det innebära både lagstiftningsåtgärder och andra administrativa åtgärder för att säkerställa detta.
13.1.3 Regelbundet förhållande och kontakt med båda föräldrarna (artikel 10.2)
Artikel 10.2 rör ett barn vars föräldrar är bosatta i olika stater. Ett så-
dant barn ska ha rätt, utom i undantagsfall, att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna. Skrivningen kan liknas vid den i artikel 9.3 i barnkonventio-
nen. Av den artikeln framgår att en stat ska respektera rätten för ett barn som är skilt från sin förälder att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med föräldern, utom då detta strider mot barnets bästa. Vad som avses med att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande och direkta kontakter med båda föräldrarna framgår inte av konventionen utan lämnas till respektive stat att avgöra. Eftersom det rör sig om ett barn kan det antas att det inte bör gå alltför lång tid mellan kontakterna. I doktrin anförs att eftersom det här rör sig om att barnet och föräldern befinner sig i olika länder kan betydelsen av ett personligt förhållande till och direkta kontakter med föräldrarna inte bli densamma som för artikel 9.3. Det rör sig snarare om kontakt genom t.ex. sociala medier, e-post och telefon än om fysiska möten.32
Det kan enligt artikel 10.2 finnas undantagsfall då ett barn inte ska ges rätt att upprätthålla kontakten med sina föräldrar. Vad som kan utgöra ett undantagsfall (exceptional circumstances) framgår inte av artikeln. Av artikel 9.3 framgår att sådana undantag är motiverade om det strider mot barnets bästa att ha kontakt med sin förälder. Även om det inte uttryckligen framgår av artikel 10.2, kan det mot bakgrund av såväl artikel 9.3 som artikel 3 antas att undantagen som avses främst ska vara hänförliga till barnets bästa. Däremot kan det, med beaktande av att det inte görs en uttrycklig hänvisning till barnets bästa, såsom i t.ex. artikel 9.3, inte uteslutas att även andra undan-
31 Jämför Tobin (2019) s. 358 och 359. 32 Tobin (2019) s. 360.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
475
tag kan medges. Som framgår ovan är artikeln inte avsedd att påverka en stats rätt att reglera immigration till det egna landet.
I doktrin har det anförts att de undantagsfall som kan vara aktuella i en stat bör beskrivas genom lag, för att bedömningen inte ska bli skönsmässig.33 Däremot finns det inte något uttryckligt krav på att undantagen ska vara lagstadgade. I artikel 10.2 nämns ett krav på lagstiftning, men det är begränsat till inskränkningar i rätten att lämna ett land (se nedan). Sett i ljuset av artikel 4 kan genomförandet av artikeln dock innebära både lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder.
Rätt att lämna ett land och resa in i sitt eget land
Artikel 10.2 stadgar att en stat, för att ge ett barn rätt till kontakt med sina föräldrar enligt artikeln och i enlighet med sin skyldighet under artikel 9.1, ska respektera barnets och dess föräldrars rätt att lämna
ett land, inklusive sitt eget, och att resa in i sitt eget land. Motsvarande
rättighet finns i artikel 12 i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.
Vad som avses med sitt eget land framgår inte av artikeln. Kommittén för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) har i en allmän kommentar i relation till artikel 12 i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter uttalat att begreppet är bredare än nationalitetsland. Kommittén menar att begreppet även omfattar en person som, på grund av sitt speciella förhållande till ett land, inte kan anses vara en främling i landet. Detta skulle, enligt MR-kommittén, t.ex. vara fallet med en person som fråntagits sitt medborgarskap i strid med folkrätten. Andra exempel är enligt kommittén individer vars nationalitetsland har införlivats i eller överförts till en annan nationell enhet, vars nationalitet förnekas dem.34
Rätten att lämna ett land eller resa in i sitt eget land ska respekteras i enlighet med skyldigheten under artikel 9.1, dvs. att säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja utom i vissa angivna fall. Hänvisningen till artikel 9.1 visar att fokus för bestämmelsen i artikel 10.2 är familjesammanhållningen och barnets bästa.
33 Jämför Tobin (2019) s. 360 och 361. 34 CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, General Comment No. 27, p. 19 och 20.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
476
Av artikel 10.2 framgår vilka begränsningar av rätten att lämna ett land som tillåts. Rätten att lämna ett land ska endast vara underkastad
sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den nationella säkerheten, rättsordningens grunder (ordre public), folkhälsan eller den allmänna moralen eller andra personers fri- och rättigheter samt är förenliga med övriga rättigheter som erkänns i denna konvention. Motsvarande begränsningar finns i artikel 12 i
den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. MR-kommittén har uttalat att det inte är tillräckligt att begränsningarna tjänar tillåtna syften, de måste även vara nödvändiga för att skydda dem. Begränsningarna måste enligt MR-kommittén också överensstämma med konventionens övriga bestämmelser och vara tydligt preciserade och följa proportionalitetsprincipen.35
13.2 Svenska förhållanden
I detta kapitel kommer vi att redogöra för bestämmelser som aktualiseras vid familjeåterförening, primärt regleringen kring uppehållstillstånd. I detta sammanhang beskriver vi även några av de bestämmelser som reglerar förfarandet vid prövningen av en ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning. Vi redogör även för bestämmelser som kan underlätta och begränsa rätten att lämna och att resa in i Sverige. Sådana bestämmelser aktualiseras både vid familjeåterförening och när ett barn har föräldrar som bor i olika länder.
13.2.1 Rätten till familjeliv
I regeringsformen anges att det allmänna ska värna den enskildes privatliv och familjeliv samt verka för att ett barns rätt tas till vara (1 kap. 2 § RF). Av flera internationella konventioner, t.ex. Europakonventionen, följer det en rätt till familjeåterförening i vissa fall. Även inom EU-rätten finns bestämmelser som rör familjeåterförening, bl.a. familjeåterföreningsdirektivet36 och rätten till respekt för privat- och familjelivet i EU:s rättighetsstadga (se artikel 7). Av stadgan framgår också att varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda för-
35 CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, General Comment No. 27, p. 11-15. 36 Rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
477
äldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa (artikel 24.3). Även i den nationella svenska rätten finns det bestämmelser som rör familjeåterförening. I utlänningslagen (2005:716) finns det t.ex. bestämmelser om utlänningars inresa, utresa och vistelse i Sverige samt om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning. Läs mer nedan.
Europakonventionen
Enligt Europakonventionen har familjemedlemmar som huvudregel en rätt att leva tillsammans och att på andra sätt upprätthålla och utveckla de ömsesidiga relationerna utan ingrepp från statens sida. Europakonventionen föreskriver att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. En offentlig myndighet får inte ingripa i denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till vissa intressen. Dessa är statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, förebyggande av oordning och brott samt skydd för hälsa eller moral eller andra personers fri- och rättigheter. Inskränkningen måste dessutom vara proportionerlig i förhållande till det syfte som den ska tillgodose. (Se artikel 8.)
Europakonventionen innehåller inte någon artikel som förpliktigar en konventionsstat att medge utlänningar inresa eller vistelse på dess territorium. Däremot kan en stats beslut i sådana frågor innebära att en familj splittras eller hindras från att leva tillsammans. Frågor som rör familjeåterförening kan, när de betraktas ur anknytningspersonens perspektiv, följaktligen komma att omfattas av tillämpningsområdet för artikel 8 i Europakonventionen.37
Europadomstolen har i flera avgöranden uttalat sig om tillämpningen och tolkningen av artikel 8 i Europakonventionen när det gäller frågor som rör rätten till respekt för familjeliv och familjeåterförening. I Europadomstolens praxis har det utvecklats principer som används vid bedömningen av i vilken utsträckning en stat har en skyldighet att vidta åtgärder för att en familj ska kunna återförenas. Av denna praxis följer att en stats rätt att kontrollera utlänningars inresa till och vistelse på deras territorium inte inskränks av Europakonventionen. Artikel 8 i konventionen medför alltså inte en övergripande skyldighet för en stat att respektera immigranternas val av
37 Se även Migrationsöverdomstolens rättsfall MIG 2018:20.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
478
bosättningsland eller godkänna familjeåterförening på sitt territorium.38 Domstolen har uttryckt att rätten till familjeliv och intresset av att en familj ska återförenas i den mottagande staten ska vägas mot statens intresse av en kontrollerad invandring. Det behöver först göras en bedömning om familjesplittringen var avsedd att vara permanent och sedan bedömas om de bästa förutsättningarna för en familjeåterförening är i den mottagande eller ursprungliga staten. Enligt domstolen måste barnets bästa vara av största vikt men utgör inte trumfkort, som innebär att ett barn alltid ska få stanna i en stat bara för att det är till barnets bästa.39
Vad gäller familjeåterförening där barn är berörda har Europadomstolen också anfört att det vid proportionalitetsbedömningen ska läggas särskild vikt vid barnets ålder, situationen i hemlandet samt graden av beroendeförhållande till föräldrarna.40
Målet Sen mot Nederländerna rörde en flicka som var nio år när hennes föräldrar ansökte om att hon skulle få återförenas med dem. Europadomstolen fann att med hänsyn till flickans unga ålder samt att föräldrarna etablerat sig i Nederländerna (de bodde där med två barn, som fötts i landet och gick i skola där) var det bäst att familjeåterföreningen skulle ske i Nederländerna. Nederländerna, som nekat barnet tillfälligt uppehållstillstånd, hade enligt domstolen inte lyckats att nå en rättvis balans mellan statens intresse av en reglerad invandring och föräldrarnas och barnets intresse av att återförenas.41
Målet Nunez mot Norge rörde en kvinna som var mor till två barn som, vid tidpunkten för Europadomstolens dom, var mellan sju och nio år gamla. På grund av tidigare illegal vistelse hade myndigheterna i Norge beslutat att utvisa kvinnan och påföra ett återreseförbud på två år. Europadomstolen konstaterade att utvisningen och det påförda återreseförbudet innebar att barnen skulle vara separerade från
38 Se bl.a. Europadomstolens avgörande i målet Mugenzi mot Frankrike (2014) § 43. Av avgörandet framgår också att omfattningen av en stats skyldigheter varierar beroende på den berörda personens särskilda situation och på allmänintresset. I denna bedömning ska beaktas i vilken utsträckning familjelivet hindras, vilken anknytning till konventionsstaten som familjemedlemmarna har och om det finns oöverstigliga hinder för familjeliv i hemlandet samt om det finns omständigheter som rör immigrationskontroll eller överväganden med hänsyn till offentliga intressen som talar mot familjeåterförening. (Se §§ 44 och 45.) 39 Europadomstolens avgörande i målet I.A.A. mot Storbritannien (2016) § 40, 41 och 46. Se även El Ghatet mot Schweiz (2016) §§ 43–47. 40 Europadomstolens avgörande i målet Mugenzi mot Frankrike (2014) § 45 samt Europadomstolens avgörande i målet Tuquabo-Tekle m.fl. mot Nederländerna (2005) § 44. 41 Europadomstolens avgörande i målet Sen mot Nederländerna (2001).
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
479
modern i två år, vilket domstolen menade utgjorde en i förhållande till barnens ålder väldigt lång tid. Domstolen ansåg bl.a. med hänvisning till artikel 3 i barnkonventionen att de norska myndigheterna inte i tillräckligt hög grad hade beaktat barnets bästa vid bedömningen. Utvisningen tillsammans med återreseförbudet stred mot artikel 8 i Europakonventionen.42
Rätten till respekt för privat- och familjelivet beskrivs närmre under kapitlen om artiklarna 9 och 16.
13.2.2 Familjeåterförening
Familjeåterförening kan ske såväl i Sverige som i utlandet. Om det är möjligt för en familj att återförenas i Sverige styrs främst av bestämmelserna om uppehållstillstånd i utlänningslagen. Nedan redogörs för huvuddragen i dessa bestämmelser; redogörelsen är inte uttömmande. Familjeåterförening kan också ske utanför Sverige. Möjligheterna till det beror bl.a. på det aktuella landets lagar, men även svenska bestämmelser om t.ex. resebidrag kan bli relevanta, i den mån det finns ekonomiska hinder för en familj att återförenas i utlandet. Dessa bestämmelser redogörs för i slutet av avsnittet.
Uppehållstillstånd på grund av anknytning
I utlänningslagen finns bestämmelser om uppehållstillstånd på grund av anknytning (se främst 5 kap.3–3 e §§utlänningslagen). Lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (den tillfälliga lagen) begränsar några av möjligheterna att få uppehållstillstånd. Lagen gäller till den 19 juli 2021 (se 6 § den tillfälliga lagen). I detta avsnitt redogör vi inte för dessa begränsningar. De beskrivs i stället i ett eget avsnitt nedan.
Regeringen beslutade i juni 2019 att tillsätta en parlamentarisk kommitté med uppdrag att ta ställning till utformningen av den framtida svenska migrationspolitiken i syfte att fastställa en ordning som är långsiktigt hållbar. Utgångspunkten för uppdraget har varit att migrationspolitiken ska vara human, rättssäker och effektiv. I september 2020 lämnade Migrationskommittén sitt betänkande En långsiktigt
42 Europadomstolens avgörande i målet Nunez mot Norge (2011).
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
480
hållbar migrationspolitik.43 I betänkandet lämnar Migrationskommit-
tén förslag på förändringar i utlänningslagen. Kommittén föreslår bl.a. att ett uppehållstillstånd som skyddsbehövande som huvudregel ska vara tidsbegränsat vid det första beslutstillfället samt vissa förändringar i bestämmelserna om anhöriginvandring. Förslagen bereds inom Regeringskansliet.
Bestämmelser med grund i familjeåterföreningsdirektivet
Uppehållstillstånd ska som huvudregel ges till make, sambo och ogifta barn till någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige. Med make jämställs även registrerad partner.44 Uppehållstillstånd ska också ges till ogifta barn under 18 år till maken eller sambon till någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige. Vidare ska uppehållstillstånd ges till en utlänning som är förälder till ett ogift barn, som är flykting eller annan skyddsbehövande, om barnet var ensamkommande eller om barnet lämnats ensamt efter ankomsten. Ett utländskt barn som är ogift och som har adopterats eller som avses bli adopterat av någon som vid tidpunkten för adoptionsbeslutet var och fortfarande är bosatt i eller har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige ska också ges uppehållstillstånd, som huvudregel. Det gäller emellertid bara om adoptionsbeslutet meddelats av eller avses komma att meddelas av en svensk domstol eller om det annars gäller i Sverige enligt vissa lagar. Uppehållstillstånd ska, som huvudregel, också beviljas en förälder till ett ogift barn som är flykting eller annan skyddsbehövande, om utlänningen befinner sig i Sverige och beslutet om hans eller hennes asylansökan fattas i samband med beslutet om barnets asylansökan. Motsvarande gäller för en annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe. I vissa fall krävs det medgivande också av den förälder till vilken anknytning inte åberopas, om den föräldern har del i vårdnaden av barnet. (Se 5 kap.3 och 17 §§utlänningslagen.)
Uppehållstillstånd får vägras i vissa fall, t.ex. om utlänningen utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet eller att utlänningen medvetet har lämnat oriktiga uppgifter som är av betydelse för att få
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
481
uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd får även vägras om någon av makarna eller samborna är under 18 år. Vid bedömningen av om uppehållstillstånd bör vägras ska hänsyn tas till utlänningens övriga levnadsomständigheter och familjeförhållanden. (Se 5 kap.17 a och 17 b §§utlänningslagen.) Av förarbetena till bestämmelserna framgår att införandet av en uttrycklig rätt att få uppehållstillstånd för familjeåterförening innebär att de situationer där uppehållstillstånd får vägras, trots att det rör sig om medlemmar i kärnfamiljen, måste anges särskilt i lagen.45
Av den praxis som finns från Migrationsöverdomstolen kan utläsas att bestämmelsen om vägran av uppehållstillstånd på grund av att utlänningen utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet har tillämpats restriktivt. Det fordras enligt domstolen att utlänningen utgör ett allvarligt och reellt hot mot ett grundläggande samhällsintresse för att uppehållstillstånd inte ska meddelas.46 I rättsfallet
MIG 2017:11 ansåg dock Migrationsöverdomstolen att det saknades
förutsättningar att bevilja en asylsökande far uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin son, som beviljats uppehållstillstånd i Sverige. Fadern hade gjort sig skyldig till brott mot mänskligheten. Migrationsöverdomstolen ansåg att faderns handlingar utgjorde ett sådant hot mot allmän ordning och säkerhet i Sverige att uppehållstillstånd inte kunde beviljas på grund av anknytning. I målet gjordes en prövning av barnets bästa i enlighet med 1 kap. 10 § utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen ansåg emellertid att det fanns grund för att bevilja fadern ett tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av verkställighetshinder, med stöd av 5 kap. 11 § utlänningslagen.
Andra bestämmelser om uppehållstillstånd
I utlänningslagen finns ytterligare bestämmelser om uppehållstillstånd på grund av anknytning. Dessa bestämmelser har inte sin grund i familjeåterföreningsdirektivet och innebär, till skillnad från bestämmelserna i 5 kap. 3 § utlänningslagen, inte en rätt, utan en möjlighet att beviljas uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd kan t.ex. ges till en utlänning som är nära anhörig till någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, om de har ingått
45Prop. 2005/06:72 s. 36 och 42. 46 Jämför MIG 2007:10, 2007:49, 2008:46 och 2009:21.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
482
i samma hushåll och det finns ett särskilt beroendeförhållande mellan dem som fanns redan i hemlandet. Vidare kan en utlänning som är förälder till och vårdnadshavare för samt sammanbor med ett barn som är bosatt i Sverige beviljas uppehållstillstånd. En utlänning som ska utöva umgänge av inte begränsad omfattning med ett barn som är bosatt i Sverige kan också beviljas uppehållstillstånd. Även i vissa andra fall får uppehållstillstånd beviljas. (Se 5 kap. 3 a § utlänningslagen.)
Även på andra ställen i lagstiftningen finns det bestämmelser om uppehållstillstånd, t.ex. till den som har ett EU-blåkort eller ett ICTtillstånd. (Se bl.a. 5 kap. 18 a §, 6 a kap.10–14 §§ samt 6 b kap.14, 15, 18 och 19 §§utlänningslagen. Se även 4 kap. 4 a § utlänningsförordningen, 2006:97, och 5 § förordningen, 2019:111, om ett tillfälligt undantag från kraven på uppehålls- och arbetstillstånd för vissa brittiska medborgare och deras familjemedlemmar.)
Bestämmelser om uppehållsrätt för EES-medborgare och deras familjemedlemmar finns i 3 a kap. utlänningslagen.
Försörjningskrav
Som huvudregel gäller att uppehållstillstånd på grund av anknytning får beviljas endast om den person som utlänningen åberopar anknytning till kan försörja sig och har en bostad av tillräcklig storlek och standard för sig och utlänningen. Detta krav gäller t.ex. inte om anknytningspersonen är ett barn. Det gäller inte heller om sökanden är ett barn och anknytningspersonen är barnets förälder. I sådant fall gäller inte heller kravet för barnets andra förälder, om han eller hon söker uppehållstillstånd tillsammans med barnet. (Se 5 kap.3 b–3 d §§utlänningslagen.)
Den tillfälliga lagen
Efter flyktingströmmen år 2015 infördes lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (den tillfälliga lagen). Lagen trädde i kraft den 20 juli 2016 och gäller till och med den 19 juli 2021.47
47 Se prop. 2015/16:174 s. 1.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
483
Genom den tillfälliga lagen anpassades det svenska regelverket tillfälligt till vad lagstiftaren bedömde vara miniminivån enligt EU-rätten och internationella konventioner. Mer konkret innebär den tillfälliga lagen att vissa uppehållstillstånd som huvudregel ska vara tidsbegränsade samt att det gäller vissa begränsningar i möjligheten att beviljas uppehållstillstånd. Möjligheterna till anhöriginvandring för skyddsbehövande som beviljats tidsbegränsade uppehållstillstånd är begränsade och försörjningskravet vid anhöriginvandring har skärpts. Inledningsvis var möjligheterna till familjeåterförening för alternativt skyddsbehövande som huvudregel begränsade till fall där ett beslut att neka uppehållstillstånd skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande. I samband med förlängningen av lagens giltighet i juni 2019 fick alternativt skyddsbehövande rätt till familjeåterförening under samma förutsättningar som flyktingar. Regeringen bedömde att en återinförd familjeåterförening för alternativt skyddsbehövande var humanitärt önskvärd och skulle underlätta integrationen. Det skulle också minska risken för konflikt med Europakonventionen i individuella fall.48
I den tillfälliga lagen finns en s.k. ventil, som möjliggör att uppehållstillstånd på grund av anknytning kan beviljas när ett beslut att neka uppehållstillstånd skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande (13 § den tillfälliga lagen). Bestämmelsen innebär att en individuell prövning av rätten till familjeåterförening ska göras i varje enskilt fall. Migrationsöverdomstolen har i avgörandet MIG 2018:20prövat frågan om ett beslut att neka familjeåterförening skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande. Målet gällde ansökan om uppehållstillstånd för föräldrar och syskon till en åttaårig pojke, som beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande. Vid det tillfället gällde de tidigare begränsningarna av möjligheterna till familjeåterförening för alternativt skyddsbehövande. Migrationsöverdomstolen beviljade ändå familjemedlemmarna uppehållstillstånd, eftersom ett avslag enligt domstolen skulle strida mot svenska konventionsåtaganden. Domstolen påpekade att Europakonventionen och barnkonventionen var av särskild betydelse i målet. Enligt rättsfallet måste särskild vikt fästas vid att principen om barnets bästa ska ges företräde vid prövningen av om en inskränkning av rätten till respekt för familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen är proportionerlig. I domen hänvisar Migrationsöverdomstolen till
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
484
ett fall från Europadomstolen där en familjeseparering i två år bedömdes vara för lång tid för barn i unga åldrar att vara ifrån sina föräldrar.49
Ventilen i den tillfälliga lagen möjliggör, enligt förarbetena, att uppehållstillstånd kan beviljas t.ex. i sådana undantagsfall där det enligt Europakonventionen kan finnas en rätt till familjeåterförening med andra än kärnfamiljen. Ventilen kan också tillämpas i de undantagsfall då en anknytningsperson har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt den tillfälliga lagen på annan grund än skyddsbehov, t.ex. på grund av verkställighetshinder eller på grund av synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter, om uppehållstillstånd på grund av anknytning inte kan ges på någon annan grund och ett beslut att neka uppehållstillstånd skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande.50
Resebidrag
Migrationsverket får besluta om bidrag av allmänna medel till flyktingar för kostnader för resa till Sverige för vissa anhöriga till en flykting, enligt förordningen (1984:936) om bidrag till flyktingar för kostnader för anhörigas resor till Sverige.
Familjeåterförening kan naturligtvis också ske i en utlännings ursprungsland eller i något annat land än Sverige. I kapitlet om artikel 22 redogör vi för bestämmelser om åtgärder för att spåra familjemedlemmar till ett flyktingbarn i syfte att en återförening ska kunna ske. Det finns också möjlighet för vissa utlänningar med uppehållstillstånd att få bidrag för att lämna Sverige och bosätta sig i ett annat land. Bidrag får även ges till make, maka eller barn under 18 år till den som har rätt till bidrag. (Se förordningen, 1984:890, om bidrag till utlänningars resor från Sverige för bosättning i annat land.)
Prövningen av ansökningar om uppehållstillstånd m.m.
I Sverige är Migrationsverket den myndighet som prövar ansökningar från personer som vill bosätta sig i Sverige, söka skydd undan förföljelse eller ha svenskt medborgarskap. Migrationsverket fattar beslut
49 Europadomstolens avgörande i målet Nunez mot Norge (2011). Läs mer om avgörandet ovan. 50Prop. 2018/19:128 s. 44. Jämför prop. 2015/16:174 s. 41.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
485
om vilka som har rätt att komma till Sverige, vilka som får stanna här och vilka som måste lämna landet. Ansökningar om visering prövas däremot normalt av ambassaderna och generalkonsulaten.
Migrationsverket är förvaltningsmyndighet för frågor som rör bl.a. uppehållstillstånd, uppehållsrätt, visering, medborgarskap och återvandring. Myndigheten ska bidra till att säkerställa en långsiktigt hållbar migrationspolitik som värnar asylrätten och som inom ramen för den reglerade invandringen underlättar bl.a. rörlighet över gränser. Myndigheten ska ha ett förutsebart och enhetligt beslutsfattande med hög rättslig kvalitet och verka för att den sammantagna vistelsetiden i mottagandet blir så kort som möjligt samt verka för att handläggningstiderna för ansökningar om bl.a. uppehållstillstånd blir så korta som möjligt utifrån ärendets beskaffenhet. Migrationsverket ska också vara tillgängligt och ge god service som möter de sökandes och andra intressenters behov. Inför beslut eller andra åtgärder som kan röra barn ska Migrationsverket analysera konsekvenserna för barn. (Se förordningen, 2019:502, med instruktion för Migrationsverket.)
Migrationsverket ska efterforska familjemedlemmar till ett barn som kommit till Sverige utan sina föräldrar eller annan ställföreträdare. Även när en socialnämnd efterforskar familjemedlemmar till ensamkommande barn, som har beviljats uppehållstillstånd, är en av Migrationsverkets uppgifter att bistå nämnden i detta arbete. (Se 2 d § förordningen, 1994:361, om mottagande av asylsökande och 8 kap. 10 e § utlänningsförordningen.) Läs mer om ensamkommande barn i kapitlet om artikel 20 och om efterforskningen av familjemedlemmar i kapitlet om artikel 22.
Migrationsverkets handläggning av ärenden styrs bl.a. av 1, 5 och 13 kap. utlänningslagen samt av förvaltningslagen (2017:900). Ett utlänningsärende som prövas av Migrationsverket ska handläggas så enkelt, snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätts (se 9 § förvaltningslagen).
En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska enligt huvudregeln ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får normalt inte bifallas efter inresan. Från denna huvudregel finns det ett antal undantag, bl.a. gäller den inte om det finns synnerliga skäl. För vissa utlänningar med stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige ska en skälighetsbedömning göras i de fall utlänningen inte lämnat in sin ansökan före inresan. Vid skälighetsbedömningen ska konsekven-
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
486
serna för ett barn av att skiljas från sina föräldrar särskilt beaktas, om det står klart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i Sverige. (Se 5 kap. 18 § utlänningslagen.)
I fall som rör ett barn i utlänningsärenden ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver (1 kap. 10 § utlänningslagen). Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår att paragrafen har utformats med artikel 3 i barnkonventionen som förebild.51 När frågor om tillstånd enligt utlänningslagen ska bedömas och ett barn berörs av ett beslut i ärendet ska barnet höras, om det inte är olämpligt. Hänsyn ska tas till det barnet har sagt, utifrån barnets ålder och mognad (1 kap. 11 § utlänningslagen). Av förarbetena till utlänningslagen framgår att bestämmelserna syftar till att tillgodose de särskilda krav som finns på processen när den rör barn.52 Läs mer om barnets bästa och ett barns rätt att komma till tals i kapitlen om artiklarna 3 och 12 samt i delen om hur svenska bestämmelser om barnets bästa och rätt att komma till tals tolkas och tillämpas i praktiken.
Ett beslut i en fråga om uppehållstillstånd ska vara skriftligt och innehålla de skäl som ligger till grund för beslutet (13 kap. 10 § utlänningslagen). Ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd får överklagas till en migrationsdomstol (14 kap. 3 § utlänningslagen).
Identitetskrav
För att en person ska kunna beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning krävs det som huvudregel att sökanden har klarlagt sin identitet och har ett giltigt pass. Först om och när det har konstaterats att dessa krav är uppfyllda blir det fråga om en materiell prövning av grunderna för anknytningen.53
I utlänningslagen finns inga uttryckliga bestämmelser i fråga om beviskrav rörande en sökandes identitet vid prövning av en ansökan om uppehållstillstånd grundad på anknytning. Uttalanden i denna fråga återfinns dock i lagstiftningsarbetet kring genomförandet av familjeåterföreningsdirektivet. Anhörigkommittén berörde i sitt del-
51Prop. 1996/97:25 s. 284. 52Prop. 2004/05:170 s. 131. 53 Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2011:11. Se även rättsfallen MIG 2009:3 och 2016:1. Läs mer om pass- och identitetskrav nedan.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
487
betänkande Vår anhöriginvandring det förslag till familjeåterföreningsdirektiv som då förelåg och uttalade sig även i frågan om införande av DNA-analys i anknytningsärenden.54 Kommittén anförde bl.a. följande. För att en ansökan om familjeåterförening ska beviljas krävs bl.a. att sökandens identitet är fastställd och att det påstådda släktskapsförhållandet mellan sökanden och anknytningspersonen i Sverige är styrkt.55
I den efterföljande propositionen uttalade regeringen bl.a. följande. Familjeåterförening är en viktig och principiell rätt i såväl svensk som i viss utsträckning internationell rätt. En grundprincip inom den svenska utlänningsrätten är att hålla samman familjen, vilket främst kommer till uttryck i bestämmelserna om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning. En förutsättning för att denna princip ska kunna upprätthållas och för att en ansökan om uppehållstillstånd för familjeåterförening ska kunna beviljas är bl.a. att sökandens identitet är fastställd. Ytterligare ett villkor är att det finns underlag som ger stöd åt ett påstående om släktskap mellan sökanden och anknytningspersonen i Sverige. Detta kan ske genom företeende av olika handlingar som födelseattester, personbevis och id-handlingar. Det kan emellertid på grund av förhållandena i sökandens hemland ibland vara omöjligt att skaffa fram sådana dokument, t.ex. på grund av bristfällig folkbokföring. Det kan också finnas anledning att ifrågasätta tillförlitligheten i de dokument som finns tillgängliga.56
Migrationsverket ska i vissa fall ge den sökande och den person till vilken anknytning åberopas tillfälle att få en DNA-analys utförd när det gäller det biologiska släktskap som åberopas i ansökan (13 kap. 15 § utlänningslagen).
Passkrav
Ett grundläggande rekvisit för att en utlänning ska få resa in i eller vistas i Sverige är att utlänningen har ett pass (2 kap. 1 § utlänningslagen). Om inte detta rekvisit är uppfyllt kan inte heller ett uppehållstillstånd beviljas, såvida inte utlänningen är undantagen från kravet att inneha pass. Passkravet har övergripande syften såsom att säker-
54SOU 2002:13 s. 100. 55SOU 2002:13 s. 211. 56Prop. 2005/06:72 s. 68 och 69.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
488
ställa den generella utlänningskontrollen och för att säkerställa identiteten på de utlänningar som reser in och vistas i Sverige.57 Migrationsöverdomstolen har bl.a. i avgörandet MIG 2007:30 betonat att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd i Sverige inte kan beviljas den som inte har ett giltigt pass och att passet ska vara giltigt under hela den tid som tillståndet gäller. I avgörandet MIG 2007:54 vägrades en utlänning, som åberopat anknytning till Sverige genom här bosatt maka, ett tidsbegränsat uppehållstillstånd redan på den grunden att han saknade pass. Migrationsöverdomstolen har också avgjort ett mål där migrationsdomstolen i det överklagade avgörandet hade ansett att passkravet i svensk rätt inte skulle tillämpas, eftersom det utgjorde hinder för att bevilja en utlänning ett tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av sådan anknytning som omfattades av familjeåterföreningsdirektivet. Migrationsöverdomstolen konstaterade att den sökande varken uppfyllde utlänningslagens eller familjeåterföreningsdirektivets krav på dokumentation och att det därmed saknades förutsättningar att bevilja henne uppehållstillstånd.58 Migrationsöverdomstolen har i ett annat avgörande bedömt att en tredjelandsmedborgare som är anhörig till en EES-medborgare ska uppvisa ett giltigt pass för att styrka sin uppehållsrätt.59
Det finns som tidigare nämnts ingen uttrycklig bestämmelse som anger att den som ansöker om uppehållstillstånd på grund av anknytning måste klarlägga sin identitet. Att så är fallet framgår dock dels genom de förarbetsuttalanden som redovisats i det föregående, dels indirekt genom den i 2 kap. 1 § utlänningslagen upptagna huvudregeln att den som reser in i eller vistas i Sverige ska ha pass.60
Enligt praxis är det den sökande som ska klargöra sin identitet, men det är inte nödvändigt att detta sker genom ett pass. Om en sökande inte förmår att klarlägga sin identitet på ett godtagbart sätt ska ansökan om uppehållstillstånd normalt avslås.61 I ett förarbetsuttalande har dock angetts att det undantagsvis kan bli aktuellt att göra avsteg från kravet på styrkt identitet då den som ansöker om uppehållstillstånd på grund av anknytning redan befinner sig i Sverige.62I rättsfallet MIG 2012:1 uttalade Migrationsöverdomstolen att det
57 Rättsfallet MIG 2009:1. 58 Migrationsöverdomstolens dom den 4 januari 2010 i mål UM 1014-09. 59 Rättsfallet MIG 2007:56. 60 Se även rättsfallet MIG 2011:11. 61 Rättsfallet MIG 2011:11. 62 Se prop. 1999/2000:43 s. 58 och 59.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
489
som huvudregel ställs ett högt beviskrav för uppgifter om en sökandes identitet. I målet, som rörde uppehållstillstånd på grund av familjeåterförening, uttalade domstolen att det i vissa fall kan vara motiverat med en bevislättnad, t.ex. inom asylrätten. Även enskilda familjemedlemmars rätt till återförening och hänsyn till ett barns bästa kan vid en intresseavvägning motivera ett sänkt beviskrav, enligt domstolen. Domstolen framhöll också att ett högt krav på bevisning i fråga om identiteten bl.a. har till syfte att skydda barnet från olagliga eller annars otillbörliga förfaranden från utomstående.
Läs mer om passkravet nedan.
13.2.3 Kontakter med föräldrar som bor i olika länder
Bestämmelser om umgänge med en förälder som ett barn inte bor tillsammans med finns i föräldrabalken. Barnet ska ha rätt till umgänge med den förälder det inte bor hos. Med umgänge avses inte bara att barnet och föräldern träffas utan även annat slags kontakt, t.ex. via brev, telefon- eller videosamtal. Ett barns föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Även en särskild vårdnadshavare har ett sådant ansvar. En boendeförälder ska ta del i kostnaderna för de resor som föranleds av barnets behov av umgänge med den andra föräldern. Det ska ske efter vad som är skäligt med hänsyn till föräldrarnas ekonomiska förmåga och övriga omständigheter. (Se 6 kap. 15 och 15 b §§ FB.) Det är också möjligt att få ekonomiskt bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL för umgängesresor.63Läs mer i kapitlet om artikel 27.
Både en socialnämnd och en förälder som barnet inte bor tillsammans med kan föra talan om att ett barn ska få rätt att umgås med föräldern (6 kap. 15 a § FB). En boendeförälder kan föra talan om att begränsa den andre förälderns umgänge, även om det inte framgår av lagtexten.64 Läs mer om detta främst i kapitlen om artiklarna 9 och 18.
När det är fråga om internationella tvister om vårdnad, boende och umgänge uppstår frågor om domsrätt, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av andra länders domar. Beroende på vilka stater som berörs av tvisten regleras dessa frågor i t.ex. Bryssel II-
63 Jämför rättsfallen RÅ 1987 ref. 109 och RÅ 1994 ref. 81. 64 Rättsfallet NJA 1994 s. 128.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
490
förordningen, 1996 års Haagkonvention, 1980 års Europarådskonvention, som införlivats i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Läs mer om dessa bestämmelser i kapitlet om artikel 11.
13.2.4 Bestämmelser om att resa in i eller lämna Sverige
I detta avsnitt redogör vi för bestämmelser som kan begränsa eller främja att personer rör sig mellan länder i familjeåterföreningssyfte eller för att upprätthålla ett personligt förhållande mellan ett barn och dess föräldrar, om föräldrarna bor i olika länder.
EU:s grundläggande rätt till fri rörlighet och bosättning för personer
Den fria rörligheten för personer är en av EU:s grundprinciper och gäller även för familjemedlemmar.65 Det betyder att EU-medborgare har rätt att resa till ett annat EU-land och vistas där en längre eller kortare tid. Den fria rörligheten för personer omfattar även rätten att ta med sig sin familj vid flytt till ett annat EU-land, oavsett om de är EU-medborgare eller inte. Den fria rörligheten kan på olika sätt begränsas genom fördragen eller på grund av t.ex. hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Möjligheten till begränsningar har tolkats snävt i praxis. Det finns även en möjlighet för medlemsstaterna att neka inflyttning om unionsmedborgaren saknar de ekonomiska resurser som krävs för dennes uppehälle.66
EU-domstolen har i ett avgörande från år 2019 prövat om ett barn som vårdats enligt kafala67 skulle anses vara en ”släkting i rakt ned-
65 Artikel 3.2 i fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget), artikel 21 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), avdelningarna IV och V i EUF-fördraget och artikel 45 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Se även Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (”rörlighetsdirektivet”). 66 Bernitz och Kjellgren (2014) s. 370. 67 Kafala innebär, enligt den algeriska rätt som var aktuell i målet, att en vuxen person åtar sig att sörja för ett barns underhåll, uppfostran och skydd på samma sätt som en förälder skulle göra för sitt barn samt att vara barnets rättsliga vårdnadshavare. Däremot följer ingen arvsrätt. Kafala upphör när barnet blir myndigt.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
491
stigande led”, enligt hur begreppet används i rörlighetsdirektivet68. Domstolen påpekade att ”föräldra-barnförhållande” ska ges en vid tolkning och anses omfatta t.ex. adoptivbarn, om det har fastställts att adoptionen ger upphov till ett rättsligt föräldra-barnförhållande. Däremot omfattas inte den situationen att den rättsliga vårdnaden om ett barn har överförts till en unionsmedborgare (utan att ett föräldra-barnförhållande fastställts). Däremot är ett sådant barn att anse som en ”annan familjemedlem”, för vilka en stat ska underlätta inresa och uppehåll i landet. Domstolen påpekade att artikel 7 i rättighetsstadgan (rätten till respekt för privatlivet och familjelivet), som har samma innebörd och räckvidd som de rättigheter som garanteras i artikel 8 i Europakonventionen, behöver beaktas när bedömningar om inresa och uppehåll görs. Vidare framhöll domstolen att artikel 7 i stadgan ska tolkas i ljuset av skyldigheten att beakta barnets bästa enligt artikel 24.2 i stadgan.69
In- och utresa för svenska medborgare
Enligt regeringsformen får en svensk medborgare inte landsförvisas eller hindras att resa in i Sverige. Bestämmelsen hör till de fri- och rättighetsregler som är absoluta, dvs. de går inte att inskränka i lag. (Se 2 kap. 7 § RF.) Även i Europakonventionen framgår det att ingen får utvisas från den stat som han eller hon är medborgare i, vare sig genom individuella eller kollektiva åtgärder (se artikel 3 i det fjärde tilläggsprotokollet till konventionen).
En svensk medborgare får som huvudregel inte lämna Sverige utan pass och vid inresa från annan stat ska resenären medföra giltigt pass (5 § passlagen, 1978:302). En passmyndighet är skyldig att utfärda ett pass till en svensk medborgare, om förutsättningarna för det är uppfyllda (se 6 a och 10 §§passlagen). Vad som utgör hinder mot pass framgår av 7 § passlagen. I vissa fall kan ett gällande pass återkallas (se 4 och 12 §§passlagen). Det rör sig t.ex. om när passinnehavaren är föremål för olika frihetsberövande påföljder. Läs mer om pass, passtillstånd och återkallelse av pass i kapitlet om artikel 8.
68 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG. 69 EU-domstolens avgörande i målet SM mot Entry Clearance Officer, UK Visa Section (2019).
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
492
In- och utresa för utlänningar
I bl.a. utlänningslagen och i utlänningsförordningen (2006:97) finns bestämmelser om rätten för en utlänning att resa in, vistas och arbeta i Sverige, rätten till asyl och uppehållstillstånd samt behandlingen av utlänningar under tid då ansökan om uppehållstillstånd behandlas.70I samma lagstiftning anges också under vilka förutsättningar en utlänning kan avvisas eller utvisas från Sverige. Några av dessa bestämmelser har vi redogjort för ovan.
För att en utlänning ska få resa in och vistas i Sverige ska vissa krav vara uppfyllda. De grundläggande kraven är att utlänningar ska ha pass, visering eller uppehållstillstånd och, om de ska arbeta här, arbetstillstånd. Läs mer om visering nedan. Från de grundläggande kraven finns flera undantag, bl.a. för medborgare i de nordiska länderna och för medborgare i en EES-stat eller Schengenstat. (Se 2 kap.1, 3, 4, 7–8 c och 10 §§utlänningslagen.) Undantag från passkravet finns i 2 kap. utlänningsförordningen. I 3 kap. samma förordning finns det undantag från kravet på visering. Där regleras bl.a. att annan identitetshandling än pass kan gälla vid utlänningens ankomst till Sverige och under den tid som utlänningen har rätt att vistas här, under vissa förutsättningar. Av utlänningsförordningen framgår också att en utlänning under 16 år inte behöver ha eget pass för inresa eller vistelse i Sverige, om han eller hon följer med en vuxen person vars pass innehåller de uppgifter som behövs för att fastställa barnets identitet (se 2 kap. 1 § utlänningsförordningen).
Utlänningar som är i behov av skydd, dvs. flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt, kan inte vägras att resa in och vistas här enbart av det skälet att de saknar pass eller visum.
Visering
Med visering avses ett tillstånd att resa in i och vistas i Sverige under viss kortare tid. Den som har en gällande visering är undantagen från kravet på uppehållstillstånd och vice versa. Schengenstaterna har gemensamma och enhetliga viseringsregler och en enhetlig utform-
70 För bl.a. asylsökande finns det också bestämmelser i lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
493
ning av visumhandlingar.71 Om det finns särskilda skäl får en nationell visering beviljas (3 kap. 4 § utlänningslagen). En nationell visering ger endast rätt till inresa och vistelse i Sverige. Medborgare i de nordiska länderna är befriade från viseringskravet och det finns ingen begränsning i tiden hur länge de får stanna i Sverige. Genom en rad undantag får också medborgare i många andra länder resa in och uppehålla sig i Sverige i tre månader utan något särskilt tillstånd. Bl.a. är medborgare i övriga västeuropeiska länder och ett antal andra länder undantagna från kravet på visering, men enligt huvudregeln får de inte stanna längre än tre månader utan att ha beviljats uppehållstillstånd.72
Reseförbud och anmälningsskyldighet
Reglerna om reseförbud och anmälningsskyldighet finns i 25 kap. RB. Reseförbud innebär ett förbud för någon som är misstänkt för brott att utan tillstånd lämna anvisad vistelseort. Vistelseorten kan bestämmas till den misstänktes hemort, den ort där han eller hon har sitt arbete eller annan ort som är lämplig med hänsyn till behovet att ha den misstänkte tillgänglig vid utredningen eller för att kunna övervaka honom eller henne. Anmälningsskyldighet innebär en skyldighet för den misstänkte att på viss ort och på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten. Anmälningsskyldigheten kan användas självständigt och anses då vara ett lindrigare tvångsmedel än reseförbud. Det vanligaste är dock att anmälningsskyldighet ingår som ett särskilt villkor vid reseförbud. (Se 25 kap. 1 § RB.)
Såväl reseförbud som anmälningsskyldighet kan förenas med olika typer av villkor (25 kap. 2 § RB). Ett reseförbud kan t.ex. förenas med villkoret att lämna ifrån sig pass, biljetter, fordon eller annan egendom som är av betydelse för möjligheten att lämna landet. För reseförbud eller anmälningsskyldighet räcker det att den misstänkte är skäligen misstänkt för ett brott som det finns fängelse i straffskalan för. Därutöver ska det föreligga flyktfara utifrån samma rekvisit som
71 Se bl.a. Art 10–15 Schengenkonventionen samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 810/2009 av den 13 juli 2009 om införande av en gemenskapskodex om viseringar (viseringskodex). 72 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/1806 av den 14 november 2018 om fastställande av förteckningen över tredjeländer vars medborgare är skyldiga att inneha visering när de passerar de yttre gränserna och av förteckningen över de tredjeländer vars medborgare är undantagna från detta krav (kodifiering)
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
494
gäller för häktning (25 kap. 1 § RB). Om det rör sig om kvalificerad flyktrisk, det vill säga om det kan befaras att den misstänkte undandrar sig lagföring eller straff genom att lämna landet, krävs det inte att det kan följa fängelse på brottet. Reseförbud och anmälningsskyldighet kan även meddelas om det föreligger kollusionsfara eller recidivfara (25 kap. 1 § tredje stycket RB). Reseförbud eller anmälningsskyldighet får endast meddelas om det kan anses försvarbart utifrån en i 25 kap. föreskriven proportionalitetsregel. Reseförbud och anmälningsskyldighet ska omedelbart hävas om åklagaren eller rätten anser att det inte längre finns skäl för beslutet (25 kap. 7 § RB).
Ytterligare ett reseförbud finns i LVU. Om det finns en påtaglig risk för att någon som är under 18 år förs utomlands eller lämnar Sverige i syfte att ingå äktenskap eller en äktenskapsliknande förbindelse eller könsstympas, ska han eller hon förbjudas att lämna Sverige (utreseförbud). Beslut om utreseförbud meddelas av förvaltningsrätten efter ansökan av socialnämnden. Vid brådskande fall finns det också en möjlighet för socialnämnden att besluta om ett tillfälligt utreseförbud. (Se 31 a–31 i §§ LVU.) Ett utreseförbud utgör också ett hinder mot bifall till passansökan (7 a § passlagen).
13.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 10 i barnkonventionen är uppdelad i två delar: familjeåterförening och möjligheterna till kontakt mellan ett barn och dess föräldrar när föräldrarna är bosatta i olika stater. Dessa delar behandlas var för sig nedan.
Artikel 10 kan i viss mån ses som ett förtydligande av artikel 9 för situationer när ett barn och en eller flera familjemedlemmar befinner sig i olika länder. Genom hänvisningar till artikel 9.1, som finns i båda delarna av artikel 10, framgår det att bakgrunden till bestämmelserna i artikel 10 är den grundläggande skyldigheten att säkerställa att ett barns familj inte är splittrad, utom när så är bäst för barnet. Det ligger också i linje med barnkonventionens inledning (preambel) och övriga artiklar i konventionen.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
495
13.3.1 Familjeåterförening (artikel 10.1)
Artikel 10 ger inte någon rätt till familjeåterförening. Det framgår såväl av artikelns ordalydelse som av konventionens förarbeten. Barnkonventionen är inte avsedd att påverka en stats rätt att reglera immigration till det egna landet. I stället reglerar artikel 10 hur en ansökan om familjeåterförening ska behandlas, nämligen positivt, humant och skyndsamt. I detta ligger inte ett krav på att tillåta familjeåterförening på det egna territoriet men likväl får det anses innefatta en skyldighet att göra vissa ansträngningar för att en familjeåterförening ska kunna ske. En lagstiftning som inte på något sätt skulle ge möjlighet till uppehållstillstånd i familjeåterföreningssyfte och som inte heller på annat sätt skulle möjliggöra en återförening för en familj framstår t.ex. inte som förenlig med artikelns innebörd.
I Sverige finns det såväl bestämmelser om möjlighet att få uppehållstillstånd i familjeåterföreningssyfte som processuella bestämmelser om t.ex. skyndsam handläggning. Bestämmelserna om familjeåterförening bygger bl.a. på internationella bestämmelser (EU:s familjeåterföreningsdirektiv). Det finns också bestämmelser om resebidrag, för utlänningar som vill lämna Sverige och bosätta sig i utlandet, t.ex. i familjeåterföreningssyfte. Det har inte framkommit att det skulle finnas några bestämmelser som hindrar eller försvårar att en ansökan om familjeåterförening kan hanteras på ett positivt, humant eller skyndsamt sätt.
Den tillfälliga lagen, med vissa begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd, gäller endast till och med den 19 juli 2021. Det finns därför inte anledning att i detalj analysera den lagens överensstämmelse med konventionen. Därutöver pågår det ett arbete med att se över utformningen av den framtida svenska migrationspolitiken i syfte att fastställa en ordning som är långsiktigt hållbar.73 Det kan emellertid framhållas att det i förarbetena till den tillfälliga lagen har gjorts överväganden i förhållande till bl.a. rätten till respekt för familjelivet och barnkonventionen. Det finns, liksom i utlänningslagen, särskilda bestämmelser som rör barn och som ger bättre möjligheter till familjeåterförening än när barn inte är inblandade. I samband med förlängningen av den tillfälliga lagen gjordes ytterligare överväganden kring mänskliga rättigheter och justeringar gjordes för att lagen
73 Se Migrationskommitténs betänkande En långsiktigt hållbar migrationspolitikSOU 2020:54. Kommitténs förslag bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
496
bättre skulle stämma överens med rätten till skydd för privat- och familjeliv i Europakonventionen. Därtill finns det en ventil, som hanterar konflikter mellan svensk rätt och internationella åtaganden och som innebär att uppehållstillstånd alltid ska meddelas om ett avslag skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande, t.ex. enligt barnkonventionen. Denna ventil har också använts av Migrationsöverdomstolen för att säkerställa familjeåterförening.74 Samtidigt har den tillfälliga lagen mött kritik. Det har bl.a. framhållits att den tillfälliga lagen och förarbetena till lagen saknar ett tydligt barnrättsperspektiv samt att nödvändiga analyser och konsekvensbeskrivningar saknas.75I det fortsatta arbetet med en utformning av bestämmelserna om uppehållstillstånd och familjeåterförening är det nödvändigt att det görs grundliga barnrättsliga analyser och att principen om barnets bästa beaktas.
Vår sammantagna bedömning är att svensk lag och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 10.1.
13.3.2 Kontakt med föräldrar som är bosatta i olika stater (artikel 10.2)
Artikel 10.2 rör ett barns möjligheter till kontakt med en förälder när barnets föräldrar lever åtskilda och är bosatta i olika länder. Det kan noteras att bestämmelsen enligt ordalydelsen inte omfattar situationen med t.ex. ett ensamkommande barn vars föräldrar befinner sig i barnets ursprungsland. Den omfattar inte heller barn med endast en förälder. I stället är det fråga om en situation där barnets
föräldrar av olika anledningar bor i olika stater. Av förarbetena kan
det dock utläsas att det fanns en ambition att även de beskrivna situationerna skulle omfattas av artikeln.76
Ett barn som skilts från en förälder ska alltid ha rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till föräldern (eller föräldrarna), såvida det inte strider mot barnets bästa. Det följer av artikel 9.3 och gäller oavsett om barnet och föräldrarna bor i samma land eller inte. Artikel 10.2 förtydligar att även när föräldrarna är bosatta i olika länder ska det som huvudregel vara möjligt för ett barn
74 Se rättsfallet MIG 2018:20. 75 Se t.ex. Barnombudsmannens remissyttrande den 18 mars 2019, dnr BO 2019-0106, och Justitiekanslerns remissyttrande den 15 mars 2019, dnr 1214-19-8.1, båda med anledning av ett förslag om förlängning av den tillfälliga lagen. 76 HR/PUB/07/1, volym 1, artikel 9, E 2 p. 219–223. Se även Tobin (2019) s. 360.
SOU 2020:63 Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar …
497
att ha regelbunden kontakt med båda sina föräldrar. Det ska med andra ord inte uppställas hinder mot att ett sådant förhållande upprätthålls även över nationsgränser, förutom i undantagsfall. I artikeln nämns särskilt att ett barn och dess föräldrar ska ha rätt att lämna ett land i detta syfte. Det ska följaktligen, som huvudregel, inte vara möjligt att t.ex. hindra en svensk eller en utlänning från att resa från Sverige i syfte att få kontakt med sin förälder eller sitt barn.
När det gäller rätten till inresa enligt artikeln omfattar den endast det egna landet. Med andra ord ställer artikel 10.2 inte något krav på att utlänningar ska få resa in i landet för t.ex. umgänge med en förälder eller ett barn. Mot bakgrund av bl.a. artiklarna 3.1, 4 och 9.3 kan det däremot finnas anledning att även i dessa fall vidta åtgärder för att underlätta för barnet och föräldern att upprätthålla kontakten med varandra, såvida det inte skulle strida mot barnets bästa.
Rätten att resa ut ur ett land är inte absolut, utan får enligt artikel 10.2 begränsas med hänsyn bl.a. till den nationella säkerheten eller den allmänna moralen.
I Sverige finns det ett grundlagsskydd för svenska medborgare som gör att de inte kan hindras inresa i landet. Även den som har uppehållstillstånd ska få komma in i landet. Som huvudregel gäller även att alla personer får lämna Sverige. För både in- och utresa kan det dock krävas att man har en giltig passhandling.
Det finns vissa begränsningar när det gäller att lämna landet, t.ex. kan en person vara frihetsberövad (läs mer i kapitlen om artiklarna 9 och 37) eller ålagd ett reseförbud. Syftena bakom dessa begränsningar är närmare diskuterade i andra kapitel, främst det om artikel 37, men framstår generellt sett som godtagbara i förhållande till artikel 10. Även utreseförbudet i syfte att skydda barn som riskeras att föras utomlands för att ingå äktenskap eller könsstympas får anses ha ett sådant godtagbart syfte (jämför t.ex. artikel 24.3 i barnkonventionen).
Av föräldrabalken framgår att ett barn som huvudregel ska ha kontakt med den förälder som barnet inte bor med (läs mer i kapitlet om artikel 9). Det finns i svensk rätt också bestämmelser om bistånd från boendeföräldern eller socialnämnden, för att umgängesresor ska underlättas. Ett barns kontakt med sina föräldrar underlättas också, för det fall föräldrarna är oense om umgängets omfattning, av de bestämmelser som finns om domstols behörighet vid internationella tvister om föräldraansvar, t.ex. Bryssel II-förordningen (läs mer i kapitlet om artikel 11).
Artikel 10 – familjeåterförening och kontakt med föräldrar … SOU 2020:63
498
Sammantaget är vår bedömning att svensk lag och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 10.2.
13.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 10 i barnkonventionen.
499
14 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 11 i barnkonventionen.
Artikel 11
1. Konventionsstaterna ska vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet.
2. För detta ändamål ska konventionsstaterna främja ingåendet av bilaterala eller multilaterala överenskommelser eller anslutning till befintliga överenskommelser.
14.1 Om artikeln
Artikel 11 innebär en skyldighet för en stat att förhindra att ett barn olovligt förs bort eller hålls kvar i utlandet. I detta syfte ska staten främja ingåendet av bilaterala och multilaterala överenskommelser eller anslutning till befintliga överenskommelser.
Motsvarande bestämmelse återfinns inte i det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter (The International Bill of Human
Rights).
En central överenskommelse i sammanhanget är konventionen om
de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn
1
(1980 års
Haagkonvention). Ändamålet med denna konvention är att säkerställa ett snabbt återförande av barn som olovligen har förts ut till eller kvarhållits i en fördragsslutande stat. Konventionen syftar även
1 SÖ 1989:7.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
500
till att tillförsäkra att rätten i en fördragsslutande stat till vårdnad och umgänge verksamt respekteras i andra fördragsslutande stater.
Konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i fråga om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn 2
(1996 års Haagkonvention) är också av relevans, även om den inte direkt behandlar föräldrars bortförande av barn. Konventionen rör bl.a. frågor om domsrätt och tillämplig lag vid internationella vårdnadstvister, exempelvis vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn (se särskilt artikel 7). I konventionen finns också bestämmelser om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden om vårdnad, boende och umgänge. Även regionala överenskommelser såsom den europeiska konventionen om erkännande och
verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt återställande av vård av barn3 (1980 års Europarådskonvention) kan vara av
relevans. Läs mer om dessa konventioner nedan i avsnittet om svenska förhållanden och internationellt samarbete.
Att familjen ses som den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för ett barns utveckling och välfärd framgår av inledningen (preambeln) till barnkonventionen. Motsvarande skrivning finns i inledningen till konventionen om rättigheter för personer
med funktionsnedsättning4. Även i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna5 anges att familjen är den naturliga och grund-
läggande enheten i samhället och att ett barn har rätt till samhällets skydd (artikel 16). I artikel 12 i den allmänna förklaringen anges vidare att ingen får utsättas för ett godtyckligt ingripande i fråga om bl.a. sitt privatliv och sin familj. Tvärtom har var och en rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden och angrepp. Motsvarande bestämmelser finns i barnkonventionen genom artikel 16 och i den internationella
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter6 genom artik-
larna 17 och 23.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet
2 SÖ 2013:14. 3 SÖ 1989:8. 4 SÖ 2008:26. 5 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 6 SÖ 1971:42.
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
501
av rättigheterna i konventionen.7 (Läs mer om dessa nedan.) Utöver dessa grundläggande principer är artiklarna 7, 9 och 10 av särskild relevans för uttolkningen av artikel 11. Andra artiklar av relevans är bl.a. artiklarna 8, 16, 24 och 28. När det gäller bortföranden i syfte att utnyttja ett barn för t.ex. arbete och sexuella övergrepp eller för att sälja ett barn, se kapitlen om artiklarna 32–36.
14.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 11. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller varje barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag. Det framgår av artikel 2.1. Rättigheterna i konventionen omfattar därmed även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige. Varje barn har som en följd av artikel 2 rätt att utan åtskillnad skyddas mot att olovligt föras bort och hållas kvar i utlandet i enlighet med artikel 11. Artikel 11 sträcker sig dock i viss mån även utanför en stats jurisdiktion och kräver därför samarbete mellan staterna.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i kon-
7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
502
ventionen tillämpas och ses i relation till varandra.8 Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.9 Artikel 11 ska därmed förstås som en del av ett barns rätt till överlevnad och utveckling.
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta innefattar
8 CRC/C/GC/7 p. 10. 9 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
503
således förfaranden som rör t.ex. beslut om att återföra ett barn som förts bort eller kvarhållits i utlandet.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.10
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas (artikel 3.1). Vid en bedömning av ett barns bästa får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.11
I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundprinciper och konventionen i sin helhet.
Utformning av reglering
Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska därmed beaktas vid utformningen av reglering som rör olovligt bortförande och kvarhållande av ett barn i utlandet. Principen ska också beaktas vid ingåendet av bilaterala eller multilaterala överenskommelser. En bedömning av vad som är barns bästa bör till viss del bygga på barns egna upplevelser och åsikter om sin situation (jämför artikel 12.1). Övriga rättigheter enligt barnkonventionen bör också beaktas.
10 CRC/C/GC/12 p. 16. 11 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
504
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.12
Individuella beslut
Vid ett individuellt beslut som rör ett barn som olovligt har förts bort eller hålls kvar i utlandet ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). Ett olovligt bortförande och kvarhållande av ett barn i utlandet kan t.ex. innebära att barnet rycks upp från sin miljö, skolgång, vänner och övrig familj, vilket kan innebära att rätten till t.ex. utveckling, utbildning och hälsa hotas (artiklarna 6, 24 och 28).13 Ett barn ska i enlighet med artikel 12 ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas. Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av ett barns bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.14 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,15 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Av inledningen (preambeln) till 1980 års Haagkonvention framgår att barnens intresse är av största betydelse i frågor som rör vårdnaden om dem och att de stater som undertecknat konventionen önskar ge barnen ett skydd på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande eller kvarhållande av dem. I inledningen (preambeln) till 1996 års Haagkonvention bekräftas att vad som bedöms vara barnets bästa särskilt ska beaktas (confirming that
the best interests of the child are to be a primary consideration).
12 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 13 Jämför Tobin (2019) s. 372. 14 CRC/C/GC/14 p. 32. 15 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
505
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att processen inför, under och efter att ett beslut fattas som rör olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn i utlandet måste i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Det gäller även under ett eventuellt återförande av barnet.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram vikten av barnanpassade förfaranden.16 I en annan kommentar betonar kommittén bl.a. att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Barnet bör, enligt kommittén, inte intervjuas oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.17
Viss vägledning om hur ett förfarande kan barnanpassas kan hämtas från barnkonventionens protokoll om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov. Det framgår också att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer om protokollet i kapitlet om artikel 34.
En mer utförlig beskrivning av barnanpassade förfaranden redovisas i kapitlet om artikel 3.
14.1.2 Olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet (artikel 11.1)
Enligt artikel 11.1 ska en stat vidta åtgärder för att bekämpa olovligt
bortförande och kvarhållande av barn i utlandet. Av artikeln framgår
inte om det är av betydelse vem som olagligt för bort eller kvarhåller
16 CRC/C/GC/14 p. 85. 17 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
506
ett barn i utlandet, men av förarbetena framgår att fokus för artikel 11 främst är när ett barn förs bort inom ramen för t.ex. en vårdnadstvist.18 Artikeln omfattar dock enligt ordalydelsen alla former av olovliga bortföranden och kvarhållanden oavsett gärningsperson och syfte.
Utlandet kan vara både det egna landet (i vårt fall Sverige) och
andra länder, beroende på var ett barn normalt har sitt hemvist. Det innebär att en stat ska vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande både till och från det egna landet. Artikel 11 överlappas till viss del av artikel 35, om att en stat ska vidta åtgärder för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn för varje ändamål och i varje form. Artikel 35 omfattar bortföranden både inom ett land och mellan länder, medan artikel 11 endast rör bortföranden till utlandet och kvarhållanden i utlandet.19 Skillnaden kan också sägas vara att artikel 11 primärt är avsedd att gälla barn som förs bort för personlig vinning snarare än ekonomisk.20
En stat ska vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av ett barn i utlandet. Inledningsvis föreslogs begreppet ”förebygga” (to prevent), men det kom sedan att ändras till ”bekämpa”.21Begreppet bekämpa (combat) används även i artikel 24.2 (c). Det framgår inte av artikel 11.1 vilka åtgärder som ska vidtas, men rimligtvis bör bl.a. förebyggande åtgärder vidtas.22 Av artikel 11.2 framgår att en stat också ska främja ingåendet av bilaterala och multilaterala överenskommelser eller anslutningar till befintliga överenskommelser för detta ändamål, se nedan. Vidare kan viss vägledning fås av artikel 4, som stadgar att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen.
Ett barn som utsatts för ett olovligt bortförande eller kvarhållande kan behöva stöd, skydd och rehabilitering (jämför artiklarna 3.2, 19 och 39). Även artikel 9.1, om att en stat ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja utom i de fall då ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa, bör beaktas. Ett åtskiljande kan vara nödvändigt t.ex. vid övergrepp mot eller vanvård av barnet från föräldrarnas sida. Ett återförande av barnet behöver
18 HR/PUB/07/1, artikel 11. Jämför även Tobin (2019) s. 370 och 371. 19 Jämför Tobin (2019) s. 370 och 371. 20 Jämför Unicef (2007) s. 143. 21 HR/PUB/07/1, artikel 11, C 5 p. 19 och 47 samt C 6. 22 Jämför Tobin (2019) s. 372, 373 och 375.
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
507
således inte alltid vara den lämpligaste åtgärden; barnets bästa måste enligt artikel 3.1 beaktas. Vidare har ett barn, vars föräldrar är bosatta i olika stater, enligt artikel 10 rätt att, utom i undantagsfall, regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna. En stat ska för detta ändamål respektera barnets och föräldrarnas rätt att lämna ett land, inklusive sitt eget, och att resa in i sitt eget land.
14.1.3 Bilaterala och multilaterala överenskommelser (artikel 11.2)
Enlig artikel 11.2 ska en stat främja ingåendet av bilaterala eller multi-
laterala överenskommelser eller anslutning till befintliga överenskommelser för ändamålet, dvs. att bekämpa olovliga bortföranden och
kvarhållanden av barn i utlandet
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att de befintliga överenskommelser som avsågs bl.a. var 1980 års Haagkonvention och regionala instrument, såsom den europeiska konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt återställande av vård av barn.23 1980 års Haagkonvention gäller dock bara för barn upp till 16 år (artikel 4). Senare har bl.a. 1996 års Haagkonvention tillkommit. Häri regleras vilket lands myndigheter som är behöriga att vidta åtgärder till skydd för barnets person och egendom. Konventionen gäller för barn upp till 18 år. Huvudregeln är att de behöriga myndigheterna finns i den stat där barnet har sitt hemvist. När det gäller barn som har flytt från sitt hemland eller barn vars hemvist inte kan fastställas, är myndigheterna i den fördragsslutande stat där barnet vistas behöriga. Särskilda behörighetsregler gäller när ett barn olovligen förts bort eller hålls kvar eller när ett äktenskapsmål pågår. 1996 års Haagkonvention kompletterar 1980 års Haagkonvention. Den sistnämnda har dock företräde i förbindelsen mellan de stater som är anslutna till båda konventionerna. Det finns emellertid inget som hindrar att bestämmelserna i 1996 års Haagkonvention åberopas beträffande återförande av ett barn som olovligt bortförs eller kvarhålls, eller för umgängesarrangemang (artikel 50).24
23 HR/PUB/07/1, artikel 11, C 2 och 3. 24 Jämför SOU 2005:111 s. 144.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
508
14.2 Svenska förhållanden
Enligt Utrikesdepartementet (UD) har antalet barn som olovligen förs bort eller hålls kvar i ett annat land än det där barnet är bosatt ökat under senare år.25 Sverige har genomfört en rad åtgärder för att bekämpa fall av olovligt bortförande och kvarhållande av ett barn i utlandet. Bl.a. har Sverige tillträtt flera konventioner på området och kriminaliserat egenmäktighet med barn. Vidare arbetar flera svenska myndigheter för att förhindra att ett olovligt bortförande och kvarhållande av ett barn sker. Läs mer nedan.
Vid olovliga bortföranden eller kvarhållanden av barn i utlandet är det framför allt tre internationella överenskommelser som är viktiga: 1980 års Haagkonvention, 1996 års Haagkonvention och Bryssel IIförordningen26. Under avsnittet om internationellt samarbete nedan beskrivs överenskommelserna närmre.
14.2.1 Åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet (artikel 11.1)
Gemensam vårdnad innebär att båda föräldrarna ska besluta i frågor som rör ett barn (6 kap. 11 och 13 §§ FB). En av föräldrarna får alltså i princip inte flytta från Sverige med barnet utan den andra förälderns medgivande. Detta gäller även om barnet bor enbart hos den ena föräldern. En förälder som är ensam vårdnadshavare har rätt att ta med sig och flytta utomlands med barnet utan den andre förälderns medgivande. Hur vårdnaden om ett barn ser ut är alltså avgörande för om ett olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn har skett. Läs mer om vårdnaden om ett barn och en förälders rättigheter och skyldigheter i kapitlen om artiklarna 5, 9 och 18. I detta avsnitt beskriver vi översiktligt vilka bestämmelser som kan bli tillämpliga vid ett olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn. Vi redogör även för några av de åtgärder som Sverige vidtagit för att bekämpa sådana handlanden.
25 Utrikesdepartementet, Barn som olovligen förs bort eller kvarhålls i ett annat land (2014) s. 3. 26 Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000.
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
509
Kriminalisering
Att olovligen föra bort ett barn eller kvarhålla det kan vara brottsligt, beroende på omständigheterna. Det gäller oaktat om barnet förs utomlands eller inte. Är barnet under 15 år och genom handlandet skiljs från sin vårdnadshavare kan det vara fråga om egenmäktighet med
barn. Vidare finns det andra brott som kan bli aktuella vid ett olovligt
bortförande eller kvarhållande av ett barn i utlandet, t.ex. människorov, människohandel och olaga frihetsberövande (4 kap. 1, 1 a och 2 §§ samt 7 kap. 4 § BrB). Brottet egenmäktighet med barn beskrivs nedan. När det gäller övriga brott och bestämmelser för att skydda ett barn som olovligen förts bort i syfte att utnyttjas, t.ex. för sexuella övergrepp, arbete eller barnhandel, hänvisas till kapitlen om artiklarna 32–36.
Sedan den 1 juli 2020 finns brottet barnäktenskapsbrott. Det är straffbart att förmå eller tillåta ett barn att ingå ett äktenskap eller en äktenskapsliknande förbindelse. Samtidigt infördes ett nytt utreseförbud. Syftet med förbudet är att skydda barn från att föras utomlands i syfte att ingå barnäktenskap. Utreseförbudet utgör dels ett hinder mot att utfärda pass, dels ett skäl för att återkalla ett pass. Det är straffbart att föra ut ett barn ur Sverige i strid med ett utreseförbud. (Se bl.a. 4 kap. 4 c, 4 d och 10 §§ BrB, 7 a och 8 §§passlagen, 1978:302, 31 a och d §§ LVU samt prop. 2019/20:131.)
Egenmäktighet med barn
Straffbestämmelsen om egenmäktighet med barn (7 kap. 4 § BrB) tar framför allt sikte på olika situationer när någon genom att skilja ett barn från dess vårdnadshavare gör intrång i dennes vårdnadsrätt. För egenmäktighet med barn döms den som obehörigen skiljer ett barn under 15 år från någon som har vårdnaden om barnet. För egenmäktighet med barn döms också den som gemensamt med annan har vårdnaden om barnet och som utan beaktansvärt skäl egenmäktigt skiljer barnet från den andra vårdnadshavaren. Straffansvaret gäller också när en vårdnadshavare obehörigen bemäktigar sig sitt barn och själv tar sig rätt. Det gäller också i vissa fall vid intrång i den faktiska vården av ett barn enligt LVU.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
510
Enligt förarbetena till bestämmelsen om egenmäktighet med barn är den i grunden motiverad av hänsynen till barnets bästa, men det straffrättsliga skyddsintresset är i första hand vårdnaden.27
Egenmäktighet med barn, grovt brott, är straffbelagt på försöksstadiet (7 kap. 5 § BrB).
Beaktansvärt skäl
Vid gemensam vårdnad bestraffas inte en vårdnadshavare som skiljer ett barn från den andra vårdnadshavaren, om det finns beaktansvärt skäl för åtskiljandet. Regleringen utgår från att det bör finnas ett visst utrymme för en vårdnadshavare att skydda sitt barn mot den andra vårdnadshavaren, om det är bäst för barnet. Vid bedömningen ska man, enligt förarbetena, utgå från hur gärningspersonen själv uppfattat den faktiska situationen. En avsikt att skydda barnet mot övergrepp eller ohälsa eller mot skadliga intryck, t.ex. i samband med vårdnadshavares alkohol- eller narkotikamissbruk, är exempel på beaktansvärda skäl, förutsatt att de risker som barnet löper kan antas undanröjas eller motverkas genom miljöbytet.28 Olika syn på frågor om uppfostran, kosthållning och sovtider, ogillande av den andras val av partner eller att vårdnadshavarna inte är överens om vilket ansvar barnet själv ska ha för sina personliga angelägenheter anses däremot inte vara skäl för att egenmäktigt skilja ett barn från den andra vårdnadshavaren.29
Det kan i princip inte godtas att en part, sedan en domstol avgjort frågor om vårdnad, boende eller umgänge, gör en egen bedömning av vad som är bäst för barnet och handlar i strid med domstolens avgörande. För att det i en sådan situation ska anses föreligga ett sådant nödläge som skulle kunna motivera ett bortförande eller kvarhållande kan det, enligt förarbetena till bestämmelsen, krävas att det framkommit nya uppgifter som inte varit föremål för bedömning i vårdnads-, boende- eller umgängesmålet.30
27Prop. 2013/14:120 s. 6. 28Prop. 2013/14:120 s. 12 och 13. Se även rättsfallet NJA 1983 s. 750 och Asp m.fl., Brotten
mot person och förmögenhetsbrotten (2015) s. 157.
29Prop. 2013/14:120 s. 13. 30Prop. 2013/14:120 s. 12. Jämför rättsfallet NJA 1993 s. 128.
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
511
Rekvisitet beaktansvärt skäl tillämpas restriktivt i praxis.31 I rättsfallet NJA 1983 s. 750, som inte rörde ett barn som förts till utlandet, uppkom frågan hur rekvisitet skulle tolkas. Högsta domstolen uttalade att prövningen uppenbarligen ska ske med utgångspunkt i överväganden rörande barnets bästa och med bortseende från vårdnadshavarnas egna intressen av att ha barnet hos sig. Fallet gällde en pappa som i samband med en separation tog med sig sitt barn när han flyttade till en annan ort, helt utan föregående diskussion. Pappan hävdade att han gjorde vad han ansåg var bäst för barnet. Högsta domstolen ansåg inte att det framkommit något som tydde på att barnet löpte risk att ta skada om hon fått vara kvar i sin invanda miljö. Snarare var omständigheterna sådana att det innebar risker att plötsligt skiljas från modern, hemmet och dagpappan. Högsta domstolen konstaterade att det inte förelåg beaktansvärda skäl och dömde pappan för egenmäktighet med barn.
Betydelsen av barnets vilja
Högsta domstolen har i målet NJA 2017 s. 557 uttalat sig om en situation där ett barn som var drygt tolv år uttryckte en egen vilja och ville stanna kvar hos mamman, som inte hade vårdnaden om henne. Vårdnadshavaren (barnets pappa) visste var barnet befann sig och kunde både besöka barnet och ta henne med sig. Mamman hindrade inte barnet från att åka till sin pappa. Högsta domstolen uttalade att det inte går att bortse från barnets vilja vid bedömningen av hur långt det straffrättsliga ansvaret sträcker sig och att det måste tas i beaktande att kriminaliseringen skedde i en tid då synen på barn var annorlunda än i dag. Högsta domstolen ansåg att barnet hade nått en sådan mognad att hennes vilja skulle ha beaktats vid en civilrättslig verkställighetsprocess. Även om mamman i och för sig skulle haft möjlighet att lämna över barnet till vårdnadshavaren kunde det, med beaktande av flickans mognad och ålder, inte krävas att så skedde mot barnets tydliga och konsekventa inställning. Utredningen gav inte heller stöd för att mamman kunde ha gjort mer än vad hon gjorde för att förmå dottern att ändra sig. Åtalet ogillades.
31 Se bl.a. Svea hovrätts domar den 12 december 2017 i mål B 3616-17 och den 21 december 2017 i mål B 7305-17, Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 26 juni 2018 i mål B 674-18 och Göta hovrätts dom den 12 juni 2018 i mål B 1331-18.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
512
Underlåtenhet att återföra ett barn Brottet egenmäktighet med barn begås oftast genom en aktiv handling, men kan också begås genom underlåtenhet att medverka till att ett barn återförs, t.ex. genom att inte lämna uppgifter som gör det möjligt för vårdnadshavaren att på egen hand eller med myndigheternas hjälp återföra barnet, trots att gärningspersonen har möjlighet att påverka situationen.32 Om någon bara underlåter att återföra barnet till vårdnadshavaren, t.ex. efter ett umgänge eller ett obehörigt bortförande, behöver detta inte utan vidare innebära att han eller hon undanhåller barnet. Om vederbörande saknar praktisk möjlighet att göra något åt situationen ska straffansvar inte utdömas. Gärningen är inte heller straffbar om personen i fråga gjort sitt bästa för att barnet ska bli återfört, men vidtagna åtgärder inte visat sig tillräckliga.33
I det ovan refererade rättsfallet NJA 2017 s. 557 berörde Högsta domstolen även frågan om underlåtenhet och under vilka förutsättningar den kan vara straffbar. Av rättsfallet, som rörde nationella förhållanden, framgår att det i första hand är situationer där barnet hålls dolt eller på annat sätt är oåtkomligt för vårdnadshavaren som omfattas av straffbestämmelsen. Bestämmelsen kan vara tillämplig också i situationer där vårdnadshavaren vet var barnet befinner sig och barnet i och för sig är åtkomligt för honom eller henne, antingen på egen hand eller med hjälp av medverkan från myndighet. För att det i sådana situationer ska vara fråga om ett straffbart skiljande måste det i regel krävas att den som har barnet hos sig vägrar att lämna över barnet eller på annat sätt genom handling eller underlåtenhet vidmakthåller ett tillstånd som han eller hon förfogar över.
Begränsningar i straffansvaret Bestämmelsen om egenmäktighet med barn är endast tillämplig om barnet är under 15 år. Vidare får åklagaren väcka åtal endast om det är påkallat från allmän synpunkt (7 kap. 6 § BrB).
Om gärningen utgör brott mot frihet är den inte straffbar som egenmäktighet med barn (7 kap. 4 § BrB). Då aktualiseras i stället brotten i 4 kap. BrB, t.ex. människorov, människohandel och olaga frihetsberövande.34
32 Se bl.a. rättsfallen NJA 1992 s. 566, 1993 s. 277 och 2008 s. 780. 33 Se rättsfallet NJA 1992 s. 566. 34 Se även prop. 2013/14:120 s. 6.
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
513
Domsrätt
Huvudregeln är, enligt brottsbalken, att den som begått brott här i riket ska dömas efter svensk lag och vid svensk domstol (2 kap. 1 § BrB). Ett brott anses vara begånget där den brottsliga handlingen företogs (2 kap. 4 § BrB). Varje plats där någon del av den brottsliga handlingen har företagits är att anse som gärningsort (den s.k. ubikvitetsprincipen).35 En egenmäktighet med barn där barnet bortförts från Sverige till annan stat och kvarhålls där bör därför anses vara begånget både i Sverige och i annan stat och brottet är alltså i sin helhet underkastat svensk domsrätt. Även om den misstänkta gärningen egenmäktighet med barn skulle bestå i att en misstänkt vistas utomlands och barnet undanhålls en vårdnadshavare som är bosatt i Sverige, kan brottet anses begånget i Sverige.36 Om gärningen i sin helhet skett utom riket kan under vissa förutsättningar domsrätt etableras genom bestämmelserna i 2 kap. 2 och 3 §§ BrB. Det gäller bl.a. om det är en svensk medborgare som begått brottet och gärningen är straffbar även i landet där den begicks.
Resedokument
För att få lämna eller resa in i Sverige krävs det som huvudregel att man har ett giltigt pass (läs mer i kapitlet om artikel 10). För att pass ska utfärdas för ett barn krävs det medgivande från barnets vårdnadshavare, om det inte finns synnerliga skäl (7 § 2 passlagen, 1978:302). Kravet på synnerliga skäl innebär att det endast i mycket speciella fall är möjligt att mot en vårdnadshavares klart uttalade vilja utfärda pass för ett barn.37
För ett barn som olovligen bortförts kan en återresa till Sverige bli problematisk, om det fråntagits sitt pass. För att undvika att ett barn blir strandsatt utomlands och för att ett olovligt bortfört barn enklare ska kunna återföras till Sverige, infördes ett särskilt undantag från bestämmelsen om att ett barns vårdnadshavare behöver medge att pass utfärdas, när det gäller provisoriska pass.38 Vid utfärdande av pass för direkt resa till Sverige, för ett barn med svenskt medborgarskap som befinner sig utomlands, får således pass utfärdas även utan
35 Beträffande ubikvitetsprincipen se t.ex. rättsfallet NJA 2008 s. 1135. 36 Rättsfallet NJA 1996 C 27. 37Prop. 2005/06:144 s. 12 och 13. 38Prop. 2005/06:144 s. 13 och 17.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
514
en vårdnadshavares medgivande, om barnet befinner sig i en situation där det finns risk för att dess hälsa eller utveckling skadas eller det annars finns särskilda skäl. (Se 11 § passlagen.)
Mål om vårdnad, boende och umgänge
Vid en domstols bedömning av vem av föräldrarna som ska anförtros vårdnaden om ett barn (eller om den ska vara gemensam) ska domstolen bl.a. beakta risken för att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar, barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna samt barnets bästa i övrigt (6 kap. 2 a § FB). Det finns ett antal rättsfall som rör vårdnaden om ett barn som egenmäktigt bortförts till utlandet av en av föräldrarna. Av rättsfallen framgår att ett sådant handlande i och för sig inte diskvalificerar föräldern som vårdnadshavare. Däremot måste förälderns lämplighet samt förmåga att se till barnets intressen och att främja en god kontakt med den andra föräldern beaktas vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Om barnet under lång tid bott i utlandet kan det vara bäst för barnet att det får fortsätta göra det, även om det förts dit olovligt. Det gäller i synnerhet om barnet själv motsätter sig att flytta.39 Läs mer om vårdnaden om ett barn och en förälders rättigheter och skyldigheter i kapitlen om artiklarna 5, 9 och 18.
Sociala myndigheter
Enligt socialtjänstlagen (2001:453) ansvarar en socialnämnd för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver (2 kap. 1 § och 4 kap. 1 § SoL). De sociala myndigheterna kan bl.a. involveras när ett barn olovligen förs till eller från Sverige och i ärenden som rör verkställighet av vårdnad och umgänge. Uppdraget kan t.ex. handla om att träffa barn och förälder och försöka påverka att barnet frivilligt återförs till hemviststaten (16 § verkställighetslagen40).41 Även de grundläggande bestämmelserna i socialtjänstlagen ger ett barn rätt till visst skydd mot olovligt bortförande. I socialtjänstlagen finns bl.a. regler om samhällets skyldigheter att verka för att barn
39 Se t.ex. rättsfallen NJA 1986 s. 338 och 1992 s. 93. 40 Lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. 41Ds 2010:16 s. 45.
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
515
växer upp under trygga och goda förhållanden (5 kap. 1 § SoL). Samhället har även vissa skyldigheter enligt LVU att ingripa vid missförhållanden. Om det finns risk att ett barn förs ut ur landet eller att en verkställighet eller överflyttning försvåras, kan en domstol besluta att ett barn ska tas om hand av socialnämnden (19 § verkställighetslagen).
En annan av socialnämndens insatser som i vart fall indirekt kan bli aktuell är skyddat boende. Insatsen är inte uttryckligen reglerad i socialtjänstlagen, men av förarbetena till lagen framgår det att en socialnämnd ska kunna erbjuda ett skyddat boende till dem som har behov av detta.42 Utredningen om förstärkt barnperspektiv i skyddat boende har lagt fram en rad förslag som ska öka säkerheten och kvaliteten i de skyddade boendena, förbättra uppföljning och utredning samt förtydliga ansvaret för olika aktörer.43 Läs mer om skyddat boende och utredningens förslag i kapitlet om artikel 19.
I vissa fall kan en person som är hotad eller förföljd få skyddade personuppgifter. Skyddade personuppgifter är ett samlingsbegrepp inom folkbokföringen för olika skyddsåtgärder. Beroende på arten av hot finns det tre grader av skydd: sekretessmarkering, skyddad folkbokföring och fingerade personuppgifter. Därutöver finns också bestämmelser om sekretess, som kan aktualiseras för hotade och förföljda personer.44 Läs mer om skydd av personuppgifter i kapitlet om artikel 8.
Läs mer om statens ansvar för att ge ett barn skydd och stöd samt ett barns omvårdnad i kapitlen om artiklarna 3.2, 19 och 20.
Polismyndigheten
Polismyndigheten kan involveras i ett överflyttningsärende när det gäller att lokalisera ett barn som förts till eller hålls kvar i Sverige. Vidare kan Polismyndigheten, i ett ärende om överflyttning, få i uppdrag att hämta ett barn, verkställa ett omhändertagande eller verka för en frivillig överflyttning (18–20 §§ verkställighetslagen). Ett ärende om olovligt bortförande eller kvarhållande av barn kan också aktualiseras genom en anmälan till polisen om egenmäktighet med barn. Det finns även internationella polisiära samarbeten genom t.ex. Euro-
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
516
pol och Interpol, som kan komma att aktualiseras när ett barn olovligt har bortförts eller hålls kvar i utlandet.45 Rättslig hjälp i brottmål kan fås i utlandet och ges i Sverige med stöd av bl.a. lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål. Sådan ansökan hanteras inte av Polismyndigheten, utan ofta av en åklagare via Justitiedepartementet. Domstol och regeringen kan också vara inblandade.
Civilutskottets uppföljning
Riksdagens civilutskott presenterade i mars 2009 rapporten Bort-
förda och kvarhållna barn i internationella förhållanden – En uppföljning.46 Syftet med rapporten var att belysa omfattningen av bort-
förda och kvarhållna barn i internationella förhållanden, beskriva hur frågan hanteras av myndigheter samt belysa om det finns eventuella problem i regelverket eller andra hinder när det gäller myndigheternas förutsättningar att kunna lösa uppkomna problem så skyndsamt som möjligt.
Vid utvärderingen av regelverket uttalade civilutskottet att det inte framkommit några tydliga problem vad gäller regelverkets utformning. Det finns dock ett antal olika svårigheter, bl.a. att 1980 års Haagkonventions hemvistbegrepp inte är definierat och att barnets bästa kan komma att kollidera med den restriktiva tillämpningen av konventionens vägransgrunder.47 Vidare påpekade utskottet att det i ärenden som rör icke konventionsländer saknas såväl folkrättslig reglering som nationella svenska lagregler för UD:s handläggning av barnbortförandeärenden. Uppföljningen visade att det är betydligt mindre chans att ett barn kan återföras till Sverige i de fallen jämfört med konventionsärenden.
14.2.2 Internationellt samarbete (artikel 11.2)
På den internationella privaträttens område finns ett antal konventioner som Sverige tillträtt och som har betydelse för ärenden med bortförda barn. Nedan lämnar vi en kortfattad redogörelse för några av konventionerna.
45 Se bl.a. riksdagens civilutskotts rapport 2008/09:RFR8 s. 71. 46 Riksdagens civilutskotts rapport 2008/09:RFR8, se särskilt s. 3 och 13. 47 När det gäller hemvistbegreppet, jämför diskussionen om hemvistbegreppet i den internationella familjerätten som finns i kapitlet om artikel 7.
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
517
1980 års Haagkonvention
När det gäller ärenden där en förälder olovligt för sitt barn utomlands är det framför allt 1980 års Haagkonvention som blir tillämplig, om även den andra staten är bunden av konventionen. Konventionen är införlivad med svensk rätt genom verkställighetslagen (se nedan). Konventionen är ett instrument för internationellt samarbete när det gäller olovligt bortförda barn. I förhållandet mellan EU:s medlemsstater kompletteras konventionen dessutom av vissa bestämmelser i Bryssel II-förordningen.
I inledningen (preambeln) till konventionen slås det fast att barnets bästa är av största betydelse i frågor som rör vårdnaden om dem. Vidare framgår det att konventionsstaterna önskar ge barn ett skydd på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande eller kvarhållande. Konventionens syfte är att säkerställa ett snabbt återförande av ett olovligen bortfört eller kvarhållet barn till det land i vilket barnet hade sitt hemvist före bortförandet. Konventionen har också till syfte att skydda rätten till vårdnad och umgänge (artikel 1).
Konventionen är tillämplig på varje barn under 16 år som hade hemvist i en fördragsslutande stat omedelbart innan vårdnads- eller umgängesrätten kränktes (artikel 4). Ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn är att anse som olovligt om a) det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet, och b) denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller var för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum (artikel 3).
I de fall där 1980 års Haagkonvention är tillämplig finns det, enligt UD, relativt goda möjligheter att få till stånd ett återförande av ett barn. I genomsnitt klaras cirka 85 procent av ärendena upp. Det kan t.ex. ske genom att den bortförande föräldern går med på att frivilligt återföra barnet eller genom att en domstol beslutar att barnet ska återföras. Men det kan också vara en följd av att en domstol ger den bortförande föräldern rätt att behålla barnet. Så kan vara fallet om någon av vägransgrunderna i konventionen är tillämplig.48
48 Utrikesdepartementet, Barn som olovligen förs bort eller kvarhålls i ett annat land s. 7.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
518
I vissa fall när en förälder fört ett barn till utlandet inleder föräldern också en process om ensam vårdnad i det landet. Detta görs ofta i hopp om att det landets domstol ska besluta om ensam vårdnad för den föräldern och att han/hon således inte ska behöva lämna tillbaka barnet. Haagkonventionen föreskriver att en domstol inte får fatta beslut om vårdnad förrän Haagprocessen är slutförd. Domstolen i Haagprocessen ska således först avgöra om barnet ska återföras till sitt hemvistland eller inte. Om domstolen kommer fram till att barnet ska återföras är det således domstolen i barnets hemland som sedan får pröva frågan om vårdnad.
Om en förälder egenmäktigt fört sitt barn till ett land som inte har tillträtt Haagkonventionen och det inte heller finns någon annan tillämplig internationell överenskommelse är det i stället det landets nationella lagstiftning som reglerar om och under vilka förutsättningar ett återförande kan ske.
Vägransgrunder
Huvudregeln enligt 1980 års Haagkonvention är att ett barn ska återföras i de fall då domstolen konstaterat att bortförandet eller kvarhållandet är olovligt. Det finns dock vissa undantag när ett återförande kan vägras. Det i praktiken viktigaste undantaget är om det finns en allvarlig risk för att barnet skulle utsättas för fysisk eller psykisk skada eller försättas i en situation som inte är godtagbar om det återfördes. Det är den förälder som fört bort barnet eller som håller det kvar hos sig som måste övertyga domstolen om att en sådan risk finns. Det räcker inte att föräldern kan visa att barnet får det sämre ekonomiskt eller socialt om det återförs; det måste vara fråga om en allvarlig risk. Vidare kan ett återförande vägras om barnet själv motsätter sig ett återförande, om barnet har uppnått en sådan ålder och mognad att man bör ta hänsyn till dess vilja. Om domstolen kommer fram till att bortförandet var olovligt och ingen av punkterna ovan är tillämpliga, ska den besluta att barnet ska återföras. (Se artikel 13.)
Rättsfallet NJA 2013 s. 1143 gäller överflyttning av barn i enlighet med verkställighetslagen och 1980 års Haagkonvention. I målet har överflyttning av en flicka från Sverige till Turkiet vägrats, eftersom det fanns en allvarlig risk för att flickans psykiska hälsa skulle skadas. Flickan bortfördes från Turkiet när hon var två år och hade
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
519
vid Högsta domstolens prövning vistats i Sverige i drygt fyra år. Flickan förstod inte turkiska, var inskriven i svensk förskoleklass och hade rotat sig i det svenska samhället. Den långa tid som flickan hade vistats i Sverige berodde på att ett tidigare beslut om överflyttning inte hade verkställts, eftersom en av föräldrarna hade hållit sig undan. Högsta domstolen uttalade att domstolen vid sin bedömning måste bortse från förälderns agerande och enbart se till flickans bästa.
Bryssel II-förordningen
Bryssel II-förordningen är en EU-förordning som bl.a. rör behörighetsfrågor mellan EU-länder i frågor om t.ex. vårdnad och umgänge. Förordningen innehåller även bestämmelser om erkännande och verkställighet av en annan EU-stats avgöranden i familjemål.49
I förordningen finns en särskild artikel som rör domstols behörighet vid fall av bortförande av barn (artikel 10) och en som rör återlämnande av barn (artikel 11). Bryssel II-förordningen kan sägas komplettera 1980 års Haagkonvention (se bl.a. skäl 17 och artikel 11 i Bryssel II-förordningen). Av förordningen framgår bl.a. att ärenden om återlämnande enligt 1980 års Haagkonvention ska handläggas skyndsamt enligt de snabbaste förfaranden som gäller enligt den nationella lagstiftningen. Det ska också säkerställas att barnet ges möjlighet att komma till tals under vissa förfaranden enligt konventionen. (Se artikel 11 i Bryssel II-förordningen.)
Förordningen klargör också vad som gäller när ett beslut att inte återlämna barnet har meddelats enligt artikel 13 i 1980 års Haagkonvention och en efterföljande dom i fråga om vårdnad som kräver att barnet återlämnas senare meddelas i det land där barnet hade sitt hemvist före bortförandet. I det fallet blir den senare domen direkt verkställbar, för att säkerställa att barnet kan återlämnas. (Se skäl 17 samt artiklarna 11.8 och 42.) Detta gäller även om beslutet att inte återföra barnet endast var interimistiskt och målet enligt 1980 års Haagkonvention alltjämt pågår i det andra landet.50 Genom Bryssel II-förordningen kan den kvarvarande föräldern under vissa förutsättningar sägas få en andra chans att få frågan om återförande prövad i
49 Förutom i förhållande till Danmark. 50 EU-domstolens avgörande i målet Doris Povse mot Mauro Alpago (2010).
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
520
domstol, i det land där barnet hade hemvist före bortförandet (se artiklarna 10 och 11.8).51
Bryssel II-förordningen gäller för alla EU-länder utom Danmark. Förordningen kompletteras av lagen (2008:450) och förordningen (2005:97) med kompletterande bestämmelser till Bryssel II-förordningen.
En omarbetad version av Bryssel II-förordning har beslutats och ska börja tillämpas från och med den 1 augusti 2022.52 När det gäller förfarandet att återlämna olovligt bortförda barn görs det vissa förtydliganden i förordningen, bl.a. att den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart innan det olovliga bortförandet eller kvarhållandet bör utföra en grundlig utredning av barnets bästa innan ett slutligt vårdnadsavgörande meddelas. Det införs också en allmän bestämmelse om att medlemsstaterna ska säkerställa att ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter ges en verklig och faktisk möjlighet att fritt uttrycka dessa under förfarandena. (Se särskilt skäl 48 samt artiklarna 21, 26 och 105 i förordningen.)
1996 års Haagkonvention
Artiklarna 1–53 i 1996 års Haagkonvention gäller som lag i Sverige enligt lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention. Konventionen innehåller i stora delar liknande bestämmelser som Bryssel II-förordningen men är tillämpbar mellan Sverige och andra länder utanför EU, om landet tillträtt konventionen. Till skillnad från 1980 års Haagkonvention gäller 1996 års konvention barn upp till 18 år. Bor barnet i ett EU-land (utom Danmark) ska Bryssel II-förordningen tillämpas framför 1996 års Haagkonvention. Enligt konventionen ska ett beslut om föräldraansvar som huvudregel gälla och kunna verkställas även i en annan konventionsstat (se bl.a. artiklarna 23 och 28 i 1996 års Haagkonvention).
51 Se även EU-domstolens avgörande i målet Doris Povse mot Mauro Alpago (2010). 52 Rådets förordning (EU) 2019/1111 av den 25 juni 2019 om behörighet, erkännande och verkställighet av avgöranden i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar, och om internationella bortföranden av barn (omarbetning).
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
521
1980 års Europarådskonvention
Europarådskonventionen innehåller bl.a. regler om erkännande och verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge. Konventionens regler gäller oavsett om det är fråga om ett olovligt bortförande eller inte. I förhållande till medlemsstater i EU tillämpas Bryssel II-förordningen framför konventionen.53 Europarådskonventionens tillämpningsområde täcks till stor del av Bryssel II-förordningen.
Konventionen har införlivats i svensk rätt genom verkställighetslagen. Av verkställighetslagen följer att de bestämmelser som införlivar Europarådskonventionen inte tillämpas i förhållande till de nordiska länderna i den mån särskilda bestämmelser gäller (1 § verkställighetslagen).
Europarådskonventionen är, i motsats till 1980 års Haagkonvention, i första hand en konvention om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden och förutsätter att det finns ett vårdnadsavgörande som kan utgöra grund för verkställighet i den stat där det har meddelats.
Andra bestämmelser om behörighet m.m.
I förhållande till Danmark, Finland, Island och Norge finns bestämmelser i förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmyndarskap samt i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område. Enligt dessa bestämmelser ska en dom eller ett beslut som tagits i något av länderna erkännas och kunna verkställas i något av de andra nordiska länderna. I förhållande till Danmark gäller även 1980 års Haagkonvention och gentemot Finland gäller Bryssel II-förordningen.
När konventionsbundna bestämmelser inte är tillämpliga gäller de allmänna svenska bestämmelserna på området. Dessa bestämmelser finns i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. Lagen reglerar i vilka fall svensk domstol är behörig att ta upp äktenskapsmål och frågor om vårdnad m.m. som väcks i samband därmed.
53 Det gäller inte i förhållande till Danmark.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
522
Verkställighetslagen
1980 års Haagkonvention och Europarådskonventionen54 är införlivade med svensk rätt genom verkställighetslagen. Verkställighetslagen innehåller bestämmelser om bl.a. överflyttning av olovligt bortförda eller kvarhållna barn. Lagen gäller inte barn som har fyllt 16 år (2 § verkställighetslagen). I förordningen (1989:177) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetsförordningen) finns kompletterande bestämmelser till verkställighetslagen.
Enligt verkställighetslagen ska barn, som olovligen har förts till Sverige eller som olovligen hålls kvar här, på ansökan överflyttas till den från vilken barnet undanhålls, om barnet omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet hade hemvist i en stat som har tillträtt 1980 års Haagkonvention. Ett bortförande eller kvarhållande är olovligt om det strider mot den rätt att ta vård om barnet som dess vårdnadshavare eller någon annan har i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet. Det gäller under förutsättning att rätten utövades vid den tidpunkt då barnet bortfördes eller kvarhölls eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. (Se 11 § verkställighetslagen.)
Överflyttning av ett barn får vägras, bl.a. om det när ansökan om överflyttning gjordes har förflutit minst ett år från det olovliga bortförandet eller kvarhållandet och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö. Överflyttning får också vägras om det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en situation som inte är godtagbar. Om barnet motsätter sig överflyttningen och barnet har nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas kan överflyttning också vägras. (Se 12 § verkställighetslagen.)
Ett ärende om överflyttning ska handläggas skyndsamt. Har ett ärende inte avgjorts inom sex veckor från ansökningen, är rätten på sökandens begäran skyldig att redogöra för orsaken till dröjsmålet (15 § verkställighetslagen). Rätten kan förordna exempelvis en tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt ska fullgöra vad som åligger honom eller henne, om ärendets behandling inte onödigt fördröjs. (Se 16 § verkställighetslagen.) Rät-
54 1980 års Europarådkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av barn.
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
523
ten ska inhämta barnets mening, om det inte är omöjligt med hänsyn till barnets ålder och mognad (17 § verkställighetslagen).
Beslutar domstolen att en överflyttning av ett barn ska ske får domstolen även förelägga om vite (18 § verkställighetslagen).
UD är centralmyndighet för konventionerna och Bryssel II-förordningen
1980 års Haagkonvention, 1996 års Haagkonvention och Bryssel IIförordningen föreskriver att konventionsstaterna respektive medlemsstaterna ska utse en centralmyndighet att fullgöra vissa uppgifter enligt konventionerna. UD är centralmyndighet i Sverige enligt 1980 och 1996 års Haagkonventioner, Europarådskonventionen och Bryssel II-konventionen (se 1 § verkställighetsförordningen, 2 § förordningen, 2012:826, med kompletterande bestämmelser till 1996 års Haagkonvention och 2 § förordningen med kompletterande bestämmelser till Bryssel II-förordningen).
I sin egenskap av centralmyndighet bistår UD även allmänheten med information om ärenden om bortföranden och kvarhållanden av barn i internationella förhållanden. Information om hur drabbade föräldrar ska gå till väga när ett barn förts bort eller kvarhålls i ett annat land finns bl.a. på regeringens webbplats.55 På webbplatsen finns också ansökningsformulär på olika språk och länkar till gällande regelverk. I UD:s broschyr Olovligt bortförande och kvarhållande av barn finns information och praktisk vägledning för drabbade föräldrar.
14.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 11 innebär en skyldighet för Sverige att vidta åtgärder för att bekämpa olovliga bortföranden och kvarhållanden i utlandet. Av begreppet bekämpa och artikelns formulering i övrigt framgår att bestämmelsen främst avser bekämpandet av fenomenet som sådant, snarare än skydd i enskilda fall. Det stämmer också väl överens med artikelns andra punkt, som konkret anger att staterna ska främja ingåendet av internationella samarbeten för ändamålet. I de individuella fallen aktualiseras främst artiklarna 9.1 och 19. En stat har således även en skyl-
55 www.regeringen.se.
Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn SOU 2020:63
524
dighet i det individuella fallet att skydda ett barn som utsatts för eller riskerar att utsättas för ett olovligt bortförande eller kvarhållande.
Artikel 11 ger ett stort utrymme för respektive stat att bestämma vilka åtgärder som ska vidtas för att bekämpa olovliga bortföranden och kvarhållanden. Vägledning kan emellertid fås av artikel 4, som hänvisar till bl.a. lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder. Exempel på åtgärder som behöver vidtas finns, som nämnts, också i artikel 11.2. Artikeln stadgar inte en direkt skyldighet att ingå i internationella samarbeten, utan föreskriver endast att konventionsstaterna ska främja att bilaterala och multilaterala överenskommelser ingås och att staten (och möjligen andra stater) ansluter sig till befintliga överenskommelser.
Sverige har vidtagit ett antal åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet. Det finns ett straffrättsligt skydd genom bl.a. brottet egenmäktighet med barn. Vidare arbetar socialnämnderna och polisen med att skydda barn från att olovligen bortföras och vissa förebyggande informationsåtgärder har vidtagits. Vid bedömningen i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge ska risken för att ett barn olovligt bortförs särskilt beaktas. Bestämmelserna i passlagen kan också anses utgöra ett visst skydd mot obehöriga bortföranden.
Sverige ingår i ett flertal internationella samarbeten i syfte att bl.a. underlätta återförandet av barn som olovligen bortförts eller hålls kvar i utlandet. Som exempel har Sverige anslutit sig till 1980 och 1996 års Haagkonventioner. Även inom EU-samarbetet och det polisiära samarbetet berörs frågor om olovligt bortförda och kvarhållna barn.
Riksdagens civilutskott påpekade i sin uppföljning år 2009 att de restriktiva vägransgrunderna vid återförande av bortförda barn i 1980 års Haagkonvention kan komma i konflikt med barnets bästa. Artikel 11 i barnkonventionen innehåller visserligen inga materiella bestämmelser om återförande, men det kan noteras att artikel 9.1 föreskriver att det måste vara nödvändigt för barnets bästa att ett barn skiljs från sina föräldrar. Vidare ska en sådan bedömning göras av en behörig myndighet och i enlighet med lag och tillämpligt förfarande enligt samma artikel. Enligt barnkonventionen ska således en förälder inte egenmäktigt kunna skilja sitt barn från den andra föräldern annat än i nödfall. Bestämmelserna i 1980 års Haagkonvention framstår därmed inte som oförenliga med barnkonventionen. Dessutom finns det möjlighet att väcka talan om vårdnad, boende och
SOU 2020:63 Artikel 11 – olovligt bortförande och kvarhållande av barn
525
umgänge. I sådana mål ska barnets bästa ges ett större utrymme. Se även kapitlet om artikel 9.
Delar av skyddet mot olovliga bortföranden och kvarhållanden är begränsat till barn under en viss ålder, t.ex. 15 år vid egenmäktighet med barn och 16 år i verkställighetslagen. När det gäller äldre barn är barnets egen vilja av stor betydelse för bl.a. hos vilken förälder barnet ska bo eller vem som ska ha vårdnaden. Ett äldre barn har också ökade möjligheter att själv bestämma över sin vardag och sin nattvila. Som en följd av detta är det främst fall när barnet förs bort mot sin vilja som ett äldre barn behöver skyddas mot. I dessa situationer finns det ett straffrättsligt skydd genom annan brottslighet än egenmäktighet med barn, t.ex. människorov och olaga frihetsberövande. Även skyddat boende och skyddade personuppgifter borde i dessa fall kunna utgöra relevanta skyddsåtgärder, beroende på omständigheterna.
Sammantaget bedömer vi att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 11 i barnkonventionen.
14.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 11 i barnkonventionen.
527
15 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 12 i barnkonventionen med följande undantag.
• Bestämmelserna i 6 och 21 kap. föräldrabalken säkerställer inte att ett barn i en familjerättslig tvist fritt får uttrycka sina åsikter på det sätt som avses i artikel 12.2.
• I förfaranden som rör förordnande eller entledigande av en förmyndare säkerställs det inte i lagstiftningen att det barn som berörs av förfarandet ska beredas möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter genom att höras på det sätt som avses i artikel 12.2.
• Vid en överförmyndares handläggning av en fråga om samtycke till viktigare förvaltningsåtgärder säkerställs det inte i lagstiftningen att det barn som berörs av förfarandet ska beredas möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter genom att höras på det sätt som avses i artikel 12.2.
Artikel 12
1. Konventionsstaterna ska tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
528
2. För detta ändamål ska barnet, i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet, särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
15.1 Om artikeln
Enligt artikel 12.1 är en stat skyldig att tillförsäkra varje barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa åsikter i alla frågor som rör barnet. Åsikterna ska beaktas i förhållande till barnets ålder och mognad. I artikel 12.2 anges särskilt att barnet ska beredas möjlighet att höras (direkt eller indirekt) i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör honom eller henne, på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
Någon liknande bestämmelse finns inte i det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter (The International Bill of Human
Rights). Någon motsvarighet till artikel 12 finns inte heller i 1924 års Genèvedeklaration
1
eller i 1959 års deklaration om barnets rättigheter2.
Barnrättskommittén menar att artikel 12 i barnkonventionen är unik som bestämmelse i en konvention om mänskliga rättigheter, eftersom den behandlar den rättsliga och sociala ställningen för barn. Kommittén uttrycker att ett barn saknar en vuxens självständighet, men är samtidigt bärare av rättigheter.3 I konventionen om rättigheter för
personer med funktionsnedsättning4, som tillkom efter barnkonven-
tionen, finns en motsvarande bestämmelse i artikel 7.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.5 (Läs mer om dessa nedan.) Det innebär att artikel 12 särskilt ska beaktas vid tolkningen av övriga bestämmelser i konventionen. Betydelsen av artikel 12 i förhållande till andra artiklar i konventionen beskriver vi närmre i kapitlen om respektive
1 Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, den 26 september 1924, League of Nations O.J. Spec. Supp. 21, at 43 (1924). 2 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959. 3 CRC/C/GC/12 p. 1. Jämför Tobin (2019) s. 398 och 399. 4 SÖ 2008:26. 5 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
529
artikel. Artikel 12 i barnkonventionen ska, i likhet med övriga bestämmelser även tolkas i relation till konventionen i sin helhet.
Rätten att uttrycka sina åsikter är nära förknippad med rätten till yttrandefrihet i artikel 13 i barnkonventionen. Rätten till yttrandefrihet finns också uttryckt i artikel 19 i den allmänna förklaringen om
de mänskliga rättigheterna6 och i artikel 19 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter7.
Barnrättskommittén menar att artikel 13 lätt förväxlas med artikel 12. Yttrandefriheten enligt artikel 13 ålägger en konventionsstat en skyldighet att avstå från inblandning när ett barn söker, tar emot eller sprider information och tankar av alla slag, en så kallad negativ skyldighet. Artikel 12 handlar enligt kommittén mer specifikt om ett barns rätt att uttrycka sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Den gäller ett barns rätt att själv ha del i åtgärder och beslut som påverkar hans eller hennes liv. Vidare anser kommittén att artikel 12 innebär att en stat är skyldig att i lag införa de ramverk och mekanismer som behövs för att ett barn lättare ska kunna ha en aktiv roll i åtgärds- och beslutsprocesser. Sådana mekanismer ska också förenkla att åsikterna beaktas när de väl har uttryckts. Yttrandefriheten i artikel 13 kräver, enligt kommittén, inte ett sådant engagemang eller sådana åtgärder från en stat.8
Ett barns tillgång till information är enligt barnrättskommittén en förutsättning för att artikel 12 ska kunna genomföras effektivt. Av artiklarna 13 och 17 framgår vikten av att ett barn får tillgång till information. Enligt artikel 13 har ett barn rätt att söka, ta emot och sprida information och enligt artikel 17 är en stat skyldig att bl.a. säkerställa att barnet har tillgång till information från olika källor.9
Särskilt relevanta för uttolkningen av artikel 12 är även artiklarna 14, om rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet, och 15, om föreningsfrihet. Det finns också ett antal artiklar i konventionen som tar upp olika aspekter av barns deltagande och rätt att uttrycka sina åsikter. I artikel 9.2 stadgas ett barns rätt att beredas möjlighet att delta i och lägga fram sina synpunkter i förfaranden som rör att ett barn åtskiljs från sina föräldrar. I artikel 21 (a) tas informerat samtycke upp i samband med adoption och i artikel 37 nämns rätten till
6 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 7 SÖ 1971:42. 8 CRC/C/GC/12 p. 81. Jämför även Tobin (2019) s. 401 och 402. 9 CRC/C/GC/12 p. 80–83.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
530
juridiskt biträde för ett barn som är frihetsberövat. I artikel 40 behandlas rätten för ett barn som misstänks eller åtalas för ett brott att delta i processen.10
15.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de övriga grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 12. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2). Samma rättigheter gäller oavsett t.ex. kön eller funktionsnedsättning. Artikel 2 innebär även att barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, ett barn som söker asyl eller ett barn som befinner sig utan tillstånd i Sverige omfattas av rätten att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör dem (artikel 12).
Barnrättskommittén betonar att en stat ska vidta åtgärder mot diskriminering, även diskriminering mot sårbara eller marginaliserade grupper av barn, så att ett barn tillförsäkras sin rätt att bli hörd och kan delta i alla frågor som rör barnet, på lika villkor som alla andra barn. Enligt kommittén bör särskild uppmärksamhet ägnas åt barn med funktionsnedsättning samt flickors rätt att bli hörda och att få stöd att uttrycka sina åsikter.11
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
10 Jämför Tobin (2019) s. 401. 11 CRC/C/GC/12 p. 75–78.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
531
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras genom ett helhetsperspektiv. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.12Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.13 Barnrättskommittén betonar vikten av att främja möjligheter för ett barns rätt att bli hörd, eftersom ett barns deltagande även är ett verktyg för att stimulera en fullständig utveckling av barnets personlighet och fortlöpande utveckling av barnets förmågor i enlighet med artikel 6 och målen för utbildning i artikel 29.14
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1).
12 CRC/C/GC/7 p. 10. 13 CRC/GC/2003/5 p. 12. 14 CRC/C/GC/12 p. 79. Jämför Tobin (2019) s. 399 och 400.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
532
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.15
Av förarbetena till konventionen framgår bl.a. att artikel 12 om ett barns rätt att få uttrycka sin åsikt i frågor som rör det diskuterades i relation till artikel 3.1.16 Barnrättskommittén understryker den nära kopplingen mellan artiklarna och att artiklarna kompletterar varandra. Den ena handlar om att förverkliga barnets bästa, den andra anger tillvägagångssättet för att lyssna till barnets eller barnens åsikter och beakta dem i alla frågor som rör barnet, inklusive bedömningen av barnets bästa. Det går, enligt kommittén, inte att tillämpa artikel 3.1 korrekt om kraven i artikel 12 inte uppfylls. Kommittén anser att artikel 3.1 stärker funktionaliteten i artikel 12 genom att främja barns grundläggande roll i alla beslut som påverkar deras liv.17Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.18
I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet.
Utformning av reglering
Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska därmed beaktas vid den lagreglering som krävs för att säkerställa rättigheterna som stadgas i artikel 12. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
15 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 16 HR/PUB/07/1, artikel 3, E 2 p.127–129. HR/PUB/07/1, artikel 12, C 4 p. 20. 17 CRC/C/GC/14 p. 43. 18 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
533
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås, som rör ett barn, bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.19Kommittén uppmanar staterna att ta fram lagstiftning som gör det nödvändigt för beslutsfattare i domstolsförfaranden och administrativa förfaranden att förklara vilken hänsyn som tas till barnets åsikter och till konsekvenserna för barnet.20
Barnrättskommittén har också uttalat att artikel 12 rör både enskilda barn och barn i grupp samt att barns åsikter kan tillföra relevanta perspektiv och erfarenheter och ska beaktas vid beslutsfattande, utformande av politik och utarbetande av lagar och/eller åtgärder som rör barn samt vid utvärdering av desamma. Kommittén betonar dock att det av förarbetena till konventionen framgår att artikel 12 inte avsåg ett allmänt politiskt mandat.21
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det vid varje åtgärd som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa, oavsett om åtgärden vidtas av t.ex. domstolar eller administrativa myndigheter. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut eller en åtgärd vidtas (jämför artikel 12).
Enligt artikel 12 ska staten tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska också tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad. Ett barn ska särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ, i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden.
Barnrättskommittén understryker att en bedömning av ett barns bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter.
19 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 20 CRC/C/GC/12 p. 33. 21 CRC/C/GC/12 p. 9, 12, 27 och 87.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
534
Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar, som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.22 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,23 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Som tidigare nämnts är artiklarna 3 och 12 intimt förknippade, där rätten för ett barn att uttrycka sina åsikter blir en del av ett tillvägagångssätt för att bedöma och fastställa barnets bästa. (Läs mer om barnets bästa som ett tillvägagångssätt i kapitlet om artikel 3.)
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.
För att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas måste man enligt barnrättskommittén införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.24 Kommittén har framhållit att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter har betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör enligt kommittén inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.25
Miljöer och arbetsmetoder ska enligt kommittén anpassas efter ett barns förmågor. Tillräckligt med tid och resurser ska avsättas för att säkerställa att barnet är tillräckligt förberett och har självförtroende och möjlighet att bidra med sina åsikter. Hänsyn måste tas till att barn kommer att behöva olika grader av stöd och olika sätt att engageras i processen, beroende på barnets ålder och den fortlöpande
22 CRC/C/GC/14 p. 32 och 43. 23 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 24 CRC/C/GC/14 p. 85. 25 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
535
utvecklingen av barnets förmågor.26 Beslutsfattaren måste också förbereda barnet tillräckligt innan hörandet, förklara hur, när och var hörandet genomförs och vilka som kommer att delta. Beslutsfattaren måste beakta barnets åsikter i dessa frågor. Erfarenheten visar, enligt kommittén, att situationen hellre ska vara utformad som ett samtal än som en ensidig utfrågning. Helst ska ett barn inte höras i en öppen domstolsförhandling, utan under förtroliga omständigheter. Kommittén understryker att eftersom ett barn har rätt att få sina åsikter beaktade måste beslutsfattaren informera barnet om resultatet av processen och förklara hur barnets åsikter beaktats. Kommittén lyfter även fram att de som är ansvariga för att höra ett barn ska säkerställa att barnet är informerat om sin rätt att uttrycka sin åsikt i alla frågor som rör honom eller henne, särskilt i alla rättsliga och administrativa beslutsprocesser. Ett barns rätt att bli hörd innebär, enligt kommittén, även att en stat är skyldig att granska eller ändra sin lagstiftning för att införa mekanismer som ger ett barn tillgång till rätt information, tillräckligt stöd och vid behov feedback om hur dess åsikter beaktats. Enligt kommittén ska ett barn också få information om förfaranden för klagomål, rättsmedel och upprättelse. Enligt kommittén ska en stat säkerställa att det finns lämpliga förutsättningar för att stödja och uppmuntra barn att uttrycka sina åsikter. Staten ska också se till att dessa åsikter beaktas, genom reglering och arrangemang som har tydligt stöd i lagar och myndighetsföreskrifter och som utvärderas regelbundet i fråga om effektivitet.27
Vägledning avseende barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
26 CRC/C/GC/12 p. 134. 27 CRC/C/GC/12 p. 40–49.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
536
15.1.2 Tillförsäkra ett barn rätten att fritt uttrycka sin åsikt (artikel 12.1)
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
På vilket sätt en stat ska tillförsäkra ett barn den rättighet som anges i artikel 12.1 framgår inte av artikeln. Det är dock en positiv skyldighet som kräver aktiva åtgärder. Sett i ljuset av artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra rättigheten. Konventionen lämnar dock ett utrymme för varje enskild stat att bedöma vad som är lämpliga åtgärder.
Enligt barnrättskommittén är ”ska tillförsäkra” en juridisk term med särskild styrka, som inte lämnar något utrymme för en stats godtycke. Enligt kommittén innebär uttrycket att en stat är strikt ansvarig för att genomföra lämpliga åtgärder i syfte att genomföra denna rättighet i sin helhet för alla barn. Kommittén understryker att skyldigheten är tudelad: dels ska det finnas mekanismer för att ta reda på ett barns åsikter i alla frågor som rör barnet, dels ska dessa åsikter tillmätas betydelse. Kommittén har samtidigt uttalat att det är en utmaning för en stat att uppfylla artikel 12, men att det är möjligt genom systematiskt arbete och genom att skapa en kultur som bygger på respekt för barn och deras åsikter. Det krävs enligt kommittén att en stat är förberedd på att ifrågasätta antaganden om barns förmåga och på att uppmuntra utvecklingen av miljöer där barn kan utveckla och uppvisa sina förmågor. Det krävs också ett åtagande att bidra med resurser och utbildning.28
Omfattar barn som är i stånd att bilda en åsikt
Artikel 12.1 anger ingen minimiålder för ett barns rätt att uttrycka sina åsikter, samtidigt gäller den inte alla barn. Det är de barn som är
i stånd att bilda egna åsikter som ska tillförsäkras rätten att fritt ut-
trycka dessa. Artikeln lämnar till varje enskild stat att bedöma när ett barn är i stånd att bilda egna åsikter.
28 CRC/C/GC/12 p. 19, 135 och 136. Jämför även Tobin (2019) s. 416–419.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
537
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att det inte fanns någon avsikt att begränsa yttrandefriheten för ett barn genom artikel 12.29 Att förhindra ett barn att uttrycka sin åsikt skulle strida mot yttrandefriheten i artikel 13. Begränsningen i artikel 12 innebär i stället att en stat inte är skyldig att ge ett barn som inte är i stånd att bilda en åsikt en möjlighet att uttrycka den.
Barnrättskommittén menar emellertid att detta inte ska ses som en begränsning, utan snarare som en skyldighet för en stat att i största möjliga utsträckning bedöma barnets kapacitet att bilda en egen åsikt. Enligt kommittén innebär det att en stat inte kan utgå från antagandet att ett barn inte kan uttrycka sina åsikter. Tvärtom ska en stat förutsätta att barnet är i stånd att bilda sina egna åsikter och erkänna att barnet har rätt att uttrycka dem. Kommittén understryker att det inte är ett barns ansvar att först bevisa sin förmåga. Vidare menar kommittén att det inte är nödvändigt att barnet har utförlig kunskap om alla aspekter i de aktuella frågorna. Däremot ska det ha tillräcklig förståelse för att kunna bilda sig åsikter om dem. Kommittén har hänvisat till forskning som visar att ett barn kan bilda åsikter vid mycket ung ålder, även om barnet kanske inte kan uttrycka åsikterna verbalt. Ett fullständigt genomförande av artikel 12 kräver enligt kommittén att man erkänner och respekterar även ickeverbal kommunikation. Det kan röra sig om lek, kroppsspråk, ansiktsuttryck, teckningar och målningar. På så sätt kan ett mycket litet barn visa att det förstått samt uttrycka sina val och preferenser. Kommittén har avrått staterna från att använda sig av åldersgränser (i lag eller praktiken) för ett barns rätt att uttrycka sina åsikter.30 Se vidare nedan om begreppet ålder och mognad.
Även enligt artikel 7.3 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning har ett barn med funktionsnedsättning rätt att uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör det. Häri framgår att för att kunna utöva denna rättighet ska en stat säkerställa att barnet erbjuds stöd anpassat till sin funktionsnedsättning och ålder. En svårighet att uttrycka sin åsikt är inte detsamma som att inte vara i stånd att bilda en åsikt.
Barnrättskommittén understryker att en stat är skyldig att säkerställa rättigheten även för ett barn som har svårt att föra fram sina åsikter. Ett barn som har en funktionsnedsättning behöver t.ex. få
29 HR/PUB/07/1, artikel 12, C 4 p. 76–78 och D 2 p. 15. Jämför Detrick (1999) s. 214–218. 30 CRC/C/GC/12 p. 20 och 21.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
538
de kommunikationsverktyg som behövs för att kunna uttrycka sina åsikter. Barn som tillhör minoritetsgrupper och ursprungsbefolkningar, barn på flykt och barn som inte talar majoritetsspråket ska också ges förutsättningar att uttrycka sina åsikter.31
Fritt uttrycka sina åsikter
Ett barn har rätt att fritt uttrycka sina åsikter. Fritt innebär att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter utan påtryckning eller manipulation. I ett tidigt utkast till artikeltext användes begreppet ”vilja” (the wishes of the child). Av förarbetena till barnkonventionen framgår att ”vilja” ändrades till ”åsikter” (views), eftersom man ansåg att det inte enbart var ett barns vilja som skulle få uttryckas utan barnets alla åsikter.32 För att fritt kunna uttrycka sig kan t.ex. ett barn med en funktionsnedsättning behöva stöd av olika slag (se ovan).
Barnrättskommittén menar att fritt också är kopplat till barnets ”eget” perspektiv, att barnet har rätt att uttrycka sina egna åsikter och inte andras. Barnet har rätt att välja om det vill uttrycka sin åsikt eller inte. Det är inte en skyldighet.33 Barnrättskommittén har uttryckt att en stat måste säkerställa att hänsyn tas till ett barns individuella och sociala situation. Miljön ska vara sådan att barnet känner sig respekterat och tryggt när han eller hon uttrycker sina åsikter. Barnrättskommittén har uttryckt att alla processer i vilka ett (eller flera) barn hörs ska vara barnanpassade och tillgängliga.34 Läs mer om barnanpassade förfaranden i avsnittet ovan om de grundläggande principerna och mer utvecklat i kapitlet om artikel 3.
I alla frågor som rör barnet
I artikel 12.1 stadgas också att ett barn ska få uttrycka sina åsikter i
alla frågor som rör barnet. Av ordalydelsen framgår att rättigheten
inte är begränsad till de rättigheter som omfattas av konventionen. Det framgår av förarbetena till konventionen att det också var avsikten att artikeln skulle ha en bred tillämpning. De tidiga utkasten till artikel 12 innehöll begränsningar i vilka frågor som ett barn skulle
31 CRC/C/GC/12 p. 21. 32 HR/PUB/07/1, artikel 12, D 1. 33 CRC/C/GC/12 p. 16, 22 och 134 (b). Jämför Tobin (2019) s. 407. 34 CRC/C/GC/12 p. 66 och 134.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
539
ges möjlighet att uttrycka sina åsikter (äktenskap, val av yrke, medicinsk behandling, utbildning och fritid). Efter diskussioner om att det utgjorde en begränsning av ett barns yttrandefrihet (jämför artikel 13) omformulerades artikeln.35 Genom den slutliga formuleringen gavs artikeln en övergripande karaktär. Artikeln ska beaktas vid tolkning och genomförande av alla andra rättigheter i konventionen, men även vid frågor som inte omfattas av konventionen. Barnrättskommittén har pekat ut artikel 12 som en av de grundläggande principerna för uttolkning och tillämpning av övriga rättigheter i konventionen.36
Vilka frågor som rör barnet definieras inte i artikeln. Uttrycket ”som rör barnet” är en begränsning av i vilka frågor ett barn har rätt att fritt uttrycka sina åsikter och få dem beaktade. Samtidigt är det inte definierat vilka frågor som rör ett barn.
Barnrättskommittén ger viss vägledning genom sin allmänna kommentar om artikel 12. Ett barns rätt att bli hörd måste, enligt kommittén, genomföras i de olika miljöer och situationer där barn växer upp, utvecklas och lär sig, t.ex. i familjen, hälso- och sjukvården, skolan och i samband med lek, rekreation, idrott och kultur för barn. Ytterligare exempel på sådana situationer är, enligt kommittén, frågor som rör ett omhändertagande av ett barn, situationer då ett barn utsatts för våld, invandrings- och asylfrågor, frågor som rör arbetslivet, t.ex. i krissituationer och vid utveckling av förebyggande strategier och åtgärder. Enligt kommittén kan barn även bidra med sina perspektiv, t.ex. vid utformning av skolor, lekplatser, parker, fritids- och kulturanläggningar, offentliga bibliotek, vårdinrättningar och lokala transportsystem, för att säkerställa att tjänsterna anpassas bättre. I planer för samhällsutveckling som kräver offentlig konsultation ska barns åsikter uttryckligen inkluderas.37
Barnrättskommittén har i relation till artikel 3, om barnets bästa, uttryckt att ”alla åtgärder som rör barn” ska ges en vid betydelse. Uttrycket syftar enligt kommittén i första hand på åtgärder och beslut som direkt rör ett barn, barn som grupp eller barn i allmänhet (t.ex. inom hälso- och sjukvård, socialtjänst eller skola). I andra hand
35 HR/PUB/07/1, artikel 12, C 1 och C 4 p. 75–81. Jämför SOU 1997:116 s. 176. 36 CRC/C/5/2003 p. 12. 37 CRC/C/GC/12 p. 89–131.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
540
syftar det på åtgärder som har indirekta konsekvenser för ett eller flera barn (t.ex. inom miljö, boende eller transporter).38
Till skillnad från artikel 3.1 uttrycks inte barn i plural i artikel 12. Barnrättskommittén har dock uttryckt att artikeln omfattar både enskilda barn och grupper av barn.39 I doktrin anförs också att om en fråga rör en grupp av barn kommer den också att påverka enskilda barn i den gruppen som har rätt att fritt uttrycka sin åsikt i alla frågor som rör dem enligt artikel 12.1.40
Tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad
Artikel 12 innebär inte enbart att barnet ska få uttrycka sina åsikter, utan åsikterna ska också tillmätas betydelse i förhållande till barnets
ålder och mognad. Det räcker med andra ord inte att enbart lyssna på
barnet. Det framgår inte av artikeln vad som avses med mognad. Några åldersgränser för när ett barns åsikter ska beaktas fastställs inte heller i artikeln.
Barnrättskommittén menar att genom att ett barns åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad tydliggörs att enbart ålder inte kan avgöra vikten av ett barns åsikter. Hur mycket ett barn förstår är inte på ett entydigt sätt knutet till barnets biologiska ålder, enligt kommittén. Kommittén menar att forskning visar att information, erfarenhet, miljö, sociala och kulturella förväntningar samt omfattningen av stöd bidrar till utvecklingen av ett barns förmåga att bilda åsikter. Mognad är svårt att definiera men avser, enligt kommittén, förmågan att förstå och bedöma konsekvenserna av en särskild fråga. Kommittén anser att ju mer resultatet av ett beslut eller en åtgärd påverkar ett barns liv, desto mer relevant är en korrekt bedömning av just det barnets mognad. Kommittén menar att ett barns ålder och mognad måste bedömas i varje enskilt fall och i relation till barnets fortlöpande utveckling. Hänsyn bör även tas till instruktioner och vägledning från barnets föräldrar.41 Däremot har kommittén uttryckt att det bör finnas minimiåldrar för ett barns
38 CRC/C/GC/14 p. 19. CRC/C/GC/7 p. 13 (b). 39 CRC/C/GC/12 p. 9. Jämför Tobin (2019) s. 408 och 409. 40 Tobin (2019) s. 409. 41 CRC/C/GC/12 p. 28–31.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
541
samtycke i olika frågor, t.ex. samtycke till sex eller medicinsk behandling utan föräldrarnas tillstånd.42
I artikel 5 i barnkonventionen anges att en stat ska respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som föräldrar m.fl. har att ge vägledning och stöd till ett barn då det utövar sina rättigheter enligt konventionen. Som motvikt till sin bristande kunskap, erfarenhet och förståelse har ett barn, enligt kommittén, rätt till instruktioner och vägledning från sina föräldrar. Omfattningen av föräldrarnas ledning bestäms av den fortlöpande utvecklingen av ett barns förmågor. Ju mer ett barn vet, har upplevt och förstår, desto mer måste barnets förälder (eller annan rättslig företrädare) omvandla vägledning och stöd till påminnelser och råd samt därefter till kommunikation på lika villkor. Denna omställning äger inte rum vid en given tidpunkt i ett barns utveckling enligt kommittén, utan sker gradvis i takt med att barnet uppmuntras att bidra med sina åsikter.43
Eftersom ett barns åsikter ska tillmätas betydelse måste beslutsfattaren informera barnet om resultatet av processen och förklara hur barnets åsikter har beaktats, enligt barnrättskommittén. Denna återkoppling är en garanti för att ett barn inte bara hörs som en formalitet, utan faktiskt tas på allvar. Informationen kan leda till att barnet insisterar, samtycker eller kommer med ett annat förslag. Vid ett rättsligt eller administrativt förfarande kan den leda till att barnet överklagar eller lämnar in ett klagomål.44
15.1.3 Beredas möjlighet att höras direkt eller genom företrädare (artikel 12.2)
För att ett barn ska tillförsäkras sin rätt enligt artikel 12.1 ska ett barn enligt artikel 12.2 i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet, särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Det ska göras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
Vad som avses med alla domstolsförfaranden och administrativa för-
faranden som rör ett barn framgår inte av konventionen. Det lämnas
till respektive stat att avgöra. Även om det handlar om alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden innebär ”som rör ett barn”
42 CRC/GC/2003/4 p. 1 och 9. 43 CRC/C/GC/12 p. 84. 44 CRC/C/GC/12 p. 45.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
542
en begränsning på liknande sätt som i artikel 12.1. Inte heller här är begränsningen definierad ytterligare. Intentionen var dock inte, som ovan nämnts, att begränsa ett barns rätt att få uttrycka sina åsikter, utan begreppet ”som rör ett barn” ska tolkas brett.
Barnrättskommittén har identifierat en rad förfaranden, både civilrättsliga och straffrättsliga, som kräver att ett barn bereds möjlighet att höras: vid separation, skilsmässa, omhändertagande av ett barn, adoption samt straffrättsliga förfaranden, oaktat om ett barn är misstänkt för att ha begått brott, är ett brottsoffer eller har bevittnat ett brott. Barnrättskommittén menar att vanliga administrativa förfaranden t.ex. är beslut om ett barns utbildning, hälsa, miljö, levnadsvillkor och skydd. Enligt kommittén omfattas även alternativa lösningar av tvister, som medling och förhandling, av stadgandet i artikeln.45
Barnrättskommittén ger exempel på administrativa förfaranden som är relevanta för barn, såsom mekanismer för disciplinfrågor i skolor (t.ex. avstängning och relegering), vägran att utfärda skolbetyg och problem med resultat, disciplinära åtgärder och vägran att bevilja privilegier i ungdomshäkten, asylansökningar från ensamkommande barn och ansökningar om körkort. Kommittén betonar att denna bestämmelse gäller alla relevanta domstolsförfaranden som rör barnet, utan begränsningar, och nämner även offer för väpnade konflikter och andra katastrofsituationer. Vidare påpekar kommittén att artikel 12.2 både omfattar förfaranden som ett barn själv kan ha initierat, t.ex. vid vanvård eller överklagande av ett beslut om relegering från skolan, och förfaranden som andra initierat, men som rör barnet, t.ex. föräldraseparation och adoption.46 I doktrin framhålls att barnen själva måste involveras i diskussioner om vilka frågor och förfaranden som rör dem.47
Att beredas möjlighet att höras innebär en skyldighet för staten att se till att möjligheten finns för ett barn att fritt uttrycka sina åsikter och få dem beaktade efter ålder och mognad, särskilt i domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör ett barn, men även i andra frågor som rör ett barn (jämför artikel 12.1).
Ett barn ska beredas möjlighet att höras antingen direkt eller genom
företrädare eller ett lämpligt organ. Härigenom lämnas det i viss mån
öppet på vilket sätt ett barn ska beredas möjlighet att höras och ut-
45 CRC/C/GC/12 p. 32 och 50–64. 46 CRC/C/GC/12 p. 32, 33 och 67. 47 Tobin (2019) s. 403.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
543
trycka sina åsikter. Vad som avses med företrädare eller lämpligt organ definieras inte i artikeln.
Enligt barnrättskommittén kan företrädaren vara en förälder, advokat eller annan person (t.ex. en socialarbetare). Kommittén understryker att i många fall (civilmål, brottmål eller administrativa förfaranden) finns det en risk för intressekonflikter mellan ett barn och dess förälder, som företräder barnet. Vidare poängterar kommittén att en företrädare måste ha tillräcklig kunskap om och förståelse för olika aspekter av beslutsprocessen. Han eller hon behöver också ha erfarenhet av att arbeta med barn. Företrädaren måste vara medveten om att han eller hon enbart företräder barnets intressen och inte andra personers (exempelvis en förälders), institutioners eller organs intressen (t.ex. familjehem, myndigheter eller samhället). Kommittén anser att uppförandekoder ska tas fram för de företrädare som anlitas för att företräda ett barns åsikter.48
Slutligen ska hörandet ske på ett sätt som är förenligt med natio-
nella procedurregler. Det är, som tidigare nämnts, upp till varje enskild
stat att avgöra hur ett barn ska höras.
I de fall procedurreglerna säger att det bör göras via en företrädare eller ett lämpligt organ åligger det, enligt barnrättskommittén, en stat att säkerställa att barnets åsikter överförs till företrädaren. Barnrättskommittén understryker att stadgandet inte ska förstås som en tillåtelse att använda processrättslig lagstiftning som begränsar eller förhindrar ett barn att uttrycka sina åsikter. Kommittén har uppmuntrat konventionsstaterna att följa grundreglerna för rättvisa förfaranden, såsom rätten till en försvarare och till partsinsyn.49
Enligt barnrättskommittén måste ett barn ha tillgång till överklagande- och klagomålsförfaranden, för det fall barnets rätt att bli hörd kränks. Klagomålsförfarandet måste innehålla pålitliga mekanismer för att säkerställa att barnet är säker på att det inte riskerar att utsättas för våld eller bestraffning för att det använt sig av det. Kommittén understryker att när procedurregler inte följs ska domstolens eller förvaltningsmyndighetens beslut kunna ifrågasättas och eventuellt ändras eller återförvisas för ytterligare rättsliga överväganden. Möjligheten att kunna överklaga och få tillgång till rättsmedel i dessa fall ska enligt kommittén vara lagstadgad. Vid alla inrättningar
48 CRC/C/GC/12 p. 36 och 37. Jämför Tobin (2019) s. 427–431. 49 CRC/C/GC/12 p. 36 och 38.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
544
för barn, t.ex. skolor och förskolor, ska barn ha möjlighet att tala med en ombudsman eller en person med liknande uppgifter, för att kunna lämna klagomål, enligt kommitténs åsikt.50 I sammanhanget kan också nämnas det fakultativa protokollet till barnkonventionen om ett individuellt klagomålsförfarande.51 Protokollet ger ett barn eller en grupp barn, som fått sina rättigheter kränkta, rätt att vända sig till barnrättskommittén med klagomål. Av inledningen till protokollet framgår att syftet med det bl.a. är att uppmuntra staterna att utveckla nationella klagomekanismer. Läs mer i kapitlet om artikel 4 och i kapitlet om barnkonventionen, i början av betänkandet.
15.2 Svenska förhållanden
I den svenska lagstiftningen finns det bestämmelser på olika nivåer som påverkar ett barns möjligheter att uttrycka sina åsikter i frågor som berör dem. Det finns t.ex. en grundläggande yttrandefrihet, som närmare beskrivs i kapitlet om artikel 13 och det finns sällan legala hinder för ett barn att uttrycka sina åsikter, såvida de inte uttrycks på ett sätt som är brottsligt, t.ex. som ofredande eller hets mot folkgrupp.
Eftersom det är ett barns vårdnadshavare som har huvudansvaret för barnet har barnet som huvudregel inte processbehörighet i ärenden och mål. Det finns dock bestämmelser om att barn i vissa fall har rätt att föra sin talan. Det finns också bestämmelser om att barns åsikter i vissa fall ska inhämtas. Läs mer nedan.
I december 2010 antog riksdagen en strategi för att stärka barns rättigheter i Sverige. I strategin anges att barn ska ges förutsättningar att uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem. Strategin ska vara en utgångspunkt för offentliga aktörer som i sina verksamheter ska säkerställa barns rättigheter. Den vänder sig till riksdag, regering, statliga myndigheter, regioner och kommuner. Av strategin framgår att all lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med barnkonventionen. Det framhålls att rättsväsendet har en viktig roll att utifrån lagstiftningen säkerställa ett barns rättigheter.52
50 CRC/C/GC/12 p. 38, 39, 46 och 47. 51 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 66/138 den 19 december 2011. Protokollet trädde i kraft i april 2014. Sverige har inte ratificerat protokollet. 52Prop. 2009/10:232 s. 10–13.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
545
15.2.1 Övergripande bestämmelser
Enligt regeringsformen ska det allmänna verka för att barns rätt tas till vara (1 kap. 2 § RF). Av artikel 24 i EU-stadgan framgår att barn fritt ska kunna uttrycka sina åsikter och att dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad. I Europakonventionen finns det ingen motsvarande bestämmelse. Däremot finns det bestämmelser om t.ex. rätt till en rättvis rättegång (artikel 6 i Europakonventionen). Vi skriver mer om denna rätt när det gäller brottmålsförfaranden i kapitlet om artikel 40. Ett av delmålen i FN:s Agenda 203053 är att främja social, ekonomisk och politisk inkludering, oavsett bl.a. ålder (delmål 10.2). Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande i genomförandet av agendan.54
15.2.2 Ett barns personliga angelägenheter
Ett barns vårdnadshavare har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Därvid ska vårdnadshavaren i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. (Se 6 kap. 11 § FB.) Denna bestämmelse får dubbel betydelse, dels reglerar den en vårdnadshavares skyldighet att beakta barnets synpunkter och önskemål, dels får den bäring på det allmännas möjligheter att inhämta ett barns synpunkter i vissa ärenden.
När det gäller det allmännas möjligheter att kommunicera med ett barn om en särskild angelägenhet har barnet ett slags relativ beslutskompetens. Om barnet har uppnått den ålder och mognad som krävs för att själv bestämma om sin medverkan, är det barnet som råder över beslutet. Det gäller även om barnets vårdnadshavare motsatt sig kommunikationen. Har barnet inte nått en sådan ålder och mognad krävs som huvudregel medgivande från barnets vårdnadshavare.55 Från denna huvudregel finns det undantag. I vissa fall finns det lagstöd för att höra ett barn mot en vårdnadshavares vilja, oavsett barnets ålder och mognad. Ett sådant exempel finns i 11 kap. 10 § SoL. När
53 Generalförsamlingens resolution Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar utveckling, A/RES/70/1. 54 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1. 55 Se t.ex. prop. 1998/99:133 s. 17 och 2009/10:192 s. 16, Ds 2002:13 s. 97, SOU 2000:77 s. 167 och 168 samt JO 2006/07 s. 212 och JO:s beslut dnr 3153-2016 och 3154-2016, båda den 23 november 2018. Jämför även Europadomstolens avgörande i målet M.A.K. och R.K. mot
Förenade kungariket (2010) §§ 75–80.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
546
det gäller polisförhör med en misstänkt framgår det av bestämmelserna i LUL att den misstänktes vårdnadshavare normalt ska kallas och närvara vid förhöret. Det finns dock en möjlighet att hålla förhör även utan en vårdnadshavares vetskap. Detsamma gäller vid andra förhör med ett barn under 15 år. (Se 5 och 33 §§ LUL samt 23 kap. 10 § RB.)
I vissa fall finns det möjlighet att förordna en god man (11 kap. 2 § FB) eller en särskild företrädare enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn som i stället för vårdnadshavaren får besluta om ett barns medverkan i ett ärende.
Läs mer om vårdnadshavare i kapitlen om artiklarna 5 och 18 samt mer om unga misstänkta i kapitlet om artikel 40. Läs mer om bestämmelser om barns möjlighet att uttrycka sina åsikter med och utan vårdnadshavarens samtycke i slutet av bestänkandet, i delen om hur sådana bestämmelser och bestämmelser om barnets bästa tolkats och tillämpats.
15.2.3 Ett barns ekonomiska angelägenheter
Den som är under 18 år är omyndig och får som huvudregel inte själv råda över sin egendom eller åta sig förbindelser (9 kap. 1 § FB). Det är barnets föräldrar och vårdnadshavare som normalt är barnets förmyndare. I vissa fall kan en särskilt förordnad förmyndare eller en god man utses. (Se 10 och 11 kap. FB samt 2 § lagen, 2005:429, om god man för ensamkommande barn.) I viktiga frågor ska förmyndaren, om det lämpligen kan ske, höra den omyndige, om han eller hon har fyllt 16 år. Motsvarande gäller för en god man. (Se 12 kap. 7 § FB och 12 § lagen om god man för ensamkommande barn.) I förarbetena till bestämmelsen framhålls att förmyndaren bör höra även ett barn som är under 16 år, om barnet har nått tillräcklig mognad och det är fråga om åtgärder som är av vikt för barnet personligen.56 Se även 16 kap. 9 § FB, som rör situationen att överförmyndaren ska lämna samtycke till en större förvaltningsåtgärd.
En ansökan om förordnande eller entledigande av en förmyndare får göras av bl.a. barnets vårdnadshavare, barnets närmsta släktingar, överförmyndaren och barnet själv, om han eller hon fyllt 16 år. I ett sådant ärende, oavsett vem som påkallat det, ska rätten ge en under-
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
547
årig som fyllt 16 år tillfälle att yttra sig, om det kan ske (10 kap. 18 § FB).
Läs mer om förmyndare i kapitlen om artiklarna 5 och 32.
15.2.4 Medborgerliga frågor
Den som är under 18 år har inte rösträtt vid val av ledamöter och ersättare i kommunfullmäktige, regionfullmäktige, riksdag eller Europaparlamentet (3 kap. 4 § RF, 1 kap.7 och 8 §§kommunallagen, 2017:725, samt 1 kap. 4 § vallagen, 2005:837). Rösträtt är dock inte ett krav för att t.ex. väcka medborgarförslag i kommun- eller regionfullmäktige (jämför 8 kap. 1 § kommunallagen). Även barn som är folkbokförda i kommunen eller regionen kan således ges sådan rätt.57 Ett medborgarförslag leder till ett ärende som fullmäktige (eller styrelsen eller annan nämnd, efter delegation från fullmäktige) ska besluta i. Det ska om möjligt beredas på ett sådant sätt att beslut kan fattas inom ett år från att frågan väcktes. (Se 5 kap.22, 23 och 35 §§kommunallagen.) Det finns en skyldighet för kommunala och regionala nämnder att verka för att samråd sker med dem som brukar deras tjänster (8 kap. 3 § kommunallagen).
15.2.5 Bestämmelser om att barns synpunkter ska inhämtas och beaktas
På olika ställen i den svenska lagstiftningen finns det bestämmelser om att ett barns inställning ska klarläggas eller att ett barns åsikter ska inhämtas i ett ärende eller inför ett beslut. Många av bestämmelserna beskriver vi mot slutet av betänkandet, i delen om hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad tolkats och tillämpats. Där finns också förarbetsuttalanden och praxis redovisade. Vi ska emellertid ge några exempel även i detta avsnitt.58 Vissa av bestämmelserna är inte redovisade i sin helhet, utan endast i den del som rör barnets möjlighet att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade.
57Prop. 2016/17:171 s. 390 jämförd med prop. 2001/02:80 s. 54. 58 För SFS-nummer, se delen om hur bestämmelser om barnets bästa tolkas och tillämpas.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
548
Portalbestämmelser
Bland de inledande paragraferna i flera lagar finns det portalstadganden om att barns synpunkter i vissa fall ska inhämtas. Nedan följer några exempel på sådana bestämmelser med olika utformning.
När frågor om tillstånd enligt denna lag ska bedömas och ett barn berörs av ett beslut i ärendet ska, om det inte är olämpligt, barnet höras. Den hänsyn ska tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mognad motiverar.
Barnrättskommittén har uttryckt oro över att ett barn enligt utlänningslagen bara ska höras om det inte är olämpligt. Kommittén har uppmanat Sverige att ta bort olämplighetsundantaget och att säkerställa att ett barn alltid får komma till tals vid beslut som påverkar barnet.59 Även Barnombudsmannen har ansett att olämplighetsundantaget ska tas bort.60 Barnrättighetsutredningen föreslog att bestämmelsen i utlänningslagen skulle ersättas av två nya paragrafer om att barnet ska ges information och möjlighet att framföra sina synpunkter.61 Regeringen valde emellertid att inte gå vidare med förslaget.62
Förutom 1 kap. 11 § utlänningslagen finns det bestämmelser om muntlig handläggning vid förvaltningsmyndigheterna i 13 kap. utlänningslagen. Av bestämmelserna framgår bl.a. att Migrationsverket ska avgöra ett asylärende med muntlig handläggning och förhandling.63 Vid den muntliga handläggningen ska de omständigheter som behöver klarläggas noga utredas. Utlänningen ska få tillfälle att redogöra för sin ståndpunkt och att uttala sig om de omständigheter som åberopas i ärendet. Vid muntlig förhandling ska utlänningen höras. Myndigheten som håller förhandlingen får bestämma att även andra personer ska höras. (Se 13 kap.1–4 §§utlänningslagen.) Bestämmelserna om muntlig handläggning gäller även barn.64
59 CRC/C/SWE/CO/5 p. 19 och 20. 60 Barnombudsmannen årsrapport 2020 Dom tror att dom vet bättre – barnet som rättighets-
bärare (2020) s. 51.
61SOU 2016:19 s. 74 och 75. 62Prop. 2017/18:186 s. 58. 63 Om utlänningen förklaras vara flykting enligt 4 kap. 3 § första stycket utlänningslagen får Migrationsverket avgöra ärendet utan muntlig handläggning. 64Prop. 2016/17:17 s. 48.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
549
Barnets inställning ska så långt det är möjligt klarläggas i alla frågor som rör honom eller henne och tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Denna bestämmelse i skollagen kompletteras med andra bestämmelser om elevinflytande i 4 kap. 9 § skollagen (2010:800) och om elevskyddsombud i 6 kap.17 och 18 §§arbetsmiljölagen (1977:1160). Av bestämmelsen i skollagen framgår att barn och elever ska ges inflytande över utbildningen. De ska fortlöpande stimuleras att ta aktiv del i arbetet med att vidareutveckla utbildningen och hållas informerade i frågor som rör dem. Informationen och formerna för barnens och elevernas inflytande ska anpassas efter deras ålder och mognad. Eleverna ska alltid ha möjlighet att ta initiativ till frågor som ska behandlas inom ramen för deras inflytande över utbildningen. Elevernas och deras sammanslutningars arbete med inflytandefrågor ska även i övrigt stödjas och underlättas.
8 § andra stycket LSS
När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas bety-
delse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Barnrättighetsutredningen har föreslagit att bestämmelsen ska delas upp i två paragrafer. Den som rör ett barns åsikter ska enligt förslaget inledas med: ”Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet”.65 LSS-utredningen har gett förslag på en ny LSS, med en likadan bestämmelse som den Barnrättighetsutredningen föreslagit.66 Förslagen är under beredning inom Regeringskansliet.
65SOU 2016:19 s. 72 och 73. 66SOU 2018:88 s. 76, förslaget till 5 kap. 4 §.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
550
När patienten är ett barn ska barnets inställning till den aktuella vården eller behandlingen så långt som möjligt klarläggas. Barnets inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.
En nästan identisk bestämmelse finns i 3 a § tandvårdslagen. JO har uttalat att ett barn som är 14 år endast i undantagsfall anses ha uppnått den mognad som krävs för att själv ta beslut om att delta i en behandling av mer ingripande betydelse, t.ex. en behandling inom BUP.67
Handläggningsbestämmelser
Socialtjänstlagens bestämmelse om att ett barn ska få framföra sina åsikter liknar till utseendet en portalparagraf men är placerad i kapitlet med handläggningsbestämmelser.
När en åtgärd rör ett barn ska barnet få relevant information. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.
Ett barn som har fyllt 15 år har rätt att föra sin egen talan i mål och ärenden enligt denna lag. Ett barn som är yngre får höras i domstol, om barnet inte kan antas ta skada av det.
Vid en sådan utredning som avses i 2 § om behov av ingripande till ett barns skydd eller stöd får barnet höras utan vårdnadshavarens samtycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande. Detsamma gäller vid en utredning på socialnämndens initiativ om överflyttning av vårdnaden enligt 6 kap. 7 eller 8 § föräldrabalken .
En liknande, men inte identisk, bestämmelse finns i LVU. Även den är placerad bland handläggningsbestämmelserna.
67 JO:s beslut den 23 november 2018 med dnr 3153-2016 och dnr 3154-2016.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
551
Framtidens socialtjänst har lämnat förslag på en ny socialtjänstlag, med en bestämmelse som lyder: Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.68
36 § första och andra styckena LVU
Den unge ska få relevant information. Den unge ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Om den unge inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Den unges åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.
Om den unge har fyllt 15 år, har han eller hon rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden enligt denna lag. Den som är yngre får höras i domstol, om han eller hon inte kan antas ta skada av det.
Högsta förvaltningsdomstolen har bedömt att en 12-årings konsekventa och tydliga vilja att hon inte ville ha något umgänge med modern skulle tillmätas avgörande betydelse i en fråga om umgängesförbud, oberoende av orsakerna till hennes ställningstagande.69
I föräldrabalken är inhämtandet av ett barns synpunkter reglerat på ett annat sätt. Där formuleras det inte som att barnet ska ges möjlighet att framföra sina åsikter, utan endast att barnets inställning ska klarläggas.
4 kap. 15 § första stycket, andra meningen FB (om adoption)
Utredaren ska alltid försöka klarlägga barnets och föräldrarnas inställning.
6 kap. 19 § tredje, fjärde och sjätte stycket FB (om vårdnad m.m.)
Om det behövs utredning … får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. [---]
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
552
Om det inte är olämpligt, ska den som verkställer utredningen försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten samt lämna förslag till beslut. ---
Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
I föräldrabalken finns det också bestämmelser om hur barnets vilja ska påverka ett beslut om verkställighet av en dom eller ett beslut om vårdnad, boende eller umgänge (21 kap. 1 och 5 §§ FB).
Högsta domstolen har ansett att en 13-årings bestämda vilja skulle vara avgörande för vilken förälder som skulle ha vårdnaden om barnet.70 Svea hovrätt har i ett annat avgörande uttryckt att det inte går att bortse från en 11-årings önskemål om hos vilken förälder han skulle bo. Även om hans vilja inte kunde tillmätas helt avgörande betydelse var den av vikt vid en helhetsbedömning, enligt hovrätten.71I ett mål om verkställighet har samma hovrätt tagit avgörande hänsyn till en 13-årings uttryckta vilja att inte umgås med sin far. Däremot ansåg hovrätten inte att systern, som var 10 år, hade uppnått sådan ålder och mognad att hon kunde bilda sig en egen uppfattning i umgängesfrågan. Hovrätten, som ansåg att det var i barnets bästa intresse att umgås med sin far, beslutade om verkställighet mot barnets vilja.72
Barnombudsmannen har ansett att rekvisitet ”om det inte är olämpligt” ska tas bort från 6 kap. 19 § FB.73 2014 års vårdnadsutredning har föreslagit vissa andra ändringar av bestämmelsen men ansett att olämplighetsundantaget ska vara kvar.74 Utredningens förslag bereds inom Regeringskansliet.
När det gäller brottmål är ett barns rätt att uttrycka sina åsikter reglerat på ett annat sätt. T.ex. står det i 21 kap. 1 § RB att den misstänkte har rätt att själv föra sin talan. Läs mer om straffprocessen i kapitlet om artikel 40 när det gäller en misstänkt och i kapitlet om artikel 34 när det gäller ett barn som är målsägande.
70 Rättsfallet NJA 1995 s. 398. 71RH 1998:2. 72 Svea hovrätts avgörande den 13 september 2012 i mål ÖÄ 4048-12. 73 Barnombudsmannen årsrapport 2020 Dom tror att dom vet bättre – barnet som rättighets-
bärare (2020) s. 51.
74SOU 2017:6 s. 74, 75, 316 och 317.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
553
I processlagarna finns det diverse handläggningsregler, om hur ett ärende ska beredas eller en rättegång går till. Genom dessa bestämmelser ges en part (själv, om barnet är processbehörigt, annars genom ställföreträdare) möjlighet att yttra sig på olika sätt. När den enskilde inleder ett ärende vid en myndighet eller domstol finns det möjligheter att yttra sig i ansökan/överklagandet. Som huvudregel ska en myndighet eller domstol ge en part tillfälle att yttra sig över allt material i målet eller ärendet innan ett beslut eller en dom ska meddelas. I domstolar ska normalt sammanträde hållas, om den enskilde begär det. Även en myndighet ska normalt ge en part tillfälle att yttra sig muntligt, om parten så vill. I förvaltningsrättsliga och indispositiva mål och ärenden har myndigheten eller rätten ett utredningsansvar och ska se till att målet eller ärendet blir utrett i den omfattning som krävs. (Se bl.a. 42, 43 och 46 kap. RB, förvaltningsprocesslagen, 1971:241, lagen, 1996:242, om domstolsärenden, förvaltningslagen, 2017:900, och artikel 6 i Europakonventionen.)
Förslag till fler bestämmelser om barnets rätt att komma till tals m.m.
Barnombudsmannen har i sin årsrapport från år 2020 föreslagit att det ska införas bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att komma till tals i förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen. Myndigheten har också ansett att man ska utreda möjligheterna att införa sådana bestämmelser i rättegångsbalken. Enligt Barnombudsmannen bör man ge ett barn ställning som part i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. I sin rapport redovisar Barnombudsmannen slutsatser som myndigheten dragit efter sina samtal med ett flertal barn. Ett återkommande tema i samtalen är brister i rätten att komma till tals. T.ex. har barn som anmält kränkningar berättat att de inte alltid känner sig delaktiga i skolans processer och barn som varit föremål för socialtjänstens åtgärder har inte känt sig delaktiga i socialtjänstens utredningar.75
Barnombudsmannens förslag på nya bestämmelser i förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen bygger på förslag från Barnrättig-
75 Barnombudsmannens årsrapport 2020 Dom tror att dom vet bättre – barnet som rättighets-
bärare (2020) s. 6, 48 och 49.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
554
hetsutredningen.76 Regeringen har uttryckt att den inte har för avsikt att gå vidare med förslagen.77
2014 års vårdnadsutredning har föreslagit att det i 6 kap. FB införs en bestämmelse om att ett barn har rätt att uttrycka sina åsikter eller sin inställning vid samtal med företrädare för socialnämnden utan vårdnadshavarens samtycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande.78 Förslaget bereds inom Regeringskansliet.
Läs vidare i slutet av betänkandet i delen om hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad tolkas och tillämpas. Där kan man också läsa om Barnrättighetsutredningens iakttagelser om hur ett barns rätt att komma till tals tilllämpats inom vissa områden.
15.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 12 är en av barnkonventionens grundprinciper och behandlar ett barns delaktighet i frågor som rör honom eller henne. Enligt artikeln ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dem i frågor som rör barnet, varvid åsikterna ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Artikeln uttrycker inget krav på att ett barn ska ges processbehörighet.79 I stället fokuserar artikeln på att ett barn ska få möjlighet att fritt lägga fram sina synpunkter och få dem beaktade. Som framgår av artikelns andra punkt kan synpunkterna framföras t.ex. genom barnets ställföreträdare.
Artikel 12 är en av de mest omdiskuterade men också en av de mest missuppfattade artiklarna i barnkonventionen.80 Vi har under vår kartläggning också förstått att artikeln ibland upplevs som svårtolkad och svårimplementerad. Det ska också framhållas att artikeln kan tolkas på olika sätt.
76SOU 2016:19 s. 70 och 71. 77Prop. 2017/18:186 s. 58. 78SOU 2017:6 s. 76, förslaget till 20 a §. 79 Det kan inte heller ha varit konventionsstaternas avsikt att artikeln skulle innebära ett krav på processbehörighet, eftersom de flesta staterna varken när konventionen skapades hade, därefter haft eller numera har en sådan ordning. (Jämför även lagrådets resonemang i yttrandet
Vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen och ändring av det kön som framgår av folkbokföringen
den 23 oktober 2018). 80 Se bl.a. Tobin (2019) s. 402.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
555
15.3.1 Artikelns två delar
Artikel 12 består av två punkter. Den första punkten handlar om att en stat ska tillförsäkra ett barn att få uttrycka sig fritt i alla frågor som rör barnet. Den andra punkten handlar om hur detta ska gå till i vissa situationer.
En stats skyldighet enligt första punkten, att se till att ett barn fritt kan uttrycka sina åsikter, gäller alla frågor som rör barnet. Skyldigheten är inte begränsad till de förfaranden som nämns i andra punkten.81
Den andra punkten utgör ett förtydligande för vad skyldigheten enligt artikel 12.1 innebär när en fråga är föremål för ett domstolsförfarande eller administrativt förfarande. I dessa fall ska det barn som berörs av frågan och förfarandet beredas möjlighet att höras. Barnet kan höras direkt, genom en ställföreträdare eller genom ett lämpligt organ. Sättet som ett barn hörs på ska vara förenligt med nationella procedurregler och måste innebära att barnet även i praktiken fritt kan uttrycka sina åsikter. Beroende på omständigheterna kan även andra åtgärder behöva vidtas för att barn som berörs av frågan fritt ska kunna uttrycka sina åsikter och få dem beaktade.
Artikel 12.2 utgör inte ett förtydligande av hur ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter i alla situationer som omfattas av artikel 12.1. Samtidigt innebär artikel 12.2 inte någon begränsning av när ett barn ska höras direkt, genom en ställföreträdare eller genom ett lämpligt organ. Även i andra fall kan det mest lämpliga vara att barnet hörs på detta sätt.
Nedan går vi först igenom hur svensk lagstiftning och praxis förhåller sig till den generella skyldigheten som stadgas i artikel 12.1. Därefter går vi in på vad som gäller vid domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör ett barn.
81 Detta framgår tydligare av originalspråkversionerna av konventionen (se t.ex. in particular i den engelska versionen). Även av förarbetena framgår att en vidsträckt omfattning var avsedd, se HR/PUB/07/1 artikel 12, C 4, särskilt p. 78 och 79.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
556
15.3.2 Rätt för ett barn att uttrycka sig i frågor som rör barnet och få sina åsikter beaktade (artikel 12.1)
En grundläggande fråga för tillämpningen av artikel 12 (i sin helhet) är vilka frågor (matters) som rör (affecting)ett barn.
Artikel 12 hänvisar till ett specifikt barn och frågor som rör det barnet. Det utesluter emellertid inte att flera specifika barn berörs av samma beslut, t.ex. en skolklass eller barn i ett bostadsområde. Hur pass mycket och nära ett barn behöver beröras av frågan för att artikel 12 ska vara tillämplig besvaras inte av konventionen, utan blir till viss del upp till respektive stat att bedöma.
Barnrättskommittén har påpekat att ”som rör barnet” lades till i artikel 12 för att tydliggöra att man inte avsåg ett allmänt politiskt mandat. Kommittén menar dock att en vid tolkning av begreppet i praktiken visat sig bidra till att barn inkluderas i sociala processer i samhället.82
Utöver de åtgärder som det allmänna bör vidta inför varje enskilt beslut är det viktigt att staten vidtar främjande åtgärder för ett öppet samhälle med åsikts- och yttrandefrihet, så att ett barn inte upplever sig förhindrat att lämna synpunkter, t.ex. av rädsla för repressalier från enskilda eller företrädare för det allmänna (jämför även artikel 13). Det måste också finnas en reell möjlighet för barnet att uttrycka sin åsikt och få den beaktad. T.ex. ett barn- och ungdomsråd eller annat inhämtande av några barns synpunkter utgör inte en sådan möjlighet, förutom i förhållande till de barn som fått yttra sig, såvida dessa barn inte har mandat från alla berörda barn.83
Har ett barn förmåga att bilda en åsikt i en fråga som det berörs av men inte förmåga att uttrycka åsikten omfattas barnet likväl av rätten i artikel 12. Det blir då upp till staten att se till att barnet på något vis fritt kan förmedla sina synpunkter. Det kan noteras att barnrättskommittén i sina sammanfattande slutsatser och rekommendationer till Sverige uttryckt oro över att barn med funktionsnedsättning inte regelmässigt får komma till tals i frågor som rör dem.84
82 CRC/C/GC/12 p. 27. 83 Jämför Tobin (2019) s. 428. 84 CRC/C/SWE/CO/5 p. 39.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
557
Generella möjligheter för ett barn att uttrycka sina åsikter
Samma rättigheter gäller barn som vuxna när det gäller t.ex. yttrande- och åsiktsfrihet. Det står med andra ord ett barn fritt att uttrycka sina politiska, religiösa och andra åsikter till en beslutsfattare eller allmänheten, genom media, muntligen, i brev eller på annat sätt, så länge det inte utgör t.ex. olaga hot, ofredande eller hets mot folkgrupp. Om det finns möjlighet att väcka medborgarförslag i en kommun eller region gäller den även för barn, trots att de inte har rösträtt.85 Nämnder i en kommun eller region ska verka för att samråd sker med dem som brukar deras tjänster. När det gäller bl.a. förskola och skola finns det därtill ett särskilt stadgande i skollagen om att barn och elever ska ges inflytande över utbildningen. Även i annan lagstiftning finns det särskilda bestämmelser om att ett barn ska få uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet. Läs mer om dessa bestämmelser i kapitlet om hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad tolkas och tillämpas.
Vikten av att ett barn får uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet har också framhållits i den strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige som riksdagen antog i december 2010.
Som vi tidigare berört, är det inte tillräckligt att endast några barn ges tillfälle att uttrycka sina åsikter för att kraven i artikel 12 ska anses uppfyllda. Barn kan inte ses som en enhet som kan representeras av några få utvalda barn (såvida barnen inte har mandat från alla berörda barn). T.ex. måste ett samråd vara öppet för alla berörda barn om syftet är att uppfylla kraven i artikel 12. Anordnandet av barn- och ungdomsråd och liknande arrangemang, med representanter som inte har mandat att företräda alla berörda barn, kan däremot utgöra en åtgärd för att få underlag till en bedömning av vad som är det bästa för barn i en viss fråga i enlighet med artikel 3.1.
I fall när det finns uttryckliga bestämmelser om delaktighet och möjligheter att lämna synpunkter är det underförstått att dessa åsikter också ska beaktas. Även i andra fall är det emellertid viktigt att tillämparen beaktar de åsikter som lämnas av ett barn för att skyldigheten enligt artikel 12 ska uppfyllas.
85 Ett barn har inte rösträtt i allmänna val. Att rösta innebär normalt inte bara att uttrycka sin åsikt, utan att delta i beslutsförfarandet (låt vara att det också finns rådgivande folkomröstningar). Som vi diskuterar nedan finns det inte något krav i artikel 12 på att barn ska ha beslutanderätt och därmed inte heller rösträtt. Det kan inte heller varit konventionsstaternas avsikt, eftersom rösträtt för barn var och alltjämt är ovanligt bland konventionsstaterna (jämför även barnrättskommitténs uttalande i CRC/GC/2003/5 p. 12).
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
558
När det gäller de svenska bestämmelserna kan vi konstatera att grundsynen i lagstiftningen huvudsakligen stämmer överens med den i barnkonventionen.
Ett barns personliga förhållanden
När det gäller ett barns personliga förhållanden gäller enligt föräldrabalken och grundläggande principer som huvudregel att ett barn har bestämmanderätt i frågor som han eller hon är tillräckligt gammal och mogen för att bestämma i. I andra fall har barnets vårdnadshavare bestämmanderätten. Barnets vårdnadshavare ska i takt med barnets stigande ålder och mognad ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål.
Detta betyder att det allmännas kontakt med ett barn kan gå direkt via barnet i vissa frågor och i andra fall ska den gå genom barnets vårdnadshavare. Detta stämmer överens med synsättet i artikel 12, som tillåter att ett barn uttrycker sina åsikter t.ex. genom en ställföreträdare (så länge barnet fritt kan uttrycka åsikterna och få dem beaktade). Det ligger också i linje med artiklarna 5 och 18. Artikel 5 stadgar att en konventionsstat ska respektera de rättigheter och skyldigheter som tillkommer bl.a. vårdnadshavare, att i överensstämmelse med barnets utveckling ge sitt barn ledning när barnet utövar sina rättigheter. Enligt artikel 18 har föräldrar eller andra vårdnadshavare huvudansvaret för ett barns uppfostran och utveckling och ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Enligt vad vi erfarit tycks det, i den praktiska tillämpningen, på vissa håll finnas en uppfattning att en företrädare för det allmänna aldrig kan prata med ett barn utan vårdnadshavarens samtycke, om det inte uttryckligen står i lagtext. Ett sådant synsätt kan ifrågasättas mot bakgrund av de bestämmelser och avgöranden som vi redogjort för.
I förhållandet mellan ett barn och dess vårdnadshavare stämmer regleringen också överens med artikel 12. Eftersom en vårdnadshavare ska ta hänsyn till barnets synpunkter och önskemål är det underförstått att vårdnadshavaren måste ge barnet möjlighet att uttrycka dessa. Åsikterna ska beaktas i förhållande till barnets ålder och mognad.
Regleringen ger utrymme för att beakta ett barns synpunkter inom ramen för en individuell bedömning, där barnets individuella förutsättningar ställs mot svårigheten av den fråga som ska prövas.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
559
Det ska framhållas att artikel 12 inte ställer något krav på att ett barn ska ges rätt att själv ta beslut. Tvärtom kan barnet i vissa fall behöva sakna beslutskompetens för att barnet ska kunna skyddas mot utnyttjanden. Som exempel kan nämnas att ett barn enligt svensk rätt normalt inte kan ingå en skuldförbindelse eller att ett yngre barn inte kan samtycka till en sexuell handling. Detta skriver vi mer om i kapitlen om artiklarna 32–36. Andra artiklar i konventionen kan däremot utgöra ett stöd för att ett barn ska ha beslutsrätt i specifika frågor, t.ex. får ett barn inte tvingas att delta i en sexuell handling och ett barn som är misstänkt för brott får inte tvingas till att avge vittnesmål eller erkänna sig skyldigt (artiklarna 34 och 40.2 [b] [iv]).
Ett barns ekonomiska angelägenheter
Ett barns förmyndare (normalt barnets vårdnadshavare) har som huvudregel beslutanderätten över ett barns egendom och ekonomiska förpliktelser. Som nämnts, ställer inte artikel 12 några krav på att ett barn ska ha beslutanderätt. Regleringen innebär således i sig inte någon oförenlighet med artikel 12. I synnerhet gäller detta mot bakgrund av de skyddsfunktioner som finns med bl.a. överförmyndarens tillsyn och möjligheten att förordna en särskild förmyndare (läs mer i kapitlet om artikel 32).
Det ska också påpekas att myndighetsbegreppet i Sverige är kopplat bl.a. till förmågan att råda över sin egendom och ingå vissa förbindelser (se 9 kap. 1 § FB). Ett större inflytande på detta område skulle således innebära att myndighetsåldern om 18 år skulle framstå som omotiverad. Med en sänkt myndighetsålder skulle äldre barn förlora det skydd som barnkonventionen ger (jämför definitionen av barn i artikel 1 i barnkonventionen).
Förhållandet mellan ett barn och dess förmyndare eller en god man
Även om ett barn inte måste ha beslutanderätt enligt artikel 12 i barnkonventionen måste barnet fritt kunna uttrycka sina åsikter och få dem beaktade även i ekonomiska frågor som rör barnet.
En förmyndares skyldighet att konsultera barnet regleras i 12 kap. 7 § FB. Bestämmelsen anger att i viktiga frågor ska förmyndaren, om
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
560
det lämpligen kan ske, höra den omyndige, om han eller hon har fyllt 16 år. Motsvarande gäller för en god man.
Vid en första anblick framstår bestämmelsen som begränsad och inte förenlig med artikel 12 i barnkonventionen. Det ska dock noteras att bestämmelsen, likt den i 6 kap. 11 § FB, är generell och i första hand reglerar förhållandet mellan ett barn och dess förmyndare. De situationer som omfattas av bestämmelsen är således primärt inte föremål för ett domstolsförfarande eller ett administrativt förfarande (så kan dock vara fallet, t.ex. vid en skadeståndsprocess mot barnet86 eller om barnet är en potentiell arvinge). Det finns därmed i regel inte något uttryckligt krav enligt artikel 12 att ett barn ska höras i dessa fall. Däremot ska barnet tillförsäkras sin rätt att fritt uttrycka sina åsikter och få dem beaktade.
I förarbetena till 6 kap. 11 § FB framgår det att även ett yngre barn som nått tillräcklig ålder och mognad normalt ska höras om frågor som rör barnet. Följaktligen utgör bestämmelsen inte en begränsning av när ett barn ska beredas möjlighet att framföra sina synpunkter, när det har rätt att uttrycka sina åsikter eller när åsikterna ska beaktas. Å andra sidan ger bestämmelsen inte tydligt uttryck för att ett barn som är yngre än 16 år ska beredas möjlighet att yttra sig ens i viktiga frågor som rör honom eller henne. Bestämmelsen bidrar således inte i sig till att uppfylla kraven i artikel 12, förutom i vissa fall. En formulering som den i 12 kap. 7 § FB kan också leda till en tillämpning som inte är förenlig med artikel 12 i barnkonventionen.
Av artikel 4 i barnkonventionen framgår att alla lämpliga lagstiftningsåtgärder ska vidtas för att genomföra rättigheterna i konventionen. Samtidigt finns det inte något uttryckligt krav i artikel 12 (eller barnkonventionen i övrigt) att det ska finnas en lagbestämmelse som uttryckligen ger en förmyndare skyldighet att bereda barnet tillfälle att yttra sig i alla ekonomiska frågor.
En relation mellan ett barn och dess förmyndare (normalt vårdnadshavaren) bygger troligen ofta på andra grundvalar än endast lagstiftningen. Det är emellertid inte i samtliga fall som den som förvaltar ett barns ekonomi har en privat relation till barnet, t.ex. när en god man förordnas för ett ensamkommande barn. Huruvida det finns ett behov av en särskild lagbestämmelse beror bl.a. på om barn i prak-
86 I dessa fall, när det gäller utomobligatoriskt skadestånd, har ett barn normalt processbehörighet (11 kap. 1 § andra stycket RB).
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
561
tiken fritt kan yttra sig till förmyndaren (eller den gode mannen) om sina ekonomiska förhållanden och om förmyndaren beaktar barnets åsikter. Det beror också på vad effekterna av en sådan bestämmelse kan antas bli. Detta är frågor som ligger utanför vårt uppdrag.
Lagstiftaren har genom förarbetena till bestämmelsen uttryckt sin syn att det är naturligt att en förmyndare (eller god man) konsulterar barnet inför åtgärder som är av vikt för det. En sådan syn får anses vara förenlig med artikel 12. Med beaktande av det utrymme som finns för en stat att bedöma hur ett barn ska tillförsäkras sin rätt att fritt uttrycka sina åsikter och få dem beaktade bedömer vi sammantaget att lagstiftningen i denna del inte är oförenlig med barnkonventionen. Lagstiftningen skulle emellertid vinna på en formulering som omfattar även yngre barn.
15.3.3 Domstolsförfaranden och administrativa förfaranden (artikel 12.2)
När ett barn är föremål för ett domstolsförfarande eller ett administrativt förfarande ska det säkerställas att barnet fritt får uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i frågor som rör barnet. Detta ska göras genom att barnet bereds möjlighet att höras direkt eller indirekt (genom en ställföreträdare eller ett lämpligt organ). Det är emellertid inte nödvändigtvis tillräckligt att ett barn bereds möjlighet att höras på detta sätt. Staten måste också säkerställa att åtgärden faktiskt innebär att barnet fritt kan uttrycka sina åsikter.
För att regleringen i artikel 12.2 ska aktualiseras för ett barn krävs inte bara att den aktuella frågan rör barnet, utan också att förfarandet rör barnet (affecting the child). Det är alltså inte tillräckligt att det pågår ett förfarande om en fråga som rör barnet, om inte förfarandet i sig rör barnet. En sådan situation skulle t.ex. kunna vara en process om att bygga ut en skola, som ett barn går på. I detta fall bör artikel 12.1 men inte artikel 12.2 vara tillämplig.
Det är inte tydligt i vilken grad ett barn behöver beröras av ett förfarande för att det ska anses vara en sådan situation som avses i artikel 12.2. Till stor del lämnas detta till respektive stat att avgöra.87I vissa situationer är det emellertid tydligt. Är ett barn part i ett mål eller föremål för det som ska avgöras, t.ex. vid en vårdnadstvist, lär
87 Se även Tobin (2019) s. 421 och 422.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
562
det inte råda några tvivel om att barnet berörs av förfarandet. Det är däremot mer tveksamt om ett barn berörs, i den mening som avses i artikel 12.2, t.ex. om barnets förälder är part i en fråga om utvisning eller frihetsberövande (jämför dock artikel 9).
Utifrån de exempel som barnrättskommittén lämnat tycks kommittén ha utgått från att det ska finnas en relativt stark koppling till det specifika barnet. Bland exemplen nämns adoption, omhändertagande av ett barn, vårdåtgärder och ansökan om asyl. När det gäller straffrättsliga exempel nämner kommittén att ett barn kan vara misstänkt för brott eller blivit utsatt för våld eller övergrepp. Även om kommitténs avsikt inte är att lämna en uttömmande lista av vilka förfaranden som kommittén menar omfattas av artikel 12.2, kan det noteras att listan inte innehåller några exempel när ett barns förälder skulle vara den som förfarandet primärt rör. I doktrin har det däremot ansetts att sådana förfaranden skulle kunna omfattas, även om det i slutändan främst blir en fråga för den enskilda staten.88
Barns roll i olika slags förfaranden
I domstols- och myndighetsförfaranden i Sverige är ett barn normalt part när en fråga rör barnet direkt, t.ex. när det gäller uppehållstillstånd för ett barn eller omhändertagande av ett barn enligt LVU. De processuella bestämmelserna om bl.a. kommunikation med en part och en parts möjlighet att yttra sig blir därmed tillämpliga. Även rätten till en rättvis rättegång i artikel 6 i Europakonventionen kan komma att aktualiseras.
Annorlunda förhåller det sig i ett vårdnadsmål. Inte ens i mål om boende och umgänge, där domslutet riktar sig till barnet, har ett barn partsställning. Det finns också administrativa förfaranden som rör ett barn, t.ex. när det gäller hälsa och utbildning, där ett formellt partsbegrepp inte används på samma sätt som i en förvaltningsmyndighet eller domstol. Det gäller t.ex. vid privata skolor och vårdgivare. Det bör också framhållas att flera väsentliga bestämmelser om handläggning i förvaltningslagen inte är tillämpliga på vissa ärenden hos myndigheter i kommuner och regioner. Det gäller ärenden i vilka besluten kan laglighetsprövas genom överklagande enligt 13 kap. kommunallagen. (Se 2 § förvaltningslagen.)
88 Tobin (2019) s. 421 och 422.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
563
Slutligen finns det förfaranden som indirekt rör barnet. Det kan t.ex. vara fråga om utmätning av ett barns bostad (om barnet inte själv äger bostaden) eller om frihetsberövande eller utvisning av en förälder, som barnet bor tillsammans med. I dessa fall är det mer tveksamt om situationen omfattas av artikel 12.2, eftersom förfarandet inte rör barnet. Däremot omfattas de av rätten i artikel 12.1, eftersom frågan rör barnet. Det finns i dessa fall således ett större utrymme för varje stat att bedöma vilka åtgärder som ska vidtas för att tillförsäkra ett barn sin rätt att uttrycka sina åsikter i frågan och få dem beaktade.
Nedan går vi igenom dessa situationer var för sig.
När ett barn är part
När ett barn är part i ett mål har det möjlighet att framföra sina synpunkter antingen självt, om det är processbehörigt, eller genom en ställföreträdare. Sådan möjlighet ges i bl.a. förvaltningslagen, förvaltningsprocesslagen, rättegångsbalken och lagen om domstolsärenden. Artikel 12 ställer inget krav på att ett barns synpunkter måste inhämtas direkt av barnet (se ovan). Så länge ställföreträdaren, t.ex. en förälder, vårdnadshavare, förmyndare, god man eller ett offentligt biträde, inte har ett egenintresse eller ett i förhållande till barnet motstående intresse kan således någon av dessa framföra barnets åsikter utan att det föreligger någon oförenlighet med artikel 12.89
Det bör framhållas att ställföreträdaren givetvis måste kommunicera med barnet. För professionella aktörer som agerar särskilda företrädare för ett barn gäller som huvudregel att företrädaren både ska framföra barnets inställning och synpunkter samt redogöra för sin egen bedömning om vad som är bäst för barnet.90 En vårdnadshavare har i sin tur en skyldighet enligt föräldrabalken att beakta barnets åsikter i förhållande till ålder och mognad. Det kan också påpekas att en domstol (eller annan beslutsfattande myndighet) har en utredningsskyldighet i indispositiva mål och ärenden samt en skyldighet att beakta vad som är bäst för barnet (se kapitlet om artikel 3). Det kan därför finnas anledning för en beslutsfattare att säkerställa att en ställföreträdare inhämtat synpunkter från det barn som är i stånd att
89 Jämför Tobin (2019) s. 427. 90 Jämför rättsfallet HFD 2014 ref. 38. Läs mer om rättsfallet i kapitlet om artikel 37.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
564
bilda egna åsikter i frågan. Det kan göras t.ex. genom frågor till ställföreträdaren eller att i ett föreläggande uppmana ställföreträdaren att inhämta och redogöra för barnets synpunkter. Åtgärderna bör dokumenteras.
Sammantaget är de krav som artikel 12 innebär normalt uppfyllda för ett barn som är part i en process hos en förvaltningsmyndighet eller i domstol.
Motstående intressen eller ett egenintresse för ett barns ställföreträdare
I vissa fall kan det föreligga motstående intressen mellan ett barn och den som normalt företräder barnet. En ställföreträdare kan också ha ett egenintresse i den fråga som ska avhandlas, som gör företrädaren olämplig att företräda barnet. I dessa fall kan det inte anses säkerställt att ett barn fritt får uttrycka sina åsikter, om barnets synpunkter inhämtas genom ställföreträdaren. Det ska framhållas att en ställföreträdares egenintresse inte nödvändigtvis behöver innebära att han eller hon inte kan föra barnets talan, eftersom barnets och ställföreträdarens intressen kan vara förenliga med varandra.
I de fall när det finns en risk för att den som normalt företräder ett barn inte framför barnets åsikter, måste barnet beredas möjlighet att höras på annat sätt. Det kan t.ex. göras genom att barnet ges processbehörighet, att en särskilt tillförordnad ställföreträdare förordnas eller att barnet ges möjlighet att höras i ärendet utan att det behövs samtycke från barnets vårdnadshavare.
Alla dessa varianter förekommer i den svenska lagstiftningen. Som exempel finns det möjlighet att i vissa fall förordna en god man för ett barn när barnets företrädare har ett egenintresse i saken (11 kap. 2 § FB). Under en förundersökning i brottmål finns det möjlighet att förordna en särskild företrädare för en målsägande som är barn, bl.a. om barnets vårdnadshavare är misstänkt för brottet (lagen, 1999:997, om särskild företrädare för barn). Ett offentligt biträde kan få agera som ett barns ställföreträdare i vissa fall enligt LVU (36 § tredje stycket jämförd med 39 § andra stycket LVU). I socialtjänstlagen och LVU finns det en möjlighet att höra ett barn utan att barnets vårdnadshavare samtyckt till det och ett barn som fyllt 15 år har rätt att själv föra sin talan (11 kap. 10 § SoL och 36 § LVU).
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
565
Sammantaget har det vidtagits åtgärder för att ett barn ska kunna höras och fritt uttrycka sina åsikter (själv eller genom ställföreträdare) även i de fall det finns risk för att barnets ställföreträdare har ett annat intresse än barnet i frågan. Vår bedömning är att svensk lagstiftning stämmer överens med artikel 12 i barnkonventionen i denna del.
När ett barn inte är part men berörs direkt av förfarandet
I vissa fall är ett barn föremål för förfarandet utan att vara part, t.ex. i ett vårdnadsmål. I dessa fall kan ett barn inte framföra sina åsikter i egenskap av part, utan annat lagstöd måste till för att säkerställa att ett barn hörs på det sätt som avses i artikel 12.2. Barnet kan givetvis självmant ta kontakt med den domstol eller myndighet som prövar frågan och yttra sig, men det kan inte anses tillräckligt för att kraven i artikel 12.2 ska vara uppfyllda.
När det gäller ärenden om förordnande och entledigande av förmyndare, läs nedan under avsnittet om åldersgränser.
Familjerättsliga mål och ärenden
När det först gäller mål om vårdnad, boende och umgänge samt verkställighet av sådana avgöranden kan det noteras att förfarandet i allra högsta grad rör det barn som beslutet gäller. Barnet måste därför beredas möjlighet att höras i den mening som avses i artikel 12.2.
I dessa fall är barnets föräldrar (eller andra vårdnadshavare) normalt inte överens om vad som är bäst för barnet. Barnets åsikter bör därför lämpligen inhämtas på annat sätt än endast genom en förälder eller vårdnadshavare.
Enligt svensk rätt inhämtas ett barns synpunkter i dessa mål normalt dels genom parternas uppgifter, dels genom att en familjerättshandläggare håller samtal med barnet inom ramen för en socialnämnds utredning om vårdnad, boende och umgänge. I kapitlet om artikel 9 diskuterar vi dessa bestämmelsers förenlighet med artikel 9.2, som rör situationen att ett barn skiljs från en förälder. De möjligheter som ett barn ges att delta i ett förfarande menar vi inte är tillräckliga för att stämma överens med konventionen i den delen. Motsvarande resonemang är giltigt även när det gäller ett barns möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter (oavsett om barnet genom beslutet skiljs från
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
566
en förälder eller inte). Bestämmelserna i 6 och 21 kap. FB kan följaktligen inte sägas säkerställa att ett barn hörs på sätt som avses i artikel 12.2. Läs mer om denna diskussion i analysen i kapitlet om artikel 9.
Vissa administrativa förfaranden
När det gäller sådana administrativa förfaranden som inte omfattas av förvaltningslagen (eller annan motsvarande processuell lagstiftning), dvs. ärenden som inte handläggs av en förvaltningsmyndighet eller domstol, är det främst genom den verksamhetsspecifika lagstiftningen som ett barn bereds möjlighet att höras. T.ex. finns det bestämmelser om att ett barns inställning till en åtgärd ska klarläggas och beaktas i förhållande till ålder och mognad i skollagen och patientlagen. Även om dessa bestämmelser inte är identiska med formuleringen i artikel 12 i barnkonventionen, framgår det av förarbetena att de är menade att återspegla samma innehåll. Det kan dock noteras att formuleringen i t.ex. socialtjänstlagen på ett tydligare sätt ger uttryck för detta än bestämmelserna i t.ex. skollagen och patientlagen.
Det ska också påpekas att en beslutsfattare i ett administrativt förfarande normalt inte behöver lagstiftning för att bereda ett barn möjlighet att höras, t.ex. genom att erbjuda ett samtal med barnet eller dess föräldrar. En annan sak är att det, beroende på omständigheterna, kan behövas en sådan bestämmelse för att staten ska kunna säkerställa att ett barn i praktiken fritt kan uttrycka sina åsikter.
Som utgångspunkt är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med artikel 12 i barnkonventionen när det gäller dessa administrativa förfaranden. Det ska framhållas att denna analys utgår från ett lagstiftningsperspektiv. Vårt kartläggningsuppdrag omfattar inte en bedömning av om hur barns rätt att uttrycka sina åsikter i praktiken uppfylls. Läs däremot i delen om hur svenska bestämmelser om bl.a. barnets rätt att uttrycka sina åsikter tolkas i den praktiska tillämpningen.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
567
När ett barn berörs av en fråga men inte direkt av förfarandet
När det gäller ärenden där ett barn berörs av en fråga och indirekt av ett förfarande, t.ex. genom att en förälder är part i ett mål om utmätning av familjens bostad, vid ett familjemålsavgörande som gäller ett barns syskon eller om en förälder riskerar att utvisas eller frihetsberövas, kan följande sägas.
I dessa fall finns det en nära men inte absolut koppling till artikel 12.2. Det är däremot mer tydligt att situationerna är sådana som omfattas av artikel 12.1. Följaktligen ska ett barn ges möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i de frågor som rör barnet. Ju närmre frågan är barnet och ju viktigare frågan är för barnet, desto större anledning finns det för en stat att vidta kraftfulla åtgärder för att säkerställa att barnet kan komma till tals.
Det är omöjligt att inom detta uppdrag göra en fullständig genomgång av alla de situationer när ett barn kan beröras på detta sätt. Som nämnts är det också till stor del upp till respektive stat att avgöra hur ett barns rätt ska säkerställas i sådana situationer.
I vissa fall omfattas situationerna av portalbestämmelser om att ett barn som berörs av frågan ska komma till tals. Som huvudregel föreligger det då harmoni mellan lagstiftningen och artikel 12. I flera fall finns det dock inte en sådan bestämmelse, t.ex. saknas det i utsökningsbalken och brottsbalken. Ofta kan en beslutsfattare dock inom ramen för sin utredningsskyldighet, mot bakgrund av artikel 12 i konventionen, ändå inhämta ett barns synpunkter, t.ex. genom den som är part i ärendet. Det finns även andra möjligheter. T.ex. i brottmål kan information inhämtas genom en personutredning och andra yttranden i personaliadelen. En beslutsfattare får sedan beakta barnets åsikter inför sitt beslut (jämför t.ex. 29 kap. 5 § 9 BrB och rättsfallet NJA 1989 s. 564 när det gäller hur relationen mellan en förälder och ett barn kan påverka en straffrättslig påföljd eller 8 a kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen när det gäller utvisning på grund av brott).
Sammantaget får svensk lagstiftning, som en utgångspunkt, anses vara förenlig med artikel 12 i barnkonventionen i denna del. I de lagar där det inte uttryckligen finns någon bestämmelse om att barn ska beredas möjlighet att lämna sina synpunkter kan det behövas sådana bestämmelser, om det i praktiken inte kan säkerställas att barn fritt får uttrycka sina åsikter (jämför artikel 4 i barnkonventionen). En sådan kartläggning omfattas emellertid inte av vårt uppdrag.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
568
I fråga om de lagar där det finns bestämmelser om ett barns rätt att uttrycka sin åsikt hänvisar vi till slutet av betänkandet och kapitlet om hur bestämmelser om barns rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas och tillämpas. Se även kapitlen om artiklarna 7 och 8, när det gäller ett barns namn, samt kapitlet om artikel 36, när det gäller samtycke till forskning på ett barn.
Lämplighetsrekvisit och åldersgränser
I svensk lagstiftning finns det vissa bestämmelser om när ett barn ska höras som innehåller lämplighetsrekvisit och åldersgränser. En sådan bestämmelses förenlighet med artikel 12 i barnkonventionen måste analyseras utifrån dels bestämmelsens syfte och funktion, dels lagstiftningen i sin helhet.
Utöver några generella anmärkningar, tar vi upp exempel på bestämmelser som vi anser är särskilt intressanta att diskutera.
Ska höras och beredas möjlighet att höras
Artikel 12.2 i barnkonventionen stadgar inte att ett barn ska höras, utan att ett barn ska beredas möjlighet att höras. I en svensk bestämmelse om att ett barn ska höras i frågor som rör det kan det finnas anledning att ge utrymme för undantag. Som framhållits bl.a. av barnrättskommittén, kan det vara skadligt för ett barn att höras i vissa situationer.91 Både lämplighetsrekvisit och åldersgränser kan således vara motiverade och förenliga med såväl principen om barnets bästa som syftet bakom artikel 12. I dessa fall kan det vara lämpligare att ”höra” barnet genom t.ex. en ställföreträdare.
Det är däremot mer tveksamt om det bör finnas undantag i en bestämmelse om att ett barn ska beredas möjlighet att höras i en fråga som rör det (jämför diskussionen om 6 kap. 19 § FB i kapitlet om artikel 9). Som utgångspunkt är en sådan bestämmelse inte förenlig med artikel 12 i konventionen. Men bestämmelsens förenlighet med konventionen beror på hur regleringen i övrigt ser ut.
91 CRC/C/GC/12 p. 24 och 125. Se även Tobin (2019) s. 423.
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
569
Höras kan ha olika betydelser
Begreppet ”höras” har olika innebörd i artikel 12.2 i barnkonventionen och i svensk rätt.
Av artikel 12.2 framgår att ett barn kan höras antingen direkt, genom en företrädare eller genom ett lämpligt organ. Ett barn ska alltså ges möjlighet att yttra sig i förfarandet men inte nödvändigtvis genom att framföra sina synpunkter muntligen och direkt till beslutsfattaren.
Enligt svensk rätt kan höras betyda olika saker, t.ex. att yttra sig muntligen eller skriftligen, att förhöras eller att förmedla sig muntligen, beroende på i vilken bestämmelse uttrycket finns.
Tillståndsförfaranden enligt utlänningslagen
En bestämmelse som innehåller ett lämplighetsrekvisit är 1 kap. 11 § utlänningslagen. Enligt bestämmelsen ska ett barn höras om det inte är olämpligt, när frågor om tillstånd ska bedömas i ett ärende och barnet berörs av beslutet. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det är fråga om samtal med barnet men också att det finns en koppling till rätten i artikel 12.92
I de fall när ett barn berörs av beslutet i ett tillståndsförfarande är barnet part och sedvanliga bestämmelser om kommunicering m.m. är tillämpliga. I 13 kap. utlänningslagen finns det t.ex. bestämmelser om muntlig handläggning och förhandling. Som regeringen påpekat gäller dessa bestämmelser även barn. Därtill har ett barn ofta ett offentligt biträde som bevakar barnets intressen.
Sammanfattningsvis bereds ett barn möjlighet att höras genom att framföra sina synpunkter genom sin ställföreträdare och normalt också muntligen direkt till beslutsfattaren eller annan handläggare. Syftet med 1 kap. 11 § utlänningslagen är till viss del att säkerställa genomförandet av artikel 12 i barnkonventionen. Utifrån detta syfte är bestämmelsen inte optimal. För det första är bestämmelsen begränsad till tillståndsfrågor. För det andra ger den i sig inte några möjligheter att inhämta ett barns synpunkter i de fall det inte är lämpligt att samtal hålls med barnet. Däremot utgör bestämmelsen ett komplement till övriga bestämmelser som ger ett barn möjlighet att framföra sina synpunkter. Den kan sägas utgöra en säkerhetsventil för de
92 Se prop. 1996/97:25 s. 261–263 och 2004/05:170 s. 269. Jämför även prop. 2009/10:31 s. 103 och 2016/17:17 s. 48.
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
570
fall det finns motstående intressen mellan ett barn och dess företrädare.
Eftersom bestämmelsen handlar om när ett barn ska höras (hållas samtal med) och inte när det ska beredas tillfälle att höras är det också rimligt att det finns ett olämplighetsundantag. En bestämmelse som skulle innebära att en utredare eller beslutsfattare undantagslöst skulle hålla samtal med ett barn, oavsett om barnet tog skada av det och barnet redan uttryckt sina synpunkter på annat sätt, framstår däremot inte som förenlig med t.ex. principen om barnets bästa i barnkonventionen.
Vid en sammantagen bedömning kan 1 kap. 11 § utlänningslagen inte anses vara oförenlig med artikel 12 i barnkonventionen. Det ska dock framhållas att bestämmelsen i sig inte heller säkerställer att ett barn fritt kan uttrycka sina åsikter och få dem beaktade. Det säkerställs emellertid genom andra bestämmelser i kombination med 1 kap. 11 § utlänningslagen.
Entledigande och förordnande av ett barns förmyndare
I vissa paragrafer anges en särskild ålder för när ett barn ska höras, t.ex. 10 kap. 18 § FB, som rör förordnande och entledigande av förmyndare. Denna bestämmelse är kopplad till att ett barn som är 16 år eller äldre har talerätt i frågan och är således främst en bestämmelse om kommunicering i ärendet. Bestämmelsen hindrar inte att rätten tar in åsikter även från yngre barn, som är i stånd att bilda sig en åsikt i frågan. Å andra sidan säkerställer den inte att ett barn fritt får uttrycka sina synpunkter i frågan (om barnet är yngre än 16 år). Eftersom frågan rör vem som ska företräda barnet är det också tveksamt om ett barn kan framföra sina synpunkter genom den som normalt företräder barnet. Ett yngre barn är inte heller part i dessa mål. Däremot skulle barnet troligtvis kunna överklaga beslutet enligt 20 kap. 3 § FB.
Sammanfattningsvis kan bestämmelsen i 10 kap. 18 § FB i sig inte anses vara oförenlig med artikel 12. Det finns dock inte någon annan lagstiftning som säkerställer att ett barn fritt kan uttrycka sina åsikter genom att höras direkt eller indirekt. Det är också svårt att inom ramen för den utredningsskyldighet som finns enligt 12 § lagen om domstolsärenden begära in ett yttrande från ett yngre barn, om bar-
SOU 2020:63 Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade
571
net inte har en god man eller ett rättsligt biträde. Lagstiftningen kan sammantaget inte anses förenlig med artikel 12 i barnkonventionen i denna del.
Överförmyndarens handläggning vid samtycke till en förvaltningsåtgärd
Innan en överförmyndare tar ställning till om samtycke ska lämnas till en förvaltningsåtgärd av större vikt ska bl.a. den omyndige beredas tillfälle att yttra sig, om den omyndige fyllt 16 år och om det kan ske utan avsevärd tidsförlust (16 kap. 9 § FB). Det kan t.ex. vara fråga om att ett barns fastighet ska säljas.
Detta får anses vara ett sådant förfarande som omfattas av artikel 12.2 för det barn som förvaltningsåtgärden rör. Bestämmelsen reglerar när ett barn ska beredas tillfälle att yttra sig. Som utgångspunkt bör det således varken finnas en åldersgräns eller ett undantag vid avsevärd tidsförlust. Bestämmelsen rör dessutom frågor av större vikt. Beslutet kan inte överklagas av barnet (20 kap. 4 § FB).
Regleringen utgör en skyddsåtgärd för barnet; lagstiftaren har ansett att det inte är tillräckligt att barnets intressen tillvaratas av ställföreträdaren. Det är således mindre lämpligt att ett barns synpunkter t.ex. inhämtas endast genom ställföreträdaren. Trots att lagstiftaren ansett det viktigt att den omyndige ska få yttra sig har man inte säkerställt att alla barn bereds möjlighet att höras, i den mening som avses i artikel 12. Enligt vår bedömning stämmer lagstiftningen inte överens med artikel 12 i barnkonventionen i denna del.
Mål och ärenden om psykiatrisk tvångsvård
I mål och ärenden enligt LPT har en patient som fyllt 15 år rätt att själv föra sin talan. Yngre patienter bör höras, om det kan vara till nytta för utredningen och det kan antas att patienten inte tar skada av att höras. (Se 44 § LPT. Se även 24 § LRV.)
Artikel 12 innehåller inget krav på att ett barn ska ha processbehörighet. Eftersom barnet är part kan det framföra sina synpunkter genom sin ställföreträdare, om det är yngre än 15 år. Frågan om barnet ska höras (hållas samtal med) är följaktligen ytterligare ett sätt för barnet att framföra sina synpunkter. Det är i sig därför inte
Artikel 12 – uttrycka åsikter och få dem beaktade SOU 2020:63
572
problematiskt att ett barn under 15 år endast ska höras om det är till nytta för utredningen. Det ligger i linje med principen om barnets bästa att det, mot denna bakgrund, även görs undantag för situationer när patienten kan ta skada av att höras. Lagstiftningen framstår inte som oförenlig med artikel 12 i barnkonventionen. Läs även kapitlet om artikel 9.
15.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 12 i barnkonventionen med följande undantag.
• Bestämmelserna i 6 och 21 kap. FB säkerställer inte att ett barn i en familjerättslig tvist fritt får uttrycka sina åsikter på det sätt som avses i artikel 12.2.
• I förfaranden som rör förordnande eller entledigande av en förmyndare säkerställs det inte i lagstiftningen att det barn som berörs av förfarandet ska beredas möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter genom att höras på det sätt som avses i artikel 12.2.
• Vid en överförmyndares handläggning av en fråga om samtycke till viktigare förvaltningsåtgärder säkerställs det inte i lagstiftningen att det barn som berörs av förfarandet ska beredas möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter genom att höras på det sätt som avses i artikel 12.2.
Härutöver har vi uppmärksammat följande.
• I de lagar där det inte uttryckligen finns någon bestämmelse om att barn ska beredas möjlighet att lämna sina synpunkter kan det behövas sådana bestämmelser, om det i praktiken inte kan säkerställas att barn fritt får uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem.
573
16 Artikel 13 – yttrandefrihet
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis över-
ensstämmer med innebörden av artikel 13 i barnkonventionen.
Artikel 13
1. Barnet ska ha rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar frihet att oberoende av territoriella gränser söka, ta emot och sprida information och tankar av alla slag, i tal, skrift eller tryck, i konstnärlig form eller genom annat uttrycksmedel som barnet väljer.
2. Utövandet av denna rätt får underkastas vissa inskränkningar men endast sådana som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga:
a) för att respektera andra personers rättigheter eller anseende, eller,
b) för att skydda den nationella säkerheten, rättsordningens grunder
(ordre public) eller folkhälsan eller den allmänna moralen.
16.1 Om artikeln
I artikel 13 anges att ett barn ska ha rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar frihet att oberoende av territoriella gränser söka, ta emot och sprida information och tankar av alla slag, i tal, skrift eller tryck, i konstnärlig form eller genom annat uttrycksmedel som barnet väljer. I den andra punkten anges de få inskränkningar som får göras när barnet utövar sin rätt till yttrandefrihet.
Motsvarande skrivningar finns i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights) Både i artikel 19 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättig-
Artikel 13 – yttrandefrihet SOU 2020:63
574
heterna1 och i artikel 19 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter2. Artikel 13 är en av de artiklar i barn-
konventionen som tydliggör att de medborgerliga rättigheter som garanteras var och en i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna även gäller barn.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.3 (Läs mer om dessa nedan.) Utöver dessa finns det några artiklar av särskild betydelse för tolkningen av artikel 13. Rätten till yttrandefrihet är nära förknippad med artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter men även artikel 17, vilken staten ges en skyldighet att säkerställa att barnet har tillgång till information. Rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet enligt artikel 14 och rätten till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster enligt artikel 15 är också av betydelse för utövandet av yttrandefriheten, liksom rätten till privatliv enligt artikel 16. Artikel 30 om rätten att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet har också en nära koppling till artikel 13. Yttrandefriheten berörs dessutom särskilt i artikel 30, där det framgår att religiösa, etniska och språkliga minoriteter eller urfolk inte får förvägras rätten att bekänna sig till och utöva sin egen religion eller använda sitt eget språk. Av relevans är även en stats skyldighet att respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar och andra nära barnet enligt artikel 5 att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen.4 Läs vidare i kapitlen där respektive artikel behandlas.
16.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 13. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 4 Jämför även Tobin (2019) s.438 och 439.
SOU 2020:63 Artikel 13 – yttrandefrihet
575
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, har rätt till yttrandefrihet i enlighet med artikel 13. Ett barns rätt till yttrandefrihet ska därmed omfatta alla situationer som ett barn befinner sig i, t.ex. inom familjen, vid alternativ omvårdnad och inom alla institutioner, inrättningar eller tjänster för barn.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.5 Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.6 Rättigheterna i artikel 13 ska därmed förstås som en del av ett barns utveckling.
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter, bl.a. rätten till yttrandefrihet. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som
5 CRC/C/GC/7 p. 10. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 13 – yttrandefrihet SOU 2020:63
576
det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Rätten till yttrandefrihet är nära förknippad med artikel 12. Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. Ett barn som är i stånd att uttrycka sina åsikter ska ges möjlighet att fritt göra det i alla frågor som rör barnet. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska det enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta rör t.ex. förfaranden om att begränsa ett barns yttrandefrihet i enlighet med artikel 13.
Barnrättskommittén menar att artikel 13 lätt förväxlas med artikel 12. Artikel 13 ålägger en stat skyldighet att avstå från inblandning när barnet söker, tar emot eller sprider information och tankar av alla slag. Artikel 12 handlar enligt kommittén mer specifikt om ett barns rätt att uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet och barnets rätt att själv ha del i åtgärder och beslut som påverkar hans eller hennes liv. Vidare anser kommittén att artikel 12 innebär att en stat är skyldig att införa de ramverk och mekanismer i lagen som behövs för att barnet lättare ska kunna ha en aktiv del i alla åtgärder som rör barnet och vid beslutsfattande, samt att uppfylla skyldigheten att beakta åsikterna när de väl har uttryckts. Yttrandefriheten i artikel 13 kräver, enligt kommittén, inte ett sådant engagemang eller sådana åtgärder från en stat. Att skapa en miljö där barn möter respekt och kan uttrycka sina åsikter bidrar dock, enligt barnrättskommittén, till att
SOU 2020:63 Artikel 13 – yttrandefrihet
577
bygga barns förmåga att utöva sin rätt till yttrandefrihet.7 Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.8
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.9
Utformning av reglering
Artikel 3.1. omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid lagregleringar som rör de friheter som omfattas av artikel 13. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén
7 CRC/C/GC/12 p. 80 och 81. 8 CRC/C/GC/12 p. 16. 9 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 13 – yttrandefrihet SOU 2020:63
578
betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.10
Individuella beslut
Även vid ett individuellt beslut om att begränsa ett barns rätt till yttrandefrihet i enlighet med artikel 13 ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.11 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,12 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att processen inför, under och efter ett beslut om att begränsa ett barns yttrandefrihet i enlighet med artikel 13 omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram vikten av barnanpassade förfaranden.13 Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och
10 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 11 CRC/C/GC/14 p. 32. 12 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 13 CRC/C/GC/14 p. 85.
SOU 2020:63 Artikel 13 – yttrandefrihet
579
sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.14 Även föräldrar och andra närstående bör enligt kommittén uppmuntras att ge ledning och råd på ett barnanpassat sätt som stärker barns förmåga att utöva sina rättigheter, bl.a. rätten att uttrycka sina åsikter (artikel 12).15
Viss vägledning om hur ett förfarande kan barnanpassas kan även hämtas från barnkonventionens protokoll om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov. Det framgår också att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer om protokollet i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
16.1.2 Rätt till yttrandefrihet (artikel 13.1)
Ett barn ska enligt artikel 13.1 ha rätt till yttrandefrihet. Av artikeln framgår att yttrandefriheten innefattar frihet att oberoende av terri-
toriella gränser söka, ta emot och sprida information och tankar av alla slag, i tal, skrift eller tryck, i konstnärlig form eller genom annat uttrycksmedel som barnet väljer. Motsvarande skrivning finns i artikel 19 i den
allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och i artikel 19.2 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.
Yttrandefriheten enligt artikel 13 ålägger en stat skyldigheten att avstå från inblandning när barnet söker, tar emot eller sprider information och tankar av alla slag. Det innebär också att en stat ska skydda ett barn från att andra personers olagliga och godtyckliga ingrepp i yttrandefriheten. Sett i ljuset av artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra artikeln.16
14 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 15 CRC/C/GC/7 p. 17. 16 Jämför Tobin (2019) s. 452–455.
Artikel 13 – yttrandefrihet SOU 2020:63
580
Rätten till information vidareutvecklas i artikel 17 där staten ges en skyldighet att säkerställa att barnet också har tillgång till information. Barnets tillgång till information är enligt barnrättskommittén en förutsättning för att effektivt genomföra rätten till yttrandefrihet.17 Av relevans är även artikel 29.1, om syftet med ett barns utbildning. Artikeln indikerar vilken sorts information som bör finnas tillgänglig genom utbildningen. Rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet enligt artikel 14 och rätten till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster enligt artikel 15 är också av betydelse för utövandet av yttrandefriheten, liksom artikel 16 om rätten till privatliv. Av betydelse är även rätten att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet (artikel 31).
Enligt barnrättskommittén är rätten till yttrandefrihet grunden för rätten att fritt kunna delta i kulturell och konstnärlig aktivitet. Barn har enligt kommittén rätt att uttrycka sig på det sätt de önskar, med förbehåll endast för inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga i enlighet med artikel 13.18 Läs mer i kapitlen om respektive artikel.
16.1.3 Inskränkningar i yttrandefriheten (artikel 13.2)
Rätten till yttrandefrihet i artikel 13.1 får enligt artikel 13.2 inte under-
kastas andra inskränkningar än sådana som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att respektera andra personers rättigheter eller anseende, eller för att skydda den nationella säkerheten, rättsordningens grunder (ordre public), folkhälsan eller den allmänna moralen.
Det kan t.ex. vara nödvändigt att begränsa yttrandefriheten för ett barn för att respektera ett annat barns rättigheter enligt barnkonventionen eller andra personers rättigheter i enlighet med andra konventioner om mänskliga rättigheter. Ett barns frihet att ta emot information kan begränsas t.ex. i relation till vad som anges i artikel 17 (e) om att skydda ett barn mot information som kan vara skadlig för dess välfärd.19 En förälders rätt att ge ledning till ett barn vid utövandet av sina rättigheter (artikel 5) bör dock inte kunna hindra ett barns rätt att ta emot information eller en stat från att främja ett barns tillgång till information som inte är skadlig för barnet, t.ex. information om religioner eller sexuell och reproduktiv hälsa. Här är det
17 CRC/C/GC/12 p. 82. 18 CRC/C/GC/17 p. 20. Jämför Tobin (2019) s. 442–447. 19 Jämför Tobin (2019) s. 469–472.
SOU 2020:63 Artikel 13 – yttrandefrihet
581
viktigt att förstå syftet med artikel 5, som inte innebär en rätt för en förälder att kontrollera sitt barn utan om att ge stöd, råd och ledning till barnet när det t.ex. utövar sin rätt till yttrandefrihet enligt artikel 13.20 Även om grunderna för en inskränkning av yttrandefriheten anges lämnas det till respektive stat att avgöra vad en nödvändig inskränkning kan vara.
Barnrättskommittén har inte utarbetat någon allmän kommentar som kan ge ytterligare vägledning. I artikel 19.3 i internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter finns motsvarande inskränkningar i yttrandefriheten utan några närmare definitioner. Kommittén för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) ger genom en allmän kommentar viss vägledning kring hur staterna kan tolka de inskränkningar som anges i artikel 19.3 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter som också kan ge vägledning för tolkningen av artikel 13 i barnkonventionen.
Inskränkningar i yttrandefriheten måste vara nödvändiga för ett
legitimt ändamål enligt MR-kommittén. Inskränkningarna får enligt kommittén inte gå längre än vad som krävs och inte heller omfatta större områden än vad som är nödvändigt för att uppnå de syften som ligger bakom dem. Kommittén understryker att proportionalitetsprincipen måste respekteras i den lag som omfattar inskränkningarna, men även av de administrativa och rättsliga myndigheterna när de tilllämpar lagen. Kommittén anser att när en stat åberopar någon av de legitima grunderna för att inskränka yttrandefriheten måste den särskilt kunna visa vad exakt hotet består i och att de vidtagna åtgärderna är nödvändiga och proportionerliga, särskilt genom att visa att det föreligger ett direkt och omedelbart samband mellan yttrandet och hotet.
MR-kommittén ger i sin allmänna kommentar även viss vägledning om på vilka grunder inskränkningar får göras. När det gäller re-
spekten för andra människors rättigheter eller anseende anser kommittén
att begreppet rättigheter omfattar de mänskliga rättigheter som erkänns i konventionen och i folkrätten i övrigt. Det kan t.ex. vara tilllåtet att inskränka yttrandefriheten för att skydda rösträtten. Sådana inskränkningar måste enligt kommittén utformas med omsorg. Med begreppet ”andra” avses enligt MR-kommittén andra människor enskilt eller som medlemmar av en grupp. Följaktligen omfattas till exempel
20 Jämför Tobin (2019) s. 457–460.
Artikel 13 – yttrandefrihet SOU 2020:63
582
enskilda medlemmar av en grupp som t.ex. delar samma åsikter, religion eller etnicitet, enligt kommittén.
Den andra legitima grunden för inskränkningar i yttrandefriheten är till skydd för den nationella säkerheten, den allmänna ordningen,
folkhälsan eller sedligheten. MR-kommittén menar att en stat måste för-
säkra sig om att lagar om förräderi och liknande bestämmelser som hänför sig till nationell säkerhet, oavsett om de betecknas som sekretesslagar, lagar om uppvigling eller annat, utformas och tillämpas på ett sådant sätt att de överensstämmer med de strikta kraven i artikeln. Det är t.ex. inte förenligt med konventionen att med hänvisning till sådana lagar hemlighålla information eller hålla inne med information som är av berättigat intresse för allmänheten och som inte är till skada för den nationella säkerheten. Det är heller inte förenligt med konventionen att ställa journalister, forskare, miljöaktivister, människorättsförsvarare och andra inför rätta för att ha spridit sådan information. Det är enligt kommittén i allmänhet inte heller lämpligt att tillämpningsområdet för dessa lagar inbegriper information som hänför sig till näringslivet, bankväsendet och vetenskapliga framsteg.
MR-kommittén har uttalat sig om begreppet allmän ordning som kan likställas med rättsordningens grunder (ordre public), jämför bl.a. med de engelska originaltexterna. För att upprätthålla allmän ordning kan det enligt kommittén t.ex. vara tillåtet att under vissa omständigheter reglera möjligheten att hålla tal på en viss allmän plats.
MR-kommittén har uttalat att föreställningen om sedlighet21härrör från många sociala, filosofiska och religiösa traditioner och att begränsningar i syfte att skydda sedligheten följaktligen måste grundas på principer som inte enbart härrör från en enda tradition. Alla sådana begränsningar måste enligt MR-kommittén ses i ljuset av att de mänskliga rättigheterna är universella och gäller utan åtskillnad för alla och en var.22
Av artikel 13 framgår också att inskränkningarna i yttrandefriheten ska vara föreskrivna i lag. Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen.
21 I den tidigare svensk översättningen stod det den allmänna sedligheten. I den nya översättningen står det den allmänna moralen. 22 Jämför Tobin (2019) s. 460.
SOU 2020:63 Artikel 13 – yttrandefrihet
583
MR-kommittén menar att en lag:
• måste utformas med tillräcklig exakthet för att var och en ska kunna anpassa sitt beteende därefter,
• måste göras tillgänglig för allmänheten, och
• får inte ge de personer som har till uppgift att verkställa lagen fritt utrymme att skönsmässigt inskränka yttrandefriheten.
Vidare anser MR-kommittén att lagarna måste ge dem som har till uppgift att verkställa dem tillräcklig vägledning för att de ska kunna förvissa sig om vilka slags uttryck som får inskränkas och vilka som inte får det. Kommittén understryker även att lagar som inskränker rättigheterna måste uppfylla de strikta villkoren i artikeln, men också vara förenliga med konventionens övriga bestämmelser, syfte och mål. Lagarna får enligt kommittén inte strida mot konventionens bestämmelser om icke-diskriminering.23
16.2 Svenska förhållanden
16.2.1 Yttrandefrihet och informationsfrihet (artikel 13.1)
I regeringsformen behandlas de grundläggande fri- och rättigheterna. Var och en är mot det allmänna tillförsäkrad yttrandefrihet genom frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Vidare är var och en mot det allmänna tillförsäkrad informationsfrihet genom frihet att inhämta och ta emot upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden. (Se 2 kap. 1 § RF.)
Bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter i 2 kap. RF är utformade så att de gäller oavsett ålder. Uttrycket var och en är ett förtydligande av den principiella utgångspunkten att fri- och rättighetsskyddet gäller lika för både svenska medborgare och andra som vistas här.24
Även i Europakonventionen, som är svensk lag, stadgas att var och en har rätt till yttrandefrihet (artikel 10). Denna rätt innefattar åsikts-
23 CCPR/C/GC/34 p. 21–36. 24Prop. 2009/10:80 s. 248.
Artikel 13 – yttrandefrihet SOU 2020:63
584
frihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser.
Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen ger ett särskilt grundlagsskydd för friheten att yttra sig genom bl.a. tryckta skrifter, radio och tv. Såväl tryckfriheten som yttrandefriheten syftar till att säkerställa ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Tryckfriheten innebär bl.a. en frihet för var och en att i tryckt skrift uttrycka tankar, åsikter och känslor samt att offentliggöra allmänna handlingar och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. Genom yttrandefrihetsgrundlagen är var och en gentemot det allmänna tillförsäkrad rätt att i bl.a. radio och tv offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. (Se 1 § TF och 1 § YGL.) Varken tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig på barnpornografiskt material (1 kap 14 § TF och 1 kap. 21 § YGL). Det görs också undantag i spridningsrätten bl.a. för att bland barn och ungdomar sprida innehåll som kan verka förråande eller medföra annan allvarlig fara för de unga (6 kap. 2 § TF och 3 kap. 12 § YGL).
16.2.2 Inskränkningar i yttrande- och informationsfriheten (artikel 13.2)
Yttrandefriheten och informationsfriheten enligt regeringsformen får under vissa förutsättningar begränsas genom lag. Begränsningar får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. (Se 2 kap. 20 och 21 §§ RF.)
Yttrandefriheten och informationsfriheten får begränsas med hänsyn till rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskildas anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Vidare får friheten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas. I övrigt får begränsningar av yttrandefriheten och informationsfriheten göras endast om särskilt viktiga skäl föranleder det. Därtill får särskilda begränsningar göras för andra än svenska
SOU 2020:63 Artikel 13 – yttrandefrihet
585
medborgare. Att meddela föreskrifter som utan avseende på yttrandens innehåll närmare reglerar ett visst sätt att sprida eller ta emot yttranden anses inte som en begränsning av yttrandefriheten och informationsfriheten. (Se 2 kap. 23 och 25 §§ RF.)
I förarbetena till bestämmelserna i regeringsformen anges det att en föreskrift som inte avser det skyddade området inte heller innebär en rättighetsinskränkning i regeringsformens mening, även om följden blir att möjligheterna att utnyttja friheten försämras. Allmänt kan sägas att en föreskrift innebär en rättighetsinskränkning endast om det av föreskriften uttryckligen eller underförstått framgår att en rättighetsbegränsning är åsyftad eller ingår som ett naturligt led i regleringen.25
Även yttrandefriheten enligt Europakonventionen får begränsas. Yttrandefriheten får underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet (artikel 10).
Tryckfrihetsbrott och yttrandefrihetsbrott
Tryckfrihetsförordningen innehåller en uttömmande uppräkning av vilka brott som utgör tryckfrihetsbrott när de begås genom tryckt skrift och är straffbara enligt lag. Dessa är bl.a. olaga hot, förtal, förolämpning, uppvigling, hets mot folkgrupp, olaga våldsskildring, hot mot tjänsteman, övergrepp i rättssak och ett antal brott mot landets säkerhet, t.ex. spioneri och obehörig befattning med hemlig uppgift. (Se 7 kap. TF.) Liknande bestämmelser finns i 5 kap. YGL. Brottskatalogen har betydelse inte bara för det straffrättsliga ansvaret utan också för det skadeståndsrättsliga.26
För ansvar för tryck- och yttrandefrihetsbrott krävs att gärningen också är straffbar enligt lag, dvs. att det finns ”dubbel täckning”. Sådana bestämmelser finns främst i brottsbalken. Ansvarsområdet för
25Prop. 1975/76:209 s. 153 och 154. 26Prop. 2001/02:74 s. 55 och 56.
Artikel 13 – yttrandefrihet SOU 2020:63
586
sådana brott kan därmed inskränkas men inte utvidgas utan ändring av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen.
Andra straffrättsliga bestämmelser
Det finns ett antal straffrättsliga bestämmelser som får påverkan på en individs möjligheter att yttra sig och hantera information. Nedan redovisas ett urval av dessa bestämmelser.
Det är ett brott att göra intrång i någon annans privatliv genom att i vissa fall t.ex. sprida bild på eller annan uppgift om någons sexualliv eller hälsotillstånd eller bild på någons nakna kropp eller någon som befinner sig i en mycket utsatt situation (4 kap. 6 c § BrB). Att skildra barn i pornografisk bild, sprida, överlåta, upplåta, förevisa eller på annat sätt göra en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan utgör normalt ett barnpornografibrott (16 kap. 10 a § BrB). Det är olagligt att olovligen öppna annans post eller med tekniska hjälpmedel avlyssna vissa samtal. Även dataintrång är kriminaliserat. (Se 4 kap. 8–9 c §§ BrB.)
Förtal, förolämpning, ofredande, sexuellt ofredande, olaga hot, olaga tvång, hot mot tjänsteman, störande av förrättning, uppvigling, hets mot folkgrupp, övergrepp i rättssak, mened och spioneri är andra brott som kan nämnas. (Se bl.a. 4–6, 15–17 och 19 kap. BrB.)
I ett avgörande från Högsta domstolen om ett flygblad som spritts i en skola som innehållit uttalanden om homosexuella uttalade domstolen att spridningen är att bedöma som hets mot folkgrupp.27 I fallet var både några av de åtalade och mottagarna av flygbladen under 18 år. I domen hänvisas bl.a. till Europakonventionens artikel 10. Någon särskild hänvisning till barnkonventionen finns dock inte i domen.
Bestämmelser som rör restriktioner när någon sitter häktad beskriver vi i kapitlet om artikel 37.
Rättegång
En förhandling vid domstol ska vara offentlig men begränsningar av offentlighet vid domstol är tillåtna (2 kap. 11 § andra stycket och 20 § RF, se även t.ex. 5 kap. 1 § RB och 16 § förvaltningsprocesslagen, 1971:291).
SOU 2020:63 Artikel 13 – yttrandefrihet
587
Det finns bestämmelser om begränsningar avseende tillträde till offentlig förhandling, bl.a. kan rättens ordförande vägra en person under 18 år att delta under en förhandling (5 kap. 2 § RB och 16 § förvaltningsprocesslagen). Av förarbetena till bestämmelsen framgår att lagstiftaren velat hindra ett skadligt inflytande på ungdomar till följd av att de får höra sådant som inte är lämpligt att de får höra.28
Kan det antas att det vid en förhandling kommer att lämnas uppgift för vilken gäller sekretess får rätten, om det bedöms vara av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs, förordna att förhandlingen ska hållas inom stängda dörrar (5 kap. 1 § RB och 16 § förvaltningsprocesslagen). I vissa fall då förhandling sker bakom stängda dörrar kan domstolen dessutom besluta om yppandeförbud, vilket innebär att en viss uppgift som framkommit inte får föras vidare (5 kap. 4 § RB och 16 § förvaltningsprocesslagen). En motsvarighet till yppandeförbudet finns även under förundersökningen (23 kap. 10 § sjunde stycket RB).
Andra begränsningar i möjligheterna att yttra sig och att hantera information
I offentlighets- och sekretesslagen (OSL) finns bl.a. bestämmelser till skydd för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden. I lagen finns även bestämmelser till skydd för allmänna intressen. Bestämmelserna innebär begränsningar i den rätt att ta del av allmänna handlingar som följer av tryckfrihetsförordningen samt, i vissa särskilt angivna fall, även begränsningar i den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. (Se bl.a. 1 kap. 1 § OSL.)
Det finns bestämmelser som begränsar spridning av verk som någon skapat i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Begränsningar finns också i form av åldersgränser för film som ska visas vid en allmän sammankomst eller en offentlig tillställning som barn under 15 år har tillgång till (se lagen, 2010:1882, om åldersgränser för film som ska visas offentligt). Särskilda bestämmelser vars syfte är att skydda barn från skadligt innehåll i program med ingående våldsskildringar samt allmänna krav om innehållet i tv-sändningar, beställtv och sökbar text-tv finns i radio-_och_tv-lagen (2010:696).
28 NJA II 1899 nr 11 s. 26.
Artikel 13 – yttrandefrihet SOU 2020:63
588
När det gäller inskränkningar i att använda elektronisk kommunikation vid vissa vårdinsatser, se kapitlen om artiklarna 16, 17 och 37.
16.3 Analys av överensstämmelsen
Av artikel 13 framgår att ett barn ska ha rätt till yttrandefrihet men att denna rätt under vissa förutsättningar får begränsas. I barnkonventionens definition av yttrandefrihet ingår en rätt att söka, ta emot och sprida information och tankar av alla slag.
I den svenska lagstiftningen motsvaras barnkonventionens yttrandefrihet närmast av yttrandefriheten och informationsfriheten i regeringsformen tillsammans med tryckfriheten och yttrandefriheten i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Därtill finns det en yttrandefrihet i Europakonventionen, som liknar den i barnkonventionen. Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med artikel 13.1 i barnkonventionen.
16.3.1 Inskränkningar i yttrandefriheten och informationsfriheten (artikel 13.2)
Enligt artikel 13.2 får utövandet av yttrande- och informationsfriheten underkastas endast sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att respektera andra personers rättigheter eller anseende, eller för att skydda den nationella säkerheten, rättsordningens grunder (ordre public), folkhälsan eller den allmänna moralen.
Möjligheten att göra inskränkningar i yttrande- och informationsfriheten enligt regeringsformen är något vidare än motsvarande möjligheter enligt barnkonventionen. De grunder som får ligga till grund för en begränsning enligt regeringsformen framstår visserligen som förenliga med artikel 13.2 i barnkonventionen, men härutöver tilllåter regeringsformen att begränsningar görs om särskilt viktiga skäl föranleder det. Samtidigt ska det framhållas att sådana begränsningar endast är tillåtna om de är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, nödvändiga med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och de inte sträcker sig så långt att de utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Därtill ska det vid införandet av sådana begränsningar särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informa-
SOU 2020:63 Artikel 13 – yttrandefrihet
589
tionsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. När inskränkningar beslutas måste också hänsyn tas till Europakonventionen, barnkonventionen och andra internationella åtaganden. Sammantaget bedöms det inte finnas något utrymme för att göra inskränkningar som inte är förenliga med barnkonventionen.
I regeringsformen anges att särskilda begränsningar av yttrande- och informationsfriheten får göras för andra än svenska medborgare (2 kap. 25 § RF). Bestämmelsen är vag och anger inte på vilka grunder begränsningarna får ske, vilket är problematiskt. Det är inte i sig oförenligt med barnkonventionen att behandla svenska medborgare och personer som inte är svenska medborgare olika, under förutsättning att olikbehandling är sakligt motiverad, proportionell och inte diskriminerande (se kapitlet om artikel 2, notera även hänvisningen till den nationella säkerheten i artikel 13.2.) Bestämmelsen i 2 kap. 25 § RF är generell och gäller inte specifikt barn. Liksom som vid andra inskränkningar i yttrande- och informationsfriheterna måste lagstiftaren beakta bl.a. artiklarna 10 och 14 i Europakonventionen och artiklarna 2 och 13 i barnkonventionen. En inskränkning av friheterna bör också ligga i linje med regeringsformens portalstadgande om alla människors lika värde, den enskilda människans frihet och värdighet samt att det allmänna ska motverka diskriminering. Inte heller i detta fall finns det något utrymme för en sådan inskränkning av yttrande- eller informationsfriheten som skulle vara oförenlig med barnkonventionen. Däremot skulle 2 kap. 25 § RF kunna förtydligas, så att det framgår att endast sådana inskränkningar som godtas av barnkonventionen får göras när det gäller barn.
Vi har genom vår kartläggning inte funnit att det finns några bestämmelser i svensk rätt som innebär begränsningar av yttrande- och informationsfriheten på ett sätt som inte är förenligt med barnkonventionen, varken för den som är eller inte är svensk medborgare. När det t.ex. gäller de straffrättsliga bestämmelser som skulle kunna utgöra en inskränkning i ett barns yttrandefrihet enligt barnkonventionen framstår de som motiverade antingen utifrån respekten för andra personers rättigheter (bl.a. skyddet mot övergrepp, rätten till privatliv och religionsfrihet) och anseende eller utifrån de intressen som anges i artikel 13.2 (b). Detsamma gäller för övriga bestämmelser som vi redogjort för. Inskränkningarna framstår också som proportionella utifrån de intressen som de ska skydda. Det ska också framhållas att varje minskad möjlighet att yttra sig eller på annat sätt
Artikel 13 – yttrandefrihet SOU 2020:63
590
söka, ta emot och sprida information inte nödvändigtvis innebär ett ingrepp i yttrandefriheten.
När det gäller begränsningar i att använda elektronisk kommunikation vid vissa vårdinsatser, se kapitlen om artiklarna 16, 17 och 37. Överväganden om restriktioner vid häktning finns i kapitlet om artikel 37.
Vår sammantagna bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 13.
16.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 13 i barnkonventionen.
591
17 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis över-
ensstämmer med innebörden av artikel 14 i barnkonventionen.
Artikel 14
1. Konventionsstaterna ska respektera barnets rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet.
2. Konventionsstaterna ska respektera föräldrarnas och, i förekommande fall, vårdnadshavarnas rättigheter och skyldigheter att på ett sätt som är förenligt med barnets fortlöpande utveckling ge barnet ledning då det utövar sin rätt.
3. Friheten att utöva sin religion eller tro får underkastas endast sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den allmänna säkerheten, rättsordningens grunder, folkhälsan eller den allmänna moralen eller andra personers grundläggande fri- och rättigheter.
17.1 Om artikeln
Enligt artikel 14 ska en stat respektera barnets rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. En inskränkning i utövandet av religions- och trosfriheten får endast göras om det är nödvändigt med hänsyn till den allmänna säkerheten, rättsordningens grunder, folkhälsan eller den allmänna moralen eller andra personers grundläggande fri- och rättigheter. Barnets grundläggande medborgerliga rätt till tanke-, samvets- och religionsfrihet innebär också att en stat
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
592
ska respektera föräldrarnas rättigheter och skyldigheter att på ett sätt som står i överensstämmelse med barnets fortlöpande utveckling vägleda barnet när det utövar sina rättigheter.
Motsvarande skrivningar finns i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights) Både i artikel 18 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättig-
heterna1 och i artikel 18 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter2. Artikel 14 är ytterligare en av de artiklar
i barnkonventionen som tydliggör att de medborgerliga rättigheter som garanteras var och en i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna även gäller barn.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.3 (Läs mer om dessa nedan.) Det finns även några andra artiklar av särskild betydelse för tolkningen av artikel 14. Rätten till religion behandlas även i artikel 30 där det framgår att religiösa minoriteter inte får förvägras rätten att bekänna sig till och utöva sin religion. Artikel 20 tar upp att hänsyn bl.a. ska tas till ett barns religiösa och kulturella bakgrund vid alternativ omvårdnad av barnet. Även ett barns rätt att ta emot och sprida information och tankar av alla slag i enlighet med artikel 13 och att barnet har tillgång till riktig information och att skyddas från skadlig information i enlighet med artikel 17 kan vara av relevans. Av relevans kan också rätten till utbildning enligt artiklarna 28 och 29 vara. Rätten till yttrandefrihet enligt artikel 13 och rätten till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster enligt artikel 15 är också av betydelse för utövandet av rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet liksom rätten till privatliv enligt artikel 16. Av betydelse är även en stats skyldighet att respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar och andra nära barnet enligt artikel 5 att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i konventionen.4 Läs vidare i kapitlen där respektive artikel behandlas.
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 4 Jämför även Tobin (2019) s. 438 och 439.
SOU 2020:63 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
593
17.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 14. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Enligt den grundprincip som uttrycks i artikel 2.1 i barnkonventionen ska en stat respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion rättigheterna i barnkonventionen utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Det innebär dels att rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet gäller alla barn inom Sveriges jurisdiktion, även barn som vistas i Sverige utan tillstånd och asylsökande barn, dels att någon just på grund av sina tankar, övertygelser eller religion inte får förvägras de rättigheter som konventionen innehåller. Vidare innebär det att ett barn har rätt till tanke-, samvets- och religionsfrihet oavsett vilken religion, politiska åsikter eller annan åskådning som dess föräldrar eller vårdnadshavare har. Ett barns rätt till tanke-, samvets- och religionsfrihet ska omfatta alla situationer som ett barn befinner sig i, t.ex. inom familjen, vid alternativ omvårdnad och inom alla institutioner, inrättningar eller tjänster för barn.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.5 Kommittén för-
5 CRC/C/GC/7 p. 10.
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
594
väntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.6 Rättigheterna i artikel 14 ska därmed förstås som en del av ett barns utveckling.
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter, bl.a. rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. Ett barn som är i stånd att uttrycka sina åsikter ska ges möjlighet att fritt göra det i alla frågor som rör barnet. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska det enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Det innebär att en stat ska tillförsäkra att ett barn ges möjlighet att uttrycka sina åsikter vad gäller religion och samvets-
6 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
595
frågor och att åsikterna beaktas efter ålder och mognad. Sett i ljuset av artiklarna 5 och 14.2 innebär det att föräldrar och vårdnadshavare ska ge barnet ledning och råd i dessa frågor och då beakta barnets egna åsikter i förhållande till ålder och mognad. Genom artikel 16 i barnkonventionen uttrycks barnets rätt till privatliv som medför att barn inte kan tvingas att berätta om sina tankar eller tvingas att bekänna sin religion, tro eller andra övertygelser. Artikel 16 och artikel 12 ger tillsammans en ram att förhålla sig till, att det är barnet som själv väljer vad det vill eller inte vill ge uttryck för.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.7
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12). Även ett barns föräldrar eller andra vårdnadshavare ska låta sig väldedas av vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 18).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.8
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 14.
7 CRC/C/GC/12 p. 16. 8 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
596
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid den lagreglering som rör de friheter som omfattas av artikel 14. Detsamma gäller vid lagreglering som innebär att det blir möjligt att begränsa religionsfriheten.
Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.9
Individuella beslut
Även vid ett individuellt beslut om att begränsa ett barns rätt till religionsfrihet i enlighet med artikel 14 ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Fokus måste enligt barnrättskommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.10 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut, 11 dvs. ta reda på hur barnet upplevt åtgärderna och om de varit till barnets bästa.
9 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 10 CRC/C/GC/14 p. 32. 11 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
597
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att processen inför, under och efter ett beslut om att begränsa ett barns religionsfrihet i enlighet med artikel 14 omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram vikten av barnanpassade förfaranden.12 Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.13 Även föräldrar och andra närstående bör enligt kommittén uppmuntras att ge ledning och råd på ett barnanpassat sätt som stärker barns förmåga att utöva sina rättigheter, bl.a. rätten att uttrycka sina åsikter (artikel 12) och rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet (artikel 14).14
Viss vägledning om hur ett förfarande kan barnanpassas kan även hämtas från barnkonventionens protokoll om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov. Det framgår också att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer om protokollet i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
12 CRC/C/GC/14 p. 85. 13 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 14 CRC/C/GC/7 p. 17.
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
598
17.1.2 Tanke-, samvets- och religionsfrihet (artikel 14.1)
Enligt artikel 14.1 ska en stat respektera barnets rätt till tanke-, sam-
vets- och religionsfrihet. I utövandet av tanke- och samvetsfriheten
finns inga begränsningar enligt barnkonventionen. Det innebär t.ex. att myndigheter inte får göra ingrepp i tanke- eller samvetsfriheten. Ingrepp i tankefriheten skulle t.ex. kunna vara propaganda och indoktrinering.15 De begränsningar som får göras i religionsfriheten redogörs för under avsnittet om artikel 14.3 nedan. En stat ska även skydda ett barn från att andra personers angrepp på dessa friheter.
Religionsfriheten behandlas mer utförligt i artikel 18 i den inter-
nationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter där följande sägs:
Denna rätt innefattar frihet att bekänna sig till eller antaga en religion eller tro efter eget val och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, iakttagande av religiösa sedvänjor, andaktsutövningar och undervisning … Ingen må utsättas för tvång, som kan inskränka hans frihet att bekänna sig till eller antaga en religion eller tro efter eget val.
Kommittén för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) har utarbetat en allmän kommentar om artikel 18 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Begreppen tro och religion ges där en bred tolkning och kommittén betonar att teistisk, icke-teistisk och ateistisk tro ska skyddas liksom rätten att inte bekänna sig till någon religion eller tro. Kommittén understryker att genom artikel 18 och genom artikel 17 om rätten till privatliv säkerställs att ingen kan tvingas att berätta vilken religion eller tro hon eller han bekänner sig till.16 Genom artikel 16 i barnkonventionen uttrycks på motsvarande sätt barnets rätt till privatliv som medför att barn inte kan tvingas att berätta om sina tankar eller tvingas att bekänna sin religion eller tro. Som tidigare nämnts ger artikel 16 och artikel 12 tillsammans en ram att förhålla sig till, att det är barnet som själv väljer vad det vill eller inte vill ge uttryck för.
När det gäller samvetsfrihet lyfter MR-kommittén fram vapenvägran som ett exempel där stater har infört bestämmelser som respekterar att en person utifrån sina övertygelser eller utifrån religion och tro vägrar att bära vapen.17 Samvetsfrågor kan t.ex. uppkomma i
15 Jämför Sandberg m.fl. (2016) s. 134. 16 CCPR/C/21/Rev.1/Add.4 p. 2 och 3. 17 CCPR/C/21/Rev.1/Add.4 p. 11.
SOU 2020:63 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
599
samband med tjänstgöring inom försvaret, i samband med religiösa frågor, miljöfrågor eller frågor om kosthållning. För barn skulle det t.ex. kunna handla om samvetsfrågor i samband med mönstringen eller att få särskild kost i skolan av religiösa skäl eller om barnet t.ex. är vegan. Samvetsfrihet innebär att handla utifrån sina tankar och övertygelser.18
Möjligheten att utveckla sina tankar är en förutsättning för att fullt ut kunna ta till vara rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet. Enligt artikel 29 ska utbildningen bl.a. syfta till att förbereda barnet för ett ansvarsfullt liv i ett fritt samhälle i en anda av förståelse, fred, tolerans, jämställdhet mellan könen och vänskap mellan alla folk, etniska, nationella och religiösa grupper och personer som tillhör ett urfolk. Rätten att fritt söka, ta emot och sprida information och tankar av alla slag i enlighet med artikel 13 och tillgång till riktig information och att skyddas från skadlig information i enlighet med artikel 17 hänger intimt samman med artikel 14. Även artikel 15 om rätten till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster är av betydelse för utövandet av tanke-, samvets- och religionsfriheten. Religionsfriheten berörs även i artikel 30 där det framgår att religiösa minoriteter inte får förvägras rätten att bekänna sig till och utöva sin religion. Här bör även noteras att artikel 20 tar upp att hänsyn bl.a. ska tas till ett barns religiösa och kulturella bakgrund vid alternativ omvårdnad av barnet. Läs mer i kapitlen om respektive artikel.19
17.1.3 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2)
Av artikel 14.1 framgår att det är barnet som utövar rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet. Barnkonventionen erkänner samtidigt den vägledande roll som föräldrarna har i förhållande till barnet bl.a. genom det krav som ställs på en stat i artikel 14.2 om att de ska
respektera föräldrarnas och, i förekommande fall, vårdnadshavarnas skyldigheter och rättigheter att på ett sätt som är förenligt med barnets fortlöpande utveckling ge barnet ledning då det utövar sin rätt till tanke-, samvets- och religionsfrihet. Motsvarande skrivning finns även i artikel 5
men gäller alla de rättigheter som konventionen omfattar. Skrivningen i artikel 14.2 påminner om att det gäller även barnets tanke-, sam-
18 Jämför Tobin (2019) s. 483 och 484. 19 Jämför Tobin (2019) s. 480–483.
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
600
vets- och religionsfrihet. Av konventionens inledning (preambel) framgår också att en stat erkänner att ett barn, för att uppnå en fullständig och harmonisk utveckling av sin personlighet, bör växa upp i en familjemiljö.
Artikel 14.2 bör särskilt läsas i relation till artiklarna 5 och 18. Enligt artikel 18 ska en stat göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Föräldrar, eller i förekommande fall, vårdnadshavare har enligt barnkonventionen huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling och ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Enligt artikel 5 ska föräldrars och andra i barnets familjs rätt att ge ledning på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga då barnet utövar rättigheterna i konventionen respekteras.
Även om föräldrarnas rättigheter och skyldigheter ska respekteras genom konventionen åläggs en stat att ingripa till ett barns skydd genom vad som stadgas i bl.a. artiklarna, 3.2, 19 och 24.3. Enligt artikel 3.2 åtar sig en stat att tillförsäkra ett barn sådant skydd och omvårdnad som behövs för dess välfärd. Även här anges att hänsyn ska tas till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar och andra vårdnadshavare. Artikel 19 ålägger en stat att vidta åtgärder för att skydda barn från alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, inklusive sexuella övergrepp, medan barnet är i föräldrarnas, den ena förälderns, vårdnadshavarens eller annan persons vård. Enligt artikel 24.3 ska en stat vidta alla effektiva och lämpliga åtgärder i syfte att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för barns hälsa. Artikel 24.3 lämnar ingen definition på vad som kan anses vara en skadlig sedvänja. Barnrättskommittén ger dock viss vägledning i en allmän kommentar om avskaffande av skadliga sedvänjor.
Barnrättskommittén anser att bl.a. kvinnlig könsstympning, barnäktenskap och tvångsgifte, polygami och brott i den så kallade hederns namn är att se som skadliga sedvänjor. Kommittén menar att skadliga sedvänjor är grundade i diskriminering på grund av t.ex. kön, genus eller ålder, och har ofta rättfärdigats med hänvisning till sociokulturella eller religiösa vanor och värderingar samt till vanföreställningar angående kvinnor och barn i en del missgynnade grupper. Kommittén nämner t.ex. att det har förekommit att grundlagar och andra bestämmelser som skyddar rätten till kultur och religion använts för
SOU 2020:63 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
601
att rättfärdiga lagar och sedvänjor som tillåter polygama förbindelser, se vidare avsnittet om artikel 24.20 Bestämmelser till skydd mot olika former av utnyttjande och övergrepp av ett barn finns även i artiklarna 32–36.
Barnkonventionen innehåller även artiklar som stödjer barnets rätt att anta och utöva sina föräldrars religion. Av artikel 20.3 framgår att då lösningar för alternativ omvårdnad övervägs ska vederbörlig hänsyn tas till önskvärdheten av kontinuitet i ett barns uppfostran och bl.a. till barnets religiösa bakgrund. I artikel 30 ges barn som tillhör ett urfolk rätt att tillsammans med andra medlemmar av sin grupp utöva sin egen religion. Läs mer i kapitlen om respektive artikel.
17.1.4 Inskränkningar i religionsfriheten (artikel 14.3)
Av artikel 14.3 framgår vilka begränsningar av friheten att utöva sin religion som tillåts. Friheten att utöva sin religion eller tro får under-
kastas endast sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den allmänna säkerheten, rättsordningens grunder, folkhälsan eller den allmänna moralen eller andra personers grundläggande fri- och rättigheter.
Motsvarande begränsningar finns i artikel 18.3 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. MRkommittén har i relation till den artikeln uttryckt att begränsningar av religionsfriheten måste vara föreskriva i lag och vara nödvändiga och proportionerliga i förhållande till syftet med begränsningen samt utformas på ett icke-diskriminerande sätt.21
17.2 Svenska förhållanden
17.2.1 Tanke-, samvets- och religionsfrihet (artikel 14.1)
Tanke- och samvetsfrihet
Ingen får av det allmänna tvingas att ge till känna sin åskådning i politiskt, religiöst, kulturellt eller annat sådant hänseende. Inte heller får någon av det allmänna tvingas att delta i sammankomst för opinions-
20 CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18 p. 6–9. 21 CCPR/C/21/Rev.1/Add.4 p. 8. Jämför även vad MR-kommittén uttryckt i förhållande till artikel 19 om yttrandefrihet som återges i kapitlet om artikel 13.
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
602
bildning eller i demonstration eller annan meningsyttring eller att tillhöra politisk sammanslutning, trossamfund eller annan sammanslutning för åskådning (2 kap. 2 § RF). I förarbetena till regeringsformen betonas att bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter är utformade så att de gäller oavsett ålder och att barn på så sätt är likställda med vuxna. Uttrycket var och en i regeringsformen är ett förtydligande av den principiella utgångspunkten att fri- och rättighetsskyddet gäller lika för både svenska medborgare och andra som vistas här.22
Enligt artikel 9 i Europakonventionen, som är svensk lag, har var och en rätt till bl.a. tanke- och samvetsfrihet. Därtill finns det en rätt till privatliv i artikel 8 i Europakonventionen.
Samvetsfrågor kan t.ex. uppkomma i samband med tjänstgöring inom försvaret, i samband med religiösa frågor, miljöfrågor eller frågor om kosthållning. För barn skulle det t.ex. kunna handla om samvetsfrågor i samband med mönstringen eller att få särskild kost i skolan av religiösa skäl eller om barnet t.ex. är vegan.
Mönstring sker under det kalenderår som en person fyller 18 år vilket innebär att mönstringen kan omfatta ungdomar under 18 år. Om en totalförsvarspliktig kan antas ha en så allvarlig personlig övertygelse rörande bruk av vapen mot annan att övertygelsen är oförenlig med en tjänstgöring som är förenad med bruk av vapen, ska han eller hon efter ansökan få rätt att vara vapenfri (3 kap. 16 § lagen, 1994:1809, om totalförsvarsplikt), se vidare kapitlet om artikel 38.
Bestämmelser om kostnadsfria och näringsriktiga skolmåltider i de obligatoriska skolformerna finns i skollagen (2010:800). I skollagen anges dock inte någon rätt att få en skolmåltid anpassad utifrån sin övertygelse, t.ex. att vara vegan eller önskemål om kost utifrån religiös övertygelse. I utbildningen ska dock hänsyn tas till barns och elevers olika behov. Vidare ska barnets bästa vara utgångspunkten i utbildningen och annan verksamhet enligt skollagen som rör barn. Barns inställning ska så långt det är möjligt klarläggas och barn ska ha möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör honom eller henne och barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. (Se 1 kap.4 och 10 §§skollagen.)
SOU 2020:63 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
603
Religionsfrihet
Den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde. Det allmänna ska också motverka diskriminering av människor, bl.a. annat på grund av nationellt eller etniskt ursprung eller religiös tillhörighet. (Se 1 kap. 2 § RF.)
Själva religionsfriheten är grundlagsskyddad i regeringsformen. Var och en är tillförsäkrad religionsfrihet, dvs. frihet att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion. Ingen får av det allmänna tvingas att ge till känna sin åskådning i religiöst hänseende. Inte heller får någon av det allmänna tvingas att tillhöra ett trossamfund. (Se 2 kap. 1 och 2 §§ RF samt 3 § lagen, 1998:1593, om trossamfund.) Som tidigare nämnts gäller friheterna i regeringsformen för både svenska medborgare och andra som vistas här.23
Av förarbeten till bestämmelserna om religionsfrihet i regeringsformen framgår att religionsfriheten normalt anses innefatta inte bara en frihet att hysa viss religiös övertygelse och att enskilt utöva religion utan också frihet att sprida och ta del av religiös förkunnelse, att anordna och delta i gudstjänster samt att bilda och medverka i religiösa sammanslutningar.24
Det är ett brott att genom våldshandling eller oljud eller på annat liknande sätt störa eller försöka hindra allmän gudstjänst, annan allmän andaktsövning, vigsel, begravning eller liknande akt (16 kap. 4 § BrB). Det är också brottsligt att, i ett uttalande eller i ett annat meddelande som sprids, hota eller uttrycka missaktning för en folkgrupp eller en annan sådan grupp av personer med anspelning på bl.a. trosbekännelse (16 kap. 8 § BrB).
Religionsfriheten och rätten att avstå en religion skyddas även av Europakonventionen. Av Europakonventionen framgår att var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet och att denna rätt innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor och ritualer (artikel 9.1 i Europakonventionen). Ett avgörande från Europadomstolen, Lautsi m.fl. mot Italien, rör krucifix som fanns upphängda på klassrumsväggarna i en skola i Italien. Frågan var bl.a. om det utgjorde en inskränkning i en elevs tanke- och samvetsfrihet enligt arti-
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
604
kel 9 i Europakonventionen och artikel 2 i konventionens första tillläggsprotokoll. Domstolen ansåg att krucifixet till övervägande del utgör en religiös symbol men ansåg att inga bevis för krucifixets inverkan på eleverna lagts fram framför domstolen. Med anledning av Italiens argumentation kring traditionen och historiken kring krucifixen i skolan anförde domstolen att beslut rörande traditioners vara eller icke vara faller inom staternas tolkningsutrymme. Detta befriar enligt domstolen dock inte staten från det ansvar som åligger den enligt konventionen och dess protokoll. Krucifixet ansågs utgöra en passiv symbol som inte kan anses ha samma inverkan på eleverna som exempelvis religiösa tal eller deltagande i religiösa aktiviteter. Domstolen fann att Italien inte hade brutit mot artikel 2 (tolkad i ljuset av artikel 9 i Europakonventionen).25
Skolväsendet
Vid flera tillfällen har t.ex. Skolinspektionen tagit ställning till möjligheten att ha skolavslutning i kyrkan. Skolinspektionen har sammanfattningsvis ansett att en skola som väljer att ha skolavslutning i kyrkan riskerar att vissa elever utestängs från gemenskapen vid ett tillfälle som många tycker är viktigt och betydelsefullt. Därför är det enligt Skolinspektionen viktigt att rektorn, som har ansvaret enligt lag, också har kontroll över avslutningens innehåll och utformning. Alla elever ska kunna känna sig välkomna till avslutningen och föräldrarna ska kunna låta sina barn delta utan att de känner att de blir ensidigt påverkade. Skolinspektionen understryker att undervisningen i skolan enligt skollagen ska vara icke-konfessionell och att den ska vara saklig och allsidig. Trots det kan en avslutning som hålls i kyrkan vara tillåten enligt Skolinspektionen, eftersom inte varje form av religiöst inslag i en avslutning bedömts vara oförenligt med författningarnas krav. Skolinspektionen har i sin myndighetspraxis bedömt att en skolavslutning kan ske i kyrkan om tonvikten ligger på traditioner, högtidlighet och den gemensamma samvaron och inte på religiösa inslag såsom bön, välsignelse eller trosbekännelse.26
I skollagen finns bestämmelser om konfessionell inriktning i utbildningen. Utbildningen ska vid en skolenhet eller förskoleenhet
25 Europadomstolens avgörande i målet Lautsi m.fl. mot Italien (2011). 26 Se Skolinspektionens beslut dnr 2010-3843 den 10 september 2010 och däri gjorda hänvisningar.
SOU 2020:63 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
605
med offentlig huvudman vara icke-konfessionell. Vidare ska undervisningen vid fristående skolor, fristående förskolor och fristående fritidshem vara icke-konfessionell. Utbildningen i övrigt vid fristående skolor, fristående förskolor och fristående fritidshem får ha en konfessionell inriktning. Deltagandet i konfessionella inslag ska vara frivilligt (1 kap.6–7 §§skollagen).27 Se även kapitlet om artikel 29.
En fråga som varit aktuell under de senaste åren rör rätten att bära slöja i skolan. Skolverket uttalade i ett tillsynsbeslut år 2006 att en fristående skolas agerande, att förbjuda en elev att bära slöja/sjal med hänvisning till generella ordningsregler, innebar att elever som av religiösa skäl bär slöja/sjal stängs ute från skolan. Skolverket fann att skolan genom förfarandet inte stod öppen för alla elever i enlighet med de krav som uppställdes i skollagen. Skolverket angav vidare att en skolledning endast på grund av omständigheter i särskilda fall kan uppställa förbud för viss klädsel. Ett sådant beslut är endast motiverat om det kan visas att klädseln i det specifika fallet påverkar ordningen och säkerheten i skolan eller om skolan därigenom förhindras att fullfölja sitt pedagogiska uppdrag.28
Av Skolverkets juridiska vägledning framgår följande:
Klädsel är något som normalt bestäms av individen själv. Utgångspunkten är att en skolhuvudman ska visa respekt för enskilda elevers val av klädsel och liknande, särskilt när det är fråga om religiöst betingade uttryck. Religionsfriheten, och därmed rätten att bära religiös klädsel, är skyddad genom regeringsformen, europakonventionen och diskrimineringslagen. Generella förbud mot heltäckande slöja utan att ta hänsyn till de specifika förutsättningarna för deltagandet är inte tillåtet. Det finns dock möjligheter att i ett enskilt fall förbjuda elever att bära heltäckande klädsel, vilket framgår av förarbetena till diskrimineringslagen. Där anges att detta gäller när klädseln i enskilda fall väsentligt skulle försvåra kontakten och samspelet mellan lärare och elever eller medföra särskilda risker vid laborationer eller liknande övningar. Ett avsteg från diskrimineringsförbudet bör emellertid i ett sådant sammanhang motiveras av ett syfte som ligger inom ramen för verksamhet som regleras i skollagen.29
Diskrimineringsombudsmannen (DO) har också uttalat sig avseende diskriminering på grund av religion när det gäller rätten att bära slöja i skolan. I ett beslut från år 2010 uttalar DO att generella förbud mot heltäckande slöja utan att ta hänsyn till de specifika förutsättningarna för deltagandet inte är tillåtna. Av beslutet framgår det
27 Se även SOU 2019:64. 28 Skolverkets beslut dnr 52-2006:2792. 29 Skolverket, juridisk vägledning (2012).
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
606
att vid en prövning av om ett förbud mot att bära niqab strider mot diskrimineringslagen bör beaktas om klädseln påverkar möjligheten att bedriva den aktuella utbildningen på ett meningsfullt sätt eller inte och om eventuella praktiska problem kan lösas. DO hänvisar i beslutet till förarbetena till diskrimineringslagen.30
Ändamålet med diskrimineringslagen är att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett bl.a. religion eller annan trosuppfattning (1 kap. 1 § diskrimineringslagen). Den som bedriver verksamhet som avses i skollagen eller annan utbildningsverksamhet får inte diskriminera något barn eller någon elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten (1 kap. 5 § diskrimineringslagen). I skollagen finns en hänvisning till att det i diskrimineringslagen finns bestämmelser som har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter inom utbildningsområdet oavsett bl.a. religion eller annan trosuppfattning (1 kap. 5 § diskrimineringslagen).
Hinder att utöva sin religion i praktiken kan också uppstå mellan enskilda. Enligt den årliga rapport som ges ut av organisationen Friends, den s.k. Friendsrapporten 2018, uppgav 26 procent av eleverna i årskurs 3–6 att de blivit kränkta någon gång under det gångna året. Av dessa angav 7 procent att kränkningen berodde på att de tror eller inte tror på någon gud. Motsvarande siffra var i Friendsrapporten året före 5 procent. Bland elever i årskurs 6–9 uppgav 24 procent att de någon gång under det gångna året hade blivit kränkta och 9 procent angav att det berodde på att de trodde eller inte trodde på någon gud.31
Om en utbildningsanordnare får kännedom om att ett barn eller en elev, student eller studerande som deltar i eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier är utbildningssamordnaren skyldig att utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden (1 kap. 7 § skollagen). Läs mer i kapitlen om artiklarna 2 och 28.
30 Skolverket, juridisk vägledning (2012). 31 Friends, Friendsrapporten 2018 (2018) s. 20–25 och Friendsrapporten 2017 (2017) s. 17.
SOU 2020:63 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
607
17.2.2 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2)
Alla personer under 18 år ska stå under en eller två vuxna personers vårdnad enligt föräldrabalken. Det är oftast barnets föräldrar, eller en av dem, som har vårdnaden om barnet. Ett barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barnet ska behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. (Se 6 kap. 1 § FB.) Vidare har den som har vårdnaden om ett barn ett ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda. Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga omständigheter samt ska bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. (Se 6 kap. 2 § FB.) En vårdnadshavare har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavaren ska därvid i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. (Se 6 kap. 11 § FB.)
Föräldrarnas rätt att bestämma i frågor som rör ett barns inträde i eller utträde ur ett trossamfund är begränsad. Ett barn som har fyllt 12 år kan inte inträda i eller utträda ur ett trossamfund utan eget samtycke (4 § lagen om trossamfund). Av förarbetena till bestämmelsen framgår att utgångspunkten för regleringen bl.a. är bestämmelserna i barnkonventionen. Hänvisning görs till barnets rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet och vilka begräsningar som är tillåtna enligt artikel 14 i barnkonventionen. Även artikel 5 i barnkonventionen nämns i förarbetena. Vidare konstateras att det kan vara svårt för ett barn att hävda den rätt till religionsfrihet som följer av barnkonventionen, varför regleringen föreslogs.32
I inledningen till Europakonventionen hänvisas till den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, av vilken det framgår att rätten att välja utbildning för barnen i första hand tillkommer deras föräldrar. I första tilläggsprotokollet till Europakonventionen, som också är svensk lag, behandlas rätten till utbildning i artikel 2. Av denna artikel framgår att ingen får förvägras rätten till undervisning. Vidare ska staten vid utövandet av den verksamhet den kan ta på sig i fråga om
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
608
utbildning och undervisning respektera föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse.
Ett avgörande från Europadomstolen, Osmanoğlu och Kocabaş mot
Schweiz, handlar om rätten att avstå från simundervisningen i skolan
av religiösa skäl. Fallet gällde två flickor vars föräldrar ansåg att den könsblandade undervisningen stred mot deras tro. Myndigheterna i den schweiziska staden Basel vägrade att låta parets två döttrar slippa simlektionerna och föräldrarna ålades att betala böter. Föräldrarna tog ärendet vidare till Europadomstolen där de hävdade att beslutet stred mot flickornas religionsfrihet enligt artikel 9 i Europakonventionen. Domstolen konstaterade att myndigheternas vägran har kolliderat med flickornas religionsfrihet, men att det var försvarbart eftersom behovet av att skydda flickorna från social uteslutning väger tyngre. Skolan har, enligt domstolen, en så pass viktig roll för integrationen att man inte kan kräva undantag för simlektionerna. Domstolen konstaterar också att myndigheterna har varit flexibla och försökt att kompromissa genom att tillåta flickorna att bära heltäckande burkini under lektionerna och tillåta dem att byta om i separata omklädningsrum. Domstolen fann att Schweiz inte brutit mot artikel 9 i Europakonventionen.33 Se även avgöranden från Europadomstolen som redovisas i kapitlen om artiklarna 28 och 29.
Andra frågor som aktualiseras i samband med religionsfriheten och som har nära koppling till föräldrarnas tro och övertygelser handlar om traditionella sedvänjor som är skadliga för ett barns hälsa. Läs om det i kapitlet om artikel 24. Ytterligare en fråga som kan ha koppling till frågor om religion och tro rör abort. De bestämmelserna redogör vi för i kapitlet om artikel 6. Minoriteters rätt till religion behandlas i kapitlet om artikel 30.
17.2.3 Inskränkningar i religionsfriheten (artikel 14.3)
Religionsfriheten i regeringsformen får inte begränsas för svenska medborgare. För andra än svenska medborgare får särskilda begränsningar i både religionsfriheten och skyddet mot tvång att ge tillkänna åskådning göras genom lag (2 kap. 25 § RF). Av regeringsformen framgår också att vid bedömningen av vilka begränsningar som får göras
33 Europadomstolens avgörande i målet Osmanoğlu och Kocabaş mot Schweiz (2017).
SOU 2020:63 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
609
av yttrandefriheten och informationsfriheten (se kapitlet om artikel 13) ska särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i bl.a. religiösa angelägenheter (2 kap. 23 § RF).
Även om religionsfriheten i regeringsformen inte får begränsas framgår det av förarbetena att friheten inte får hindra att de bestämmelser som i allmänhet gäller för begränsning av yttrande-, informations-, mötes-, demonstrations- och föreningsfriheterna är tillämpliga också när dessa friheter utövas i religiösa sammanhang. Det är t.ex. angeläget att under en epidemi kunna hindra sammankomster även om det är en gudstjänst. Ärekränkande yttranden måste kunna beivras när de fälls i religiösa sammanhang, liksom rasistisk verksamhet som bedrivs under religiös täckmantel. Enligt förarbetena ska en i allmänhet straffbar handling inte vara skyddad bara därför att den förekommer i ett religiöst sammanhang. Förarbetena tar också upp vad som utgör en rättighetsbegränsning. Det framhålls att en föreskrift som inte avser det skyddade området inte heller innebär en rättighetsinskränkning i regeringsformens mening, även om följden blir att möjligheterna att utnyttja friheten försämras. Allmänt kan sägas att en föreskrift innebär en rättighetsinskränkning endast om det av föreskriften uttryckligen eller underförstått framgår att en rättighetsbegränsning är åsyftad eller ingår som ett naturligt led i regleringen.34 Friheten att utöva sin religion eller tro som följer av Europakonventionen får, enligt artikel 9.2 i Europakonventionen, endast underkastas sådana begränsningar som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den allmänna säkerheten, till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Religionsfriheten i övrigt, tanke- och samvetsfriheten kan däremot inte inskränkas.
17.3 Analys av överensstämmelsen
17.3.1 Tanke-, samvets- och religionsfrihet (artikel 14.1)
Tanke- och samvetsfrihet
Enligt artikel 14.1 har ett barn rätt till tanke- och samvetsfrihet. Detsamma gäller enligt svensk rätt. Främst framgår det av Europakonventionen, men principerna om tanke- och samvetsfrihet genomsyrar även
34Prop. 1975/76:209 s. 114, 115, 153 och 154.
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
610
regeringsformen och annan lagstiftning, t.ex. bestämmelserna om vapenfri värnpliktsutbildning.
Det finns inte någon särskild reglering t.ex. när det gäller en elevs möjlighet att få en kost som stämmer överens med dennes samvete och övertygelser. Även om det inte är en rättighet att erbjudas skollunch så finns det en nära anknytning till bestämmelsen om en kostnadsfri grundskoleutbildning i artikel 28. Mot bakgrund av likabehandlingsprincipen i artikel 2 och rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet i artikel 14, kan det argumenteras för att ett barn ska ha möjlighet att få kost utifrån religiösa och andra övertygelser. Det ska samtidigt framhållas att bestämmelsen är generellt formulerad och att lagstiftaren inte ansåg att det är möjligt att i lagen närmare föreskriva vad skolmåltiderna ska innehålla.35 Det finns därmed ett utrymme att ta hänsyn till bestämmelserna i barnkonventionen. Därtill ska barnets bästa beaktas och ett barns åsikter ska beaktas. Vi har inte erfarit att det finns något problem i praktiken utan i de flesta skolor serveras t.ex. vegetariska alternativ.
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 14.1 när det gäller tanke- och samvetsfrihet.
Religionsfrihet
Religionsfrihet innebär både frihet att bekänna sig till en tro och frihet att inte bekänna sig till en tro. I såväl regeringsformen som Europakonventionen stadgas det en religionsfrihet, som får anses överensstämma med den i barnkonventionen.
Det skydd som bestämmelserna i diskrimineringslagen och skollagen ger barn mot diskriminering och trakasserier på grund av religion och trosuppfattning utgör ett ytterligare skydd av religionsfriheten. Visst skydd finns även i den straffrättsliga lagstiftningen, tex. genom brotten störande av förrättning och hets mot folkgrupp.
Artikel 14.1 rör en stats relation till den enskilde och innebär att staten ska respektera ett barns rätt till religionsfrihet. Även om religionsfriheten säkerställs genom lag i Sverige finns det svåra avvägningar i den praktiska tillämpningen t.ex. vad gäller rätten att få bära slöja eller sjal i skolan, om skolavslutningar får hållas i kyrkan eller
SOU 2020:63 Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet
611
om en elev av religiösa skäl kan befrias från undervisningen i skolan. Vår bedömning är att den myndighetspraxis som har utvecklats genom uttalanden från bl.a. JO, Skolinspektionen, Skolverket och Diskrimineringsombudsmannen är förenlig med barnkonventionen. I bedömningarna som vi har tagit del av har en avvägning gjorts mellan olika relevanta rättigheter. Även Europadomstolens praxis står i överenstämmelse med artikel 14 i barnkonventionen.
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 14.1 när det gäller religionsfrihet.
17.3.2 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2)
Enligt artikel 14.2 ska en stat respektera de rättigheter och skyldigheter som ett barns föräldrar eller vårdnadshavare har när det gäller att ge barnet ledning när det utövar sin rätt. Denna princip diskuteras mer utförligt i kapitlet om artikel 5. Sammanfattningsvis framgår denna princip bl.a. av bestämmelserna i föräldrabalken. Föräldrabalken innehåller även skrivningar om att en vårdnadshavare i takt med barnets stigande ålder och utveckling ska ta allt större hänsyn till barnets synpunkter. Ett sådant stadgande ligger i linje med artiklarna 5, 12 och 14.2.
Genom bestämmelserna i lagen om trossamfund begränsas en vårdnadshavares bestämmanderätt över barnet när det gäller valet att träda in i eller ut ur ett trossamfund. Det fråntar emellertid inte vårdnadshavaren möjligheterna att ge sitt barn ledning. Bestämmelsen får anses rymmas inom det utrymme som respektive stat ges för att lämpligen bedöma var balans råder mellan å ena sidan de rättigheter och skyldigheter som föräldrar har och å andra sidan de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen.
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 14.2 i barnkonventionen.
17.3.3 Begränsningar i religionsfriheten (artikel 14.3)
Friheten att utöva sin religion eller tro får enligt artikel 14.3 underkastas endast sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den allmänna säkerheten, rättsordningens
Artikel 14 – tanke-, samvets- och religionsfrihet SOU 2020:63
612
grunder, folkhälsan eller den allmänna moralen eller andra personers grundläggande fri- och rättigheter. Däremot får inte andra delar av religionsfriheten, tankefriheten eller samvetsfriheten begränsas. Europakonventionen innehåller en nästan identisk skrivning av vilka inskränkningar som får göras.
Enligt regeringsformen får inte några inskränkningar göras i dessa friheter. Det är emellertid en sanning med modifikation, eftersom det enligt förarbetena inte anses vara en inskränkning om inte den begränsande föreskriften syftar till att begränsa friheten eller en begränsning ingår som ett naturligt led i regleringen.
För andra än svenska medborgare får särskilda begränsningar göras genom lag i fråga om bl.a. religionsfriheten och skyddet mot tvång att ge till känna åskådning som finns i regeringsformen (2 kap. 25 § RF). Angående denna bestämmelse, se diskussionen i kapitlet om artikel 13.
Vi har genom vår kartläggning inte funnit att det finns några bestämmelser i svensk rätt som innebär några begränsningar av tanke-, samvets- eller religionsfriheten på ett sätt som skulle vara oförenligt med barnkonventionen.
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 14.
17.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 14 i barnkonventionen.
613
18 Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis över-
ensstämmer med innebörden av artikel 15 i barnkonventionen.
Artikel 15
1. Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster.
2. Utövandet av denna rättighet får inte underkastas andra inskränkningar än sådana som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till den nationella säkerheten eller den allmänna säkerheten, rättsordningens grunder (ordre public), skyddat av folkhälsan eller den allmänna moralen eller skyddet av andra personers fri- och rättigheter.
18.1 Om artikeln
Genom artikel 15 erkänns ett barns rätt till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster. Av artikeln framgår även de inskränkningar i utövandet av rätten till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster som får förekomma.
Liknande skrivningar finns i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights) Både i artikel 20 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättig-
heterna1 och i artiklarna 21 och 22 i den internationella konventionen
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948.
Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster SOU 2020:63
614
om medborgerliga och politiska rättigheter2. Artikel 15 är ytterligare
en av de artiklar i barnkonventionen som tydliggör att de medborgerliga rättigheter som garanteras var och en i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna även gäller barn.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.3 (Läs mer om dessa nedan.) Utöver dessa grundläggande principer finns det några artiklar som har särskild koppling till artikel 15. Rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster har t.ex. särskild betydelse för utövandet av rättigheterna i artikel 13 om yttrande- och informationsfrihet, artikel 14 om tanke-, samvets- och religionsfrihet samt artikel 30 om rätten för ett barn som tillhör en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk att inte förvägras rätten att tillsammans med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, att bekänna sig till och utöva sin egen religion eller att använda sitt eget språk. Läs vidare i kapitlen där respektive artikel behandlas.
18.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 15. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Enligt den grundprincip som uttrycks i artikel 2.1 i barnkonventionen ska en stat respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion rättigheterna i barnkonventionen utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Det innebär dels att rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster gäller alla barn inom Sveriges juris-
2 SÖ 1971:42. 3 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster
615
diktion, även barn som vistas i Sverige utan tillstånd och asylsökande barn, dels att någon just på grund av föreningstillhörighet eller deltagande i fredliga sammankomster i enlighet med artikel 15 inte får förvägras de rättigheter som konventionen innehåller. Vidare innebär det att ett barn har rätt till föreningsfrihet och fredliga sammankomster oavsett vilken religion, politiska åsikter eller annan åskådning som dess föräldrar eller vårdnadshavare har.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.4 Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.5 Rättigheterna i artikel 15 ska därmed förstås som en del av ett barns utveckling.
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter, bl.a. rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
4 CRC/C/GC/7 p. 10. 5 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster SOU 2020:63
616
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. Ett barn som är i stånd att uttrycka sina åsikter ska ges möjlighet att fritt göra det i alla frågor som rör barnet. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska det enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
Rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster kan vara ett sätt för barn att uttrycka sina åsikter i enlighet med artikel 13. Barnet ska också ges möjlighet att uttrycka en åsikt vad gäller att vara med i en förening eller ett deltagande i en fredlig sammankomst enligt artikel 12. Sett i ljuset av artikel 5 innebär det att föräldrar och vårdnadshavare ska ge barnet ledning och råd i dessa frågor och då beakta barnets egna åsikter i förhållande till ålder och mognad.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.6
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets
6 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster
617
bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12). Även ett barns föräldrar eller andra vårdnadshavare ska låta sig väldedas av vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 18).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.7
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 15.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid den lagreglering som rör föreningsfrihet och fredliga sammankomster. Detsamma gäller vid lagreglering som innebär att det blir möjligt att begränsa dessa. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.8
7 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 8 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.
Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster SOU 2020:63
618
Individuella beslut
Även vid ett individuellt beslut om att i enlighet med artikel 15 begränsa ett barns rätt till föreningsfrihet eller att genomföra eller delta i en fredlig sammankomst ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.9 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,10 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att processen inför, under och efter ett beslut om att begränsa ett barns rätt till fredliga sammankomster eller föreningsfrihet i enlighet med artikel 15 omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram vikten av barnanpassade förfaranden.11 Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.12 Även föräldrar och andra närstående bör enligt kommittén uppmuntras att ge ledning och råd på ett barn-
9 CRC/C/GC/14 p. 32. 10 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 11 CRC/C/GC/14 p. 85. 12 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
SOU 2020:63 Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster
619
anpassat sätt som stärker barns förmåga att utöva sina rättigheter, bl.a. rätten att uttrycka sina åsikter (artikel 12).13
Viss vägledning om hur ett förfarande kan barnanpassas kan även hämtas från barnkonventionens protokoll om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov. Det framgår också att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer om protokollet i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
18.1.2 Rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.1)
I artikel 15.1 erkänns ett barns rätt till föreningsfrihet och till fredliga
sammankomster. Föreningsfriheten innebär en rätt för ett barn att
bilda, ansluta sig till och lämna föreningar. Rätten till fredliga sammankomster innebär att ett barn har rätt att delta i och genomföra fredliga aktiviteter som en grupp.14
Barnrättskommittén har understrukit att staterna bör garantera att ungdomars rätt till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster i alla dess former respekteras till fullo på ett sätt som står i överensstämmelse med de inskränkningar som anges i artikel 15.2. Vidare menar kommittén att detta bör ske genom att tillhandahålla trygga miljöer för både flickor och pojkar. Kommittén menar att ungdomars rätt att bilda egna föreningar, klubbar, organisationer, parlament och forum, såväl i skolan som utanför den, att bilda nätverk på internet, gå med i politiska partier eller bilda egna fackföreningar bör erkännas genom lag.15
Som barnrättskommittén påpekar finns det inga begränsningar för hur ett barn väljer att organisera sig utan en stat bör garantera föreningsfrihet och fredliga sammankomster i alla dess former i överensstämmelse med de begräsningar som anges.
13 CRC/C/GC/7 p. 17. 14 Jämför Unicef (2007) s. 198 och 199. 15 CRC/C/GC/20 p. 45.
Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster SOU 2020:63
620
18.1.3 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2)
Utövandet av rätten till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster får enligt artikel 15.2 inte underkastas andra inskränkningar
än sådana som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till den nationella säkerheten eller den allmänna säkerheten, den allmänna ordningen (ordre public), för skyddandet av folkhälsan eller den allmänna sedligheten eller andra personers fri- och rättigheter.
Grunderna för en inskränkning anges men någon närmare definition av dessa finns inte i konventionen. Det är dock tydligt att föreningsrätten eller rätten till fredliga sammankomster kan begränsas för att skydda en annan persons fri- och rättigheter. Med detta avses dels de rättigheter ett barn har enligt barnkonventionen och andra konventioner om mänskliga rättigheter, dels andra personers fri- och rättigheter.16
Motsvarande de inskränkningar som finns i artikel 15.2 anges avseende rätten till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster i artiklarna 21 och 22 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter utan några närmare definitioner.
Kommittén för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) har i en allmän kommentar som rör rätten till fredliga sammankomster uttryckt att den nationella säkerheten kan tjäna som en grund för begränsningar om sådana begränsningar är nödvändiga för att bevara statens förmåga att skydda nationens existens, dess territoriella integritet eller politiska oberoende mot ett trovärdigt hot eller våldsanvändning. Om själva anledningen till att den nationella säkerheten har försämrats är undertryckandet av de mänskliga rättigheterna, kan detta enligt MR-kommittén inte användas för att motivera ytterligare begränsningar.17
För att skydd av den allmänna säkerheten ska kunna åberopas som en grund för begränsningar av rätten till fredlig sammankomst, måste det enligt MR-kommittén fastställas att sammankomsten skapar en verklig och betydande risk för personers säkerhet (för liv eller säkerhet för en person) eller en liknande risk för allvarliga skador på egendom.18
16 Jämför CCPR/C/GC/37 p. 47. 17 CCPR/C/GC/37 p. 42. 18 CCPR/C/GC/37 p. 43.
SOU 2020:63 Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster
621
Vidare har MR-kommittén uttryckt att skyddet av folkhälsan kan i undantagsfall tillåta restriktioner, t.ex. när det finns ett utbrott av en infektionssjukdom och att sammankomster därför är farliga. Detta kan i extrema fall också vara tillämpligt när den sanitära situationen under en sammankomst utgör en betydande hälsorisk för allmänheten eller för deltagarna själva.19
MR-kommittén har uttalat sig om begreppet allmän ordning, som får anses vara huvudsakligen detsamma som rättsordningens grunder
(ordre public) (jfr bl.a. med de engelska originaltexterna). Allmän ord-
ning är enligt MR-kommittén alla de regler som säkerställer att samhället fungerar korrekt, eller den uppsättning grundläggande principer som samhället bygger på, vilket också innebär respekt för mänskliga rättigheter, inklusive rätten till fredlig sammankomst. Vidare har kommittén påpekat att fredliga sammankomster i vissa fall kan vara störande och kräva en betydande grad av tolerans.20
Konventionen innehåller ingen närmare definition av vad en nöd-
vändig inskränkning kan vara utan lämnar i viss mån öppet för staterna
att själva ta ställning till detta. De ska dock vara föreskrivna i lag.
MR-kommittén har understrukit vikten av att begränsningarna regleras i lag och utformas med tillräcklig exakthet för att var och en ska kunna anpassa sitt beteende därefter, och den måste göras tillgänglig för allmänheten. Begräsningarna ska även vara nödvändiga och proportionella i förhållande till ändamålet. Kommittén understryker också att om mindre ingripande begräsningar än att förbjuda en fredlig sammankomst kan göras så ska de i första hand göras.21
18.2 Svenska förhållanden
18.2.1 Rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.1)
I regeringsformen anges att var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad bl.a. mötesfrihet, demonstrationsfrihet och föreningsfrihet. Mötesfrihet innebär en frihet att anordna och delta i sammankomster för upplysning, meningsyttring eller annat liknande syfte eller för framförande av konstnärligt verk. Demonstrationsfrihet utgörs av en
19 CCPR/C/GC/37 p. 45. 20 CCPR/C/GC/37 p. 44. 21 CCPR/C/GC/37 p. 36–40.
Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster SOU 2020:63
622
frihet att anordna och delta i demonstrationer på allmän plats och föreningsfriheten medför en frihet att sammansluta sig med andra för allmänna eller enskilda syften. (Se 2 kap. 1 § 3–5 RF.) I förarbetena till bestämmelserna anges att friheterna gäller oavsett ålder. Uttrycket var och en är ett förtydligande av den principiella utgångspunkten att fri- och rättighetsskyddet gäller lika för både svenska medborgare och andra som vistas här.22
Enligt Europakonventionen, som är svensk lag, har var och en rätt till frihet att delta i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet, inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen (artikel 11 i Europakonventionen).
18.2.2 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2)
Begränsningar i mötesfriheten, demonstrationsfriheten och föreningsfriheten får under vissa förutsättningar göras genom lag (2 kap. 20 § RF). Mötesfriheten och demonstrationsfriheten får begränsas av hänsyn till ordning och säkerhet vid sammankomsten eller demonstrationen eller till trafiken. I övrigt får dessa friheter begränsas endast av hänsyn till rikets säkerhet eller för att motverka farsot. Föreningsfriheten får begränsas endast när det gäller sammanslutningar vilkas verksamhet är av militär eller liknande natur eller innebär förföljelse av en folkgrupp på grund av etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande. (Se 2 kap. 24 § RF.)
I samband med en inskränkning av dessa friheter ska hänsyn tas till de allmänna ramarna och diskrimineringsförbuden i regeringsformen. Begränsningar får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (2 kap. 21 § RF). Lag eller annan föreskrift får inte innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell
22Prop. 2009/10:80 s. 187 och 248.
SOU 2020:63 Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster
623
läggning (2 kap. 12 § RF). Lag eller annan föreskrift får heller inte innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt (2 kap. 13 § RF).
För andra än svenska medborgare här i riket får särskilda begränsningar göras genom lag (2 kap. 25 § RF).
I förarbetena till bestämmelserna i regeringsformen anges det att en föreskrift som inte avser det skyddade området inte heller innebär en rättighetsinskränkning i regeringsformens mening, även om följden blir att möjligheterna att utnyttja friheten försämras. Allmänt kan sägas att en föreskrift innebär en rättighetsinskränkning endast om det av föreskriften uttryckligen eller underförstått framgår att en rättighetsbegränsning är åsyftad eller ingår som ett naturligt led i regleringen.23
Utövandet av rätten att delta i fredliga sammankomster och till föreningsfrihet får enligt Europakonventionens artikel 11.2 inte underkastas andra inskränkningar än sådana som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Artikeln hindrar inte att det för medlemmar av de väpnade styrkorna, polisen eller den statliga förvaltningen görs lagliga inskränkningar i utövandet av dessa rättigheter.
Det finns lagstiftning som medför begränsningar av rätten till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster. I ordningslagen (1993:1617) finns särskilda föreskrifter om allmänna sammankomster och offentliga tillställningar. Med en allmän sammankomst menas bl.a. sammankomster som utgör demonstrationer eller som annars hålls för överläggning, opinionsyttring eller upplysning i allmän eller enskild angelägenhet samt andra sammankomster vid vilka mötesfriheten utövas. Med en offentlig tillställning avses tävlingar och uppvisningar i sport och idrott, danstillställningar, tivolinöjen och festtåg, marknader och mässor samt andra tillställningar som inte är att anse som allmänna sammankomster eller cirkusföreställningar. (Se 1–3 §§ordningslagen.)
Huvudregeln är att allmänna sammankomster inte utan tillstånd får anordnas på offentliga platser (2 kap. 4 § ordningslagen). Begreppet offentlig plats inrymmer bl.a. allmänna vägar samt gator, vägar,
23Prop. 1975/76:209 s. 153 och 154.
Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster SOU 2020:63
624
torg och parker som redovisas som allmän plats i detaljplan och som upplåtits för sitt ändamål (1 kap. 2 § ordningslagen). Anordnare av en allmän sammankomst som inte är tillståndspliktig och som ska hållas inom ett område som redovisas i en detaljplan är normalt skyldig att i stället anmäla en sådan sammankomst (2 kap. 5 § ordningslagen).
Tillstånd får vägras endast om det är nödvändigt med hänsyn till ordningen eller säkerheten vid sammankomsten eller, som en direkt följd av den, i dess omedelbara omgivning eller med hänsyn till trafiken eller för att motverka epidemi (2 kap. 10 § ordningslagen).
Det är förbjudet för den som deltar i en demonstration eller vissa andra allmänna sammankomster att helt eller delvis täcka ansiktet på ett sätt som försvårar identifikation, om det vid sammankomsten uppkommer en störning av den allmänna ordningen eller en omedelbar fara för en sådan störning. Detsamma gäller vid andra folksamlingar på allmän plats, om folksamlingen genom sitt uppträdande stör den allmänna ordningen eller utgör en omedelbar fara för denna. Förbuden gäller inte den som täcker ansiktet av religiösa skäl. De gäller inte heller i den utsträckning deltagare fått tillstånd att täcka ansikte. (Se 1 § lagen, 2005:900, om förbud mot maskering i vissa fall.) Av förarbetena till lagen framgår att ett förbud mot att vara maskerad vid demonstrationer och andra liknande sammankomster ansågs vara förenligt med regeringsformen och Europakonventionen, om förbudet begränsades till sammankomster där det uppkommer en ordningsstörning eller en omedelbar fara för en sådan störning.24
Olovlig kårverksamhet är ett brott som, något förenklat, omfattar att delta i sammanslutning som är avsedd att utgöra eller lätt kan utvecklas till en militär trupp eller polisstyrka (18 kap. 4 § BrB).
Det finns också bestämmelser som kriminaliserar samröre med en terroristorganisation i lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet. Det är straffbart bl.a. att lämna stöd till en terroristorganisation samt att rekrytera till eller uppmana till samröre med en sådan organisation. Med terroristorganisation avses en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet.
SOU 2020:63 Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster
625
Regeringen har tillsatt en kommitté, som fått i uppdrag att överväga om det bör införas ett särskilt straffansvar för deltagande i en rasistisk organisation samt om det bör införas ett förbud mot rasistiska organisationer. Uppdraget ska redovisas senast den 28 februari 2021.25 I sammanhanget kan noteras att barnrättskommittén uttryckt oro över att Sverige inte har några bestämmelser som olagligförklarar och förbjuder organisationer som främjar och uppmanar till rashat. Kommittén har rekommenderat Sverige att införa sådana regler.26 Läs mer om detta i kapitlet om artikel 2.
I vår kontakt med elevorganisationer har eleverna framfört att det förekommer att skolpersonal på olika sätt inskränker elevernas möjligheter att organisera sig i form av t.ex. elevrådsorganisationer och andra föreningar. Av vad eleverna uttryckt verkar det inte vara fråga om problem hänförliga till någon lagstiftning, utan att de bestämmelserna som finns inte följs. En kartläggning av hur regelverket efterlevs ligger emellertid utanför vårt uppdrag.
18.3 Analys av överensstämmelsen
18.3.1 Rätt till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.1)
Genom artikel 15.1 i barnkonventionen erkänner en stat ett barns rätt till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster. I svensk rätt motsvaras denna rätt av rätten till mötesfrihet, demonstrationsfrihet och föreningsfrihet i regeringsformen samt den rätten till mötes- och föreningsfrihet i artikel 11 i Europakonventionen. Vår bedömning är att svensk lagstiftning överensstämmer med artikel 15.1 i barnkonventionen.
18.3.2 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2)
Utövandet av rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster får enligt artikel 15.2 i barnkonventionen inte underkastas andra inskränkningar än sådana som är föreskrivna i lag och som är nöd-
25 Dir. 2019:39. 26 CRC/C/SWE/CO5 p. 15 och 16.
Artikel 15 – föreningsfrihet och fredliga sammankomster SOU 2020:63
626
vändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till den nationella säkerheten eller den allmänna säkerheten, den allmänna ordningen (ordre public), för skyddandet av folkhälsan eller den allmänna sedligheten eller andra personers fri- och rättigheter.
Fri- och rättigheterna i regeringsformen beskrivs i ganska allmänna ordalag, vilket innebär att det reella skyddet kan sägas ligga i begränsningarna. Förutsättningarna för begräsningarna är beskrivna i både regeringsformen och Europakonventionen och stämmer enligt vår bedömning överens med vad som anges i artikel 15.2.
För andra än svenska medborgare får särskilda begränsningar göras genom lag i fråga om bl.a. den mötesfrihet, demonstrationsfrihet och föreningsfrihet som finns i regeringsformen (2 kap. 25 § RF). Angående denna bestämmelse, se diskussionen i kapitlet om artikel 13.
Vi har genom vår kartläggning inte funnit att det finns några bestämmelser i svensk rätt som innebär några begränsningar av ett barns rätt till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster på ett sätt som skulle vara oförenligt med barnkonventionen. När det t.ex. gäller möjligheterna att begränsa allmänna sammankomster i ordningslagen är dessa motiverade med sådana intressen som godtas i artikel 13.2. Detsamma gäller för maskeringsförbudet och den straffrättsliga regleringen om olovlig kårverksamhet och samröre med terroristorganisation.
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 15.
18.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 15 i barnkonventionen.
627
19 Artikel 16 – privat- och familjeliv
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis över-
ensstämmer med innebörden av artikel 16 i barnkonventionen.
Artikel 16
1. Inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem eller sin korrespondens och inte heller för olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende.
2. Barnet har rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden eller angrepp.
19.1 Om artikeln
Enligt artikel 16 har ett barn rätt till lagens skydd mot godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens samt mot olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende.
Motsvarande skrivningar återfinns i det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter (The International Bill of Human Rights), se t.ex. artikel 12 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna1och artikel 17 i den internationella konventionen om medborgerliga och
politiska rättigheter2.
Även FN:s regler om skydd av frihetsberövade ungdomar (”Havannareglerna”)3 kan vara av relevans i relation till artikel 16.
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 Antagna av FN:s generalförsamling genom resolution 45/113 den 14 december 1990.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
628
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.4 (Läs mer om dessa nedan.) I relation till artikel 16 kan särskilt nämnas artiklarna 13–15, som rör rätten till yttrande-, informations-, tanke, samvets-, religions- och föreningsfrihet. I artikel 37 finns bestämmelser om frihetsberövanden av barn som begått brott eller ska tas in för vård. Enligt artikel 9 ska ett barn som huvudregel inte skiljas från sina föräldrar, mot deras vilja, om det inte är nödvändigt för barnets bästa. I artikel 40.2 b (vii) nämns att ett barn som misstänks eller anklagas för brott ska få sitt privatliv till fullo respekterat under alla stadier av förfarandet.
Barnrättskommittén har inte utarbetat någon särskild vägledning avseende artikel 16. Däremot har FN:s kommitté för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) utarbetat en allmän kommentar5 om artikel 17 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, som i stort sett är identisk med artikel 16 i barnkonventionen. Kommentaren kan därför ge viss vägledning även avseende tolkningen av artikel 16.6
19.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 16. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av skyddet enligt artikel 16. Ett barns rätt till skydd mot godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat-
4 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 5 CCPR, General Comment No. 16. 6 Jämför Tobin (2019) s. 554 och 555. Detrick (1999) s. 271 och 272.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
629
och familjeliv, hem eller korrespondens och rätt till skydd mot angrepp på sin heder och sitt anseende ska därmed omfatta alla situationer som ett barn befinner sig i, t.ex. inom familjen, vid alternativ omvårdnad och inom alla institutioner, inrättningar eller tjänster för barn.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.7 Kommittén förväntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.8 Rättigheterna i artikel 16 ska därmed förstås som en del av ett barns utveckling. Barnrättskommittén har t.ex. uttryckt att rätten till privatliv (bl.a. genom sekretess) bör respekteras för att främja ungdomars hälsa och utveckling.9
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter, bl.a. rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet
7 CRC/C/GC/7 p. 10. 8 CRC/GC/2003/5 p. 12. 9 CRC/GC/2003/4 p. 11.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
630
ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. Ett barn som är i stånd att uttrycka sina åsikter ska ges möjlighet att fritt göra det i alla frågor som rör barnets privat-och familjeliv, hem och korrespondens och i frågor som rör dess heder och anseende. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska det enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras i förfaranden som rör dessa frågor. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
Genom artikel 16 uttrycks ett barns rätt till privatliv. Rätten medför att barn inte som huvudregel kan tvingas att t.ex. berätta om sina tankar eller tvingas att bekänna sin religion, tro eller andra övertygelser. Artikel 16 och artikel 12 ger tillsammans en ram att förhålla sig till, att det är barnet som själv väljer vad det vill eller inte vill ge uttryck för. Sett i ljuset av artikel 5 innebär det att föräldrar och vårdnadshavare ska ge ett barn ledning och råd i dessa frågor och då beakta barnets egna åsikter i förhållande till ålder och mognad.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.10
10 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
631
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska vad som bedöms vara barnets bästa beaktas (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.11
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 16.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid den lagreglering som förutsätts i artikel 16.2. Detsamma gäller vid lagstiftning som innebär att det blir möjligt att göra ingrepp i t.ex. ett barns privat- och familjeliv. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.12
11 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 12 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
632
Barnrättskommittén har t.ex. uttalat att staterna genom dialog med ungdomar bör ta reda på var kränkningar av privatlivet sker. Det kan t.ex. handla om den digitala miljön och hur företag och andra använder deras personuppgifter.13
Individuella beslut
Även vid ett individuellt beslut om skydd mot ingripande i t.ex. ett barns privat- och familjeliv ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Motsvarande gäller när det allmänna beslutar att göra ett sådant lagligt ingrepp. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att detta ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.14 Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,15 dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att processen inför, under och efter ett barn har utsatts för både ett lagligt och olagligt ingripande eller angrepp som avses i artikel 16.1 omfattas. Det kan t.ex. röra ett straffrättsligt förfarande, en social utredning, vård eller behandling samt andra stödjande åtgärder.
13 CRC/C/GC/20 p. 46. 14 CRC/C/GC/14 p. 32. 15 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
633
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram vikten av barnanpassade förfaranden.16 Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Barnet bör, enligt kommittén, inte intervjuas oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.17 Även föräldrar och andra närstående bör enligt kommittén uppmuntras att ge ledning och råd på ett barnanpassat sätt som stärker barns förmåga att utöva sina rättigheter, bl.a. rätten att uttrycka sina åsikter (artikel 12) och rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet (artikel 14).18
Viss vägledning om hur ett förfarande kan barnanpassas kan även hämtas från barnkonventionens protokoll om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott. Det framgår också att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer om protokollet i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
19.1.2 Godtyckliga och olagliga ingripanden och angrepp (artikel 16.1)
Enligt artikel 16.1 får ett barn inte utsättas för godtyckliga eller olag-
liga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem eller sin korre-
spondens. Det innebär att rättigheterna i artikel 16 inte är absoluta utan kan begränsas i lag.19 Vilka ingripanden det kan röra sig om, utöver att de inte får vara godtyckliga eller olagliga, framgår inte av artikeln. Enligt MR-kommitténs allmänna kommentar till artikel 17 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättig-
16 CRC/C/GC/14 p. 85. 17 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 18 CRC/C/GC/7 p. 17. 19 Jämför Tobin (2019) s. 555.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
634
heter betyder uttrycket ”olagliga” att varje ingripande måste ha stöd i lag. Begreppet ”godtyckliga” är enligt MR-kommittén avsett att garantera att de möjligheter till ingripande som föreskrivs i lag är förenliga med konventionens20 bestämmelser, syften och mål. Under alla omständigheter ska de vara rimliga i förhållandena till de föreliggande omständigheterna, enligt kommittén. Lagstiftningen måste, enligt MR-kommittén, i detalj ange de exakta omständigheterna under vilka sådana ingripanden kan tillåtas även om själva ingripandet stämmer överens med konventionen (den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter). MR-kommittén anser att ett beslut att utnyttja de lagliga möjligheterna till ingrepp i privatlivet endast får göras av en enligt lag behörig myndighet.21
Applicerat på barnkonventionen skulle detta innebära t.ex. att ett ingrepp i ett barns privatliv endast får begränsa barnets tanke-, samvets-, religions- och yttrandefrihet om begränsningen är proportionerlig och syftar till att skydda den nationella säkerheten eller något av de andra intressena som anges i artiklarna 13 och 14. Samtidigt måste ingreppet vägas mot andra intressen enligt konventionen. T.ex. ska ett barn skyddas mot alla former av utnyttjande och övergrepp, även när barnet omvårdas av sina föräldrar (artiklarna 19 och 32–36). Barnrättskommittén har bl.a. i relation till våld mot barn pekat på riskerna med informations- och kommunikationsteknologi. De nämner t.ex. nätmobbning eller att ett barn kan tvingas, luras eller övertalas att möta främlingar utanför internet samt riskeras att bli utsatta för gromning för sexuella syften och/eller lämna ut personlig information.22
Privat- och familjeliv, hem och korrespondens
Vad som avses med privat- och familjeliv, sitt hem eller sin korrespon-
dens framgår inte av artikel 16.1 och lämnas därmed i viss mån till
respektive stat att avgöra.
Vad som avses med privatliv utvecklas inte i artikeln. MR-kommittén har, i förhållande till den motsvarande bestämmelsen i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter uttalat att skyddet för privatlivet är någonting som är relativt, beroende på det samhälle man lever i. Insamling och lagring av per-
20 Den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. 21 CCPR, General Comment No. 16 p. 3, 4 och 8p. Jämför även Tobin (2019) s. 556–559. 22 CRC/C/GC/13 p. 31.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
635
sonuppgifter nämns av kommittén som exempel på sådant som behöver vara lagreglerat. Myndigheter bör enligt kommittén bara kunna begära information om en persons privatliv, om myndigheten enligt lag är behörig och om informationen är väsentlig för samhällets intressen, så som de förstås enligt konventionen.23
När det gäller familjeliv används begreppet familj (family och sa
famille) i bl.a. de engelska och franska originaltexterna. Familj an-
vänds också i artikel 17 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. MR-kommittén betonar vikten av en bred definition av begreppet.24 Skydd mot ingrepp i familjen eller familjelivet har koppling till flera andra artiklar i barnkonventionen, bl.a. artikel 5 om att staten ska respektera föräldrarnas rättigheter och skyldigheter att vägleda sitt barn, artikel 7 om ett barns rätt att bli omvårdat av sina föräldrar, artikel 8 om rätt att behålla sina släktförhållanden, artikel 10 om familjeåterförening, artikel 11 om bortförande av barn, artikel 20 om alternativ omvårdnad och inte minst artikel 9 om åtskiljande av ett barn från sina föräldrar. Ett skydd mot ingrepp i ett barns familjeliv bör också ses i relation till artikel 18 om att det är föräldrarna som har huvudansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. Relationen mellan ett barn och dess föräldrar utvecklas nedan. Föräldrarnas ansvar, skyldigheter och rättigheter i förhållande till staten behandlar vi främst i kapitlet om artikel 18.
Hem bör förstås som den plats där en person bor eller utför sina
vardagliga sysslor, enligt MR-kommittén. För ett barn skulle det vara dels där barnet bor, dels där barn vistats för alternativ omvårdnad, t.ex. inackorderingshem, internatskolor, familjehem, särskilda ungdomshem, sjukhus m.m.25 Ett barn har enligt artikel 27 rätt till den levnadsstandard som krävs för barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling. Föräldrarna har huvudansvaret för att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling. En stat ska vidta lämpliga åtgärder för att bistå föräldrar och andra som är ansvariga för barnet att genomföra denna rätt. Vid behov ska staten tillhandahålla materiellt bistånd och stödprogram, särskilt i fråga om mat, kläder och bostad.
23 CCPR, General Comment No. 16 p. 7 och 10. 24 CCPR, General Comment No. 16 p. 5. I den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter används begreppet familj (family). 25 CCPR, General Comment No. 16 p. 5.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
636
Att skyddas från ingrepp i sin korrespondens innebär, enligt MRkommittén, att korrespondensen ska levereras till adressaten utan avlyssning och utan att öppnas eller läsas på annat sätt.26 Artikel 16 sätter inga begränsningar för vilken typ av korrespondens som avses. Eftersom formerna för korrespondens ständigt utvecklas bör begreppet tolkas dynamiskt. Korrespondens kan således vara olika former av meddelanden, t.ex. i form av ljud, bild, skrift, punktskrift, teckenspråk eller elektroniska signaler. Utöver telefon, brev, e-post och vanligt tal bör t.ex. meddelanden på sociala medier omfattas.27Denna del av artikel 16 bör också läsas tillsammans med artikel 13, som handlar om ett barns rätt till yttrandefrihet och att sprida information.
När det särskilt gäller frihetsberövade barn har de enligt artikel 37 (och artikel 9.3) i barnkonventionen rätt att upprätthålla kontakten med sin familj genom korrespondens och besök, utom i undantagsfall. Av regel 61 i FN:s regler för skydd av frihetsberövade ungdomar (Havannareglerna) framgår att varje ungdom bör ha rätt att kommunicera, skriftligen eller via telefon, minst två gånger per vecka med någon som ungdomen själv valt, såvida inte lagen begränsat detta. Varje ungdom bör också ha rätt att ta emot korrespondens, enligt reglerna. Om det är nödvändigt bör den unge få hjälp att utöva denna rättighet.28
Angrepp på heder och anseende
Ett barn får enligt artikel 16 i barnkonventionen inte utsättas för olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende. Vad som avses med heder och anseende framgår inte av artikeln och lämnas därmed till viss del till varje stat att avgöra. Det finns inte mycket vägledning att finna kring dessa begrepp, varken i konventionens förarbeten eller från barnrättskommittén och MR-kommitténs allmänna kommentarer. I doktrin definieras heder som något som den enskilde själv upplever i förhållande till sin person och som inte har med den allmänna åsikten att göra. Anseende definieras däremot som något kopplat till den allmänna åsikten om en person.29
26 CCPR, General Comment No. 16 p. 8. 27 Jämför Tobin (2019) s. 589 och 590. 28 Antagna av FN:s generalförsamling genom resolution 45/113 den 14 december 1990. 29 Tobin (2019) s. 592 och 593.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
637
Angrepp på ett barns heder eller anseende kan t.ex. handla om såväl verbala som skriftliga angrepp och/eller angrepp genom massmedier. Det kan också röra sig om nätmobbning eller att privata bilder sprids genom internet eller telefoner.30 Vid bedömningen av vad som utgör ett otillåtet angrepp är det viktigt att beakta den rätt till yttrandefrihet och att sprida information, som bl.a. uttrycks genom artikel 14 i barnkonventionen. Yttrandefriheten får dock underkastas vissa inskränkningar, bl.a. sådana som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att respektera andra personers rättigheter eller anseende.
Även en positiv skyldighet
Ett barn ska skyddas från godtyckliga och olagliga ingripanden och angrepp, inte bara från offentliga aktörer, utan också från enskilda.31Det kan även innebära att barnet behöver skyddas från ingripanden och angrepp från sina föräldrar, andra personer med ansvar för barnet eller någon annan familjemedlem (jämför artikel 19). Enligt artikel 18.1 har föräldrarna huvudansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. Var gränsen går mellan en förälders ansvar och barnets privatliv framgår inte uttryckligen av konventionen. Föräldrar och andra vårdnadshavare ska dock låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Häri ingår att ta hänsyn till alla de rättigheter som ett barn har enligt konventionen, bl.a. rätten att uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet, men också att skydda barnet från sådant som är skadligt. Av artikel 5 framgår dessutom att föräldrar och andra med ansvar för ett barn har en rättighet och skyldighet samt ett ansvar för att ge barnet ledning och råd när det utövar sina rättigheter enligt konventionen. Detta ska ske på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga. I artikel 14 berörs föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter på motsvarande sätt när det gäller att ge barnet ledning då det utövar sin rätt till tanke-, samvets- och religionsfrihet. Barnrättskommittén menar att föräldrar och andra med ansvar för ett barn ansvarar för att fortlöpande anpassa nivån av stöd och vägledning som de erbjuder barnet. Dessa anpassningar ska enligt kommittén göras med hänsyn till bar-
30 Jämför CRC/C/GC/13 p. 30 och 31 samt Unicef (2007) s. 211. 31 CCPR, General Comment No. 16 p. 7 och 9.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
638
nets intressen och önskemål samt till barnets förmåga att fatta självständiga beslut och själv inse sitt bästa.32 En stat ska respektera det ansvar samt de rättigheter och skyldigheter som föräldrarna har enligt artiklarna 5, 14 och 18.
I relation till föräldrar och andra vårdnadshavare väcks även frågor om ett barns rätt att få juridisk rådgivning eller medicinsk rådgivning och behandling, utan föräldrarnas samtycke, under sekretess. Barnrättskommittén anser t.ex. att vårdgivare ska vara skyldiga att sekretessbelägga medicinsk information om ungdomar och att sådan information ska lämnas ut endast med den unges samtycke, eller i samma situationer som gäller för att bryta sekretessen för en vuxen. Kommittén menar att barn som bedöms vara tillräckligt mogna för rådgivning utan en förälders eller annan persons närvaro har rätt till rådgivning i enrum. De ska kunna begära sekretess, även när det gäller behandling, enligt kommittén.33
19.1.3 Rätt till lagens skydd (artikel 16.2)
Ett barn har enligt artikel 16.2 rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden eller angrepp som anges i artikel 16.1. Det innebär att det inte räcker med att reglera vilka ingripanden och angrepp som är lagliga, regleringen ska också ge skydd mot olagliga ingripande eller angrepp. Vidare innebär det att ett barn inte bara ska skyddas från ingripanden eller angrepp från statens sida utan även från ingripanden och angrepp från enskilda och juridiska personer. Enligt MRkommittén är det inte bara viktigt att skyddet anges i lag utan lagen måste också föreskriva att den som utsatts för ett olagligt ingrepp eller angrepp ska ha tillgång till effektiva rättsmedel mot dem som är ansvariga för ingreppet/angreppet.34
Enligt MR-kommittén innebär ett skydd mot ingrepp i privatlivet t.ex. att insamling och innehav av personlig information, även elektroniskt, vare sig av myndigheter eller privatpersoner eller andra organ, måste regleras enligt lag. Det bör också fastställas vilka personuppgifter som kan lagras i automatiska datafiler, för vilka ändamål uppgifterna får lagras och vem som förfogar över uppgifterna. Individen bör också ha rätt att begära rättelse eller borttagande av uppgifter som
32 CRC/C/GC/7 p. 17. 33 CRC/GC/2003/4 p. 11. 34 CCPR, General Comment No. 16 p. 9 och 11.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
639
felaktigt samlats in eller behandlats i strid med bestämmelser i gällande rätt. Enligt kommittén bör t.ex. genomsökningar i en persons hem begränsas till en sökning för nödvändiga bevis och bör inte tilllåtas utgöra trakasserier.35
19.2 Svenska förhållanden
I regeringsformen, EU:s rättighetsstadga och Europakonventionen stadgas flera grundläggande rättigheter för enskilda. Några av dem avser privatlivet, familjelivet och den personliga integriteten. Alla fri- och rättigheter är inte absoluta utan får begränsas under vissa förutsättningar. De grundläggande rättigheterna i EU-stadgan och Europakonventionen innefattar både en enskild persons rätt att bli fredad från kränkningar från statens sida och en rätt att få statens skydd mot kränkningar från andra enskilda.36 Nedan redogör vi för de mest grundläggande bestämmelserna som rör ett barns rätt till privatliv, familjeliv och den personliga integriteten. Några av bestämmelserna beskrivs mer utförligt i andra kapitel. T.ex. i kapitlen om artiklarna 9 och 20 skriver vi om överflyttning av vårdnad och andra bestämmelser som berör ett barns rätt till sina föräldrar och sitt familjeliv. Bestämmelser om adoption beskrivs i kapitlet om artikel 21 och i kapitlet om artikel 37 redogör vi för bestämmelserna om frihetsberövanden.
19.2.1 Privat- och familjeliv
Rätten till respekt för privat- och familjelivet skyddas både av Sveriges internationella åtaganden i bl.a. Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga samt av regeringsformen. Det finns även bestämmelser i andra lagar som syftar till att värna om privat- och familjelivet samt den personliga integriteten. I det här avsnittet redogörs inledningsvis för den reglering som syftar till att skydda privat- och familjelivet. Därefter redogörs för några av de inskränkningar i privat- och familjelivet, som ges möjlighet till i den svenska lagstiftningen.
35 CCPR, General Comment No. 16 p. 7–10. 36 Se t.ex. Europadomstolens avgöranden i målen von Hannover mot Tyskland (2004) § 57 och
K.U. mot Finland (2008) §§ 47–49.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
640
Regeringsformen
Av målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF framgår att den offentliga makten ska utövas med respekt för den enskilda människans frihet och värdighet samt att det allmänna ska värna den enskildes privat- och familjeliv. Vidare följer av regeringsformen att var och en gentemot det allmänna är skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, som sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden (2 kap. 6 § RF). Begränsningar i denna rättighet får endast göras genom lag och under de förutsättningar som anges i regeringsformen. Således får rättigheten bara begränsas för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Vidare får rättigheten inte begränsas enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. (Se 2 kap. 20 och 21 §§ RF.) Enligt förarbetena till regeringsformen innebär bestämmelserna bl.a. att lagstiftaren noggrant ska redovisa sina syften, när en fri- och rättighetsinskränkande lag beslutas.37 I 2 kap. 22 § RF beskrivs ett särskilt lagstiftningsförfarande vid införande och ändring av sådana rättighetsbegränsande lagar.
Rättigheten gäller enbart för enskilda i förhållande till det allmänna. Den gäller även för utländska medborgare, men kan för dessa inskränkas genom särskilda föreskrifter i lag (2 kap. 25 § RF).
Skydd mot påtvingat kroppsligt ingrepp
Var och en är skyddad mot dödsstraff och kroppsstraff samt mot tortyr och medicinsk påverkan som sker för att framtvinga eller hindra yttranden (2 kap. 4 och 5 §§ RF). Skyddet är absolut och får inte begränsas (2 kap. 20 § RF). Därutöver är var och en skyddad gentemot det allmänna mot påtvingat kroppsligt ingrepp (2 kap. 6 § RF). Av samma bestämmelse följer att var och en också är skyddad mot bl.a. kroppsvisitation och liknande intrång. Skyddet mot kroppsvisitation och liknande intrång får begränsas enligt samma förutsättningar som
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
641
gäller för begränsning av rätten till skydd mot betydande intrång i den personliga integriteten (se ovan samt 2 kap. 20–22 §§ RF).
Europakonventionen och EU-stadgan
Av artikel 8 i Europakonventionen följer att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. En offentlig myndighet får inte inskränka denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Enligt 2 kap. 19 § RF får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europakonventionen.
I EU:s rättighetsstadga föreskrivs att var och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer (artikel 7). Av stadgan följer vidare att var och en har rätt till skydd för personuppgifter. Dessa uppgifter ska behandlas lagenligt för bestämda ändamål och på grundval av den berörda personens samtycke eller någon annan legitim och lagenlig grund. Vidare har var och en rätt att få tillgång till insamlade uppgifter som rör honom eller henne och att få rättelse av dem. En oberoende myndighet ska kontrollera att dessa regler efterlevs. (Se artikel 8. Läs även om dataskyddsförordningen nedan.) Varje begränsning i utövandet av de fri- och rättigheter som erkänns i stadgan måste vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa fri- och rättigheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, göras endast om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors fri- och rättigheter. Stadgan gäller endast vid tillämpning av EU-rätten. (Se artiklarna 51 och 52 i EU-stadgan.)
En del av skyddet för privatlivet i Europakonventionen (och därmed också EU-stadgan)38 avser den fysiska integriteten. Allvarliga kränkningar av den fysiska integriteten kan utgöra tortyr eller omänsklig
38 Av artikel 52.3 i EU-stadgan framgår att i den mån som stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av Europakonventionen ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen (eller ett mer långtgående skydd).
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
642
eller förnedrande behandling och därför stå i strid med artikel 3 i Europakonventionen. Är det i stället fråga om mindre allvarliga kränkningar av den fysiska integriteten kan de strida mot artikel 8.39 Det finns en omfattande praxis från Europadomstolen på vad som omfattas av rätten till privat- och familjelivet samt vilka ingrepp i denna rätt som enligt konventionen är godtagbar. Exempel från denna praxis redogörs för på flera ställen nedan.
När det gäller intrång i den fysiska integriteten genom olika slags frihetsberövanden skriver vi främst om detta i kapitlet om artikel 37.
Särskilda bestämmelser om integritet och privatliv
Inom vissa lagstiftningar som bl.a. rör barn har det ansetts vara av vikt med uttryckliga bestämmelser om privatliv och integritet. Nedan ges några exempel.
Av socialtjänstlagen framgår att verksamheten ska vara grundad på respekt för människors integritet (1 kap. 1 § SoL). I socialtjänstförordningen (2001:937) står det att den enskildes integritet ska respekteras vid verksamheten vid HVB och stödboende (3 kap. 3 § SoF). Av 1 § LVU framgår att insatserna enligt lagen ska präglas av respekt för den unges människovärde och integritet. Verksamheten enligt LSS ska vara grundad på respekt för den enskildes självbestämmanderätt och integritet (6 § LSS). Patientsäkerhetslagen (2014:821) syftar bl.a. till att inom hälso- och sjukvårdsverksamhet främja patientens integritet (1 § i lagen). Bl.a. ett integritetsskyddssyfte ligger också bakom bestämmelserna om personuppgiftsbehandling och sekretess, vilka vi redogör för mer utförligt nedan.
Inom det statliga utredningsväsendet har det gjorts flera översyner om integritet på olika områden, varav några hänvisas till nedan. Åren 2014–2017 gjordes en större generell översyn av Integritetskommittén. Kommitténs kartläggning och förslag på åtgärder för att stärka den personliga integriteten finns i två betänkanden: Hur står
det till med den personliga integriteten? (SOU 2016:41) och Så stärker vi den personliga integriteten (SOU 2017:52). Förslagen bereds inom
Regeringskansliet.
39 Europadomstolen, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights (2019) s. 13.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
643
Ett barns familjeliv
Som nämns ovan finns det ett målsättningsstadgande i 1 kap. RF att det allmänna ska värna den enskildes privat- och familjeliv. Någon uttalad rättighet i förhållande till familjelivet, likt skyddet mot frihetsberövande eller kroppslig integritet, finns däremot inte i regeringsformen.
Genom ett antal lagstiftningar framgår det vilka allvarligare ingrepp som kan göras i familjelivet, t.ex. bestämmelserna om vårdnad, boende och umgänge i föräldrabalken och bestämmelserna om vård enligt LVU. Dessa bestämmelser kan läsas motsatsvis på så sätt att det t.ex. inte är tillåtet för det allmänna att omhänderta eller tvångsvårda ett barn på andra sätt och av andra skäl än som framgår av bl.a. LVU och LPT eller bestämma om vårdnaden på andra sätt än som framgår av föräldrabalken. Läs mer om dessa bestämmelser i bl.a. kapitlen om artiklarna 9 och 19–21.
Från Europadomstolens praxis framgår att artikel 8 i Europakonventionen har som huvudsakligt syfte att skydda den enskilde mot godtyckliga ingrepp från offentliga myndigheter i bl.a. familjelivet, men att rätten enligt artikeln också kan innebära vissa positiva skyldigheter för en stat. I båda fallen måste staten sträva efter att uppnå en balans mellan individens och samhällets konkurrerande intressen. Rätten till familjeliv i Europakonventionen ska tolkas utifrån dagens förhållanden. Domstolen har vidare framhållit att om en stat erkänt ett familjeband mellan ett barn och en vuxen måste staten agera på ett sätt som gör det möjligt för barnet att utveckla detta familjeband. Staten behöver bl.a. upprätta rättsliga skyddsåtgärder som gör det möjligt för barnet att integreras i sin familj. De positiva skyldigheter som kan följa av artikel 8 i Europakonventionen ska, enligt Europadomstolen, tolkas i ljuset av barnkonventionen. Domstolen har bl.a. hänvisat till vikten av att principen om barnets bästa iakttas.40
40 Se Europadomstolens avgöranden i bl.a. målen Harroudj mot Frankrike (2012) §§ 40 och 41 samt Wagner och J.M.W.L. mot Luxemburg (2007) §§ 118–121 och 133. Jämför även EU-domstolens avgörande i målet SM mot Entry Clearance Officer, UK Visa Section (2019).
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
644
Ett barns privatliv i förhållande till barnets vårdnadshavare
Enligt föräldrabalken ska barn behandlas med aktning för sin person och egenart och inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (6 kap. 1 § FB). Av föräldrabalken framgår vidare att en vårdnadshavare har både rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör ett barns personliga angelägenheter. Detta innebär att en vårdnadshavare som regel har rätt att ta del av sekretesskyddade uppgifter som rör barnet eftersom en förutsättning för att kunna vara vårdnadshavare är att man har insyn i sitt barns angelägenheter (se dock om sekretess nedan). I takt med barnets stigande ålder och utveckling ska vårdnadshavaren ta allt större hänsyn till vad barnet självt har för synpunkter och önskemål. (Se 6 kap. 2, 11 och 13 §§ FB.)
I förarbetena till bestämmelserna om vårdnad i föräldrabalken anges följande. Barn har med stigande ålder rätt till ett allt starkare integritetsskydd. Barnets rätt till ett privatliv och skydd mot insyn kan dock av naturliga skäl inte vara absolut. Inskränkningar måste tålas och accepteras för att vårdnadshavarna ska kunna fullgöra sin tillsynsskyldighet (se 6 kap. 2 § andra stycket FB). Vårdnadshavarna kan t.ex. behöva genomsöka barnets privata tillhörigheter eller t.o.m. öppna brev som har adresserats till barnet, om det behövs för att skingra eller få bekräftat misstankar om att barnet deltar i något som kan vara skadligt för barnet eller på annat sätt är olämpligt.41
Läs mer om föräldrars rättigheter och skyldigheter i kapitlen om artiklarna 5 och 18.
Sekretess till skydd för en enskild enligt offentlighets- och sekretesslagen gäller, om den enskilde är ett barn, även i förhållande till dennes vårdnadshavare. Som huvudregel gäller sekretessen dock inte i den utsträckning vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter (jämför 6 kap. 11 § FB). Också i dessa fall kan emellertid sekretessen gälla gentemot vårdnadshavaren, om det kan antas att barnet lider betydande men om uppgiften röjs för vårdnadshavaren. Även i vissa andra fall kan en uppgift om ett barn hemlighållas för barnets vårdnadshavare, t.ex. vistelseorten för ett barn som vårdas enligt LVU, om det är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med omhändertagandet. (Se 12 kap. 3 § och 26 kap. 2 § OSL.) Om ett barn, som har en viss mognad och omdömesförmåga, själv har lämnat sekretessbe-
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
645
lagda uppgifter till t.ex. en läkare kan vårdnadshavaren inte göra anspråk på att få kännedom om uppgifterna utan att barnet lämnar samtycke till det.42
Behandling av personuppgifter
I dataskyddsförordningen (GDPR)43 finns bestämmelser om skydd för personuppgifter. Kompletterande bestämmelser av generell karaktär finns samlade i lagen (2018:218) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning (”dataskyddslagen”). Dataskyddslagen kompletteras i sin tur av förordningen (2018:219) med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning.
Även brottsdatalagen (2018:1177), som kompletteras av brottsdataförordningen (2018:1202), innehåller bestämmelser om behandling av personuppgifter.44 Lagen gäller vid behandling av personuppgifter som utförs av behöriga myndigheter i syfte att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet, utreda eller lagföra brott eller verkställa straffrättsliga påföljder (1 kap. 2 § brottsdatalagen). Därutöver finns det en stor mängd lagar som reglerar behandlingen av personuppgifter i specifika verksamheter, t.ex. skollagen (2010:800), patientdatalagen (2008:355), lagen (2001:454) om behandling av personuppgifter inom socialtjänsten, lagen (2001:182) om behandling av personuppgifter i Skatteverkets folkbokföringsverksamhet och lagen (2018:1693) om polisens behandling av personuppgifter inom brottsdatalagens område. Det finns också bestämmelser i marknadsföringslagen (2008:486) som minskar möjligheten för näringsidkare att använda vissa personuppgifter i marknadsföringssyfte (se t.ex. 5 och 19 §§marknadsföringslagen). Läs mer om skydd inom marknadsrätten i kapitlen om artiklarna 17 och 32.
Bl.a. Datainspektionen utför tillsyn över personuppgiftshantering, både inom offentlig och privat verksamhet. Läs mer om Datainspektionens tillsyn i kapitlet om artikel 3.3.
42 Jämför prop. 1979/80:2 Del A s. 330. 43 Europaparlamentets och rådets förordning (EU 2016/679) av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG. 44 Bestämmelserna bygger på (dataskyddsdirektivet, dvs. Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/680 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behöriga myndigheters behandling av personuppgifter för att förebygga, förhindra, utreda, avslöja eller lagföra brott eller verkställa straffrättsliga påföljder, och det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av rådets rambeslut 2008/977/RIF.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
646
Dataskyddsförordningen
Ett av syftena med dataskyddsförordningen är att skydda fysiska personers grundläggande rättigheter och friheter, särskilt deras rätt till skydd av personuppgifter. (Se artikel 1.2.) Med personuppgift avses varje upplysning som gäller en identifierad eller identifierbar fysisk person (artikel 4.1). Dataskyddsförordningen innehåller en mängd regler och krav för hur personuppgifter får behandlas. Dessa regler och krav kan något förenklat sägas bottna i några få grundläggande principer som gäller vid behandling av personuppgifter, bl.a. ska all datainsamling vara laglig, uppgifterna ska endast samlas in för särskilt angivna ändamål och uppgifterna ska vara relevanta och korrekta. Principerna kommer till uttryck i artikel 5 i förordningen.
Avsnitt III i dataskyddsförordningen behandlar den registrerades rättigheter. Något förenklat kan bestämmelserna om enskildas rättigheter sägas innebära en rätt att veta vem som behandlar vilka uppgifter om personen och varför. Informationen ska vara klar och tydlig liksom villkoren för utövandet av den registrerades rättigheter.
I dataskyddsförordningen uttrycks att ett särskilt skydd för barns personuppgifter behövs, eftersom barn kan vara mindre medvetna om berörda risker, följder och skyddsåtgärder samt om sina rättigheter när det gäller behandling av personuppgifter. Sådant särskilt skydd bör, enligt skälen till dataskyddsförordningen, i synnerhet gälla för bl.a. användningen av barns personuppgifter i marknadsföringssyfte eller för insamling av personuppgifter med avseende på barn när tjänster som erbjuds direkt till barn utnyttjas (se skäl 38).45
Kamerabevakning
Särskilda regler för användning av bevakningskameror finns i kamerabevakningslagen (2018:1200). Lagen kompletterar dataskyddsförordningen. Syftet med lagen är att tillgodose behovet av kamerabevakning för berättigade ändamål och att skydda fysiska personer mot otillbörligt intrång i den personliga integriteten vid sådan bevakning. (Se 1 och 2 §§kamerabevakningslagen.)
45 Den centrala delen av dataskyddsförordningen är de 99 artiklarna. Till dessa hör 173 beaktandesatser (skäl).
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
647
Sekretess och tystnadsplikt
Enligt tryckfrihetsförordningen har var och en som huvudregel rätt att ta del av allmänna handlingar (offentlighetsprincipen, 2 kap. 1 § TF). Sekretesslagstiftningen är en undantagsreglering i förhållande till offentlighetsprincipen. Sekretess ska därför gälla för uppgifter endast om det finns ett särskilt skyddsvärt intresse. I tryckfrihetsförordningen finns en uttömmande uppräkning av vilka intressen som får skyddas genom att allmänna handlingar hålls hemliga, de så kallade sekretessgrunderna. Rätten att ta del av allmänna handlingar får bl.a. begränsas om det krävs med hänsyn till skyddet för enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden. En begränsning av rätten att ta del av allmänna handlingar ska anges noga i en bestämmelse i en särskild lag eller, om det anses lämpligare i ett visst fall, i en annan lag som den särskilda lagen hänvisar till. (Se 2 kap. 2 § TF.) Den särskilda lag som avses är offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL).
OSL innehåller bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs handläggning vid registrering, utlämnande och övrig hantering av allmänna handlingar (1 kap. 1 § OSL). Lagen innehåller också bestämmelser om tystnadsplikt i det allmännas verksamhet och förbud mot att lämna ut allmänna handlingar, gemensamt betecknat som
sekretess. I vissa fall behöver emellertid myndigheter kunna få del av
eller lämna ut sekretessbelagda uppgifter för att kunna utföra sina uppgifter. Även enskilda kan ha ett berättigat behov av att ta del av uppgifter som omfattas av sekretess. I OSL finns därför särskilda sekretessbrytande bestämmelser. De är utformade efter en intresseavvägning mellan myndigheternas eller enskildas behov av att ta del av uppgifterna och de intressen de aktuella sekretessbestämmelserna avser att skydda. Exempelvis hindrar inte sekretess till skydd för enskild att en uppgift lämnas till en annan enskild eller till en myndighet, om den enskilde samtycker till det (10 kap. 1 § OSL. Vissa begränsningar följer dock av 12 kap. OSL).
De materiella sekretessbestämmelserna i OSL, dvs. de som anger när sekretess gäller för en uppgift, är sorterade utifrån vem de skyddar. Bestämmelser som skyddar enskilda intressen finns i 21–40 kap. OSL. T.ex. gäller inom hälso- och sjukvård som huvudregel sekretess för uppgift om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men (25 kap. 1 § OSL). Mot-
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
648
svarande sekretesskydd gäller för uppgift om enskilds personliga förhållanden inom socialtjänsten och annan därmed jämställd verksamhet (26 kap. 1 § OSL). En liknande sekretessbestämmelse gäller för uppgifter om en enskilds personliga och ekonomiska förhållanden t.ex. om uppgiften förekommer i en förundersökning i brottmål (35 kap. 1 § OSL). Bestämmelser om sekretess till skydd för enskild i utbildningsverksamhet, forskning m.m. finns i 23 och 24 kap. OSL. Läs även ovan om sekretess gentemot vårdnadshavare.
Bestämmelserna om sekretess, som inte gäller privat verksamhet, kompletteras i viss mån av bestämmelserna om tystnadsplikt i annan lagstiftning. Se t.ex. 6 kap.12–16 §§patientsäkerhetslagen (2010:659) och 15 kap. SoL. Läs mer om sekretess och tystnadsplikt i förhållande till åtgärder för att skydda ett barn mot våld och andra övergrepp i kapitlet om artikel 19.
När det särskilt gäller skyddade personuppgifter, läs mer i kapitlet om artikel 8.
Straffrättsliga bestämmelser
I 4 kap. BrB finns straffbestämmelser som kan aktualiseras vid olika typer av integritetskränkande brott. Det finns exempelvis straffbestämmelser som tar sikte på att skyddet för hem, korrespondens, heder och anseende. Dessa behandlas i avsnitten nedan. Vidare finns det bl.a. bestämmelser om olaga tvång, grov fridskränkning, olaga hot och ofredande. Det finns också ett antal brott som rör den fysiska integriteten, t.ex. i 3 och 6 kap. BrB och brott mot familjen i 7 kap. BrB. Läs mer om det straffrättsliga skyddet mot olika former av fysiskt och psykiskt våld, sexuella övergrepp och frihetsberövanden i bl.a. kapitlen om artiklarna 11, 19, 34 och 37. Nedan redogörs närmre för några av de straffrättsliga bestämmelser som kan hänföras till privat- och familjelivet.
Brottet kränkande fotografering straffbelägger den som i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme (4 kap. 6 a § BrB). Bestämmelsen tar sikte på sådan fotografering som innebär ett intrång i den fredade sfär som enskilda bör ha rätt till i förhållande till andra enskilda.46
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
649
För att förstärka det straffrättsliga skyddet för den personliga integriteten och för att anpassa skyddet till teknik- och samhällsutvecklingen infördes år 2018 brottet olaga integritetsintrång (4 kap. 6 c § BrB). Brottet innebär att det är olagligt att göra intrång i någon annans privatliv genom att sprida integritetskänsliga bilder, såsom t.ex. nakenbilder.47 För straffansvar krävs att spridningen är ägnad att medföra allvarlig skada för den som bilden eller uppgiften rör. Se även nedan om förtalsbrottet (5 kap. 1 och 2 §§ BrB).
En större genomgång av det straffrättsliga skyddet för integritet gjordes åren 2014–2016 av Utredningen om ett modernt och starkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten.48 Bl.a. ledde utredningens förslag till att brottet olaga integritetsintrång infördes.
Allmänt om tvångsmedel
Staten använder sig av olika former av tvångsmedel gentemot enskilda. Användandet av tvångsmedlen utgör ofta inskränkningar i enskildas rätt till privat- och familjeliv, hem eller korrespondens. Samtidigt kan de vidtas i syfte att direkt eller indirekt skydda enskilda gentemot andras ingrepp i samma rättighet. Det finns därför anledning att närmare redogöra för ett antal av de tvångsmedel som finns i svensk rätt.
De brottsbekämpande myndigheterna har tillgång till flera straffprocessuella tvångsmedel. Straffprocessuella tvångsåtgärder företas i myndighetsutövning och kan sägas innebära ett intrång i en persons rättssfär utan att personen har lämnat sitt samtycke till det och utan att åtgärden utgör ett straff eller en sanktion.49 Regler om straffprocessuella tvångsmedel finns framför allt i rättegångsbalken. Exempel på sådana tvångsmedel är husrannsakan, kroppsvisitation, kroppsbesiktning, beslag, gripande, anhållande, häktning samt de hemliga tvångsmedlen, däribland hemlig övervakning och avlyssning av elektronisk kommunikation och hemlig kameraövervakning. I detta avsnitt redogör vi kortfattat för bestämmelserna om kroppsvisitation och kroppsbesiktningen samt beslag. Husrannsakan behandlas under avsnittet om hem och korrespondens nedan. I samma avsnitt redogör vi för bestämmelserna om hemliga tvångsmedel. Gripande, anhållande och häktning redogör vi för främst i kapitlet om artikel 37.
47Prop. 2016/17:222 s. 34–37, 97 och 98. 48 Se utredningens betänkande Integritet och straffskydd (SOU 2016:7). 49 Se t.ex. prop. 2013/14:237 s. 43.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
650
När det gäller barn under 15 år finns det en bestämmelse i 36 f § LUL som reglerar vilka straffprocessuella tvångsmedel som får användas. Genom bestämmelsen görs det klart att endast straffprocessuella tvångsmedel som är angivna antingen i LUL, i 23 kap. 7–9 a §§ RB eller i någon annan författning där det uttryckligen föreskrivs att åtgärden omfattar den som är under 15 år, får användas. Hemliga tvångsmedel är inte tillåtna mot barn under 15 år.
Utöver de straffprocessuella tvångsmedlen finns det tvångsåtgärder som används mot barn och föräldrar till skydd för ett barn. Det är t.ex. möjligt att tvångsvis flytta ett barn från sin familjemiljö enligt LVU. Detta beskriver vi närmre i kapitlen om artiklarna 9, 19 och 20. I LVU och ett flertal andra lagar ges det därutöver tillgång till särskilda tvångsåtgärder, som kan riktas mot barn i samband med vissa frihetsberövanden. Dessa beskrivs bl.a. nedan under avsnittet om hem och korrespondens samt i kapitlen om artiklarna 13, 17 och 31. I skollagen ges det möjligheter för bl.a. rektorer och lärare att omhänderta föremål från elever i skolan. Detta skriver vi om nedan samt i kapitlet om artikel 28.
Grundläggande principer
Villkoren för att använda ett tvångsmedel skiljer sig åt beroende på vilket slags åtgärd som avses och för vilket ändamål den vidtas. För all användning av tvångsmedel gäller dock fyra allmänna principer: legalitets-, ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprincipen. Lega-
litetsprincipen innebär att det måste finnas ett uttryckligt lagstöd för
tvångsåtgärden. Ändamålsprincipen innebär att det allmännas befogenhet att använda tvångsmedel är bundet till det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. Behovsprincipen innebär att det allmänna får använda tvångsmedlet bara när det finns ett påtagligt behov av att använda just det tvångsmedlet och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Proportionalitetsprincipen innebär att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i en rimlig proportion till vad som kan vinnas med åtgärden. Proportionalitetsprincipen finns lagstadgad i t.ex. 27 kap. 1 § RB men anses gälla vid all tvångsanvändning även utan lagstöd. Vid bedömningen av om åtgärden är proportionerlig ska det intrång eller annat men som tvångs-
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
651
medlet innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse beaktas.50
För vissa brottsbekämpande myndigheter gäller därutöver vissa särskilda allmänna principer. Nedan beskrivs några av dem.
Polismyndigheten och Säkerhetspolisen
De grundläggande reglerna om polisens (Polismyndighetens och Säkerhetspolisens) uppgifter, organisation och befogenheter är samlade i polislagen (1984:387). I 8 § polislagen finns ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprinciperna för polisingripanden. Av bestämmelsens första stycke framgår att en polisman som ska verkställa en tjänsteuppgift ska, under iakttagande av vad som föreskrivs i lag eller annan författning, ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Om tvång måste tillgripas ska detta ske endast i den form och den utsträckning som behövs för att det avsedda resultatet ska uppnås. Av bestämmelsens andra stycke framgår att ett ingripande som begränsar någon av de grundläggande fri- och rättigheter som avses i 2 kap. RF inte får grundas enbart på bestämmelserna i första stycket. Behovsprincipen innebär i detta sammanhang att ett polisingripande endast får ske då det är nödvändigt för den aktuella farans eller störningens avvärjande eller undanröjande. Proportionalitetsprincipen innebär att de skador och olägenheter som ingripandet kan medföra för ett motstående intresse inte får stå i missförhållande till syftet med ingripandet.51
Tullverket
Tullagen (2016:253) innehåller bl.a. vissa bestämmelser om tullkontroll och tullövervakning vid in- och utförsel av varor till eller från det svenska tullområdet. Enligt 4 kap. 1 § tullagen gäller som allmän princip att ett beslut om en kontrollåtgärd enligt tullagstiftningen endast får fattas om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den enskilde. Lagen (1996:701) om Tullverkets befogenheter vid Sveriges gräns mot ett annat land inom Europeiska unionen innehåller bestämmelser om Tullverkets befogen-
50 Se t.ex. SOU 2018:61 s. 41 och 42. 51 Berggren m.fl., Polislagen. En kommentar, Zeteo, kommentaren till 8 § polislagen.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
652
heter vid införsel eller utförsel över Sveriges gräns mot ett annat EUland. Av lagens 2 § följer att kontroller enligt den lagen inte får utformas på sådant sätt att urvalet av vad och vem som kontrolleras sker slumpmässigt.
Kustbevakningen
Lagen (1982:395) om Kustbevakningens medverkan vid polisiär övervakning gäller när Kustbevakningen bedriver övervakning bl.a. till havs och i kustvattnen, för att hindra brott mot föreskrifter i lagar och andra författningar som gäller bl.a. fiske, trafikregler och säkerhetsanordningar för sjötrafiken eller åtgärder mot vattenföroreningar från fartyg (1 § i lagen). Av lagen framgår att en kustbevakningstjänsteman inte får använda strängare medel än förhållandena kräver för att verkställa en åtgärd enligt lagen.
Straffprocessuella och andra tvångsmedel
Nedan beskrivs bestämmelserna kring några av de tvångsmedel som är aktuella bl.a. under förundersökning i brottmål men även i helt andra sammanhang. Tvångsmedel som specifikt riktar sig mot barn i vård och frihetsberövade barn beskrivs längre ned.
Beslag
Beslag innebär att en brottsutredande myndighet under en viss tid tar hand om egendom som tillhör någon annan. Beslag kan avse lösa saker (föremål) eller en skriftlig handling (27 kap. 1 § RB). Den som äger föremålet har kvar äganderätten till föremålet, men inte längre möjlighet att förfoga över det som han eller hon vill. Beslag regleras i 27 och 36 kap. RB och i viss specialstraffrättslig lagstiftning. Högsta förvaltningsdomstolen har ansett att en hårddisk som tagits i beslag utgjort en allmän handling från att beslaget verkställts av Polismyndigheten. Hårddisken var då att anse som inkommen till myndigheten.52
52 Rättsfallet HFD 2018 ref. 17.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
653
En grundläggande förutsättning för att över huvud taget få använda tvångsmedel enligt rättegångsbalken är att en förundersökning har inletts (se 23 kap. 16 § RB). I 23 kap. RB anges fyra undantag från denna huvudregel. Exempelvis får beslag användas vid en förenklad utredning.53 De övriga undantagen rör inte beslag.54 Ytterligare en förutsättning för beslag enligt rättegångsbalken är att egendomen måste vara tillgänglig.55 Det är alltså inte möjligt att använda beslag som ett sätt att söka efter föremål. För det ändamålet tillämpas i stället husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning. När det särskilt gäller beslag av skriftliga handlingar, se nedan under avsnittet om hem och korrespondens.
Beslagsutredningen har föreslagit vissa ändringar i bestämmelserna om beslag. Förslagen bereds inom Regeringskansliet.56
Omhändertagande av egendom
I vissa fall kan, om det är särskilt reglerat, föremål tillfälligt tas omhand. Ett föremål kan omhändertas för olika ändamål, t.ex. för att förhindra att en brottsutredning försvåras eller för att förhindra brott. Ett exempel på omhändertagande är bestämmelsen i 23 kap. 9 a § RB. En person som ska förhöras är skyldig att på tillsägelse tillfälligt lämna ifrån sig elektronisk kommunikationsutrustning som han eller hon bär med sig eller har på sig, om det kan antas att utredningen annars försvåras. Om han eller hon vägrar får en polisman tillfälligt omhänderta utrustningen. Ändamålet med åtgärden är att undanröja risken för att brottsutredningen försvåras genom att en förhörsperson i anslutning till förhöret utnyttjar sin kommunikationsutrustning t.ex. till att ringa upp eller skicka meddelanden till andra som också ska förhöras.57
53 En förenklad utredning innebär att brottsutredningen i okomplicerade fall genomför utredningen på ett mer summariskt sätt än vid en formell förundersökning (23 kap. 22 § RB). 54 En polisman får i omedelbar anslutning till ett brott ta med en person till förhör, även om en behörig tjänsteman ännu inte har tagit ställning till om förundersökning ska inledas 23 kap. 8 § RB. En polisman får också med stöd av 23 kap. 9 a § RB tillfälligt omhänderta kommunikationsutrustning som förhörspersonen bär på sig eller med sig, om det kan antas att utredningen annars försvåras. Slutligen får tvångsmedel användas utan att förundersökning har inletts vid brott som har begåtts inför rätten (23 kap. 22 § och 45 kap. 2 § RB). 55 Se NJA II 1943 s. 359. 56SOU 2017:100. 57Prop. 2015/16:68 s. 73 och 85.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
654
Ytterligare exempel på regler om omhändertagande finns i 5 kap.22 och 23 §§skollagen. Rektorn eller en lärare får från en elev omhänderta föremål som används på ett sätt som är störande för utbildningen eller som kan utgöra en fara för säkerheten i denna. I dessa situationer är det inte föremålet i sig utan sättet på vilket det används i skolan som utgör grunden för omhändertagandet. Det kan exempelvis röra sig om en mobiltelefon eller en leksak som används under lektionstid och som stör undervisningen eller ett provtillfälle.58 Om eleverna i förebyggande syfte ges möjlighet att lämna ifrån sig t.ex. mobiltelefoner i samband med lektionspassets början är det, enligt förarbetena, inte att betrakta som ett omhändertagande från skolans sida, eftersom ett sådant överlämnande sker på frivillig grund.59 Ett föremål som har omhändertagits ska som huvudregel återlämnas till eleven senast vid den tidpunkt skoldagen är slut för eleven. Det gäller emellertid inte t.ex. vapen och narkotika. Omhändertagandet ska då i stället skyndsamt anmälas till Polismyndigheten. Åtgärden får bara vidtas endast om den står i rimlig proportion till sitt syfte och övriga omständigheter (5 kap. 6 § skollagen). Om föremålet inte lämnas tillbaka till eleven efter lektionens slut ska åtgärden dokumenteras (5 kap. 24 § skollagen).
Andra exempel på regleringar som avser omhändertagande är 7 § lagen (1981:1064) om säkerhetskontroll i domstol, 7 § lagen (1988:144) om säkerhetskontroll i riksdagens lokaler och 7 § lagen (2010:294) om säkerhetskontroll vid offentliga sammanträden i kommuner och regioner. Bestämmelser om tillfälligt omhändertagande av egendom i syfte att förhindra rattfylleribrott finns i 24 a–24 d §§polislagen och i 9–11 §§ lagen (2008:322) om Tullverkets och Kustbevakningens befogenheter att ingripa mot rattfylleribrott. En polis får t.ex. tillfälligt omhänderta fordonsnycklar och annat som behövs för färden eller fordonet.
58Prop. 2006/07:69 s. 15 och 16. 59Prop. 2006/07:69 s 16.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
655
Kroppsvisitation
Kroppsvisitation innebär en undersökning av kläder och annat som någon bär på sig samt av väskor, paket och andra föremål som någon har med sig (28 kap. 11 § RB). Den som utför visitationen får känna såväl utanpå kläderna som inuti fickor och liknande.60 En kroppsvisitation av mera väsentlig omfattning ska verkställas inomhus och i ett avskilt rum (28 kap. 13 § RB).
Kroppsvisitation tillåts enligt flera lagar, bl.a. rättegångsbalken och LVU. Kroppsvisitation enligt LVU berörs närmre nedan, under avsnittet om tvångsåtgärder mot barn i vård. Regleringen i rättegångsbalken fungerar som en utgångspunkt för tillämpningen av övriga bestämmelser. Om det finns avvikande regler i specialförfattning, exempelvis angående förutsättningarna för kroppsvisitation, gäller emellertid dessa.61
Syftet med en kroppsvisitation och förutsättningarna för att vidta den varierar mellan de olika regleringarna. I 28 kap. RB finns bestämmelser om kroppsvisitation i brottsutredande syfte. Kroppsvisitation i detta syfte får även göras enligt lagen (1976:1090) om alkoholutandningsprov och lagen (1999:216) om ögonundersökning vid misstanke om vissa brott i trafiken. Motsvarande bestämmelser finns även i lagen (1982:395) om Kustbevakningens medverkan vid polisiär övervakning, lagen (2000:1225) om straff för smuggling och lagen (2008:322) om Tullverkets och Kustbevakningens befogenheter att ingripa mot rattfylleribrott.
Kroppsvisitation kan komma i fråga också för andra ändamål än brottsutredning. Åtgärden kan exempelvis syfta till att förhindra att narkotika, vapen eller andra farliga eller otillåtna föremål förs in på slutna institutioner eller i andra lokaler. Möjlighet att vidta sådana åtgärder finns enligt fängelselagen (2010:610) och häkteslagen (2010:611). Andra exempel på lagar som ger möjlighet till kroppsvisitation är LPT, smittskyddslagen (2004:168) och lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll62. Vidare kan säkerhetsskäl motivera att kroppsvisitation vidtas enligt t.ex. polislagen, skyddslagen (2010:305) och lagen (2010:294) om säkerhetskontroll vid offentliga sammanträden i kommuner och regioner. När det gäller säkerhetskontroller vid flyg-
60Prop. 1993/94:24 s. 40. Se även förarbetena till regeringsformenSOU 1975:75 s. 199–200 och prop. 1975/76:209 s. 147. 61 Se prop. 1993/94:24 s. 38 och 40. 62 Lagen om särskild utlänningskontroll är för närvarande under översyn, se SOU 2020:16.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
656
platser regleras det bl.a. i lagen (2004:1100) om luftfartsskydd och Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 300/2008 av den 11 mars 2008 om gemensamma skyddsregler för den civila luftfarten och om upphävande av förordning (EG) nr 2320/2002.
Enligt rättegångsbalken får kroppsvisitering ske om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa och personen i fråga är skäligen misstänkt för brottet. Kroppsvisitationen får utföras för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller annars för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet eller om vissa förverkanden av egendom. (Se 28 kap. 11 § RB.) För barn under 15 år gäller särskilda regler i LUL för kroppsvisitation. En person som är misstänkt för att före 15 års ålder ha begått ett brott får kroppsvisiteras endast om det finns särskilda skäl (36 § LUL). Även annan än den som skäligen misstänks för brott får kroppsvisiteras, om det finns synnerlig anledning att anta att det därigenom kommer att anträffas föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller att det annars är av betydelse för utredningen (28 kap. 11 § andra stycket RB).
Förutom poliser kan exempelvis befattningshavare inom Tullverket, Kriminalvården och en del vårdinrättningar ha behörighet att utföra kroppsvisitation. I vissa fall kan även ordningsvakter tilldelas sådan behörighet. Ordningsvakternas ställning och verksamhet regleras främst i lagen (1980:578) om ordningsvakter, ordningsvaktsförordningen (1980:589), polislagen samt i Polismyndighetens föreskrifter och allmänna råd om ordningsvakter (PMFS 2017:12, FAP 670–1).
Från Europadomstolens praxis kan bl.a. nämnas rättsfallet Gillan
och Quinton mot Förenade kungariket. Målet gällde en brittisk lag
mot terrorism, enligt vilken polisen hade rätt att kroppsvisitera personer utan skälig misstanke om brott. Åtgärderna fick vidtas på offentlig plats och vägran att underkasta sig åtgärderna var straffbar. Det stod en polisman fritt att handla helt efter egen bedömning. Den enda begränsningen var att syftet måste vara att söka efter föremål som kunde användas i samband med terrorbrott. Europadomstolen konstaterade att det var fråga om ett ingrepp i privatlivet. Det fanns också risk för att befogenheterna utövades på ett diskriminerande sätt mot personer med viss hudfärg eller visst etniskt ursprung. Enligt domstolen var inte åtgärderna tillräckligt specificerade och inte heller omgärdade med adekvat rättsligt skydd. Det förelåg samman-
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
657
taget en kränkning av rätten till skydd för privatlivet enligt artikel 8 i Europakonventionen.63
Kroppsbesiktning m.m.
Bestämmelser om kroppsbesiktning finns bl.a. i rättegångsbalken. Den som skäligen kan misstänkas för ett brott som kan leda till fängelse får kroppsbesiktigas bl.a. i syfte att söka efter föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller annars utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredningen om brottet. Med kroppsbesiktning avses undersökning av människokroppens yttre och inre samt att prov tas från människokroppen och undersöks. En kroppsbesiktning får inte utföras så att den som undersöks riskerar framtida ohälsa eller skada. Kroppsbesiktning i syfte att utreda en persons ålder får göras på den som skäligen kan misstänkas för ett brott som kan leda till fängelse. En ytterligare förutsättning för kroppsbesiktning i detta syfte är att den misstänktes ålder har betydelse för om påföljd får dömas ut eller för påföljdsfrågan i övrigt. (Se 28 kap. 12 § RB.)
Beslut om kroppsbesiktning får fattas av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. I brådskande fall får ett beslut om kroppsbesiktning även beslutas av en polisman. (Se 28 kap. 13 § jämförd med 4 § RB.)
Barn under 15 år får inte kroppsbesiktigas med stöd av bestämmelserna i rättegångsbalken. För dem gäller särskilda regler i LUL. En person som är skäligen misstänkt för att före 15 års ålder ha begått ett brott, för vilket det inte är föreskrivet ett lindrigare straff än fängelse i ett år (eller för försök, förberedelse eller stämpling till ett sådant brott, om det är straffbelagt) får kroppsbesiktigas om det är av synnerlig vikt för att klarlägga omständigheterna kring brottet. Kroppsbesiktning av någon som är under 15 år får även göras om han eller hon är skäligen misstänkt för att olovligen ha brukat narkotika. En sådan kroppsbesiktning får ske om den kan antas vara nödvändig för att avgöra behovet av socialtjänstens insatser för barnet. Barnets vårdnadshavare ska underrättas om resultatet av en sådan kroppsbesiktning, om det inte finns särskilda skäl mot det. (Se 36 a och 36 b §§ LUL.)
63 Europadomstolens avgörande i målet Gillan och Quinton mot Förenade kungariket (2010).
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
658
Bestämmelserna om kroppsbesiktning i LUL tillkom år 2010. Vid tillkomsten angavs att barn i den aktuella åldern befinner sig i en känslig period i sin utveckling och att ett särskilt hänsynstagande till den personliga integriteten därför är motiverad. Med hänsyn till detta ansåg regeringen att kraven för att få utföra kroppsbesiktning på personer som inte är straffmyndiga bör vara högre ställda än för personer över 15 år.64
Även i andra lagar finns det bestämmelser om kroppsbesiktning, se t.ex. avsnitten nedan om barn i vård och frihetsberövade barn. Kroppsbesiktning får också utföras enligt lagen om särskild utlänningskontroll.
Mycket ingående kroppsbesiktningar av besökare i ett fängelse ansågs i Europadomstolens mål Wainwright mot Förenade kungariket och Jaeger mot Estland ha genomförts på sådant sätt att de, trots att de syftat till att hindra införsel av narkotika och tobak i fängelset, stred mot artikel 8.65
I utlänningslagen (2005:716) finns det bestämmelser om åldersbedömning och möjligheten för en person som ansöker om uppehållstillstånd att i vissa fall genomgå en DNA-analys och i andra fall en medicinsk åldersbedömning. Dessa åtgärder utgör inte tvångsåtgärder utan är frivilliga. (Se 13 kap.15–18 §§utlänningslagen.)
Tvångsmedel mot barn i vård
Barn som är i behov av vård kan bli föremål för tvångsvård och därigenom flyttas från sitt hem och sin familjemiljö, om det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa annars skadas och vård inte kan ordnas på frivillig väg (1–3 §§ LVU). Barn kan också tvångsvis vårdas vid sluten enhet för psykiatrisk tvångsvård med stöd av LPT eller LRV. Läs mer om barn i vård i kapitlen om artiklarna 9, 19, 20, 24 och 37. I kapitel om artikel 37 beskriver vi även reglerna kring t.ex. bältning och isolering.
När det gäller begränsning av ett barns rörelsefrihet finns det särskilda bestämmelser beträffande de barn som på grund av eget beteende vårdas vid ett särskilt ungdomshem (15–15 d §§ LVU). Dessa barn får i princip underkastas den begränsning av rörelsefriheten som
64Prop. 2009/10:105 s. 49 och 50. 65 Europadomstolens avgörande i målen Wainwright mot Förenade kungariket (2006) och Jaeger
mot Estland (2014).
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
659
är nödvändig för att vården ska kunna genomföras. Barnets rörelsefrihet får vidare inskränkas när det behövs av hänsyn till övriga intagnas eller personalens säkerhet (15 § LVU).
Barn som vårdas på särskilda ungdomshem kan, om barnet uppträder så våldsamt eller är berusat att han eller hon inte kan hållas till ordningen, avskiljas från andra barn under en begränsad tid (15 c § LVU). Om det behövs får barnet kroppsvisiteras eller ytligt kroppsbesiktigas vid ankomst till ungdomshemmet för kontroll av att han eller hon inte bär på sig något som inte får innehas. Detsamma gäller om det under vistelsen i hemmet uppkommer misstanke att sådan egendom kan påträffas hos honom eller henne. En kroppsvisitation eller en ytlig kroppsbesiktning ska i sådant fall genomföras i närvaro av ett vittne, om inte barnet avstår från den rätten. Barnet ska tillfrågas om han eller hon önskar att någon särskild person ur personalen genomför eller närvarar vid kroppsvisitationen eller den ytliga kroppsbesiktningen. Vid sådant förhållande ska barnets önskemål så långt det är möjligt tillgodoses. (Se 17 § LVU).
De barn som på grund av eget beteende har tagits in i ett särskilt ungdomshem är, om inte annat motiveras av medicinska eller liknande skäl, skyldiga att vid ankomsten till ungdomshemmet lämna blod-, urin-, utandnings-, saliv- eller svettprov för kontroll av om han eller hon är påverkad av narkotika, alkoholhaltiga drycker, andra berusningsmedel, dopningsmedel eller andra förbjudna hälsofarliga varor. Ett barn får uppmanas att lämna prov endast om det finns anledning till det. Motsvarande gäller om det under vistelsen i hemmet kan misstänkas att ett barn är påverkat av t.ex. narkotika eller alkohol. (Se 17 a § LVU.)
Enligt LVU finns det också möjlighet att undersöka ett barns bostadsrum och andra slutna förvaringsställen (rumsvisitation). Detta gäller bara om det behövs för att genomföra vården eller upprätthålla ordningen vid hemmet. En rumsvisitation får endast utföras för att söka efter föremål som barnet inte får inneha enligt bestämmelserna i LVU. En rumsvisitation ska alltid genomföras i närvaro av ett vittne. I vissa fall finns det även möjlighet att genomföra en säkerhetskontroll med metalldetektor eller annan liknande anordning. (Se 16, 17 b och 17 c §§ LVU.)
Tvångsåtgärderna får användas endast om de står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Är mindre ingripande åtgärder tillräckliga, ska de användas. (Se 20 a §§ LVU.)
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
660
Liknande bestämmelser för de barn som verkställer sluten ungdomsvård vid ett särskilt ungdomshem finns i 15, 17, 17 a och 18 b §§ lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård (LSU). För barn som står under sluten psykiatrisk eller rättspsykiatrisk vård finns det liknande bestämmelser i 18–23 b §§ LPT respektive 8–8 b §§ LRV.
När det gäller inskränkningar i vårdade barns möjligheter att använda elektronisk kommunikationsutrustning och kontroll av dessa barns försändelser, se avsnittet om hem och korrespondens nedan. Lagen tillåter också vissa inskränkningar i möjligheterna för vissa vårdade barn att träffa sina familjer och andra anhöriga. Detta beskriver vi främst i kapitlet om artikel 9.3.
Tvångsmedel mot barn i häkte, anstalt och förvar
Ett barns fysiska integritet kan inskränkas genom olika former av frihetsberövanden, bl.a. genom att barnet häktas, tas in i kriminalvårdsanstalt (vilket är mycket ovanligt) eller sätts i förvar. Läs mer om frihetsberövanden i kapitlet om artikel 37.
För den som är häktad får vissa särskilda kontroller och tvångsåtgärder utföras. Bl.a. får en häktads bostadsrum (i häktet) och hans eller hennes tillhörigheter kontrolleras i den utsträckning det är nödvändigt för att ordningen eller säkerheten ska kunna upprätthållas. Detsamma gäller andra slutna förvaringsställen som den intagne disponerar. (Se 4 kap. 1 § häkteslagen.) En häktad person kan också kroppsvisiteras eller kroppsbesiktigas, i syfte att eftersöka otillåtna föremål. Det ska göras inför ankomsten och får göras även i andra fall, bl.a. vid stickprov, efter besök, om det finns anledning att anta att personen har ett otillåtet föremål på sig eller om det är nödvändigt av säkerhetsskäl. (Se 4 kap.3 och 4 §§häkteslagen.) Misstänks det att den intagne är berusad av t.ex. alkohol eller narkotika får man ta urin-, utandnings-, saliv-, svett-, blod- eller hårprov på den intagne (4 kap. 5 § häkteslagen). Det finns också en möjlighet att under vissa förutsättningar omhänderta föremål, t.ex. narkotika, och tillhörigheter som en intagen inte får ta emot (2 kap. 12 § och 4 kap.8 och 9 §§häkteslagen). Som alternativ till häktning kan en person meddelas förbud att lämna en anvisad vistelseort (reseförbud) eller föreläggas att vissa tider och på viss ort anmäla sig hos Polismyndigheten (anmälningsplikt). (Se 25 kap. RB.)
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
661
För personer som sitter i anstalt gäller liknande regler som för häktade (se främst 8 kap. fängelselagen). Därutöver kan nämnas att anstalten får ta ett fotografi av den intagne, för att underlätta identifieringen av honom eller henne (8 kap. 1 § fängelselagen).
Under vissa förutsättningar får ett utländskt barn tas i förvar (se kapitlet om artikel 37). Om det är möjligt att barnet i stället ställs under uppsikt ska det normalt väljas. Uppsikt innebär att utlänningen är skyldig att på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten eller hos Migrationsverket. (Se 10 kap.2–5 och 8 §§utlänningslagen.) Vissa restriktioner kan gälla för förvarsintagna. T.ex. kan deras besök övervakas, om det är nödvändigt med hänsyn till säkerheten (11 kap. 4 § utlänningslagen). En förvarsintagen kan också utsättas för kroppsvisitation, om det finns skälig misstanke att utlänningen har t.ex. narkotika på sig (11 kap. 9 § utlänningslagen). Otillåten egendom kan omhändertas (11 kap. 11 § utlänningslagen).
När det gäller inskränkningar i frihetsberövade barns möjligheter att använda elektronisk kommunikationsutrustning och kontroll av dessa barns försändelser, se avsnittet om hem och korrespondens nedan. Lagstiftningen tillåter också vissa inskränkningar i möjligheterna för vissa frihetsberövade barn att få träffa sina familjer och andra anhöriga. Detta beskriver vi främst i kapitlet om artikel 9.3.
Barns och ungdomars röster
Av Barnombudsmannens årsrapporter framgår att barn som är placerade på HVB (inklusive särskilda ungdomshem) eller som finns inom den psykiatriska tvångsvården kan känna att den privata sfären inte alltid respekteras eller ges tillräckligt utrymme. Som exempel nämns oanmälda genomsökningar av rummen på HVB och att personalen går in i barnens rum utan att knacka. Att någon plötsligt kommer in i rummet när t.ex. en ungdom står i underkläderna upplevs ofta som integritetskränkande och pinsamt. Barnombudsmannen menar att barnen många gånger upplever en otrygghet och att HVB blir som en offentlig plats där man samtidigt ska bo. Flera barn på särskilda ungdomshem, särskilt flickor, gav uttryck för att ytlig kroppsbesiktning upplevs som en integritetskränkning, som de känner starkt obehag kring. Någon beskriver det som en chock att behöva klä av sig naken och duscha inför en främmande vuxen. Flera av flickorna
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
662
var oroliga för andra flickor på ungdomshemmet, som tidigare hade varit utsatta för sexuella övergrepp och måste genomgå en kroppsbesiktning. Barn inom den psykiatriska tvångsvården har också lyft frågor om integritet och privatliv till Barnombudsmannen. Flera barn har påpekat att de skulle behöva mötestid utan närvarande föräldrar, för att kunna berätta hur det är. Barnombudsmannen menar att utan möjlighet att samtala i enrum med personal tillgodoses inte ett barns rätt till privatliv eller sekretess.66
19.2.2 Hem och korrespondens
Det finns flera bestämmelser som syftar till att skydda ett barn från att utsättas för godtyckliga och olagliga ingripanden i sitt hem eller sin korrespondens. Det finns också flera möjligheter för staten att lagligen göra ingrepp i såväl en enskilds hem som korrespondens. Nedan beskrivs några av dessa bestämmelser.
Regeringsformen
Som framgått ovan finns det bestämmelser i regeringsformen som stadgar ett skydd mot privatlivet på olika sätt. När det särskilt gäller hem stadgas huvudregeln att var och en gentemot det allmänna är skyddad mot husrannsakan och liknande intrång (2 kap. 6 § RF). Med husrannsakan menas i regeringsformen en undersökning i ett hus, rum eller slutet förvaringsställe, oavsett syftet med åtgärden.67 Uttrycket ”liknande intrång” avser främst intrång som har annat syfte än undersökning, exempelvis polisens intrång i bostad för att avstyra lägenhetsbråk eller exekutiv åtgärd med avseende på föremål som befinner sig i viss bostad.68
Vidare är var och en gentemot det allmänna som huvudregel skyddad mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande. Var och en är dessutom gentemot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det
66 Barnombudsmannens rapporter Bryt tystnaden – barn och unga om samhällets stöd vid psykisk
ohälsa (2014), Från insidan. Barn och unga berättar om tillvaron i arrest och häkte (2013), Bakom fasaden – Barn och ungdomar i den sociala barnavården berättar (2011).
67Prop. 1973:90 s. 246. 68SOU 1975:75 s. 199 och 200 och prop. 1975/76:209 s. 147.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
663
sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. (Se 2 kap. 6 § RF.)
Skydden får begränsas genom lag (2 kap. 20 § RF). I 2 kap. 21 § RF anges vilka krav som ställs för att begränsningar ska få ske. Läs mer om dessa krav ovan.
Europakonventionen och EU-stadgan
Artikel 8 i Europakonventionen handlar om rätten till skydd för privat- och familjelivet. Där stadgas också att var och en har rätt till respekt för bl.a. sitt hem; offentlig myndighet får inte inskränka denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Vidare kan nämnas bestämmelsen om egendomsskydd i artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till konventionen. I artikeln anges det bl.a. att en fysisk person ska ha rätt till respekt för sin egendom och att ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser.
I EU:s rättighetsstadga föreskrivs att var och en har rätt till respekt för sin bostad och sina kommunikationer (artikel 7). EU-domstolen har mot bakgrund av bl.a. artikel 7 i rättighetsstadgan t.ex. underkänt såväl det s.k. datalagringsdirektivet (2006/24) som den tidigare svenska lagstiftningen om lagring av uppgifter om elektronisk kommunikation i brottsbekämpande syften.69
Läs mer ovan om skyddet för privat- och familjelivet i Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga.
Tystnadsplikt om kommunikation m.m.
I postlagen (2010:1045) och lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) finns bestämmelser om tystnadsplikt för den som arbetar inom postverksamhet eller med elektronisk kommunikation (t.ex. telefoni och internet). Det finns ett antal inskränkningar i tyst-
69 EU-domstolens avgöranden i målen Digital Rights m.fl. (2014) och Tele 2 m.fl. (2016). Se även SOU 2017:75.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
664
nadsplikten. Bland annat kan en myndighet under vissa förutsättningar få tillgång till uppgifter för delgivning. Exempelvis brottsbekämpande myndigheter, Kronofogdemyndigheten, Skatteverket och Försäkringskassan kan i vissa fall också få del av särskilda uppgifter. (Se 2 kap. 14–16 § postlagen och 6 kap. 17 och 20–22 §§ LEK.) Läs även nedan om hemliga tvångsmedel.
Utmätning och avhysning
En persons egendom får med vissa undantag tas i anspråk för betalning av vissa skulder. Det görs genom utmätning, som verkställs av Kronofogdemyndigheten. (Se 4 kap. utsökningsbalken, 1981:774.) Även en persons bostad får utmätas och det finns inte något formellt hinder mot att utmäta eller försälja egendom som utgör ett barns bostad.
Ett barn kan avhysas från sin bostad om han eller hon inte längre har rätt att bo där. Bestämmelser om avhysning finns främst i 16 kap.1–9 §§utsökningsbalken, 16 kap.2–7 §§utsökningsförordningen (1981:981) och i lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning (t.ex. 3 §). De senaste åren har det varit omkring 400 barn per år som berörts av avhysningar.70 Kronofogdemyndigheten ska underrätta socialnämnden i kommunen där bostaden finns, när en ansökan om avhysning gjorts (16 kap. 2 § utsökningsförordningen).
I rättsfallet NJA 2013 s. 1241, som rörde utmätning av en barnfamiljs bostadsfastighet, framhöll Högsta domstolen, med hänvisning till artikel 8 i Europakonventionen, att det krävs starka skäl för att en bostad ska kunna tas i anspråk vid utmätning. Domstolen påpekade också att det hänsynstagande till barnets bästa som följer av barnkonventionen var av betydelse för den intresseavvägning som ska göras (artikel 16 nämndes dock inte i avgörandet). I fallet skulle försäljningen av fastigheten endast ge sökanden ett mindre belopp. Därtill fanns annan utmätningsbar egendom tillgänglig. Vid en intresseavvägning fann Högsta domstolen att det inte fanns tillräckliga skäl för utmätning av fastigheten.
Ett annat rättsfall från Högsta domstolen som rör utmätning av bostadsfastighet är NJA 2018 s. 9. I rättsfallet påpekar domstolen att
70 År 2018: 448 barn, år 2017: 392 barn, år 2016: 387 barn, år 2015: 472 barn. Se mer statistik på www.kronofogden.se/statistikvrakning.html.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
665
den enskildes rätt till respekt för sitt hem kräver visst beaktande. Domstolen framhöll vidare att för att en fastighet ska kunna utmätas måste det förväntade resultatet av en utmätning vara så stort att utmätning framstår som försvarlig i ljuset av gäldenärens (eller tredje mans) intresse av att inte tvingas från sitt hem.
Från Europadomstolens praxis kan bl.a. nämnas målet Rousk mot
Sverige, som rörde Kronofogdemyndighetens avhysning av en gälde-
när från sitt hem, trots att alla relevanta beslut inte hade vunnit laga kraft och trots att den utmätningsbara skulden vid tillfället var knappt 7 000 kronor. Domstolen ansåg att Sverige överträtt både artikel 1 och artikel 8 i Europakonventionen. Domstolen betonade bl.a. det långtgående ingrepp som förlusten av ett hem innebär i den enskildes rätt till respekt för sitt hem (the loss of one’s home is a most extreme
form of interference with the right to respect for the home).71
Straffrättsliga bestämmelser
I 4 kap. BrB finns straffbestämmelser som tar sikte på olovliga ingrepp i hem och korrespondens. Det finns bl.a. straffstadganden om brytande av post- eller telehemlighet, intrång i förvar, olovlig avlyssning och dataintrång. Såvitt gäller intrång i hemmet finns en bestämmelse om hemfridsbrott som föreskriver straff för den som olovligen intränger eller kvarstannar där annan har sin bostad, vare sig det är rum, hus, gård eller fartyg. Se även kapitlet om artikel 13.
Straffprocessuella tvångsmedel
Vi har ovan redogjort för ett antal straffprocessuella tvångsmedel som normalt utgör ingrepp i den enskildes privatliv. Här redogör vi för de tvångsmedel som specifikt rör en persons hem eller korrespondens.
Husrannsakan m.m.
I 28 kap. RB finns det regler om husrannsakan under förundersökning. Med husrannsakan menas undersökning i ett hus, rum eller slutet förvaringsställe. Husrannsakan under förundersökning får vid-
71 Europadomstolens avgörande i målet Rousk mot Sverige (2013), se särskilt § 137.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
666
tas om det finns anledning att anta att det har begåtts ett brott på vilket fängelse kan följa. Åtgärden får då göras för att söka efter föremål som kan tas i beslag eller förvar eller annars för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet eller för ett förverkande. Husrannsakan får göras hos den som skäligen kan misstänkas för brottet och i vissa fall även hos annan. Husrannsakan kan också göras i syfte att hitta en person som t.ex. ska gripas, hämtas till förhör eller kroppsbesiktigas. Åtgärden får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. (Se 28 kap. 1, 2 och 3 a §§ RB.)
Beslut om husrannsakan får meddelas av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. Om det kan antas att en husrannsakan kommer att bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden företas hos bör åtgärden inte vidtas utan att rätten har beslutat om det. Det gäller dock inte om det är fara i dröjsmål. En polisman får vid fara i dröjsmål besluta om husrannsakan. I rättegångsbalken finns också regler om verkställighet av husrannsakan. Där framgår bl.a. att en husrannsakan inte får förorsaka skador eller olägenheter utöver vad som är oundgängligen nödvändigt. (Se 28 kap. 4–6 §§ RB.)
Husrannsakan får i vissa fall utföras även utanför en förundersökning, t.ex. för att söka efter en person som ska omhändertas eller som avvikit från en kriminalvårdsanstalt. Husrannsakan får också göras för att komma in till någon som avlidit, är medvetslös eller annars är oförmögen att tillkalla hjälp. En polisman får också genomsöka ett fordon eller en båt för att söka efter vapen eller andra farliga föremål, under vissa förutsättningar. (Se 20–21 §§polislagen.) Regeringen har gett en utredare i uppdrag att undersöka om bestämmelserna om husrannsakan i brottsförebyggande syfte kan utvidgas.72
Beslagsutredningen har föreslagit att en undersökning av en kommunikationsutrustning (t.ex. en dator eller en mobiltelefon) eller en lagringstjänst ska kunna göras på distans, dvs. över internet (se även nedan om hemlig dataavläsning). Förslaget bereds inom Regeringskansliet.73
72 Ju2019/04129/LP. 73SOU 2017:100.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
667
Läs även ovan, under avsnittet om privat- och familjeliv, om det allmännas möjligheter att t.ex. genomsöka en häktad persons cell eller ett omhändertaget barns bostadsrum (rumsvisitation).
Beslag av skriftliga handlingar
Bestämmelserna om beslag är beskrivna ovan i avsnittet om privat- och familjelivet. För beslag av skriftliga handlingar gäller vissa begränsningar. Ett exempel är att ett skriftligt meddelande mellan den misstänkte och en närstående (eller mellan två närstående till den misstänkte) endast under vissa förutsättningar får tas i beslag hos någon av dessa personer. Det krävs således att förundersökningen antingen rör ett brott med ett lägsta straff om minst två år, eller vissa särskilt angivna brott, som huvudsakligen utreds av Säkerhetspolisen. Detsamma gäller om beslaget görs hos ett post- eller telebefordringsföretag och mottagaren skulle vara någon av dem som omfattas av beslagsförbudet. (Se 27 kap. 2 och 3 §§ RB.)
Beslagsutredningen har föreslagit att beslagsförbudet för skriftliga handlingar mellan en misstänkt och hans eller hennes närstående ska tas bort.74
Hemliga tvångsmedel, datalagring, m.m.
Bland de straffprocessuella tvångsmedlen intar de hemliga tvångsmedlen en särställning. Dessa är hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation, hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, hemlig kameraövervakning, hemlig rumsavlyssning, hemlig dataavläsning, kvarhållande och kontroll av försändelse (postkontroll) samt inhämtning enligt lagen (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet (inhämtningslagen).75 Den berörde är inte medveten om dessa åtgärder, men det antas att de äger rum mot hans eller hennes vilja. För att få använda tvångsmedlen krävs det ett tillstånd från
74SOU 2017:100 s. 32 och 467–475. 75 Det har ifrågasatts om inte fler tvångsmedel och polismetoder bör räknas till de hemliga tvångsmedlen, eftersom de kan utföras utan att den enskilde är medveten om dem, se Heuman och Gatenheim, Några problematiserande aspekter på hemliga tvångsmedel, Juridisk Tidskrift (2019).
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
668
domstol.76 Vid brådskande fall kan åklagaren besluta om tillstånd i avvaktan på rättens prövning. Det gäller dock inte för hemlig rumsavlyssning. Vid domstolens tillståndsprövning för ett flertal av de hemliga tvångsmedlen medverkar offentliga ombud, som ska bevaka enskildas integritetsintressen. Det finns också bestämmelser om att vissa personer som utsatts för ett hemligt tvångsmedel ska underrättas härom. (Se bl.a. 27 kap. 9 a, 21, 21 a, 26 och 31 §§ RB.)
Förutom vid förundersökning får vissa av de hemliga tvångsmedlen användas vid särskild utlänningskontroll och för att förhindra vissa brott, främst sådana som faller under Säkerhetspolisens ansvar. Tillstånd får endast beviljas om det finns synnerliga skäl (vid särskild utlänningskontroll) respektive om åtgärden är av synnerlig vikt för att förhindra den brottsliga verksamheten (20–21 a §§ lagen om särskild utlänningskontroll samt lagen, 2007:979, om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott, preventivlagen). I de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet får en inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation göras i vissa fall, som regleras i inhämtningslagen. Det tvångsmedlet liknar hemlig övervakning av elektronisk kommunikation men är något mer begränsat. (Se inhämtningslagen.)
Det finns en stor mängd avgöranden från Europadomstolen som rör hemliga tvångsmedel och förhållandet till rätten till privatliv och korrespondens i artikel 8 i Europakonventionen. Ett omfattande och illustrativt exempel är målet Roman Zakharov mot Ryssland, som rörde den tidigare ryska lagstiftningen kring telefonavlyssning.77
Användningen av hemliga tvångsmedel står under särskild tillsyn av Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden. Utredningen om rättssäkerhetsgarantier vid användningen av vissa hemliga tvångsmedel har ansett att vissa ändringar behöver göras i bestämmelserna om hemliga tvångsmedel för att leva upp till de krav Europakonventionen ställer på rätten till privatliv.78
Förenklat kan de hemliga tvångsmedlen beskrivas enligt följande.
76 Undantag när det gäller inhämtning enligt inhämtningslagen, som i stället kräver åklagarbeslut (3 § inhämtningslagen). 77 Europadomstolens avgörande i målet Roman Zakharov mot Ryssland (2015). 78 Se utredningens betänkande Rättssäkerhetsgarantier och hemliga tvångsmedel (SOU 2018:61).
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
669
Hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation
Elektronisk kommunikation utgörs av bl.a. telefonsamtal (med fast eller mobil telefon eller via ip-telefoni), sms, e-post och internettrafik.
Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation innebär att man (i hemlighet) tar del av innehållet i ett meddelanden (dvs. även samtal), som överförs eller har överförts elektroniskt. Förenklat kan man säga att man lyssnar på ett samtal eller läser ett meddelande. För vissa uppgifter finns det ett avlyssningsförbud. Något förenklat omfattar förbudet uppgifter som personer inom vissa yrkesgrupper med tystnadsplikt fått del av i sitt arbete. (Se 27 kap. 18 och 22 §§ RB och 11 § preventivlagen.)
För att samtal och meddelanden ska hamna rätt och för att de ska kunna faktureras genereras en del information, t.ex. telefonnummer till båda samtalsparterna, tidpunkter mellan vilka samtalet pågick, telefonernas eller datorernas utrustningsnummer, abonnenter och vilka mobilmaster som telefonerna befann sig vid. Denna information kallas för metadata. Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får man tillgång till den informationen.79 Däremot får man inte tillgång till innehållet, dvs. vad som sägs i ett samtal eller vad det står i ett meddelande; för det krävs tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation. Det är alltså möjligt för t.ex. polisen att genom övervakningen se vilka kontakter som en viss telefon har haft, vilka telefoner som befunnit sig vid en viss plats (mobilmast) en viss tidpunkt eller se var en telefon befinner sig eller har varit. Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan man också hindra ett samtal eller annat meddelande att komma fram till mottagaren. (Se 27 kap. 19 § RB.)
För att säkerställa tillgången till historiska metadata, dvs. uppgifter om t.ex. samtal, meddelanden och internetuppkopplingar från tiden innan den brottsbekämpande myndigheten fick tillstånd till övervakningen, är telekomoperatörerna skyldiga att lagra vissa uppgifter om elektronisk kommunikation. Uppgifterna lagras under några månader (olika tid beroende på uppgiftsslag). (Se 6 kap. 16 a–16 d §§ LEK.) I en promemoria från Justitiedepartementet har det föreslagits att det
79 Även vid hemlig avlyssning av elektronisk information får man tillgång till dessa uppgifter (27 kap. 18 § RB).
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
670
ska vara obligatoriskt att registrera abonnent för kontantkort, för att uppgiften ska vara tillgänglig för de brottsbekämpande myndigheterna.80 Förslaget bereds inom Regeringskansliet.
I LEK finns ett förbud mot att ta del av eller på annat sätt behandla uppgifter i ett elektroniskt meddelande (även samtal), se ovan. Avlyssningsförbudet utgör dock inte något hinder för bestämmelserna om hemlig avlyssning och övervakning av elektronisk kommunikation. (Se 16 kap. 17 § LEK.)
Hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning
Hemlig kameraövervakning innebär att fjärrstyrda kameror eller liknande utrustning i hemlighet används för att övervaka en person. Det är bara optisk övervakning (bild/video) som är tillåtet; tillståndet omfattar inte ljud. Men ett tillstånd till hemlig kameraövervakning kan kombineras med ett för hemlig rumsavlyssning, om förutsättningarna för det är uppfyllda. (Se 27 kap. 20 a § RB.)
Hemlig rumsavlyssning innebär att man i hemlighet avlyssnar tal i enrum, samtal eller sammanträden, som allmänheten inte har tillgång till, med hjälp av tekniska hjälpmedel. Det krävs en förundersökning om mycket allvarlig brottslighet för att hemlig rumsavlyssning ska få användas. Vissa platser är skyddade från avlyssning, t.ex. advokatkontor, sjukhus, biktbås, psykologmottagningar och mottagningar för familjerådgivning enligt socialtjänstlagen. (Se 27 kap. 20 d och 20 e §§ RB.)
Vid hemlig rumsavlyssning får den verkställande myndigheten, efter särskilt tillstånd av en domstol, i hemlighet skaffa sig tillträde till och installera tekniska hjälpmedel på en plats som annars skyddas mot intrång. Detsamma gäller för hemlig kameraövervakning, om platsen samtidigt ska bli föremål för hemlig rumsavlyssning och den inte är en persons bostad. (Se 27 kap. 25 a § RB.)
Postkontroll
Postkontroll enligt rättegångsbalken innebär att rätten förordnar att en försändelse som väntas komma in till ett befordringsföretag (t.ex. ett postföretag) i hemlighet ska hållas kvar till dess frågan om beslag
80Ds 2020:12.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
671
har avgjorts. Tvångsmedlet innebär alltså inte att försändelsen får öppnas eller på annat sätt granskas. Det förutsätter att försändelsen tas i beslag. (Se 27 kap. 9 § RB.)
En liknande bestämmelse finns för postkontroll i syfte att förhindra brott. Enligt den bestämmelsen får meddelandet även öppnas och granskas. (Se 4 § preventivlagen.)
Hemlig dataavläsning
Hemlig dataavläsning innebär förenklat att den brottsbekämpande myndigheten läser av den information som är lagrad eller som genereras t.ex. i en dator eller telefon eller på ett användarkonto hos en molnlagringstjänst eller en webbmejl. Dataavläsningen är begränsad till vissa uppgifter, i huvudsak motsvarande dem som kan inhämtas med stöd av andra hemliga tvångsmedel. Därtill kan hemlig dataavläsning ge tillgång till uppgifter som finns lagrade i det medium som åtgärden avser samt information om hur systemet (utrustningen) används, t.ex. vilka appar som startas och annan realtidsinformation. (Se lagen, 2020:62, om hemlig dataavläsning.) Lagen om hemlig dataavläsning upphör att gälla vid utgången av mars 2025.
Begränsningar av kommunikation för barn som vårdas eller är frihetsberövade
Barn i särskilda ungdomshem
Ett barn som vårdas vid ett särskilt ungdomshem har rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster och ta emot besök i den utsträckning det är lämpligt. Denna rätt kan emellertid vägras eller begränsas om kommunikationen eller besöket kan äventyra vården eller ordningen vid hemmet. Sådana begränsningar får även, när det gäller någon som dömts till sluten ungdomsvård, göras om det kan motverka den dömdes anpassning till samhället eller annars vara till skada för någon. Åtgärden måste vara proportionerlig. Ett beslut om begränsningar får gälla högst 14 dagar. När det inte längre finns förutsättningar för beslutet ska det upphävas. (Se 15 a och 20 a §§ LVU samt 16 och 18 b §§ LSU.) I 19 § LVU och i 15 § LSU regleras möjlig-
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
672
heterna för Statens institutionsstyrelse att öppna och ta del av försändelser som sänds till eller från den unge.
Barn inom psykiatrisk tvångsvård
När det gäller den slutna psykiatriska och rättspsykiatriska tvångsvården får en chefsöverläkare besluta att inskränka en patients rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster, om det är nödvändigt med hänsyn till vården eller rehabiliteringen av patienten eller för att undvika att någon annan lider skada. Den som ges rättspsykiatrisk vård med beslut om särskild utskrivningsprövning och som vårdas på en sjukvårdsinrättning eller avdelning för vilken en förhöjd säkerhetsklassificering gäller, får endast använda sådan teknisk utrustning för elektroniska kommunikationstjänster som tillhandahålls av vårdgivaren. Chefsöverläkaren får besluta om kroppsvisitation för att kontrollera om patienten har någon annan elektronisk kommunikationsutrustning på sig. Utrustningen ska i så fall omhändertas. (Se 20 b § LPT samt 8 § och 8 a § LRV.)
En chefsöverläkare kan också besluta att en patients försändelser ska övervakas. Försändelser till patienten får undersökas för kontroll att de inte innehåller sådan egendom som inte får innehas på vårdinrättningen (t.ex. narkotika och alkohol). Granskningen av en försändelse får inte avse det skriftliga innehållet i brev eller annan skriftlig handling. När det gäller försändelser från patienten får de övervakas om det är nödvändigt med hänsyn till vården eller rehabiliteringen av patienten eller för att undvika att någon annan lider skada. Försändelsen får öppnas, granskas och kvarhållas. Vissa försändelser är dock undantagna, t.ex. försändelser till myndigheter. (Se 22 och 22 a §§ LPT och 8 § LRV.)
I lagen (1996:981) om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård finns bestämmelser om besök på vissa vårdinstitutioner.
Barn i häkte och anstalt
För personer intagna i häkte eller anstalt finns det bestämmelser angående rätten till besök och andra kontakter i 3 kap. häkteslagen respektive 7 kap. fängelselagen.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
673
En intagen får ta emot besök och stå i förbindelse med en annan person genom elektronisk kommunikation i den utsträckning det lämpligen kan ske. Både besök och elektronisk kommunikation får i vissa fall vägras av säkerhetsskäl. Det är också möjligt att övervaka besök och avlyssna elektronisk kommunikation, om det är nödvändigt av säkerhetsskäl. Elektronisk kommunikation får endast äga rum med utrustning som tillhandahålls eller godkänns av Kriminalvården. (Se 3 kap.1–5 §§häkteslagen, 7 kap.1–5 §§fängelselagen, 10 § häktesförordningen, 2010:2011, och 20 § fängelseförordningen, 2010:2010.)
En intagen i häkte får vägras att sända eller ta emot en försändelse, om det är nödvändigt med hänsyn till ordningen eller säkerheten. En försändelse till eller från en intagen i anstalt får granskas om det är nödvändigt med hänsyn till ordningen eller säkerheten. Vissa försändelser, t.ex. från myndigheter ska dock vidarebefordras utan granskning till den intagne på ett häkte eller en anstalt. (Se 3 kap.6–9 §§häkteslagen och 7 kap. 6–9 fängelselagen.)
I vissa fall kan ytterligare restriktioner åläggas en häktad person. Som huvudregel krävs det då tillstånd från domstol och beslut från en åklagare. Förutsättningarna för att få tillstånd att ålägga en häktad person restriktioner framgår av 24 kap. 5 a § RB. Restriktioner kan t.ex. inskränka rätten att ta emot besök, stå i förbindelse med annan genom elektronisk kommunikation och sända och ta emot försändelser (6 kap. 2 § häkteslagen). Läs mer om restriktioner i kapitlen om artiklarna 17 och 37.
Barn i förvar
En utlänning som hålls i förvar ska ges möjlighet att ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför lokalen, utom om besöket eller kontakten i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret. Om det är nödvändigt med hänsyn till säkerheten, får ett besök övervakas. Ett besök av ett offentligt biträde eller en advokat får övervakas endast om biträdet eller advokaten själv begär det. (Se 11 kap. 4 § utlänningslagen.)
En utlänning som hålls i förvar får inte ta emot en försändelse utan att den först har undersökts, om det finns skälig misstanke att den innehåller alkohol eller narkotika som inte får innehas på förvaret. En undersökning får inte avse det skriftliga innehållet i brev
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
674
eller andra handlingar. Vissa försändelser, t.ex. från advokater, får aldrig undersökas. (Se 11 kap. 10 § utlänningslagen.)
Läs mer om barn i förvar främst i kapitlet om artikel 37.
Expropriation
Regler om expropriation finns bl.a. i regeringsformen. Enligt 2 kap. 15 § RF är vars och ens egendom tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten.
Mer detaljerade regler om expropriation finns i expropriationslagen (1972:719). Enligt 1 kap. kan expropriation ske dels av en fastighet som tillhör annan än staten, dels av en särskild rätt till en sådan fastighet. I 2 kap. expropriationslagen föreskrivs att expropriation får ske för ett antal uppräknade ändamål, bl.a. för att ge en kommun möjlighet att förfoga över mark eller annat utrymme som med hänsyn till den framtida utvecklingen krävs för tätbebyggelse (2 kap. 1 § expropriationslagen). Expropriationstillstånd ska inte meddelas om ändamålet lämpligen bör tillgodoses på annat sätt eller olägenheterna av expropriationen från allmän och enskild synpunkt överväger de fördelar som kan vinnas genom den (2 kap. 12 § expropriationslagen). Bestämmelser om ersättning till den vars egendom blir exproprierad finns i 4 kap. expropriationslagen.
19.2.3 Heder och anseende
I regeringsformen finns grundläggande bestämmelser som har betydelse för det allmännas ansvar att skydda den personliga integriteten och privatlivet (se avsnitten ovan). Medan det grundlagsfästa skyddet för den enskildes personliga integritet gäller i förhållande till det allmänna ger bl.a. det straffrättsliga regelsystemet skydd mot integritetskränkningar mellan enskilda. Nedan redogörs för de mest grundläggande bestämmelserna som syftar till att skydda ett barn från olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende. För bestämmelser om
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
675
diskriminering m.m., som också kan anses vara ett slags angrepp på en persons heder och anseende, läs kapitlet om artikel 2.
Straffrättsliga bestämmelser
Av störst intresse när det gäller det straffrättsliga skyddet för enskildas personliga integritet – i andra fall än vid angrepp på den fysiska eller sexuella integriteten – är bestämmelserna i 4 kap. BrB. Gemensamt för dessa bestämmelser är att de syftar till att skydda enskilda mot kränkningar av rent personliga intressen, som inte är av ekonomiskt slag. Vidare är ärekränkningsbrotten förtal och förolämpning i 5 kap. BrB av betydelse.
En förutsättning för ansvar för förtal är att gärningspersonen har pekat ut någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller annars lämnat en uppgift som är ägnad att utsätta någon för andras missaktning (5 kap. 1 § BrB). Vanligen lämnas en sådan uppgift i tal eller skrift men även bilder kan, med eller utan tillhörande text, förmedla en uppgift i bestämmelsens mening.81 Från straffansvar undantas fall när den som lämnat uppgiften varit skyldig att uttala sig eller det annars varit försvarligt att lämna uppgiften. I båda fallen måste den som lämnat uppgiften visa att den var sann eller att han eller hon hade skälig grund för uppgiften (5 kap. 1 § BrB).
I samma kapitel föreskrivs att den som riktar beskyllning, nedsättande uttalande eller förödmjukande beteende mot någon annan ska dömas för förolämpning, om gärningen inte är belagd med straff enligt bestämmelserna om förtal. Ytterligare en förutsättning är att gärningen varit ägnad att kränka den andres självkänsla eller värdighet. (Se 5 kap. 3 § BrB.)
Brotten förtal och förolämpning kan i regel inte åtalas av annan än målsäganden. Om brottet riktar sig mot någon som är under 18 år får dock även åklagaren, under vissa villkor, väcka åtal. Detsamma gäller om målsäganden anger brottet till åtal och i vissa andra fall. (Se 5 kap. 5 § BrB.) Förtal och förolämpning utgör också tryck- och yttrandefrihetsbrott, vilket innebär att straffansvar även kan komma ifråga när dessa brott begås genom sådana medier som omfattas av TF och YGL. Detta kan t.ex. vara fallet om någon förtalas i en tidningsarti-
81 Se t.ex. rättsfallen NJA 1992 s. 594 och 1994 s. 637.
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
676
kel eller i ett tv- eller radioprogram. (Se 7 kap. 3 och 4 §§ TF och 5 kap. 1 § YGL.)
19.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 16 i barnkonventionen stadgar att inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingrepp i bl.a. sitt privat- och familjeliv. Formuleringen har ett direkt tilltal till skillnad från många av de andra artiklarna i konventionen. Följaktligen hänvisar den inte till att konventionsstaterna erkänner rätten eller att staterna ska vidta åtgärder
för att, utan stadgar uttryckligen att inget barn får utsättas för de in-
grepp och angrepp som anges i artikeln. På liknande sätt framgår det i artikelns andra punkt att ett barn har rätt till lagens skydd mot dessa ingrepp och angrepp.
Det blir särskilt tydligt i artikel 16 att det kan finnas anledning att tolka barnkonventionen dynamiskt och utifrån nu gällande förhållanden. I dag ser samhället väsentligt annorlunda ut än det gjorde när barnkonventionen skrevs, bl.a. när det gäller hur barn och föräldrar kommunicerar och vilka tekniska möjligheter som finns att övervaka en persons beteenden. Det har lett och kan i framtiden leda till nya frågeställningar som i högsta grad berör ett barns rätt till sitt privatliv men också barnets rätt till skydd mot övergrepp av olika slag.82
19.3.1 Godtyckliga och olagliga ingrepp och angrepp
Enligt artikel 16 är det bara godtyckliga och olagliga ingrepp och angrepp som ett barn inte får utsättas för. När det gäller angrepp på heder och anseende gäller skyddet, enligt ordalydelsen, bara olagliga angrepp (inte godtyckliga). Någon skillnad i detta avseende verkar emellertid inte vara avsedd.
Vad som utgör ett tillåtet ingrepp i privatlivet framgår i princip inte av artikeln. Till skillnad från vad som gäller för t.ex. yttrandefriheten i artikel 13, tanke-, samvets- och religionsfriheten i artikel 14 samt föreningsfriheten i artikel 15, anges det i artikel 16 inte några särskilda syften som inskränkningar i rätten enligt artikeln kan godtas för. Artikeln måste emellertid, som alla andra artiklar i barnkonven-
82 Ett illustrativt exempel på denna intressekonflikt finns i tv-serien Black Mirror, säsong 4, avsnitt 2, ”Arkangel”.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
677
tionen, tolkas mot bakgrund av konventionen som helhet. Sammanfattningsvis får stadgandet i artikeln anses betyda att ingrepp i privatlivet måste ha stöd i lag. Därtill behöver det finnas ett reellt och godtagbart syfte bakom såväl den lagliga möjligheten till ingreppet som ingreppet i sig. Syftet måste vara förenligt med barnkonventionen i övrigt men det finns ett visst utrymme för respektive stat att bedöma vilka syften som inskränkningar kan godtas för.
Eftersom vår kartläggning i denna del är begränsad till lagstiftning och praxis (och inte tillämpning) blir det främst relevant att undersöka om de ingrepp som det finns lagstöd för inte framstår som godtyckliga. En sådan utvärdering kräver ingående analyser av bl.a. nyttan av ingreppet, behovet av åtgärden, upplevt intrång, proportionalitet och vilka rättssäkerhetsgarantier som omgärdar ingreppet (förhandsprövning, tillsyn, insyn, etc.). Inom vårt uppdrag finns det inte utrymme att göra en mer djuplodande granskning. I stället kommer vi att fokusera på om lagstiftaren redogjort för syftena med lagbestämmelserna eller i övrigt motiverat varför det allmänna ska ha möjlighet att göra ett specifikt ingrepp i rätten till privatliv m.m. Därtill är det, med hänsyn till andra punkten i artikel 16, av betydelse att undersöka vilket skydd (i form av lagbestämmelser) som finns mot att den enskilde utsätts för andra ingrepp än dem som har lagstöd. Sådant skydd bör finnas både i förhållande till offentliga aktörer och gentemot enskilda.
Det bör påpekas att det allmännas ingrepp i privatlivet m.m. ofta syftar till att skydda enskilda och är således nära kopplade till skyddet för bl.a. privatlivet. En åtgärd av staten kan alltså utgöra ett integritetsingrepp och ett skydd mot integritetsintrång på samma gång. Ingreppet och skyddet kan avse olika individer, en och samma individ eller både och. Ett exempel på det senare är en kroppsvisitation av ett omhändertaget barn, i syfte att se till att barnet inte har något föremål på sig som det kan skada sig själv eller andra med.
19.3.2 Skyddsbestämmelser
I både regeringsformen och Europakonventionen finns det ett grundläggande skydd för vissa former av ingrepp i enskildas privat- och familjeliv, hem och korrespondens. I viss mån finns det även ett skydd för angrepp på en persons heder och anseende. Rätten till privat- och
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
678
familjeliv, hem och korrespondens enligt Europakonventionen är omfattande och väldefinierad genom Europadomstolens praxis. Möjligheterna till inskränkningar i det skyddet är mer begränsade än när det gäller skyddet enligt barnkonventionen. Sammantaget framstår rätten till privatliv m.m. enligt artikel 8 i Europakonventionen och skyddet mot egendom i artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till Europakonventionen som mer långtgående än det i barnkonventionen.
Utöver det grundläggande skyddet för privatlivet m.m. finns det strafflagstiftning, som kriminaliserar vissa ingrepp i ett barns privat- och familjeliv, hem, kommunikation, heder och anseende. Det kan bl.a. handla om ingrepp i den fysiska eller sexuella integriteten (t.ex. misshandel och våldtäkt mot barn), ärekränkningsbrott, kränkande fotografering, olaga spridning av känsliga bilder, identitetsstöld, olovligt öppnande av brev, brott mot tystnadsplikter, hemfridsbrott och brott mot familjelivet (t.ex. egenmäktighet med barn och förvanskande av familjeställning).
Det är inte bara kriminaliseringen av vissa gärningar som utgör ett skydd för privatlivet m.m. Enligt LVU är det möjligt för det allmänna att i vissa fall omhänderta ett barn som utsätts av t.ex. sina föräldrar för ingrepp i privatlivet som är så allvarliga att det finns en påtaglig risk att barnets hälsa eller utveckling skadas. Läs mer om det främst i kapitlen om artiklarna 9, 19 och 20. LVU och liknande lagstiftningar utgör också ett slags skydd mot ingrepp i privat- och familjelivet, genom att de kan tolkas motsatsvis. Om förutsättningarna för vård enligt LVU inte är uppfyllda får ett omhändertagande av barnet inte vidtas i det syftet.
Slutligen finns det en mängd andra bestämmelser som har till syfte bl.a. att skydda den enskildes privatliv. Bland dem kan nämnas sekretesslagstiftningen, personuppgiftsskyddet i bl.a. dataskyddsförordningen (GDPR), skollagen och patientsäkerhetslagen. Det finns också tillsynsmyndigheter och andra organ som övervakar myndigheternas ingrepp mot enskildas privatliv, t.ex. Inspektionen för vård och omsorg, Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden, Datainspektionen, Skolinspektionen och JO. Läs mer om tillsyn i kapitlet om artikel 3.3.
Sammantaget finns det i lag ett grundläggande skydd för ett barns privat- och familjeliv, hem, kommunikation, heder och anseende, som är förenligt med innebörden av artikel 16 i barnkonventionen.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
679
19.3.3 Ingrepp i rätten till privatliv m.m.
Det finns många lagliga möjligheter för staten att göra ingrepp i ett barns privat- och familjeliv, hem och korrespondens samt i viss mån även ett barns heder och anseende. Ett exempel på ett ingrepp som kan påverka samtliga dessa är att frihetsberöva ett barn. Ett frihetsberövande påverkar den fysiska och personliga integriteten samt möjligheterna att träffa sin familj eller i övrigt ha kontakt med personer i ens närhet. Den frihetsberövade får inte tillgång till sitt hem. Därtill finns det säkerligen dem som anser att det är ett angrepp på personens heder och anseende, beroende på varför barnet har frihetsberövats.
Andra ingrepp i rätten enligt artikel 16 kan vara straffrättsliga påföljder (för straffmyndiga barn)83 som ungdomstjänst och böter, som genom att de påverkar barnets fritid och ekonomi kan utgöra ingrepp i den dömdes privat- och familjeliv (jämför även artikel 31). När det gäller barn som vårdas på slutna avdelningar eller som är frihetsberövade har det allmänna fått särskilda möjligheter till ingrepp i barnens privatliv, hem och kommunikation, t.ex. genom kroppsvisitation, rumsvisitation och beslut om begränsningar av besök och elektronisk kommunikation. Ytterligare exempel på ingrepp i bl.a. privatlivet är ingående utredningar om ett barns hemförhållande, t.ex. inom socialtjänstens verksamhet eller i ett vårdnadsmål i domstol. Nedan går vi igenom dessa ingrepp kategorivis.
Tvångsvård utanför hemmet
Även direkta skyddsåtgärder mot ett barn, som t.ex. vård utanför hemmet med stöd av LVU eller LPT, utgör normalt ingrepp i ett barns privat- och familjeliv samt rätt till sitt hem. Den utredning om t.ex. hemförhållandena, som föregått beslutet utgör normalt också ett sådant ingrepp.
När det gäller tvångsvård som innebär att ett barn skiljs från sin familj utgör det inte bara ett ingrepp i rätten enligt artikel 16, det innebär också ett sådant åtskiljande som avses i artikel 9. Motsvarande gäller t.ex. när en domstol beslutar att det inte ska äga rum något umgänge mellan ett barn och dess förälder. Artikel 9 bör tolkas mot
83 För brott som någon begått innan han eller hon fyllt 15 år får inte dömas till påföljd (1 kap. 6 § BrB).
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
680
bakgrund av artikel 16 men innehåller i sig strängare krav än dem i artikel 16. Ett åtskiljande mellan ett barn och dess förälder måste sålunda vara nödvändigt för barnets bästa. Beslutet om åtskiljande måste tas av behöriga myndigheter, som är underställda rättslig prövning (subject to judicial review), och ha stöd i lag. Ett ingrepp som är förenligt med artikel 9 får således även anses vara förenligt med artikel 16. Vi hänvisar därför främst till analysen i kapitlet om artikel 9 när det gäller förenligheten mellan sådana ingrepp och barnkonventionen (jämför även artiklarna 19 och 20 i barnkonventionen).
Frihetsberövanden av andra anledningar än ett barns bästa
Som nämnts ovan kan det allmänna göra ingrepp i ett barns familj och hem genom att frihetsberöva barnet. Sådana ingrepp kan också vara följden av att någon i barnets familj frihetsberövats. Oavsett vem det är som frihetsberövas måste inte syftet vara barnets bästa för att det ska vara tillåtet. Av bl.a. artikel 37 (b) och artikel 40.4 framgår att sådana frihetsberövanden i sig inte är förbjudna av konventionen. Ett exempel är häktning, som syftar till att skydda en brottsutredning, minska risken för fortsatt brottslighet eller säkerställa lagföring eller verkställighet av en påföljd.
Ett frihetsberövande kräver lagstöd enligt svensk rätt; andra frihetsberövanden är såväl olagliga som straffbara. Förutsättningarna för att frihetsberöva någon är beskrivna i lag. Syftena bakom de olika bestämmelserna om frihetsberövande är redovisade och motiverade av lagstiftaren. Det har inte vid vår kartläggning framkommit att något av syftena i sig skulle stå i direkt strid med barnkonventionen. Därtill ska frihetsberövanden användas restriktivt och utifrån de allmänna principerna om behov, ändamål och proportionalitet. Generellt sett får bestämmelserna om frihetsberövande, utifrån den begränsade analys som ryms inom detta uppdrag, därför anses vara förenliga med innebörden av artikel 16 i barnkonventionen.
När det gäller åtgärder som innebär frihetsberövande av ett barn diskuteras de främst i kapitlet om artikel 37. Likt artikel 9 ställer artikel 37 i sig högre krav än artikel 16. Ett frihetsberövande som är förenligt med artikel 37 är således i sig också förenligt med artikel 16. En annan sak är att barnets privatliv m.m. måste respekteras även under frihetsberövandet (jämför artikel 40.2 [vii] i barnkonventionen).
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
681
Straffprocessuella tvångsmedel och straffrättsliga påföljder
Det allmänna ges i lagen flera möjligheter att använda sig av straffprocessuella och andra tvångsmedel. Nästan alltid framgår det direkt av bestämmelsen i vilket syfte och under vilka förutsättningar åtgärden får vidtas. När det inte tydligt framgår av lagbestämmelsen i vilket syfte tvångsmedlet får användas (t.ex. vid vissa hemliga tvångsmedel) framgår det av sammanhanget och förarbetena till bestämmelsen. Det har vid vår kartläggning inte framkommit att något av syftena i sig skulle stå i direkt strid med barnkonventionen. Därtill ska varje tvångsåtgärd användas restriktivt och utifrån de allmänna principerna om behov, ändamål och proportionalitet. Det krävs lagstöd för att få använda en tvångsåtgärd och i princip ett korresponderande brott, när åtgärden vidtas på ett olagligt sätt (t.ex. egenmäktigt förfarande, ofredande, tjänstefel och dataintrång). Endast vissa tvångsmedel får användas mot ett barn som misstänks för att ha begått ett brott före 15 års ålder. I övrigt finns det i princip inga särskilda bestämmelser som rör att ett barn utsätts för ett tvångsmedel. Däremot ska det beaktas i proportionalitetsbedömningen. Sammantaget framstår tvångsmedelsbestämmelserna inte som godtyckliga utan förenliga med innebörden av artikel 16 i barnkonventionen.
De straffrättsliga påföljderna är samtliga beskrivna i lag, liksom de grundläggande förutsättningarna för att utdöma respektive påföljd. Dessa ingrepp i privatlivet är i sig förenliga med innebörden av artikel 16 (jämför artikel 40.4 i barnkonventionen).
Det kan vidare konstateras att såväl flera straffbestämmelser som tvångsmedelsbestämmelser ofta syftar till att direkt eller indirekt skydda enskilda mot andra personers ingrepp i t.ex. privatlivet eller hemmet.
Vår sammantagna bedömning, utifrån den begränsade analys som ryms inom detta uppdrag, är att tvångsmedelsbestämmelserna och de straffprocessuella bestämmelserna är förenliga med innebörden av artikel 16 i barnkonventionen.
Hemliga tvångsmedel
När det gäller hemliga tvångsmedel bör särskilt höga krav ställas på bestämmelserna, eftersom den enskilde normalt inte känner till tvångsåtgärden (i vart fall inte under tiden den pågår) och eftersom åtgärden
Artikel 16 – privat- och familjeliv SOU 2020:63
682
vidtas utan allmänhetens insyn. Det finns annars risk för att bestämmelserna missbrukas och tvångsåtgärderna i praktiken används på ett godtyckligt sätt.
De hemliga tvångsmedlen är omgärdade av särskilda rättssäkerhetsgarantier, såsom krav på tillstånd av domstol84, offentliga ombuds medverkan vid prövningen av vissa tillstånd och särskild tillsyn av Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden. Regelverket har setts över ett antal gånger.85 Vår bedömning är att även bestämmelserna om de hemliga tvångsmedlen är förenliga med innebörden av artikel 16 i barnkonventionen.
Personuppgifter och offentlighetsprincipen
I Sverige gäller en offentlighetsprincip som gör det möjligt för var och en att få tillgång till inkomna och upprättade handlingar som förvaras hos en myndighet (allmänna handlingar). Det finns också en arkiveringsskyldighet för många handlingar. Allmänna handlingar kan naturligtvis innehålla uppgifter av privat karaktär om ett barn. Såväl bevarandet av en sådan handling som utlämnandet av den skulle således kunna utgöra ett ingrepp i ett barns privatliv.
Offentlighetsprincipen, arkiveringsskyldigheten och en stor del av det allmännas personuppgiftshantering följer av lag. Känsliga uppgifter skyddas av OSL, som är avsedd att utgöra en balans mellan olika intressen, däribland att skydda barn från övergrepp (jämför t.ex. artikel 19 i barnkonventionen). Även behandling av personuppgifter i större register, såsom t.ex. folkbokföringsregistret, är lagstadgade och viktiga för att ett barns rättigheter fullt ut ska kunna uppfyllas (jämför artikel 7). Vid särskilda fall finns det möjlighet att få skyddade eller fingerade personuppgifter, se mer om det i kapitlet om artikel 8. Personuppgiftshanteringen står också under särskild tillsyn från bl.a. Datainspektionen och skyddas genom det generella dataskyddet i bl.a. dataskyddsförordningen och brottsdatalagen.
Vår bedömning är att regelverket kring personuppgiftsbehandling är förenligt med innebörden av artikel 16 i barnkonventionen.
84 Det krävs inte domstolsbeslut vid inhämtning enligt inhämtningslagen, som används vid underrättelseverksamhet. I stället krävs det åklagarbeslut. 85 Se t.ex. betänkandena SOU 2012:44 och 2018:61.
SOU 2020:63 Artikel 16 – privat- och familjeliv
683
19.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 16 i barnkonventionen.
5
Innehåll
VOLYM 1
1 Uppdraget ................................................................ 83
1.1 Uppdraget i korthet ................................................................ 83 1.2 Vårt arbete ............................................................................... 85 1.3 Definitioner och omfattning .................................................. 87 1.3.1 Rättigheter ............................................................... 87 1.3.2 Praxis ........................................................................ 87 1.3.3 Den praktiska tillämpningen ................................... 88 1.3.4 De fakultativa protokollen till barnkonventionen .............................................. 88 1.4 Betänkandets disposition ........................................................ 89
2 Bakgrund .................................................................. 91
2.1 Konventionens tillkomst ........................................................ 91 2.2 Barnets rättigheter en del av de mänskliga rättigheterna ...... 92 2.3 Ratificering och införlivande av konventionen ..................... 93 2.3.1 Ratificering ............................................................... 93 2.3.2 Införlivandet av konventionen ............................... 94 2.3.3 Inkorporering och fortsatt transformering ........... 96
Innehåll SOU 2020:63
6
2.4 Konventionens struktur ......................................................... 97 2.4.1 Grundläggande principer ........................................ 98 2.5 Tre fakultativa protokoll ........................................................ 99 2.6 Granskning av efterlevnaden ............................................... 101 2.6.1 Barnrättskommittén .............................................. 101 2.6.2 Periodiska rapporter om genomförandet ............ 102 2.7 Tidigare utredningsarbete .................................................... 105 2.7.1 Godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter .......................................... 105 2.7.2 Barnkommittén ..................................................... 105 2.7.3 En kartläggning av svensk lagstiftning ................ 107 2.7.4 Barnrättighetsutredningen .................................... 108
3 Tolkningsprinciper ................................................... 113
3.1.1 Folkrättens källor .................................................. 113 3.1.2 Folkrättens tolkningsregler .................................. 113 3.1.3 Övrigt stöd och annan vägledning ....................... 117
4 Artikel 1 – definition av barn ..................................... 119
4.1 Om artikeln ........................................................................... 119 4.1.1 Definition av barn (artikel 1) ............................... 120 4.2 Svenska förhållanden ............................................................ 123 4.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 123 4.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 124
5 Artikel 2 – skydd mot diskriminering .......................... 125
5.1 Om artikeln ........................................................................... 125 5.1.1 Grundläggande principer ...................................... 127 5.1.2 Tillförsäkras rättigheterna utan åtskillnad (artikel 2.1) ............................................................ 132 5.1.3 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. (artikel 2.2) ............................................................ 137 5.1.4 Genomförandet av artikel 2 .................................. 137
Innehåll
7
5.2 Svenska förhållanden ............................................................ 139 5.2.1 Grundläggande bestämmelser om diskriminering ........................................................ 139 5.2.2 Verksamhetsspecifika bestämmelser .................... 146 5.2.3 Straffrättsliga bestämmelser m.m. ........................ 155 5.2.4 Aktörer som arbetar med diskrimineringsfrågor ............................................ 157 5.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 160 5.3.1 Jurisdiktion och rättigheterna i konventionen .... 161 5.3.2 Tillförsäkra rättigheter .......................................... 163 5.3.3 Åldersdiskriminering ............................................. 164 5.3.4 Olikbehandling på grund av medborgarskap ....... 166 5.3.5 Positiv särbehandling m.m. ................................... 167 5.3.6 Regionala skillnader ............................................... 169 5.3.7 Diskrimineringslagen ............................................ 171 5.3.8 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. ....................... 172 5.3.9 Förbud mot vissa föreningar ................................. 175 5.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 176
6 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls .................................................. 177
6.1 Om artikeln ........................................................................... 178 6.1.1 Grundläggande principer ...................................... 181 6.1.2 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 187 6.1.3 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................. 198 6.1.4 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3) ................................................. 200 6.2 Svenska förhållanden ............................................................ 202 6.2.1 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 202 6.2.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................. 213 6.2.3 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3) ................................................. 217
Innehåll SOU 2020:63
8
6.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 241 6.3.1 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 241 6.3.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................ 250 6.3.3 Uppfylla fastställda normer (artikel 3.3) ............. 252 6.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 254
7 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen ......................................................... 257
7.1 Om artikeln ........................................................................... 257 7.1.1 Grundläggande principer ...................................... 259 7.1.2 Ansvar och omfattning ......................................... 264 7.1.3 Lämpliga åtgärder för att genomföra rättigheterna .......................................................... 264 7.1.4 Till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser .......... 271 7.1.5 Åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet .............................................................. 274 7.2 Svenska förhållanden ............................................................ 276 7.2.1 Ansvaret för genomförandet ................................ 276 7.2.2 Lagstiftningsåtgärder för genomförandet av barnkonventionen ............................................. 278 7.2.3 Övriga åtgärder för genomförandet av barnkonventionen ............................................. 284 7.2.4 Åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet .............................................................. 295 7.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 296 7.3.1 Generella åtgärder ................................................. 297 7.3.2 Iakttagelser ............................................................ 298 7.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 301
Innehåll
9
8 Artikel 5 – föräldrars ledning ..................................... 303
8.1 Om artikeln ........................................................................... 303 8.1.1 Grundläggande principer ...................................... 305 8.1.2 Föräldrarnas ledning och den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga .......................... 311 8.2 Svenska förhållanden ............................................................ 313 8.2.1 Föräldrars rättigheter och skyldigheter ............... 314 8.2.2 Föräldrars bestämmanderätt ................................. 315 8.2.3 Samhällets övertagande av ansvar ......................... 318 8.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 322 8.3.1 Föräldrarnas ansvar för att ge ledning och råd åt barnet .................................................... 323 8.3.2 Barnet som rättighetsbärare .................................. 324 8.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 325
9 Artikel 6 – liv och utveckling .................................... 327
9.1 Om artikeln ........................................................................... 327 9.1.1 Grundläggande principer ...................................... 328 9.1.2 Inneboende rätt till livet (artikel 6.1) ................... 332 9.1.3 Säkerställa överlevnad och utveckling .................. 334 9.2 Svenska förhållanden ............................................................ 336 9.2.1 Rätt till livet (artikel 6.1) ....................................... 337 9.2.2 Överlevnad och utveckling (artikel 6.2) ............... 343 9.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 346 9.3.1 När någon vill avsluta sitt liv ................................ 346 9.3.2 Abort ...................................................................... 347 9.3.3 Ett barns överlevnad och utveckling .................... 348 9.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 348
10.1 Om artikeln ........................................................................... 349 10.1.1 Grundläggande principer ...................................... 351
Innehåll SOU 2020:63
10
10.1.2 Rätt till registrering, namn och medborgarskap (artikel 7.1) .......................... 356 10.1.3 Rätt att få vetskap om och bli omvårdat av föräldrarna ......................................................... 358 10.1.4 I enlighet med nationell lagstiftning och internationella instrument (artikel 7.2) ............... 360 10.2 Svenska förhållanden ............................................................ 362 10.2.1 Registrering efter födelsen ................................... 362 10.2.2 Namn ..................................................................... 363 10.2.3 Medborgarskap ...................................................... 364 10.2.4 Vetskap om sina föräldrar och omvårdad
av dem .................................................................... 365
10.2.5 Internationella åtaganden ..................................... 367 10.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 369 10.3.1 Registrering omedelbart efter födseln ................. 369 10.3.2 Namn ..................................................................... 370 10.3.3 Medborgarskap ...................................................... 372 10.3.4 Rätten att få vetskap om sina föräldrar
och bli omvårdad av dem ...................................... 376
10.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 378
11.1 Om artikeln ........................................................................... 379 11.1.1 Grundläggande principer ...................................... 380 11.1.2 Rätt att behålla sin identitet (artikel 8.1) ............. 385 11.1.3 Stöd och skydd för att återupprätta ett barns
identitet (artikel 8.2) ............................................. 388
11.2 Svenska förhållanden ............................................................ 390 11.2.1 Namn ..................................................................... 390 11.2.2 Medborgarskap ...................................................... 396 11.2.3 Identitetsbeteckning och identitetshandlingar ... 399 11.2.4 Kapade identiteter ................................................. 402 11.2.5 Hotade och förföljda personer ............................. 403 11.2.6 Barn som tillhör en nationell minoritet ............... 408 11.2.7 Könsidentitet ......................................................... 409
Innehåll
11
11.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 411 11.3.1 Namn ...................................................................... 411 11.3.2 Medborgarskap ...................................................... 412 11.3.3 Släktförhållanden och skydd
för personuppgifter ............................................... 413
11.3.4 Barn som tillhör en minoritet ............................... 414 11.3.5 Andra delar av ett barns identitet ......................... 415 11.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 415
12.1 Om artikeln ........................................................................... 418 12.1.1 Grundläggande principer ...................................... 420 12.1.2 Rätten att inte skiljas från sina föräldrar
(artikel 9.1) ............................................................. 425
12.1.3 Möjlighet att delta i förfarandet (artikel 9.2) ....... 427 12.1.4 Upprätthålla kontakt med båda föräldrarna (artikel 9.3) ............................................................. 428 12.1.5 Väsentliga upplysningar (artikel 9.4) .................... 428 12.2 Svenska förhållanden ............................................................ 430 12.2.1 Vård enligt LVU (artikel 9.1–9.4) ........................ 431 12.2.2 Vårdnad, boende och umgänge
(artikel 9.1–9.4) ...................................................... 435
12.2.3 Psykiatrisk tvångsvård (artikel 9.1–9.4) ............... 441 12.2.4 Kontakt med familjen och information om var den åtskilda personen befinner sig (artikel 9.3 och 9.4) ............................................... 442 12.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 448 12.3.1 Åtskillnad på grund av barnets bästa
(artikel 9.1) ............................................................. 448
12.3.2 Omhändertagande enligt LVU (artikel 9.1–9.4) ...................................................... 450 12.3.3 Beslut om vårdnad, boende och umgänge (artikel 9.1–9.4) ...................................................... 451 12.3.4 Psykiatrisk tvångsvård (artikel 9.1–9.4) ............... 457 12.3.5 Kontakt med åtskilda familjemedlemmar (artikel 9.3) ............................................................. 459
Innehåll SOU 2020:63
12
12.3.6 Information om var en åtskild familjemedlem befinner sig (artikel 9.4) ........................................ 461 12.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 462
13.1 Om artikeln ........................................................................... 464 13.1.1 Grundläggande principer ...................................... 465 13.1.2 Familjeåterförening (artikel 10.1) ........................ 471 13.1.3 Regelbundet förhållande och kontakt med
båda föräldrarna (artikel 10.2) .............................. 474
13.2 Svenska förhållanden ............................................................ 476 13.2.1 Rätten till familjeliv ............................................... 476 13.2.2 Familjeåterförening ............................................... 479 13.2.3 Kontakter med föräldrar som bor i olika
länder...................................................................... 489
13.2.4 Bestämmelser om att resa in i eller lämna Sverige .................................................................... 490 13.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 494 13.3.1 Familjeåterförening (artikel 10.1) ........................ 495 13.3.2 Kontakt med föräldrar som är bosatta
i olika stater (artikel 10.2) ..................................... 496
13.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 498
14.1 Om artikeln ........................................................................... 499 14.1.1 Grundläggande principer ...................................... 501 14.1.2 Olovligt bortförande och kvarhållande
av barn i utlandet (artikel 11.1) ............................ 505
14.1.3 Bilaterala och multilaterala överenskommelser (artikel 11.2) .......................................................... 507
Innehåll
13
14.2 Svenska förhållanden ............................................................ 508 14.2.1 Åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande
och kvarhållande av barn i utlandet (artikel 11.1) ........................................................... 508
14.2.2 Internationellt samarbete (artikel 11.2) ............... 516 14.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 523 14.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 525
15.1 Om artikeln ........................................................................... 528 15.1.1 Grundläggande principer ...................................... 530 15.1.2 Tillförsäkra ett barn rätten att fritt uttrycka
sin åsikt (artikel 12.1) ............................................ 536
15.1.3 Beredas möjlighet att höras direkt eller genom företrädare (artikel 12.2) ........................... 541 15.2 Svenska förhållanden ............................................................ 544 15.2.1 Övergripande bestämmelser ................................. 545 15.2.2 Ett barns personliga angelägenheter ..................... 545 15.2.3 Ett barns ekonomiska angelägenheter .................. 546 15.2.4 Medborgerliga frågor ............................................. 547 15.2.5 Bestämmelser om att barns synpunkter
ska inhämtas och beaktas ...................................... 547
15.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 554 15.3.1 Artikelns två delar ................................................. 555 15.3.2 Rätt för ett barn att uttrycka sig i frågor
som rör barnet och få sina åsikter beaktade (artikel 12.1) ........................................................... 556
15.3.3 Domstolsförfaranden och administrativa förfaranden (artikel 12.2) ...................................... 561 15.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 572
16.1 Om artikeln ........................................................................... 573 16.1.1 Grundläggande principer ...................................... 574 16.1.2 Rätt till yttrandefrihet (artikel 13.1) .................... 579
Innehåll SOU 2020:63
14
16.1.3 Inskränkningar i yttrandefriheten (artikel 13.2) .......................................................... 580 16.2 Svenska förhållanden ............................................................ 583 16.2.1 Yttrandefrihet och informationsfrihet
(artikel 13.1) .......................................................... 583
16.2.2 Inskränkningar i yttrande- och informationsfriheten (artikel 13.2) ...................... 584 16.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 588 16.3.1 Inskränkningar i yttrandefriheten
och informationsfriheten (artikel 13.2) ............... 588
16.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 590
17.1 Om artikeln ........................................................................... 591 17.1.1 Grundläggande principer ...................................... 593 17.1.2 Tanke-, samvets- och religionsfrihet
(artikel 14.1) .......................................................... 598
17.1.3 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 599 17.1.4 Inskränkningar i religionsfriheten (artikel 14.3) .......................................................... 601 17.2 Svenska förhållanden ............................................................ 601 17.2.1 Tanke-, samvets- och religionsfrihet
(artikel 14.1) .......................................................... 601
17.2.2 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 607 17.2.3 Inskränkningar i religionsfriheten (artikel 14.3) .......................................................... 608 17.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 609 17.3.1 Tanke-, samvets- och religionsfrihet
(artikel 14.1) .......................................................... 609
17.3.2 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 611 17.3.3 Begränsningar i religionsfriheten (artikel 14.3)... 611 17.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 612
Innehåll
15
18.1 Om artikeln ........................................................................... 613 18.1.1 Grundläggande principer ...................................... 614 18.1.2 Rätten till föreningsfrihet och fredliga
sammankomster (artikel 15.1) .............................. 619
18.1.3 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 620 18.2 Svenska förhållanden ............................................................ 621 18.2.1 Rätten till föreningsfrihet och fredliga
sammankomster (artikel 15.1) .............................. 621
18.2.2 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 622 18.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 625 18.3.1 Rätt till föreningsfrihet och fredliga
sammankomster (artikel 15.1) .............................. 625
18.3.2 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 625 18.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 626
19.1 Om artikeln ........................................................................... 627 19.1.1 Grundläggande principer ...................................... 628 19.1.2 Godtyckliga och olagliga ingripanden
och angrepp (artikel 16.1) ..................................... 633
19.1.3 Rätt till lagens skydd (artikel 16.2) ...................... 638 19.2 Svenska förhållanden ............................................................ 639 19.2.1 Privat- och familjeliv ............................................. 639 19.2.2 Hem och korrespondens ....................................... 662 19.2.3 Heder och anseende .............................................. 674 19.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 676 19.3.1 Godtyckliga och olagliga ingrepp och angrepp....... 676 19.3.2 Skyddsbestämmelser ............................................. 677 19.3.3 Ingrepp i rätten till privatliv m.m. ........................ 679 19.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 683
Innehåll SOU 2020:63
16
VOLYM 2 20 Artikel 17 – massmedia, information och böcker ......... 685
20.1 Om artikeln ........................................................................... 686 20.1.1 Grundläggande principer ...................................... 687 20.1.2 Tillgång till information och material
från olika källor ..................................................... 692
20.1.3 Uppmuntra massmedier att sprida information av socialt och kulturellt värde (artikel 17 [a]) ....................................................... 696 20.1.4 Uppmuntra internationellt samarbete (artikel 17 [b]) ....................................................... 697 20.1.5 Uppmuntra produktion och spridning av barnböcker (artikel 17 [c]) ............................... 697 20.1.6 Uppmuntra massmedier att ta hänsyn till språkliga behov hos ett barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk (artikel 17 [d]) ....................................................... 698 20.1.7 Uppmuntra utvecklingen av riktlinjer för att skydda mot skadlig information (artikel 17 [e]) ....................................................... 699 20.2 Svenska förhållanden ............................................................ 701 20.2.1 Tillgång till information ....................................... 701 20.2.2 Uppmuntran till produktion och spridning
av information och litteratur ................................ 712
20.2.3 Skydd mot skadlig information och skadligt material .................................................................. 716 20.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 730 20.3.1 Frihetsberövade barn ............................................ 731 20.3.2 Skydd mot skadlig information och skadligt
material .................................................................. 733
20.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 734
21.1 Om artikeln ........................................................................... 736 21.1.1 Grundläggande principer ...................................... 738
Innehåll
17
21.1.2 Föräldrarnas gemensamma ansvar (artikel 18.1) ........................................................... 743 21.1.3 Lämpligt stöd till föräldrar och andra vårdnadshavare (artikel 18.2) ................................ 747 21.1.4 Säkerställa rätten till barnomsorg (artikel 18.3) ........................................................... 748 21.2 Svenska förhållanden ............................................................ 749 21.2.1 Gemensamt ansvar för barnets uppfostran
och utveckling (artikel 18.1) ................................. 749
21.2.2 Stöd till föräldrar (artikel 18.2) ............................. 754 21.2.3 Barnomsorg (artikel 18.3) ..................................... 761 21.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 766 21.3.1 Föräldrars gemensamma vårdnadsansvar
(artikel 18.1) ........................................................... 767
21.3.2 Föräldrars huvudansvar för ett barns uppfostran och utveckling (artikel 18.1) .............. 768 21.3.3 Stöd till föräldrar ................................................... 769 21.3.4 Barnomsorg ............................................................ 770 21.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 771
22.1 Om artikeln ........................................................................... 773 22.1.1 Grundläggande principer ...................................... 775 22.1.2 Omfattning ............................................................ 780 22.1.3 Skyddande, stödjande och förebyggande
åtgärder ................................................................... 784
22.2 Svenska förhållanden ............................................................ 790 22.2.1 Förbud mot kroppslig bestraffning
och annan kränkande behandling ......................... 790
22.2.2 Förebyggande åtgärder .......................................... 792 22.2.3 Skydd mot att barn far illa .................................... 795 22.2.4 Straffrättslig reglering som rör våld, övergrepp, kränkningar och vanvård .................... 805 22.2.5 Våld mot barn i skolan .......................................... 808 22.2.6 Barn som bevittnat våld ......................................... 809
Innehåll SOU 2020:63
18
22.2.7 Våld i massmedia ................................................... 811 22.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 811 22.3.1 Förbud mot våld, kränkningar, m.m. ................... 811 22.3.2 Förebyggande åtgärder ......................................... 812 22.3.3 Identifiering och rapportering.............................. 813 22.3.4 Åtgärder när ett barn farit illa eller riskerar
att fara illa .............................................................. 813
22.3.5 Uppföljning ........................................................... 815 22.3.6 Det straffrättsliga skyddet .................................... 815 22.3.7 Barn utsätts för våld och andra kränkningar ....... 817 22.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 817
23.1 Om artikeln ........................................................................... 819 23.1.1 Grundläggande principer ...................................... 821 23.1.2 Barn som berövats sin familjemiljö eller
som för sitt eget bästa måste flyttas från den (artikel 20.1) ................................................... 826
23.1.3 Säkerställa alternativ omvårdnad (artikel 20.2) ... 827 23.1.4 Former för alternativ omvårdnad (artikel 20.3) .. 827 23.1.5 Barn med funktionsnedsättning ........................... 830 23.1.6 Barn på flykt .......................................................... 831 23.2 Svenska förhållanden ............................................................ 831 23.2.1 Grundläggande bestämmelser .............................. 832 23.2.2 Barn som bör flyttas från sin familjemiljö ........... 834 23.2.3 Barn vars föräldrar avlidit ..................................... 836 23.2.4 Ensamkommande barn ......................................... 837 23.2.5 Barn med funktionsnedsättning ........................... 840 23.2.6 Barn i inrättningar för psykiatrisk tvångsvård ..... 840 23.2.7 Barn som begått eller misstänks ha begått
brott ....................................................................... 841
23.2.8 Placering av barn i internationella situationer ..... 843 23.2.9 Placeringsformer ................................................... 844 23.2.10 Kontinuitet i ett barns uppfostran ....................... 851
Innehåll
19
23.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 856 23.3.1 Barn som utvisas, avvisas eller överlämnas
till ett annat land .................................................... 858
23.3.2 Placering i olika former av hem och boenden ...... 858 23.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 860
24.1 Om artikeln ........................................................................... 862 24.1.1 Grundläggande principer ...................................... 863 24.1.2 Största vikt ska ges till barnets bästa
(artikel 21) .............................................................. 868
24.1.3 Beslut om adoption (artikel 21 [a]) ...................... 869 24.1.4 Internationell adoption som en alternativ form av omvårdnad (artikel 21 [b]) ...................... 871 24.1.5 Garantier vid internationell adoption (artikel 21 [c]) ........................................................ 872 24.1.6 Motverka otillbörlig ekonomisk vinning (artikel 21 [d]) ....................................................... 873 24.1.7 Bilaterala och multilaterala arrangemang eller överenskommelser (artikel 21 [e]) ............... 873 24.2 Svenska förhållanden ............................................................ 873 24.2.1 Allmänna bestämmelser om adoption .................. 874 24.2.2 Internationell adoption (artikel 21 [b–d]) ........... 882 24.2.3 Bilaterala och multilaterala arrangemang
och överenskommelser (artikel 21 [e]) ................ 888
24.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 888 24.3.1 Adoptionsprocessen (artikel 21 [a]) .................... 889 24.3.2 Internationell adoption som en alternativ
omvårdnad (artikel 21 [b]).................................... 890
24.3.3 Internationella adoptioner (artikel 21 [c]) ........... 890 24.3.4 Otillbörlig vinst vid internationell adoption (artikel 21 [d]) ........................................................ 891 24.3.5 Internationella överenskommelser (artikel 21 [e]) ........................................................ 892 24.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 893
Innehåll SOU 2020:63
20
25.1 Om artikeln ........................................................................... 896 25.1.1 Grundläggande principer ...................................... 897 25.1.2 Skydd och humanitärt stöd (artikel 22.1) ............ 904 25.1.3 Internationellt samarbete och
familjeåterförening (artikel 22.2) ......................... 908
25.2 Svenska förhållanden ............................................................ 911 25.2.1 Flykting ................................................................. 911 25.2.2 Företrädare för asylsökandebarn, barn
som fått flyktingstatus m.fl. ................................. 913
25.2.3 Efterforskning av ett barns föräldrar ................... 915 25.2.4 Skydd för ett asylsökande barn som berövats sin familjemiljö ...................................................... 915 25.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 916 25.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 918
26.1 Om artikeln ........................................................................... 920 26.1.1 Grundläggande principer ...................................... 922 26.1.2 Åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv
(artikel 23.1) .......................................................... 927
26.1.3 Rätt till särskild omvårdnad (artikel 23.2) ........... 929 26.1.4 Kostnadsfritt stöd (artikel 23.3) .......................... 931 26.1.5 Internationellt utbyte av information (artikel 23.4) .......................................................... 933 26.2 Svenska förhållanden ............................................................ 933 26.2.1 Människors lika värde och delaktighet
i samhället .............................................................. 935
26.2.2 Vårdnadshavares ansvar ........................................ 939 26.2.3 Socialtjänstlagen .................................................... 939 26.2.4 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade ................................................. 942 26.2.5 Ekonomiskt stöd (artikel 23.3) ............................ 951 26.2.6 Internationellt utbyte av information (artikel 23.4) .......................................................... 953
Innehåll
21
26.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 955 26.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 958
27.1 Om artikeln ........................................................................... 960 27.1.1 Grundläggande principer ...................................... 961 27.1.2 Barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång
till hälso- och sjukvård och rehabilitering (artikel 24.1) ........................................................... 967
27.1.3 Strävan efter att förverkliga rätten (artikel 24.2) ........................................................... 970 27.1.4 Åtgärder mot skadliga traditionella sedvänjor (artikel 24.3) ........................................................... 977 27.1.5 Internationellt samarbete (artikel 24.4) ............... 983 27.2 Svenska förhållanden ............................................................ 984 27.2.1 Barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång
till vård (artiklarna 24.1 och 24.2 [b]) .................. 985
27.2.2 Minska spädbarns- och barnadödligheten (artikel 24.2 [a]) ..................................................... 994 27.2.3 Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c]) ..................................................... 997 27.2.4 Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d]) .................................................. 1000 27.2.5 Information och undervisning och hälsovård m.m. (artikel 24.2 [e]) ......................................... 1000 27.2.6 Utveckla förebyggande vård och föräldrarådgivning (artikel 24.2 [f]) ................... 1001 27.2.7 Åtgärder mot skadliga traditionella sedvänjor (artikel 24.3) ........................................ 1004 27.2.8 Internationellt samarbete (artikel 24.4) ............. 1011 27.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1012 27.3.1 Minska barnadödligheten (artikel 24.2 [a]) ....... 1012 27.3.2 Säkerställa att alla barn tillhandahålls
nödvändig vård (artikel 24.2 [b]) ........................ 1013
27.3.3 Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c]) ................................................... 1015
Innehåll SOU 2020:63
22
27.3.4 Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d]) ...................................................1016 27.3.5 Information och undervisning om bl.a. barnhälsovård och näringslära (artikel 24.2 [e]) ...................................................1016 27.3.6 Utveckla förebyggande vård och föräldrarådgivning (artikel 24.2 [f]) ....................1017 27.3.7 Skadliga sedvänjor (artikel 24.3) .........................1017 27.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1019
28.1 Om artikeln ..........................................................................1021 28.1.1 Grundläggande principer .....................................1022 28.1.2 Rätt till regelbunden tillsyn .................................1027 28.2 Svenska förhållanden ...........................................................1030 28.2.1 Familjehem, HVB, stödboenden och jourhem .....1030 28.2.2 Psykiatrisk tvångsvård .........................................1032 28.2.3 Adoption...............................................................1035 28.2.4 Överflyttad vårdnad .............................................1035 28.2.5 Möjligheten att uttrycka sin åsikt .......................1036 28.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1038 28.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1040
29.1 Om artikeln ..........................................................................1041 29.1.1 Grundläggande principer .....................................1042 29.1.2 Rätten att åtnjuta social trygghet (artikel 26.1) .1047 29.1.3 Beviljandet av förmåner (artikel 26.2) ................1048 29.2 Svenska förhållanden ...........................................................1048 29.2.1 Allmänt om socialförsäkringen ...........................1049 29.2.2 Familjeförmåner ...................................................1049 29.2.3 Förmåner hänförliga till personer
med en funktionsnedsättning ..............................1051
29.2.4 Andra socialförsäkringsförmåner ........................1052 29.2.5 Utlänningar i Sverige ...........................................1052
Innehåll
23
29.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1055 29.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1058
30.1 Om artikeln ......................................................................... 1060 30.1.1 Grundläggande principer .................................... 1061 30.1.2 Rätt till den levnadsstandard som krävs
för ett barns utveckling (artikel 27.1) ................ 1065
30.1.3 Föräldrarnas ansvar (artikel 27.2) ....................... 1067 30.1.4 Bistå föräldrarna (artikel 27.3) ............................ 1068 30.1.5 Säkerställa indrivning av underhåll (artikel 27.4) ........................................................ 1069 30.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1069 30.2.1 Föräldrars och andras ansvar för ett barns
levnadsstandard (artikel 27.2) ............................. 1070
30.2.2 En socialnämnds ansvar ....................................... 1071 30.2.3 Utmätning ............................................................ 1077 30.2.4 Skuldsanering ....................................................... 1079 30.2.5 Placerade barn m.m. ............................................ 1080 30.2.6 Barn i häkte och anstalt ....................................... 1083 30.2.7 Underhållsbidrag och underhållsstöd ................ 1085 30.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1087 30.3.1 Ekonomiskt bistånd för asylsökande m.fl. ........ 1088 30.3.2 Barn som inte bor i sin hemmiljö ....................... 1089 30.3.3 Indrivning av underhåll ....................................... 1089 30.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1090
31.1 Om artikeln ......................................................................... 1092 31.1.1 Grundläggande principer .................................... 1094 31.1.2 Rätten till utbildning (artikel 28.1) .................... 1098 31.1.3 Förverkligande av rätten till utbildning
(artikel 28.1) ......................................................... 1099
31.1.4 Upprätthållande av disciplin i skolan (artikel 28.2) ......................................................... 1104 31.1.5 Internationellt samarbete (artikel 28.3) ............. 1106
Innehåll SOU 2020:63
24
31.2 Svenska förhållanden ...........................................................1106 31.2.1 Skolsystemet .........................................................1107 31.2.2 Likabehandling .....................................................1118 31.2.3 Skolplikt ................................................................1121 31.2.4 Studievägledning ..................................................1122 31.2.5 Närvaro i skolan och upprätthållande
av disciplin ............................................................1122
31.2.6 Internationellt samarbete.....................................1128 31.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1129 31.3.1 Grundskola, gymnasium och eftergymnasial
utbildning (artikel 28.1 [a–c]) .............................1130
31.3.2 Studievägledning (artikel 28.1 [d]) .....................1135 31.3.3 Närvaro i skolan (artikel 28.1 [e]) ......................1136 31.3.4 Upprätthållande av disciplin (artikel 28.2) .........1136 31.3.5 Internationellt samarbete (artikel 28.3) ..............1138 31.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1138
32.1 Om artikeln ..........................................................................1140 32.1.1 Grundläggande principer .....................................1141 32.1.2 Syftet med utbildningen (artikel 29.1) ................1145 32.1.3 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,
anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ....................1146
32.1.4 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) ...................................................1147 32.1.5 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) ....................1148 32.1.6 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) ...................................................1149 32.1.7 Respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ..........1150 32.1.8 Förtydligandet om friskolor i artikel 29.2 ..........1150 32.2 Svenska förhållanden ...........................................................1151 32.2.1 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,
anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ....................1152
32.2.2 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) ...................................................1154
Innehåll
25
32.2.3 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) .................................... 1155 32.2.4 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) .................................................. 1157 32.2.5 Utveckla respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ................................................... 1158 32.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1158 32.3.1 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,
anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ................... 1159
32.3.2 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) .................................................. 1159 32.3.3 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) .................... 1160 32.3.4 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) .................................................. 1161 32.3.5 Utveckla respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ................................................... 1161 32.3.6 Förtydligandet om friskolor (artikel 29.2) ........ 1161 32.4 Sammanfattande slutsatser ................................................. 1162
33.1 Om artikeln ......................................................................... 1163 33.1.1 Grundläggande principer .................................... 1165 33.1.2 Barn som tillhör etniska, religiösa eller
språkliga minoriteter eller ett urfolk .................. 1171
33.1.3 Inte förvägras rätten till sin kultur, sin religion och sitt språk .................................... 1172 33.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1176 33.2.1 Grundläggande fri- och rättigheter m.m. ........... 1176 33.2.2 Motverka diskriminering .................................... 1177 33.2.3 Tillgång till sitt språk ........................................... 1178 33.2.4 Nationella minoriteter ......................................... 1180 33.2.5 Nationella minoritetsspråk ................................. 1185
Innehåll SOU 2020:63
26
33.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1188 33.3.1 Respektera och skydda rätten till kultur,
religion och språk .................................................1188
33.3.2 Ett grundläggande skydd .....................................1189 33.3.3 Främjande åtgärder ..............................................1190 33.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1192
34.1 Om artikeln ..........................................................................1193 34.1.1 Grundläggande principer .....................................1195 34.1.2 Rätt till vila, fritid, lek, rekreation och det
kulturella och konstnärliga livet (artikel 31.1) ...1200
34.1.3 Lämpliga och lika möjligheter (artikel 31.2) ......1205 34.2 Svenska förhållanden ...........................................................1206 34.2.1 Rätt till vila, fritid, lek och rekreation ................1207 34.2.2 Rätt att fritt delta i det kulturella och
konstnärliga livet ..................................................1215
34.2.3 Lämpliga och lika möjligheter .............................1220 34.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1234 34.3.1 Skolplikt ................................................................1234 34.3.2 Frihetsberövade och omhändertagna barn .........1235 34.3.3 Tillgång till kultur och fritid................................1238 34.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1239
VOLYM 3 35 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande ......... 1241
35.1 Om artikeln ..........................................................................1242 35.1.1 Grundläggande principer .....................................1244 35.1.2 Skydd mot ekonomiskt utnyttjande
och skadligt arbete (artikel 32.1) .........................1249
35.1.3 Åtgärder för att säkerställa genomförandet (artikel 32.2 [a–c]) ................................................1251 35.2 Svenska förhållanden ...........................................................1254 35.2.1 Barn som arbetskraft ............................................1254 35.2.2 Tvångsarbete och tiggeri ......................................1259
Innehåll
27
35.2.3 Barnets ekonomiska tillgångar ............................ 1260 35.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1263 35.3.1 Arbetsmiljö .......................................................... 1264 35.3.2 Ekonomiskt utnyttjande ..................................... 1269 35.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1272
36.1 Om artikeln ......................................................................... 1273 36.1.1 Grundläggande principer .................................... 1275 36.1.2 Definition av narkotika och psykotropa
ämnen ................................................................... 1279
36.1.3 Lämpliga åtgärder för att skydda barn från narkotika....................................................... 1280 36.1.4 Skydda barn från att användas i framställningen av narkotika ............................. 1282 36.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1283 36.2.1 Förebyggande åtgärder ........................................ 1283 36.2.2 Straffrättslig och annan reglering kring
narkotika .............................................................. 1286
36.2.3 Behandlingsinsatser ............................................. 1289 36.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1291 36.3.1 Förebyggande åtgärder ........................................ 1291 36.3.2 Behandlingsåtgärder ............................................ 1292 36.3.3 Bedömning ........................................................... 1293 36.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1293
37.1 Om artikeln ......................................................................... 1296 37.1.1 Grundläggande principer .................................... 1298 37.1.2 Skydd mot alla former av sexuellt utnyttjande
och sexuella övergrepp ........................................ 1303
37.1.3 Alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder .................................... 1304
Innehåll SOU 2020:63
28
37.1.4 Förhindra att ett barn förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell handling (artikel 34 [a]) ......................................................1309 37.1.5 Förhindra att barn utnyttjas för prostitution och annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34 [b]) ......................................................1311 37.1.6 Barnpornografi (artikel 34 [c]) ...........................1312 37.2 Svenska förhållanden ...........................................................1314 37.2.1 Förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell
handling (artikel 34 [a]) .......................................1315
37.2.2 Prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34 [b]) ..................................1326 37.2.3 Pornografiska föreställningar och pornografiskt material (artikel 34 [c]) ................1330 37.2.4 Internationella relationer .....................................1338 37.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1340 37.3.1 Straffrättsligt skydd .............................................1341 37.3.2 Socialt skydd och stöd .........................................1346 37.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1347
38.1 Om artikeln ..........................................................................1349 38.1.1 Grundläggande principer .....................................1352 38.1.2 Förhindra bortförande och försäljning
av eller handel med barn .......................................1356
38.1.3 Alla lämpliga nationella bilaterala och multilaterala åtgärder ....................................1358 38.2 Svenska förhållanden ...........................................................1359 38.2.1 Straffrättsligt skydd .............................................1359 38.2.2 Internationella överenskommelser ......................1360 38.2.3 Andra åtgärder ......................................................1363 38.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1364 38.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1365
Innehåll
29
39.1 Om artikeln ......................................................................... 1367 39.1.1 Grundläggande principer .................................... 1369 39.1.2 Andra former av utnyttjanden ............................ 1373 39.1.3 Skyddsåtgärder ..................................................... 1374 39.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1375 39.2.1 Generella skyddsbestämmelser ........................... 1375 39.2.2 Forskning och utveckling ................................... 1376 39.2.3 Barn som bulvaner ............................................... 1378 39.2.4 Organiserad brottslighet ..................................... 1380 39.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1382 39.3.1 Forskning ............................................................. 1382 39.3.2 Andra former av utnyttjanden ............................ 1386 39.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1387
40.1 Om artikeln ......................................................................... 1391 40.1.1 Grundläggande principer .................................... 1392 40.1.2 Tortyr, livstids fängelse och dödstraff
(artikel 37 [a]) ...................................................... 1398
40.1.3 Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b]) ........................ 1404 40.1.4 Behandling av ett frihetsberövat barn (artikel 37 [c]) ...................................................... 1407 40.1.5 Ett frihetsberövat barns rätt till juridiskt biträde och att få prövat lagligheten av frihetsberövandet (artikel 37 [d]) .................. 1411 40.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1413 40.2.1 Skydd mot tortyr m.m. (artikel 37 [a]) .............. 1413 40.2.2 Förbud mot dödsstraff och livstidsdomar
(artikel 37 [a]) ...................................................... 1415
40.2.3 Allmänt om frihetsberövanden (artikel 37 [a–d]) .................................................. 1416 40.2.4 Gripande ............................................................... 1419 40.2.5 Anhållande vid misstanke om brott ................... 1422
Innehåll SOU 2020:63
30
40.2.6 Häktning ...............................................................1427 40.2.7 Anstaltsvård och sluten ungdomsvård ................1435 40.2.8 Frihetsberövande med anledning av ett överlämnande till annat land .....................1438 40.2.9 Förvar i utlänningsärenden ..................................1440 40.2.10 Vård enligt LVU ...................................................1445 40.2.11 Missbruksvård enligt LVM ..................................1450 40.2.12 Sluten psykiatrisk tvångsvård ..............................1450 40.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1459 40.3.1 Skydd mot omänsklig behandling eller
bestraffning (artikel 37 [a]) .................................1460
40.3.2 Förbud mot dödsstraff och livstids fängelse (artikel 37 [a]) ......................................................1462 40.3.3 Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b]) .........................1462 40.3.4 Human behandling av varje frihetsberövat barn (artikel 37 [c]) ..............................................1466 40.3.5 Rätt till biträde, stöd och en prövning av frihetsberövandet (artikel 37 [d]) ...................1475 40.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1485
41.1 Om artikeln ..........................................................................1488 41.1.1 Grundläggande principer .....................................1490 41.1.2 Respekt för regler i internationell humanitär
rätt (artikel 38.1) ..................................................1494
41.1.3 Skydd mot deltagande i fientligheter (artikel 38.2) .........................................................1496 41.1.4 Åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.3) .........................................1497 41.1.5 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) .........................1498 41.1.6 Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter .........................1500 41.2 Svenska förhållanden ...........................................................1506 41.2.1 Respekt för regler i internationell humanitär
rätt (artikel 38.1) ..................................................1506
Innehåll
31
41.2.2 Värnplikt, civilplikt, allmän tjänsteplikt och ungdoms verksamhet inom Försvarsmakten (artikel 38.2 och 38.3) .............. 1507 41.2.3 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) ......................... 1509 41.2.4 Straffrättsliga bestämmelser ................................ 1510 41.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1511 41.3.1 Respekt för regler i internationell humanitär
rätt (artikel 38.1) .................................................. 1511
41.3.2 Skydd mot deltagande i fientligheter och åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.2 och 38.3) ............ 1512 41.3.3 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) ......................... 1512 41.3.4 Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter ........................ 1513 41.4 Sammanfattande slutsatser ................................................. 1515
42.1 Om artikeln ......................................................................... 1517 42.1.1 Grundläggande principer .................................... 1519 42.1.2 Artikelns omfattning ........................................... 1523 42.1.3 Främja fysisk och psykisk rehabilitering
och social återanpassning .................................... 1524
42.1.4 En miljö som främjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet ................................... 1525 42.1.5 Lämpliga åtgärder ................................................ 1527 42.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1528 42.2.1 Hälso- och sjukvården......................................... 1528 42.2.2 Socialtjänsten ....................................................... 1529 42.2.3 LSS ........................................................................ 1532 42.2.4 Skolan ................................................................... 1532 42.2.5 Vård utan samtycke ............................................. 1533 42.2.6 Brottsoffermyndigheten ..................................... 1533 42.2.7 Medling ................................................................ 1534 42.2.8 Samverkan ............................................................ 1534
Innehåll SOU 2020:63
32
42.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1537 42.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1539
43.1 Om artikeln ..........................................................................1544 43.1.1 Grundläggande principer .....................................1545 43.1.2 Rätten att behandlas med respekt
och värdighet (artikel 40.1) .................................1553
43.1.3 Legalitetsprincip och förbud mot retroaktiv lagstiftning (artikel 40.2 [a]) ...............................1554 43.1.4 Oskuldspresumtion (artikel 40.2 [b] [i]) ...........1555 43.1.5 Underrättelse om misstanke (artikel 40.2 [b] [ii]).............................................1555 43.1.6 Juridiskt biträde m.m. (artikel 40.2 [b] [ii]) .......1556 43.1.7 En objektiv och rättvis prövning utan dröjsmål (artikel 40.2 [b] [iii]) ............................1557 43.1.8 Rätt att inte vittna mot sig själv och förhör av vittnen (artikel 40.2 [b] [iv]) ..........................1559 43.1.9 Omprövning av en högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) .............................................1560 43.1.10 Tolk m.m. (artikel 40.2 [b] [vi]) .........................1560 43.1.11 Rätt att få sitt privatliv respekterat under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) .......................1561 43.1.12 Lagar, myndigheter och förfaranden anpassade för unga lagöverträdare (artikel 40.3) .................1563 43.1.13 Alternativ till anstaltsvård och verkställigheten av straff (artikel 40.4) ...............1565 43.2 Svenska förhållanden ...........................................................1566 43.2.1 Rätten att behandlas på ett sätt som främjar
känslan av värde och värdighet, m.m. (artikel 40.1) .........................................................1567
43.2.2 Legalitetsprincip och förbud mot retroaktiv lagstiftning (artikel 40.2 [a]) ...............................1567 43.2.3 Oskuldspresumtion (artikel 40.2 [b] [i]) ...........1568
Innehåll
33
43.2.4 Underrättelse om misstanke m.m. samt vårdnadshavares m.fl. närvaro vid förhör och domstolsförhandling (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) ............................................................... 1569 43.2.5 Juridiskt biträde m.m. (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) ............................................................... 1572 43.2.6 En objektiv och rättvis prövning utan dröjsmål (artikel 40.2 [b] [iii]) ............................ 1576 43.2.7 Rätt att inte vittna mot sig själv och förhör av vittnen (artikel 40.2 [b] [iv]) .......................... 1578 43.2.8 Omprövning av en högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) ............................................ 1581 43.2.9 Tolk m.m. (artikel 40.2 [b] [vi]) ......................... 1582 43.2.10 Rätt att få sitt privatliv respekterat under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) ...................... 1583 43.2.11 Lagar, myndigheter och förfaranden anpassade för barn (artikel 40.3) ......................... 1586 43.2.12 Barn som misstänks ha begått brott innan de nått straffbarhetsålder (40.3 [a] och [b]) ...... 1593 43.2.13 Alternativ till anstaltsvård m.m. (artikel 40.4) ... 1598 43.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1605 43.3.1 Minimigarantier m.m. (artikel 40.2) ................... 1607 43.3.2 Underrättelse till vårdnadshavare samt
vårdnadshavares närvaro vid förhör under förundersökning (artikel 40.2 [b] [ii]) ............... 1608
43.3.3 Möjlighet att få saken avgjord vid förhandling av oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ (artikel 40.2 [b] [iii]) ........... 1611 43.3.4 Juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp under förundersökning och rättegång (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) .............................. 1615 43.3.5 Föräldrars och vårdnadshavares närvaro när saken avgörs (artikel 40.2 [b] [iii]) .............. 1620 43.3.6 Omprövning av högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) ............................................ 1621 43.3.7 Rätt till privatliv under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) ........................................... 1624 43.3.8 Lagar, myndigheter, förfaranden och påföljder anpassade för barn (artikel 40.3 och 40.4) ......... 1627
Innehåll SOU 2020:63
34
43.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1628
44.1 Om artikeln ..........................................................................1631 44.2 Svenska förhållanden ...........................................................1632 44.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1633 44.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1633
45.1 Om artikeln ..........................................................................1635 45.1.1 Göra konventionens bestämmelser allmänt
kända (artikel 42) .................................................1636
45.2 Svenska förhållanden ...........................................................1639 45.2.1 Lagstiftningsåtgärder ...........................................1639 45.2.2 Andra åtgärder för att öka kunskapen ................1641 45.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1646 45.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1648
Hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen ................................. 1649
46.1.1 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1652 46.1.2 Utredningens enkätundersökning ......................1653
47.1 Barnets bästa ........................................................................1655 47.1.1 De allmänna motiveringarna................................1655 47.1.2 Författningskommentarerna ...............................1657 47.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1657 47.2.1 De allmänna motiveringarna................................1657
Innehåll
35
47.2.2 Författningskommentarerna ............................... 1659 47.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1660 47.3.1 Rättsliga ställningstaganden
från Migrationsverket .......................................... 1660
47.3.2 Föreskrifter och handböcker .............................. 1662 47.3.3 Vägledande praxis ................................................ 1663 47.3.4 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1665 47.3.5 Utredningens enkätundersökning ...................... 1665 47.3.6 Tidigare översyner ............................................... 1669 47.4 Sammanfattning .................................................................. 1671
48.1 Barnets bästa ........................................................................ 1675 48.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1675 48.1.2 Författningskommentaren .................................. 1676 48.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1676 48.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1677 48.2.2 Författningskommentaren .................................. 1678 48.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1679 48.3.1 Föreskrifter och handböcker .............................. 1679 48.3.2 Vägledande praxis ................................................ 1680 48.3.3 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1681 48.3.4 Utredningens enkätundersökning ...................... 1682 48.3.5 Tidigare översyner ............................................... 1686 48.4 Sammanfattning .................................................................. 1688
49.1 Barnets bästa ........................................................................ 1693 49.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1693 49.1.2 Författningskommentarerna ............................... 1694 49.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1694 49.2.1 De allmänna motiveringarna ............................... 1694 49.2.2 Författningskommentaren .................................. 1696
Innehåll SOU 2020:63
36
49.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1696 49.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1696 49.3.2 Vägledande praxis .................................................1698 49.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1700 49.3.4 Tidigare översyner ................................................1701 49.4 Sammanfattning ...................................................................1702
50.1 Barnets bästa ........................................................................1705 50.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1705 50.1.2 Författningskommentaren ..................................1706 50.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1706 50.2.1 De allmänna motiveringarna................................1706 50.2.2 Författningskommentaren ..................................1707 50.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1707 50.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1707 50.3.2 Vägledande praxis .................................................1709 50.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1710 50.3.4 Tidigare översyner ................................................1710 50.4 Sammanfattning ...................................................................1713
51.1 Barnets bästa ........................................................................1715 51.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1715 51.1.2 Författningskommentaren ..................................1716 51.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1717 51.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1717 51.2.2 Författningskommentaren ..................................1719 51.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1719 51.3.1 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1719 51.4 Sammanfattning ...................................................................1720
Innehåll
37
52.1 Barnets bästa ........................................................................ 1721 52.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1721 52.1.2 Författningskommentaren .................................. 1725 52.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1726 52.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1726 52.2.2 Författningskommentaren .................................. 1728 52.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1729 52.3.1 Föreskrifter och handböcker .............................. 1729 52.3.2 Vägledande praxis ................................................ 1730 52.3.3 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1731 52.3.4 Utredningens enkätundersökning ...................... 1732 52.3.5 Tidigare översyner ............................................... 1736 52.4 Sammanfattning .................................................................. 1739
53.1 Barnets bästa ........................................................................ 1743 53.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1743 53.1.2 Författningskommentarerna ............................... 1745 53.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1747 53.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1747 53.2.2 Författningskommentarerna ............................... 1748 53.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1748 53.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1748 53.3.2 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1749 53.4 Sammanfattning .................................................................. 1749
av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn ................................... 1751
54.1 Barnets bästa ........................................................................ 1751 54.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1752 54.1.2 Författningskommentaren .................................. 1752
Innehåll SOU 2020:63
38
54.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1752 54.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1753 54.2.2 Författningskommentaren ..................................1753 54.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1753 54.3.1 Vägledande praxis .................................................1753 54.3.2 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1754 54.4 Sammanfattning ...................................................................1755
55.1 Barnets bästa ........................................................................1757 55.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1757 55.1.2 Författningskommentaren ..................................1758 55.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1758 55.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1759 55.2.2 Författningskommentaren ..................................1759 55.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1759 55.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1759 55.3.2 Vägledande praxis .................................................1761 55.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1761 55.4 Sammanfattning ...................................................................1761
56.1 Barnets bästa ........................................................................1763 56.1.1 Hälso- och sjukvårdslagen ...................................1763 56.1.2 Patientlagen ..........................................................1764 56.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1766 56.2.1 Hälso- och sjukvårdslagen ...................................1766 56.2.2 Patientlagen ..........................................................1766 56.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1769 56.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1769 56.3.2 Vägledande praxis .................................................1769 56.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1770 56.3.4 Utredningens enkätundersökning ......................1770 56.4 Sammanfattning ...................................................................1776
Innehåll
39
57.1 Barnets bästa ........................................................................ 1779 57.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1779 57.1.2 Författningskommentaren .................................. 1780 57.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1781 57.3 Sammanfattning .................................................................. 1781
58.1 Barnets bästa ........................................................................ 1783 58.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1783 58.1.2 Författningskommentaren .................................. 1783 58.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1784 58.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1784 58.2.2 Författningskommentaren .................................. 1784 58.3 Sammanfattning .................................................................. 1785
59.1 Barnets bästa ........................................................................ 1787 59.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1787 59.1.2 Författningskommentaren .................................. 1788 59.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1788 59.3 Sammanfattning .................................................................. 1788
60.1 Barnets bästa ........................................................................ 1789 60.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1789 60.1.2 Författningskommentaren .................................. 1789 60.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1790 60.3 Sammanfattning .................................................................. 1790
Innehåll SOU 2020:63
40
61.1 Barnets bästa ........................................................................1791 61.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1791 61.1.2 Författningskommentaren ..................................1792 61.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1792 61.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1792 61.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1792 61.4 Sammanfattning ...................................................................1793
62.1 Barnets bästa ........................................................................1795 62.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1795 62.1.2 Författningskommentaren ..................................1796 62.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1796 62.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1797 62.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1797 62.3.2 Vägledande praxis .................................................1798 62.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1799 62.4 Sammanfattning ...................................................................1799
63.1 Barnets bästa ........................................................................1801 63.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1801 63.1.2 Författningskommentaren ..................................1802 63.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1802 63.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1802 63.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1802 63.4 Sammanfattning ...................................................................1803
64.1 Barnets bästa ........................................................................1805 64.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1805
Innehåll
41
64.1.2 Författningskommentaren .................................. 1805 64.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1806 64.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1806 64.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1806 64.4 Sammanfattning .................................................................. 1806
65.1 Barnets bästa ........................................................................ 1809 65.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1809 65.1.2 Författningskommentaren .................................. 1810 65.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1810 65.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1811 65.2.2 Författningskommentaren .................................. 1812 65.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1813 65.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1813 65.3.2 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1813 65.4 Sammanfattning .................................................................. 1814
om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas ....................... 1815
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2018:20 ......................................... 1885
Bilaga 2 Kommittédirektiv 2019:57 ......................................... 1891 Bilaga 3 FN:s konvention om barnets rättigheter .................. 1893
685
20 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 17 i barnkonventionen med följande undantag.
Bestämmelserna i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård och lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård är inte fullt förenliga med innebörden av artikel 17, eftersom det saknas bestämmelser som uttryckligen säkerställer frihetsberövade barns tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor.
Artikel 17
Konventionsstaterna erkänner den viktiga uppgiften som massmedier utför och ska säkerställa att barnet har tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor, särskilt sådant som syftar till att främja dess sociala, andliga och moraliska välmående samt fysiska och psykiska hälsa. Konventionsstaterna ska för detta ändamål:
a) uppmuntra massmedier att sprida information och material av socialt
och kulturellt värde för barnet och i enlighet med andan i artikel 29,
b) uppmuntra internationellt samarbete vad gäller produktion, utbyte
och spridning av sådan information och sådant material från olika kulturer och nationella och internationella källor,
c) uppmuntra produktion och spridning av barnböcker,
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
686
d) uppmuntra massmedier att ta särskild hänsyn till de språkliga beho-
ven hos ett barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk,
e) uppmuntra utvecklingen av lämpliga riktlinjer för att skydda barnet
mot information och material som är till skada för barnets välfärd, med beaktande av bestämmelserna i artiklarna 13 och 18.
20.1 Om artikeln
Artikel 17 innebär att en stat ska säkerställa ett barns tillgång till information och material från olika källor. Staten ska därför uppmuntra massmedier att sprida information och material i enlighet med andan i artikel 29 och att ta särskild hänsyn till de språkliga behoven hos barn som tillhör ett minoritets- eller urfolk. Vidare ska en stat uppmuntra internationellt samarbete för att bl.a. sprida och utbyta information och material med socialt och kulturellt värde för barn. Även produktion och spridning av barnböcker ska uppmuntras av staten, enligt artikeln. Slutligen ska en stat uppmuntra utvecklingen av riktlinjer för att skydda ett barn från information som är till skada för ett barns välfärd, med beaktande av artiklarna 13 och 18.
Någon motsvarande bestämmelse finns inte i det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter (The International Bill of Human
Rights). I artikel 19 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna
1
och i artikel 19 i den internationella konventionen om medbor-
gerliga och politiska rättigheter
2
finns däremot bestämmelser om ytt-
randefrihet. I rätten till yttrandefrihet ingår frihet att oberoende av territoriella gränser söka, ta emot och sprida uppgifter och idéer av alla slag, i tal, i skrift och i tryck, i konstnärlig form eller genom annat valfritt uttrycksmedel. I artikel 21 i konventionen om rättigheter för
personer med funktionsnedsättning
3
om yttrandefrihet anges bl.a. att
offentlig information ska finnas i tillgängligt format anpassad för olika funktionsnedsättningar och att staterna ska uppmuntra massmedierna att göra sina tjänster tillgängliga för personer med funktionsnedsättning. Vidare anges i artikel 8 i samma konvention att en stat ska vidta omedelbara, effektiva och lämpliga åtgärder för att uppmuntra alla massmedier att skildra människor med funktionsnedsättning på
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 2008:26.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
687
ett sätt som stämmer överens med konventionen. FN:s minimistan-
dardregler för rättskipning rörande ungdomsbrottslighet (”Pekingreg-
lerna”), som omnämns i inledningen (preambeln) till barnkonventionen, tar upp att ett barns privatliv ska respekteras under alla delar av processen.
4
Även FN:s regler om skydd av frihetsberövade ungdomar
(”Havannareglerna”)
5
och FN:s riktlinjer för förhindrande av ungdoms-
brottslighet (”Riyadhriktlinjerna”) tar upp massmedias roll.
6
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
7
(Läs mer om dessa nedan.) Arti-
kel 13, om rätten till informations- och yttrandefrihet, är central för uttolkningen av artikel 17. Andra artiklar av relevans, utöver grundprinciperna (artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12), är t.ex. artiklarna 4, 5, 14–16, 18–20, 24, 29, 30, 32–36, 40 och 42.
20.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 17. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att en stat ska säkerställa att varje barn har tillgång till material och information från nationella och internationella källor, utan åtskillnad av något slag. Det kan t.ex. innebära att säkerställa att information och material finns tillgängligt för både flickor och pojkar, på olika språk och för barn med olika funktionsnedsättningar. Det kan också innebära att hänsyn tas till de språkliga behoven hos ett barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk, vilket också understryks i artikel 17 (d). Barn i olika utsatta situationer kan behöva ägnas sär-
4 Antagna av FN:s generalförsamling genom 40/33 den 29 november 1985, rule 9. 5 Antagna av FN:s generalförsamling genom resolution 45/113 den 14 december 1990, p. 58–62. 6 Antagna av FN:s generalförsamling genom resolution 45/112 den 14 december 1990, p. 40–44. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
688
skild uppmärksamhet, t.ex. barn som är placerade utanför hemmet, barn i migration och barn som av olika skäl har frihetsberövats.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
8
Kommittén för-
väntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
9
Rättigheterna
i artikel 17 ska förstås som en del av ett barns rätt till överlevnad och utveckling. Att ett barn har tillgång till t.ex. information som främjar ett barns hälsa och välmående bidrar till ett barns utveckling och överlevnad. Detsamma gäller skyddet från information som är till skada för ett barns välfärd.
10
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter, bl.a. tillgången till information. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
8 CRC/C/GC/7 p. 10. 9 CRC/GC/2003/5 p. 12. 10 CRC/C/GC/7 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
689
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska det enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras i förfaranden som rör dessa frågor. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta omfattar även frågor som rör ett barns tillgång till information i enlighet med artikel 17.
Barnrättskommittén har uttalat att barn bör ges möjlighet att uttrycka sina åsikter och förväntningar i medier, inte bara i barnprogram utan även i produktion och sändning av all slags information. Det kan t.ex. vara i egenskap av reportrar, analytiker och kommentatorer. Enligt kommittén bidrar det till att ge allmänheten en rättvisande bild av barn och barndom.
11
Jämför även artikel 13 om yttrandefrihet.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
12
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och pröv-
11 CRC/C/GC/13 p. 43 (a). 12 CRC/C/GC/12 p. 16.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
690
ning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
13
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 17.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska med andra ord beaktas vid den lagreglering, de riktlinjer eller de policyer som behövs för att uppfylla de krav som följer av artikel 17. På samma sätt behöver principen utgöra en grund vid beslut om begränsningar av barns tillgång till potentiellt skadlig information eller skadligt material. Hänsyn bör tas till alla de rättigheter som barn har enligt konventionen och till viss del bygga på barns egna upplevelser och åsikter om sin situation (jämför artikel 12.1).
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
14
13 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 14 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
691
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det vid varje åtgärd som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa, oavsett om åtgärden vidtas av t.ex. domstolar eller administrativa myndigheter. Ett individuellt beslut om huruvida ett barn ska ha tillgång till information kan t.ex. bli aktuellt i de fall ett barn frihetsberövats på grund av misstanke om brott. Av Havannareglerna framgår bl.a. att ungdomarna bör ha möjlighet att regelbundet hålla sig informerade om nyheter genom att läsa tidningar, tidskrifter och andra publikationer samt genom tillgång till radio- och tv-program (regel 62). I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
15
Ett barn ska också ges
möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12). Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
16
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de
varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det kan i relation till artikel 17 t.ex. handla om förfaranden där barn involveras inför att en reglering eller en policy ska utformas. Det kan också röra individuella beslut t.ex. om vilken information som ett frihetsberövat barn ska få tillgång till.
15 CRC/C/GC/14 p. 32. 16 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
692
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram vikten av barnanpassade förfaranden.
17
Kommittén betonar i en annan kom-
mentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
18
Viss vägledning om hur ett förfarande kan barnanpassas kan även hämtas från barnkonventionens protokoll om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov. Det framgår också att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer om protokollet i kapitlet om artikel 34. Enligt Pekingreglerna ska ett barns privatliv respekteras under alla delar av rättsprocessen (regel 8.1).
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
20.1.2 Tillgång till information och material från olika källor
Genom artikel 17 erkänner en stat den viktiga uppgift som massmedier utför. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att det ursprungliga förslaget till artikel 17 endast handlade om att skydda ett barn från allt eventuellt skadligt inflytande som massmedier kan ha på ett barns psykiska och moraliska utveckling. Under diskussionerna motsatte sig flera delegater inriktningen och menade att massmedia gör mer nytta än skada. Även vikten av formuleringar som garanterade ett fritt informationsflöde och att barn ska kunna dra fördel av informationen underströks under diskussionerna. Resultatet blev ett tydligt erkännande av massmediernas viktiga uppgift.
19
Vad som avses med massmedier definieras inte i artikel 17. Barnrättskommittén har inte utarbetat någon allmän kommentar om artikel 17 men har haft två Days of General Discussions på temat barns rättigheter och massmedia. Av diskussionerna framkom att deltagarna ansåg att både offentliga och privata aktörer omfattades av begreppet
17 CRC/C/GC/14 p. 85. 18 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 19 HR/PUB/07/1, artikel 17, C 3–9.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
693
massmedia. Bl.a. nämndes traditionella medier, särskilt böcker, tidningar och film, samt digitala medier. Det får antas att med traditionella medier avses även tv och radio.
20
En stat ska säkerställa att ett barn har tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor. Det gäller särskilt information och material som främjar barnets välmående och hälsa. Vad som avses med att säkerställa tillgången framgår inte av artikeln. Av förarbetena till artikeln framgår att man ansåg att en stat inte kan garantera tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor eftersom ett barns tillgång till dessa är beroende av privata aktörers agerande.
21
Detta förhållande
återspeglas i punkterna 17 (a–e) där uttrycket uppmuntra används.
Även om en stat inte kan garantera tillgången bör ett säkerställande åtminstone innebära att respektera och skydda en fri tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor.
Artikel 17 är nära kopplad till artikel 13, som ger ett barn rätt att fritt söka, ta emot och sprida information och tankar av alla slag. Rättigheten får dock begränsas genom lag, om det är nödvändigt för vissa särskilt angivna syften. Inskränkningarna måste således vara nödvändiga för att respektera andra personers rättigheter eller anseende eller för att skydda den nationella säkerheten, den allmänna ordningen (ordre public), folkhälsan eller den allmänna moralen. Barnkonventionen föreskriver inte bara en möjlighet att göra inskränkningar i ett barns informationsflöde, utan i viss mån även en skyldighet, t.ex. framgår det av artikel 19 att ett barn ska skyddas från alla former av våld, vilket även får anses omfatta våld genom massmedia (läs mer i kapitlet om artikel 19). Även av artikel 17 (e) framgår det att barn ska skyddas från material och information som är till skada för barnet.
Av artikel 4 i barnkonventionen framgår att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen. När det gäller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Mot denna bak-
20 Barnrättskommittén, General Discussion on ”The child and the media” (1996), Report of the Committee on the Rights of the Child General Assembly Official Records Fifty-third Session Supplement No. 41 (A/53/41) och Barnrättskommittén, General Discussion on ”Digital media
and children’s rights” (2014). Jämför Tobin (2019) s. 604–606.
21 HR/PUB/07/1, artikel 17, C 9 p. 53–56. Jämför Tobin (2019) s. 603, 611 och 612.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
694
grund och med beaktande av ordvalen i artikeln (säkerställa och upp-
muntra) står det klart att en stat behöver vidta aktiva åtgärder för att
både respektera, skydda och tillgodose ett barns tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor.
22
Information, material och källor
Varken information och material eller olika nationella och internatio-
nella källor definieras i artikel 17. Mot bakgrund av att artikeln in-
leder med erkännandet av massmediers viktiga uppgift får emellertid antas att den information och det material som främst avses är just massmedia och sådan information som sprids därigenom. Källor kan t.ex. vara radio, tv, tidningar, film, böcker och digitala medier (jämför om massmedia ovan).
Artikeln innehåller ingen begränsning till statligt eller offentligt kontrollerade medier, utan såväl privata som offentliga aktörer omfattas. Av såväl ordalydelsen i artikel 17 som yttrandefrihetens oberoende av territoriella gränser i artikel 13 framgår att det inte går att begränsa ett barns informationstillgång till endast lokala eller nationella medier.
Särskilt viktig information
I artikeln anges att ett barn särskilt ska ha tillgång till information och material som syftar till att främja dess sociala, andliga och mora-
liska välmående samt fysiska och psykiska hälsa. Det är inte samma
begrepp som används i artikelns underpunkter, varför det är svårt att med säkerhet säga att de utgör en utveckling av dessa. Artikelns underpunkter, särskilt i punkten (a), som hänvisar till ”andan i artikel 29” (se nedan) bör dock i viss mån kunna ses som en vidareutveckling.
23
Viss vägledning av vilken information som ett barn särskilt ska ha tillgång till kan även fås genom andra artiklar i konventionen. För att ett barn ska kunna utöva tanke-, samvets-, religions- och föreningsfrihet enligt artiklarna 14 och 15 kan det vara av betydelse att ett barn har tillgång till information som främjar dess sociala, andliga och moraliska välmående. Detsamma kan gälla information om fritidsaktiviteter
22 Jämför även Tobin (2019) s. 611 och 612. 23 Jämför Tobin (2019) s. 624–626.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
695
liksom kulturell och konstnärlig verksamhet (jämför artikel 31). I artikel 24.2 (e) anges att en stat ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att alla grupper i samhället, särskilt föräldrar och barn, får information om och har tillgång till undervisning om bl.a. näringslära, hygien och ren miljö och förbyggande av olycksfall. Även i relation till artiklarna 19, 32–36, om narkotika samt olika former av utnyttjande, övergrepp och våld, kan det vara av vikt att ett barn får information som främjar deras fysiska och psykiska hälsa.
Barnrättskommittén har uttryckt att ungdomar har rätt att få tillgång till sådan information som är väsentlig för deras hälsa, utveckling och möjlighet att på ett meningsfullt sätt delta i samhället.
24
När
det gäller HIV/aids har kommittén särskilt betonat vikten av information om förebyggande åtgärder för att bekämpa okunskap, stigmatisering och diskriminering kopplat till sjukdomen. Sådan information bör enligt kommittén bl.a. spridas genom massmedier.
25
Kommittén
har också uttalat att det är en stats skyldighet att säkerställa att alla ungdomar, både i och utanför skolan, får riktig och lämplig information om hur de ska skydda sin hälsa och utveckling och hur de ska leva hälsosamt. Det bör bl.a. omfatta upplysningar om tobak, alkohol och andra substanser, om säkert och respektfullt socialt och sexuellt uppträdande samt om kosthållning och vikten av fysisk aktivitet.
26
Som framgår av ordalydelsen i artikel 17 (ordet särskilt) och mot bakgrund av artikel 13 är det inte endast information och material av vikt för barnets välmående och hälsa som ett barn ska få tillgång till. En stat bör avstå från att begränsa ett barns tillgång även till annat material. Däremot kan det finnas material och information som är skadliga för ett barns välmående och hälsa. Formuleringen kan därmed kopplas även till behovet av att skydda ett barn från skadlig information, vilket var utgångspunkten när artikeln introducerades (se ovan).
27
Skydd mot information och material som kan vara skadligt
för ett barns välfärd behandlas i artikel 17 (e), som vi skriver mer om nedan.
24 CRC/GC/2003/4 p. 26. 25 CRC/GC/2003/3 p. 16 och 17. 26 CRC/GC/2003/4 p. 26. 27 HR/PUB/07/1, artikel 17, C 9 p. 53–56. Jämför Tobin (2019) s. 622 och 623.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
696
20.1.3 Uppmuntra massmedier att sprida information av socialt och kulturellt värde (artikel 17 [a])
En stat ska för ändamålet som anges i inledningen till artikel 17 uppmuntra massmedier att sprida information och material av socialt och
kulturellt värde för barnet och i enlighet med andan artikel 29.
Vad som avses med socialt och kulturellt värde för ett barn anges inte i artikeln. Men det får antas finnas en koppling till de sociala och kulturella rättigheterna i barnkonventionen och FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.
Även spridandet av information och material som återspeglar andan i artikel 29 ska uppmuntras. Artikel 29 utgör en vidareutveckling av rättigheten som tas upp i både den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna (artikel 26) och FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (artikel 13). I artikel 29 i barnkonventionen anges att ett barns utbildning ska syfta till en rad olika ändamål, bl.a. att utveckla ett barns fulla möjligheter och förbereda barnet för ett ansvarsfullt liv i ett fritt samhälle i en anda av fred och tolerans. Vidare nämns respekt för de mänskliga rättigheterna, jämställdhet mellan könen och att barnet ska utveckla respekt för föräldrarna, miljön, den egna kulturella identiteten och för kulturer som skiljer sig från barnets egen. Vikten av varje folks traditioner och kulturella värden när det gäller ett barns utveckling hänvisas även till i barnkonventionens inledning (preambel). Barnrättskommittén har bl.a. uttalat att medier har en central roll att spela, både när det gäller att främja de värden och syften som anges i artikel 29.1 och för att säkerställa att deras aktiviteter inte undergräver andras insatser för att främja dessa syften.
28
I sammanhanget kan också nämnas att en stat
enligt artikel 42 ska göra barnkonventionens bestämmelser kända bland såväl vuxna som barn.
Hur en stat ska uppmuntra till vad som anges i artikel 17 (a) framgår inte, utan lämnas till respektive stat att avgöra. En uppmuntran förutsätter dock att en stat inte sätter upp orimliga hinder och att en stat på olika sätt stimulerar till spridning av information och material i enlighet med artikel 29.
29
Som nämnts ovan förutsätter artikeln
aktiva åtgärder av staten (jämför även artikel 4 om konventionens genomförande).
28 CRC/GC/2001/1 p. 21. 29 Jämför Tobin (2019) s. 628 och 629.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
697
20.1.4 Uppmuntra internationellt samarbete (artikel 17 [b])
I artikel 17 (b) anges att en stat ska uppmuntra internationellt sam-
arbete kring produktion, utbyte och spridning av sådan information
och sådant material som åsyftas i inledningen till artikel 17, från olika kulturer samt från nationella och internationella källor.
Av artikeln framgår inte hur en uppmuntran ska ske; det lämnas till respektive stat att avgöra. Att uppmuntra till ett internationellt samarbete förutsätter dock dels att det inte finns orimliga hinder för internationellt samarbete från en stat, dels att en stat på olika sätt stimulerar till samarbete.
30
Sett bl.a. i ljuset av artikel 4 behöver en
stat vidta aktiva åtgärder och till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser även inom ramen för ett internationellt samarbete när så behövs.
Vad gäller information och material från olika kulturer och natio-
nella och internationella källor kan viss vägledning hämtas från andra
bestämmelser i konventionen. I artikel 2 stadgas att en stat ska respektera och säkerställa rättigheterna i konventionen för varje barn inom dess jurisdiktion, utan åtskillnad. Det innebär bl.a. att samarbetet även ska avse material som är tillgängligt för t.ex. ett barn med en funktionsnedsättning eller ett barn som inte kan det svenska språket. En stat bör också uppmuntra till att material och information från olika kulturer blir tillgängligt för alla barn, utan åtskillnad. Av artikel 30 framgår särskilt att barn som tillhör etniska, religiösa eller språkliga minoriteter eller tillhör ett urfolk inte får förvägras rätten att tillsammans med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, att bekänna sig till och utöva sin egen religion eller att använda sitt eget språk. Läs även om punkten (d) nedan.
20.1.5 Uppmuntra produktion och spridning av barnböcker (artikel 17 [c])
Produktion och spridning av barnböcker ska också uppmuntras. I denna punkt nämns barnböcker som en särskild form av massmedia. Någon annan form av massmedia nämns inte i artikel 17 i övrigt. Bakgrunden ges av förarbetena till konventionen. Av dem framgår att böcker sågs som betydelsefulla för att uppmuntra till goda läsvanor och ökad läskunnighet.
31
30 Jämför Tobin (2019) s. 629. 31 HR/PUB/07/1, artikel 17, C 11 p. 21–23. Jämför Detrick (1999) s. 286.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
698
Mot bakgrund av bl.a. artikel 2 bör en stat uppmuntra produktion och spridning även av t.ex. böcker med punktskrift eller som är särskilt anpassade till barn med vissa funktionsnedsättningar. Även barn som av olika anledningar placerats utanför hemmet bör ha tillgång till barnböcker. Av artikel 30 framgår särskilt att barn som tillhör etniska, religiösa eller språkliga minoriteter eller tillhör ett urfolk inte får förvägras rätten att utöva sitt kulturliv och använda sitt eget språk. Detta skulle t.ex. innebära att en stat bör uppmuntra produktion och spridning av barnböcker på olika språk. Sammanfattningsvis måste en stats uppmuntran riktas på ett sätt så att barnböcker görs tillgängliga för alla barn, utan åtskillnad.
Hur en stat ska uppmuntra till produktion och spridning framgår inte av artikeln, utan lämnas till respektive stat att avgöra. Som nämnts ovan krävs det att staten inte sätter upp orimliga hinder och att staten genom aktiva åtgärder stimulerar till såväl produktion som spridning (jämför artikel 4).
32
20.1.6 Uppmuntra massmedier att ta hänsyn till språkliga behov hos ett barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk (artikel 17 [d])
En stat ska uppmuntra massmedier att ta särskild hänsyn till de språk-
liga behoven hos ett barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk.
Punkten (d) bör särskilt tolkas utifrån artikel 30, om rättigheter för barn om tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk. I den artikeln anges att i en stat där det finns etniska, religiösa eller språkliga minoriteter, eller personer som tillhör ett urfolk, ska ett barn som tillhör en sådan minoritet eller ett sådant urfolk inte förvägras rätten att använda sitt eget språk. I artikel 2 stadgas dessutom att en stat ska respektera och säkerställa rättigheterna i konventionen för varje barn inom dess jurisdiktion, utan åtskillnad. I artikel 29, om syftet med ett barns utbildning, nämns bl.a. respekt för olika nationella värden, kulturer och språk. Även i barnkonventionens inledning (preambel) framhålls vikten av varje folks traditioner och kulturella värden.
Hur en stat ska uppmuntra till detta framgår inte, utan lämnas till respektive stat att avgöra. På samma sätt som för övriga punkter i artikeln krävs det emellertid att staten vidtar någon form av aktiva
32 Jämför Tobin (2019) s. 628 och 629.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
699
åtgärder; det är inte tillräckligt att staten avstår från att förhindra att särskild hänsyn tas till ett barns språkliga behov (jämför artikel 4).
20.1.7 Uppmuntra utvecklingen av riktlinjer för att skydda mot skadlig information (artikel 17 [e])
Enligt artikel 17 (e) ska en stat uppmuntra utvecklingen av lämpliga
riktlinjer för att skydda ett barn mot information och material som
är till skada för barnets välfärd, med beaktande av bestämmelserna i artiklarna 13 och 18. Det framgår inte vem som ska utfärda riktlinjerna, utan endast att en stat ska uppmuntra till utvecklingen av lämpliga riktlinjer. Vilket innehåll sådana riktlinjer ska ha framgår inte utöver att de ska syfta till att ge barnet skydd och att bestämmelserna i artiklarna 13 och 18 ska beaktas.
Riktlinjerna ska syfta till att skydda barnet mot information och mate-
rial som är till skada för barnets välfärd. Som vi nämnde inledningsvis
framgår det av förarbetena till barnkonventionen att det ursprungliga förslaget till artikel 17 handlade om att skydda ett barn från allt eventuellt skadligt inflytande som massmedier kan ha på ett barns psykiska och moraliska utveckling.
33
Vad som kan vara skadligt för
ett barns välfärd (well-being) kan inte utläsas av artikeln. Av förarbetena framgår dock att det ursprungliga förslaget handlade om skadligt material och information genom radio, film, television, tryckt material och utställningar.
34
Punkten (e) i artikel 17 ska som alla andra bestämmelser i konventionen tolkas i relation till konventionen som helhet. För att kunna bedöma vad som är skadligt för ett barns välfärd bör en bedömning och prövning av vad som är ett barns eller en grupp barns bästa göras i enlighet med artikel 3.1. Ett barns egna åsikter ska också beaktas, utifrån ålder och mognad enligt artikel 12.1. Vägledning kan också ges utifrån det skydd som ska ges mot våld, övergrepp, narkotika och olika former av utnyttjande enligt artiklarna 19 och 32–36. Barnrättskommittén har i sina rekommendationer från Discussion Day on
Digital Media and Children’s Rights t.ex. pekat på riskerna med digi-
tal media vad gäller nätmobbning, diskriminering, sexuell exploatering
33 HR/PUB/07/1, artikel 17, C 3 p. 119. 34 HR/PUB/07/1, artikel 17, C 1 och 3.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
700
av barn, gromning och tillgång till våldsamt och pornografiskt innehåll.
35
Massmedia kan också utgöra ett hot mot ett barns välfärd när det gäller ett barns privat- och familjeliv (artikel 16). I artikel 16 nämns även att ett barn inte får utsättas för olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende. Sådana angrepp kan bl.a. förekomma genom massmedier. Det kan också röra sig om nätmobbning eller att privata bilder sprids genom internet.
36
Av artikel 40.2, om barn som misstänks eller
åtalas för brott, framgår att ett barns privatliv till fullo ska respekteras under alla stadier i det polisiära och rättsliga förfarandet. Även Pekingreglerna, som omnämns i inledningen (preambeln) till barnkonventionen, tar upp att ett barns privatliv ska respekteras under alla delar av processen (regel 8). Barnrättskommittén har uttalat att en stat ska säkerställa att rätten till privatliv för ett barn som misstänks för eller åtalas för brott respekteras i alla typer av medier, även sociala medier.
37
Enligt artikel 17 (e) ska bestämmelserna i artiklarna 13 och 18 särskilt beaktas vid utvecklingen av riktlinjerna. Av artikel 13 framgår att ett barn ska har rätt att söka, ta emot och sprida information och tankar av alla slag, i tal, skrift eller tryck, i konstnärlig form eller genom annat uttrycksmedel som barnet väljer. Som nämns ovan får rätten begränsas genom lag, om det är nödvändigt för vissa angivna intressen. Det är således viktigt att en stat inte uppmuntrar riktlinjer som strider mot ett barns yttrandefrihet (informationsfrihet) enligt artikeln. Enligt artikel 18 har föräldrarna huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling. Vidare ska föräldrarna låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa och enligt artikel 5 ska de ge sitt barn stöd och vägledning när barnet utövar sina rättigheter. Genom artikel 18 ges också staten ett ansvar att stödja föräldrarna när de fullgör sitt föräldraansvar. Det innebär att föräldrar och andra vårdnadshavare har det primära ansvaret att skydda barnet mot skadligt inflytande från massmedier. En stat bör därför respektera att detta ansvar i första hand är föräldrarnas (eller andra vårdnadshavares). Snarare än censur kan det därför finnas anledning att ge föräldrarna stöd för detta ändamål. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att föräldrarnas ansvar att skydda sitt barn från skadlig information och
35 Barnrättskommittén, General Discussion on ”Digital media and children’s rights” (2014), Recommendations p. 22. 36 CRC/C/GC/13 p. 30 och 31. Jämför Unicef (2007) s. 211. 37 CRC/C/GC/24 p. 70.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
701
material fanns med redan i det ursprungliga förslaget till artikel 17.
38
Barnrättskommittén har uttalat att både barn och föräldrar ska få information om t.ex. riskerna med internet och sociala medier.
39
20.2 Svenska förhållanden
I detta avsnitt redovisas översiktligt den svenska lagstiftningen som syftar till att säkerställa att ett barn har tillgång till information och material från olika källor. Vidare beskrivs vad staten och andra offentliga aktörer gör för att uppmuntra till produktion och spridning av information och litteratur till barn. Slutligen redogörs i stora drag för den lagstiftning som syftar till att skydda ett barn mot information och material som är till skada för barnets välfärd. Här beskrivs bl.a. bestämmelserna i radio-_och_tv-lagen (2010:696), marknadsföringslagen (2008:486), alkohollagen (2010:1622) och lagen (2018:2022) om tobak och liknande produkter. Vi redogör även kortfattat för den tillsyn som bedrivs av myndigheter inom dessa områden.
När det gäller information och stöd till föräldrar, se även kapitlen om artiklarna 18 och 24. Även kapitlet om artikel 42 rör spridande av information (om barnkonventionen).
20.2.1 Tillgång till information
Det finns olika medier som ett barn kan få information genom, bl.a. tidningar, radio, tv och litteratur. Därtill finns bl.a. sociala medier och andra nätbaserade medier. I traditionella medier finns en tydlig avsändare och en stor publik. I de sociala medierna har alla användare möjlighet att själva välja vilken roll de vill ha och att växla mellan rollerna.
40
Barn använder internet i stor utsträckning och många av de marknadsföringskanaler som finns i dag är sådana som barn lätt tar till sig såsom sociala medier, spel och appar. Barn använder internet regelbundet och i allt lägre åldrar. Enligt en studie från år 2018 använde tvååringar internet lika mycket som fyraåringar gjorde fyra år tidigare. Mer än vart fjärde spädbarn (barn under ett år) använder internet
38 HR/PUB/07/1, artikel 17, C 1. 39 CRC/C/GC/13 p. 44. 40SOU 2018:1 s. 55.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
702
och varannan tvååring spelar spel via internet. Från skolåldern blir det vanligt att barnen använder internet för att söka information och göra skolarbete. Ungefär hälften av tioåringarna besöker sociala medier, trots att många tjänster har högre åldersgränser än så.
41
I grundskolans kursplan för samhällskunskap anges att syftet med undervisningen i ämnet bl.a. är att eleverna ska utveckla sin förmåga att söka information om samhället från medier, internet och andra källor och värdera deras relevans och trovärdighet.
Det finns flera myndigheter som har till uppdrag att sprida information och kunskap inom olika områden. Flera av dessa beskrivs närmre i andra kapitel. En sådan myndighet är Forum för levande historia, som ska främja arbete med demokrati, tolerans och mänskliga rättigheter med utgångspunkt i Förintelsen. Myndigheten har särskilt till uppgift att informera om Förintelsen och kommunismens brott mot mänskligheten. Forumet ska sträva efter att stärka människors vilja att aktivt verka för alla människors lika värde. I sin verksamhet ska myndigheten integrera ett jämställdhets-, mångfalds- och barnperspektiv, liksom ett internationellt och interkulturellt utbyte och samarbete. (Se förordningen, 2007:1197, med instruktion för Forum för levande historia.)
Yttrande- och tryckfrihet
I Sverige är rätten att ta del av information, exempelvis genom massmedia, grundlagsskyddad genom regeringsformen. Även reglerna i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen är relevanta i detta sammanhang. Rättigheterna enligt grundlagen gäller alla oavsett t.ex. ålder; uttrycket var och en i regeringsformen är ett förtydligande av den principiella utgångspunkten att fri- och rättighetsskyddet gäller lika för både svenska medborgare och andra som vistas här.
42
41 Internetstiftelsens rapport Svenskarna och internet (2018) s. 61. Rapporten är en sammanställning av 597 barns internetanvändning. Svaren om barnens internetanvändning kommer från de 397 vuxna deltagarna i undersökningen som är föräldrar till barn i åldern 0–10 år. 42Prop. 2009/10:80 s. 248.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
703
Allmänna bestämmelser om yttrandefrihet
Var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad yttrandefrihet, dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor, och informationsfrihet, dvs. frihet att inhämta och ta emot upplysningar samt i övrigt ta del av andras yttranden (2 kap. 1 § RF). Yttrande- och informationsfriheten får under vissa förutsättningar begränsas genom lag (2 kap. 20–23 §§ RF). Läs vidare om yttrandefriheten och möjligheterna till begränsning i kapitlet om artikel 13.
I Europakonventionen, som är svensk lag, stadgas också en rätt till yttrandefrihet (artikel 10). Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Även denna yttrandefrihet får underkastas vissa villkor och inskränkningar, om de är föreskrivna i lag och nödvändiga med hänsyn till vissa angivna intressen, t.ex. den nationella säkerheten, förebyggande av oordning och skydd för hälsa, moral eller annans rättigheter. En rätt till yttrandefrihet, liknande den i Europakonventionen, finns också föreskriven i EU:s rättighetsstadga.
Ett barns rätt till yttrande- och informationsfrihet beskriver vi närmre i kapitlet om artikel 13.
Tryckfrihet och yttrandefrihet genom massmedia
I tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen regleras tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i bl.a. radio, tv och tekniska upptagningar. Dessa grundlagar ger ett särskilt skydd för yttrandefriheten i de medier som faller inom lagarnas tillämpningsområde.
Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen bygger på samma bärande principer. Dessa principer är meddelar- och anskaffarfrihet, censurförbud, etableringsfrihet och ensamansvar. Därtill finns det i båda lagarna en särskild brottskatalog och en särskild rättegångsordning.
Tryckfriheten syftar till att säkerställa ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Den innebär en frihet för var och en att i tryckt skrift uttrycka tankar, åsikter och känslor samt att offentliggöra allmänna handlingar och i
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
704
övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. Tryckfriheten innebär också en rätt för var och en att ge ut skrifter utan att en myndighet eller ett annat allmänt organ hindrar detta i förväg. (Se 1 kap. 1 § TF.)
Yttrandefrihetsgrundlagen ger den enskilde en rätt gentemot det allmänna att i bl.a. radio och tv offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst. Ändamålet med yttrandefriheten är att säkra ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. I den får inga andra begränsningar göras än de som följer av grundlagen. (Se 1 kap. 1 § YGL.)
Läs mer om bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen i kapitlet om artikel 13.
Allmänt om radio- och tv-sändningar
Den grundläggande lagstiftningen för svenska medier finns i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen och bygger bl.a. på principen om etableringsfrihet och förbudet mot censur. Etableringsfriheten innebär att det är tillåtet för vem som helst att sända program genom tråd, t.ex. kabel-tv, ip-tv, webb-tv eller webbradio. När det gäller sändningar genom etern, t.ex. mark- eller satellitsändningar, är det däremot tillåtet att begränsa etableringsfriheten. (Se 3 kap. YGL.)
Radio-_och_tv-lagen är den lag som reglerar när det krävs tillstånd för radio- och tv-sändningar och beställ-tv. Lagen innehåller även regler om innehållet i sändningarna. Det finns bl.a. bestämmelser om reklam, sponsring och produktplacering samt regler för att öka möjligheten för personer med funktionsnedsättning att ta del av sändningar. En leverantör av tv-tjänster ska se till att programverksamheten som helhet präglas av det demokratiska statsskickets grundidéer och principen om alla människors lika värde (5 kap. 1 § radio-_och_tv-lagen).
När det gäller reklam berörs leverantörer av medietjänster också av bestämmelser i marknadsföringslagen (2008:486), alkohollagen (2010:1622), lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter, läkemedelslagen (2015:315) och spellagen (2018:1138). Nedan redogörs närmre för bestämmelserna i dessa lagar.
Den europeiska lagstiftningen på tv-området utgörs av direktivet om audiovisuella medietjänster (AV-direktivet 2010/13/EU och änd-
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
705
ringsdirektivet 2018/1808/EU). Direktivet är ett inre marknadsdirektiv vars huvudsakliga syfte är att underlätta för tv-sändningar mellan medlemsländerna. Direktivet innehåller ett antal minimiregler för innehållet i sändningarna. Det har genomförts främst genom radio-_och_tv-lagen.
43
Allmänt om elektronisk kommunikation
I lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) finns bestämmelser som syftar till att enskilda och myndigheter ska få tillgång till säkra och effektiva elektroniska kommunikationer och största möjliga utbyte vad gäller urvalet av elektroniska kommunikationstjänster samt deras pris och kvalitet (1 kap. 1 § LEK). Lagen innehåller t.ex. bestämmelser om krav på anmälan för att tillhandahålla allmänna kommunikationsnät och allmänt tillgängliga kommunikationstjänster (2 kap. LEK). Det regleras också en möjlighet att förplikta aktörer att i vissa fall tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, såsom anslutning till ett allmänt kommunikationsnät (t.ex. internetanslutning) till ett överkomligt pris (5 kap. 1 § LEK). Lagen innehåller också bestämmelser om bl.a. integritetsskydd och tillsyn.
För att främja utbyggnaden av bredbandsnätet finns lagen (2016:534) om åtgärder för utbyggnad av bredbandsnät. Lagen reglerar bl.a. tillträde till fysisk infrastruktur och samordning av bygg- och anläggningsprojekt. Det finns också andra författningar som syftar till att säkerställa tillgången till och skydda elektroniska kommunikationer och it-infrastruktur. T.ex. ska Post- och telestyrelsen se till att privatpersoner som saknar funktionell tillgång till internet får stöd för åtgärder som ger sådan tillgång.
44
Språk
För att kunna få tillgång till information och material från bl.a. massmedier och myndigheter är det av vikt att förstå språket. Enligt språklagen (2009:600) ansvarar det allmänna för att var och en som är bosatt i Sverige ges möjlighet att lära sig, utveckla och använda svenska. En person som är döv, hörselskadad eller som av andra skäl har be-
43 Se 1 kap. 2 § radio-_och_tv-lagen samt prop. 2014/15:118 s. 1. 44 Se t.ex. SFS 2012:39, 2018:20 och 2018:1300.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
706
hov av att lära sig, utveckla och använda det svenska teckenspråket ska ges möjlighet till det. En person som tillhör en nationell minoritet ska ges möjlighet att lära sig, utveckla och använda minoritetsspråket. Myndigheter ska skriva på ett vårdat, enkelt och begripligt språk och de har ett särskilt ansvar för att svensk terminologi inom deras olika fackområden finns tillgänglig, används och utvecklas. (Se 11, 12, 14 och 15 §§språklagen.)
Den svenska minoritetslagstiftningen föreskriver att språk och kultur ska stärkas och barns utveckling av en kulturell identitet och användning av det egna minoritetsspråket ska främjas särskilt. Det finns också en rätt för enskilda att kommunicera på finska, meänkieli respektive samiska vid sina muntliga och skriftliga kontakter med bl.a. vissa förvaltningsmyndigheter och domstolar samt i vissa fall i förskolan och annan pedagogisk verksamhet. (Se lagen, 2009:724, om nationella minoriteter och minoritetsspråk samt 8 kap. 12 a § och 25 kap. 5 a §skollagen, 2010:800.) Läs mer om barn och minoriteter i kapitlet om artikel 30.
Barn med funktionsnedsättning
För att alla barn, oavsett förutsättningar, ska kunna ha tillgång till information kan det krävas t.ex. att ett barn förses med lämplig teknik, att materialet finns i punktskrift och på teckenspråk eller att andra åtgärder vidtas. I regeringsformen anges att det allmänna ska verka för allas delaktighet och jämlikhet i samhället och för att barns rätt tas tillvara. Det allmänna ska även motverka diskriminering på grund av omständigheter som gäller den enskilde som person, bl.a. hänförligt till funktionshinder och ålder. (Se 1 kap. 2 § RF.) I detta avsnitt redogör vi för några av bestämmelserna som syftar till att säkerställa att barn med en funktionsnedsättning har tillgång till information. I kapitlet om artikel 23 redogör vi närmre för de rättigheter som ett barn med en funktionsnedsättning har.
Radio- och tv-sändningar samt elektronisk kommunikation
En leverantör som tillhandahåller tv-tjänster ska utforma tjänsten på ett sådant sätt att den blir tillgänglig för personer med funktionsnedsättning genom textning, tolkning, uppläst text eller liknande teknik
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
707
(5 kap. 12 § radio-_och_tv-lagen). I radio-_och_tv-lagen finns även en möjlighet att ställa upp villkor om krav på att sända program vars innehåll är särskilt anpassat för personer med funktionsnedsättning (4 kap. 9 § radio-_och_tv-lagen). Granskningsnämnden för radio och tv (Granskningsnämnden)
45
och Myndigheten för press, radio och tv
övervakar efterlevnaden av bestämmelserna om tillgänglighet (16 kap. 2 och 3 §§ radio-_och_tv-lagen).
I lagen om elektronisk kommunikation finns det en möjlighet att förpliktiga en aktör att till ett överkomligt pris tillhandahålla personer med funktionsnedsättning tillgång till bl.a. internetanslutning i samma utsträckning och på likvärdiga villkor som för andra slutanvändare. Aktören kan också förpliktas att tillgodose de behov som personer med funktionsnedsättning har av vissa särskilda elektroniska kommunikationstjänster. (Se 5 kap. 1 § första stycket 6 LEK.)
Upphovsrätt
I upphovsrättslagen (1960:729) finns bestämmelser om framställning av exemplar m.m. till personer med funktionsnedsättning (2 kap. 17–17 f §§). I lagen regleras t.ex. att en person med syn- eller annan läsnedsättning som på grund av funktionsnedsättningen inte kan ta del av verk i form av böcker m.m. får framställa exemplar av verken i ett för honom eller henne tillgängligt format. Detta innebär att verken, utan upphovsrättsintrång, kan göras tillgängliga även för personer med en funktionsnedsättning.
Myndigheten för tillgängliga medier
Myndigheten för tillgängliga medier (MTM) har i uppgift att vara ett nationellt kunskapscentrum för tillgängliga medier och arbeta för att alla ska ha tillgång till litteratur och samhällsinformation utifrån vars och ens förutsättningar, oavsett läsförmåga eller funktionsnedsättning. MTM ska bl.a. arbeta för att personer med funktionsnedsättning ska få tillgång till litterära verk och kulturtidskrifter, framställa, köpa in och distribuera talböcker och punktskriftsböcker samt främja
45 Inom Myndigheten för press, radio och tv finns Granskningsnämnden för radio och tv som ett självständigt beslutande organ. Nämnden prövar om innehållet i radio- och tv-program följer de regler som finns för sändningarna. (Se 10–12 §§ förordningen, 2010:1062, med instruktion för Myndigheten för press, radio och tv.)
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
708
teckenspråkig litteratur. Tal- och e-textböcker samt teckenspråkig litteratur kan laddas ned via MTM:s bibliotek legimus.se. MTM har också i uppdrag att tillhandahålla stöd för lättläst till skolan och stödja utgivning och distribution av den oberoende lättlästa nyhetstidningen 8 SIDOR. (Se förordningen, 2010:769, med instruktion för Myndigheten för tillgängliga medier.)
Placerade och frihetsberövade barn m.m.
För barn som är placerade på institution, i förvar, häkten eller på anstalt, eller som lever under andra speciella omständigheter gäller i viss mån särskilda bestämmelser om tillgång till massmedier och annan information.
Särskilda ungdomshem
Ett barn som vårdas enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) på grund av sitt eget skadliga beteende kan, om barnet behöver stå under särskilt noggrann tillsyn, behöva vistas i ett särskilt ungdomshem. Det gäller även barn som verkställer sluten ungdomsvård (se nedan) eller som har verkställt sluten ungdomsvård men bedöms vara i behov av fortsatt vård på grund av att barnets beteende är skadligt för hans eller hennes hälsa eller utveckling. (Se 3 och 12 §§ LVU.) På ett slutet ungdomshem har den vårdade rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster i den utsträckning det är lämpligt. Rätten att använda elektroniska kommunikationstjänster kan emellertid vägras eller begränsas om det kan äventyra vården eller ordningen vid hemmet. Ett sådant beslut får gälla högst 14 dagar. När det inte längre finns förutsättningar för beslutet ska det upphävas. För att användandet ska kunna begränsas krävs det att åtgärden står i rimlig proportion till syftet med åtgärden och att det inte är tillräckligt med mindre ingripande åtgärder. (Se 15 a och 20 a §§ LVU.)
Sluten ungdomsvård verkställs på ett särskilt ungdomshem. Den som dömts till sluten ungdomsvård har under verkställigheten rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster. Denna rätt får emellertid vägras eller begränsas om det behövs med hänsyn till ordningen eller säkerheten vid hemmet eller om användningen kan mot-
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
709
verka den dömdes anpassning i samhället eller vara till skada för den dömde eller någon annan. Vidare krävs det att åtgärden står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. (Se 1, 16 och 18 b §§ lagen, 1998:603, om verkställighet av sluten ungdomsvård, LSU.)
I Barnombudsmannens rapport Bakom fasaden tar barn på HVB upp vikten av att ha tillgång till datorer och internet för att kunna sköta sina skoluppgifter, men också för att kunna upprätthålla en bra och kontinuerlig kontakt med sina föräldrar, syskon och vänner.
46
Häkte och anstalt
Som huvudregel ska såväl intagna i anstalt som häktade ges möjlighet att på lämpligt sätt följa vad som händer i omvärlden (4 kap. 3 § fängelselagen, 2010:610, och 2 kap. 9 § häkteslagen, 2010:611). Den som är häktad, anhållen eller gripen på grund av misstanke om brott får emellertid åläggas restriktioner i vissa fall. För att en häktad person ska kunna åläggas restriktioner krävs det normalt att åklagaren har fått tillstånd av domstol. (Se 24 kap. 5 a § RB och 6 kap. 1 § häkteslagen.) Restriktionerna kan vara mer eller mindre omfattande och kan påföras eller tas bort när som helst under frihetsberövandet (så länge tillstånd finns, om personen är häktad). Det finns inga specifika regler för restriktionsanvändning riktad mot barn; häktade barn omfattas av samma bestämmelser som vuxna. I 6 kap. 2 § häkteslagen finns en uttömmande lista med de restriktioner som kan bli aktuella vid en häktning. Restriktioner kan t.ex. inskränka rätten att följa vad som händer i omvärlden, inneha tidskrifter och tidningar, stå i förbindelse med annan genom elektronisk kommunikation eller sända och ta emot försändelser. Restriktionerna får endast användas om de står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Om en mindre ingripande åtgärd är tillräcklig ska den användas. (Se 1 kap. 6 § häkteslagen.) Av förarbetena framgår att restriktioner ska tillgripas och bibehållas med största möjliga restriktivitet. Det innebär bl.a. att enskilda restriktionsbeslut inte ska innebära en större inskränkning än vad som är nödvändigt.
47
I Riksåklagarens riktlinjer gällande restriktioner och långa handläggningstider finns vägledning rörande restriktioner för unga miss-
46 Barnombudsmannen, Bakom fasaden (2011) s. 61 och 62. 47Prop. 2009/10:135 s. 201.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
710
tänkta. Syftet med riktlinjerna är bl.a. att minska användandet av restriktioner och att bidra till att restriktionsbestämmelserna används på ett rättsenligt och enhetligt sätt. I riktlinjerna föreskrivs att åklagare, om den frihetsberövade är under 18 år, självmant ska överväga vilka restriktionslättnader som kan ges redan i samband med anhållningsbeslutet.
48
I häkteslagen, fängelselagen och tillhörande förordningar finns också särskilda bestämmelser om användandet av elektronisk kommunikation. Dessa rör främst kommunikation med en annan person. Detta beskrivs närmre i kapitlet om artikel 16.
Psykiatrisk tvångsvård
När det gäller psykiatrisk tvångsvård och rättspsykiatrisk vård (se nedan) finns det ingen explicit reglering i fråga om barn. Bestämmelserna om tvångsvård och de särskilda tvångsåtgärder som under vissa förutsättningar får vidtas under vårdtiden är alltså desamma oavsett ålder.
Sluten psykiatrisk tvångsvård enligt lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT) får ges endast om patienten lider av en allvarlig psykisk störning. Därtill krävs det att patienten har ett oundgängligt behov av psykiatrisk vård, som inte kan tillgodoses på annat sätt än genom sluten psykiatrisk vård. Ytterligare en förutsättning för tvångsvård är att patienten motsatt sig vården eller att patienten inte kan ge sitt samtycke, på grund av sitt psykiska tillstånd. (Se 3 § LPT.)
Vid sluten psykiatrisk tvångsvård får chefsöverläkaren besluta att inskränka en patients rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster. Detta får ske om det är nödvändigt med hänsyn till vården eller rehabiliteringen av patienten eller för att undvika att någon annan lider skada. Den tekniska utrustningen som möjliggör användningen får också omhändertas under den tid beslutet gäller. För att användandet ska kunna begränsas krävs det att åtgärden står i rimlig proportion till syftet med åtgärden och att det inte är tillräckligt med mindre ingripande åtgärder. Ett beslut att inskränka en patients rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster gäller i högst en vecka om patienten är under 18 år men det finns möjlighet till för-
48 Se kapitel 7 i Riksåklagarens Riktlinjer gällande restriktioner och långa handläggningstider, RåR 2015:1.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
711
längning genom nya beslut. Även ett förlängningsbeslut gäller som längst i en vecka. (Se 2 a, 20 b och 22 b §§ LPT.)
Rättspsykiatrisk vård
Ett barn kan i vissa fall dömas till rättspsykiatrisk vård (se 31 kap. 3 § BrB). Bestämmelserna för sådan vård finns i lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV). Sluten rättspsykiatrisk vård ges på en sjukvårdsinrättning som patienten inte får lämna (6 § LRV). Många av bestämmelserna som gäller för psykiatrisk tvångsvård gäller även för den slutna rättspsykiatriska vården. Det innebär att chefsöverläkaren kan besluta att inskränka en patients rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster i enlighet med bestämmelserna i LPT, vilka vi redogjort för ovan. (Se 20 b och 22 b §§ LPT och 2 a och 8 §§ LRV.) En patient som ges rättspsykiatrisk vård med beslut om särskild utskrivningsprövning och som vårdas på en sjukvårdsinrättning eller avdelning för vilken en förhöjd säkerhetsklassificering gäller får endast använda sådan teknisk utrustning för elektroniska kommunikationstjänster som tillhandahålls av vårdgivaren. Vårdgivaren ska emellertid, i syfte att säkerställa patientens rätt att stå i förbindelse med annan person, tillhandahålla sådan utrustning. Om patienten innehar annan utrustning för elektroniska kommunikationstjänster än sådan som tillhandahålls av vårdgivaren, ska den omhändertas under den tid patienten vårdas på inrättningen eller avdelningen. (Se 8 a § LRV.)
Förvar
Migrationsverket får i vissa fall ta ett barn i förvar inför en avvisning eller utvisning. En utlänning som hålls i förvar får inte ta emot en försändelse utan att den först har undersökts, om det finns skälig misstanke att den innehåller alkohol eller narkotika som inte får innehas på förvaret. En undersökning får inte avse det skriftliga innehållet i brev eller andra handlingar. Vissa försändelser, t.ex. från advokater, får aldrig undersökas. (Se 11 kap. 10 § utlänningslagen.)
Läs mer om barn i förvar främst i kapitlet om artikel 37.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
712
20.2.2 Uppmuntran till produktion och spridning av information och litteratur
Sedan början av 1980-talet har en rad kulturpolitiska reformer genomförts i syfte att gynna barnkulturen. Stöd till inköp av litteratur för skolbibliotek och till regionala resurscentrum för film och video är några exempel.
49
Ett barns möjlighet att ta del av ett rikt filmutbud i
hela landet har av regeringen angetts som en prioriterad fråga.
50
Sveriges
riksdag har antagit följande nationella mål för politiken för litteratur- och läsfrämjande: alla i Sverige ska, oavsett bakgrund och med utgångspunkt i vars och ens särskilda förutsättningar, ges möjlighet att utveckla en god läsförmåga och ha tillgång till litteratur av hög kvalitet.
51
Bibliotek och läsning
Enligt bibliotekslagen (2013:801) ska varje kommun ha ett folkbibliotek. Det ska också finnas skolbibliotek för eleverna i grund- och gymnasieskolan, grundsärskolan, specialskolan, sameskolan och gymnasiesärskolan. (Se 6 och 10 §§bibliotekslagen och 2 kap. 36 § skollagen, 2010:800.) Biblioteken ska ägna särskild uppmärksamhet åt personer med funktionsnedsättning, personer som har annat modersmål än svenska och åt de nationella minoriteterna, bl.a. genom att erbjuda litteratur på andra språk än svenska och i former särskilt anpassade till dessa gruppers behov. (Se 4 och 5 §§bibliotekslagen.) Folkbiblioteken ska även ägna särskild uppmärksamhet åt barn, genom att erbjuda litteratur utifrån deras behov och förutsättningar. Syftet med detta är att främja språkutvecklingen och stimulera till läsning. (Se 8 § bibliotekslagen.)
Regeringen beslutade år 2016 att tillkalla en kommitté i form av en delegation med uppdraget att, inom ramen för satsningen Hela
Sverige läser med barnen, samla alla aktörer – skola, kultur och för-
eningsliv, t.ex. idrotten – runt insatser för läsning i och utanför skolan.
52
Syftet med uppdraget är att bidra till att ge alla barn och ung-
domar mer likvärdiga förutsättningar för en fullgod läsförmåga och
49SOU 2006:45 s. 19. Läs mer om barns kulturliv i kapitlet om artikel 31. 50Prop. 2015/16:132 s. 19 och 23. 51Prop. 2013/14:3, bet. 2013/14:KrU4, rskr. 2013/14:117. 52 Dir. 2016:78.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
713
lustfyllda läsupplevelser. Läsdelegationen överlämnade sitt betänkande Barns och ungas läsning – ett ansvar för hela samhället i juni 2018.
53
I betänkandet beskrivs delegationens utåtriktade arbete. Där-
utöver lämnas förslag och bedömningar med syftet att bidra till att ge alla barn mer likvärdiga förutsättningar för en fullgod läsförmåga och lustfyllda läsupplevelser. Betänkandet har remitterats och förslagen bereds inom Regeringskansliet.
På uppdrag av regeringen har Kungliga Biblioteket tagit fram ett förslag till nationell biblioteksstrategi.
54
I rapporten beskrivs att syftet
med en nationell biblioteksstrategi är att stärka och utveckla hela det svenska biblioteksväsendet samt att strategin är viktig som försvar för demokratin och den enskilda människans möjlighet att fritt verka i samhället med tillgång till kunskap och litteratur. Enligt rapporten är bibliotekslagen med sin portalparagraf om bibliotek för alla utgångspunkten för strategin. Förslaget, som överlämnades till regeringen den 7 mars 2019, har remitterats och bereds inom Regeringskansliet.
Statens kulturråd
Statens kulturråd är en myndighet som har till uppgift att, med utgångspunkt i de nationella kulturpolitiska målen, verka för kulturens utveckling och tillgänglighet. Detta ska göras genom att fördela och följa upp statliga bidrag och genom andra främjande åtgärder. Kulturrådet ska i sitt arbete bl.a. integrera ett barn- och ungdomsperspektiv och ha ett samlat ansvar, sektorsansvar, för funktionshinderfrågor med anknytning till myndighetens verksamhetsområde. (Se 1 och 3 §§ förordningen, 2012:515, med instruktion för Statens kulturråd.)
Rådet fördelar verksamhetsbidrag till den regionala biblioteksverksamheten via kultursamverkansmodellen. Bidrag till biblioteksverksamhet samt läs- och litteraturfrämjande verksamhet ingår i kultursamverkansmodellen. Målet med bidragen är att utveckla metoder för att stimulera läsning.
55
Kulturrådet genomför också, på regeringens
uppdrag, en satsning under åren 2018–2020 för att stärka folkbiblioteken i Sverige. Syftet är att öka utbudet och tillgängligheten till biblio-
53SOU 2018:57. 54 Kungliga Biblioteket, Demokratins skattkammare – Förslag till en nationell biblioteksstrategi, (2019). Se även regeringens beslut den 11 juni 2015 (Ku2014/01639/KI, Ku2015/00747/KI) och den 7 september 2017 (Ku2017/01537/KO). 55 www.kulturradet.se.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
714
teksverksamhet i hela landet. Det är ett tillfälligt stöd till kommunerna som syftar till att ge långsiktiga effekter för att nå fler, öka inkludering och öka delaktighet. Statsbidraget ska användas för inköp av främst barn- och ungdomslitteratur, men också för inköp av vuxenlitteratur som främjar barns intresse för läsning. Det grundläggande regelverket för bidraget finns i förordningen (2018:66) om statsbidrag till folkbiblioteksverksamhet. Under år 2018 beviljade Statens kulturråd 241 kommuner stöd för folk- och skolbibliotek för inköp av barn- och ungdomslitteratur eller inköp av vuxenlitteratur som främjar barns och ungas läsintresse.
56
Kulturrådet har sedan år 2014 i uppdrag att initiera, samordna och följa upp läsfrämjande verksamhet utanför skolan. Ett initiativ inom ramen för detta uppdrag är Bokstart, en nationell satsning på små barns språk- och läsutveckling. Under år 2018 fick Kulturrådet ytterligare ett uppdrag att främja litteratur i förskolan. Uppdraget innebär att böcker har distribuerats över hela landet till närmare 10 000 förskolor. Informationsmaterial om läsning har även tagits fram i samarbete med Skolverket och inom ramen för Bokstart. Satsningen inkluderar litteratur och informationsmaterial på de nationella minoritetsspråken och en rad andra språk.
57
Under år 2018 arbetade Statens
kulturråd särskilt för att stärka översättarkåren genom verksamheten
Swedish Literature Exchange. På prov infördes ett stöd till provöver-
sättning för att översättare ska kunna arbeta fokuserat med att introducera författarskap till förlag i nya språkområden. Kulturrådet disponerar medel från Nordiska ministerrådet för översättningar från svenska och de nationella minoritetsspråken till andra nordiska språk.
58
Kulturrådet administrerar också Litteraturpriset till Astrid Lindgrens minne (ALMA), som instiftats av regeringen. Syftet med priset är att stärka och öka intresset för barn- och ungdomslitteratur i världen.
59
Public service m.m.
Public servicekanalerna i radio och tv erbjuder möjligheter att sprida information till barn i hela landet. Barnprogrammen i Sveriges Television (SVT), Sveriges Radio (SR) och Utbildningsradion (UR) riktar
56Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 77. 57Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 77. 58Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 79. 59Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 79.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
715
sig direkt till barn. I det särskilda tillgänglighetsbeslut som gällde åren 2017–2019 ställdes specifika krav på SVT och UR om tillgänglighet till tv-sändningar för personer med funktionsnedsättning.
60
Vill-
koren avsåg krav på textning, teckenspråkstolkning, uppläst text och syntolkning. Tillgänglighetsbeslutet fastställde bl.a. att SVT och UR ska texta samtliga förproducerade program och 65 procent av de direktsända programmen, vilket företagen uppfyllt.
61
I SVT:s sändningstillstånd finns ett antal villkor. Ett av dem är att SVT ska erbjuda ett varierat utbud av program för och med barn. Programmen ska på barns och ungas egna villkor förmedla nyheter och fakta samt kulturella och konstnärliga upplevelser från olika delar av Sverige och världen. SVT ska ta hänsyn till de språkliga behoven hos barn och unga som tillhör språkliga eller etniska minoritetsgrupper eller är teckenspråkiga. Andra villkor rör t.ex. att SVT ska beakta behoven hos personer med funktionsnedsättning och att SVT:s samlade programutbud på de nationella minoritetsspråken ska öka.
62
SVT, SR och UR ägs av Förvaltningsstiftelsen för Sveriges Radio AB,
Sveriges Television AB och Sveriges Utbildningsradio AB och finan-
sieras genom en public service-avgift enligt lagen (2018:1893) om finansiering av radio och tv i allmänhetens tjänst.
Vid sidan av SVT och UR har 22 programföretag tillstånd att sända 50 programtjänster i marknätet. Sedan den 1 augusti 2018 finns för första gången tre nationella och 35 nationella/regionala tillstånd för analog kommersiell radio. Vid utgången av 2018 sändes närradio i 139 områden i Sverige.
63
Svenska Filminstitutet
Stiftelsen Svenska Filminstitutet är en stiftelse som grundades år 1963 av staten och filmbranschens olika organisationer. Filminstitutets uppdrag – att stödja produktion av ny film samt distribution och visning av värdefull film, att bevara och tillgängliggöra det svenska filmarvet och att representera svensk film internationellt – finns definierade i
60 Regeringsbeslut dnr Ku2016/02488/MF. 61Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 147. 62 10–12 §§ SVT:s sändningstillstånd för åren 2014–2019. 63Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 148.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
716
filmpropositionen och i det årliga regleringsbrevet.
64
Filminstitutets
verksamhet finansieras sedan den 1 januari 2017 helt och hållet genom statliga medel. Styrelsen består av nio ledamöter som är utsedda av regeringen.
65
I filmpropositionen föreskrivs målen för den nationella filmpolitiken. Av mål 5 framgår att barn i hela landet, oavsett funktionsförmåga, ska ha goda möjligheter att se film och få kunskap om film och rörlig bild. Filmpolitiken ska även bidra till att barn stimuleras till eget skapande.
66
Enligt propositionen bör produktionsstöd gå till
bl.a. barn- och ungdomsfilm. Stödet för produktion bör bidra till ett brett utbud av en mångfald filmer och en produktion i olika delar av landet. Produktion av film för barn bör vidare, enligt regeringen, vara särskilt prioriterad.
67
Filminstitutet har sedan år 2018 ett särskilt uppdrag från regeringen att främja tillgången till film för barn på de nationella minoritetsspråken.
68
Enligt förordningen (2016:989) om statsbidrag till film får statsbidrag lämnas för att bl.a. öka tillgängligheten till svensk film för personer som är synskadade, döva, hörselskadade eller för personer med lässvårigheter. Statsbidrag får också lämnas för att öka tillgängligheten till film på de nationella minoritetsspråken och för att texta svensk film till språk som talas av större grupper av nyanlända invandrare. Film för barn och unga ska särskilt prioriteras. Frågor om statsbidrag enligt förordningen prövas av Stiftelsen Svenska Filminstitutet.
20.2.3 Skydd mot skadlig information och skadligt material
Det är huvudsakligen en förälder (eller annan vårdnadshavare) som ansvarar för att ett barn inte mottar skadlig information och skadligt material. I föräldrabalken anges att ett barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad och trygghet blir tillgodosedda. En vårdnadshavare har också ett tillsynsansvar över sitt barn och en skyldig-
64Prop. 2015/16:132. 65 www.filminstitutet.se. 66Prop. 2015/16:132 s. 19 och 23. 67Prop. 2015/16:132 s. 52 och 63. 68 Regeringsbeslut dnr KU2017/02582/LS.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
717
het att bestämma i frågor som rör ett barns personliga angelägenheter (6 kap. 1, 2 och 11 §§ FB). I förarbetena till bestämmelserna anges att inskränkningar i ett barns privatliv ibland måste tålas. En vårdnadshavare kan t.ex. behöva öppna brev adresserade till barnet om det behövs för att skingra eller få bekräftat misstankar om att barnet deltar i något som kan vara skadligt för barnet eller på annat sätt är olämpligt.
69
I detta avsnitt behandlas de bestämmelser som syftar till att begränsa ett barns tillgång till skadlig information och material. Inom ramen för detta redogör vi även kortfattat för de myndigheter som utövar tillsyn över att bestämmelserna efterlevs och myndigheter som verkar för att skydda barn mot information och material som kan vara skadliga.
Grundlagsskydd
Föräldrarna har det huvudsakliga ansvaret för att skydda barn mot skadlig information.
Bestämmelser som syftar till att skydda bl.a. barn mot information och material som kan vara skadligt för dem finns bl.a. i yttrandefrihetsgrundlagen. Särskilt bestämmelserna om yttrandefrihetsbrott syftar till att skydda mot skadliga effekter.
70
Enligt yttrandefrihetsgrund-
lagen är det möjligt att lagstifta om ingripanden mot fortsatt sändning av program som har ett utbud som inriktas på våldsframställningar, pornografiska bilder eller hets mot folkgrupp (3 kap. 2 § 6 YGL). Exempel på en sådan bestämmelse är att Justitiekanslern under vissa förutsättningar kan förelägga den som vid upprepade tillfällen sänder våldsskildringar eller pornografiska bilder att inte på nytt sända sådana program (17 kap. 13 § radio-_och_tv-lagen).
Digitala medier och film
Barns ökade användning av digitala medier har medfört att de ofta blir exponerade för marknadsföring. Barn utsätts för reklam t.ex. när de använder sociala medier, spelar spel, ser på videor och chattar. Barn är en särskilt utsatt grupp eftersom de genom sin bristande erfaren-
69Prop. 1981/82:168 s. 60. 70Prop. 1995/96:160 s. 95 och 2009/10:115 s. 124 och 125.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
718
het är extra mottagliga för kommersiella budskap. Därför finns det också speciella skyddsregler i lagstiftningen.
Statens medieråd ska verka för att stärka barn och unga som medvetna medieanvändare och skydda dem från skadlig mediepåverkan. Myndigheten ska bl.a. följa medieutvecklingen när det gäller barn- och unga samt sprida information och ge vägledning om barns och ungas mediesituation. Medierådet ska ha ett jämställdhets- och mångfaldsperspektiv i verksamheten. (Se förordningen, 2010:1923, med instruktion för Statens medieråd.)
Medierådet erbjuder också vägledning och stöd till föräldrar att stärka sina barn som medieanvändare och skydda dem mot skadlig mediepåverkan.
71
Myndigheten har fått i uppdrag av regeringen att
förstärka arbetet för ökad medie- och informationskunnighet (MIK) genom att utveckla samverkan och myndighetens verksamhet på området. I arbetet ska de insatser för att öka medie- och informationskunnigheten i befolkningen som pågår inom myndigheter, kommittéer, skolväsende, biblioteksväsende, folkbildningen och det civila samhället beaktas.
72
Statens medieråd och Myndigheten för press,
radio och tv har tillsammans kartlagt vilka insatser som har genomförts för att öka MIK i landet.
73
Kartläggningen visar att antalet aktiva
aktörer är stort men att många insatser är av kortsiktig karaktär och ojämnt fördelade över landet. Mot bakgrund av bl.a. denna rapport har en särskild utredare fått i uppdrag att bl.a. sammanställa och sprida kunskap om digitala miljöers betydelse för kvinnor och mäns, flickor och pojkars delaktighet och deltagande i demokratin med fokus på desinformation, propaganda och näthat, samt identifiera kunskapsluckor på området. Utredningen ska redovisa sitt uppdrag senast den 1 oktober 2020.
74
Medierådet har också i uppdrag att fastställa åldersgränser för film som är avsedd att visas för barn under 15 år. I lagen (2010:1882) om åldersgränser för film som ska visas offentligt finns bestämmelser om hur åldersgränser för film ska fastställas. Det är Statens medieråd som har till uppgift att besluta om åldersgränser på filmer för att förhindra att barn tar skada. De nu gällande åldersgränserna är 7, 11 och
71 Socialdepartementet, En nationell strategi för ett förstärkt föräldraskapsstöd, s. 9. 72 Uppdrag till Statens medieråd att förstärka arbetet för ökad medie- och informationskunnighet, Ku2019/01659/MD. 73 Ku2018/01610/MF. 74 Dir. 2018:88.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
719
15 år. (Se förordningen, 2010:1923, med instruktion för Statens medieråd och 5 § lagen om åldersgränser för film som ska visas offentligt.)
Även privata aktörer har engagerat sig i frågor om barn och användning av digitala medier.
Skydd enligt radio-_och_tv-lagen
Radio-_och_tv-lagen innehåller bestämmelser om bl.a. tv- och radiosändningar. I lagen finns flera bestämmelser som syftar till att skydda barn mot information och material som kan vara skadligt för dem. T.ex. finns det bestämmelser om hur program med ingående våldsskildringar och pornografiska bilder ska sändas respektive tillhandahållas, så att det inte finns en betydande risk att barn ser dem. Nedan redogörs närmre för de relevanta bestämmelserna i radio-_och_tv-lagen.
Mediers särskilda genomslagskraft
Ett tillstånd att sända tv eller sökbar text-tv får förenas med villkor om skyldighet att ta hänsyn till televisionens särskilda genomslagskraft när det gäller programmens ämnen och utformning och tiden för sändning av programmen (4 kap. 9 § 10 radio-_och_tv-lagen). Ett motsvarande villkor får även ställas upp i tillstånd att sända annan ljudradio än närradio och kommersiell radio (11 kap. 3 § 9 radio-_och_tv-lagen). Med uttrycket ljudradions och televisionens särskilda genomslagskraft avses att medierna vänder sig till hemmen och till en stor allmän publik, där alla åldrar är företrädda, samt att programmen kan påverka lyssnare och tittare starkt.
75
Exempel på program
som kan verka skrämmande eller upprörande är program som innehåller våldsskildringar eller sexuella skildringar, som speglar bruket av alkohol eller narkotika på ett felaktigt sätt, som uppenbart kränker endera könet, som uppenbart kränker människor med viss hudfärg, nationalitet, religion eller sexuell läggning, som uppenbart kränker människor med olika former av funktionsvariation och sjukdomar eller som uppmanar till brott eller speglar sådana handlingar på ett felaktigt sätt.
76
75Prop. 1990/91:149 s. 142. 76Prop. 1977/78:91 s. 194–196, 1985/86:99 s. 28 och 29 och 1990/91:149 s. 141 och 142.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
720
Enligt Granskningsnämndens praxis innebär bestämmelsen om genomslagskraften bl.a. en skyldighet att visa varsamhet när program innehåller våld, sex och droger. Bestämmelsen innebär enligt nämnden också att program eller inslag som kan uppfattas uppmana till brott inte är tillåtna. Även programinslag som ansetts inspirera barn till farligt beteende, t.ex. att trycka ner någons huvud i en vattenhink, har fällts med stöd av bestämmelsen.
77
Enligt Granskningsnämndens praxis får program som innehåller våld inte sändas före kl. 21.00, för att risken att barn ser eller hör programmen inte ska vara betydande.
78
Sändning i krypterade kanaler
med möjlighet för abonnenten att skaffa en s.k. parental controlfunktion har inte ansetts tillräckligt för att avvärja en betydande risk att barn kan ta del av sändningen.
79
Våldsskildringar och pornografiska bilder
Program med ingående våldsskildringar av verklighetstrogen karaktär eller med pornografiska bilder som sänds i tv ska antingen föregås av en varning i ljud eller innehålla en varning som anges löpande i bild under hela sändningstiden. Sådana program får inte sändas under sådan tid och på sådant sätt att det finns en betydande risk för att barn kan se programmen, om det inte av särskilda skäl ändå är försvarligt. (Se 5 kap. 2 och 3 §§ radio-_och_tv-lagen.)
Otillbörligt kommersiellt gynnande
Tv-program som inte är reklam får inte otillbörligt gynna kommersiella intressen. Det innebär att programmet inte får uppmuntra till inköp eller hyra av varor eller tjänster eller innehålla andra säljfrämjande inslag. Programmet får inte heller framhäva en vara eller en tjänst på ett otillbörligt sätt (5 kap. 5 § radio-_och_tv-lagen). Motsvarande bestämmelse finns för program i ljudradiosändning (14 kap. 2 § radio-_och_tv-lagen).
77 Granskningsnämndens beslut SB 825/08, Hej, hej sommar. Se Granskningsnämndens praxissamling, Granskat och klart Tema – om mediets genomslagskraft (2013) s. 103. 78 Se bl.a. Granskningsnämndens beslut den 27 januari 2012 dnr 11/01958 avseende Blue Steel och prop. 1995/96:160 s. 94 och 95. 79 Justitiekanslerns beslut den 4 oktober 2012 dnr 6599-12-34.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
721
Produktplacering
Produktplacering definieras i radio-_och_tv-lagen huvudsakligen som förekomsten i ett program av en vara, en tjänst eller ett varumärke, om detta sker i marknadsföringssyfte och mot betalning eller liknande ersättning (3 kap. 1 § 10 radio-_och_tv-lagen). Bestämmelser om produktplacering finns i 6 kap. i lagen. Huvudregeln är att produktplacering är förbjuden. Produktplacering tillåts dock i filmer, tv-serier, sportprogram och program med lätt underhållning, som inte huvudsakligen vänder sig till barn under tolv år. Det är inte heller tillåtet med produktplacering av alkoholdrycker, tobaksvaror, spelprodukter, modersmjölkersättning och vissa andra uppräknade produkter. Program som innehåller produktplacering får endast sändas om programmet inte på ett otillbörligt sätt gynnar kommersiella intressen. Det innebär att programmet inte får uppmuntra till inköp eller hyra av varor och tjänster eller innehålla andra säljfrämjande inslag eller framhäva en vara eller tjänst på ett otillbörligt sätt. Om det förekommer produktplacering i ett program ska information lämnas om detta.
Sponsring
Med sponsring avses bidrag som någon som inte tillhandahåller eller producerar ljudradio, tv-sändning, beställ-tv eller sökbar text-tv ger för att finansiera dessa medietjänster eller program i syfte att främja bidragsgivarens namn, varumärke, anseende, verksamhet, produkt eller intresse (3 kap. 1 § 14 radio-_och_tv-lagen). Bestämmelser om sponsring finns i 7 kap. och 15 kap. radio-_och_tv-lagen. Program i tv-sändningar, sökbar text-tv eller i beställ-tv som huvudsakligen handlar om nyheter eller innehåller nyhetskommentarer får inte sponsras. Det finns också begränsningar för sponsring från företag som tillverkar, säljer eller tillhandahåller vissa typer av produkter, t.ex. alkohol, tobaksvaror och spel som inte har nödvändig licens. Tittarna ska informeras om att ett program är sponsrat och det finns bestämmelser i radio-_och_tv-lagen om hur det ska ske. För sändningar i ljudradioprogram finns motsvarande bestämmelser om vilka program som får sponsras, att vissa företag inte får sponsra program och när sponsringsmeddelande ska lämnas.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
722
Reklam och andra annonser
Med reklam avses i radio-_och_tv-lagen varje form av meddelande som sänds antingen mot betalning eller liknande ersättning eller som utgör egenreklam och som syftar till att i näringsverksamheten marknadsföra varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen eller andra nyttigheter (3 kap. 1 § 13 radio-_och_tv-lagen). I 8 och 15 kap. radio-_och_tv-lagen finns bestämmelser om reklam och andra annonser. Det finns bl.a. bestämmelser om hur länge annonser får sändas. En särskild signatur ska förekomma som tydligt skiljer annonserna från det övriga innehållet. Särskilda bestämmelser gäller för reklam och barn. Reklam får inte syfta till att fånga uppmärksamheten hos barn under tolv år och ingen reklam får förekomma i program som vänder sig till barn under tolv år.
En handling som strider mot radio- och tv-lagens bestämmelser om förbud mot reklam riktad mot barn under tolv år kan anses vara otillbörlig marknadsföring mot konsumenter vid tillämpningen av marknadsföringslagens bestämmelser om god marknadsföringssed, förbud mot viss marknadsföring och vite. En sådan handling kan medföra en marknadsstörningsavgift (17 kap. 9 § radio-_och_tv-lagen).
Granskning och tillsyn
Tillsynen av om radio- och tv-lagens bestämmelser följs är uppdelad mellan olika myndigheter.
Justitiekanslern övervakar om program som har sänts i tv eller tillhandahållits i beställ-tv innehåller våldsskildringar eller pornografiska bilder i strid med 5 kap. 2 eller 3 §§ radio-_och_tv-lagen.
Granskningsnämnden övervakar tv-sändningarnas innehåll står i överensstämmelse med radio-_och_tv-lagen och tillståndsvillkoren. Granskningsnämnden övervakar även att bestämmelserna om tillgänglighet i 5 kap. 12 § radio-_och_tv-lagen efterlevs, i de fall beslutet har meddelats av regeringen (16 kap. 2 § radio-_och_tv-lagen).
När det gäller bl.a. förbudet mot reklam mot barn övervakas det av Konsumentombudsmannen (16 kap. 4 § radio-_och_tv-lagen).
Myndigheten för press, radio och tv övervakar bl.a. att programföretagen följer villkor i tillstånd som inte är innehållsrelaterade. Myndigheten övervakar även att beslut om tillgänglighet enligt 5 kap. 12 §
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
723
radio-_och_tv-lagen efterlevs, när beslutet har meddelats av myndigheten (16 kap. 3 § radio-_och_tv-lagen).
För att Granskningsnämnden, Myndigheten för press, radio och tv och Konsumentombudsmannen ska kunna fullgöra sina uppgifter finns bestämmelser om bl.a. upplysningsskyldighet för olika aktörer (se 16 kap. 5–13 §§ radio-_och_tv-lagen). Det finns även bestämmelser om ett internationellt samarbete mellan myndigheter inom EES (16 kap. 15 och 16 §§ radio-_och_tv-lagen).
Sanktioner
Radio-_och_tv-lagen innehåller olika sanktioner för överträdelser av lagen eller de beslut som meddelats med stöd av lagen. De sanktioner som finns är böter eller fängelse, offentliggörande, särskild avgift, vite och återkallelse av tillstånd. För vissa överträdelser hänvisar radio-_och_tv-lagen till annan lagstiftning, t.ex. marknadsföringslagen (2008:486). Den som inte följer vissa bestämmelser och villkor kan enligt 17 kap. 5 § radio-_och_tv-lagen åläggas att betala en särskild avgift. Det gäller bl.a. villkor om annonser, sponsrade program och produktplacering.
Vite
För vissa överträdelser, som t.ex. rör upplysningsskyldighet, innehållet i närradiosändningar och skyldighet att utforma tv-sändningar på ett sätt så att de blir tillgängliga för personer med funktionsnedsättning, får förelägganden meddelas för att bestämmelserna ska efterlevas. Föreläggandet får förenas med vite. (Se 17 kap. 11 § radio-_och_tv-lagen.) Beroende på vilken överträdelse ett föreläggande avser är det Granskningsnämnden, Myndigheten för press, radio och tv eller Konsumentombudsmannen som är behörig att meddela föreläggandet. Granskningsnämnden kan t.ex. meddela föreläggande i frågor om att ett program ska föregås av varning eller att en beteckning ska användas. Myndigheten för press, radio och tv kan meddela föreläggande vid frågor om t.ex. att en tillståndshavare ska följa icke-programrelaterade tillståndsvillkor.
Justitiekanslern kan förelägga den som vid upprepade tillfällen sänder våldsskildringar eller pornografiska bilder i tv i strid med radio-
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
724
och tv-lagen att vid vite inte på nytt sända sådana program (17 kap. 13 § radio-_och_tv-lagen).
Återkallelse av tillstånd
Ett tillstånd att t.ex. sända tv eller radio kan återkallas om en tillståndshavare väsentligen åsidosätter ett villkor som anges i tillståndet. Det kan exempelvis gälla villkor om att sända till hela landet eller till en viss del av landet men även förbud mot att sända reklam eller andra annonser. Ett tillstånd kan också återkallas om en tillståndshavare väsentligen bryter mot vissa bestämmelser i radio-_och_tv-lagen. Det gäller t.ex. innehållet i tv-sändningar, produktplacering, reklam och andra annonser. (Se 18 kap. 2 § samt 4 kap. 9 § och 10 §§ radio-_och_tv-lagen.)
Skydd enligt marknadsföringslagen
I marknadsföringslagen finns generella regler om marknadsföring som gäller oavsett vilken produkt som marknadsförs och oavsett vilket medium som används. Marknadsföringslagen är således tillämplig även på marknadsföring som förekommer på internet.
80
Marknadsförings-
lagens syfte är att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare (1 § marknadsföringslagen). Lagen innehåller bl.a. bestämmelser om god marknadsföringssed, förbud mot aggressiv marknadsföring och reklamidentifiering (5, 7 och 9 §§marknadsföringslagen).
Det finns speciella regler för hur reklam till barn får se ut. Till marknadsföringslagen finns det en s.k. svart lista med förbud som gäller oavsett medium och marknad. Listan utgör en bilaga till EU-direktivet om otillbörlig marknadsföring (som enligt 4 § marknadsföringslagen gäller som lag i Sverige). Enligt punkt 28 i listan är det förbjudet att rikta direkta köpuppmaningar till barn. Marknadsdomstolen har i en dom prövat uppmaningar i ett spel på internet där vissa delar var gratis. På webbplatsen fick barnet tillgång till en virtuell klippdocka som kunde sminkas och kläs. För att få full tillgång till alla funktioner krävdes att barnet köpte ett medlemskap. MD förbjöd for-
80 Se t.ex. Marknadsdomstolens avgöranden MD 2000:8 och 2010:30.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
725
muleringar som exempelvis ”köp”, ”köp här” och ”uppgradera till superstar”. Man får enligt domen inte heller använda påståenden som att produkten ”stannar inte länge” och köp ”innan det är försent”, eftersom det anses försätta barnet i en pressad situation. Det ansågs därför enligt domstolen utgöra en aggressiv metod (de sistnämnda uppmaningarna ansågs dock inte falla in under punkt 28 i svarta listan).
81
Marknadsföring som är vilseledande är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (8 § marknadsföringslagen). Vilseledande reklam utgörs t.ex. av felaktiga påståenden, andra framställningar som är vilseledande eller utelämnade av väsentlig information i marknadsföringen av sin egen eller någon annans näringsverksamhet. Med vilseledande utlämnande avses även sådana fall när den väsentliga informationen ges på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. (Se 10 § marknadsföringslagen). En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. En näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information kan också åläggas att lämna sådan information. Ett förbud eller åläggande ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. (Se 23, 24 och 26 §§marknadsföringslagen.)
Direktreklam riktad mot barn
Vissa affärsmetoder som direktreklam anses särskilt påträngande och för sådana metoder uppställs särskilda begränsningar i lagstiftningen. Marknadsdomstolen har bedömt att det som huvudregel inte är tillåtet att rikta direktreklam till barn under 16 år, eftersom detta anses strida mot god marknadsföringssed. Förbudet gäller all reklam som är adresserad till någon under 16 år vare sig det sker t.ex. i brev, via telefon eller genom sms/mms. Undantag kan finnas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. när det finns samtycke från barnets vårdnadshavare. Domstolen har även bedömt att direktreklam mot barn kan vara otillbörlig enligt 6 § marknadsföringslagen. Marknadsdomstolen har vidare ansett att vissa köpuppmaningar som riktas direkt till barn, utan att vara sådana direkta köpuppmaningar
81 Marknadsdomstolens dom den 6 december 2012 i mål B 4/11.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
726
som omfattas av svarta listan, kan utgöra sådan aggressiv marknadsföring som enligt 7 § marknadsföringslagen inte får användas.
82
Alkohol, tobak och liknande produkter
Alkohollagen (2010:1622) innehåller specifika regler om hur produkter med alkohol får marknadsföras. Lagen innehåller bl.a. bestämmelser med förbud mot att i marknadsföring till konsumenter använda kommersiella annonser i radio- och tv-program. Av lagen framgår också att reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av alkohol. Marknadsföringen får inte heller rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år. (Se 7 kap.1 och 3 §§alkohollagen). Det är Konsumentverket och Konsumentombudsmannen som utövar tillsyn över bestämmelserna om marknadsföring i alkohollagen. Vid denna tillsyn tillämpas bl.a. sanktionerna i marknadsföringslagen.
Bestämmelser om reklam och annan marknadsföring av tobak, elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare finns i lagen (2018:2022) om tobak och liknande produkter. Av lagen framgår att kommersiella annonser i bl.a. periodiska skrifter, radio och tv inte får användas vid marknadsföring till konsumenter. Även regler om sponsring och produktplacering finns i lagen. Det är Konsumentverket och Konsumentombudsmannen som utövar tillsyn över bestämmelserna om marknadsföring. Vid denna tillsyn tillämpas bl.a. sanktionerna i marknadsföringslagen.
Det finns en mängd privata aktörer som arbetar bl.a. med att öka barns medvetenhet och tillgängliggöra information om skadliga produkter. En av dem är Centralförbundet för alkohol- och narkotika-
upplysning (CAN).
Läkemedel
Bestämmelser om marknadsföring av humanläkemedel finns i läkemedelslagen (2015:315). Av lagen framgår att det, med undantag för kampanjer för vaccination av människor mot infektionssjukdomar, inte är tillåtet att rikta marknadsföring av receptbelagda läkemedel till allmänheten. Marknadsföring av humanläkemedel får inte riktas
82 Se rättsfallen MD 2012:14 och 1999:26.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
727
till barn. (Se 12 kap. 1 § läkemedelslagen.) För reklam som får riktas till allmänheten gäller bl.a. att den ska vara utformad så att det klart framgår att meddelandet är en annons och att produkten är ett läkemedel. Innehållet i sådan reklam får inte vara utformat så att det kan leda till en användning av läkemedel som medför skada eller på annat sätt inte är ändamålsenlig eller till att människor inte söker relevant vård. Bestämmelserna övervakas av Läkemedelsverket. Myndigheten kan meddela de förelägganden och förbud som behövs för efterlevnaden av bl.a. bestämmelserna om marknadsföring i 12 kap. läkemedelslagen. Beslut om föreläggande eller förbud får förenas med vite (14 kap. 3 § läkemedelslagen). Läkemedelsverket har tagit fram föreskrifter om marknadsföring av humanläkemedel som innehåller särskilda riktlinjer för hur upplysningar ska lämnas vid marknadsföring i bl.a. radio och tv (LVFS 2009:6).
Straffrättsliga bestämmelser
I brottsbalken finns straffbestämmelser om bl.a. barnpornografibrott, olaga våldsskildring, hets mot folkgrupp, uppvigling och förledande av ungdom. Nedan redogörs närmre för några av dessa bestämmelser. Se även brottskatalogerna i 5 kap. yttrandefrihetsgrundlagen och 7 kap. tryckfrihetsförordningen.
Det är normalt brottsligt att skildra ett barn i pornografisk bild (barnpornografibrott). Även att t.ex. sprida, förevisa eller på annat sätt göra en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan är som huvudregel brottsligt. Detsamma gäller åtgärder som syftar till att främja handel med sådana bilder. Det är vanligtvis också brottsligt att inneha eller betrakta en barnpornografisk bild som man beretts sig tillgång till. (Se 16 kap. 10 a § BrB).
Den som på eller vid allmän plats genom skyltning eller annat liknande förfarande visar en pornografisk bild på sätt som är ägnat att väcka allmän anstöt kan göra sig skyldig till brottet otillåtet för-
farande med pornografisk bild. Detsamma gäller den som med posten
sänder eller på annat sätt tillställer någon pornografisk bild utan föregående beställning (16 kap. 11 § BrB).
Den som skildrar sexuellt våld eller tvång i bild med uppsåt att bilden eller bilderna ska spridas kan ha gjort sig skyldig till olaga vålds-
skildring. Detsamma gäller den som sprider en sådan skildring. För
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
728
brottet otillåten utlämning av teknisk upptagning döms den som lämnar ut t.ex. en film med ingående skildringar av verklighetstrogen karaktär som återger våld eller hot om våld mot människor eller djur till ett barn under 15 år.
83
Det gäller bara om det sker i yrkesmässig verk-
samhet eller annars i förvärvssyfte. (Se 16 kap. 10 c och d §§ BrB).
Det kan i vissa fall också vara brottsligt som olaga integritetsintrång att sprida t.ex. en bild på eller annan uppgift om någons sexualliv eller hälsotillstånd, en bild på någon som befinner sig i en mycket utsatt situation eller en bild på någons nakna kropp (4 kap. 6 c § BrB).
Brottet förledande av ungdom begås genom att någon bland barn eller ungdomar sprider en skrift, bild eller teknisk upptagning som genom sitt innehåll kan verka förråande eller annars kan medföra allvarlig fara för de ungas sedliga fostran (16 kap. 12 § BrB). Enligt förarbetena avser bestämmelsen yrkesmässig eller mera planenlig spridning just till barn och ungdomar, t.ex. genom utskick av reklambroschyrer till skolelever eller distribution i närheten av en skola eller annan samlingsplats för ungdomar.
84
Enligt bestämmelsen om uppvigling i 16 kap. 5 § BrB är det bl.a. straffbart att i ett meddelande till allmänheten uppmana till brottslig gärning.
Läs mer om flera av dessa brott i kapitlet om artikel 34.
Tillsyn och självreglering
Utöver de myndigheter som nämnts ovan finns det andra myndigheter och organisationer som arbetar med granskning och tillsyn i syfte att hindra otillbörlig marknadsföring och annan skadlig information. Nedan redogörs för några av dessa.
Myndigheten för press, radio och tv
Myndigheten för press, radio och tv ska verka för yttrandefrihet inom sitt verksamhetsområde och främja möjligheterna till mångfald och tillgänglighet inom press, radio och tv. Myndigheten ska även följa och analysera utvecklingen inom medieområdet och sprida kunskap
83 Detta gäller inte filmer, videogram eller andra tekniska upptagningar med rörliga bilder med samma innehåll som en framställning som Statens medieråd har godkänt för visning för någon åldersgrupp av barn under femton år. Det gäller inte heller offentliga förevisningar av rörliga bilder i filmer eller videogram eller i en uppspelning ur en databas. (Se 16 kap. 10 d § BrB.) 84Prop. 1962:10 del B s. 237.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
729
om den till allmänheten. En annan uppgift för myndigheten är att besluta om presstöd, tillstånd, avgifter och registrering samt utöva tillsyn i frågor som rör bl.a. tv-och radiosändningar. Inom myndigheten finns också två fristående beslutande organ: Granskningsnämnden och Mediastödsnämnden. (Se förordningen, 2010:1062, med instruktion för Myndigheten för press, radio och tv.)
Reklamombudsmannen
Stiftelsen Reklamombudsmannen (RO) är näringslivets självregleringsorgan och är alltså inte en statlig myndighet. RO:s roll är att verka för att marknadens aktörer tar ett eget ansvar för en hög etik i all marknadskommunikation. Det gör ombudsmannen genom att bl.a. ge vägledning i marknadsföringsetiska frågor. RO kan inte döma ut sanktioner i form av avgifter, skadestånd eller böter. Däremot publiceras alla friande och fällande beslut på RO:s hemsida, i nyhetsbrev och i pressmeddelanden.
85
Allmänhetens medieombudsman och Mediernas etiknämnd
Tidningsbranschen i Sverige har frivilligt enats om ett gemensamt regelverk för publicistik. Syftet är bl.a. att skydda enskilda mot lidande som kan orsakas genom oberättigad publicitet. Det pressetiska systemet utgör en form av självreglering som är fristående från staten och bekostas av branschens organisationer.
86
Sedan den 1 januari 2020 finns allmänhetens medieombudsman (MO) och en medieetisk nämnd (MEN). Bakom MO står TU – Medier i Sverige, Sveriges Tidskrifter, Publicistklubben, Journalistförbundet, Sveriges Television, Sveriges Radio, Utbildningsradion och TV4. MO ska verka för upprätthållandet av en god publicistisk sed och ska kostnadsfritt ge råd till enskilda som anser sig förfördelade av en publicering. MO ska vidare på eget initiativ eller efter anmälan granska om avvikelser från publicitetsregler – etik för press. radio och tv (Publicitetsreglerna) leder till en oförsvarlig publicitetsskada. MO kan pröva bl.a. publiceringar i alla tidningar och tidskrifter lik-
85 Se instruktion för Reklamombudsmannen (RO) och Reklamombudsmannens opinionsnämnd (RON), beslutad den 6 september 2016 och www.reklamombudsmannen.org. 86Prop. 2018/19:136 s. 19.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
730
som sändningar i TV4, SVT, SR och UR. Dessutom prövas en betydande del av journalistiken på internet. Alla webbplatser och konton i sociala medier som är knutna till medlemmar av TU – Medier i Sverige och Sveriges Tidskrifter kan också prövas. Beslut om att fälla någon för brott mot god publicistisk sed fattas av MEN.
87
Vid MO och MEN:s bedömningar används bl.a. Publicistreglerna som utgör tumregler för tidningarnas publicistiska beslut. Av publicistreglerna följer bl.a. att en journalist noga ska överväga publicitet som kan kränka enskildas privatliv och att man ska avstå från sådan publicitet om inte ett uppenbart allmänintresse kräver offentlig belysning. Vidare föreskrivs att man noga ska överväga konsekvenserna av en namnpublicering som kan skada människor och att man bör avstå från sådan publicering om inte ett uppenbart allmänintresse kräver att namn anges. (Se punkterna 7 och 15 i publicistreglerna.)
20.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 17 i barnkonventionen behandlar främst en stats förhållande till massmedierna. Till skillnad från artikel 13, som stadgar att ett barn ska ha rätt att söka, ta emot och sprida information, eller artikel 16 som ger ett barn skydd bl.a. från olagliga ingrepp i barnets korrespondens, får artikel 17 mer indirekt relevans för ett barn. Artikeln stadgar således att en stat ska säkerställa att det finns ett tillfredsställande utbud av information och material, t.ex. genom att uppmuntra spridandet av viss information och produktionen av barnböcker. Detsamma gäller skyddet mot skadlig information. Även i denna del stadgar artikeln att en stat ska uppmuntra utvecklingen av lämpliga riktlinjer. Det är alltså fråga om åtgärder som ska vidtas mot andra än ett barn (utöver att även barn kan uppmuntras att producera och sprida information) och som barnet sedan kan dra nytta av. Denna del kan jämföras med t.ex. artiklarna 19 och 34 som påbjuder mer direkta åtgärder för att skydda ett barn, bl.a. mot våld och övergrepp i massmedia. Likväl måste alla barn ges tillgång till information och material. Otillbörliga begränsningar som gäller ett enskilt barn kan därför stå i strid med konventionen utifrån en sammantagen tolkning av bl.a. artiklarna 2.1, 13 och 17.
87 Se Instruktion för Allmänhetens Medieombudsman och medieombudsmannen.se.
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
731
I Sverige får tillgången till olika massmedier och andra informationskällor anses vara god. Genom bestämmelserna i grundlagarna finns det ett skydd mot censur och en frihet att sprida information t.ex. genom olika massmedier. Även om det krävs tillstånd för vissa sändningar, finns det ett utrymme för såväl offentliga som privata aktörer att göra radio- och tv-sändningar.
Genom statsbidrag, biblioteksväsendet och andra åtgärder motiveras produktion, spridning och mottagande av litteratur, information och annat material. Även utbyggnaden av infrastrukturen, t.ex. genom bredband, säkerställer tillgången till information från olika nationella och internationella källor. Vår bedömning är sammantaget att svensk lagstiftning och praxis generellt sett överensstämmer med innebörden av artikel 17 (se dock nedan).
20.3.1 Frihetsberövade barn
Ett barn som är frihetsberövat har inte samma tillgång till information och material som andra barn. När ett barn är placerat vid en låsbar enhet kan därför det finnas anledning att i lag tydliggöra att barnet ska ha tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor (jämför regeringens resonemang vid införandet av 15 b § LVU, se kapitlet om artikel 31).
För personer som befinner sig i häkte eller anstalt finns det i häkteslagen respektive fängelselagen bestämmelser (under rubriken ”Utbud av massmedier”), som uttryckligen föreskriver att den intagne ska ges möjlighet att på lämpligt sätt följa vad som händer i omvärlden. Sådana bestämmelser får anses innefatta ett krav på tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor, inte minst vid en fördragskonform tolkning i förhållande till artikel 17 i barnkonventionen. Någon motsvarande bestämmelse finns inte för ett barn som befinner sig vid en låst enhet i ett särskilt ungdomshem (på grund av vissa omhändertaganden enligt LVU eller för att barnet verkställer sluten ungdomsvård enligt LSU). Någon sådan bestämmelse finns inte heller för barn som befinner sig vid en låst enhet för psykiatrisk tvångsvård med stöd av LPT eller LRV. En annan sak är att det t.ex. finns en rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster i den utsträckning det är lämpligt.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
732
Det finns visserligen inte ett uttryckligt krav i artikel 17 att det i lag måste vara föreskrivet att även frihetsberövade barn ska ges tillgång till information på sätt som anges i artikeln (jämför dock artikel 4), men i artikeln anges att en stat ska säkerställa tillgången. Det ska tolkas mot bakgrund av ett barns rätt, enligt artikel 13, att söka, ta emot och sprida information. När staten aktivt begränsat ett barns allmänna tillgång till information och material, genom att tvångsvis vårda honom eller henne på en låst inrättning, uppstår det en risk för att barnet inte får samma tillgång till information som andra barn. Uttryckliga bestämmelserna om tillgång till omvärldsinformation, barnböcker etc. kan bidra till att minska den risken. Det kan därmed ifrågasättas om bestämmelserna i LVU, LSU, LPT och LRV fullt ut uppfyller de krav som får anses följa av artikel 17, i synnerhet eftersom lagstiftaren ansett att det förelegat skäl att vid andra frihetsberövanden uttryckligen förordna om att det ska ges möjlighet till i vart fall omvärldsbevakning (jämför bestämmelserna om barn i häkte och anstalt samt artikel 2.1 i barnkonventionen).
Det är möjligen främst vid tillämpningen i enskilda fall som det blir möjligt att bedöma om skyldigheterna enligt artikel 17 är uppfyllda. Med andra ord behöver man, utifrån de individuella omständigheterna, bedöma om barnet i praktiken har getts tillgång till information och material i tillräcklig omfattning. En sådan kartläggning av den praktiska tillämpningen faller dock utanför vårt uppdrag.
Vår sammantagna bedömning är att bestämmelserna inte är fullt förenliga med innebörden av artikel 17, eftersom det saknas bestämmelser som uttryckligen säkerställer frihetsberövade barns tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor.
Individuella restriktioner
De begränsningar i informationstillgången som enligt svensk lag kan åläggas vissa omhändertagna och frihetsberövade barn ska göras i sådana syften som enligt artikel 13 får anses godtagbara. Därtill finns det ett krav på proportionalitet och att mindre ingripande åtgärder i första hand ska vidtas. Det finns också en maximal tid för begräns-
SOU 2020:63 Artikel 17 – massmedia, information och böcker
733
ningarna, förutom vid häktningsrestriktioner
88
. Även dessa restriktioner måste dock vara nödvändiga och proportionella, i enlighet med såväl häkteslagen och behovs- och proportionalitetsprincipen som artikel 8 i Europakonventionen. Det kan likväl diskuteras om det, utifrån den praktiska tillämpningen, borde finnas mer detaljerade bestämmelser (jämför även artikel 4). En sådan bestämmelse skulle t.ex. kunna vara att tillgången till medier inte generellt får begränsas, utan endast när det gäller inslag och artiklar som innehåller information som kan störa sakens utredning, dvs. krav på att restriktionerna ska vara mer riktade. Även en längsta tid för restriktioner kan vara aktuell.
89
Läs mer om sådana överväganden i kapitlet om artikel 37.
Det ingår emellertid inte i vårt uppdrag att kartlägga tillämpningen av bestämmelserna varför vi lämnar behovet av sådana bestämmelser utan en mer ingående analys.
20.3.2 Skydd mot skadlig information och skadligt material
När det slutligen gäller skyddet mot skadlig information och skadligt material finns det diverse lagar som syftar till att skydda barn mot skadligt innehåll. Därtill finns privata sammanslutningars egna riktlinjer och överenskommelser t.ex. om att följa pressetik.
När det särskilt gäller marknadsföring mot barn kan det noteras att Utredningen om ett reklamlandskap i förändring bedömt att dagens reglering i huvudsak ger ett fullgott skydd. Utredningen föreslog emellertid att det skulle införas en bestämmelse om att det ska visas särskild hänsyn till barns bristande erfarenheter och naturliga godtrogenhet när marknadsföring riktas mot eller kan nå barn.
90
Artikel 17 föreskriver i sig inte något krav på lagstiftning (jämför dock artikel 4), förbud eller censur. Formuleringen att en stat ska upp-
muntra till riktlinjer indikerar snarare att staten ska inspirera till t.ex.
självreglerande organ, såsom Reklamombudsmannen, samt branschetiska regler.
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 17 i barnkonventionen i denna del.
88 Se emellertid regeringens förslag i prop. 2019/20:129 om en längsta tid för häktning. Enligt förslaget får tiden dock överskridas om det finns synnerliga skäl. 89 Se föregående not. 90SOU 2018:1 avsnitt 8.7.3.
Artikel 17 – massmedia, information och böcker SOU 2020:63
734
20.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 17 i barnkonventionen med följande undantag.
Bestämmelserna i LVU, LSU, LPT och LRV är inte fullt förenliga med innebörden av artikel 17, eftersom det saknas bestämmelser som uttryckligen säkerställer frihetsberövade barns tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor.
735
21 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 18 i barnkonventionen med följande undantag.
• Det överensstämmer inte med artikel 18.1 att föräldrar som inte är gifta vid sitt barns födsel inte ges gemensam vårdnad om barnet.
• Det finns ingen presumtion för gemensam vårdnad i vårdnadsmål (se även kapitlet om artikel 9).
• Om båda föräldrarna motsätter sig det kan en domstol inte döma till gemensam vårdnad, även om det är bäst för barnet.
• Det finns ingen skyldighet för det allmänna att tillhandahålla barnomsorg för barn som behöver omsorg utanför förskolans och fritidshemmens ordinarie öppettider; kommunerna ska endast sträva efter att erbjuda barnomsorg under tid då förskola eller fritidshem inte erbjuds.
Artikel 18
1. Konventionsstaterna ska göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Föräldrar eller, i förekommande fall, vårdnadshavare har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling. Dessa ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
736
2. För att garantera och främja de rättigheter som anges i denna konvention ska konventionsstaterna ge lämpligt stöd till föräldrar och vårdnadshavare då de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran och säkerställa utvecklingen av institutioner, inrättningar och tjänster för omvårdnad av barn.
3. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barn till förvärvsarbetande föräldrar har rätt att åtnjuta den barnomsorg som de är berättigade till.
21.1 Om artikeln
Artikel 18 handlar om ansvarsfördelningen mellan ett barns föräldrar och staten, men även om vilket ansvar föräldrar och andra vårdnadshavare har för barnet. Föräldrarna och andra vårdnadshavare har huvudansvaret för sina barns uppfostran och utveckling och de ska låta sig vägledas av vad som är barnets bästa. Staten ska göra sitt bästa för att säkerställa att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Genom artikeln ges staten också ett ansvar att stödja föräldrarna när de fullgör sitt föräldraansvar. Staten ska också säkerställa att barn till föräldrar som arbetar har rätt till barnomsorg.
Skrivningar om familjens betydelse finns i det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter (The International Bill of Human
Rights). I den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna
1
anges i artikel 16 att familjen är den naturliga och grundläggande enheten i samhället och att ett barn har rätt till samhällets skydd. I artikel 12 i den allmänna förklaringen anges vidare att ingen får utsättas för godtyckligt ingripande i sin familj samt att var och en har rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden och angrepp (se även artikel 16 i barnkonventionen). Av artikel 23 i den internationella konventio-
nen om medborgerliga och politiska
2
rättigheter framgår att familjen
är samhällets naturliga och grundläggande enhet samt att familjen är berättigad till samhällets och statens skydd. I samma artikel anges att en stat ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa makars likställighet i fråga om rättigheter och ansvar vid äktenskapets ingående, under äktenskapet och vid dess upplösning. Vid en upplösning ska
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
737
barnen tillförsäkras nödvändigt skydd. Här ges föräldrarna inte uttryckligen ett gemensamt ansvar för barnens uppfostran och utveckling, men kommittén för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) har uttalat att makar under äktenskapet bör ha lika rättigheter och ansvar i familjen.
3
Av artikel 24 i samma konvention framgår att varje barn
har rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Även i artikel 10 i den in-
ternationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
4
erkänns att familjen är samhällets naturliga och grundläggande
enhet samt att skydd och bistånd i största möjliga utsträckning bör tillförsäkras familjen.
Bestämmelser om föräldrarnas ansvar finns också i konventionen
om avskaffande av all form av diskriminering av kvinnor
5
. Genom artikel 5 (b) erkänns att män och kvinnor har ett gemensamt ansvar för sina barns uppfostran och utveckling, varvid barnens bästa alltid ska komma i främsta rummet. I artikel 11.2 (c) i samma konvention anges att en stat ska främja nödvändig social service som gör det möjligt för föräldrar att förena familjeplikter med yrkesansvar och deltagande i det offentliga livet, särskilt genom att verka för att ett system för barnomsorg skapas och byggs ut. Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
6
(Läs mer om dessa nedan.) Artik-
larna 5 och 18 skapar ett ramverk för i första hand förhållandet mellan föräldrarna, familjen och staten vad gäller ansvaret för ett barn. Även om konventionen riktar sig till medlemsstaterna så ger artiklarna 5 och 18 tillsammans med konventionen i sin helhet också ett ramverk för förhållandet mellan ett barn, dess föräldrar och i vissa fall familjen i övrigt.
7
Syftet är inte att ställa ett barns rättigheter mot vuxnas
eller som ett alternativ till föräldrars rättigheter. Konventionen lägger i stället till en ny dimension där barnets perspektiv och rättigheter ska beaktas inom ramen för familjens grundläggande värde.
8
Föräld-
3 CCPR, General Comment No 18 p. 5. 4 SÖ 1971:41. 5 SÖ 1980:8. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 7 Jämför Unicef (2007) s. 75. 8 Jämför SOU 1997:116 s. 227.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
738
rarnas ansvar för sitt barn framhålls även i andra artiklar i barnkonventionen, bl.a. i artiklarna 3.2, 7 och 9. Bestämmelser som sätter tydliga gränser för statens inblandning i familjen finns i bl.a. artiklarna 3.2, 9, 10, 14 och 16. Samtidigt har en stat en skyldighet att ge ett barn skydd och stöd vilket t.ex. framgår av artiklarna 3.2, 6, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36 och 39.
21.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 18. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även föräldrar till barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige omfattas av artikel 18.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för barnet är en utgångspunkt i konventionen. Föräldrarna har enligt artikel 18.1 huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling. I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter (artiklarna 5 och 18.1) Detta innebär att det i första hand är föräldrarna som har ansvaret för barnets överlevnad och utveckling. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
739
utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39). I relation till artikel 18.2 innebär artikel 6 att en stat ska ge föräldrarna stöd som främjar ett barns överlevnad och utveckling. Ett barns rätt till överlevnad och utveckling ska även beaktas vid utveckling av inrättningar och tjänster för vård av barn.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
9
Kommittén för-
väntar sig att en stat tolkar ordet ”utveckling” i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
10
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras i förfaranden som rör dessa frågor. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör ett barn. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Det innebär att ett barns föräldrar kan företräda barnet i olika situationer men också att ett barn ska ges möjlighet att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade inom familjen.
Vidare har ett barns föräldrar en skyldighet och rättighet att ge vägledning och råd då barnet utövar sin rätt att uttrycka sin åsikt i
9 CRC/C/GC/7 p. 10. 10 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
740
frågor som rör barnet. I artikel 5 fastställs principen att föräldrar, och andra med ansvar för barnet, ansvarar för att i takt med barnets fortlöpande utveckling, anpassa nivån av stöd och vägledning som de erbjuder barnet.
Barnrättskommittén menar att dessa anpassningar ska göras med hänsyn till barnets intressen och önskemål samt till barnets förmåga att fatta självständiga beslut och själv inse sitt bästa. Ett litet barn kräver i allmänhet mer vägledning än ett äldre barn, men det är också viktigt att ta hänsyn till individuella skillnader i förmågor hos jämnåriga barn, enligt kommittén.
11
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1 I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
De första utkasten till artikel 3 omfattade även föräldrar, men av förarbetena till konventionen framgår att avsikten inte var att reglera en familjs privata beslut genom artikeln.
12
Av artikel 18.1 framgår dock
att föräldrarna ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa (the best interest of the child will be their basic concern).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Kommittén understryker att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
13
Barnets bästa enligt artikel 18.1 utvecklas mer
i avsnittet om artikel 18.1.
11 CRC/C/GC/7 p. 17. 12 HR/PUB/07/1, artikel 3, C 4 p. 19–26. Jämför Detrick (1999) s. 90. 13 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
741
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 18.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste beaktas vid regleringen av en förälders huvudansvar för barnets uppfostran och utveckling, föräldrastöd, institutioner, inrättningar och tjänster för omvårdnad av barn samt barnomsorg. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa, om barn berörs.
14
Det inne-
bär enligt kommittén att övriga rättigheter enligt barnkonventionen också behöver beaktas, eftersom syftet med barnets bästa är att säkerställa att barn kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen.
15
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det vid varje åtgärd som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa, oavsett om åtgärden vidtas av t.ex. domstolar eller administrativa myndigheter. En stat får ingripa i privat- och familjelivet till ett barns skydd (jämför artiklarna 3.2, 9, 16 och 19). I enlighet med den grundläggande principen i artikel 3.1 ska barnets bästa vara tungt vägande vid beslut som rör föräldrarnas ansvar för ett barn. Det bör också nämnas att ett åtskiljande av ett barn från sina föräldrar endast får ske om det är nödvändigt för barnets bästa, enligt artikel 9.1. Även när det gäller beslut om föräldrastöd och barnomsorg måste barnets bästa beaktas och väga tungt. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla
14 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 15 CRC/C/GC/14 p. 4.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
742
de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Enligt barnrättskommittén gäller principen om barnets bästa allt agerande som berör ett barn. Principen förutsätter aktiva åtgärder för att skydda ett barns rättigheter och främja dess överlevnad, utveckling och välfärd. Enligt kommittén måste en stat också vidta åtgärder för att stödja och hjälpa föräldrar och andra som har det dagliga ansvaret för att förverkliga ett barns rättigheter.
16
Kommittén understry-
ker att en bedömning av barnets bästa ska göras med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter.
17
Vidare är det enligt kommittén av
vikt att följa upp åtgärder och beslut,
18
dvs. ta reda på hur barnet upp-
levt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
19
Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
20
Föräldrar och andra med ansvar för barnet bör enligt
16 CRC/C/GC/7 p. 13. 17 CRC/C/GC/14 p. 32. 18 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 19 CRC/C/GC/14 p. 85. 20 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
743
kommittén uppmuntras att erbjuda ledning och råd på ett barnanpassat sätt som ökar ett barns förmåga att utöva sina rättigheter. Det gäller bl.a. rätten att uttrycka sina åsikter samt rätten till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet.
21
Det kan också handla om att för-
äldrarna bidrar med att förbereda barnet genom att berätta om vad som kommer att hända i ett förfarande som barnet deltar i.
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, i synnerhet om ett brott mot ett barn, i form av försummelse, våld eller övergrepp, ligger till grund för ett beslut om att ingripa i familjen till skydd och stöd för ett barn. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
21.1.2 Föräldrarnas gemensamma ansvar (artikel 18.1)
Uppfostran och utveckling
Genom artikel 18.1 fastställs att båda föräldrarna har ett huvudansvar för ett barns uppfostran och utveckling. Vad som ingår i begreppen uppfostran och utveckling framgår inte av artikeln.
Begreppet utveckling (development) förekommer i flera andra artiklar i barnkonventionen (t.ex. artiklarna 6, 23, 27 och 32). I inledningen (preambeln) till barnkonventionen anges att familjen är den naturliga miljön för ett barns utveckling. Vidare erkänns att ett barn, för att uppnå fullständig och harmonisk utveckling av sin personlighet, bör växa upp i en familjemiljö, i en omgivning av lycka, kärlek och förståelse. Som nämnts ovan ska en stat, enligt artikel 6, till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling. I artikel 27 erkänns ett barns rätt till den levnadsstandard som krävs för dess fysiska, psykiska, andliga och moraliska utveckling. Rättigheter för barn med funktionsnedsättning behandlas särskilt i artikel 23. I artikeln anges att det stöd som ges till dessa barn ska syfta till att säkerställa att barnet bl.a. får utbildning, hälso- och sjukvård,
21 CRC/C/GC/7 p. 17.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
744
rehabilitering och habilitering på ett sätt som bidrar till barnets individuella utveckling. Även andra artiklar behandlar olika delar av ett barns utveckling. Rätten till utbildning (artikel 28), till hälso- och sjukvård (artikel 24) samt till fritid, lek och kultur (artikel 31) är t.ex. viktiga delar i ett barns utveckling. Möjligheten till yttrande-, tanke- och religionsfrihet är också av betydelse för ett barns utveckling (artiklarna 12–14). Här kan också nämnas den roll som skolan ges genom att ett barns utbildning ska syfta till bl.a. att utveckla barnets fulla möjligheter i fråga om personlighet, anlag och fysisk och psykisk förmåga och att förbereda barnet för ett ansvarsfullt liv i ett fritt samhälle (artikel 29). Sådant som kan hämma ett barns utveckling och som ett barn ska skyddas mot tas bl.a. upp i artiklarna 19 och 32–38.
Barnrättskommittén anser att utveckling ska tolkas i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
22
För
att barnets rättigheter ska kunna förverkligas är det enligt kommittén viktigt att respektera den fortlöpande utvecklingen av barnets förmågor, i synnerhet under tidig barndom, eftersom barnets fysiska, kognitiva, sociala och emotionella funktioner förändras mycket snabbt från spädbarnsåldern och fram till skolstarten.
23
Vårdnadshavarnas huvudansvar för ett barns uppfostran och utveckling
I artikel 18.1 tydliggörs att det är föräldrarna, eller i förekommande fall andra vårdnadshavare, som har huvudansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. I artikel 18.1 betonas också att båda föräld-
rarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling.
Formuleringen återspeglar bestämmelsen i artikel 5 (b) i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. Enligt den bestämmelsen ska män och kvinnor ha ett gemensamt ansvar för sina barns uppfostran och utveckling. Artikel 18.1 är formulerad som en målsättning genom att en stat ska göra sitt bästa för att säkerställa erkän-
nandet av principen.
Ett barn har enligt artikel 7 rätt att bli omvårdat av sina föräldrar. Av artikel 27 framgår att föräldrar eller andra som är ansvariga för ett barn har, inom ramen för sin förmåga och ekonomiska resurser,
22 CRC/GC/2003/5 p. 12. 23 CRC/C/GC/7 p. 17.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
745
huvudansvaret för att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling. Föräldrarna har t.ex. ansvar för att barnet får mat och kläder, kommer till skolan och får den hälso- och sjukvård som barnet behöver. Vidare innebär ansvaret för ett barns uppfostran och utveckling att föräldrarna inte får utsätta barnet för försummelse, vanvård, våld eller övergrepp. Att en stat ska respektera det ansvar samt de rättigheter och skyldigheter som tillkommer vårdnadshavarna framgår av flera artiklar i konventionen, bl.a. artiklarna 3.2, 5 och 14. Staten ska å sin sida säkerställa att båda föräldrarna ges huvudansvaret för sitt barns uppfostran och utveckling. Vidare ska staten se till att det t.ex. finns tillgång till en obligatorisk utbildning (artikel 28) och hälso- och sjukvård (artikel 24). Staten ska också tillförsäkra ett barn skydd och stöd mot försummelse, vanvård, våld, utnyttjanden och övergrepp, även när det är i föräldrarnas vård (särskilt artikel 19 men även artiklarna 3.2, 32–36 och 39). En stat får dock aldrig godtyckligt ingripa i ett barns privat- och familjeliv (artikel 16). En stat ska också säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja, utom i de fall behöriga myndigheter finner att ett åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa (artikel 9.1).
Vägledas av barnets bästa
Enligt artikel 18.1 ska föräldrarna låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa (the best interest of the child will be their basic con-
cern). En liknande skrivning finns i artikel 5 i konventionen om av-
skaffande av all form av diskriminering av kvinnor. I den artikeln anges att män och kvinnor har ett gemensamt ansvar för barnets utveckling, varvid barnens bästa alltid ska komma i första hand. Begreppet barnets bästa förekommer på flera ställen i barnkonventionen, bl.a. i artiklarna 3.1, 9, 20, 21, 37 (c) och 40.2 (a) iii. Vad som är barnets bästa definieras varken i artikel 18.1 eller i övriga artiklar där begreppet förekommer, utan begreppet är brett och flexibelt. Konventionens övriga bestämmelser kan dock sägas sätta en miniminivå för vad som är bra för ett barn i olika situationer. Därmed ska en förälder låta sig vägledas av konventionen i sin helhet. Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att ett barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Vidare har kommittén understrukit att innebörden av bar-
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
746
nets bästa måste avgöras från fall till fall utifrån det enskilda barnets eller de berörda barnens specifika situation och omständigheter.
24
Barnets bästa är intimt kopplad till artikel 12, om ett barns rätt att fritt uttrycka sina åsikter. Det innebär att ett barn ska ges möjlighet att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade även inom familjen. Rätten att uttrycka åsikter och känslor bör enligt kommittén vara förankrad i barnets vardag i hemmet.
25
Läs mer i avsnittet om grundprinciperna ovan samt i kapitlen om artiklarna 3 och 12.
Staten ska säkerställa vårdnadshavarnas ansvar
Även om konventionen riktar sig till medlemsstaterna så har delar av artikel 18.1 formulerats på ett sätt som kan tolkas som att den riktar sig direkt till föräldrar.
26
Eftersom barnkonventionen är en överens-
kommelse stater emellan får bestämmelsen emellertid snarare tolkas som att respektive stat åläggs att försöka säkerställa det som står i artikeln, dvs. att föräldrarna har ett huvudansvar för barnets uppfostran och utveckling samt att föräldrarna ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. En stat ska även säkerställa respekten för privat- och familjelivet enligt artikel 16.
En stat ska enligt artikel 4 säkerställa genomförandet av konventionen. Detta ska ske genom alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder eller andra åtgärder. I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Detta innebär att en lämplig åtgärd för att säkerställa innehållet i artikel 18.1 skulle kunna vara att föräldrarnas eller andra vårdnadshavares ansvar för ett barn speglas och definieras i lag.
27
Barnrättskommittén understryker att under normala omstän-
digheter har ett barns föräldrar och andra personer inom familj, släkt och samhällsgemenskap (inklusive eventuella rättsliga företrädare) en mycket viktig roll för att förverkliga barnets rättigheter. Detta erkänns till fullo i konventionen, enligt kommittén.
28
24 CRC/C/GC/14 p. 1, 4 och 32. 25 CRC/C/GC/7 p. 14. 26 Jämför HR/PUB/07/1, Artikel 18, E 2 p. 311 samt Detrick (1999) s. 302 och 303. 27 CRC/C/GC/14 p. 31 och CRC/C/GC/12 p. 72. 28 CRC/C/GC/7 p. 15.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
747
21.1.3 Lämpligt stöd till föräldrar och andra vårdnadshavare (artikel 18.2)
För att garantera och främja de rättigheter som anges i konventionen åläggs en stat genom artikel 18.2 att ge lämpligt stöd till föräldrar och
vårdnadshavare då de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran och
utveckling. Att föräldrar och vårdnadshavare ska ges stöd återkommer i flera artiklar i konventionen (t.ex. artiklarna 19, 23, 24, 26 och 27). Enligt artikel 27 ska en stat, inom ramen för sina resurser, säkerställa att ett barn ges den levnadsstandard som krävs för barnets utveckling. Det ska göras genom att staten genom lämpliga åtgärder bistår föräldrar och andra som är ansvariga för ett barn. Varje barn har också rätt att åtnjuta social trygghet, vilket bl.a. innefattar socialförsäkring, enligt artikel 26. En stat ska vidta åtgärder för att förverkliga denna rätt och förmåner ska beviljas med hänsyn till de resurser som barnet och de personer som ansvarar för dess underhåll har. Av artikel 23 framgår att en stat ska se till att även de som omvårdar ett barn med funktionsnedsättning får stöd, så att barnets rätt till omvårdnad och utveckling säkerställs. En stat ska också, enligt artikel 24, utveckla föräldrarådgivning. I artikel 19, som behandlar ett barns rätt till skydd mot våld, övergrepp, vanvård och försummelse, anges att de skyddsåtgärder som vidtas ska omfatta nödvändigt stöd till dem som har hand om barnet.
Vad som är lämpligt stöd anges inte i artikeln utan lämnas till respektive stat att avgöra. Barnrättskommittén menar att stödet bl.a. bör omfatta åtgärder som uppmuntrar positiva och hänsynstagande relationer till små barn och ökar förståelsen av ett barns rättigheter och barnets bästa. Föräldrar och andra närstående bör enligt kommittén uppmuntras att ge ledning och råd på ett barnanpassat sätt och på ett sätt som stärker barns förmåga att utöva sina rättigheter, däribland rätten att uttrycka sina åsikter (artiklarna 5 och 12) och rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet (artikel 14).
29
En stat ska enligt artikel 18.2 även säkerställa utvecklingen av in-
stitutioner, inrättningar och tjänster för vård av barn, för att garantera
och främja rättigheterna i konventionen. Vilka institutioner, inrättningar och tjänster som omfattas framgår inte. Det finns dock flera artiklar i konventionen som tar upp liknade frågor. Att staten har ett ansvar att se till att det finns lämpliga institutioner för ett barn som
29 CRC/C/GC/7 p. 17 och 20.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
748
inte kan stanna kvar i sin familjemiljö framgår av artikel 20. Artiklarna 24, 28 och 23 tar upp hälso- och sjukvård, utbildning och omvårdnad för barn med funktionsnedsättning. I artikel 18.3 anges att en stat ska säkerställa att det finns barnomsorg för barn till föräldrar som arbetar (se nedan).
Att säkerställa utvecklingen innebär inte endast att säkerställa att sådana inrättningar finns utan även att de är av god kvalitet och ständigt följs upp och utvärderas för att kunna utvecklas. Även enligt artikel 3.3 finns en skyldighet för staten att säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för omvårdnad och skydd av barn uppfyller de normer som finns.
21.1.4 Säkerställa rätten till barnomsorg (artikel 18.3)
Enligt artikel 18.3 ska en stat vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barn till förvärvsarbetande föräldrar har rätt att åtnjuta den
barnomsorg som de är berättigade till. Av artikelns ordalydelse fram-
går att det endast avser arbetande (working) föräldrar.
Det finns också en begränsning i form av att ett barn bara har rätt att åtnjuta den barnomsorg som det är berättigat till. Artikel 18.3 bör läsas tillsammans med den del av artikel 4, som handlar om att en stat till fullo ska utnyttja sina tillgängliga resurser för att genomföra de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna i konventionen. Av förarbetena till konventionen framgår att det fanns en diskussion om huruvida alla stater hade tillräckliga resurser för att säkerställa en sådan rättighet. Diskussionen resulterade i skrivningen ”den barnomsorg de är berättigade till”.
30
Det innebär att det inte finns ett
uttryckligt krav på att en stat ska tillhandahålla barnomsorg eller hur den ska vara utformad. Vilken barnomsorg som ett barn är berättigat till lämnas till den enskilda staten att bedöma. Värt att nämna är att en stat enligt artikel 3.2 är skyldig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd.
Vad som är alla lämpliga åtgärder anges inte i artikeln utan lämnas till respektive stat att avgöra. Det kan t.ex. handla om lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder eller andra åtgärder som bedöms vara lämpliga för att säkerställa vad som anges i artikeln (jämför artikel 4).
30 HR/PUB/07/1, artikel 18, C 3 p. 101–115.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
749
Sett i ljuset av artikel 2 ska rättigheterna i konventionen tillförsäkras varje barn utan åtskillnad, vilket innebär att alla barn till förvärvsarbetande föräldrar ska ha samma rätt till den barnomsorg som finns. Den barnomsorg som erbjuds ska också vara av god kvalitet och ständigt utvecklas i enlighet med artikel 3.3.
21.2 Svenska förhållanden
I varje barns grundläggande rättigheter ingår att få omvårdnad, växa upp under trygga förhållanden med närvarande vuxna och att få utvecklas i sin egen takt utifrån sina egna förutsättningar. Av föräldrabalken framgår att det är föräldrarna som i första hand har ansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. Samhället har i uppgift att stödja och vid behov komplettera föräldrarna under hela barnets uppväxt.
31
Föräldrar och vårdnadshavare kan ges lämpligt bistånd då
de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. I detta kapitel redogör vi för de mest grundläggande bestämmelserna om föräldrars gemensamma ansvar för barnets uppfostran och utveckling samt det stöd som föräldrar kan behöva när de fullgör sitt ansvar. I kapitlet beskriver vi även den barnomsorg som förvärvsarbetande föräldrar har rätt att åtnjuta.
21.2.1 Gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling (artikel 18.1)
Ett barns rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran stadgas i föräldrabalken. Där framgår också att varje barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart. (Se 6 kap. 1 § FB.) Ett barns vårdnadshavare har ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda (6 kap. 2 § andra stycket FB). I rätten till omvårdnad, trygghet och god fostran ingår, förutom att få sina materiella behov tillfredsställda, att få sina psykiska behov tillvaratagna. Av förarbetena till bestämmelsen i föräldrabalken framgår bl.a. att ett barn ska få leva i ett stabilt förhållande och känna sig behövd.
32
Föräldrabalken utgår
således från principen att var och en av föräldrarna har rättigheter
31 Se vidare i prop. 2012/13:10 s. 23 och 24. 32Prop. 1981/82:168 s. 59 och 60.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
750
och ansvar gentemot sina barn. I Europakonventionen fastställs barns och föräldrars rätt till respekt för sitt familjeliv (artikel 8). Denna rätt beskriver vi närmre i kapitlet om artikel 16. Det finns också en bestämmelse om att makar ska vara likställda i fråga om rättigheter och ansvar av privaträttslig natur inbördes samt i förhållande till sina barn, i fråga om äktenskapet, under äktenskapet och i händelse av dess upplösning (artikel 5 i det sjunde tilläggsprotokollet).
33
Vårdnaden om ett barn
Alla barn ska stå under en eller två personers vårdnad. Det är i regel ett barns föräldrar, eller en av dem, som har vårdnaden om barnet. Vårdnaden om ett barn består till dess att barnet fyller 18 år. (Se 6 kap. 2 § FB.)
Med ett vårdnadsansvar följer rättigheter och skyldigheter att ta ansvar för ett barns person och besluta i frågor som rör barnet. Det kan t.ex. röra rutiner, förskoleverksamhet, skolgång, hälso- och sjukvårdsinsatser och fritidsaktiviteter. Även frågor som rör barnets ekonomi och försörjning, dvs. att barnet löpande får sina materiella behov i form av mat, kläder, bostad etc. tillgodosedda, inbegrips i vårdnadsansvaret. Ju äldre barnet blir, desto större hänsyn ska tas till vad barnet själv vill. (Se 6 kap. 2, 11 och 13 §§ FB.)
Gemensam vårdnad om ett barn innebär att två vårdnadshavare (oftast barnets föräldrar) har lika och gemensamt ansvar för barnet. Som regel ska de bestämma tillsammans i frågor som rör barnet. Detta gäller normalt även efter en separation (6 kap. 3 § FB).
Materiell välfärd
Ett barns vårdnadshavare ska bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning (6 kap. 2 § FB) och att barnet får de bidrag till sin försörjning som barnet har rätt till, det kan t.ex. vara underhållsbidrag, underhållsstöd och barnbidrag.
34
Underhållsskyldigheten grundas på
föräldraskapet, oavsett vem som är vårdnadshavare. Den som är vård-
33 Även det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen gäller som lag i Sverige, se 1 § lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 34Prop. 1981/82:168 s. 61.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
751
nadshavare utan att vara ett barns förälder har således ingen underhållsskyldighet mot barnet. (Se 7 kap. FB.)
Föräldrarna har huvudansvaret för att säkra ett barns materiella välfärd, men när det är nödvändigt bistår samhället föräldrarna i detta ansvar. När de vuxna som har ansvaret för ett barn inte kan försörja det, t.ex. på grund av arbetslöshet eller sjukdom, kan samhället hjälpa till med olika former av ekonomiskt stöd. I Sverige bistår staten barnfamiljer genom bidrag av olika slag. Inom socialtjänsten och socialförsäkringssystemet finns åtskilliga bestämmelser som är inriktade på att ge varje barn social trygghet och en lämplig levnadsstandard. Läs mer om ett barns materiella välfärd nedan.
Tillsynsansvar
En vårdnadshavare ska svara för tillsynen över sitt barn. Det innebär att vårdnadshavaren ska se till att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter. (Se 6 kap. 2 § FB.) Tillsynsansvaret finns i första hand till för barnets bästa. Vårdnadshavaren är skyldig att skydda barnet så att han eller hon inte skadar sig själv eller skadas av någon annan.
35
Men vårdnadshava-
ren har också en uttrycklig skyldighet att genom uppsikt eller andra lämpliga åtgärder förhindra att barnet orsakar skada för någon annan (förutom 6 kap. 2 § FB, se 2 kap. 1 § skadeståndslagen, 1972:207). Om en vårdnadshavare försummar sin tillsynsskyldighet kan han eller hon i vissa fall bli skadeståndsskyldig gentemot en tredje man som lidit skada på grund av något som barnet gjort. Om ett barn har begått ett brott ska vårdnadshavarna i vissa fall ersätta de skador barnet vållat, men med ett begränsat belopp (3 kap. 5 § skadeståndslagen). Föräldrar och andra med ansvar för ett barn har också en straffsanktionerad plikt att förhindra att barnet begår brott (23 kap. 6 § BrB). Även i specialstraffrätten förekommer bestämmelser om vårdnadshavares eller förmyndares straffansvar med anledning av ett barns förseelser, se t.ex. 3 kap. 23 § ordningslagen (1993:1617). Läs även i kapitlet om artikel 19 om vårdnadshavares och andras garantansvar, när det gäller straffbar underlåtenhet att skydda sitt barn.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
752
Vårdnadshavare
Om ett barns föräldrar är gifta med varandra när det föds får de gemensam vårdnad om barnet.
36
I annat fall är det modern som blir
ensam vårdnadshavare. Gifter sig föräldrarna därefter, blir vårdnaden om barnet gemensam. Den gemensamma vårdnaden kvarstår om två vårdnadshavare skiljer sig. (Se 6 kap. 3 § FB.)
Om föräldrarna inte har gemensam vårdnad men båda vill att den ska bli gemensam kan de gå till väga på flera sätt. Ett av dem är att göra en ansökan till tingsrätten. Är gemensam vårdnad inte uppenbart oförenlig med barnets bästa ska rätten besluta i enlighet med föräldrarnas begäran. Om barnet är folkbokfört i Sverige kan föräldrarna i vissa fall även ansöka om gemensam vårdnad hos Skatteverket eller socialnämnden. (Se 6 kap. 4, 6 och 16 §§ FB.)
Även när föräldrarna inte är överens finns det möjlighet att få till stånd en ändring i vårdnaden, genom en domstolsprövning. Domstolen kan besluta att vårdnaden ska vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Vid prövningen ska domstolen fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet och barnets bästa. Gemensam vårdnad får inte beslutas om båda föräldrarna motsätter sig det.
37
Om någon av föräldrarna
gör sig skyldig till missbruk eller försummelse eller i övrigt brister i omsorgen på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling ska rätten besluta att den föräldern inte ska ha del av vårdanden. Rätten kan, beroende på omständigheterna, låta den andre föräldern få ensam vårdnad eller flytta över vårdnaden till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. (Se 6 kap. 2 a, 5 och 7 §§ FB.) Se även kapitlen om artiklarna 9, 19 och 20.
Frågor om vårdnad har också prövats av Europadomstolen. Ett av målen rörde en far till ett barn fött utom äktenskapet. Enligt österrikisk lag kunde han inte mot moderns vilja få gemensam vårdnad om barnet. Europadomstolen fann att han därigenom utsatts för diskriminering i strid med artikel 14 i Europakonventionen med avseende på sin rätt enligt artikel 8 i konventionen (respekten för familjelivet).
36 Detsamma gäller vid registrerade partnerskap enligt den numera upphävda lagen (1994;1117) om registrerat partnerskap, se 3 kap. 1 § samma lag samt 2 och 3 §§ lagen (2009:260) om upphävande av lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap. 37 2014 års vårdnadsutredning har föreslagit att denna begränsning tas bort (SOU 2017:6 s. 202). Läs mer i kapitlet om artikel 9.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
753
Domstolen kom fram till att han behandlats annorlunda än en gift far, som från början varit vårdnadshavare och därefter skilt sig från barnets mor.
38
Föräldraskap
Vanligtvis är det alltså ett barns föräldrar som blir vårdnadshavare. Vilka som anses vara ett barns föräldrar regleras i föräldrabalkens första kapitel. Den som fött barnet ska anses vara barnets mor respektive far (1 kap. 1, 7, 10 och 11 §§ FB). Vem som ska anses vara barnets andra förälder beror på omständigheterna. Förenklat gäller följande. Om den som fött ett barn är gift ska maken som huvudregel anses vara barnets andra förälder. Om barnet tillkommit genom en insemination eller befruktning utanför kroppen förutsätter makens föräldraskap att maken samtyckt till befruktningen. (Se 1 kap. 1, 8 och 9 §§ FB.) Föräldraskap kan också fastställas genom bekräftelse eller dom (1 kap. 4, 5, 13 och 14 §§ FB).
I sammanhanget kan nämnas ett avgörande från Högsta domstolen som rör erkännande av ett utländskt avgörande om moderskap.
39
En
kvinna hade av en amerikansk domstol bedömts vara barnets mor, enligt ett avtal om surrogatmoderskap. Någon uttrycklig möjlighet att erkänna ett sådant avgörande finns inte i svensk lagstiftning. Det var inte heller möjligt för kvinnan att adoptera barnet gemensamt med fadern, eftersom de inte längre levde tillsammans; en adoption hade således inneburit att fadern förlorat sitt faderskap. Högsta domstolen ansåg att det utländska avgörandet skulle erkännas, trots avsaknaden av lagstöd. Det berodde på att barnet, som levt med kvinnan som sin mor i hela sitt fyraåriga liv, annars inte skulle få sin rätt till privatliv tillgodosedd. Domstolen påpekade att även principen om barnets bästa skulle beaktas.
Högsta domstolen har i ett annat avgörande förklarat att en dom från en domstol i Arkansas, USA, ska gälla i Sverige. Det amerikanska avgörandet innebar en fastställelse av att en svensk kvinna var mor till ett barn som tillkommit genom surrogatarrangemang. Det kunde enligt Högsta domstolen inte uteslutas att kvinnan hade kunnat ansöka om adoption av barnet. Det var dock osäkert hur en adoptionspröv-
38 Europadomstolens avgörande i målet Sporer mot Österrike (2011) §§ 88–90. 39NJA 2019 s. 504.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
754
ning skulle utfalla. En sådan prövning är också förenad med en inte obetydlig tidsutdräkt, något som skulle vara till nackdel för barnet. Högsta domstolen ansåg därför att det lämpligaste sättet att tillgodose barnets rätt till privatliv och uppfylla principen om barnets bästa var att erkänna domen i Sverige.
40
Läs mer om surrogatmoder-
skap i kapitlet om artikel 21. Se även kapitlet om artikel 7 när det gäller registrering i folkbokföringen av relationer som fastställts genom vissa utländska avgöranden om föräldraskap.
Regeringen har tillsatt en utredning för att överväga utökade möjligheter att göra utländska föräldraskap gällande i Sverige. I utredningsuppdraget ingår bl.a. att ta ställning till hur den kvinna i en samkönad relation som inte har fött barnet och som i utlandet anses vara barnets förälder ska kunna anses vara barnets förälder även efter en flytt till Sverige. I uppdraget ingår också att analysera i vilka fall det med hänsyn till bl.a. barnets rätt till privatliv kan krävas att ett barn som tillkommit genom ett internationellt surrogatarrangemang får en rättslig relation till en tilltänkt förälder i Sverige erkänd, trots att det saknas lagstöd för föräldraskap i svensk rätt. Uppdraget ska redovisas senast den 21 juni 2021.
41
Barnets bästa
Den familjerättsliga lagstiftningen utgår från att barnets bästa ska vara avgörande i alla beslut som rör barnet, vilket betyder att andra intressen, t.ex. rättvisa mellan föräldrarna eller en förälders behov av kontakt med barnet, inte får gå före barnets bästa. Barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. (Se 6 kap. 2 a § FB.) Läs mer om bl.a. utformningen av barnets bästa i kapitlen om artiklarna 3.1 och 9 samt i delen om hur svenska bestämmelser om barnets bästa tolkas och tillämpas.
21.2.2 Stöd till föräldrar (artikel 18.2)
För att föräldrar ska kunna fullgöra det ansvar som förväntas av dem finns det utvecklat olika former av stöd från det allmänna. Sådant stöd kan ges i form av olika bidrag, bra tillgänglighet till vård, för-
40 Rättsfallet NJA 2019 s. 969. Jämför rättsfallet HFD 2020 ref. 13. 41 Dir. 2020:19.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
755
skola och skola, fritidsverksamhet och liknande. Föräldrar som har en funktionsnedsättning eller vars barn har det får också del av riktat stöd i form av assistans, hjälpmedel m.m. Runtom i landet finns också stödstrukturer i form av BVC, MVC, öppna förskolor, familjecentraler, ungdomsmottagningar, elevvård, socialtjänstens öppna verksamhet och familjerådgivning i olika former. Därtill finns det ett utbud av föräldrastödjande insatser som studieförbund, ideella organisationer och utbildningsföretag erbjuder. I detta avsnitt redogörs för den lagstiftning som rör föräldrastöd. Även i övrigt beskriver vi en del av det stöd som finns. Läs även kapitlet om artikel 24.2.
Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd
En särskild myndighet med ansvar för föräldraskapsstöd på nationell nivå inrättades i juni 2015, Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (MFoF). Myndigheten ansvarar utöver föräldraskapsstöd även för familjerätt och internationella adoptioner. MFoF ansvarar bl.a. för att bedriva och främja ett kunskapsbaserat arbete och för kunskapsförmedling av förebyggande insatser när det gäller föräldraskapsstöd. (Se förordningen, 2017:292, med instruktion för Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd.)
Socialnämndernas generella ansvar
Socialnämnden i varje kommun har ett generellt ansvar att verka för att barn får växa upp under trygga och goda förhållanden. Socialnämnden ska bl.a. i nära samarbete med hemmen sörja för att barn får det skydd och stöd som de behöver. (Se 5 kap. 1 § SoL.) Läs mer om statens ansvar för ett barns skydd och stöd i bl.a. kapitlen om artiklarna 3.2, 19 och 20.
En betydande del av det föräldrastödjande arbetet som bedrivs i kommunerna utgår från socialtjänstens verksamhet. Enligt socialtjänstlagen svarar varje kommun för socialtjänsten inom sitt område, och har det yttersta ansvaret för att kommuninvånarna får det stöd och den hjälp som de behöver (2 kap. 1 § SoL). Kommunen har enligt bestämmelser i socialtjänstlagen skyldigheter att erbjuda föräldrar specifikt stöd såsom familjerådgivning, samarbetssamtal och stöd att träffa avtal om vårdnad, boende och umgänge. Bestämmelserna om-
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
756
fattar även stöd till föräldrar som önskar adoptera eller har adopterat barn samt föräldrar vars barn befinner sig inom den sociala barn- och ungdomsvården. (Se bl.a. 5 kap. 3 § samt 6 kap. 7 och 12 §§ SoL.) Ofta erbjuds föräldrastödsprogram till föräldrar som har svårigheter i föräldrarollen eller som har barn med beteendeproblem.
I många kommuner sker rådgivningen via socialtjänstens enhet för individ och familjeomsorg eller motsvarande enhet. Familjerådgivningen består av stödsamtal för att komma till rätta med problem i par eller familjerelationer. Inom socialtjänstens öppna verksamhet erbjuds många insatser utan föregående behovsbedömning och biståndsbeslut. I vissa kommuner finns exempelvis öppna mottagningar dit familjer kan komma direkt och få hjälp. Socialtjänstens förebyggande verksamhet för familjer kan också vara förlagd till en familjecentral
42
eller liknande verksamhet. I Västerås finns exempelvis ett
så kallat Familjecentrum där öppen förskola och socialtjänstens individ- och familjeomsorg samverkar med mödra- och barnhälsovården, fritidsgårdar och skolor.
43
I Sollentuna kommun finns ett skol- och
familjeteam som erbjuder skolpersonal och föräldrar konsultation.
44
Mödra- och barnhälsovården
Inom mödra- och barnhälsovården erbjuds föräldrar stöd under graviditeten och spädbarnstiden. Föräldrastöd inom mödrahälsovården erbjuds ofta mot slutet av graviditeten till föräldrar i grupp, under ledning av en barnmorska.
Regeringen slöt år 2018 en överenskommelse med Sveriges Kommuner och Landsting (SKL)
45
om att stärka förlossningsvården och
kvinnors hälsa under åren 2017–2019. I överenskommelsen uttalas vikten för kvinnors hälsa av att verksamheterna inom förlossningsvård och primärvård lyfter fram betydelsen av stöd i föräldraskapet och främjar ett jämställt föräldraskap.
46
En överenskommelse mellan
regeringen och SKR har även slutits för ökad tillgänglighet i barn-
42 Familjecentral är en organisationsform där huvudmännen, t.ex. kommuner och landsting, samordnat sina resurser i arbetet med barnfamiljer. Även ideella organisationer kan vara inblandade. Läs mer på Föreningen för familjecentralers webbsida www.familjecentraler.se. 43 www.vasteras.se/omsorg-stod-och-hjalp/familj-barn-och-ungdom/stod-till-familjen.html. 44 www.sollentuna.se/sv/omsorg-stod/familj-barn-och-ungdom/foraldrastod/Skolproblem. 45 Numera Sveriges Kommuner och Regioner (SKR). 46 Regeringsbeslut den 26 januari 2017 dnr S2017/00425/FS och 2018-03-21 med dnr S2018/ 01950/FS.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
757
hälsovården för grupper i socioekonomiskt utsatta områden. I överenskommelsen konstateras att föräldraskapsstöd är en viktig och effektiv insats för att främja ett barns hälsa och utveckling. Regeringen har även gett Folkhälsomyndigheten och Socialstyrelsen i uppdrag att följa och stödja genomförandet av överenskommelsen.
47
Läs mer om
mödra- och barnhälsovården i kapitlet om artikel 24.2.
Barn- och ungdomspsykiatrin
Barn- och ungdomspsykiatrin (BUP) är en del av regionernas specialistsjukvård och är till för de barn som har störst behov av psykiatriskt stöd eller vård, samt deras föräldrar. BUP finns i alla regioner och har mottagningar i hela landet. På mottagningarna arbetar bl.a. psykologer, socionomer, läkare och sjuksköterskor, varav många är vidareutbildade till psykoterapeuter. BUP erbjuder olika former av behandling, såsom rådgivande samtal, familjeterapi, olika gruppbehandlingar och behandlingsformer där beteendeträning ingår. Många mottagningar har också rådgivning på telefon. På en del orter erbjuder BUP stöd till blivande föräldrar som känner oro för att inte räcka till.
48
Inom många kommuners och regioners arbete med barns psykiska hälsa finns något som kallas för Första linjen. Detta är ett samlingsnamn för de verksamheter och funktioner som först tar emot barn och unga som visar tidiga tecken på att må psykiskt dåligt, oavsett vad problemet beror på.
Öppna förskolan
Öppna förskolan är en plats dit föräldrar kommer tillsammans med sina barn. Där kan föräldrar lära känna varandra och utbyta erfarenheter. Genom erfaren och välutbildad personal kan de när de så önskar få råd och stöd. De öppna förskolorna är som regel organiserade i kommunal regi, antingen i familjecentraler (i samverkan med mödra- och barnhälsovården samt socialtjänsten) eller som fristående verksamheter. Den öppna förskolan är öppen för alla föräldrar. Läs mer om öppna förskolan nedan.
47 Regeringsbesluten den 21 december 2017 med dnr S2017/07519/FS, 2018-02-01 med dnr S2018/00722/FS och med dnr S2018/00723/FS. 48 www.bup.se.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
758
Förskolan och skolan
Av skollagen (2010:800) och förordningen (SKOLFS 2010:37) om läroplan för grundskolan, förskoleklassen och fritidshemmet framgår att skolan är skyldig att samverka med föräldrarna och fortlöpande informera dem om elevens skolsituation, trivsel och kunskapsutveckling.
49
Förskolan och skolan måste således samverka och samarbeta
med föräldrar. Därtill har skolhälsovården till uppgift att organisera och erbjuda förebyggande hälsovård för barn i skolåldern. Läs mer om barns hälsovård i kapitlet om artikel 24.
Ekonomiskt stöd
När de vuxna som har ansvaret för ett barn inte kan försörja det, t.ex. på grund av arbetslöshet eller sjukdom, kan samhället hjälpa till med olika former av ekonomiskt stöd. Inom socialtjänsten och socialförsäkringssystemet finns flera bestämmelser som är inriktade på att ge varje barn social trygghet och en lämplig levnadsstandard. Föräldrarna har huvudansvaret för att säkra ett barns materiella välfärd, men när det är nödvändigt bistår samhället föräldrarna i detta ansvar. I vissa fall kan även ett barn direkt ges bistånd.
Ett barns vistelsekommun har det yttersta ansvaret för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver (2 kap. 1 § SoL). Den som inte själv kan tillgodose sina behov eller få dem tillgodosedda på annat sätt har rätt till bistånd av socialnämnden för sin försörjning (försörjningsstöd) och för sin livsföring i övrigt (4 kap. 1 § SoL). Vidare finns det flera ekonomiska stödformer inom socialförsäkringssystemet som utgår till barn eller för barn. Det allmänna barnbidraget/studiebidraget är ett ekonomiskt stöd till barnfamiljer och utgår med ett fast belopp per barn. Underhållsstöd lämnas för ett barn som inte sammanbor med båda sina föräldrar. Omvårdnadsbidrag och merkostnadsersättning lämnas i vissa fall för omvårdnad av ett barn med funktionsnedsättning. Även adoptionsbidrag och föräldrapenning kan utgå till föräldrar. En annan form av stöd, som har betydelse för ett barns levnadsstandard, är bostadsbidragen som lämnas till barnfamiljer. Reglerna om dessa bidrag och stöd finns i socialförsäkringsbalken (2010:110). Läs mer om ekonomiskt bistånd, social trygghet och levnadsstandard i kapitlen om artiklarna 26 och
49 Se t.ex. 1 kap. 4 § tredje stycket och 3 kap. 3 §skollagen.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
759
27. Se även kapitlet om artikel 22, där vi beskriver rätten till humanitärt bistånd för ett barn på flykt. För att öka förutsättningarna för särlevande föräldrar att komma överens om underhållsbidrag har Försäkringskassan sedan år 2016 fått i uppdrag att ge information och stöd till föräldrar i frågor om underhållsbidrag och underhållsskyldighet gentemot barn. Inom ramen för detta ska Försäkringskassan på begäran av föräldrar bistå dem med hjälp och stöd i att dels beräkna underhållsbidrag, dels utforma avtal om sådant bidrag i det enskilda fallet (se 2 § förordningen, 2009:1174, med instruktion för Försäkringskassan). Regeringen har genomfört en modernisering av de behovsprövade stöden till särlevande föräldrar för att bättre anpassa dem efter föräldrarnas ekonomiska situation och kostnadsansvar. I syfte att öka förutsättningarna för särlevande föräldrar att komma överens och ta ett gemensamt ansvar för barnet och dess försörjning har regeringen inom bostadsbidraget infört ett nytt särskilt bidrag för barn som bor växelvis (se 97 kap. 22 a § socialförsäkringsbalken). Detta har ersatt underhållsstödet vid växelvist boende. Förändringen innebär att en viss boendeform inte premieras och att barnets folkbokföring inte får en avgörande betydelse för rätten till stöd.
50
Barn med funktionsnedsättning
I LSS finns bestämmelser om stöd och service för personer med vissa funktionsnedsättningar.
51
När en person har en funktionsnedsättning
påverkar det ofta en hel familj. Stödet till barn med funktionsnedsättning omfattar därför dels stöd till barnet själv, dels stödet till barnets familj. De olika insatserna i LSS ska, tillsammans med annat stöd som den enskilde får enligt annan lagstiftning, ge den enskilde och dennes familj det stöd som behövs. Läs mer om stödet för föräldrar och barn med funktionsnedsättning i kapitlet om artikel 23.
50Prop. 2017/18:6 s. 26 och 27. 51 Lagstiftningen är för närvarande under översyn, se SOU 2018:88.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
760
Strategi för att stötta föräldrar i föräldraskapet
År 2018 beslutade regeringen om en ny nationell strategi för stärkt föräldraskapsstöd. Syftet med strategin är att främja barns hälsa och utveckling. Strategin innehåller förebyggande stöd och stöd då problem uppstått. Den vänder sig till fler än barnets rättsliga föräldrar, som bonusföräldrar och närstående vuxna.
52
Regeringen har också
gett MFoF i uppdrag att under åren 2018–2021 stödja genomförandet av strategin.
53
Stöd till föräldrar är också en av principerna i regeringens strategi för att stärka barns rättigheter.
54
Föräldrastöd för vissa grupper
Kriminalvården delar varje år ut statsbidrag. Bland de organisationer som fått bidrag finns sådana som arbetar med föräldraskapsstöd i form av t.ex. föräldracirklar och enskilda samtal om hur man kan vara en god förälder under den tid man är frihetsberövad.
55
Socialstyrelsen har fått i uppdrag av regeringen att under åren 2017– 2020 stärka stödet till barn som anhöriga, dvs. familjer där missbruk, psykisk sjukdom, psykisk funktionsnedsättning eller våld förekommer. I uppdraget ingår bl.a. att stärka stödet till föräldrar i föräldraskapet genom att utarbeta ett mer familjeorienterat arbetssätt inom missbruks- och beroendevården. Det ingår också att stärka samspel och anknytning mellan ett barn och dess föräldrar.
56
Socialstyrelsen har utarbetat ett utbildningspaket om våldsbejakande extremism som stöd i kommunernas arbete med barn som involverats eller riskerar att dras in i våldsbejakande extremism. Stöd till föräldrar tas upp som en del av utbildningspaketet.
57
Statens medieråd har bl.a. i uppdrag att ge vägledning om barns och ungas mediesituation (1 § förordningen, 2010:1923, med instruk-
52 Regeringsbeslut 2018-08-30 med dnr S2018/04678/FST. 53 Uppdraget ska slutredovisas till Socialdepartementet senast den 1 april 2022. Regeringsbeslut 2018-08-30 med dnr S2018/04675/FST. 54Prop. 2009/10:232 avsnitten 3.4.5 och 4.2. 55 www.kriminalvarden.se/om-kriminalvarden/nyheter/2019/februari/statsbidrag-till-ideellaorganisationer. 56 Regeringens beslut 2017-02-16 med dnr S2017/01014/FS. 57 Socialstyrelsen, Våldsbejakande extremism, Ett utbildningsmaterial för socialtjänstens arbete
med barn och unga vuxna (2017) s. 40.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
761
tion för Statens medieråd). Som en del av arbetet genomför myndigheten löpande undersökningar om barns medievanor och tar fram information som stöd bl.a. till föräldrar och andra vuxna som finns nära barnet.
58
Samordning och stöd på regional nivå
Länsstyrelserna har fått i uppdrag av regeringen att under åren 2018– 2021 stödja kommuner, landsting, regioner och andra föräldraskapsstödjande aktörer i att utveckla ett kunskapsbaserat, samordnat, långsiktigt och i huvudsak universellt föräldraskapsstöd. Barnrättsperspektivet, att främja jämlikhet och jämställdhet och ett jämställt föräldraskap är centrala utgångspunkter. Även funktionshinderperspektivet och förebyggande av våld ska beaktas. Länsstyrelsen i Örebro län ska stödja och samordna arbetet. Samordning ska ske med andra uppdrag hos länsstyrelserna och andra myndigheter. Uppdraget är ett led i att uppnå målsättningen om att alla föräldrar ska erbjudas föräldraskapsstöd under ett barns hela uppväxt.
59
Andra än offentliga aktörer
Ideella organisationer står för ett omfattande stöd till föräldrar genom t.ex. kurser, föräldragrupper, telefonrådgivning, rådgivning på internet, familjerådgivning, föreläsningar och föräldrainternat. Flera organisationer erbjuder stöd både via anställda och frivilligarbetare.
Arbetsgivare har enligt 3 kap.4 och 5 §§diskrimineringslagen (2008:567) ett ansvar för att arbeta med aktiva åtgärder när det gäller möjligheten att förena arbete med föräldraskap. Detta gäller såväl offentliga som privata arbetsgivare.
21.2.3 Barnomsorg (artikel 18.3)
I Sverige finns det ett antal former av barnomsorg. Det finns t.ex. förskolor, fritidshem och annan pedagogisk verksamhet. Där kan barn vara den tid som föräldrarna arbetar eller studerar. Barnomsorgen är
58 www.statensmedierad.se. 59 Länsstyrelsen i Örebro län, Länsstyrelserna stödjer föräldraskapsstödsarbetet. 2018 års verk-
samhet., publikation 2019:13 (2019).
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
762
till viss del avgiftsbelagd (se nedan). I alla kommuner finns kommunal barnomsorg. Det finns också fristående och privat barnomsorg som sköts av t.ex. företag eller organisationer. Nedan redogörs närmre för de olika typerna av barnomsorg och annan pedagogisk verksamhet som finns. En del av barnomsorgen ges i form av skolpliktig verksamhet. Dessa skolformer beskrivs närmre i kapitlet om artikel 28.
Förskola
Den vanligaste omsorgsformen för barn mellan ett och fem år är förskolan. Förskolan är en pedagogisk gruppverksamhet som barn kan delta i från ettårsåldern och fram tills de börjar i förskoleklass eller i skolan. Alla barn som är bosatta i Sverige ska erbjudas förskola (8 kap. 3 § skollagen). Kommunen har huvudansvaret för genomförandet av verksamheten i förskola och fritidshem m.m. inom de ramar som anges i skollagen, läroplaner och andra författningar. Kommunen har stor frihet att avgöra hur förskola och fritidshem ska organiseras för att de nationella målen ska uppnås. Det finns förskolor som drivs av kommunerna, men de privata förskolorna är också allmänna.
En kommun är skyldig att erbjuda barn som är ett år och äldre plats i förskolan. Enligt 8 kap. 5 § skollagen ska verksamheten erbjudas i den omfattning det behövs med hänsyn till föräldrarnas förvärvsarbete eller studier. Det ska också erbjudas om barnet har ett eget behov på grund av familjens situation i övrigt. När vårdnadshavarna har anmält behov av plats i förskolan ska kommunen erbjuda plats inom fyra månader (8 kap. 14 § skollagen). Ett barn ska från och med höstterminen det år barnet fyller tre år erbjudas förskola under minst 525 timmar om året (8 kap. 4 § skollagen). Barn vars föräldrar är arbetslösa eller föräldralediga (för annat barn) ska från och med ett års ålder erbjudas förskola under minst 3 timmar per dag eller 15 timmar i veckan (8 kap. 6 § skollagen).
Kommunen beslutar om godkännande av en fristående förskola och ansvarar för tillsynen. Läs mer om tillsynen över förskolan och skolan i kapitlen om artiklarna 3.3 och 28.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
763
Fritidshem
Barn från sex år har rätt att vara på ett fritidshem före och efter skolan samt under lov (14 kap. 8 § skollagen). Fritidshemmet ligger ofta i samma hus som skolan. En elev ska erbjudas fritidshem till och med vårterminen det år då eleven fyller 13 år. Det ska erbjudas i den omfattning som behövs med hänsyn till föräldrarnas förvärvsarbete eller studier. Det ska också erbjudas om eleven har ett eget behov på grund av familjens situation eller av andra skäl behöver särskilt stöd i sin utveckling. (Se 14 kap.3 och 5–7 §§skollagen.) Öppen fritidsverksamhet kan erbjudas i stället för fritidshem till elever i åldern 10–13 år (25 kap. 4 § och 14 kap. 7 §skollagen). Den öppna fritidsverksamheten ska komplettera skolan, både tids- och innehållsmässigt, samt bidra till att eleverna ges möjlighet till utveckling och lärande. För elever i behov av sådant särskilt stöd som endast kan ges i fritidshem ska en kommun alltid erbjuda plats i fritidshem.
60
Annan pedagogisk verksamhet
Annan pedagogisk verksamhet kan vara ett alternativ till förskola och fritidshem. Det kan också vara en verksamhet där föräldrarna är delaktiga i omsorgen. I detta avsnitt redogörs för några av dessa verksamheter. I avsnittet behandlas även omsorg under den tid då förskola eller fritidshem inte erbjuds.
Pedagogisk omsorg
En del av barnomsorgen kallas pedagogisk omsorg. En kommun är skyldig att sträva efter att i stället för förskola eller fritidshem erbjuda barn, vars vårdnadshavare önskar det, pedagogisk omsorg. Vid erbjudande om omsorgsform ska kommunen ta skälig hänsyn till vårdnadshavarens önskemål. (Se 25 kap. 2 § skollagen.) Av förarbetena till bestämmelsen framgår att bl.a. önskemål om familjedaghem, och flerfamiljslösningar avses.
61
Med familjedaghem menas en peda-
gogisk verksamhet där dagbarnvårdare i kommunal eller enskild regi
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
764
tar emot inskrivna barn från andra familjer. Verksamheten är i allmänhet förlagd till dagbarnvårdarens hem.
62
Barn som går i skolan kan vara
i ett familjedaghem efter skolan. Det fungerar då som ett fritidshem.
Enligt förarbetena till skollagen utgör pedagogisk omsorg ett viktigt komplement till förskolan och fritidshemmet av flera skäl. Av valfrihetsskäl är det viktigt att familjedaghem och andra verksamheter finns. Vissa barn kan också behöva vara i mindre grupper än vad förskolan och fritidshemmet kan erbjuda. Vidare kan det geografiska avståndet vara för långt mellan hemmet och den närmaste förskolan eller så kan föräldrarnas arbetstider passa bättre med t.ex. familjedaghemmets möjlighet till tidsmässig flexibilitet.
63
Öppen förskola
En kommun får anordna öppen förskola som komplement till förskola och pedagogisk omsorg. Öppen förskola kan även drivas av andra huvudmän än kommunen. Den kan vara samorganiserad med t.ex. barn- eller mödrahälsovården och socialtjänsten. Den öppna förskolan ska erbjuda barn en pedagogisk verksamhet i samarbete med medföljande vuxna. Samtidigt ges en möjlighet till social gemenskap och stöd till föräldrar i föräldrarollen. (Se 25 kap. 3 § skollagen.) Verksamheten vänder sig till barn och föräldrar som är hemma på dagarna, t.ex. under föräldraledigheten. I många kommuner använder familjedaghemmen den öppna förskolan som resurs och mötesplats. Dagbarnvårdare deltar då tillsammans med barnen i den öppna förskolans verksamhet.
64
Barn och föräldrar har ingen formell plats att ta i anspråk och barnen är inte inskrivna i den öppna förskolan. Verksamheten är i allmänhet avgiftsfri. Statens skolverk har på regeringens uppdrag utformat allmänna råd för den öppna förskolan. Råden har anknytning till förskolans läroplan, som inte gäller för den öppna förskolan men kan vara vägledande i verksamheten.
65
62Prop. 2009/10:165 s. 526. 63Prop. 2009/10:165 s. 527. 64Prop. 2009/10:165 s. 528. 65 Allmänna råd med kommentarer för öppen förskola 2000:1.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
765
Omsorg under tid då förskola eller fritidshem inte erbjuds
Förskola och fritidshem behöver inte erbjudas under kvällar, nätter, veckoslut eller i samband med större helger, t.ex. vid jul och nyår (8 kap. 3 § och 14 kap. 8 §skollagen). Kommunen är däremot inte förhindrad att erbjuda förskola och fritidshem under dessa tider.
66
Enligt förarbetena till skollagen är det en förutsättning för kvaliteten i förskolan, fritidshemmet och annan pedagogisk verksamhet att dessa anpassas till barns, elevers och föräldrars behov, även om föräldrars arbetstider varierar i omfattning och i fråga om tidsmässig förläggning. Föräldrar, inte minst ensamstående, ska kunna känna sig trygga med omsorgen för sina barn, även om de arbetar andra tider än dagtid måndag till fredag.
67
Omsorg för barn under s.k. obekväm arbetstid har varit föremål för domstolsprövning. I en dom från Högsta förvaltningsdomstolen konstaterades att en kommun är skyldig att tillhandahålla förskola i den omfattning som behövs för att även småbarnsföräldrar ska kunna förvärvsarbeta på heltid. Enligt domstolen innebär det att kommunen bör förlägga verksamheten till sådana tider som passar de flesta förvärvsarbetande föräldrar, men det finns ingen skyldighet att tidsmässigt anpassa verksamheten till enskilda föräldrars önskemål.
68
Även om det inte finns någon skyldighet att erbjuda omsorg under obekväma arbetstider finns det många kommuner som erbjuder sådan omsorg genom nattöppna förskolor, familjedaghem eller barnvårdare i det egna hemmet.
Bestämmelser om erbjudande av omsorg under tid då kommunen inte erbjuder förskola och fritidshem finns i 25 kap. 5 § skollagen. Enligt bestämmelsen ska en kommun sträva efter att erbjuda omsorg för barn under tid då förskola eller fritidshem inte erbjuds, i den omfattning det behövs med hänsyn till föräldrars förvärvsarbete eller familjens situation i övrigt. Som exempel på omständigheter som är hänförliga till familjens situation i övrigt nämns i förarbetena att en förälder fullgör värnplikt eller är intagen på behandlingshem eller i kriminalvårdsanstalt.
69
I begreppet ”sträva efter” ligger, enligt förarbe-
tena, att en kommun inte utan vidare kan avstå från att tillhandahålla omsorg under obekväm arbetstid, om det finns familjer som har be-
66Prop. 2009/10:165 s. 711. 67Prop. 2009/10:165 s. 531 och 532. 68RÅ 2007 ref. 2. 69Prop. 2009/10:165 s. 888.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
766
hov av det. Om kommunen vid en viss tidpunkt inte har någon efterfrågan måste kommunen ändå planera för att tillhandahålla omsorg, när situationen förändras. Bestämmelsen innebär inte någon rättighet att i enskilda fall få omsorg under obekväm arbetstid. Föräldrars ansvar för att hitta lösningar på barnets behov av omsorg kvarstår.
70
Avgifter för förskola och fritidshem m.m.
De grundläggande bestämmelserna om avgifter för förskola m.m. finns i skollagen. För en plats i förskola, fritidshem och annan pedagogisk verksamhet får kommunerna ta ut en skälig avgift. Från och med höstterminen det år barnet fyller tre år får avgiften avse bara den del av verksamheten som överstiger 525 timmar om året. Barn vars föräldrar är arbetslösa eller föräldralediga för vård av annat barn ska från och med ett års ålder erbjudas plats under minst 3 timmar per dag eller 15 timmar i veckan. Avgiften för denna plats får avse bara den del av verksamheten som överstiger 15 timmar i veckan. (Se 8 kap.16 och 20 §§ och 14 kap.12, 13 och 19 §§skollagen.)
Sedan år 2001 finns det möjlighet för kommunerna att få statsbidrag, om de tillämpar maxtaxa för plats i förskola, fritidshem m.m. Maxtaxa innebär att kommunerna inte kan ta ut avgifter över ett visst angivet tak, som beräknas med utgångspunkt i respektive hushålls inkomst. Taket kan vara olika beroende på hur många barn som finns i hushållet. Under detta tak får kommunerna själva besluta om avgiftssystemets konstruktion. För kommunerna är det frivilligt att tillämpa maxtaxa men det är en förutsättning för att kommunen ska få statsbidrag enligt förordningen (2001:160) om statsbidrag till kommuner som tillämpar maxtaxa inom förskolan och fritidshemmet. År 2019 tillämpade samtliga kommuner i Sverige maxtaxan.
71
21.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 18 i barnkonventionen består av tre delar: principen om föräldrarnas gemensamma vårdnadsansvar, stödet till föräldrar och andra vårdnadshavare samt barnomsorg. Dessa delar behandlas nedan var för sig.
70Prop. 2009/10:165 s. 532. 71 Skolverkets webbplats www.skolverket.se/regler-och-ansvar/ansvar-i-skolfragor/avgifter.
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
767
21.3.1 Föräldrars gemensamma vårdnadsansvar (artikel 18.1)
I artikel 18.1 anges en skyldighet för en stat att göra sitt bästa för att principen om föräldrarnas gemensamma vårdnad säkerställs. I Sverige gäller en sådan princip för ett barn med gifta föräldrar. I annat fall tillkommer vårdnaden om ett barn modern. Det gäller även när faderskapet eller föräldraskapet är fastställt genom bekräftelse eller dom.
Det är visserligen inte särskilt svårt för ogifta föräldrar att, t.ex. i samband med en faderskapsbekräftelse, göra en anmälan om gemensam vårdnad. Är föräldrarna oense behöver emellertid den av föräldrarna som vill få till en ändring av vårdnaden gå till domstol och där driva frågan (läs mer om det i kapitlet om artikel 9). En sådan ordning, där endast modern per automatik blir vårdnadshavare, är enligt vår mening inte förenlig med artikel 18.1.
72
Sverige kan med andra
ord inte anses ha gjort sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran. En sådan ordning kan också ifrågasättas utifrån konventionens likabehandlingsprincip, eftersom ett barn med ogifta föräldrar har sämre förutsättningar att få sin rätt att bli omvårdad av båda sina föräldrar säkerställd än ett barn med gifta föräldrar.
När det gäller en domstols beslut att ändra vårdnaden finns det ingen presumtion för gemensam vårdnad. Detta diskuterar vi närmre i kapitlet om artikel 9.
En närliggande fråga rör situationen att båda föräldrarna i en vårdnadstvist motsätter sig gemensam vårdnad. En domstol får då inte besluta att vårdnaden om barnet ska vara gemensam, även om det skulle vara till barnets bästa (6 kap. 5 § FB). En sådan reglering kan inte anses ha varit följden av att staten gjorts sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Det kan även diskuteras om regleringen är förenlig med artikel 3.1 i barnkonventionen. Den artikeln kräver att barnets bästa ska beaktas och vara ett tungt vägande intresse i alla åtgärder som rör barn. Som närmre diskuteras i avsnittet om artikel 3 innebär det emellertid som huvudregel inte att en bestämmelse, som bara för att den är konkret begränsar utrymmet för att ta hänsyn till barnets bästa, är oförenlig med principen om barnets bästa. Normalt beaktar tillämparen barnets bästa i stället inom det manöverutrymme som lämnats av lagstiftaren. I detta fall rör
72 Jämför även barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (CRC/C/GC/14) p. 67.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
768
det dock en central fråga för barnet, nämligen vem som ska ansvara för honom eller henne. Det är enligt konventionen en huvudregel att ansvaret för barnets uppfostran och utveckling ska vara gemensam. I enlighet härmed kan det argumenteras för att det borde krävas att det är till barnets bästa för att frångå en sådan presumtion. Genom den svenska regleringen skapas i stället, inte bara en presumtion, utan en regel att det motsatta ska gälla under vissa förhållanden. En sådan regleringen kan inte anses förenlig med artikel 18 i barnkonventionen. Det kan noteras att 2014 års vårdnadsutredning har föreslagit att denna begränsning tas bort.
Beträffande bl.a. vård utanför hemmet och beredande av vård enligt LVU, se kapitlen om artiklarna 9, 16, 19 och 20.
21.3.2 Föräldrars huvudansvar för ett barns uppfostran och utveckling (artikel 18.1)
Artikel 18.1 tar upp principen om att det är föräldrarna eller andra vårdnadshavare som har huvudansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. Detta utgör tillsammans med artiklarna 5 och 9 och barnkonventionens inledning (preambel) en bakomliggande princip om förhållandet mellan ett barn, dess föräldrar och staten. Förenklat kan principen beskrivas enligt följande. Barnet är en egen rättighetsbärare. I första hand är det (båda) föräldrarnas ansvar att se till att barnets rättigheter uppfylls och att barnet får en god uppfostran och utveckling. Statens roll är främst att ge föräldrarna stöd i denna uppgift. Därtill ska staten vara ett skyddsnät och ska kunna ta över föräldrarnas ansvar när det är nödvändigt för barnets bästa. Denna princip blir relevant när flera andra artiklar i konventionen aktualiseras, t.ex. vid frågan om ett barn ska stanna kvar i sin hemmiljö, hur en domstol ska döma i ett vårdnadsmål och hur ett barn ska utöva sin rätt till utbildning och sjukvård, se bl.a. kapitlen om artiklarna 9, 20, 24 och 28. Principen blir också, liksom alla andra artiklar i konventionen, relevant som en del av bedömningen av vad som är ett barns bästa (se kapitlet om artikel 3.1).
Som framgår av artikel 18.1 ska ett barns föräldrar vägledas av vad som är barnets bästa. De behöver i den bedömningen beakta barnets egna synpunkter (jämför artikel 12.1). Såsom artiklarna 3.1, 12.1 och 18 är utformade bör staten se till att föräldrarna verkligen tar sitt
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
769
ansvar på det sätt som barnkonventionen föreskriver. Det kan ske t.ex. genom lagstiftningsåtgärder (jämför artikel 4).
I föräldrabalken finns det bestämmelser om ett barns rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Den som har vårdnaden om ett barn har, enligt föräldrabalken, ett ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad m.m. uppfylls. Ett barns vårdnadshavare har, enligt bestämmelserna, rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavaren ska ta hänsyn till barnets synpunkter och önskemål i förhållande till barnets ålder och mognad.
I rätten till en god fostran (6 kap. 1 § FB) får anses ingå att vårdnadshavarna låter sig vägledas av barnets bästa, i synnerhet när bestämmelsen ses i ljuset av barnkonventionen. Likväl finns det i föräldrabalken inte någon uttrycklig skyldighet för föräldrarna att låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Som diskuteras i kapitlet om artikel 5 kan formuleringen i 6 kap. 11 § FB snarare ge intrycket av att en vårdnadshavares rätt att bestämma om barnets angelägenheter står i motsattsförhållande till barnets rättigheter. Ett lagstadgat krav på att föräldrar ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa skulle göra att föräldrabalken tydligare överensstämmer med artikel 18.1. Avsaknaden av ett sådant krav innebär emellertid inte att svensk rätt är oförenlig med barnkonventionen, enligt vår mening.
21.3.3 Stöd till föräldrar
Stöd till föräldrar ges i olika former och på olika nivåer, t.ex. genom kommunernas socialtjänster och regionernas hälso- och sjukvård. Det finns också en statlig myndighet, MFoF, med särskilt fokus på bl.a. föräldraskapsstöd.
En stor del av det icke-ekonomiska föräldrastödet som ges av kommuner och regioner är inte lagreglerat. Formerna och omfattningen omfattas i stället av den lokala beslutskompetensen. Det innebär i sig inte en oförenlighet med barnkonventionen; något uttryckligt krav på att stödet till föräldrar ska vara lagreglerat finns inte (jämför dock artikel 4). Däremot utgör avsaknaden av reglering en risk för att stödet uteblir, eller i vart fall blir olika omfattande, beroende på var i landet man bor. Huruvida Sverige uppfyller sina åtaganden om för-
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
770
äldrastöd enligt artikel 18.2 blir således främst en fråga om hur bestämmelserna om stöd tillämpas och hur stödet ser ut i praktiken. En sådan kartläggning ligger emellertid utanför vårt uppdrag. Vår uppfattning är sammantaget att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 18.2 i denna del. Se även kapitlet om artikel 24.2 (f).
Ytterligare en iakttagelse vi gjort är att det inte finns möjlighet att tvångsvis ge föräldrar stöd. Om åtgärder med föräldrarnas samtycke inte är möjliga kvarstår i princip bara vård enligt LVU. Denna avsaknad av mindre ingripande verktyg kan innebära både att det inte går att ge barnets föräldrar det stöd som barnet behöver, dels att vård enligt LVU måste beslutas, trots att mindre ingripande åtgärder hade varit tillräckliga. Det kan diskuteras om detta är förenligt med artikel 18 samt principerna om barnets bästa i artikel 3.1, nödvändigt åtskiljande i artikel 9 och rätten till privat- och familjeliv i artikel 16 (jämför även JO:s avgörande om krav på drogtest vid en förälders umgänge med ett omhändertaget barn, som diskuteras i kapitlet om artikel 9).
73
Enligt vår mening kan det behöva utredas om lagstiftaren
bör ge t.ex. kommunernas socialnämnder tillgång till mindre ingripande tvångsåtgärder än ett åtskiljande från föräldrarna.
När det gäller skyldigheten att säkerställa utvecklingen av institutioner, inrättningar och tjänster för omvårdnad av barn hänvisar vi främst till kapitlen om artiklarna 3.2, 20 och 25.
21.3.4 Barnomsorg
I artikel 18.3 stadgas en skyldighet för Sverige att säkerställa att barn med förvärvsarbetande (working) föräldrar får den barnomsorg de är berättigade till.
I Sverige är barnomsorgen i huvudsak en kommunal angelägenhet. Ofta läggs skolundervisningen under den tid då många föräldrar förvärvsarbetar. I skollagen finns det en skyldighet för varje kommun att erbjuda ett barn fritidshem eller fritidsverksamhet till och med vårterminen det år då eleven fyller 13 år. Det finns också en skyldig-
73 Regeringskansliet har gett en utredare i uppdrag att utreda bl.a. om det bör införas en möjlighet för socialnämnden att besluta att en vårdnadshavare eller förälder ska uppvisa resultat av prov för kontroll av påverkan av narkotika, alkoholhaltiga drycker m.m. inför och i samband med umgänge och i samband med socialnämndens bedömning av om vård enligt LVU ska upphöra (Regeringskansliets beslut den 29 april 2020 § 198 [S2020/03820/SOF]).
SOU 2020:63 Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg
771
het att erbjuda förskola för mindre barn. Därtill finns systemet med föräldraledighet och föräldrapenning, som minskar behovet av barnomsorg under ett barns första levnadsår. För de allra flesta finns det därför ett system som är väl förenligt med artikel 18.3 i barnkonventionen.
Rättigheterna i konventionen ska, såsom det anges i artikel 2.1, gälla alla barn inom en stats jurisdiktion utan åtskillnad. Barn som har föräldrar som förvärvsarbetar kvällar, nätter och helger har inte samma rätt till barnomsorg under den tid föräldrarna arbetar som andra barn har. Förskola och fritidshem behöver nämligen inte erbjudas under kvällar, nätter, veckoslut eller i samband med större helger (8 kap. 3 § och 14 kap. 8 §skollagen; se även rättsfallet RÅ 2007 ref. 2, som avser äldre bestämmelser). Enligt 25 kap. 5 § skollagen ska kommunerna endast sträva efter att erbjuda omsorg andra tider. Den lagstadgade rätten till barnomsorg skiljer sig således åt beroende på vilket arbete ett barns föräldrar har. Detta är enligt vår mening inte förenligt med artikel 18.3, i synnerhet inte i kombination med artikel 2 i barnkonventionen.
Skrivningen ”den barnomsorg som de är berättigade till” i artikel 18.3 innebär visserligen ett visst utrymme för respektive stat att bedöma i vilken omfattning barnomsorg ska erbjudas. Som framgår av konventionens förarbeten är inskränkningar i barnomsorgen emellertid främst avsedda att tillämpas av resurssvaga stater. Bestämmelsen ska även sättas i relation till åtagandet i artikel 4, dvs. att Sverige till fullo ska utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta alla lämpliga åtgärder för att genomföra bl.a. denna rättighet. Oavsett kan det inte anses förenligt med likabehandlingsprincipen i barnkonventionen att barn vars föräldrar arbetar kvällar, nätter och helger behandlas annorlunda än andra barn.
21.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 18 i barnkonventionen med följande undantag.
• Föräldrar som inte är gifta vid sitt barns födelse har inte gemensam vårdnad om barnet.
Artikel 18 – uppfostran och barnomsorg SOU 2020:63
772
• Det finns ingen presumtion för gemensam vårdnad i vårdnadsmål
(se även kapitlet om artikel 9).
• Om båda föräldrarna motsätter sig det kan en domstol inte döma till gemensam vårdnad, även om det är bäst för barnet.
• Det finns ingen skyldighet för det allmänna att tillhandahålla barnomsorg för barn som behöver omsorg utanför förskolans och fritidshemmens ordinarie öppettider; kommunerna ska endast sträva efter att erbjuda barnomsorg under tid då förskola eller fritidshem inte erbjuds.
Härutöver har vi uppmärksammat följande.
• Det kan behövas ett krav i föräldrabalken på att föräldrarna, vid utövandet av vårdnaden, ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa, för att svensk lagstiftning ska nå tydligare överensstämmelse med artikel 18.1.
• Det finns en risk att avsaknaden av ett lagreglerat föräldraskapsstöd innebär att skyldigheterna enligt artikel 18.2 inte uppfylls, även om visst föräldraskapsstöd är reglerat i lag.
• Det kan behöva utredas om t.ex. kommunernas socialnämnder ska få tillgång till mindre ingripande tvångsåtgärder än ett åtskiljande från föräldrarna.
773
22 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 19 i barnkonventionen.
Artikel 19
1. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, inklusive sexuella övergrepp, medan barnet är i föräldrarnas eller den ena förälderns, vårdnadshavarens eller annan persons vård.
2. Sådana skyddsåtgärder bör, där så är lämpligt, innefatta effektiva förfaranden för såväl upprättandet av sociala program som syftar till att ge barnet och de personer som har hand om barnet nödvändigt stöd, som för andra former av förebyggande och för identifiering, rapportering, remittering, undersökning, behandling och uppföljning av fall av ovan beskrivna sätt att behandla barn illa och, där så är lämpligt, förfaranden för rättsligt ingripande.
22.1 Om artikeln
Artikel 19 innebär en skyldighet för en stat att vidta åtgärder för att skydda ett barn mot alla former av våld när barnet är i förälderns, vårdnadshavarens eller annan persons vård.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
774
Både 1924 års Genèvedeklaration om barnets rättigheter
1
och 1959 års
deklaration om barnets rättigheter
2
, som nämns i barnkonventionens
inledning (preambel), förmedlar att ett barn behöver skydd. Av princip 9 i deklarationen från 1959 framgår att ett barn har rätt till skydd mot alla former av försummelse, grymhet och utnyttjande (all forms
of neglect, cruelty and exploitation). Till skillnad mot artikel 19 ut-
trycktes ett generellt skydd (jämför artikel 3.2). I artikel 19 nämns uttryckligen att barnet även ska skyddas från våld från föräldrar, vårdnadshavare eller andra som vårdar barnet.
3
Skyddet mot våld finns även uttryckt i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human
Rights). Av den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna
4
framgår bl.a. att var och en har rätt till liv, frihet och personlig säkerhet (artikel 3), att ingen får utsättas för tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (artikel 5) och rätten till särskild omvårdnad, hjälp och socialt skydd för mödrar och barn (artikel 25.2). Enligt den internationella konventionen om medborgerliga
och politiska rättigheter
5
har var och en rätt till frihet och personlig
säkerhet (artikel 9) och ingen får utsättas för tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (artikel 7).
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
6
(Läs mer om dessa nedan.) Skyldig-
heterna i artikel 19 ska därmed tolkas i relation till konventionen som helhet. Som framgår av bl.a. barnkonventionens inledning (preambel) är konventionens utgångspunkt att familjen är den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barnets utveckling och välfärd och att familjen bör ges nödvändigt skydd och stöd. Artiklarna 3.2, 5, 9, 18 och 27.2 tar särskilt upp föräldrarnas roll för barnets utövande av sina rättigheter. En annan viktig utgångspunkt i konventionen, som även den framgår av inledningen, är att barnet behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad, inklusive rättsligt skydd. Ut-
1 Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, den 26 september 1924, League of Nations O.J. Spec. Supp. 21, at 43 (1924). 2 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959. 3 Jämför även Tobin (2019) s. 688–690. 4 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 5 SÖ 1971:42. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
775
över artikel 19, åtar sig en konventionsstat att tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad genom bl.a. artikel 3.2. En stat ska enligt artikel 39 främja fysisk och psykisk rehabilitering och social återanpassning av ett barn som utsatts för bl.a. vanvård, utnyttjande eller övergrepp. Barnet ges också skydd mot olika övergrepp och utnyttjanden i artiklarna 32–36. Andra artiklar som kan vara av relevans är artikel 24.3 om avskaffandet av skadliga traditionella sedvänjor, artikel 28.2 om skoldisciplinen och artikel 17 om skydd mot information som kan vara skadlig för barnet samt artikel 16 om rätten till privatliv.
22.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 19. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att alla barn inom en stats jurisdiktion har rätt till skydd mot alla former av våld, även barn som inte är svenska medborgare såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige. Enligt artikel 16 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning förtydligas dessutom att en stat har en skyldighet att skydda personer med funktionsnedsättning mot alla former av utnyttjande, våld och övergrepp både inom och utom hemmet och att särskild hänsyn ska tas till om våldet är könsrelaterat.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
776
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
7
Skydd från alla
former av våld måste enligt barnrättskommittén beaktas inte bara mot bakgrund av barnets rätt till liv och överlevnad, utan även med avseende på rätten till utveckling som ska tolkas i linje med det övergripande målet som är skydd av barn. Därmed innefattar statens skyldighet ett heltäckande skydd mot våld och utnyttjande som kan äventyra ett barns rätt till liv, överlevnad och utveckling. Kommittén förväntar sig att staterna ska tolka ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
8
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För
7 CRC/C/GC/7 p. 10. 8 CRC/C/GC/13 p. 62.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
777
att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska det enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras i förfaranden som rör dessa frågor. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta innefattar förfaranden som rör ett barn som farit illa eller riskerar att fara illa.
Barnrättskommittén understryker bl.a. att barnet även har rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
9
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundprinciper och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
10
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 19.
9 CRC/C/GC/12 p. 16. 10 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
778
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som t.ex. rör ett barns skydd mot alla former av våld. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
11
Vidare menar kommittén att övriga rättigheter enligt barnkonventionen också behöver beaktas, eftersom syftet med barnets bästa är att säkerställa att barn kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen.
12
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det vid varje åtgärd som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa, oavsett om åtgärden vidtas av t.ex. domstolar eller administrativa myndigheter. I förhållande till artikel 19 blir det aktuellt bl.a. vid utredningar då ett barn farit illa eller riskerar att fara illa, utformning av stöd och skydd för barnet samt vid domstolsförfaranden i dessa ärenden.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
En stat får ingripa i privat- och familjelivet till ett barns skydd (jämför artiklarna 3.2, 9, 16 och 19). I enlighet med grundprincipen i artikel 3.1 ska barnets bästa vara tungt vägande vid alla beslut som rör ett barn. Artikel 19 är till sitt syfte såväl förebyggande som ingripande. Staten har en skyldighet att vidta sådana förebyggande åtgärder att
11 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 12 CRC/C/GC/14 p. 4.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
779
ett barn inte utsätts för någon form av våld, men också en skyldighet att ingripa och omhänderta ett barn när det är nödvändigt. I de fall sådana situationer uppstår får principen om familjens privatliv vägas bl.a. mot barnets rätt till skydd mot övergrepp och vanvård enligt artikel 19 och till liv och utveckling i enlighet med artikel 6. Det bör också nämnas att ett åtskiljande av ett barn från sina föräldrar endast får ske om det är nödvändigt för barnets bästa, enligt artikel 9.1. Även barnets åsikter ska tillmätas betydelse, i takt med ökad mognadsgrad, i enlighet med vad som anges i artikel 12.
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
13
Enligt kommittén måste
en stat också vidta åtgärder för att stödja och hjälpa föräldrar och andra som har det dagliga ansvaret för att förverkliga ett barns rättigheter.
14
Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder
och beslut,
15
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om de
varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
16
Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt,
13 CRC/C/GC/14 p. 32. 14 CRC/C/GC/7 p. 13. 15 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 16 CRC/C/GC/14 p. 85.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
780
särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Kommittén menar att höra ett barn är en svår process som kan vara traumatisk för barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
17
Föräldrar och andra med ansvar
för barnet bör enligt kommittén uppmuntras att erbjuda ledning och råd på ett barnanpassat sätt som ökar ett barns förmåga att utöva sina rättigheter.
18
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, i synnerhet om ett brott mot ett barn, i form av försummelse, våld eller övergrepp, ligger till grund för ett beslut om att ingripa i familjen till skydd och stöd för ett barn. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
22.1.2 Omfattning
En stat är enligt artikel 19.1 skyldig att vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel
19
eller
utnyttjande, inklusive sexuella övergrepp, medan barnet är i föräldrar-
nas eller den ena förälderns, vårdnadshavarens eller annan persons vård.
Att föräldrar och vårdnadshavare har ett ansvar för barnets uppfostran och utveckling framgår av artiklarna 5 och 18.
Vad som avses med annan persons vård framgår inte uttryckligen av artikel 19.1. Uttrycket får anses omfatta fler än de personer som har det juridiska ansvaret för omvårdnaden, i motsats till det begrepp (legally responsible) som används i artikel 3.2. I den engelska versionen av artikel 19.1 används uttrycket has the care of the child, vilket talar för att även mer tillfällig omvårdnad, t.ex. barnskötare, skolpersonal,
17 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 18 CRC/C/GC/7 p. 17. 19Maltreatment och mauvais traitements i den engelska respektive franska originalversionen.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
781
hälso- och sjukvårdspersonal eller idrottsledare, omfattas (jämför även artikel 28.2 när det gäller skola). Begreppet bör även ses i ljuset av artikel 3.3 som innebär en skyldighet för en stat att säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för omvårdnad av ett barn uppfyller fastställda normer särskilt vad gäller säkerhet och hälsa. Även sådan omvårdnad som avses i artikel 20 får anses omfattas av begreppet. Enligt ordalydelsen är det inte endast fysiskt och psykiskt våld, övergrepp och vanvård m.m. som utövas av den som vårdar barnet som barnet ska skyddas mot, utan alla övergrepp som kan ske. Det innebär att t.ex. våld eller övergrepp av syskon och klasskamrater omfattas. Ordalydelsen utesluter inte heller självskadebeteende eller bevittnande av våld (fysiskt eller genom massmedia).
20
Barnrättskommittén anser att uttrycket förälderns, vårdnadshavarens eller annan persons vård omfattar bl.a. personer med tydligt erkänt juridiskt, yrkesetiskt eller kulturellt ansvar för barnets säkerhet, hälsa, utveckling och välfärd, främst föräldrar, familjehemsföräldrar, adoptivföräldrar, omvårdare enligt kafalah i islamsk rätt, förmyndare, släktingar och medlemmar i samhällsgemenskapen, utbildnings- och skolpersonal, barnskötare som är anställda av föräldrar, ledare för fritidsaktiviteter och idrottstränare (inkl. ungdomsgruppsledare), arbetsgivare eller förmän på arbetsplatser och institutionspersonal (statlig och ickestatlig) i ställningen som omvårdare t.ex. ansvariga vuxna inom hälso- och sjukvård, systemet för unga lagöverträdare, dagverksamhet eller boenden. Barnrättskommittén har även uttalat att våld mellan barn, självskadebeteende och självmord omfattas av bestämmelsen.
21
Fysiskt och psykiskt våld
När det gäller våld är det klart uttryckt i artikel 19.1 att alla former
av fysiskt och psykiskt våld, skada eller övergrepp omfattas. Barnet ska
således skyddas även mot våld som inte är så allvarligt att barnet behöver omhändertas.
Barnrättskommittén menar att fysiskt våld omfattar både dödligt och icke-dödligt våld. Kommittén har i sina allmänna kommentarer även gett några exempel på otillåtna fysiska handlingar, bl.a. all kropps-
20 Jämför Tobin (2019) s. 695–697. 21 CRC/C/GC/13 p. 28, 33–36. Jämför Tobin (2019) s. 703 och 704.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
782
lig bestraffning (aga) och alla andra former av tortyr, grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning samt fysisk mobbning utförd av vuxna och andra barn.
22
Se även rapporten från den
oberoende experten för FN:s studie om våld mot barn.
23
Psykiskt våld, skada eller övergrepp är möjligen svårare att definiera. Enligt barnrättskommittén definieras det ofta som psykisk misshandel, psykiska övergrepp, verbala kränkningar och känslomässiga övergrepp eller emotionell vanvård. Kommittén har ansett att det kan innefatta allt mellan att vägra ge känslomässig respons och favorisering till förolämpningar, hot, fysisk isolering och exponering för våld i hemmet.
24
Barnrättskommittén har inte uttalat sig om vad de anser omfattas av begreppet skada. En skada kan uppkomma av flera olika skäl, såsom genom fysiskt eller psykiskt våld men även genom fall, drunkning eller i trafiken.
25
Det finns även flera andra artiklar i konventionen
som innebär en skyldighet för en stat att skydda ett barn från våld, t.ex. artikel 37 om förbudet mot tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling, artikel 24.3 om avskaffandet av skadliga traditionella sedvänjor, artikel 28.2 om skoldisciplinen och artikel 17 om skydd mot information som kan vara skadlig för barnet. Även artikel 6 om rätten till liv, överlevnad och utveckling innebär att en stat ska vidta åtgärder för att ge ett barn skydd mot våld. Läs mer i kapitlen om respektive artikel.
Utnyttjande
Ett barn ska även skyddas mot alla former av utnyttjande, inklusive
sexuella övergrepp. Begreppet utnyttjande (exploitation) används i
flera andra artiklar (artiklarna 32, 34, 36 och 39). Av dem framgår att utnyttjande, utöver prostitution, medverkan i pornografi och andra sexuella övergrepp, kan utgöras av t.ex. ekonomiskt utnyttjande. Andra former av utnyttjanden skulle kunna innebära att man låter barnet utföra skadligt arbete eller olagliga handlingar. Se vidare kapitlen om respektive artikel.
22 CRC/C/GC/8 p. 11 samt CRC/C/GC/13 p. 22 och 24. 23 Sergio Pinheiro (2006) p. 56, 60 och 62. 24 CRC/C/GC/13 p. 21. 25 Jämför Tobin (2019) s. 697 och 698.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
783
Vanvård och försummelse
Barnet ska enligt artikel 19 också skyddas från alla former av vanvård
och försumlig behandling, dvs. att barnet försummas eller i övrigt be-
handlas försumligt eller dåligt, med eller utan vilje. I den svenska översättningen av konventionen anges även att barnet ska skyddas mot misshandel. Misshandel för kanske främst tankarna till våld (som barnet också ska skyddas mot). Det som avses är emellertid bredare än så, nämligen att barnet generellt behandlas illa eller omilt.
26
Enligt barnrättskommittén innebär vanvård att den som är ansvarig för barnet underlåter att uppfylla barnets fysiska och psykiska behov, trots att han eller hon har medel, kunskap och tillgång till tjänster för att göra det. Det omfattar enligt kommittén bl.a. bristande tillsyn, underlåtenhet att tillgodose grundläggande behov, såsom föda, husrum, kläder, sjukvård och utbildning, samt känslomässig vanvård, vilket bl.a. inkluderar kronisk ouppmärksamhet och exponering för våld eller missbruk.
27
Artikeln bör också ses i ljuset av artikel 27, som rör varje barns rätt till den levnadsstandard som krävs för barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling. I den artikeln betonas föräldrarnas ansvar för barnets levnadsstandard men också en stats skyldighet att bistå föräldrarna genom att vid behov tillhandahålla materiellt bistånd.
Alla lämpliga åtgärder
En konventionsstat är enligt artikel 19.1 skyldig att vidta alla lämp-
liga lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psy-
kiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, inklusive sexuella övergrepp, medan barnet är i föräldrarnas eller den ena förälderns, vårdnadshavarens eller annan persons vård. Ordalydelsen i artikel 19.1 liknar den i artikel 4 om att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Vad som är att anse som
26 Jämför den engelska och franska originalversionernas maltreatment och mauvais traitements samt begreppets placering i artikeln. 27 CRC/C/GC/13 p. 20.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
784
lämpliga åtgärder lämnas i viss mån öppet för respektive stat att avgöra, men viss vägledning ges genom artikel 19.2.
22.1.3 Skyddande, stödjande och förebyggande åtgärder
Av första punkten i artikel 19 framgår att en stat åläggs att vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att skydda barnet mot alla former av våld och vanvård. Av artikelns andra punkt framgår att sådana skyddsåtgärder bör, där så är lämpligt, innefatta effektiva förfaranden för såväl upprättandet av sociala program som syftar till att ge barnet och de personer som har hand om barnet nödvändigt stöd, som för andra former av förebyggande och för identifiering, rapportering, remittering, undersökning, behandling och uppföljning av fall där barn behandlats illa och, där så är lämpligt, förfaranden för rättsligt ingripande. Formuleringen visar ett möjligt och önskvärt tillvägagångssätt, men är inte något uttryckligt krav. Det finns därmed ett visst utrymme för varje stat att bedöma vilka åtgärder som är lämpliga. Det är dock ett tydligt krav i artikeln att en stat ska vidta åtgärder.
28
Av förarbetena till konventionen framgår att det fanns ett intresse att skapa samarbete mellan olika professioner som arbetar med barn som utsätts för våld, vilket också betonas i barnrättskommitténs allmänna kommentar till artikeln.
29
När det gäller behandlingsåtgärder
kan vägledning hämtas i både artikel 24, som generellt behandlar rätten till hälsa, sjukvård och rehabilitering, och i synnerhet av artikel 39, som rör just rehabilitering av ett barn som utsatts för vanvård, utnyttjande, övergrepp eller viss annan konventionsvidrig behandling. Det står därmed klart t.ex. att rehabiliteringen ska äga rum i en miljö som främjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet. Vad sedan gäller uppföljande åtgärder kan, för det fall barnet omhändertagits, även nämnas barnets rätt till regelbunden översyn, som framgår av artikel 25 i konventionen.
Barnrättskommittén ger viss vägledning kring vad de skyddsåtgärder som räknas upp kan innebära vilket vi återger nedan.
28 Jämför Tobin (2019) s. 704–709. 29 HR/PUB/07/1, artikel 24, C 1–5. Jämför Detrick (1999) s. 324.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
785
Effektiva förfaranden
Av artikel 19.2 framgår att skyddsåtgärderna bör innefatta effektiva
förfarande av olika slag. Det framgår dock inte vad effektiva för-
faranden är.
Barnrättskommittén menar att det behövs effektiva förfaranden för att säkerställa dessa åtgärders genomdrivande, kvalitet, relevans, tillgänglighet, effekt och effektivitet. Kommittén ger också exempel på vad effektiva förfaranden kan bestå av bl.a. tvärsektoriell samordning, systematisk och kontinuerlig datainsamling och analys, framtagande och genomförande av en forskningsagenda samt framtagande av mätbara mål och indikatorer när det gäller politik, processer och resultat för barn och familjer.
30
Stöd och förebyggande arbete
En konventionsstat bör enligt artikel 19.2 genom effektiva förfaranden upprätta sociala program som syftar till att ge barnet och de personer som har hand om barnet nödvändigt stöd som även omfattar andra former av förebyggande åtgärder. Någon närmare definition av vad sociala program innebär ges inte.
Barnrättskommittén betonar att skydd av barn måste börja med ett förebyggande arbete och ett uttryckligt förbud mot alla former av våld. Staterna är, enligt kommittén, skyldiga att vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att vuxna med ansvar för omvårdnad, vägledning och uppfostran av barn ska respektera och skydda barnens rättigheter. I ett förebyggande arbete ingår enligt kommittén folkhälsoåtgärder och andra åtgärder för att positivt främja en respektfull och våldsbefriad barnuppfostran för alla barn. Det kan vidare innebära informationsinsatser, som förmedlar en syn på en barnuppfostran fri från våld och som sprider kunskap om barnets rättigheter ur ett helhetsperspektiv. Kommittén nämner även vikten av att tillhandahålla tjänster före och efter barnets födelse, hembesöksprogram och utvecklingsprogram under tidig barndom. Det kan även vara viktigt att tillhandahålla avlastningsprogram och familjestödcentra för familjer som har särskilt svåra omständigheter samt skyddsboenden och kriscentrum för föräldrar och barn som drabbats av våld i hemmet, enligt kommittén. Ytterligare ett exempel från kommittén på
30 CRC/C/GC/13 p. 57 och 58.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
786
vad som kan ingå i ett förebyggande arbete är åtgärder som främjar familjesammanhållning. Kommittén anser också att en stat ska förebygga våld inom omsorgs- och rättsskipningsmiljöer genom att bl.a. ta fram och genomföra lokalt förankrade tjänster så att placering på institution eller i förvar endast används som en sista utväg, och endast om det är för barnets bästa.
31
Identifiering
Skyddsåtgärderna bör enligt artikel 19.2 innefatta effektiva förfaranden för identifiering. Begreppets närmare innebörd definieras inte i konventionen.
I begreppet identifiering ingår, enligt barnrättskommittén, att identifiera riskfaktorer för enskilda individer, för grupper av barn och för omvårdare i syfte att få till stånd riktade och förebyggande initiativ och att identifiera tecken på faktiska övergrepp för att få till stånd ett lämpligt ingripande snarast möjligt. Vidare menar kommittén att detta kräver att alla som kommer i kontakt med barn är medvetna om riskfaktorer och indikatorer för alla former av våld, har fått vägledning i hur de ska tolka sådana indikatorer och har nödvändig kunskap, vilja och förmåga att handla på lämpligt sätt. Barnrättskommittén understryker att barn måste ges så många möjligheter som det går att signalera problem som är på väg att uppstå innan de når ett kritiskt skede. Vuxna måste känna igen signalerna och agera när det föreligger sådana problem, även om barnet inte uttryckligen ber om hjälp. Kommittén anser att särskild vaksamhet krävs när det gäller barn med funktionsnedsättningar som är särskilt sårbara och att skälig anpassning måste göras så att de kan kommunicera och signalera problem i samma utsträckning som andra.
32
Rapportering
Effektiva förfaranden för rapportering bör enligt artikel 19.2 också vara en del av de skyddsåtgärder som en konventionsstat ska vidta för att skydda ett barn mot alla former av våld. Inte heller här ges någon närmare definition av vad som avses med begreppet.
31 CRC/C/GC/13 p. 46–47. 32 CRC/C/GC/13 p. 48.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
787
Viss vägledning ges av barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 13. För rapportering om våld rekommenderar barnrättskommittén att alla konventionsstater tar fram mekanismer för att barn, deras företrädare och andra lättillgängligt ska kunna anmäla (rapportera) våld mot barn, t.ex. genom avgiftsfria hjälptelefonlinjer. Informationen ska enligt kommittén kunna lämnas i förtroende. Kommittén anser även att det i vart fall för yrkesutövare som arbetar direkt med barn ska finnas en skyldighet att anmäla misstanke om eller risk för våld mot barn.
33
Remittering
I de skyddsåtgärder som ska vidtas bör också effektiva förfarande för
remittering ingå enligt artikel 19.2. Av konventionens ordalydelse fram-
går inte vad som avses med remittering.
Genom den allmänna kommentaren nr 13 ges viss vägledning. Enligt barnrättskommittén bör det finnas ett organ som samordnar anmälningar om våld mot barn. Den person som först tar emot en anmälan bör enligt kommittén få tydlig vägledning och utbildning i när och hur ärendet ska remitteras vidare. Barnrättskommittén betonar särskilt vikten av samarbete mellan olika myndigheter som ingår i det skyddssystem som finns för barn som utsatts för våld och att alla yrkesutövare behöver ha kunskap om hur samarbetet ska ske.
34
Undersökning
Enligt artikel 19.2 bör skyddsåtgärderna även innefatta effektiva förfaranden för undersökning. Någon närmare definition av begreppet finns inte i konventionen.
Undersökningar eller utredningar av våld ska enligt barnrättskommittén göras av kvalificerade och utbildade personer med utgångspunkt i barnets rättigheter och på ett barnanpassat sätt. Det gäller oavsett vem som gjort anmälan. Kommittén understryker fördelarna med grundliga utredningsförfaranden men även att utredaren måste undvika att förfarandet innebär ytterligare skada för barnet.
35
33 CRC/C/GC/13 p. 49. 34 CRC/C/GC/13 p. 50. 35 CRC/C/GC/13 p. 51.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
788
Behandling
Skyddsåtgärderna bör också innefatta effektiva förfaranden för be-
handling enligt artikel 19.2. Begreppet ge ingen närmare innebörd.
Behandling är enligt barnrättskommittén en av de många tjänster som behövs för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning för barn som har utsatts för våld enligt kommittén. Vidare bör enligt kommittén behandlingen äga rum i en miljö som befrämjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet i enlighet med artikel 39. Kommittén lyfter bl.a. fram att barnet kan behöva medicinsk vård, psykisk hälsovård samt sociala och juridiska tjänster och stöd, liksom mer långsiktig uppföljning. Tjänster och behandling för våldsförövare, särskilt sådana som utövat våld mot barn, behövs också enligt kommittén.
36
Uppföljning
Slutligen ska skyddsåtgärderna enligt artikel 19.2 innefatta effektiva förfaranden för uppföljning. Ett barn som har omhändertagits av behöriga myndigheter för omvårdnad, skydd eller behandling av sin fysiska eller psykiska hälsa har enligt artikel 25 också rätt till regelbunden översyn av den behandling som barnet får och alla andra omständigheter som rör barnets omhändertagande.
När det gäller uppföljning har barnrättskommittén uttryckt att det ska vara tydligt vem som ansvarar för barnet och familjen, från anmälan ända fram till uppföljning. Kommittén lyfter också fram att syftet med varje åtgärd som väljs måste vara tydligt och diskuteras fullt ut med barnet och andra berörda parter. Vidare menar kommittén att bl.a. tidsfrister för genomförande och föreslagen tidslängd för eventuella ingripanden ska dokumenteras genom hela processen, liksom datum för vidtagna uppföljningsåtgärder. Kommittén påminner i den allmänna kommentaren också om att barnets kontakt med båda föräldrarna bör säkerställas i överensstämmelse med artikel 9.3, såvida detta inte strider mot barnets bästa.
37
36 CRC/C/GC/13 p. 52. 37 CRC/C/GC/13 p. 53.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
789
Rättsligt ingripande
Slutligen kan noteras att det görs ett särskilt lämplighetstillägg för
rättsliga ingripanden. Även om det inte finns något uttryckligt krav
på att rättsliga ingripanden ska vara möjliga så kräver ett sådant ingripande en tydlig lagstiftning. Själva lämplighetsrekvisitet i artikel innebär också att någon form av bedömning eller avvägning måste ske innan beslut om rättsliga ingripanden fattas.
Bestämmelsen bör läsas mot bakgrund av både artikel 16, om skyddet mot godtyckliga och olagliga ingrepp i familjelivet, och artikel 9, som bl.a. ställer vissa processuella krav på förfaranden där barn skiljs från sina föräldrar mot deras vilja. Av artikel 9 framgår även att ett sådant åtskiljande endast får ske när det bedöms som nödvändigt för barnets bästa. Utgångspunkten är att ett barn ska vistas i och få omvårdnad av sin familj. När föräldrarna agerar så att det skadar barnet eller när de inte kan ge barnet tillräckligt skydd, bör dock en konventionsstat enligt artikel 19.2 vidta rättsliga ingripanden för att skydda barnet. Principerna i artikel 3 om barnets bästa, artikel 12 om att barnet ska få uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem och artikel 6 om barnets rätt till liv och utveckling får, som tidigare nämnts, en central betydelse vid uttolkning och tillämpning av artikel 19.
Barnrättskommittén understryker att ett korrekt rättsligt förfarande alltid måste iakttas. I synnerhet måste skydd av barnet, barnets vidare utveckling och barnets bästa i första hand beaktas när beslut fattas. Hänsyn ska även tas till vilken insats som medför minsta möjliga intrång. Vidare rekommenderar kommittén att följande garantier respekteras. – Barn och deras föräldrar bör få snabb och tillräcklig information
av rättssystemet eller andra behöriga myndigheter (exempelvis polisen, migrationsmyndigheter, utbildningsväsendet, sociala myndigheter, eller hälso- och sjukvården). – Barn som är offer för våld bör behandlas på ett barnanpassat och
hänsynstagande sätt under rättsskipningen, med beaktande av deras personliga situation, behov, ålder, kön, funktionsnedsättning och mognadsnivå och med full respekt för deras fysiska, psykiska och moraliska integritet.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
790
– Rättsligt ingripande bör när det är möjligt vara förebyggande och,
förutom att förbjuda negativt beteende, proaktivt uppmuntra till positivt beteende. Rättsliga insatser bör utgöra en del av ett samordnat och integrerat tillvägagångssätt som spänner över olika sektorer, och som stöder och underlättar för andra yrkesutövare att arbeta med barn, omvårdare, familjer och samhällsgemenskaper, och öka tillgängligheten till all den omvårdnad och det skydd för barn som erbjuds. – I alla förfaranden som gäller barn som har utsatts för våld måste
snabbhetsprincipen tillämpas, samtidigt som rättssäkerhetsprincipen respekteras.
38
22.2 Svenska förhållanden
Artikel 19 i barnkonventionen ålägger konventionsstaterna att vidta lagstiftningsåtgärder samt administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder. Vårt kartläggningsuppdrag omfattar endast frågan om svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med konventionen. Här nedan redovisas därför främst lagstiftningsåtgärder som vidtagits av Sverige. I den mån det finns lagstiftning (och praxis) som reglerar administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder redovisas även dem i relevanta delar.
22.2.1 Förbud mot kroppslig bestraffning och annan kränkande behandling
Av föräldrabalken framgår att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran. Varje barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. (Se 6 kap. 1 § FB.) Det finns också stadgat i regeringsformen att var och en är skyddad mot kroppsstraff (2 kap. 5 § RF).
I rätten till omvårdnad, trygghet och god fostran ingår, förutom att få sina materiella behov tillfredsställda, att barnens psykiska behov tillvaratas. Av förarbetena till bestämmelsen i föräldrabalken framgår bl.a. att barnet ska få leva i ett stabilt förhållande och känna sig be-
38 CRC/C/GC/13 p. 54.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
791
hövd. Vidare påpekas att barnet med stigande ålder har rätt till ett starkare integritetsskydd.
39
Förbudet i föräldrabalken mot kroppslig bestraffning och kränkande behandling omfattar handlingar som innebär att barnet skadas fysiskt eller känner smärta, även om störningen är helt lindrig eller hastigt övergående. Även kränkande behandling i form av t.ex. rumsarrest, öppnande av brev och liknande integritetskränkningar, kan omfattas av förbudet, delvis beroende på barnets ålder och mognadsgrad. Förbudet riktar sig även mot behandling som kan medföra fara för barnets personlighetsutveckling, t.ex. att föräldrarna systematiskt fryser ut eller förlöjligar barnet.
40
Eftersom bestämmelsen om agaförbudet är placerad i föräldrabalken är den främst riktad mot föräldrar och andra vårdnadshavare. Avsikten var emellertid att bestämmelsen i praktiken skulle uppfattas som en norm för alla som har hand om barn.
41
Det är i första hand föräldrarna som ansvarar för sitt barns uppfostran. I egenskap av vårdnadshavare har de rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter (6 kap. 11 § jämförd med 3 § FB). Av det följer bl.a. att vårdnadshavaren har en skyldighet att ingripa om barnet kan komma till skada.
42
På uppdrag av regeringen har Stiftelsen Allmänna Barnhuset under år 2016 genomfört en elevstudie om förekomsten av fysisk bestraffning, försummelse och annan kränkning av barn i Sverige. Studien är en uppföljning av tidigare undersökningar som genomfördes åren 2000, 2006 och 2011. Jämförbara studier har genomförts med jämna mellanrum sedan år 1980 och Sverige har på så sätt en unik kunskapsbas vad gäller barnuppfostran, misshandel och kränkningar av barn.
43
Enligt
den senaste rapporten har det fysiska våldet från föräldrar minskat över tid. Av de tillfrågade barnen uppgav emellertid 14 procent att de någon gång utsatts för fysiskt våld av en förälder och 11 procent att de blivit psykiskt misshandlade av en förälder.
44
39Prop. 1981/82:168 s. 59 och 60. 40Prop. 1978/79:67 s. 7 och 8. 41Prop. 1978/79:67 s. 8. 42Prop. 1981/82:168 s. 72. 43 De tidigare nationella studierna har belyst föräldrars bruk av och inställning till olika bestraffningsformer (åren 1980, 2000, 2006 och 2011) och skolelevers erfarenheter av våld och kränkningar (åren 1995, 2000, 2006 och 2011). Studierna har sedan år 2000 skett på uppdrag av regeringen i samarbete mellan Stiftelsen Allmänna Barnhuset och Karlstads universitet. 44 Åsa Landberg Carolina Jernbro & Staffan Janson, Våld mot barn 2016 – En nationell kart-
läggning, Stiftelsen Allmänna Barnhuset, s. 21–26.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
792
22.2.2 Förebyggande åtgärder
I förarbetena till föräldrabalkens bestämmelser om barnuppfostran framhålls vikten av andra åtgärder, utöver det rättsliga skyddet, för att trygga barns uppväxtförhållanden, t.ex. sociala åtgärder och utbildning. Införandet av agaförbudet kunde i sig bidra till positiva attitydförändringar, men det var enligt lagstiftaren också viktigt att utbilda såväl skolbarn som föräldrar om vilka uppfostringsmetoder som är lämpliga och tillåtna.
45
Regeringen gav år 2011 Socialstyrelsen i uppdrag att kartlägga, sammanställa och sprida kunskap som kan förbättra arbetet när det gäller barn som far eller riskerar att fara illa. Uppdraget riktade sig mot hälso- och sjukvårdens och tandvårdens arbete med att uppmärksamma, bemöta och ta hand om dessa barn.
46
Socialstyrelsen publicerade mot
den bakgrunden en vägledning. Syftet med vägledningen var att bidra dels till nationellt likvärdiga rutiner inom hälso- och sjukvården och tandvården, dels till att alla barn som far illa eller riskerar att fara illa (och som kommer i kontakt med dessa verksamheter) ska upptäckas och anmälas till socialnämnden.
47
Utbildningsmässiga åtgärder för att trygga barns uppväxtförhållanden
Barnuppfostran är inget eget ämne enligt skolans läroplaner. Men i grundskolan ska barnen bl.a. lära sig om barnets rättigheter i barnkonventionen och om sociala skyddsnät för barn.
48
Ett mål i gymna-
siet är att eleverna ska ta avstånd från att människor utsätts för förtryck och kränkande behandling.
49
Utbildning sker även på andra sätt än genom skolan. Det finns en särskild myndighet, Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (MFoF), som bl.a. ansvarar för kunskapsförmedling av förebyggande insatser när det gäller föräldraskapsstöd. I myndighetens instruktion nämns särskilt att myndigheten ska främja barnets rättigheter med utgångspunkt i barnkonventionen. Det nämns även att myndig-
45Prop. 1978/79: 67 s. 7 och 1981/82:168 s. 18 och 19. 46 S2011/4176/FS, S2012/2206/FS (delvis). 47 Socialstyrelsens vägledning Barn som far illa eller riskerar att fara illa – En vägledning för
hälso- och sjukvården samt tandvården gällande anmälningsskyldighet och ansvar (2014).
48 SKOLFS 2010:37. 49 SKOLFS 2011:144.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
793
heten ska samråda med andra myndigheter och organisationer inom området. (Se 2, 6 och 8 §§ förordningen, 2017:292, med instruktion för MFoF.) En annan kunskapsförmedlande myndighet är Barnombudsmannen, som har till uppgift bl.a. att informera om barns rättigheter och bilda opinion (lagen, 1993:335, om Barnombudsman). Socialstyrelsen och Barnombudsmannen har tillsammans skapat webbsidan
kollpasoc.se, för att tydliggöra för barn vad socialtjänsten kan erbjuda
för skydd och stöd.
50
Regeringen beslutade i början av hösten 2018
om en nationell strategi för ett stärkt föräldraskapsstöd.
51
MFoF har
i uppdrag att under åren 2018–2021 stödja genomförandet av strategin. Myndigheten har även i uppdrag att analysera vad kommunerna behöver för stöd, förutsättningar för samverkan och ta fram goda exempel. Därutöver har regeringen beslutat om strategier för att mer generellt skapa ett kunskapslyft när det gäller barns rättigheter. Läs mer om detta i kapitlet om artikel 42.
När det särskilt gäller barn som vårdas utanför hemmet har socialnämnden en skyldighet att tillhandahålla den utbildning som behövs för familjehem och jourhem (6 kap. 6 c SoL). Utbildningen bör lämnas innan barnet placeras i hemmet.
52
Socialnämnden ska även i övrigt
medverka till att dessa barn får en god fostran och gynnsamma uppväxtförhållanden samt erbjuda vårdnadshavarna, och föräldrarna och vårdarna råd, stöd och annan hjälp som de behöver (6 kap. 7 och 7 a §§ SoL).
Barnrättskommittén har rekommenderat Sverige att skapa en nationell databas över alla former av våld i hemmet riktat mot barn, så att våldets omfattning, orsaker och karaktär kan utredas. Enligt kommittén bör Sverige också uppmuntra lokalt förankrade program med syfte att förhindra och reagera på våld i hemmet. Kommittén har även uppmanat Sverige att öka deltagandet från företag som arbetar med sociala medier, för att minska mobbning och trakasserier på internet.
53
50Prop. 2017/18:186 s. 99. 51 Regeringsbeslut dnr S2018/04675/FST och S2018/04678/FST. 52Prop. 2012/13:10 s. 130. 53 CRC/C/SWE/CO/5 p. 28, 30 och 32.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
794
Samverkan
Socialnämnden ska verka för att barn och unga växer upp under trygga och goda förhållanden. Nämnden ska också bedriva ett förebyggande arbete för att förhindra att barn och unga far illa. I frågor som rör barn som far illa eller riskerar att fara illa ska nämnden samverka med samhällsorgan, organisationer och andra som berörs. (Se 5 kap. 1 och 1 a § socialtjänstlagen.)
Samverkan ska ske i både individärenden och i övergripande frågor. Det gäller oavsett om ärendet rör barnmisshandel, unga som missbrukar eller någon annan fråga. Exempel på aktörer som socialnämnden ska samverka med är skolan, förskolan, polisen, hälso- och sjukvården, kriminalvården, försäkringskassan och frivilligorganisationer.
54
Socialnämnden har ett förstahandsansvar för att samverkan kommer till stånd.
55
Men även andra myndigheter har en lagstadgad skyl-
dighet att samverka i dessa frågor och närliggande frågor, t.ex. Polismyndigheten, hälso- och sjukvården och MFoF (6 § polislagen, 1984:387, 5 kap. 8 § HSL, 8 § förordningen, 2017:292, med instruktion för MFoF).
Barnrättskommittén har uttryckt oro för att personal i skolor och på institutioner inte är tillräckligt utbildade för att upptäcka tidiga tecken på övergrepp och vanvård.
56
Regeringen har år 2017 gett Skolverket och Socialstyrelsen i uppdrag att genomföra ett utvecklingsarbete i syfte att förbättra samverkan mellan elevhälsan, hälso- och sjukvården och socialtjänsten så att barn och unga får tidiga och samordnade insatser.
57
I början av
år 2020 utvidgades uppdraget till att även omfatta särskilda satsningar mot riskgrupper i socialt utsatta områden.
58
Det kan handla om både
generella insatser inom skolan och om insatser som är direkt riktade mot barn och unga som riskerar att hamna i kriminalitet.
54Prop. 2002/03:53 s. 107 och 108. 55Prop. 2002/03:53 s. 108. 56 CRC/C/SWE/CO/5 p. 27. 57 Regeringens beslut U2017/01236/GV den 16 mars 2017. 58 Regeringens beslut U2020/00363/S den 6 februari 2020.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
795
De globala målen
Sverige har genom FN:s globala mål för hållbar utveckling (Agenda 2030), förpliktat sig att stoppa alla former av våld mot barn.
59
Det
innebär att regeringen lovat att leva upp till målet om att utrota våld mot barn i alla dess former i Sverige, samt att driva på frågan i sitt internationella arbete. Enligt mål 16.2 ska alla barn få växa upp utan våld och utnyttjande. Alla världens länder har därmed slagit fast att inga barn ska utsättas för våld år 2030. Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande i genomförandet av agendan.
60
År 2018 var
Sverige värd för konferensen End Violence Against Children Solutions
Summit, som en del av strävan mot målen.
22.2.3 Skydd mot att barn far illa
I socialtjänstlagen ges grundläggande bestämmelser för samhällets skyldighet att se till att barn och unga får växa upp under trygga och goda förhållanden. Socialnämnden ska bl.a. sörja för att barn och unga får det skydd och stöd som de behöver och, om barnets eller den unges bästa motiverar det, vård och fostran utanför det egna hemmet. Nämnden ska även förebygga missbruk bland barn och unga. Det ingår också i nämndens uppgifter att bedriva uppsökande verksamhet och annat förebyggande arbete för att förhindra att barn och unga far illa. (Se 5 kap. 1 § SoL.) Vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Rör åtgärderna vård- eller behandlingsinsatser för barn ska barnets bästa vara avgörande. (Se 1 kap. 2 § SoL och 1 § femte stycket LVU.)
Barnombudsmannen har i sin rapport Signaler samtalat med 34 barn och unga som upplevt våld i nära relationer. Gemensamt för många berättelser är att våldet kunde pågå länge utan att upptäckas, trots att barnen försökt att signalera till vuxna. I rapporten har de hörda barnen lämnat egna förslag till förändring. Bl.a. föreslog barnen att den som ska arbeta inom socialtjänsten ska genomgå lämplighetstest, att det bör genomföras mer utbildning om våld och sexuella övergrepp,
59 Agenda 2030. Den 25 september 2015 röstade alla FN:s 193 medlemsländer ja till de nya globala utvecklingsmålen. Målen trädde i kraft i januari 2016 och gäller alla världens länder. Målen ersatte därmed de åtta milleniemålen. De 17 globala utvecklingsmålen gäller från januari 2016 till 2030. Under dessa mål finns 169 delmål. 60 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
796
att samverkan måste förbättras och att det ska finnas ett boende dit barn kan gå när situationen hemma är jobbig. Av rapporten framgår också att barnen upplevt att kunskapen om i första hand sexuella övergrepp och hedersrelaterade övergrepp ibland varit bristfällig.
61
Anmälningsskyldigheten
Var och en som misstänker att ett barn far illa bör anmäla detta till socialnämnden (14 kap. 1 c § SoL). Vissa myndigheter och yrkesverksamma är skyldiga att genast anmäla till socialnämnden om de i sin verksamhet misstänker att ett barn far illa (se t.ex. 14 kap. 1 § första stycket SoL och 7 § lagen, 1993:335, om Barnombudsman). Skyldigheten gäller myndigheter vars verksamhet berör barn och unga, myndigheter inom hälso- och sjukvården, annan rättspsykiatrisk undersökningsverksamhet, socialtjänsten, Kriminalvården, Polismyndigheten och Säkerhetspolisen. Även anställda vid dessa myndigheter omfattas av anmälningsplikten. Motsvarande skyldighet gäller personer som arbetar i privat verksamhet som berör barn, hälso- och sjukvården eller socialtjänstens område. Det kan t.ex. vara fråga om läkare, sjuksköterskor, kuratorer, lärare och förskolepersonal. Däremot omfattas inte sådan verksamhet som inte bedrivs yrkesmässigt, t.ex. inom BRIS och Rädda Barnen.
62
Jämte anmälningsskyldigheten finns en skyl-
dighet att till socialnämnden överlämna alla uppgifter som kan vara av betydelse för utredning av ett barns behov av stöd och skydd (14 kap. 1 § tredje stycket SoL).
Särskilda bestämmelser gäller för dem som är verksamma inom familjerådgivning. De är endast skyldiga att göra orosanmälan om de i sin verksamhet får kännedom om att ett barn utnyttjas sexuellt eller utsätts för fysisk eller psykisk misshandel i hemmet (14 kap. 1 § andra stycket SoL).
Enligt förarbetena till socialtjänstlagen behöver anmälaren inte sätta sig in i om socialnämnden behöver ingripa till ett barns skydd utan kan utgå från sina egna iakttagelser och sin egen bedömning om ett barn far illa eller riskerar att fara illa. Vad som innefattas i begreppet ”fara illa” varierar av naturliga skäl beroende på barnets ålder och förhållandena i övrigt. Även uppgifter som är svårbedömda eller obe-
61 Barnombudsmannens rapport Signaler, Våld i nära relationer. Barn och ungdomar berättar. (2012) avsnitt 3 samt s. 27 och 78. 62 Jämför prop. 1996/97:124 s. 106.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
797
styrkta ska alltså anmälas, om de tyder på att ett barn kan vara i behov av stöd eller hjälp från socialnämndens sida. Det ankommer härefter på socialnämnden att undersöka vilken grund som kan finnas för uppgiften och utreda det eventuella behovet av åtgärder.
63
Sekretess utgör inte ett hinder mot att göra en orosanmälan, om den görs med stöd av en lagstadgad skyldighet.
64
Som framgår nedan
behöver sekretess inte heller utgöra ett hinder för andra orosanmälningar, som inte omfattas av anmälningsskyldigheten.
I doktrinen har framförts att det inte är ovanligt att anmälningsskyldiga gör egna överväganden kring om uppgifterna är tillräckligt underbyggda i stället för att direkt göra en anmälan. Det förekommer också att verksamheterna försöker lösa barnens problem på egen hand, vilket kan få till följd att situationen för barnet kan bli allvarlig och socialtjänsten kopplas in i ett alltför sent och kanske akut skede.
65
Barnombudsmannen genomförde år 2010 en undersökning som visade att de allra flesta tandläkarna någon gång misstänkt att ett barn utsatts för våld eller övergrepp i hemmet, omsorgssvikt eller dental försummelse. Vidare konstaterade Barnombudsmannen att misstankarna sällan ledde till anmälan till socialnämnden. Barnombudsmannen pekade i rapporten bl.a. på vikten av kunskap och riktlinjer för tandläkare om hur de ska agera när de möter ett barn som de misstänker far illa. Som nämnts ovan har Socialstyrelsen därefter utformat en särskild vägledning om anmälningsskyldighet för hälso- och sjukvården och tandvården. Socialstyrelsen har även vidtagit åtgärder för att mer generellt sprida kännedom om anmälningsskyldigheten och underlätta för dem som omfattas av denna. Myndigheten har därvid tagit fram en handbok som tar upp frågor om rutiner och samarbete och som syftar till att underlätta och förbättra ställningstaganden när en anmälan är aktuell.
66
Socialstyrelsen har i sina allmänna råd rekom-
menderat socialnämnden att se till att det på kommunens webbplats finns lättillgänglig och lättförståelig information om hur en anmälan om missförhållanden kan göras.
67
63Prop. 1996/97:124 s. 106 och 2012/13:10 s. 137. 64 Se t.ex. 10 kap. 28 § OSL, för offentlig verksamhet, 6 kap. 12 § andra stycket patientsäkerhetslagen, för privat hälso- och sjukvård, samt prop. 1995/96:200 s. 84 för fristående skolor. 65 Lundgren m.fl., Nya Sociallagarna., kommentaren till 14 kap. 1 § socialtjänstlagen. Se även SOU 2001:72 s. 130. 66 Socialstyrelsens handbok Anmälningsskyldighet om missförhållanden som rör barn, artikelnummer: 2004-101-1. 67 SOSFS 2014:6.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
798
Barnrättskommittén har rekommenderat Sverige att skapa ett sammanhållet och samordnat skyddssystem för barn med bl.a. kampanjer för att få fler barn att anmäla våld och för att förhindra och bekämpa övergrepp och vanvård. Systemet ska enlig kommittén innefatta fortlöpande utbildning av personal i skolor och på institutioner om hur man kan upptäcka att barn far illa.
68
När det gäller polisanmälningar kan nämnas att det finns vissa sekretessbrytande bestämmelser för uppgifter om vissa brott som riktats mot barn (10 kap. 21 och 22 §§ OSL).
När det gäller väntade barn finns det ingen anmälningsskyldighet. Däremot finns det en särskild sekretessbrytande bestämmelse, när det gäller hälso- och sjukvårdssekretessen till skydd för en enskilds personliga förhållanden. Sekretess hindrar nämligen inte att en uppgift lämnas till en myndighet inom socialtjänsten, om uppgiften gäller en gravid person eller någon närstående till denne och uppgiften behöver lämnas för en nödvändig insats till skydd för det väntade barnet (25 kap. 12 § andra stycket OSL). Offentlighets- och sekretesslagen är inte tillämplig i privat verksamhet. I stället gäller en bestämmelse om tystnadsplikt (6 kap. 12 § patientsäkerhetslagen). Av den framgår att hälso- och sjukvårdspersonal inte obehörigen får röja uppgifter om enskilds hälsotillstånd. Bestämmelsen har, enligt vad vi erfarit, lett till viss osäkerhet om en orosanmälan för ett väntat barn kan göras, eller om det skulle innebära ett brott mot tystnadsplikten. Av förarbetena till bestämmelsen framgår emellertid att offentlighets- och sekretesslagen ska vara vägledande för bedömningen av vad som utgör ett obehörigt röjande. Det framgår även att lagstiftaren avsett att samma sekretesskydd ska gälla för den enskilde oavsett om verksamheten är privat eller offentlig.
69
Med hänsyn bl.a. härtill kan en sådan
orosanmälan normalt inte anses utgöra ett obehörigt röjande.
Utredning
Socialnämnden ska utan dröjsmål inleda utredning om det som kommit till nämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd (11 kap. 1 § SoL). Nämnden ska genast göra en bedömning av om barnet är i behov av omedelbart skydd. Därefter ska det beslutas om
68 CRC/C/SWE/CO/5, p. 28. 69 Se prop. 1980/81:28 s. 22 och 28 jämförd med 2009/10:210 s. 212. Motsvarande tolkning i prop. 2005/06:161 s. 82 och 93 samt 2007/08:126 s. 46, 133 och 248.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
799
en utredning behöver inledas eller inte. Som huvudregel ska det göras senast inom 14 dagar. (Se 11 kap. 1 a § SoL.)
Vid en utredning får socialnämnden konsultera sakkunniga och i övrigt ta de kontakter som behövs. Utredningen ska bedrivas skyndsamt och på ett sätt så att inte någon onödigt utsätts för skada eller olägenhet. Som huvudregel ska den vara slutförd inom fyra månader. (Se 11 kap. 2 § SoL.)
Barnet ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Om barnet inte framför sina åsikter, ska ändå barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad. (Se 11 kap. 10 § SoL.)
Om barnet behöver vårdas utanför hemmet ska socialnämnden upprätta en vårdplan och en genomförandeplan. Planerna beskriver vilken vård som ska anordnas och hur den ska genomföras. Normalt ska barnet också erbjudas en hälsoundersökning. Om den enskilde har behov av insatser både från socialtjänsten och från hälso- och sjukvården ska kommunen tillsammans med landstinget upprätta en individuell plan. Om möjligt, ska den enskilde vara med i utformandet av planen. (Se 2 kap. 7 § samt 11 kap. 3 och 3 a §§ SoL.)
Åtgärderna ska dokumenteras (11 kap. 1 a och 5 §§ SoL). Personal inom socialnämnden och andra som yrkesmässigt arbetat med insatser enligt socialtjänstlagen har tystnadsplikt. Tystnadsplikten innebär att de inte obehörigen får röja några uppgifter. Den som bryter mot tystnadsplikten kan dömas för brott. Sekretess gäller även som huvudregel för en enskilds personliga förhållanden i både hälso- och sjukvården och inom socialtjänsten. Det finns också en allmän sekretessregel som skyddar uppgifter om den enskildes hälsa, oavsett i vilket sammanhang uppgiften förekommer. Skyddet gäller om det måste antas att den enskilde eller någon närstående till denne kommer att lida betydande men om uppgiften röjs. (Se 15 kap. 1 § SoL; 21 kap. 1 §, 25 kap. 1 § och 26 kap. 1 § OSL samt 20 kap. 3 § BrB.) I Socialstyrelsens allmänna råd finns närmare rekommendationer om hur ärendena ska handläggas. Enligt Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om våld i nära relationer (SOSFS 2014:4) ska nämnden t.ex. alltid inleda en utredning när nämnden fått kännedom om att ett barn har bevittnat våld. Socialnämnden ska också bedöma risken för att barnet fortsatt kommer att utsättas för att bevittna våld. Vidare ska personal ha kunskaper om hur man för samtal med ett barn om
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
800
våld och övergrepp och vilka konsekvenser det kan få för ett barn att utsättas för eller bevittna våld eller andra övergrepp av eller mot närstående. I de allmänna råden rörande handläggning av ärenden inom socialnämnden som rör barn och unga förtydligas bl.a. vikten av att inhämta och beakta barnets åsikter (SOSFS 2014:6). Som ett komplement till de allmänna råden finns Socialstyrelsens handbok Utreda
barn och unga – handbok för socialtjänstens arbete enligt socialtjänstlagen. I handboken återfinns, förutom vägledning, en grundlig genom-
gång av vilka regler som gäller för socialtjänstens arbete med att ta emot anmälningar om barn, genomföra utredningar samt följa upp i ärenden som gäller biståndsbedömda öppna insatser. I handboken framhåller Socialstyrelsen bl.a. att socialnämnden i varje enskilt fall måste bedöma vilket stöd eller skydd enligt socialtjänstlagen som barnet kan tänkas behöva utifrån bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 2 § SoL.
I dag är det inte möjligt att göra digitala sökningar på om tidigare anmälningar skett om misstanke om att ett barn far illa eller riskerar att fara illa i de fall anmälan inte lett till utredning. Regeringen gav därför Socialstyrelsen i uppdrag att analysera de rättsliga förutsättningarna för socialtjänstens behandling av personuppgifter vid anmälningar om misstanke om att ett barn far illa eller riskerar fara illa som inte leder till utredning. Socialstyrelsens uppdrag omfattade även att lämna förslag på de författningsändringar som är nödvändiga för att hålla sådana anmälningar sökbara. Rapporten Att göra anmälningar
som gäller barn sökbara – rättsliga förutsättningar för personuppgiftsbehandling redovisades till Regeringskansliet (Socialdepartementet)
i maj 2019. Socialstyrelsens analys av befintligt regelverk visar att reglerna är svårtolkade och att det behövs tydligare regler för att en socialnämnd ska kunna hålla anmälningar som inte lett till utredning ordnade på ett sökbart sätt. I rapporten presenterar Socialstyrelsen författningsförslag som innebär att uppgifter om anmälan som gäller barn som inte leder till utredning samt uppgifter om bedömning av behovet av omedelbart skydd och beslut att inte inleda utredning om ett barn ska kunna sammanställas på ett sökbart sätt.
70
70 S2017/05338/FS, S2018/03827/RS (delvis). Se även Socialstyrelsens rapport (2019) Att göra
anmälningar som gäller barn sökbara – rättsliga förutsättningar för personuppgiftsbehandling.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
801
Insatser i frivillig form
Socialtjänstens insatser för barn och unga bygger i första hand på frivillig medverkan. Socialnämnden ansvarar alltså för att det finns tillgång till öppna insatser för att kunna möta barns, ungas och vårdnadshavares olika behov. För ett barn som har fyllt 15 år får nämnden besluta om öppna insatser även utan vårdnadshavarens samtycke, om det är lämpligt och barnet begär eller samtycker till det. (Se 3 kap. 6 a och 6 b §§ SoL samt 1 § första stycket LVU.) Socialnämnden kan besluta om olika insatser, bl.a. kontaktperson och vård utanför hemmet. Däremot är det inte möjligt att med stöd av socialtjänstlagen familjehemsplacera ett barn utan en vårdnadshavares samtycke.
71
Kontaktperson (eller kontaktfamilj) kan utses för att hjälpa barnet eller föräldern med enskilda angelägenheter. Ibland används kontaktperson i motsvarande funktion som ett umgängesstöd (jämför 6 kap. 15 c § FB).
Socialnämnden ska sörja för att den som behöver vårdas eller bo i ett annat hem än det egna tas emot i ett familjehem, HVB eller stödboende. I första hand ska det övervägas om barnet kan tas emot av någon närstående. Nämnden ansvarar också för att barnet får god vård där det tagits emot. (Se 6 kap. 1 och 5 §§ SoL.) Läs mer om vård utanför hemmet i kapitlet om artikel 20.
För närvarande pågår en översyn av socialtjänstlagen. Utredningen Framtidens socialtjänst lämnade sitt slutbetänkande Hållbar social-
tjänst – en ny socialtjänstlag till regeringen i augusti 2020. I betänkan-
det ger utredningen förslag på en ny socialtjänstlag.
72
Förslaget bereds
inom Regeringskansliet.
Vård utan samtycke
Socialnämnden är skyldig att vidta erforderliga åtgärder när en vårdnadshavare inte är i stånd att själv tillgodose viktiga behov hos sitt barn. Om det kan antas att behövlig vård inte kan ges den unge med samtycke av vårdnadshavarna och barnet, om det fyllt 15 år, finns det vissa möjligheter att ändå ge barnet vård, med stöd av LVU (1 § LVU). Vård kan i dessa fall beslutas om det på grund av fysisk eller psykisk
71 Rättsfallet RÅ 1983 2:18. 72 Se SOU 2020:47. Utredningen har också lämnat ett delbetänkande, Ju förr desto bättre – vägar
till en förebyggande socialtjänst (SOU 2018:32).
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
802
misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas (2 § LVU). Även när ett barn själv utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk, t.ex. genom missbruk eller självskadebeteende kan vård beslutas, om det inte är möjligt eller tillräckligt med frivillig vård (3 § LVU). Enligt förarbetena till LVU krävs det att risken varken är övergående eller mindre betydande för ett beslut om tvångsvård. Det ska vidare gå att konstatera att risken för skada har en sådan inverkan på barnets hälsa eller utveckling att barnet har ett tydligt vårdbehov. Risken måste påvisas av konkreta omständigheter.
73
I rättsfallet HFD 2011 ref. 6 lyftes särskilt fram
uttalanden från förarbetena om att bedömningen ska göras med utgångspunkt i barnkonventionen och med barnets rättigheter och behov i centrum.
LVU omfattar alla situationer när ett barn utsätts för misshandel i hemmet. Med misshandel menas både fysisk och psykisk misshandel. Vidare kan, enligt förarbetena, redan en ringa grad av misshandel utgöra en påtaglig risk för den unges hälsa eller utveckling, om det inte är fråga om en enstaka överilad handling. Med psykisk misshandel menas exempelvis att den unge utsätts för psykiskt lidande genom systematiska kränkningar, nedvärdering eller terrorisering.
74
Bl.a.
har ett verbalt dödshot mot barnet föranlett vård enligt LVU.
75
Med begreppet otillbörligt utnyttjande avses i första hand att någon av föräldrarna utnyttjar barnet sexuellt. Men det kan också vara fråga om att barnet utnyttjas av en förälder eller med föräldrarnas goda minne i pornografiskt syfte. Ett barn kan vidare utnyttjas otillbörligt på så sätt att det tvingas utföra ett alltför ansträngande kroppsarbete eller att en förälder lägger på barnet så stort självständigt ansvar för förälder eller syskon att det medför en påtaglig risk för skada på barnets hälsa eller utveckling.
76
Under uttrycket brister i omsorgen faller, enligt förarbetena, situationer då ett barn utsätts för vanvård. Det kan vara fråga om att barnet allvarligt misskötts i fråga om hygien, kläder eller mat. En annan situation som faller under begreppet brister i omsorgen är att föräldrarna utsätter barnets hälsa för en påtaglig risk att skadas genom att inte se till att barnet får lämplig sjukvård. Brister i omsorgen före-
73Prop. 1989/90:28 s. 57–61. Se även RÅ 2009 ref. 64 och HFD 2011 ref. 6. 74Prop. 1989/90:28 s. 107. 75 Rättsfallet RÅ 2008 ref. 55. 76Prop. 1989/90:28 s. 107.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
803
ligger också om barnets behov av känslomässig trygghet och stimulans eftersätts t.ex. på grund av missbruk eller psykiska störningar hos föräldrarna. Det kan också vara djupgående konflikter mellan föräldrarna, där barnet får sitta emellan på ett sådant sätt att dess hälsa eller utveckling riskerar att skadas. Även fall där föräldrarna placerar barnet i en miljö som innebär en påtaglig risk för att dess hälsa eller utveckling skadas omfattas. Begreppet brister i omsorgen täcker också situationer då föräldrarna överlåter ansvaret för barnet på andra personer som inte kan tillförsäkra barnet en trygg uppväxtmiljö.
77
Enligt förarbetena avses med uttrycket något annat förhållande i hemmet bl.a. fall då missförhållanden i hemmet inte i första hand beror på vårdnadshavaren själv utan på t.ex. en sambo till denne. Det kan vidare vara fråga om förhållanden där en förälder inte alls knyter an till sitt barn eller där föräldern lever i sjuklig symbios med barnet.
78
Vården enligt LVU sker huvudsakligen utanför hemmet. Det är en domstol som beslutar om vården men socialnämnden bestämmer hur och var den ska ordnas. I brådskande fall kan socialnämnden besluta om omedelbart omhändertagande. Ett sådant beslut ska därefter prövas av förvaltningsrätten. (Se 4–7 och 10–12 §§ LVU.) Läs mer om handläggningen i mål och ärenden enligt LVU i kapitlet om artikel 9.
Om det kan antas att ett barn behöver insatser enligt LVU, på grund av eget missbruk eller annat skadligt beteende, kan socialnämnden i förebyggande syfte besluta att barnet ska hålla kontakt med en särskilt kvalificerad kontaktperson eller att barnet ska delta i öppenvårdsbehandling (22 § LVU). Samtycke behövs inte för ett sådant beslut (1 § fjärde stycket LVU).
Läs mer om vård enligt LVU i kapitlet om artikel 20.
Uppföljning
Efter en lagändring i socialtjänstlagen som trädde i kraft den 1 juli 2014 ska socialnämnden numera se till att det finns rutiner för att förebygga, upptäcka och åtgärda risker och missförhållanden inom socialtjänstens verksamhet rörande barn och unga (3 kap. 3 a § SoL). Vidare har kompetenskraven skärpts när det gäller de handläggare
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
804
som ska utreda barnärenden, bl.a. ska de ha socionomexamen och tillräcklig erfarenhet (3 kap. 3 a § SoL).
Den som fullgör uppgifter inom socialtjänsten eller vid Statens institutionsstyrelse ska genast rapportera om han eller hon uppmärksammar eller får kännedom om ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, som rör den som får, eller kan komma i fråga för, insatser inom verksamheten (14 kap. 3 § SoL). Ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, ska dokumenteras, utredas och avhjälpas eller undanröjas utan dröjsmål (14 kap. 6 § SoL). Vidare ska ett allvarligt missförhållande eller en påtaglig risk för ett allvarligt missförhållande, snarast anmälas till Inspektionen för vård och omsorg (14 kap. 7 § SoL).
Socialnämnden ska också noga följa vården av de barn som vårdas utanför hemmet. Det ska främst göras genom regelbundna personliga besök i det hem där barnet vistas och genom enskilda samtal med barnet, dem som tagit emot barnet och med vårdnadshavarna. Socialnämnden ska särskilt uppmärksamma barnets hälsa, utveckling, sociala beteende, skolgång och relationer till anhöriga och andra närstående. En särskild socialsekreterare ska utses för att ansvara för kontakterna med barnet. (Se 6 kap. 7 b och 7 c §§ SoL.)
Har det utsetts en kontaktperson eller en kontaktfamilj åt ett barn ska socialnämnden kontinuerligt följa hur insatsen genomförs (3 kap. 6 c § SoL).
Det finns också en möjlighet för nämnden att besluta om uppföljning av ett barns situation även när utredningen avslutats utan beslut om insats. En förutsättning för det är att barnet bedöms vara i särskilt behov av nämndens stöd eller skydd men samtycke till sådan åtgärd saknas. Det blir endast aktuellt när förutsättningar för tvångsvård enligt LVU inte föreligger. Motsvarande gäller när en placering utanför hemmet har upphört. (Se 11 kap. 4 och 4 a §§ SoL.)
Ändring av vårdnaden
Om en förälder vid utövandet av vårdnaden om ett barn brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling ska vårdnaden om barnet ändras av domstol. Den andre föräldern ska då få ensam vårdnad. Om bristerna i omsorgen gäller båda föräldrarna ska domstolen i stället flytta över vårdna-
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
805
den till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. En sådan talan kan föras både av en förälder och av socialnämnden. (Se 6 kap. 7 § FB.)
Polisärt arbete
Som framgår i avsnittet nedan är det brottsligt att på olika sätt våldföra sig på ett barn. Polismyndigheten har till uppgift att bl.a. förebygga, och förhindra brottslig verksamhet samt utreda och beivra brott (2 § polislagen). Som redan nämnts, ska Polismyndigheten fortlöpande samarbeta med myndigheterna inom socialtjänsten och snarast underrätta dessa om förhållanden som bör föranleda någon åtgärd av dem (6 § polislagen). Därtill finns det andra brottsbekämpande myndigheter såsom Säkerhetspolisen och Tullverket.
22.2.4 Straffrättslig reglering som rör våld, övergrepp, kränkningar och vanvård
Det finns ett antal brott i brottsbalken som kan bli aktuella när ett barn utsätts för våld eller kränkningar. Några brott har särskilda rubriceringar när det är ett barn som är målsägande. I övrigt gäller samma bestämmelser som när vuxna blir utsatta. Det utgör en försvårande omständighet om brottet varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i dess förhållande till en närstående person (29 kap. 2 § 8 BrB). Straffskärpningsgrunden är inte begränsad till brott som riktas direkt mot ett barn, även fall då t.ex. ett barn bevittnar att en förälder blir slagen av den andre föräldern omfattas.
79
Därtill är det i
sig försvårande om brottet begås mot ett barn, av en vårdnadshavare eller som ett led i en uppfostringsmetod som skulle kunna ge barnet mer långsiktiga skador.
80
Den som uppsåtligen tillfogar någon annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta gör sig skyldig till misshandel. Allvarligare gärningar bedöms som grov eller synnerligen grov misshandel. Dödligt uppsåtligt våld kan bestraffas som mord, dråp eller barnadråp (när en kvinna dödar sitt barn i samband med födseln). Även den som av oaktsamhet skadar eller dödar någon kan dömas för brott. Det är även brottsligt att i vissa fall utsätta någon för allvarlig fara. (Se 3 kap. BrB.)
79Prop. 2002/03:53 s. 111. 80 Se rättsfallen NJA 2003 s. 537 och 2017 s. 1129.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
806
Misshandelsbrottet omfattar såväl fysisk misshandel som orsakande av mer påtagliga former av psykiskt lidande, om det medför en medicinskt påvisbar effekt, t.ex. en psykisk chock. För att gärningen ska vara straffbar som misshandel krävs det att offret tillfogats en kroppsskada, sjukdom eller smärta eller blivit försatt i vanmakt eller annat sådant tillstånd. Med smärta avses, enligt förarbetena, ett fysiskt lidande som inte är alltför obetydligt.
81
Tillfogande av ett mindre kroppsligt
obehag, t.ex. genom störande ljud, faller därför inte under misshandelsbegreppet. Sådant och annat hänsynslöst beteende, t.ex. att spotta på någon, knuffas, hälla vatten över någon och vissa fall av skrämsel, kan däremot vara straffbart som ofredande (4 kap. 7 § BrB).
82
Barn-
rättighetsutredningen har föreslagit att det även ska införas ett särskilt brott när våldet riktar sig mot barn.
83
Andra brott som kan aktualiseras när ett barn utsätts för bestraffning eller kränkande behandling är t.ex. olaga hot, olaga frihetsberövande, olaga tvång, förolämpning, förtal, kränkande fotografering, olaga integritetsintrång, brytande av post- eller telehemlighet, intrång i förvar, dataintrång. Vid upprepade kränkningar från närstående kan brottet grov fridskränkning bli aktuellt, om gärningarna varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla. (Se 4 och 5 kap. BrB.)
När det gäller sexuella övergrepp och kränkningar finns bl.a. brotten våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, sexuellt ofredande, utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott. (Se 6 kap. och 16 kap. 10 a § BrB.) Läs mer i kapitlet om artikel 34.
Utöver brotten i brottsbalken finns det speciallagstiftning som kriminaliserar vissa särskilda former av övergrepp, t.ex. vad avser kvinnlig könsstympning och vissa former av omskärelse av pojkar. Läs mer om detta i avsnittet om skadliga sedvänjor i kapitlet om artikel 24.
Det kan också nämnas att det sedan den 1 juli 2020 finns ett nytt brott, barnäktenskapsbrott (4 kap. 4 c § BrB). Läs mer om detta i kapitlet om artikel 11.
Som nämns ovan har Barnrättighetsutredningen föreslagit att det ska införas ett nytt brott, misshandel av barn. Förslaget bygger på en genomgång av ett antal tingsrättsdomar. Av kartläggningen framgår bl.a. att åtal i flera fall ogillats eftersom smärta inte ansetts styrkt eller
81 NJA II 1962 s. 104. 82 NJA II 1962 s. 105. 83SOU 2016:19 s. 260.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
807
för att den smärta som barnet känt inte varit tillräcklig för att gärningen ska bedömas som misshandel. Utredningen har vidare påtalat att smärtrekvisitet och de krav det ställer på ett barn som utsatts för våld medför att barn i praktiken många gånger inte ges ett likvärdigt straffrättsligt skydd mot våld som vuxna, något som inte ligger i linje med barnkonventionen.
84
Lagförslaget bereds inom Regeringskansliet.
Det har i doktrinen påståtts att Sverige inte klarar upp brott som rör våld mot barn i samma utsträckning som andra länder i Europa.
85
Dessutom är mörkertalet högt, då många fall av våld mot barn aldrig polisanmäls, särskilt vad gäller yngre barn och vissa utsatta grupper.
86
Även vid sexuella övergrepp är mörkertalet stort.
87
I den senaste nationella kartläggningen angående våld mot barn visade det sig att endast fem procent av de som utsatts för psykiskt eller fysiskt våld hade anmält brottet till polisen. Ännu färre hade berättat för socialtjänsten. Totalt hade 45 procent berättat för någon, oftast för ett syskon eller för en jämnårig vän.
88
Ansvar genom garantställning
Vårdnadshavare och vissa andra som ansvarar för ett barn har en så kallad garantställning. Det innebär att de kan straffas för vissa brott, trots att det är någon annan som begått dem. Det beror på att de har en skyldighet att ingripa när barnet far illa. Utöver vårdnadshavare kan en person som barnet har en levnadsgemenskap med anses ha garantställning. Det förutsätter dock att personen har en sådan nära relation till barnet och en sådan ställning i förhållande till barnet att han eller hon kan sägas delta i och rent faktiskt ha inflytande över barnets omvårdnad och fostran. Oavsett om en sådan nära levnadsgemenskap föreligger kan en garantställning uppkomma, om någon får anses ha tagit på sig att ansvara för barnet under en kortare eller längre tid.
89
84SOU 2016:19 s. 260–265. 85 Diesen m.fl., Övergrepp mot kvinnor och barn, andra upplagan (2013) avsnitt 5. 86 Brottsförebyggande rådet, Den polisanmälda barnmisshandeln – Utvecklingen fram till 2009 (2011). Se även Diesen m.fl., Övergrepp mot kvinnor och barn (2013) avsnitt 5. 87 Barnombudsmannen, Signaler, Våld i nära relationer (2012) s. 11. 88 Stiftelsen Allmänna Barnhuset har på uppdrag av regeringen låtit forskarna Carolina Jernbro och Staffan Janson genomföra en kartläggning av våld mot barn i Sverige: Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Våld mot barn 2016 – En nationell kartläggning (2018) s. 8, 9 och 29. 89 Rättsfallet NJA 2013 s. 588.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
808
Den som står i garantställning till ett barn kan dömas för sin underlåtenhet att agera i vissa fall. T.ex. kan den som underlåter att ta ett brännskadat barn, med allvarliga smärtor, till sjukhus, dömas för misshandel.
90
Och den som inte ingriper för att skydda sitt barn mot död-
ligt våld kan dömas för mord.
91
Garantställningen innebär också att den som inte ger sitt barn tillräckligt med näring i vissa fall kan dömas t.ex. för vållande till kroppsskada.
92
22.2.5 Våld mot barn i skolan
Det finns två lagar som ska skydda barn och elever från kränkningar, diskriminering och trakasserier i skolan – skollagen och diskrimineringslagen. Barn- och elevombudet övervakar tillsammans med Skolinspektionen reglerna i skollagen som gäller kränkande behandling och Diskrimineringsombudsmannen övervakar diskrimineringslagen (4 kap. 1 § diskrimineringslagen). Enligt skollagen, diskrimineringslagen och läroplanen har skolan en skyldighet att se till att inget barn kränks, trakasseras eller diskrimineras på skolan. Alla som verkar i förskoleverksamheten, skolbarnsomsorgen, grundskolan och gymnasieskolan har ett ansvar för att skapa en miljö där alla barns och elevers värdighet och personliga integritet respekteras.
I skollagen finns ett särskilt kapitel som har till ändamål att motverka kränkande behandling av barn och elever (6 kap. skollagen). Kränkande behandling omfattar såväl fysiska som psykiska kränkningar, t.ex. mobbning, verbala tillmälen, knuffar, krokben och utfrysning.
93
Bedömningen av kränkningen ska utgå från den utsattes upp-
levelse; känner en elev sig kränkt har skolan en skyldighet att agera. Varje år ska skolan ta fram en plan mot kränkande behandling, i vilken det ska framgå hur skolan arbetar med att förhindra och förebygga att elever blir utsatta för kränkande behandling (6 kap. 8 § skollagen).
Även i diskrimineringslagen finns bestämmelser som syftar till att motverka trakasserier och orättvis behandling i bl.a. skolan. T.ex. finns det ett förbud för den som bedriver utbildningsverksamhet att
90 Jämför rättsfallet NJA 2013 s. 588. 91 Jämför Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom den 19 maj 2015 i mål 454-15. 92 Se t.ex. Hovrätten för Västra Sverige, dom den 27 december 2019 i mål B 3441-19. Jämför Svea hovrätt, dom den 5 februari 2020 i mål B 7125-19. 93Prop. 2009/10:165 s. 693.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
809
diskriminera ett barn som deltar i eller söker till verksamheten (2 kap. 5 § diskrimineringslagen). Om en utbildningsanordnare får kännedom om att ett barn anser sig har blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier (som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna), är anordnaren skyldig att utreda detta och vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier i framtiden (2 kap. 7 § diskrimineringslagen).
Skolan är skyldig att löpande arbeta förebyggande och främjande för att motverka alla former av kränkningar (6 kap. 7 § skollagen och 3 kap. 16 § diskrimineringslagen).
Om skolan eller personalen åsidosätter sina skyldigheter kan den bli skyldig att betala skadestånd eller diskrimineringsersättning till den som blivit utsatt (6 kap. 12 § skollagen och 5 kap. 1 § diskrimineringslagen).
För eleverna i förskoleklassen, skolan och gymnasiet ska det finnas elevhälsa, som bl.a. kan bidra med medicinska, psykologiska och psykosociala insatser (2 kap. 25 § skollagen).
Enligt en rapport från organisationen Friends har drygt var fjärde elev i mellan- och högstadiet utsatts för kränkningar av en annan elev under det senaste året. Ungefär tre till fyra procent av eleverna som deltagit i studien upplever sig ha blivit mobbade någon gång under det senaste året (studien gjordes år 2017/18).
94
Se även kapitlet om artikel 2 (om diskriminering) och kapitlet om artikel 28 (om kränkande behandling i skolan).
22.2.6 Barn som bevittnat våld
Socialnämnden ansvarar för att ett barn, som utsatts för brott, och dennes närstående får det stöd och den hjälp som de behöver. Nämnden ska särskilt beakta att ett barn som bevittnat våld eller andra övergrepp av eller mot närstående själva är offer för brott. (Se 5 kap. 11 § SoL.) Barn i dessa situationer kan också ha rätt till brottsskadeersättning (9 § brottsskadelagen).
Med att ett barn bevittnat våld eller andra övergrepp avses huvudsakligen att barnet sett eller hört den brottsliga gärningen, men även andra situationer när barnet upplevt en misshandel avses.
95
94 Friends, Friendsrapporten 2018 (2018) s. 20. 95Prop. 2005/06:166 s. 17.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
810
Det är normalt inget brott att låta ett barn bevittna våld. Som nämns ovan kan dock i vissa fall straffskärpningsgrunden i 29 kap. 2 § 8 BrB bli tillämplig. Högsta domstolen har prövat om en förälder gjort sig skyldig till ofredande genom att låta barnen bevittna hans upprepade våld och hot mot barnens mor. Domstolen ansåg inte att det kunde bedömas som ett ofredande gentemot barnen.
96
Barnrättighetsutredningen har påvisat att det finns brister i rättstillämpningen, både i förhållande till gällande rätt och i förhållande till rättigheterna enligt barnkonventionen. Enligt utredningen har inte insatser beviljats, trots konstaterat behov av stöd och hjälp hos barnet, eftersom socialtjänsten inte fått samtycke av vårdnadshavarna eller i vissa fall ens kunnat etablera kontakt med familjen. Barnrättighetsutredningen bedömde att det måste säkerställas att barn som bevittnat våld får stöd och hjälp av socialtjänsten när de är i behov av det. Utredningen ansåg därför att socialnämnden ska kunna besluta om öppna insatser till barn under 15 år, även utan vårdnadshavarens samtycke.
97
Utredningen om skydd för barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar och ansvar för uppmaning att begå självmord har föreslagit att det införs två nya straffbestämmelser: ”barnfridsbrott” och ”uppmaning till självmord”. Barnfridsbrott innebär ett särskilt straffansvar för den som begår en brottslig gärning mot en närstående person och gärningen bevittnas av ett barn. För straffansvar krävs att barnet har sett eller hört gärningen. Uppmaning till självmord innebär att det blir brottsligt att uppmana eller på andra sätt utöva psykisk påverkan mot någon att begå självmord. Utredningen har också föreslagit att en särskild företrädare för barn får utvidgade uppgifter, nämligen att ta tillvara barnets rätt i angelägenheter som rör verkställighet för utbetalning av skadestånd och ansökan om brottsskadeersättning. Vidare föreslår utredningen att central styrning av barnahus utreds, liksom behovet av ett ombud för barnet, t.ex. vid vissa straffrättsliga förfaranden och vårdnadstvister.
98
För-
slagen bereds inom Regeringskansliet.
96 Rättsfallet NJA 2005 s. 712. 97SOU 2016:19 s. 234. 98SOU 2019:32.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
811
22.2.7 Våld i massmedia
Barn kan även bevittna våld genom massmedia. I lagen (2010:1882) om åldersgränser för film som ska visas offentligt finns det bestämmelser om hur åldersgränser för film ska bestämmas. Det är Statens medieråd som beslutar om åldersgränser (se 5 § i lagen). Statens medieråd har även andra uppgifter. Myndigheten ska bl.a. verka för att stärka barn och unga som medvetna medieanvändare och skydda dem från skadlig mediepåverkan (1 § förordningen, 2010:1923, med instruktion för Statens medieråd).
För att ha en aktuell bild av barns medieupplevelser genomför myndigheten regelbundet barnpaneler inom ramen för filmgranskningsverksamheten. Detta innebär att en grupp barn ser en film tillsammans med filmgranskarna. Efter visningen intervjuas barnen i mindre grupper för att diskutera filmen, t.ex. vad som upplevts spännande och skrämmande.
99
22.3 Analys av överensstämmelsen
Av artikel 19 framgår att konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder av visst slag för att skydda barnet mot alla former av våld, vanvård m.m. Samtidigt är artikeln mycket generellt utformad, utan några krav på specifika åtgärder. Det är därför svårt att härleda några krav på lagstiftning av visst slag. I stället är det lämpligare att göra en sammantagen översyn av den svenska lagstiftningen och därigenom försöka att identifiera eventuella luckor och bestämmelser som i sig är oförenliga med konventionen.
22.3.1 Förbud mot våld, kränkningar, m.m.
I föräldrabalken finns det ett krav på att varje barn ska få omvårdnad, trygghet och en god fostran. Det finns även ett förbud mot att utsätta barn för kroppslig bestraffning och annan kränkande behandling. Vidare framgår det att en vårdnadshavare måste ta en aktiv uppfostransroll, genom skyldigheten att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Genom föräldrabalkens bestämmelser (och
99 Statens medieråds webbplats : https://statensmedierad.se/omstatensmedierad/hurarbetarvi/ filmgranskning.682.html.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
812
förarbeten) står det också klart att det inte är tillåtet att försumma ett barns materiella och känslomässiga behov. Det rättsliga skyddet i föräldrabalken omfattar det våld, den vanvård och de övriga övergrepp som barnet ska skyddas mot enligt artikel 19 i barnkonventionen.
För det fall en vårdnadshavare brister i sitt ansvar kan det på olika sätt få följder. Det kan vid allvarligare fall leda till tillfälliga omhändertaganden av barnet, ändring av vårdnaden och straffrättsligt ansvar. Enligt praxis kan även en vårdnadshavares passivitet leda till straffansvar om t.ex. barnet är skadat eller utsatt för våld. Mindre allvarliga brister kan åtgärdas genom olika former av stöd från det allmänna, se nedan. Brister hos en förälder kan också påverka hur ett barns rätt till umgänge med föräldern utformas, om det t.ex. föreligger en rättstvist om umgänget eller om barnet är omhändertaget.
För den tid ett barn är i skolan gäller särskilda bestämmelser om skolans ansvar att förebygga och förhindra våld och andra kränkningar. Skolan kan bli skadeståndsskyldig mot barnet om skyldigheterna inte följs. Därtill gäller det straffrättsliga skyddet även i skolan.
22.3.2 Förebyggande åtgärder
Det finns flera myndigheter som på olika sätt kan ge föräldrarna stöd och kunskap, t.ex. socialnämnden i en kommun, MFoF och Barnombudsmannen. Även hälso- och sjukvården (se främst kapitlet om artikel 24) och skolan bidrar med stöd och information.
Det framgår inte av skollagen eller läroplanerna att ett barns utbildning ska inbegripa barnuppfostran eller information om föräldrabalkens innehåll. Barnkonventionen innehåller inte något krav på sådan undervisning, men såsom framhålls i förarbetena till föräldrabalken kan skolutbildningen utgöra en viktig komponent för att ge ett bättre genomslag åt rätten till en god uppfostran och förbudet mot våld och kränkningar. Ett fokus på ett barns rätt till en god uppfostran ligger också i linje med artikel 29.1 i barnkonventionen, som bl.a. stadgar att ett barns utbildning ska syfta till att utveckla respekten för mänskliga rättigheter och förbereda barnet för ett ansvarsfullt liv.
Framför allt socialnämnden har en skyldighet att bedriva förebyggande arbete för att barn inte ska fara illa samt för att barn och unga växer upp under trygga och goda förhållanden. Nämnden ska samverka med andra samhällsorgan, organisationer och andra som be-
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
813
rörs av dessa frågor. Bland dessa organ finns Polismyndigheten, som bedriver ett brottsförebyggande och brottsbekämpande arbete.
För att skydda barn från övergrepp görs det också registerkontroller för den som ska anställas inom vissa verksamheter som särskilt rör barn. Detta skriver vi mer om i kapitlet om artikel 34.
När det gäller våld i massmedia kan Statens medieråds arbete nämnas. Vår bedömning är sammantaget att svensk lagstiftning och praxis är förenlig med innebörden av artikel 19, såvitt avser förebyggande åtgärder.
22.3.3 Identifiering och rapportering
Utöver det samverkansansvar som en socialnämnd har, finns det liknande skyldigheter att samverka för bl.a. Polismyndigheten och hälso- och sjukvården. Det finns också en anmälningsskyldighet för dem som arbetar inom Polismyndigheten, hälso- och sjukvården, skolan och andra verksamheter som berör barn. Den som misstänker att ett barn far illa ska genast anmäla det till socialnämnden. Även enskilda uppmanas i socialtjänstlagen att göra orosanmälningar. Därtill ska socialnämnden bedriva uppsökande verksamhet för att förhindra att barn och unga far illa.
Enligt vår bedömning är lagstiftningen kring anmälningsskyldigheten förenlig med konventionen. Vid vår kartläggning har det emellertid framkommit uppgifter som indikerar att det fortsatt krävs utbildningsinsatser kring anmälningsskyldigheten och vad den innebär.
De lagstiftningsåtgärder som gjorts för att identifiera barn som far illa och regleringen kring anmälningsskyldighet bedömer vi sammantaget vara tillräckliga för att anse att svensk lagstiftning och praxis är förenlig med innebörden av artikel 19.
22.3.4 Åtgärder när ett barn farit illa eller riskerar att fara illa
Det finns lagstadgade rutiner för hur ett ärende ska hanteras när en orosanmälan kommer in till socialnämnden eller nämnden på annat sätt får reda på att ett barn kan misstänkas fara illa. Bl.a. ska det genast göras en bedömning av om barnet behöver omedelbart skydd eller stöd. Eventuell fortsatt utredning ska bedrivas skyndsamt och på ett sätt som inte medför onödig skada för barnet eller någon annan. Det
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
814
finns skyldigheter för socialnämnden att i individuella ärenden samverka med bl.a. hälso- och sjukvården och i förekommande fall gemensamt upprätta planer för den planerade vården.
Socialnämnden kan ge flera former av öppet stöd. I socialtjänstlagen nämns uttryckligen kontaktperson och familjehem men lagtexten är generellt formulerad och utesluter inte andra former av stöd. Vid allvarligare fall av våld eller vanvård kan nämnden, om tillräcklig vård inte kan ges med stöd av samtycke, ansöka om tvångsvård eller ändring av vårdnaden. Sådan tvångsvård kan, förutom placering utanför hemmet, i vissa fall innebära öppen behandling eller kontakt med en kvalificerad kontaktperson. (När det gäller tvångsvård av ett barn som ska utvisas, se kapitlet om artikel 20.)
Frågan har lyfts om det bör finnas en möjlighet att ge öppna insatser även till ett barn under 15 år utan vårdnadshavarnas samtycke. Problematiken kan sägas utgå från att det kan finnas situationer när ett barn vill ha och behöver stöd från det allmänna men det är inte möjligt att få samtycke från vårdnadshavarna. Det kan t.ex. bero på att barnet inte vill blanda in vårdnadshavarna eller att de motsätter sig stöd. Är förutsättningarna inte uppfyllda för att tillämpa LVU kan socialnämnden inte bevilja stödet. I barnkonventionen finns det inte något uttryckligt krav på en sådan reglering, utan lagstiftningens förenlighet med konventionen får bedömas utifrån de alternativ till stöd som finns. Även staternas skyldighet att respektera föräldrarätten enligt artikel 5 i barnkonventionen måste beaktas. Vid allvarligare situationer kan i vissa fall stöd i form av kontaktperson eller behandling beviljas genom det s.k. mellantvånget i LVU. Om barnet går i förskolan, skolan eller gymnasiet kan viss hjälp fås genom elevhälsan. Därtill har socialnämnden en möjlighet att göra uppföljningar även när insatser inte beviljas på grund av avsaknaden av samtycke. Regelverket får, sett för sig, sammantaget anses uppfylla de krav som barnkonventionen ställer. Om det trots detta finns ett tydligt praktiskt behov av nya verktyg, i situationer där det är proportionerligt för det allmänna att ingripa i föräldrarätten och ett sådant ingripande är till barnets bästa, är det möjligt att en sådan reglering är lämplig. Frågan utreds för närvarande av Socialstyrelsen på uppdrag av regeringen. Uppdraget ska redovisas den 2 december 2020.
100
100 Regeringens beslut den 14 november 2019, S2019/04727/FST (delvis). Även utredningen Framtidens socialtjänst övervägde inledningsvis frågan men har, med hänsyn till Socialstyrelsens uppdrag valt att inte utreda frågan vidare, se SOU 2020:47 s. 806.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
815
När det gäller åtgärder av hälso- och sjukvården samt vissa andra åtgärder, se kapitlen om artiklarna 24 och 39.
Som framgått är det vanskligt att utan en djupare kartläggning av behovet av stöd och utfallet av de stödinsatser som ges bedöma om alla lämpliga lagstiftningsåtgärder vidtagits. Vid vår kartläggning har det emellertid inte tydligt framkommit att det saknas några bestämmelser eller verktyg för att ge ett barn som farit illa det stöd som krävs. Vid vår bedömning har också beaktats att det pågår en djupare översyn av socialtjänstlagen.
101
Sammantaget bedömer vi att svensk lag-
stiftning och praxis i denna del är förenlig med innebörden av artikel 19.
22.3.5 Uppföljning
En socialnämnd är enligt socialtjänstlagen skyldig att noga följa upp de insatser som beviljats, om t.ex. kontaktperson utsetts eller om ett barn vårdas utanför hemmet. Även när insatser inte beviljas eller har avslutats finns det en möjlighet för nämnden att i vissa fall besluta om uppföljning. Därtill finns det ett generellt krav på att socialnämnden ska förebygga, upptäcka och åtgärda risker och missförhållanden i verksamheten.
Sammantaget är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis är förenlig med innebörden av artikel 19 såvitt avser uppföljning.
22.3.6 Det straffrättsliga skyddet
Våldsgärningar, sexuella övergrepp, hänsynslösa beteenden och vissa kränkande beteenden är straffbelagda. Utförs gärningen mot ett barn bedöms det ofta som försvårande, i synnerhet om den utförs av vårdnadshavaren och som uppfostringsmetod. Särskilt kan nämnas brottet grov fridskränkning, som tar sikte på upprepade kränkningar mot barn från en närstående.
Det har från olika håll framförts att det straffrättsliga skyddet inte korresponderar med förbudet mot våld i föräldrabalken. Det har därvid framförts att det finns sådana våldsamma gärningar som inte kvalificerar som misshandel, trots att de är otillåtna enligt föräldrabalken. Emellertid lär dessa beteenden inte sällan kunna bedömas som andra
101 Se SOU 2020:47.
Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande SOU 2020:63
816
brott, t.ex. som ofredande. Det finns inte heller något uttryckligt krav enligt konventionen att varje otillåten gärning ska vara straffbar.
Enligt praxis utgör det normalt inte ett ofredande (eller något annat brott) att låta ett barn bevittna våld. Det ska dock noteras att själva våldsutövandet som huvudregel är straffbart och att barnet ändå kan ha rätt till brottskadeersättning. Enligt vår bedömning får troligen därför inte en kriminalisering av att låta barn bevittna våld inte en sådan märkbar allmän- eller individualpreventiv verkan gentemot gärningspersonen att en kriminalisering skulle vara nödvändig för att Sverige ska kunna uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 19 i barnkonventionen. Eftersom ett barn som bevittnat våld redan anses vara ett offer för brott får det troligen inte heller en sådan pedagogisk effekt att det av den anledningen skulle krävas en kriminalisering. Huruvida en sådan bestämmelse ska införas är för närvarande föremål för överväganden inom Regeringskansliet.
102
Några ord bör också nämnas om Barnrättighetsutredningens förslag om ett nytt brott, misshandel av barn. Som utredningen får förstås, gjordes inte bedömningen att det skulle utgöra ett krav enligt barnkonventionen att införa det nya brottet. Däremot ansåg utredningen att det skulle ligga mer i linje med konventionen att barn som har svårt att beskriva smärta i praktiken ges samma straffrättsliga skydd som andra. Av Barnrättighetsutredningens kartläggning framstår det inte som att det i första hand är ett lagstiftningsproblem som gör att det finns skillnader i det straffrättsliga skyddet. Snarare är det ett praktiskt problem hänförligt till svårigheterna i att förhöra barn. Möjligen spelar även bevisvärderingen av förhör som inte hållits inför rätten (videoinspelade polisförhör) viss roll. Vid bedömningen av svensk rätts förenlighet med konventionen ska även beaktas att flera av de gärningar som förslaget omfattar rimligen skulle kunna bedömas som ofredanden. Sammantaget bedömer vi att det inte är nödvändigt att införa ett sådant brott som Barnrättighetsutredningen föreslagit för att svensk lagstiftning och praxis ska vara förenlig med innebörden av artikel 19. Däremot är det är inte uteslutet att en sådan reglering skulle kunna ge ett ytterligare skydd åt barnet.
Enligt vår bedömning är straffrättslig lagstiftning och praxis förenlig med innebörden av artikel 19.
102 Se SOU 2019:32.
SOU 2020:63 Artikel 19 – skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande
817
22.3.7 Barn utsätts för våld och andra kränkningar
Som framgått finns det lagstiftning som förbjuder och kriminaliserar våld, övergrepp och kränkande beteenden mot barn. Det finns en reglerad socialtjänst samt bestämmelser om samverkan och rapportering för dem som uppmärksammar att ett barn far eller riskerar att fara illa. Trots en relativt omfattande lagstiftning utsätts ändå barn för övergrepp av olika slag. Detta kan tyda på att de åtgärder som vidtas är otillräckliga, dvs. att Sverige inte vidtagit alla lämpliga åtgärder som krävs. Av vad som framkommit vid vår kartläggning tycks det emellertid inte vara lagstiftningen eller praxis som i första hand behöver förändras. Det som framförts av myndigheter och organisationer tyder snarare på att det är kunskapshöjande åtgärder som behöver vidtas. Av vad som framkommit har också sådana insatser initierats, bl.a. i form av regeringens strategier. Det kan också behövas föräldrastödjande åtgärder.
Vår sammantagna bedömning är att svensk lagstiftning och praxis är förenlig med innebörden av artikel 19 i barnkonventionen.
22.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 19 i barnkonventionen.
819
23 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 20 i barnkonventionen.
Artikel 20
1. Ett barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö, eller som för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö, ska ha rätt till särskilt skydd och stöd från statens sida.
2. Konventionsstaterna ska i enlighet med sin nationella lagstiftning säkerställa alternativ omvårdnad för ett sådant barn.
3. Sådan omvårdnad kan bl.a. innefatta placering i familjehem, kafalah i islamsk rätt, adoption eller, om nödvändigt, placering i lämpliga institutioner för omvårdnad av barn. Då lösningar övervägs ska vederbörlig hänsyn tas till önskvärdheten av kontinuitet i ett barns uppfostran och till barnets etniska, religiösa, kulturella och språkliga bakgrund.
23.1 Om artikeln
Artikel 20 innebär en rätt till skydd och stöd från staten för ett barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö eller som inte kan tillåtas att stanna kvar i sin familjemiljö med hänsyn till barnets bästa. En stat ska enligt artikeln säkerställa omvårdnaden för ett sådant barn. I artikeln ges också en exemplifiering av vad en sådan omvårdnad kan innefatta.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
820
Liknande bestämmelser finns inte i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights). Däremot finns det mer generella skrivningar om stöd, skydd och omvårdnad för barn. I den allmänna förklaringen om de mänskliga rättig-
heterna
1
finns en generell bestämmelse om att barn är berättigade till
särskild omvårdnad och hjälp (artikel 25.2). Av den internationella
konventionen för medborgerliga och politiska rättigheter
2
framgår att
ett barn har rätt till sådant skydd från samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver (artikel 24.1). Vidare framgår det av den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kul-
turella rättigheter
3
att särskilda åtgärder bör vidtas för skydd och hjälp
av alla barn och ungdomar (artikel 10). Mot den bakgrunden har både kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och FN:s kommitté för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) uttryckt att de förväntar sig att få information från staterna om vilka system som finns för att skydda barn som blivit föräldralösa.
4
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
5
(Läs mer om dessa nedan.) Andra
relevanta artiklar i för tolkningen av artikel 20 är artikel 9 om när ett barn ofrivilligt skils från sina föräldrar och artikel 16 om ingrepp i privat- och familjelivet, artiklarna 5 och18 om föräldrarnas ansvar och rättigheter och artikel 19 om skydd mot övergrepp. Vidare är artikel 3.3 om att verksamheter som ansvarar för omvårdnad eller skydd av barn uppfyller fastställda normer och artikel 25 om uppföljning kring ett barn som blivit omhändertaget av staten av särskild relevans i relation till artikel 20. Även artiklarna 7, 8, 10, 11, 21, 22, 24.3, 30, 32–36, 37 (b) och 39 kan vara relevanta, beroende på omständigheterna. I konventionens inledning (preambel) påminns staterna om bestämmelserna i deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande
skydd av och omsorg av barn, särskilt med hänsyn till nationell och inter-
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 1971:41. 4 Detrick (1999) s. 330 och 331. 5 CRC/GC/2003/5 p 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
821
nationell placering i fosterhem och adoption
6
som också kan vara av
relevans för uttolkningen av artikeln.
23.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 20. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att alla barn inom en stats jurisdiktion som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö har rätt till skydd och stöd från statens sida. Det omfattar även barn som inte är svenska medborgare såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Det innebär att det skydd och stöd som en stat ger till ett barn som berövats sin familjemiljö ska säkerställa ett barns rätt till överlevnad och utveckling.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
7
Kommittén förvän-
tar sig att staterna ska tolka ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse,
6 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 41/85 den 3 december 1986. 7 CRC/C/GC/7 p 10.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
822
som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
8
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet särskilt beredas möjlighet att höras i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden. Det kan göras direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta innefattar förfaranden som rör skydd och stöd till ett barn som berövats sin familjemiljö, bl.a. i samband med en placering utanför hemmet eller vid en adoption.
Barnrättskommittén har uttryckligen rekommenderat att staterna säkerställer att barnets åsikter inhämtas och övervägs vid just beslut om t.ex. placering i familjehem, omsorgsplaner och omhändertagna barns besök hos föräldrarna. Vidare har kommittén framhållit att ett omhändertaget barn ska få kunna uttrycka sina åsikter och få dem
8 CRC/C/GC/13 p 62.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
823
beaktade även när det gäller reglerna för barnets vardag och det hem som barnet placerats i.
9
Barnrättskommittén understryker samtidigt
att barnet även har rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
10
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
11
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 20.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som t.ex. skydd och stöd från statens sida för barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen
9 CRC/C/GC/12 p 54 och 97. 10 CRC/C/GC/12 p 16. 11 CRC/C/GC/14 p 1 och 4.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
824
av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
12
Vidare
menar kommittén att övriga rättigheter enligt barnkonventionen också behöver beaktas, eftersom syftet med barnets bästa är att säkerställa att barn kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen.
13
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det vid varje åtgärd som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa, oavsett om åtgärden vidtas av t.ex. domstolar eller administrativa myndigheter. I förhållande till artikel 20 blir det aktuellt inför varje beslut om vilket skydd och stöd som ett barn som berövats sin familjemiljö ska erbjudas. Det är också av betydelse att en sådan bedömning görs om ett barn genom skyddsåtgärden skils från sina föräldrar (jämför artikel 9.1). Barnets bästa måste också vara utgångspunkten vid valet av placering för barnet. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
En individuell bedömning av ett barns bästa ska enligt barnrättskommittén genomföras i varje enskilt fall, med utgångspunkt i de specifika omständigheterna för det enskilda barnet. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll. Överväganden om vad som är barnets bästa bör enligt kommittén göras utifrån vad som är bäst för barnet både på kort och lång sikt.
14
Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp
12 CRC/C/GC/14 p 31, se även CRC/C/GC/12 p 72. 13 CRC/C/GC/14 p 4. 14 CRC/C/GC/14 p 16, 32 och 48.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
825
åtgärder och beslut,
15
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna
och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
16
Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Kommittén menar att höra ett barn är en svår process som kan vara traumatisk för barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
17
Föräldrar och andra med
ansvar för barnet bör enligt kommittén uppmuntras att erbjuda ledning och råd på ett barnanpassat sätt som ökar ett barns förmåga att utöva sina rättigheter.
18
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, i synnerhet om ett brott mot ett barn, i form av försummelse, våld eller övergrepp, ligger till grund för ett beslut om att ingripa i familjen till skydd och stöd för ett barn. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
15 CRC/C/GC/12 p 134 (i) och CRC/C/GC/14 p 35. 16 CRC/C/GC/14 p 85. 17 CRC/C/GC/12 p 22–25. 18 CRC/C/GC/7 p 17.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
826
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
23.1.2 Barn som berövats sin familjemiljö eller som för sitt eget bästa måste flyttas från den (artikel 20.1)
Av artikel 20.1 framgår att ett barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö, eller som för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö, ska ha rätt till särskilt skydd och stöd från statens sida.
Att ett barn varaktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö kan t.ex. bero på dödsfall i familjen, att föräldrarna finns i ett annat land eller på grund av att barnet blivit övergivet. Ett exempel på ett mer tillfälligt berövande är att en förälder blivit allvarligt sjuk eller frihetsberövad. Även dessa situationer är avsedda att omfattas av artikeln.
19
Vidare kan ett barn ha berövats sin familjemiljö på grund av
att behöriga myndigheter beslutat att barnet måste flytta från hemmet för sitt eget bästa. Konventionen är tydlig med att ett barn inte ska skiljas från sina föräldrar mot deras vilja, om behöriga myndigheter inte bedömer att det är nödvändigt för barnets bästa (se artikel 9.1). Staten ska således endast som en sista utväg välja en sådan skyddsåtgärd. När det gäller ensamkommande barn på flykt bör artikel 20 läsas tillsammans med artikel 22. Av den artikeln framgår det att en stat ska vidta åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting i enlighet med tillämplig internationell eller nationell rätt får lämpligt skydd och humanitärt bistånd. Därtill ska staten samarbeta med bl.a. FN i syfte att barnet ska kunna återförenas med sin familj. I de fall då föräldrar eller andra familjemedlemmar inte kan påträffas, ska barnet ges samma skydd som varje annat barn som varaktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö av något skäl. (Se kapitlet om artikel 22.)
Begreppet familjemiljö bör tolkas med utgångspunkt i artikel 5. I artikeln nämns den utvidgade familjen och gemenskapen enligt lokal sedvänja. Begreppet familjemiljö ges på så sätt en bred definition i konventionen. Av konventionens inledning (preambel) framgår det att familjen ses som den naturliga miljön för ett barn och att barnet i vart fall bör växa upp i en familjemiljö.
20
19 Jämför förarbetena till barnkonventionen, HR/PUB/07/1, artikel 20, C 1. 20 Jämför Tobin (2019) s. 733 och 734.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
827
Vad som avses med skydd och stöd anges inte närmare i den första punkten, men omfattar bl.a. vad som anges i den andra och tredje punkten om alternativ omvårdnad (se nedan). Statens skyldighet att tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad slås också fast genom artikel 3.2, som anger att lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder ska vidtas för detta ändamål.
23.1.3 Säkerställa alternativ omvårdnad (artikel 20.2)
Av artikel 20.2 framgår det att en stat i enlighet med sin nationella lagstiftning ska säkerställa alternativ omvårdnad för ett sådant barn som avses i artikel 20.1. Uttrycket ska säkerställa (shall ensure) innebär en tydlig skyldighet för en stat att erbjuda ett barn som berövats sin familjemiljö alternativ omvårdnad. För att kunna säkerställa att barnet får den alternativa omvårdnad som är beslutad, krävs det att staterna följer upp placeringen och den omvårdnad barnet får. Detta tydliggörs i artikel 25, som behandlar rätten till regelbunden översyn av barnets behandling och andra omständigheter som rör barnets omhändertagande och placering. Vidare stadgas i artikel 3.3 att en stat ska säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för omvårdnad eller skydd av barn uppfyller fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn.
21
Exempel på vad som kan vara en alternativ omvårdnad
ges i artikelns tredje punkt (se nedan).
I enlighet med sin nationella lagstiftning innebär dels att det ska
finnas lagstöd för en sådan åtgärd, dels att den enskilda staten ges utrymme att själv avgöra vilka former av alternativ omvårdnad som ska finnas.
22
23.1.4 Former för alternativ omvårdnad (artikel 20.3)
I artikel 20.3 ges en exemplifiering av vad en alternativ omvårdnad bl.a. kan innefatta. Sådan omvårdnad kan bl.a. innefatta: placering i familjehem, kafalah i islamsk rätt, adoption eller, om nödvändigt, placering i lämpliga institutioner för omvårdnad av barn. Exemplifieringen visar på att det kan handla om flera olika former av placering och
21 Jämför Tobin (2019) s. 743–746. 22 Jämför Tobin (2019) s. 744.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
828
t.ex. inte enbart röra sig om adoptioner utan om de former som den aktuella staten har fastställt i sin nationella lagstiftning. Formuleringarna diskuterades flitigt vid utarbetandet av konventionen. Bl.a. föreslog en delegat att staterna skulle främja adoption, medan andra delegater ansåg att artikeln i stället skulle fokusera på fosterhem. Resultatet blev en kompromiss.
23
Uppräkningen i artikel 20 innebär
inte någon skyldighet att införa varken familjehem, adoption eller
kafalah
24
. Däremot ska staten säkerställa att det finns tillgång till någon form av alternativ omvårdnad. Vilka former för alternativ omvårdnad som ska finnas är upp till respektive stat att avgöra men pla-
cering på institution ska enligt artikel 20 endast ske om det är nödvändigt. Placeringsformerna ska enligt artikeln vara reglerade i lag (jäm-
för artikel 20.2).
Av deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg av barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i fosterhem och adoption
25
framgår att om ett
barns föräldrar inte kan ge barnet omvårdnad, eller detta inte är lämpligt, bör man överväga omvårdnad hos barnets släktingar eller någon annan familj (foster- eller adoptivfamilj). Om det är nödvändigt, kan man enligt deklarationen överväga omvårdnad på en lämplig institution. (Se artikel 4 i deklarationen.) I deklarationen antyds en viss rangordning; släktingar inom familjen kommer först, därefter familjehem eller adoptivfamilj och i tredje hand en lämplig institution.
Barnrättskommittén har uttryckt att det är viktigt att finna alternativ till de traditionella omvårdnadsformerna som möter de individuella behoven hos barnet. Exempel från kommittén är placering i den utökade familjen, öppna centra, placering för dag eller natt, akutplacering och tillfälliga vistelselösningar etc. som möter de individuella behoven hos barnet.
26
Kommittén har även uttryckt att ett barns
rätt till utveckling utsätts för betydande risker om barnet blir föräldralöst, övergivet eller berövat sin familjs omvårdnad. Detsamma gäller om ett barn drabbas av långvariga relationsavbrott eller separationer (t.ex. på grund av naturkatastrofer eller andra krissituationer, epidemier, fängslande av föräldrar, krig eller tvångsmigration). Dessa svårig-
23 HR/PUB/07/1, artikel 24, C 6. 24 Enligt islamsk rätt är det inte möjligt med adoption. I stället har begreppet kafalah utvecklats.
Kafalah är inom islamsk rätt en permanent form av familjehemsplacering. Genom att kafalah
finns med i exemplifieringen accepteras formen som en alternativ omvårdnad i de länder som har islamsk rätt. Jämför Unicef (2008) s. 204. 25 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 41/85 den 3 december 1986. 26 CRC/C/153 p 665. Jämför Tobin (2019) s. 750 och 751.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
829
heter påverkar barn på olika sätt beroende på deras personliga motståndskraft, ålder och omständigheter, liksom på tillgång till annat stöd och alternativ omsorg, enligt kommittén. Mot bakgrund av vad forskning visat pekar kommittén på att i den mån alternativ omsorg krävs, har tidig placering hos en familj eller i familjeliknande omständigheter större sannolikhet att ge positiva resultat för små barn. Kommittén uppmuntrar staterna att investera i och stödja former av alternativ omsorg som kan garantera trygghet, kontinuerlig omvårdnad och ömhet, t.ex. genom placering i familjehem, adoption och stöd till släktingar.
27
Val av placering
Vid en prövning av var ett barn placeras ska, enligt artikel 20.3 i barnkonventionen, även vederbörlig hänsyn tas till önskvärdheten av kontinuitet i ett barns uppfostran och till barnets etniska, religiösa, kulturella och språkliga bakgrund.
Vederbörlig hänsyn (due regard) innebär att det inte ska vara av-
görande vid en placering men ska beaktas i en prövning av barnets bästa (artikel 3.1)och vägas mot andra faktorer.
28
Vid en prövning av
barnets bästa måste beaktas t.ex. att barnet inte riskeras att utsättas för övergrepp, vanvård eller skadliga sedvänjor (jämför artiklarna 19, 24.3 och 32–36), att barnet får förutsättningar att utbilda sig (artikel 28), tillgång till hälso- och sjukvård (artikel 24) samt att barnet får en social trygghet och en god levnadsstandard (artiklarna 26 och 27).
Vad som avses med kontinuitet
i ett barns uppfostran anges inte i
artikeln men det borde betyda att barnet inte ska brytas upp från olika miljöer om det inte är nödvändigt för barnets bästa.
29
Veder-
börlig hänsyn ska även tas till barnets etniska, religiösa, kulturella och
språkliga bakgrund. Artikel 20.3 bör bl.a. ses i ljuset av artikel 7 om
rätten att få vetskap om sina föräldrar och omvårdas av dem, artikel 8 om rätten att behålla sin identitet inklusive bl.a. släktförhållanden, artikel 14 om rätten till religionsfrihet och artikel 30 om rätten för minoritets- och urbefolkningsbarn att tillsammans med andra i sin grupp ha sitt eget kulturliv, utöva sin religion och använda sitt språk samt artiklarna 10 och 22 om familjeåterförening.
27 CRC/C/GC/7 p 36. 28 Jämför Tobin (2019) s. 753. 29 Jämför Tobin (2019) s. 753 och 754.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
830
Barnrättskommittén har uttryckt att principen om sammanhållning av familjer bör beaktas vid placeringen, t.ex. bör syskon inte skiljas åt. Även ålder bör beaktas. Vid placering av flyktingbarn bör man också, enligt kommittén, beakta barnets särskilda utsatthet, som följer av att barnet har förlorat kontakten med sin familj och hemmiljö och befinner sig utanför sitt ursprungsland, samt barnets ålder och kön. För att garantera kontinuitet i omsorgen bör flyktingbarn som skilts från sina föräldrar inte behöva flytta, utom när det sker för barnets bästa, enligt kommittén.
30
Kommittén understryker att en placering
alltid bör bedömas från fall till fall och att det behövs skräddarsydda lösningar baserade på barnets behov och faktiska situation.
31
Beva-
rande av religiösa och kulturella värderingar och traditioner måste enligt barnrättskommittén beaktas som en del av ett barns identitet, men seder som inte stämmer överens med rättigheterna i konventionen är inte till barnets bästa.
32
23.1.5 Barn med funktionsnedsättning
När det gäller barn med funktionsnedsättning har de samma rättigheter som alla andra barn och rätt till särskild omvårdnad (artiklarna 2 och 23). För att minska användningen av institutioner har barnrättskommittén uppmanat staterna att inrätta program för att flytta barn med funktionsnedsättning från institutioner tillbaka till deras egna familjer, släktingar eller familjehem. Föräldrar och släktingar bör, enligt kommittén, på ett systematiskt sätt ges det stöd och den information som de behöver för att kunna ta tillbaka barnet till hemmiljön. Kommittén uttrycker också att det kan vara en utmaning för ett familjehem att ge ett barn med funktionsnedsättning den extra omvårdnad barnet kan behöva och tillgodose de särskilda behov det har under uppväxten. Kommittén anser därför att organisationer som ansvarar för familjehemsplacering av barn måste ge nödvändig information och nödvändigt stöd till lämpliga familjer. Kommittén understryker vidare att även barn med funktionsnedsättning måste ges möjlighet att komma till tals i planeringsprocessen.
33
30 CRC/C/GC/6 p 40. 31 CRC/C/153 p 667. 32 CRC/C/GC/14 p 57. 33 CRC/C/GC/9 p 45–49.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
831
23.1.6 Barn på flykt
Vad gäller barn på flykt har barnrättskommittén uttalat att en stat är skyldig att skapa ett regelverk och vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att ett barn som skilts från föräldrarna får en lämplig företrädare, som värnar om barnets bästa. Enligt kommittén bör staterna utse en förmyndare eller rådgivare så fort man insett att ett barn skilts från sina föräldrar, oavsett om det är ensamkommande eller tillsammans med en annan vuxen. Vidare anser kommittén att företrädarskapet normalt bör tilldelas en medföljande vuxen familjemedlem eller nära släkting, om sådan finns, såvida inte något tyder på att det inte skulle vara förenligt med barnets bästa. Så kan vara fallet t.ex. om personen begått övergrepp mot barnet. Lämpligheten bör enligt kommittén utredas särskilt noga innan personer utanför familjen förordnas som barnets förmyndare. Om en medföljande släkting kan ge barnet daglig omvårdnad, men inte företräda barnet på andra områden, anser kommittén att en kompletterande företrädare bör utses.
34
23.2 Svenska förhållanden
Barn kan av olika anledningar ha förlorat sin familjemiljö eller behöva skiljas från den. Olika lagar kan därför aktualiseras beroende på ett barns situation. I ett flertal fall blir socialtjänstlagen tillämplig. Nedan redogörs först för det skydd som finns för ett barn i olika situationer. Därefter beskrivs svensk rätts olika former av alternativ omvårdnad av skyddsbehövande barn, med undantag för adoption, som kapitlet om artikel 21 handlar om. I slutet av detta kapitel beskrivs det regelverk som syftar till att skapa kontinuitet i ett omhändertaget barns uppfostran och säkerställa att barnets etniska, religiösa, kulturella och språkliga bakgrund beaktas när ett barn blir föremål för alternativ omvårdnad eller andra skyddsåtgärder.
En viktig del av skyddet för barn som blivit föremål för alternativ omvårdnad eller liknande skyddsåtgärder består i uppföljning och tillsyn av den vård som ges och de verksamheter vården bedrivs inom. Vi kommer emellertid inte att beskriva dessa skyddsåtgärder närmare i detta kapitel. Det behandlas i stället främst i kapitlen om artiklarna 3.3
34 CRC/C/GC/6 p 33 och 34.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
832
och 25. Ekonomiskt skydd och stöd skriver vi om i kapitlet om artikel 27.
23.2.1 Grundläggande bestämmelser
I regeringsformen stadgas det att det allmänna ska trygga rätten till bostad och utbildning samt verka för social omsorg och trygghet (1 kap. 2 § RF). Det allmännas ansvar för skydd och stöd gentemot barn regleras främst i socialtjänstlagen och LVU. I socialtjänstlagen ges grundläggande bestämmelser för samhällets skyldighet att se till att barn och unga får växa upp under trygga och goda förhållanden. Socialnämnden i varje kommun ska sörja för att barn som vistas i kommunen får det skydd och stöd som de behöver. Om barnets bästa motiverar det, ska de även få vård och fostran utanför det egna hemmet. Det ingår också i nämndens uppgifter att bedriva uppsökande verksamhet och annat förebyggande arbete för att förhindra att barn och unga far illa. (Se 2 kap. 1 § och 2 a kap. 1 § samt 5 kap. 1 § SoL). I LVU regleras när samhället kan bereda ett barn vård utan samtycke från barnet eller vårdnadshavaren.
Ansvarsfördelningen mellan kommunerna regleras alltså av var ett barn vistas. Ett barn ska alltid garanteras hjälp, oavsett om det är oklart vilken kommun barnet ska anses vistas i. Den kommun som tar emot en ansökan om biståndsinsatser, eller som får vetskap om att en person eller en familj kan ha behov av biståndsinsatser, kan aldrig avvisa eller avsluta ett ärende utan att vara överens med en annan kommun om vem som bär det huvudsakliga ansvaret.
35
Socialnämndens ansvar gäller även utländska medborgare. Vid mer tillfälliga vistelser i Sverige gäller dock bara ett ansvar för akuta insatser.
36
Vad särskilt gäller EU-migranter har den nationella sam-
ordnaren för utsatta EU-medborgare angett att skyddslagstiftningen för barn inte är avsedd att göra skillnad på barn till utsatta EU-medborgare och barn till svenska medborgare eller personer med uppehållsrätt.
37
För EU-medborgare med hemvist i Sverige är svenska myn-
35Prop. 2010/11:49 s. 35. 36Prop. 2010/11:49 s. 35 samt rättsfallet RÅ 1995 ref. 70. Se även rättsfallet RÅ 2006 ref. 36 angående frågan att en person med anknytning till Sverige vistas i ett annat land när domstolsprocessen inleds. 37SOU 2016:6 s. 51.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
833
digheter behöriga att besluta om omhändertagande av ett barn enligt artikel 8 i Bryssel II-förordningen.
38
Kan ett barns hemvist inte fast-
ställas, blir svenska myndigheter behöriga så länge barnet befinner sig i Sverige (artikel 13 i förordningen). Vid brådskande fall finns det alltid behörighet att fatta interimistiska beslut (artikel 20 i förordningen). Det har emellertid framförts att 6 § LVU är författad på ett sådant sätt att interimistiska åtgärder av en socialnämnd ändå inte är möjliga, om det står klart att Sverige inte är behörigt att bereda ett barn vård enligt LVU.
39
En domstol har dock behörighet att meddela
ett sådant beslut enligt 8 § lagen (2008:450) med kompletterande bestämmelser till Bryssel II-förordningen. En motsvarande bestämmelse finns i 5 § lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention. Enligt 1996 års Haagkonvention kan åtgärder till skydd för ett barn vidtas om barnet vistas i landet (artiklarna 11 och 12 i konventionen). Ett beslut om vård enligt LVU kan emellertid i sig inte hindra att en person t.ex. avvisas eller utvisas enligt utlänningslagen (2005:716). (Se 21 a § LVU.) Regeringen har överlämnat en remiss till Lagrådet angående omedelbart omhändertagande av barn i vissa internationella situationer. Förslagen i lagrådsremissen tydliggör att socialnämnden omedelbart ska få omhänderta barn även om svenska domstolar inte är behöriga att besluta om beredande av vård enligt LVU. Syftet med förslagen är att klargöra att alla barn som vistas i Sverige ska kunna skyddas enligt LVU om förutsättningarna för tvångsvård är uppfyllda.
40
När en socialnämnds åtgärder berör barn ska hänsyn alltid tas till barnets bästa. Vid åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande. Detsamma gäller beslut enligt LVU. (Se 1 kap. 2 § SoL och 1 § femte stycket LVU).
I både socialtjänstlagen och LVU finns det bestämmelser om ett barns rätt att framföra sina åsikter och få dem beaktade. Det finns också bestämmelser som ger ett barn rätt till relevant information. (Se 3 kap. 5 §, 11 kap. 10 § SoL och 36 § LVU.) Bestämmelserna infördes som en anpassning till åtagandena i barnkonventionen.
41
Barn-
rättskommittén har i sina senaste slutsatser och rekommendationer
38 Bryssel II-förordningen gäller, trots sin ordalydelse, även frågor om LVU, se EU-domstolens avgörande i målet C (2007). 39 Se SOU 2015:71 s. 374–376, som hänvisar till en skrivelse av Förvaltningsrätten i Uppsala till Regeringskansliet (S2014/1100/FST). 40 Lagrådsremiss den 14 februari 2019, Omedelbart omhändertagande av barn i vissa internatio-
nella situationer.
41Prop. 2002/03:53 s. 105 samt 2012/13:10 s. 34, 126 och 135.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
834
till Sverige uttryckt oro för att ett barns rätt att uttrycka sin åsikt är otillräckligt genomförd i praktiken i bl.a. utredningar inom socialtjänsten. Mot den bakgrunden rekommenderade kommittén Sverige att säkerställa ett effektivt genomförande av lagstiftning som erkänner barnets rätt att komma till tals, bl.a. genom att inrätta system för att socialsekreterare och domstolar ska kunna följa principen.
42
Av intresse är även Europakonventionens artikel 8 om skyddet för privat- och familjeliv. Artikeln stadgar både en positiv skyldighet för en stat att skydda enskildas familjeliv och ett förbud för offentliga myndigheter att ingripa i familjelivet, såvida det inte är nödvändigt med hänsyn till bl.a. hälsa. Europadomstolen har förklarat att artikeln innebär bl.a. en skyldighet att vidta åtgärder för att barn inte ska utsättas för övergrepp.
43
23.2.2 Barn som bör flyttas från sin familjemiljö
Barn kan av olika skäl behöva flyttas från sin familjemiljö. Föräldrarna kan ha svårigheter att ta hand om ett barn, t.ex. på grund av missbruksproblem eller sitt psykiska mående. De kan också vara inlagda på sjukhus en längre tid, sitta i anstalt eller häkte eller på andra sätt vara otillgängliga för barnet. Det kan också bli aktuellt att med tvång flytta ett barn ur sin familjemiljö, om barnet far illa. I kapitlen om artiklarna 9 och 19 har vi skrivit mer om hur det offentliga kan ingripa vid övergrepp eller vanvård av ett barn.
Enligt 6 kap. 1 § SoL ska socialnämnden i kommunen sörja för att ett barn som behöver vårdas eller bo i ett annat hem än det egna tas emot i ett familjehem, hem för vård eller boende (HVB) eller stödboende. Detta gäller oavsett anledning till behovet.
Socialtjänstlagen bygger på frivillighet och att en socialnämnd kan samarbeta med vårdnadshavarna till det barn som behöver alternativ omvårdnad eller annat stöd. Som ett komplement till socialtjänstlagen finns LVU, som reglerar situationer då frivilliga insatser av olika skäl inte kan komma till stånd eller inte bedöms som tillräckliga. Vård kan i dessa fall beslutas om det på grund av fysisk eller psykisk misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtaglig risk för att barnets hälsa
42 CRC/C/SWE/CO/5 p 19 och 20. 43 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målet M. och C. mot Rumänien (2011) §§ 107 och 108.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
835
eller utveckling skadas. Även när barnet själv utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk, t.ex. genom missbruk eller självskadebeteende, kan vård beslutas. Vård kan också beslutas om den som dömts till sluten ungdomsvård vid verkställighetens slut bedöms vara i uppenbart behov av fortsatt vård. (Se 2 och 3 §§ LVU.)
Enligt förarbetena till LVU krävs det att risken varken är övergående eller mindre betydande för att tvångsvård ska beviljas. Det ska vidare gå att konstatera att risken för skada har en sådan inverkan på barnets hälsa eller utveckling att barnet har ett tydligt vårdbehov. Risken måste påvisas av konkreta omständigheter.
44
I rättsfallet
HFD 2011 ref. 6 lyfte Högsta förvaltningsdomstolen särskilt fram
uttalanden från förarbetena om att bedömningen ska göras med utgångspunkt i barnkonventionen och med barnets rättigheter och behov i centrum. I rättsfallet RÅ 2009 ref. 64 har domstolen understrukit att en så allvarlig åtgärd som tvångsomhändertagande av barn inte får vidtas utan tungt vägande skäl.
En annan form av vård utanför hemmet, som kan ske utan samtycke från vårdnadshavaren och barnet, är psykiatrisk tvångsvård. Förutsättningarna för det regleras i LPT (se vidare kapitlen om artiklarna 9 och 37).
Att placeras enligt socialtjänstlagen eller LVU innebär att, efter beslut av socialnämnden, beredas vård utanför det egna hemmet. Ofta är det fråga om två olika beslut. Först tas ett beslut som grundar sig på en bedömning av vårdbehovet, hur det bör tillgodoses och om förutsättningar finns för en frivillig placering. Därefter tas ett beslut om verkställigheten, dvs. placeringen. När det gäller LVU är det alltid fråga om två beslut, eftersom en domstol (förvaltningsrätten som första instans) beslutar om vården och socialnämnden därefter beslutar om placeringen. Beslutet om vård enligt socialtjänstlagen förutsätter att det går att hitta en lösning i samförstånd kring valet av hem. Annars saknas i princip förutsättningar för en frivillig placering.
I första hand ska det övervägas om barnet kan tas emot av någon anhörig eller annan närstående, dock alltid med beaktande av barnets bästa (6 kap. 5 § SoL). Socialnämnden måste lämna sitt medgivande till att ett barn tas emot för vård eller fostran i ett hem som inte är föräldrahemmet eller hos någon annan som har vårdnaden om barnet. För att ett sådant medgivande ska få lämnas måste förhållandena i hemmet först utredas (6 kap. 6 § SoL).
44Prop. 1989/90:28 s. 57–61. Se även RÅ 2009 ref. 64 och HFD 2011 ref. 6.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
836
För ett barn vars föräldrar på grund av sjukdom eller av någon annan orsak inte kan utöva förmyndarskapet över barnet ska överförmyndaren förordna en god man. Den gode mannen ska vårda barnets angelägenheter. Är vårdnadshavarna varaktigt förhindrade att utöva vårdnaden ska en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare utses. (Se 6 kap. 8 a § och 11 kap. 1 § FB. Se även nedan om överflyttning av vårdnad i andra fall.)
Barnrättskommittén har i sina rekommendationer till Sverige uttryckt oro över rapporterade godtyckliga ingripanden i afrosvenskars och afrikaners familjeliv och över sociala myndigheters omhändertagande av barn. Kommittén rekommenderade mot den bakgrunden Sverige att utförligt reglera förfaranden som rör omhändertagande av barn från sina familjer, säkerställa att omhändertaganden alltid noga utreds, är förenliga med barnets bästa och används som en sista utväg.
45
Barnrättskommittén har i tidigare slutsatser och rekommendationer till Sverige uttryckt oro över det stora antalet barn som har omhändertagits. Kommittén uttryckte också oro över antalet barn som rymmer hemifrån eller tvingas lämna hemmet. Kommittén rekommenderade Sverige att vidta åtgärder för att ta itu med orsakerna till det stora antalet barn som omhändertas, rymmer hemifrån eller tvingas lämna hemmet samt se till att dessa barn har tillgång till stöd och skydd. Vidare uppmanade kommittén Sverige att vidareutveckla och genomföra program för att förhindra att barn placeras på institutioner, bl.a. genom att ge stöd och vägledning till de mest utsatta familjerna. Sverige rekommenderades även att prioritera skyddet av den naturliga familjemiljön och se till att omhändertagande och placering i familjehem eller på institutioner endast används när det är till barnets bästa.
46
23.2.3 Barn vars föräldrar avlidit
Om båda föräldrarna har vårdnaden om ett barn och en av dem dör får den andra föräldern ensam vårdnad om barnet. Om båda föräldrarna dör ska domstolen utse en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Detta ska ske så fort domstolen får kännedom om förhållandet. Socialnämnden kan göra en anmälan till domstolen om att en särskild vårdnadshavare behöver utses. För det fall en förälder som
45 CRC/C/SWE/CO/5 p 37 och 38. 46 CRC/C/SWE/CO/4 p 34 och 35.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
837
har ensam vårdnad dör kan rätten anförtro vårdnaden antingen åt den andre föräldern eller, om det är lämpligare, åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. (Se 6 kap. 9 § FB.) Under alla omständigheter kan socialnämnden föra talan om att vårdnaden om barnet ska överflyttas till en eller två särskilda vårdnadshavare. (Se 6 kap. 7 § FB, 5 kap. 2 § SoF och avsnittet om kontinuitet nedan.) Det kan t.ex. aktualiseras om den ena föräldern har mördat den andre.
47
Vid prövningen av vårdnadsfrågan är barnets bästa avgörande (6 kap. 2 a § FB). Därvid bör, enligt förarbetena, särskilt beaktas under vilka förhållanden barnet har levt och vilka relationer som barnet haft och har till den efterlevande föräldern eller någon annan vuxen person (t.ex. en släkting eller styvförälder). Av stor betydelse är att barnet så snart som möjligt får anknytning till någon som barnet kan känna förtroende för och som kan erbjuda ett stabilt förhållande.
48
Gruppen barn som oväntat mister en förälder nämns särskilt när det gäller hälso- och sjukvårdens ansvar att beakta ett barns behov av information, råd och stöd (5 kap. 7 § HSL).
49
23.2.4 Ensamkommande barn
Varje år kommer barn till Sverige utan sina föräldrar (eller motsvarande ställföreträdare) t.ex. för att söka asyl, s.k. ensamkommande barn (jämför 1 b § LMA och 2 § lagen, 2005:429, om god man för ensamkommande barn).
Vid ankomsten ska en god man förordnas åt barnet. Den gode mannen ska i vårdnadshavarens och förmyndarens ställe ansvara för barnets personliga förhållanden och sköta dess angelägenheter. (Se 2 § lagen om god man för ensamkommande barn.)
Migrationsverket ska för varje ensamkommande barn anvisa en kommun som ska ordna boende för barnet. Barnet ska anses vistas i den kommunen i den mening som avses i 2 a kap. 1 § SoL. Den anvisade kommunen har således det yttersta ansvaret för att barnet får det stöd och hjälp som han eller hon behöver. (Se 3 § andra stycket LMA och 2 kap. 1 § SoL). De ensamkommande barnen ska fullt ut komma i åtnjutande av de stödinsatser som socialtjänsten kan erbjuda.
50
47 Se t.ex. rättsfallet RH 1990:127. 48 NJA II 1983 s. 18. 49 En motsvarande reglering finns i 6 kap. 5 § patientsäkerhetslagen. 50Prop. 2005/06:46 s. 41.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
838
Socialtjänsten ansvarar för att utreda barnets behov och besluta om lämpligt boende i form av en placering inom socialtjänsten. Insatser inom socialtjänsten ska genomföras i samförstånd med barnet och eventuell god man eller särskilt förordnad vårdnadshavare. En frivillig placering, som det vanligtvis handlar om, görs med stöd av 4 kap. 1 § SoL. Vid placering och andra insatser enligt socialtjänstlagen krävs samtycke både från den gode mannen och från barnet, om det har fyllt 15 år. Socialnämnden i kommunen ska stödja barnets kontakt med sina anhöriga och verka för att barnet får lämplig utbildning och den hälso- och sjukvård som det behöver (6 kap. 7 § SoL).
Det finns tre huvudsakliga placeringsalternativ för ensamkommande barn: familjehem, HVB och stödboende (6 kap. 1 § SoL). Även tillfällig placering kan förekomma, antingen i ett jourhem eller hos en närstående till barnet, i avvaktan på vidare utredning av barnets behov och hemmets lämplighet som familjehem.
Migrationsverket är skyldigt att så snart som möjligt försöka hitta familjemedlemmar till ensamkommande barn (2 d § förordningen, 1994:361, om mottagande av asylsökande m.fl.).
Ett beslut om avvisning eller utvisning av ett ensamkommande barn får inte verkställas om inte den verkställande myndigheten har försäkrat sig om att barnet kommer att tas emot av en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en mottagningsenhet väl lämpad för att ta hand om barn (12 kap. 3 a § utlänningslagen).
Den 1 april 2017 inrättade Socialstyrelsen ett kunskapscentrum om ensamkommande barn och unga. Centrumet ska stimulera och förstärka kunskapsutvecklingen och kunskapsförmedling för arbetet med ensamkommande barn och unga inom socialtjänst och hälso- och sjukvård. Centrumet ska ta fram stöd till verksamheterna för att förbättra förutsättningarna för att ge ensamkommande barn god vård och omsorg. Det handlar om att ta fram stöd för regeltillämpning, kunskapsstöd, samla in och sprida kunskap och ge exempel på fungerande insatser.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
839
Ensamkommande barns åsikter om mottagandet
Barnombudsmannen gav år 2017 ut rapporten Barn på flykt.
51
Som
underlag till rapporten har myndigheten träffat och lyssnat på cirka 450 ensamkommande barn i åldrarna 9–18 år. Barnen har berättat om sina erfarenheter och upplevelser av att bo på ankomstboenden. Av rapporten framkommer att många av barnen hade vistats på ankomstboenden under lång tid, vissa utan att ens ha registrerats som asylsökande. Inget av barnen hade fått någon god man och i de flesta fall hade barnen inte haft kontakt med socialtjänsten. Återkommande i barnens berättelser är avsaknaden av information om asylprocessen, anvisningen och vilka rättigheter de har. Andra barn har beskrivit att de fått information, men att de inte har kunnat tillgodogöra sig den eftersom informationen inte getts på deras språk. En del av barnen har beskrivit att personal på boendena sagt till dem att det kan påverka deras asylprocess negativt om de till exempel bryter mot regler på boendet. Av barnens berättelser framgår också att barn som är ensamma om att komma från ett land eller tala ett språk känner sig särskilt ensamma och utsatta på boendena. Även de flickor som placerats tillsammans med bara pojkar eller endast några få andra flickor har vittnat om att de känner sig utsatta. Av samtalen har även framkommit att en del barn nekats hälso- och sjukvård (inklusive tandvård och psykologiskt stöd) under tiden på ankomstboendena. Inget av barnen hade fått börja i ordinarie skola och många av dem berättade att det är kallt, trångt och smutsigt på boendena.
Kritik efter situationen 2015
JO beslutade i september 2016 att undersöka hur frågor som rör ensamkommande barn hanteras inom bl.a. socialtjänsten. Inom ramen för sin undersökning inspekterade JO åtta socialförvaltningar. Hänsyn togs även till uppgifter från anmälningar. JO konstaterade att det funnits allvarliga brister vid placeringen av ensamkommande barn. Detta ledde i vissa fall till direkt olämpliga placeringar. Enligt JO berodde bristerna främst på den extrema tillströmning av ärenden som uppstod i samband med den kraftigt ökade flyktingströmmen hös-
51 Barnombudsmannen, Barn på flykt – Barns och ungas röster om mottagandet av ensamkom-
mande (2017) s. 6, 8–14 och 17. Se även Barnombudsmannens årsrapport 2017, Vi lämnade allting och kom hit (2017).
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
840
ten 2015. Emellertid bedömde JO att den senare tillkomna regleringen om tillståndskrav för konsulentstödda verksamheter (se kapitlet om artikel 3) skulle undanröja en stor del av problematiken. Vid undersökningen uppmärksammades också brister i uppföljningen av vården. Det kunde i vissa fall dröja flera månader efter placeringen innan socialnämnden tog ny kontakt med barnet. JO gör även vissa uttalanden som rör omplaceringen av ensamkommande barn och som gäller frågor med anknytning till det ensamkommande barnets ålder.
52
23.2.5 Barn med funktionsnedsättning
Barn med vissa funktionsnedsättningar kan få stöd bl.a. genom boende i familjehem eller i bostad med särskild service (1, 7 och 9 §§ LSS). Det stöd och skydd som dessa barn ges utanför sin familjemiljö redogörs för i andra kapitel, främst i kapitlet om artikel 23. I övrigt gäller samma bestämmelser för barn med funktionsnedsättning som för övriga barn. Se även nedan i avsnittet om olika placeringsformer.
23.2.6 Barn i inrättningar för psykiatrisk tvångsvård
Barn kan med tvång skiljas från sin familjemiljö för att de har ett behov av psykiatrisk tvångsvård (se ovan). Psykiatrisk tvångsvård ges på en sjukvårdsinrättning som normalt drivs av ett landsting. Vården ska bedrivas så att den uppfyller kraven på god säkerhet i verksamheten. Begreppet god säkerhet avser dels enskildas skydd mot personer som är intagna för sluten psykiatrisk tvångsvård, dels behovet av säkerhet i vården för de intagna och för personalen på vårdinrättningarna. (Se 15 och 15 a §§ LPT samt prop. 2005/06:63 s. 35.) Socialstyrelsen har i SOFS 2013:5 meddelat föreskrifter om säkerhet vid sjukvårdsinrättningar som ger psykiatrisk tvångsvård och rättspsykiatrisk vård samt vid enheter för rättspsykiatrisk undersökning.
Till skydd för personerna som vistas på en sjukvårdsinrättning för psykiatrisk tvångsvård finns det bestämmelser om bl.a. kroppsvisitation och undersökning av vätskor och föremål (23 b § LPT). En patient på en sådan inrättning har rätt att få en stödperson, som bistår patienten i personliga frågor (30 § LPT). Bestämmelser om vårdplan och samråd med närstående finns i 16 § LPT.
52 JO 2017/18 s. 332.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
841
När det gäller psykiatrisk tvångsvård finns det ingen explicit reglering i fråga om barn. Läs mer om bestämmelserna om tvångsvård och de särskilda tvångsåtgärder som under vissa förutsättningar får vidtas under vårdtiden i kapitlet om artikel 37.
I de senaste slutsatserna och rekommendationerna till Sverige var barnrättskommittén allvarligt oroad över den tvångsbehandling och den ofrivilliga behandling som barn med funktionsnedsättning utsätts för i psykiatriska vårdmiljöer, i synnerhet användningen av remmar eller bälten i upp till två timmar, och av avskiljning. Kommittén uppmanade Sverige bl.a. att säkerställa att barn på alla vårdinrättningar har tillgång till en oberoende klagomålsmekanism, att förhållandena på sådana institutioner regelbundet och effektivt övervakas och att rapporter om grym, omänsklig eller förnedrande behandling skyndsamt och objektivt utreds.
53
Den nationella samordnaren för utveckling och samordning av insatser inom området psykisk hälsa har i betänkandet För barnets
bästa Utredningen om tvångsåtgärder mot barn i psykiatrisk tvångsvård föreslagit att ett flertal bestämmelser bl.a. om barnets bästa, rätt
till information och rätt att få uttrycka sina åsikter införs i tvångsvårdslagstiftningen.
54
Som en följd av förslaget har bl.a. särskilda be-
gränsningar för tvångsmedelsanvändning mot barn (t.ex. bältning) införts. De nya bestämmelserna innebär, bl.a. att det inom vissa tidsgränser ska bedömas om tvångsåtgärden ska fortsätta. (Se 6 a och 20 a §§ LPT.) Läs mer i kapitlet om artikel 37.
23.2.7 Barn som begått eller misstänks ha begått brott
Även barn kan gripas, anhållas och häktas och på så sätt skiljas från sin familjemiljö. Häktning får endast ske om det finns synnerliga skäl och i första hand ska betryggande övervakning ordnas på annat sätt. Åklagaren är skyldig att så snart som möjligt försöka ordna med sådan bevakning, som t.ex. kan ske i barnets hem eller på lämplig institution. (Se 23 § LUL, 24 kap. 4 § RB och 26 § FUK.)
Barn som döms för brott ska endast i undantagsfall (om det finns synnerliga skäl) dömas till fängelse. Motiverar brottet ett frihetsberövande ska påföljden normalt bestämmas till sluten ungdomsvård
53 CRC/C/SWE/CO/5 p 25 och 26. 54SOU 2017:111.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
842
(32 kap. 5 § BrB). Sådan vård verkställs i särskilda ungdomshem och innebär också att barnet skiljs från sitt hem och sin familjemiljö (lagen, 1998:603, om verkställighet av sluten ungdomsvård). Ett barn kan i vissa fall också dömas till rättspsykiatrisk vård (31 kap. 3 § BrB). Liknande bestämmelser som gäller för LPT finns i LRV.
Läs mer om frihetsberövande av barn i kapitlen om artiklarna 9, 37 och 40. Om särskilda ungdomshem går det att läsa nedan, under avsnittet om olika placeringsformer. När det gäller barn som vistas i häkte och anstalt på grund av att deras föräldrar är frihetsberövade, se kapitlet om artikel 27.
Barn i häkte och anstalt
Häkteslagen innehåller regler om hur gripna, anhållna och häktade ska förvaras. I lagen regleras exempelvis den intagnes placering, möjligheterna till kontakter, besök, sysselsättning och informationstillgång samt regler om restriktioner och kontroll- och tvångsåtgärder. Motsvarande bestämmelser för intagna i anstalt finns i fängelselagen.
Lagarna föreskriver att varje intagen ska bemötas med respekt för sitt människovärde och med förståelse för de särskilda svårigheter som är förenade med frihetsberövandet. Verksamheten ska utformas så att negativa följder av frihetsberövandet motverkas. I den utsträckning det är lämpligt och den intagne samtycker till det, ska åtgärder vidtas för att ge personen det stöd och den hjälp som behövs. Det får inte förekomma andra begränsningar i den intagnes frihet än vad som följer av häkteslagen eller som är nödvändiga för att upprätthålla ordning och säkerhet. En kontroll- eller tvångsåtgärd får inte användas om den inte står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Inom två veckor från det att den intagne har häktats ska det upprättas en plan för häktesvistelsen. Planen ska vara individuellt utformad och utgå från omständigheterna i det enskilda fallet. Verkställighetsplanen ska vara baserad på en sammanställning och bedömning av identifierade risker samt behov och förutsättningar som har betydelse för innehållet i verkställigheten och för att minska risken för återfall i brott. Planen är inte i sig ett beslut som den intagne kan överklaga. Däremot kan planen innehålla enskilda beslut som är överklagbara. (Se 1 kap. 4–6 §§ häkteslagen, 1 kap. 4–6 §§ fängelselagen samt prop. 2009/10:135 s. 120.)
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
843
Barn med erfarenhet av att vara anhållna och häktade
Barnombudsmannen publicerade år 2013 en rapport om barn i arrest och häkte.
55
Som en del av rapporten samtalade myndigheten med
ett antal barn med erfarenheter från arrest och häkte.
Flera av barnen som suttit i arresten har berättat att de upplevde vistelsetiden som omskakande och starkt ångestfylld. Miljön i arresten beskrevs av barnen som stökig, högljudd och obehaglig. Barnen har också berättat om att varken deras behov av mänsklig kontakt eller information blivit fullt ut tillfredsställt. Några av barnen har uppgett att de varit utsatta för förnedrande behandling och att de inte fått sköta sin hygien eller plåstra om sina skador.
Enligt barnens berättelser är bemötandet betydligt bättre i häktena än i arresterna. Både personalens agerande, rutinerna och hygienen bedömdes som klart bättre. Möjligheterna till skolgång i häktena varierade, enligt barnens berättelse. Många av de barn som haft restriktion har ansett att det är jobbigt att inte ha kontakt med familjen.
23.2.8 Placering av barn i internationella situationer
I socialtjänstlagen finns bestämmelser om att en socialnämnd, under vissa förutsättningar, får godkänna att en utländsk myndighet placerar ett barn i Sverige (6 kap. 11 a § SoL). Det finns även möjlighet för en socialnämnd att placera ett barn i ett annat land (6 kap. 1 b § SoL). Bestämmelserna är föranledda av godkännandet av 1996 års Haagkonvention
56
som bl.a. rör placering av ett barn i familjehem eller på
en institution. Ett av syftena med konventionen är att förbättra skyddet för barn i internationella situationer, bl.a. genom att reglera vilket lands lag som ska gälla, när utländska avgöranden ska verkställas och ansvarsfördelningen mellan länderna när gränsöverskridande situationer uppstår.
57
Det finns även bestämmelser om samarbete och infor-
mationsutbyte mellan myndigheter i olika länder. Konventionen är inkorporerad i svensk rätt genom lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention.
55 Barnombudsmannens årsrapport 2013, Från insidan. Barn och unga berättar om tillvaron i
arrest och häkte (2013) s. 43–55 och 96–99.
56 Den i Haag den 19 oktober 1996 dagtecknade konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn. 57Prop. 2011/12:85 s. 125.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
844
Om en myndighet överväger att placera ett barn i ett annat land (som omfattas av konventionen), ska myndigheten först samråda med en behörig myndighet i det landet. Den ska i detta syfte överlämna en rapport om barnet tillsammans med en motivering till den föreslagna placeringen. Beslut om placering kräver samtycke från myndigheten i det andra landet. Samtycke får endast ges med beaktande av barnets bästa (artikel 3.3 i konventionen).
Genom 1996 års Haagkonvention ges en svensk socialnämnd möjlighet att med stöd av LVU placera barn i andra fördragsslutande stater. Om den andra fördragsslutande staten godkänner placeringen kan socialnämnden härefter fatta beslut om en sådan placering (under förutsättning att förvaltningsrätten beslutar om själva vården).
Om det i stället är fråga om ett annat lands placering av ett barn i Sverige, blir det inte en fråga enligt socialtjänstlagen eller LVU för socialnämnd och förvaltningsrätt att ta ställning till. Beslutet om placering kommer i stället att fattas av den andra fördragsslutande statens myndigheter.
58
Däremot måste socialnämnden lämna sitt medgivande
för att ett barn ska få placeras i ett enskilt hem som inte tillhör någon av föräldrarna eller en annan vårdnadshavare (6 kap. 6 § SoL).
23.2.9 Placeringsformer
Att placeras enligt socialtjänstlagen eller LVU innebär att, efter beslut av en socialnämnd, beredas vård utanför det egna hemmet. Nämnden är skyldig att erbjuda vård antingen i familjehem, HVB eller stödboende för de barn som behöver det. Varje kommun ansvarar för att det finns tillgång till sådana hem och boenden. Bestämmelser om detta finns i 6 och 7 kap. SoL.
För vård av barn som behöver stå under särskilt noggrann tillsyn ska det finnas särskilda ungdomshem (12 § första stycket LVU). Behovet av sådana hem ska tillgodoses av staten.
Jourhem beskrivs i 6 kap. 6 § SoL som en tillfällig placeringsform enbart för barn men har, till skillnad från andra placeringsformer, ingen särskild definition i socialtjänstförordningen.
Nedan behandlas de olika placeringsformerna var för sig.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
845
Familjehem och HVB
Vad som avses med familjehem och HVB definieras i socialtjänstförordningen. Med familjehem avses ett enskilt hem som på uppdrag av socialnämnden tar emot barn för stadigvarande vård och fostran (3 kap. 2 § SoF). Med HVB avses ett hem inom socialtjänsten som tar emot enskilda för vård och behandling i förening med ett boende (3 kap. 1 § SoF). Även särskilda ungdomshem och boenden för ensamkommande barn är definitionsmässigt HVB.
Barn som har ett behov inom socialtjänstlagens ansvarsområde kan komma i fråga för boende i familjehem eller HVB. Såväl placering i familjehem som HVB kan användas oberoende av om placeringen sker frivilligt eller utan samtycke. För såväl familjehem som HVB gäller principerna om kontinuitet, flexibilitet och närhet, vilket vi återkommer till nedan.
Placeringsformen familjehem förekommer även i lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Familjehem enligt 9 § 8 LSS är enbart en frivillig boendeform och ges inte för att skydda barnet eller kompensera för bristande föräldraförmåga. Familjehem enligt LSS är en insats som kan komma ifråga för barn och ungdomar med svåra funktionshinder som trots stödinsatser inte kan bo kvar i föräldrahemmet. Insatsen kan också aktualiseras om barnet eller den unge behöver gå i skolan på annan ort och därför inte kan bo kvar hos sina föräldrar. Familjehem enligt LSS behandlas närmare i kapitlet om artikel 23.
Vård i familjehem och HVB ska bedrivas i samråd med socialnämnden (6 kap. 4 § SoL). HVB kan ha offentlig huvudman eller drivas av privata aktörer, exempelvis aktiebolag eller stiftelser.
Privatplaceringar och jourhem
I vissa bestämmelser i socialtjänstlagen talas om ”annat enskilt hem” (se 6 kap. 7 § och 12 kap. 2 § SoL). Det som åsyftas är s.k. privatplaceringar inom barnets nätverk. Det kan t.ex. vara fråga om att barnet bor hos sina mor- eller farföräldrar. Socialnämnden kan, enligt 6 kap. 6 § SoL, lämna medgivande till att ett barn får bo stadigvarande hos en annan familj efter överenskommelse mellan vårdnadshavaren och den aktuella familjen. Om barnet vårdas i en familj som det känner väl sedan tidigare anses hemmet inte behöva utredas på
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
846
samma sätt som ett för barnet främmande hem. Har socialnämnden anledning att misstänka att det är olämpligt för barnet att vistas i det aktuella hemmet bör nämnden däremot inte medverka till en placering där, utan att förhållandena först utreds och hemmet konstateras vara lämpligt. Vid en privatplacering bedöms barnet inte ha något vårdbehov och ekonomisk ersättning från socialnämnden utgår inte till hemmet.
59
Med jourhem avses, enligt 6 kap. 6 § tredje stycket SoL, ett enskilt hem som vid upprepade tillfällen tar emot barn för tillfällig vård eller fostran. Det ska vara fråga om olika barn; exempelvis morföräldrar som vid upprepade tillfällen vårdar sitt barnbarn driver inte ett jourhem.
60
På motsvarande sätt som för familjehem ska jourhemmet vara utrett av en socialnämnd (6 kap. 6 § tredje stycket SoL). Att hemmet på ett allmänt plan anses lämpligt att ta emot barn är dock inte detsamma som att det passar ett visst barn, som kanske har särskilda behov. Även i samband med en jourhemsplacering förutsätts därför att en viss lämplighetsbedömning görs av barnets specifika behov i förhållande till hemmets resurser, vilka andra barn som redan finns i hemmet etc.
61
Ett barn får vårdas i ett jourhem som längst i två månader efter avslutad utredning, om det inte finns särskilda skäl. Särskilda skäl kan t.ex. vara att en process om vården av barnet pågår vid allmän förvaltningsdomstol eller att det saknas ett familjehem eller annan lämplig placeringsform. I förarbetena understryks att barnets bästa alltid ska vara avgörande i de bedömningar och beslut som görs.
62
Det finns inget lagstadgat krav på att en vårdplan eller en genomförandeplan ska upprättas vid en jourhemsplacering. Enligt Socialstyrelsen kan omständigheterna i det enskilda fallet dock motivera såväl vårdplan som genomförandeplan. Om jourhemsplaceringen exempelvis görs i avvaktan på en placering i familjehem eller HVB krävs en vårdplan inför nämndens beslut om vård. Det kan också finnas skäl att upprätta en genomförandeplan om den tillfälliga placeringen, utan att det var planerat, drar ut på tiden.
63
59SOU 2014:3 s. 131. 60Prop. 2006/07:129 s. 61. 61SOU 2014:3 s. 193. 62Prop. 2006/07:129 s. 62. 63 Socialstyrelsen, Barn och unga i familjehem och HVB. Handbok om socialnämndens ansvar
och uppgifter (2013) s. 80.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
847
Särskilda ungdomshem
På särskilda ungdomshem, s.k. § 12-hem, vårdas barn som omhändertagits med stöd av LVU på grund av eget beteende och som behöver stå under särskilt noggrann tillsyn (12 § LVU). Det finns emellertid inte något formellt hinder för att även den som omhändertagits av annan anledning än eget beteende placeras vid ett särskilt ungdomshem. Dessutom kan barn i vissa fall vårdas på särskilda ungdomshem med stöd av socialtjänstlagen. Också unga som begått brott och dömts till sluten ungdomsvård vårdas på sådana hem. Statens institutionsstyrelse (SiS) är central förvaltningsmyndighet för de särskilda ungdomshemmen. Bestämmelser om SiS verksamhet finns i förordningen (2007:1132) med instruktion för Statens institutionsstyrelse.
Av 12 § andra stycket LVU framgår att SiS ska anvisa plats i ett särskilt ungdomshem om en socialnämnd har beslutat att den unge ska vistas i ett sådant hem. Det ankommer på SiS att pröva att hemmet är lämpligt med hänsyn till barnets behov, ålder, utveckling, utbildning och personliga förhållanden i övrigt (3 kap. 11 § andra stycket SoF). När socialnämnden får beslutet om platsanvisning kan den fatta beslut om vården enligt 11 § LVU.
I LVU finns bestämmelser om vissa restriktioner som kan åläggas barn som vårdas i särskilda ungdomshem. T.ex. kan barnet hindras från att lämna hemmet, besök och användning av telefon och internet kan begränsas och barnet kan hållas avskilt från andra intagna under viss tid. Läs mer i kapitlen om artiklarna 16 och 37.
Stödboende
Sedan den 1 januari 2016 finns det möjlighet att placera barn och unga i ett s.k. stödboende. Det huvudsakliga syftet med placeringsformen är att, under trygga former, träna och förbereda ett barn eller en ung person (16–20 år) för ett självständigt boende och vuxenliv.
64
Med stödboende avses en verksamhet inom socialtjänsten som tar emot barn och unga i ett eget boende med individanpassat stöd. Stödboenden kan bedrivas av både offentliga och privata aktörer. (Se 3 kap. 1 a § SoF.)
Ett stödboende kan vara ett fristående placeringsalternativ eller fungera som en utslussning efter annan vård i t.ex. ett familjehem,
64Prop. 2015/16:43 s. 31 och 32.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
848
HVB eller särskilt ungdomshem. Det huvudsakliga syftet med ett stödboende uppnås, enligt förarbetena, bäst genom att barnet eller den unge har ett eget boende. Ett eget boende bör som utgångspunkt innebära ett mer självständigt boende än HVB, t.ex. att barnet bor i en lägenhet eller liknande boendelösning. Ett stödboende kan utgöras av ett delat boende med ett annat barn, t.ex. ett syskon eller andra närstående som önskar bo ihop. Stödboende bör vidare, enligt förarbetena, kännetecknas av ett visst antal lägenheter/boenden i en sammanhållen verksamhet. Även studentkorridorer och liknande boenden kan fungera som stödboenden.
65
Liksom vid andra beslut som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn, ska barnets bästa beaktas vid beslut om placering i stödboende (1 kap. 2 § SoL). I förarbetena till bestämmelserna om stödboende framhålls att det alltid bör göras en noggrann bedömning av om boendet är en lämplig placeringsform, utifrån det enskilda barnets behov och bästa. Vid bedömningen bör socialnämnden särskilt överväga om barnet har behov av vård- och behandlingsinsatser som motiverar en annan placeringsform. En placering i ett stödboende bör nämligen som regel endast kunna bli aktuellt om barnet har ett mindre behov av vård. När en socialnämnd bedömer om ett barn bör placeras i ett stödboende är det, enligt förarbetena, även viktigt att ta reda på hur barnet ställer sig till en placering i ett eget boende. Socialnämnden måste därför hämta in barnets åsikt om vad placeringsformen kan komma att innebära för henne eller honom – praktiskt, socialt och känslomässigt. För att kunna ta ställning har barnet rätt att få information, som är anpassad till barnet. Socialnämnden behöver även bilda sig en klar uppfattning om huruvida barnet har förmåga att klara av den nivå av självständighet som krävs för placering i stödboende. Nämnden måste också överväga eventuella risker med ett eget boende med mindre närvaro av personal. Det kan t.ex. handla om en ökad risk för att barnet försvinner men också för ett socialt utanförskap.
66
Tänkbara målgrupper för stödboenden är barn som varit placerade i familjehem eller HVB, ensamkommande barn och barn som lever i en konfliktfylld eller på annat sätt otillfredsställande hemsituation, som dock inte motiverar en placering i HVB. Ofta rör det sig om starka konflikter mellan föräldrar och unga. De som ingår i gruppen
65Prop. 2015/16:43 s. 39 och 40. 66Prop. 2015/16:43 s. 38 och 136.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
849
utmärks ibland av att de rymmer hemifrån eller kastas ut från hemmet. Dessa barn behöver vanligtvis varken familjehem eller HVB och för dem kan stödboende vara ett lämpligt alternativ, enligt vad som anges i förarbetena.
67
I första hand är ett stödboende tänkt som ett
placeringsalternativ för unga vuxna (18–20 år), men om det finns särskilda skäl ska även 16- och 17-åringar kunna bli aktuella för placering i ett stödboende men de får tas emot endast om det finns särskilda skäl (6 kap. 1 § andra stycket SoL). Socialnämnden ska i varje enskilt fall bedöma om det finns särskilda skäl. Sådana skäl kan t.ex. vara att barnet bedöms vara moget och förberett för att på ett bra sätt klara av att bo och leva i ett eget boende, att barnet anses moget i övrigt och att barnet självt har uttryckt en önskan att bo i ett eget boende.
68
På motsvarande sätt som gäller barn i t.ex. familjehem, ska socialnämnden medverka till att barn som bor i stödboenden får en god vård och fostran och i övrigt gynnsamma uppväxtförhållanden. Nämnden ska också verka för att barnet får lämplig utbildning och den hälso- och sjukvård som det behöver. Vidare ska nämnden lämna vårdnadshavarna och föräldrarna råd, stöd och annan hjälp som de behöver. (Se 6 kap. 7 § första stycket 1 SoL.)
Ytterligare bestämmelser om stödboende finns i 3 och 4 kap. SoF. Se också Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om stödboende (HSLF-FS 2016:56).
Barn med erfarenhet av familjehemsplacering, HVB eller särskilt ungdomshem
Barnombudsmannen har i sin rapport Våga fråga samtalat med 28 barn och unga (8–20 år) som har erfarenhet av familjehemsplacering. Av rapporten framgår att de intervjuade anser att vuxna måste ställa frågor till barn för att ta reda på hur barn har det. De lyfter fram hur viktigt det är med en bra relation till den person som barnet berättar för. Frågorna ska vidare vara relevanta och barnen vill ha möjlighet att svara på det sätt som passar dem bäst. Barnen berättar också i rapporten att vissa saker är svåra att uttrycka med ord. Därför måste vuxna kunna läsa mellan raderna för att få veta hur ett barn verkligen har det i familjehemmet. Vissa barn berättar att de är besvikna över
67Prop. 2015/16:43 s. 37. 68Prop. 2015/16:43 s. 38 och 39.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
850
vuxna som inte tagit deras berättelser på allvar och som undvikit jobbiga frågor.
De barn som Barnombudsmannen träffat lyfter en rad frågor och områden som de anser är viktiga att belysa om man vill veta hur någon har det i sitt familjehem. Det handlar om tillhörighet och trygghet, respekt och orättvisa, relationen till sin biologiska familj och till socialtjänsten, skola och vänner. Barnen berättar också om hur de blivit hämtade av socialtjänsten utan förvarning och blivit placerade i familjehem som de aldrig bekantat sig med tidigare. De vill därför ha mer att säga till om när det gäller valet av familjehem och önskar att få träffa familjehemsföräldrarna på förhand. Det finns också barn som berättar att de inte förstått varför de placerats i familjehem. Bristen på information gör att de ibland har svårt att greppa det som hänt. Återkommande problem i barnens berättelser är alkohol och missbruk i familjehemmet. Det finns också barn och unga i familjehem som berättar att kränkningar och vanvård kan pågå i många år utan att samhället ingriper. Barnen har försökt att signalera, men de vuxna har inte sett.
69
Barnombudsmannen har i sin rapport Vem bryr sig – när samhället
blir förälder samtalat med 35 barn i den sociala barnavården. Barnen
har varit placerade i familjehem, på HVB eller särskilt ungdomshem. Därtill har ombudsmannen genomfört en enkätundersökning.
70
Av
rapporten framgår att när barnen på särskilda ungdomshem skattade sin egen hälsa i Barnombudsmannens enkät uppgav de allra flesta – 7 av 10 flickor respektive 8 av 10 pojkar – att de mådde bra eller mycket bra. I samtalen med barnen framkom emellertid att det fanns barn som har normaliserat väldigt allvarliga tillstånd. Trots att de lidit av ohälsa i form av t.ex. posttraumatiskt stressyndrom eller upprepat självskadebeteende bagatelliserade de sina problem. Rapporten visar också att barn som bodde på särskilda ungdomshem hade en alarmerande dålig hälsa och att många placerade barn inte fick den skolgång de hade rätt till. Dessutom var våld och övergrepp vardag för många barn i den sociala barnavården.
71
69 Barnombudsmannen, Våga fråga – Röster från barn i familjehem (2014) s. 5, 8–9, 13–14, 22 och 26. 70 Barnombudsmannens årsrapport 2019, Vem bryr sig – när samhället blir förälder. Barns röster
om att växa upp i den sociala barnavården (2019).
71 Barnombudsmannens årsrapport 2019, Vem bryr sig – när samhället blir förälder. Barns röster
om att växa upp i den sociala barnavården (2019) s. 43, 79 och 84.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
851
Det finns en äldre rapport från Barnombudsmannen som även omfattar barn i HVB. Den rapporten är från år 2011 och heter Bakom
fasaden.
23.2.10 Kontinuitet i ett barns uppfostran
Socialtjänsten ska präglas av bl.a. kontinuitet.
72
T.ex. ska en social-
nämnd i första hand överväga om ett barn, som behöver vård utanför hemmet, kan tas emot av någon anhörig eller annan närstående. Vad som är bäst för barnet måste dock alltid beaktas. (Se 1 kap. 2 § och 6 kap. 5 § SoL.) I förarbetena till tidigare sociallagstiftning angav regeringen att kontinuitetsprincipen skulle vara vägledande vid vårdplaceringar av barn och att ett barn inte i onödan skulle flyttas från trygga och invanda förhållanden.
73
Även av Socialstyrelsens föreskrif-
ter och allmänna råd framgår det att vården ska vara trygg, säker, ändamålsenlig och präglas av kontinuitet.
74
Kontakt med anhöriga och hemmiljön
Enligt 6 kap. 1 § SoL bör den vård som ges utanför det egna hemmet utformas så att den främjar barnets samhörighet med anhöriga och andra närstående samt kontakt med hemmiljön. I propositionen till bestämmelsen sägs att samhörighet och kontakt med hemmiljön inte bara handlar om geografisk närhet; språkliga och kulturella skillnader i synsätt och bakgrund kan också skapa avstånd mellan människor. Att sådana skillnader beaktas och att man väljer ett hem som kan samarbeta med barnets biologiska föräldrar är av största betydelse vid alla placeringar och i synnerhet vid placeringar av invandrarbarn, enligt förarbetena. Vidare anges att socialtjänstens personal måste vara lyhörd för föräldrarnas egna önskemål, utan att för den skull ge avkall på den professionella bedömningen av vad som är ett lämpligt hem för barnet.
75
Enligt 14 § LVU har socialnämnden ett ansvar för att barnets behov av umgänge med sina föräldrar och vårdnadshavare så långt som möj-
72Prop. 2000/01:80 s. 81. 73Prop. 1996/97:124 s. 114. 74 SOSFS 2012:11. 75Prop. 1996/97:124 s. 113 och 114.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
852
ligt tillgodoses. Enligt förarbetena får en placering inte innebära att barnet avskärs från kontakt med känslomässigt betydelsefulla närstående.
76
Utredningen om tvångsvård för barn och unga har föreslagit
en ny LVU. Förslaget innebär bl.a. att socialnämnden har ett uttryckligt ansvar för att barnet ges möjlighet till umgänge även med syskon och andra närstående.
77
Förslaget bereds inom Regeringskansliet.
Är barnet 15 år eller äldre krävs barnets samtycke till umgänge med föräldrarna. För yngre barn krävs inte samtycke, men hänsyn ska tas till deras inställning och åsikter (36 § LVU). Ett barns uttryckliga motstånd mot umgänge har behandlats i en dom i Högsta förvaltningsdomstolen. Domstolen ansåg att det 12-åriga barnets vilja skulle tillmätas avgörande betydelse, oberoende av orsakerna till hennes ställningstagande. Som en följd därav bedömde domstolen att det var bäst för henne att något umgänge inte skulle utövas, så länge hon inte själv accepterade det.
78
Enligt 14 § LVU får socialnämnden begränsa kontakten mellan barnet och vårdnadshavaren, om det är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med vården. Möjligheten till umgängesbegränsning gäller även i förhållande till en förälder som har umgängesrätt reglerad genom dom.
Av flera domar i Europadomstolen framgår att relationen mellan barnet och ursprungsfamiljen är central för det familjeliv som artikel 8 i Europakonventionen avser att skydda. Det finns flera avgöranden som rör situationer där en svensk myndighet har omhändertagit ett barn. Den kritik som har riktats mot Sverige har främst rört var barnet placerats. I fallet Olsson mot Sverige uttalade domstolen att utsikterna till återförening med föräldrarna minskat genom att barnen placerats långt ifrån föräldrarna och genom de restriktioner i umgänget som hade beslutats. När det gällde själva omhändertagandet, konstaterade domstolen att den svenska lagstiftningen (som då rådde) tydligt var avsedd att skydda barn.
79
76Prop. 1989/90:28 s. 73. 77SOU 2015:71 s. 230 och 231. 78RÅ 2005 ref. 66. 79 Se även Europadomstolens avgöranden i målen Eriksson mot Sverige (1989) och Andersson
mot Sverige (1992).
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
853
Barnets etniska, religiösa, kulturella och språkliga bakgrund
Som ovan nämnts bör den vård som ges utanför det egna hemmet utformas så att den främjar den enskildes samhörighet med anhöriga och andra närstående samt kontakt med hemmiljön (6 kap. 1 tredje stycket SoL.) I förarbetena till bestämmelsen sägs att de krav som lagen ställer i fråga om samhörighet och kontakt med hemmiljön även handlar om språkliga och kulturella skillnader i synsätt och bakgrund.
80
Som tidigare nämnts ska en vårdplan och genomförandeplan upprättas när någon behöver vårdas i HVB, stödboende eller familjehem (11 kap. 3 § SoL). I förarbetena till bestämmelsen uttalades bl.a. att det övergripande syftet med vårdplanen är att tydliggöra mål och medel utifrån det enskilda barnets behov. Vårdplanen tydliggör också om det enskilda barnet har flera olika behov. Det kan t.ex. handla om behov hänförliga till social situation, fysisk och psykisk hälsa eller utbildning. I de fall barnets problembild är komplex krävs ofta samarbete mellan barnets vårdnadshavare, socialtjänsten och andra huvudmän.
81
Närmare föreskrifter om vad en genomförandeplan ska inne-
hålla ges i 5 kap. 1 a § SoF.
82
Även vid platsanvisningen till de särskilda
ungdomshemmen ska det beaktas bl.a. att hemmet är lämpligt med hänsyn till den unges behov, ålder, utveckling, utbildning och personliga förhållanden i övrigt (se ovan).
Av Socialstyrelsens föreskrifter framgår att socialnämnden, inför ett beslut om placering av barn och unga i familjehem och HVB, ska göra en bedömning av om förutsättningarna i det tilltänkta hemmet svarar mot de behov som barnet eller den unge har.
83
Vidare framgår
det av 3 kap. 11 § SoF att föreståndaren för HVB vid inskrivningsbeslut ska kontrollera att hemmet är lämpligt med hänsyn till den enskildes ålder, utveckling, utbildning och personliga förhållanden i övrigt.
Överflyttning av vårdnad om barn
Ett mer definitivt sätt att skapa kontinuitet för ett barn kan vara att flytta över vårdnaden om barnet från föräldrarna. Om en förälder vid utövandet av vårdnaden om ett barn gör sig skyldig till missbruk eller
80Prop. 1996/97:124 s. 113 och 114. 81Prop. 2000/01:80 s. 104. 82 Se också Socialstyrelsens allmänna råd (SOSFS 2014:6) och Socialstyrelsens handbok Barn
och unga i familjehem och HVB – Handbok om socialnämndens ansvar och uppgifter (2013).
835 kap. 1 § SOSFS 2012:11.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
854
försummelse eller i övrigt brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling, ska rätten besluta om ändring i vårdnaden (6 kap. 7 § FB). I förarbetena till bestämmelsen anförs att en vårdnadsöverflyttning på detta sätt kan bli aktuell bara när ett barn har tagits omhand med stöd av LVU. Först när en återförening inte kan komma till stånd trots långvariga och omfattande åtgärder från socialnämndens sida kan det bli nödvändigt att begära en överflyttning av vårdnaden.
84
I 6 kap. FB finns också bestämmelser som tar sikte på det fall att ett barn under en längre tid har vårdats i ett familjehem. Har ett barn stadigvarande vårdats och fostrats i ett annat enskilt hem än föräldrahemmet och det är uppenbart bäst för barnet att det rådande förhållandet får bestå och att vårdnaden flyttas över till den som tagit emot barnet, ska rätten utse den personen till särskilt förordnad vårdnadshavare för barnet (6 kap. 8 § FB). Det krävs att barnet har bott i familjehemmet under flera år innan det kan bli aktuellt att över huvud taget överväga att flytta vårdnaden till familjehemsföräldrarna. För domstolen blir det nödvändigt att utreda vilken anknytning barnet har till familjehemmet och hur kontakterna mellan barnet och föräldrarna har förlöpt. Har föräldrarna inte visat barnet något intresse under den tid det har vistats i familjehemmet eller har kontakterna varit sporadiska eller skett under uppslitande former kan en flyttning av vårdnaden bli aktuell. Stort avseende måste alltid fästas vid barnets egen inställning. Det krävs att barnet har fått en så stark bindning till familjehemmet att det uppfattar det som sitt eget.
85
När barnet
har varit placerad i samma familjehem under tre år från det att placeringen verkställdes, ska socialnämnden särskilt överväga om det finns skäl att ansöka om överflyttning av vårdnaden (6 kap. 8 § andra stycket SoL och 13 § tredje stycket LVU). Regeringen har föreslagit att det ska införas en skyldighet för socialnämnden att överväga frågan om vårdnadsöverflyttning årligen, om barnet varit placerat i samma familjehem under tre år.
86
I rättsfallet NJA 2014 s. 307 hade en åttaårig pojke sedan ettårsåldern stadigvarande vistats i ett familjehem. Högsta domstolen bedömde att det var uppenbart bäst för barnet att de rådande förhållandena bestod. Vårdnaden flyttades därför över till familjehemsföräldrarna.
84Prop. 1981/82:168 s. 68. 85Prop. 1981/82:168 s. 70. 86 Lagrådsremiss den 24 september 2020 Regelbundna överväganden av vårdnadsöverflyttning och särskilda lämplighetskrav för offentliga biträden.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
855
Om vårdnaden av ett LVU-placerat barn flyttas till familjehemsföräldrarna upphör vården enligt LVU (21 § LVU). Samtidigt bortfaller den särskilda tillsynsskyldigheten som nämnden har över familjehemmet. Socialnämnden ska dock ge en särskilt förordnad vårdnadshavare råd och stöd och får fortsätta att betala särskild ersättning till vårdnadshavaren (6 kap. 11 § SoL). Socialnämndens allmänna skyldigheter enligt 5 kap. 1 § SoL, att verka för att barn och ungdomar får växa upp under goda förhållanden samt att bedriva uppsökande verksamhet och annat förebyggande arbete för att förhindra att barn och ungdom far illa, kvarstår också.
Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (MFoF) har meddelat allmänna råd angående socialnämndens ansvar vid behov av ny vårdnadshavare.
87
Enligt 24 § LVU får förvaltningsrätten, efter ansökan av socialnämnden, för viss tid eller tills vidare förbjuda den som har vårdnaden om en underårig att ta denne från ett enskilt hem om det finns en påtaglig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas om han eller hon skiljs från hemmet (flyttningsförbud). Flyttningsförbudet syftar till att förhindra en hemtagning vid en olämplig tidpunkt eller en alltför snabb hemtagning. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att syftet med ett flyttningsförbud är att säkerställa att barnets bästa tas tillvara i situationer då barnets vistats lång tid i ett familjehem och hunnit få så starka band till detta hem att det måste sättas i fråga om inte barnet bör bo kvar där.
88
Av 1 § femte stycket LVU framgår att vid beslut enligt LVU ska vad som är bäst för den unge vara avgörande. Högsta förvaltningsdomstolen har dock konstaterat att bestämmelsen i 1 § femte stycket LVU inte innebär att överväganden som enbart är relaterade till risken för skada vid en separation från ett familjehem ska vägas in i bedömningen av om vården ska upphöra.
89
Utredningen om tvångs-
vård för barn och unga har i sitt slutbetänkande Barns och ungas rätt
vid tvångsvård – Förslag till ny LVU konstaterat att uttalandet av
Högsta förvaltningsdomstolen i vissa fall kan leda till orimliga konsekvenser ur ett barnrättsperspektiv. Särskilt kan det drabba barn som på grund av missförhållanden i hemmet har placerats i tidig ålder
87 HSLF-FS 2017:47. 88 Se rättsfallet HFD 2011 ref. 13. 89 Se rättsfallet HFD 2012 ref. 35.
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
856
eller har varit placerade under lång tid och fått en trygg förankring i sitt familjehem. Utredningen anser att barnets bästa också ska kunna vara utslagsgivande för om vård i familjehem ska upphöra eller inte, under vissa förutsättningar då barnet har rotat sig i familjehemmet.
90
Regeringen har gett en utredare i uppdrag att bl.a. utreda hur principen om barnets bästa kan stärkas i samband med bedömning av om vården enligt LVU ska upphöra. Utredaren ska vidare utreda om det finns ett behov av att tidigarelägga socialnämndens skyldighet att överväga överflyttning av vårdnaden enligt 6 kap. 8 § FB och om det bör införas en skyldighet för socialnämnden att följa upp ett barns situation efter det att en placering har upphört. Uppdraget ska redovisas senast den 26 februari 2021.
91
23.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 20 i barnkonventionen syftar till att ge stöd och skydd till de barn som förlorat sin familjemiljö eller som inte bör stanna kvar i den. Ansvaret för dessa barn är i svensk lag uppdelat mellan olika offentliga aktörer. Kommunernas socialnämnder har ett övergripande ansvar för att ett barn som vistas i kommunen får det skydd och stöd som det behöver. De har också ett ansvar för att det finns olika slags boenden för de barn som inte har ett hem eller av olika anledningar inte kan bo kvar i hemmet. Migrationsverket har huvudansvaret för att ensamkommande barn placeras i en kommun, som därefter tar över delar av ansvaret. Kriminalvården har ett ansvar för dem som sitter i häkte och SiS för dem som verkställer sluten ungdomsvård eller av andra anledningar befinner sig på ett särskilt ungdomshem. Samtidigt kvarstår det generella ansvar som det allmänna har för bl.a. ett barns hälsa och skolgång, se t.ex. kapitlen om artiklarna 24 och 28. När det gäller frihetsberövade barn, se även kapitlet om artikel 37 (c), som bl.a. handlar om att ett frihetsberövat barn ska behandlas humant och med respekt.
Enligt LVU finns det en möjlighet för staten att, efter domstolsprövning, tvångsvis flytta ett barn från sitt hem om det far illa (se även kapitlen om artiklarna 9 och 19 i barnkonventionen).
90SOU 2015:71. 91 Regeringens beslut den 29 april 2020, S2020/03820/SOF.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
857
I den svenska lagstiftningen finns det även bestämmelser som säkerställer att någon har omvårdnaden om ett barn vars föräldrar är förhindrade att utöva omvårdnaden om barnet. För barn som förlorat sina vårdnadshavare ska särskilda vårdnadshavare förordnas. Det finns också en möjlighet att förordna förmyndare för ett barn vars föräldrar under viss tid är förhindrade att sköta barnets angelägenheter. För ensamkommande barn ska en god man förordnas vid ankomsten till Sverige.
Vissa barn vårdas utanför hemmet även om de har en trygg familjemiljö. Det kan t.ex. bero på att de mår psykiskt dåligt eller att de har en funktionsnedsättning, som gör att det är svårt att bo hemma. Även barn som är häktade skiljs tillfälligt från sin familjemiljö. Utöver socialnämndens generella ansvar för dessa barn finns det i viss mån särskilda bestämmelser till skydd för barnet för de respektive verksamheterna. Det finns också generella bestämmelser (som inte specifikt gäller barn) till skydd för dem som vistas i respektive inrättning.
Som framgår i kapitlen om artiklarna 3 och 25 i barnkonventionen finns det kvalitetskrav på de verksamheter som har ansvaret för omvårdnaden om barn, liksom krav på uppföljning och tillsyn. Dessa bestämmelser utgör ett skydd för de barn som vårdas utanför hemmet.
I både socialtjänstlagen och LVU finns det bestämmelser om att barnets bästa ska vara avgörande vid beslut och åtgärder som rör vården av barn. Det finns också bestämmelser om att ett barns rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad. Se främst kapitlen om artiklarna 3 och 12 i barnkonventionen.
Vår bedömning är att svensk rätt och praxis uppfyller de krav som artikel 20 i barnkonventionen ställer när det gäller att säkerställa att det finns alternativ omvårdnad för ett barn som förlorat sin familjemiljö eller som inte bör stanna kvar i den. Det ska samtidigt påpekas att en stor del av sociallagstiftningen är under översyn, se t.ex. betänkandena
Översyn av insatser enligt LSS och assistansersättningen (SOU 2018:88)
och Hållbar socialtjänst – en ny socialtjänstlag (SOU 2020:47).
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
858
23.3.1 Barn som utvisas, avvisas eller överlämnas till ett annat land
Ett beslut om LVU hindrar inte i sig att ett barn utvisas ur landet.
92
En annan sak är att det skyddsintresse som föranleder beslutet om tvångsvård kan få betydelse i frågan om barnet ska utvisas. För ensamkommande barn gäller också att det ska finnas en lämplig familjemedlem, förmyndare eller mottagningsenhet som tar emot barnet, för att beslutet om utvisning eller avvisning ska kunna verkställas. Denna ordning är enligt vår mening förenlig med barnkonventionen. I samband med att ett barn utvisas upphör som huvudregel nämligen Sveriges direkta åtaganden att ge barnet det stöd och skydd som avses i artiklarna 19 och 20, eftersom dessa barn inte längre finns inom Sveriges jurisdiktion (läs dock om principen om non-refoulement och de korresponderande bestämmelserna i utlänningslagen i kapitlet om artikel 37). Barnet skyddas i stället av det mottagande landets skyldigheter att ge ett barn skydd och stöd. I den mån det är möjligt bör däremot relevant information överlämnas till behöriga myndigheter i det mottagande landet.
93
23.3.2 Placering i olika former av hem och boenden
I den svenska lagstiftningen beskrivs det ett flertal omvårdnadsformer som är anpassade efter ett barns behov i olika situationer, t.ex. familjehemsplacering, placering på HVB eller särskilt ungdomshem, adoption (se kapitlet om artikel 21) och överflyttning av vårdnad.
När det gäller myndigheternas överväganden inför placering framgår det av lagstiftningen att kontinuitet ska beaktas. Barnets bästa ska vara avgörande och i första hand ska en placering inom barnets nätverk övervägas. Genom att barnets behov ska utredas och barnets bästa ska vara avgörande behöver en socialnämnd ta hänsyn till bl.a. barnets kulturella, religiösa och språkliga bakgrund, även om detta inte uttryckligen nämns i lagen (se även kapitlet om artikel 31.2). Av både den svenska lagstiftningen och europarättslig praxis framgår
92 Barnrättskommittén har i sina rekommendationer till Sverige uttryckt oro över att barn som omhändertas på grund av vanvård och/eller våld i hemmet kan utvisas tillsammans med sina föräldrar. Kommittén har rekommenderat Sverige att säkerställa att det inte sker. Se CRC/C/ SWE/CO/5 p 49 och 50. 93 Jämför även Barnrättskommitténs rekommendationer om internationella samarbeten när det gäller barn på flykt, se t.ex. CRC/C/GC/22 p 48–51.
SOU 2020:63 Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö
859
vikten av att ett barn placeras på en plats och på ett sätt som främjar kontakten med närstående och hemmiljön. Det står också klart att de mest ingripande formerna av alternativ omvårdnad, t.ex. överflyttning av vårdnaden av barnet, endast ska användas när en återförening med familjen, trots ansträngningar, inte kan komma till stånd.
Det finns en möjlighet för kommunerna att placera barn i jourhem. Detta är ett avsteg från principen om kontinuitet men innebär å andra sidan att barnet skyddas genom att barnets behov och familjehemmets lämplighet hinner utredas innan barnet långsiktigt placeras. Det finns en lagstadgad tidsgräns för hur länge ett barn får bo i ett jourhem, även om den får överträdas om det finns särskilda skäl till det. Enligt förarbetena till bestämmelserna kan särskilda skäl bl.a. vara att det inte finns tillgång till något familjehem. Det ska dock noteras att det också finns en lagstadgad skyldighet för en kommun att tillse att sådana hem finns. Det måste således vara fråga om rena undantag för att ventilen ska få användas. Som framgår i andra kapitel finns det tillsynsmyndigheter som granskar att en kommun tillämpar bestämmelserna så som lagstiftaren avsett. Placering på jourhem innebär även minskade möjligheter till uppföljning, om vården hinner avslutas innan barnet kommer till sin egentliga placering. Läs mer om detta i kapitlet om artikel 25.
När det gäller ensamkommande barn har både JO och Barnombudsmannen uppmärksammat brister. Dessa tycks emellertid inte ha sin grund i (den nuvarande) lagstiftningen, utan hänför sig i stället till tillämpningen. Därtill tycks bristerna främst berott på den kraftiga ökningen av ensamkommande barn som kom till Sverige hösten 2015.
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis i denna del överensstämmer med innebörden av artikel 20 i barnkonventionen.
Det har bl.a. i riksdagen framförts att en inkorporering av barnkonventionen skulle kunna innebära en skyldighet att placera barn genom kafalah (ett slags familjehemsplacering enligt islamsk rätt), eftersom begreppet nämns i artikel 20 i konventionen. I artikeln nämns ett antal exempel på omvårdnadsformer som alternativ omvårdnad för skyddsbehövande barn kan innefatta. Det förutsätter emellertid att omvårdnadsformerna finns i den nationella lagstiftningen. Bland de uppräknade exemplen finns även adoption. Den som läser inledningen till artikel 21 i konventionen noterar att det inte finns något krav på att länderna ska erkänna eller tillåta adoption. Det är alltså tydligt att uppräkningen i artikel 20 inte kan innebära någon skyl-
Artikel 20 – barn som berövats sin familjemiljö SOU 2020:63
860
dighet att införa varken familjehem, adoption eller kafalah. Däremot ska staten säkerställa att det finns tillgång till någon form av alternativ omvårdnad. Som framgått ovan finns det flera former av sådan omvårdnad enligt svensk rätt.
23.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 20 i barnkonventionen.
861
24 Artikel 21 – adoption
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 21 i barnkonventionen.
Artikel 21
Konventionsstater som erkänner och/eller tillåter adoption ska säkerställa att största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa och ska:
a) säkerställa att adoption av ett barn godkänns endast av behöriga
myndigheter, som i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden och på grundval av all relevant och tillförlitlig information beslutar att adoptionen kan tillåtas med hänsyn till barnets ställning i förhållande till föräldrar, släktingar och vårdnadshavare och att, om så krävs, de personer som berörs har lämnat ett informerat samtycke till adoptionen på grundval av sådan rådgivning som kan behövas,
b) erkänna att internationell adoption kan övervägas som en alternativ
form av omvårdnad om barnet, om barnet inte kan placeras i ett familjehem eller en adoptivfamilj eller kan tas om hand på lämpligt sätt i sitt hemland,
c) säkerställa att det barn som berörs av internationell adoption om-
fattas av garantier och normer som motsvarar dem som gäller vid nationell adoption,
d) vidta alla lämpliga åtgärder för att vid internationell adoption säker-
ställa att placeringen inte leder till otillbörlig ekonomisk vinning för de personer som medverkar i denna,
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
862
e) främja, där så är lämpligt, målen i denna artikel genom att ingå bila-
terala eller multilaterala arrangemang eller överenskommelser och inom denna ram sträva efter att säkerställa att placeringen av barnet i ett annat land sker genom behöriga myndigheter eller organ.
24.1 Om artikeln
Artikeln innebär att både nationella och internationella adoptioner ska utföras enligt fastställda regler och beslutas av behöriga myndigheter. Internationella adoptioner ska övervägas efter att placering i hemlandet prövats. En stat ska också säkerställa att största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa vid en adoption. Vidare syftar artikeln till att motverka handel med barn.
Motsvarande skrivningar finns inte i det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter (The International Bill of Human Rights). Frågan om adoption berörs däremot i konventionen om avskaffande av
all slags diskriminering av kvinnor
1
. Med jämställdheten som grund ska staterna enligt artikel 16 (f) i konventionen säkerställa lika rättigheter och skyldigheter när det gäller bl.a. adoption. Barnets bästa ska dock alltid komma i första hand. I inledningen (preambeln) till barnkonventionen påminns staterna om bestämmelserna i deklarationen
om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg av barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i fosterhem och adoption
2
. Artikel 21 i barnkonventionen har utformats med utgångspunkt i artiklarna 17 och 20 i deklarationen, se nedan.
3
Av relevans är även konventionen om skydd av barn och samarbete
vid internationella adoptioner (1993 års Haagkonvention).
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
4
(Läs mer om dessa nedan.) Andra
centrala artiklar i sammanhanget är artiklarna 5 och 18 om föräldrarna som primära omvårdare, artikel 9 om när ett barn ofrivilligt skiljs från sina föräldrar, artikel 7 om att barnet bl.a. har rätt att få vetskap om
1 SÖ 1980:8. 2 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 41/85 den 3 december 1986. 3 HR/PUB/07/1, artikel 21, D och E 3 p. 728. 4 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
863
sina föräldrar och bli omvårdat av dem, artikel 8 om barnets rätt att behålla sin identitet (inklusive medborgarskap, namn och släktförhållanden), artikel 16 om ingrepp i privatlivet, artikel 19 om skydd mot övergrepp, artikel 34 om skydd mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp, artikel 20 om att staterna ska säkerställa alternativ omvårdnad för barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö och artikel 25 om uppföljning kring ett barn som blivit omhändertaget eller placerat av staten. Även artiklarna 10 och 22 om familjeåterförening, artikel 30 om nationella minoriteters rätt till sitt eget kulturliv, artikel 11 om skydd mot olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet, artikel 36 om att skydda barnet mot alla former av utnyttjande, artikel 35 om förhindrande av handel med barn samt det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi kan vara relevanta, beroende på omständigheterna.
24.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 21. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). En uppgift för behöriga myndigheter som ansvarar för beslut om adoption blir därmed att säkerställa att inget barn diskrimineras utifrån de grunder som anges i artikel 2.1.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna
5
och den internationella kon-
ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter
6
. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en
5 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 6 SÖ 1971:42.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
864
naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Det innebär att ett barns rätt till överlevnad och utveckling ska säkerställas vid beslut om en adoption.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
7
Kommittén förvän-
tar sig att staterna ska tolka ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
8
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet särskilt beredas möjlighet att höras i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden. Det kan göras direkt eller genom en företrädare eller ett
7 CRC/C/GC/7 p 10. 8 CRC/C/GC/13 p. 62.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
865
lämpligt organ. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
Artikel 12 innebär, i relation till artikel 21, att ett barn ska ges möjlighet att komma till tals i adoptionsförfarandet och att barnets åsikter ska beaktas i förhållande till barnets ålder och mognad. Här bör även noteras att enligt artikel 21 (a) krävs ett informerat samtycke till adoptionen från de personer som berörs, vilket även omfattar barnet (läs mer i avsnittet nedan om artikel 21 [a]).
När ett barn ska adopteras är det enligt barnrättskommittén mycket viktigt att barnet hörs. Kommittén uppmanar alla konventionsstater att alltid, om det är möjligt, informera barnet om effekterna av adoption eller annan placering och att genom lagstiftning säkerställa att barnet får uttrycka sina åsikter.
9
Barnrättskommittén har samtidigt
uttalat att ett barn har rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
10
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
11
9 CRC/C/GC/12 p. 55 och 56. 10 CRC/C/GC/12 p. 16. 11 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
866
I artikel 21 anges till skillnad från artikel 3.1 att en stat ska säkerställa att största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa (the
best interest of the child shall be the paramount consideration).
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 21.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering av förfaranden som rör såväl nationella som internationella adoptioner. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12. En stat ska enligt artikel 21 säkerställa att största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa vid en adoption.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
12
Individuella beslut
Som ovan nämnts ska största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa i samband med en adoption enligt artikel 21. I en bedömning av barnets bästa ska, i likhet med vad som gäller för artikel 3.1, hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas och lämna ett informerat samtycke (jämför artiklarna 12 och 21 [a]).
13
En individuell bedömning av ett barns bästa ska enligt barnrättskommittén genomföras i varje enskilt fall, med utgångspunkt i de specifika omständigheterna för det enskilda barnet. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till bar-
12 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 13 Jämför Tobin (2019) s. 770 och 771.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
867
nets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll. Överväganden om vad som är barnets bästa bör enligt kommittén göras utifrån vad som är bäst för barnet både på kort och lång sikt.
14
När ett barn ska adopteras är det enligt barnrättskommittén mycket viktigt att barnet hörs. Barnrättskommittén har vidare uttryckt att det inte går att fastställa barnets bästa utan att väga in barnets åsikter. Kommittén menar att en sådan process är också nödvändig när styvföräldrar eller fosterfamiljer adopterar ett barn, även om barnet och adoptivföräldrarna redan har bott tillsammans ett tag. Kommittén uppmanar alla konventionsstater att alltid, om det är möjligt, informera barnet om effekterna av adoption eller annan placering och att genom lagstiftning säkerställa att barnet får uttrycka sina åsikter.
15
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
16
Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Kommittén menar att höra ett barn är en svår process som kan vara traumatisk för barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
17
14 CRC/C/GC/14 p. 16, 32, 33 och 48. 15 CRC/C/GC/12 p. 55 och 56. 16 CRC/C/GC/14 p. 85. 17 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
868
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, i synnerhet om ett brott mot ett barn, i form av försummelse, våld eller övergrepp, ligger till grund för ett beslut om att ingripa i familjen till skydd och stöd för ett barn. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
24.1.2 Största vikt ska ges till barnets bästa (artikel 21)
Artikel 21 rör de stater som erkänner och/eller tillåter adoption. Konventionen ställer sig på så sätt neutral till adoptioner i sig. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att det fanns olika syn på adoption som en alternativ omvårdnad för barn.
18
Islamsk lag erkänner t.ex.
inte adoption utan där tillämpas i stället kafalah
19
som en alternativ form
av omvårdnad.
Av artikel 21 framgår att största vikt ska ges till vad som bedöms vara
barnets bästa. Formuleringen skiljer sig från den i artikel 3.1 (grund-
principen om barnets bästa). I artikel 3.1 anges att vid alla åtgärder som rör barn ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
20
Vidare framgår det av förarbetena till konventionen att det
var viktigt att formuleringen tydligt hänvisade till barnets och inte föräldrarnas bästa.
21
Inga andra intressen får ges större vikt än barnets
bästa vid en adoption.
22
En individuell bedömning av barnets bästa ska enligt barnrättskommittén genomföras i varje enskilt fall, med utgångspunkt i de spe-
18 HR/PUB/07/1, artikel 20 och artikel 21.
19
Kafalah är inom islamsk rätt en permanent form av familjehemsplacering. Se Unicef (2007)
s. 280 och 281. 20Paramount consideration (artikel 21) respektive primary consideration (artikel 3) i den engelska originalversionen. I både den franska och den spanska originalversionen används dock samma begrepp i båda artiklarna (considération primordiale respektive consideración primordial). Av förarbetena framgår emellertid att det var ett medvetet val att använda ett annat uttryckt i den engelska versionen och att det bättre reflekterade den internationella standarden som gällde för adoptioner, se HR/PUB/07/1, artikel 21, E 2 p. 363. 21 HR/PUB/07/1, artikel 21, E 2 p. 361. 22 Jämför Tobin (2019) s. 769 och 770.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
869
cifika omständigheterna för det enskilda barnet. Enligt barnrättskommittén ska barnets bästa vara den avgörande faktorn vid beslut om adoption.
23
Läs mer i avsnittet om de grundläggande principerna
ovan och i kapitlet om artikel 3.
24.1.3 Beslut om adoption (artikel 21 [a])
Av behörig myndighet och enligt tillämplig lag
I enlighet med vad som slås fast i artikel 21 (a) ska en stat säkerställa att adoption endast får ske efter beslut av behörig myndighet. Vad som är att anse som behörig myndighet framgår inte uttryckligen av konventionen. För att en myndighet ska kunna vara behörig är det dock rimligt att utgå ifrån att det bör vara reglerat vilka myndigheter eller organisationer som har till uppgift att pröva beslut om adoption. Enligt artikel 4 ska en stat bl.a. vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. 1993 års Haagkonvention innehåller mer detaljerade bestämmelser om godkännande av behöriga myndigheter.
24
(Läs mer om 1993 års Haag-
konvention under avsnittet om svenska förhållanden).
Beslut om att tillåta adoption ska fattas i enlighet med tillämplig
lag och tillämpliga förfaranden och på grundval av all relevant och tillförlitlig information. Härigenom garanteras att ett beslut om adoption
fattas utifrån riktiga uppgifter och dessutom enligt de regler som gäller i landet. Det innebär att en stat ska säkerställa att det finns lagstiftning på området. Hur en sådan lagstiftning ska utformas är dock upp till respektive stat att avgöra så länge den är tillämplig och i överensstämmelse med artikel 21 och konventionen i sin helhet.
25
Utgångs-
punkten i barnkonventionen är att föräldrarna eller vårdnadshavarna har ansvar för barnets uppfostran och utveckling (jämför artiklarna 5 och 18). Enligt artikel 7 har ett barn rätt att bli omvårdat av sina föräldrar. Sett i ljuset av artiklarna 9 och 20 kan en adoption endast komma ifråga om föräldrarna frånsäger sig sitt ansvar eller genom ett rättsligt förfarande inte anses kunna ta sitt ansvar (jämför bl.a. artikel 19). Enligt artikel 20 har ett barn som berövats sin familjemiljö rätt till särskilt skydd och stöd från statens sida som i enlighet med sin natio-
23 CRC/C/GC/14 p. 38 och 48. 24 Jämför Tobin (2019) s. 783–785. 25 Jämför Tobin (2019) s. 786–789.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
870
nella lagstiftning ska säkerställa alternativ omvårdnad för barnet, häri nämns adoption som exempel på en alternativ omvårdnad. Jämför även artikel 16 om rätten till privat- och familjeliv.
Hänsyn till barnets ställning
I beslutet om adoption ska hänsyn tas till barnets ställning i förhål-
lande till föräldrar, släktningar och vårdnadshavare enligt artikel 21 (a).
Vad som avses med släktingar framgår inte men bör ses i ljuset av artikel 5 där familjen ges en bred definition.
Av artikel 20 framgår att då lösningar övervägs (bl.a. adoption) ska vederbörlig hänsyn tas till önskvärdheten av kontinuitet i ett barns uppfostran och till etniska, religiösa, kulturella och språkliga bakgrund. Ett barn som adopteras har också rätt att få vetskap om sina föräldrar (jämför artikel 7) och staterna ska respektera barnets rätt till att behålla sin identitet, innefattande medborgarskap, namn och släktförhållanden (jämför artikel 8). Ett barn som tillhör en nationell minoritet har också rätt till sitt eget kulturliv (se artikel 30). Vidare har ett barn rätt att upprätthålla kontakt med sina föräldrar såvida det inte strider mot barnets bästa (jämför artikel 9).
Barnrättskommittén har uttryckt att principen om sammanhållning av familjer bör beaktas vid en placering, t.ex. bör syskon inte skiljas åt. Även ålder bör beaktas. Kommittén understryker att en placering alltid bör bedömas från fall till fall och att det behövs skräddarsydda lösningar baserade på barnets behov och faktiska situation.
26
Samtycke
Av artikel 21 (a) framgår också att de personer som berörs ska ha gett sitt informerade samtycke till adoptionen, om det krävs och på grundval av sådan rådgivning som kan behövas.
Vilka personer som berörs framgår inte men det torde vara självklart att föräldrar, vårdnadshavare och barnet berörs. Det innebär att även barnets samtycke kan krävas och att barnets möjlighet att lämna samtycke och bli informerad om vad det innebär kan behöva regleras i lag. I artikeln anges inga åldersgränser för när ett barn kan ge sitt samtycke. Barnrättskommittén har dock i dialogen med olika stater
26 CRC/C/GC/6 p. 40 och CRC/C/153 p. 667.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
871
understrukit vikten av att kräva att barn över 12 år ger sitt samtycke för att en adoption ska kunna ske.
27
Vad det innebär att ett samtycke ska vara informerat förklaras inte närmre i artikeln och inte heller genom förarbetena till konventionen. Av doktrin framgår att det är tydligt att begreppet togs in för att säkerställa att samtycket skett frivilligt och att den som gett sitt samtycke förstår konsekvenserna av adoptionen.
28
Av artikeln fram-
går inte heller vilken rådgivning som kan behövas. Det framgår dock att det informerade samtycket ska kunna ges på grundval av en sådan rådgivning om så krävs. Det borde innebära att rådgivningen bör innehålla information som leder till att den som lämnar ett samtycke har förstått konsekvenserna av en adoption. Av artikel 16 i deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg av barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i fosterhem och adoption framgår att tillräcklig tid och adekvat rådgivning bör ges till barnets egna föräldrar, de potentiella adoptivföräldrarna och i förekommande fall barnet för att kunna fatta beslut om barnets framtid så tidigt som möjligt.
Staten ska också, som tidigare nämnts, i enlighet med artikel 12 i barnkonventionen tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa.
24.1.4 Internationell adoption som en alternativ form av omvårdnad (artikel 21 [b])
Genom artikel 21 (b) erkänner de stater som tillåter adoption att internationell adoption kan övervägas som en alternativ form av omvård-
nad, om barnet inte kan placeras i ett familjehem eller en adoptivfamilj eller kan tas hand om på ett lämpligt sätt i sitt hemland. Formuleringen
innebär en rangordning av vilka alternativa omvårdnadsformer som bör övervägas innan en adoption kan övervägas. Bestämmelsen bör också läsas i relation till artikel 20. 3 där det framgår att ett barn som berövats sin familjemiljö endast om det är nödvändigt ska placeras på en institution för omvårdnad av barn. Att det finns en rangordning framgår även av artikel 17 i deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg av barn, särskilt med hänsyn
27 CRC/C/AUS/CO/4 p. 53 och CRC/C/NZL/CO/3–4 p. 34. Jämför även Tobin (2019) s. 793 och 794. 28 Tobin (2019) s. 794 och 795.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
872
till nationell och internationell placering i fosterhem och adoption, som innehåller en liknande formulering. Möjligheten att omhänderta barnet i det egna hemlandet ska prövas först, vilket även slås fast i 1993 års Haagkonvention.
När det gäller ensamkommande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet har barnrättskommittén uttalat att adoption endast ska övervägas när det fastställts att barnets förhållanden är sådana att det kan adopteras. Kommittén menar att detta i praktiken bl.a. innebär att alla ansträngningar att spåra och återförena barnet med familjen har misslyckats eller att föräldrarna har medgett adoptionen (jämför artiklarna 10 och 22). Vid adoption anser kommittén att företräde ska ges till släktingar i deras bosättningsland och om detta inte är ett alternativ ska adoption inom det land som barnet kommer ifrån, eller åtminstone inom barnets egen kultur, prioriteras (jämför bl.a. artikel 20). Kommittén har också uttryckt att adoption inte ska genomföras om det finns en möjlighet till frivilligt återvändande under säkra förhållanden. Vid placering av flyktingbarn bör man också, enligt kommittén, beakta barnets särskilda utsatthet, som följer av att barnet har förlorat kontakten med sin familj och hemmiljö och befinner sig utanför sitt ursprungsland, samt barnets ålder och kön. För att garantera kontinuitet i omsorgen bör flyktingbarn som skilts från sina föräldrar inte behöva flytta, utom när det sker för barnets bästa, enligt kommittén.
29
Som tidigare nämnts under-
stryker kommittén att en placering alltid bör bedömas från fall till fall och att det behövs skräddarsydda lösningar baserade på barnets behov och faktiska situation.
30
24.1.5 Garantier vid internationell adoption (artikel 21 [c])
I artikel 21 (c) slås fast att en stat ska säkerställa att barn som omfattas
av internationella adoptioner omfattas av motsvarande garantier och normer som gäller för nationella adoptioner. Det finns emellertid inget
som hindrar att dessa barn omfattas av ytterligare garantier, så länge diskrimineringsförbudet i artikel 2 beaktas. Vad gäller uppföljning av adoptioner behandlas det i avsnittet om artikel 25.
29 CRC/C/GC/6 p. 40 och 91. 30 CRC/C/153 p. 667.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
873
24.1.6 Motverka otillbörlig ekonomisk vinning (artikel 21 [d])
Staterna ska enligt artikel 21 (d) vidta alla lämpliga åtgärder för att vid
internationell adoption säkerställa att placeringen inte leder till otillbörlig ekonomisk vinning för de personer som medverkar i denna. Här
bör också nämnas att staterna enligt artikel 35 ska vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn oavsett syfte och form. Detsamma nämns i det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Motsvarande formulering finns även i artikel 20 i deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg av barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i fosterhem och adoption som enligt förarbetena till barnkonventionen var en av utgångspunkterna för artikel 21.
31
24.1.7 Bilaterala och multilaterala arrangemang eller överenskommelser (artikel 21 [e])
Enligt artikel 21 (e) ska en stat främja, där så är lämpligt, målen i artikel 21 genom att ingå bilaterala eller multilaterala arrangemang eller överenskommelser och inom denna ram sträva efter att säkerställa att placeringen av barnet i ett annat land sker genom behöriga myndigheter eller organ. Barnkonventionen är en av utgångspunkterna i 1993 års Haagkonvention. Tanken med 1993 års Haagkonvention är att ett system med samarbete kring internationella adoptioner ska införas mellan de stater som ansluter sig till konventionen. På så sätt ska handel med barn förhindras.
24.2 Svenska förhållanden
Adoption regleras i ett flertal lagar. År 2018 moderniserades bestämmelserna bl.a. genom ett nytt kapitel i föräldrabalken. I kapitlet finns de grundläggande bestämmelserna om adoption.
Det finns flera författningar som berör internationella adoptioner och förmedlingar för sådana adoptioner, t.ex. lagen (2018:1289) om adoption i internationella situationer (fortsättningsvis 2018 års lag),
31 HR/PUB/07/1, artikel, 21 D och E 3 p. 728.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
874
förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (fortsättningsvis 1931 års förordning) och lagen (1997:192) om internationell adoptionsförmedling (LIA). Även socialtjänstlagen kan bli tillämplig för vissa adoptioner. Av stor vikt är även 1993 års Haagkonvention, som Sverige både tillträtt och inkorporerat. Konventionen gäller som svensk lag enligt 1 § lagen (1997:191) med anledning av Sveriges tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner (fortsättningsvis 1997 års lag).
24.2.1 Allmänna bestämmelser om adoption
De allmänna bestämmelserna om adoption finns i 4 kap. FB. Bestämmelserna ska tillämpas i alla adoptionsärenden i svensk domstol, vilket innebär att bestämmelserna kan bli tillämpliga även vid internationella adoptioner. En adoption innebär att det skapas ett familjerättsligt förhållande mellan adoptivföräldern, även kallad adoptanten eller sökanden (den som adopterar), och adoptivbarnet (den som adopteras). Genom adoptionen betraktas adoptivbarnet i rättsligt hänseende som adoptivförälderns barn och inte som barn till sina tidigare föräldrar. Vid adoption av ett barn övergår vårdnaden om barnet och skyldigheten att försörja barnet genom adoptionen till adoptivföräldern (4 kap. 21 och 22 §§ FB).
Grundprinciper m.m.
Barnets bästa och kravet på lämplighet
Vid alla frågor som rör adoption av ett barn ska barnets bästa ges störst vikt (4 kap. 1 § FB). Det innebär att inget annat intresse får gå före barnets bästa.
32
Principen om barnets bästa kommer också till
uttryck i 1993 års Haagkonvention (bl.a. artiklarna 1 och 4). Bestämmelsen om barnets bästa infördes i 4 kap. FB år 2018, bl.a. mot bakgrund av barnkonventionen. Att barnets bästa ska ges störst vikt innebär att inga andra intressen, såsom en förälders intresse eller sökandens önskan om adoption, får gå före barnets bästa vid bedömningen. Principen gäller alla delar av adoptionsprocessen. Förutom vid beslu-
32Prop. 2017/18:121 s. 38–40 och 141.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
875
tet om adoption ska principen om barnets bästa således beaktas bl.a. vid adoptionsutredningen. Den ska ses som en materiell rättighet, en tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt. Enligt lagstiftaren utgjorde bestämmelsen om barnets bästa dock inte en tillräcklig reglering av förutsättningarna för adoption av ett barn. Av förarbetena framgår att även andra intressen än barnets bästa kan ha betydelse vid bedömningen av om en adoption ska ske, t.ex. ingreppet i förälderns rätt till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen och i övrigt de intressen som nuvarande och de tänkta adoptivföräldrarna kan ha. Av den anledningen ansåg regeringen att kravet på lämplighet även fortsättningsvis skulle gälla, även om bestämmelsen om barnets bästa infördes i den svenska adoptionslagstiftningen. I de beslut som tas ska det framgå på vilket sätt hänsyn har tagits till barnets bästa.
33
I 4 kap. 2 § FB finns således ett lämplighetsrekvisit: ett barn får adopteras endast om det med beaktande av samtliga omständigheter är lämpligt. Vid bedömningen ska, enligt bestämmelsen, särskilt beaktas barnets behov av adoption och sökandens lämplighet att adoptera. Enligt förarbetena till bestämmelsen omfattar begreppet barnets behov bl.a. föräldrarnas förmåga att ta hand om barnet, relationen till föräldrarna i övrigt och möjliga alternativ till adoption. Lämplighetsbedömningen kan skilja sig åt beroende på det aktuella barnets situation och behov och beroende på vilken typ av adoption det är fråga om. Om det rör sig om en styvbarnsadoption behöver en bedömning ofta göras av barnets relation till den förälder som han eller hon inte bor tillsammans med. Vid internationell adoption behöver en bedömning göras av om barnet i stället kan tas om hand i ursprungsstaten (den s.k. subsidiaritetsprincipen). Vid nationell adoption aktualiseras frågan om ett barns behov av adoption ibland i samband med familjehemsplacering och annan social barn- och ungdomsvård.
34
Sökandens lämplighet omfattar, enligt förarbetena, hans eller hennes förutsättningar att ge barnet ett varaktigt och stabilt föräldra-barnförhållande. Även sökandens vilja och förmåga att erbjuda barnet omvårdnad, trygghet och en god fostran är av betydelse. I stor utsträckning liknar prövningen den som socialnämnden ska göra vid en ansökan om att ta emot ett barn för internationell adoption (den s.k. medgivandeprövningen i 6 kap. SoL). Exempelvis bör sökandens person-
33Prop. 2017/18:121 s. 37, 39 och 139. 34Prop. 2017/18:121 s. 40.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
876
liga egenskaper och sociala nätverk liksom sökandens ålder och hälsa värderas.
35
Skäl som inte är kopplade till det personliga förhållandet
mellan sökanden och barnet, t.ex. en önskan att föra vidare ett släktnamn eller tillförsäkra någon ett arv, kan inte i sig göra det lämpligt med en adoption. Inte heller är en adoption lämplig om det huvudsakliga syftet är att genom adoptionen möjliggöra eller underlätta för barnet att få uppehållstillstånd i Sverige.
36
Vad föräldrarna tycker om adoptionen har stor betydelse för bedömningen av om en adoption är lämplig. Detta gäller även om förälderns samtycke inte krävs för att adoptionen ska kunna komma till stånd. En önskan hos en förälder som inte är vårdnadshavare (och vars samtycke därför inte krävs) att upprätthålla kontakten med sitt barn är, enligt förarbetena, exempel på en omständighet som ska tillmätas betydelse vid bedömningen av om adoptionen är lämplig. Vid den slutliga bedömningen får dock detta intresse inte sättas före barnets bästa. Detsamma gäller sökandens intresse av att adoptionen kommer till stånd.
37
Enligt praxis från Europadomstolen ska både bar-
nets och förälderns intressen vägas in i bedömningen av om en adoption ska ske.
38
Att föräldrarnas intressen ska beaktas och att deras in-
ställning till adoptionen har betydelse är också ett tydligt inslag i svensk praxis.
39
Att barnets bästa ska ges störst vikt tar sikte på de bedömningar som görs i adoptionsärendet. Bestämmelser som inte ger utrymme för denna typ av bedömningar – såsom minimiålder för sökanden (4 kap. 5 § FB) eller krav på samtycke (4 kap. 7–9 §§ FB) – kan däremot inte sättas ur spel med hänvisning till barnets bästa.
40
Barnets rätt till delaktighet
Utöver att bestämmelsen om barnets bästa ska tillämpas inom ramen för lämplighetsbedömningen får den, enligt förarbetena, betydelse framför allt för genomförandet av adoptionsutredningen. Den kan
35Prop. 2017/18:121 s. 40 och 41. 36Prop. 2017/18:121 s. 142. Jämför prop. 1980/81:112 s. 9 och 14 samt rättsfallen NJA 1920 s. 449 och 1986 s. 604. 37Prop. 2017/18:121 s. 142. 38 Se bl.a. Europadomstolens avgörande i målet Söderbäck mot Sverige (1998). 39 Se t.ex. rättsfallet NJA 1987 s. 116 och 1987 s. 628. 40Prop. 2017/18:121 s. 141.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
877
t.ex. påverka hur barnets åsikter inhämtas och hur utredningen i övrigt genomförs. I detta sammanhang har även barnets rätt till information och rätt att framföra sina åsikter stor betydelse (4 kap. 3 § FB). Barnets bästa och barnets rätt till delaktighet samverkar alltså och utgör tillsammans grunden för en adoptionsprocess.
41
Barnets rätt att få information och komma till tals i adoptionsärendet omfattar både frågan om en adoption ska ske och hur adoptionsprocessen ska genomföras. Bestämmelserna om delaktighet gäller alltså i hela adoptionsprocessen, inte endast vid domstolens prövning. Rätten till delaktighet gäller både vid nationell och internationell adoption som beslutas i Sverige.
42
Det är ytterst domstolens ansvar
att kraven på delaktighet är uppfyllda i ärendet men i praktiken är det ofta den som genomför adoptionsutredningen som i första hand behöver se till att barnets rätt till delaktighet tillgodoses (4 kap. 13 och 15 §§ FB).
43
Vid internationell adoption har barnets rätt till del-
aktighet många gånger redan blivit tillgodosedd genom den utredning som har skett i ursprungsstaten.
44
Den som har fyllt 12 år får normalt adopteras endast om han eller hon samtycker till adoptionen (se nedan). Därutöver ska ett barns åsikter tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad (4 kap. 3 § FB). Bestämmelsen syftar till att stärka barnets rätt genom att det skapas en garanti för att adoptioner inte beslutas utan att hänsyn tas till viljan hos de barn som har en egen inställning till adoptionen.
45
Enligt förarbetena är det angeläget att även unga barn ges
en möjlighet att få sina åsikter framförda och beaktade. Bestämmelsen gäller även för de barn vars samtycke krävs för adoptionen.
46
Ett barn som är adopterat har rätt att av sina föräldrar få veta det. Föräldrarna ska så snart det är lämpligt upplysa barnet om att han eller hon är adopterad (4 kap. 23 § FB).
41Prop. 2017/18:121 s. 141. 42Prop. 2017/18:121 s. 145. 43Prop. 2017/18:121 s. 145. 44Prop. 2017/18:121 s. 145. 45Prop. 1994/95:224 s. 51. 46Prop. 2017/18:121 s. 45. Jämför prop. 1994/95:224 s. 40 och 51 och rättsfallet NJA 2010 s. 461.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
878
Godkännande av behöriga myndigheter (artikel 21 [a])
Enligt svensk rätt kan adoption endast godkännas genom beslut av domstol eller genom erkännande av ett utländskt avgörande om adoption.
När det gäller svensk adoption görs ansökan till tingsrätten (4 kap. 12 § FB). Vid adoptioner som omfattas av 1993 års Haagkonvention görs ansökan hos socialnämnden i sökandens hemkommun (3 § 1997 års lag). Oavsett om det rör sig om en nationell eller internationell adoption tillämpas svensk lag (3 § 2018 års lag och 12 § 1931 års förordning). Rätten är skyldig att se till att adoptionsärendet blir tillräckligt utrett och ska bl.a. uppdra åt socialnämnden att utse någon att genomföra en adoptionsutredning för att se om förutsättningarna för adoption är uppfyllda och för att klarlägga barnets inställning. Rätten ska beakta samtliga omständigheter i ärendet vid lämplighetsprövningen. (Se 4 kap. 2 och 13–16 §§ FB.)
När det gäller erkännande av utländska adoptionsbeslut, se avsnittet om internationella adoptioner nedan.
Barnets förhållande till släktningar m.fl. (artikel 21 [a])
För att en adoption ska bedömas vara lämplig krävs det att rätten har beaktat barnets behov av adoptionen (4 kap. 2 § FB). Barnets behov av adoption tar sikte på behovet av en ny förälder eller två nya föräldrar. I denna bedömning ingår bl.a. viljan och förmågan hos barnets föräldrar att ge barnet omvårdnad, trygghet och en god fostran. Det måste finnas en påtaglig brist just när det gäller föräldrarnas vilja eller förmåga att ta ansvar för sitt barn för att adoption ska komma i fråga. En adoption förutsätter normalt att den personliga relationen mellan barnet och föräldern inte är sådan att en fortsatt kontakt kommer att ha karaktären av ett föräldraskap. Det förhållandet att ett barn har en nära relation till en styvförälder utgör inte i sig tillräckliga skäl för adoption.
47
Ytterligare en förutsättning för att adoptionen ska anses lämplig är att den har satts i relation till de alternativ som finns till en adoption. Vid internationell adoption aktualiseras frågan om barnet i stället kan få en ny familj i ursprungsstaten. En allmän önskan om att genom en internationell adoption ge ett barn bättre levnadsvillkor än vad barnet har i hemlandet är inte ett godtagbart skäl för adoption. Bar-
47Prop. 2017/18:121 s. 142 och 143.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
879
nets situation måste även sättas in i ett kulturellt sammanhang. Om barnet lever i en trygg miljö med släktingar eller andra närstående kan detta innebära att barnet inte har behov av en adoption, trots att det inte är föräldrarna som erbjuder tryggheten.
48
En lämplighetsprövning måste också göras i förhållande till adoptanten (4 kap. 2 § FB). En omständighet som har betydelse för lämplighetsbedömningen är om det sedan tidigare finns en relation mellan adoptivbarnet och sökanden. Barnets relation till sökanden kan innebära att sökanden får anses mer lämpad att adoptera barnet än i princip varje annan person. Så kan vara fallet om sökanden är en nära släkting eller familjehemsförälder. Detta innebär dock inte att det i övrigt ska ställas lägre krav på sökandens lämplighet. Om relationen har skapats i syfte att inleda ett adoptionsärende är det en omständighet som ofta innebär att adoptionen inte är lämplig.
49
Vid bedömningen av om adoptionen är lämplig ska även sökandens ålder och åldersskillnaden mellan sökanden och den som sökanden vill adoptera beaktas.
50
Endast den som har fyllt 18 år får adoptera
(4 kap. 5 § FB). Som ovan nämnts är syftet med en adoption att så långt som möjligt uppnå ett förälder-barnförhållande. Som utgångspunkt ska det därför vara en naturlig åldersskillnad mellan adoptivföräldern och barnet.
51
Bedömningen av åldersskillnaden ska dock
göras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet.
52
För att sökanden ska anses vara lämplig som adoptivförälder måste han eller hon dessutom ha tillräcklig mognad och en stabil relation (om makar eller sambor vill adoptera gemensamt). Det kan därför endast undantagsvis komma i fråga att en sökande som är 18 år eller några år därutöver tillåts adoptera. Det kan bli aktuellt främst om adoptionen avser en makes eller sambos barn (styvbarnsadoption) eller om sökanden och barnet är släkt eller har någon annan anknytning till varandra. Exempel som anges i förarbetena är adoption av en avliden nära släktings barn eller att barnet har varit familjehemsplacerat hos sökanden.
53
48Prop. 2017/18:121 s. 143. 49Prop. 2017/18:121 s. 144. 50Prop. 2017/18:121 s. 143. 51Prop. 2017/18:121 s. 143. 52 Jämför rättsfallen NJA 1985 s. 651, där en åldersskillnad om nio år godtogs när två makar ansökte gemensamt och tillräcklig åldersskillnad förelåg i förhållande till den ena maken, och NJA 1991 s. 21 där en åldersskillnad om tio år godtogs vid adoption av en släkting. 53Prop. 2017/18:121 s. 143.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
880
Samtycke till adoption (artikel 21 [a])
Utöver kraven på barnets bästa och adoptionens lämplighet finns det ytterligare förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en adoption ska kunna beslutas, t.ex. nödvändiga samtycken av föräldrar som är vårdnadshavare och i vissa fall barnet (4 kap. 7 och 8 §§ FB).
Barnets samtycke
Den som har fyllt tolv år får normalt inte adopteras utan eget samtycke. Undantag gäller om den som ska adopteras är varaktigt förhindrad att lämna samtycke till följd av en psykisk sjukdom eller något annat liknande förhållande. I begreppet samtycke ligger att detta ska lämnas av fri vilja.
54
Det finns vidare ett krav på att barnet ska få
information om innebörden av en adoption och ett samtycke innan samtycke lämnas. (Se 4 kap. 7 § FB.)
Syftet med bestämmelsen om information är att säkerställa att informerade samtycken ligger till grund för beslut om adoption.
55
Enligt förarbetena ska informationen som utgångspunkt avse vilka konsekvenser adoptionen får och vad samtycket avser. Kravet överlappar delvis det allmänna kravet på ett barns delaktighet enligt 4 kap. 3 § FB. Kravet på information inför ett samtycke tar dock specifikt sikte på vad samtycket innebär. Informationen ska anpassas efter barnets ålder och mognad.
56
Oftast är det den som genomför adoptionsutredningen som ska inhämta samtycken och bedöma om redan lämnade samtycken kan godtas (se vidare 4 kap. 15 § FB).
57
Det är dock ytterst domstolens
ansvar att se till att godtagbara samtycken ligger till grund för adoptionsbeslutet. Domstolen kan därför också behöva inhämta samtycken och lämna tillhörande information.
58
Vid internationell adoption har samtycken ofta inhämtats i ursprungsstaten. Bedömningen av om samtycket kan godtas blir i dessa fall ofta beroende av om samtycket har dokumenterats på ett godtagbart sätt, t.ex. i handlingar från en utländsk myndighet. Om adop-
54Prop. 1980/81:112 s. 11. 55Prop. 2017/18:121 s. 150. 56Prop. 2017/18:121 s. 150. 57Prop. 2017/18:121 s. 150. 58 Jämför rättsfallet NJA 2010 s. 461.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
881
tionen omfattas av 1993 års Haagkonvention eller förmedlats av en auktoriserad adoptionssammanslutning finns det, enligt förarbetena, sällan anledning att ifrågasätta samtyckena.
59
Se vidare avsnittet om
internationell adoption.
Föräldrarnas samtycke
Ett barn får inte adopteras utan samtycke från den förälder som är vårdnadshavare. Ett samtycke från den som har fött barnet ska ha lämnats sedan föräldern har återhämtat sig tillräckligt efter födseln. Samtycke behövs dock inte om föräldern är varaktigt förhindrad att samtycka till följd av en psykisk sjukdom eller något annat liknande förhållande, föräldern vistas på okänd ort eller det finns synnerliga skäl. (Se 4 kap. 8 och 9 §§ FB.) Det sistnämnda undantaget är avsett att tillämpas i särpräglade situationer då de övriga undantagen inte är tillämpliga men det ändå framstår som mycket angeläget att ett beslut om adoption fattas. Även om undantaget formellt är tillämpligt vid alla typer av adoptioner, är avsikten att det framför allt ska användas vid internationella adoptioner. Syftet är att en adoption som har bedömts lämplig av en myndighet i en annan stat inte ska hindras av svenska krav på samtycke – som kanske inte motsvarar den andra statens regler – om det samtidigt står klart att en adoption är till barnets bästa.
60
Innan en förälder lämnar sitt samtycke ska han eller hon ha fått information om innebörden av en adoption och ett samtycke (4 kap. 8 § FB). När en förälder lämnar ett samtycke till en adoption är det inte alltid känt vem som kommer att adoptera barnet. Informationen ska avse innebörden av en adoption som sådan och behöver därför inte innefatta uppgifter om vem de tilltänkta adoptivföräldrarna är.
61
Ett samtycke som har lämnats kan återkallas till dess att adoptionsbeslutet vunnit laga kraft.
62
Kravet på samtycke och information gäller även för en särskilt förordnad vårdnadshavare, eller annan som på grund av lag eller sedvänja
59Prop. 2017/18:121 s. 150. 60Prop. 2017/18:121 s. 151 och 152. 61Prop. 2017/18:121 s. 152. 62 Se rättsfallen NJA 1973 s. 62 och 2006 s. 505, i vilka Högsta domstolen bl.a. hänvisar till artikel 21 (a) i barnkonventionen.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
882
i en annan stat får anses ha trätt i föräldrarnas ställe (4 kap. 8 § FB). Med att någon får anses ha trätt i föräldrarnas ställe avses fall då personen har ställning som vårdnadshavare för ett barn som inte har en annan vårdnadshavare.
63
24.2.2 Internationell adoption (artikel 21 [b–d])
Många av de adoptioner som genomförs i Sverige avser barn som har hemvist utomlands. Sedan början av 2000-talet har emellertid de internationella adoptionerna mer än halverats. Adoptioner av svenskfödda har däremot ökat något de senaste åren och sedan år 2013 har fler svenskfödda än utrikes födda adopterats.
64
Vid internationella adoptioner tillämpas framför allt föräldrabalken, LIA (adoptionsförmedling), socialtjänstlagen, 1997 års lag (1993 års Haagkonvention), 1931 års förordning (nordiskt samarbete) och 2018 års lag (generella bestämmelser om bl.a. domsrätt, tillämplig lag och erkännande av utländska avgöranden).
1993 års Haagkonvention har företräde framför 2018 års lag. Den har också företrädare framför 4 kap. FB, i sådana fall där konventionen ställer högre krav. 1931 års förordning, som gäller vid adoptioner mellan nordiska länder, gäller före både konventionen och 2018 års lag (se artikel 39 i 1993 års Haagkonvention och 1 § 2018 års lag).
Regeringen har gett Statskontoret i uppdrag att se över organiseringen av den internationella adoptionsverksamheten och föreslå hur den kan anpassas till dagens förhållanden. Utgångspunkten i arbetet ska vara barnkonventionen och 1993 års Haagkonvention. Uppdraget ska redovisas senast den 31 januari 2021.
65
Alternativ form av omvårdnad (artikel 21 [b])
Som redan framgått finns det ett omfattande regelverk av såväl nationella som internationella bestämmelser om internationell adoption. Regelverket är främst anpassat för att ta emot barn från andra länder men kan även användas i situationer där Sverige är ursprungsland. Adoption utgör däremot inte en barnavårdsinsats på så sätt att social-
63Prop. 2017/18:121 s. 152. 64 www.scb.se/hitta-statistik/artiklar/2018/allt-fler-adopterar-styvbarn/. 65 Regeringsbeslut den 27 februari 2020, S2020/01045/SOF (delvis).
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
883
nämnden (eller någon annan myndighet) kan föra talan om adoption. Däremot finns bestämmelser om överflyttning av vårdnad (se kapitlet om artikel 20). Det är inte heller uteslutet att en socialnämnd verkar för att ett barn med skyddsbehov adopteras.
66
Vid ett adoptionsförfarande ska de alternativ som kan finnas till en adoption beaktas vid lämplighetsprövningen, på sätt som beskrivits ovan. I 1993 års Haagkonvention slås fast att ett barn ska erbjudas en varaktig familj genom internationell adoption först om barnet inte kan erbjudas en annan familj i hemlandet (subsidiaritetsprincipen).
En internationell adoption kan innebära tämligen stora kostnader för sökanden, bl.a. för avgifter, översättning och resor. För att förhindra att ekonomiskt svaga grupper utestängs från möjligheten att adoptera och att underlätta att adoptivbarn får syskon finns det regler om adoptionsbidrag i 21 kap. socialförsäkringsbalken.
67
Garantier och normer som motsvarar dem vid nationell adoption (artikel 21 [c])
Internationell adoption kan beslutas av svensk domstol eller av utländsk behörig myndighet. En utländsk adoption blir ibland automatiskt erkänd i Sverige och i andra fall behöver den godkännas.
Adoption av ett barn från utlandet ska normalt göras genom en auktoriserad adoptionsförmedling. Undantag från kravet gäller t.ex. vid adoption av ett släktingbarn. Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (MFoF), som bl.a. är ansvarig myndighet för vissa frågor som rör internationella adoptioner, ska i sådana fall, innan barnet lämnar landet, pröva om förfarandet är godtagbart. Det är straffbart att bryta mot dessa bestämmelser. (Se 3, 4 och 15 §§ LIA.)
För att en adoptionsförmedling ska bli auktoriserad ställs en del krav. Auktorisation får ges endast om det står klart att sammanslutningen kommer att förmedla adoptioner på ett sakkunnigt och omdömesgillt sätt, utan vinstintresse och med barnets bästa som främsta riktmärke. Även andra krav finns. Därutöver krävs det auktorisation för att få arbeta med internationell adoptionsförmedling i ett annat land. För det krävs det bl.a. att landet har en tillförlitlig reglering av internationell adoption, som beaktar både principerna i barnkonventionen och i 1993 års Haagkonvention. Vidare ska det i landet finnas
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
884
en fungerande administration kring internationella adoptioner och det ska stå klart att adoptionsförmedlingen kommer att ske på ett sakkunnigt och omdömesgillt sätt, utan vinstintresse och med barnets bästa som främsta riktmärke. Det är MFoF som beslutar om auktorisationen. (Se 5–6 a §§ LIA.)
Adoption i Sverige
Som ovan nämnts är det svensk lag som ska tillämpas, om beslutet om adoption meddelas i Sverige. I vart fall blir de garantier och normer som följer av 4 kap. FB tillämpliga även vid internationella adoptioner i Sverige. Som framgår ovan gäller emellertid högre krav, om sådana skulle finnas i 1993 års Haagkonvention, om den är tillämplig på förfarandet. Konventionen innehåller regler som ska säkerställa att barnets bästa beaktas vid internationella adoptioner. Den innehåller också regler om samarbete mellan medlemsstaterna och regler om erkännande av andra medlemsstaters adoptionsbeslut. (Se artikel 1 i 1993 års Haagkonvention.) En adoption enligt konventionen förutsätter att myndigheterna i barnets ursprungsland har beslutat att en internationell adoption är till barnets bästa och att möjligheten att placera barnet inom ursprungslandet vederbörligen har beaktats. Ursprungslandets myndigheter ska svara för att erforderliga samtycken finns och att hänsyn har tagits till barnets önskemål och inställning, med hänsyn till barnets ålder och mognad. (Se artikel 4 i 1993 års Haagkonvention.) Mottagarlandets myndigheter ska å sin sida svara för att de tilltänkta adoptivföräldrarna är lämpliga och att de har fått rådgivning. Mottagarlandets myndigheter ska också ha fastställt att barnet har, eller kommer att få, tillstånd att resa in i och stadigvarande bosätta sig i landet. (Se artikel 5 i 1993 års Haagkonvention.)
Av förarbetena till adoptionslagstiftningen i föräldrabalken framgår att barn har samma rätt till information och att komma till tals oavsett var barnet har sitt ursprung. Därför gäller samma krav på information och möjlighet att komma till tals oavsett om det rör sig om en nationell adoption eller en internationell adoption.
68
Enligt socialtjänstlagen får ett barn med hemvist utomlands inte utan socialnämndens medgivande tas emot av någon i syfte att adopteras. Medgivandet ska ha lämnats innan barnet lämnar sitt hemland.
68Prop. 2017/18:121 s. 45. Se även artikel 4 i 1993 års Haagkonvention. Jämför 4 kap. 3 och 7 §§ FB.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
885
Ett medgivande får lämnas om sökanden (adoptanten) är lämpad att adoptera. Om barnet är känt, ska sökandens lämplighet prövas i förhållande till det enskilda barnet och adoptionen ska även i övrigt kunna antas vara till barnets bästa. Socialnämnden ska göra en samlad bedömning av sökandens lämplighet, särskilt utifrån sökandens insikter om adoptivbarn och deras behov, personliga egenskaper och nätverk, ålder och hälsotillstånd samt stabiliteten i en eventuell relation. När ett visst barn föreslagits för adoption ska socialnämnden pröva om samtycke ges till att adoptionsförfarandet ska fortsätta. (Se 6 kap. 12 och 14 §§ SoL.)
Adoption i utlandet
Ett nordiskt beslut om adoption gäller automatiskt i Sverige (22 § 1931 års förordning). Övriga länders adoptionsbeslut gäller också i Sverige, om de har meddelats av en domstol eller någon annan myndighet eller om det gäller i adoptivbarnets ursprungsland eller det land där någon av adoptivföräldrarna hade hemvist när beslutet meddelades. Detta gäller emellertid inte om LIA var tillämplig på adoptionen eller om adoptivbarnet var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige när beslutet meddelades. Om LIA var tillämplig på adoptionen krävs det som regel att adoptionen gjorts i enlighet med den lagen, dvs. att man använt sig av en auktoriserad förmedlingsbyrå eller fått godkännande av MFoF, för att adoptionsbeslutet ska gälla i Sverige. Angående adoption av svenska barn, se nedan. I vissa specialfall kan MFoF godkänna att adoptionen blir giltig i Sverige, även om förutsättningarna inte är uppfyllda. Ett utländskt beslut om adoption gäller inte i Sverige om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen. (Se 4–8 §§ LIA.)
För adoptioner som är utförda i enlighet med 1993 års Haagkonvention gäller även liknande bestämmelser om erkännande enligt artiklarna 23–27 i konventionen.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
886
Adoption av svenska barn m.m.
Internationell adoption av ett barn med hemvist i Sverige är ovanligt. När det sker är det främst fråga om adoption av en närstående.
69
Be-
slutas adoptionen i Sverige är det sedvanliga bestämmelser i föräldrabalken som tillämpas. Om adoptionen sker i utlandet är det det landets lagar som gäller. Däremot finns det särskilda bestämmelser om erkännande av en sådan adoption, se nedan.
För att ett barn med hemvist i Sverige ska kunna adopteras till en adoptant i ett annat land gäller det generella kravet på socialnämndens medgivande enligt 6 kap. 6 § SoL. Nämnden måste därför utreda barnets situation och om adoption är lämplig.
70
Om 1993 års Haagkonvention är tillämplig på adoptionen krävs det bl.a. att MFoF, innan adoptionen, beslutat att en internationell adoption är till barnets bästa (efter det att möjligheten att placera barnet inom ursprungsstaten vederbörligen har beaktats), kontrollerat att vederbörliga samtycken finns och att hänsyn tagits till barnets önskemål och mening samt fastställt att barnet kan adopteras (artikel 4 i 1993 års Haagkonvention). MFoF ska också upprätta en rapport om barnet och fastställa att adoptionen är till barnets bästa (artikel 16 i 1993 års Haagkonvention).
Ett utländskt beslut om adoption gäller inte utan vidare i Sverige om adoptivbarnet var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige när adoptionsförfarandet inleddes. Ett sådant beslut måste först godkännas av MFoF (6 § 2018 års lag). Prövningen ska göras utifrån barnets bästa.
71
Godkännande behövs dock inte för ett nordiskt adop-
tionsbeslut (22 § 1931 års förordning).
Otillbörlig ekonomisk vinning (artikel 21 [d])
I Sverige är det en grundläggande princip att adoption inte får ske mot betalning. Principen återfinns i 1993 års Haagkonvention (artikel 4). Även 4 kap. 10 § FB ger uttryck för principen. Enligt bestämmelsen får en ansökan om adoption inte bifallas, om det från någon sida har getts eller utlovats ersättning eller om det har avtalats om bidrag till
69Prop. 1996/97:91 s. 61 och 2017/18:121 s. 112. 70 Se även prop. 1996/97:91 s. 61 och 2017/18:121 s. 113. 71Prop. 2017/18:121 s. 169 och 170.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
887
barnets underhåll. Ett sådant avtal är utan verkan. Enligt praxis har det vederlag som före födseln utgått för ett surrogatmoderskap inte ansetts utgöra ett sådant vederlag som hindrar en adoption.
72
Läs mer
om surrogatmoderskap i kapitlet om artikel 18.
Regeringen har tillsatt en utredning för att överväga utökade möjligheter att göra utländska föräldraskap gällande i Sverige. I utredningsuppdraget ingår bl.a. att ta ställning till hur den kvinna i en samkönad relation som inte har fött barnet och som i utlandet anses vara barnets förälder ska kunna anses vara barnets förälder även efter en flytt till Sverige. I uppdraget ingår också att analysera i vilka fall det med hänsyn till bl.a. barnets rätt till privatliv kan krävas att ett barn som tillkommit genom ett internationellt surrogatarrangemang får en rättslig relation till en tilltänkt förälder i Sverige erkänd, trots att det saknas lagstöd för föräldraskap i svensk rätt. Uppdraget ska redovisas senast den 21 juni 2021.
73
Av artikel 32 i 1993 års Haagkonvention följer bl.a. att ingen får göra otillbörlig vinst i samband med internationell adoptionsverksamhet och att endast kostnader och utgifter får debiteras eller betalas.
Det är straffbart att vid annans adoption av ett barn utverka samtycke eller tillstånd till adoption genom att bl.a. utlova eller ge otillbörlig ersättning (7 kap. 2 § BrB). Genom bestämmelsen straffbeläggs s.k. mellanhänders otillbörliga framkallande av samtycke och tillstånd till barnadoptioner. Bestämmelsen infördes för att Sverige skulle kunna tillträda det fakultativa protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.
74
När
det gäller otillbörlig ekonomisk vinning görs det inte någon skillnad mellan nationella och internationella adoptioner. Även om avsikten främst varit att straffbelägga gärningar utförda av s.k. mellanhänder omfattas också andra åtgärder som syftar till att främja en annan persons adoption. I förarbetena ges ett antal exempel. Ett sådant exempel är att en person genom otillbörlig påverkan skaffar sig tillgång till barnet och sedan mot ersättning överlämnar det till ett barnhem eller en adoptionsförmedlare. Ett annat exempel är att en person på uppdrag av en adoptionsförmedlare på ett otillbörligt sätt får fram ett samtycke eller tillstånd. Det är däremot tillåtet att ersätta barnhem
72 Rättsfallet RH 2016:31. 73 Dir. 2020:19. 74 Det av FN:s generalförsamling den 25 maj 2000 antagna tilläggsprotokollet till barnkonventionen. I Sverige trädde protokollet framför allt den 19 februari 2007. Prop. 2005/06:68 s. 1.
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
888
och organisationer för omkostnader för barnet och adoptionen. Även kostnader som inte direkt kan härledas till det aktuella barnet kan vara tillbörliga.
75
Som framgår ovan, finns det också vissa krav på att en auktoriserad adoptionsförmedling normalt ska användas vid internationell adoption. Dessa förmedlingar får inte drivas med vinstintresse. Läs mer i avsnittet ovan.
24.2.3 Bilaterala och multilaterala arrangemang och överenskommelser (artikel 21 [e])
Som redan framgått har Sverige anslutit sig till 1993 års Haagkonvention. I januari 2019 var 99 länder anslutna till konventionen.
76
Där-
utöver finns det nordiska samarbete som regleras i 1931 års förordning. Sverige har också ingått bilaterala avtal med andra stater om samarbete vid adoptioner.
77
MFoF har bl.a. till uppdrag att följa den internationella utvecklingen och samla information i frågor som rör adoption av utländska barn. Därutöver ska myndigheten i all sin verksamhet främja barnets rättigheter med utgångspunkt i barnkonventionen. (Se 3 och 6 §§ förordningen, 2017:292, med instruktion för Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd.) år 2014 fick MFoF ett särskilt uppdrag av regeringen att analysera fördelar och nackdelar med att ingå bilaterala avtal med ursprungsländer om internationella adoptioner.
78
Uppdraget redovisades i en rapport till regeringen den 2 mars 2015.
79
24.3 Analys av överensstämmelsen
Den svenska lagstiftningen om adoption är nyligen moderniserad. I arbetet togs bl.a. hänsyn till bestämmelserna i barnkonventionen. Bestämmelserna framstår som väl anpassade till de krav som finns i artikel 21 i konventionen. Nedan analyserar vi delar av lagstiftningen mer i detalj.
75Prop. 2005/06:68 s. 47 och 48. 76 Haagkonferensens webbsida om konventionen, www.hcch.net/en/instruments/ conventions/status-table/?cid=69. 77 T.ex. med Vietnam (SÖ 2004:6). 78 S2014/6315/FST. 79 MFoF, Uppdrag rörande bilaterala avtal om internationella adoptioner – Rapport till reger-
ingen, dnr 1.1.1:485/14 (2015).
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
889
24.3.1 Adoptionsprocessen (artikel 21 [a])
Av inledningen till artikel 21 och av 21 (a) i barnkonventionen framgår i huvudsak följande. Vid adoption ska största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa. Det ska säkerställas att adoptionen godkänns endast av behöriga myndigheter och i enlighet med tillämplig lag. Ett adoptionsbeslut ska grunda sig på all relevant och tillförlitlig information. Hänsyn ska tas till barnets ställning i förhållande till sina närstående. De samtycken som kan behövas ska ha lämnats på grundval av sådan rådgivning och information som kan behövas.
I föräldrabalken finns det en uttrycklig bestämmelse om att barnets bästa ska ges största vikt vid alla frågor som rör adoption av ett barn. Endast en domstol kan besluta om adoption i Sverige; en privat överenskommelse om adoption är inte giltig. Inför ett domstolsbeslut ska det göras en adoptionsutredning och rätten har i övrigt ett ansvar att se till att ärendet är tillräckligt utrett. En förutsättning för adoption är att de samtycken som krävs har lämnats. Samtyckena ska ha föregåtts av anpassad information om adoptionen och samtycket. Genom socialnämndens och rättens lämplighetsbedömning beaktas bl.a. barnets förhållande till sina föräldrar och andra släktingar. Bedömningen av barnets bästa ska redovisas.
Av särskilt intresse är lämplighetsrekvisitet i 4 kap. 2 § FB. Ett barn får bara adopteras om det med beaktande av samtliga omständigheter är lämpligt. Barnets behov av adoption och sökandens lämplighet ska särskilt beaktas. Av förarbetena framgår att även t.ex. en förälders inställning till adoptionen, barnets kulturella bakgrund och åldersskillnaden mellan barnet och adoptanten har betydelse. Regeringen bedömde att det inte var tillräckligt med en bestämmelse om att barnets bästa ska ges störst vikt. Eftersom även andra intressen ska beaktas vid adoptionsprövningen ansåg regeringen att det skulle finnas ett uttryckligt krav på lämplighet. Mot bakgrund av det uppstår frågan om lämplighetsrekvisitet reducerar den vikt som barnets bästa, enligt 4 kap. 1 § FB, ska ges vid prövningen. Så är inte fallet enligt vår bedömning. Även vid en lämplighetsbedömning gäller nämligen bestämmelsen om att barnets bästa ska ges störst vikt. Lämplighetsprövning är alltså konstruerad på så sätt att vissa omständigheter (barnets behov och sökandens lämplighet) ska ges särskild vikt men barnets bästa ska ges störst vikt. Barnets behov och sökandens lämplighet utgör dessutom omständigheter som är intimt förknippade med
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
890
bedömningen av barnets bästa, även ur ett konventionsrättsligt perspektiv. Lämplighetsrekvisitet innebär därför inte någon reducering av den vikt som barnets bästa ska ges.
Kraven på samtycke i 4 kap. 7 och 8 §§ FB innebär att störst vikt inte alltid kan ges till vad som bedöms vara barnets bästa. En adoption som är till barnets bästa kan inte godkännas om ett erforderligt samtycke saknas. Det innebär emellertid inte någon disharmoni med barnkonventionen; även av konventionen framgår att ett godkännande av adoption förutsätter att ett samtycke har lämnats, om samtycke krävs.
Enligt vår bedömning uppfyller svensk rätt de krav som ställs i den första delen av artikel 21.
24.3.2 Internationell adoption som en alternativ omvårdnad (artikel 21 [b])
Enligt artikel 21 (b) i barnkonventionen ska en stat erkänna att internationell adoption kan övervägas som en alternativ form av omvårdnad.
Genom bl.a. Sveriges anslutning till 1993 års Haagkonvention och annan svensk lagstiftning som möjliggör adoption från utlandet erkänner Sverige att adoption kan övervägas som en alternativ form av omvårdnad.
Adoption utgör i Sverige inte en alternativ omvårdnadsform för skyddsbehövande barn på det sättet att t.ex. en socialnämnd kan föra talan om adoption. I stället finns bestämmelserna om särskilt förordnade vårdnadshavare (se kapitlet om artikel 20). Däremot kan socialnämnden verka för att en adoption på frivillig väg kommer till stånd, om det är det bästa för barnet.
Vår bedömning är att svensk rätt lever upp till de krav som ställs i artikel 21 (b).
24.3.3 Internationella adoptioner (artikel 21 [c])
Av artikel 21 (c) i barnkonventionen framgår att det barn som berörs av internationella adoptioner ska omfattas av garantier och normer som motsvarar dem som gäller vid nationell adoption.
Om en adoption beslutas i Sverige gäller svensk lag och därmed samma regelverk som vid nationella adoptioner.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
891
Beslutas adoptionen i utlandet krävs det som regel att bestämmelserna i LIA följts för att adoptionen ska erkännas i Sverige (om adoptanten har hemvist i Sverige). Det betyder bl.a. att en auktoriserad förmedlingstjänst måste ha använts, om det inte är fråga om en adoption av en närstående. Kraven för auktorisation innebär en garanti för att barnet åtnjuter motsvarande garantier som enligt svensk nationell rätt, bl.a. att adoptionen ska förmedlas utan vinstintresse och med barnets bästa som främsta riktmärke. Det är vidare ett krav att hänsyn tas till principerna i barnkonventionen och 1993 års Haagkonvention. I vissa fall kan ett godkännande av MFoF krävas. Även då ska utgångspunkten vara barnets bästa.
När det gäller barn som adopteras ut från Sverige krävs socialnämndens medgivande för att barnet ska få tas emot för adoption. Det och specialbestämmelserna om erkännande av utländska domar för barn med hemvist i Sverige innebär att det säkerställs att en utländsk adoption uppfyller de garantier som krävs enligt svensk rätt. I förekommande fall säkerställs barnets garantier även genom förfarandet i 1993 års Haagkonvention.
Adoptioner som beslutats i utlandet, utan att någon inblandad varit svensk medborgare eller har hemvist i Sverige, erkänns normalt i Sverige. Dessa adoptioner faller utanför Sveriges ansvar för adoptionsförfarandet enligt barnkonventionen. Även dessa beslut kan Sverige dock vägra att erkänna om beslutet är uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen.
Enligt vår bedömning står svensk rätt i överensstämmelse med de krav som ställs i artikel 21 (c) i barnkonventionen.
24.3.4 Otillbörlig vinst vid internationell adoption (artikel 21 [d])
Enligt artikel 21 (d) i barnkonventionen ska alla lämpliga åtgärder vidtas för att säkerställa att en internationell adoption inte leder till otillbörlig ekonomisk vinning för dem som medverkat till adoptionen.
En adoption får enligt svensk rätt inte godkännas om det från någon sida har getts eller utlovats ersättning för adoptionen. Vid en adoption måste man också som huvudregel använda sig av en auktoriserad adoptionsförmedling, som inte får vara vinstdrivande. Det kan till och med vara straffbart att utlova eller ge otillbörlig ersättning för att få till stånd en adoption. Även av 1993 års Haagkonvention fram-
Artikel 21 – adoption SOU 2020:63
892
går att ingen får göra otillbörlig vinst i samband med internationell adoptionsverksamhet.
Ersättning till en surrogatmor har i hovrättspraxis bedömts inte hindra en adoption. Vederlaget var i det fallet kopplat till själva graviditeten och födelsen av barnet och inte till adoptionen, som inletts först efter födseln. Surrogatmoderns samtycke till adoptionen behövdes inte, eftersom hon inte var vårdnadshavare. Hovrättens bedömning i det aktuella fallet strider enligt vår mening därför inte mot förbudet mot ekonomisk vinning i barnkonventionen.
80
Det kan för
övrigt tilläggas att MFoF fått i uppdrag att ta fram och sprida ett kunskapsstöd om surrogatarrangemang i utlandet.
81
Läs även i kapitlet
om artikel 18 om surrogatmoderskap.
Det är självklart svårt att bedöma om alla lämpliga åtgärder vidtagits för att säkerställa att en internationell adoption inte leder till otillbörlig ekonomisk vinning. Eftersom det finns ett förbud mot otillbörlig ekonomisk vinning, tillhörande straffrättsliga bestämmelser och regler som i princip tvingar sökanden av en internationell adoption att använda sig av en auktoriserad förmedlingsbyrå, är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis uppfyller de krav som artikel 21 (d) ställer. Vid denna bedömning har vi även beaktat MFoF:s och andra myndigheters tillsyn (se artikel 3.3). Vidare har det vid vår kontakt med berörda myndigheter och andra inte framkommit att lagstiftningen på något sätt skulle vara oklar eller otillräcklig i denna del.
24.3.5 Internationella överenskommelser (artikel 21 [e])
Av artikel 21 (e) i barnkonventionen framgår en skyldighet att främja målen i artikel 21 genom att ingå bilaterala eller multilaterala arrangemang eller överenskommelser. Det har Sverige gjort, bl.a. genom att tillträda 1993 års Haagkonvention. Det finns även bilaterala avtal om adoption med vissa vanliga adoptionsländer. Även om 1993 års Haagkonvention har inkorporerats och gäller som svensk lag rör den här delen av artikeln inte främst lagstiftning.
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis är förenlig med innebörden av artikel 21 (e).
80 Jämför även den bedömning som Utredningen om utökade möjligheter till behandling av ofrivillig barnlöshet gjort i SOU 2016:11 s. 560 och 561. 81 Se prop. 2017/18:55 s. 50 och 51 samt regeringens beslut Ju2018/03399/L2.
SOU 2020:63 Artikel 21 – adoption
893
24.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 21 i barnkonventionen.
895
25 Artikel 22 – barn på flykt
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 22 i barnkonventionen med följande undantag.
Av kapitlet om artikel 28 framgår att grundskoleutbildningen, enligt svensk lag, inte är obligatorisk för barn som har ansökt om uppehållstillstånd i Sverige som flykting.
Artikel 22
1. Konventionsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting i enlighet med tillämplig internationell eller nationell rätt och tillämpliga förfaranden, och oberoende av om det kommer ensamt eller tillsammans med sina föräldrar eller någon annan person, får lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av de tillämpliga rättigheter som anges i denna konvention och i andra internationella instrument som rör mänskliga rättigheter eller humanitär rätt, som nämnda stater tillträtt.
2. För detta ändamål ska konventionsstaterna, på sätt de finner lämp-
ligt, samarbeta i varje ansträngning som görs av Förenta nationerna och andra behöriga mellanstatliga organisationer eller ickestatliga organisationer, som samarbetar med Förenta nationerna, för att skydda och bistå ett sådant barn och för att spåra föräldrarna eller andra familjemedlemmar till ett flyktingbarn i syfte att få den information som är nödvändig för att barnet ska kunna återförenas med sin familj. I fall då föräldrar eller andra familjemedlemmar inte kan påträffas, ska barnet ges samma skydd som varje annat barn som varaktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö av något skäl, i enlighet med denna konvention.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
896
25.1 Om artikeln
Artikel 22 behandlar en stats åtagande att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting får lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av tillämpliga rättigheter i barnkonventionen och andra internationella instrument. En stat ska samarbeta med FN och andra aktörer för detta ändamål och för att spåra familjemedlemmar för familjeåterförening. Ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting och som berövats sin familjemiljö ska ges samma skydd som andra barn.
I barnkonventionens inledning (preambel) erkänner staterna att det i alla länder i världen finns barn som lever under exceptionellt svåra förhållanden och att dessa barn kräver särskild uppmärksamhet. Internationell rätt kan sägas sedan länge ha erkänt att barn på flykt behöver särskilt stöd och skydd. 1924 års Genèvedeklaration om bar-
nets rättigheter
1
uppstod med utgångspunkt i de problem som barn
mötte i och som resultat av krig, men barn kan även vara på flykt av andra orsaker. I barnkonventionens inledning hänvisas det till deklarationen. Genèvekonventionerna
2
från 1949 genomsyras av samma
synsätt.
3
I övriga konventioner om mänskliga rättigheter finns det inte på motsvarande vis som i barnkonventionen en tydlig hänvisning till flyktingar, men rättigheterna i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights) gäller för varje person inom en stats territorium och jurisdiktion.
4
Av den
internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter
5
framgår att var och en fritt får lämna vilket land som helst, även
sitt eget, samt att ingen godtyckligt får förvägras rätten att resa in i sitt eget land (artikel 12). Vidare framgår det att en utlänning som lagligen befinner sig inom en stats territorium får avlägsnas endast efter ett beslut som fattats i laga ordning (artikel 13). I artikel 7 stadgas att ingen får utsättas för tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Av artikel 23 i samma konvention fram-
1 Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, adopted Sept. 26, 1924, League of Nations O.J. Spec. Supp. 21, at 43 (1924). 2 Bl.a. Genèvekonventionen den 12 augusti 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid (IV), SÖ 1953:17. 3 Tobin (2019) s. 819–821. 4 Jämför CCPR/C/21/Rev. 1/Add.13 p. 3 och 10. 5 SÖ 1971:42.
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
897
går att familjen är samhällets naturliga och grundläggande enhet och är berättigad till samhällets och statens skydd. Enligt artikel 24 har varje barn rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver.
Rätten till familjeåterförening återfinns i artikel 44 i FN:s kon-
vention för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter
6
.
Häri framgår att en stat efter förmåga bör vidta åtgärder som de anser lämpliga för att underlätta återförening av migrerande arbetare bl.a. med deras barn. I barnkonventionen behandlas familjeåterförening, förutom i artikel 22, även i artikel 10.
Det finns flera andra traktat av betydelse för artikel 22 i barnkonventionen. Den mest centrala är konventionen angående flyktingars
rättsliga ställning (flyktingkonventionen), men även konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning och 1996 års Haagkonvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn (1996 års Haagkonvention) kan vara
av relevans beroende på omständigheterna. Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas igenomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
7
(Läs mer om dessa nedan.). Av särskild relevans för uttolkningen av artikel 22 är, utöver de grundläggande principerna, artiklarna 5, 9, 10, 18 och 37. Även konventionens övriga materiella artiklar är givetvis relevanta, eftersom artikel 22.1 stadgar att barn som söker eller fått flyktingstatus ska få skydd och bistånd vid åtnjutandet av bl.a. rättigheterna i barnkonventionen. I denna del hänvisar vi emellertid främst till kapitlen om respektive artikel.
25.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 22. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
6 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 45/158 den 18 december 1990. Sverige har inte ratificerat konventionen. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
898
Ett helhetsperspektiv
Att rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag framgår av artikel 2.1. Detta innebär, som också artikel 22 antyder, att även ett barn som söker flyktingstatus eller som anses som flykting omfattas av rättigheterna i barnkonventionen. Vidare innebär det att dessa barn inte får diskrimineras i förhållande till sin egen eller föräldrarnas ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Även om artikel 22 inte direkt träffar barn som beviljats alternativ skyddsstatus innebär artikel 2 att även dessa barn ska tillförsäkras rättigheterna i konventionen och att rättigheterna ska respekteras. Här bör även staternas ansvar i enlighet med artiklarna 6 och 37 nämnas.
8
Läs mer i kapitlen om respektive artikel.
Barnrättskommittén har, tillsammans med FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter, uttalat sig i relation till barnkonventionens grundprinciper. Kommittéerna understryker bl.a. att staterna bör uppmärksamma den risk som finns för ett barn som söker flyktingstatus eller som anses som flykting att utsättas för olika former av diskriminering.
9
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna
10
och den internationella
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
11
Kommittén för-
väntar sig att staterna ska tolka ordet utveckling i dess vidaste be-
8 Jämför även Tobin (2019) s. 821–836. 9 CRC/C/GC/22 p. 23. 10 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 11 CRC/C/GC/7 p. 10.
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
899
märkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
12
Barnrättskommittén lyfter, tillsammans med FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter, fram att ett barns rätt till liv, överlevnad och utveckling kan vara i fara under hela migrationsprocessen och att ensamkommande barn är särskilt sårbara. De menar att även om migration kan innebära möjligheter att förbättra livsvillkor och flykt från övergrepp, kan migrationsprocesser även innebära en risk för t.ex. fysiskt våld eller skada, psykiskt trauma, sexuell och ekonomisk exploatering, familjesplittring, förvarstagande samt marginalisering, diskriminering och främlingsfientlighet. Kommittéerna poängterar att ett barn i processen kan möta hinder för att få tillgång till utbildning, vård, lämpligt boende eller tillräckligt med näringsrik mat och rent vatten. Det kan enligt kommittéerna inverka negativt på den fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utvecklingen för barn som är migranter och barn till migranter.
13
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
12 CRC/C/GC/13 p. 62. 13 CRC/C/GC/22 p. 40.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
900
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Barnets åsikter ska beaktas i förhållande till barnets ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska ett barn enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad ska gälla i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta innefattar således förfaranden som rör barn som söker eller har erhållit flyktingstatus.
Barnrättskommittén och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter lyfter fram vikten av att fullt ut genomföra dessa barns rätt att uttrycka sina åsikter om alla aspekter som berör deras liv (t.ex. omvårdnad, boende, utbildning, vård och rehabilitering). Enligt kommittéerna är det viktigt att de får uttrycka sina åsikter som en naturlig del av immigrations- och asylförfaranden och att deras åsikter tillmäts betydelse. En stat bör enligt kommittéerna vidta alla lämpliga åtgärder för att till fullo främja och underlätta ett barns möjlighet att bli hörda i varje administrativt eller rättsligt förfarande som berör barnets egna eller dess familjs ärende. De understryker att ett barn bör höras oberoende av sina föräldrar och att barnets individuella omständigheter bör tas med i övervägandet av familjens ärende. Under hela processen bör ett barn ges möjligheten att få en tolk så att de kan uttrycka sig fullt ut på sitt eget språk och/eller få stöd från någon som känner till barnets etniska, religiösa och kulturella bakgrund, enligt kommittéerna. Kommittéerna anser att varje barn, även barn som är i sina föräldrars vård, bör få en juridisk företrädare. Vidare bör ensamkommande barn få en tillförordnad vårdnadshavare kostnadsfritt och så snabbt som möjligt efter ankomsten.
14
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
15
14 CRC/C/GC/22 p. 35–38. 15 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
901
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
16
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 22.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Ett barn som söker eller erhållit flyktingstatus har, som vi tidigare nämnt, samma rättigheter enligt konventionen som alla andra barn och ska ges skydd och humanitärt bistånd för att kunna åtnjuta dessa (artikel 2 och 22.1). Det innebär att principen om barnets bästa ska beaktas vid den lagreglering eller de internationella överenskommelser som krävs för att säkerställa rättigheterna i konventionen för barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting i enlighet med artikel 22.1, men även vad gäller familjeåterförening enligt artiklarna 10 och 22.2. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén
16 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
902
betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse som berör ett barn ingås bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
17
Barnrättskommittén och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter anser att en stat bör vidta åtgärder i syfte att stärka barn som påverkas av internationell migration att kunna delta på olika nivåer, genom konsultationer, samarbeten och barnledda initiativ. Enligt kommittéerna bör åtgärder också vidtas för att säkerställa att civilsamhällets organisationer, däribland barnföreningar och barnledda organisationer, kan delta på ett meningsfullt sätt i dialoger och processer som rör barn inom ramen för internationell migration, på lokal, nationell, regional och internationell nivå.
18
Individuella beslut
Även vid ett individuellt beslut som rör ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting ska första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Detta gäller vid alla åtgärder som rör ett barn, även ett barn som söker flyktingstatus eller som anses som flykting. Det omfattar därmed även en ansökan om uppehållstillstånd, även om artikel 22 eller barnkonventionen i övrigt inte ger ett barn rätt till uppehållstillstånd.
19
I en bedömning av barnets bästa ska hän-
syn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll. Kommittén betonar att beslut som fattas av administrativa myndigheter på alla nivåer spänner över ett mycket stort område. De gäller bl.a. omsorg, skydd, hälsa, levnadsförhållanden, asyl, immigration och medborgarskap. Enskilda
17 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 18 CRC/C/GC/22 p. 39. 19 Jämför Tobin (2019) s. 834 och 835.
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
903
beslut som fattas av myndigheter inom dessa områden måste, precis som alla genomförandeåtgärder, bedömas utifrån principen om barnets bästa och vägledas av den enligt kommittén.
20
Enligt barnrättskommittén och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter bör bedömningar av vad som är ett barns bästa göras i immigrations- och asylprocesser, där barnets specifika anledningar till migrationen också bör beaktas. Barnets bästa bör enligt kommittéerna säkerställas vid beslut angående t.ex. ett barns inresa, vistelse eller återvändande. Detsamma gäller i fall där ett barn omhändertas, eller en förälder interneras eller utvisas med anledning av sin egen migrationsstatus. Vidare menar kommittéerna att förfarandet även bör säkerställa att barnet vid ett eventuellt återvändande är tryggt, ges lämplig omvårdnad och åtnjuter sina rättigheter.
21
I de fall ett barns relation till sina föräldrar avbryts på
grund av migration bör bevarandet av familjen beaktas när barnets bästa bedöms i beslut om familjeåterförening, enligt barnrättskommittén.
22
Enligt barnrättskommittén är det också av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
23
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och
om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det omfattar t.ex. förfaranden som rör frågor om utbildning, omsorg, skydd, hälsa, levnadsförhållanden, ansökan om asyl, familjeåterförening eller återvändande till ursprungslandet.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram vikten av barnanpassade förfaranden.
24
Kommittén betonar i en annan kom-
mentar bl.a. att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt
20 CRC/C/GC/14 p. 30 och 32. 21 CRC/C/GC/22 p. 30, 33 och 37. 22 CRC/C/GC/14 p. 66. 23 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 24 CRC/C/GC/14 p. 85.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
904
och respekterat. Det bör enligt kommittén inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
25
Barnrättskommittén och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter lyfter i sin gemensamma kommentar bl.a. fram vikten av att barnanpassade förfaranden inrättas för att fullt ut skydda och bistå barn i asyl- och immigrationsprocessen, med syfte att underlätta för dem att återuppta sina liv och få sina rättigheter respekterade, skyddade och uppfyllda. Vidare betonas att dessa barn bör ges all relevant information, inklusive information om sina rättigheter, vilka samhällstjänster som finns, tillgängliga kommunikationsmedel och klagomekanismer samt information om immigrations- och asylprocesserna och resultaten av dem. Informationen bör ges på barnets eget språk och i tid, på ett barnanpassat och åldersadekvat sätt, så att ett barn kan göra sin röst hörd och så att dess åsikter kan tillmätas betydelse i förfarandet.
26
Viss vägledning om hur ett förfarande kan barnanpassas kan även hämtas från barnkonventionens protokoll om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov. Det framgår också att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer om protokollet i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
25.1.2 Skydd och humanitärt stöd (artikel 22.1)
Artikel 22 omfattar ett barn som söker flyktingstatus eller anses som
flykting. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att det fanns
behov av att definiera vilka grupper som artikeln berör, vilket resulterade i att dessa två grupper nämns i artikeln.
27
Det anges dock inte
någon definition av vem som anses vara flykting, utan hänvisning görs till tillämplig internationell eller nationell rätt och tillämpliga för-
25 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 26 CRC/C/GC/22 p. 35 och 42. 27 HR/PUB/07/1, artikel 22, C 3 p. 94.
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
905
faranden. En internationell definition av begreppet flykting finns i
flyktingkonventionen, som också är den centrala konventionen när det gäller dessa frågor. Den handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning som FN:s flyktingkommissarie (UNHCR
28
) tagit fram är allmänt erkänd som en offi-
ciell tolkning av flyktingkonventionen.
29
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att artikeln inte syftade till att skapa några nya skyldigheter, utöver vad som framgår av andra internationella åtaganden eller nationell lagstiftning, när det gäller rätten till asyl.
30
Vidare anges det i artikel 22.1 att åtagandet gäller
oberoende av om barnet kommer ensamt eller tillsammans med sina föräldrar eller någon annan person.
Lämpliga åtgärder
En stat ska enligt artikel 22.1 vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting får lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av de tilllämpliga rättigheter som anges i konventionen och i andra internationella instrument som rör mänskliga rättigheter eller humanitär rätt, som en stat har tillträtt.
Vad som utgör lämpligt skydd och humanitärt bistånd framgår inte av artikeln, utan lämnas i viss mån till respektive stat att avgöra. Att skyddet och det humanitära biståndet ska vara lämpligt kan tolkas som att det bör anpassas utifrån rådande omständigheter.
31
Vad som utgör lämpliga åtgärder framgår inte heller av artikeln, men i ljuset av artikel 4 bör det kunna handla om både lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder. Enligt den artikeln ska en stat, när det gäller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Åtgärderna ska dock vara av sådan art att de kan säkerställa att barn som fått eller söker flyktingstatus får lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutande av rättigheterna i konventionen.
28 United Nations High Commissioner for Refugees. 29 Jämför Unicef (2007) s. 307 och Tobin (2019) s. 824 och 825. 30 HR/PUB/07/1, artikel 22, C 3 p. 91 och 92, E 3 och E 4. 31 Jämför Tobin (2019) s. 837 och 838.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
906
Tillämpliga rättigheter i barnkonventionen och andra internationella instrument
Skydd och humanitärt bistånd ska ges vid åtnjutandet av tillämpliga
rättigheter som anges i barnkonventionen och i andra internationella
instrument som rör mänskliga rättigheter eller humanitär rätt. Begreppet tillämpliga skulle kunna ses som en begränsning av vad som stadgas i barnkonventionens artikel 2 om att varje barn inom en stats jurisdiktion omfattas av konventionens bestämmelser. Syftet med artikel är dock inte att begränsa rättigheterna för dessa barn utan tvärtom att ge dem skydd och humanitärt bistånd för att kunna åtnjuta rättigheterna, eftersom de befinner sig i en utsatt situation. Detta framgår av förarbetena till artikel 22. Av förarbetena framgår dessutom att begreppet tillämpliga fördes in samtidigt med formuleringen om andra internationella instrument som rör mänskliga rättigheter eller humanitär rätt.
32
Ett barn som söker flyktingstatus eller som anses som flykting ska åtnjuta rättigheterna i konventionen utan åtskillnad (jämför artikel 2). Det kan handla om rätt till ett namn och medborgarskap eller att behålla sin identitet (artiklarna 7 och 8), rätt till utbildning (artiklarna 28 och 29), rätt till hälso- och sjukvård (artikel 24), rätt till rehabilitering (artikel 39) eller rätt till den levnadsstandard som krävs för barnets utveckling (artikel 27). Det kan också innebära skydd mot alla former av våld, övergrepp och utnyttjande (artiklarna 19 och 32–37).
Artikel 38, om skydd för barn som drabbats av väpnad konflikt, har en nära anknytning till artikel 22, eftersom väpnade konflikter kan vara en anledning till att ett barn är på flykt. Enligt artikel 38.4 ska en stat säkerställa skydd och vård av ett barn som berörs av en väpnad konflikt.
Internationella instrument m.m.
Andra tillämpliga internationella instrument som rör mänskliga rättigheter eller humanitär rätt kan t.ex. vara det internationella ramverket
för mänskliga rättigheter, flyktingkonventionen, konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller
32 HR/PUB/07/1, artikel 22, C 3 p. 92, 97 och p. 99. Jämför Tobin (2019) s. 838 och 839.
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
907
bestraffning eller 1996 års Haagkonvention (läs mer i inledningen av detta kapitel).
Barnrättskommittén och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter understryker att barn inom ramen för internationell migration, i synnerhet barn som är papperslösa, statslösa eller ensamkommande eller har skilts från sina familjer, under hela migrationsprocessens gång är särskilt utsatta för olika former av våld, såsom vanvård, övergrepp, kidnappning, bortförande och utpressning, människohandel, sexuell och ekonomisk exploatering eller inblandning i kriminell och olaglig verksamhet. Kommittéerna har uppmärksammat staterna på artikel 6 i 1996 års Haagkonvention. Enligt denna har juridiska och administrativa myndigheter behörighet att vidta åtgärder som syftar till skydd för barnets person eller egendom vad gäller flyktingbarn och barn som på grund av oroligheter i sitt land har fördrivits från detta och därför befinner sig i landet.
33
Enligt barnrättskommittén måste en stat fullt ut respektera de skyldigheter som föreskrivs i internationell lagstiftning om mänskliga rättigheter, humanitär rätt och flyktingrätt. I synnerhet måste en stat respektera principen om non-refoulement samt de skyldigheter som anges i artikel 33 i flyktingkonventionen och i artikel 3 i konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Enligt kommittén innebär det att en stat inte får sända tillbaka ett barn till länder där man på goda grunder kan anta att det finns en verklig risk för att barnet kan lida oåterkallelig skada, bl.a. sådan som avses i artikel 37 i barnkonventionen (jämför även artikel 6). Detta gäller både landet dit barnet ska sändas och länder dit barnet senare kan komma att sändas. Dessa skyldigheter rörande principen om non-refoulement gäller enligt kommittén även om det är icke-statliga aktörer som står för de allvarliga kränkningarna av de rättigheter som garanteras genom konventionen, och gäller oavsett om kränkningarna är direkt avsedda eller är en indirekt följd av åtgärder eller passivitet. Kommittén understryker att minderårigas rekrytering och deltagande i väpnade konflikter innebär en hög risk för oåterkallelig skada som berör grundläggande mänskliga rättigheter, inklusive rätten till liv. Staternas skyldigheter enligt artikel 38 i konventionen, i förening med artiklarna 3 och 4 i det fakultativa protokollet om barn i väpnade konflikter, har därför
33 CRC/C/GC/23 p. 39.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
908
även extraterritoriell verkan enligt kommittén. Det innebär att en stat inte på något sätt får skicka tillbaka ett barn till stater där det finns en reell risk för rekrytering av minderåriga, inklusive rekrytering inte bara som stridande, utan även för att tillhandahålla sexuella tjänster åt militären, eller där det föreligger en verklig risk för att barnet kommer att delta direkt eller indirekt i stridigheter, antingen som stridande eller genom att utföra andra militära uppgifter.
34
25.1.3 Internationellt samarbete och familjeåterförening (artikel 22.2.)
Enligt artikel 22.2 ska en stat för det ändamål som anges i artikelns första punkt, på det sätt staten finner lämpligt, samarbeta i varje ansträngning som görs av FN och andra organisationer som samarbetar med FN för att skydda och bistå ett barn som anses som flykting eller som söker flyktingstatus och för att spåra föräldrarna eller andra familjemedlemmar till ett flyktingbarn i syfte att få den information som är nödvändig för att barnet ska kunna återförenas med som familj. I fall då föräldrar eller andra familjemedlemmar inte kan påträffas, ska barnet ges samma skydd som varje annat barn som varaktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö av något skäl, i enlighet med barnkonventionen.
Staten ska samarbeta på det sätt som staten finner lämpligt. Det finns således ett visst utrymme för en stat att själv välja hur den vill samarbeta men det ska ske i varje ansträngning som FN och andra
organisationer gör för att spåra familjemedlemmar. Av förarbetena
till barnkonventionen framgår att skrivningen är resultatet av en kompromiss. Diskussioner fördes huruvida bl.a. UNHCR och Internationella Rödakorskommittén
35
särskilt skulle nämnas eller inte.
36
Även
om det inte anges vilka specifika organisationer som en stat ska samarbeta med framgår det att det ska vara organisationer som i sin tur
samarbetar med FN i syfte att skydda och bistå ett barn som söker eller beviljats flyktingstatus eller i syfte att bistå ett sådant barn för att efterforska barnets familjemedlemmar.
34 CRC/C/GC/6 p. 26–28. 35 International Committee of the Red Cross. 36 HR/PUB/07/1, artikel 22, C 3 p. 103 och E 2 p. 390–395.
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
909
Samarbete i syfte att efterforska familjemedlemmar
Samarbetet enligt artikel 22.2 ska bl.a. omfatta organisationer som tillsammans med FN gör insatser för att spåra föräldrarna eller andra
familjemedlemmar till ett flyktingbarn i syfte att få den information
som är nödvändig för att barnet ska kunna återförenas med sin familj. Av ordalydelsen framgår att det inte bara är föräldrar som avses utan även andra familjemedlemmar. Vad som avses med andra familjemedlemmar framgår inte. I sin allmänna kommentar om barnets bästa anger barnrättskommittén att begreppet förälder måste tolkas i bred bemärkelse och omfattar biologiska föräldrar, adoptiv- eller fosterföräldrar, eller, där det är tillämpligt, medlemmar av släkten eller lokalsamhället i enlighet med lokala sedvänjor (jämför artikel 5).
37
Här
kan särskilt nämnas artikel 9.1, om att en stat ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar om det inte är nödvändigt för barnets bästa. Vidare ska en stat, enligt artikel 10.1 med utgångspunkt i artikel 9.1, behandla ansökningar från ett barn eller dess föräldrar, om att resa in i eller lämna en stat för familjeåterförening, på ett humant, positivt och snabbt sätt. Ett barn vars föräldrar är bosatta i olika stater ska, utom i undantagsfall (exceptional circumstances), bl.a. ha rätt att regelbundet upprätta ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda sina föräldrar i enlighet med artikel 10.2. Av artikel 11 framgår vidare att en stat ska vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet.
Skydd för barn vars familjemedlemmar inte kan spåras
I fall då föräldrar eller andra familjemedlemmar inte kan påträffas, ska barnet ges samma skydd som varje annat barn som varaktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö av något skäl, i enlighet med barnkonventionen. Enligt artikel 3.2 ska en stat tillförsäkra ett barn ett sådant
skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet. En stat ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder. Av artikel 20 framgår att ett barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö, eller som för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö,
37 CRC/C/GC/14 p. 59.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
910
ska ha rätt till särskilt skydd och bistånd från statens sida. Vidare ska en stat säkerställa alternativ omvårdnad för ett barn som varaktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö. En stat ska också se till att det sker en regelbunden översyn (periodic review) av den behandling som ett barn får och av andra omständigheter som rör omhändertagandet av barnet (artikel 25).
Barnrättskommittén understryker i en allmän kommentar om behandlingen av ensamkommande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet vikten av att direkt vid ankomsten till inreseorten, eller så snart som barnets närvaro i landet blir känd av myndigheterna, fastställa om barnet är ensamkommande eller har skilts från sina föräldrar. Ett sådant fastställande inkluderar enligt kommittén även en åldersbedömning (läs mer i kapitlet om artikel 1). Spårning av barnets föräldrar eller andra familjemedlemmar bör enligt kommittén inledas så snart som möjligt.
38
Skyddet av rätten
till en familjemiljö kräver, enligt barnrättskommittén och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter, ofta inte bara att staterna låter bli att vidta åtgärder som skulle kunna medföra att familjer splittras, eller annat godtyckligt ingripande i rätten till familjelivet (artikel 16), utan också att de aktivt vidtar åtgärder för att hålla samman familjen, t.ex. genom att återförena familjemedlemmar som skilts åt.
39
Enligt barnrättskommittén ska en rättslig företrädare för ett ensamkommande barn utses så snabbt som möjligt. Kommittén menar att det är en viktig rättssäkerhetsgaranti för att säkerställa det ensamkommande eller från föräldrarna åtskilda barnets bästa. Ett sådant barn bör enligt kommittén inte slussas vidare till asylförfaranden eller andra processer förrän en rättslig företrädare har utsetts. När ett ensamkommande barn eller ett barn som skilts från sina föräldrar slussas vidare till ett asylförfarande eller andra administrativa eller rättsliga förfaranden bör de utöver en rättslig företrädare också få ett juridiskt ombud, enligt kommittén.
40
Enligt barnrättskommittén och FN:s kom-
mitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter bör ensamkommande barn få en tillförordnad vårdnadshavare kostnadsfritt och så snabbt som möjligt efter ankomsten.
41
38 CRC/C/GC/6 p. 31. 39 CRC/C/GC/23 p. 27. 40 CRC/C/GC/6 p. 21. 41 CRC/C/GC/22 p. 36.
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
911
25.2 Svenska förhållanden
I andra kapitel beskriver vi svensk lagstiftning och praxis som är relevant för respektive artikel i barnkonventionen. En stor del av lagstiftningen berör även den som är flykting eller som har sökt flyktingstatus. Ibland gäller särskilda bestämmelser för t.ex. asylsökande barn. Av pedagogiska skäl har vi valt att skriva om dessa bestämmelser under respektive kapitel som de hör till, i förekommande fall under egna rubriker. T.ex. redovisas bestämmelser om hälso- och sjukvård för barn som sökt asyl eller befinner sig i landet utan tillstånd i kapitlet om artikel 24. Deras rätt till utbildning och skolplikt beskrivs i kapitlet om artikel 28. Återanpassning och rehabilitering tas upp i artikel 39. När det gäller ekonomiskt bistånd hänvisar vi främst till kapitlen om artiklarna 26 och 27. Frihetsberövanden i migrationsprocessen, t.ex. när det gäller förvar, behandlas i kapitlet om artikel 37. Regleringen för ensamkommande och andra barn som har berövats sin familjemiljö beskrivs till viss del här men också i kapitlet om artikel 20. Där redogör vi också för bestämmelser om att en god man i vissa fall ska utses för ett ensamkommande barn.
I detta kapitel redogör vi översiktligt för vilka som anses som flyktingar enligt utlänningslagen (2005:716), bestämmelser om företrädare för ensamkommande barn, åtgärder som rör efterforskning av ett flyktingbarns anhöriga samt ansvaret för mottagandet av asylsökande barn.
25.2.1 Flykting
Med flykting avses i utlänningslagen en utlänning som – befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i,
därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och – inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta
lands skydd.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
912
Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse eller om utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse från enskilda och inte kan antas bli erbjuden ett effektivt skydd som inte är av tillfällig natur. Vid bedömningen av om skydd erbjuds beaktas endast skydd som ges av staten eller av parter eller organisationer som kontrollerar hela eller en betydande del av statens territorium. Ovanstående gäller även för en statslös utlänning som befinner sig utanför det land där han eller hon tidigare har haft sin vanliga vistelseort. (Se 4 kap. 1 § utlänningslagen.)
En utlänning är utesluten från att anses som flykting om det finns synnerlig anledning att anta att han eller hon gjort sig skyldig till vissa gärningar, bl.a. brott mot mänskligheten, ett grovt icke-politiskt brott som begåtts innan utlänningen kom till Sverige eller gärningar som strider mot FN:s syften och grundsatser. (Se 4 kap. 2 b § utlänningslagen.)
En utlänning, som med åberopande av skyddsskäl ansökt om uppehållstillstånd, ska förklaras vara flykting (flyktingstatusförklaring) om han eller hon omfattas av definitionen och inte är utesluten från att anses som flykting. En utlänning får dock vägras flyktingstatusförklaring i vissa undantagsfall, bl.a. om utlänningen genom ett synnerligen grovt brott har visat att det skulle vara förenat med allvarlig fara för allmän ordning och säkerhet att låta honom eller henne stanna i Sverige. (Se 4 kap. 3 § utlänningslagen.)
En flykting kan upphöra att vara flykting under vissa förutsättningar, som huvudsakligen går ut på att flyktingen av olika anledningar inte längre behöver det skydd som flyktingstatusen innebär. (Se 4 kap. 5 § utlänningslagen.)
Artikel 22 i barnkonventionen har hänvisats till av Europadomstolen, som bl.a. påpekat att en stat har en skyldighet att skydda asylsökande barn oaktat om de har sina föräldrar med sig eller inte. Domstolen har även framhållit att barn har specifika behov som framför allt har koppling till deras ålder och brist på självständighet, men också till deras status som asylsökande. Därtill har domstolen anfört att barns extrema utsatthet är den avgörande faktorn och har företräde framför hänsyn som rör t.ex. en illegal invandrares status.
42
42 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målen Popov mot Frankrike (2012) § 91 och Tarakhel
mot Schweiz (2014) § 99.
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
913
25.2.2 Företrädare för asylsökandebarn, barn som fått flyktingstatus m.fl.
I kapitlet om artikel 20 beskriver vi närmre det skydd som ges till ensamkommande och andra barn som förlorat sin hemmiljö. Där framgår bl.a. följande.
En god man ska förordnas åt ett ensamkommande barn vid ankomsten till Sverige. Den gode mannen ska i vårdnadshavarens och förmyndarens ställe ansvara för barnets personliga förhållanden och sköta dess angelägenheter. Migrationsverket ska för varje ensamkommande barn anvisa en kommun som ska ordna boende för barnet. De ensamkommande barnen ska fullt ut komma i åtnjutande av de stödinsatser som socialtjänsten kan erbjuda. Socialtjänsten ansvarar för att utreda barnets behov och besluta om lämpligt boende i form av en placering inom socialtjänsten. Insatser inom socialtjänsten ska genomföras i samförstånd med barnet och eventuell god man eller särskilt förordnad vårdnadshavare. Barnet ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter, som ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Det som är bäst för barnet ska vara avgörande.
Barnrättskommittén har i sin senaste rekommendation till Sverige påpekat att det inte finns någon tidsram för när en god man ska förordnas; det är endast angivet att det ska förordnas så snart det är möjligt. Vidare har kommittén påpekat att gode män inte alltid är tillräckligt utbildade och inte alltid använder sig av tolk. Kommittén har rekommenderat Sverige att i lag föreskriva att en god man som har lämplig utbildning och fortlöpande fortbildas ska förordnas omgående för varje ensamkommande barn samt att en tolk ska förordnas om språkproblem uppstår. Frågan om konkreta tidsgränser togs upp i förarbetena till lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn. Regeringen ansåg det som en mindre lämpad ordning, eftersom en sådan regel ändå inte skulle kunna göras utan undantag. Det framhölls även att handläggningen ska ske skyndsamt.
43
När det gäller
frågan om vem som ska utses till god man regleras det genom en hänvisning till föräldrabalken (4 § i lagen om god man för ensamkommande barn). Av bestämmelserna framgår att den gode mannen ska vara en rättrådig, erfaren och i övrigt lämplig person. Innan någon förordnas till god man ska hans eller hennes lämplighet kontrolleras
43Prop. 2004/05:136 s. 31 och 32.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
914
i den utsträckning som behövs. Vid bedömningen av om den som utses är lämplig för uppdraget ska särskild vikt fästas vid den utsatta situation som barnet befinner sig i. Bestämmelserna om god man ses till viss del över av Ställföreträdarutredningen. I uppdraget ingår bl.a. att ta ställning till hur rekryteringen av kompetenta ställföreträdare kan underlättas. Vidare ska utredningen ta ställning till om och i så fall hur barnrättsperspektivet behöver förtydligas när det gäller ställföreträdare för barn. Utredningen ska bedöma förslagens konsekvenser ur ett barnrättsperspektiv, bl.a. med beaktande av barnkonventionen. Konsekvenserna för barn ska redovisas i de delar barn påverkas.
44
Förutom god man finns det andra former av ställföreträdare, t.ex. särskilt förordnad vårdnadshavare. Detta beskrivs också närmre i kapitlet om artikel 20. Där kan man även läsa om ensamkommande barns åsikter om mottagandet.
Barn som ansökt om uppehållstillstånd har i vissa fall rätt att biträdas av ett offentligt biträde. Det gäller bl.a. i mål och ärenden om avvisning och utvisning, om barnet saknar vårdnadshavare här i landet. Offentligt biträde ska också förordnas för ett barn som saknar vårdnadshavare här i landet om ny prövning har beviljats barnet. För barn som hålls i förvar ska offentligt biträde alltid förordnas, om barnet saknar vårdnadshavare i Sverige. Den som är förordnad som biträde för ett barn utan vårdnadshavare i landet är samtidigt barnets ställföreträdare i målet eller ärendet (om det inte finns en god man förordnad). Den som är förordnad som god man för ett barn ska ansöka om uppehållstillstånd för barnet, om detta inte är uppenbart obehövligt. Detsamma gäller ett offentligt biträde när god man inte är förordnad. (Se 18 kap. utlänningslagen.)
I alla mål och ärenden enligt utlänningslagen ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Om det inte är olämpligt ska barnet höras. Hänsyn ska tas till det barnet har sagt i förhållande till barnets ålder och mognad. (Se 1 kap.10 och 11 §§utlänningslagen.) Läs mer om dessa bestämmelser i kapitlen om artiklarna 3 och 12 samt i delen om hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt tolkas i den praktiska tillämpningen.
Den 1 april 2017 inrättade Socialstyrelsen ett kunskapscentrum om ensamkommande barn och unga. Centrumet ska stimulera och förstärka kunskapsutvecklingen och kunskapsförmedling för arbetet med
44 Dir. 2019:44.
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
915
ensamkommande barn och unga inom socialtjänst och hälso- och sjukvård. Centrumet ska ta fram stöd till verksamheterna för att förbättra förutsättningarna för att ge ensamkommande barn god vård och omsorg. Det handlar om att ta fram kunskapsstöd, stöd för regeltillämpning, samla in och sprida kunskap och ge exempel på fungerande insatser.
25.2.3 Efterforskning av ett barns föräldrar
Migrationsverket ska så snart som möjligt försöka hitta familjemedlemmar till ett barn under 18 år som vid ankomsten till Sverige är skild från båda sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe. Detsamma gäller om ett barn som är asylsökande efter ankomsten står utan sådan ställföreträdare. Även i vissa andra fall har Migrationsverket en skyldighet att efterforska anhöriga. (Se 2 d § förordningen, 1994:361, om mottagande av asylsökande m.fl.)
När ett barn fått uppehållstillstånd är det främst socialnämnden som ansvarar för efterforskning av familjemedlemmar. Migrationsverket ska bistå nämnden i detta arbete. (Se 8 kap. 10 e § utlänningsförordningen. Jämför även 6 kap. 1 § fjärde stycket SoL.)
Bestämmelserna om efterforskning bygger på bestämmelser inom EU-rätten. (Se artikel 24.3 i mottagandedirektivet
45
.)
Efterforskning av familjemedlemmar utförs även av bl.a. Röda korset på begäran av barnet självt.
25.2.4 Skydd för ett asylsökande barn som berövats sin familjemiljö
Migrationsverket har huvudansvaret för mottagandet av personer som ansöker om asyl. Verket ska driva förläggningar eller uppdra åt andra att göra det. De asylsökande ska erbjudas plats på en förläggning. För ensamkommande barn ska verket i stället anvisa en kommun som ska ordna så barnet får någonstans att bo. Som nämnts ovan ska de ensamkommande barnen fullt ut komma i åtnjutande av de stödinsat-
45 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (omarbetning).
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
916
ser som socialtjänsten kan erbjuda.
46
En kommun får anordna boen-
den för ensamkommande barn, t.ex. i form av särskilda HVB. (Se bl.a. 2, 3 och 14 §§ lagen, 1994:137, om mottagande av asylsökande m.fl.)
Länsstyrelsen ska verka för att det finns beredskap och kapacitet hos kommunerna att ta emot ensamkommande barn. De ska också följa upp kommunernas beredskap och kapacitet på regional och kommunal nivå. (Se 7 och 8 §§ förordningen, 2016:1363, om länsstyrelsernas uppdrag avseende insatser för asylsökande och vissa nyanlända invandrare.)
I kapitlet om artikel 20 finns ett särskilt avsnitt om ensamkommande och andra barn som förlorat sin familjemiljö. Läs mer där.
25.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 22.1 ger inte någon rätt till asyl eller inresa i en stat. Däremot stadgar artikeln en skyldighet att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting får lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av de tillämpliga rättigheter som anges i barnkonventionen och i andra tillämpliga konventioner om mänskliga rättigheter eller humanitär rätt.
Artikel 22.2 består av två delar. Den första delen berör att en stat ska samarbeta på lämpligt sätt med FN och organisationer som samarbetar med FN. Samarbetet ska vidtas i syfte att skydda och bistå barn som söker flyktingstatus eller anses som flyktingar samt i syfte att spåra familjemedlemmar till ett flyktingbarn, för att underlätta familjeåterförening. I den andra delen av artikel 22.2 förtydligas att det som gäller enligt artikel 20, om ett barn som berövats sin familjemiljö, även ska gälla flyktingbarn vars familjemedlemmar inte kan påträffas. Det ska noteras att artikel 22 inte direkt träffar barn som beviljats alternativ skyddsstatus. Däremot framgår det av artikel 2 att även dessa barn ska tillförsäkras rättigheterna i konventionen och att rättigheterna ska respekteras.
I Sverige finns en definition av flykting som bygger på och överensstämmer med internationell rätt. Barn som har ansökt om uppehållstillstånd i Sverige som flykting omfattas huvudsakligen av samma bestämmelser som andra barn. Detta analyserar vi närmre i andra kapitel i anslutning till texten om respektive rättighet. Ensamkommande barn
SOU 2020:63 Artikel 22 – barn på flykt
917
ges ett särskilt skydd genom att en god man ska förordnas för dem. Såväl familjer som ensamkommande barn ska erbjudas boende genom Migrationsverkets eller socialtjänstens försorg, beroende på omständigheterna.
När det gäller barnrättskommitténs synpunkter på regleringen kring god man för ensamkommande barn kan vi konstatera att det redan nu av såväl lagtext som förarbeten framgår att handläggningen av godmansärenden ska ske skyndsamt. Regeringen har också övervägt och förklarat varför en konkret tidsgräns inte valts. Vi kan inte se att en ändring av ”så snart det är möjligt” till ”omgående” skulle leda till någon betydelsefull skillnad i tillämpningen. I vart fall kan regleringen inte anses utgöra en oförenlighet med barnkonventionen. När det gäller frågan om utbildning och tolk tycks detta inte vara ett lagstiftningsproblem, utan snarare röra tillämpningen. Som vi redogjort för ställs det vissa krav, bl.a. på erfarenhet och lämplighet, för den som ska utses som god man. Vi noterar även att reglerna för närvarande ses över i syfte att både stärka barnperspektivet, om så behövs, och att underlätta rekryteringen av kompetenta ställföreträdare.
Samarbete med FN och organisationer som samarbetar med FN pågår i syfte att skydda asylsökande barn och efterforska deras anhöriga. Däremot finns det inte några lagar som reglerar samarbetet eller skyldigheten att samarbeta. Det framgår dock i författning bl.a. att Migrationsverket ska söka efter ett ensamkommande barns familjemedlemmar. Även socialnämnden har ett ansvar att efterforska anhöriga till barn som berövats sin familjemiljö.
Skyddet för de barn vars familjemedlemmar inte går att finna diskuteras främst i kapitlet om artikel 20. Vi kan dock notera att det finns särskilda bestämmelser om skydd för ensamkommande och andra barn som berövats sin familjemiljö. Bestämmelserna reglerar hur dessa barn ska tas om hand. Det finns också ett särskilt kunskapscentrum för ensamkommande barn och unga.
Sammantaget är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis huvudsakligen överensstämmer med innebörden av artikel 22 i barnkonventionen. Av kapitlet om artikel 28 framgår att grundskoleutbildningen, enligt svensk lag, inte är obligatorisk för barn som har ansökt om uppehållstillstånd i Sverige som flykting.
Artikel 22 – barn på flykt SOU 2020:63
918
25.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 22 i barnkonventionen med följande undantag.
Av kapitlet om artikel 28 framgår att grundskoleutbildningen, enligt svensk lag, inte är obligatorisk för barn som har ansökt om uppehållstillstånd i Sverige som flykting.
919
26 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 23 i barnkonventionen.
Artikel 23
1. Konventionsstaterna erkänner att ett barn med fysisk eller psykisk funktionsnedsättning bör åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv under förhållanden som säkerställer värdighet, främjar tilltron till den egna förmågan och möjliggör barnets aktiva deltagande i samhället.
2. Konventionsstaterna erkänner rätten till särskild omvårdnad för ett barn med funktionsnedsättning och ska, inom ramen för tillgängliga resurser, uppmuntra och säkerställa att det berättigade barnet och de som ansvarar för dess omvårdnad får stöd för vilket ansökan föreligger, i enlighet med vad som är lämpligt med hänsyn till barnets tillstånd och föräldrarnas förhållanden eller förhållandena hos andra som tar hand om barnet.
3. Med hänsyn till att ett barn med funktionsnedsättning har särskilda behov ska det stöd som lämnas enligt punkt 2 i denna artikel vara kostnadsfritt, då så är möjligt, med beaktande av föräldrarnas ekonomiska tillgångar eller de ekonomiska tillgångarna hos andra som tar hand om barnet. Stödet ska syfta till att säkerställa att barnet har effektiv tillgång till och får utbildning, hälso- och sjukvård, rehabilitering och habilitering, förberedelse för arbetslivet och möjligheter till rekreation på ett sätt som bidrar till barnets största möjliga integrering i samhället och individuella utveckling, inklusive dess kulturella och andliga utveckling.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
920
4. Konventionsstaterna ska i en anda av internationellt samarbete främja utbyte av lämplig information på området för förebyggande hälsovård och medicinsk, psykologisk och funktionell behandling av barn med funktionsnedsättning, inklusive spridning av och tillgång till information om habiliteringsmetoder, utbildning och yrkesinriktad utbildning, i syfte att göra det möjligt för konventionsstater att förbättra sin kapacitet och kompetens och vidga sin erfarenhet på dessa områden. Särskild hänsyn ska härvid tas till utvecklingsländernas behov.
26.1 Om artikeln
I artikel 23 erkänns att ett barn med fysisk eller psykisk funktionsnedsättning bör åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv. Det ska ske under förhållanden som säkerställer värdighet, främjar tilltron till den egna förmågan och som möjliggör barnets aktiva deltagande i samhället. Genom artikeln erkänns också rätten till särskild omvårdnad för ett barn med en funktionsnedsättning. Vidare ska en stat, inom sina tillgängliga resurser, säkerställa att barnet och de som ansvarar för dess omvårdnad får stöd. Ett stöd som syftar till att säkerställa att barnet får effektiv tillgång till olika tjänster på ett sätt som bidrar till barnets största möjliga integrering i samhället och individuella utveckling. Vidare ska staterna i en anda av internationellt samarbete främja utbyte av information om förebyggande hälsovård och medicinsk, psykologisk och funktionell behandling av barn med funktionsnedsättning. Det ska göras i syfte att förbättra kunskapen inom dessa områden.
Någon motsvarande bestämmelse finns inte i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of
Human Rights). Varken den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna
1
, den internationella konventionen om medborgerliga och
politiska rättigheter
2
eller den internationella konventionen om ekono-
miska, sociala och kulturella rättigheter
3
innehåller särskilda bestäm-
melser för personer med funktionsnedsättning. Barnkonventionen var på så sätt nyskapande både med sin formulering i artikel 2 (där funktionsnedsättning nämns bland exemplen på otillåtna diskriminer-
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 1971:41.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
921
ingsgrunder) och genom den särskilda bestämmelsen i artikel 23. Redan i 1959 års deklaration om barnets rättigheter
4
, som hänvisas till
i konventionens inledning (preambel), nämns emellertid att ett barn med funktionsnedsättning ska ges särskild behandling, utbildning och omvårdnad med hänsyn till barnets tillstånd (princip 5). År 2006 antog FN:s generalförsamling konventionen om rättigheter för perso-
ner med funktionsnedsättning
5
som trädde i kraft i Sverige 2009. Av
artikel 28 i konventionen framgår det att staterna ska säkerställa att personer med funktionsnedsättning har en tillfredsställande levnadsstandard och social trygghet. Konventionen innehåller även särskilda bestämmelser om barn med funktionsnedsättning (artikel 7).
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
6
(Läs mer om dessa nedan.) Centrala
i sammanhanget är bl.a. artiklarna 5, 7 och 18 om föräldrarnas ansvar, skyldigheter och rättigheter. Även artiklarna 26 och 27 om rätt att åtnjuta social trygghet och rätt till de levnadsvillkor som krävs för ett barns utveckling är förstås centrala. Artiklarna 24, 28, 29 och 31 tar t.ex. upp olika aspekter av ett barns utveckling och är på så sätt relevanta i uttolkningen av artikel 23. Detsamma gäller de fri- och rättigheter som återfinns i artiklarna 13–17. Andra artiklar som kan aktualiseras, beroende på omständigheterna, är artiklarna 19 och 32–36, som ger ett barn skydd mot sådant som kan hämma dess utveckling.
Även konventionens övriga materiella artiklar är givetvis relevanta för barn med en funktionsnedsättning. Det förtydligas särskilt i artikel 2, som stadgar att en stat ska respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag, bl.a. oavsett barnets eller dess förälders funktionsnedsättning. Artikel 23 kan i förhållande till andra artiklar användas som tolkningsdata, på så sätt att staten måste ta hänsyn till särskilda behov hos ett barn med en funktionsnedsättning när konventionens rättigheter genomförs. I denna del hänvisar vi till kapitlen om respektive artikel.
4 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959. 5 SÖ 2008:26. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
922
26.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 23. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion, utan någon åtskillnad av något slag. Det framgår av artikel 2.1. Givetvis omfattas således även ett barn med funktionsnedsättning av rättigheterna i konventionen. Det framhålls dessutom uttryckligen i artikeln. Det innebär att ett barn med en funktionsnedsättning inte får diskrimineras i förhållande till sin egen eller föräldrarnas ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Artikel 2.1 innebär också att barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av artikel 23, så länge de befinner sig inom Sveriges jurisdiktion.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
I relation till artikel 6 innebär artikel 23 att en stat ska ge ett barn med funktionsnedsättning och barnets föräldrar eller andra med ansvar för omvårdnaden av barnet stöd som främjar barnets överlevnad och utveckling.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
7
Barnrättskom-
mittén förväntar sig att en stat tolkar ordet utveckling i dess vidaste
7 CRC/C/GC/7 p. 10.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
923
bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
8
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta förfaranden som rör ansökningar om stöd från ett barn med funktionsnedsättning, barnets föräldrar eller andra med ansvar för barnets omvårdnad.
Enligt kommittén är det viktigt att barn med funktionsnedsättning blir hörda i alla förfaranden som berör dem och att deras åsikter respekteras i förhållande till den fortlöpande utvecklingen av deras förmågor. Vidare menar kommittén att barn med funktionsnedsätt-
8 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
924
ning ska få tillgång till alla kommunikationshjälpmedel de behöver för att lättare kunna uttrycka sina åsikter. Enligt kommittén bör en stat också stödja utbildning av familjer och yrkesutövare i syfte att främja och respektera den fortlöpande utvecklingen av ett barns förmågor, så att barnets förmåga att ta ansvar och fatta beslut om sitt eget liv hela tiden ökar.
9
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
10
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
11
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 23.
9 CRC/C/GC/9 p. 32. 10 CRC/C/GC/12 p. 16. 11 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
925
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som rör stöd och omvårdnad till ett barn med funktionsnedsättning. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att hänvisningen till lagstiftaren i artikel 3.1 klart visar att bestämmelsen inte bara gäller barn som individer utan också barn i allmänhet. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
12
För att denna princip ska respekteras anser barnrättskommittén att barn med funktionsnedsättning bör företrädas i olika organ såsom parlament, kommittéer och andra forum där de kan uttrycka sina åsikter och delta i beslutsfattande som rör dem, både i egenskap av barn i allmänhet och barn med funktionsnedsättning i synnerhet.
13
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i först hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Detta kan t.ex. innefatta förfaranden som rör ansökningar om stöd från ett barn med funktionsnedsättning, dess föräldrar eller andra med ansvar för barnet. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas i enlighet med artikel 12.
Barnrättskommittén har uttryckt att barnets bästa är av särskild relevans för institutioner, inrättningar och tjänster för barn med funktionsnedsättning. Enligt kommittén bör barnets bästa beaktas i all
12 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 13 CRC/C/GC/19 p. 32.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
926
service till ett barn med funktionsnedsättning och alla andra åtgärder som påverkar det.
14
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
15
Vidare är det enligt
kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
16
dvs. ta reda på
hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att alla förfaranden som rör stöd och omvårdnad för ett barn med en funktionsnedsättning omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att man måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas.
17
I en
annan kommentar betonar kommittén att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
18
Som tidigare nämnts, påminner barnrättskommittén om att ett barn med funktionsnedsättning bör få tillgång till alla kommunikationshjälpmedel barnet behöver för att lättare kunna uttrycka sina åsikter.
19
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, som främst rör rättsprocessen för offer och vittnen. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett
14 CRC/C/GC/9 p. 29 och 30. 15 CRC/C/GC/14 p. 32. 16 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 17 CRC/C/GC/14 p. 85. 18 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 19 CRC/C/GC/9 p. 32.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
927
barns särskilda behov samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela processen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
26.1.2 Åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv (artikel 23.1)
Genom artikel 23.1 erkänns att ett barn med fysisk eller psykisk funktionsnedsättning bör åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv under förhållanden som säkerställer värdighet, främjar tilltron till den egna förmågan och möjliggör barnets aktiva deltagande i samhället.
Artikel 23 rör barn med fysisk eller psykisk funktionsnedsättning. Av artikel 1 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning framgår att personer med funktionsnedsättning innefattar bl.a. personer med varaktiga fysiska, psykiska, intellektuella eller sensoriska funktionsnedsättningar, vilka i samspel med olika hinder kan motverka deras fulla och verkliga deltagande i samhället på lika villkor som andra. Detta är en definition som även barnrättskommittén använder sig av.
20
Vad det innebär att åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv definieras inte i artikeln. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att artikeln sammankopplades med rätten till ett normalt liv, men uttrycket valdes bort då det kunde indikera att barn med en funktionsnedsättning inte ansågs som normala.
21
Ett barn med en funktionsnedsättning ska få leva ett fullvärdigt och anständigt liv under förhållanden som bl.a. säkerställer värdig-
het. Värdighet är ett svårdefinierat begrepp som ofta förekommer
inom mänskliga rättigheter men sällan definieras. Formuleringen återspeglar den grundläggande mänskliga rättighet som fastställs i artikel 1 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, dvs. att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. Den inneboende rätten till värdighet och värde uttrycks även i barnkonventionens inledning (preambel) och i 1959 års deklaration om barnets rättigheter, som också hänvisas till i konventionens inledning. Begreppet värdighet finns även i artiklarna 28.2, 37 (c), 39 och 40.1. I dessa anges att ett barn ska behandlas med värdighet i de situatio-
20 CRC/C/GC/9 p. 7. 21 HR/PUB/07/1, artikel 23, E 1 p. 399. Jämför även Tobin (2019) s. 863 och 864.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
928
ner som artiklarna omfattar. I doktrin framhålls att värdighet kan tolkas på så sätt att en person ska visas respekt och inte utsättas för förödmjukelse. Om värdigheten kränks handlar det oftast samtidigt om en kränkning av en annan rättighet.
22
Barnet ska leva ett fullvärdigt och anständigt liv även under förhållanden som främjar tilltron till den egna förmågan. Vad som främjar ett barns tilltro till den egna förmågan kan skilja sig för varje enskilt barn. Viss vägledning kan dock ges av övriga bestämmelser i konventionen. Möjlighet att enkelt uttrycka sina åsikter i frågor som rör det borde t.ex. bidra till en ökad tilltro till den egna förmågan (artikel 12.1). Ytterligare ett exempel är utbildning som syftar till att utveckla barnets fulla möjligheter i fråga om personlighet, anlag, fysisk och psykisk förmåga, respekt för mänskliga rättigheter och barnets egna kulturella identitet, språk och värden samt som förbereder barnet för ett ansvarfullt liv i ett fritt samhälle (artikel 29.1 [a–d]).
23
Enligt barnrättskommittén är det avgörande att den utbildning ett barn med funktionsnedsättning får stärker barnets positiva självmedvetande, så att han eller hon känner sig respekterad av andra som människa, inte får sin värdighet begränsad och upplever att andra erkänner barnets rättigheter och friheter. Att ett barn med funktionsnedsättning integreras i barngrupperna i klassrummet kan enligt kommittén visa barnet att han eller hon har en erkänd identitet och tillhör gemenskapen. Kamratstöd som ökar självuppskattningen hos barn med funktionsnedsättning bör i större utsträckning främjas enligt kommittén. Kommittén anser också att utbildningen i största möjliga utsträckning även måste bidra till känslan av kontroll, prestation och framgång, så att barnets känsla av egenmakt stärks.
24
Slutligen ska ett barn med funktionsnedsättning leva ett fullvärdigt och anständigt liv under förhållanden som främjar barnets aktiva
deltagande i samhället. Vad som avses med ett aktivt deltagande i sam-
hället framgår inte av artikeln. Viss vägledning kan även här fås av övriga artiklar i konventionen. T.ex. kräver ett aktivt deltagande att barnet ges möjlighet att uttrycka sin åsikt i frågor som rör det (jämför artikel 12.1). Ytterligare en förutsättning är att barnet får tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor (artiklarna 13 och 17). Likaså ökar möjligheterna till en aktiv
22 Tobin (2019) s. 864 och 865. 23 Jämför Tobin (2019) s. 868–871. 24 CRC/C/GC/9 p. 64.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
929
roll i samhället om barnet får en utbildning som bl.a. syftar till att förbereda honom eller henne för ett ansvarfullt liv i ett fritt samhälle (artikel 29.1 [d]). Av artikel 31.2 framgår dessutom att en stat ska uppmuntra tillhandahållandet av lämpliga och lika möjligheter till kulturell och konstnärlig verksamhet samt till rekreations- och fritidsverksamhet. Att ett barn med funktionsnedsättning, utan åtskillnad, kan ta del av alla rättigheter enligt konventionen är i sig en förutsättning för ett aktivt deltagande i samhället (jämför artikel 2). I artikel 9 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning anges att en stat behöver vidta åtgärder för att ge personer med funktionsnedsättning tillgång på lika villkor som andra till den fysiska miljön, transporter, information, kommunikation och andra tjänster som erbjuds allmänheten.
Barnrättskommittén understryker att tillgång till informations- och kommunikationsteknik och hjälpmedel för information och kommunikation gör det möjligt för barn med funktionsnedsättning att leva självständigt och delta fullt ut i alla livets aspekter. Barn med funktionsnedsättning bör också förses med lämplig teknik och andra tjänster eller språk, t.ex. punktskrift och teckenspråk, som ger dem tillgång till alla sorters medier, såväl traditionella som digitala.
25
Enligt barnrättskommittén bör artikel 23.1 betraktas som huvudprincip vid genomförandet av barnkonventionen för barn med funktionsnedsättning. Kommittén menar att det centrala budskapet i denna punkt är att ett barn med funktionsnedsättning bör inkluderas i samhället. Åtgärder som vidtas för att genomföra rättigheterna i konventionen för barn med funktionsnedsättning, t.ex. när det gäller utbildning och hälsa, bör enligt kommittén uttryckligen eftersträva en maximal inkludering av dessa barn i samhället.
26
26.1.3 Rätt till särskild omvårdnad (artikel 23.2)
Genom artikel 23.2 erkänns rätten till särskild omvårdnad för ett barn med funktionsnedsättning. En stat ska, inom ramen för tillgängliga resurser, uppmuntra och säkerställa att det berättigade barnet och de som ansvarar för dess omvårdnad får stöd för vilket ansökan föreligger, i enlighet med vad som är lämpligt med hänsyn till barnets till-
25 CRC/C/GC/9 p. 37. 26 CRC/C/GC/9 p. 11.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
930
stånd och föräldrarnas förhållanden eller förhållandena hos andra som tar hand om barnet.
Vad som avses med särskild omvårdnad (care) framgår inte. Begreppet omvårdnad finns i flera artiklar i konventionen (artiklarna 3, 7, 18–21, 24, 25, 38 och 40). I artikel 3.2 stadgas att en stat åtar sig att tillförsäkra ett barn ett sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd. Artikel 23.2 tillsammans med artikel 3.2 innebär att en stat ska vidta särskilda åtgärder för att tillförsäkra ett barn med funktionsnedsättning den omvårdnad som behövs för dess välfärd.
Skyldigheten gäller gentemot det berättigade barnet och de som an-
svarar för dess omvårdnad. Vilka barn som är berättigade till stöd anges
inte, utan lämnas till respektive stat att avgöra. Olika former och grad av funktionsnedsättning kan rimligen berättiga olika former av stöd. Vilka de som ansvarar för omvårdnaden av ett barn med funktionsnedsättning (those responsible for his or her care) är anges inte heller. Däremot framgår det att det endast är personer som har ett direkt ansvar för barnets omvårdnad som avses. Utöver föräldrar och andra vårdnadshavare borde bl.a. familjehemsföräldrar omfattas.
27
En stat ska uppmuntra och säkerställa att barnet och de som ansvarar för dess omvårdnad får stöd för vilket ansökan föreligger. På vilket sätt en stat ska uppmuntra till detta framgår inte. I doktrin har framförts att begreppet uppmuntra kan tolkas som att det inte endast är staten som ska stå för stödet. Staten skulle därmed även kunna uppmuntra andra aktörer, såsom föräldrar, intresseorganisationer och samhället i övrigt, att stödja ett barn med funktionsnedsättning.
28
Säkerställas torde, i ljuset av artikel 4, innebära att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och övriga åtgärder för att skapa ett ansökningsförfarande och för att ange på vilka grunder ett stöd kan beviljas (i vart fall när det är det allmänna som ger stödet). Av förarbetena till artikeln framgår att införandet av ”för vilket ansökan föreligger” inte var tänkt att innebära komplicerade byråkratiska förfaranden, utan helt enkelt att stöd skulle ges till dem som efterfrågar det, om de är berättigade till stöd.
29
Stöd ska ges i enlighet med vad som är lämpligt med hänsyn till
barnets tillstånd och föräldrarnas förhållanden eller förhållandena hos andra som tar hand om barnet. Det innebär att stödet måste vara in-
27 Jämför även Tobin (2019) s. 872 och 873. 28 Tobin (2019) s. 873. 29 HR/PUB/07/1, artikel 23, E 1 p. 402 och 403.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
931
dividuellt anpassat. Vilket syfte stödet ska ha anges i punkt 3 (se nedan). Av förarbetena till artikeln framgår att formuleringen inte syftade till att begränsa stödet utan snarare att möjliggöra barnets individuella utveckling.
30
Bestämmelsen bör i denna del tolkas i ljuset
av artikel 18, om att det är föräldrarna som har huvudansvaret för ett barns uppfostran och utveckling. Samtidigt har staten enligt samma artikel ett ansvar att ge lämpligt stöd till föräldrar och vårdnadshavare då de fullgör sitt ansvar.
31
Det finns flera artiklar i konventionen
som behandlar å ena sidan föräldrarnas roll och ansvar för ett barns uppfostran och utveckling och å andra sidan statens ansvar att stödja föräldrarna i det ansvaret (bl.a. artiklarna 3.2, 5, 7, 18, 26 och 27). I artikel 26 om rätten till social trygghet, inklusive socialförsäkring, framgår att förmåner ska beviljas om det är lämpligt, med hänsyn till de resurser som barnet och de personer som ansvarar för dess underhåll har samt omständigheterna i övrigt.
Skyldigheten i artikel 23 att ge stöd begränsas av statens tillgäng-
liga resurser. I vilken omfattning stöd ska ges lämnas därmed i hög
grad till respektive stat att avgöra. Sett i ljuset av artikel 4 innebär det att en stat till fullo ska utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna.
26.1.4 Kostnadsfritt stöd (artikel 23.3)
Av artikel 23.3 framgår att det stöd som lämnas enligt punkt 2 i artikeln ska vara kostnadsfritt, då så är möjligt. Huruvida det är möjligt med kostnadsfritt stöd lämnas till respektive stat att avgöra (se även ovan om att det ska ske inom ramen för en stats tillgängliga resurser). I detta sammanhang ska en stat ta hänsyn till att ett barn med funktionsnedsättning har särskilda behov, men också beakta ekono-
miska tillgångar hos barnets föräldrar eller andra som tar hand om barnet. Det innebär att om det inte är möjligt för staten att erbjuda
kostnadsfritt stöd för alla, får staten ta ut en avgift för stödet av den vars ekonomi tillåter det. Av artikel 28 (c) i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning framgår att en stat ska säkerställa tillgång till stöd från staten för personer med funktions-
30 HR/PUB/07/1, artikel 23, C 7 p. 60 och 61. 31 Jämför även Tobin (2019) s. 876 och 877.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
932
nedsättning (och deras anhöriga) som lever under fattiga förhållanden. Stödet ska användas för utgifter som är relaterade till funktionsnedsättning, t.ex. för adekvat utbildning, rådgivning, ekonomiskt stöd och avlastningsvård.
Stödet ska syfta till att säkerställa att barnet har effektiv tillgång till
och får utbildning, hälso- och sjukvård, rehabilitering och habilitering, förberedelse för arbetslivet och möjligheter till rekreation. Detta innebär
att en stat ska ge särskilt stöd när så behövs för att säkerställa att ett barn med funktionsnedsättning kan utöva dessa rättigheter. Uppräkningen kan sägas i stort omfatta rättigheterna i konventionen. I fråga om vad dessa rättigheter innebär hänvisar vi till kapitlen om övriga artiklar i konventionen, särskilt artiklarna 15, 24, 28, 29 och 31. Vidare ska stödet säkerställa att barnet får tillgång till de tjänster som räknas upp på ett sätt som bidrar till barnets största möjliga inte-
grering i samhället och individuella utveckling, inklusive dess kulturella och andliga utveckling. På vilket sätt detta ska ske lämnas till respek-
tive stat att avgöra, men det är tydligt att stödet ska anpassas efter varje barns egna förutsättningar och behov.
Barnrättskommittén har uttalat att barn med funktionsnedsättning får bäst omsorg och omvårdnad i sin egen hemmiljö, förutsatt att familjen får tillräcklig hjälp på alla områden. Sådant stöd till familjer inbegriper enligt kommittén information till föräldrar och syskon, inte bara om funktionsnedsättningen och dess orsaker, utan även om varje barns unika fysiska och psykiska behov. Därtill innefattas psykologiskt stöd, som tar hänsyn till den stress och de svårigheter som familjer med barn med funktionsnedsättning kan uppleva. Enligt kommittén omfattar stödet även utbildning i familjens gemensamma språk, t.ex. teckenspråk, så att föräldrar och syskon kan kommunicera med varandra. Vidare omfattas materiellt stöd i form av särskild ersättning och förbrukningsmaterial samt nödvändig utrustning, som specialmöbler och förflyttningshjälpmedel. Enligt kommittén kan stöd också ges genom olika former av avlastning, såsom assistans i hemmet och dagomsorg i närområdet. Sådana tjänster gör det enligt kommittén möjligt för föräldrar att arbeta, minskar stress och upprätthåller hälsosamma hemmiljöer.
32
32 CRC/C/GC/9 p. 41.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
933
26.1.5 Internationellt utbyte av information (artikel 23.4)
Enligt artikel 23.4 ska en stat i en anda av internationellt samarbete
främja utbyte av lämplig information. Artikeln ställer inte ett krav på
informationsutbyte men en stat åtar sig att främja ett utbyte av lämplig information. Enligt doktrin bör uttrycket lämplig (relevant) inte tolkas som begränsande utan som ett förtydligande att det är information som är relevant för barn med funktionsnedsättning som avses.
33
Utbytet av lämplig information ska främjas på området för före-
byggande hälsovård och medicinsk, psykologisk och funktionell behandling av barn med funktionsnedsättning, inklusive spridning av och tillgång till information om habiliteringsmetoder, utbildning och yrkesinriktad utbildning. I stort motsvarar dessa områden dem som nämns i arti-
kel 23.3. Informationsutbytet ska främjas i syfte att göra det möjligt
för staterna att förbättra sin kapacitet och kompetens och vidga sin erfarenhet på dessa områden.
Avslutningsvis anges i artikeln att hänsyn ska tas till utvecklings-
ländernas behov. Detta får ses som ett förtydligande att vissa länder
har ett större behov av informationsutbyte än andra. Indirekt betyder det också att alla länder inte nödvändigtvis har möjlighet att bidra med lika stor informationsmängd. I ljuset av artikel 4 behöver en stat, oavsett vilket utbyte staten själv får av samarbetet, vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder som behövs för att främja ett internationellt kunskapsutbyte.
26.2 Svenska förhållanden
I detta kapitel redogör vi för lagstiftning och åtgärder som särskilt rör barn med funktionsnedsättning. Vi tar inte upp bestämmelser som främst är hänförliga till andra artiklar, utan hänvisar i dessa delar till kapitlen om respektive artikel. T.ex. skriver vi om hälso- och sjukvård i kapitlet om artikel 24, om utbildning i kapitlet om artikel 28, om vila och fritid i kapitlet om artikel 31 samt om skydd mot olika former av utnyttjanden bl.a. i kapitlen om artiklarna 32–36. De grundläggande bestämmelserna om föräldrars och andra personers ansvar för ett barns levnadsvillkor beskriver vi närmre i kapitlen om artiklarna 3.2, 5, 18 och 27. Bestämmelser som rör hur samhället ska agera
33 Tobin (2019) s. 897.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
934
när dessa personer inte tar sitt ansvar behandlas främst i kapitlen om artiklarna 19 och 20 (se även kapitlet om artikel 9). I kapitlet om artikel 17 redogör vi för bestämmelser som syftar till att säkerställa att barn med en funktionsnedsättning har tillgång till information och medier.
Funktionsnedsättning är, enligt Socialstyrelsen, en nedsättning av fysisk, psykisk eller intellektuell funktionsförmåga. En funktionsnedsättning kan uppstå till följd av en sjukdom eller annat tillstånd eller till följd av en medfödd eller förvärvad skada. Sådana sjukdomar, tillstånd eller skador kan vara både bestående eller övergående.
34
Det finns många olika former av stöd och service vid funktionsnedsättning och reglerna om dessa finns i lagar, förordningar och föreskrifter. Vilket stöd ett barn med funktionsnedsättning har rätt till beror på vilken funktionsnedsättning barnet har och hur mycket den påverkar barnets vardag. Både kommun och region ansvarar för att ge stöd. De lagar som styr vilket stöd en person har rätt att få och vem som ska erbjuda det är framför allt hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), socialtjänstlagen (2001:453), lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) och skollagen (2010:800). I detta avsnitt finns en redogörelse för de viktigaste bestämmelserna i främst socialtjänstlagen och LSS. Socialtjänstlagens bestämmelser beskrivs även i kapitlen om artiklarna 19 och 20. Hälso- och sjukvårdslagens bestämmelser redogör vi främst för i avsnittet om artikel 24 och skollagens bestämmelser i kapitlen om artiklarna 28 och 29. Även dessa lagar kommer emellertid i viss mån beröras nedan.
Enligt Folkhälsomyndigheten rapporteras det om sämre livsvillkor, sämre levnadsvanor och sämre hälsa bland personer med funktionsnedsättning jämfört med andra personer.
35
Barnombudsman-
nens rapport Respekt handlar om barn med funktionsnedsättning.
36
Av rapporten, som är från år 2015, framgår att flera av de barn som Barnombudsmannen samtalat med har beskrivit att de får möjlighet att framföra sina synpunkter och förslag kring det stöd de är i behov av. Däremot upplever de inte alltid att åsikterna beaktas. Barnen ut-
34 Socialstyrelsen, Stöd till barn och unga med funktionsnedsättning Handbok för rättstillämpning
vid handläggning och utförande av LSS-insatser (2014) s. 12.
35 www.folkhalsomyndigheten.se/livsvillkor-levnadsvanor/halsa-i-olikagrupper/funktionsnedsattning/halsan-hos-personer-med-funktionsnedsattning. 36 Barnombudsmannen har under år 2015 mött och lyssnat till 97 barn och unga i åldrarna 8–22 år för att ta del av deras erfarenheter av att leva med en eller flera funktionsnedsättningar. Deras röster har presenterats i en årsrapport.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
935
trycker att de sällan är delaktiga i viktiga beslut, vilket leder till att beslutade insatser inte alltid fungerar på det sätt som är bäst för dem.
37
Enligt rapporter från Stiftelsen Allmänna barnhuset kan barn med funktionsnedsättning löpa större risk än andra barn att bli utsatta för våld.
38
26.2.1 Människors lika värde och delaktighet i samhället
Alla människors lika värde är en grundläggande princip i den svenska rättsordningen. Principen kommer till uttryck i bl.a. regeringsformen. Där anges att det allmänna ska verka för allas delaktighet och jämlikhet i samhället och för att barns rätt tas tillvara. Det allmänna ska även motverka diskriminering på grund av omständigheter som gäller den enskilde som person, bl.a. hänförligt till funktionsnedsättning. (Se 1 kap. 2 § RF.)
Diskrimineringslagstiftningen
Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. Alla ska ges möjlighet att utvecklas utifrån sina individuella egenskaper och förutsättningar och efter sin egen förmåga och sina egna val.
39
(Se även 1 kap. 1 § diskrimineringslagen.)
Diskrimineringslagen (2008:567) innehåller regler om förbud mot diskriminering som har samband med bl.a. funktionsnedsättning eller ålder. Funktionsnedsättning definieras i diskrimineringslagen som varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå (1 kap. 5 § diskrimineringslagen). En funktionsnedsättning som inte är varaktig omfattas därför inte.
40
Även inom EU-rätten och i Europakonventionen finns ett förbud mot diskriminering (se artikel 14 i Europakonventionen och artikel 20
37 Barnombudsmannens årsrapport 2016, Respekt – barn med funktionsnedsättning om sam-
hällets stöd (2016) s. 30, 52 och 56.
38 Stiftelsen Allmänna barnhuset Om barn med funktionsnedsättning i Sverige och deras utsatthet
för våld och kränkningar (2016) s. 41–45 samt Multiutsatta barn (2020) s. 23.
39Prop. 2007/08:95 s. 79. 40 Se även prop. 2007/08:95 s. 123.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
936
och 21 i EU-stadgan). Funktionshinder nämns särskilt i EU-stadgans bestämmelse. Läs mer om diskriminering i kapitlet om artikel 2.
Myndigheten för delaktighet
Myndigheten för delaktighet är en kunskapsmyndighet som har till uppgift att främja respekten för och medvetenheten om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Myndigheten ska ur ett rättighets-, mångfalds-, jämställdhets- och medborgarperspektiv verka för full delaktighet i samhällslivet för personer med funktionsnedsättning i alla åldrar och för jämlikhet i levnadsvillkor. (Se 1 § förordningen, 2014:134, med instruktion för Myndigheten för delaktighet.)
De funktionshinderspolitiska målen
Myndigheter under regeringen ska utforma och bedriva sin verksamhet med beaktande av de funktionshinderspolitiska målen. (Se förordningen, 2001:526, om statliga myndigheters ansvar för genomförande av funktionshinderspolitiken.) Myndigheterna ska bl.a. verka för att personer med funktionsnedsättning ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnadsvillkor. Myndigheterna ska särskilt verka för att deras lokaler, verksamhet och information är tillgängliga för personer med funktionsnedsättning. I detta arbete ska konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning vara vägledande. När det finns anledning till det ska myndigheterna samråda med Myndigheten för delaktighet om hur insatser enligt förordningen ska utformas.
Skolan
I kapitlet om artikel 28 skriver vi om barns skolgång. Där beskriver vi också de särskilda bestämmelser som rör barn med funktionsnedsättning. Bl.a. framgår följande.
Elever som till följd av funktionsnedsättning har svårt att uppfylla de olika kunskapskrav eller kravnivåer som finns ska ges stöd som syftar till att så långt som möjligt motverka funktionsnedsättningens konsekvenser (3 kap. 3 § skollagen).
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
937
Inom skolsystemet finns särskilda skolor för elever med vissa psykiska funktionsnedsättningar (grundsärskolan och gymnasiesärskolan) och för elever med vissa syn- eller hörselskador eller som har en grav språkstörning (specialskolan). (Se 7 kap.5 och 6 §§, 18 kap. 2 § samt 29 kap. 8 §skollagen.) Skolorna ska ge eleverna en för dem anpassad utbildning. I specialskolan ska utbildningen så långt det är möjligt motsvara den utbildning som ges i grundskolan (11 kap. 2 §, 12 kap. 2 § och 18 kap. 2 §skollagen).
I vissa kommuner finns det gymnasieutbildning som är särskilt anpassad för ungdomar med svåra rörelsehinder, s.k. Rh-anpassad utbildning. Barn med sådana funktionsnedsättningar har rätt till Rhanpassad utbildning om barnet har slutfört sista årskursen i grundskolan eller motsvarande och i övrigt uppfyller de behörighetskrav som finns (15 kap.9 och 36 §§skollagen).
Barnombudsmannen gjorde år 2016 en undersökning med fokus på situationen för barn med funktionsnedsättning. Med bl.a. hänvisning till uppgifter från Skolinspektionen och studier som gjorts, framkom att mer än hälften av grundskolorna hade ett otillräckligt arbete med särskilt stöd, att barnen inte är tillräckligt delaktiga när stödinsatserna utformas och att specialpedagoger inkluderas i för låg utsträckning. Undersökningen visade även att det i många fall inte ges information till elever och vårdnadshavare om möjligheterna att efterfråga stöd.
41
Läs mer om stödet i skolan och rätten till utbild-
ning i kapitlet om artikel 28.
Kommunikationstjänster
I Post- och telestyrelsens (PTS) uppdrag ingår bl.a. att se till att tjänster inom områdena elektronisk kommunikation och post finns tillgängliga för personer med funktionsnedsättning. PTS ska särskilt verka för att målen för funktionshinderspolitiken uppnås inom myndighetens ansvarsområde och ska vara samlande, stödjande och pådrivande i förhållande till övriga berörda parter. (Se 8 och 11 §§ förordningen, 2007:951, med instruktion för Post- och telestyrelsen.) Inom ramen för detta uppdrag upphandlar PTS olika tjänster, t.ex. förmedlingstjänster för bild- och texttelefoni och kostnadsfri nummer-
41 Barnombudsmannens årsrapport 2016 Respekt – barn med funktionsnedsättning om samhäl-
lets stöd (2016) s. 87 och 88.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
938
upplysning. PTS genomför också utvecklings- och försöksverksamhet för att ta fram nya kommunikationstjänster för personer med funktionsnedsättning.
42
Resor
Genom EU-rätten tillerkänns personer med funktionsnedsättning ett antal rättigheter som syftar till att möjliggöra för dem att resa med olika transportsätt på samma villkor som andra. Det finns t.ex. förordningar som ger personer med funktionsnedsättning rätt till bl.a. kostnadsfri assistans ombord samt vid på- och avstigning på flyg, tåg, båt och buss.
43
Enligt socialförsäkringsbalken kan bilstöd lämnas till en försäkrad som på grund av en varaktig funktionsnedsättning har väsentliga svårigheter att förflytta sig på egen hand eller att anlita allmänna kommunikationer. Sådant stöd kan i vissa fall även lämnas till en förälder till ett barn som har en sådan funktionsnedsättning. (Se 52 kap. 2 och 3 §§ SFB.)
Bostadsanpassning
Lagen (2018:222) om bostadsanpassningsbidrag har till syfte att genom bidrag till anpassning av bostäder ge personer med funktionsnedsättning möjlighet till ett självständigt liv i eget boende. Kommunerna ansvarar för bidrag enligt lagen som lämnas för att anpassa och komplettera fasta funktioner i och i anslutning till en bostad om åtgärderna är nödvändiga för att bostaden ska vara ändamålsenlig för sökanden. Bidrag lämnas inte om behovet kan tillgodoses med hjälpmedel som erbjuds av regionen eller kommunen enligt hälso- och sjukvårdslagen. Utöver sedvanliga bostadsfunktioner ska även beaktas behovet av åtgärder för att möjliggöra rehabilitering, funktionsträning och sjukvård för sökanden, om behovet inte skäligen bör tillgodoses på annat sätt, och åtgärder som gör det möjligt för sökanden att utöva hobby-
42 www.pts.se. 43 Se Europaparlamentets och rådets förordningar (EG) 1107/2006 om rättigheter i samband med flygresor för personer med funktionshinder och personer med nedsatt rörlighet, (EG) 1371/2007 om rättigheter och skyldigheter för tågresenärer, (EU) nr 1177/2010 om passagerares rättigheter vid resor till sjöss och på inre vattenvägar och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 samt (EU) nr 181/2011 om passagerares rättigheter vid busstransport och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
939
verksamhet, om han eller hon på grund av sin funktionsnedsättning inte kan delta i aktiviteter utanför bostaden. (Se 1, 2, 5 och 7 §§ lagen om bostadsanpassningsbidrag.)
Boverket utövar tillsyn över tillämpningen av lagen (1 § förordningen, 2018:224, om bostadsanpassningsbidrag).
26.2.2 Vårdnadshavares ansvar
I varje barns grundläggande rättigheter ingår att få omvårdnad, att få växa upp under trygga förhållanden med närvarande vuxna och att få utvecklas i sin egen takt utifrån sina egna förutsättningar. Av föräldrabalken framgår att det är föräldrarna som i första hand har ansvaret för ett barns välmående. Ett barn som av olika anledningar riskerar att fara illa ska få det stöd, hjälp och skydd som det behöver. Samhället har en viktig uppgift att stödja föräldrarna under hela barnets uppväxt.
44
Av föräldrabalken framgår att ett barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning. (Se 6 kap. 1 § FB.) Ett barns vårdnadshavare har ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda (6 kap. 2 § andra stycket FB). En vårdnadshavare har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavaren ska därvid i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. (Se 6 kap. 11 § FB.) Läs mer om föräldrars och andra vårdnadshavares ansvar i kapitlen om artiklarna 5 och 18.
26.2.3 Socialtjänstlagen
Socialtjänsten ska främja människors ekonomiska och sociala trygghet, jämlikhet i levnadsvillkor och aktiva deltagande i samhällslivet. Vidare ska socialtjänsten inriktas på att frigöra och utveckla enskildas och gruppers egna resurser. Verksamheten ska bygga på respekt för människors rätt till självbestämmande och integritet. (Se 1 kap. 1 § SoL.) De övergripande målen i portalparagrafen kompletteras med
44 Se t.ex. prop. 2012/13:10 s. 23 och 24.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
940
bestämmelser om mål och inriktning för arbetet med vissa grupper i samhället, bl.a. barn och personer med funktionsnedsättning (5 kap. 1 och 7 §§ SoL).
Den som inte själv kan tillgodose sina behov eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt har rätt till bistånd av socialnämnden för sin försörjning (försörjningsstöd) och för sin livsföring i övrigt (4 kap. 1 § första stycket SoL). Till livsföringen i övrigt hör bl.a. olika former av stöd och hjälp, service, vård och omsorg till personer med funktionsnedsättning och deras närstående. Den enskilde har ingen absolut rätt till en viss form av stöd. Vid bedömningen av vilken insats som kan komma i fråga görs en sammanvägning av olika omständigheter såsom den önskade insatsens lämplighet som sådan, kostnaderna för den önskade insatsen i jämförelse med andra insatser samt den enskildes önskemål.
45
Socialnämnden bör t.ex. genom hemtjänst, dagverksamheter eller annan liknande socialtjänst underlätta för den enskilde att bo hemma och att ha kontakt med andra. Nämnden ansvarar vidare för att det finns tillgång till öppna insatser för att kunna möta barns och vårdnadshavares behov. Socialnämnden får också utse en särskild person (kontaktperson) eller en familj (kontaktfamilj) med uppgift att hjälpa den enskilde och hans eller hennes närmaste i personliga angelägenheter, läs mer om kontaktperson i avsnittet om LSS nedan. (Se 3 kap. 6–6 b §§ SoL.)
Socialnämnden ska verka för att människor som av fysiska, psykiska eller andra skäl möter betydande svårigheter i sin livsföring får möjlighet att delta i samhällets gemenskap och att leva som andra. Socialnämnden ska medverka till att den enskilde får en meningsfull sysselsättning och får bo på ett sätt som är anpassat efter hans eller hennes behov av särskilt stöd. Kommunen ska inrätta bostäder med särskild service för dem som till följd av sådana svårigheter behöver ett sådant boende. Socialnämnden ska göra sig väl förtrogen med levnadsförhållandena i kommunen för människor med fysiska och psykiska funktionsnedsättningar samt i sin uppsökande verksamhet upplysa om socialtjänstens verksamhet på dessa områden. Kommunen ska planera sina insatser för människor med fysiska och psykiska funktionsnedsättningar. I planeringen ska kommunen samverka med regionen samt andra samhällsorgan och organisationer. Kommunen ska ingå en överenskommelse med regionen om samarbete i fråga om personer
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
941
med psykisk funktionsnedsättning. Om det är möjligt bör organisationer som företräder dessa personer eller deras närstående ges möjlighet att lämna synpunkter på innehållet i överenskommelsen. Socialnämnden ska erbjuda stöd för att underlätta bl.a. för de personer som vårdar en närstående som är långvarigt sjuk eller som stödjer en närstående med funktionsnedsättning. (Se 5 kap. 7, 8, 8 a och 10 §§ SoL.)
Vid åtgärder enligt socialtjänstlagen som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Det ska vara avgörande i beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn. När en åtgärd rör ett barn ska barnet få relevant information. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. (Se 1 kap. 2 § och 11 kap. 10 § SoL.) Läs mer om detta i kapitlen om artiklarna 3 och 12 samt i delen om hur svenska bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt tolkas och tillämpas.
Alla barn med funktionsnedsättning har inte rätt till LSS-insatser (se nedan) men kan ändå behöva någon form av stöd från kommunen. Det gäller även för barn där det är för tidigt att fastställa rätten till LSS-insatser på grund av svårigheter att avgöra omfattningen eller varaktigheten i funktionsnedsättningen. Behöver barnet stöd kan det i vissa fall ges enligt socialtjänstlagen. De boendeformer för barn som regleras i socialtjänstlagen respektive LSS har både likheter och skillnader. I båda lagstiftningarna regleras insatsen familjehem, men i socialtjänstlagen finns inte insatsen bostad med särskild service för barn eller ungdomar, och i LSS finns inte hem för vård eller boende (HVB). HVB och bostad med särskild service enligt 9 § 8 LSS har olika syften. Läs mer om familjehem och HVB enligt socialtjänstlagen i kapitlet om artikel 20.
Stöd- och hjälpinsatser av behandlingskaraktär medför normalt inte kostnadsansvar för den enskilde vårdtagaren. Om ett barn genom socialnämndens försorg får vård i ett annat hem än det egna, är föräldrarna dock skyldiga att i skälig utsträckning bidra till kommunens kostnader. Socialnämnden får i sådana fall uppbära underhållsbidrag som avser barnet. (Se 8 kap. 1 § SoL.)
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
942
26.2.4 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade
LSS innehåller bestämmelser om insatser för särskilt stöd och särskild service åt personer med vissa funktionsnedsättningar.
46
Dessa
är utvecklingsstörning, autism, eller autismliknande tillstånd samt andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionsnedsättningar som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service. Därtill omfattas vissa funktionsnedsättningar som endast rör vuxna. Lagen innebär ingen inskränkning i de rättigheter som den enskilde kan ha enligt någon annan lag. (Se 1 och 4 §§ LSS.)
Verksamheten som bedrivs enligt LSS ska vara av god kvalitet och bedrivas i samarbete med andra berörda samhällsorgan och myndigheter. Den ska främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som omfattas av lagen. Målet ska vara att den enskilde får möjlighet att leva som andra. Verksamheten ska vara grundad på respekt för den enskildes självbestämmanderätt och integritet. Den enskilde ska i största möjliga utsträckning ges inflytande och medbestämmande över insatser som ges. Kvaliteten i verksamheten ska systematiskt och fortlöpande utvecklas och säkras. För verksamheten ska det finnas den personal som behövs för att ett gott stöd och en god service och omvårdnad ska kunna ges. (Se 5 och 6 §§ LSS.)
När åtgärder enligt LSS rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas (6 a § LSS). Barnet ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Hänsyn ska tas till barnets åsikter i förhållande till barnets ålder och mognad (8 § andra stycket LSS). I förarbetena till 6 a § LSS förtydligas att barnkonventionens intentioner ska beaktas i allt beslutsfattande som rör barn i staten, kommunerna och regionerna.
47
Bestämmelsen i 8 § andra stycket LSS är utformad mot
bakgrund av artikel 12 i barnkonventionen.
48
Läs mer om detta i
kapitlen om artiklarna 3 och 12 samt i delen om hur svenska bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt tolkas och tillämpas.
I LSS finns det flera former av insatser som bidrar till att ge ett barn med funktionsnedsättning stöd, omvårdnad, fritid och rekrea-
46 Lagstiftningen är för närvarande under översyn, se SOU 2018:88. 47Prop. 2009/10:176 s. 31–33. 48Prop. 2009/10:176 s. 74.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
943
tion. I det här avsnittet beskrivs de insatser och stöd som kan ges till ett barn med stöd av LSS. Motsvarande insatser kan i de flesta fallen ges även som bistånd enligt socialtjänstlagen (se ovan). De LSS-insatser som barn med funktionsnedsättning kan ha rätt till är bl.a. personlig assistans, korttidstillsyn för skolungdomar över 12 år och boende i familjehem eller bostad med särskild service för barn. Den grundläggande utgångspunkten i LSS är att insatserna ska tillgodoses av den kommun där den enskilde är bosatt (16 § LSS).
Rätten till insatser
Personer som omfattas av LSS har rätt till insatser enligt lagen om de behöver sådan hjälp i sin livsföring och om deras behov inte tillgodoses på annat sätt. Den enskilde ska genom insatserna tillförsäkras goda levnadsvillkor. Insatserna ska vara varaktiga och samordnade. De ska anpassas till mottagarens individuella behov samt utformas så att de är lätt tillgängliga för de personer som behöver dem och stärker deras förmåga att leva ett självständigt liv. Alla insatser enligt LSS är frivilliga. Insatser ska ges den enskilde endast om han eller hon begär det. Om den enskilde är under 15 år eller uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan vårdnadshavare, god man, förmyndare, förvaltare eller framtidsfullmaktshavare begära insatser för honom eller henne. (Se 7 och 8 §§ LSS.)
Grundprincipen i LSS är att omvårdnaden som ingår i insatserna är avgiftsfri, men när det gäller barn har kommunen möjlighet att ta ut ersättning från vårdnadshavarna för vissa av omvårdnadskostnaderna. Om någon som är under 18 år får omvårdnad i ett annat hem än det egna med stöd av LSS, är föräldrarna skyldiga att i skälig utsträckning bidra till kommunens kostnader för omvårdnaden. Kommunen får i sådana fall uppbära underhållsbidrag som avser barnet. (Se 20 och 21 §§ LSS.)
Rådgivning och annat personligt stöd
Rådgivning och annat personligt stöd är ett komplement till annat stöd i socialtjänstlagen eller hälso- och sjukvårdslagen (9 § 1 LSS). I förarbetena till LSS konstaterades att personer med svåra funktionsnedsättningar och deras anhöriga har en så utsatt situation att deras
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
944
tillgång till kompletterande särskilt expertstöd skulle lagregleras.
49
Denna rätt skulle tillförsäkra personerna tillgång till sådana kvalificerade insatser från flera kompetensområden som behövdes för att underlätta det dagliga livet.
Allt färre beviljas i dag insatsen råd och stöd enligt LSS. Föräldrar och barn får i stället stöd från barn- och ungdomshabiliteringen utifrån hälso- och sjukvårdslagen. Förändringen inleddes år 1997 då Högsta förvaltningsdomstolen slog fast att habiliteringsåtgärder och behandling inte ryms inom råd och stöd.
50
Insatsen har efter avgörandet
fått en mer begränsad innebörd och räckvidd. Flera av de insatser som tidigare rymdes inom råd och stöd har omdefinierats till insatser enligt hälso- och sjukvårdslagen och omfattas inte längre av LSS.
51
Personlig assistans
Med personlig assistans avses enligt 9 § 2 LSS ett personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer. Det är tänkt som stöd till dem som på grund av stora och varaktiga funktionsnedsättningar behöver hjälp med sina grundläggande behov. Av bestämmelsen framgår att den enskilde antingen kan få biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans. För att ha rätt till personlig assistans ska personen ha behov av hjälp för att klara sin hygien, klä på sig och klä av sig, äta, eller kommunicera med andra. Personen kan också ha behov av någon annan hjälp som förutsätter ingående kunskap om personen. Den som har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov har även rätt till personlig assistans för andra personliga behov, om behoven inte tillgodoses på annat sätt. (Se 9 a § LSS.)
Bestämmelserna i LSS om utförandet av insatsen personlig assistans tillämpas också på personlig assistans enligt socialförsäkringsbalken. För rätt till assistansersättning krävs att den försäkrade behöver personlig assistans i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan för grundläggande behov. Assistansersättning lämnas endast under förutsättning att den används för köp av personlig assistans eller för kostnader för personliga assistenter. Assistansersättning lämnas inte för sjukvårdande insatser enligt hälso- och sjukvårdslagen och inte heller i vissa
49Prop. 1992/93: 159 s. 59. 50 Rättsfallet RÅ 1997 ref. 49. 51SOU 2004:103 kapitel 4.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
945
fall vid vistelse på institution m.m. (Se 51 kap. 2–5 §§ och 106 kap. 24 § SFB.)
Barns rätt till personlig assistans och assistansersättning diskuterades vid införandet av LSS. I förarbetena uttalas att personlig assistans för barn alltid bör övervägas som alternativ till att bo utanför föräldrahemmet. Den grupp man hade i åtanke var barn som är mycket vårdkrävande och för vilka föräldraansvaret i kombination med t.ex. avlösarservice, barnomsorg och skola inte räcker till. Departementschefen menade att personlig assistans kan vara av fundamental betydelse för barn som har omfattande omvårdnadsbehov under hela eller stor del av dygnet och som på grund av t.ex. hjärnskada, genetisk skada eller sjukdom har flera funktionsnedsättningar samtidigt. Sådana funktionsnedsättningar kan vara någon eller flera kombinationer av t.ex. rörelsehinder, utvecklingsstörning, synskada, hörselskada, epilepsi, andningsproblem, hjärtsjukdom eller extrem infektionskänslighet.
52
Personlig assistans som ges till ett barn påverkar i hög grad en hel familjs livssituation. Det är därför väsentligt att assistansen anpassas till varje familjs individuella behov och att barnets vårdnadshavare ges ett avgörande inflytande över hur stödet till barnet utformas. Syftet med assistansen är ofta att tillgodose vårdnadshavarnas behov av avlösning i omvårdnaden eller att ge familjen möjlighet att genomföra sådana aktiviteter som barnet inte deltar i.
53
När behovet av personlig assistans bedöms för ett barn ska det bortses från det hjälpbehov som en vårdnadshavare normalt ska tillgodose enligt föräldrabalken (jämför 51 kap. 6 § SFB). Högsta förvaltningsdomstolen har i ett avgörande bedömt att behoven av hjälp med de grundläggande behoven i den mening som avses i 9 a § LSS är av begränsad omfattning för ett barn vid tolv års ålder utan funktionsnedsättning. Det är därför inte möjligt att med hänvisning till föräldraansvaret bortse från någon nämnvärd del av den tid som krävs för att tillgodose barnets grundläggande behov.
54
Högsta förvalt-
ningsdomstolens avgörande innebär att vårdnadshavare till barn med funktionsnedsättning har ett ansvar enligt föräldrabalken i en sådan omfattning som motsvarar föräldraansvaret för barn utan funktionsnedsättning. Det som går utöver det normala föräldraansvaret kan
52Prop. 1992/93:159 s. 64–66. 53Prop. 1992/93:159 s. 6654 Rättsfallet RÅ 1997 ref. 23 I.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
946
därmed läggas till grund för bedömningen av behovet av assistans. Föräldraansvarets omfattning i den personliga assistansen har även varit föremål för prövning i Högsta förvaltningsdomstolen vid ett antal andra tillfällen.
55
Regeringen har gett en särskild utredare i uppdrag att se över olika frågeställningar inom personlig assistans enligt LSS. Utredaren ska se över möjligheten att stärka rätten till personlig assistans för stöd vid egenvårdsinsatser. Vidare ska utredaren analysera och ge förslag på hur rätten till personlig assistans för behov av hjälp med tillsyn kan stärkas. Utredaren ska även göra en översyn av hur föräldraansvaret vid bedömningen av barns rätt till personlig assistans kan smalnas av. Under utredningen ska utredaren beakta barnkonventionen. Uppdraget ska redovisas senast den 23 mars 2021.
56
Ledsagarservice
Ledsagarservice (9 § 3 LSS) består av en följeslagare till en person med omfattande funktionsnedsättning. Följeslagaren ska underlätta för personen att delta i samhällslivet. Ledsagarservice var en stödform som ursprungligen utvecklades för synskadade men som numera används även för personer med andra funktionsnedsättningar. Insatsen kan ges för att besöka vänner, delta i fritidsaktiviteter eller i kulturlivet eller för att bara promenera. Insatsen bör, enligt förarbetena, ha karaktär av personlig service och anpassas efter de individuella behoven.
57
Kontaktperson
En insats som kan bli aktuell för ett barn med en funktionsnedsättning är biträde av en kontaktperson (se 9 § 4 LSS). En viktig uppgift för kontaktpersonen är att hjälpa till att bryta den enskildes isolering genom samvaro och hjälp till fritidsverksamhet. Ett syfte med insatsen är att medverka till att en person med funktionsnedsättning kommer ut i samhället och kommer i kontakt med andra människor. En kontaktperson ska också kunna ge råd till den en-
55 Se t.ex. rättsfallen RÅ 2004 ref. 16, 2008 ref. 17, 2010 ref. 17 och HFD 2011 not. 81. 56 Dir. 2020:3. 57Prop. 1992/93:159 s. 74–76.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
947
skilde i situationer som inte är av komplicerad natur. Insatsen bör ses som ett icke-professionellt stöd som ges av en person med stort engagemang och intresse för andra människor. Det bör inte ställas krav på att kontaktpersonen har någon särskild yrkeskompetens.
58
LSS-utredningen har i sitt betänkande Översyn av insatser enligt
LSS och assistansersättningen framhållit att en kontaktperson kan vara
en viktig hjälp, ur ett barnperspektiv, till frigörelse och aktiviteter på egen hand.
59
Insatsen kontaktperson finns reglerad både i socialtjänstlagen och i LSS, men det är en viss skillnad i hur insatsen utformas enligt de båda lagstiftningarna. Av 3 kap. 6 b § SoL framgår att en socialnämnd kan utse en särskild person (kontaktperson) med uppgift att bl.a. hjälpa den enskilde i personliga angelägenheter, om den enskilde begär eller samtycker till det. Uppdraget att vara kontaktperson enligt socialtjänstlagen är som regel ett mer specificerat uppdrag. Avsikten är att, i förebyggande syfte, främja sociala kontakter och människors utveckling. Kontaktpersonen är någon som kan lyssna och vara tillgänglig samt vara en förebild, hjälpa till att bryta ett destruktivt beteende, hjälpa den enskilde och hans eller hennes närmaste i personliga angelägenheter.
60
Avlösarservice i hemmet
Avlösarservice (9 § 5 LSS) innebär att en person tillfälligt övertar omvårdnaden av ett barn från föräldrarna. Avlösning bör kunna ges både som en regelbunden insats och i situationer som inte kan förutses. Den bör vara tillgänglig under dagtid, kvällar och nätter samt under helger. Insatsen avlösarservice i hemmet syftar till att göra det möjligt för anhöriga eller familjehemsföräldrar att få avkoppling och uträtta sysslor utanför hemmet. I förarbetena nämns som exempel att föräldrar ska kunna delta i utbildning och medverka i behandling utan att barnet följer med.
61
58Prop. 1992/93:159 s. 75. 59SOU 2018:88 s. 269. 60 Socialstyrelsen, Stöd till barn och unga med funktionsnedsättning Handbok för rättstillämpning
vid handläggning och utförande av LSS-insatser (2014) s. 61.
61Prop. 1992/93:159 s. 76, 77 och 178.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
948
Korttidsvistelse
En annan insats enligt LSS är korttidsvistelse utanför det egna hemmet (9 § 6 LSS). Av förarbetena till LSS framgår att insatsen innebär att en person med funktionsnedsättning tillfälligt, under en kortare eller längre tid, vistas på ett korttidshem, hos en familj eller deltar i en lägerverksamhet.
62
Syftet med korttidsvistelse är dels att den funk-
tionsnedsatta personen ska erbjudas miljöombyte och rekreation, dels att anhöriga därigenom kan beredas avlösning i omvårdnadsarbetet. Insatsen kan därför delvis ses om ett alternativ till avlösarservice. Korttidsvistelse bör kunna erbjudas både som en regelbunden insats och som en lösning vid akuta behov. Insatsen bör också kunna ses som ett led i att bryta beroende mellan barn och föräldrar.
63
För att
beviljas insatsen räcker det att ett av syftena (miljöombyte respektive avlastning) är uppfyllt.
64
Korttidstillsyn för skolungdom över 12 år
Skolungdomar över 12 år kan få korttidstillsyn utanför det egna hemmet. Korttidstillsynen ges i anslutning till skoldagen och under lov. (Se 9 § 7 LSS.) Insatsen syftar till att barn med omfattande funktionsnedsättningar ska försäkras en trygg situation och en meningsfull sysselsättning även under den tid då barnets vårdnadshavare förvärvsarbetar.
65
Korttidstillsyn kan sägas vara en förlängning på den fritidsverksamhet som kommunerna tillhandahåller enligt skollagen och som kommunerna är skyldiga att erbjuda alla skolbarn till och med vårterminen det år eleven fyller 13 år (14 kap.3 och 7 §§skollagen).
Boende i familjehem
Boende i familjehem regleras i samma paragraf som bostad med särskild service för barn eller ungdomar (9 § 8 LSS). Insatsen innebär att barnet bor hos en annan familj än den ursprungliga.
66
62Prop. 1992/93:159 s. 77. 63Prop. 1992/93:159 s. 178. 64 Rättsfallet RÅ 2006 ref. 66. 65Prop. 1992/93:159 s. 79. 66Prop. 1992/93:159 s. 179.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
949
Av förarbetena till LSS framgår att familjehem skulle vara en frivilligt vald boendeform som i första hand ska ses som ett komplement till föräldrahemmet. Familjehemmet bör komma i fråga för barn med svåra funktionsnedsättningar som trots olika stödinsatser helt eller delvis inte kan bo kvar i föräldrahemmet.
67
Anledningen till
att ett barn beviljas familjehem enligt LSS kan också vara att barnet behöver gå i skola på annan ort och därför inte kan bo hos sina föräldrar. Oavsett vilken insats som väljs (familjehem eller bostad med särskild service) är det, enligt förarbetena, nödvändigt att insatsen ger goda förutsättningar för barnets känslomässiga och sociala utveckling. Barnet bör ges möjlighet att etablera en djup och stadigvarande kontakt med några få vuxna personer och i en trygg och konstant omgivning.
68
För barn som bor på ett familjehem ingår det också om-
vårdnad (se 9 § 8 och 9 e § LSS).
Bostad med särskild service för barn eller ungdomar
Syftet med insatsen bostad med särskild service för barn eller ungdomar enligt 9 § 8 LSS är att ge möjlighet till en kompletterande varaktig uppväxtmiljö för de barn som behöver bo utanför föräldrahemmet. Bostäder med särskild service har, som de beskrivs i förarbetena till LSS, mångsidiga användningsmöjligheter där olika inslag av förstärkta resurser kan erbjudas.
69
I 11 kap. 28 § skollagen görs en hän-
visning till att barn som går i grundsärskolan kan få insatsen. För barn som får sin undervisning i specialskolan finns särskilda elevhem som tillhandahålls med stöd av 12 kap. 25 § skollagen.
För barn som bor på ett boende med särskild service för barn eller ungdomar ingår det omvårdnad, fritidsverksamhet och kulturella aktiviteter (se 9 § 8 och 9 e § LSS). Läs mer i kapitlet om artikel 31.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
950
LSS-insatser för asylsökande barn, barn som vistas i landet utan tillstånd, m.fl.
Barn som söker uppehållstillstånd eller vistas i landet utan tillstånd har inte rätt till insatser enligt LSS. Anledningen är att dessa personer normalt inte är att anse som bosatt i en kommun (jämför 4 § folkbokföringslagen, 1991:481). Kommunens ansvar för LSS-insatser gäller endast gentemot dem som är bosatta i kommunen (16 § LSS). Enligt Socialstyrelsen betyder det inte att asylsökande barn behöver bli utan det stöd och den hjälp som de behöver till följd av sina funktionsnedsättningar, eftersom bestämmelserna i socialtjänstlagen ger kommunerna det yttersta ansvaret för att enskilda får det stöd och den hjälp de behöver (1 kap. 2 § SoL).
70
Individuell plan
I samband med att en insats beviljas ska den enskilde erbjudas att en individuell plan med beslutade och planerade insatser upprättas i samråd med honom eller henne. Den som har beviljats en insats ska när som helst kunna begära att en plan upprättas, om det inte redan har skett. I planen ska även åtgärder redovisas som vidtas av andra än kommunen eller regionen. Planen ska omprövas fortlöpande och minst en gång om året. Regionen och kommunen ska underrätta varandra om upprättade planer. (Se 10 § LSS.)
Särskild avgift
En kommun eller en region som inte inom skälig tid tillhandahåller en insats som någon är berättigad till enligt ett beslut ska åläggas att betala en särskild avgift till staten. När avgiftens storlek fastställs ska det särskilt beaktas hur lång tid dröjsmålet har pågått och hur allvarligt det i övrigt kan anses vara. (Se 28 a och 28 b §§ LSS.)
70 Socialstyrelsen, Stöd till barn och unga med funktionsnedsättning Handbok för rättstillämpning vid
handläggning och utförande av LSS-insatser (2014) s. 47 och 48. Jämför även prop. 1993/94:94
s. 36 och 94 samt rättsfallet HFD 2017 ref. 33.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
951
26.2.5 Ekonomiskt stöd (artikel 23.3)
Tillsyns- och vårdbehov hos barn med funktionsnedsättning kan tillgodoses genom tillhandahållande av olika insatser, tjänster och förmåner från samhället samt genom ekonomisk kompensation till närstående och andra som bistår barnet.
Den som inte själv kan tillgodose sina behov eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt kan ha rätt till försörjningsstöd från socialnämnden. Genom biståndet ska den enskilde tillförsäkras en skälig levnadsnivå. Det ska utformas så att det stärker den enskildes möjligheter att leva ett självständigt liv. (Se 4 kap. 1 § SoL).
Vidare finns det flera ekonomiska stödförmåner inom socialförsäkringssystemet som utgår till barn eller för barn med en funktionsnedsättning. Dessa är bl.a. merkostnadsersättning till en person med nedsatt funktionsförmåga eller till en förälder som har ett barn med nedsatt funktionsförmåga, assistansersättning till en person som behöver personlig assistans för sina grundläggande behov samt bilstöd till personer med en funktionsnedsättning. (Se kap. 48–52 SFB.) I detta avsnitt redogör vi närmare för delar av dessa bestämmelser. Se även ovan och kapitlen om artiklarna 26 och 27.
Tillfällig föräldrapenning
För barn som på grund av bl.a. utvecklingsstörning eller annan funktionsnedsättning behöver särskild tillsyn och vård finns en utökad rätt till tillfällig föräldrapenning (13 kap. 22–24 §§ SFB). Föräldrapenning kan i sådana fall betalas ut även för vård av barn som har fyllt 12 år men inte 16 år om föräldern behöver avstå från förvärvsarbete. En förälder till ett barn som omfattas av LSS har dessutom rätt till tillfällig föräldrapenning för högst tio kontaktdagar per år till dess att barnet fyller 16 år (13 kap. 26 § SFB). Detta gäller under förutsättning att föräldern avstår från förvärvsarbete i samband med deltagande i föräldrautbildning, besök i barnets skola, förskola, fritidshem eller viss annan pedagogisk verksamhet. En förälder till ett barn som omfattas av LSS har därutöver rätt till tillfällig föräldrapenning för vård av barnet från det att barnet har fyllt 16 år till dess att det fyller 21 år. Rätt till tillfällig föräldrapenning föreligger dock endast om föräldern behöver avstå från förvärvsarbete på grund av sjukdom eller smitta hos barnet (13 kap. 27 § SFB). För en förälder
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
952
till ett barn med en funktionsnedsättning och som inte har fyllt 12 år finns vidare en rätt till tillfällig föräldrapenning vid bl.a. läkarbesök. (Se 13 kap. 20 § SFB.)
Omvårdnadsbidrag
En särskild familjeförmån är omvårdnadsbidrag. En försäkrad förälder har rätt till omvårdnadsbidrag för ett försäkrat barn, om barnet har mer än måttliga behov av omvårdnad och tillsyn på grund av funktionsnedsättning under minst sex månader. Vid bedömningen av barnets behov ska det bortses från de behov som en vårdnadshavare normalt ska tillgodose enligt föräldrabalken med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga omständigheter samt vad som tillgodoses genom annat samhällsstöd. Förmånen kan under vissa omständigheter gälla även andra som har vård om barnet, t.ex. en förälders make eller sambo eller en särskilt förordnad vårdnadshavare. Ett barns båda föräldrar kan få omvårdnadsbidrag. Om en förälder har flera barn som på grund av funktionsnedsättning har behov av omvårdnad och tillsyn, ska rätten till omvårdnadsbidrag grundas på en bedömning av de sammanlagda behoven. (Se 22 kap. 2–7 §§ SFB.)
Merkostnadsersättning
Merkostnadsersättning kan lämnas för ett barn som är försäkrat och som har en underhållsskyldig förälder. Ersättningen lämnas till barnets förälder för merkostnader till följd av att barnet har en nedsatt funktionsförmåga, om det kan antas att nedsättningen kommer att bestå under minst sex månader. Ersättningen lämnas till föräldern så länge han eller hon är underhållsskyldig för barnet. Med merkostnad avses skäliga kostnader som uppkommer på grund av en persons funktionsnedsättning och som går utöver de kostnader som är normala för personer utan funktionsnedsättning i motsvarande ålder. Med förälder likställs dels en särskilt förordnad vårdnadshavare som har vård om ett barn, dels en blivande adoptivförälder vid adoption av ett barn som inte är svensk medborgare eller bosatt här i landet när den blivande adoptivföräldern får barnet i sin vård. En särskilt förordnad vårdnadshavare som har vård om barnet har rätt till merkostnadsersättningen i stället för föräldern. Merkostnadsersättning
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
953
kan beviljas ett barns båda föräldrar. Vid bedömningen av rätten till merkostnadsersättning ska det bortses från merkostnader för behov som tillgodoses genom annat samhällsstöd. Om en förälder har flera barn med funktionsnedsättning, grundas bedömningen av merkostnaderna på en bedömning av de sammanlagda merkostnaderna för barnen. Detta ska dock inte gälla om det finns särskilda skäl mot en sådan bedömning. (Se 50 kap. 2–8 §§ SFB.) Ett exempel på en sådan situation är när föräldrarna till ett barn med funktionsnedsättning bor i separata hushåll och har ytterligare barn med funktionsnedsättning som inte är deras gemensamma och för vilka de ansöker om ersättning. I en sådan situation kan det, enligt förarbetena, finnas särskilda skäl för att göra en bedömning av kostnaderna separat för varje barn.
71
26.2.6 Internationellt utbyte av information (artikel 23.4)
Sverige deltar i flera internationella samarbeten och har ingått såväl bilaterala som multilaterala överenskommelser i syfte att utbyta information om bl.a. vård och behandling för barn med en funktionsnedsättning. Nedan redovisas översiktligt några av dessa.
Agenda 2030
Sverige har genom FN:s globala mål för hållbar utveckling (Agenda 2030)
72
förpliktat sig att följa ett antal mål som rör personer med
funktionsnedsättning. Målen rör bland annat hälsa, utbildning, arbete, jämlikhet, inkluderande samhällen, demokrati och globalt samarbete. Flera av de 17 hållbarhetsmålen refererar direkt till funktionsnedsättningar, t.ex. mål som rör utbildning (4), sysselsättning (8), ojämlikhet (10), hållbara städer och samhällen (11) samt det mål som handlar genomförande och globalt partnerskap (17). Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande igenomförandet av agendan.
73
71Prop. 2017/18:190 s. 127. 72 Generalförsamlingens resolution Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar utveckling, A/RES/70/1. 73 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
954
Nordiskt samarbete
Det nordiska funktionshinderssamarbetet består främst av tre verktyg: Nordens välfärdscenter som är en institution under Nordiska ministerrådet för social- och hälsopolitik (MR-S), Rådet för nordiskt samarbete om funktionshinder (Funktionshindersrådet), som är ett rådgivande organ för hela det officiella nordiska samarbetet, samt Nordiska ministerrådets handlingsplan.
74
Det nordiska samarbetet
omfattar Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige samt Färöarna, Grönland och Åland.
75
Nordiska ministerrådet strävar efter att vara ett gott exempel på hur funktionshinderperspektiv kan integreras i alla relevanta politikområden och aktiviteter. Sedan år 2019 finns ett internt nätverk för integreringsarbetet. Nätverket ska förmedla information och höja medvetenheten om funktionshinderfrågor och tillgänglighet. Avdelningen samarbetar, beträffande informationsförmedling och uppföljning av integreringsarbetet, med sekretariatet för Funktionshindersrådet (som i sin tur är placerat hos Nordens välfärdscenter). Nätverket träffas cirka tre till fyra gånger varje år.
76
Nordiska ministerrådet har tagit fram en handlingsplan för nordiskt samarbete om funktionshinder för åren 2018–22. Den gäller för hela ministerrådet. Handlingsplanens syfte är att bidra till inkludering av personer med funktionsnedsättning genom ett förstärkt nordiskt kunskapsutbyte och ett närmare samarbete i funktionshinderspolitiska frågor.
77
Projektet ska stärka kunskaps- och erfarenhets-
utbyte mellan experter i hela Norden som arbetar för att främja barns hälsa och delaktighet i skola och fritid. Två grupper av barn med särskilda behov av tillgänglighet, barn med hörselnedsättning och barn med intellektuell funktionsnedsättning, involveras aktivt i projektet. Projektet samlar kunskap om situationen för barn med funktions-
74 Nordiska ministerrådet, Handlingsplan för nordiskt samarbete om funktionshinder 2018–22, (2018) s. 10. 75 Nordiska ministerrådet, Handlingsplan för nordiskt samarbete om funktionshinder 2018–22, (2018) s. 1. 76 Nordiska ministerrådet, Redogörelse till Nordiska rådet, Nordiska ministerrådets samarbete
om funktionshinder 2019, (2019) s. 10.
77 Nordiska ministerrådet, Handlingsplan för nordiskt samarbete om funktionshinder 2018–22, (2018) s. 9 och 14.
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
955
nedsättning samt om metoder och goda, lärande exempel på hur barns röst kan stärkas inom skola och fritid.
78
Europarådet
Europarådet har ett särskilt samarbete om medlemsländernas arbete för att främja rättigheter för personer med funktionsnedsättning. År 2016 antog Europarådet en ny strategi för rättigheter för personer med funktionsnedsättning.
79
Strategins övergripande mål är att
uppnå jämlikhet, värdighet och lika möjligheter för personer med en funktionsnedsättning inom specifika områden. Enligt strategin kräver detta att man garanterar oberoende, valfrihet, fullt och aktivt deltagande på alla liv och samhällsområden.
80
Europeiska unionen
EU har en handlingsplan för inkludering av personer med funktionsnedsättning och särskilda satsningar på samarbeten inom unionen. Strategin fokuserar på åtta särskilt prioriterade områden: tillgänglighet, deltagande, jämlikhet, sysselsättning, utbildning och träning, socialt skydd, hälsa och externa åtgärder.
81
Därutöver finns det andra initia-
tiv inom EU som rör rättigheter för personer med funktionsnedsättning.
82
26.3 Analys av överensstämmelsen
Genom artikel 23 i barnkonventionen erkänns rätten till ett fullvärdigt och anständigt liv för ett barn med funktionsnedsättning. Vidare stadgas att barn med funktionsnedsättning har rätt till särskild omvårdnad. Det framgår också att det stöd som lämnas till ett barn och
78 Nordiska ministerrådet, Handlingsplan för nordiskt samarbete om funktionshinder 2018–22 (2018) s. 20. 79 www.coe.int/en/web/disability. 80 Europarådet, Human rights: a reality for all, Disability Strategy 2017–2023 (2017) s. 5 och 10. 81 Europeiska kommissionens meddelande EU:s handikappstrategi 2010–2020: Nya åtgärder
för ett hinderfritt samhälle i EU, KOM (2010) s. 636.
82 Se https://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=1137&langId=sv. Se även EU:s direktiv om jämlikhet på arbetsmarknaden (2000/78), liksom förordningarna om passagerarrättigheter som vi beskriver ovan i avsnittet om människors lika värde och delaktighet i samhället.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
956
dem som ansvarar för omvårdnaden av barnet om möjligt ska vara gratis. Slutligen åtar sig staterna att utbyta lämplig information om bl.a. förebyggande hälsovård samt medicinsk, psykologisk och funktionell behandling av barn med funktionsnedsättning.
Artikeln kan i förhållande till andra artiklar användas som tolkningsdata, på så sätt att staten måste ta hänsyn till dessa barns förutsättningar och behov när konventionens rättigheter genomförs.
Det kan noteras att artikel 23 endast rör barn med funktionsnedsättning. Den behandlar alltså inte förhållandet att ett barn lever tillsammans med en person (t.ex. en förälder) som har en funktionsnedsättning. Däremot kan ett sådant förhållande aktualisera andra artiklar i barnkonventionen, beroende på omständigheterna. T.ex. borde stöd till en sådan familj i vissa fall kunna motiveras utifrån artiklarna 26 och 27.
Av artikel 23 i barnkonventionen framgår det inte på vilket konkret sätt som staterna ska agera, vilka åtgärder som ska vidtas eller vilket slags stöd som en stat ska tillhandahålla. Till stor del blir detta därmed upp till respektive stat att avgöra. Det som kan utläsas när det gäller särskild omvårdnad är att stödet inte nödvändigtvis måste komma från staten. Likväl ska en stat, utifrån sina tillgängliga resurser, säkerställa att ett barn och de som ansvarar för barnet får det stöd som de kan vara berättigade till. Det framgår också att den skyldigheten gäller först på begäran (efter ansökan). Stödet ska tjäna vissa syften, t.ex. att barnet har effektiv tillgång till utbildning, hälso- och sjukvård och att barnet förbereds för arbetslivet.
I Sverige finns ett antal lagbestämmelser som ger barn med funktionsnedsättning rätt till särskilt stöd och särskild omvårdnad. Det finns också stödåtgärder som riktar sig till barnets omvårdare. Individuella stödåtgärder behandlas främst i LSS och socialtjänstlagen. Åtgärderna enligt LSS är anpassade till vissa slags funktionsnedsättningar och gäller således inte alla barn med funktionsnedsättning. För att få tillgång till åtgärderna enligt LSS krävs att man formellt är bosatt i Sverige. Därmed omfattas normalt inte personer som söker uppehållstillstånd eller som befinner sig i landet utan tillstånd. De som inte omfattas av LSS kan emellertid få liknande stöd genom socialtjänstlagen. För att kunna bedöma om en sådan ordning är förenlig med likabehandlingsprincipen i artikel 2 i barnkonventionen behöver man närmare kartlägga tillämpningen av socialtjänstlagen i förhållande till denna grupp av barn. En sådan kartläggning ingår dock
SOU 2020:63 Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning
957
inte i vårt uppdrag. Ordningen i sig kan däremot inte anses oförenlig med konventionen, eftersom det för samtliga finns i vart fall en lag som ger tillgång till åtgärder. Därutöver kan åtgärder behöva anpassas till de förhållanden som gäller för olika grupper i samhället. Frågan om att t.ex. asylsökande inte kan ges åtgärder enligt LSS tycks inte ha berörts av LSS-utredningen.
83
För att med större säkerhet kunna
bedöma huruvida alla barn får sina rättigheter tillgodosedda i detta avseende kan tillämpningen behöva ses över och beaktas inför en eventuell ny lagstiftning.
Utöver bestämmelserna om individuella stödåtgärder finns det lagar som avser att skapa förutsättningar för ökad delaktighet och för att undanröja hinder i vardagen för ett barn med funktionsnedsättning. Det kan t.ex. röra sig om krav på anpassningar i kollektivtrafik, antidiskrimineringsåtgärder, särskilt anpassade skolor och att biblioteken ska ägna särskild uppmärksamhet åt personer med funktionsnedsättning. Det finns också särskilda myndigheter med uppdrag att på olika sätt värna om de intressen som barn och andra personer med funktionsnedsättning har, t.ex. Myndigheten för delaktighet, Myndigheten för tillgängliga medier, Specialpedagogiska skolmyndigheten, Allmänna arvsfonden och Diskrimineringsombudsmannen. Flera av dessa bestämmelser beskriver vi i andra kapitel. Det finns också särskilda funktionshinderpolitiska mål som berör olika myndigheter.
Sammantaget har Sverige genom en mängd olika lagstiftningsåtgärder tydliggjort att ett barn med funktionsnedsättning har rätt till ett fullvärdigt och anständigt liv under förhållanden som säkerställer värdighet, främjar tilltron till den egna förmågan och möjliggör barnets aktiva deltagande i samhället. På samma sätt finns det ett antal bestämmelser som ger dessa barn rätt till särskild omvårdnad och särskilt stöd. Omvårdnaden och stödet är huvudsakligen kostnadsfritt för barnet och dess familj. Vi kan också konstatera att Sverige ingår i flera samarbeten för kunskapsutbyte när det gäller barn med funktionsnedsättning, både på regional och internationell nivå, bl.a. inom FN, Europarådet och EU, men också genom det särskilda nordiska samarbetet. När det särskilt gäller Agenda 2030 är det fråga om globala mål. För att uppnå dessa måste därmed särskild hänsyn tas bl.a. till utvecklingsländernas behov.
83 Se SOU 2018:88.
Artikel 23 – barn med funktionsnedsättning SOU 2020:63
958
Sammanfattningsvis är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 23 i barnkonventionen.
26.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 23 i barnkonventionen.
959
27 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 24 i barnkonventionen.
Artikel 24
1. Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering. Konventionsstaterna ska sträva efter att säkerställa att inget barn berövas sin rätt att ha tillgång till sådan hälso- och sjukvård.
2. Konventionsstaterna ska sträva efter att till fullo förverkliga denna rätt och ska särskilt vidta lämpliga åtgärder för att:
a) minska spädbarns- och barnadödligheten,
b) säkerställa att alla barn tillhandahålls nödvändig hälso- och sjuk-
vård med tonvikt på utveckling av primärvården,
c) bekämpa sjukdom och undernäring, bland annat inom ramen för
primärvården, genom utnyttjande av lättillgänglig teknik och tillhandahållande av lämpliga och näringsrika livsmedel och rent dricksvatten, med beaktande av de faror och risker som miljöförstöring innebär,
d) säkerställa tillfredsställande hälso- och sjukvård för mödrar före
och efter förlossningen,
e) säkerställa att alla grupper i samhället, särskilt föräldrar och barn,
får information om och har tillgång till undervisning om barnhälsovård och näringslära, fördelarna med amning, hygien och
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
960
ren miljö och förebyggande av olycksfall och får stöd vid användning av sådana grundläggande kunskaper,
f) utveckla förebyggande hälso- och sjukvård, föräldrarådgivning
samt undervisning om och hjälp i familjeplaneringsfrågor.
3. Konventionsstaterna ska vidta alla effektiva och lämpliga åtgärder i syfte att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för barns hälsa.
4. Konventionsstaterna åtar sig att främja och uppmuntra internationellt samarbete i syfte att gradvis uppnå det fulla förverkligandet av den rätt som erkänns i denna artikel. Särskild hänsyn ska härvid tas till utvecklingsländernas behov.
27.1 Om artikeln
Artikel 24 i barnkonventionen behandlar barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering, främst genom att exemplifiera på vilket sätt en stat ska sträva efter att förverkliga denna rätt. Därutöver stadgar artikeln en skyldighet för en stat att vidta åtgärder för att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för ett barns hälsa. Genom artikeln åtar sig en stat också att främja och uppmuntra ett internationellt samarbete i syfte att förverkliga rätten till bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering.
Skrivningar om rätten till hälso- och sjukvård finns även i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The Interna-
tional Bill of Human Rights). Av den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna
1
framgår att var och en har rätt till en levnads-
standard tillräcklig för den egna och familjens hälsa, vilket enligt bestämmelsen inkluderar bl.a. hälsovård och trygghet vid händelse av sjukdom. Här anges också att mödrar och barn är berättigade till särskild omvårdnad och hjälp (artikel 25). I den internationella konven-
tionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
2
erkänns, på
liknande sätt som i barnkonventionens artikel 24, rätten för var och en att åtnjuta bästa möjliga fysiska och psykiska hälsa. Vidare anges i denna konvention att mödrar bör åtnjuta särskilt skydd under en skälig tid före och efter förlossning (artikel 10.2).
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:41.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
961
En stats skyldighet att tillförsäkra kvinnor lämplig vård före och efter förlossning finns också uttryckt som en av kvinnors rättigheter i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor
3
(artikel 12.2). I konventionen om rättigheter för personer med funk-
tionsnedsättning
4
framgår bl.a. att personer med funktionsnedsättning
har rätt att åtnjuta bästa möjliga hälsa och att en stat ska säkerställa tillgång till hälso- och sjukvårdstjänster (artikel 25).
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
5
(Läs mer om dessa nedan.) Flera
artiklar i konventionen är relevanta för hälso- och sjukvården. Bland dem finns artikel 39 om rehabilitering av barn som utsatts för vanvård och olika slags övergrepp, artikel 27 om rätten till en viss levnadsstandard, artikel 23 om rättigheter för barn med funktionsnedsättning och artikel 16 om rätten till privatliv. Även bestämmelser i konventionen till skydd mot våld och övergrepp är relevanta i relation till artikel 24 (artiklarna 19 och 32–37), liksom bestämmelser om rätten till information, rätten till religionsfrihet och rätten till privatliv (artiklarna 13, 14, 16 och 17).
27.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 24. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta förstärks av formuleringen i artikel 24.1, att inget barn ska berövas sin rätt, och hänvisningen till alla barn i 24.2 (b) och (c). Att rättigheten gäller alla barn utan åtskillnad i enlighet med artikel 2 innebär t.ex.
3 SÖ 1980:8. 4 SÖ 2008:26. 5 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
962
att även barn som inte är svenska medborgare såsom barn som har uppehållstillstånd, söker asyl eller som befinner sig i Sverige utan tillstånd omfattas. Utöver vad som stadgas i artikel 2.1 har en stat ett särskilt åtagande när det gäller barn med funktionsnedsättning enligt artikel 23 där det bl.a. anges att en stat ska ge stöd i syfte att säkerställa en effektiv tillgång till hälso- och sjukvård, rehabilitering och habilitering för barn med funktionsnedsättning. I konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning erkänns också att personer med funktionsnedsättning har rätt att åtnjuta bästa möjliga hälsa utan diskriminering p.g.a. funktionsnedsättning och att en stat ska säkerställa tillgång till hälso- och sjukvård. Jämställhet mellan pojkar och flickor (män och kvinnor) fastställs även i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor när det gäller hälso- och sjukvård. Av artikel 12 framgår att en konventionsstat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor när det gäller hälsovård, för att med jämställheten mellan män och kvinnor som grund, säkerställa tillgång till hälso- och sjukvård, inklusive sådan som avser familjeplanering.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
6
Barnrättskommittén
förväntar sig att en stat tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
7
Artikel 24
kan sägas bidra till en konkretisering av artikel 6.
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår
6 CRC/C/GC/7 p. 10. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
963
av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta omfattar även frågor inom hälso- och sjukvården som rör barn.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
8
Barnrättskommittén har vidareutvecklat artikel 12 i en allmän kommentar och vad det innebär i relation till bl.a. artikel 24. Kommittén menar att förverkligandet av bestämmelserna i konventionen kräver respekt för barnets rätt att uttrycka sina åsikter och att delta i främjandet av barns hälsosamma utveckling och välbefinnande. Detta gäller enligt kommittén både för enskilda beslut om hälso- och sjukvård
8 CRC/C/GC/12 p. 16.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
964
och för barns deltagande i utvecklingen av hälso- och sjukvårdspolitik samt hälso- och sjukvårdstjänster.
9
Ett barns tilltagande förmågor
har enligt kommittén betydelse för barnets självständiga beslut i hälsofrågor. Kommittén konstaterar också att det ofta finns allvarliga skillnader i förutsättningarna för sådant självständigt beslutsfattande. Barn som är särskilt utsatta för diskriminering har ofta sämre möjligheter att utöva denna autonomi. Därför menar de att det är viktigt att stödinsatser finns att tillgå, samt att barn, föräldrar och vårdpersonal får tillfredsställande rättighetsbaserad vägledning om medgivande, samtycke och sekretess.
10
Kommittén välkomnar att vissa länder infört en be-
stämd ålder då rätten till samtycke till medicinsk behandling går över till barnet, och uppmuntrar staterna att överväga sådan lagstiftning. Barn över den åldern har alltså, efter att de rådgjort med en självständig och kompetent expert, rätt att ge sitt samtycke utan krav på någon enskild professionell bedömning av deras förmåga. När ett yngre barn kan uppvisa förmågan att uttrycka en informerad åsikt om sin behandling rekommenderar kommittén dock att konventionsstaterna säkerställer att även denna åsikt beaktas.
11
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets
9 CRC/C/GC/12 p. 98. 10 CRC/C/GC/15 p. 21. 11 CRC/C/GC/12 p. 102.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
965
bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
12
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 24.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som rör hälso- och sjukvård. Det innebär att alla relevanta rättigheter enligt barnkonventionen ska beaktas i en bedömning av barns bästa. En sådan bedömning bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter, i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att hänvisningen till lagstiftaren i artikel 3.1 klart visar att bestämmelsen inte bara gäller barn som individer utan också barn i allmänhet. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
13
Barnrättskommittén uppmuntrar i sin allmänna kommentar om barnets rätt till bästa uppnåeliga hälsa staterna att sätta barnets bästa i centrum i alla beslut som påverkar barnens hälsa och utveckling, inklusive tilldelning av resurser samt utveckling och genomförande av policyer och insatser som påverkar de underliggande faktorerna för deras hälsa. Kommittén understryker också att det bör finnas tillförlitlig information att grunda beslut och policyer på.
14
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Detta innefattar beslut som rör ett enskilt barns hälso- och sjukvård. I en bedömning av ett barns bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har
12 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 13 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 14 CRC/C/GC/15 p. 13 och 36.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
966
enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas i enlighet med artikel 12.
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll. Överväganden om vad som är barnets bästa bör enligt kommittén göras utifrån vad som är bäst för barnet både på kort och lång sikt.
15
Barnrättskommittén lyfter i sin allmänna kommentar om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet fram att om det finns fler än en möjlig behandling för ett hälsotillstånd, eller om resultatet av någon behandling är osäkert, måste fördelarna med alla tänkbara behandlingar vägas mot alla eventuella risker och biverkningar. Barnets egna åsikter måste också enligt kommittén tillmätas betydelse i besluten i enlighet med artikel 12.
16
Vidare är det enligt kommittén av vikt
att följa upp åtgärder och beslut,
17
dvs. ta reda på hur barnet upplevt
insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att processen före, under och efter ett beslut eller en åtgärd som rör hälso- och sjukvård för ett barn omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att man måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas.
18
I en annan kommentar betonar kommittén att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör
15 CRC/C/GC/14 p. 16 och 32. 16 CRC/C/GC/14 p. 77. 17 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 18 CRC/C/GC/14 p. 85.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
967
vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
19
Kommittén identifierar flera olika men relaterade problem som kan behöva övervägas när det gäller barns deltagande i åtgärder och beslut som rör den egna hälso- och sjukvården. Kommittén nämner bl.a. att barn behöver få information om föreslagen behandling, dess effekter och resultat. Vidare anser kommittén att informationen bör vara anpassad och tillgänglig för barn med funktionsnedsättning. Kommittén pekar också på vikten av att införa lagstiftning eller regler för att säkerställa att barn har tillgång till konfidentiell medicinsk rådgivning utan föräldrarnas tillstånd, oavsett barnets ålder, om detta behövs för barnets säkerhet eller välbefinnande. Enligt kommittén kan barn behöva detta t.ex. om de drabbats av våld eller övergrepp i hemmet, när de behöver information om reproduktiv hälsa eller vid konflikter mellan föräldrar och barn om tillgång till hälso- och sjukvård. Rätten till rådgivning skiljer sig enligt kommittén från rätten att ge samtycke till medicinsk behandling och ska inte ha någon åldersgräns.
20
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, som främst rör rättsprocessen för offer och vittnen. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela processen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
27.1.2 Barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering (artikel 24.1)
I artikelns första punkt konstateras bl.a. att konventionsstaterna erkänner barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering. Rättigheterna tar sin utgångspunkt i artikel 25 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, av vilken det framgår att var och en har rätt till en levnadsstandard tillräcklig för den egna och familjens hälsa, vilket enligt bestämmelsen inkluderar bl.a. hälsovård och trygghet vid händelse av sjukdom.
19 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 20 CRC/C/GC/12 p. 99–101.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
968
Denna rätt har utvecklats genom artikel 12 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, som i delar liknar artikel 24 i barnkonvention.
Artikel 24 kan sägas bidra till en konkretisering barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling som stadgas i artikel 6 och som en stat ska säkerställa till det yttersta av sin förmåga. Artikeln ska också förstås utifrån artikel 27 som ger varje barn rätt till den levnadsstandard som krävs för barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling.
I den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter tydliggörs i artikel 2 att stat åtar sig att till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att trygga att rättigheterna gradvis förverkligas i sin helhet med alla tillämpliga medel, i synnerhet lagstiftning. Motsvarande formulering finns i barnkonventionens artikel 4 vad gäller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Detta återspeglas i den andra meningen i artikel 24.1 om att en konventionsstat ska sträva efter att säkerställa att inget barn berövas sin rätt att ha tillgång till sådan hälso- och sjukvård som anges i första meningen. Det innebär att rättigheterna i artikel 24 ska genomföras gradvis genom lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder och att en konventionsstat till fullo ska utnyttja sina tillgängliga resurser i genomförandet av rättigheten.
21
Såväl barnrättskommittén som FN:s kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har utfärdat allmänna kommentarer om rätten till hälsa.
22
Därtill har barnrättskommittén gjort allmänna
kommentarer bl.a. om ungdomars hälsa, om barn med hiv eller aids och om skadliga sedvänjor.
23
Båda kommittéerna har påpekat att rätten
till hälsa innefattar flera rättigheter, såsom att själv få bestämma över den egna hälsan och kroppen och att få tillgång till olika hälsoinrättningar. Vad den bästa uppnåeliga hälsan är beror både på barnets individuella förutsättningar och statens resurser.
24
21 Jämför Tobin (2019) s. 921–923. 22 CRC/C/GC/15 och E/C.12/2000/4. 23 CRC/GC/2003/3 och 4 samt CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18. 24 CRC/C/GC/15 p. 23 och 24 och E/C.12/2000/4 p. 8 och 9.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
969
Definition av hälsa
Begreppet hälsa definieras inte i konventionen men barnrättskommittén hänvisar i sin allmänna kommentar om rätten till bästa uppnåeliga hälsa till definitionen i Världshälsoorganisationens (WHO:s) författning.
25
I den anges att hälsa är ett tillstånd av fullständigt fysiskt,
psykiskt och socialt välbefinnande och inte enbart frånvaron av sjukdom och svaghet.
26
Det är sålunda fråga om vård i relativt vid bemär-
kelse som även innefattar ett folkhälsoperspektiv.
27
Tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering
Enligt bestämmelsen erkänns ett barns rätt till tillgång till hälso- och sjulvård och rehabilitering. Vad som avses med tillgång framgår inte av bestämmelsen. Det finns därmed t.ex. inget krav i barnkonventionen på att vården ska vara kostnadsfri. Det nämns inte heller något om ekonomiskt stöd vid behov, vilket t.ex. kan jämföras med en stats skyldigheter gällande utbildning enligt artikel 28.1 (a) och (b). Däremot erkänner en stat genom artikel 27 varje barns rätt till den levnadsstandard som krävs för barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling. Även om huvudansvaret ligger hos föräldrar eller andra som är ansvariga för barnet ska en stat inom ramen för sina resurser vidta lämpliga åtgärder för att bistå föräldrarna och andra som är ansvariga för barnet att genomföra denna rätt och vid behov tillhandahålla materiellt bistånd.
Som barnrättskommittén antytt måste rimligen begreppet till-
gång till innebära att vården är både fysiskt och ekonomiskt tillgäng-
lig. Annars skulle ett barn i en familj med små ekonomiska resurser i praktiken berövas sin rätt till hälsa och vård. Frågan om artikeln skulle innehålla ett krav på gratis vård diskuterades flitigt vid barnkonventionens tillkomst. Efter diverse kompromisser föreslogs strive
to ensure that no child is deprived for financial reasons. Den senare
delen av meningen ströks sedan, eftersom det ansågs omfattas av den dåvarande versionen av den nuvarande artikel 4 i konventionen.
28
25 Sverige är medlem i WHO och WHO var också med vid utarbetandet av artikel 24 i barnkonventionen. Se t.ex. HR/PUB/07/1, artikel 24, B 2 (k) och D 2. 26 Ur preambeln i WHO:s författning, antagen den 22 juli 1946. 27 Jämför Sandberg m.fl. (2016) s. 198. Jämför även Tobin (2019) s. 908 och 909. 28 HR/PUB/07/1, artikel 24, särskilt C 7 p. 12–18, C 8, D 3, E 2 p. 413.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
970
I någon mån ger diskussionerna vid utformningen av konventionstexten stöd för att såväl den enskildes som statens ekonomiska förmåga bör beaktas vid bedömningen av hur tillgänglig vården är för barnet men att det inte finns något generellt krav på kostnadsfri vård.
29
27.1.3 Strävan efter att förverkliga rätten (artikel 24.2)
Som nämnts ovan ligger fokus i artikel 24.1 i barnkonventionen på rätten till hälso- och sjukvård och rehabilitering. Enligt 24.2 ska en konventionsstat sträva efter att till fullo förverkliga denna rätt och ska särskilt vidta lämpliga åtgärder. Genom formuleringarna sträva efter och lämpliga skapas ett utrymme för en stat att bedöma vilka konkreta åtgärder som är lämpliga att utföra för att förverkliga rättigheten. Vad som avses med sådan hälso- och sjukvård kan indirekt utläsas av 24.2 (a–f). Det är emellertid inte en uttömmande lista, vilket framgår av att en stat särskilt ska vidta vissa åtgärder, vilka behandlas var för sig nedan.
Minska spädbarns- och barnadödligheten (artikel 24.2 [a])
En stat ska enligt artikel 24.2 (a) i sin strävan att förverkliga rätten till hälsa och hälso- och sjukvård och rehabilitering vidta lämpliga åtgärder för att minska spädbarns- och barnadödligheten. En stat har också en skyldighet, enligt artikel 6.2, att till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling. Vad som stadgas i artikel 24.2 (a) kan ses om en vidareutveckling av artikel 6.2. I barnkonventionens inledning (preambel) anges därtill särskilt en hänvisning till deklarationen om barnets rättigheter
30
vad gäller att barnet
behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad såväl före som efter födelsen.
Som framgår av ordalydelsen är det inte endast dödligheten i samband med eller strax efter födelsen som ska minskas, utan dödligheten under hela barndomen, upp till 18 års ålder. Orsakerna till spädbarns- och barnadödlighet kan var olika och staternas skyldighet att åtgärda dessa utvecklas i det följande underpunkterna i artikel 24.2 och i andra artiklar i konventionen t.ex. att ge föräldrarna tillräckligt
29 Jämför Tobin (2019) s. 921–923. 30 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
971
stöd (artikel 18) och att skydda barn från olika former av våld, utnyttjande och övergrepp (artikel 19 och 32–38).
Barnrättskommittén uppmanar i en allmän kommentar staterna att ägna särskild uppmärksamhet vad gäller dödligheten bland nyfödda, mot bakgrund av att den, när kommentaren skrevs år 2015, utgjorde en ökande andel av dödligheten bland barn yngre än fem år. Samtidigt betonar kommittén att staterna också bör ta sig an dödligheten bland ungdomar, som enligt kommittén brukar underprioriteras. I kommentaren nämns ett antal fokusområden som rör det nyfödda barnet som t.ex. komplikationer vid tidig födsel, låg födelsevikt, undernäring och andra effekter av felaktigt näringsintag, men även att interventionerna bör ha fokus på t.ex. olyckor, våld och självmord.
31
Säkerställa att alla barn tillhandahålls nödvändig vård (artikel 24.2 [b])
En stat ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att alla barn till-
handahålls nödvändig hälso- och sjukvård med tonvikt på utveck-
lingen av primärvården. Det är upp till varje stat att välja på vilket sätt tillgången ska säkerställas, men det ska ske genom att en stats tillgängliga resurser tillfullo utnyttjas (jämför artikel 4).
Det är bara nödvändig vård som omfattas av kravet (enligt denna punkt). En stat ska dock vidta lämpliga åtgärder för att även i övrigt förverkliga rätten till bästa möjliga hälsa. Vad som är att betrakta som nödvändig hälso- och sjukvård framgår inte av bestämmelsen. Om bestämmelsen läses tillsamman med artikel 6.2 framgår att en stat till det yttersta ska säkerställa barnets överlevnad och utveckling, vilket innebär att sådan hälso- och sjukvård som bidrar till ett barns överlevnad och utveckling skulle kunna betraktas som nödvändig. I övrigt är det upp till respektive stat att bedöma vad som anses vara nödvändig hälso- och sjukvård.
Tonvikt på primärvården
Tonvikten ska enligt artikeln ligga på utvecklingen av primärvården.
Varför särskild tonvikt ska ligga på primärvården framgår inte av bestämmelsen. I den internationella konventionen om ekonomiska,
31 CRC/C/GC/15 p. 33–35.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
972
sociala och kulturella rättigheter finns det inget uttryckligt fokus mot primärvården. I stället anges att staterna ska förbättra alla aspekter av samhällets hälsovård (artikel 12.2 [b]).
Barnrättskommittén gör avseende primärvården en hänvisning till Alma-Ata-deklarationen från 1978 där ett synsätt på primärvården formulerades som sedan har förstärkts av Världshälsoförsamlingen (WHA). Primärhälsovård definieras i Alma-Ata deklarationen som väsentlig hälso- och sjukvård som baseras på praktiska, vetenskapligt sunda och socialt accepterade metoder och teknologi som gjorts tillgänglig för samhällets enskilda individer och familjer genom deras deltagande och till en kostnad som det lokala samhället och landet har råd att upprätthålla på varje stadium av landets utveckling i en anda av självständighet och självbestämmande.
32
Synsättet betonar,
enligt kommittén, behovet av att avskaffa utanförskap och minska sociala skillnader i hälsa, att organisera hälso- och sjukvård utifrån människors behov och förväntningar samt att öka intressenternas deltagande i bl.a. hur hälso- och sjukvården lämpligen bör nyttjas.
33
Barnrättskommittén har i sin allmänna kommentar till artikeln uttalat att primärvården bör finnas i så nära anslutning som möjligt till barnens och deras familjers hem. Vidare noterar kommittén att tjänsternas exakta utformning och innehåll kommer att variera länderna emellan men att det krävs effektiva hälsovårdssystem med en välutbildad och skäligt avlönad arbetsstyrka, logistiksystem som levererar mediciner och teknik av god kvalitet och starkt ledarskap och styrning. Kommittén poängterar också att tillhandahållandet av hälso- och sjukvård i skolorna skapar en viktig möjlighet för hälsofrämjande arbete och screening för sjukdomar samt ökar tillgängligheten till vård för skolbarn. Kommittén har vidare uttryckt att staterna har en skyldighet att göra alla väsentliga mediciner på WHO:s listor över oumbärliga läkemedel tillgängliga, åtkomliga och prismässigt överkomliga.
34
32 Jämför Unicef (2007) s. 345 och 346. 33 CRC/C/GC/15 p. 4. 34 CRC/C/GC/15 p. 36 och 37. Om åtgärder mot hiv, se även kommentar CRC/GC/2003/3.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
973
Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c])
En stat ska vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa sjukdom och under-
näring, bl.a. inom ramen för primärvården, genom utnyttjande av lätttillgänglig teknik och tillhandahållande av lämpliga och näringsrika livsmedel och rent dricksvatten, med beaktande av de faror och risker som miljöförstöring innebär. Denna del av artikeln är generellt uttryckt och
uttrycker ramarna för bl.a. primärvården.
Som tidigare nämnts bygger artikel 24 på och konkretiserar barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling som stadgas i artikel 6. Artikeln ska också förstås utifrån artikel 27som ger varje barn rätt till den levnadsstandard som krävs för barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling. En stat ska också när så behövs tillhandahålla materiellt bistånd och utarbeta stödprogram, särskilt när det gäller mat, kläder och bostäder (se även artikel 27). I artikel 11.1 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter erkänns på liknande sätt rätten för var och en till en tillfredställande levnadsstandard och däribland tillräckligt med mat och en grundläggande rätt att vara tryggad mot hunger.
Denna punkt bör också läsas tillsammans med punkt 2 (e) i denna artikel om information och undervisning om barnhälsovård och näringslära.
Barnrättskommittén lyfter fram exempel på olika åtgärder i sin allmänna kommentar, bl.a. att det är viktigt med fullgod kontroll av näringstillförsel och utveckling under tidig barndom. Vidare nämns att helamning av barn upp till sex månaders ålder bör skyddas och främjas och vikten av näringsrelaterade insatser för gravida kvinnor. Staterna bör enligt kommittén också arbeta för att åtgärda barnfetma. Vidare har de uttryckt att det är önskvärt att elever får tillgång till skolbespisning då en sådan åtgärd enligt kommittén kan förbättra barns uppmärksamhet vid inlärning och studiemotivation. Kommittén har också uttryckt oro över den ökande psykiska ohälsan bland ungdomar, bl.a. depression, ätstörningar, ångest, psykologiska trauman p.g.a. övergrepp, vanvård, våld eller utnyttjande, bruk av alkohol, tobak och droger, tvångsbeteende såsom överdrivet användande av internet och annan teknik samt självskador och självmord.
35
När det gäller rent dricksvatten har kommittén förtydligat att en stats skyldigheter även gäller när tillhandahållandet av vatten är pri-
35 CRC/C/GC/15 p. 38 och 46.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
974
vatiserat. Angående miljöförstöringar nämner kommittén bl.a. klimatförändringar och den miljöpåverkan som företag kan bidra till och som kan äventyra bl.a. tillgången till rent vatten och sanitet.
36
Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d])
I sin strävan att förverkliga rätten till hälsa och vård ska staterna vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa tillfredsställande hälsovård för möd-
rar före och efter förlossningen. Vad som avses med en tillfredsställande
hälsovård anges inte i punkten och är i viss mån upp till respektive stat att avgöra.
Artikel 24, i likhet med barnkonventionen i övrigt, tar upp rättigheter och skyldigheter som rör barn. Det är barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång till vård som en stat ska sträva efter att förverkliga. Av det kan utläsas att den vård som avses i 24.2 (d) ska syfta till att förverkliga ett barns rätt till bästa möjliga hälsa. Moderns hälsa, både före och efter en förlossning påverkar barnets möjligheter till bästa möjliga hälsa.
37
En gravid kvinna och en ammande moder
behöver även få tillgång till näringsrik diet och rent dricksvatten så att fostret eller barnet utvecklas väl. Hon behöver också vara fri från sjukdomar som kan skada fostret eller barnet.
38
Som nämns ovan anges
det i barnkonventionens inledning (preambel) särskilt en hänvisning till att det i deklarationen om barnets rättigheter anges att barnet behöver särskilt skydd, såväl före som efter födelsen. Skyddet tas även upp i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, i vilken det anges att mödrar bör åtnjuta särskilt skydd under en skälig tid före och efter förlossning (artikel 10.2). En stats skyldighet att tillförsäkra kvinnor lämplig vård före och efter förlossning finns också uttryckt som en av kvinnors rättigheter i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (artikel 12.2). Dessa konventioner går i viss mån längre än barnkonventionen vad gäller t.ex. socialförsäkringsförmåner.
39
Barnrättskommittén lämnar i sin allmänna kommentar om barnets rätt till bästa uppnåeliga hälsa en del rekommendationer till staterna. Bl.a. nämner kommittén vissa sjukdomar som bör förebyggas
36 CRC/C/GC/15 p. 48 och 49. 37 Jämför t.ex. rätten till liv i artikel 6, rätten till sina föräldrar i artikel 9 i barnkonventionen. 38 Jämför artikel 24.2 (a) och (c) samt artikel 6.2 i barnkonventionen. 39 Jämför Tobin (2019) s. 949 och 950.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
975
och understryker vikten av sexuella och reproduktiva hälsoåtgärder samt familjeplanering och tillgång till säkra aborter. Vidare rekommenderar kommittén att sociala trygghetsinsatser inbegriper att alla omfattas av eller har ekonomisk tillgång till vård, betald föräldraledighet och andra socialförsäkringsförmåner och lagstiftning som begränsar marknadsföringen och främjandet av bröstmjölksersättning.
40
Information och undervisning och hälsovård m.m. (artikel 24.2 [e])
En stat ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att alla grupper i
samhället, särskilt föräldrar och barn, får information om och har tillgång till undervisning om barnhälsovård och näringslära, fördelarna med amning, hygien och ren miljö och förebyggande av olycksfall och får stöd vid användning av sådana grundläggande kunskaper.
Det framgår inte på vilket sätt detta ska göras men, som barnrättskommittén har uttryckt det, bör informationen vara fysiskt tillgänglig, begriplig och även anpassad till barns ålder och utbildningsnivå. Som framgår av artikeltexten ska informationen nå alla grupper i samhället, särskilt barnen själva. Barnrättskommittén har uttryckt att undervisningen bör finnas som en central del av skolans läroplan och även erbjudas genom hälsovården och andra sammanhang för barn som inte går i skolan. Vidare har kommittén uttryckt att informationsmaterial till barn bör utformas i samarbete med barn. Barnrättskommittén har i sin kommentar till artikel 24.2 (e) även uttalat sig om sexualundervisning och vad den bör innefatta.
41
Sexualunder-
visning nämns visserligen inte uttryckligen i artikeln, men det är rimligt att anta att undervisning i ett ansvarsfullt sexuellt beteende får positiva följder både för den psykiska och fysiska hälsan samt bidrar till att förbereda barnet för ett ansvarsfullt liv. Det utgör också sådan information som är relevant för sådan familjeplanering som avses i artikel 24.2 (f).
Enligt artikeltexten ska det också ges stöd vid användningen av kunskapen. Vad det innebär framgår inte tydligt. I tidigare utkast till artikeltext stod det ”ensure the provision of information and training
for parents and children in basic health care …”. Varför det sedan kom
40 CRC/C/GC/15 p. 51–57. 41 Se CRC/C/GC/15 p. 58–60.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
976
att bytas ut till den nuvarande formuleringen framgår inte av förarbetena till konventionen.
42
Barnrättskommittén har inte heller ut-
talat sig om den delen av artikeln i sin allmänna kommentar. Enligt vår mening får stadgandet antas innebära att det inte bara ska vara fråga om att statisk information finns tillgänglig utan att individerna ska kunna vända sig till t.ex. primärvården för att få hjälp med att amma på rätt sätt, stöd vid utarbetandet av en näringsplan eller en brandsäker hemmiljö eller dylikt. En sådan tolkning stämmer även överens med artikel 18.2 i konventionen, som ålägger staterna att dels ge lämpligt stöd till föräldrar i sin barnuppfostran, dels säkerställa utvecklingen av inrättningar och tjänster för omvårdnad av barn. Vilka åtgärder som är lämpliga är i första hand upp till varje stat att bedöma. Artikeln innebär ingen rätt för den enskilde att få individanpassat stöd av visst slag.
Utveckla förebyggande vård och familjerådgivning (artikel 24.2 [f])
En stat ska vidta lämpliga åtgärder för att utveckla förebyggande hälso-
och sjukvård, föräldrarådgivning samt undervisning om och hjälp i familjeplaneringsfrågor. Vilka lämpliga åtgärder som ska utföras och till
vilken nivå vården och rådgivningen ska utvecklas framgår inte utan är i princip en fråga för respektive stat.
Förebyggande hälso- och sjukvård bör enligt barnrättskommittén inriktas på de huvudsakliga hälsoriskerna barn utsätts för i sina lokalsamhällen och landet som helhet, vilket innefattar sjukdomar, olyckor, våld, drogmissbruk samt psykosociala och psykiska hälsoproblem.
För att minska förekomsten av skador hos barn krävs det enligt kommittén strategier och åtgärder för att reducera drunkningar, brännskador och andra olyckor. I den allmänna kommentaren om barnets rätt till bästa uppnåeliga hälsa ger kommittén exempel på vad som bör ingå i sådana strategier, bl.a. att anpassa miljöer och produkter, utbildning, ambulansvård och akutvård, främja användning av bilbälte, tillgång till säkra transporter och att hänsyn tas till barn vid väg- och trafikplanering. Vidare betonar kommittén behovet av att skapa en miljö som skyddar barn från våld och att reglera våldsskildringar i massmedia. Staterna bör också skydda barn från lösnings-
42 HR/PUB/07/1, artikel 24, C 7 p. 32 och C 13 och 14.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
977
medel, alkohol, tobak och olagliga substanser bl.a. genom att reglera reklam för och försäljning av lösningsmedel, alkohol, tobak och olagliga substanser.
43
När det gäller vägledning för föräldrar framgår det även av artikel 18.2 i konventionen att sådant stöd ska ges. Kommittén understryker föräldrarnas centrala roll för att främja bl.a. en sund utveckling hos barn, skydda från faror i form av olyckor, skador och våld. Staterna bör enligt kommittén använda evidensbaserade insatser för att stödja ett gott föräldraskap, t.ex. genom föräldrautbildning, stödgrupper och familjerådgivning, i synnerhet för familjer som ställts inför utmaningar vad gäller barnets hälsa och andra sociala förhållanden. Här nämns särskilt frågan om aga.
44
Frågan om familjeplanering är kontroversiell, vilket också framgår av förarbetena till konventionen. Enligt kommittén bör familjeplanering ingå i ett paket med vård av sexuell och reproduktiv hälsa, som bl.a. omfattar sexualundervisning. Tillgången till varor och tjänster ska vara konfidentiell och gälla både pojkar och flickor, enligt kommittén. Vidare bör staterna säkerställa att ungdomar inte undanhålls information på grund av samvetsbetänkligheter hos dem som tillhandahåller tjänsterna. Korttidsverkande preventivmetoder bör göras lättillgängliga för sexuellt aktiva ungdomar och långtidsverkande och permanenta preventivmetoder bör tillhandahållas, enligt kommittén. Barnrättskommittén rekommenderar även staterna att säkerställa tillgången till säkra aborter och vård efter abort, oavsett om abort i sig är lagligt eller inte.
45
27.1.4 Åtgärder mot skadliga traditionella sedvänjor (artikel 24.3)
En konventionsstat ska vidta alla effektiva och lämpliga åtgärder i syfte att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för barns hälsa, enligt artikelns tredje punkt. Det framgår tydligt att åtgärder ska vidtas och att alla effektiva och lämpliga åtgärder ska vidtas. Däremot konkretiseras varken vilka traditionella sedvänjor som är skadliga eller vilka åtgärder som avses och lämnas därmed till varje stat att avgöra.
43 CRC/C/GC/15 p. 62–66. 44 CRC/C/GC/15 p. 67–68. 45 CRC/C/GC/15 p. 67–70 och CRC/GC/2003/3 p. 22.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
978
I en avvägning av vad som är att anse som en skadlig sedvänja blir konventionen som helhet av relevans. Skyldigheten omfattar alla barn utan åtskillnad, bl.a. oavsett religion. I alla beslut och åtgärder som rör ett barn ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en sådan bedömning ska hänsyn tas även till övriga bestämmelser i konventionen bl.a. att barnet har rätt att uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör det (artikel 12). Andra artiklar som bör beaktas tillsammans med artikel 24.3 är t.ex. artikel 37 (a) om skyddet mot förnedrande och omänsklig behandling och artikel 19 om skyddande åtgärder mot att barnet utsätts för våld, skada och övergrepp. Även om en stat ska respektera föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 5 och 14) så ska föräldrarna vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 18.1) och en stat har en skyldighet att ingripa till ett barns skydd (artikel 19). En stat ska också ge lämpligt stöd till föräldrarna i sitt ansvar för barnets uppfostran och utveckling (artikel 18.2). Ett barn har rätt till religionsfrihet, men föräldrarna har rätt att vägleda barnet i religiösa frågor. Religionsfriheten får dock inskränkas t.ex. för att skydda andra personers grundläggande fri- och rättigheter (artikel 14). Vidare bör även rättigheterna för barn som tillhör etniska, religiösa eller språkliga minoriteter eller som tillhör ett urfolk respekteras (artikel 30).
Traditionella sedvänjor som är skadliga
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att kvinnlig könsstympning är en sådan skadlig traditionell sedvänja som avses i artikel 24.3. Under utarbetandet av artikeln föreslogs att kvinnlig könsstympning uttryckligen skulle anges i artikeltexten men mötte kritik, eftersom det även finns andra skadliga sedvänjor. Det påpekades också från flera delegater, bl.a. den svenska, att traditionella sedvänjor innefattade alla de förfaranden som tas upp i en rapport som lämnats av FN:s arbetsgrupp om traditionella sedvänjor som påverkar kvinnors och barns hälsa.
46
Av den rapporten framgår bl.a. att kvinnlig köns-
stympning, traditionella förlossningsförfaranden och förfördelande av flickor ska prioriteras. Andra sedvänjor som nämns är: andra former av stympningar, tvångsmatning, barnäktenskap, barngraviditet, förfa-
46 HR/PUB/07/1, artikel 24, C 12.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
979
randen och attityder som förhindrar kvinnor att kontrollera sin fertilitet samt näringsrelaterade tabun (t.ex. att undanhålla kvinnor och barn vissa näringsämnen).
47
I konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor nämns bl.a. att staterna åtar sig att vidta alla lämpliga åtgärder för att ändra eller upphäva sedvänjor som innebär diskriminering av kvinnor (artikel 2 [f]). Kvinnlig könsstympning nämns också särskilt i den senare antagna resolutionen om traditionella sedvänjor som påverkar kvinnors och flickors hälsa, som antogs av FN:s generalförsamling i december 2001.
48
Barnrättskommittén har i sin allmänna kommentar om våld mot barn listat följande sedvänjor som skadliga för barn: kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande former av straff, kvinnlig könsstympning, amputationer, bindning, ärrning, bränning, brännmärkning, våldsamma och förnedrande initiationsriter, tvångsmatning av flickor, gödning, oskuldskontroll (undersökning av flickors könsorgan), tvångsäktenskap och barnäktenskap, ”hedersbrott”, ”vedergällning” genom våldshandlingar (där tvister mellan olika grupper får gå ut över barnen till de berörda parterna), dödsfall och våld relaterade till hemgift, anklagelser om ”trolldom” och besläktade skadliga sedvänjor som ”andeutdrivning”, uvulektomi (avlägsnande av gomspenen) och tandutdragning.
49
Barnrättskommittén har tillsammans med FN:s kommitté för avskaffande av diskriminering av kvinnor upprättat en allmän kommentar som särskilt behandlar avskaffandet av skadliga sedvänjor.
50
Av kommentaren framgår bl.a. att vilka sedvänjorna är och hur utbredda de är skiljer sig åt mellan regioner och kulturer, uppräkningen liknar i stort den som anges ovan. Enligt kommittéerna är de vanligaste och mest väldokumenterade skadliga sedvänjorna kvinnlig könsstympning, barn- och/eller tvångsäktenskap, polygami, brott i den så kallade hederns namn, och våld kopplat till hemgift. Andra skadliga sedvänjor som nämns i kommentaren är vanvård av flickor (kopplat till att pojkar vårdas och behandlas bättre), extrema dietregler, även under graviditeten (tvångsmatning, matrelaterade tabun), oskuldskontroll och därmed förbundna sedvänjor, bindning, ärrning, brännmärkning/märkning med stamtecken, kroppsbestraffning, stening,
47 E/CN.4/1986/42 s. 4, 6 och 7. 48 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 56/128 den 30 januari 2002. 49 CRC/C/GC/13 p. 29. Se även CRC/GC/2003/4 p. 24. 50 CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
980
våldsamma initiationsriter, häxerianklagelser, barnamord och incest. Kommittéerna anger att med skadliga sedvänjor menas också kroppsmodifikationer i syfte att göra flickor vackra och bortgiftbara (t.ex. gödning, isolering, läppskivor och halsförlängning med halsringar) eller som ett försök att skydda dem från graviditet eller från att utsättas för sexuella trakasserier eller våld (t.ex. bröststrykning). Vidare understryker kommittéerna att barn i allt större omfattning genomgår medicinsk behandling eller plastikkirurgi för att rätta sig efter sociala kroppsnormer, utan några medicinska skäl eller hälsoskäl.
51
Skadliga sedvänjor är, enligt kommittéerna, bestående vanor och beteenden som bygger på diskriminering på grund av t.ex. kön och ålder, eller på flera eller samverkande former av diskriminering. De har ofta inslag av våld och orsakar skada eller lidande – fysiskt och/ eller psykiskt. Skadan som sådana sedvänjor tillfogar offren går utöver de omedelbara fysiska och psykiska konsekvenserna och har ofta som syfte eller följd att erkännandet, åtnjutandet och utövandet av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter begränsas. Det blir också negativa följder för barnets värdighet, fysiska, psykosociala och moraliska integritet och utveckling, hälsa, utbildning samt ekonomiska och sociala status.
52
Sedvänjor är enligt kommittéerna att definiera som skadliga om de (1) utgör ett förnekande av individens värdighet och/eller integritet och ett brott mot mänskliga rättigheter och grundläggande friheter i konventionen, (2) utgör diskriminering av barn och är skadliga på så sätt att de resulterar i negativa konsekvenser för dem som individer eller grupp, inklusive skada och/eller våld i fysiskt, psykiskt, ekonomiskt eller socialt hänseende, samt begränsningar av deras möjlighet att delta fullt ut i samhället och nå sin fulla potential, (3) är traditionella sedvänjor, alternativt sedvänjor som återuppstått eller håller på att uppstå, och som förespråkas och/eller upprätthålls av sociala normer som bevarar ojämlikhet på grund av t.ex. kön, genus eller ålder, eller på andra samverkande faktorer och (4) påtvingas barn oavsett om offret ger, eller har möjlighet att ge, sitt fulla, fria och informerade samtycke. De exempel på traditionella sedvänjor som nämnts utgör inte en uttömmande lista över de sedvänjor som ska avskaffas;
51 CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18 p. 7–9. 52 CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18 p. 15.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
981
någon sådan begränsning finns inte, utan artikeln innefattar alla traditionella sedvänjor som är skadliga för barnet.
53
När det gäller omskärelse av pojkar nämns detta inte i förarbetena till konventionen eller i någon av de ovan nämnda allmänna kommentarerna som exempel på en skadlig traditionell sedvänja. Barnrättskommittén har dock uppmärksammat frågan om omskärelse av pojkar i sina sammanfattande slutsatser och rekommendationer till en konventionsstat år 2013 under rubriken ”skadliga sedvänjor”. Barnrättskommittén begärde att konventionsstaten följer upp komplikationer med omskärelse av pojkar på både kort och lång sikt.
54
Lämpliga åtgärder
Som tidigare nämnts lämnas det öppet för en stat att avgöra vilka
åtgärder som är lämpliga att vidta för att avskaffa traditionella sed-
vänjor som är skadliga för barns hälsa. Viss vägledning ges genom artikel 4 om att alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder ska vidtas för att genomföra rättigheterna i konventionen. I de allmänna kommentarer som barnsättskommittén och FN:s kommitté för avskaffande av diskriminering av kvinnor utfärdat ges också viss vägledning om vilka åtgärder som kan vara lämpliga.
En stat måste, enligt kommittéerna, etablera en helhetsstrategi som är förankrad och samordnad både vertikalt och horisontellt, dvs. inkludera ett samarbete mellan olika sektorer såsom hälsa, utbildning, rättsväsende och socialtjänst samt en koordinering mellan lokala, regionala och nationella aktörer, liksom med traditionella och religiösa auktoriteter. Därtill krävs att staten samlar in kvalitativa och kvantitativa data och analyserar dem för att kunna identifiera vilka grupper av barn som är i farozonen. Kommittéerna går även in i detalj på hur sådan datainsamling kan göras.
55
När det gäller lagstiftning, framhäver kommittéerna, att det inte räcker med att anta lagar för att bekämpa skadliga sedvänjor. Det krävs även åtgärder som hjälper till att implementera lagen, följer upp att lagen följs och utvärderar resultatet. Berörda intressenter bör delta i utformningen av lagarna, enligt kommittéernas rekommendation.
53 Jämför Ds 2011:37 s. 106. 54 CRC/C/ISR/CO/2–4 p. 41 och 42. 55 CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18 p. 34 och 37–39.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
982
Vidare måste staten, enligt kommittéerna, införa specialregler som gör det obligatoriskt för individer som arbetar med barn att anmäla när en skadlig sedvänja utövas, trots eventuell tystnadsplikt. I de fall då vårdpersonal eller offentliganställda är inblandade i eller medverkar till att utöva skadliga sedvänjor bör det ses som en försvårande omständighet i besluten om straffrättslig påföljd eller administrativa åtgärder som förlust av legitimation eller avsked, enligt kommittéerna. Åtgärderna bör föregås av varningar. Straffrättsliga påföljder måste genomdrivas konsekvent på ett sätt som bidrar till att skadliga sedvänjor förebyggs och avskaffas, enligt kommittéerna. Men en stat måste också ta hänsyn till de faror och negativa konsekvenser det innebär för offren, inklusive vedergällning.
56
Barn som drabbas av skadliga sedvänjor ska, enligt kommentaren, alltid ha tillgång till rättsmedel, brottsofferstöd och rehabilitering, liksom även socialt och ekonomiskt stöd. Det ska bl.a. finnas medicinsk vård, psykologiskt stöd och rättshjälp.
57
Kommittéerna rekommenderar att staten fastställer en lägsta giftasålder på 18 år. Om giftermål, vid särskilda omständigheter tillåts vid lägre ålder, får den absoluta minimiåldern inte vara lägre än 16 år. Vidare rekommenderas ett lagkrav på registrering av äktenskap, att nationella människorättsinstitutioner har mandat att pröva enskilda klagomål och framställningar och att göra utredningar. Att lagen fastställer att jurisdiktion över brott som rör skadliga sedvänjor gäller för konventionsstatens medborgare samt för personer med sitt senaste hemvist i konventionsstaten, även om brotten begås i en stat där de inte är brottsliga, rekommenderas också av kommittéerna. Kommittéerna rekommenderar också att lagar och regler som rör invandring och asyl erkänner risken för att utsättas för skadliga sedvänjor eller förföljelse till följd av skadliga sedvänjor som asylskäl samt att det från fall till fall får bedömas om en medföljande släkting till flickan eller kvinnan bör ges skydd. Ytterligare en rekommendation är att staterna åtgärdar juridiska och praktiska hinder för att inleda rättsprocesser, till exempel begränsade tidsfrister och genom att ansvar utkrävs av gärningsmän och av de som hjälper till eller överser med sedvänjorna. Lagarna rekommenderas också innehålla straffsanktionerade kontaktförbud och åtgärder som skyddar offer från veder-
56 CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18 p. 40–51. 57 CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18 p. 52.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
983
gällning. I kommentaren framhålls också vikten av förebyggande åtgärder, såsom att ändra sociala och kulturella normer och öka medvetenheten om sedvänjornas orsaker och följder.
58
27.1.5 Internationellt samarbete (artikel 24.4)
Genom artikel 24.4 åtar sig en stat att främja och uppmuntra interna-
tionellt samarbete i syfte att gradvis uppnå det fulla förverkligandet av den rätt som erkänns i artikeln. Särskild hänsyn ska härvid tas till ut-
vecklingsländernas behov. Det framgår inte av artikeln på vilket sätt eller i vilken omfattning som staterna ska främja och uppmuntra, utöver att särskild hänsyn ska tas till utvecklingsländernas behov. Även om det med stöd av artikeln inte kan anses åligga staterna att utföra några specifika åtgärder, är det tydligt att de är skyldiga att på något sätt bidra till att andra länder respekterar och realiserar barnets rättigheter enligt artikeln. Det är med andra ord upp till respektive stat att avgöra hur det internationella samarbetet ska främjas och uppmuntras.
Viss vägledning kring hur ett internationellt samarbete kan främjas och uppmuntras i syfte att gradvis uppnå de rättigheter som erkänns i artikel 24 ges bl.a. av barnrättskommitténs allmänna kommentar om barnets rätt till bästa uppnåeliga hälsa. Barnrättskommittén anser att staterna genom denna punkt har ett enskilt och gemensamt ansvar att samarbeta i att ge katastrofhjälp och humanitärt bistånd när nödsituationer uppstår, bl.a. via FN:s mekanismer (jämför även artikel 22). Staterna bör enligt kommittén överväga att prioritera barns rätt till hälsa, t.ex. genom att ge internationellt medicinskt bistånd och distribuera och förvalta rent dricksvatten, mat och medicinska förnödenheter samt genom att ge ekonomiskt bistånd till de mest utsatta eller marginaliserade barnen.
59
58 CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18 p. 55. 59 CRC/C/GC/15 p. 86–89.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
984
27.2 Svenska förhållanden
Svensk hälso- och sjukvård finns reglerad i en mängd författningar. Bland dem kan följande nämnas: – hälso- och sjukvårdslagen (2017:30; HSL) – hälso- och sjukvårdsförordningen (2017:80) – tandvårdslagen (1985:125) – lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård – patientlagen (2014:821) – patientsäkerhetslagen (2010:659) – smittskyddslagen (2004:168) – lagen (2017:372) om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården – lagen (2008:344) om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. – lagen (2013:407) om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som
vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd – lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) – lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall (LVM) – lagen (2017:209) om hälsoundersökning av barn och unga som
vårdas utanför det egna hemmet – lagen (2016:35) om bidrag för glasögon till vissa barn och unga – förordningen (2016:840) om statsbidrag för hälsofrämjande in-
satser riktade till romer – läkemedelslagen (2015:315) – lagen (2008:552) om katastrofmedicin som en del av svenska in-
satser utomlands
Nämnda författningar utgör endast en del av de lagar och förordningar som styr hälso- och sjukvården i Sverige. Det finns också relevanta bestämmelser i annan lagstiftning, t.ex. i skollagen (2010:800) och socialtjänstlagen (2001:453). I detta betänkande kommer vi inte att redogöra för alla relevanta författningar, det är varken görbart eller ändamålsenligt. Däremot kommer vi att redogöra för svensk lag-
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
985
stiftning och praxis i sådan grad att det går att bedöma om svensk rätt når upp till de krav som ställs i barnkonventionen och om det finns lagstiftning och praxis som inte är förenligt med konventionen.
27.2.1 Barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång till vård (artiklarna 24.1 och 24.2 [b])
Av regeringsformen framgår att det allmänna särskilt ska verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa (1 kap. 2 § andra stycket RF).
I hälso- och sjukvårdslagen finns bestämmelser om hur hälso- och sjukvårdsverksamhet ska organiseras och bedrivas. Hälso- och sjukvårdsverksamhet innefattar bl.a. åtgärder för att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador. Målet med hälso- och sjukvården är en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Vården ska ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet. Den som har det största behovet av hälso- och sjukvård ska ges företräde till vården. Hälso- och sjukvården ska även arbeta för att förebygga ohälsa. (Se 1 kap. 1 §, 2 kap. 1 § och 3 kap. HSL.)
Vården ska bedrivas så att kraven på en god vård uppfylls. Det innebär att vården särskilt ska vara av god kvalitet med en god hygienisk standard, tillgodose patientens behov av trygghet, kontinuitet och säkerhet, bygga på respekt för patientens självbestämmande och integritet, främja goda kontakter mellan patienten och hälso- och sjukvårdspersonalen och vara lättillgänglig. Där det bedrivs hälso- och sjukvårdsverksamhet ska det finnas den personal, de lokaler och den utrustning som behövs för att god vård ska kunna ges. Kvaliteten i verksamheten ska systematiskt och fortlöpande utvecklas och säkras. Innan en ny diagnos- eller behandlingsmetod som kan ha betydelse för människovärde och integritet börjar tillämpas, ska vårdgivaren se till att metoden har bedömts från individ- och samhällsetiska aspekter. (Se 5 kap. 1–4 §§ HSL.)
Det finns vissa särskilda skyldigheter i fråga om barn, bl.a. ska barnets bästa särskilt beaktas när hälso- och sjukvård ges till barn. Det finns också en skyldighet för vården att på en socialnämnds initiativ samverka med samhällsorgan, organisationer och andra som berörs i frågor som rör barn som far illa eller riskerar att fara illa. När patienten är ett barn ska barnets inställning till den aktuella vården eller
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
986
behandlingen så långt som möjligt klarläggas. Barnets inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Andra än hälso- och sjukvårdspersonal får inte yrkesmässigt undersöka eller behandla barn under åtta år. (Se 5 kap. 6–8 §§ HSL, 1 kap. 8 § och 4 kap. 3 §patientlagen samt 5 kap. 1 § patientsäkerhetslagen.) Bestämmelserna i patientlagen om barnets bästa och barnets inställning är utformade med barnkonventionen som grund. Motsvarande bestämmelser i hälso- och sjukvårdslagen är utformade för att överensstämma med dem i patientlagen.
60
Vård ges i Sverige genom olika huvudmäns försorg. Den större delen av vården ligger inom regionens ansvar. Andra delar ansvarar kommunen för. Inom såväl regionens som kommunens ansvarsområden finns det privata vårdgivare. Men huvudmannaskapet är alltjämt regionens eller kommunens (15 kap. 1 § HSL).
År 2017 gav regeringen Statens skolverk och Socialstyrelsen i uppdrag att tillsammans genomföra ett treårigt utvecklingsarbete som ska syfta till att förbättra samverkan mellan elevhälsan, hälso- och sjukvården och socialtjänsten så att barn och unga får tidiga och samordnade insatser.
61
Det har också tillsatts en utredning för att bl.a. utreda förutsättningarna för en sammanhållen och resurseffektiv god och nära vård för barn och unga. Utredningen ska även bedöma hur barn och unga med lättare psykisk ohälsa ska kunna erbjudas ändamålsenligt stöd i högre utsträckning än vad som sker i dag.
62
Hälso- och sjukvården
En region är skyldig att erbjuda en god hälso- och sjukvård åt bl.a. den som är bosatt inom regionen samt öppen vård åt den som är bosatt i Sverige. Om någon som vistas inom regionen utan att vara bosatt där behöver omedelbar hälso- och sjukvård, ska regionen erbjuda sådan vård. Personer under 18 år som är asylsökande eller som vistas i landet utan nödvändiga tillstånd, och som vistas i regionen, har samma rätt till vård som personer som är bosatta i regionen. (Se 8 kap. HSL, 5 § lagen om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. och 6 § lagen
60Prop. 2013/14:106 avsnitt 10.1 och 10.2. samt 2016/17:43 s. 97 och 98. 61 Regeringens beslut U2017/01236/GV den 16 mars 2017. 62 Dir. 2019:93.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
987
om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd.)
Även EU-medborgare har rätt till vårdförmåner i Sverige vid bl.a. sjukdom och moderskap (8 kap. 2 § HSL och Europaparlamentets och rådets förordning [EG] nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen). EU-medborgare som vistas i Sverige utan tillstånd (dvs. i huvudsak längre än tre månader och utan arbete eller försörjningsmöjligheter) omfattas av lagen om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd.
63
Regionerna ska erbjuda vårdgaranti som innebär att den enskilde ska få kontakt med primärvården samma dag som han eller hon sökt kontakt, träffa en läkare inom primärvården inom en vecka, besöka den specialiserade vården inom 90 dagar efter remiss utfärdats och planerad vård inom 90 dagar efter att vården beslutats (9 kap. 1 § HSL och 6 kap. 1 § hälso- och sjukvårdsförordningen och 2 kap. 3 § patientlagen).
För patienter som lider av en allvarlig psykisk störning finns det vissa förutsättningar att besluta om psykiatrisk tvångsvård enligt lagen om psykiatrisk tvångsvård.
I hälso- och sjukvården ingår förebyggande åtgärder, både miljöinriktade och individinriktade. Miljöinriktade åtgärder kan t.ex. göras inom samhällsplaneringen och kan innefatta insatser för att fastställa hur olika faktorer (kemiska, sociala, psykologiska etc.) och levnadsvanor påverkar befolkningen. Bland de individinriktade förebyggande åtgärderna nämns i förarbetena allmänna och riktade hälsokontroller, vaccinationer, hälsoupplysning och barn- och mödravård. Sjukvården innefattar såväl öppen som sluten vård för sjukdom, skada och kroppsfel, men även förlossningsvård, abort och sterilisering,
63 I förarbetena till lagen om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. anges att EU-medborgares rätt till sjukvård normalt regleras i EU-författningar men att det inte är uteslutet att lagstiftning om hälso- och sjukvård till personer som vistas i Sverige utan tillstånd i enstaka fall kan komma att bli tillämplig även på unionsmedborgare (prop. 2012/13:109 s. 41). Enligt vad vi erfarit har detta uttalande av vissa tolkats som att det endast är i undantagsfall som en EU-medborgare som är i landet utan tillstånd kan ha rätt till sjukvård. Det kan emellertid knappast vara så att lagstiftaren valt att genom ett förarbetsuttalande undanta en viss grupp från rätten till vård med hänsyn till deras nationalitet. I stället bör uttalandet ses som ett förtydligande att även EU-medborgare som är i landet utan tillstånd kan omfattas, men att sådana situationer är ovanliga, eftersom EU-medborgare normalt är tillåtna att vara här. Socialstyrelsen har gjort samma tolkning, se socialstyrelsens webbsida www.socialstyrelsen.se/ vardochomsorgforasylsokandemedflera/halso-ochsjukvardochtandvard/vilkenvardskaerbjudas.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
988
trots att de inte nämns i lagtexten. Sjuktransporter omfattas också av hälso- och sjukvårdens uppgifter, liksom att ta hand om avlidna. För hälso- och sjukvård som kräver intagning vid vårdinrättning ska det finnas sjukhus.
64
Kommunen ska erbjuda en god hälso- och sjukvård åt den som bor i en bostad med särskild service för personer med funktionsnedsättningar (12 kap. 1 § HSL).
Avgifter
Avgifterna för vården bestäms som huvudregel av regionen. Avgiften tas ut av patientens förmyndare om patienten är under 18 år när vården ges eller patienten uteblir från ett avtalat besök. Avgiften får tas ut av den underårige om det finns särskilda skäl, t.ex. då sekretessbestämmelser hindrar att kravet ställs mot en förmyndare.
65
Det
finns också ett högkostnadsskydd om vårdavgifterna under ett år uppgår till ett visst belopp. (Se 17 kap. HSL.)
I förarbetena till bestämmelserna om avgifter anges att det är viktigt att kunna ta ut avgifter inom vården även när patienterna är underåriga, till viss del av finansieringsskäl men främst på grund av de styrmöjligheter som vårdavgifterna ger. Ett exempel är möjligheten att genom en differentierad avgift styra vårdbesök mot vårdcentraler i stället för mot sjukhusens akutmottagningar samt möjligheten att avgiftsbelägga uteblivna vårdbesök, för att minimera kostnader för outnyttjade tider inom vården.
66
Avgifterna ser olika ut i olika regioner men alla regioner har i princip gratis vård för personer under 18 år. I Region Stockholm kostar dock ett besök på akutmottagning 120 kronor men övrig vård är avgiftsfri.
67
Receptbelagda och andra läkemedel som ingår i läkemedelsförmånerna ska som huvudregel vara gratis för personer under 18 år (19 § lagen, 2002:160, om läkemedelsförmåner m.m.).
64Prop. 1981/82:97 110, 1991/92:152 s. 11, 2016/17:43 s. 128 samt 7 kap. 4 och 6 §§ HSL. 65Prop. 2009/10:88 s. 22 och 2016/17:43 s. 149. 66Prop. 2009/10:88 s. 18 och 2016/17:43 s. 149. 67 Skrivelse av Sveriges Kommuner och Landsting, dnr 18/00314. Uppgifterna är från år 2018.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
989
Tandvård
Målet för tandvården i Sverige är en god tandhälsa och en tandvård på lika villkor för hela befolkningen. Tandvården ska bedrivas så att den uppfyller kravet på en god tandvård. Detta innebär bl.a. att den ska vara av god kvalitet med en god hygienisk standard och lägga särskild vikt vid förebyggande åtgärder, tillgodose patientens behov av trygghet i vården och behandlingen, vara lätt tillgänglig, bygga på respekt för patientens självbestämmande och integritet. När tandvård ges till barn ska barnets bästa särskilt beaktas och barnets inställning till den aktuella åtgärden ska så långt som möjligt klarläggas. Barnets inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. (Se 2–3 a §§tandvårdslagen.) Bestämmelserna är utformade med avstamp i barnkonventionen.
68
Varje region ska erbjuda en god tandvård åt dem som är bosatta inom regionen samt åt barn som vistas i regionen och som är asylsökande eller vistas i landet utan tillstånd. Folktandvården (regionen) ska svara för regelbunden och fullständig tandvård för alla barn. Även i övrigt ska regionen verka för en god tandhälsa hos befolkningen. (Se 5 och 7 §§tandvårdslagen, 5 § lagen om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. och 6 § lagen om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd.)
Tandvården är avgiftsfri för barn
69
, men avgift får tas ut av patien-
tens förmyndare om patienten uteblir från ett tandvårdsbesök. Avgift får också tas ut för sådan behandling som inte bedöms vara nödvändig men som patienten själv begär. Som vid t.ex. läkarbesök får avgiften tas ut av underårig, om det finns särskilda skäl.
70
(Se 15 a §
Vården inom skolan
För eleverna i förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, specialskolan, gymnasieskolan och gymnasiesärskolan ska det finnas elevhälsa. Elevhälsan ska omfatta medicinska, psykologiska, psykosociala och specialpedagogiska insatser. För alla dessa insatser ska det finnas tillgång till skolläkare, skolsköterska, psykolog och
68Prop. 2013/14:106 avsnitt 10.1, 10.2 och 10.4. 69 Tandvården är avgiftsfri till och med det år man fyller 23 år. 70 Se även prop. 2009/10:88 s. 23.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
990
kurator. Elevhälsan ska främst vara förebyggande och hälsofrämjande. Varje elev ska under sin skoltid erbjudas ett visst antal hälsokontroller. Eleverna får också anlita elevhälsan vid behov för enkla sjukvårdsinsatser. (Se 2 kap.27 och 28 §§skollagen.)
Kravet på samtycke till vård
Vården är i första hand frivillig i Sverige. I såväl hälso- och sjukvårdslagen som i skollagen framgår att vården ska erbjudas. Och i patientlagen framgår uttryckligen att hälso- och sjukvård inte får ges utan patientens samtycke, om annat inte följer av lag (4 kap. 2 § patientlagen). När patienten är ett barn ska barnets inställning tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad (4 kap. 3 § patientlagen). Det är vårdnadshavarna som, som utgångspunkt, har beslutanderätt i frågor som rör barnet (6 kap. 11–13 §§ FB). Enligt förarbetena till patientlagen är det dock inte nödvändigt att i alla situationer inhämta samtycke från vårdnadshavaren. Det centrala för bedömningen av om barnet ska anses moget nog att ensamt få besluta om viss vård eller behandling är om barnet kan tillgodogöra sig relevant information och överblicka vilka konsekvenser som hans eller hennes beslut kan få. Det krävs, enligt förarbetena, en avsevärd mognad för att ett barn ska kunna ta ställning till mer omfattande behandlingar och ingrepp. Yngre barn kan däremot på egen hand i vissa fall samtycka till enklare åtgärder.
71
Som framgår ovan finns det även tvångsvårdslagstiftning, som inte förutsätter samtycke från varken barnet eller vårdnadshavaren. Därtill kan barnet få nödvändig vård för att avvärja fara som akut och allvarligt hotar barnets liv eller hälsa, även om samtycke inte kunnat inhämtas (4 kap. 4 § patientlagen).
För det fall endast en av barnets vårdnadshavare (vid gemensam vårdnad) samtycker till vården kan socialnämnden i vissa fall besluta att åtgärden ändå får vidtas (6 kap. 13 a § FB). Det gäller bl.a. vid psykiatrisk eller psykologisk utredning eller behandling. Ett sådant ärende prövades av Högsta förvaltningsdomstolen år 2015.
72
Dom-
stolen påpekade att utgångspunkten att vårdnadshavarna har både en rätt och en skyldighet att bestämma om barnets personliga ange-
71Prop. 2013/14:106 s. 120. 72 Rättsfallet HFD 2015 ref. 5.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
991
lägenheter följer av såväl svensk rätt som barnkonventionen. Vidare framhölls, med hänvisning till förarbetena, att ett beslut enligt 6 kap. 13 a § FB utgör ett sådant ingrepp i rätten till skydd för privat- och familjeliv att det för att anses godtagbart måste vara nödvändigt och proportionerligt på det sätt som föreskrivs i artikel 8.2 i Europakonventionen. Av rättsfallet framgår att det måste finnas ett påtagligt och tydligt behov av åtgärden, för att den ska kunna medges. Vid bedömningen av om barnets bästa kräver ett sådant beslut måste, enligt domstolen, även beaktas förutsättningarna för att den planerade insatsen ska kunna genomföras på ett försvarligt sätt. Målet rörde en pojke som växelvis bodde hos sina föräldrar. Den ena föräldern ansåg att pojken skulle medicineras med centralstimulerande medel, vilket den andre föräldern motsatte sig. Det kan noteras att pojkens egna åsikter inte tycks ha vägts in vid bedömningen.
Barns psykiska hälsa
I Barnrättskommitténs senaste rekommendationer till Sverige noterade kommittén med oro den markanta ökningen av antalet barn som bedöms ha inlärnings- eller beteendesvårigheter, främst adhd, samt den tillhörande ökningen av amfetaminliknande läkemedel. Vidare oroade sig kommittén över att skolhälsovården inte hade tillräckligt med resurser för att ta hand om barn med psykisk ohälsa och psykosociala sjukdomar.
73
Folkhälsomyndigheten har under många år undersökt det psykiska välbefinnandet hos svenska 11-, 13- och 15-åringar genom att cirka 4 000 skolelever i den åldern får besvara enkäter. Undersökningen görs årligen och omfattar ungefär 200 skolor runt om i landet. De allra flesta av dessa elever uppger att de är tillfreds med livet. Andelen med hög livstillfredsställelse har varit i princip oförändrad de senaste 15 åren. Samtidigt har andelen 15-åringar med återkommande psykosomatiska besvär såsom huvudvärk, sömnsvårigheter och nedstämdhet ökat, enligt undersökningen.
74
Även Socialstyrelsens rapport, som
utgår från diagnoser och förskrivna läkemedel, visar på en ökning av psykisk ohälsa bland barn och unga vuxna. De diagnoser som främst bidrar till ökningen är depressioner och olika ångestsyndrom. Diag-
73 CRC/CSWE/CO/5 p. 43–46. 74 Folkhälsomyndighetens rapport Psykisk hälsa bland 11-, 13- och 15-åringar (2018).
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
992
noser som tyder på skadligt bruk och beroende av olika substanser ökar också. Andelen diagnostiserade som förskrivs läkemedel har varit konstant över tid. Omkring 70–80 procent av barn och unga vuxna påbörjar behandling med ett antidepressivt läkemedel efter att ha diagnostiserats med depression.
75
Det ska samtidigt noteras att det är svårt att mäta psykisk ohälsa, eftersom medvetenheten och öppenheten ständigt ökar och definitionen av psykisk ohälsa förändras över tid. Det finns också studier som visar att den psykiska ohälsan inte har ökat men däremot efterfrågan av vård. Rapporterna varierar beroende på mätmetod.
76
Barnombudsmannen har påtalat att den psykiska ohälsan hos ensamkommande flyktingbarn upplevs ha ökat och föreslagit vissa åtgärder, bl.a. obligatorisk skolgång för asylsökande och tidsgränser för när en asylutredning senast får börja.
77
EU och Europakonventionen
Inom EU utgör folkhälsan ett eget politikområde. Av EU:s funktionsfördrag framgår att en hög hälsoskyddsnivå för människor ska säkerställas vid utformning och genomförande av all unionspolitik och alla unionsåtgärder. Unionens insatser, som ska komplettera den nationella politiken, ska inriktas på att förbättra folkhälsan, förebygga ohälsa och sjukdomar hos människor och undanröja faror för den fysiska och mentala hälsan. Sådana insatser ska innefatta kamp mot de stora folksjukdomarna genom att främja forskning om deras orsaker, hur de överförs och hur de kan förebyggas samt hälsoupplysning och hälsoundervisning, liksom övervakning av, tidig varning för och bekämpning av allvarliga gränsöverskridande hot mot människors hälsa. Unionen ska komplettera medlemsstaternas insatser för att minska narkotikarelaterade hälsoskador, inklusive upplysning och förebyggande verksamhet. (Se artikel 168 FEUF.)
I EU-stadgan nämns att unionen erkänner och respekterar rätten till tillgång till social trygghet och sociala förmåner som garanterar skydd i sådana fall som moderskap, sjukdom, olyckor i arbetet eller ålderdom i enlighet med närmare bestämmelser i unionsrätten samt
75 Socialstyrelsens rapport Utvecklingen av psykisk ohälsa bland barn och unga vuxna (2017). 76 Se t.ex. organisationen Minds rapport Unga mår allt sämre – eller? (2018). 77 www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/i-media/nyheter/20171/ ensamkommande-barn-maste-fa-tillgang-till-bup.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
993
nationell lagstiftning och praxis. Vidare har var och en, enligt stadgan, rätt till tillgång till förebyggande hälsovård och till medicinsk vård på de villkor som fastställs i nationell lagstiftning och praxis. En hög nivå av skydd för människors hälsa ska säkerställas vid utformning och genomförande av all unionspolitik och alla unionsåtgärder. (Se artiklarna 34 och 35 i EU-stadgan.)
Det finns ingen särskild rätt till hälsa enligt Europakonventionen. Däremot finns det en rätt till liv, som kräver visst positivt handlande av staten även inom hälso- och sjukvården.
78
Ett av de mål som Europa-
domstolen prövat rörde en cancersjuk man som av landets domstol blivit tillerkänd gratis cancerbehandling men ändå inte fick tillgång till sina läkemedel av byråkratiska skäl. Europadomstolen ansåg att staten därför utsatt honom för en sådan risk att det stred mot artikel 2. Mannen kom sedan att avlida.
79
Ett annat av domstolens mål
rörde ett för tidigt fött barn som dog medan det skickades mellan olika sjukhus. Barnet skickades i ambulans från ett sjukhus, som bara hade en inkubator och den var sönder, till ett annat med bättre neonatalavdelning. Väl där vägrades barnet vård, eftersom det inte fanns plats, och barnet fick föras till ett annat sjukhus. Det sjukhuset kunde inte heller ta emot barnet som därför skickades tillbaka till det sjukhuset de nyss kom från. Där blev barnet på nytt vägrad vård. På väg tillbaka till det tredje sjukhuset dog barnet i ambulansen. Europadomstolen kritiserade bristen på koordinering mellan sjukhusen, att ingen av läkarna gav barnet den akuta vård som krävdes och att det inte fanns tillräcklig medicinsk utrustning (inkubatorer) på sjukhusen. Barnet hade därför i praktiken vägrats vård och utsatts för en risk som lett till döden. Därtill hade den efterföljande utredningen som gjorts varit otillräcklig. Domstolen ansåg att rätten till liv hade kränkts.
80
Europadomstolen har även ansett att förbudet mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling i konventionens artikel 3 kan vara av relevans när det gäller hälsa- och sjukvård, i vart fall när det är fråga om frihetsberövade personer. Det finns då en skyldighet för staten att skydda den frihetsberövades hälsa och tillhandahålla erforderliga mediciner. När det gäller barn som är frihetsberövade har domstolen, med hänvisning till bl.a. artikel 3.3 i barnkonventionen,
78 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målen Panaitescu mot Rumänien (2012) §§ 27 och 28 samt Asiye Genç mot Turkiet (2015) § 67. 79 Europadomstolens avgörande i målet Panaitescu mot Rumänien (2012). 80 Europadomstolens avgörande i målet Asiye Genç mot Turkiet (2015).
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
994
framhållit att samma ska gälla för dem som för barn generellt i samhället. Det ska också göras en hälsokontroll av barnet i samband med frihetsberövandet.
81
27.2.2 Minska spädbarns- och barnadödligheten (artikel 24.2 [a])
För att kunna bedöma vilken lagstiftning och praxis som är av störst relevans för att minska barnadödligheten bör först undersökas i vad barnadödligheten består.
Socialstyrelsen ansvarar för dödsorsaksregistret som ger underlag för den officiella statistiken om dödsorsaker i Sverige. Syftet med registret är att kunna beskriva dödsorsaker och följa dödlighetens utveckling i Sverige fördelat på bland annat kön och ålder.
82
(Se 2 § och
bilagan till förordningen, 2001:100, om den officiella statistiken.)
Av alla levande födda barn i Sverige är det cirka 2,5 promille som dör innan de fyllt ett år. Den siffran har varit i princip oförändrad de senaste åren. Globalt har spädbarnsdödligheten däremot minskat från 6,3 till 3,2 procent, vilket motsvarar en minskning från 8,9 miljoner till 4,5 miljoner spädbarnsdödsfall per år. Sverige är bland de tio länder som har lägst spädbarnsdödlighet i världen. Orsaker till dödsfall under neonatalperioden (första levnadsmånaden) är främst förlossningskomplikationer, andningsstörningar och infektioner, ofta i kombination med för tidig födsel, och medfödda missbildningar. De vanligaste orsakerna till spädbarnsdödlighet under resten av spädbarnsåret är plötslig spädbarnsdöd, infektioner, tumörer och olycksfall.
83
För andra barn än spädbarn är skador den vanligaste dödsorsaken. Det kan röra sig om olycksfall, självmord och övergrepp. Trafikolyckor och självmord är vanligast. Det är en klart nedåtgående trend när det gäller hur många som dör av skadehändelser varje år. Den näst vanligaste dödsorsaken, efter skador, är tumörer.
84
81 Europadomstolens avgörande i målet Blokhin mot Ryssland (2016) §§ 136 och 138. 82 Allmänheten kan göra egna sökningar i registret på Socialstyrelsens webbplats www.socialstyrelsen.se/statistik/statistikdatabas/dodsorsaker. 83 www.folkhalsomyndigheten.se/folkhalsorapportering-statistik/folkhalsans-utveckling/ halsa/spadbarnsdodlighet/ samt, avseende global statistik för år 2017, CIA:s The World Factbook: www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/rankorder/2091rank.html. 84 Socialstyrelsens dödsorsaksregister.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
995
År 2016 var det knappt 500 barn som dog i Sverige. Större delen av dem var under ett år gamla. Av de övriga 196 barnen var det 44 barn (varav 30 pojkar) som dog av yttre orsaker, 43 som dog av tumörer (flest flickor) och 30 som dog på grund av medfödda missbildningar.
85
Antalet dödsfall bland unga har minskat både sedan dess och över tid.
86
Trafiksäkerhet
Det finns en omfattande trafiklagstiftning i Sverige. Utöver bestämmelser om bl.a. åldersgränser och förarprov för körkort i körkortslagen (1998:488), finns det detaljerade bestämmelser om fordon och hur de får framföras i fordonslagen (2002:574) och trafikförordningen (1998:1276). Därutöver finns det ett antal lagar och förordningar som på olika sätt reglerar trafiksäkerheten.
Den som bryter mot trafikregler kan få straffrättsliga påföljder. Utöver ett flertal bötesbrott i bl.a. trafikförordningen finns vissa allvarligare brott omnämnda i lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott.
Slutligen finns det bestämmelser som gör det möjligt för t.ex. en polis att ta alkoholutandningsprov av förare på väg eller utföra andra inspektioner (t.ex. lagen, 1976:1090, om alkoholutandningsprov).
Människors hälsa och risken för olyckor ska även tas hänsyn till vid samhällsbyggnaden, dvs. vid planläggning och i ärenden om bygglov eller förhandsbesked enligt plan- och bygglagen (2 kap. 5 § PBL).
Cancervården
Utöver att barn som drabbas av tumörer får stöd och behandling av hälso- och sjukvården bedrivs det arbete på folkhälsonivå. År 2007 tillsatte regeringen en utredning för att lämna förslag till en nationell cancerstrategi. Utredningen redovisade sina förslag i betänkandet
En nationell cancerstrategi för framtiden (SOU 2009:11). När det sär-
skilt gäller barn och unga kunde utredningen konstatera att överlevnaden för barn och unga med cancer har förbättrats avsevärt under
85 Socialstyrelsens dödsorsaksregister. 86 Se Socialstyrelsens dödsorsaksregister. År 2016 dog 554 personer under 20 år, varav 355 var under 5 år. År 2019 var motsvarande siffror 505 och 295, efter en succesiv årlig nedgång.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
996
de senaste decennierna, till följd av en intensiv medicinsk utveckling inom såväl diagnostik som behandling.
87
År 2018 gjordes en överenskommelse mellan regeringen och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL)
88
som syftar till att korta vänte-
tiderna och i övrigt förbättra cancervården.
89
I det allmänna vaccinprogrammet för flickor erbjuds vaccin mot HPV, ett virus som kan orsaka livmoderhalscancer.
90
Folkhälsomyn-
digheten har föreslagit att även pojkar ska erbjudas vaccinet.
91
Suicidprevention
År 2008 beslutade riksdagen om ett nationellt handlingsprogram för arbetet med att minska självmord. I programmet ingår bl.a. kompetenshöjande åtgärder, minskning av tillgängligheten för medel och metoder för självmord, förbättring av de medicinska, psykologiska och psykosociala insatserna samt stöd till frivilligorganisationer.
92
Regeringen har därefter gett Folkhälsomyndigheten i uppdrag att arbeta med suicidprevention och samordna arbetet på nationell nivå.
93
Regeringen och Sveriges Kommuner och Regioner har ingått en överenskommelse i syfte att främja psykisk hälsa, tidigt möta psykisk ohälsa samt ge effektiv vård och stöd till personer med allvarlig problematik. Överenskommelsen för år 2020 omfattar drygt 1,7 miljarder kronor.
94
Utredningen om skydd för barn som bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar och ansvar för uppmaning att begå självmord har föreslagit att det införs en ny straffbestämmelse om uppmaning till självmord i 4 kap. BrB. Den nya bestämmelsen innebär ett särskilt straffansvar för den som hetsar, uppmanar eller på annat sätt utövar psykisk påverkan mot någon att begå självmord, och det till följd av särskilda omständigheter har funnits en inte obetydlig risk för att
87SOU 2009:11 s. 25. 88 Numera Sveriges Kommuner och Regioner. 89 Se protokoll vid regeringssammanträde den 13 december 2017 nr. I:21. 90 7 a § och bilaga 3 till smittskyddsförordningen (2004:255) samt 5 § Folkhälsomyndigheten föreskrifter om vaccination av barn i enlighet med det allmänna vaccinationsprogrammet för barn, HSLF-FS 2016:51. 91 Folkhälsomyndighetens beslutsunderlag om HPV-vaccination av pojkar i det nationella vaccinationsprogrammet, september 2017. 92 Läs mer i prop. 2007/08:110 avsnitt 8. 93 Regeringsbeslut den 28 maj 2015, dnr S2015/3986/FS. 94 Regeringsbeslut den 6 februari 2020, dnr S2020/00441/FS.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
997
agerandet skulle leda till sådan handling.
95
Förslaget bereds inom Reger-
ingskansliet.
27.2.3 Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c])
Arbetet med att bekämpa sjukdom och undernäring pågår både inom vården och genom olika myndigheters folkhälsoarbete. I Sverige finns ett antal myndigheter som arbetar med folkhälsan, däribland Folkhälsomyndigheten, Socialstyrelsen och Inspektionen för vård och omsorg.
Folkhälsomyndigheten ska verka för god folkhälsa, utvärdera effekterna av metoder och strategier på folkhälsoområdet, följa hälsoläget i befolkningen och faktorer som påverkar detta, genom kunskapsuppbyggnad och kunskapsspridning främja hälsa och förebygga sjukdomar och skador samt verka för ett effektivt smittskydd. Verksamheten ska stå på vetenskaplig grund och särskild vikt ska fästas vid de grupper som löper störst risk att drabbas av ohälsa. Bland myndighetens särskilda uppgifter ingår att verka för en minskad smittspridning, verka för att skapa öppenhet om hiv/aids och motverka stigmatisering och diskriminering av personer som lever med hivinfektion samt att följa och analysera utvecklingen av smittsamma sjukdomar och skyddet mot dessa. (Se 1 och 3 §§ förordningen, 2013:1020, med instruktion för Folkhälsomyndigheten.)
Socialstyrelsen är förvaltningsmyndighet för verksamhet som rör hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet, tandvård, socialtjänst, stöd och service till vissa funktionshindrade samt frågor om alkohol och missbruksmedel. Socialstyrelsen ska samordna de statliga insatserna inom socialtjänst och hälso- och sjukvård när det gäller barn och unga samt inför beslut eller andra åtgärder som rör barn analysera konsekvenserna för barn och då ta särskild hänsyn till barns bästa. (Se förordningen, 2015:284, med instruktion för Socialstyrelsen.)
Inspektionen för vård och omsorg är tillsynsmyndighet för hälso- och sjukvården och därmed jämförlig verksamhet (förordningen, 2013:176, med instruktion för Inspektionen för vård och omsorg).
95SOU 2019:32.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
998
Smittskydd
Ett sätt att bekämpa sjukdomar är att se till att de inte sprids. Smittskyddet regleras i en egen lag, smittskyddslagen (2004:168). Av den framgår bl.a. att smittskyddsåtgärder ska bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och får inte vara mer långtgående än vad som är försvarligt med hänsyn till faran för människors hälsa. Åtgärderna ska vidtas med respekt för alla människors lika värde och enskildas integritet. När åtgärder rör barn ska det särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver. (Se 1 kap. 4 § smittskyddslagen.)
Den som vet eller har anledning att misstänka att han eller hon bär på en smittsam sjukdom är skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att skydda andra mot smittrisk. Är det en allmänfarlig sjukdom har personen dessutom en informationsskyldighet gentemot människor som han eller hon kommer i kontakt med, om det finns en beaktansvärd smittorisk. (Se 2 kap. 2 § smittskyddslagen.)
Regionerna ska se till att allmänheten har tillgång till information som behövs för att kunna skydda sig mot smitta som kan hota liv eller hälsa. Vidare ska regionen erbjuda vaccinationer mot smittsamma sjukdomar i syfte att förhindra spridning av dessa sjukdomar i befolkningen (2 kap.3 och 3 a §§smittskyddslagen).
För vissa sjukdomar finns det anmälningsplikt för behandlande läkare. Det finns också en skyldighet för den som misstänker att han eller hon är bärare av sjukdomen att utan dröjsmål söka läkare. Motsätter sig personen undersökning finns det vissa möjligheter till tvångsundersökning. (Se 2 kap. 5 § och 3 kap.1 och 2 §§smittskyddslagen.)
När det gäller samhällsfarliga sjukdomar, dvs. allmänfarliga sjukdomar som kan få en spridning i samhället som innebär en allvarlig störning eller överhängande risk för en allvarlig störning i viktiga samhällsfunktioner och som kräver extraordinära smittskyddsåtgärder, finns det möjligheter till mycket ingripande åtgärder, såsom att en eller flera personer sätts i karantän eller isoleras eller att ett område spärras av. (Se 1 kap. 3 §, 3 kap.9 och 10 §§ och 5 kap.1 och 3 §§smittskyddslagen.)
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
999
Bekämpa undernäring m.m.
I Sverige finns en särskild myndighet, Livsmedelsverket, som har till uppgift att i konsumenternas intresse arbeta för säkra livsmedel, redlighet i livsmedelshanteringen och bra matvanor. Livsmedelsverket är ansvarig myndighet på nutritionsområdet och ska verka för bra matvanor. I deras uppgifter ingår bl.a. att informera konsumenter om kostråd, underlätta och skapa goda förutsättningar för företagande i livsmedelssektorn, samordna frågor som rör spädbarnsnutrition inklusive amning, främja konsumenternas, särskilt barns och ungdomars, förutsättningar att göra medvetna val avseende hälsosam och säker mat och verka för en utveckling av måltider i vård, skola och omsorg. (Se 1–3 §§ förordningen, 2009:1426, med instruktion för Livsmedelsverket.)
Elever i förskoleklass, grundskolan, grundsärskolan, specialskolan och sameskolan ska utan kostnad erbjudas näringsrika skolmåltider (9 kap. 8 §, 10 kap. 10 §, 11 kap. 13 §, 12 kap. 10 § och 13 kap. 10 §skollagen). Sådana måltider ska även serveras i förskola och fritidshem, även om det inte finns någon sådan uttrycklig bestämmelse.
96
I livsmedelslagen (2006:804) finns bestämmelser som syftar till att säkerställa en hög skyddsnivå för människors hälsa och för konsumenternas intressen när det gäller livsmedel (1 § livsmedelslagen). Fler sådana bestämmelser finns i EU-rätten.
97
Se även nedan om
lagen (2013:1054) om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.
Även kvalitén på dricksvattnet är reglerad genom EU-bestämmelser, som genomförts genom bl.a. livsmedelslagen och lagen (2018:1174) om informationssäkerhet för samhällsviktiga och digitala tjänster, som bl.a. har till syfte att uppnå en hög nivå på säkerheten för leverans och distribution av dricksvatten.
I miljöbalken (1998:808) finns det bestämmelser som syftar till att främja en hållbar utveckling som innebär att nuvarande och kommande generationer tillförsäkras en hälsosam och god miljö (1 kap. 1 § miljöbalken).
Det kan också nämnas att den som inte ger sitt barn tillräckligt med näring i vissa fall kan dömas t.ex. för vållande till kroppsskada.
98
96Prop. 2009/10:165 s. 345 och 404. 97 Se mer om detta i 5 § livsmedelslagen och prop. 2005/06:128. 98 Se t.ex. Hovrätten för Västra Sverige, dom den 27 december 2019 i mål B 3441-19. Jämför Svea hovrätt, dom den 5 februari 2020 i mål B 7125-19.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
1000
27.2.4 Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d])
Mödrahälsovården utgör en del av den hälso- och sjukvård som ska bedrivas inom regionen (se ovan). Även asylsökande och personer som vistas i landet utan vederbörliga tillstånd ska erbjudas mödrahälsovård, vård vid abort och preventivmedelsrådgivning (6 § lagen om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. och 7 § om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd).
Av socialförsäkringsbalken (2010:110) framgår att den som omfattas av försäkringsskyddet har rätt till gravidpenning under vissa omständigheter vid nedsatt arbetsförmåga (10 kap. 2 § socialförsäkringsbalken). Vidare framgår att modern har rätt till föräldrapenning från och med den sextionde dagen före den beräknade tidpunkten för barnets födelse samt viss tid efter födelsen, oavsett om modern har vårdnaden om barnet eller inte. Vårdnadshavarna har som huvudregel totalt 480 dagar föräldrapenning, som fördelas jämt mellan dem. (Se 12 kap.5, 12 och 15 §§socialförsäkringsbalken.)
27.2.5 Information och undervisning och hälsovård m.m. (artikel 24.2 [e])
Som nämnts ovan har flera myndigheter ett informationsansvar som gäller både hälsa och näringslära. Även skolan har ett sådant ansvar. Av bl.a. läroplanen för grundskolan framgår att hälso- och livsstilsfrågor ska uppmärksammas, att eleven ska få kunskaper om och förståelse för den egna livsstilens betydelse för hälsan, miljön och samhället, att undervisningen ska bidra till en förståelse för hur kost, sömn och fysisk aktivitet kan påverka hälsa och välbefinnande samt att eleven ska få kunskaper för att kunna göra medvetna val som konsument med hänsyn till hälsa, ekonomi och miljö. Vidare ska eleven, enligt läroplanen, lära sig om hygien och rengöring vid hantering, tillagning och förvaring av livsmedel samt ges olika verktyg som stöd för planering av varierade och balanserade måltider samt hur måltider kan fördelas över en dag. Eleven ska även lära sig recept och olika metoder för bakning och matlagning. Barnen ska också lära sig att förebygga skador, om kroppsideal och om första hjälpen.
99
Detta
99 SKOLFS 2010:37.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
1001
är bara några av de delar av undervisningen som rör hälsa och näringslära. Vidare finns det andra delar av undervisningen som kan vara av värde för att t.ex. undvika olyckor, såsom hur man ska hantera brandfarliga ämnen, simning och trafiksäkerhet.
100
När det särskilt gäller amning, är det som nämnts främst Livsmedelsverket som har ansvaret för att samordna frågor som rör spädbarnsnutrition (inklusive amning). Det finns också, i en egen lag, reglerat hur modersmjölksersättning får marknadsföras. Av den framgår bl.a. att marknadsföringen inte får antyda eller ge intryck av att uppfödning med modersmjölksersättning är likvärdig med eller bättre än amning och det ska framhållas att amning har fördelar. Det ska även framgå att produkten endast bör användas på rekommendation av en person med utbildning i medicin, näringslära eller farmaci eller någon annan som arbetar med barna- eller mödravård. Det får inte användas bilder av spädbarn eller bilder eller texter som kan idealisera produktens användning. (Se 7–9 §§ lagen om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.) Information om amning ges självklart även av hälso- och sjukvården genom barnavårds- och mödravårdscentraler och i samband med förlossning.
27.2.6 Utveckla förebyggande vård och föräldrarådgivning (artikel 24.2 [f])
Som redan framgått innefattas förebyggande arbete i hälso- och sjukvårdens arbetsuppgifter. Därtill finns ett flertal myndigheter som arbetar med bl.a. hälsoriktig samhällsplanering, nutrition, smittskydd, vaccination och andra former av förebyggande hälsa. Det finns nationella allmänna och särskilda vaccineringsprogram som regeringen beslutar om och lagstiftning för att förebygga både sjukdomar och skador. Det finns också lagstiftning som ålägger regionerna att erbjuda avgiftsfri screening för vissa sjukdomar (lagen om, 2016:659, om avgiftsfrihet för viss screening inom hälso- och sjukvården).
101
Härnedan redovisas
för ytterligare några förebyggande lagstiftningar samt lagstiftning och åtgärder som rör föräldrarådgivning och familjeplaneringshjälp.
100 SKOLFS 2010:37. 101 Ett användningsområde, som inte direkt berör barn, är mammografi för att upptäcka bröstcancer, se förordningen (2016:660) om avgiftsfrihet för screening för bröstcancer med mammografi.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
1002
Hälsoskadliga produkter
För vissa hälsoskadliga produkter finns det speciallagstiftning med restriktioner kring vilka som får sälja varorna och åldersgränser för vilka de får sälja till. När det gäller alkohol finns t.ex. alkohollagen (2010:1622). Av den framgår att försäljning av alkoholdrycker (och alkoholdrycksliknande preparat
102
) ska skötas på ett sådant sätt att
skador i möjligaste mån förhindras och att alkoholdrycker inte får säljas eller annars lämnas ut till den som inte har fyllt 20 år. Undantag gäller för folköl, där 18-årsgräns gäller. 18-årsgräns gäller även vid servering av alkoholhaltiga drycker. Endast det statliga Systembolaget får bedriva detaljhandel med spritdrycker, vin, starköl och andra jästa alkoholdrycker. (Se 3 kap.5 och 7 §§ och 5 kap. 2 §alkohollagen.)
Försäljning och användning av tobak regleras i tobakslagen (1993:581). T.ex. är det förbjudet att röka i lokaler som är avsedda för barnomsorg, skolverksamhet eller annan verksamhet för barn eller ungdom samt på skolgårdar och på motsvarande områden utomhus vid förskolor och fritidshem (2 § tobakslagen). Vidare ska det finnas hälsovarningar i form av texter och illustrationer på förpackningar till tobaksvaror (9 § tobakslagen). Och tobaksvaror får inte säljas eller på annat sätt lämnas ut i näringsverksamhet till den som inte har fyllt 18 år (12 § tobakslagen).
Det är straffsanktionerat att bryta mot de ovan redovisade bestämmelserna (t.ex. 11 kap. 3 § alkohollagen, 27 § tobakslagen). Det finns också en lag (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor och en narkotikastrafflag (1968:64).
När det gäller försäljning av energidrycker finns det ingen åldersbegränsning. Däremot har Svensk Dagligvaruhandel beslutat om en branschöverenskommelse som innebär en 15-årsgräns för försäljning av sådana drycker.
103
Livsmedelsverket har av regeringen fått i upp-
drag att utreda behovet av en lagstadgad åldersgräns. Uppdraget redovisades i en rapport i december 2018. Verket bedömde att ett totalförbud för barn och unga att få köpa energidrycker varken utgjorde en effektiv eller proportionerlig åtgärd för att minska intaget av koffein hos målgruppen.
104
102 T.ex. alkoholhaltig glass, se 1 kap. 10 a § alkohollagen och prop. 2018/19:59 s. 119. 103 Beslut i Svensk Dagligvaruhandels styrelse mars 2009. 104 Livsmedelsverket, Riskhanteringsåtgärder för att hålla nere intaget av energidrycker/koffein
bland barn och unga (2018) s. 25 och 26.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
1003
Skydd mot olyckor
Ovan har redogjorts bl.a. för trafiklagstiftning och de hänsyn som ska tas vid samhällsbyggnaden. Det finns också en särskild lag (2003:778) om skydd mot olyckor. Lagen syftar till att i hela landet bereda människors liv och hälsa samt egendom och miljö ett med hänsyn till de lokala förhållandena tillfredsställande och likvärdigt skydd mot olyckor (1 kap. 1 §). Lagen behandlar bl.a. hur räddningstjänsten ska organiseras, enskildas skyldigheter vid en brand eller en olycka och vilka skyldigheter kommunen och staten har att tillhandahålla räddningstjänster. Det framgår också att kommunen ska bedriva ett förebyggande arbete framför allt vad gäller bränder.
Trafikverket har sedan många år arbetat med ett förebyggande arbete för att öka trafiksäkerheten och barnens inflytande i vägplaneringen, bl.a. genom att utveckla metoder för barnkonsekvensanalyser i beslut om trafik- och vägplanering. Trafikverket har även utvecklat informationsmaterial som kan användas i skolan för att öka trafiksäkerheten.
105
En annan myndighet som arbetar med förebyggande åtgärder mot olyckor är Myndigheten för samhällsskydd och beredskap. Myndigheten ska bl.a. utveckla och stödja samhällets beredskap mot olyckor och kriser. Den ska också samordna arbetet för barns och ungas säkerhet, när det gäller att motverka olycksfall som leder till personskador. (Se 1 och 3 §§ förordningen, 2008:1002, med instruktion för Myndigheten för samhällsskydd och beredskap.)
Föräldrarådgivning m.m.
Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd har bl.a. till uppgift att bedriva och främja ett kunskapsbaserat arbete och ansvara för kunskapsförmedling av förebyggande insatser inom familjerådgivning och stöd till föräldrar i föräldraskapet för att främja barnets utveckling och hälsa (föräldraskapsstöd). Deras arbete regleras i förordningen (2017:292) med instruktion för Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd. Den 30 augusti 2018 fattade regeringen beslut om en ny strategi för ett stärkt stöd i föräldraskapet och gav myndig-
105 Se Trafikverkets webbplats: www.trafikverket.se/resa-och-trafik/Trafiksakerhet/barn-ochunga-i-trafiken/barn-och-narsamhalle.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
1004
heten i uppdrag att stödja genomförandet av strategin och följa upp föräldraskapsstödet.
106
Läs mer om föräldraskapsstöd i kapitlet om
artikel 18.2.
Kommunen ska sörja för att familjerådgivning med syfte att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden och familjer kan erbjudas dem som begär det (5 kap. 3 § SoL).
Förutom den information som kan fås av kommuner, regioner och myndigheter ingår det i skolutbildningen att eleverna ska lära sig om människans sexualitet och reproduktion samt om metoder för att förebygga sexuellt överförbara sjukdomar och oönskade graviditeter på individnivå, på global nivå och i ett historiskt perspektiv.
107
När det gäller familjeplanering kan nämnas att födelsekontrollerande läkemedel får ingå i läkemedelsförmånerna efter beslut av Tandvårds- och läkemedelsförmånsverket (18 § lagen, 2002:160, om läkemedelsförmåner m.m.). Abort får utföras fram till utgången av den artonde havandeskapsveckan, om den havande begär det. Även därefter får abort utföras efter tillstånd från Socialstyrelsen. (Se abortlagen, 1974:595.)
27.2.7 Åtgärder mot skadliga traditionella sedvänjor (artikel 24.3)
Skadligt beteende mot barn är inte tillåtet i Sverige. Enligt föräldrabalken ska barn behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (6 kap. 1 § FB).
108
Enligt socialtjänstlagen bör var och en
som får kännedom om eller misstänker att ett barn far illa anmäla detta till socialnämnden. Flera myndigheter har en skyldighet att göra sådana anmälningar. (Se t.ex. 14 kap. 1 och 1 c §§ SoL och 7 § lagen, 1993:335, om Barnombudsman.) Även straffrätten sätter upp ett skydd för barnet för det fall det rör sig om t.ex. grov fridskränkning, misshandel, olaga hot eller ofredande.
109
Det finns också lagstiftning
som uttryckligen förbjuder vissa former av traditionella sedvänjor. Samtidigt finns det en grundlagsskyddad religionsfrihet och praxis
106 Regeringsbeslut dnr S2018/04675/FST och S2018/04678/FST. 107 SKOLFS 2010:37. 108 Läs mer om förbudet mot aga i kapitlet om artikel 19. 109 Läs mer om detta i kapitlet om artikel 19.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
1005
om straffbefrielse på grund av social adekvans. Denna lagstiftning och praxis beskrivs nedan.
Religionsfriheten
Religionsfriheten har närmare beskrivits i kapitlet om artikel 14. I korthet innebär den att var och en mot det allmänna är tillförsäkrad frihet att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion (2 kap. 1 § RF). Till skillnad från många andra fri- och rättigheter och till skillnad från motsvarande rättighet i Europakonventionen och barnkonventionen är religionsfriheten enligt svensk rätt inte inskränkbar för svenska medborgare (2 kap. 20 § RF motsatsvis; jämför 2 kap. 25 § RF, artikel 9.2 i Europakonventionen och 14.3 i barnkonventionen).
I rättsfallet NJA 2005 s. 805 uttalade Högsta domstolen att definitionen av religionsfriheten är snäv och de moment som närmast är utflöden av andra friheter som yttrandefriheten får begränsas enligt vad som gäller för dessa friheter. En i allmänhet straffbar handling är, enligt domstolen, inte skyddad bara därför att den förekommer i ett religiöst sammanhang utan grundlagsskyddet innebär ett förbud mot bestämmelser som uttryckligen riktar sig mot någon viss religionsutövning eller som, fastän de har fått en mera allmän avfattning, uppenbart syftar till att motverka en viss religiös riktning.
110
Av förarbetena till bestämmelsen om religionsfrihet framgår att lagstiftaren inte avsett att brottsliga förfaranden ska bli tillåtna med hänvisning till religionsfriheten. Det anges att föreskrifter som gäller för samhällsmedlemmars handlande eller underlåtenhet i allmänhet utan att ha särskild anknytning till det skyddade rättighetsområdet ska, även om de i viss utsträckning kan sägas beröra möjligheterna att faktiskt utöva rättigheten, normalt inte anses som en begränsning av rättigheten i regeringsformens mening. Som exempel nämns att straffbestämmelser om stöld och hemfridsbrott inte anses vara ett ingrepp i informationsfriheten, trots att det ställer upp hinder för att få tag på information. Som framgår ovan utgör inte religionsfriheten heller hinder mot begränsningar i andra rättigheter, t.ex. godtagbara begränsningar i mötesfriheten, bara för att mötet är en gudstjänst,
110 Jämför även prop. 1975/76:209 s. 114 och 115.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
1006
eller bestämmelser om ärekränkning eller hets mot folkgrupp, endast för att uttalande fälls i ett religiöst sammanhang.
111
Av det ovanstående framgår tydligt att religionsfriheten inte utgör något hinder att döma någon för t.ex. misshandel. Av större intresse är om religionsfriheten utgör ett hinder mot lagar som uttryckligen riktar sig mot religiösa sedvänjor. Se mer om detta nedan.
Könsstympning av kvinnor
Sverige var det första landet i Europa som lagstiftade mot könsstympning av flickor och kvinnor.
112
Ingrepp i de kvinnliga yttre könsorga-
nen i syfte att stympa dessa eller åstadkomma andra bestående förändringar av dem (könsstympning) får därmed inte utföras, oavsett om samtycke har lämnats till ingreppet eller inte. Den som bryter mot detta kan straffas med fängelse. (Se lagen, 1982:316, med förbud mot könsstympning.)
Kvinnlig könsstympning har bedömts inte ha någon anknytning till någon särskild religion.
113
I juni 2018 beslutade regeringen om en handlingsplan mot könsstympning av kvinnor i syfte att förebygga och motverka könsstympning.
114
Det kan också nämnas att det sedan den 1 juli 2020 finns ett utreseförbud som ska skydda barn från att föras utomlands i syfte att könsstympas. Utreseförbudet utgör dels ett hinder mot att utfärda pass, dels ett skäl för att återkalla pass. Det är straffbart att föra ut ett barn ur Sverige i strid med ett utreseförbud. (Se bl.a. 7 a och 8 §§passlagen, 1978:302, 31 a och d §§ LVU samt prop. 2019/20:131.)
Omskärelse av pojkar
För omskärelse, dvs. helt eller delvis avlägsnande av förhuden runt penis, som inte utförs av medicinska skäl, av pojkar upp till 18 års ålder gäller särskilda bestämmelser. Pojkens inställning till ingreppet ska så långt som möjligt klarläggas och ett ingrepp får inte utföras mot pojkens vilja. Ingreppet ska utföras med smärtlindring och av
111Prop. 1975/76:209 s. 114 och 154. 112SOU 2018:69 s. 63. 113Prop. 1981/82:172 s. 5. 114 Regeringsbeslut dnr S2018/03931/JÄM, 28 juni 2018.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
1007
en legitimerad läkare, under betryggande hygieniska förhållanden och med hänsyn till vad som är bäst för pojken. Är pojken yngre än två månader får omskärelsen dock utföras av andra personer, om de har särskilt tillstånd från Inspektionen för vård och omsorg. Tillstånd får meddelas den som föreslagits av ett trossamfund där omskärelse ingår som en del i en religiös tradition, om personen har den kompetens som krävs. Det är straffbart att omskära pojkar för andra än legitimerade läkare och personer med särskilt tillstånd. (Se lagen, 2001:499, om omskärelse av pojkar.)
I förarbetena till lagen om omskärelse av pojkar har de olika religiösa grunderna för omskärelse beskrivits enligt följande. För judar är omskärelsen tecknet på förbundet med Gud och genom omskärelsen upptas pojken i detta förbund (motsvarande dopet i kristendomen). Enligt Talmud, i vilken de religiösa bestämmelserna om omskärelse framgår, är det varje fars skyldighet att se till att hans son blir omskuren av honom själv eller av någon som han utser därtill. Ingreppet ska utföras på pojkens åttonde levnadsdag. Även för muslimer utgör omskärelsen ett religiöst fundament. Det är också en viktig del av den muslimska identiteten. Även utanför religionen omskärs pojkar, antingen av kulturella skäl eller av hygieniska och sjukdomsförebyggande skäl.
115
I regeringens proposition till lagen uppmärksammades de mänskliga rättigheter, bl.a. artiklarna 12 (barnets rätt att komma till tals), 14 (religionsfrihet m.m.), 19 (skydd mot övergrepp) och 24 i barnkonventionen. Även bestämmelsen om religionsfrihet i regeringsformen nämndes.
116
Regeringen ställde sig först frågan om omskärelse
är ett så skadligt ingrepp att det motiverar inskränkningar i religionsfriheten.
117
Efter att ha konstaterat att en omskärelse som utförs på
ett riktigt sätt ger få och lätt bemästrade komplikationer samt att det finns stora befolkningsgrupper för vilka omskärelse är viktig ur religiösa och kulturella aspekter, bedömde regeringen ett förbud som uteslutet. Enligt regeringen skulle ett förbud innebära en otillåten inskränkning i religionsfriheten. Vidare konstaterade regeringen att om det infördes ett förbud skulle en stor mängd illegala ingrepp utföras, vilket skulle strida mot hänsynen till barnets bästa. Reger-
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
1008
ingen påpekade uttryckligen att omskärelse av pojkar inte strider mot barnkonventionen, men att pojken enligt konventionen har rätt att få ingreppet utfört på ett sätt som är bra för honom och som inte åsamkar honom skada.
118
I ett äldre rättsfall, från innan lagen om omskärelse av pojkar trädde i kraft, ansåg Högsta domstolen att vårdnadshavarnas samtycke till en omskärelse (som skedde utan bedövning) kunde anses socialadekvat och befria personen som utfört ingreppet från ansvar för misshandel.
119
I lagrådets yttrande över regeringens förslag till
lagen om omskärelse för pojkar hänvisade lagrådet till rättsfallet och konstaterade att värderingarna av ingreppet förskjutits sedan tiden för avgörandet och poängterade att även att den avvägning mellan å ena sidan barnets bästa och å andra sidan föräldrarnas bestämmanderätt över barnet och deras rätt till fri religionsutövning som gjordes i lagstiftningsarbetet efter tid kan visa sig föråldrad. Lagrådet påpekade att det inte rådde någon enighet om att ingreppet regelmässigt är oskadligt för barnet och konstaterade att även den erforderliga smärtlindringen inte heller alltid är utan komplikationer.
120
Reger-
ingen påpekade att möjligheten att bedöma en illegal omskärelse som socialadekvat torde minska med den nya lagen.
121
När det gäller föräldrarätten enligt artikel 8 i Europakonventionen kan nämnas att en sådan rätt aldrig ger föräldern rätt att skada sitt barns hälsa eller utveckling.
122
Barnombudsmannen lyfte under år 2013 frågan om omskärelse av pojkar tillsammans med övriga nordiska barnombudsmän i en skrivelse till respektive regering. Ombudsmannen ansåg att omskärelse av pojkar utan medicinsk grund och utan att personen har samtyckt inte är förenligt med artikel 12 och 24.3 i barnkonventionen. Barnombudsmannen pekade på behovet av att följa upp samtliga omskärelser av pojkar på icke medicinsk grund som utförs inom vården, i syfte att få en bild över de komplikationer som förekommer.
123
Även
i riksdagen har frågan tagits upp genom motioner flera gånger. Motio-
118Prop. 2000/01:81 s. 18 och 19. 119 Rättsfallet NJA 1997 s. 636. 120Prop. 2000/01:81, bilaga 4. 121Prop. 2000/01:81 s. 31. 122 Europadomstolens avgörande i målet Kocherov och Sergeyeva mot Ryssland (2016) § 95. 123 Barnombudsmannens skrivelse Låt pojkar själva få bestämma om de ska omskäras, dnr. 3.5.1:0836/13.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
1009
nerna har avslagits bl.a. med hänvisning till att Barnombudsmannens skrivelse bereds inom Regeringskansliet.
124
Europarådet har i en resolution om barnets rätt till fysisk integritet bl.a. tagit upp frågan om omskärelse av pojkar på icke-medicinsk grund. Staterna rekommenderas bl.a. att ta initiativ till en allmän debatt innefattande en interkulturell och interreligiös dialog i syfte att nå ett brett samförstånd kring barns rätt till skydd mot kränkningar av deras fysiska integritet i enlighet med mänskliga rättigheter. När det gäller den icke-medicinskt motiverade omskärelsen av pojkar rekommenderas staterna att tydligt definiera de medicinska, hygieniska och andra villkor som ska säkerställas i samband med utförandet av omskärelse av pojkar i vissa religiösa samhällen. I parlamentets rekommendation att genomföra resolutionen påpekas att en viss kategori av kränkningar mot de mänskliga rättigheterna mot barn som specificeras i resolutionen ännu inte uttryckligen omfattas av något internationellt eller europeiskt rättsligt instrument.
125
Barnäktenskap
Såväl barnäktenskap som tvångsäktenskap är förbjudna enligt svensk rätt. Ingen under 18 år får ingå äktenskap (2 kap. 1 § äktenskapsbalken). Sedan den 1 januari 2019 erkänner inte heller Sverige ett äktenskap som har ingåtts enligt utländsk lag om någon av parterna var under 18 år vid tidpunkten för äktenskapets ingående. Det finns dock ett undantag för det fall båda makarna är över 18 år vid ansökan och det finns synnerliga skäl att erkänna äktenskapet. (Se 1 kap. 8 a § lagen, 1904:26 s. 1, om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap.)
Det är straffbelagt att tvinga någon att gifta sig, om det sker genom olaga tvång eller utnyttjande av utsatt belägenhet. Det är också straffbart att vilseleda någon att resa till en annan stat i syfte att personen ska ingå tvångsäktenskap. (Se 4 kap. 4 c och 4 d §§ BrB.) Det kan också nämnas att det sedan den 1 juli 2020 finns ett nytt brott, barnäktenskapsbrott, som kan ge fängelse i högst fyra år. Det är straffbart att förmå eller tillåta ett barn att ingå ett äktenskap eller en äktenskapsliknande förbindelse. Ett nytt utreseförbud som ska skydda barn från
124 Se t.ex. utskottsbetänkandena 2009/10:SoU11 s. 50–54 och, 2015/16:SoU7 s. 57 och 58 samt 2016/17:SoU10 s. 115. 125 Europarådets resolution 1952 Children’s right to physical integrity (2013).
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
1010
att föras utomlands i syfte att ingå barnäktenskap har också införts i svensk rätt. Utreseförbudet utgör dels ett hinder mot att utfärda pass, dels ett skäl för att återkalla pass. Det är straffbart att föra ut ett barn ur Sverige i strid med ett utreseförbud. (Se bl.a. 4 kap. 4 c, 4 d och 10 §§ BrB, 7 a och 8 §§passlagen, 1978:302, 31 a och d §§ LVU samt prop. 2019/20:131.)
Hedersbrottslighet
Hedersbrottslighet är brott riktade mot någon, ofta en släkting, som, enligt gärningspersonens och övriga släktens uppfattning, riskerar att vanära eller har vanärat gärningspersonens, släktens eller gruppens heder, i syfte att förhindra att hedern skadas eller förloras alternativt för att reparera eller återställa den skadade eller förlorade hedern.
126
Hedersbrott finns inte som brottsrubricering i svensk rätt. Heder innebär å andra sidan inte heller att annars brottsliga gärningar, såsom mord, misshandel och olaga hot, skulle vara straffria. Tvärtom är hedersbrott ofta av sådan karaktär att de bedöms som allvarligare i straffhänseende. Det beror emellertid inte på hedersmotivet i sig utan på att brotten ofta riktas mot någon närstående eller att gärningspersonen är vårdnadshavare till målsäganden.
127
Det kan också nämnas att det sedan den 1 juli 2020 finns en ny särskild straffskärpningsgrund som innebär att om ett motiv för brottet har varit att bevara eller återupprätta heder ska det ses som en försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet (se 29 kap. 2 § BrB och prop. 2019/20:131).
En annan del av hedersproblematiken är kontrollen över barnets sexuella beteenden. I hovrättsfallet RH 2010:9 dömdes en man för att ha utfört en så kallad oskuldskontroll för misshandel. Åklagaren hade i första hand gjort gällande att mannen skulle dömas för våldtäkt mot barn. Eftersom mannen inte hade haft något sexuellt syfte ansåg hovrätten att mannen inte kunde dömas för sexualbrott. En annan bedömning av motsvarande omständigheter hade rimligen gjorts efter rättsfallet NJA 2013 s. 548. Målet rörde en man som fört in sina fingrar i målsägandens underliv, i syfte att kontrollera om hon varit otrogen. Högsta domstolen, som bedömde det som en sexuell
126SOU 2018:69 s. 72. 127 Jämför 29 kap. 2 § brottsbalken och SOU 2018:69 s. 74–78.
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
1011
handling, uttalade att det saknar betydelse för bedömningen om gärningsmannen hade något sexuellt syfte med handlingen. Mannen dömdes för våldtäkt.
27.2.8 Internationellt samarbete (artikel 24.4)
Sverige ingår i flera samarbeten om hälsa. Som tidigare nämnts är Sverige medlem i Världshälsoorganisationen (WHO) och mycket hälsoarbete bedrivs inom EU och FN.
128
Sverige deltar i FN:s Agenda 2030 för hållbar utveckling.
129
Agen-
dan innehåller ett antal mål som ska vara uppfyllda senast år 2030, varav flera är relevanta för artikel 24 i barnkonventionen. Bland dessa mål kan nämnas mål 2 att avskaffa hunger, mål 3 att säkerställa att alla kan leva ett hälsosamt liv och verka för alla människors välbefinnande, mål 5.3 att avskaffa alla skadliga sedvänjor, bl.a. barnäktenskap och kvinnlig könsstympning, och mål 6 att säkerställa tillgång till och hållbar vatten- och sanitetsförvaltning för alla. Bland de delmål som rör mål 3 finns att mödradödligheten ska minskas, att inga spädbarn eller barn under fem år dör av orsaker som hade kunnat förebyggas, att minska den neonatala dödligheten till högst tolv dödsfall per 1 000 levande födda och dödligheten bland barn under fem år till högst 25 dödsfall per 1 000 levande födda, att utrota vissa epidemier och bekämpa alla smittsamma sjukdomar, halvera antalet dödsfall och skador i vägtrafikolyckor i världen, säkerställa att alla har tillgång till sexuell och reproduktiv hälsovård samt åstadkomma allmän hälso- och sjukvård för alla. Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande i genomförandet av agendan.
130
Bland svensk lagstiftning kan nämnas lagen (2008:552) om katastrofmedicin som en del av svenska insatser utomlands. Enligt lagen får regionerna bedriva hälso- och sjukvård utomlands vid större katastrofer eller vid katastrofer där många svenskar är inblandade. Vissa regioner är även skyldiga att ha en beredskap för sådana katastrofmedicinska insatser.
128 Läs mer om samarbetet i EU och WHO på Folkmyndighetens webbplats: www.folkhalsomyndigheten.se, under fliken Internationellt samarbete. 129 Generalförsamlingens resolution Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar utveckling. A/RES/70/1. 130 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1.
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
1012
27.3 Analys av överensstämmelsen
Enligt artikel 24 i barnkonventionen är en stat skyldig att sträva efter att inget barn berövas sin rätt till bästa möjliga hälso- och sjukvård. Staten ska också sträva efter att rätten till hälsa, vård och rehabilitering till fullo förverkligas.
I Sverige finns det en mängd lagar som reglerar hälso- och sjukvården. I regeringsformen anges att det allmänna särskilt ska verka för goda förutsättningar för hälsa. I lagstiftningen finns även bestämmelser som särskilt berör barn, bl.a. att barnets bästa ska beaktas när hälso- och sjukvård ges till barn och att barnets inställning till vården ska tillmätas betydelse. Utöver lagstiftning som rör hälso- och sjukvården, patientsäkerhet och smittskydd finns det bestämmelser om hälsoperspektiv i andra lagar, t.ex. om samhällsbyggnad och skolutbildning. Därtill finns det ett flertal myndigheter som arbetar med hälsa och hälso- och sjukvård, t.ex. Socialstyrelsen och Folkhälsomyndigheten.
27.3.1 Minska barnadödligheten (artikel 24.2 [a])
Enligt artikel 24.2 (a) ska en stat vidta lämpliga åtgärder för att minska barnadödligheten.
Genom att bl.a. skapa tillgång till rent dricksvatten, allmänna vaccinprogram och en välfungerande förlossningsvård har Sverige vidtagit åtgärder som motverkar att barn i Sverige dör av sådana dödsorsaker som globalt sett är vanliga. Sverige hör till de länder i världen som har lägst barnadödlighet. Utöver att fortsätta med dessa åtgärder har Sverige gjort nya satsningar mot de dödsorsaker som alltjämt existerar, bl.a. genom regeringens handlingsprogram för suicidprevention och införandet av vaccinering mot HPV i det allmänna vaccinprogrammet.
En stor del av dödsfallen i Sverige är hänförliga till trafik. Det finns detaljerade regler om fordon, trafikregler och körkortsbehörighet och tillhörande straffrättsliga bestämmelser. Därtill arbetas det i Sverige med trafiksäkerhet i samhällsplaneringen och genom information i skolorna. Dödsfallen har minskat över tid.
Enligt vår bedömning står det klart att Sverige vidtar aktiva åtgärder för att minska barnadödligheten. Vi bedömer därför att svensk
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
1013
lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 24.2 (a) i barnkonventionen.
27.3.2 Säkerställa att alla barn tillhandahålls nödvändig vård (artikel 24.2 [b])
I artikel 24.2 (b) anges att en stat ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att alla barn tillhandahålls nödvändig vård med tonvikt på utvecklingen av primärvården.
Tillgång till vård
I Sverige är det främst regionerna som ansvarar för hälso- och sjukvården. Viss vård erbjuds också genom elevhälsan.
I hälso- och sjukvårdslagen finns det stadgat en skyldighet för regionerna att erbjuda god hälso- och sjukvård. Genom bl.a. EUrätten och bestämmelserna om asylsökande barn och barn som vistas i landet utan tillstånd utökas skyldigheten till att omfatta fler än dem som är folkbokförda i landet. Regionerna är enligt lag också skyldiga att erbjuda vård till den som vistas i regionen och som behöver omedelbar hälso- och sjukvård. Enligt vår mening är det inte oförenligt med konventionen att en EU-medborgare som lagligen befinner sig i landet, t.ex. för att han eller hon varit här kortare tid än tre månader, erbjuds vård på de villkor som gäller i hemlandet. Det är fråga om en tillfällig vistelse och vården är således främst ett ansvar för hemlandet. Denna ansvarsfördelning mellan EU-länderna har också tydliggjorts genom EU-rättsliga överenskommelser. Det kan inte heller antas att en person har för avsikt att stanna i landet under omständigheter som gör att vistelsen inte blir laglig.
Ett liknande resonemang gäller för barn som, när de kommer till Sverige, har för avsikt att stanna i landet kortare tid än ett år. Med vissa undantag omfattas inte dessa barn av samma rätt till sjukvård i Sverige som barn som är folkbokförda här. Behöver de omedelbar hälso- och sjukvård ska regionen dock erbjuda sådan vård. Om barnet stannar kvar i Sverige efter att uppehållstillståndet eller uppehållstiden löpt ut omfattas det av samma villkor som folkbokförda. Detsamma gäller om barnet ansöker om uppehållstillstånd som flykting
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
1014
eller alternativt skyddsbehövande. (Jämför motsvarande resonemang om rätt till utbildning i kapitlet om artikel 28.)
Det har framförts att det är oklart om EU-migranter som befinner sig i landet utan uppehållsrätt eller uppehållstillstånd omfattas av bestämmelserna i lagen om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd. Som vi närmare beskriver i avsnittet om svenska förhållanden (avsnittet om hälso- och sjukvården) finns det inte något stöd för att undanta dessa barn från lagen. Tvärtom finns det förarbetsuttalanden som förtydligar att även EU-medborgare som är i landet utan tillstånd kan omfattas.
Avsaknad av en detaljreglering
Trots mängden lagar är innehållet i vården inte särskilt detaljreglerat. Det finns t.ex. inte något krav i hälso- och sjukvårdslagen på att det ska finnas barnavårds- och mödravårdscentraler, barnbördshus (BB) eller ungdomsmottagningar. Det finns endast generellt reglerat att regionen ska erbjuda en god hälso- och sjukvård, vilket enligt förarbetena omfattar sådan vård som normalt ges på dessa centraler och mottagningar. Det finns inte heller reglerat om avgifter får tas ut av barn vid läkarbesök etc. Däremot finns det bestämmelser om högkostnadsskydd. Hur vården tillhandahålls, till vilket pris och till viss del vilken vård och rehabilitering som tillhandahålls blir sålunda upp till varje region att bestämma. Det finns därför en risk för att rätten till bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvården tolkas och tillämpas olika beroende på vilken region man tillhör eller vistas i. Som exempel kan nämnas Region Stockholms (lagliga) avgift för barns akutbesök, som saknar motsvarighet i andra regioner. Det kan också vara skillnader i själva vården, t.ex. mödravården (erbjudande av ultraljud och tester), tandvården (när tandreglering ska ske och inte), vilken behandling som erbjuds för vissa sjukdomar, etc. Detta kan dock till viss del läkas genom bl.a. tillsyn och uppföljning.
Bedömning
Sammanfattningsvis vidtar Sverige åtgärder för att alla barn ska tillhandahållas nödvändig sjukvård och även i övrigt för att förverkliga bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård. Eftersom en
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
1015
stor del av utförandet och innehållet i vården faller inom regionernas beslutsområde blir inte rätten till vård likvärdig sett över hela landet. Så länge det inte är fråga om statlig sjukvård kan det därför finnas anledning att närmare detaljreglera vården och förutsättningarna för vård när det gäller barn. Exempel på sådan reglering kan vara att införa ett krav på att det ska finnas särskilda barnavårdscentraler och ungdomsmottagningar och att vården ska vara avgiftsfri för personer under 18 år. En sådan avgiftsfrihet skulle också på ett bättre sätt säkerställa att inget barn berövas sin rätt till bästa möjliga hälsa. Något krav på barnavårdscentraler, ungdomsmottagningar och avgiftsfrihet kan emellertid inte i sig anses följa av konventionen.
Vår bedömning är sammantaget att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 24.2 (b) men att regionernas och kommunernas breda beslutskompetens i kombination med avsaknaden av detaljregler i lag innebär en risk för att barnkonventionens likabehandlingsprincip i praktiken åsidosätts.
27.3.3 Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c])
Av artikel 24.2 (c) i barnkonventionen framgår att en stat ska vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa sjukdom och undernäring.
Åtgärder för att bekämpa sjukdom och undernäring utförs i Sverige på olika nivåer. Individuellt bekämpas sjukdom och undernäring främst av regionens hälso- och sjukvård. På ett mer allmänt plan finns det myndigheter som arbetar med folkhälsa, genom bl.a. kunskapsinhämtning och information till allmänheten. Det finns också smittskyddsbestämmelser och allmänna vaccinationsprogram samt bestämmelser om dricksvatten och hur miljöföroreningar ska undvikas. För att skydda amningen är det reglerat hur modersmjölksersättning får marknadsföras. Skolorna har en skyldighet att servera eleverna näringsrika måltider, i vart fall på förskole- och grundskolenivå. Skolorna är också skyldiga att utbilda barnen i hemkunskap, näringslära och ekologi.
Sammantaget är vår bedömning att Sverige vidtar åtgärder för att bekämpa sjukdom och undernäring på det sätt som avses i barnkonventionen. Vi bedömer därför att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 24.2 (c).
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
1016
27.3.4 Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d])
Enligt artikel 24.2 (d) i barnkonventionen är en stat skyldig att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa tillfredsställande hälso- och sjukvård för mödrar före och efter förlossningen.
Mödravården innefattas i begreppet hälso- och sjukvård, som regionen är skyldig att erbjuda. Även asylsökande och personer som vistas i landet utan tillstånd har rätt till sådan vård, enligt svensk lag. Det finns inte reglerat i svensk rätt hur mödravården ska utföras och vad som ska ingå. Den kan således, liksom vård i övrigt, skilja sig åt mellan regionerna.
Genom föräldraförsäkringen, med möjligheter till betald föräldraledighet, finns goda möjligheter för ett barns föräldrar att återhämta sig efter barnets födelse och skapa band till barnet. Läs mer i kapitlet om artikel 26.
Sammantaget vidtar Sverige åtgärder för att säkerställa att det finns tillfredsställande mödravård både före, under och efter förlossningen. Vi bedömer att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 24.2 (d).
27.3.5 Information och undervisning om bl.a. barnhälsovård och näringslära (artikel 24.2 [e])
En stat är enligt artikel 24.2 (e) skyldig att vidta åtgärder för att säkerställa att alla grupper i samhället får information och har tillgång till undervisning om barnhälsovård och näringslära, fördelarna med amning, hygien och ren miljö samt förebyggande av olycksfall. Grupperna ska också få stöd vid användningen av dessa kunskaper.
I den svenska skolundervisningen ingår utbildning i delar av det som omfattas av informationsskyldigheten. Därtill lämnas information och stöd av regioner och kommuner. Folkhälsomyndigheten, Livsmedelsverket m.fl. myndigheter har också ett författningsreglerat informationsansvar. När det gäller amning är det lagreglerat att det vid marknadsföring av modersmjölksersättning ska informeras om att amning har fördelar.
Sammanfattningsvis vidtar Sverige åtgärder för att säkerställa att alla grupper i samhället får information i enlighet med vad som anges
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
1017
i artikeln. Vi bedömer därför att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 24.2 (e).
27.3.6 Utveckla förebyggande vård och föräldrarådgivning (artikel 24.2 [f])
Av artikel 24.2 (f) följer att en stat ska vidta lämpliga åtgärder för att utveckla förebyggande hälso- och sjukvård, föräldrarådgivning samt undervisning om och hjälp i familjeplaneringsfrågor.
Vi har ovan redogjort för ett antal förebyggande åtgärder som Sverige vidtagit, bl.a. vaccinationsprogram, myndigheters informationsansvar, trafikreglering, samhällsplanering och smittskydd. Därutöver finns det lagstiftning bl.a. om förebyggande av olyckor och begränsningar av försäljning av hälsoskadliga livsmedel. Det finns också möjligheter att erbjuda screeningar för vissa sjukdomar och bestämmelser i skollagen om hälsoundersökningar. Enligt skolans läroplanerna ingår sexualundervisning i ett barns grundutbildning.
Kommunen har ett ansvarar för att tillhandahålla viss familjerådgivning. Därtill finns det en egen myndighet för sådana frågor, Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd. Det finns också lagar som möjliggör abort och att preventivmedel kan omfattas av läkemedelsförmånerna.
Sammantaget vidtar Sverige åtgärder för att utveckla både den förebyggande hälso- och sjukvården och stödet till föräldrar eller till dem som vill eller inte vill bli föräldrar. Vi bedömer därför att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 24.2 (f).
27.3.7 Skadliga sedvänjor (artikel 24.3)
Enligt artikel 24.3 är en stat skyldig att vidta alla effektiva och lämpliga åtgärder i syfte att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för barns hälsa. Skyldigheten är starkt uttryckt men samtidigt relativt odefinierad.
Det finns i svensk lag generella bestämmelser om att ett barn inte får behandlas illa och straffbestämmelser för bl.a. våldsgärningar och ofredanden. Det finns däremot inga bestämmelser om att man inte får behandla sina barn orättvist, genom att t.ex. gynna en son till nack-
Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård SOU 2020:63
1018
del för en dotter. Därtill finns det en stark föräldrarätt enligt både föräldrabalken och Europakonventionen (och även i barnkonventionen, se kapitlet om artikel 5). Föräldrarätten innebär emellertid aldrig att vårdnadshavarna får skada sitt barn. Om det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas kan ett barn omhändertas enligt bestämmelserna i LVU.
Det finns särskild lagstiftning som förbjuder kvinnlig könsstympning och barnäktenskap.
I dessa delar bedömer vi att svensk rätt överensstämmer med innebörden av artikel 24.3.
Omskärelse av pojkar
Även om det inte uttryckligen framgår av barnkonventionen eller dess förarbeten att omskärelse av pojkar är att betrakta som en skadlig traditionell sedvänja så har frågan lyfts av såväl internationella som svenska institutioner. Bl.a. har barnrättskommittén rekommenderat en stat att undersöka kort- och långsiktiga följder av manlig omskärelse. Frågan om omskärelse av pojkar har även uppmärksammats i andra sammanhang, t.ex. av Europarådet. I Sverige har frågan varit aktuell sedan ett antal år tillbaka och diskuterats av t.ex. Barnombudsmannen och i riksdagen.
Omskärelse av pojkar utan medicinska skäl är tillåtet i Sverige, även när barnet är så litet att det inte kan yttra sig. Svensk lag ställer dock vissa krav på utförandet och utföraren.
Med den svenska lagstiftningen har man försökt att komma till rätta med de delar av ingreppet som är skadliga för barnet, ur ett medicinskt perspektiv. Bl.a. måste ingreppet göras med bedövning, under betryggande hygieniska förhållanden och av någon med behörighet. Däremot framgår det inte av förarbetena att några överväganden har gjorts kring vilket intrång ingreppet utgör i pojkens integritet och privatliv. I propositionen konstateras visserligen att omskärelse av pojkar inte strider mot barnkonventionen men utan någon djupare diskussion eller argumentation härom. Regeringen konstaterade att ett förbud mot omskärelse skulle innebära en otilllåten inskränkning av den religionsfrihet som stadgas i regeringsformen. Enligt barnkonventionen är det dock, till skillnad från regeringsformen, möjligt att göra inskränkningar i religionsfriheten bl.a. för
SOU 2020:63 Artikel 24 – hälsa, hälso- och sjukvård
1019
att skydda andra personers fri- och rättigheter, se vidare kapitlet om artikel 14.
Vi menar att det mot den bakgrunden och den diskussion som förts av bl.a. Barnombudsmannen kan finnas anledning att på nytt se över lagstiftningen kring omskärelse av pojkar, inte minst utifrån att det nu gått en tid sedan lagen trädde i kraft. Som lagrådet påpekade i sitt yttrande över lagförslaget kan avvägningen mellan å ena sidan barnets bästa och å andra sidan föräldrarnas bestämmanderätt över barnet och deras rätt till fri religionsutövning förändras över tid. Det kan också ha tillkommit forskning, t.ex. komplikationsstatistik, av relevans och det kan behöva göras en uppföljning av lagens effekter. Utan en sådan djupare kartläggning, som ligger utanför detta uppdrag, kan en tillförlitlig bedömning av lagens förenlighet med barnkonventionen inte göras.
Högsta domstolens rättsfall från år 1997, om social adekvans vid omskärelse utan bedövning, är rimligen obsolet efter att lagen om omskärelse av pojkar trädde i kraft. Vi avstår därför från att yttra oss om avgörandets förenlighet med barnkonventionen.
27.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 24 i barnkonventionen. Vi har dock uppmärksammat följande.
• Regionernas och kommunernas breda beslutskompetens i kombination med avsaknaden av detaljregler i lag innebär en risk för att barnkonventionens likabehandlingsprincip i praktiken åsidosätts.
• Det kan finnas anledning att på nytt se över lagstiftningen kring omskärelse av pojkar.
1021
28 Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 25 i barnkonventionen.
Artikel 25
Konventionsstaterna erkänner rätten för ett barn som har omhändertagits av behöriga myndigheter för omvårdnad, skydd eller behandling av sin fysiska eller psykiska hälsa till regelbunden översyn av den behandling som barnet får och alla andra omständigheter som rör barnets omhändertagande.
28.1 Om artikeln
Genom artikel 25 i barnkonventionen erkänner en stat rätten för ett barn som omhändertagits av sociala myndigheter, för omvårdnad, skydd eller behandling av sin hälsa, till regelbunden översyn av den behandling som barnet får och av alla andra omständigheter som rör barnets omhändertagande.
Bestämmelser som liknar den i artikel 25 finns inte i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International
Bill of Human Rights) eller andra konventioner om mänskliga rättig-
heter. I inledningen (preambeln) till barnkonventionen erinras dock om deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av
och omsorg om barn, särskilt med hänsyn till nationell och internatio-
Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling SOU 2020:63
1022
nell placering i familjehem och adoption
1
. Av artiklarna 12 och 18 i
deklarationen framgår följande:
In all matters of foster family care, the prospective foster parents and, as appropriate, the child and his or her own parents should be properly involved. A competent authority or agency should be responsible for supervision to ensure the welfare of the child. Governments should establish policy, legislation and effective supervision for the protection of children involved in intercountry adoption. Intercountry adoption should, wherever possible, only be undertaken when such measures have been established in the States concerned.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
2
(Läs mer om dessa nedan.) Här kan
nämnas att artikel 3.3 i likhet med artikel 25 handlar om övervakning, men rör övervakning av att institutioner, tjänster och inrättningar uppfyller fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet. Centrala artiklar i sammanhanget är även t.ex. artikel 9 om åtskiljande från föräldrar, artikel 16 om rätten till privat- och familjeliv, artikel 19 om skydd mot våld, övergrepp, vanvård och sexuellt utnyttjande, artikel 34 om skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp, artikel 20 om rätten till stöd och skydd för barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö och artikel 21 om adoption. Andra relevanta artiklar är bl.a. artiklarna 22–24, 26–28, 31, 35–37, 39 och 40.
28.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 25. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 41/85 den 3 december 1986. 2 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling
1023
Ett helhetsperspektiv
Rättigheten i artikel 25 gäller alla barn inom ett lands jurisdiktion utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Rättigheten omfattar således barn som inte är svenska medborgare som t.ex. har uppehållstillstånd, söker asyl eller som utan tillstånd befinner sig i Sverige (jämför artikel 2). En uppgift för behöriga myndigheter som ansvarar för översynen blir därmed att säkerställa att inget barn diskrimineras utifrån de grunder som anges i artikel 2.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna
3
och den internationella kon-
ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter
4
. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Den regelbundna översynen av den behandling som barnet får och alla andra omständigheter som rör barnets omhändertagande ska säkerställa ett barns överlevnad och bidra till att barnet utvecklas i enlighet med artikel 6. Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
5
Barnrättskom-
mittén förväntar sig att en stat tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
6
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se
3 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 4 SÖ 1971:42. 5 CRC/C/GC/7 p. 10. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling SOU 2020:63
1024
till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Artikel 12 innebär, i relation till artikel 25, att barnet ska ges möjlighet att komma till tals i den regelbundna översynen. Genom regelbundna översyner av den behandling ett barn får, där barnet direkt får komma till tals, kan också barnets rätt att få uttrycka sina åsikter i frågor som rör själva behandlingen och andra omständigheter som rör deras omhändertaganden säkerställas.
Enligt barnrättskommittén bör ett barn t.ex. ges möjlighet att tala enskilt om sin behandling.
7
Enligt barnrättskommittén har ett barn
även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
8
7 CRC/C/153 p. 683 se även CRC/C/GC/24 p. 95 (j). 8 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling
1025
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en bedömning av ett barns bästa får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
9
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 25.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som rör en regelbunden översyn av den behandling och alla andra omständigheter som rör barnets omhändertagande. Det innebär att alla relevanta rättigheter enligt barnkonventionen ska beaktas i en bedömning av barns bästa. En sådan bedömning bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter, i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att hänvisningen till lagstiftaren i artikel 3.1 klart visar att bestämmelsen inte bara gäller barn som individer utan också barn i allmänhet. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller
9 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling SOU 2020:63
1026
en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
10
Individuella beslut
Vid regelbundna översyner som rör verksamheter där ett barn omhändertagits för omvårdnad, skydd eller behandling ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (jämför artikel 3.1). Huruvida de beslut som fattats av behöriga myndigheter innehåller en bedömning av barnets bästa och på vilket sätt barnets bästa har beaktats tillsammans med vad barnet själv framfört, i enlighet med både artikel 3.1 och artikel 12, blir centralt i en regelbunden översyn. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Det kan t.ex. vara relevant att bedöma risken för att ett barn far illa eller utsätts för övergrepp (jämför artiklarna 3.2, 19 och 32–36) eller om rätten till utbildning, hälso- och sjukvård och kultur och fritid tillgodoses (artiklarna 24, 28, 29 och 31).
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll. Överväganden om vad som är barnets bästa bör enligt kommittén också göras utifrån vad som är bäst för barnet både på kort och lång sikt och stämma överens med hela konventionen.
11
Vidare är det enligt kommittén av
vikt att följa upp åtgärder och beslut,
12
dvs. ta reda på hur barnet upp-
levt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva
10 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 11 CRC/C/GC/14 p. 16 och 32. 12 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling
1027
förfarandet. Det innebär att processen före, under och efter en regelbunden översyn av den behandling som barnet får och alla andra omständigheter som rör barnets omhändertagande omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att man måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas.
13
I en annan kommentar betonar kommittén att förutsättningarna
för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Barnet bör, enligt kommittén, inte intervjuas oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
14
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
28.1.2 Rätt till regelbunden tillsyn
Genom artikel 25 erkänns rätten för ett barn som har omhändertagits av behöriga myndigheter för omvårdnad, skydd eller behandling av sin fysiska eller psykiska hälsa till regelbunden översyn av den behandling som barnet får och alla andra omständigheter som rör barnets omhändertagande.
Omfattning
Artikeln rör ett barn som har omhändertagits för omvårdnad, skydd
eller behandling av sin fysiska eller psykiska hälsa. Som framgår av
artikel 20 kan ett beslut om ett omhändertagande bero på att ett barn
13 CRC/C/GC/14 p. 85. 14 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling SOU 2020:63
1028
tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö eller att barnet för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö. Sådana placeringar kan t.ex. omfatta placering i familjehem, adoption eller på en lämplig institution. Barn som berörs av internationella adoptioner ska, enligt artikel 21 (c), omfattas av samma garantier och normer som gäller för nationella adoptioner. Ett omhändertagande för omvårdnad, skydd eller behandling kan ske under tvång och på så sätt innebära ett frihetsberövande för barnet.
Av ordalydelsen framgår att det rör barn som omhändertagits av
behöriga myndigheter. Det framgår inte uttryckligen av artikeln att
den regelbundna översynen omfattar både offentlig och privat verksamhet. Det utesluter emellertid inte att vårdgivaren är en privat aktör. I den s.k. portalbestämmelsen i artikel 3.1 anges att i första hand ska vad som bedöms vara barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ.
Barnrättskommittén betonade under en allmän diskussion om den privata sektorn som vårdgivare att artikel 25 kräver att staten övervakar placeringar av barn även på privata inrättningar.
15
Vidare
har kommittén, i sin allmänna kommentar om barnets bästa, uttalat att med sociala välfärdsinstitutioner innefattas organisationer i den privata sektorn – vinstdrivande eller icke vinstdrivande – som medverkar i att tillhandahålla tjänster som är avgörande för barns åtnjutande av sina rättigheter och som verkar å det offentligas vägnar eller som ett alternativ vid sidan av offentliga tjänster.
16
Däremot kan
man av ordalydelsen i artikel 25 och förarbetena till konventionen uttolka att placeringar som föräldrar arrangerat privat inte omfattas.
17
15 CRC/C/121, Report on the 31st Session, den 20 september 2002. 16 CRC/C/GC/14 p. 26. 17 HR/PUB/07/1, artikel 25, C 3.
SOU 2020:63 Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling
1029
Regelbunden översyn
Av artikeln framgår inte hur eller hur ofta en regelbunden översyn bör utföras; det lämnas till respektive stat att avgöra.
18
Översynen gäller både behandlingen och alla andra omständigheter
som rör barnets omhändertagande. Därigenom omfattar den t.ex. både
placeringens lämplighet och behandlingen som sådan.
19
Behandlingen
omfattar inte bara klinisk behandling av hälsoskäl utan också andra aspekter av barnets placering, såsom omvårdnad av barnet, möjligheten till fysisk och psykisk rehabilitering, rätten att åtnjuta social trygghet och den levnadsstandard som krävs för barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling (jämför artiklarna 6, 23, 26, 27 och 39). Vidare ska bl.a. barnets rätt till bästa uppnåeliga hälsa, utbildning, vila, fritid och rekreation, att fritt delta i det kulturella eller konstnärliga livet och barnets rätt till privatliv säkerställas (jämför artiklarna 24, 28, 31 och 16).
Rätten till översyn omfattar även att övervaka lämpligheten i tvångsomhändertaganden. Vid en sådan lämplighetsbedömning bör även vad som framgår av artikel 37 i barnkonventionen beaktas. Av artikeln framgår bl.a. att varje frihetsberövat barn ska behandlas humant, med respekt för människans inneboende värdighet och på ett sätt som beaktar behoven i relation till barnets ålder. Vidare ska varje stat säkerställa att inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Frihetsberövande av ett barn ska ske i enlighet med lag, som en sista utväg och under kortast lämpliga tid.
Syftet med artikel 25 kan sägas vara att säkerställa att ett omhändertaget barn får den omvårdnad eller behandling som är till barnets bästa, men även att skydda barnet från övergrepp och vanvård.
20
Artikeln uttrycker på så sätt en central rättighet, eftersom den ger garantier mot övergrepp från statens sida. Här blir en bedömning av vad som är barnets bästa samt barnets rätt att få uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem av betydelse.
Barnrättskommittén har bl.a. rekommenderat staterna att inrätta mekanismer för tillsyn när det gäller alternativ omvårdnad av barn och att direkt konsultera barnen i tillsynen. Kommittén har även rekommenderat att den regelbundna tillsynen baseras på individuella lös-
18 Jämför Tobin (2019) s. 979 och 980. 19 Jämför Ds 2011:37 s. 91. 20 Jämför SOU 1997:116 s. 382. Jämför artiklarna 3, 9,19, 20, 32–39.
Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling SOU 2020:63
1030
ningar utifrån det enskilda barnets behov och förutsättningar. Enligt kommittén bör det även finnas ett oberoende organ som tar emot och undersöker klagomål från barn som vårdas utanför hemmet.
21
28.2 Svenska förhållanden
I kapitlet om artikel 20 har vi redogjort för olika former av alternativ omvårdnad som finns i svensk rätt. Som där framgår, kan det vara fråga om frivilliga placeringar enligt socialtjänstlagen eller tvångsomhändertaganden med stöd av t.ex. LVU eller LPT. Därutöver finns det mer definitiva former av alternativ omvårdnad genom adoption (se även kapitlet om artikel 21) och överflyttning av vårdnaden om barnet.
Nedan redogörs för bestämmelserna om uppföljning av respektive vårdform. Utöver de skyldigheter som framgår av de bestämmelserna, ska socialnämnden i varje kommun verka för att alla barn som vistas i kommunen växer upp under trygga och goda förhållanden. Nämnden ska också ha ett nära samarbete med hemmen och sörja för att barn som riskerar att utvecklas ogynnsamt får det skydd och stöd som de behöver. Vidare ska nämnden, i sin omsorg om barn, tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan vård och fostran utanför det egna hemmet upphört. (Se 5 kap. 1 § SoL.)
Utöver den individuella uppföljningen av ett barns vård finns det bestämmelser om tillsyn över de verksamheter och enskilda hem som omvårdar omhändertagna barn. Denna tillsyn, som bl.a. bedrivs av Inspektionen för vård och omsorg (IVO), beskrivs främst i kapitlet om artikel 3.3. I det kapitlet beskrivs också den rapporteringsskyldighet om missförhållanden som enligt 14 kap. 3 § SoL gäller för den som fullgör uppgifter inom socialtjänsten.
28.2.1 Familjehem, HVB, stödboenden och jourhem
Efter vårdnadshavarnas samtycke eller genom tvångsomhändertagande enligt LVU kan en socialnämnd placera barn som behöver vård och skydd på familjehem, HVB och stödboenden. I avvaktan på ett lämpligt boende kan ett barn även placeras på ett jourhem, som
21 CRC/C/153, p. 669, 683 och 684.
SOU 2020:63 Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling
1031
är ett slags tillfälligt familjehem. Ett barn kan i vissa fall också placeras på ett särskilt ungdomshem (se 12 § LVU). De särskilda ungdomshemmen är definitionsmässigt HVB men SiS leder normalt verksamheten vid hemmen (6 kap. 3 § SoL).
En socialnämnds ansvar upphör inte efter placeringen. Tvärtom har nämnden ansvar för planeringen, kvaliteten och uppföljningen av vården, när det gäller barn som vårdas i ett familjehem, jourhem, stödboende eller hem för vård eller boende. Nämnden ska medverka till att barnet får god vård och fostran och i övrigt gynnsamma uppväxtförhållanden. Vidare ska nämnden verka för att barnet får lämplig utbildning och den hälso- och sjukvård som han eller hon behöver. Nämnden ska också lämna dem som vårdar sådana barn råd, stöd och annan hjälp. Vidare ska socialnämnden noga följa vården av de barn som vårdas utanför hemmet. Det ska främst göras genom regelbundna personliga besök i det hem där barnet vistas och genom enskilda samtal med barnet, dem som tagit emot barnet och med vårdnadshavarna. Socialnämnden ska särskilt uppmärksamma barnets hälsa, utveckling, sociala beteende, skolgång och relationer till anhöriga och andra närstående. Minst var sjätte månad ska socialnämnden överväga om vården fortfarande behövs och hur vården bör inriktas och utformas. Som närmare framgår i kapitlet om artikel 20, ska socialnämnden särskilt överväga om det finns skäl att överflytta vårdnaden om barnet till familjehemsföräldrarna, om barnet bott i samma familjehem under tre år. För varje barn som vårdas i ett familjehem, stödboende eller HVB ska det utses en särskild socialsekreterare, som ansvarar för kontakter med barnet och besöker barnet regelbundet. (Se 6 kap. 7–8 §§ SoL samt 13 och 13 a § LVU.)
Efter att vården av ett barn har upphört har nämnden ett ansvar för eftervård enligt 5 kap. 1 § SoL, se avsnittet ovan. En socialnämnd får även tvångsvis besluta om uppföljning av ett barns situation efter det att en placering i ett familjehem eller i ett HVB har upphört (11 kap. 4 b § SoL). En förutsättning för det är att barnet bedöms vara i särskilt behov av nämndens stöd eller skydd men samtycke till sådan åtgärd saknas. Därtill finns möjligheten till omhändertagande enligt LVU, om förutsättningar finns för det.
Utöver det ansvar som en socialnämnd har, har Statens institutionsstyrelse (SiS) ett uppföljningsansvar för ett barn som bereds vård enligt LVU. Uppföljningsansvaret omfattar såväl tiden under som efter
Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling SOU 2020:63
1032
vården. Socialnämnden ska ge SiS de uppgifter som behövs för uppföljningen. (Se 14 a § LVU.)
När det gäller barn som placeras utanför Sveriges gränser kräver en sådan placering både att landet har en tillfredsställande ordning om tillsyn och att socialnämnden genom en överenskommelse med den behöriga myndigheten i det andra landet har gjort det möjligt att följa upp placeringen (6 kap. 11 b § SoL).
IVO:s nationella tillsyn för år 2017 visar att socialtjänsten brister i vissa delar när det gäller uppföljningen av barn som är placerade på HVB. Bristerna innebär att många barn inte får det stöd som de har behov av och rätt till. Vissa delar i socialtjänstens uppföljning fungerar visserligen tillfredsställande, t.ex. upprättande av vårdplaner och samtal med god man, vårdnadshavare eller annan företrädare. Men det finns allvarliga brister när det gäller andra delar: enskilda samtal med barn, regelbundna besök i hemmet, omprövningar/överväganden av vården minst var sjätte månad och upprättande av genomförandeplaner. Av granskningen framgår vidare att det finns relativt stora skillnader i landet.
22
Barnrättskommittén har i äldre rekommendationer till Sverige uttryckt sin oro över otillräcklig övervakning av alternativ omvårdnad och bristen på effektiva och oberoende klagomekanismer för barn som berövats sin familjemiljö. Kommittén rekommenderade Sverige att säkerställa tillräcklig tillsyn och övervakning av situationen för barn som placerats i familjehem eller på institutioner. Vidare rekommenderade kommittén Sverige att tillhandahålla adekvat uppföljning för barn som lämnar institutionell vård.
23
28.2.2 Psykiatrisk tvångsvård
Ett barn som lider av en allvarlig psykisk störning kan omhändertas för vård med stöd av LPT eller LRV.
Psykiatrisk tvångsvård och rättspsykiatrisk vård omprövas automatiskt av domstol, eftersom vården aldrig kan beslutas för en längre tid än sex månader. Vid ett första vårdbeslut gäller kortare maxtid. Frågan om tvångsvårdens upphörande ska därutöver övervägas fortlöpande. En patient kan också begära att vården ska upphöra. Ett even-
22 IVO:s tillsynsrapport Får barn som bor på HVB tillräckligt stöd av socialtjänsten? (2018) s. 4. 23 CRC/C/SWE/CO/4 p. 36 och 37.
SOU 2020:63 Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling
1033
tuellt avslagsbeslut kan överklagas till domstol. (Se 7, 8, 9, 13, 27 och 33 §§ LPT samt 12–14, 16 a och 18 §§ LRV.)
En vårdplan ska upprättas snarast efter det att patienten tagits in för tvångsvård. I planen ska det bl.a. anges de behandlingsinsatser som behövs. Planen ska så långt som möjligt upprättas i samråd med patienten. Finns det en samordnande vårdplan (om det finns ett behov av insatser från hälso- och sjukvården eller socialtjänsten) ska en uppföljning av den vårdplanen ges in till domstolen inför varje beslut om förlängning (9 och 16 §§ LPT samt 6, 12 a och 16 b §§ LRV). Enligt socialstyrelsen saknas det i praktiken ofta en vårdplan.
24
I fråga om
behandlingen under vårdtiden ska samråd äga rum med patienten när det kan ske. Samråd ska ske också med patientens närstående, om det inte är olämpligt. (Se 17 § LPT.) Kravet på samråd med patienten är inte ovillkorligt.
25
För psykiatrisk tvångsvård gäller att chefsöverläkaren, så snart patientens tillstånd tillåter det, ska se till att patienten erbjuds ett uppföljningssamtal efter genomförd tvångsåtgärd (18 a § LPT). Bestämmelserna om uppföljningssamtal infördes för att ytterligare förbättra förutsättningarna för patientens delaktighet och inflytande över vården samt för att utveckla den psykiatriska tvångsvården och den rättspsykiatriska vården. Uppföljningssamtal har, enligt förarbetena, visat sig spela stor roll när det gäller att, utifrån patientens erfarenheter, identifiera vad i personalens agerande och vårdmiljön i stort som kan bidra till att tvångsåtgärder inte behöver vidtas. Erfarenheter som framkommer i uppföljningssamtalen kan användas i vården av den enskilda patienten och vara en del av underlaget för det löpande kvalitetsarbetet.
26
Uppföljningssamtalen har inte bara uppfattats som positiva. Vissa barn har kritiserat sättet som samtalet förts på och ifrågasatt om det gett önskad effekt. Enligt barnen kan samtalen leda att de känner skuld, om samtalen inte utförs på ett ändamålsenligt sätt. Vidare har barnen framhållit att behovet av ett uppföljningssamtal kan uppkomma först efter en längre tid, men att det då inte funnits någon möjlighet till ett sådant samtal.
27
Ytterligare en del av uppföljningen utgörs av journalföringen. Syftet med att föra en patientjournal är i första hand att bidra till en god
24 www.socialstyrelsen.se/regelverk/tvangsvard. 25Prop. 2016/17:94 s. 40. 26Prop. 2016/17:94 s. 30 och 31. 27SOU 2017:111 s. 175.
Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling SOU 2020:63
1034
och säker vård av patienten. Därutöver utgör en journal en informationskälla för patienten. Den utgör också ett underlag för tillsyn samt uppföljning och utveckling av verksamheten. (Se 3 kap. 2 § patientdatalagen, 2008:355.) Läs mer om journalföringsskyldigheten i kapitlet om artikel 3.3.
Barnombudsmannen har gett kritik åt lagregleringen av psykiatrisk tvångsvård för barn. Ombudsmannen menade att lagstiftningen inte skiljer på barn och vuxna. Samma tvångsåtgärder kan användas mot ett barn som mot en vuxen. Det finns inte heller några särskilda begränsningar eller bestämmelser om att särskild hänsyn ska tas till att det handlar om ett barn. Myndigheten lyfter bl.a. fram vikten av regelbunden översyn av ett barns behandling, att barnet får anpassad information om vart man vänder sig om man är missnöjd med vården eller tycker att man har blivit felaktigt behandlad samt att det måste finnas tydlig dokumentation om vad som legat till grund för ett beslut.
28
I de senaste slutsatserna och rekommendationerna till Sverige uppmanade barnrättskommittén Sverige bl.a. att säkerställa att barn på alla vårdinrättningar har tillgång till en oberoende klagomålsmekanism, att förhållandena på sådana institutioner regelbundet och effektivt övervakas och att rapporter om grym, omänsklig eller förnedrande behandling skyndsamt och objektivt utreds.
29
Den nationella samordnaren för utveckling och samordning av insatser inom området psykisk hälsa har i betänkandet För barnets
bästa Utredningen om tvångsåtgärder mot barn i psykiatrisk tvångsvård föreslagit att ett flertal bestämmelser bl.a. om barnets bästa, rätt
till information och rätt att få uttrycka sina åsikter införs i tvångsvårdslagstiftningen.
30
Förslagen bereds inom Regeringskansliet. Som
en följd av utredningens förslag har bl.a. särskilda regler för tvångsanvändning mot barn (t.ex. bältning) införts. De nya bestämmelserna innebär, bl.a. att det inom vissa tidsgränser ska bedömas om tvångsåtgärden ska fortsätta och att den ska följas upp. (Se 6 a och 20 a §§ LPT.) Läs mer i kapitlet om artikel 37.
28 Barnombudsmannens rapport Bryt tystnaden (2014) s. 8, 9, 108 och 109. 29 CRC/C/SWE/CO/5 p. 25 och 26. 30SOU 2017:111 s. 25–37.
SOU 2020:63 Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling
1035
28.2.3 Adoption
Som framgår av kapitlen om artiklarna 20 och 21 utgör adoption inte en omvårdnadsform på det sättet att socialnämnden kan föra talan om en adoption. Däremot tar svenska föräldrar emot utländska barn som inte kan placeras i hemlandet. Det är inte heller ovanligt med nationella adoptioner som genomförs med samtycke från de inblandade.
Några särskilda bestämmelser om uppföljning efter avslutad adoption finns inte i svensk rätt. Däremot gäller en socialnämnds generella ansvar för barn som vistas i kommunen. Socialnämnden har också ett särskilt uppdrag att, i sin omsorg om barn och unga, tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan ett ärende om adoption har avgjorts (5 kap. 1 § SoL).
Innan det formella beslutet om adoption tas gör socialnämnden uppföljningar om barnets situation, som delges rätten.
31
Även före
adoptionen gäller socialnämndens ansvar för barnet enligt 6 kap. 7 § SoL.
Vid internationella adoptioner kräver de flesta länder att det upprättas en eller flera uppföljningsrapporter (jämför artikel 20 i 1993 års Haagkonvention). Vissa länder kräver återrapportering under hela barnets uppväxt.
32
28.2.4 Överflyttad vårdnad
I vissa fall kan vårdnaden om ett barn flyttas över från föräldrarna till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare, se kapitlet om artikel 20. Som framgår i det kapitlet är det huvudsakligen fråga om barn som under en längre tid har bott i t.ex. ett familjehem. Under tiden barnet bott utanför sitt eget hem har socialnämnden sedvanligt uppföljningsansvar, se ovan.
Inför ett beslut om att flytta över vårdnaden ska domstolen se till att vårdnadsfrågan blir tillräckligt utredd. Socialnämnden ska ges tillfälle att inkomma med upplysningar. Behövs det kan rätten också ge socialnämnden uppdrag att utföra en vårdnadsutredning. Vid en sådan utredning får socialnämnden höra barnet utan vårdnadshavarens
31 Se t.ex. 6 kap. 13 § SoL, 4 kap. 15 § FB och Socialstyrelsens handbok Adoption (2014) s. 175. 32 www.mfof.se/sv/internationella-adoptioner/att-adoptera/adoptionsprocessen/ Uppfoljningsrapporter/ samt Socialstyrelsens handbok Adoption (2014) s. 236.
Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling SOU 2020:63
1036
samtycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande. (Se 6 kap. 19 § FB och 11 kap. 10 § SoL.)
Vid en överflyttning av vårdnaden ska socialnämnden ge den särskilt förordnade vårdnadshavaren råd och stöd (6 kap. 11 § SoL). Därutöver gäller socialnämndens generella ansvar enligt 5 kap. 1 § SoL.
28.2.5 Möjligheten att uttrycka sin åsikt
En del i uppföljningsarbetet utgörs av att ta del av det vårdade barnets åsikter. Utöver de särskilda bestämmelserna om uppföljande samtal m.m., som redovisas ovan, kan följande bestämmelser nämnas.
I både socialtjänstlagen och LVU finns det generella bestämmelser om ett barns möjlighet att komma till tals. Ett barn ska enligt bestämmelserna ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning, så långt möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. (Se 11 kap. 10 § SoL och 36 § LVU.) Enligt förarbetena till bestämmelsen betonas att förutsättningen för att ett barn ska kunna framföra sin åsikt är att barnet har fått den information som krävs för att sätta sig in i frågan.
33
Enligt både socialtjänstlagen och LVU gäller att barn och unga ska få relevant information, dvs. vederhäftig information som är av betydelse för den unge i ett ärende som rör denne (11 kap. 10 § SoL och 36 § LVU).
Enligt 3 kap. 20 § SoF ska IVO ta fram information som riktar sig till barn och unga som stadigvarande vistas i familjehem, HVB, särskilda ungdomshem och till deras vårdnadshavare. Informationen ska kunna distribueras på lämpligt sätt och innehålla uppgifter om barns och ungas rättigheter, tillsynen, barns och ungas möjligheter att kontakta IVO samt myndighetens möjligheter att samtala med barn utan att vårdnadshavaren har samtyckt till det eller är närvarande. IVO har tagit fram särskilda informationsmaterial beroende på om barnet eller den unge är placerad i familjehem, HVB eller på ett särskilt ungdomshem. I detta informationsmaterial, som även är publicerat på myndighetens hemsida, beskrivs barnets eller den unges rättigheter när det gäller att få information om viktiga frågor som
33Prop. 2012/13:10 s. 38 och 39.
SOU 2020:63 Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling
1037
rör vården och planeringen, få komma till tals och bli lyssnad på, få stöd i skolarbete och hjälp till utbildning eller annan sysselsättning, få hälso- och sjukvård och tandvård, ha kontakt med föräldrar, syskon och andra viktiga personer, få ha sina saker i fred och inte utsättas för olagliga begränsningsåtgärder m.m.
34
Enligt LPT har en patient som fyllt 15 år rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden enligt lagen. Även yngre barn bör höras, om det kan vara till nytta för utredningen och det kan antas att patienten inte tar skada av att höras. (Se 44 § LPT.) Därutöver finns den generella rätten till information om bl.a. hälsotillståndet, vården och eftervården i 3 kap. patientlagen. Av lagen framgår även att när patienten är ett barn ska barnets inställning till vården eller behandlingen så långt som möjligt klarläggas. Barnets inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. (Se 4 kap. 3 § patientlagen.)
Socialstyrelsen har publicerat broschyrer, särskilt riktade till barn, med information om vilka rättigheterna en patient har i tvångsvården.
35
Mer om barnets rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad finns bl.a. i kapitlet om artikel 12.
Barns röster om delaktighet m.m.
I Barnombudsmannens intervjuer med ett hundratal barn i samhällsvård gav de familjehemsplacerade barnen en relativt ljus bild, medan de HVB-placerade barnen sällan upplevde att de blev lyssnade på. Många upplevde att de möttes av negativa förväntningar.
36
Enligt en
rapport från IVO är ungdomar på de särskilda ungdomshemmen minst nöjda med sin delaktighet. Där tycker mindre än en tredjedel att de är delaktiga alltid eller nästan alltid medan drygt en tredjedel svarar sällan eller aldrig. Ungefär hälften av ungdomarna på HVB för ensamkommande och på HVB för behandling tycker att personalen alltid eller oftast lyssnar på deras synpunkter och klagomål. På SiS-
34 www.ivo.se/for-privatpersoner/for-placerade-barn-och-unga. 35 Socialstyrelsen Dina rättigheter i tvångsvården (2015). Det finns en broschyr för vård enligt LPT och en för vård enligt LRV. 36 Barnombudsmannens rapporter I’m sorry. Röster från särskilda ungdomshem (2010) och
Bakom fasaden. Barn och ungdomar i den sociala barnavården berättar (2011).
Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling SOU 2020:63
1038
institutionerna svarar mindre än hälften positivt på frågan. En tredjedel tycker att personalen sällan eller aldrig lyssnar på dem.
37
Barnombudsmannen har i en annan rapport, Bryt tystnaden beskrivit bl.a. en del brister i skyddet av tvångsvårdade barns rättigheter. Flera av de barn som myndigheten mött har haft erfarenhet av tvångsvård och tvångsåtgärder. En del av dem är kritiska mot att åtgärden använts, andra säger sig förstå varför tvångsåtgärder använts, men ifrågasätter omfattningen och sättet tvångsåtgärder utförts på. Andra barn har beskrivit tvångsåtgärder som inte är tillåtna. Enligt rapporten upplever barn som utsatts för tvångsåtgärder situationen olika beroende på vilken information de får och hur delaktiga de får vara i vården. Även bemötandet från personalen har framstått som viktigt, inte minst vid bältning.
38
Läs mer om placerade barns åsikter
i kapitlet om artikel 20.
28.3 Analys av överensstämmelsen
Genom artikel 25 i barnkonventionen ges ett omhändertaget barn rätt till uppföljning av vården och andra omständigheter som rör omhändertagandet.
I svensk rätt görs det främst omhändertaganden med stöd av socialtjänstlagen och LVU. Men även andra omhändertaganden förekommer.
För placeringar enligt socialtjänstlagen och LVU gäller både generella bestämmelser om socialnämndens ansvar och särskilda bestämmelser om att nämnden noga ska följa vården av de barn som vårdas utanför hemmet. Det ska finnas en särskilt utsedd socialsekreterare, hembesök ska göras och samtal ska hållas bl.a. med det placerade barnet.
Vid placering i jourhem finns det inte något krav på att en särskild socialsekreterare ska utses. Det framgår inte av förarbetena varför det är så, men det kan antas att det beror på att placeringen är tillfällig och särskilt begränsad i tid.
39
Något krav på att det ska finnas en sär-
skilt utsedd socialsekreterare finns inte i barnkonventionen. Därtill
37 IVO, Vad tycker barnen? Barns och ungdomars uppfattning om sin trygghet och delaktighet i
HVB och LSS-boenden under 2013 (2014) s. 13.
38 Barnombudsmannen, Bryt tystnaden (2014) s. 8, 108 och 109. 39 Se prop. 2012/13:10 s. 74–80.
SOU 2020:63 Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling
1039
har socialnämnden oavsett en lagstadgad skyldighet att noga följa vården, i enlighet med vad som redogjorts för strax ovan.
En annan skillnad mellan jourhem och andra placeringsformer är att det inte finns någon formell möjlighet att besluta om uppföljning på sätt som anges i 11 kap. 4 b § SoL efter att insatsen avslutats. Även om placering i jourhem ska vara kortvarig, är det inte omöjligt att vården av ett barn hinner avslutas innan barnet fått en mer långsiktig placering. Artikel 25 i konventionen gäller främst under den tid när ett barn är omhändertaget av behöriga myndigheter. Vissa krav bör emellertid ställas även på uppföljning av avslutad vård, bl.a. för att bedöma om beslutet att avsluta vården var förenligt med barnets bästa och rätt till bästa möjliga hälsa. Det kan därför finnas anledning att överväga om även jourhemmen bör omfattas av bestämmelsen i 11 kap. 4 b § SoL. Det ska emellertid framhållas att socialnämndens generella ansvar för att tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan vård och fostran utanför det egna hemmet upphört alltjämt gäller. Nämnden ska även fortsatt förhindra att barn far illa och har möjlighet att ansöka om vård enligt LVU, om förutsättningar för det finns.
För omhändertaganden inom den psykiatriska vården ska det fortlöpande övervägas om vården ska fortgå. Därigenom och genom de prövningar som krävs inför fortsatt vård följs vården upp.
Adoptioner och vårdnadsöverflyttningar föregås av noggranna utredningar. Efter ett formellt beslut om adoption eller överflyttning av ett barn är barnet inte längre att anses som omhändertaget av behöriga myndigheter. Det utesluter emellertid inte att det bör ställas vissa krav på uppföljning även efter en avslutad adoption. Genom det uppdrag som socialnämnden har att tillgodose det särskilda behov och stöd som kan finnas efter en adoption får det kravet anses uppfyllt. Även vid annan vårdnadsöverflyttning, där vården oftast varit föremål för tidigare uppföljning under lång tid, får kravet anses vara uppfyllt genom de bestämmelser som finns om fortsatt stöd. Därutöver gäller socialnämndens generella ansvar för att tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas efter att vård utanför hemmet upphört. Vid internationella adoptioner kan det, på grund av bestämmelser i det andra landet, krävas uppföljningsrapporter.
En viktig del av uppföljningen av vård kan vara att prata med det barn som vårdas. Som framgått har det framkommit viktiga synpunkter när Barnombudsmannen har gjort så (se även kapitlet om arti-
Artikel 25 – regelbunden översyn av behandling SOU 2020:63
1040
kel 20). I socialtjänstlagen finns det uttryckliga bestämmelser om att socialnämnden ska hålla samtal med barnet vid uppföljningen. För den som vårdar ett barn med stöd av LPT uttrycks det däremot inte lika villkorslöst (samråd ska äga rum med patienten när det kan ske). Skyldigheterna enligt patientlagen att klarlägga barnets inställning till vården måste emellertid också beaktas. Läs mer om ett barns rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i kapitlet om artikel 12 i barnkonventionen och delen om hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sina åsikter tolkas och tillämpas.
Ytterligare möjligheter till uppföljning finns genom den tillsyn som bl.a. IVO och JO gör av verksamheterna och enskilda ärenden, genom inspektioner och efter anmälningar. Läs mer om detta och om effektiva och oberoende klagomekanismer i kapitlen om artiklarna 3.3 och 4 i barnkonventionen.
Slutligen framgår det av IVO:s tillsyn att socialnämnders uppföljning av vården i HVB delvis har fungerat bristfälligt. Som nämnts ovan finns det relativt detaljerad lagstiftning kring hur uppföljningen ska göras. Problematiken tycks främst vara en följd av att bestämmelserna inte följs. Det är alltså inte fråga om en otydlig eller otillräcklig lagstiftning.
Vår sammantagna bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 25.
28.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 25 i barnkonventionen.
1041
29 Artikel 26 – social trygghet
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 26 i barnkonventionen.
Artikel 26
1. Konventionsstaterna ska erkänna varje barns rätt att åtnjuta social trygghet, inklusive socialförsäkring, och ska vidta nödvändiga åtgärder för att till fullo förverkliga denna rätt i enlighet med nationell lagstiftning.
2. Förmånerna ska, där så är lämpligt, beviljas med hänsyn till de resurser som barnet och de personer som ansvarar för dess underhåll har och deras omständigheter i övrigt samt med hänsyn till varje annat förhållande som är av betydelse i samband med en ansökan om en sådan förmån från barnet eller för dess räkning.
29.1 Om artikeln
Enligt artikel 26 ska en stat erkänna varje barns rätt att åtnjuta social trygghet, inklusive socialförsäkring, och vidta nödvändiga åtgärder för att till fullo förverkliga denna rättighet i enlighet med nationell lagstiftning. Dessa förmåner ska beviljas med hänsyn till de resurser som barnet och de personer som ansvarar för barnet har.
Motsvarande bestämmelse finns i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human
Rights). Av artikel 22 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna
1
framgår att var och en har rätt till social trygghet, och är be-
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948.
Artikel 26 – social trygghet SOU 2020:63
1042
rättigad till de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som krävs för hävdandet av hans eller hennes människovärde och utvecklingen av hans eller hennes personlighet. Detta ska förverkligas genom nationella åtgärder och mellanfolkligt samarbete i enlighet med varje stats organisation och resurser. I den internationella konventionen
om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
2
stadgas att en stat
erkänner rätten för var och en till social trygghet, däribland socialförsäkring (artikel 9). Social trygghet är också en central fråga för Internationella arbetsorganisationen (ILO). Inom ramen för ILO finns en rad konventioner som behandlar frågan, bl.a. ILO:s konven-
tion (nr 102) angående minimistandard för social trygghet
3
. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att ILO aktivt deltog i diskussionerna kring utformningen av artikel 26.
4
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
5
(Läs mer om dessa nedan.) Utöver
artikel 27, som rör rätten till den levnadsstandard som krävs för barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling, finns det flera artiklar som är relevanta för uttolkningen av artikel 26. Centrala i sammanhanget är bl.a. artiklarna 5 och 18 om föräldrarnas ansvar, skyldigheter och rättigheter. Även artikel 23 om rättigheter för barn med funktionsnedsättning och artikel 20 om alternativ omvårdnad för barn som berövats sin familjemiljö kan vara relevanta beroende på omständigheterna.
29.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 26. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
2 SÖ 1971:41. 3 SÖ 1953:45. 4 HR/PUB/07/1, artikel 26. 5 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 26 – social trygghet
1043
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av artikel 26.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Det innebär att de åtgärder som vidtas för att genomföra artikel 26 också ska främja ett barns överlevnad och utveckling.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
6
Barnrättskom-
mittén förväntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
7
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
6 CRC/C/GC/7 p. 10. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 26 – social trygghet SOU 2020:63
1044
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta förfaranden som rör ansökningar om förmåner inom ramen för socialförsäkringen eller andra förmåner som bidrar till social trygghet för ett barn.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka sina åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
8
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en
8 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 26 – social trygghet
1045
vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
9
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 26.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska i första hand beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som t.ex. rör förmåner inom ramen för socialförsäkringen eller andra förmåner som bidrar till social trygghet för ett barn. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
10
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa, t.ex. i förfaranden som rör ansökningar om förmåner inom ramen för socialförsäkringen eller andra förmåner som bidrar till social trygghet för ett barn.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas i enlighet med artikel 12.
9 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 10 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.
Artikel 26 – social trygghet SOU 2020:63
1046
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av ett barns bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
11
Vidare är det enligt
kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
12
dvs. ta reda på
hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att förfaranden som rör ansökningar om förmåner inom ramen för socialförsäkringen eller andra förmåner som bidrar till social trygghet för ett barn omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att man måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas.
13
I en annan kommentar betonar kommittén att förutsätt-
ningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
14
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet, som främst rör brottsoffer och vittnen till brott, framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov och att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
11 CRC/C/GC/14 p. 32. 12 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 13 CRC/C/GC/14 p. 85. 14 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
SOU 2020:63 Artikel 26 – social trygghet
1047
29.1.2 Rätten att åtnjuta social trygghet (artikel 26.1)
Enligt artikel 26.1 ska en stat erkänna rätten för varje barn att åtnjuta social trygghet, innefattande socialförsäkring. Som tidigare nämnts återfinns denna rättighet i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (artikel 9), där det stadgas en rätt till social trygghet. Rätten att åtnjuta social trygghet innebär att det kan vara barnets förälder eller annan person med ansvar för barnets underhåll som formellt får del av förmånen, men som även barnet får nytta av. Detta skiljer sig från den mer uttryckliga rätten till social trygghet i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (artikel 9).
Vad som är social trygghet definieras inte utöver att det innefattar
socialförsäkring. Barnrättskommittén har inte uttalat sig om vad som
i övrigt innefattas i social trygghet, men FN:s kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har utvecklat begreppet i en allmän kommentar till den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Enligt kommittén omfattar social trygghet både ekonomisk ersättning och andra stödinsatser. Även om det kan variera vad som omfattas av social trygghet anser kommittén att följande områden bidrar till social trygghet: hälso- och sjukvård, sjukförmåner, pensionsförmåner, arbetslöshetsförmåner, arbetsskadeförmåner, föräldraförmåner samt annat stöd till barnfamiljer, personer med funktionsnedsättning, efterlevande och föräldralösa. Dessa områden baseras på den områdesindelning som finns i ILO:s konvention (nr 102) angående minimistandard för social trygghet.
15
De flesta av dessa berör barn direkt eller indirekt på något
sätt.
Vidare anges i artikel 26.1 att en stat ska vidta nödvändiga åtgär-
der för att till fullo förverkliga denna rätt i enlighet med nationell lag-
stiftning. Det framgår inte av artikeln vilka åtgärder som är nödvändiga för ändamålet. Artikeln bör tolkas i relation till artikel 4 om att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder.
15 E/C.12/GC/19 p. 12–21. Jämför Detrick (1999) s. 449.
Artikel 26 – social trygghet SOU 2020:63
1048
Åtgärderna ska vidtas i enlighet med nationell lagstiftning. Av förarbetena till konventionen kan förstås att formuleringen syftade till att ge respektive stat utrymme att själva reglera de sociala förmånerna.
16
29.1.3 Beviljandet av förmåner (artikel 26.2)
Av artikel 26.2 framgår att förmånerna ska, där så är lämpligt, beviljas … i samband med en ansökan om en sådan förmån från barnet
eller för dess räkning. Ansökan kan med andra ord göras av barnet självt
eller av någon annan för dess räkning.
17
Behovet av en ansökan från
ett barn kan uppstå t.ex. om barnets föräldrar av någon anledning har mist rätten att ansöka, inte kan ansöka eller om kontakten mellan barnet och föräldrarna brutits.
18
Förmånerna ska beviljas med hänsyn till de resurser som barnet och
de som ansvarar för dess underhåll har. Artikeln bör också läsas i
relation till artiklarna 5 och 18 om att det är föräldrarna eller andra vårdnadshavare som har huvudansvaret för ett barns uppfostran och utveckling samt att en stat ska ge lämpligt bistånd till dessa personer när de fullgör sitt ansvar. Av artikel 18 framgår också att barn till förvärvsarbetande föräldrar har rätt att åtnjuta den barnomsorg de är berättigade till.
Vidare ska förmånerna beviljas med hänsyn till deras omstän-
digheter i övrigt samt med hänsyn till varje annat förhållande som är av betydelse. Av artikeln framgår inte vilka omständigheter eller för-
hållanden det kan röra sig om, utan det lämnas i viss mån till respektive stat att bedöma. Enligt artikel 3.1 ska vid alla åtgärder som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (se vidare under avsnittet om de grundläggande principerna).
29.2 Svenska förhållanden
I detta avsnitt redogör vi för huvuddragen i det svenska socialförsäkringssystemet, i den mån det är relevant för barn. I viss mån berör vi ersättningar som inte är direkt kopplade till barn, men som kan vara relevanta för ett barns föräldrar. I övrigt kommer vi inte mer ingå-
16 HR/PUB/07/1, artikel 26, E 1 p. 437 och 440–443. Jämför Detrick (1999) s. 448. 17 Se även HR/PUB/07/1, artikel 26, C 6 p. 93. 18 Jämför Unicef (2007) s. 389 och 390.
SOU 2020:63 Artikel 26 – social trygghet
1049
ende redogöra för socialförsäkringssystemet. Försörjningsstöd och andra bistånd som inte omfattas av socialförsäkringen berättar vi om främst i kapitlet om artikel 27. Där redogör vi även för bestämmelser om skuldsanering. Förmåner i form av hälso- och sjukvård tas upp i kapitlet om artikel 24. Rätten till utbildning beskrivs i kapitlet om artikel 28. Vissa förmåner riktade till barn med funktionsnedsättning och deras familjer beskrivs i kapitlet om artikel 23.
29.2.1 Allmänt om socialförsäkringen
Socialförsäkringen regleras huvudsakligen i socialförsäkringsbalken (2010:110, SFB) och är indelad i tre försäkringsgrenar: bosättningsbaserade, arbetsbaserade och övriga förmåner (4 kap. 2 § SFB).
Bosättningsbaserade förmåner ges till personer som är bosatta i Sverige samt uppfyller de övriga krav som ställs på respektive förmån. Som huvudregel anses en person vara bosatt i Sverige om han eller hon har sitt hemvist i landet. Den som kommer till Sverige och kan antas komma att vistas här under längre tid än ett år ska också anses vara bosatt här i landet, om det inte föreligger synnerliga skäl. Undantag från denna huvudregel gäller bl.a. för personer som kommer hit för att studera och för personer som arbetar här på uppdrag av en annan stat. Undantaget gäller även dessa personers familjemedlemmar. (Se 4 kap. 2 och 3 §§ samt 5 kap. 2–8 §§ SFB.)
Arbetsbaserade förmåner ges till den som förvärvsarbetar i landet. Övriga förmåner kan vara statligt personskydd, krigsskadeersättning till sjömän och smittbärarersättning (7 kap. 1 § SFB). Vi redogör inte närmre för dessa förmåner.
Under avsnittet om utlänningar framgår att det finns krav på uppehålls- och arbetstillstånd för vissa förmåner.
29.2.2 Familjeförmåner
Den som är bosatt i Sverige har rätt till föräldrapenning, barnbidrag, underhållsstöd, adoptionsbidrag och omvårdnadsbidrag, om förutsättningarna är uppfyllda. Den som arbetar i Sverige kan ha rätt till högre föräldrapenning (sjukpenningnivå), tillfällig föräldrapenning och graviditetspenning. (Se 5 kap. 9 § och 6 kap. 6 § SFB.)
Artikel 26 – social trygghet SOU 2020:63
1050
Graviditetspenning ges till den som på grund av graviditet har
nedsatt arbetsförmåga eller är förbjuden att utföra sitt förvärvsarbete. (Se 8 kap. 2 § och 10 kap. SFB.)
Föräldrapenningsförmåner är hänförliga till ett barns födelse, en
adoption av ett barn och andra särskilda situationer när en förälder vårdar barn eller när ett barn har avlidit. Förutom föräldrar gäller det förälders make (som bor med föräldern) eller sambo, särskilt förordnade vårdnadshavare och blivande adoptivföräldrar. När det gäller tillfällig föräldrapenning omfattas även familjehemsföräldrar av förmånen. En förälder får överlåta sin rätt till tillfällig föräldrapenning till en annan försäkrad person, som avstår från förvärvsarbete för att vårda barnet. Föräldrapenning utbetalas även när barnet inte var bosatt i Sverige vid födseln men senare bosätter sig här (med ett reducerat antal dagar i förhållande till barnets ålder vid bosättningen). Föräldrapenning med anledning av ett barns födelse lämnas under högst 480 dagar sammanlagt för föräldrarna och som längst till dess barnet har fyllt 12 år eller barnet avslutat sitt femte skolår i grundskolan, om det sker vid en senare tidpunkt. Tillfällig föräldrapenning lämnas som huvudregel upp till dess ett barn fyllt 12 år men kan i vissa fall lämnas upp till barnet fyllt 16 och, om barnet är allvarligt sjukt, till det är 18 år. För ett barn som omfattas av 1 § LSS kan tillfällig föräldrapenning lämnas upp till att barnet fyllt 21 år och i vissa fall längre. (Se 8 kap. 2 §, 11 kap. 2, 4 och 5 §§, 12 kap. 12 och 13 §§ och 13 kap. 8, 16, 22, 26, 27 och 30 §§ SFB.)
Barnbidrag är ett generellt bidrag för barn. Det lämnas varje
månad från och med månaden efter barnets födelse till och med det kvartal då barnet fyller 16 år. Om barnet fortfarande går i skolan på grundskolenivå
19
eller i gymnasiesärskolan ges det förlängt barnbidrag.
Bidraget betalas till barnet självt, om det är myndigt eller gift
20
, annars
till barnets vårdnadshavare
21
. För den som får barnbidrag för flera barn ges även ett flerbarnstillägg. (Se 8 kap. 2 §, 15 kap. 3–12 §§ och 16 kap. 3–9 §§ SFB.)
19 Grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, internationell skola på grundskolenivå, specialskolan eller skola utomlands på grundskolenivå om svenskt statsbidrag betalas till skolan. 20 Ett barn kan normalt inte vara gift, se bl.a. 2 kap. 1 § äktenskapsbalken och kapitlet om artikel 24.3. 21 Om barnet bara bor hos en förälder betalas bidraget till boendeföräldern, om han eller hon gjort anmälan härom.
SOU 2020:63 Artikel 26 – social trygghet
1051
Underhållsstöd kan ges till ett barn vars föräldrar inte bor till-
sammans. Det utbetalas till boföräldern, om inte den andra föräldern betalar underhållsbidrag. (Se 8 kap. 2 § samt 18 kap. 2 och 9 §§ SFB.)
Därutöver finns det särskilda familjeförmåner vid vissa fall av adoption eller när ett barn lider av sjukdom eller har en funktionsnedsättning, se nedan. (Se 8 kap. 2 § samt 20–22 kap. SFB.)
29.2.3 Förmåner hänförliga till personer med en funktionsnedsättning
En särskild familjeförmån är omvårdnadsbidrag. En försäkrad förälder har rätt till omvårdnadsbidrag för ett försäkrat barn, om barnet har mer än måttliga behov av omvårdnad och tillsyn på grund av funktionsnedsättning under minst sex månader. Vid bedömningen av barnets behov ska det bortses från de behov som en vårdnadshavare normalt ska tillgodose enligt föräldrabalken med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga omständigheter samt vad som tillgodoses genom annat samhällsstöd. Förmånen kan under vissa omständigheter gälla även andra som har vård om barnet, t.ex. en förälders make eller sambo eller en särskilt förordnad vårdnadshavare. (Se 22 kap. 2–5 §§ SFB.)
Det finns också särskilda socialförsäkringsförmåner vid funktionsnedsättning. Dessa är merkostnadsersättning till en person med nedsatt funktionsförmåga eller till en förälder som har ett barn med nedsatt funktionsförmåga, assistansersättning till en person som behöver personlig assistans för sina grundläggande behov samt bilstöd till personer med en funktionsnedsättning. (Se 48–52 kap. SFB.)
Enligt lagen (2018:222) om bostadsanpassningsbidrag kan en kommun ge bidrag till anpassning av bostäder i syfte att ge personer med funktionsnedsättning möjlighet till ett självständigt liv i eget boende. Boverket utövar tillsyn över tillämpningen av lagen (1 § förordningen, 2018:224, om bostadsanpassningsbidrag).
När det gäller stöd och service enligt LSS, läs mer i kapitlet om artikel 23.
Artikel 26 – social trygghet SOU 2020:63
1052
29.2.4 Andra socialförsäkringsförmåner
Socialförsäkringsbalken innehåller en mängd förmåner inom socialförsäkringen. En av förmånerna, som främst indirekt berör barn, är sjukpenning, som lämnas till en försäkrad med nedsatt arbetsförmåga på grund av sjukdom (se bl.a. 24 kap. 2 § SFB). Det finns också bestämmelser om rehabilitering i syfte att den som drabbats av sjukdom ska återfå sin arbetsförmåga (t.ex. 29 kap. 2 § SFB). Vidare finns det bestämmelser om bl.a. sjukersättning, aktivitetsersättning, förmåner vid arbetsskada, ålderspension, bostadsstöd, t.ex. bostadsbidrag till barnfamiljer, samt efterlevandeförmåner, bl.a. i form av barnpension, barnlivränta och efterlevandestöd som garantiförmån till barn.
29.2.5 Utlänningar i Sverige
Till en utlänning som behöver ha uppehållstillstånd i Sverige får bosättningsbaserade förmåner lämnas tidigast från och med den dag då ett sådant tillstånd börjar gälla men inte för längre tid tillbaka än tre månader före det att tillståndet beviljades. Om det finns synnerliga skäl, får förmåner lämnas även om uppehållstillstånd inte har beviljats. Vid tidsbegränsade uppehållstillstånd får bosättningsbaserade förmåner under vissa förutsättningar lämnas även efter tillståndet gått ut, om ny ansökan om uppehållstillstånd har gjorts, dock som längst till den dag då tidsfristen för frivillig avresa löpt ut (eller när beslutet vunnit laga kraft, om det inte finns angivet någon tidsfrist). (Se 5 kap. 12 § SFB.)
Utlänningar som behöver ha arbetstillstånd i Sverige eller ett uppehållstillstånd med motsvarande verkan har inte rätt till arbetsbaserade förmåner förrän ett sådant tillstånd har beviljats. Ersättning får lämnas tidigast från och med den dag då tillståndet börjar gälla men inte för längre tid tillbaka än tre månader före det att tillståndet beviljades. Detta gäller dock inte arbetsskadeersättning. (Se 6 kap. 14 § SFB.)
Inom EU regleras de sociala trygghetssystemen bl.a. av förordningen om samordning av de sociala trygghetssystemen
22
. I förordningen finns bl.a. bestämmelser om vad som ska gälla om en person är försäkrad i ett unionsland men bosatt i ett annat. Den reglerar också
22 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen.
SOU 2020:63 Artikel 26 – social trygghet
1053
vad som gäller om rätt till förmåner under samma period och för samma person föreligger enligt flera medlemsstaters lagstiftning. I socialförsäkringsbalken förtydligas att om en person enligt förordningen omfattas av lagstiftningen i en annan stat är den personen inte försäkrad i Sverige för förmåner som motsvarar dem som avses i förordningen (4 kap. 5 § SFB). Högsta förvaltningsdomstolen har emellertid ansett att ett barn som bodde i Sverige tillsammans med sin mor skulle beviljas kompletterande barnbidrag i form av skillnaden mellan det svenska barnbidraget och det motsvarande bidrag som utbetalades enligt lettisk rätt.
23
Dagersättning till asylsökande m.fl.
Som framgår ovan krävs det i princip att en utlänning har uppehållstillstånd för att kunna ta del av socialförsäkringen. För dem som har ansökt om uppehållstillstånd i Sverige som flykting eller alternativt skyddsbehövande (gemensamt asylsökande) gäller i stället i första hand lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. (LMA), som innehåller regel om sysselsättning och bistånd till vissa utlänningar. Lagen gäller även personer som har beviljats uppehållstillstånd med eller efter tillfälligt skydd samt personer som ansökt om uppehållstillstånd i Sverige och av särskilda skäl medgetts rätt att vistas här medan ansökan prövas. Lagen gäller inte ett barn som saknar uppehållstillstånd och som inte vistas på en förläggning, om barnet bor hos en vårdnadshavare med uppehållstillstånd. (Se 1 och 1 a §§ LMA samt 5 kap. 12 § SFB.)
Migrationsverket ska i lämplig omfattning ge sysselsättning åt asylsökande och personer som fått uppehållstillstånd med eller efter tillfälligt skydd. Sysselsättningen utgörs av att de får tillfälle att delta i svenskundervisning, skötsel av förläggningar och annan verksamhet som bidrar till att göra vistelsen meningsfull (4 § LMA). De utlänningar som omfattas av lagen har rätt till bistånd i form av logi, bostadsersättning, dagersättning och särskilt bidrag, om förutsättningarna är uppfyllda. Dagersättning ges till dem som saknar egna medel för sin dagliga livsföring. Ersättningen bestäms enligt tabell men kan i vissa fall sättas ner för vuxna, t.ex. om de utan giltigt skäl vägrar delta i sådan sysselsättning som nämns ovan eller försvårar
23 Rättsfallet HFD 2014 ref. 64.
Artikel 26 – social trygghet SOU 2020:63
1054
utredningen om uppehållstillstånd på vissa sätt. (Se 8–10 a och 13– 18 §§ LMA samt 6 § förordningen, 1994:361, om mottagande av asylsökande m.fl.) När det gäller personer som ansökt om uppehållstillstånd i Sverige och av särskilda skäl medgetts rätt att vistas här kan de ta del av förmånerna dagersättning och särskilt bidrag, om förutsättningarna är uppfyllda (9 § LMA).
Barnrättskommittén har i sina senaste rekommendationer till Sverige påtalat att den del av dagersättningen för asylsökande som är hänförlig till barn minskar efter familjens andra barn, till skillnad från det allmänna barnbidraget. Kommittén har rekommenderat Sverige att ändra detta.
24
Den bestämmelse som barnrättskommittén avser är
6 § förordningen (1994:361) om mottagande av asylsökande m.fl. Av den framgår att hel dagersättning endast lämnas för de två äldsta barnen och att halv dagersättning lämnas för varje ytterligare barn. Kommittén har också uttryckt oro över att dagersättningens storlek är låg och inte har ändrats sedan år 1994.
25
Även Barnombudsmannen
har påpekat att asylsökande barn kan uppleva att de har en begränsad ekonomi.
26
Personer som befinner sig i Sverige utan tillstånd
Personer som befinner sig i Sverige utan tillstånd omfattas varken av socialförsäkringen enligt socialförsäkringsbalken eller av rätten till bistånd enligt LMA. Som framgår av kapitlet om artikel 27 har dessa personer emellertid rätt till ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453), om förutsättningarna är uppfyllda. Ett barn som befinner sig i landet utan tillstånd har också rätt till utbildning och ska erbjudas hälso- och sjukvård i samma omfattning som personer som är bosatta i Sverige, om barnets vistelse här inte endast är tillfällig. Även för den som fyllt 18 år ska viss vård erbjudas, t.ex. mödravård. (Se 7 kap. 2 § tredje stycket skollagen, 2010:800, samt 6 och 7 §§ lagen, 2013:407, om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd). Läs mer i kapitlen om artiklarna 24 och 28.
Den som i och för sig omfattas av LMA men håller sig undan så att ett beslut om avvisning eller utvisning inte kan verkställas har inte
24 CRC/C/SWE/CO/5 p. 47 och 48. 25 CRC/C/SWE/CO/5 p. 47. 26 Barnombudsmannens årsrapport 2017 Vi lämnade allting och kom hit (2017) s. 57 och 61.
SOU 2020:63 Artikel 26 – social trygghet
1055
heller rätt till socialförsäkring enligt socialförsäkringsbalken eller bistånd enligt LMA (12 § LMA). Som framgår i kapitlet om artikel 27 har dessa personer inte heller rätt till ekonomiskt bistånd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen, för förmåner motsvarande dem i LMA (till skillnad från personer som undanhåller sig verkställighet men inte omfattas av LMA). Däremot kan kommunen likväl ha ett ansvar för att ge dessa personer den hjälp de behöver.
27
29.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 26 i barnkonventionen stadgar en skyldighet för en konventionsstat att vidta nödvändiga åtgärder för att förverkliga ett barns rätt till social trygghet enligt nationell lagstiftning.
Sverige har en omfattande socialförsäkring som bl.a. innefattar sjukpenning, föräldrapenning, barnbidrag, bostadsbidrag och olika förmåner för personer med en funktionsnedsättning. En del av förmånerna är behovsstyrda medan andra är tillgängliga oavsett t.ex. inkomst. Socialförsäkringen gäller främst personer som är bosatta eller arbetar i Sverige. Det krävs normalt också att personen är medborgare eller har uppehållstillstånd i Sverige.
Asylsökande och andra som lagligen befinner sig i landet utan uppehållstillstånd har inte full tillgång till socialförsäkringen. De har i stället rätt till förmåner som är särskilt anpassade för dessa personers behov och situation. Förmånerna kan vara i form av t.ex. boende vid en förläggning och dagersättning. Dessa förmåner är i princip behovsstyrda. Som framgår i kapitlet om artikel 27 finns det också en rätt till försörjningsstöd, i den mån stödet inte motsvarar något stöd som ges enligt LMA. Därutöver omfattas dessa barn av rätten till utbildning och ska erbjudas hälso- och sjukvård som om de var bosatta i landet (se kapitlen om artiklarna 24 och 28).
När det gäller personer som befinner sig i landet utan tillstånd är deras tillgång till socialförsäkringen begränsad. De har däremot tillgång till ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen, skola samt hälso- och sjukvård.
Enligt artikel 2 i konventionen ska varje barn inom en stats jurisdiktion tillförsäkras rättigheterna i konventionen utan åtskillnad
27 Rättsfallet HFD 2017 ref. 33. Jämför rättsfallet HFD 2014 ref. 37, som avsåg en person som inte omfattades av LMA.
Artikel 26 – social trygghet SOU 2020:63
1056
(without discrimination/sans distinction) av något slag. Det betyder emellertid inte att alla barn nödvändigtvis måste få sina rättigheter uppfyllda på samma sätt, eftersom förutsättningarna kan vara olika (jämför främst den engelska versionen). Som framgår i kapitlet om artikel 2 kan det till och med vara nödvändigt att behandla två barn olika för att de ska ges samma möjligheter att åtnjuta en rättighet.
När det först gäller asylsökande och andra som omfattas av LMA kan vi konstatera att förmånerna är behovsstyrda och rätten till bistånd enligt den lagen gäller personer som inte har uppehållstillstånd eller arbetstillstånd. Som framhålls i förarbetena till LMA kan det vara motiverat med en skillnad i biståndsnivå, eftersom stödet enligt LMA rör personer som vistas under en begränsad tid i landet och som då inte har samma utgifter som personer som är bosatta här (t.ex. behöver en person som bor på en förläggning inte ha några kostnader för möbler och hemutrustning).
28
Dessa personer uppfyller inte de
krav som gäller många av förmånerna i socialförsäkringsbalken. Därtill har de, om och när de beviljas uppehållstillstånd, samma tillgång till socialförsäkringen som andra; statusen som t.ex. asylsökande är per definition endast tillfällig. Det kan knappast ha varit avsikten att barnkonventionen skulle ålägga konventionsstaterna att ge full åtkomst till landets trygghetssystem även till dem som ännu inte fått tillstånd att uppehålla sig i landet.
När det särskilt gäller frågan om dagersättning i förhållande till barnbidrag, som barnrättskommittén har tagit upp, kan det konstateras att det är två helt olika former av bidrag. Det allmänna barnbidraget är inte behovsstyrt utan ges oberoende av t.ex. inkomst och bostadssituation. Någon motsvarighet till barnbidraget finns inte i LMA. Däremot kan den behovsstyrda dagersättningen ges med ett visst belopp för varje barn i en familj. Bestämmelserna utgår från en beräkning av hur mycket en asylsökande familj (som t.ex. bor på en förläggning) behöver för att klara sig i Sverige.
Genom LMA och bestämmelserna om ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen tillgodoses den sociala tryggheten för asylsökande och andra personer som omfattas av LMA, ur ett rent lagstiftningsperspektiv. När det gäller själva beloppen för dagersättning har det inte varit möjligt att inom vår kartläggning bedöma om beloppen är tillräckliga. Mot bakgrund av att dagersättningstabellen inte ändrats
28Prop. 1993/94:94 s. 45 och 46.
SOU 2020:63 Artikel 26 – social trygghet
1057
sedan år 1994
29
och barnrättskommitténs rekommendationer till
Sverige att höja ersättningen, kan ersättningsnivån ytterligare behöva analyseras. Detsamma gäller frågan om det är motiverat att halvera ersättningen hänförlig till de yngre barnen (eller det yngre barnet) i en familj med fler än två barn. En sådan bedömning får göras efter mer noggranna beräkningar och överväganden. Det finns också ett stort utrymme för en stat att själv bedöma formen av bidrag och ett storleken på ett ekonomiskt bistånd, så länge alla barns rätt till social trygghet och levnadsstandard enligt artiklarna 26 och 27 uppfylls.
När det gäller personer som inte har uppehållstillstånd och inte heller omfattas av LMA eller som omfattas av LMA men håller sig undan verkställighet har de en mer begränsad tillgång till förmåner. Som framgår ovan tillgodoses emellertid grundläggande behov som sjukvård och bidrag för den dagliga livsföringen. Kommunernas socialnämnder har ett ansvar för att även dessa barn är socialt trygga och klarar sin dagliga livsföring.
Som påpekats i flera avsnitt påverkar inte barnkonventionen en stats suveräna rätt att bestämma vem som ska bli medborgare i staten eller vilka utlänningar som får resa in i landet. Barnkonventionen stadgar inte heller någon skyldighet att ge uppehållstillstånd till någon, inte heller flyktingar eller barn som vill återförenas med sin familj (se kapitlen om artiklarna 10 och 22). Mot denna bakgrund kan barnkonventionen inte heller anses kräva att personer som inte har rätt att vara i landet likväl ska få tillgång till landets trygghetssystem på samma eller liknande förutsättningar som personer som har rätt att vara i landet. Det utgör i sig inte en otillåten diskriminering enligt artikel 2, så länge alla barn har lika rätt att söka och erhålla uppehållstillstånd vid lika förutsättningar. En annan sak är att en stat likväl har ett ansvar för ett barn som befinner sig i landet utan tillstånd, inte minst eftersom barn inte alltid själva kan råda över vart de förs av föräldrar eller andra personer.
Eftersom barn som vistas i landet utan tillstånd ges en social trygghet i form av tillgång till ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen (direkt eller genom vårdnadshavare), hälso- och sjukvård i samma omfattning som dem som lagligen befinner sig i landet och rätt till utbildning får även deras sociala trygghet anses vara uppfylld i sådan
29 Det kan noteras att konsumentprisindex ökat med cirka 34,5 procent mellan åren 1994 och 2019 (Statistiska centralbyråns webbplats www.scb.se).
Artikel 26 – social trygghet SOU 2020:63
1058
mån att bestämmelserna får anses vara förenliga med innebörden av artikel 26 (och artikel 2) i barnkonventionen.
Sammantaget är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 26. Läs mer om ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen och annat stöd i kapitlet om artikel 27.
29.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 26 i barnkonventionen.
1059
30 Artikel 27 – levnadsstandard
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 27 i barnkonventionen.
Artikel 27
1. Konventionsstaterna erkänner varje barns rätt till den levnadsstandard som krävs för barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling.
2. Föräldrar eller andra som är ansvariga för barnet har, inom ramen för sin förmåga och sina ekonomiska resurser, huvudansvaret för att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling.
3. Konventionsstaterna ska i enlighet med nationella förhållanden och inom ramen för sina resurser vidta lämpliga åtgärder för att bistå föräldrar och andra som är ansvariga för barnet att genomföra denna rätt och ska vid behov tillhandahålla materiellt bistånd och stödprogram, särskilt i fråga om mat, kläder och bostad.
4. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa indrivning av underhåll för barnet från föräldrar eller andra som har ekonomiskt ansvar för barnet, både inom konventionsstaten och från utlandet. Särskilt i de fall då den person som har det ekonomiska ansvaret för barnet bor i en annan stat än barnet ska konventionsstaterna främja såväl anslutning till internationella överenskommelser som upprättande av andra lämpliga arrangemang.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1060
30.1 Om artikeln
Genom artikel 27 erkänner en stat varje barns rätt till den levnadsstandard som krävs för barnets utveckling. Vidare anges det i artikeln att det är barnets föräldrar eller andra som är ansvariga för barnet som har huvudansvaret för att säkerställa detta. En stat ska vid behov bistå föräldrarna i detta ansvar och när det behövs ge barnet bistånd, t.ex. mat, kläder och bostad. En stat ska också vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa indrivning av underhåll från föräldrar med ekonomiskt ansvar för barnet. Staten ska därtill främja anslutning till och ingående av internationella överenskommelser som rör fall där en person med ekonomiskt ansvar för barnet bor i en annan stat än barnet.
I det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights) finns motsvarande bestämmelser, bl.a. i artikel 25 i den allmänna förklaringen om mänskliga rättig-
heter
1
. Häri stadgas bl.a. att var och en har rätt till en levnadsstandard
tillräcklig för den egna familjens hälsa och välbefinnande, inklusive mat, kläder, bostad, hälsovård och nödvändiga sociala tjänster. En liknande formulering finns i artikel 11 i den internationella konventionen
om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
2
. Enligt artikeln erkänner en stat även rätten till ständigt förbättrade levnadsvillkor. Vidare erkänns rätten för var och en att vara tryggad mot hunger och en stat ska vidta åtgärder för att bl.a. säkerställa en rättvis fördelning av världens livsmedelstillgångar i förhållande till behoven. I konven-
tionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning
3
finns be-
stämmelser om rätten till en tillfredsställande levnadsstandard för personer med funktionsnedsättning och deras familjer (artikel 28).
Bestämmelser om indrivning av underhållsbidrag finns bl.a. i
Förenta Nationernas konvention av den 20 juni 1956 om indrivning av underhållsbidrag i utlandet
4
(New York-konventionen). Inom ramen
för Haagkonferensen för internationell privaträtt har två instrument antagits som rör indrivning av underhåll i andra stater: 1958 års Haag-
konvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn
5
(1958 års Haagkonvention) och 1973 års Haagkonvention
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:41. 3 SÖ 2008:26. 4 SÖ 1958:60. 5 SÖ 1965:55.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1061
om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet
6
(1973 års Haagkonvention).
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
7
(Läs mer om dessa nedan.) Utöver
att artikel 26, om rätten att åtnjuta social trygghet, är intimt förknippad med artikel 27, finns det flera artiklar som är relevanta för uttolkningen av artikeln. Centrala i sammanhanget är bl.a. artiklarna 5, 7 och 18 om föräldrarnas ansvar, skyldigheter och rättigheter. Artiklarna 24, 28, 29 och 31 tar t.ex. upp olika aspekter av ett barns utveckling och är på så sätt relevanta i uttolkningen av artikel 27. Detsamma gäller de fri- och rättigheter som återfinns i artiklarna 13–17. Även artikel 23 om rättigheter för barn med funktionsnedsättning kan vara relevant beroende på omständigheterna. Andra artiklar som kan aktualiseras, beroende på omständigheterna, är artiklarna 19 och 32–36, som ger ett barn skydd mot företeelser som kan hämma dess utveckling.
30.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 27. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, ett barn som söker asyl eller ett barn som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av artikel 27.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella
6 SÖ 1977:3. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1062
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. I relation till artikel 6 innebär artikel 27 att en stat ska ge föräldrar och andra med ansvar för ett barn ett stöd som främjar barnets överlevnad och utveckling.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
8
Barnrättskommittén för-
väntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
9
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
8 CRC/C/GC/7 p. 10. 9 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1063
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta förfaranden som rör ansökningar om stöd från föräldrar eller andra med ansvar för barnet.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
10
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
11
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 27.
10 CRC/C/GC/12 p. 16. 11 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1064
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som t.ex. rör både ansvaret för de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling och reglering som rör stöd till föräldrar, eller andra med ansvar för barnet, i deras roll att säkerställa dessa levnadsvillkor. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
12
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I förhållande till artikel 27 blir det aktuellt bl.a. vid beslut som rör ansvaret för barnets levnadsvillkor, t.ex. beslut om bidrag och stöd till ett barn, barnets föräldrar eller andra med ansvar för barnet.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
13
Vidare är det enligt
kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
14
dvs. ta reda på
hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
12 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 13 CRC/C/GC/14 p. 32. 14 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1065
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att förfaranden som rör barnets levnadsvillkor, t.ex. beslut om bidrag och stöd till ett barn, barnets föräldrar eller andra med ansvar för barnet omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att man måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas.
15
I en annan kommentar betonar kommittén att förutsättning-
arna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
16
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
30.1.2 Rätt till den levnadsstandard som krävs för ett barns utveckling (artikel 27.1)
Genom artikel 27.1 erkänns varje barns rätt till den levnadsstandard
(standard of living) som krävs för ett barns fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling. Det är således inte endast materiell
välfärd som avses. Utgångspunkten är inte barnets familjs ekonomi utan om barnet ges de förutsättningar som krävs för dess utveckling. Av artikeln framgår inte vad som avses med ett barns fysiska, psy-
15 CRC/C/GC/14 p. 85. 16 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1066
kiska, andliga, moraliska och sociala utveckling. Av artikel 27.3 kan dock uttolkas att i vart fall tillgång till mat, bostad och kläder kan anses utgöra en miniminivå för ett barns levnadsstandard.
17
Därut-
över kan grundprinciperna (artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12) tillsammans med flera av konventionens övriga bestämmelser ge viss vägledning.
Artikel 27 kan, som flera av barnkonventionens bestämmelser, ses som en vidareutveckling och konkretisering av artikel 6 om rätten till överlevnad och utveckling. Begreppet utveckling (development) förekommer även i andra artiklar i barnkonventionen (t.ex. artiklarna 18, 23 och 32).
Rättigheter för barn med funktionsnedsättning behandlas särskilt i artikel 23. I artikeln anges bl.a. att det stöd som ges ska syfta till att säkerställa att barnet har effektiv tillgång till och får utbildning, hälso- och sjukvård, rehabilitering och habilitering, förberedelse för arbetslivet och möjligheter till rekreation på ett sätt som bidrar till barnets individuella utveckling inklusive dess kulturella och andliga utveckling. Detta är i princip en sammanfattning av en stor del av barnkonventionen som helhet. De intressen som räknas upp är således sådana, som kan utgöra en del av ett barns utveckling, oaktat om barnet har en funktionsnedsättning eller inte. Artikel 32 behandlar ett barns rätt till skydd mot ekonomiskt utnyttjande och mot att utföra arbete som kan vara skadligt eller hindra ett barns utbildning eller inverka skadligt på dess hälsa eller fysiska, psykiska, andliga, moraliska eller sociala utveckling. Även de efterföljande artiklarna handlar om skydd mot sådant som kan vara hämmande för barnets utveckling, t.ex. narkotika och sexuella övergrepp. Sådant som kan hämma ett barns utveckling och som ett barn ska skyddas mot tas bl.a. upp i artiklarna 19 och 32–38. Andra delar av betydelse för ett barns utveckling, sett utifrån barnkonventionen som helhet, är t.ex. bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering (artikel 24), utbildning (artiklarna 28 och 29) samt vila, fritid, lek, rekreation och kultur (artikel 31). Av betydelse för t.ex. ett barns psykiska, andliga och moraliska utveckling kan även vara de fri- och rättigheter som omnämns i artiklarna 12–17.
18
17 Jämför Tobin (2019) s. 1028 och 1029. 18 Jämför även Sandberg m.fl. (2016) s. 252–257.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1067
30.1.3 Föräldrarnas ansvar (artikel 27.2)
Enligt artikel 27.2 har föräldrar eller andra som är ansvariga för barnet, inom ramen för sin förmåga och sina ekonomiska resurser, huvud-
ansvaret för att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för
barnets utveckling. Enligt artikel 7.2 har ett barn rätt att omvårdas av sina föräldrar. Föräldrarnas roll och ansvar tas särskilt upp i artiklarna 5 och 18. En stat ska enligt artikel 18 göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar och huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling. Vidare ska föräldrarna låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. I artikel 5 markeras att föräldrarna ska ge barnet lämplig ledning och råd när det utövar sina rättigheter. Detta ska göras på ett sätt som står i överensstämmelse med barnets fortlöpande utveckling och förmåga.
Vad som avses med andra som är ansvariga för barnet anges inte i artikel 27.2. I artikel 18.1 används följande: föräldrar eller, i förekommande fall vårdnadshavare (parents or, as the case may be, legal guard-
ians). I artiklarna 3.2 och 5 används: föräldrar, vårdnadshavare eller
andra personer som har juridiskt ansvar för barnet (parents, legal guard-
ians, or other individuals/persons legally responsible). I artikel 23 an-
vänds frasen ”de som ansvarar för dess omvårdnad” (those responsible
for his or her care). I doktrin framförs att frasen ”andra som är ansva-
riga för barnet” i artikel 27.2 bör förstås som de som erkänts att juridiskt ansvara för barnet (legally responsible).
19
Vad som avses med levnadsvillkor (the conditions of living) framgår inte av artikel 27.2 utöver att de ska vara nödvändiga för barnets
utveckling. Utgångspunkten får anses vara den rättighet som erkänns
i artikel 27.1, där flera aspekter av ett barns utveckling tas upp. Som tidigare nämnts kan av artikel 27.3 uttolkas att mat, kläder och bostad ses som en miniminivå för ett barns levnadsstandard.
Föräldrarna har huvudansvaret för att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling inom ramen för sin förmåga
och sina ekonomiska resurser. Det innebär att det inte bara handlar
om en förälders (eller annan person med ansvar för barnet) ekonomiska resurser, utan även om personens förmåga att ansvara för de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling. Detta kan
19 Tobin (2019) s. 1040.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1068
också ses som en påminnelse om att staten måste bistå föräldrarna så att de kan fullgöra sitt ansvar, se avsnittet nedan om artikel 27.3.
30.1.4 Bistå föräldrarna (artikel 27.3)
Av artikel 27.3 framgår att en stat, i enlighet med nationella förhållanden och inom ramen för sina resurser, ska vidta lämpliga åtgärder för att bistå föräldrar och andra som är ansvariga för barnet att genom-
föra denna rätt (den rätt som anges i artikel 27.1). Att en stat ska ge
lämpligt stöd till föräldrar eller andra vårdnadshavare då de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran och utveckling framgår även av artikel 18.2.
En stat ska vid behov tillhandahålla materiellt bistånd och stöd-
program. Av formuleringen framgår att det kan handla om olika for-
mer av stöd och inte enbart materiellt bistånd. Mat, kläder och bostad nämns särskilt, men det är inte en uttömmande lista, utan kan snarare tolkas som en miniminivå för ett barns levnadsstandard.
20
Viss
vägledning kan även fås av andra bestämmelser i konventionen. Artikeln bör t.ex. tolkas i relation till artikel 26, om ett barns rätt att åtnjuta social trygghet, inklusive socialförsäkring. Av relevans är även artikel 24.2 (e), enligt vilken en stat ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att alla grupper i samhället, särskilt föräldrar och barn, får information om och tillgång till undervisning om barnhälsovård, näringslära, fördelarna med amning, hygien och ren miljö, samt om hur olycksfall kan förebyggas. De ska även få stöd vid användningen av dessa kunskaper. Vidare framgår av 24.2 (f) att en stat ska vidta lämpliga åtgärder för att utveckla förebyggande hälso- och sjukvård, föräldrarådgivning samt undervisning om och hjälp i familjeplaneringsfrågor. Stöd till ett barn med en funktionsnedsättning och de som ansvarar för dess omvårdnad behandlas, som nämnts, i artikel 23.
I det fall en förälder eller annan person med ansvar för barnet inte har förmåga att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling ska föräldrarna få stöd. Ett barn kan dock även skiljas från sina föräldrar om det är nödvändigt för barnets bästa (jämför artiklarna 9 och 20). Barnrättskommittén har dock uttalat att fattigdom inte är att betrakta som vanvård eller försummelse.
21
20 Jämför Tobin (2019) s. 1028 och 1029. 21 CRC/C/GC/13 not 7.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1069
En stat ska vidta dessa åtgärder i enlighet med nationella förhållan-
den och inom ramen för sina resurser. Formuleringen tydliggör att det
är upp till respektive stat att avgöra vilka åtgärder som ska vidtas. Sett tillsammans med artikel 4 innebär det att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att säkerställa ett barns levnadsstandard. En stat ska till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att genomföra dessa rättigheter.
30.1.5 Säkerställa indrivning av underhåll (artikel 27.4)
En stat ska enligt artikel 27.4 vidta alla lämpliga åtgärder för att
säkerställa indrivning av underhåll för barnet från föräldrar eller andra som har ekonomiskt ansvar för barnet. Artikeln bör läsas mot bak-
grund av artikel 27.2, om att det är föräldrarna som har huvudansvaret för att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling. Artikeln bör även läsas i ljuset av artikel 18.1, om att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. I det fall en förälder inte tar sitt ekonomiska ansvar, har en stat en skyldighet enligt artikel 27.4 att vidta åtgärder för att säkerställa indrivning av underhåll för barnet. Detta gäller både inom
staten och från utlandet. Det spelar med andra ord inte någon roll om
föräldern bor i en annan stat. Av artikeln framgår att särskilt i de fall
då den person som har det ekonomiska ansvaret för barnet bor i en annan stat än barnet ska staten främja såväl anslutning till internationella överenskommelser som upprättande av andra lämpliga arrangemang. Av
artikeln framgår inte vilka överenskommelser och arrangemang som avses. Som nämnts ovan finns det ett antal överenskommelser, bl.a. New York-konventionen samt 1958 och 1973 års Haagkonventioner, men inga av dessa nämns i förarbetena till barnkonventionen.
30.2 Svenska förhållanden
I det här kapitlet berör vi försörjningsstöd och annat stöd av mer tillfälligt och akut slag; socialförsäkring, dagersättning till asylsökande och andra mer löpande förmåner beskrivs främst i kapitlet om artikel 26. Vi redogör även för andra bestämmelser som rör möjligheterna till en erforderlig levnadsstandard, t.ex. sådana som rör skuldsanering och utmätning. Till viss del tar vi också upp bestämmelser
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1070
som rör barn som lever under särskilda förhållanden, t.ex. barn som är frihetsberövade en längre tid, bor med en förälder i ett häkte eller en anstalt eller som annars inte bor i sin hemmiljö. Däremot berör vi inte situationen för barn som är frihetsberövade en kortare tid, utan hänvisar i denna del till kapitlet om artikel 37. Vi tar inte heller upp bestämmelser som främst är hänförliga till andra artiklar, även om de också påverkar ett barns levnadsstandard. T.ex. skriver vi om hälso- och sjukvård och bekämpandet av skadliga sedvänjor i kapitlet om artikel 24, om utbildning i kapitlet om artikel 28, om vila och fritid i kapitlet om artikel 31 samt om skydd mot olika former av utnyttjanden i kapitlen om artiklarna 32–36.
Vi inleder detta avsnittet med de grundläggande bestämmelserna om föräldrars och andra personers ansvar för ett barns levnadsvillkor. Bestämmelser som rör hur samhället ska agera när dessa personer inte tar sitt ansvar behandlas däremot främst i kapitlen om artiklarna 19 och 20 (se även kapitlen om artiklarna 5, 9 och 18).
Vissa bestämmelser som vi redogör för berör i första hand vuxna. De kan likväl vara relevanta för barn, med hänvisning till att det är ett barns vårdnadshavare som har det primära ansvaret för barnets levnadsstandard.
30.2.1 Föräldrars och andras ansvar för ett barns levnadsstandard (artikel 27.2)
Ett barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran (6 kap. 1 § FB). Den som har vårdnaden om ett barn har ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att dessa behov blir tillgodosedda. I rätten till omvårdnad ingår inte endast rätten för barnet att få sina materiella behov tillfredsställda. Minst lika viktigt är den del som kan hänföras till barnets psykiska behov. Av förarbetena till bestämmelsen framgår bl.a. att ett barn ska få leva i ett stabilt förhållande och känna sig behövd.
22
När en vårdnadshavare inte kan ta ansvar för sina barn fullt ut behöver samhället stödja och skydda barn som annars riskerar en ogynnsam utveckling. Ansvaret för det ligger ytterst på socialnämnden i varje kommun. I föräldrabalken hänvisas till bestämmelserna i socialtjänstlagen (2001:453) och rätten för barn och vårdnadshavare att få
22Prop. 1981/82:168 s. 59 och 60.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1071
stöd och hjälp från socialnämnden (6 kap. 14 § FB). Vid allvarligare omständigheter kan barnet behöva flyttas från sin familjemiljö. Det kan göras både frivilligt enligt socialtjänstlagen eller tvångsvis enligt LVU. I kapitlen om artiklarna 9, 19 och 20 beskriver vi mer om dessa åtgärder. Även i dessa fall kan föräldrarna vara skyldiga att i skälig utsträckning bidra till kommunens kostnader (8 kap. 1 § SoL och 6 kap. 2–4 §§ SoF).
30.2.2 En socialnämnds ansvar
I regeringsformen stadgas att det allmänna ska trygga rätten till bostad och utbildning samt verka för social omsorg och trygghet (1 kap. 2 § RF). Det allmännas ansvar för skydd och stöd gentemot barn regleras bl.a. i socialtjänstlagen.
Varje kommun har det yttersta ansvaret för att enskilda får det stöd och den hjälp som de behöver. Vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. En socialnämnd har bl.a. till uppgift att genom uppsökande verksamhet och på annat sätt främja förutsättningarna för goda levnadsförhållanden. Nämnden ska verka för att barn och unga växer upp under trygga och goda förhållanden samt tillsammans med samhällsorgan, organisationer och andra som berörs, uppmärksamma och verka för att barn och unga inte vistas i miljöer som är skadliga för dem. (Se 1 kap. 2 §, 2 kap. 1 §, 3 kap. 1 § och 5 kap. 1 § SoL.)
När en socialnämnds åtgärder berör barn ska hänsyn alltid tas till barnets bästa. Vid åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande. Detsamma gäller beslut enligt LVU. (Se 1 kap. 2 § SoL och 1 § femte stycket LVU.) I både socialtjänstlagen och LVU finns det bestämmelser om ett barns rätt att framföra sina åsikter och få dem beaktade. Det finns också bestämmelser som ger ett barn rätt till relevant information. (Se 3 kap. 5 §, 11 kap. 10 § SoL och 36 § LVU.) Bestämmelserna infördes som en anpassning till åtagandena i barnkonventionen.
23
Läs
mer om detta i kapitlen om artiklarna 3 och 12 samt i delen om hur svenska bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sina åsikter tolkas och tillämpas.
23Prop. 2002/03:53 s. 105 samt 2012/13:10 s. 34, 126 och 135.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1072
I kapitlet om artikel 20 beskriver vi närmare de grundläggande bestämmelserna som rör det allmännas skydd för barn, i synnerhet när det gäller barn som berövats sin familjemiljö eller som inte bör stanna kvar i sin familjemiljö.
Försörjningsstöd
Den som inte själv kan tillgodose sina behov eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt har rätt till bistånd av socialnämnden för sin försörjning (försörjningsstöd) och för sin livsföring i övrigt. Den enskilde ska genom biståndet tillförsäkras en skälig levnadsnivå. Biståndet ska utformas så att det stärker den enskildes möjligheter att leva ett självständigt liv. (Se 4 kap. 1 § SoL.)
Att bistå ett barn ekonomiskt utan medgivande från vårdnadshavaren bör, enligt ett JO-beslut, vara en åtgärd som ska vidtas endast i undantagsfall. Beslutet rörde en 15-åring som efter att en familjehemsplacering upphör inte ville flytta tillbaka till modern. Socialnämnden gav då barnet stöd för eget boende. JO uttalade att frågan om var ett barn ska vistas är en angelägenhet som, enligt föräldrabalken, i första hand ligger inom vårdnadshavarens bestämmanderätt. Finns det inga andra möjligheter måste en socialnämnd dock kunna ingripa med ekonomisk hjälp även då vårdnadshavaren är underhållsskyldig. Sådan hjälp kan enligt JO däremot aldrig utgå slentrianmässigt till ungdomar som lämnar föräldrahemmet innan de kan försörja sig själva.
24
Skälig levnadsnivå
Biståndet ska tillförsäkra den enskilde en skälig levnadsnivå (4 kap. 1 § SoL). Varken lagtexten eller lagens förarbeten definierar begreppet skälig levnadsnivå närmre. Vad som avses med skälig levnadsnivå ska i stället bedömas bl.a. med utgångspunkt i den tid och de förhållanden under vilka den hjälpbehövande lever.
25
Begreppet skälig lev-
nadsnivå utgör inte bara en nivåbestämning, utan ger också uttryck
24 JO 1989/90 s. 219. Se även Socialstyrelsens allmänna råd om ekonomiskt bistånd (SOSFS 2013:1). 25Prop. 1979/80:1 s. 186.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1073
för vilken form av insats, vård och behandling, andra stödformer eller ekonomiskt bistånd som är aktuell. Enligt förarbetena ska det inte finnas en obegränsad frihet för den enskilde att välja sociala tjänster oberoende av kostnad.
26
Försörjningsstödets omfattning
Försörjningsstöd för skäliga kostnader för livsmedel, kläder och skor, lek och fritid, förbrukningsvaror, hälsa, hygien, dagstidning och telefon lämnas enligt en riksnorm. Riksnormen fastställs på grundval av officiella prisundersökningar av olika hushållstypers baskonsumtion. Normbeloppet är olika bl.a. beroende på hur många och gamla barn som bor i hushållet. Om det finns särskilda skäl kan man i enskilda fall frångå riksnormen. Det kan t.ex. vara fallet om den enskilde betalar avgift för skolmåltider, om det är en förutsättning för att barn ska kunna delta i fritidsaktiviteter eller kunna ha umgänge eller kontakt med sin förälder i en rimlig omfattning eller om ett spädbarn saknar nödvändig klädutrustning. (Se 4 kap. 3 § SoL, 2 kap. 1 § SOF samt SOFS 2013:1.)
Förutom det som omfattas av riksnormen lämnas försörjningsstöd för skäliga kostnader för boende, hushållsel, arbetsresor, hemförsäkring samt medlemskap i fackförening och arbetslöshetskassa (4 kap. 3 § första stycket 2 SoL).
Bistånd för sin livsföring i övrigt
Utöver det som omfattas av försörjningsstödet kan en enskild få bistånd för sin livsföring i övrigt. Sådant bistånd kan bl.a. omfatta kostnader för hälso-, sjuk- och tandvård
27
, hemutrustning
28
, spädbarns-
26Prop. 2000/01:80 s. 90 och 91. 27 Notera att hälso- och sjukvård och tandvård normalt är gratis för barn, se kapitlet om artikel 24. 28 Den hemutrustning som avses bör kunna tillgodose behov som t.ex. matlagning, umgänge, sömn, förvaring, rengöring och rekreation. Även radio, TV och dator med internetuppkoppling bör ingå i en hemutrustning. Vid bedömning av behovet av dator med internetuppkoppling bör nämnden särskilt ta hänsyn till behoven hos barn och ungdomar som går i skolan.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1074
utrustning
29
(utöver kläder som omfattas av försörjningsstödet), glas-
ögon, umgängesresor, rekreation
30
och skulder. (Se SOFS 2013:1.)
Förutsättningar för att få försörjningsstöd och bistånd för sin livsföring i övrigt
Ekonomiskt bistånd ska fungera som ett yttersta skyddsnät för människor som har tillfälliga försörjningssvårigheter. Endast den som inte själv kan tillgodose sina behov, eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt, har rätt till bistånd för sin försörjning och för sin livsföring i övrigt (4 kap. 1 § SoL).
31
Rätten till ekonomiskt bistånd bygger på en individuell behovsbedömning. I varje enskilt fall ska det göras en individuell bedömning av omfattningen av hjälpbehovet. Bedömningen ska präglas av ett helhetsperspektiv på den enskildes eller hushållets totala situation.
32
Den enskilde ska, efter förmåga, bidra till sin försörjning. Den
som kan arbeta är skyldig att söka arbete för att få bistånd. (Se 4 kap. 1 § SoL.) I skyldigheten att söka arbete inbegrips också en skyldighet att delta i verksamheter som anordnas för arbetslösa, kompetenshöjande verksamhet etc. liksom att söka andra former av bidrag som finns, såsom bostadsbidrag, studiebidrag, a-kasseersättning. Den som har ekonomiska tillgångar måste först använda sig av dem innan försörjningsstöd kan komma i fråga. I förarbetena betonar dock lagstiftaren att det alltid måste göras en individuell bedömning vid prövning av rätt till bistånd.
33
När det gäller barns tillgångar, ska det framhållas att barn aldrig är försörjningsskyldiga gentemot sina föräldrar. Däremot kan förekomsten av tillgångar hos ett barn beaktas när det gäller barnets del av försörjningsstödet eller vid en ansökan om ekonomiskt bistånd till barnet.
34
Enbart det förhållandet att barnets tillgångar är satta
under s.k. överförmyndarspärr är inte i sig ett hinder för att ta i anspråk barnets tillgångar till barnets behov. Tillgångar som i realiteten
29 T.ex. barnsäng, skötbädd, bärsele, bilbarnstol, barnvagn och utrustning för bad. 30 Det kan finnas särskilda behov av rekreation, t.ex. hos barnfamiljer som under lång tid på grund av ekonomiska problem inte har kunnat få någon form av semester. Om det finns barn i hushållet, bör nämnden göra en särskild bedömning av barnets behov. 31Prop. 2000/01:80 s. 93 och 94. 32Prop. 1996/97:124 s. 82. 33Prop. 1996/97:124 s. 62 och 2000/01:80 s. 94. 34Prop. 2000/01:80 s. 94.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1075
inte kan disponeras bör dock inte tas med vid bedömningen. Däremot kan det finnas fall där det är uppenbart att föräldrar skänkt eller skrivit över tillgångar på sina barn i syfte att undgå beskattning eller få tillgång till olika former av bidrag.
35
Barn i familjer med ekonomiskt bistånd får behålla en del av sina inkomster från eget arbete utan att det påverkar föräldrarnas rätt till bistånd för barnet. Avsikten är att tonåringar i ekonomiskt utsatta familjer ska kunna göra sådant som är möjligt för andra tonåringar. Hemmavarande barn kan ha inkomster upp till ett prisbasbelopp utan att de beaktas vid prövningen av ekonomiskt bistånd (4 kap. 1 a § SoL).
Socialstyrelsen har utfärdat allmänna råd om ekonomiskt bistånd.
36
Utlänningar
Socialnämndens ansvar gäller även utländska medborgare. Vid mer tillfälliga vistelser, t.ex. vid besök, i Sverige gäller dock bara ett ansvar för akuta insatser.
37
Vad särskilt gäller EU-migranter har den
nationella samordnaren för utsatta EU-medborgare angett att skyddslagstiftningen för barn inte är avsedd att göra skillnad på barn till utsatta EU-medborgare och barn till svenska medborgare eller personer med uppehållsrätt.
38
Socialnämndens ansvar för dem som vistas i
kommunen gäller således även dem.
Asylsökande m.fl.
I lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl. (LMA) finns bestämmelser om bistånd till vissa i lagen angivna personer. Lagen omfattar dem som har ansökt om uppehållstillstånd i Sverige som flykting eller alternativt skyddsbehövande, personer som har beviljats uppehållstillstånd med eller efter tillfälligt skydd samt personer som ansökt om uppehållstillstånd i Sverige och av särskilda skäl medgetts rätt att vistas här medan ansökan prövas. Lagen gäller inte ett barn
35Prop. 2000/01:80 s. 95. 36 SOSFS 2013:1. 37Prop. 2010/11:49 s. 35 samt rättsfallet RÅ 1995 ref. 70. Se även rättsfallet RÅ 2006 ref. 36 angående frågan att en person med anknytning till Sverige vistas i ett annat land när domstolsprocessen inleds. 38SOU 2016:6 s. 51.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1076
som saknar uppehållstillstånd och som inte vistas på en förläggning, om barnet bor hos en vårdnadshavare med uppehållstillstånd. De personer som omfattas av LMA har inte rätt till bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL för förmåner av motsvarande karaktär eller för bostadskostnader. (Se 1 och 1 a §§ LMA.) Det finns ingen motsvarande inskränkning när det gäller andra former av bistånd enligt socialtjänstlagen, t.ex. när det gäller skydd för barn och ungdomar.
39
Bistånd enligt LMA kan lämnas i form av logi, bostadsersättning, dagersättning och särskilt bidrag (13 § LMA). Dagersättningen ska täcka kostnader för livsmedel, kläder och skor, fritidsaktiviteter, hygienartiklar och andra förbrukningsvaror (5 § förordningen, 1994:361, om mottagande av asylsökande m.fl.). Läs mer om dagersättning i kapitlet om artikel 26.
Om den enskilde har något annat angeläget behov kan han eller hon ha rätt till särskilt bidrag för detta (18 § LMA). Det särskilda bidraget får avse kostnader som är nödvändiga för en dräglig livsföring t.ex. kostnader för vinterkläder, glasögon, kosttillskott, handikapputrustning och spädbarnsutrustning (7 § förordningen om mottagande av asylsökande m.fl.).
Personer som håller sig undan så att ett beslut om avvisning eller utvisning inte kan verkställas har inte rätt till bistånd enligt LMA (12 § LMA). Av rättsfallet HFD 2013 ref. 83 framgår att den omständigheten att en person håller sig undan och därför inte har rätt till bistånd enligt LMA inte innebär att personen i fråga upphör att omfattas av personkretsen i LMA. Som framgår ovan, betyder det även att personen inte heller har rätt till bidrag enligt 4 kap. 1 § SoL för förmåner av det slag som behandlas i LMA (jämför 1 § andra stycket LMA). Detta förtydligades i rättsfallet HFD 2017 ref. 33. I det rättsfallet uttalade Högsta förvaltningsdomstolen att kommunen däremot har ett ansvar enligt 2 kap. 1 § SoL för att enskilda får det stöd och den hjälp som de behöver. De påpekade också att en socialnämnd enligt 4 kap. 2 § SoL får ge bistånd även i andra fall än de som omfattas av 4 kap. 1 § SoL. Det utgör emellertid inte en sådan rätt som kan överklagas till domstol (jämför 16 kap. 3 § SoL).
40
39Prop. 1993/94:94 s. 36 och 94. 40 Jämför rättsfallet HFD 2014 ref. 37, som avsåg en person som inte omfattades av LMA. Läs mer om det rättsfallet nedan under avsnittet om personer som befinner sig i Sverige utan tillstånd.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1077
Personer som befinner sig i Sverige utan tillstånd
Vi har redan redogjort för de generella skyldigheter som en socialnämnd har för dem som vistas i kommunen. Det gäller även dem som vistas i kommunen utan tillstånd (se ovan). Att man vistas utan tillstånd i kommunen utesluter inte heller att man kan ha rätt till försörjningsstöd.
41
Rättsfallet HFD 2014 ref. 37 gällde en man som
utvisats på grund av brott. Socialnämnden vägrade honom bistånd för att han inte medverkat till verkställigheten (genom att anskaffa resehandlingar). Enligt Högsta förvaltningsdomstolen utgjorde inte det ett giltigt skäl att vägra personen bistånd.
I sammanhanget kan också nämnas att ett barn som befinner sig i landet utan tillstånd har rätt till utbildning och ska erbjudas hälso- och sjukvård i samma omfattning som personer som är bosatta i Sverige, om barnets vistelse här inte endast är tillfällig. (Se 7 kap. 2 § tredje stycket skollagen, 2010:800, samt 6 och 7 §§ lagen, 2013:407, om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd.) Läs mer i kapitlen om artiklarna 24, 26 och 28.
Personer som vistas utanför Sveriges gränser
När en person som ansöker om bistånd vistas utom landets gränser, utan att vara bosatt utomlands, betyder det inte att hemkommunen är fri från ansvar enligt socialtjänstlagen. Trots att en person som ansöker om ekonomiskt bistånd inte fysiskt vistas i kommunen kan bosättningskommunens ansvar kvarstå (jämför 2 a kap. 3 § SoL).
42
30.2.3 Utmätning
En persons egendom får med vissa undantag tas i anspråk för betalning av skulder. Det görs genom utmätning, som verkställs av Kronofogdemyndigheten. (Se 4 kap. utsökningsbalken, 1981:774.) Även en persons bostad får utmätas och det finns inte något formellt hinder mot att utmäta eller försälja egendom som utgör ett barns bostad. Enligt praxis krävs det dock starka skäl för att ett barns bostad ska kunna utmätas och hänsyn måste tas till barnets bästa.
43
I kapitlet
41 Det gäller emellertid inte om de omfattas av LMA, se avsnittet om asylsökande m.fl. ovan. 42 Rättsfallet RÅ 1987 ref 174. 43 Se t.ex. rättsfallet NJA 2013 s. 1241.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1078
om artikel 16 skriver vi mer om avhysning av barn och utmätningen av ett barns bostad.
Enligt de s.k. beneficiereglerna är viss egendom undantagen från utmätning bl.a. på grund av gäldenärens behov av egendomen att kunna försörja sig och sin familj. Om en gäldenär har familj ska skälig hänsyn tas till vad familjen använder och behöver. (Se 5 kap.1–4 §§utsökningsbalken.)
En uppräkning av vilken egendom som kan undantas från utmätning med hänsyn till gäldenärens behov finns i 5 kap. 1 § utsökningsbalken. Av bestämmelsen framgår att bl.a. kläder och andra föremål som tjänar uteslutande till gäldenärens personliga bruk till skäligt värde undantas från utmätning. Även möbler, husgeråd och annan utrustning som är nödvändig för ett hem och dess skötsel (inklusive bl.a. stereo, tv och dator som inte har ett betydande marknadsvärde)
44
undantas. Andra exempel är hyresrätter och i vissa fall bostadsrätter som tjänar som bostad (se även ovan om utmätning av bostad). Bl.a. pengar och banktillgodohavanden som fordras för underhåll åt gäldenären kan ibland undantas under kortare tid. Med underhåll menas vad som behövs till mat, hyra, kläder och andra utgifter som är nödvändiga för gäldenärens uppehälle. Även särskilda utgifter för vård kan beaktas. Som huvudregel ska Kronofogdemyndigheten låta gäldenären behålla ett belopp som motsvarar gäldenärens faktiska levnadskostnader fram till nästa inkomst, vilket i de flesta fall är mindre än en månad.
45
En gäldenär har möjlighet att anvisa viss egendom för utmätning. Beneficiereglerna hindrar då inte att egendomen utmäts. Kronofogdemyndigheten ska dock innan utmätning sker försäkra sig om att utmätningen inte uppenbart strider mot vad som är påkallat av hänsyn till gäldenärens eller dennes familjs behov. (Se 5 kap. 15 § utsökningsbalken.)
Vid beneficiebedömningen ska även beaktas om gäldenären eller någon som tillhör hans familj lider av lyte eller allvarlig sjukdom. Dessutom krävs överväganden om en åtgärd är försvarlig och proportionerlig. (Se 4 kap. 3 § och 5 kap. 2 §utsökningsbalken.)
44 Se t.ex. rättsfallen NJA 1983 s. 364, 1983 s. 642 och 1985 s. 494 samt RH 1988:59 och 2006:47. 45SOU 2016:81 s. 381 och 382.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1079
Barnets bästa
Principen om barnets bästa är inte uttryckligen angiven i utsökningsbalken. Utsökningsutredningen har i sitt betänkande Ett moder-
nare utsökningsförfarande ansett att en sådan bestämmelse skulle
bidra till ett tydligare regelverk och främja rättssäkerheten i utsökningsförfarandet. Utredningen har gjort gällande att med en bestämmelse som uttryckligen anger att barnets bästa ska beaktas skulle det inte vara någon tvekan om att det vid utmätningsbeslut ska tas hänsyn till vad som är bäst för barnet. Det skulle också bli lättare för enskilda att åberopa principen. Utsökningsutredningen har därför föreslagit att det införs en bestämmelse i utsökningsbalken som innebär att när barn påverkas av ett beslut eller annan åtgärd enligt balkens bestämmelser ska barnets bästa beaktas.
46
Förslaget bereds inom Regerings-
kansliet.
30.2.4 Skuldsanering
I vissa fall kan en person med mycket tung skuldbörda beviljas skuldsanering enligt skuldsaneringslagen (2016:675). Förutsättningen är att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och denna oförmåga med hänsyn till samtliga omständigheter kan antas bestå under överskådlig tid (kvalificerad insolvens). För att skuldsanering ska beviljas krävs dessutom att det bedöms vara skäligt med hänsyn till gäldenärens personliga och ekonomiska förhållanden. (Se 1, 5, 7 och 9 §§skuldsaneringslagen.) Enligt förarbetena är det fråga om en totalbedömning av samtliga relevanta omständigheter, där gäldenärens behov av ekonomisk rehabilitering är av särskild vikt.
47
Om en person beviljas skuldsanering fastställs en betalningsplan som gäldenären behöver följa. Under viss tid (några år) avbetalar gäldenären skulderna med ett fastställt månadsbelopp. När förfarandet avslutats är gäldenären befriad från de skulder som ingick i förfarandet, även om de inte blivit till fullo betalade. Betalningsplanens längd ska vara fem år, om det inte finns beaktansvärda skäl att bestämma en kortare tid. (Se bl.a. 18, 29 och 34 §§skuldsaneringslagen.)
I rättsfallet NJA 2019 s. 43 redogör Högsta domstolen för vilka omständigheter som bör beaktas vid bestämmande av betalnings-
46SOU 2016:81 s. 169. 47 Se prop. 1993/94:123 s. 95 och 96.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1080
planens längd. Högsta domstolen uttalar att det i varje enskilt fall ska övervägas om bl.a. gäldenärens levnadssituation och skuldernas ålder utgör skäl för en kortare betalningsplan (en mindre del av skulderna kommer då bli betalda). Bedömningen av gäldenärens levnadssituation ska ta sikte på om det finns särskilt ömmande omständigheter; även risken för att gäldenärens barn drabbas oskäligt hårt utan en kortad betalningsplan kan då beaktas.
48
30.2.5 Placerade barn m.m.
Det finns inga bestämmelser i socialtjänstlagen som särskilt reglerar placerade barns rätt till bidrag och andra förmåner men socialnämnden har ett generellt ansvar för barn som vårdas utanför hemmet. Nämnden ska bl.a. medverka till att dessa barn får en god vård och fostran och i övrigt gynnsamma uppväxtförhållanden samt verka för att de får lämplig utbildning och den hälso- och sjukvård som de behöver (6 kap. 7 § SoL). I 3 kap.3–8 §§socialtjänstförordningen (2001:937) finns bestämmelser som anger vissa principer för verksamheten vid hem för vård eller boende (HVB) och stödboenden.
49
Där framgår bl.a. att verksamheten ska bygga på förtroende för och samarbete med den enskilde och utformas så att vistelsen i hemmet upplevs som meningsfull, vilket även kan inbegripa barnets rätt till fritid, lek och rekreation.
50
Läs mer om fritid, lek och kultur i kapitlet
om artikel 31.
Socialnämnden ska noga följa vården av de barn som vårdas i ett familjehem, jourhem, stödboende eller HVB främst genom bl.a. regelbundna besök och enskilda samtal med barnet. Socialnämnden ska särskilt uppmärksamma barnets hälsa, utveckling, sociala beteende, skolgång samt relationer till anhöriga och andra närstående. Enligt Socialstyrelsens allmänna råd ska ett samtal med barnet föras under sådana former att det underlättar för honom eller henne att beskriva sin situation. Samtalet bör syfta till att få kännedom om huruvida barnet upplever att han eller hon bl.a. får vård som är meningsfull, har en trygg och utvecklande relation till dem som genomför vården, vistas i en säker och stimulerande miljö, har kamrater och fritidsaktiviteter, har en väl fungerande kontakt med vårdnadshavare och
48 Se även prop. 2015/16:125 s. 89, 90, 222 och 223. 49 Läs mer om dessa placeringsformer i kapitlet om artikel 20. 50 Jämför SOU 2015:71 s. 207.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1081
andra närstående, får hjälp med skolarbetet, trivs i förskolan eller skolan och vid behov får tillgång till hälso- och sjukvård och tandvård. (Se 6 kap. 7 b och 7 c §§ SoL och HSLF-FS 2019:25.)
Inför en socialnämnds beslut om vård i familjehem, stödboende eller HVB ska en bedömning göras av om förutsättningarna i det tilltänkta hemmet eller boendet svarar mot de behov som barnet har. Bedömningen ska redovisas i ett beslutsunderlag. (Se 5 kap. 1 § SOSFS 2012:11.) Vid socialnämndens utredning av huruvida ett hem är lämpligt som familjehem ska en bedömning göras av hemmets allmänna förutsättningar för att erbjuda barn och unga vård som är trygg, säker, ändamålsenlig och präglad av kontinuitet. Om ett visst barn eller ung person finns i åtanke för placering ska nämnden dessutom bedöma om hemmet har förutsättningar att tillgodose hans eller hennes specifika behov. Utredningen av lämpligheten ska omfatta bl.a. uppgifter om familjens sammansättning, bakgrund, livssituation och levnadsvanor samt boendet och närmiljön. Vad gäller boende och närmiljö ska det särskilt beaktas om ett barn kan erbjudas ett eget rum, en trygg och säker miljö och en stimulerande fritid. (Se 4 kap. SOSFS 2012:1.1.)
Vid familjehemsvård betalar kommunen en ersättning till familjehemmet som ska täcka de merkostnader som familjehemmet får när det tar emot barnet i sin familj (omkostnadsersättning). Ersättningen utgörs dels av en åldersfördelad schablon, som kallas grundkostnad, dels av tilläggskostnader som beräknas individuellt efter det placerade barnets eventuella speciella behov. Grundkostnaden beräknas täcka barnets normala och löpande behov för försörjning och livsföring i övrigt. Exempel på sådana utgifter är livsmedel, kläder, skor, personlig hygien, fickpengar, lek och fritid, förbrukningsvaror, möbler, husgeråd, textilier, tv, telefon och normalt slitage. Exempel på tillläggskostnader är omsorgsavgift, kostnader för umgängesresor till föräldrar eller andra närstående, specialkost, glasögon eller linser, kostsamma fritidsaktiviteter, semesterresor och eventuella avgifter för färdtjänst. Omkostnadsersättningen är även tänkt att täcka kompletteringar av hemmets basutrustning, t.ex. utrustning för att barnet ska kunna sova, göra läxor samt förvara kläder och leksaker. Socialnämnden ansvarar för att de som placeras i familjehem är utrustade med de kläder som behövs för den närmaste årstiden.
51
51 Se Sveriges Kommuner och Regioner, Ersättningar och villkor vid familjehemsvård av barn,
unga och vuxna, vårdnadsöverflyttningar m.m. för år 2020, cirkulär 19:44.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1082
I Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2003:20) preciseras vilka kompetenskrav som ska gälla för bl.a. personaltäthet, lokaler och journalföring vid ett HVB. Vid inskrivningen i ett HVB ska det särskilt kontrolleras att hemmet eller boendet är lämpligt med hänsyn till den enskildes behov, ålder, utveckling, utbildning och personliga förhållanden i övrigt (3 kap. 11 § SoF).
52
Ett barn som med stöd av LVU vårdas på ett särskilt ungdomshem får vårdas vid en låsbar enhet. Vid sådan vård ska barnet ges möjlighet att dagligen vistas utomhus och ges möjlighet att ägna sig åt fysisk aktivitet eller någon annan fritidssysselsättning (15 b § LVU). Ett barn som verkställer sluten ungdomsvård på ett särskilt ungdomshem ska ges tillfälle till utbildning, aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus (1, 12, 16, 18 och 18 b §§ lagen, 1998:603, om verkställighet av sluten ungdomsvård). Läs mer om detta i kapitlet om artikel 31.
Barns och ungdomars röster
Barnombudsmannen har i några av sina äldre årsrapporter noterat att flera ungdomar ansåg att det var både jobbigt och komplicerat att upprätthålla en bra kontakt med sina vänner utanför sitt HVB. En del kände skam för att de bodde på ett HVB. Enligt Barnombudsmannen verkade det finnas en stor längtan bland ungdomarna att vara som alla andra, att leva ett ”normalt” liv. Enligt Barnombudsmannen spelade pengar eller snarare brist på pengar, en stor roll för barnen på HVB. Flera av barnen berättade för Barnombudsmannen att de hade lite pengar som de själva fritt kunde disponera över. De ansåg att de summor som de tilldelades var knappa och inte räckte till allt de önskade sig och behövde. Barnen upplevde inte att det fanns ett enhetligt regelsystem eller att alla behandlades lika. De var många gånger upprörda över hur det kunde vara så stora skillnader mellan olika HVB och mellan olika kommuner. Enligt Barnombudsmannen uttryckte vissa av barnen en hopplöshet över situationen. De upplevde att de ofta fick kämpa för att få pengar till det mest nödvändiga, som att betala sin mobilräkning.
53
52 Bestämmelsen gäller inte hem som drivs av Statens Institutionsstyrelse. 53 Barnombudsmannen, Bryt tystnaden – barn och unga om samhällets stöd vid psykisk ohälsa (2014) och Bakom fasaden – Barn och ungdomar i den sociala barnavården berättar (2011).
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1083
30.2.6 Barn i häkte och anstalt
Ett barn kan, om det finns synnerliga skäl, häktas eller verkställa ett straff i anstalt (se t.ex. 23 § LUL samt 30 kap. 5 § och 32 kap. 5 § BrB). Under vissa förutsättningar kan även ett spädbarn få vara med sin häktade eller dömde förälder i häkte eller anstalt.
I Kriminalvårdens föreskrifter och allmänna råd för häkte och fängelse (KVFS 2011:1 och 2) finns föreskrifter bl.a. om vad som ska finnas i en intagens bostadsrum och att den intagne ska få tillgång till vissa tillhörigheter, sedvanliga måltider, sjukvård och tandvård. I föreskrifterna nämns bl.a. att den intagne har rätt att få mat och ska förses med kläder, skor, sängkläder, handdukar och basartiklar för personlig hygien. En intagens bostadsrum ska normalt vara utrustat med stol, bord, skåp, säng, bäddutrustning (som regelbundet ska bytas ut), spegel, anslagstavla, mugg, väckarklocka, radio samt anordning som gör att den intagne själv kan reglera inflödet av dagsljus. Det ska också finnas tillgång till tv. (Se bl.a. 1 kap. 12–17 §§ och 9 kap. KVFS 2011:1 samt 1 kap. 12–17 §§ och 5 kap. KVFS 2011:2.)
I häkteslagen (2010:611) regleras bl.a. placering, kontakter, besök, sysselsättning, informationstillgång för den som är häktad. Det finns också bestämmelser om restriktioner samt kontroll- och tvångsåtgärder. Häkteslagen föreskriver att varje intagen ska bemötas med förståelse för de särskilda svårigheter som är förenade med frihetsberövandet. Verksamheten ska utformas så att negativa följder av frihetsberövandet motverkas. (Se 1 kap.1, 4 och 5 §§häkteslagen.)
En intagen ska, om möjligt, beredas sysselsättning i form av t.ex. studier och ska beredas tillfälle att vistas utomhus minst en timme om dagen, om det inte finns synnerliga skäl mot det.
54
En intagen ska
även ges möjlighet att ägna sig åt förströelse och kunna följa vad som händer i omvärlden. Att ägna sig åt förströelse innebär att en intagen t.ex. ska ges möjlighet att i ett gemensamhetsutrymme läsa böcker som tillhandahålls i häktet eller ägna sig åt sällskapsspel.
55
Den intagne
ska ges möjlighet att på lämpligt sätt utöva sin religion. (Se 2 kap.6–11 §§häkteslagen och KVFS 2011:2.) Läs mer i kapitlet om artikel 31.
De rättigheter som en häktad har kan i vissa fall begränsas genom restriktioner meddelade av undersökningsledaren eller åklagaren
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1084
(6 kap. 1–3 § häkteslagen). För det krävs normalt att åklagaren fått tillstånd av en domstol (24 kap. 5 a § RB). Oavsett restriktioner har ett häktat barn alltid rätt att vistas med personal eller någon annan minst fyra timmar varje dag (2 kap. 5 a § häkteslagen). Se vidare i kapitlen om artiklarna 16 och 37.
Det är ovanligt att barn döms till fängelse och avtjänar sitt straff på anstalt men det förekommer. Liknande bestämmelser som dem i häkteslagen finns i fängelselagen (2010:610). En intagen på anstalt ska t.ex. ges möjlighet att på lämpligt sätt ägna sig åt fysisk aktivitet och annan fritidssysselsättning (4 kap. 2 § fängelselagen). I anstalt finns det inte möjlighet att ålägga den intagne restriktioner på samma sätt som för någon som är häktad. Läs mer i kapitlet om artikel 31.
Bidrag av allmänna medel
En intagen i häkte eller anstalt får beviljas bidrag enligt bestämmelserna i Kriminalvårdens föreskrifter om det är skäligt med hänsyn till den intagnes ekonomiska förhållanden och att verkställigheten ska kunna genomföras på ett ändamålsenligt sätt. Bidrag för telefonsamtal som är av stor vikt för den intagnes frigivningsförberedelser får dock beviljas oavsett den intagnes ekonomiska förhållanden. En intagen får beviljas bidrag för ett kortare telefonsamtal per vecka med närstående barn, om det kan antas vara till barnets bästa. En intagen får också beviljas bidrag för telefonsamtal som är av stor vikt för hans eller hennes frigivningsförberedelser eller som annars är särskilt angelägna. Kriminalvården bekostar också bl.a. glasögon och synundersökning. För häktade finns också ett allmänt ekonomiskt bistånd (häktesbidrag). (Se 13 kap. KVFS 2011:1 och 6 kap. KVFS 2011:2.)
Medföljande spädbarn
En intagen får medges att ha sitt spädbarn hos sig, om det kan anses vara till barnets bästa. Innan ett sådant beslut tas måste ett yttrande från socialnämnden inhämtas. (Se 2 kap. 4 § häkteslagen, 2 kap. 5 § fängelselagen, 6 § häktesförordningen, 2010:2011 och 11 § fängelseförordningen, 2010:2010). Enligt Kriminalvårdens allmänna råd avses med spädbarn ett barn under de allra första levnadsåren. Att tilllåta en intagen att ha sitt spädbarn hos sig i anstalt kan anses vara till
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1085
barnets bästa t.ex. när den intagnes återstående verkställighetstid är kort eller utvisning eller avvisning av den intagne är nära förestående och det inte finns någon lämpligare placering för barnet.
56
En intagen
som medges tillstånd att ha sitt spädbarn hos sig ska förses med nödvändig utrustning och ges sådana bostads- och sysselsättningsförhållanden som möjliggör vård av barnet. Innan ett spädbarn skiljs från en intagen ska samråd ske med socialnämnden. (Se 2 kap. 7 och 8 §§ KVFS 2011:1.)
30.2.7 Underhållsbidrag och underhållsstöd
Föräldrar är underhållsskyldiga gentemot sina barn efter vad som är skäligt med hänsyn till barnets behov och föräldrarnas samlade ekonomiska förmåga. När ett barn bor varaktigt med bara den ena föräldern ska den andra föräldern fullgöra sin underhållsskyldighet genom att betala underhållsbidrag för barnet. Underhållsbidrag fastställs genom avtal mellan föräldrarna eller genom dom. (Se 7 kap. 1 och 2 §§ FB.)
För det fall en underhållsskyldig förälder inte betalar något underhåll eller inte har råd att betala kan barnet under vissa förutsättningar få underhållsstöd från Försäkringskassan. Bestämmelserna om underhållsstöd finns i 17–19 kap. socialförsäkringsbalken (SFB) med tillhörande förordning (1996:1036) om underhållsstöd och föreskrifter från Försäkringskassan.
Förutsättningar för underhållsstöd
För rätt till underhållsstöd krävs bl.a. att barnets föräldrar inte bor tillsammans samt att barnet är folkbokfört och bor varaktigt hos endast en förälder (boföräldern). Boföräldern måste vara bosatt i Sverige. Om barnet är underårigt krävs dessutom att boföräldern är vårdnadshavare för barnet. Ett barn som varaktigt bor och är folkbokfört hos särskilt förordnade vårdnadshavare har rätt till underhållsstöd. (Se 17 kap. 2 §, 18 kap. 2–4 och 17 §§ SFB.)
Från rätten till underhållsstöd finns ett antal undantag. Om det finns anledning att anta att den bidragsskyldiga föräldern betalar underhåll till barnet med minst det belopp som skulle betalas ut som underhållsstöd lämnas inte underhållsstöd. Stöd lämnas inte heller
56 Kriminalvårdens allmänna råd till 2 kap. 5 § fängelselagen, KVFS 2011:1 s. 13.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1086
om det är uppenbart att den bidragsskyldiga föräldern på något annat sätt ser till att barnet får motsvarande underhåll. (Se bl.a. 18 kap. 9, 9 a och 13 §§ SFB.)
När underhållsstöd lämnas till ett barn ska den bidragsskyldiga föräldern som huvudregel betala ett belopp till Försäkringskassan som helt eller delvis motsvarar det stöd som lämnats till barnet. Betalningsskyldigheten fastställs av Försäkringskassan. Om den bidragsskyldiga föräldern inte fullgör sin betalningsskyldighet ska Försäkringskassan vidta åtgärder för att driva in fordringen. Om den bidragsskyldiga föräldern är bosatt utomlands gäller vissa särskilda bestämmelser. (Se 19 kap. 2, 3, 28 och 49 §§ SFB.)
Underhållsstödets storlek
Underhållsstödet till ett barn är olika stort beroende på hur gammalt barnet är. Det är normalt ungefär 1 500–2 000 kronor per månad (18 kap. 20 § SFB). Beloppet motsvarar hälften av vad lagstiftaren ansett ett barn behöver för att dess normalbehov ska vara tillgodosett (dvs. den hälft som den bidragsskyldige föräldern ska stå för). Beräkningen bygger bl.a. på Konsumentverkets beräkningar av skäliga levnadskostnader. De kostnadsposter som verket har ansett bör ingå i barns grundbehov är livsmedel, kläder och skor, fritid och lek, hygien, barn- och ungdomsförsäkring, förbrukningsvaror, hemutrustning inklusive dator, media inklusive telefoni och internet, hemförsäkring och hushållsel. Grundbehoven och dess storlek varierar beroende på barnets ålder. Utöver kostnader för ett barns grundbehov är underhållsstödet avsett att till viss del täcka andra kostnader som ett barn kan ha, t.ex. för umgänges-, semester- och lokala resor, fickpengar, husdjur och fritidsintressen. Underhållsstödet är avsett att täcka halva kostnaden för ett barns normalbehov (den andra halvan ska boföräldern själv stå för). Vidare har hänsyn tagits till kostnaden för förskola, fritidshem och pedagogisk omsorg och viss spädbarnsutrustning.
57
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1087
2007 års Haagkonvention
Sverige är bundet av 2007 års Haagkonvention om underhållsskyldighet m.m.
58
genom EU:s tillträde till konventionen. 2007 års Haagkonven-
tion är direkt tillämplig i Sverige men har inte införlivats i svensk rätt.
59
2007 års Haagkonvention innehåller bestämmelser om erkännande, verkställbarhet och verkställighet av avgöranden om underhåll samt om administrativt samarbete i gränsöverskridande ärenden om underhållsskyldighet. Konventionen ska bl.a. tillämpas på underhållsskyldighet, som grundar sig på ett föräldra-barnförhållande, mot en person under 21 år (se artikel 2). Syftet med konventionen är att säkerställa en effektiv internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar, särskilt genom att inrätta ett övergripande system för samarbete mellan myndigheterna i de fördragsslutande staterna, möjliggöra ansökningar om att erhålla avgöranden om underhåll, tillhandahålla erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll, och ställa krav på effektiva åtgärder för en snabb verkställighet av avgöranden om underhåll (se artikel 1 i 2007 års Haagkonvention).
30.3 Analys av överensstämmelsen
Genom artikel 27 i barnkonventionen erkänns ett barns rätt till den levnadsstandard som krävs för barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling. Det framhålls att det är barnets föräldrar som har huvudansvaret för att tillgodose detta men också att staten vid behov ska tillhandahålla stöd och bistånd. Slutligen åtar sig staterna att vidta åtgärder för att säkerställa indrivningen av underhåll för barnet.
Det är inte bara en materiell levnadsstandard som avses, vilket tydliggörs i artikelns första punkt, som hänvisar till flera olika delar av ett barns utveckling. Även sådant som rör andra artiklar i barnkonventionen spelar således roll för ett barns levnadsstandard, såsom hälso- och sjukvård, utbildning, fritid och lek, tillgång till information, rätt till privatliv, rätt till religions-, tanke-, yttrande-, mötes- och föreningsfrihet samt skydd mot olika former av övergrepp och ut-
58 Konventionen om internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar, antagen i Haag den 23 november 2007. 59Prop. 2011/12:110 s. 1.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1088
nyttjanden. I dessa delar hänvisar vi till de kapitel som handlar om respektive artikel.
Genom bl.a. hänvisningen till föräldrars ekonomiska resurser i artikel 27.2 och till materiellt bistånd i artikel 27.3 framgår att även den materiella levnadsstandarden spelar roll för barnets rätt till utveckling. I detta sammanhang kan nämnas att de svenska bestämmelserna, främst i socialtjänstlagen, bildar ett skyddsnät när ett barns föräldrar, oavsett anledning, behöver hjälp för att ge sitt barn den levnadsstandard som krävs. Se även kapitlet om artikel 26, där vi beskriver de stöd som behandlas i bl.a. socialförsäkringsbalken, samt kapitlen om artiklarna 19 och 20, som bl.a. rör åtgärder när ett barn riskerar att vanvårdas i sitt hem. Socialtjänstlagen innehåller inte bara bestämmelser om försörjningsstöd utan även andra former av både ekonomiskt bidrag och andra sociala åtgärder. Sammantaget överensstämmer som utgångspunkt svensk lagstiftning och praxis med artikel 27 i barnkonventionen.
30.3.1 Ekonomiskt bistånd för asylsökande m.fl.
För asylsökande m.fl. finns det inte någon rätt att få försörjningsstöd enligt socialtjänstlagen. Som huvudregel finns det däremot en rätt till dagersättning enligt LMA. Även den som omfattas av LMA men inte har rätt till dagersättning (t.ex. för att personen undanhåller sig utvisning) kan få ekonomiskt och annat bistånd enligt bestämmelserna i socialtjänstlagen. Det finns inte en överklagbar rätt till det men en skyldighet för socialnämnden att ansvara för den sociala tryggheten för dem som vistas i kommunen, i synnerhet när det gäller barn.
Som framhålls i förarbetena till LMA kan det vara motiverat med olika former av bistånd (försörjningsstöd/dagersättning), bl.a. eftersom stödet enligt LMA rör personer som vistas under en begränsad tid i landet och som då inte har samma utgifter som personer som är bosatta här. T.ex. behöver en person som bor på en av Migrationsverkets anläggningar inte ha några kostnader för möbler och hemutrustning. Läs mer om detta i kapitlet om artikel 26.
SOU 2020:63 Artikel 27 – levnadsstandard
1089
30.3.2 Barn som inte bor i sin hemmiljö
Frågan om barn som staten tagit hand om får en tillräcklig levnadsstandard får främst avgöras efter en bedömning i det individuella fallet. Vi kan emellertid konstatera att när det gäller barn som är intagna i häkte eller anstalt, finns det ett flertal mycket konkreta bestämmelser som rör den intagnes levnadsstandard. Dels finns det listor över vad som ska finnas t.ex. i ett bostadsrum, dels finns det bestämmelser om att personen ska få sjukvård, rätt till förströelse, m.m. När det gäller t.ex. familjehemsplacerade barn eller barn på HVB eller sjukvårdsinstitutioner finns inga motsvarande listor. Däremot finns det en skyldighet för socialnämnden eller annan vårdgivare att följa upp vården, se till att barnets boende är lämpligt och att barnet får utbildning och sjukvård. Socialnämnden ersätter familjehemmen för barnets omkostnader. Läs även om tillsyn m.m. i kapitlet om artikel 3.3.
När det gäller spädbarn som vistas i häkte eller anstalt ska de normalt endast vara där en kortare period. Föräldern ska förses med nödvändig utrustning och ges sådana bostads- och sysselsättningsförhållanden som möjliggör vård av barnet.
När det gäller utmätning av ett barns bostad, se kapitlet om artikel 16.
30.3.3 Indrivning av underhåll
Enligt artikel 27.4 i barnkonventionen ska en stat vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa indrivning av underhåll för barnet från föräldrar eller andra som har ekonomiskt ansvar för barnet, både inom konventionsstaten och från utlandet. Det är givetvis indrivning i barnets intresse av att tillgodoses en tillräcklig levnadsstandard som avses. Det väsentliga är således om underhållet kommer barnet till godo.
I Sverige kan föräldrarna komma överens om hur stort ett underhållsbidrag ska vara eller, om de inte kan komma överens, få det fastställt av en domstol. Om en förälder inte betalar sitt underhållsbidrag finns det möjlighet för den andra föräldern att, som vid andra civilrättsliga fordringar, begära Kronofogdemyndighetens hjälp att driva in fordran. Vid internationella förhållanden kan i många fall 2007 års Haagkonvention användas.
Artikel 27 – levnadsstandard SOU 2020:63
1090
Utöver den sedvanliga möjligheten att begära hjälp med indrivning finns bestämmelserna om underhållsstöd. Bestämmelserna fungerar som ett extra skyddsnät, som garanterar att barnet får ekonomiskt stöd om den förälder som barnet inte bor tillsammans med inte betalar eller inte kan betala underhållsbidrag. Stödet motsvarar vad som bedömts vara (hälften av) ett barns normalbehov. Barnet får således med säkerhet tillgång till åtminstone en del av vad som skulle tillkommit barnet genom underhållsbidraget. Genom stödets utformning behöver barnet inte vänta på att underhållsbidraget först drivs in från den bidragsskyldige av staten eller boendeföräldern. I stället får barnet stödet månatligen. Staten får därefter, i förekommande fall, en fordran mot den bidragsskyldige. Fordran drivs i fösta hand in av Försäkringskassan. Ett barns rätt till stöd påverkas inte av om fordran betalas eller inte. Även om det inte är en sådan typ av indrivning som avses i artikel 27.4 i barnkonventionen, kan det antas att statens krav mot den bidragsskyldige kan utgöra ett incitament att fullgöra sin underhållsplikt gentemot barnet.
30.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 27 i barnkonventionen.
1091
31 Artikel 28 – utbildning
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 28 i barnkonventionen med följande undantag.
Det är inte förenligt med artikel 28 att grundskoleutbildningen, enligt svensk lag, inte är obligatorisk för alla barn som har rätt till utbildning, bl.a. asylsökande barn och barn utan tillstånd att vistas i landet.
Artikel 28
1. Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till utbildning. I syfte att gradvis förverkliga denna rätt och på grundval av lika möjligheter ska de särskilt:
a) göra grundskoleutbildning obligatorisk och kostnadsfritt tillgäng-
lig för alla,
b) uppmuntra utvecklingen av olika former av gymnasial utbild-
ning inklusive såväl högskoleförberedande utbildning som yrkesutbildning, göra dessa tillgängliga och åtkomliga för varje barn samt vidta lämpliga åtgärder såsom införande av kostnadsfri utbildning och ekonomiskt stöd vid behov,
c) genom varje lämpligt medel göra högre utbildning tillgänglig för
alla på grundval av förmåga,
d) göra utbildnings- och yrkesrelaterad information och vägledning
tillgänglig och åtkomlig för alla barn
e) vidta åtgärder för att uppmuntra regelbunden närvaro i skolan
och minska antalet studieavbrott.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1092
2. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att disciplinen i skolan upprätthålls på ett sätt som är förenligt med barnets mänskliga värdighet och i överensstämmelse med denna konvention.
3. Konventionsstaterna ska främja och uppmuntra internationellt samarbete i utbildningsfrågor, särskilt i syfte att bidra till att avskaffa okunnighet och analfabetism i hela världen och för att underlätta tillgång till vetenskaplig och teknisk kunskap och moderna undervisningsmetoder. Särskild hänsyn ska härvid tas till utvecklingsländernas behov.
31.1 Om artikeln
Genom artikel 28 erkänns ett barns rätt till utbildning och hur den gradvis ska förverkligas. En stat ska bl.a. tillhandahålla en obligatorisk och kostnadsfri grundskola (primary education), uppmuntra gymnasial utbildning (secondary education), tillgängliggöra högre utbildning och göra utbildnings- och yrkesrelaterad information och vägledning åtkomlig för alla barn. Därutöver ska en stat vidta åtgärder för att uppmuntra regelbunden närvaro i skolan och för att säkerställa att disciplinen i skolan upprätthålls på ett värdigt och konventionsförenligt sätt. Av artikeln följer också ett krav på att staterna ska främja ett internationellt samarbete i utbildningsfrågor. Vad barnets utbildning ska syfta till behandlas däremot i artikel 29.
Rätten till utbildning slås fast i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights). Av artikel 26 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättighet-
erna
1
framgår att var och en har rätt till utbildning och att utbildningen
ska vara kostnadsfri, åtminstone på de grundläggande och elementära stadierna. Vidare stadgas bl.a. att den elementära utbildningen ska vara obligatorisk och att den högre utbildningen ska vara öppen för alla med hänsyn till deras förmåga. Enligt artikelns tredje punkt tillkommer rätten att välja utbildning för barnen i första hand deras föräldrar. På motsvarande sätt som i barnkonventionen erkänns rätten till utbildning i artikel 13 i den internationella konventionen om ekono-
miska, sociala och kulturella rättigheter
2
. Häri redogörs också för hur
rätten till fullo ska säkerställas, bl.a. genom att grundskoleutbildningen
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:41.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1093
ska vara obligatorisk och kostnadsfritt tillgänglig för alla. Därutöver stadgas att en stat ska respektera föräldrarnas frihet att välja andra skolor för sina barn än de offentliga. Artikel 28 i barnkonventionen uttrycker dock inte någon rätt att välja skola eller utbildning, varken för eleven eller vårdnadshavaren.
I artikel 24 i konventionen om rättigheter för personer med funk-
tionsnedsättning
3
erkänns rätten till utbildning för personer med funk-
tionsnedsättning. Här anges bl.a. att de på lika villkor som andra ska få tillgång till en inkluderande och kostnadsfri grundutbildning av kvalitet och till undervisning som följer efter grundutbildning på sina hemorter, samt att skälig anpassning erbjuds från personliga behov. Av konventionen om avskaffande av slags diskriminering av kvinnor
4
(artikel 10) framgår bl.a. att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor för att tillförsäkra dem samma rättigheter som män när det gäller utbildning. Här framgår t.ex. att en stat ska säkerställa samma möjligheter att delta aktivt i idrott och gymnastikundervisning. Ytterligare en konvention av intresse är
Unescos konvention mot diskriminering inom undervisningen
5
.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
6
(Läs mer om dessa nedan.) Utöver att arti-
kel 29, om vad barnets utbildning syftar till, är intimt förknippad med artikel 28, finns det flera artiklar som är relevanta för uttolkningen och genomförandet av artikeln. Artikel 30 tar bl.a. upp rätten för ett barn som tillhör en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk att utöva sin religion och att använda sitt eget språk och att tillsammans med andra ha sitt eget kulturliv. Ett barn har också rätt till stöd för att kunna utvecklas vilket bl.a. tas upp i artikel 3.2 och i artikel 23 om rättigheter för barn med funktionsnedsättning. Andra artiklar som kan aktualiseras, beroende på omständigheterna, är artiklarna 19, 22 och 32–36, som ger ett barn skydd mot företeelser som kan hämma dess utveckling. Artiklarna 24 och 31 tar upp olika aspekter av ett barns utveckling och är på så sätt relevanta igenomförandet av artikel 28. Detsamma gäller de fri- och rättigheter som
3 SÖ 2008:26. 4 SÖ 1980:8. 5 SÖ 1989:6. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1094
återfinns i artiklarna 13–17. Även artiklarna 5 och 18 om föräldrarnas ansvar, skyldigheter och rättigheter är av relevans samt artikel 27 om en stats åtaganden vad gäller ett barns levnadsstandard.
31.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 28. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, ett barn som söker asyl eller ett barn som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av rätten till utbildning i enlighet med artikel 28.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Artikel 28 bör förstås utifrån artikel 6 då rätten till utbildning bidrar till ett barns utveckling.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
7
Barnrättskommit-
tén förväntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
8
7 CRC/C/GC/7 p. 10. 8 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1095
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta olika beslut och förfaranden som rör rätten till utbildning, studievägledning, disciplinära åtgärder och frågor om närvaro i skolan och studieavbrott.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
9
9 CRC/C/GC/12 p. 16.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1096
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
10
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 28.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska i första hand beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som på olika sätt rör rätten till utbildning, studievägledning, disciplinära åtgärder och frågor om närvaro i skolan och studieavbrott. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en
10 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1097
bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
11
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I förhållande till artikel 28 blir det aktuellt bl.a. vid beslut som rör rätten till utbildning, studievägledning, disciplinära åtgärder och frågor om närvaro i skolan och studieavbrott.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
12
Vidare är det enligt
kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
13
dvs. ta reda på
hur barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att förfaranden vid beslut som rör rätten till utbildning, studievägledning, disciplinära åtgärder och frågor om närvaro i skolan och studieavbrott omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att man måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas.
14
I en
annan kommentar betonar kommittén att förutsättningarna för att
11 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 12 CRC/C/GC/14 p. 32. 13 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 14 CRC/C/GC/14 p. 85.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1098
ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
15
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
31.1.2 Rätten till utbildning (artikel 28.1)
Rätten till utbildning följer av den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, se ovan. Genom artikel 28 erkänns ett barns rätt till
utbildning. Såsom skyldigheterna är uttryckta avser de utbildning
och inte skolgång. Begreppet utbildning kan också tolkas som bredare än endast formell utbildning.
Barnrättskommittén har inte utfärdat någon allmän kommentar i relation till artikel 28. FN:s kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har däremot utfärdat allmänna kommentarer, som i viss mån kan tjäna som vägledning, eller i vart fall inspiration, för att tolka innebörden av artikel 28 i barnkonventionen. Kommittén har bl.a. uttryckt att både formell och icke formell utbildning avses och ska syfta till att till fullo utveckla människans personlighet och insikten om dess värde och stärka respekten för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter (jämför artikel 13.1 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter).
16
Barnrättskommittén har i relation till artikel 29 i barnkonventionen uttryckt att utbildning om sådana värden även bör ske inom familjen, men skolan och samhället måste också spela en viktig roll.
17
I doktrin framhålls dock att även om informell utbildning omfattas
15 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 16 E/C.12/1999/10 p. 4. 17 CRC/GC/2001/1 p. 2 och 13. Jämför även Tobin (2019) s. 1063–1067.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1099
är det långtgående att tolka att även hemmet omfattas, såvida det inte är fråga om hemundervisning.
18
31.1.3 Förverkligande av rätten till utbildning (artikel 28.1)
I artikelns inledande text framgår att ett barns rätt till utbildning ska förverkligas på grundval av lika möjligheter. Likabehandlingsprincipen följer även av artikel 2 där det framgår att en stat ska tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen. (Läs mer under avsnittet ovan om de grundläggande principerna). Denna formulering har av flera, bl.a. barnrättskommittén, tolkats innebära en likabehandlingsprincip utifrån flera aspekter.
19
Det ska inte
finnas någon diskriminering i utbildningen på grund av t.ex. religion, etniskt ursprung, kön eller på grund av att ett barn tillhör en minoritet eller ett urfolk. Utbildningen ska vara likvärdig i alla delar av landet och oavsett om barnet bor på landsbygden eller i en stad. Alla barn, dvs. även barn med särskilda behov, sjuka barn och frihetsberövade, ska omfattas av rätten till utbildning. Av artikel 23 framgår dessutom att barn med funktionsnedsättning ska få särskild omvårdnad och ges stöd för att säkerställa att barnet har en effektiv tillgång till och får utbildning. När det gäller inkluderande utbildning framgår det av artikel 23.3 att största möjliga integrering i samhället ska eftersträvas. Vidare anges i inledningen (preambeln) till konventionen att barn som lever under exceptionellt svåra förhållanden kräver särskild uppmärksamhet (jämför även artikel 22).
Barnrättskommittén har i sina allmänna kommentarer bl.a. yttrat sig om rätten till utbildning för barn med funktionsnedsättning, barn som drabbats eller påverkats av hiv eller aids, barn som tillhör ursprungsbefolkningen, gatubarn, ensamkommande barn och barn på flykt. Kommittén har bland annat uttalat att ett ensamkommande barn och andra migrerande barn ska få full tillgång till utbildning i det land som det har anlänt till, oavsett barnets status i landet. Vidare har kommittén framhållit att alla skolor bör vara fria från kommunikationshinder och från fysiska hinder som begränsar tillgängligheten för barn med nedsatt rörlighet och att många barn med funktionsnedsättning kan behöva särskilt stöd, t.ex. av lärare med särskild
18 Tobin (2019) s. 1123. 19 Jämför SOU 1997:116 s. 281 och 282 samt Unicef (2007) s. 413–415. Jämför även CRC/ C/GC/11 p. 59–61.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1100
utbildning eller genom särskilt undervisningsmaterial. Målet bör enligt kommittén vara en inkluderande utbildning för barn med funktionsnedsättning.
20
Av artikeln framgår att rätten till utbildning gradvis ska förverkligas. Som framgår av artikel 4 i barnkonventionen ska staterna vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. När det gäller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder.
I artikeln används olika formuleringar som gör staternas åtaganden olika starka. T.ex. ska staterna göra grundskolan kostnadsfri men bara uppmuntra utvecklingen av gymnasial utbildning genom att vidta lämpliga åtgärder såsom kostnadsfri utbildning. Artikelns lista över åtgärder som staterna ska utföra är inte uttömmande. Det framgår av den inledande formuleringen, att staterna särskilt ska utföra vissa åtgärder. Nedan redogörs för de olika delarna av artikelns första punkt och vad de mer konkret innebär.
Grundskola, gymnasium och eftergymnasial utbildning (artikel 28.1 [a–c])
Staten har enligt artikel 28.1 (a–c) en skyldighet att tillhandahålla alla barn inom dess jurisdiktion utbildning (jämför artikel 2).
Det ska finnas en obligatorisk och kostnadsfri (available free)
grundskoleutbildning (primary eduaction) (artikel 28.1 [a]). Den ska
vara fri från kostnader för alla, oavsett barnets och vårdnadshavarnas ekonomiska möjligheter (jämför artikel 2). Begreppet kostnadsfri kan tolkas innebära, utöver att utbildningen ska vara avgiftsfri, att det inte får finnas några indirekta kostnader, t.ex. för utbildningsmaterial eller skoluniform. Vid utformningen av artikeln föreslogs begreppet
cost-free, men det ändrades efter invändningar från flera stater.
21
Såväl
barnrättskommittén som FN:s kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har dock ansett att även indirekta kostnader kan innebära att utbildningen inte är kostnadsfri på det sätt som
20 CRC/GC/2003/3 p. 18, CRC/GC/2003/4 p. 19, CRC/C/GC/6 p. 41, CRC/C/GC/9 p. 62 och 65–69, CRC/C/GC/11 p. 59–61, CRC/C/GC/20 p. 68–71 och CRC/C/GC/23 p. 59. 21 HR/PUB/07/1, artikel 28, C 7.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1101
avses. Det beror emellertid på vilket slags kostnad det är fråga om.
22
Här bör också beaktas att rätten till utbildning gradvis ska förverkligas enligt artikel 28 (jämför även artikel 4). Sammantaget kan det inte uteslutas att mindre kostnader undantagsvis får förekomma utan att det strider mot konventionen.
23
En stat ska dessutom som ovan nämnts
gradvis förverkliga rätten i artikel 28 genom att till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser (jämför artikel 4).
Som framgår av ordalydelsen i artikel 28.1 (a), jämförd med artikel 2, ska grundutbildningen vara obligatorisk för alla barn inom statens jurisdiktion. Här bör också uppmärksammas att en stat har ett åtagande enligt artikel 32 att skydda ett barn från att utföra arbete som hindrar barnets utbildning vilket innebär att ett barn ska skyddas mot allt arbete som på något sätt hindrar ett barns skolgång, oavsett om det är skadligt eller inte. Även omfattande hushållsarbete kan således utgöra sådant arbete som avses i artikeln, beroende på omständigheterna.
24
När det gäller t.ex. flyktingbarn har barnrättskommittén rekommenderat staterna att utveckla effektiva ”brandväggar” mellan utbildningsinstitutioner och migrationsmyndigheter, för att information om eleverna inte ska delas, eftersom det kan begränsa möjligheterna till utbildning för barn som t.ex. vistas i landet utan tillstånd.
25
Varken av artikelns ordalydelse eller sammanhang framgår några närmre krav på utbildningen. Det stadgas varken hur länge utbildningen ska pågå eller vad den ska innehålla. Vad utbildningen ska syfta till framgår emellertid av artikel 29, se vidare i det avsnittet. Här bör även ett barns rätt till vila enligt artikel 31 beaktas (Läs mer i kapitlet om artikel 31). Barnrättskommittén har uttryckt att det bör finnas minst en sexårig grundskoleutbildning och därefter ytterligare tre års gymnasial utbildning samt att skolåret bör omfatta 180 dagar.
26
Det finns inget krav i artikeln på att den gymnasiala utbildningen (secondary education) ska vara obligatorisk eller kostnadsfri. Däremot
22 Se barnrättskommitténs kritik mot Myanmar (Burma), refererad i Unicef (2007) s. 422, samt E/C.12/1999/4 p. 7. 23 Jämför Tobin (2019) s. 1090–1093. 24 Se även barnrättskommitténs exemplifiering på skadligt arbete i CRC/C/GC/7 p. 36. 25 CRC/C/GC/23 p. 60. 26 Se Unicef (2007) s. 412 samt där gjorda hänvisningar.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1102
anges att staterna ska uppmuntra utvecklingen av sådan utbildning, t.ex. genom att göra den kostnadsfri (artikel 28.1 [b]).
Högre studier ska finnas tillgängliga för alla på grundval av förmåga
(28.1 [c]). De som ägnar sig åt dessa studier är oftast över 18 år. Eftersom artikeln avser barnets rätt måste fokus därför främst ligga på möjligheterna att bli antagen till högre studier.
27
Studierna ska
göras tillgängliga på grundval av förmåga. Det finns alltså inte något krav på att alla ska ha rätt till högre utbildning. Vad som avses med förmåga är inte heller helt tydligt. Utöver förmåga att klara av högre studier (jämför artikel 13.2 [c] i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter där begreppet fallenhet används) kan det inte uteslutas att både förmåga att ta till sig utbildningen och ekonomisk förmåga avses. Av artikeln framgår inte att den högre utbildningen ska eller bör vara fri från kostnader eller finansierad med hjälp av ekonomiskt stöd för dem som behöver det.
28
Däremot gäller alltjämt likabehandlingsprincipen. Någon diskriminering på grund av t.ex. kön eller etniskt ursprung får således inte ske. Av artikeln kan möjligen också utläsas att den förberedande utbildningen måste vara av så god kvalitet att kompletterande privat utbildning inte ska vara nödvändig.
29
Skyldigheten är relativt svagt uttryckt;
staterna ska genom varje lämpligt medel göra utbildningen tillgänglig. Vilka dessa lämpliga medel är blir sålunda främst upp till staterna att bedöma. Viss vägledning kan dock ges av artikel 4.
Även om artikel 28 vad gäller högre utbildning i stort har samma lydelse som artikel 13 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter så finns det skillnader. Av den konventionen framgår att högre utbildning ska göras lika tillgänglig för alla som har fallenhet för sådan utbildning samt att åtgärder särskilt ska vidtas för att gradvis göra utbildningen kostnadsfri.
27 Jämför definitionen av barn i artikel 1 och HR/PUB/07/1, artikel 28, C 7 p. 75. 28 Unicef har emellertid i sin handbok anfört att staterna, för att fullgöra sina skyldigheter vad gäller högre utbildning, åtminstone bör införa åtgärder som gör det möjligt för fattiga barn att ta examen som berättigar till kurser inom högre utbildning och att få bidrag eller stipendier om de lyckas. Unicef (2008) s. 302. 29 Jämför Unicef (2007) s. 425.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1103
Studievägledning (artikel 28.1 [d])
En stat ska göra utbildnings- och yrkesrelaterad information och väg-
ledning tillgänglig och åtkomlig för alla barn. Något närmare krav på
vad informationen ska innehålla eller hur studie- och yrkesvägledningen ska utföras nämns inte i artikeln. Med beaktande av att det främst är vårdnadshavarna som ska ge barnet ledning och råd vid valet av utbildning, kan det med vägledning inte menas någon beaktansvärd styrning från statens sida.
30
Det kan ifrågasättas om det är någon större skillnad på att göra informationen och vägledningen tillgänglig respektive åtkomlig (avail-
able and accessible). Begreppet åtkomlig kan möjligen anses innebära
inte bara en skyldighet att tillhandahålla materialet utan att det även ska vara lättillgängligt för barnet. Det borde få till följd både att informationen och vägledningen går lätt att få tag på och att de ska vara anpassade efter barnets förmåga att ta till sig dem.
Närvaro i skolan (artikel 28.1 [e])
Det kan framstå som att uppmuntra regelbunden närvaro och minska
antalet studieavbrott är samma sak. Vid en jämförelse med den engelska
och franska språkversionen av konventionen framgår emellertid tydligt att det med studieavbrott menas avhopp från studierna, inte bara tillfälliga avbrott.
31
Regelbunden närvaro innebär inte bara att man
är inskriven på utbildningen utan att man faktiskt deltar i utbildningen.
En stat ska vidta åtgärder för att uppmuntra regelbunden närvaro i skolan och minska antalet studieavbrott. Staten är alltså inte bara skyldig att tillhandahålla en obligatorisk undervisning utan måste också aktivt försöka se till att eleverna närvarar i skolorna. Utan en sådan skyldighet blir det obligatoriska inslaget i utbildningen närmast en kvasiskyldighet för staten. Såsom bestämmelsen är utformad avser den inte endast den obligatoriska skolan; all utbildning i skolan omfattas. Vilka åtgärder en stat ska vidta lämnas till respektive stat att avgöra, viss vägledning kan dock ges av artikel 4.
30 Jämför artikel 5 i barnkonventionen, artikel 13.3 i den internationella konventionen om de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna samt artikel 26.3 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. 31Reduction of drop-out rates respektive la réduction des taux d’abandon scolaire.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1104
Åtgärder som kan vidtas i syfte att uppmuntra närvaron i skolan och minska avhoppen utgörs inte bara av att staten inrättar en skolplikt och följer upp hur eleverna sköter den. Det kan också vara fråga om att staten ser till att levnadsförhållandena är sådana för barnet att det blir praktiskt möjligt för det att vara i skolan (jämför artikel 27). Vilken tid på året och dagen utbildningen äger rum, skolskjuts och andra saker som har med tillgängligheten att göra kan också spela roll. Det är också viktigt att utbildningen håller sådan kvalitet och adekvans att barnet upplever den som relevant. Även miljön i skolan är viktig t.ex. vad avser mobbning och sexuella trakasserier.
32
Några
konkreta skyldigheter, utöver att staterna ska vidta åtgärder för att uppmuntra regelbunden närvaro och minska antalet studieavbrott, kan emellertid inte utläsas av artikeln. Denna del av artikeln ger inte heller barnet någon rättighet, såsom att t.ex. få skolskjuts. En annan sak är att staten kan behöva ordna med skolskjuts för att rätten till utbildning i ett enskilt fall ska kunna förverkligas. Oavsett utgör såväl förebyggande arbete mot mobbning som skolskjuts sådana åtgärder som staten kan utföra för att uppmuntra närvaron i skolan och minska antalet avhopp på sätt som avses i artikeln.
33
31.1.4 Upprätthållande av disciplin i skolan (artikel 28.2)
En stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att disciplinen
i skolan upprätthålls på ett sätt som är förenligt med barnets mänskliga värdighet och i överensstämmelse med denna konvention.
Denna del av artikeln kan enligt ordalydelsen läsas både som en förpliktelse att se till att disciplinen upprätthålls i skolan och som en skyldighet att säkerställa att inga andra disciplinära metoder används än sådana som respekterar barnets värdighet och i övrigt är förenliga med konventionen.
34
Båda tolkningarna är relevanta. En orolig skol-
miljö påverkar självfallet ett barns möjligheter att ta till sig kunskap och på så sätt förverkliga sin rätt till utbildning. Miljön i skolan bör också vara sådan att eleverna kan uttrycka sina åsikter fritt (jämför artikel 12) och känna sig trygga. Genom att upprätthålla disciplinen
32 Jämför även artikel 3, som ålägger staten att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd samt säkerställa att institutioner som ansvarar för omvårdnad (däribland skolorna) uppfyller fastställda normer om barnets hälsa och säkerhet. 33 Se även avsnittet om respekten för mänskliga rättigheter i kapitlet om artikel 29. 34 Jämför Tobin (2019) s. 1105 och 1106.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1105
i skolan på ett positivt sätt uppmuntras även regelbunden närvaro. Samtidigt är det tydligt i artikeln att all disciplinering måste ske på ett värdigt sätt. Jämför man denna del av konventionstexten med artikel 19 är det uppenbart att alla former av fysiskt och psykiskt våld, t.ex. aga, är otillåtna. I tidiga utkast av konventionstexten nämndes detta uttryckligen men kom sedan att falla bort, bl.a. efter invändning om att sådana åtgärder bör vara förbjudna även utanför skolan och därför borde behandlas generellt i en egen artikel (jämför artikel 19).
35
Barnrättskommittén har i en allmän kommentar om kroppslig och annan förnedrande bestraffning uttalat sig om artikel 19 och 28.2. Kommittén förtydligar att varje form av straff med användande av fysiskt våld och som är avsedd att orsaka en viss grad av smärta eller obehag, hur ringa den än är, utgör en fysisk bestraffning samt att varje form av sådan bestraffning är förnedrande. Andra grymma och förnedrande bestraffningar kan enligt kommittén innefatta att barnet förringas, förödmjukas, smutskastas, görs till syndabock, hotas, skräms eller förlöjligas.
36
Även kommittén för ekonomiska, sociala och kul-
turella rättigheter har påpekat att t.ex. offentlig förnedring är en form av disciplinering som inte är förenlig med den mänskliga värdigheten.
37
Barnrättskommittén har också uttalat att det inte går att moti-
vera kroppsbestraffning med barnets bästa (artikel 3), eftersom den bestämmelsen måste tolkas i ljuset av hela konventionen.
38
Det har påståtts att denna del av artikeln också förpliktar staten att vidta åtgärder mot mobbning.
39
Artikeln är emellertid mycket
generellt formulerad och fokuserar främst på disciplinen i skolan och inte elevernas generella beteenden mot varandra. Det är svårt att utläsa att staterna enbart med stöd i denna artikel skulle ha en konkret skyldighet att motverka mobbning. Ett sådant arbete kan emellertid vara relevant för att uppmuntra regelbunden närvaro i skolan och minska antalet studieavbrott. Det kan också utgöra en del av arbetet med att utbilda barnet i respekt för mänskliga rättigheter och andra kulturer samt inom utbildningen utveckla barnets fulla möjligheter och förbereda det för ett ansvarsfullt liv (artikel 29). Här bör även ett barns rätt till privatliv i enlighet med artikel 16 beaktas. Enligt
35 HR/PUB/07/1, artikel 28, C 7 p. 79–81. 36 CRC/C/GC/8 p. 11. 37 E/C.12/1999/10 p. 41. 38 CRC/C/GC/8 p. 26. 39 Jämför Unicef (2007) s. 431.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1106
denna artikel får ett barn inte utsättas för olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende. Angrepp på ett barns heder eller anseende kan t.ex. handla om såväl verbala som skriftliga angrepp.
40
Det kan
också röra sig om nätmobbning eller att privata bilder sprids genom internet eller telefoner.
41
När det gäller mobbning är även artikel 19
av relevans. (Läs mer i kapitlen om respektive artikel).
31.1.5 Internationellt samarbete (artikel 28.3)
Enligt konventionen ska en stat främja och uppmuntra det internatio-
nella samarbetet i utbildningsfrågor. Särskilt vad avser avskaffandet av okunnighet och analfabetism samt underlättandet av tillgången till teknisk och vetenskaplig kunskap och moderna undervisningsmetoder. Det
framgår inte av artikeln på vilket sätt eller i vilken omfattning som staterna ska främja och uppmuntra, utöver att särskild hänsyn ska tas
till utvecklingsländernas behov. Även om det med stöd av artikel 28.3
inte kan anses åligga staterna att utföra några specifika åtgärder, är det tydligt att de är skyldiga att på något sätt bidra till att andra länder respekterar och realiserar barnets rätt till utbildning.
31.2 Svenska förhållanden
I regeringsformen stadgas att det allmänna ska trygga rätten till utbildning och motverka diskriminering av människor på grund av bl.a. kön, etniskt ursprung och funktionshinder Vidare framgår att alla barn som omfattas av den allmänna skolplikten har rätt till kostnadsfri grundläggande utbildning i allmän skola och att det allmänna också ska svara för att högre utbildning finns. Dessa rättigheter får inte begränsas. (Se 1 kap. 2 §, 2 kap. 18 § och 2 kap. 20 och 25 §§ RF motsatsvis.)
Rätten till undervisning finns även i Europakonventionen (artikel 2 i det första tilläggsprotokollet). Till skillnad från i barnkonventionen, uttrycks rättigheten negativt: ingen må förvägras rätten till undervisning. Bestämmelsen innebär därigenom inte en skyldighet för staten att tillhandahålla utbildning av visst slag eller kvalitet, utan snarare
40 Jämför Unicef (2007) s. 160. 41 CRC/C/GC/13 p. 30 och 31.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1107
en förpliktelse att inte förhindra någon av invånarna att delta i den utbildning som finns; utbildningen ska vara tillgänglig för alla.
42
Rättig-
heten gäller även högre utbildning, men tillgången till sådan utbildning får begränsas genom t.ex. kompetenskrav eller inträdesprov, under förutsättning att begränsningarna är förutsebara och proportionella.
43
Av konventionen följer även att staten ska respektera föräld-
rarnas rätt att tillförsäkra sina barn en undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse.
44
Det framgår inte av artikeln att utbildningen måste vara gratis. Om utbildningen är gratis ska den emellertid vara det för alla, i vart fall på grundskolenivå och som huvudregel på gymnasienivå. Det strider däremot inte mot Europakonventionen att låta utlänningar få betala högre högskoleavgifter än medborgare i det egna landet. Europadomstolen har, med hänvisning bl.a. till barnkonventionen och utvecklingen mot alltmer kunskapsbaserade samhällen, framhållit vikten av utbildning för människors sociala och ekonomiska välbefinnande.
45
Europadomstolen har uttryckt att rättigheten ska tolkas mot bakgrund av andra konventioner, såsom FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och barnkonventionen.
46
Det är för övrigt
logiskt med hänvisning till att den allmänna förklaringen nämns i Europakonventionens inledning (preambel).
Även genom EU-rätten säkerställs barnets rätt till utbildning (när EU-rätten är tillämplig). I EU-stadgan anges att var och en har rätt till utbildning och till tillträde till yrkesutbildning och fortbildning samt att denna rätt innefattar möjligheten att kostnadsfritt följa den obligatoriska undervisningen (artikel 14 i EU-stadgan).
31.2.1 Skolsystemet
Skolsystemet regleras i första hand av skollagen (2010:800). I lagen finns en hänvisning till regeringsformens bestämmelse om rätten till utbildning i allmän skola. I förarbetena till bestämmelsen poängteras
42 Europadomstolens avgörande i målet Relating to certain aspects of the laws on the use of
languages in education in Belgium mot Belgien (1968) § 3.
43 Europadomstolens avgörande i målen Tarantino m.fl. mot Italien (2013) §§ 43–49. 44 Denna del av artikeln hade Sverige tidigare gjort förbehåll mot med hänvisning bl.a. till skyldigheten att deltaga i de allmänna skolornas undervisning. Förbehållet är emellertid inte längre i kraft. 45 Europadomstolens avgörande i målet Ponomaryovi mot Bulgarien (2011) §§ 55–58. 46 Europadomstolens avgörande i målet Catan m.fl. mot Moldavien och Ryssland (2012) § 136.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1108
också barnets rätt till utbildning enligt barnkonventionen.
47
Med all-
män skola avses grundskola, grundsärskola, specialskola och sameskola som anordnas av en offentlig huvudman.
48
I all utbildning som rör barn ska barnets bästa vara utgångspunkten. Barnets inställning ska så långt det är möjligt klarläggas i alla frågor som rör honom eller henne och tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad (1 kap. 10 § skollagen). Bestämmelsen om barnets bästa infördes med grund i barnkonventionen. I förarbetena poängteras att en barnkonsekvensanalys ska göras inför varje beslut och åtgärd som rör barnet samt att barnets bästa ska väga tungt i förhållande till andra intressen. Vidare framhålls att även andra av barnets rättigheter enligt barnkonventionen, såsom rätt till inflytande och delaktighet, rätt till respekt för sin personliga integritet och att barnet inte ska diskrimineras, ska beaktas vid utformningen av barnets utbildning.
49
Grundskola och gymnasium
Kommunen är den huvudsakliga huvudmannen för grund- och gymnasieskola men även en region och enskilda får, under vissa förutsättningar, vara huvudman. Staten är huvudman för specialskolan och sameskolan. (Se 2 kap.2–5 §§skollagen.)
Första delen av den obligatoriska utbildningen är förskoleklassen, som ska bedrivas under ett läsår och omfatta minst 525 timmar. Därefter följer grundskolan, som ska ha nio årskurser och totalt omfatta 6 890 timmar undervisningstid för varje elev. Läsåret ska omfatta minst 178 dagar. (Se 9 kap.3 och 7 §§ samt 10 kap.3 och 5 §§skollagen och 3 kap. 2 § skolförordningen, 2011:185.) Den efterföljande gymnasiala utbildningen är inte obligatorisk (se avsnittet om skolplikt nedan). Gymnasieutbildningen ska utgöra en bas för den nationella och regionala kompetensförsörjningen till arbetslivet och en bas för rekrytering till högskolesektorn. Den är öppen endast för ungdomar som avslutat sin grundskoleutbildning eller motsvarande utbildning och som påbörjar sin gymnasieutbildning senast det år de fyller 20 år. (Se 15 kap.3 och 5 §§skollagen.) Utbildningen i gymnasieskolan består av nationella program som är yrkesprogram eller högskole-
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1109
förberedande program och som är normalt avsedda att genomgås på tre läsår. Varje läsår ska omfatta minst 178 dagar. (Se 15 kap. 7 § och 16 kap. 15 §skollagen samt 3 kap. 1 § gymnasieförordningen, 2010:2039.)
En elev har rätt att slutföra den högsta årskursen även om skolplikten har upphört. Det finns också en rätt att slutföra sin grundskoleutbildning under ytterligare två år om eleven inte nått upp till de kunskapskrav som krävs för skolformen. (Se 7 kap. 15 § skollagen.)
För elever som avslutat årskurs 9 utan att vara behöriga att söka till ett nationellt gymnasieprogram samt för elever som avslutat årskurs 8 och riskerar att i nästa årskurs inte nå kunskapskraven ska det erbjudas lovskola under juni månad. Sådan lovskola är inte obligatorisk. Lovskolans verksamhet får omfatta högst åtta timmar per dag och får inte förläggas till lördagar, söndagar eller andra helgdagar. (Se 10 kap.23 a–23 c §§skollagen.)
Utbildningen i förskoleklass, grundskola och gymnasium ska vara avgiftsfri och eleverna ska utan kostnad ha tillgång till böcker och andra lärverktyg. Det får dock förekomma enstaka inslag som kan medföra en obetydlig kostnad för eleverna. (Se 9 kap.8 och 9 §§, 10 kap.10 och 11 §§ samt 11 kap.17 och 18 §§skollagen.) Med obetydlig kostnad avses t.ex. utgifter för en färdbiljett med allmänna kommunikationsmedel eller en mindre entréavgift till ett museum.
50
Det har i förarbetena förtydligats att det inte är tillåtet att anordna avgiftsbelagda utbildningsaktiviteter med hänvisning till att det samtidigt anordnas en alternativ avgiftsfri verksamhet för dem som inte vill eller kan delta. Däremot är det tillåtet att låta vårdnadshavare bekosta aktiviteter, så länge de är öppna för alla elever, oavsett om eleven eller dess vårdnadshavare bidragit ekonomiskt eller inte. Vidare har det framhållits att även obetydliga kostnader kan vara påfrestande för ett hushåll, om de kommer regelbundet. Det krävs därför, enligt förarbetena, att skolan noga överväger när och hur ofta denna möjlighet ska utnyttjas.
51
Även Skolinspektionen har påpekat att belopp
som var för sig kan bedömas som obetydliga kan tillsammans strida mot bestämmelserna om en avgiftsfri skola.
52
Inspektionen hade tidi-
50 Se prop. 1985/86:10 s. 101 och 2009/10:165 s. 374, 415 och 732. 51Prop. 2009/10:165 s. 374 och 375. 52 Skolinspektionens informationsblad Avgifter i skolan, publicerat 2011-12-07, uppdaterat 2018-09-14.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1110
gare riktlinjer om vilka belopp som utgjorde obetydliga kostnader. Dessa fick viss kritik
53
och finns inte längre kvar.
Elever i grundskola, grundsärskola har som huvudregel rätt till kostnadsfri skolskjuts inom hemkommunen, om det behövs med hänsyn till färdvägens längd, trafikförhållanden, elevens funktionsnedsättning eller någon annan särskild omständighet. (Se t.ex. 10 kap.31 och 40 §§ och 18 kap.30 och 35 §§skollagen.) Elever i sameskolan och specialskolan har rätt till de resor som krävs för utbildningen (12 kap. 25 § och 13 kap. 23 §skollagen).
Frihetsberövade barn
Barn kan av olika anledningar vara frihetsberövade av det allmänna, t.ex. på grund av tvångsvård eller för att de är misstänkta eller dömda för brott. Europadomstolen har poängterat vikten av att även frihetsberövade barn ges möjlighet till utbildning motsvarande normal skolgång vid såväl längre som kortare frihetsberövanden.
54
Barn som vårdas på särskilda ungdomshem ska, om de inte lämpligen kan fullgöra sin skolplikt på annat sätt, delta i utbildning vid hemmet. Utbildningen ska anordnas genom försorg av huvudmannen för hemmet och motsvara utbildningen i grundskolan eller, i förekommande fall, grundsärskolan eller specialskolan. (Se 24 kap. 8 § skollagen.)
Barn som begått brott för vilken påföljden bör bestämmas till fängelse ska i stället dömas till sluten ungdomsvård, om det inte finns särskilda skäl. Sådana särskilda skäl utgörs främst av att den dömde vid lagföringen blivit äldre.
55
Det finns emellertid exempel på perso-
ner under 18 år som fått påföljden bestämd till fängelse.
56
Sluten ung-
domsvård verkställs på särskilda ungdomshem, se föregående stycke.
57
Någon särskild bestämmelse om utbildning finns inte för barn som vistas i kriminalvårdsanstalter.
58
Det är emellertid ovanligt med barn
i fängelserna. Även det barn som dömts till fängelse kan nämligen
53 Se t.ex. organisationen Majblommans handbok En praktisk handbok för dig som funderar över
avgifter och insamlingar i skolan s. 6.
54 Europadomstolens avgörande i målet Blokhin mot Ryssland (2016) § 170. 5532 kap. 5 § BrB och prop. 1997/98:96 s. 162. 56 Se t.ex. rättsfallet NJA 2001 s. 913. 57 Se även 12 § lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård. 58 Däremot finns bestämmelser om att vuxenutbildning får anordnas i kriminalvårdsanstalt, 24 kap. 10 § skollagen.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1111
verkställa straffet utanför anstalten i vissa fall, genom intensivövervakning med elektronisk kontroll (elektronisk fotboja).
59
För häktade barn finns det inte heller några särskilda bestämmelser om hur skolplikten eller annan utbildning ska fullgöras, men liksom för barn i anstalt gäller generella bestämmelser om skolplikt och rätt till utbildning. Enligt uppgift från kriminalvården får häktade barn undervisning på häktena. Barnrättskommittén har emellertid uttryckt oro för att utbildningen i svenska häkten skiljer sig åt mellan häktena.
60
Det kan också nämnas att Häktes- och restriktions-
utredningen har föreslagit att barn i första hand ska verkställa häktning på särskilda ungdomshem. Ett av argumenten för det var den skolverksamhet som bedrivs där.
61
Sjuka barn
Barn kan tillfälligt eller under lång tid vara så sjuka att de inte kan vara i skolan. För elever i grundskolan, grundsärskolan, specialskolan, sameskolan, gymnasieskolan och gymnasiesärskolan som vårdas på sjukhus ska som huvudregel särskild undervisning anordnas på sjukhuset. Undervisningen ska så långt det är möjligt motsvara den undervisning som eleven inte kan delta i. (Se 24 kap. 17 § skollagen.)
För barn som vårdas i ett familjehem, jourhem, annat enskilt hem, stödboende eller hem för vård eller boende ska socialnämnden verka för att de får lämplig utbildning (6 kap. 7 § SoL). Även barn som inte är inlagda på sjukhus men som på grund av sjukdomen eller liknande skäl inte kan delta i vanligt skolarbete under en längre tid ska som huvudregel få särskild undervisning. Den ska ske i hemmet eller på annan lämplig plats. (Se 24 kap. 20 § skollagen.)
59 Dock inte om fängelsestraffet ådömts genom 28 kap. 3 § BrB eller om den dömde ska avtjäna fängelse längre tid än sex månader, 1 § lagen (1994:451) om intensivövervakning med elektronisk kontroll. 60 CRC/C/SWE/CO/5 p. 57. 61SOU 2016:52 avsnitt 6.10.3.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1112
Migrerande barn
Rätten till utbildning gäller barn som är bosatta i Sverige, vilket inkluderar såväl asylsökande barn, barn som beviljats uppehållstillstånd och barn som vistas i landet utan tillstånd (se 7 kap.2 och 3 §§ samt 29 kap. 2 §skollagen). Rätten till utbildning för barn utan tillstånd att vistas i landet infördes bl.a. med hänvisning till barnkonventionen och barnrättskommitténs rekommendationer.
62
Även rätten för asyl-
sökande har sin bakgrund i barnkonventionen.
63
Europadomstolen har uttalat att möjligheterna för en stat att inte erbjuda barn som bor i landet, men som t.ex. inte är medborgare eller har uppehållstillstånd, undervisning utifrån samma förutsättningar (t.ex. vad gäller avgifter) som medborgare i landet är mycket små när det gäller grundutbildning och relativt små för utbildning på gymnasienivå.
64
Domstolen har också mycket klart uttryckt att rätten till
utbildning enligt Europakonventionen gäller alla de barn som vistas i landet, med eller utan tillstånd.
65
Barn med funktionsnedsättning
Barn kan ha såväl fysiska som psykiska funktionsnedsättningar. Dessa kan innebära begränsningar som gör att barnet kan ha svårt att tillgodogöra sig utbildning på sedvanligt sätt.
Elever som till följd av en funktionsnedsättning har svårt att uppfylla de olika kunskapskrav eller kravnivåer som finns ska ges stöd som syftar till att så långt som möjligt motverka funktionsnedsättningens konsekvenser (3 kap. 2 § skollagen). Inom skolsystemet finns särskilda skolor för elever med utvecklingsstörningar (grundsärskolan och gymnasiesärskolan) och för elever med vissa syn- eller hörselskador eller som har en grav språkstörning (specialskolan). Det som sägs i skollagen om personer med utvecklingsstörning gäller även dem som har fått en betydande och bestående begåvningsmässig funktionsnedsättning på grund av hjärnskada, föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom. Personer med autism eller autismliknande tillstånd ska vid tillämpningen av skollagen jämställas med personer med utvecklingsstörning endast om de också har en utvecklingsstörning
62Prop. 2012/13:58 s. 13. 63Prop. 2000/01:115 s. 17. 64 Europadomstolens avgörande i målet Ponomaryovi mot Bulgarien (2011). 65 T.ex. Europadomstolens avgörande i målet i Timishev mot Ryssland (2005) §§ 61–67.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1113
eller en sådan liknande funktionsnedsättning som anges ovan. (Se 7 kap.5 och 6 §§, 18 kap. 2 § samt 29 kap. 8 §skollagen.) Skolorna ska ge eleverna en för dem anpassad utbildning. I specialskolan ska utbildningen så långt det är möjligt motsvara den utbildning som ges i grundskolan. (Se 11 kap. 2 §, 12 kap. 2 § och 18 kap. 2 §skollagen.)
I vissa kommuner finns det gymnasieutbildning som är särskilt anpassad för ungdomar med svårt rörelsehinder, s.k. Rh-anpassad utbildning. Barn med sådana funktionsnedsättningar har rätt till Rhanpassad utbildning om barnet har slutfört sista årskursen i grundskolan och i övrigt uppfyller de behörighetskrav som finns (15 kap.9 och 36 §§skollagen).
Utöver de särskilda skolformerna kan en elev ges stöd i form av extra anpassningar och särskilt stöd. Detta stöd kan även ges barn utan funktionsnedsättningar. Stödet ska ges med utgångspunkt i elevens utbildning i dess helhet, om det inte är uppenbart obehövligt. Särskilt stöd kan ges i förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, specialskolan, sameskolan, fritidshemmet, gymnasieskolan och gymnasiesärskolan. Sådant stöd får ges i stället för den undervisning eleven annars skulle ha deltagit i eller som komplement. Stödet ska som huvudregel ges inom den elevgrupp som eleven tillhör. Finns det särskilda skäl kan dock stödet ges enskilt eller i särskild undervisningsgrupp. Det finns också möjligheter till en särskilt anpassad studiegång, dvs. avvikelser från timplanen och de ämnen som annars gäller för utbildningen. (Se 3 kap.4–12 §§skollagen.) Stödet ska ges även den elev som i nuläget klarar av skolarbetet men som på sikt kan få svårighet att uppnå kunskapskraven.
66
Enligt rätten till utbildning i Europakonventionen är det inte möjligt att neka någon med funktionsnedsättning tillträde till en utbildning endast på den grunden att det kan bli besvärligt att göra de anpassningar som behövs för individen. I ett mål som rörde en blind flicka, som blivit nekad tillträde till en musikutbildning, konstaterade Europadomstolen att skolan inte ens hade undersökt vilka behov eleven hade och vilka anpassningar som skulle behöva göras om eleven deltog i utbildningen. Det stred mot rätten till utbildning.
67
Flera myndigheter har uppgett att skolsystemet fungerar dåligt för vissa barn med funktionsnedsättning. Det kan dels vara så att utbildningen inte anpassas i tillräckligt hög grad eller att huvudmännen
66 Skolväsendets överklagandenämnds beslut den 16 januari 2014, dnr 2013:458. 67 Europadomstolens avgörande i målet Çam mot Turkiet (2016) §§ 68 och 69.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1114
nekar barnet att börja i skolan, med hänvisning till att anpassningarna skulle leda till för höga kostnader. Vidare har det framförts att barn med funktionsnedsättning i högre grad än andra barn utsätts för kränkningar i skolan. Barnombudsmannen gjorde år 2016 en undersökning med fokus på situationen för barn med funktionsnedsättning. Med bl.a. hänvisning till uppgifter från Skolinspektionen och studier som gjorts, framkom att mer än hälften av grundskolorna hade ett otillräckligt arbete med särskilt stöd, att barnen inte är tillräckligt delaktiga när stödinsatserna utformas och att specialpedagoger inkluderas i för låg utsträckning. Undersökningen visade även att det i många fall inte ges information till elev och vårdnadshavare om möjligheterna att efterfråga stöd.
68
Det ankommer inte på oss att kartlägga
tillämpningen av regelverket. Däremot behandlas möjligheterna att enligt lagstiftningen neka en elev med behov av särskilt stöd utbildningsplats i det efterföljande avsnittet om likabehandling.
Minoriteter
Nationella minoriteter i Sverige är judar, romer, samer, sverigefinnar och tornedalingar (2 § lagen, 2009:724, om nationella minoriteter och minoritetsspråk). Barn inom dessa minoriteter har samma rätt som andra barn i Sverige. Därutöver finns det vissa särskilda bestämmelser, främst vad avser samer.
Barn till samer får fullgöra sin skolplikt i sameskolan i stället för i årskurs 1–6 i grundskolan. Även andra barn får gå i sameskolan, om det finns särskilda skäl. Sameskolan ska ge en utbildning med samisk inriktning som i övrigt motsvarar utbildningen i grundskolan. Utbildningen ska vara avgiftsfri. (Se 7 kap. 7 § samt 13 kap.2 och 10 §§skollagen.) Av ett beslut från Skolväsendets överklagandenämnd, som avsåg den äldre skollagen (1985:1100), framgår att det förhållandet att ett barn behövde åka skolskjuts cirka 25 mil enkel väg, vilket innebar en kostnad för huvudmannen, inte utgjorde skäl att neka barnet plats på sameskolan.
69
Det finns även en särskild utbildning med judiska studier i grundskolan, se mer i kapitlet om artikel 29.
68 Barnombudsmannens årsrapport 2016 Respekt – barn med funktionsnedsättning om samhällets
stöd. s. 87 och 88.
69 Beslut den 2 augusti 2008, dnr 07:490.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1115
I ett rättsfall från Högsta förvaltningsdomstolen begärde fyra syskon att de skulle få fullgöra skolplikten genom hemundervisning. Som skäl angavs bl.a. att syskonen tillhör en ortodox judisk rörelse, vilket ställer särskilda krav på den allmänna skolan. Vidare angavs att skolan inte kunde tillgodose barnens praktiska behov av särskild mathållning, bönerutiner m.m. och inte heller deras behov av skydd mot kränkningar såväl i skolan som i det offentliga rummet. Domstolen konstaterade att det vid utformningen av syskonens utbildning fanns särskild anledning att ta särskild hänsyn till deras speciella förutsättningar, men också att skollagen bygger på principen att sådana situationer ska hanteras inom ramen för den allmänna skolan. Förutsättningar för att fullgöra skolplikten i hemmet förelåg därför inte enligt domstolen.
70
EU-migranter
Frågan om huruvida barn som är EU-migranter, dvs. EU-medborgare som befinner sig i Sverige en längre tid, har rätt till utbildning i Sverige har tidigare utretts och diskuterats utifrån olika tolkningar av såväl lagstiftningen som barnkonventionen. Innan vi närmre går in på dessa tolkningar ska vi redogöra för den svenska lagstiftningen.
EU-migranter som är folkbokförda i Sverige och som har skolplikt har rätt till utbildning. Andra EU-migranter har rätt till utbildning om det följer av EU-rätten eller om de vistas i landet utan tillstånd. (Se 7 kap.2 och 3 §§ och 29 kap. 2 §skollagen.)
Bestämmelsen om att barn utan tillstånd att vistas i landet ska ha rätt till utbildning infördes för att efterleva barnkonventionens krav på att rätten till utbildning ska gälla alla barn. Det övervägdes också om det skulle finnas något undantag för sådana barn som man kunde förvänta sig endast tillfälligt skulle stanna i landet. Regeringen ansåg emellertid inte det som lämpligt. Bestämmelsen omfattar, enligt förarbetena, såväl barn som aldrig har gett sig till känna för myndigheterna som barn som har haft tillstånd eller rätt enligt författning att vistas i landet men för vilka denna rätt har upphört.
71
En utlänning som vistas i Sverige mer än tre månader ska ha uppehållstillstånd (2 kap. 5 § utlänningslagen). EU-medborgare kan, utan
70 Rättsfallet HFD 2013 ref. 49. 71Prop. 2012/13:58 s. 13–15 och 39.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1116
sådant tillstånd, få uppehållsrätt under vissa förutsättningar som gäller arbete och förmåga att försörja sig (3 a kap. 3 § utlänningslagen). I den mån inte förutsättningarna för uppehållsrätt är uppfyllda har en EU-medborgare därmed inte längre rätt att vistas i landet utan tillstånd efter tre månader.
Ett barn som vistas i landet utan rätt till det har, som nämnts ovan, ändå rätt till utbildning. Det gäller oavsett om barnet är EUmedborgare eller inte.
72
Samma tolkning har gjorts av bl.a. Unicef.
73
Den nationella samordnaren för utsatta EU-medborgare har emellertid i ett betänkande från år 2016 kommit till motsatt slutsats, nämligen att barn till EU-migranter inte har rätt till utbildning i Sverige, varken enligt barnkonventionen eller svensk lag. Samordnaren har bl.a. hänvisat till Unicefs tolkning och ansett att om Sverige skulle vara skyldig att erbjuda alla barn till föräldrar utan uppehållsrätt utbildning är det att göra en för vidsträckt tolkning av barnkonventionens räckvidd.
74
Enligt vår bedömning finns det flera argument mot sam-
ordnarens slutsats. Till att börja med är det, såvitt nu är av intresse, inte i första hand barnkonventionen, utan skollagen som ger barn utan tillstånd att vistas i landet rätt till utbildning. Även enligt barnkonventionen finns dock en sådan rätt. Varför EU-medborgare skulle behandlas annorlunda än andra personer utan tillstånd framgår inte av samordnarens argumentation. Som nämnts, har lagstiftarens syfte med regleringen i 29 kap. 2 § skollagen också varit att säkerställa att just alla barn omfattades. Såväl bestämmelsens ordalydelse som syfte talar således emot slutsatsen. Den nationella samordnaren tycks också bygga sin argumentation på ett avgörande från Skolväsendets överklagandenämnd.
75
Som framgår nedan, avser det emellertid uttryck-
ligen endast rätten till utbildning som en följd av EU-rätten. Avgörandet ger därmed inte något stöd för att behandla EU-migranter annorlunda än andra barn. Sammanfattningsvis är vår bedömning att barn som är EU-migranter eller barn till EU-migranter och som inte
72 Jämför även, vad gäller hälsa, prop. 2012/13:109 s. 41. 73 Unicefs rapport Vilka rättigheter har barn som är EU-medborgare och lever i utsatthet i Sverige? (2015) s. 25. 74SOU 2016:6 s. 54 och 55. 75 Skolväsendets överklagandenämnds avgörande dnr 2014:556, se SOU 2016:6 s. 54.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1117
har tillstånd att vistas i landet, ska behandlas som andra barn utan sådant tillstånd.
76
Även regeringen synes ha gjort bedömningen att barn som är EU-medborgare och som vistas i landet utan tillstånd har rätt till utbildning enligt skollagen. I september 2015 besvarade utbildningsministern en fråga från en riksdagsledamot om skolgång för barn till EU-migranter.
77
Ministern svarade i huvudsak följande. Grundregeln
är att medborgare i ett EU-land har rätt att vistas i ett annat EU-land under en uppehållstillståndsfri tid om högst tre månader. Barn som tillfälligt vistas i landet med stöd av tremånadersregeln har inte rätt till utbildning. För barn som varaktigt vistas i Sverige ger dock skollagen rätt till skolgång om de vistas här utan stöd av myndighetsbeslut eller författning.
Som framgått har Skolväsendets överklagandenämnd prövat ett mål om rätt till utbildning för en EU-medborgare som befann sig i Sverige längre än tre månader och utan uppehållsrätt. Eftersom det inte fanns någon rätt att vara i landet och eftersom ingen av barnets föräldrar varit bosatt i Sverige som arbetstagare fanns det ingen rätt till utbildning enligt EU-rätten, enligt nämnden. I beslutet framgår uttryckligen att överklagandenämnden endast prövar om barnet har rätt till utbildning enligt skollagen till följd av EU-rätten. Nämnden var inte behörig att pröva ansökan om utbildning på någon annan grund.
78
EU-migranter kan ha rätt till utbildning till följd av EU-rätten. Det gäller bl.a. om de har rätt att vistas i landet eller är barn till arbetstagare i landet. Se särskilt artikel 10 i Europaparlamentets och rådets förordning nr 492/2011 om arbetskraftens fria rörlighet inom konventionen.
Eftergymnasial utbildning
Staten ska som huvudman anordna högskolor. Utbildningen ska ges på grundnivå, avancerad nivå och forskarnivå. Verksamheten ska avpassas så att en hög kvalitet nås i utbildningen och forskningen. Så
76 Lerwall har gett liknande kritik mot den nationella samordnarens slutsats i SvJt 2017 s. 299. Även hon har gjort bedömningen att EU-medborgare utan tillstånd omfattas av bestämmelsen i 29 kap. 2 § skollagen. 77 Svar den 30 september 2015 av Gustav Fridolin på fråga 2015/16:34 av Erik Bengtzboe (M)
Skolgång för barn till EU-migranter, dnr U2015/04594/S.
78 Skolväsendets överklagandenämnd, beslut den 16 februari 2015, dnr 2014:556.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1118
långt det kan ske, utifrån de kvalitetskraven, ska högskolorna ta emot studenter som uppfyller behörighetskraven för studierna. Behörighetskraven innefattar grundläggande behörighet (i princip avlagd högskoleförberedande examen i gymnasieskolan eller motsvarande utbildning) och ibland särskilda kunskapskrav. Om inte alla behöriga kan tas emot ska ett urval göras. Urvalsgrunder är betyg, resultat på högskoleprovet och i vissa fall särskilda kunskapsprov, arbetslivserfarenheter och dylikt. Utbildningen ska vara avgiftsfri för studenter från en stat inom det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller från Schweiz. (Se 1 kap.2, 4 och 7 §§ samt 4 kap.1–4 §§högskolelagen, 1992:1434 och 7 kap. högskoleförordningen, 1993:100.)
I Sverige finns också yrkeshögskolor. De får anordnas av statliga universitet och högskolor, andra statliga myndigheter, kommuner, landsting och enskilda. Syftet med yrkeshögskolorna är att det ska finnas eftergymnasiala yrkesutbildningar som svarar mot arbetslivets behov. För yrkeshögskolan gäller liknande behörighetskrav och urval som för högskolan. Utbildningen ska vara avgiftsfri, om utbildningsanordnaren får statsbidrag. (Se lagen, 2009:128, och förordningen, 2009:130, om yrkeshögskolan.)
I varje kommun ska det finnas vuxenskolor, som bl.a. syftar till att möjliggöra fortsatta studier. Utbildningen ska normalt vara avgiftsfri. (Se 20 kap. skollagen.)
31.2.2 Likabehandling
Av skollagens inledande bestämmelser följer att utbildningen ska utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet och solidaritet mellan människor. Vidare framgår att var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Det nämns också att huvudregeln är att alla ska, oberoende av geografisk hemvist och sociala och ekonomiska förhållanden, ha lika tillgång till utbildning i skolväsendet och att utbildningen ska vara likvärdig oavsett var i landet den anordnas. Bland de inledande bestämmelserna finns även en hänvisning till diskrimineringslagen. (Se 1 kap. skollagen.)
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1119
I diskrimineringslagen anges följande otillåtna diskrimineringsgrunder: kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder. Det är alltså inte en sådan öppen lista av diskrimineringsgrunder som finns i både barnkonventionen och Europakonventionen. I förarbetena till lagen diskuterades det om inte fler diskrimineringsgrunder skulle läggas till, bl.a. för att stämma bättre överens med barnkonventionen, eller om det skulle finnas en öppen lista. Regeringen ansåg emellertid, utan någon egentlig motivering, att det var lämpligast att låta lagen omfatta endast de sju angivna grunderna.
79
Läs mer härom i kapitlet om artikel 2. För högre utbild-
ning finns det ett undantag från förbudet mot diskriminering i diskrimineringslagen. Undantaget gäller åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till utbildningen (2 kap. 6 § diskrimineringslagen). Om detta och annan positiv särbehandling, läs mer i kapitlet om artikel 2.
Som framgått, skyddas barnet mot diskriminering i skolan även genom Europakonventionen.
80
Europadomstolen har bl.a. konsta-
terat att det är möjligt att tillfälligt sätta barn i speciella klasser eller skolor på grund av att de inte kan hantera språket, men att när sådana åtgärder på ett disproportionerligt sätt drabbar barn från en viss grupp (i detta fallet romer) måste det finnas särskilda rättssäkerhetsgarantier mot diskriminering.
81
Urvalsgrunder och öppenhet för alla
I Sverige görs urvalet av vilka elever som mottas på respektive skolenhet enligt följande. I första hand ska eleven placeras på den kommunala skolenhet som elevens vårdnadshavare har valt. Det får frångås bl.a. om det inte finns plats på skolenheten eller om det är fråga om en elev med behov av omfattande stödinsatser som inte kan tillgodoses vid den skolenhet där eleven fullgör sin utbildning. Om ett sådant behov uppstår under utbildningen kan eleven flyttas till en annan skolenhet, mot sin och vårdnadshavarnas vilja.
82
Även det mot-
79Prop. 2007/08:95 s. 110 och 111. 80 Artikel 14 i konventionen stadgar att åtnjutandet av konventionens fri- och rättigheter ska säkerställas utan någon åtskillnad t.ex. på grund av kön, hudfärg och religion. 81 Europadomstolens avgörande i målet Oršuš m.fl. mot Kroatien (2010) § 157. 8210 kap. 30 § skollagen och prop. 2009/10:165 s. 739.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1120
satta förhållandet kan gälla. Högsta förvaltningsdomstolen har prövat ett sådant förfarande efter att Skolinspektionen haft invändningar mot att en kommun startat resursskolor för elever med behov av särskilt stöd. Vårdnadshavarna kunde ansöka om att deras barn skulle få plats i en sådan skola. Urvalet gjordes efter en bedömning av elevens behov av särskilt stöd, varvid dem med störst behov prioriterades. I motsats till Skolinspektionen ansåg domstolen att såväl inrättandet av resursskolor som urvalskriterierna för vilka elever som mottogs var förenliga med skollagen.
83
Friskolor ska vara öppna för alla, men utbildningen får begränsas till att endast avse t.ex. elever som är i behov av särskilt stöd. En friskola kan aldrig neka ett barn som är i behov av särskilt stöd plats på skolan med åberopande av att det barnets behov skulle innebära för stora organisatoriska eller ekonomiska svårigheter för skolan eller huvudmannen, så länge elevens hemkommun betalar bidrag för det särskilda stödet. Betalar kommunen inte bidrag, är det dock möjligt att neka barnet plats.
84
Barnrättskommittén gav Sverige kritik för att skolor kunde neka elever med funktionsnedsättning en plats om det innebär betydande ekonomiska eller organisatoriska svårigheter. Som framgått är det inte helt riktigt. Däremot kan betydande ekonomiska eller organisatoriska svårigheter för kommunen innebära att elevens skolplacering påverkas. Vad först gäller kommunala skolor (och andra skolor med offentlig huvudman) är huvudmannen skyldig att vidta långtgående åtgärder för att tillgodose elevens stödbehov inom ramen för den ordinarie skolplaceringen. Men om det är nödvändigt kan eleven placeras vid eller flyttas till en annan skolenhet, om stödbehovet är så stort att det skulle medföra betydande ekonomiska eller organisatoriska svårigheter för kommunen att ge stödet i den skola som eleven går och stödet lättare kan ges på en annan skola. Det utgör däremot inte tillräckligt skäl att flytta eleven om stödbehovet skulle medföra betydande ekonomiska eller organisatoriska svårigheter för en särskild skolenhet.
85
Kommunen har bevisbördan för att svårigheterna
föreligger.
86
När det gäller friskolor kan en kommun neka en skola
tilläggsbelopp, om betydande organisatoriska eller ekonomiska svårigheter uppstår för kommunen (se 10 kap. 39 § skollagen). Endast i så-
83 Rättsfallet HFD 2017 ref. 50. 8410 kap. 35 § skollagen och prop. 2009/10:165 s. 744. 85 CRC/C/SWE/CO/5 p. 39 och prop. 2009/10:165 s. 379. 86 Jämför Skolväsendets överklagandenämnds beslut den 28 maj 2015, dnr 2015:58.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1121
dana undantagsfall kan en friskola neka barnet plats. Så länge ett tillläggsbelopp betalas kan skolan inte neka barnet plats, oaktat om huvudmannen anser att stödet inte är tillräckligt för att täcka kostnaderna. Det krävs att elevens hemkommun har fattat ett beslut att inte lämna bidrag, för att barnet ska kunna nekas plats. Hemkommunen ansvarar då för att utbildning anordnas för barnet på annat sätt.
87
Huruvida skolorna och huvudmännen faktiskt följer regelverket omfattas av Skolinspektionens tillsyn (se 26 kap. 3 § skollagen).
31.2.3 Skolplikt
Skolplikten gäller som huvudregel från det år då barnet fyller sex år och upphör det tionde året efter det att eleven börjat fullgöra skolplikten (7 kap.10 och 12 §§skollagen). Skolplikten kan skjutas upp och förlängas under vissa särskilda omständigheter.
Skolplikten omfattar barn som är bosatta i Sverige. Däremot omfattas inte barn som varaktigt vistas utomlands eller vars förhållanden är sådana att det uppenbarligen inte kan begäras att barnet ska gå i skola. Skolplikten träffar inte heller vissa andra utländska barn, såsom asylsökande, barn med tidsbegränsat uppehållstillstånd och barn som obehörigen vistas i landet. Däremot har dessa barn samma rätt till utbildning som skolpliktiga barn. (Se 7 kap. 2 § skollagen.) Anledningen till att asylsökande inte träffas av skolplikten är att det inte har ansetts vara rimligt att ålägga dessa barn och deras föräldrar en sådan plikt innan något beslut har fattats om att de alls får stanna i landet.
88
På liknande sätt resonerade lagstiftaren kring skolplikten
för barn utan tillstånd att vistas i landet. Regeringen ansåg att det varken är praktiskt möjligt eller önskvärt att ålägga kommunerna att söka upp sådana familjer som vistas i landet utan tillstånd och som många gånger lever gömda, för att se till att en skolplikt upprätthålls.
89
Det finns vissa möjligheter till att bli befriad från delar av skolplikten på grund av religiösa skäl. Ovan har redovisats ett rättsfall om hemundervisning för judiska barn där det inte ansågs motiverat.
90
Det finns dock ett avgörande från Kammarrätten i Sundsvall där ett
87Prop. 2009/10:165 s. 383. 88Prop. 2000/01:115 s. 19. 89Prop. 2012/13:58 s. 17 och 18. 90 Rättsfallet HFD 2013 ref. 49.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1122
barn beviljades befrielse från ett dansmoment i utbildningen på grund av religiösa skäl.
91
Som framgår av det tidigare refererade rättsfallet
från Högsta förvaltningsdomstolen, får utrymmet för sådan befrielse emellertid anses vara mycket begränsat.
Europadomstolen har också prövat flera liknande frågor. Domstolen har t.ex. bedömt det strida mot föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse att ett barn inte beviljades befrielse från att delta i en viss religionsundervisning i skolan. Undervisningen innehöll upplysningar om flera religioner och filosofiska uppfattningar, men tonvikten låg på läran om kristendomen.
92
Domstolen har däremot ansett att det inte är ofören-
ligt med Europakonventionen att vägra befrielse från sexualundervisning, som inte förespråkade något specifikt sexuellt beteende utan var objektivt utformad.
93
Detsamma gällde vägran att bevilja befrielse från
en objektiv kurs i etik.
94
31.2.4 Studievägledning
Elever i alla skolformer, förutom förskola och förskoleklassen, ska ha tillgång till personal med sådan kompetens att deras behov av vägledning inför val av framtida utbildnings- och yrkesverksamhet kan tillgodoses. Även den som avser att påbörja en utbildning ska ha tillgång till vägledning. Studenter på högskola ska också ges studievägledning och yrkesorientering. (Se 2 kap. 29 § skollagen och 6 kap. 3 § högskolelagen.)
31.2.5 Närvaro i skolan och upprätthållande av disciplin
Närvaro
En elev ska delta i verksamheten som anordnas, om eleven inte har giltigt skäl att utebli. Det gäller alltså även de elever som inte omfattas av skolplikten men som valt att delta i utbildningen; det går inte
91 Kammarrätten i Sundsvall, dom den 4 juli 2013 i mål 1492-12. 92 Europadomstolens avgörande i målet Folgerø m.fl. mot Norge (2007). 93 Europadomstolens avgörande i målet Kjeldsen m.fl. mot Danmark (1976). Jämför även Dojan
m.fl. mot Tyskland (2011).
94 Europadomstolens avgörande i målet Appel-Irrgang m.fl. mot Tyskland (2009).
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1123
att endast välja att närvara på delar av utbildningen.
95
(Se 7 kap. 17 §,
Vid ogiltig frånvaro ska vårdnadshavarna som huvudregel informeras om elevens frånvaro samma dag. Om en elev har upprepad eller längre frånvaro ska rektorn se till att frånvaron skyndsamt utreds. Det gäller även vid giltig frånvaro. (Se 7 kap. 19 a §, 15 kap. 16 § och 18 kap. 16 §skollagen.)
Ansvaret för att skolplikten fullgörs delas av vårdnadshavare, hemkommunen och huvudmannen. Vårdnadshavare som inte gör vad de är skyldiga till, för att eleven ska fullgöra sin skolplikt, kan föreläggas vid äventyr av vite att fullgöra sina förpliktelser. Vid allvarligare brister i omvårdnaden kan också barnet omhändertas och föräldern kan förlora vårdnaden om barnet. (Se 7 kap.20–23 §§skollagen samt 2 § LVU och 6 kap. 7 § FB.)
Studiero och disciplinära åtgärder
Utbildningen ska utformas på ett sådant sätt att alla elever tillförsäkras en skolmiljö som präglas av trygghet och studiero. Ordningsregler ska finnas för varje skolenhet. De ska utarbetas under medverkan av eleverna men beslutas av rektorn. (Se 5 kap.3 och 5 §§skollagen.)
En rektor eller en lärare får vidta de omedelbara och tillfälliga åtgärder som är befogade för att tillförsäkra eleverna trygghet och studiero eller för att komma till rätta med en elevs ordningsstörande uppträdande. Under vissa förutsättningar får det beslutas om utvisning, kvarsittning, tillfällig omplacering, tillfällig placering vid en annan skolenhet, avstängning och omhändertagande av föremål. Utvisning och kvarsittning, i högst en timme, får beslutas om eleven stör undervisningen eller uppträder olämpligt och eleven, trots uppmaning från läraren, inte ändrar sitt uppförande. Vid upprepat olämpligt uppförande ska en utredning göras i samråd med elevens vårdnadshavare. Utredningen ska utmynna i att lämpliga åtgärder utförs. Om inte heller de åtgärderna är tillräckliga kan rektorn besluta att eleven tillfälligt (normalt två veckor som längst och aldrig längre än fyra veckor) ska omplaceras till en annan undervisningsgrupp eller på en annan plats inom samma skolenhet. Om inte heller det är tillräckligt eller genomförbart kan eleven tillfälligt omplaceras till en
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1124
annan skolenhet. Om det är nödvändigt kan eleven också stängas av helt eller delvis. Eleven ska då kompenseras för den undervisning som han eller hon går miste om. Oavsett åtgärd måste den alltid vara proportionell. (Se 5 kap.6–23 §§skollagen.)
Av förarbetena till skollagen framgår bl.a. följande. Vid nöd och nödvärn kan våld användas. I andra situationer får en lärare företa kroppsliga ingrepp, såsom att t.ex. sära på två elever som bråkar eller föra ut en elev ur ett klassrum. Varje form av kränkande behandling i all verksamhet enligt skollagen är otillåten och i strid med de grundläggande värden som verksamheten vilar på. De disciplinära åtgärder som vidtas får naturligtvis inte i sin tur vara kränkande för den aktuella eleven. Det påminns i förarbetena om skyldigheten enligt artikel 28 i barnkonventionen att vidta åtgärder för att säkerställa att disciplinen i skolan upprätthålls på ett sätt som är förenligt med barnets mänskliga värdighet och som står i överensstämmelse med barnkonventionen.
96
Skolväsendets överklagandenämnd har prövat ett ärende om omplacering av en elev på grund av en annan elevs studiero. Det fanns uppgifter om en allvarlig incident mellan eleven och en flicka. En polisutredning hade inletts men ord stod mot ord och utredningen lades ner. Det fanns en risk för att flickan var rädd för att gå till skolan om eleven gick på samma skola. Nämnden påpekade att en förflyttning av en elev är den sista utvägen för att skapa arbetsro i skolan och i princip alla andra alternativ måste vara uteslutna. Eftersom skolan inte hade prövat andra alternativ och kommunen senare hade planerat tämligen omfattade insatser för att barnen skulle kunna gå på samma skola fanns det inte förutsättningar att omplacera eleven.
97
Huvudmannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för kränkande behandling. Tvärtom ska huvudmannen se till att det bedrivs ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling av barn och elever, bl.a. ska det varje år upprättas en särskild plan och åtgärder ska vidtas för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling. Personal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till rektorn, som ska anmäla det till huvudmannen. Huvudmannen ska skyndsamt utreda omständigheterna kring de uppgivna
96 Se prop. 2009/10:165 s. 322 och 323. 97 Beslut den 3 oktober 2011, dnr 2011:190.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1125
kränkningarna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra kränkande behandling i framtiden. Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter kan det innebära att eleven har rätt till skadestånd av huvudmannen. (Se 6 kap.6–12 §§skollagen.)
Utöver de bestämmelser som finns i skollagen är flera allvarligare disciplinära åtgärder straffbara enligt brottsbalken. Exempel på detta är förolämpning, förtal, ofredande, misshandel och olaga tvång. Det finns också stadgat i regeringsformen att var och en är skyddad mot kroppsstraff (2 kap. 5 § RF).
Utöver de bestämmelser som redogjorts för framgår det av föräldrabalken att barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (6 kap. 1 § FB).
Disciplinära åtgärder från lärare har i flera fall bedömts av domstol i brottmål. Här redogörs från två sådana rättsfall från Högsta domstolen, båda avser den äldre skollagen.
98
I ett äldre mål, från slutet av 1980-talet, ingrep en lärare mot en elev, när ordningen var påtagligt störd, genom att ta upprepade grepp om elevens nacke, i syfte att få honom att följa med till rektorsexpeditionen. Greppen gjorde ont och gav en rodnad på nacken. Högsta domstolen ansåg att en lärare vid utövning av sin tillsynsplikt inte kan vara avskuren från varje möjlighet till kroppsligt ingrepp mot en elev även då det inte är fråga om en nödvärns- eller nödsituation. Visst tvång eller ofredande kan, enligt domstolen, vara befogat. Däremot kan sådana förfaranden som faller under straffbestämmelsen för misshandel aldrig vara befogade. Läraren dömdes därför för misshandel mot eleven.
Ett rättsfall från år 2009 rörde en lärare och en elevassistent och två händelser. En elev hade tvingats in på en handikapptoalett och blivit inlåst där tillsammans med läraren och assistenten under cirka 15 minuter. Därinne hade eleven blivit omkulldragen på golvet och en av de vuxna hade vid något tillfälle suttit gränsle över pojken och hållit fast hans armar, vilket lett till såväl smärta som blåmärken. Pojken blev tillsagd att han inte skulle få komma ut förrän han började lyda läraren. Den andra händelsen inleddes av att en elev kastade en snöboll på elevassistenten. Assistenten besvarade angreppet med att kasta eller trycka kramad snö mot elevens ansikte från nära håll. Där-
98 Rättsfallen NJA 1988 s. 586 och 2009 s. 776.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1126
efter gick eleven till fysiskt angrepp mot elevassistenten, som då la ner eleven till marken två gånger. Högsta domstolen påpekade att lärare har en garantställning till eleverna och har såväl en rätt som en skyldighet att ingripa för att förhindra en elevs angrepp mot person eller egendom. Domstolen framhöll emellertid att kroppsliga ingrepp mot elever aldrig är tillåtna som bestraffning eller disciplinering och konstaterade att utrymmet för att tillgripa kroppsliga ingrepp inom skolverksamhet som grundas på utövande av tillsynsplikten är klart begränsat. Första händelsen, på toaletten, bedömde domstolen som misshandel och olaga frihetsberövande (mindre grovt brott). Mulningen bedömdes som ringa misshandel och de två nedläggningarna till marken bedömdes som straffria, på grund av det pågående angreppet mot elevassistenten.
Ytterligare ett rättsfall från Högsta domstolen rör skadestånd på grund av kränkande behandling.
99
En lärare tog tag i en elevs axlar för
att få honom att sitta rättvänd på sin plats och lugna ned sig. Eleven blåste då saliv i ansiktet på läraren, som direkt reagerade med att ge eleven en örfil. Högsta domstolen konstaterade att situationen visserligen var sådan att visst kroppsligt ingrepp, t.ex. genom att ta ett stadigt tag i elevens arm för att leda ut honom ur klassrummet för att tillrättavisa honom i avskildhet, var befogat men att en örfil till sin natur är en bestraffande åtgärd och därmed aldrig tillåten. Trots provokationen utgjorde örfilen, enligt domstolen, ett klart överskridande av de befogenheter som tillsynsplikten ger. Kränkningen som örfilen innebar för eleven kunde inte bedömas som ringa och eleven var därför berättigad till skadestånd av huvudmannen.
Resonemangen bekräftades av Högsta domstolen i ett avgörande från år 2020.
100
Domstolen anger i avgörandet att fysiska ingripan-
den mot en elev inte är tillåtna som bestraffning eller disciplinering. Viss begränsad rätt till fysiska ingrepp finns dock inom en lärares tillsynsplikt. Tillsynsplikten ger aldrig rätt till fysiska ingripanden som faller under straffbestämmelsen misshandel. Däremot kan ingripanden motsvarande s.k. ofredandevåld ibland anses befogade. Enligt domstolen ska ordningsstörningar i skolan – eller andra situationer som innebär att elever inte tillförsäkras trygghet och studiero – i första hand lösas på andra sätt än genom fysiska ingripanden, t.ex. genom tillsägelser. När det finns risk att en elev eller egendom kommer till
99 Rättsfallet NJA 2016 s. 596. 100 Högsta domstolens dom den 3 juli 2020 i mål T 4238-19.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1127
skada kan det dock finnas anledning till fysiska ingripanden. Endast i undantagsfall kan det vara motiverat med fysiska ingripanden vid ordningsstörande beteende. Ett ingripande ska vara proportionellt samt så lindrigt och kortvarigt som möjligt. Ett grepp om en elevs nacke är i regel ett fysiskt ingripande av sådant slag att det utgör en kränkande behandling, även om det inte sker i bestraffande eller disciplinerande syfte. I rättsfallet var det just fråga om ett nackgrepp, i syfte att flytta på en pojke, som vägrat flytta på sig och höll sig fast i en soffa, som blockerade en passage. Domstolen konstaterade att greppet var mycket kortvarigt och anpassat för situationen. Syftet uppnåddes omedelbart i en situation när eleven inte följde uppmaningarna han fått. Ett grepp om pojkens arm hade troligen lett till ett mer utdraget förlopp. Det pågick ett fåtal sekunder och ledde till att pojken kom upp i stående position. Greppet kan inte ha lett till annat än ett högst tillfälligt obehag. Högsta domstolen (majoriteten) ansåg därför att det inte var fråga om en kränkande behandling i skollagens mening.
Det finns även flera rättsfall från Europadomstolen som rör disciplinära åtgärder. När det t.ex. gäller avstängning ansåg Europadomstolen att det stred mot rätten till utbildning i Europakonventionen att stänga av en elev under nära ett helt skolår, på grund av att hans föräldrar inte ville godta att skolan använde sig av kroppsbestraffning. Enda möjligheten för barnet att få komma tillbaka till skolan var att föräldrarna, mot sina filosofiska övertygelser, godtog att pojken skulle kunna komma att utsättas för kroppsbestraffning. Domstolen ansåg att avstängningen inte var rimlig och utgjorde en kränkning av rättigheten i artikeln.
101
Däremot innebär rätten till utbildning i
Europakonventionen inte att skolan, under rätt omständigheter, är förhindrad att stänga av en elev. Bl.a. har Europadomstolen ansett det godtagbart att en elev inte fick delta i undervisningen under den tid en utredning pågick mot honom gällande en brand som startat i skolans lokaler.
102
Gränsen mellan de disciplinära åtgärderna och skyldigheten att inte kränka en skolelev har bedömts som svårdragen, enligt vad företrädare för Barn- och elevombudet uppgett till oss. Många anmälningar till ombudet rör just elever som upplevt sig kränkta av perso-
101 Europadomstolens avgörande i målet Campbell och Cosans mot Förenade kungariket (1982), särskilt § 41. 102 Europadomstolens avgörande i målet Ali mot Förenade kungariket (2011), särskilt §§ 54 och 56.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1128
nalen. Barnombudsmannen har i sin årsrapport för 2015, Välkommen
till verkligheten, föreslagit att det i skollagen tydligare ska framgå att
våld är förbjudet i skolans verksamhet.
103
Myndigheten har även hän-
visat till ett hovrättsfall från Hovrätten för Övre Norrland.
104
I det
målet var en lärare åtalad för ofredande för att ha tagit en elev i örat. Åklagaren ansåg att det var ett hänsynslöst beteende, men gjorde inte gällande att ingreppet innebar någon smärta eller ledde till någon skada. Hovrätten ansåg att lärarens beteende var olämpligt men inte straffbart som ofredande. Rapporten gjordes innan Högsta domstolen avgjorde målet om kränkande behandling på grund av en örfil.
För att alla elever ska vara trygga i skolan och lära sig mer har regeringen tillsatt en utredare som ska ta fram ett förslag till en nationell plan för trygghet och studiero i skolan samt författningsförslag som säkerställer ett fungerande regelverk. Utredaren ska bl.a. lämna författningsförslag som avser ett mobiltelefonförbud för eleverna vid deltagande i undervisning, med rätt för rektor eller lärare att bestämma att mobiltelefoner kan eller ska användas vid olika tillfällen för bestämda syften. Utredaren ska vidare lämna författningsförslag för att elever som hotat eller utsatt andra elever eller skolpersonal för våld lättare ska kunna stängas av eller omplaceras samt lämna förslag på hur lärarnas arbete för att upprätthålla studieron kan stärkas.
105
31.2.6 Internationellt samarbete
Sveriges främjande och uppmuntrande av internationellt samarbete i utbildningsfrågor gestaltas inte främst i lagtext och praxis, utan av andra åtgärder.
Sverige är medlem i FN:s utbildningsorgan Unesco. Både härigenom och genom det övriga arbetet i FN främjar Sverige arbetet med utbildningsfrågor. Den 10 juli 2018 undertecknade Sverige och Unesco ett avtal som innebär att Sida under åren 2018–2021 kommer att stödja Unesco med 430 miljoner kronor. Stödet kommer att gå till Unescos arbete inom utbildning, press- och yttrandefrihet och konstnärlig frihet. Sverige är den tredje största givaren till Unesco och har åren
103 Barnombudsmannens årsrapport 2015, Välkommen till verkligheten (2015) s. 59. 104 Hovrätten för Övre Norrland, dom den 7 maj 2012 i mål B 671-11. 105 Beslut den 26 februari 2020, U2020/00707/S. Uppdraget ska redovisas senast den 16 december 2020.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1129
2013–2017 bidragit till organisationens verksamhet med drygt 100 miljoner kronor årligen.
106
Omkring hälften av Sidas övriga utbildnings-
bistånd går som bilateralt stöd till utbildningssektorn i samarbetsländerna. Afghanistan är den enskilt största mottagaren.
107
Sverige deltar i FN:s Agenda 2030 för hållbar utveckling.
108
Agendan
innehåller ett antal mål som ska vara uppfyllda senast år 2030, varav ett rör utbildning. Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande i genomförandet av agendan.
109
Bland de delmål som rör utbild-
ning finns att alla ungdomar ska lära sig läsa, skriva och räkna. Ett annat delmål är att öka antalet stipendier i världen som kan sökas av personer från utvecklingsländer. Enligt agendan ska också tillgången på utbildade lärare öka, bl.a. genom internationellt samarbete kring lärarutbildning i utvecklingsländerna.
Som nämnts ovan finns det också en rätt till utbildning i EUstadgan, Europakonventionen och flera FN-konventioner som Sverige åtagit sig att följa.
31.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 28 i barnkonventionen rör barns utbildning. Rätten till utbildning är grundlagsstadgad i Sverige. I regeringsformen föreskrivs bl.a. att alla skolpliktiga ska ha rätt till en kostnadsfri grundutbildning och att det allmänna ska svara för att högre utbildning finns. Eftersom det inte framgår av bestämmelsen vilka som är skolpliktiga är rättigheten inte särskilt stark. Mer specifika bestämmelser som säkerställer ett barns rätt till utbildning finns dock i skollagen. Där finns också bestämmelser om att ett barns utbildning ska utformas i överensstämmelse med bl.a. allas lika värde och jämställdhet. De grundläggande principerna om likabehandling stämmer överens med dem i artikel 28.
106 Regeringskansliets pressmeddelanden Ny strategi för Sveriges samarbete med Unesco den 23 april 2018 och Sverige ökar sitt stöd till Unesco den 10 juli 2018 samt publikation Strategi för
Sveriges samarbete med Unesco 2018–2021.
107 Läs mer på www.sida.se. 108 Generalförsamlingens resolution Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar utveckling. A/RES/70/1. 109 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1130
31.3.1 Grundskola, gymnasium och eftergymnasial utbildning (artikel 28.1 [a–c])
Sverige har en tioårig avgiftsfri och obligatorisk grundskola. Därefter följer en frivillig men kostnadsfri gymnasieutbildning för den som har avslutat sin grundutbildning. Utbildningarna är omfattande i tid. Regleringen uppfyller barnkonventionens krav på en kostnadsfri och obligatorisk grundskola (se dock nedan angående asylsökande m.fl. barn).
I utbildningen, även på grundskolenivå, får det förekomma enstaka inslag som kan föranleda en obetydlig kostnad för eleverna. Som framgått innebär inte bestämmelserna i barnkonventionen ett absolut förbud mot sådana indirekta kostnader. Eftersom den svenska undantagsbestämmelsen endast avser obetydliga kostnader och den ska tolkas mot bakgrund av innehållet i barnkonventionen strider denna undantagsbestämmelse inte mot stadgandet i barnkonventionen om att utbildningen ska vara kostnadsfri, enligt vår bedömning. En stat ska dessutom som ovan nämnts gradvis förverkliga rätten i artikel 28 genom att till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser (jämför artikel 4).
Det minsta antalet dagar per läsår är enligt skolförordningen 178 dagar. Barnrättskommittén har uttryckt att den internationella standarden om 180 dagar per skolår bör följas. 180 dagar utgör emellertid inget minimikrav som följer av konventionen och nämns inte heller i någon av kommitténs allmänna kommentarer. Med hänsyn främst till det, men också till att det endast är ett lägsta antal skoldagar som anges i skolförordningen, att det bara skiljer två dagar från den angivna internationella standarden och att det är ett jämförelsevis stort antal år som omfattas av den svenska skolplikten, får svensk rätt anses förenlig med konventionen även i denna del.
Kravet på att grundutbildningen (eller motsvarande utbildning) ska vara avklarad för att gymnasieutbildningen ska få påbörjas innebär inte att gymnasieutbildningen inte är tillgänglig för alla, eftersom alla barn har rätt att avsluta sina studier i grundskolan. Det finns också möjlighet att göra avsteg från kunskapskraven för t.ex. barn med funktionsnedsättning. Svensk rätt är således förenlig även med artikel 28.1 (b).
Högre utbildning finns i olika former och på olika nivåer, både akademisk och yrkesförberedande. Det finns flera sätt att göra sig behörig. För den som inte uppfyller behörighetskraven finns det möj-
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1131
ligheter att skapa sig behörighet genom vuxenutbildning. Utbildningarna är i regel avgiftsfria. Svensk lagstiftning och praxis uppfyller därmed de krav som ställs i artikel 28.1 (c).
Likabehandling
I såväl grundlag som i skollagen finns bestämmelser om att alla barn ska ha lika tillgång till utbildning i skolväsendet och att utbildningen ska vara likvärdig oavsett var i landet den anordnas. Regleringen om gratis skolskjuts innebär att det blir enklare för barn som bor på landsbygden eller som har en funktionsnedsättning att genomföra sin utbildning. För barn med funktionsnedsättning finns även särskilda skolor som genomför individuellt anpassade utbildningar för eleverna. Även frihetsberövade barn och barn som vistas på sjukhus omfattas av rätten till utbildning och av skolplikten. Det finns dessutom särskilda bestämmelser t.ex. om utbildning på ungdomshem för att säkerställa att barnen där kan uppfylla sin skolplikt. Det finns visserligen inga särskilda bestämmelser om utbildning för barn på häkte, men redan av de allmänna bestämmelserna och reglerna om bl.a. kommunens ansvar för att skolplikten genomförs säkerställs dessa barns utbildningsmöjligheter i lagstiftningen. Genom bl.a. dessa åtgärder får Sverige anses ha utfört vad som krävs enligt konventionen gällande alla barns lika rätt till utbildning. Se även nedan vad gäller lika rätt att välja skolenhet för barn med funktionsnedsättning.
Vad barnrättskommittén uttryckt om att möjligheterna till utbildning kan variera mellan häktena ligger utanför vårt uppdrag att undersöka närmare. Detsamma gäller många av de problem som uppmärksammats av flera myndigheter när det gäller barn med funktionsnedsättning.
Skolval för barn med funktionsnedsättning
Som nämnts ovan finns det ingen rätt i artikel 28 att välja skola.
110
När det nu ändå finns en sådan rätt i svensk lag bör den däremot gälla alla, i enlighet med likabehandlingsprincipen i inledningen av artikel 28.1.
110 Jämför dock artikel 26.3 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och artikel 13.3 i FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1132
För såväl friskolor som skolor med en offentlig huvudman finns det långtgående skyldigheter att anpassa utbildningen till elever med särskilda behov och som huvudregel gäller samma regler om skolval för dem som för andra. I undantagsfall kan emellertid barn nekas den valda utbildningsplatsen på grund av sitt behov av särskilt stöd, nämligen om det skulle medföra betydande ekonomiska eller organisatoriska svårigheter för kommunen. Vid bedömningen av om denna reglering diskriminerar vissa barn på ett sådant sätt som inte är förenligt med i artikel 28.1 bör vägledning hämtas i artiklarna 2 och 23 i barnkonventionen. I artikel 2 påpekas att staterna ska tillförsäkra varje barn de rättigheter som anges i konventionen utan någon åtskillnad på grund av bl.a. funktionsnedsättning. Artikel 23 handlar om barn med funktionsnedsättning och stadgar bl.a. att dessa barn ska ges särskilt stöd, inom ramen för tillgängliga resurser.
I detta fall är det tveklöst så att kommunen har en skyldighet enligt svensk rätt att se till att utbildning i någon form ges även det barn med så stort behov av stöd att det medför betydande svårigheter för kommunen att uppfylla den skyldigheten. Det är alltså inte fråga om att barnet inte tillförsäkras sin rätt till utbildning, utan om förutsättningarna är lika vid utövandet av en rätt (skolval) som endast knyter an till rätten till utbildning i barnkonventionen. Det är inte heller fråga om någon godtycklig diskriminering utan ett sakligt undantag, som syftar till att fördelningen av resurser mellan ett barn med särskilda behov och andra barn inte ska bli alltför disproportionellt. Mot bakgrund av detta kan undantaget inte anses vara oförenligt med konventionen.
Vad gäller det motsatta förhållandet, att barn med särskilda behov kan få företräde till särskilda utbildningsgrupper såsom resursskolor,
111
kan det knappast anses vara oförenligt med konventionen.
Även detta innebär visserligen att barn inte behandlas lika vid valet av skola. Det är emellertid inte på grund av deras funktionsnedsättning, utan för att de inte har någon sådan, som barnen inte mottas av skolorna. Barnkonventionen genomsyras av att barn med särskilda svårigheter ska ges extra stöd. Utöver artikel 23, nämns det bl.a. i konventionens inledning (preambel) att barn som lever under exceptionellt svåra förhållanden kräver särskild uppmärksamhet. En positiv särbehandling av barn med särskilda behov förutsätts således.
111 Jämför det ovan refererade rättsfallet HFD 2017 ref. 50.
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1133
EU-migranter utan uppehållsrätt
Som framgått i avsnittet om det svenska skolsystemet har det påståtts att EU-migranter, som inte har uppehållsrätt eller uppehållstillstånd, inte skulle omfattas av de regler som generellt gäller barn som vistas i landet utan tillstånd. Vi har redogjort för att en sådan uppfattning både saknar stöd och är oförenlig med såväl den svenska lagstiftningens ordalydelse som syfte. Enligt vår bedömning är således den svenska lagstiftningen och praxis förenlig med barnkonventionen.
När det gäller kortare vistelser i landet måste det anses vara hemlandets ansvar att se till att rätten till utbildning och t.ex. skolplikten uppfylls. Ansvarsfördelning mellan EU-länderna har tydliggjorts genom EU-rättsliga överenskommelser.
Barn som befinner sig i Sverige en kort tid, utan avsikt att stanna
Barn som, när de kommer till Sverige, har för avsikt att stanna i landet kortare tid än ett år omfattas med vissa undantag inte av rätten till utbildning i skollagen.
Även ett tidsbegränsat uppehållstillstånd är normalt giltigt längre tid än ett år. Om ett barn får uppehållstillstånd på grund av anknytning till en person, vars uppehållstillstånd löper ut inom ett år kan emellertid barnet få ett kortare uppehållstillstånd. Finns det ingen avsikt att stanna längre än ett år ska barnet inte folkbokföras. Barnet är då i landet med tillstånd utan att vara folkbokförd. Barnet är inte asylsökande. Det omfattas därmed inte av rätten till utbildning enligt skollagen.
I dessa fall är det fråga om en kortare tid i landet. Det är inte fråga om barn som sökt asyl eller som befinner sig i Sverige utan tillstånd, utan barn som inte har för avsikt att stanna i Sverige en längre tid. I de flesta fall kan det antas att ansvaret för dessa barns utbildning i stället är en annan stats ansvar. Om barnet utan tillstånd stannar kvar i Sverige efter att uppehållstillståndet löpt ut har det rätt till utbildning. Detsamma gäller om barnet ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller alternativt skyddsbehövande. Sammantaget kan det inte anses som en oförenlighet att ett barn som inte befinner sig i landet en längre tid och inte heller har för avsikt att stanna, inte omfattas av rätten till utbildning enligt skollagen.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1134
I samband med att rätten till utbildning i skollagen utsträcktes till att omfatta även barn som är i landet utan tillstånd anförde regeringen att det är motiverat att överväga om även barn med tidsbegränsade uppehållstillstånd som vistas i landet kortare tid än ett år bör ges rätt till utbildning. Regeringen uppgav att den avser att återkomma i frågan.
112
Skolplikt för asylsökande m.fl. barn
När det gäller asylsökande barn och barn som vistas i landet utan tillstånd (inklusive EU-migranter utan uppehållsrätt) gäller ingen skolplikt. Även om de omfattas av rätten till utbildning innebär det att skolgången för dem inte är obligatorisk. Det kan därvid noteras att det utan skolplikt inte finns något ansvar för barnets kommun eller vårdnadshavare att se till att barnet blir utbildat. Därtill kan många av de verktyg som finns för att få barnet till skolan inte användas. Det kan ifrågasättas om det är förenligt med artikel 28.1 (a) i barnkonventionen, eftersom grundutbildningen ska vara obligatorisk och att lika möjligheter till utbildning ska gälla för alla. Regeringen för ett resonemang kring varför dessa barn inte bör omfattas av skolplikten men konventionen är tydlig i att grundskoleutbildningen ska vara obligatorisk för alla. Det finns således inte något större utrymme för staterna att göra egna bedömningar om det är till barnets bästa att utbildningen inte är obligatorisk. Svårigheter i att upprätthålla detta utgör inte heller något bärande argument för att tolka barnkonventionen annorlunda. Vår bedömning är därför att svensk lagstiftning inte överensstämmer med barnkonventionen i denna del.
Undantag från skolplikt vid religiösa m.fl. inslag
Som framgår i kapitlet om artikel 14 ska konventionsstaterna respektera ett barns religionsfrihet. Staterna ska även respektera den rätt en förälder har att ge sitt barn vägledning då barnet utövar sina rättigheter, (jämför artiklarna 5 och 14.2). Det finns också, bl.a. i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, ett uttryckligt stadgande att rätten att välja utbildning i första hand tillkommer föräldrarna. Inget av detta innebär emellertid att ett barn eller dess föräldrar fritt
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1135
kan välja vilka moment i utbildningen barnet ska delta i och inte. Utöver stadgandet i artikel 28.1 (a), om att utbildningen ska vara obligatorisk, framgår det av artikel 29 att barnets utbildning ska syfta till att utveckla respekten för såväl den egna kulturella identiteten som för andra kulturer än den egna. Läs mer i kapitlet om artikel 29.
Den princip som kan anses följa av Europadomstolens praxis framstår som förenlig med barnkonventionen, utifrån den balans som bör råda mellan religionsfrihet och kravet på att ett barn ska delta i obligatorisk utbildning om andra kulturer än barnets egen. Av praxisen framgår nämligen att så länge det är fråga om en opartisk och allsidig redovisning av t.ex. kultur, religion och etik, är det inte oförenligt med Europakonventionen att neka ett barn att bli befriad från obligatorisk undervisning.
Enligt svensk lag, såsom den har tolkats i praxis, är utrymmet för att bevilja befrielse från skolplikten i vissa ämnen, på grund av religiös eller filosofisk övertygelse, begränsat. Det kan bero på att undervisningen i svenska skolor ska vara icke-konfessionell och att kursplanerna ansetts vara utformade på ett allsidigt och objektivt sätt. (Låt vara att det i läroplanen hänvisas till den etik som förvaltats av kristen tradition och västerländsk humanism.)
113
Med beaktande av
Europakonventionens ställning i svensk rätt får det också antas att om en svensk domstol bedömer att undervisningen har konfessionella inslag, vilket alltså strider mot skollagen, är utrymmet för att bevilja befrielse större. En sådan fördragskonform tolkning skulle då rimligen göras både i förhållande till Europakonventionen och barnkonventionen. Enligt vår bedömning överensstämmer svensk lag och praxis med barnkonventionen i denna del.
31.3.2 Studievägledning (artikel 28.1 [d])
Elever i alla skolformer från grundskolan och uppåt ska enligt skollagen ha tillgång till personal med kompetens för att ge eleverna studie- och yrkesvägledning. Det uppfyller de krav på tillgång till information och vägledning som ställs i artikel 28.1 (d).
113 Se kapitlet om artikel 29.
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1136
31.3.3 Närvaro i skolan (artikel 28.1 [e])
Skolplikt gäller i grundskolan och genom skollagen ges rektorer och huvudmän verktyg för att se till att skolplikten fullföljs. Det framgår också av lagen vilka som har ansvaret för att skolplikten följs. Även de utbildningsdeltagare som inte omfattas av skolplikt ska enligt bestämmelserna närvara på sådan utbildning som de är anmälda till. Om det inte följs ska vårdnadshavarna informeras. Upprepad frånvaro ska utredas och lämpliga åtgärder ska vidtas. Därutöver ska skolan arbeta för att skolmiljön är god och mobbning och annan kränkande behandling av eleverna ska aktivt motverkas.
Skyldigheten i 28.1 (e) innebär endast att åtgärder ska vidtas för att uppmuntra regelbunden närvaro. Genom det beskrivna regelverket vidtas flera åtgärder i detta syfte. Svensk rätt överensstämmer därmed med barnkonventionen i denna del.
31.3.4 Upprätthållande av disciplin (artikel 28.2)
I skollagen finns det både allmänna bestämmelser om att skolmiljön ska präglas av trygghet och studiero samt mer konkreta verktyg för lärare och rektor att komma till rätta med elever som motarbetar en sådan miljö. Samtidigt garanteras eleverna ett skydd mot kroppsbestraffning och annan kränkande behandling både genom skollagen och andra bestämmelser, t.ex. i brottsbalken. Denna syn bekräftas även i de vägledande rättsfall som finns om disciplinära åtgärder.
Det faller utanför vårt uppdrag att kartlägga lärares och rektorers tillämpning av bestämmelserna. Det som framförts till oss om gränsdragningsproblematiken mellan disciplinära åtgärder och kränkande behandling bör emellertid analyseras utifrån ett rättsligt perspektiv. Möjligheterna till att använda sig av disciplinära åtgärder i en viss situation måste avgöras utifrån avvägningar mellan motstående intressen och med beaktande av proportionalitetsprincipen. I princip alltid när rättigheter eller intressen vägs mot varandra förekommer det situationer som är svårbedömda. Gränsdragningsproblem blir därmed ofrånkomliga. När disciplinära åtgärder kan behöva vidtas är det ofta fråga om att enskilda pedagoger behöver ta snabba beslut i trängda situationer. Det innebär att det måste ställas höga krav på ett tydligt regelverk, om det ska kunna säkerställas att disciplinen i skolan upprätthålls på ett konventionsenligt sätt. Det är däremot varken ett konventions-
SOU 2020:63 Artikel 28 – utbildning
1137
krav eller möjligt att i lagstiftningen ange en uttömmande lista över godtagbara disciplinära åtgärder och i vilka situationer som respektive åtgärd får användas.
I brottsbalken regleras de förfarandena som är straffsanktionerade och av skollagen framgår under vilka förutsättningar de allvarligaste godtagbara disciplinära åtgärderna får vidtas. Det är också tydligt i skollagen att varken huvudmannen eller personalen får utsätta ett barn eller en elev för kränkande behandling. En elev kan visserligen anse att det är kränkande att bli tillsagd, förflyttad eller avstängd utan att läraren gjort något fel enligt skollagen. Det står emellertid klart att det aldrig får vara fråga om några bestraffande kroppsliga ingrepp. Det följer av både föräldrabalken och skollagen med tillhörande förarbeten och praxis.
114
Det är också viktigt att påpeka att ett beteende kan vara otillåtet enligt skollagen utan att det är brottsligt. Det är nämligen inte bara ofredanden, utan alla former av kränkande behandling som är otillåtna och kan vara skadeståndsgrundande enligt skollagen. Av hovrättsavgörandet som avsåg en pojke som hade blivit tagen i örat framgår det t.ex. att domstolen ansåg att beteendet var olämpligt men inte straffbart som ofredande. Det kan sålunda bli olika utgångar i t.ex. ett mål om straffrättsligt ansvar, ett annat om skadestånd enligt skollagen och ett tredje om arbetsrättsliga frågor, på grund av samma olämpliga beteende. Det ska också framhållas att även en kränkning som är att bedöma som ringa (och inte skadeståndsgrundande, såvida det inte är fråga om en repressalie) också är otillåten.
Sammanfattningsvis finns det såväl principer som konkreta verktyg för att upprätthålla disciplinen i skolan på ett för barnen värdigt sätt. Det är svårt att göra en bedömning om huruvida alla lämpliga åtgärder vidtagits. En sådan bedömning är framför allt möjlig och relevant när enskilda fall prövas. Den oro som flera myndigheter uttryckt kring att barn med funktionsnedsättning utsätts för kränkningar kan emellertid inte bortses från. Det kan därigenom inte med säkerhet sägas att alla lämpliga åtgärder har vidtagits för att säkerställa att disciplinen upprätthålls på ett sätt som är förenligt med konventionen. Däremot tycks det inte främst vara lagstiftning och praxis
114 I förarbetena till skollagen anges inte bara att de åtgärder som vidtas naturligtvis inte får vara kränkande för eleven, utan det erinras också om skyldigheten enligt artikel 28 i barnkonventionen att säkerställa att disciplinen i skolan upprätthålls på ett sätt som är förenligt med barnets mänskliga värdighet och som står i överensstämmelse med barnkonventionen (prop. 2009/10:165 s. 322 och 323).
Artikel 28 – utbildning SOU 2020:63
1138
som saknas, utan möjligen bättre utbildning och tillsyn eller resurser. Med beaktande av den generella formuleringen i artikel 28.2 i konventionen samt den omfattande reglering som finns kring såväl disciplinära åtgärder som kränkande behandling bedömer vi sammantaget att svensk lagstiftning och praxis i denna del överensstämmer med artikel 28 i barnkonventionen.
31.3.5 Internationellt samarbete (artikel 28.3)
Enligt artikel 28.3 ska konventionsstaterna främja och uppmuntra internationellt samarbete i utbildningsfrågor. Det är svårt att utläsa några konkreta skyldigheter ur artikel 28.3. Det kan emellertid framhållas att Sverige på flera sätt samarbetar för att även barn i utvecklingsländer ska få tillgång till utbildning. Sverige är också en stor bidragsgivare till FN:s utbildningsorgan Unesco.
Även om det är lagstiftning och praxis som vår kartläggning ska omfatta kan vi konstatera att Sverige vidtar åtgärder för att främja och uppmuntra internationellt samarbete på det sätt som förutsätts i artikel 28.3. Vi har i vår kartläggning inte funnit någon svensk lagstiftning eller praxis som inte stämmer överens med innebörden av artikel 28.3.
31.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 28 i barnkonventionen med följande undantag.
Det är inte förenligt med artikel 28 att grundskoleutbildningen, enligt svensk lag, inte är obligatorisk för alla barn som har rätt till utbildning, bl.a. asylsökande barn och barn utan tillstånd att vistas i landet.
1139
32 Artikel 29 – utbildningens syfte
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 29 i barnkonventionen.
Artikel 29
1. Konventionsstaterna är överens om att barnets utbildning ska syfta till att:
a) utveckla barnets fulla möjligheter i fråga om personlighet, anlag
och fysisk och psykisk förmåga,
b) utveckla respekt för mänskliga rättigheter och grundläggande fri-
heter samt för principerna i Förenta nationernas stadga,
c) utveckla respekt för barnets föräldrar, för barnets egna kulturella
identitet, språk och värden, för bosättningslandets och för ursprungslandets nationella värden och för kulturer som skiljer sig från barnets egen,
d) förbereda barnet för ett ansvarsfullt liv i ett fritt samhälle i en
anda av förståelse, fred, tolerans, jämställdhet mellan könen och vänskap mellan alla folk, etniska, nationella och religiösa grupper och personer som tillhör ett urfolk,
e) utveckla respekt för naturmiljön.
2. Inget i denna artikel eller i artikel 28 får tolkas så att det medför inskränkning i den enskildes och organisationers rätt att inrätta och driva utbildningsinstitutioner, dock alltid under förutsättning att de principer som fastställts i punkt 1 i denna artikel iakttas och att kraven uppfylls på att undervisningen vid dessa institutioner ska stå i överensstämmelse med vad som från statens sida angetts som miniminorm.
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1140
32.1 Om artikeln
Rätten till utbildning behandlas i artikel 28 och i artikel 29 uttrycks vad utbildningen ska syfta till. Genom den första punkten i artikel 29 uttrycks vad barnets utbildning ska syfta till. I den andra punkten förtydligas att varken artikel 28 eller artikel 29.1 får tolkas så att det medför en inskränkning i den enskildes och organisationers rätt att inrätta och driva utbildning.
Syftet med ett barns utbildning uttrycks även i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of
Human Rights). Av artikel 26.2 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna
1
framgår att utbildningen ska syfta till att ut-
veckla personligheten till fullo och till att stärka respekten för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Vidare framgår det att utbildningen ska främja förståelse, tolerans och vänskap mellan alla nationer, rasgrupper och religiösa grupper samt främja FN:s verksamhet för fredens bevarande. I artikel 13 i den internatio-
nella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
2
finns liknande skrivningar som har utvecklats något. Genom artikel 29 i barnkonventionen erkänns och vidareutvecklas syftet med utbildningen. Artikel 29 tar upp fler syften än dem som framgår av de andra bestämmelserna, bl.a. nämns jämställdhet mellan könen och att barnet ska utveckla respekt för föräldrarna, miljön, den egna kulturella identiteten och kulturer som skiljer sig från barnets egen. Vikten av varje folks traditioner och kulturella värden när det gäller ett barns utveckling påpekas för övrigt även i barnkonventionens inledning (preambel).
I artikel 24 i konventionen om rättigheter för personer med funk-
tionsnedsättning
3
uttrycks inriktningen för lärandet, som på flera sätt
liknar skrivningarna i barnkonventionen och i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
4
(Läs mer om dessa nedan.) Utöver
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:41. 3 SÖ 2008:26. 4 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1141
att artikel 28, om ett barns rätt till utbildning, är intimt förknippad med artikel 29, finns det flera artiklar som är relevanta för uttolkningen av artikeln. Artikel 30 tar bl.a. upp rätten för ett barn som tillhör en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk att utöva sin religion, att använda sitt språk och att tillsammans med andra ha sitt eget kulturliv. Ett barn har också rätt till stöd för att kunna utvecklas vilket bl.a. tas upp i artikel 3.2 och i artikel 23 om rättigheter för barn med funktionsnedsättning. Även artiklarna 5 och 18 om föräldrarnas ansvar, skyldigheter och rättigheter är av relevans samt artikel 27 om en stats åtaganden vad gäller ett barns levnadsstandard. Andra artiklar som kan aktualiseras, beroende på omständigheterna, är artiklarna 19, 22 och 32–36, som ger ett barn skydd mot företeelser som kan hämma dess utveckling. Artiklarna 24 och 31 tar upp olika aspekter av ett barns utveckling och är på så sätt relevanta i genomförandet av artikel 28. Detsamma gäller de fri- och rättigheter som återfinns i artiklarna 13–17.
32.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 29. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, ett barn som söker asyl eller ett barn som befinner sig utan tillstånd i Sverige omfattas av vad som stadgas i artikel 29.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får arti-
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1142
kel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Artikel 29 bör ses som en vidareutveckling av artikel 6 då den uttrycker på vilket sätt utbildningen ska bidra till barnets utveckling.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
5
Barnrättskom-
mittén förväntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
6
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2
5 CRC/C/GC/7 p. 10. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1143
särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta beslut om utformningen av ett barns utbildning och vad den ska syfta till.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
7
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
8
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 29.
7 CRC/C/GC/12 p. 16. 8 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1144
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som på olika sätt rör utbildningens syfte. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
9
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I förhållande till artikel 29 blir det aktuellt bl.a. vid frågor som rör huruvida syftet med utbildningen tillgodoses för ett enskilt barn.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
10
Kommittén anser att det är av vikt att följa upp konsekvenserna av ett beslut och att det enskilda barnet som berörs ges möjlighet att medverka i uppföljningen.
11
I praktiken innebär det i relation till arti-
kel 29 att ta reda på hur barnet upplevt åtgärderna och om åtgärderna var till barnets bästa.
9 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 10 CRC/C/GC/14 p. 32. 11 CRC/C/GC/12 p. 134 (i). CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1145
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att förfaranden som på olika sätt rör utbildningens syfte omfattas.
Barnrättskommittén har uttryckt att utbildningen bl.a. ska vara barnvänlig (child-friendly).
12
Kommittén lyfter fram att man måste
införa och följa vissa barnanpassade förfaranden för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas.
13
Vidare
har kommittén betonat att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
14
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
32.1.2 Syftet med utbildningen (artikel 29.1)
Enligt artikel 29.1 är staterna överens om vad barnets utbildning ska
syfta till och som beskrivs i ett antal punkter (a–e). Uttryckssättet
tyder på att det är fråga om en samsyn mellan staterna. Artikeln föreskriver inte några krav på innehållet i utbildningen, utan endast vad utbildningen ska syfta till. Hur syftet ska uppnås blir i huvudsak en fråga för respektive stat.
15
12 CRC/GC/2001/1 p. 12. 13 CRC/C/GC/14 p. 85. 14 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 15 Se även Sandberg m.fl. (2016) s. 269.
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1146
Begreppet utbildning kan tolkas som bredare än endast formell utbildning. FN:s kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har uttryckt att både formell och icke formell utbildning avses och ska syfta till att till fullo utveckla människans personlighet och insikten om dess värde och stärka respekten för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter (jämför artikel 13.1 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter).
16
Barnrättskommittén har uttryckt att utbildning om sådana
värden även bör ske inom familjen, men skolan och samhället måste också spela en viktig roll. I doktrin framhålls dock att även om informell utbildning omfattas är det långtgående att tolka att även all annan informell utbildning och hemmet omfattas, såvida det inte är fråga om hemundervisning.
17
Mot den bakgrunden kan konstateras
att målen i artikel 29 binder i första hand staterna vad gäller den formella utbildning som erbjuds. Även om artikeln inte kan sägas binda föräldrarna är målen inte irrelevanta då föräldrarna måste ha kunskap om konventionen för att kunna vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa och för att kunna vägleda barnet i sitt utövande av rättigheterna (artiklarna 5 och 18).
18
Nedan redogörs för de olika delarna
av artikelns första punkt och vad de mer konkret innebär.
32.1.3 Fulla möjligheter i fråga om personlighet, anlag och förmåga (artikel 29.1 [a])
Enligt punkten 1 (a) ska utbildningen syfta till att utveckla barnets fulla
möjligheter i fråga om personlighet, anlag och fysisk och psykisk förmåga.
I de tidigare nämnda bestämmelserna om utbildning i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna anges ett mer begränsat syfte; anlag samt fysisk och psykisk förmåga nämns inte. Genom dessa ”tillägg” i barnkonventionen framgår dels den anpassning som måste göras till individen, inte minst till barn med funktionsnedsättningar, dels att även det barn som har en hög förmåga ska få en utbildning som ger barnet fulla möjligheter till utveckling.
19
Detta innebär inte
någon konflikt med likabehandlingsprincipen i artikel 28, eftersom
16 E/C.12/1999/10 p. 4. 17 Tobin (2019) s. 1123. 18 CRC/GC/2001/1 p. 2 och 13. Jämför även Tobin (2019) s. 1063–1067, 1122 och 1123. 19 Jämför artikel 23 och artikel 28.
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1147
den bestämmelsen inte reglerar att utbildningen ska vara lika för alla, utan att utbildningen ska förverkligas på grundval av lika möjligheter. Det är inte heller fråga om någon diskriminering på sätt som anges i artikel 2, utan ett krav på individualisering i syfte att varje barns rätt till utbildning ska kunna förverkligas i så hög grad som möjligt.
20
Barnrättskommittén har uttalat att medan artikel 28 fokuserar på en stats skyldigheter vid inrättande av utbildningssystem och att garantera att dessa är tillgängliga, så understryker artikel 29.1 den individuella och subjektiva rätten till en bestämd kvalité på utbildningen. Kommittén menar att i linje med konventionens fokus på vikten av att agera för barnets bästa betonas i den här artikeln budskapet om en utbildning där barnet står i centrum. Huvudmålet med utbildningen är att utveckla det enskilda barnets personlighet, anlag och färdigheter med hänsyn till det faktum att varje barn har unika egenskaper, intressen, färdigheter och behov av lärande.
21
32.1.4 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b])
Utbildningen ska också syfta till att utveckla respekt för mänskliga rättig-
heter och grundläggande friheter samt för principerna i Förenta nationernas stadga.
Omfattningen av utbildningen i mänskliga rättigheter och principerna i FN-stadgan framgår inte av artikeltexten. Artikeln uttrycker inte något krav på innehållet i läroplanen eller vilka ämnen som utbildningen ska innehålla. Om det ska finnas ett särskilt ämne om t.ex. mänskliga rättigheter eller om det t.ex. ska ingå som en del av utbildningen i samhällskunskap eller finnas med i flera skolämnen utgör sålunda en fråga för den enskilda staten. I sammanhanget ska även noteras att staterna enligt artikel 42 har en skyldighet att göra barnkonventionens principer allmänt kända för såväl vuxna som barn. (Läs mer i kapitlet om artikel 42.)
22
Barnrättskommittén anser att det i utbildningen ska ingå information om innehållet i fördrag om mänskliga rättigheter men att barnet även ska lära sig om rättigheterna genom att se människorättsnormer genomföras i praktiken, oavsett om det är i hemmet, skolan eller i samhället. Barnrättskommittén har gjort gällande att en skola
20 Läs även om möjligheterna till positiv särbehandling i kapitlet om artikel 28. 21 CRC/GC/2001/1 p. 9. Jämför även Tobin (2019) s. 1127–1129. 22 Jämför Tobin (2019) s. 1130.
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1148
som tillåter mobbning eller andra våldsamma och exkluderande beteenden inte uppfyller kraven i artikeln, eftersom skolan (och samhället i stort) inte främjar värderingar och strategier som bidrar till mänskliga rättigheter.
23
32.1.5 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c])
Ytterligare ett syfte med utbildningen ska vara att utveckla respekt för
barnets föräldrar, för barnets egna kulturella identitet, språk och värden, för bosättningslandets och ursprungslandets nationella värden och för kulturer som skiljer sig från barnets egen.
Hur en stat ska tillse att utbildningen får rätt syften beskrivs inte utan lämnas i huvudsak till respektive stat att avgöra. Eftersom bestämmelsen hänvisar särskilt till barnets egna identitet och språk, liksom värden i ursprungslandet, framgår det även av denna del av artikeln att utbildningen ska vara individanpassad. Av artikeln följer bl.a. att ett migrerat barn ska få hemspråksundervisning och utbildning i sitt ursprungslands kultur. På samma sätt ska ett barn från en minoritetsbefolkning ges utbildning i den kulturen och det folkets språk (jämför artiklarna 7, 8, 13, 14 och 30). Samtidigt ska det ges utbildning i andra kulturer än barnets egna, på ett sätt som utvecklar respekten för dessa, vilket kan tyckas framgå redan av att barnets utbildning ska syfta till att utveckla respekt för mänskliga rättigheter. När det gäller syftet att utveckla respekt för barnets föräldrar finns det inte så mycket vägledning för att förstå vad som avses. Men det bör nog förstås mot bakgrund av vad som anges i barnkonventionen om att en stat ska respektera föräldrarnas ansvar, rättigheter och skyldigheter samt deras ansvar att ge barnet råd och ledning i utövandet av sina rättigheter och att ett barn har rätt att uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör dem (jämför artiklarna 3.2, 5, 12, 14.2 och 18). I inledningen till barnkonventionen anges dessutom att familjen ses som den grundläggande enheten i samhället och att barnet, för att kunna utveckla sin personlighet, bör växa upp i en familjemiljö präglad av lycka, kärlek och förståelse. I doktrin förs ett resonemang om att det handlar om en ömsesidig respekt mellan barnet och
23 CRC/GC/2001/1 p. 15 och 19.
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1149
föräldrarna och att konventionen förmedlar att en fortlöpande dialog ska ske mellan dem där även föräldrarnas möjlighet att uttrycka sina åsikter respekteras.
24
Det är alltså inte fråga om någon reglering av
maktförhållandet mellan barn och föräldrar, utan snarare ett verktyg för att stärka den enhet (familjen) som barnkonventionen anger som grundläggande för barnets utveckling.
Barnrättskommittén har betonat hur viktigt det är att i undervisningen om rasism lära ut hur den har utövats historiskt och särskilt hur den uttrycks eller har uttryckts inom specifika samhällen.
25
32.1.6 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d])
Barnets utbildning ska syfta till att förbereda barnet för ett ansvarsfullt
liv i ett fritt samhälle i en anda av förståelse, fred, tolerans, jämställdhet mellan könen och vänskap mellan alla folk, etniska, nationella och religiösa grupper och personer som tillhör ett urfolk.
Redan av tidigare punkter om respekt för mänskliga rättigheter och andras kulturer följer att barnet ska utbildas i de värderingar som anges i punkten (d).
26
Denna del av artikeln handlar emellertid inte
om att utveckla respekten för dessa värden, utan att barnet ska förberedas för att leva ett ansvarsfullt liv. Även denna del bör läsas mot bakgrund av innehållet i konventionens inledning (preambel). I den står att barnet bör förberedas för ett självständigt liv i samhället och uppfostras enligt de ideal som proklamerats i stadgan och särskilt i en anda av fred, värdighet, tolerans, frihet, jämlikhet och solidaritet. Det kan noteras att de motsvarande bestämmelserna i den allmänna förklaringen om mänskliga rättigheter och konventionen om sociala m.fl. rättigheter inte nämner jämställdhet mellan könen eller urfolk specifikt; det är unikt för barnkonventionen.
För att förbereda sig för ett självständigt och ansvarsfullt liv i ett fritt land krävs en mängd kunskaper, erfarenheter och förmågor av olika slag. För att kunna utöva de rättigheter och friheter som ett barn har enligt barnkonventionen kan ett barn behöva kunskap och information om t.ex. sitt ursprung, yttrande-, religions- och föreningsfrihet, trafiksäkerhet m.m. Vidare behöver barnet lära sig om kost-
24 Tobin (2019) s. 1135 och 1136. 25 CRC/GC/2001/1 p. 11. 26 Jämför Tobin (2019) s. 1142.
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1150
hållning, hälsovård och omvårdnad samt erhålla sexualundervisning (jämför bl.a. artiklarna 6–8, 13–17, 19 och 24).
32.1.7 Respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e])
Till skillnad från bestämmelser i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna om utbildning står det i barnkonventionen att utbildningen ska syfta till att utveckla respekt för naturmiljön. Miljön nämns även i artikel 24.2 (c) i konventionen. Hur en stat ska tillse att utbildningen får rätt syften beskrivs inte utan lämnas i huvudsak till respektive stat att avgöra.
Barnrättskommittén har uttalat att undervisningen måste koppla ihop problem som rör miljö och hållbar utveckling med socioekonomiska, sociokulturella och demografiska problem för att utveckla barnets respekt för miljön. Vidare har kommittén angett att undervisning om respekt för miljön bör omfatta både nationella och internationella problem och aktivt engagera barn i lokala, regionala och globala miljöprojekt.
27
32.1.8 Förtydligandet om friskolor i artikel 29.2
Av artikel 29.2 framgår att inget i denna artikel eller i artikel 28 får
tolkas så att det medför inskränkning i den enskildes och organisationers rätt att inrätta och driva utbildningsinstitutioner, Detta innebär
endast ett förtydligande att artikel 28 och 29 inte innebär någon inskränkning i etableringsmöjligheterna för friskolor. Däremot innebär den inte på något sätt någon positiv etableringsrättighet eller någon skyldighet för staterna att tillåta eller stödja friskolor.
28
Vidare stadgas i den andra punkten att sådan utbildning inte får inskränkas under förutsättning att de principer som fastställts i punkt 1
i denna artikel iakttas och att kraven uppfylls så att undervisningen vid dessa institutioner ska stå i överensstämmelse med vad som från statens sida angetts som miniminorm. En sådan miniminorm innebär att
även utbildningen i friskolor ska ha de syften som räknas upp i artikel 29.1.
29
27 CRC/GC/2001/1 p. 13. Jämför även Tobin (2019) s. 1145. 28 Jämför även den snarlika formuleringen i artikel 13.4 i konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Jämför Tobin (2019) s. 1147 och 1148. 29 Se även artikel 13.3 i konventionen om ekonomiska m.fl. rättigheter.
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1151
32.2 Svenska förhållanden
Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran (6 kap. 1 § FB). Skolans roll i barns utbildning beskrivs främst i skollagen (2010:800) och i läroplaner. I skollagens inledande bestämmelser (1 kap. 4–7 §§) beskrivs syftet med utbildningen inom skolväsendet. Av dem framgår följande.
Utbildningen inom skolväsendet syftar till att barn och elever ska inhämta och utveckla kunskaper och värden. Den ska främja alla barns och elevers utveckling och lärande samt en livslång lust att lära. Utbildningen ska också förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värderingar som det svenska samhället vilar på. I utbildningen ska hänsyn tas till barns och elevers olika behov. Barn och elever ska ges stöd och stimulans så att de utvecklas så långt som möjligt. En strävan ska vara att uppväga skillnader i barnens och elevernas förutsättningar att tillgodogöra sig utbildningen. Utbildningen syftar också till att i samarbete med hemmen främja barns och elevers allsidiga personliga utveckling till aktiva, kreativa, kompetenta och ansvarskännande individer och medborgare. Utbildningen ska utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor. Var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Utbildningen ska vila på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet. Har skolenheten en offentlig huvudman ska utbildningen vara icke-konfessionell. Friskolor får däremot ha konfessionell inriktning på utbildningen men undervisningen ska vara icke-konfessionell.
30
Dessa syften, mål och värderingar bekräftas i läroplanerna. Däri framhålls även överensstämmelsen med den etik som förvaltats av kristen tradition och västerländsk humanism.
31
I förarbetena till bestämmelserna i skollagen hänvisas uttryckligen till artikel 29 i barnkonventionen.
32
I sammanhanget bör även nämnas
30 Utbildning är den verksamhet inom vilken undervisning sker medan undervisning utgörs av sådana målstyrda processer som under ledning av lärare syftar till utveckling och lärande genom inhämtande och utvecklande av kunskaper och värden, 1 kap. 3 § skollagen. 31 Se t.ex. SKOLFS 2010:37, 250, 251 och 255. 32Prop. 2009/10:165 s. 634.
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1152
de utbildningsmål som Sverige åtagit sig att följa genom FN:s handlingsplan Agenda 2030, läs mer i kapitlet om artikel 28.
32.2.1 Fulla möjligheter i fråga om personlighet, anlag och förmåga (artikel 29.1 [a])
Utöver skollagens inledande bestämmelser om att utbildningen ska främja alla barns och elevers utveckling och lärande samt att hänsyn ska tas till barns och elevers olika behov, finns det en bestämmelse i 3 kap. 2 § skollagen som mer specifikt rör barnets lärande och personliga utveckling. Enligt den gäller följande.
Alla barn och elever ska ges den ledning och stimulans som de behöver i sitt lärande och sin personliga utveckling för att de utifrån sina egna förutsättningar ska kunna utvecklas så långt som möjligt enligt utbildningens mål. Elever som till följd av en funktionsnedsättning har svårt att uppfylla de olika kunskapskrav eller kravnivåer som finns ska ges stöd som syftar till att så långt som möjligt motverka funktionsnedsättningens konsekvenser. Elever som lätt når de kunskapskrav som minst ska uppnås eller de kravnivåer som gäller ska ges ledning och stimulans för att kunna nå längre i sin kunskapsutveckling.
Bestämmelsen ligger till grund för vad som närmare föreskrivs i läroplanerna om undervisningens individualisering. Med utbildningens mål avses såväl nationella mål som de mål som förskolan, fritidshemmet och skolan själva ställer upp. Regleringen innebär inte att huvudmannen kan nöja sig med att en elev når den lägsta godtagbara kunskapsnivån utan ambitionen ska vara högre än så.
33
I förarbetena till skollagen anges att det i skolans uppdrag ligger att alla barn och elever ska ges bästa möjliga förutsättningar att utifrån sina behov och förutsättningar utvecklas så långt som möjligt i enlighet med utbildningens mål. Vidare anges att skolan sålunda har ett kompensatoriskt uppdrag beträffande de barn och elever som har sämre förutsättningar. Tillgängliga resurser kan emellertid inte bara riktas mot de svagaste eleverna, utan även de elever som har lättare att nå utbildningens mål har rätt till ledning och stimulans för att utvecklas så långt som möjligt.
34
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1153
Det ska göras en särskild bedömning av en elevs kunskapsutveckling i vissa fall när det finns en indikation på att eleven inte kommer att nå de kunskapskrav som ska uppnås. Om det efter en sådan bedömning kan befaras att en elev inte kommer att nå kunskapskraven ska det skyndsamt planeras stöd till eleven i form av extra anpassningar. Stödet ska ges med utgångspunkt i elevens utbildning i dess helhet, om det inte är uppenbart obehövligt. Om inte sådant stöd är eller bedöms vara tillräckligt ska det göras en anmälan till rektorn. Rektorn ska se till att elevens behov av särskilt stöd skyndsamt utreds. Behovet av särskilt stöd ska även utredas om eleven uppvisar andra svårigheter i sin skolsituation. Behöver eleven särskilt stöd ska han eller hon ges det. Därtill ska ett åtgärdsprogram utarbetas för eleven. Om inte heller det är tillräckligt finns det en möjlighet till anpassad studiegång, dvs. att vissa avvikelser görs från den timplan och de ämnen och mål som normalt ska gälla. (Se 3 kap.4–12 §§skollagen.) Vid betygssättningen finns det också möjlighet att bortse från enstaka delar av kunskapskraven, om eleven har en funktionsnedsättning eller något annat motsvarande direkt hinder för att eleven ska kunna nå ett visst kunskapskrav (se t.ex. 10 kap. 21 § skollagen).
För nyanlända elever ska det göras en bedömning, grundad på ålder, förkunskaper och personliga förhållanden i övrigt, för att bedöma vilken årskurs som är lämplig att placera eleven i. Saknar eleven tillräckliga kunskaper i svenska kan han eller hon placeras i en förberedelseklass till dess eleven har tillräckliga språkkunskaper eller som längst i två år. (Se 3 kap.12 c–12 f §§skollagen.)
För elever med utvecklingsstörning (intellektuell funktionsnedsättning) finns det anpassade utbildningar i grundsärskolan och gymnasiesärskolan (se 7 kap. 5 § samt 11 och 18 kap. skollagen). Inom grundsärskolan finns även en särskild inriktning som benämns träningsskola. Träningsskolan är avsedd för elever som inte kan tillgodogöra sig hela eller delar av utbildningen i ämnen. (Se 11 kap. 3 § skollagen.)
Det finns också en skola som är särskilt anpassad för barn med vissa syn- och hörselnedsättningar samt för barn med en grav språkstörning (7 kap. 6 § och 12 kap.skollagen).
I läroplanerna anges det att undervisningen ska anpassas till varje elevs förutsättningar och behov. Läroplanerna för utbildning på grundnivå anger även att undervisningen ska främja elevernas fortsatta
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1154
lärande och kunskapsutveckling med utgångspunkt i elevernas bakgrund, tidigare erfarenheter, språk och kunskaper.
Trots de särskilda skolor som finns för barn med vissa funktionsnedsättningar och de bestämmelser som gäller anpassningar och särskilda stödåtgärder har flera myndigheter inför oss vittnat om problem som barn med funktionsnedsättning har i utbildningen. I jämförelse med andra barn når de, enligt myndigheterna, mer sällan kunskapsmålen, får sämre studieresultat, utsätts oftare för våld och andra kränkningar, även av personal, och de får stundtals inte tillräckligt med stöd. Se även kapitlen om artiklarna 23 och 28.
32.2.2 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b])
Som nämns ovan ska barnets utbildning syfta till att förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värderingar som det svenska samhället vilar på. Och utbildningen ska utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor. Det innebär att utbildningen i sig och de som verkar inom den aktivt och medvetet ska förmedla till barnen och eleverna samhällets gemensamma värderingar så som demokrati och mänskliga rättigheter samt stimulera barnen och eleverna att förverkliga värderingarna. Detta ska också komma till uttryck i praktisk och vardaglig handling. Det ingår också att utbildningen ska syfta till att förverkliga barnets specifika rättigheter enligt barnkonventionen, bl.a. respekt för barnets kulturella identitet och språk.
35
I läroplanerna utvecklas skolans värdegrund ytterligare. Där anges bl.a. att skolan ska främja förståelse för andra människor och förmåga till inlevelse samt att skolan aktivt ska motverka alla tendenser på diskriminering. Vidare anges att skolan ska förmedla sådana mer beständiga kunskaper som utgör den gemensamma referensramen i samhället och som utgår från grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som alla omfattas av.
Bland grundskolans mål, nämns i läroplanen bl.a. att skolan ska ansvara för att varje elev har fått kunskaper om mänskliga rättigheter
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1155
och demokratiska värderingar i skolan och i samhället. Bland de ämnesspecifika målen för samtliga So-ämnen
36
nämns uttryckligen att bar-
net ska lära sig om de grundläggande mänskliga rättigheterna och om barnkonventionen redan i årskurs 1–3. I senare årskurser ska barnet lära sig bl.a. hur etiska begrepp kan kopplas till rättigheterna, olika organisationers arbete med mänskliga rättigheter och hur rättigheterna kränks i världen. De ska även lära sig om FN:s historia, syfte och huvudsakliga uppdrag, andra former av internationell konflikthantering och folkrätten i väpnade konflikter.
Utöver den utbildning som bedrivs av skolorna kan Barnombudsmannens arbete nämnas. Bl.a. har myndigheten gjort en webbportal där barn kan få information om sina rättigheter på olika sätt beroende på ålder.
37
Portalen är riktad både direkt till barnen och till pedagoger,
som kan få material till lektioner om rättigheterna i barnkonventionen. Om detta och andra åtgärder, se även kapitlet om artikel 42.
32.2.3 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c])
Respekten för föräldrar tas inte upp specifikt bland de mål som utbildningen i det svenska skolväsendet ska syfta till. Däremot nämns att utbildningen ska utformas i överensstämmelse med bl.a. alla människors lika värde och solidaritet mellan människor (1 kap. 5 § skollagen). Det omfattar givetvis även familjemedlemmarna. Familjen nämns också i flera ämnesspecifika mål i läroplanerna. Bland annat ska barnet i grundskolan lära sig hur historia kan användas för att skapa eller stärka gemenskaper inom familjen, hur kriminalitet påverkar familjen, vilket ekonomiskt ansvar som vilar på familjer och generellt om familjen och olika samlevnadsformer. Det anges också att livet i hem och familj har en central betydelse för människan, att våra vanor i hemmet påverkar såväl individens och familjens välbefinnande som samhället och naturen samt att skolan ska vara ett stöd för familjerna i deras ansvar för barnens fostran och utveckling och att det därför måste finnas ett samarbete mellan skolan och hemmen.
38
Det ska också nämnas att ett barns vårdnadshavare fortlöpande ska informeras om barnets utveckling i skolan (3 kap. 3 § skollagen).
36 De samhällsorienterande ämnena är geografi, religionskunskap, historia och samhällskunskap. 37 Minarattigheter.se. 38 Se SKOLFS 2010:37, bilaga 1.
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1156
När det gäller barnets egna kulturella identitet, språk och värden framgår det av skollagen att elever som har en vårdnadshavare med ett annat modersmål än svenska under vissa förutsättningar ska erbjudas modersmålsundervisning. Detsamma gäller elever som tillhör någon av de nationella minoriteterna. (Se 10 kap. 7 §, 11 kap. 10 §, 12 kap. 7 §, 13 kap. 7 § och 15 kap. 19 §skollagen. Se även 9 kap. 12 § skolförordningen.)
Modersmålsundervisningen innefattar även utbildning i tillhörande kultur, traditioner och seder.
39
Därtill finns sameskolan, som
under skolans sex första årskurser ska ge utbildning med samisk inriktning, och en möjlighet till särskild utbildning med judiska studier på högstadiet. Det finns också möjlighet för vissa elever att fullgöra sin skolplikt på en internationell skola. (Se 13 kap.2 och 3 §§ och 24 kap.2–4 §§skollagen samt förordningen, 2011:398, om särskild utbildning med judiska studier i grundskolan.)
När det gäller modersmålsundervisningen har det framförts till oss att lärarbristen gör att det i praktiken kan vara svårt att erhålla modersmålsundervisning i t.ex. samiska. Sametinget har t.ex. framhållit att kravet på lärarlegitimation gör det svårt att hitta behöriga lärare. Vi har dock inte närmare kartlagt dessa förhållanden, eftersom vårt uppdrag inte omfattar hur rättigheterna uppfylls i praktiken.
Respekten för andras kulturer finns också berörda i läroplanerna.
40
Däri anges att det svenska samhällets internationalisering ställer höga krav på människors förmåga att inse de värden som ligger i en kulturell mångfald. Vidare står det att medvetenhet om det egna och delaktighet i det gemensamma kulturarvet ger en trygg identitet som är viktig att utveckla tillsammans med förmågan att förstå och leva sig in i andras villkor och värderingar. I läroplanerna för utbildning på gymnasienivå anges även att förtrogenhet med Sveriges kultur och historia samt det svenska språket ska befästas genom undervisningen i många av skolans ämnen. Av de ämnesspecifika målen för t.ex. religionskunskap och samhällskunskap i grundskola anges att barnet ska lära sig om såväl tankegångarna inom världsreligionerna och nya religiösa rörelser som sekulära livsåskådningar samt att undervisningen ska behandla de nationella minoriteterna och deras rättigheter.
Bland grundskolans mål, nämns i läroplanen att skolan ska ansvara för att varje elev har fått kunskaper om och insikt i det svenska,
39 Se t.ex. läroplanen för grundskola i SKOLFS 2010:37 avsnitt 5.7. 40 Se t.ex. SKOLFS 2010:37 och 2010:255.
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1157
nordiska och västerländska kulturarvet samt fått grundläggande kunskaper om de nordiska språken, fått kunskaper om de nationella minoriteternas kultur, språk, religion och historia samt kan samspela i möten med andra människor utifrån kunskap om likheter och olikheter i livsvillkor, kultur, språk, religion och historia.
41
Det finns ett flertal rättsfall från Europadomstolen som rör befrielse från skolplikten i vissa religiösa ämnen. Domstolen har t.ex. ansett att det ska vara möjligt att helt bli befriad från ett religionsämne, inom vilket visserligen kunskap förmedlas om flera olika religioner och livsåskådningar men där tonvikten låg på den kristna läran. Domstolen påpekade dock att det inte fanns någon rätt att låta sitt barn förhålla sig okunnig till andra religioner och filosofiska livsåskådningar än föräldrarnas egen. Och en objektiv och allsidig religionsundervisning hade legat i linje med Europakonventionens rätt till utbildning.
42
På liknande sätt har domstolen uttalat att skolan kan
utbilda barnen i frågor av religiöst och filosofiskt slag så länge kunskapen är objektiv, relevant och allsidig.
43
32.2.4 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d])
Utöver vad som nämnts ovan, står det i läroplanerna att det inte är tillräckligt att i undervisningen förmedla kunskap om grundläggande demokratiska värderingar. Undervisningen ska bedrivas i demokratiska arbetsformer och förbereda eleverna för att aktivt delta i samhällslivet. Den ska utveckla deras förmåga att ta ett personligt ansvar. Genom att delta i planering och utvärdering av den dagliga undervisningen och få välja kurser, ämnen, teman och aktiviteter, kan eleverna utveckla sin förmåga att utöva inflytande och ta ansvar. Vidare anges att skolan aktivt och medvetet ska främja kvinnors och mäns lika rätt och möjligheter.
44
I läroplanerna anges bl.a. att utbildningen ska främja elevernas utveckling till ansvarskännande människor samt förbereda dem för att leva och verka i samhället. Bland de mål som skolan ansvarar för att uppfylla nämns att varje elev ska kunna göra och uttrycka med-
41 Se SKOLFS 2010:37, bilaga 1. 42 Europadomstolens avgörande i målet Folgerø m.fl. mot Norge (2007), särskilt§§ 88 och 89. 43 Europadomstolens avgörande i målet Kjeldsen m.fl. mot Danmark (1982) § 53. Jämför även
Appel-Irrgang m.fl. mot Tyskland (2009).
44 Se t.ex. SKOLFS 2010:37, 2010:255, 2011:144 och 2013:48.
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1158
vetna etiska ställningstaganden grundade på kunskaper om mänskliga rättigheter och grundläggande demokratiska värderingar samt personliga erfarenheter, respektera andra människors egenvärde, ta avstånd från att människor utsätts för diskriminering, hjälpa andra människor och leva sig in i och förstå deras situation samt göra väl underbyggda val av fortsatt utbildning och yrkesinriktning.
Det finns också bestämmelser i skollagen om vilka ämnen som ska omfattas av undervisningen, t.ex. 10 kap. 4 § skollagen.
32.2.5 Utveckla respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e])
I läroplanerna anges att det ska finnas ett miljöperspektiv i skolan, som ska ge eleverna möjligheter både att ta ansvar för den miljö de själva direkt kan påverka och att skaffa sig ett personligt förhållningssätt till övergripande och globala miljöfrågor. Undervisningen ska belysa hur samhällets funktioner och vårt sätt att leva och arbeta kan anpassas för att skapa hållbar utveckling.
Bland grundskolans mål nämns i läroplanen att skolan ska ansvara för att varje elev har fått kunskaper om förutsättningarna för en god miljö och en hållbar utveckling samt fått kunskaper om och förståelse för den egna livsstilens betydelse för hälsan, miljön och samhället. Kunskaper om miljön och den egna påverkan återkommer även bland de ämnesspecifika målen, t.ex. för hem- och konsumentkunskap, idrott och hälsa samt NO- och So-ämnena.
45
32.3 Analys av överensstämmelsen
Av artikel 29 i barnkonventionen framgår vad ett barns utbildning ska syfta till. I Sverige regleras skolutbildningens syften främst i skollagen och i läroplanerna. Redan av de övergripande bestämmelserna och målsättningarna om skolans mål och värderingar framgår att utbildningen i Sverige till största delen motsvarar de syften som räknas upp i artikel 29 i barnkonventionen.
45 I de naturorienterande ämnena ingår biologi, fysik och kemi. De samhällsorienterande ämnena är beskrivna i en tidigare not.
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1159
32.3.1 Fulla möjligheter i fråga om personlighet, anlag och förmåga (artikel 29.1 [a])
Av artikel 29.1 (a) framgår att ett barns utbildning ska utveckla barnets fulla möjligheter i fråga om personlighet, anlag samt fysisk och psykisk förmåga.
I skollagen finns det flera bestämmelser som gör det möjligt att individualisera en elevs utbildning efter de behov eleven har. Det finns t.ex. möjligheter till anpassningar och särskilda stödåtgärder. Därutöver finns det särskilda skolor för barn med vissa funktionsnedsättningar. Även för nyanlända finns det bestämmelser som syftar till att anpassa utbildningen till individens förutsättningar och erfarenheter.
När det gäller barn som lätt når kunskapskraven framgår det av skollagen att de ska ges ledning och stimulans för att kunna nå längre i sin kunskapsutveckling. En formulering som skulle varit bättre anpassad till barnkonventionen hade varit att dessa elever ska ges ledning och stimulans för att kunna nå fullt ut i sin kunskapsutveckling. Av förarbetena framgår emellertid att målet är att även dessa elever ska utvecklas så långt som möjligt. Sammantaget framgår det av skollagen och läroplanerna att syftet med utbildning överensstämmer med det som anges i artikel 29.1 (a).
Flera myndigheter har påtalat att barn med funktionsnedsättningar inte fullt ut får en utbildning som är anpassad till dem. Detta tycks emellertid inte ha sin grund i lagstiftning eller praxis utan främst bero på hur bestämmelserna efterlevs.
32.3.2 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b])
Enligt artikel 29.1 (b) ska ett barns utbildning syfta till att utveckla respekt för mänskliga rättigheter, grundläggande friheter och principerna i FN-stadgan.
Den svenska utbildningen på både grundskole- och gymnasienivå ska enligt skollagen och läroplanerna präglas av respekt för de mänskliga rättigheterna. Barnet ska ges kunskaper om de allmänna mänskliga rättigheterna, barnkonventionen och FN:s syfte och huvudsakliga uppdrag. Även om principerna i FN-stadgan inte uttryckligen nämns i skollagen, märks värderingar om fred, internationellt ekonomiskt och socialt samarbete samt mänskliga rättigheter genomgående i fram-
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1160
för allt läroplanerna. Av vad som framgår av skollagen och läroplanerna stämmer syftet med utbildningen överens med vad som anges i artikel 29.1 (b).
Se även kapitlet om artikel 42.
32.3.3 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c])
I artikel 29.1 (c) nämns att utbildningen ska syfta till att utveckla respekt för barnets föräldrar, egna kulturella identitet, språk och värden, bosättningslandets och ursprungslandets nationella värden samt för andra kulturer.
Respekten för föräldrar nämns inte särskilt bland de mål som utbildningen i det svenska skolväsendet ska syfta till. Däremot framhålls det i både skollagen och i läroplanerna att utbildningen ska överensstämma med respekten för varje människa och allas lika värde. Det framgår inte tydligt i skollagen att utbildningen ska syfta till att stärka familjen som enhet. Detta framgår emellertid indirekt av de ämnesspecifika mål som rör familjen. Därtill ska ett barns vårdnadshavare fortlöpande informeras om barnets utveckling.
Respekten för det egna kulturarvet, språk, m.m. utvecklas mot bakgrund av bestämmelserna om t.ex. modersmål. För de barn som tillhör en minoritetsbefolkning finns det särskilda bestämmelser, i synnerhet för samer och judar. Även sverigefinnar, romer och tornedalingar ska få undervisning i sina kulturer och språk genom modersmålsundervisning och den allmänna undervisningen om minoriteternas kulturer. Modersmålsundervisning ska i vissa fall även erbjudas andra barn, som har en vårdnadshavare med ett annat modersmål än svenska.
Genom bl.a. So-ämnena ska ett barn ges kunskap om och förståelse för en mängd olika kulturer. Enligt läroplanerna innefattar det uttryckligen även mindre kulturer och inte endast sådana som har sitt ursprung i världsreligionerna. Av barnkonventionen framgår endast att barnet ska utveckla respekt för kulturer som skiljer sig från barnets egen. Det finns alltså inte något krav på att barnet ska ges en uttömmande genomgång av världens samtliga kulturer.
Sammantaget framgår det av skollagen och läroplanerna att syftet med ett barns utbildning i Sverige överensstämmer med det som anges i artikel 29.1 (c) i barnkonventionen.
SOU 2020:63 Artikel 29 – utbildningens syfte
1161
32.3.4 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d])
Artikel 29.1 (d) rör utbildningens syfte att förbereda barnet för ett ansvarsfullt liv i samhället.
Av såväl grundläggande principer i skollagen som specifika mål i läroplanerna framgår att en elev aktivt ska lära sig både grundläggande etiska värderingar och konkreta ämnesspecifika kunskaper. Utöver ren kunskapsinhämtning ska eleverna göra egna val, delta i planeringen och på andra sätt förberedas för livet som vuxna samhällsmedborgare. Det framgår även att utbildningen ska anpassas till de förutsättningar som varje barn har. Detta får sammantaget anses uppfylla de krav som följer av artikel 29.1 (d).
32.3.5 Utveckla respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e])
I artikel 29.1 (e) tas respekten för naturmiljön upp.
Respekten för miljön nämns inte särskilt bland utbildningens syften i skollagen. Däremot anges det i läroplanerna att det ska finnas ett miljöperspektiv och det finns flera specifika mål som kan hänföras till utvecklingen av respekt för naturmiljön. Även om det för överensstämmelsen med barnkonventionen vore till fördel om respekt för naturen och miljön även nämndes i skollagen kan det inte anses nödvändigt; det som framgår av läroplanerna får anses vara tillräckligt för att nå överensstämmelse mellan svensk lagstiftning och artikel 29.1 (e).
32.3.6 Förtydligandet om friskolor (artikel 29.2)
Av den andra delen av artikel 29 följer varken någon rättighet eller skyldighet; den utgör endast ett förtydligande av hur artiklarna 28 och 29 inte ska tolkas. Vid vår kartläggning har det inte framkommit att svensk lagstiftning eller praxis bygger på en tolkning av artiklarna 28 och 29 som inte överensstämmer med vad som anges i artikel 29.2.
46
46 Om regler för religiösa friskolor, se SOU 2019:64.
Artikel 29 – utbildningens syfte SOU 2020:63
1162
32.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 29 i barnkonventionen.
1163
33 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 30 i barnkonventionen.
Artikel 30
I de stater där det finns etniska, religiösa eller språkliga minoriteter eller personer som tillhör ett urfolk ska ett barn som tillhör en sådan minoritet eller ett sådant urfolk inte förvägras rätten att tillsammans med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, att bekänna sig till och utöva sin egen religion eller att använda sitt eget språk.
33.1 Om artikeln
Av artikel 30 framgår att i de stater där det finns etniska, religiösa eller språkliga minoriteter eller personer som tillhör ett urfolk ska ett barn som tillhör en sådan minoritet eller ett sådant urfolk inte förvägras rätten att tillsammans med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, att bekänna sig till och utöva sin egen religion eller att använda sitt eget språk.
Liknande bestämmelse finns i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights). I artikel 27 i den internationella konventionen om medborgerliga och
politiska rättigheter
1
stadgas att de som tillhör etniska, religiösa eller
språkliga minoriteter inte ska förvägras rätten att i gemenskap med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, bekänna sig till
1 SÖ 1971:42.
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1164
och utöva sin egen religion och använda sitt eget språk. I artikel 27 nämns – till skillnad från i barnkonventionen – inte urfolk men artikeln anses omfatta urfolk, vilket bl.a. framgår av den allmänna kommentar som FN:s kommitté för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) utarbetat i relation till artikel 27.
2
Den internationella konventionen
om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
3
innehåller i artikel 15
en generell bestämmelse om envars rätt till kulturlivet (jämför artikel 31 i barnkonventionen). Genom internationella konventionen om
avskaffandet av alla former av rasdiskriminering
4
fördöms diskrimi-
nering bl.a. på grund av härkomst eller nationellt eller etniskt ursprung. I konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning
5
erkänns rätten för personer med funktionsnedsättning att på lika villkor delta i kulturlivet (artikel 30).
I FN:s deklaration om rättigheter för personer som tillhör nationella,
etniska, religiösa och språkliga minoriteter
6
och FN:s deklaration om
rättigheter för urbefolkningar
7
finns det artiklar som berör barn bl.a.
när det gäller utbildningsfrågor. Även i ILO:s konvention nr 169 om
ursprungsbefolkningar och stamfolk i självstyrande länder
8
finns det artik-
lar som särskilt rör barn.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
9
(Läs mer om dessa nedan.) Andra
artiklar av särskild betydelse är artiklarna 13–15 om bl.a. yttrande-, religions-, tanke- och föreningsfrihet samt artikel 31 om rätt till bl.a. det kulturella livet. Av relevans är också artikel 17 (d) om att en stat ska uppmuntra massmedier att ta särskild hänsyn till de språkliga behoven hos ett barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk. Andra artiklar av betydelse är bl.a. artiklarna 5, 9 och 18, om samhörigheten med familjen, 7 och 8 om registrering och identitet, 20 och 21 när det t.ex. gäller placeringar av barn som behöver en ny
2 CCPR/C/21/Rev.1/Add.5 p. 3.2 och 7. Se även SOU 2005:79 s. 37. 3 SÖ 1971:41. 4 SÖ 1971:40. 5 SÖ 2008:26. 6 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 47/135 den 18 december 1992. 7 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 61/295 den 13 september 2007. 8 Sverige har inte ratificerat konventionen. 9 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1165
familjemiljö, artikel 24.3 om skadliga sedvänjor samt 28 och 29 om ett barns utbildning.
Även barnkonventionens övriga materiella artiklar gäller givetvis för barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk. Det förtydligas särskilt i artikel 2, som stadgar att en stat ska respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag. Artikel 30 kan i förhållande till andra artiklar användas som tolkningsdata, på så sätt att staten måste ta hänsyn till dessa barns ursprung och kulturella arv när konventionens rättigheter genomförs. I denna del hänvisar vi till kapitlen om respektive artikel.
33.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 30. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Det innebär att ett barn som tillhör en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk på samma sätt som andra barn ska tillförsäkras de rättigheter som anges i barnkonventionen
När det gäller personer som tillhör minoriteter och urfolk kan det behöva vidtas åtgärder som innebär positiv särbehandling för att de ska ha samma möjligheter som personer som tillhör majoriteten att behålla sin kultur. Detta har att göra med att minoriteter historiskt och strukturellt utsatts för diskriminering.
10
Barnrättskommittén anser att för att på ett ändamålsenligt sätt skydda barn från diskriminering är det en stats skyldighet att säkerställa att principen om icke-diskriminering återspeglas i all nationell lagstiftning och att den kan tillämpas direkt. Kommittén framhäver att en stats skyldighet inte bara omfattar den offentliga, utan även den privata sektorn. Vidare anser kommittén att skyldigheten att inte diskriminera kräver att en stat aktivt identifierar de individuella barn
10 Jämför SOU 2005:79 s. 35–38.
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1166
och grupper av barn för vilka det kan behöva vidtas särskilda åtgärder, dels för att uppfylla deras rättigheter, dels för att upptäcka eventuell diskriminering. Kommittén har också uttalat att en stat bör säkerställa att informations- och utbildningsåtgärder riktade till allmänheten vidtas för att bl.a. åtgärda diskriminering av barn som tillhör ett urfolk.
11
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna
12
och den internationella
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. I konventionens inledning (preambel) understryks betydelsen av varje persons traditioner och kulturella värden, i synnerhet när det gäller barnets skydd och harmoniska utveckling.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
13
Barnrättskom-
mittén förväntar sig att en stat tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
14
När
det gäller barn som tillhör ett urfolk, vilkas lokalsamhällen har bibehållit en traditionell livsstil, har användningen av traditionell mark avgörande betydelse för deras utveckling och upplevandet av den egna kulturen, enligt kommittén. Kommittén anser att en stat ska ta hänsyn till den kulturella betydelsen av traditionell mark och naturmiljöns kvalitet, när de säkerställer rätten till liv, överlevnad och utveckling för barn som tillhör ett urfolk.
15
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår
11 CRC/C/GC/11 p. 23, 24 och 27. Jämför även CRC/GC/2003/5 vad gäller att upptäcka diskriminering. 12 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 13 CRC/C/GC/7 p. 10. 14 CRC/GC/2003/5 p. 12. 15 CRC/C/GC/11 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1167
av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
När det gäller artikel 12 anser barnrättskommittén att det finns en skillnad mellan barnets rätt att bli hörd som individ och principen om deltagande, som gör att barnen som grupp kan engageras i samråd om frågor som rör dem. När det först gäller det individuella barnet ska denna rättighet respekteras i alla slags rättsliga eller administrativa förfaranden. Vidare anser kommittén att barnet bör erbjudas en miljö som uppmuntrar till att fritt uttrycka sin åsikt. Hänsyn bör då tas till de hinder som försvårar för barn som tillhör ett urfolk att utöva denna rättighet. I rätten att bli hörd ingår enligt kommittén rätten till en företrädare, kulturellt anpassad tolkning och även rätten
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1168
att avstå från att uttrycka sin åsikt. Det är ett val och inte en skyldighet att uttrycka sina åsikter, enligt kommittén.
16
Kommittén anser att samråd ska äga rum med barn som tillhör ett urfolk som grupp i alla frågor som påverkar dem. Kommittén rekommenderar en stat att arbeta tätt tillsammans med dessa barn och deras lokalsamhällen för att utveckla, genomföra och utvärdera program, politik och strategier för konventionens genomförande.
17
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
18
Kommittén noterar att barnets bästa är både
en individuell och en kollektiv rättighet. När denna rättighet tillämpas för barn som tillhör ett urfolk som grupp krävs det enligt kommittén att man särskilt beaktar hur rättigheten förhåller sig till kollektiva kulturella rättigheter. Kommittén understryker dock att barnets bästa inte får förbises eller kränkas till förmån för gruppens bästa.
19
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 30.
16 CRC/C/GC/11 p. 37 och 38. CRC/C/GC/12 p. 16. 17 CRC/C/GC/11 p. 39. 18 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 19 CRC/C/GC/11 p. 30.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1169
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska i första hand beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som rör barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som rör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
20
Barnrättskommittén har också uttryckt att när statliga myndigheter, inklusive lagstiftande organ, försöker bedöma det bästa för ett barn som tillhör ett urfolk, bör de beakta barnets kulturella rättigheter och behov av att utöva sådana rättigheter kollektivt tillsammans med medlemmar av sin grupp. Vidare anser kommittén att representanter för gruppen bör rådfrågas och få möjlighet att delta i processen om hur barnens bästa generellt kan avgöras på ett kulturellt hänsynstagande sätt. I sådana samråd bör barn som tillhör urfolket så långt det är möjligt delta på ett meningsfullt sätt.
21
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Det kan t.ex. innefatta frågor som rör en minoritets eller urfolks rätt att utöva sin kultur eller religion eller använda sitt språk.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas i enlighet med artikel 12.
Barnrättskommittén har understrukit att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter.
20 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 21 CRC/C/GC/11 p. 31.
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1170
Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
22
Kommittén anser att
det kan finnas en skillnad mellan vad som är bäst för det individuella barnet och vad som är bäst för barnen som grupp. I beslut som gäller ett individuellt barn, oftast ett domstolsbeslut eller ett administrativt beslut, ska det enskilda barnets bästa komma i första hand. Hänsyn till barnets kollektiva kulturella rättigheter utgör emellertid en del av att fastställa barnets bästa enligt kommittén.
23
Kommittén anser att det är av vikt att följa upp konsekvenserna av ett beslut och att det enskilda barnet som berörs ges möjlighet att medverka i uppföljningen.
24
I praktiken innebär det i relation till arti-
kel 30 att ta reda på hur barnet upplevt åtgärderna och om åtgärderna var till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att förfaranden i samband med frågor som rör barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk och dess rätt att utöva sin kultur eller religion eller använda sitt språk omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att man måste införa och följa vissa barnanpassade förfaranden för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas.
25
I en
annan kommentar betonar kommittén att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns,
22 CRC/C/GC/14 p. 32. 23 CRC/C/GC/11 p. 32. 24 CRC/C/GC/12 p. 134 (i). CRC/C/GC/14 p. 35. 25 CRC/C/GC/14 p. 85.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1171
vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
26
Kommittén anser också att lämplig information bör erbjudas till ett barn på ett språk som barnet förstår.
27
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet, som främst rör rättsprocessen för brottsoffer och vittnen till vissa brott, framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov och att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
33.1.2 Barn som tillhör etniska, religiösa eller språkliga minoriteter eller ett urfolk
Minoriteter och urfolk
Åtagandet i artikel 30 gäller i de stater där det finns (exist) etniska,
religiösa eller språkliga minoriteter eller personer som tillhör ett urfolk.
Vad som definierar ett urfolk eller en minoritet framgår inte av artikeln. Däremot framgår det att endast etniska, religiösa och språkliga minoriteter (eller en kombination av dessa) omfattas av artikeln. Det kan noteras att av förarbetena till barnkonventionen framgår att ett förslag diskuterades där även nationella minoriteter uttryckligen nämndes i artikeltexten, men då enighet inte fanns föll förslaget.
28
En natio-
nell minoritet som är en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk omfattas dock av artikel 30. Det kan i sammanhanget nämnas att det i internationell rätt inte finns någon definition av nationell minoritet. Däremot finns det i artiklarna 1 (b), 2 och 3 i ILO:s konvention nr 169 om ursprungsfolk och stamfolk en definition på vad ett ursprungsfolk är.
Begreppen etnisk, religiös och språklig minoritet används också i FN:s deklaration om rättigheter för personer som tillhör nationella, etniska, religiösa och språkliga minoriteter från år 1992. Inte heller där ges någon närmare förklaring av vilka grupper som avses.
26 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 27 CRC/C/GC/14 p. 15 (g). 28 HR/PUB/07/1, artikel 30, E 2 p. 493–501. Jämför Tobin (2019) s. 1162–1165.
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1172
Barnrättskommittén har uttryckt att det grundläggande kriteriet för ett urfolks existens är självidentifiering. Det finns enligt kommittén inget krav på att en stat ska ha erkänt ett urfolk officiellt för att de ska få utöva sina rättigheter. Kommittén har inte uttalat sig vad gäller definitionen av de minoriteter som nämns i artikel 30.
29
Artikel 27 i den nationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter omfattar på motsvarande sätt etniska, religiösa och språkliga minoriteter. MR-kommittén har uttalat att en sådan minoritet inte behöver vara medborgare eller bosatt i en stat för att omfattas av rättigheterna enligt artikel 27. MR-kommittén anser att existensen av en etnisk, religiös eller språklig minoritet inte är beroende av en stats beslut, men behöver definieras av objektiva kriterier.
30
MR-kommittén ger dock ingen ytterligare ledning om vilka objektiva kriterier det kan röra sig om eller vad som avgör om en person tillhör en sådan minoritet. I doktrin har framförts att en minoritet enligt artikel 30 i barnkonventionen kan förstås som en grupp som har en etnicitet, ett språk eller en religion gemensam och som skiljer sig från majoriteten av befolkningen (en objektiv komponent). Gruppen ska också ha en gemensam vilja att bevara sina traditioner (en subjektiv komponent). Sammanfattningsvis kan dock konstateras att det inte finns någon tydlig definition av vad som avses med en etnisk, språklig eller religiös minoritet.
31
33.1.3 Inte förvägras rätten till sin kultur, sin religion och sitt språk
Ett barn som tillhör en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk får inte förvägras rätten att tillsammans med andra medlem-
mar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, att bekänna sig till och utöva
sin egen religion eller att använda sitt eget språk. Motsvarande formulering finns i artikel 27 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att artikeln föreslogs innehålla en formulering som kunde tolkas som att det även finns en skyldighet hos staterna att tillhandahålla t.ex. språkundervisning på minoritetsspråk eller språk som tillhör ett urfolk. Formu-
29 CRC/C/GC/11 p. 15 och 19. Jämför även Tobin (2019) s. 1158–1160. 30 CCPR/C/21/Rev.1/Add.5 p. 5.2. 31 Tobin (2019) s. 1159 och 1162–1165. Jämför även Detrick (1999) s. 537–540.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1173
leringen togs då bort. En delegat uttryckte särskilt att den skrivning som slutligen bestämdes kunde godtas under förutsättning att den skulle förstås som en allmän avsikt att inte förhindra redan existerande rättigheter för personer som tillhör en minoritet eller urfolk men inte som ett åtagande att tillhandahålla statliga resurser för ändamålet.
32
MR-kommittén har i relation till den artikeln uttalat att även
om det är en negativ skyldighet som uttrycks, framgår det att det är en rättighet att i gemenskap med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, bekänna sig till och utöva sin egen religion och använda sitt eget språk.
33
Enligt barnrättskommittén är det både en
individuell och en kollektiv rättighet. Enligt kommittén utgör den ett viktigt erkännande av de kollektiva traditionerna och värderingarna hos urfolk. Samtidigt har kommittén uttalat att barnets bästa inte får förbises, eller kränkas, till förmån för gruppens bästa.
34
Rätt att ha sitt eget kulturliv
Vad det innebär för ett barn att tillsammans med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv framgår inte av artikeln. Begreppet kultur finns i flera av konventionens artiklar. I artikel 31 i barnkonventionen ges ett barn rätt till bl.a. det kulturella livet. I artikel 29, om syftet med ett barns utbildning, nämns bl.a. respekt för olika nationella värden, kulturer och språk. I de fall en placering av ett barn utanför barnets familjemiljö övervägs ska, enligt artikel 20.3, vederbörlig hänsyn tas till önskvärdheten av kontinuitet i ett barns uppfostran och till barnets etniska, religiösa, kulturella och språkliga bakgrund. Även i barnkonventionens inledning (preambel) framhålls vikten av varje folks traditioner och kulturella värden. Någon definition av kulturliv eller kultur ges dock inte i någon av dessa artiklar eller i inledningen.
Barnrättskommittén noterar i sin allmänna kommentar om artikel 30 att ett urfolks rätt att utöva kulturella rättigheter kan vara nära förenad med att använda ett traditionellt territorium och att utnyttja dess tillgångar.
35
Även MR-kommittén anser att kultur kan vara nära
32 HR/PUB/07/1, artikel 30, C 6 p. 58, 68 och 70. 33 CCPR/C/21/Rev.1/Add.5 p. 6.1. 34 CRC/C/GC/11 p. 16 och 30. Jämför även Tobin (2019) s. 1160. 35 CRC/C/GC/11 p. 16.
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1174
förenad med att använda marken och dess tillgångar t.ex. genom jakt och fiske och att få leva i dessa områden, särskilt för urfolk.
36
Barn-
rättskommittén har i relation till artikel 31 uttalat att kulturella och konstnärliga uttryck utformas och upplevs i hemmet, skolan, på gatan och i offentliga rum. Detta kan enligt kommittén ske bl.a. genom dans, festivaler, hantverk, ceremonier, ritualer, teater, litteratur, musik, film, utställningar, digitala plattformar och video.
37
Kommittén för
sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter har i en allmän kommentar i relation till artikel 15 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter uttalat att begreppet kultur bl.a. innefattar livsstilar, språk, muntlig och skriftlig litteratur, musik och sång, icke-verbal kommunikation, religion och trosuppfattningar, ritualer och ceremonier, sport och spel, produktionsmetoder och teknik, naturliga och konstgjorda miljöer, mat och konst samt seder och traditioner.
38
Rätten att ha sitt eget kulturliv bör också ses i ljuset av artikel 7 om rätt till ett namn och artikel 8 om rätt att behålla sin identitet. Barnrättskommittén understryker att en stat ska säkerställa att barn som tillhör ett urfolk kan få traditionella namn som deras föräldrar väljer i överensstämmelse med sina kulturella traditioner, och rätten att behålla sin identitet. Vidare har kommittén uttalat att en stat bör införa nationell lagstiftning som ger föräldrar som tillhör ett urfolk möjligheten att välja namn till sina barn efter eget önskemål.
39
Rätten till sitt eget kulturliv är inte obegränsad, utan måste utövas inom ramverket för mänskliga rättigheter (se avsnittet nedan).
Rätt att utöva sin egen religion
Ett barn som tillhör en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk har rätt att tillsammans med sin grupp bekänna sig till och
utöva sin egen religion. Stadgandet måste ses mot bakgrund av hur
artikel 14 i barnkonventionen är utformad. I artikeln stadgas att en stat ska respektera ett barns rätt till religionsfrihet. Friheten att utöva sin religion eller tro får endast underkastas sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den
36 CCPR/C/21/Rev.1/Add.5 p. 7. 37 CRC/C/GC/17 p. 14 (f). 38 E/C.12/GC/21 p. 13. 39 CRC/C/GC/11 p. 44.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1175
allmänna säkerheten, rättsordningens grunder, folkhälsan eller den allmänna moralen eller andra personers grundläggande rättigheter. I artikeln anges även att en stat ska respektera föräldrarnas och andra vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter att på ett sätt som är förenligt med barnets fortlöpande utveckling ge barnet ledning då det utövar sin rätt (jämför även artiklarna 5 och 18 om föräldrarnas ansvar och skyldigheter).
Varken rätten att få ha sitt eget kulturliv eller att utöva sin religion är obegränsad. De måste utövas inom ramverket för mänskliga rättigheter. Som exempel kan nämnas att enligt artikel 24.3 ska en stat vidta alla effektiva och lämpliga åtgärder i syfte att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för barns hälsa. Barnrättskommittén understryker att de kulturella sedvänjor som avses i artikel 30 måste utövas i överensstämmelse med andra bestämmelser i konventionen. De kan under inga omständigheter rättfärdigas om de anses vara skadliga för barnets värdighet, hälsa eller utveckling. Om det förekommer skadliga sedvänjor bör en stat arbeta tillsammans med urfolket för att säkerställa att de försvinner, enligt kommittén. Kommittén uppmanar staterna att genomföra medvetandehöjande kampanjer, utbildning och lagstiftning för attitydförändringar och att vidta åtgärder mot könsroller och stereotyper som bidrar till skadliga sedvänjor.
40
Rätt att använda sitt eget språk
Ett barn som tillhör en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk har rätt att tillsammans med andra medlemmar av sin grupp
använda sitt eget språk. Vad det konkret innebär att använda sitt eget
språk framgår inte. Däremot framgår det att rättigheten gäller när språket används tillsammans med andra medlemmar av sin grupp. Även andra artiklar tar upp ett barns möjligheter att använda sitt eget språk. Enligt artikel 17 (d) ska en stat uppmuntra massmedier att ta särskild hänsyn till de språkliga behoven hos ett barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk. Det innebär att en stat ska uppmuntra till att det t.ex. finns böcker, radio och tv på de olika minoritetsspråken. I sammanhanget kan även nämnas artikel 40.2 (b) (vi), av vilken det framgår att ett barn som misstänks eller åtalas för eller
40 CRC/C/GC/11 p. 22 och CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18 p. 81.
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1176
befunnits skyldig till ett brott ska garanteras att utan kostnad få hjälp av tolk, om barnet inte kan förstå eller tala det språk som används.
Barnrättskommittén anser att utbildning i barnets eget språk är en nödvändig förutsättning för att genomföra rättigheten i artikel 30. Kommittén hänvisar till artikel 28 i ILO:s konvention nr 169, i vilken det fastställs att barn som tillhör ett urfolk ska få lära sig att läsa och skriva på sitt eget språk, utöver att ges möjlighet att lära sig de officiella språken i landet flytande. Tvåspråkiga och interkulturella läroplaner är viktiga kriterier för undervisning av barn som tillhör ett urfolk enligt kommittén. Vidare menar kommittén att lärare för barn som tillhör ett urfolk så långt det är möjligt ska rekryteras från urfolket och ges det stöd och den utbildning som krävs.
41
I FN:s dekla-
ration om rättigheter för urbefolkningar framgår bl.a. att ett urfolk har rätt att inrätta och kontrollera egna utbildningssystem och institutioner som ger undervisning på deras eget språk på ett sätt som är lämpligt för deras kulturella undervisnings- och lärandemetoder (artikel 14). Häri stadgas också att ett barn som tillhör ett urfolk har rätt till statens alla former av undervisning på alla nivåer utan diskriminering (jämför artiklarna 2 och 28 i barnkonventionen).
33.2 Svenska förhållanden
I detta avsnitt redogör vi kortfattat för vissa grundläggande fri- och rättigheter. Vi beskriver också bestämmelser som rör ett barns tillgång till sitt språk och sin kultur. Slutligen tar vi upp några av bestämmelserna som särskilt rör nationella minoriteter.
När det gäller bestämmelser som rör dessa barns rättigheter enligt andra artiklar i konventionen redovisar vi dem främst under de kapitel som handlar om respektive artikel.
33.2.1 Grundläggande fri- och rättigheter m.m.
Den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde. Det allmänna ska motverka diskriminering av människor, bl.a. på grund av nationellt eller etniskt ursprung eller religiös tillhörighet (1 kap. 2 § RF). Av regeringsformen följer att en lag eller
41 CRC/C/GC/11 p. 62.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1177
annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn bl.a. till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande (2 kap. 12 § RF). I regeringsformen stadgas vidare att samiska folkets och etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas (1 kap. 2 § RF).
Var och en är tillförsäkrad religionsfrihet och frihet att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion. Var och en är mot det allmänna även tillförsäkrad demonstrationsfrihet, frihet att anordna och delta i demonstrationer på allmän plats samt tillförsäkrad föreningsfrihet, frihet att sammansluta sig med andra för allmänna eller enskilda syften. Vidare får ingen av det allmänna tvingas att ge till känna sin åskådning i politiskt, religiöst, kulturellt eller annat sådant hänseende. Inte heller får någon av det allmänna tvingas att delta i sammankomst för opinionsbildning eller i demonstration eller annan meningsyttring eller att tillhöra politisk sammanslutning, trossamfund eller annan sammanslutning för åskådning. (Se 2 kap. 1 och 2 §§ RF.)
Uttrycket var och en i regeringsformen är ett förtydligande av den principiella utgångspunkten att fri- och rättighetsskyddet gäller lika för både svenska medborgare och andra som vistas här.
42
Vi beskriver dessa grundläggande fri- och rättigheter närmre i kapitlen om artiklarna 13, 14 och 15.
33.2.2 Motverka diskriminering
I diskrimineringslagen (2008:567) finns bestämmelser som syftar till att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett t.ex. etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Med etnisk tillhörighet avses i diskrimineringslagen nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande. (Se 1 och 5 §§diskrimineringslagen.)
Diskrimineringsombudsmannen har bl.a. till uppgift att verka för att diskriminering som har samband med t.ex. etnisk tillhörighet och religion inte förekommer på några områden av samhällslivet (lagen, 2008:568, om Diskrimineringsombudsmannen).
I Europakonventionen, som gäller som svensk lag, stadgas bl.a. en rätt till religionsfrihet, tankefrihet, mötesfrihet och föreningsfri-
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1178
het (artiklarna 9–11). Rättigheterna i Europakonventionen ska enligt artikel 14 i konventionen säkerställas utan diskriminering på någon grund. Artikeln innehåller en icke-uttömmande lista över diskrimineringsgrunder. Bland dessa grunder återfinns språk, religion, nationellt eller socialt ursprung och tillhörighet till en nationell minoritet.
I EU-stadgan finns ett allmänt förbud mot diskriminering. Även den bestämmelsen innehåller en öppen lista av diskrimineringsgrunder. Tillhörighet till nationell minoritet är en av de grunder som särskilt nämns i artikeln.
Läs mer om diskriminering i kapitlet om artikel 2.
33.2.3 Tillgång till sitt språk
Språklagen (2009:600) innehåller bestämmelser om det allmännas ansvar för att den enskilde ges tillgång till språk samt om språkanvändning i offentlig verksamhet och i internationella sammanhang.
I lagen anges bl.a. att de nationella minoritetsspråken är finska, jiddisch, meänkieli, romani chib och samiska samt att det allmänna har ett särskilt ansvar för att skydda och främja de nationella minoritetsspråken. Det allmänna har också ett ansvar för att den som tillhör en nationell minoritet ges möjlighet att lära sig, utveckla och använda minoritetsspråket. (Se 7, 8, 14 och 15 §§språklagen.) Läs mer om de nationella minoritetsspråken nedan.
Vidare har det allmänna ett ansvar för att den som är döv eller hörselskadad och den som av andra skäl har behov av teckenspråk ges möjlighet att lära sig, utveckla och använda det svenska teckenspråket (14 och 15 §§språklagen).
Den som har ett annat modersmål än svenska, något av de nationella minoritetsspråken eller det svenska teckenspråket ska också ges möjlighet att utveckla och använda sitt modersmål. Det allmänna ansvarar för att den enskilde ges tillgång till språk på detta sätt. (Se 14 och 15 §§språklagen.)
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1179
Språket i skolan
Alla elever i Sverige ska enligt skollagen ha lika tillgång till en likvärdig utbildning (1 kap.8 och 9 §§skollagen).
Förskolan och förskoleklassen ska medverka till att ett barn med annat modersmål än svenska får möjlighet att utveckla både det svenska språket och sitt modersmål (8 kap. 10 § och 9 kap. 10 §skollagen).
En elev i grundskolan som har en vårdnadshavare med ett annat modersmål än svenska ska erbjudas modersmålsundervisning i detta språk om språket är elevens dagliga umgängesspråk i hemmet och eleven har grundläggande kunskaper i språket. Detsamma gäller för grundsärskolan, specialskolan, sameskolan, gymnasieskolan och gymnasiesärskolan. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om modersmålsundervisning. Sådana föreskrifter får innebära att modersmålsundervisning ska erbjudas i ett språk bara om ett visst antal elever önskar sådan undervisning i det språket. (Se 10 kap. 7 §, 11 kap. 10 §, 12 kap. 7 §, 13 kap. 7 §, 15 kap. 19 § och 18 kap. 19 §skollagen.)
Enligt skolförordningen (2011:185) finns särskilda bestämmelser om modersmålsundervisning. Häri anges bl.a. att en huvudman är skyldig att anordna modersmålsundervisning i ett språk endast om minst fem elever önskar sådan undervisning, och det finns en lämplig lärare. Detta gäller dock inte de nationella minoritetsspråken. Läs mer om modersmålsundervisning på de nationella minoritetsspråken nedan.
När det särskilt gäller nationella minoriteter och nationella minoritetsspråk i skolan, se avsnitten nedan.
Tolkning m.m.
Det finns generella bestämmelser om tolkning och översättning vid förvaltningsmyndigheter och domstolar. En myndighet ska använda tolk och se till att översätta handlingar om det behövs för att den enskilde ska kunna ta till vara sin rätt när myndigheten har kontakt med någon som inte behärskar svenska. Liknande bestämmelser finns för domstolar. (Se 13 § förvaltningslagen, 2017:900, 5 kap. 6 § och 33 kap. 9 § RB samt 50 § förvaltningsprocesslagen, 1971:291.)
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1180
33.2.4 Nationella minoriteter
I Sverige finns fem erkända nationella minoriteter: judar, romer, samer
43
, sverigefinnar och tornedalingar (2 § lagen, 2009:724, om
nationella minoriteter och minoritetsspråk, minoritetslagen). Gemensamt för dessa minoritetsgrupper är att de har befolkat Sverige under lång tid samt att de utgör grupper med en uttalad samhörighet. De har en religiös, språklig eller kulturell tillhörighet och en vilja att behålla sin identitet.
44
Det samiska folket intar en särställning bland de
nationella minoriteterna i Sverige, eftersom de har erkänts som ett urfolk. För att tydligare spegla detta nämns det samiska folket särskilt i målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF.
45
Som ovan nämnts finns
det fem erkända nationella minoritetsspråk: finska, jiddisch, meänkieli, romani chib och samiska (7 § språklagen, 2009:600). Läs mer nedan.
Minoritetspolitiken
Sverige har sedan år 2000 haft en särskild politik för att stärka de nationella minoriteterna och stödja de nationella minoritetsspråken. Minoritetspolitiken inleddes med ratificeringen år 2000 av två av Europarådets konventioner: ramkonventionen till skydd för nationella minoriteter (ramkonventionen) och den europeiska stadgan om landsdels- eller minoritetsspråk (språkstadgan).
46
I syfte att skydda och främja de nationella minoriteterna och minoritetsspråken infördes minoritetslagen.
47
Lagen innehåller bestämmel-
ser om bl.a. nationella minoriteter och minoritetsspråk samt rätten att använda minoritetsspråk hos förvaltningsmyndigheter och domstolar i vissa delar av Sverige. Bestämmelser som specifikt rör barn som tillhör en nationell minoritet finns även i andra lagar, t.ex. skollagen (2010:800).
I den första minoritetspolitiska propositionen Nationella mino-
riteter i Sverige konstaterades att det i Sverige och i de flesta andra
43 Bland samerna finns en önskan om att omtalas som ett urfolk snarare än en nationell minoritet (se Sametingets remissyttrande över SOU 2017:60). Eftersom vi i detta avsnitt beskriver den svenska lagstiftningen använder vi emellertid den terminologi som återfinns i lagtexten. 44Prop. 1998/99:143 s. 10. 45Prop. 2009/10:80 s. 190. 46 SÖ 2000:2 och 2000:3. 47Prop. 2008/09:158 s. 1.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1181
länder i Europa finns, och länge har funnits, minoritetsgrupper som bidragit till det europeiska kulturarvet.
48
Sverige har i likhet med andra
länder i Europa ett historiskt arv som består av flera olika kulturer, religioner och språk. En del minoriteter har bevarat sin kultur, religion och sitt modersmål. Sedan lång tid tillbaka har det i Sverige därför talats samiska, finska, meänkieli, romani chib och jiddisch på olika håll i landet. I syfte att göra det möjligt för detta arv att fortleva ansåg lagstiftaren att en grund skulle läggas för en samlad svensk minoritetspolitik. Lagstiftaren ansåg vidare att den grundläggande inriktningen skulle vara att ge skydd för de nationella minoriteterna och de historiska minoritetsspråken.
49
Riksdagen fastslog, efter regeringens förslag, följande kriterier för en nationell minoritet i samband med antagandet av propositionen från år 1999:
• Det ska vara en grupp med uttalad samhörighet som till antalet i förhållande till resten av befolkningen har en icke dominerande ställning i samhället. Gruppbestämningen kan inte enbart göras efter gruppens numerära antal; även gruppens struktur och sammanhållning måste vägas in.
• Gruppen ska ha en religiös, språklig, traditionell och/eller kulturell tillhörighet. Endast ett av de uppräknade särdragen måste föreligga men de särdrag som gruppen uppvisar måste i något väsentligt avseende skilja den från majoriteten.
• Den enskilde såväl som gruppen ska ha en vilja och strävan att behålla sin identitet (självidentifikation).
• Gruppen ska ha historiska eller långvariga band med Sverige. Det är inte möjligt att dra någon absolut gräns i år, men endast minoritetsgrupper vars kultur funnits i Sverige före sekelskiftet 1800/1900 uppfyller kravet på historiska eller långvariga band.
50
De grupper i Sverige som i dag anses uppfylla de redovisade kriterierna för en nationell minoritet är, som nämnts, samer, sverigefinnar, tornedalingar, romer och judar. De tillhör etniska, religiösa eller språk-
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1182
baserade minoritetsgrupper med uttalad samhörighet som till antalet i förhållande till resten av befolkningen har en icke dominerande ställning. Samtliga har funnits i Sverige under en längre tid.
51
Strategi för de nationella minoriteterna
År 2009 beslutade riksdagen om en minoritetspolitisk reform, efter regeringens proposition Från erkännande till egenmakt – regeringens
strategi för de nationella minoriteterna.
52
Genom reformen tillkom
minoritetslagen och en strategi för de nationella minoriteterna.
I minoritetslagen finns ett grundskydd för minoriteters kultur och språk. Av 4 § i lagen framgår att det allmänna ska främja de nationella minoriteternas möjligheter att behålla och utveckla sin kultur i Sverige och att barns utveckling av en kulturell identitet och användning av det egna minoritetsspråket ska främjas särskilt. Vidare framgår av 5 § i lagen att förvaltningsmyndigheter ska ge de nationella minoriteterna möjlighet till inflytande i frågor som berör dem och så långt det är möjligt samråda med minoriteterna i sådana frågor. Bestämmelserna omfattar myndigheter på såväl lokal som regional och statlig nivå.
Strategin innehöll åtgärder för att motverka diskriminering och utsatthet, säkerställa en bättre efterlevnad av ramkonventionen och språkstadgan och uppföljning av vidtagna åtgärder, stärka de nationella minoriteternas egenmakt och inflytande samt främja bevarandet av de nationella minoritetsspråken.
53
År 2016 beslutade regeringen om en översyn och analys av minoritetslagen, vilken resulterade i proposition En stärkt minoritets-
politik.
54
I propositionen fastslogs att den samlade minoritetspolitiska
strategin som gällt sedan år 2010 kvarstod med vissa revideringar.
55
Pro-
positionen efterföljdes av skrivelsen Nystart för en stärkt minoritets-
politik.
56
Bl.a. menade regeringen att det behövde tas ett helhetsgrepp
om minoritetspolitiken samt att Sverige ska säkerställa efterlevnaden av de nationella minoriteternas rättigheter. Behovet av ett helhets-
51Prop. 1998/99:143 s. 31 och 32. 52Prop. 2008/09:158. 53Prop. 2008/09:158 s. 3. 54Prop. 2017/18:199. 55Prop. 2017/18:199 s. 24. 56 Skr. 2017/18:282.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1183
grepp berodde bl.a. på att Sverige inte bedömdes till fullo tillvarata nationella minoriteters rättigheter eller följa sina internationella åtaganden på området.
57
Sanningskommissioner och särskilda strategier
Våren 2011 påbörjades ett arbete med att inom Regeringskansliet ta fram en vitbok om övergrepp och kränkningar av romer som presenterades år 2014. Syftet med vitboken var att ge ett erkännande åt offren och deras anhöriga och att skapa förståelse för den romska minoritetens situation i dag genom att i ett historiskt sammanhang belysa de övergrepp romer blivit utsatta för och hur stereotyper och fördomar vuxit fram och levt vidare från generation till generation samt hur dessa har fått ligga till grund för den statliga politiken.
58
År 2012 tog regeringen beslut om en samordnad och långsiktig strategi för romsk inkludering 2012–2032. Det övergripande målet för strategin är att den rom som fyller 20 år 2032 ska ha likvärdiga möjligheter i livet som en person som inte är rom. Strategin ses som en förstärkning av minoritetspolitiken. Bakgrunden till strategin är Delegationen för romska frågors betänkande Romers rätt – en strategi
för romer i Sverige.
59
Strategin omfattar bl.a. rätten till utbildning,
språk och kultur.
60
I mars 2020 beslutade regeringen att en kommitté i form av en sannings- och försoningskommission för granskning av kränkningar och övergrepp mot tornedalingar, kväner och lantalaiset ska utreda den assimileringspolitik som bedrevs av svenska staten under 1800- och 1900-talen samt verka för att minoritetens historiska erfarenheter synliggörs. Syftet med kommittén är att bidra till att ge minoriteten en kollektiv upprättelse, främja försoning och motverka att något liknande händer i framtiden.
61
Regeringen har även inlett ett
arbete för att inrätta en sanningskommission, som ska belysa och bidra till ökad kunskap om de oförrätter som det samiska folket har utsatts för genom historien.
57 Skr. 2017/18:282 s. 11. 58Ds 2014:8 s. 10–12. 59SOU 2010:55. 60 Skr. 2011/12:56 s. 1. 61 Dir. 2020:29.
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1184
Information och inflytande
Kommuner och regioner ska informera de nationella minoriteterna om deras rättigheter och det allmännas ansvar enligt bl.a. minoritetslagen. Detsamma gäller statliga förvaltningsmyndigheter vars verksamhet är av betydelse för de nationella minoriteterna eller minoritetsspråken. (Se 3 § minoritetslagen.)
Förvaltningsmyndigheter ska ge de nationella minoriteterna möjlighet till inflytande i frågor som berör dem och så långt det är möjligt samråda med minoriteterna i sådana frågor. Förvaltningsmyndigheterna ska särskilt främja barns möjligheter till inflytande och samråd i frågor som berör dem och anpassa formerna för detta till deras förutsättningar. (Se 5 och 5 a §§ minoritetslagen.) Bakgrunden till bestämmelserna är åtaganden såväl i ramkonventionen som i språkstadgan. I förarbetena har även artiklarna 12 och 30 i barnkonventionen lyfts fram.
62
Läs mer om barns inflytande i kapitlet om artikel 12.
Sametinget och länsstyrelsen i Stockholm
Länsstyrelsen i Stockholm och Sametinget är sedan år 2010 ansvariga uppföljningsmyndigheter för minoritetspolitiken i Sverige. Myndigheterna samordnar, informerar, utbildar och stöttar kommuner, regioner och andra myndigheter i deras arbete samt följer upp hur lagen om nationella minoriteter och minoritetsspråk tillämpas. Resultaten av uppföljningen presenteras årligen i en gemensam rapportering till regeringen.
63
Sametinget är en egen myndighet som har till uppdrag att bevaka frågor som rör samisk kultur i Sverige. Sametinget ska verka för en levande samisk kultur och ta initiativ till verksamheter och föreslå åtgärder som främjar denna kultur. Bland myndighetens uppgifter finns att besluta om fördelningen av statens bidrag och av medel ur Samefonden till samisk kultur och samiska organisationer samt av andra medel som ställs till samernas gemensamma förfogande. En annan uppgift är att fastställa mål för och leda det samiska språkarbetet. Myndigheten är också förvaltningsmyndighet för samisk kultur och ska bl.a. utvärdera, följa upp och informera regeringen om mino-
62 Se prop. 2008/09:158 s. 55 och 2017/18:199 s. 45 samt SOU 2017:60 s. 99 och 100. 63 Se t.ex. Länsstyrelsen i Stockholms län och Sametinget, Nationella minoriteter och minori-
tetsspråk. Minoritetspolitikens utveckling 2018. Inflytande och delaktighet – en fördjupning (2019).
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1185
ritetspolitiken och utvecklingen inom samisk kultur. Tinget ska också ansvara för verksamheten vid samiska språkcentrum och yttra sig i vissa ärenden, t.ex. när det gäller frågor om personnamn med samisk anknytning.
64
(Se 1 kap. 2 § och 2 kap. 1 §sametingslagen, 1992:1433
samt förordningen, 2009:1395, med instruktion för Sametinget.)
Samiskt språkcentrum, som är en del av Sametinget, har som verksamhetsmål att främja och stimulera till ökad användning av de samiska språken samt att stärka de samiska talarna.
33.2.5 Nationella minoritetsspråk
I Sverige finns det nationella minoritetsspråk. Vad som utgör ett sådant språk definieras i språkstadgan. Enligt definitionen används ett nationellt minoritetsspråk av hävd i en stat och språket ska vara annorlunda än det officiella språket. Av detta följer t.ex. att dialekter inte omfattas av definitionen. Regeringen har gjort bedömningen att det finns fem språk i Sverige som uppfyller språkstadgans kriterier för ett nationellt minoritetsspråk: alla varieteter av samiska, finska, meänkieli, romani chib och jiddisch (7 § språklagen).
65
Språken har samtliga talats av hävd och skiljer sig tydligt från det svenska språket. Dessutom finns det så pass många talare av dessa språk att det finns goda möjligheter att bevara språken. Samiska, finska och meänkieli har historisk geografisk bas medan romani chib och jiddisch är territoriellt obundna språk i Sverige.
66
Som nämnts ovan har det allmänna har ett särskilt ansvar för att skydda och främja de nationella minoritetsspråken (8 § språklagen). I mån av tillgång på medel lämnas statsbidrag till vissa ideella organisationer och stiftelser till stöd för de nationella minoritetsspråken. Syftet med bidraget är att ge enskilda bättre förutsättningar att tillägna sig, utveckla och använda sitt nationella minoritetsspråk genom att stärka deras förmåga att förstå, tala, läsa eller skriva på minoritetsspråket. Det kan t.ex. vara fråga om pedagogisk verksamhet på det språk som ska läras in, språkprojekt som riktas till barn och deras föräldrar eller läsfrämjande insatser. (Se förordningen, 2010:21, om statsbidrag för insatser till stöd för de nationella minoritetsspråken.)
64 Jämför 40 § lagen (2016:1013) om personnamn. 65Prop. 2008/09:158 s. 126. 66Prop. 1998/99:143 s. 33 och 34.
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1186
Institutet för språk och folkminnen har ansvar för språkvården inom finska, jiddisch, meänkieli och romani chib. Myndigheten ska bl.a. samla in, bevara, vetenskapligt bearbeta samt sprida kunskap och material om de nationella minoritetsspråken. (Se 2 § förordningen, 2007:1181, med instruktion för Institutet för språk och folkminnen.)
Språket i skolan
En hemkommun som ingår i ett förvaltningsområde
67
ska erbjuda
barn, vars vårdnadshavare begär det, plats i förskola där hela eller en väsentlig del av utbildningen bedrivs på finska, meänkieli respektive samiska. En vårdnadshavare som ansöker om förskoleplats för sitt barn ska tillfrågas om de önskar en plats i sådan förskola (8 kap. 12 a § skollagen). Liknande bestämmelser finns även för annan pedagogisk verksamhet (se 25 kap. 5 a § skollagen).
En elev som tillhör någon av de nationella minoriteterna ska erbjudas modersmålsundervisning i elevens nationella minoritetsspråk. Detta gäller på grundskole- och, om eleven har goda kunskaper i språket, även på gymnasienivå. Modersmålsundervisning behöver bara anordnas om det finns en lämplig lärare att tillgå. (Se 10 kap. 7 §, 11 kap. 10 §, 12 kap. 7 §, 13 kap. 7 §, 15 kap. 19 § och 18 kap. 19 §skollagen samt 5 kap. 10 § skolförordningen, 2011:185, och 4 kap. 19 § gymnasieförordningen, 2010:2039.)
I grundskolan finns det möjlighet till tvåspråkig undervisning (9 kap. 12 § skolförordningen, se även förordningen, 2003:306, om försöksverksamhet med tvåspråkig undervisning i grundskolan). Vidare finns särskilda rättigheter till undervisning i samiska inom sameskolan (13 kap. 4 § skollagen).
I vissa kommuner erbjuds undervisning på minoritetsspråk i kulturskolan.
68
Läs mer om kulturskolan i kapitlet om artikel 31.
Utredningen förbättrade möjligheter för elever att utveckla sitt nationella minoritetsspråk har lämnat förslag om bl.a. förstärkta möjligheter till tvåspråkig undervisning, att ämnet nationellt minoritets-
språk ska anges som ämne i skollagen och att det ska införas nya be-
stämmelser om undervisning i nationellt minoritetsspråk för alla de obligatoriska skolformerna, gymnasieskolan och gymnasiesärskolan.
69
Läs mer om skolan ovan samt i kapitlen om artiklarna 28 och 29.
67 Förvaltningsområdena definieras i 6 § minoritetslagen. 68Prop. 2017/18:164 s. 6. 69SOU 2017:91 s. 28–30.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1187
Språket i domstol och andra myndigheter
I minoritetslagen regleras rätten att få använda finska, meänkieli och samiska i kontakter med myndigheter inom ett förvaltningsområde (8 § minoritetslagen). Såväl kommuner som regioner och statliga förvaltningsmyndigheter är skyldiga att tillämpa bestämmelsen. Regionerna och de statliga myndigheterna omfattas om deras geografiska verksamhetsområde sammanfaller helt eller delvis med ett förvaltningsområde. Statliga myndigheter med hela landet som geografiskt verksamhetsområde omfattas av alla tre förvaltningsområdena.
70
En-
skilda har under vissa förutsättningar rätt att i dessa områden använda samiska, finska respektive meänkieli i muntliga och skriftliga kontakter med myndigheterna samt få muntligt svar på språket. Om den enskilde saknar ombud har han eller hon dessutom rätt att få en skriftlig översättning av beslut och motivering av beslut. En förutsättning är att den enskilde är part eller ställföreträdare för en part i ett ärende hos myndigheten. En ytterligare förutsättning är att ärendet har anknytning till ett förvaltningsområde. De myndigheter som omfattas av förvaltningsområdena har även en allmän skyldighet att sträva efter att bemöta enskilda på minoritetsspråket.
Enskilda har rätt att i vissa avseenden i hela landet använda finska, samiska och meänkieli i ärenden där de är parter eller ställföreträdare för parter (9 § minoritetslagen), bl.a. vid skriftliga kontakter med JO och Diskrimineringsombudsmannen. Detsamma gäller vid skriftliga kontakter med Justitiekanslern, Försäkringskassan, Skatteverket och Arbetsförmedlingen i ärenden där den enskilde är part eller ställföreträdare för part. De myndigheter som anges i bestämmelsen har däremot inte någon skyldighet att lämna svar på samma språk.
Förvaltningsmyndigheter ska verka för att det finns tillgång till personal med kunskaper i finska, meänkieli och samiska där det behövs i enskildas kontakter med myndigheten. Myndigheterna får också bestämma särskild tid och plats för att ta emot besök av enskilda som talar dessa språk. (Se 10–12 §§ minoritetslagen.) Minoritetslagen innehåller även geografiskt avgränsade rättigheter för finsk-, meänkieli- respektive samisktalande, t.ex. rätten att vid vissa angivna domstolar använda samiska, finska och meänkieli (13–16 §§ minoritetslagen).
70 Se prop. 2008/09:158 s. 128.
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1188
33.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 30 rör barn som tillhör en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk. Enligt artikeln ska dessa barn inte förvägras rätten att tillsammans med andra i samma grupp utöva sin kultur, bekänna sig till och utöva sin religion samt tala sitt språk.
Det råder ingen klar konsensus kring vad som avses med minoritet eller urfolk eller vad som menas med ”I de stater där det finns”. Det står dock klart att det inte endast är av staten erkända minoriteter eller urfolk som omfattas, utan bedömningen av vad som utgör en minoritet ska göras utifrån objektiva kriterier. Vilka dessa kriterier är råder det emellertid inte heller någon konsensus om.
Även om artikel 30 inte uttryckligen nämner nationella minoriteter så omfattas de av artikelns tillämpningsområde i den mån de utgör en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk. I vårt uppdrag ingår inte att bedöma om Sverige bör utöka antalet erkända nationella minoriteter eller nationella minoritetsspråk.
33.3.1 Respektera och skydda rätten till kultur, religion och språk
Av artikel 30 framgår indirekt att det finns en rätt för ett barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk att tillsammans med andra utöva sin kultur och religion samt använda sitt språk. Denna rätt bör tolkas mot bakgrund av andra artiklar i barnkonventionen, t.ex. artiklarna 13–15 om bl.a. yttrandefrihet, föreningsfrihet och religionsfrihet. Även om det inte nämns uttryckligen i artikel 30, får inskränkningar i friheterna därför göras, men endast under de förutsättningar som anges i dessa artiklar. Läs mer i kapitlen om respektive artikel.
Rätten att tala sitt eget minoritets- eller urfolksspråk är inte lika tydligt kopplad till någon annan artikel i konventionen som rätten att utöva sin kultur och religion. Det ska noteras att rätten gäller att använda sitt språk tillsammans med andra i sin grupp. Däremot innebär artikeln inte någon uttrycklig rätt att t.ex. få använda sitt eget språk i den allmänna förvaltningen eller i domstol. Om ett barn inte behärskar det svenska språket kan han eller hon i vissa fall däremot ha rätt till en tolk enligt artikel 40.2 (b) (v).
Barnrättskommittén har, när det gäller barn som tillhör ett urfolk, ansett att det är viktigt att dessa barn får utbildning i sitt språk,
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1189
för att kunna använda sitt språk tillsammans med andra. Av förarbetena till konventionen framgår att flera stater uttryckligen påpekade att artikeln inte skulle innebära en sådan skyldighet. Likväl kan sådan utbildning utgöra ett sätt för en stat att möjliggöra för ett barn att använda sitt språk. Det kan med andra ord, beroende på omständigheterna, utgöra en lämplig åtgärd för att genomföra rätten som nämns i artikel 30. Huruvida det är en lämplig åtgärd får bedömas av respektive stat.
Även om det i artikeln bara hänvisas till vissa rättigheter omfattar konventionens samtliga artiklar barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk. Artikel 30 kan i förhållande till andra artiklar användas som tolkningsdata, på så sätt att staten måste ta hänsyn till dessa barns ursprung och kulturella arv när konventionens rättigheter genomförs. Som exempel kan nämnas att sådana omständigheter enligt konventionen kan behöva beaktas vid en placering i ett familjehem enligt artikel 20 (se även exemplet om barnböcker m.m. nedan). I dessa delar hänvisar vi till kapitlen om respektive artikel.
Även om artikel 30 är en negativ skyldighet (”inte förvägras rätten”) omfattar den mer än ett skydd mot ingrepp från det allmänna. Staten behöver också säkerställa att ett barn inte förvägras rätten av andra enskilda. Det innebär att staten kan behöva vidta åtgärder för att skydda ett barns rätt till sin kultur, religion och sitt språk, t.ex. lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder (jämför artikel 4). I det avseendet utgör således artikel 30 även en positiv skyldighet för staten.
33.3.2 Ett grundläggande skydd
I den svenska lagstiftningen finns det ett grundläggande skydd för den som vill utöva sin kultur eller religion eller använda sitt språk, oavsett om man tillhör majoritetsbefolkningen, ett urfolk eller en minoritet. I regeringsformen finns det bestämmelser som tillförsäkrar var och en religions-, yttrande och föreningsfrihet. Vidare stadgas det att samiska folkets och etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas. Denna bestämmelse motsvaras av 4 § minoritetslagen där det anges att det allmänna ska främja de nationella minoriteternas möjligheter att behålla och utveckla sin kultur i Sverige och att barns
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1190
utveckling av en kulturell identitet och användning av det egna minoritetsspråket ska främjas särskilt. Det finns också föreskrivet att det allmänna ska motverka diskriminering av människor, bl.a. på grund av nationellt eller etniskt ursprung eller religiös tillhörighet. Lag eller annan föreskrift får inte innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn bl.a. till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande.
Utöver skyddet i grundlag finns diskrimineringslagstiftningen och kriminaliseringen av vissa brott (t.ex. olaga diskriminering och hets mot folkgrupp), som också ger ett skydd mot rätten att utöva sin kultur och religion samt tala sitt språk. Diskrimineringslagstiftningen diskuterar vi närmre i kapitlet om artikel 2.
När det särskilt gäller språk finns det i språklagen bestämmelser om det allmännas ansvar för att den enskilde ges tillgång till språk och att den enskilde ska kunna utveckla och använda sitt modersmål.
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 30 när det gäller det grundläggande skyddet för rätten till kultur, religion och språk.
33.3.3 Främjande åtgärder
Till skillnad från många andra artiklar i barnkonventionen stadgas i artikel 30 inte någon uttrycklig skyldighet att vidta främjande åtgärder, t.ex. för att barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk ska kunna utöva sin kultur eller religion eller tala sitt språk. En sådan skyldighet kan däremot i viss mån utläsas ur andra artiklar, t.ex. artiklarna 2, 17, 29 och 31. Som ovan påpekats innebär också tillämpningen av artikel 27 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter att särskilda åtgärder kan behöva vidtas för att ge de personer som tillhör minoriteter samma rättigheter som personer som tillhör majoriteten. Som exempel kan nämnas att en stat bör uppmuntra produktion och spridning av information och material om minoritetskulturer samt barnböcker på minoritetsspråk enligt artikel 17 (a) och (c). Ett annat exempel är att ett barn enligt artikel 29.1 (c) ska ges utbildning som syftar till att barnet utvecklar sin respekt för den egna kulturella identiteten och språket.
SOU 2020:63 Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk
1191
En utveckling mot främjande åtgärder har också skett bl.a. genom Europarådets konventioner, ramkonventionen och språkstadgan. Syftet med främjande åtgärder är att uppnå lika rättigheter för personer som tillhör minoriteter.
71
Det finns svenska bestämmelser som är avsedda att främja möjligheterna för barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk att utöva sin kultur och sin religion och att få undervisning i sitt modersmål. Modersmålsundervisning innefattar även utbildning i minoritetens kultur, traditioner och seder (se även kapitlet om artikel 29). Även Diskrimineringsombudsmannens arbete bör nämnas. Dessa främjande åtgärder kan anses utgöra ett skydd mot att ett barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk förvägras den rätt som artikel 30 handlar om.
Nationella minoriteter
Det finns särskilda bestämmelser i syfte att främja möjligheterna för ett barn som tillhör en nationell minoritet (inklusive det samiska folket, som också är ett urfolk) att bl.a. utöva sin religion och kultur samt tala sitt språk. Bland de bestämmelser som finns för att särskilt främja de nationella minoriteternas utövande av sitt kulturliv m.m. kan följande särskilt nämnas.
I språklagen och minoritetslagen anges det att det allmänna har ett särskilt ansvar för att skydda och främja de nationella minoritetsspråken samt de nationella minoriteternas möjligheter att behålla och utveckla sin kultur i Sverige. Barns utveckling av en kulturell identitet och användning av det egna minoritetsspråket ska främjas särskilt.
Vidare har regeringen utformat en strategi för att stärka minoritetspolitiken. Därtill finns det flera myndigheter som på olika sätt arbetar med minoritetsfrågor, t.ex. Institutet för språk och folkminnen, Statens Kulturråd och Sametinget. Det finns också bestämmelser om sameskolan, judiska studier i grundskolan och modersmålsundervisning.
Det har tidigare konstaterats av regeringen att personer som tillhör en nationell minoritet i praktiken inte alltid får sina rättigheter uppfyllda. Mot bakgrund av hur vårt uppdrag är formulerat har vi inte närmare undersökt tillämpningen av de svenska bestämmelserna eller
Artikel 30 – barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk SOU 2020:63
1192
om barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk i praktiken får sina rättigheter uppfyllda.
Olika bestämmelser för olika minoriteter
Sammantaget finns det i lagstiftningen ett antal bestämmelser med syfte att stärka rätten för ett barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk att tillsammans med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, utöva sin religion och använda sitt språk.
Vissa bestämmelser i svensk lagstiftning ger vissa grupper längre gående rättigheter på grund av att de har en historisk anknytning till ett visst geografiskt område i Sverige.
72
Detta gäller samer, torne-
dalingar och sverigefinnar. Att det finns olikheter i minoriteternas rättigheter som bottnar i vissa minoriteters historiska geografiska bas kan inte anses innebära att likabehandlingsprincipen i artikel 2 i barnkonventionen inskränks.
33.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 30 i barnkonventionen.
72 Att minoriteter med en historisk geografisk bas har längre gående rättigheter har att göra med att Sverige har ratificerat Europarådets stadga om landsdels- eller minoritetsspråk.
1193
34 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis över-
ensstämmer med innebörden av artikel 31 i barnkonventionen.
Artikel 31
1. Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till vila och fritid, till lek och rekreation anpassad till barnets ålder och rätt att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet.
2. Konventionsstaterna ska respektera och främja barnets rätt att till fullo delta i det kulturella och konstnärliga livet och ska uppmuntra tillhandahållandet av lämpliga och lika möjligheter till kulturell och konstnärlig verksamhet samt till rekreations- och fritidsverksamhet.
34.1 Om artikeln
Artikel 31 handlar om ett barns rätt till vila, fritid, lek och rekreation. Vidare handlar den om ett barns rätt till delaktighet i det kulturella och konstnärliga livet. En stat ska uppmuntra till lämpliga och lika möjligheter, till kulturell och konstnärlig verksamhet samt till rekreations- och fritidsverksamhet.
Rättigheterna i artikel 31 har sitt ursprung i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human
Rights). Dels i den allmänna förklaringen om mänskliga rättigheter
1
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1194
(artiklarna 24 och 27), och den internationella konventionen om eko-
nomiska, sociala och kulturella rättigheter
2
(artiklarna 7 och 15).
I konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsätt-
ning
3
erkänns att personer med funktionsnedsättning på lika villkor
har rätt att delta i kulturlivet och i rekreations- och fritidsverksamhet samt idrott (artikel 30). Varken här eller i det grundläggande ramverket nämns specifikt ett barns rätt till lek. Redan i deklarationen
om barnets rättigheter
4
från 1959 stadgas dock att ett barn ska ges full
möjlighet till lek och rekreation (princip 7).
Viss vägledning i uttolkningen av artikel 31 kan även fås av bl.a.
ILO:s konvention (nr 79) angående begränsning av nattarbete för barn och minderåriga i icke-industriell verksamhet och ILO:s konvention (nr 90) angående minderårigas nattarbete inom industrien, som syftar
till att skydda barn mot nattarbete.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
5
(Läs mer om dessa nedan.) Det finns
ett antal bestämmelser som är särskilt relevanta när det gäller ett barns rätt till vila och fritid, lek och rekreation samt till det kulturella och konstnärliga livet. Artiklarna 13–15 och 17 behandlar grundläggande politiska och medborgerliga rättigheter i form av informations- och yttrandefrihet, tanke-, samvets- och religionsfrihet samt föreningsfrihet och tillgång till information. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att det första utkastet av artikel 31 även omfattade skolans och familjens betydelse för förverkligandet av rättigheterna i artikeln.
6
Föräldrarnas ansvar anges särskilt i artiklarna 5
och 18. Av särskild relevans är också artiklarna 28 och 29, om rätten till utbildning och syftet med utbildningen. Andra artiklar som kan aktualiseras, beroende på omständigheterna, är bl.a. och artikel 27 om rätt till den levnadsstandard som krävs för ett barns fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling, artikel 30 om rättigheter för barn som tillhör en etnisk, språklig eller religiös minoritet eller ett urfolk och artikel 23 om rätten för ett barn med funktionsnedsättning
2 SÖ 1971:41. 3 SÖ 2008:26. 4 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959. 5 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 6 HR/PUB/07/1, artikel 31, B 1.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1195
att åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv. Även artiklarna 19 och 32–36, som ger ett barn skydd mot företeelser som kan hämma dess utveckling liksom artikel 39 om rätt till rehabilitering kan vara av relevans för uttolkningen och genomförandet av artikel 31.
34.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 31. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av rättigheterna i artikel 31. Enligt artikel 30 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning förtydligas dessutom rätten att delta i kulturlivet på lika villkor för personer med funktionsnedsättning.
Barnrättskommittén betonar att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att alla barn har möjlighet att förverkliga sina rättigheter enligt artikel 31 utan åtskillnad av något slag, alltså oavsett barnets, föräldrarnas eller vårdnadshavarnas ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt, etniskt eller socialt ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt. Särskild uppmärksamhet bör enligt kommittén ägnas vissa grupper av barn, däribland flickor, barn med funktionsnedsättningar och barn på landsbygden. Detsamma gäller barn som lever i olika utsatta situationer, såsom frihetsberövade barn, barn i särskilda boenden eller hälsovårdsinrättningar, asylsökande och flyktingbarn, migranter eller internflyktingar, barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk, arbetande barn, föräldralösa barn, hemlösa barn och barn under betydande press avseende utbildningsprestationer.
7
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
7 CRC/C/GC/17 p. 16.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1196
förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Att ett barn enligt artikel 31 ska ges möjlighet till vila, fritid, lek, rekreation och ett kulturellt och konstnärligt liv kan ses som en vidareutveckling av grundprincipen i artikel 6.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
8
Barnrättskom-
mittén förväntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
9
Barnrättskommittén framhåller i relation till artikel 6 be-
hovet av att erkänna det positiva värdet i varje aspekt av artikel 31 när det gäller att främja barns utveckling och den fortlöpande utvecklingen av deras förmågor. Detta kräver enligt kommittén att de åtgärder som vidtas för att genomföra artikel 31 överensstämmer med utvecklingsbehoven hos barn i alla åldrar. Kommittén menar att en stat bör verka för att föräldrar, omvårdare, statstjänstemän och alla yrkespersoner som arbetar med och för barn får medvetenhet om och förståelse för den centrala betydelse som lek har för ett barns utveckling.
10
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet
8 CRC/C/GC/7 p. 10. 9 CRC/GC/2003/5 p. 12. 10 CRC/C/GC/17 p. 18.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1197
ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan innefatta t.ex. olika förfaranden där ett barns behov av vila, fritid och rekreation samt av det kulturella och konstnärliga livet behöver beaktas.
Barnrättskommittén understryker att ett barn även bör ges stöd att uttrycka sina åsikter när så är nödvändigt. I relation till artikel 31 har kommittén uttalat att barn har rätt till valfrihet och autonomi i sina lek- och rekreationsaktiviteter. Detsamma gäller för kulturella och konstnärliga aktiviteter.
11
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
12
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och pröv-
11 CRC/C/GC/17 p. 19. 12 CRC/C/GC/12 p. 16.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1198
ning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
13
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 31.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn och därmed även vid utformning av reglering som rör ett barns rätt till vila, fritid, lek och rekreation samt av det kulturella och konstnärliga livet. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller ett kollektivt avtal eller en internationell överenskommelse ingås, som berör barn, bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
14
Bedömningarna bör till viss del bygga på barns
egna upplevelser och åsikter om sin situation (jämför artikel 12). Barnrättskommittén understryker vikten av att bereda barn tillfällen att bidra till utvecklandet av lagstiftning, politik, strategier och tjänsteutformning, för att säkerställa att rättigheterna enligt artikel 31 för-
13 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 14 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1199
verkligas. Exempel på sådana bidrag kan vara barns medverkan i konsultationer om policyer rörande lek och rekreation, om lagstiftning som berör utbildning, skolorganisation och läroplaner eller skyddslagstiftning rörande barnarbete, om utbyggnaden av parker och andra lokala anläggningar samt om stadsplanering och design för barnvänliga lokalsamhällen och miljöer. Återkoppling från barn kan också inhämtas inom skolan och lokalsamhället i övrigt när det gäller möjligheter till lek eller rekreation och kulturella aktiviteter, enligt kommittén. Barnrättskommittén betonar att förverkligandet av rättigheterna enligt artikel 31 definitionsmässigt är för barnets bästa.
15
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Ett beslut som på något sätt rör ett barn ska utformas utifrån vad som bedöms vara barnets bästa, det kan t.ex. handla om försörjningsstöd eller olika stöd och behandlingsinsatser för ett barn, en placering av ett barn utanför familjemiljön av olika anledningar, barn som frihetsberövats eller ett barns rehabilitering. I en sådan bedömning av barnets bästa bör även ett barns rätt till vila, fritid, lek och rekreation samt att delta i det kulturella och konstnärliga livet beaktas. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att detta ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
16
Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa
upp åtgärder och beslut,
17
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna
och om de varit till barnets bästa.
15 CRC/C/GC/17 p. 17 och 19. 16 CRC/C/GC/14 p. 32. 17 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1200
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det kan t.ex. vara i sociala utredningar, vid rehabiliterande åtgärder och i planeringen av verksamheter, lagar och policyer som rör ett barns rätt till vila, fritid och rekreation samt av det kulturella och konstnärliga livet.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
18
Kom-
mittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
19
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
34.1.2 Rätt till vila, fritid, lek, rekreation och det kulturella och konstnärliga livet (artikel 31.1)
Genom artikel 31.1 erkänns tre olika, men nära relaterade, rättigheter. För det första har ett barn rätt till vila och fritid. För det andra har ett barn rätt att ägna sig åt (engage in) lek och rekreation anpassad till dess ålder. För det tredje har ett barn rätt att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet. Dessa redogörs för var för sig nedan.
18 CRC/C/GC/14 p. 85. 19 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1201
Vila och fritid
Rätten till vila har sitt ursprung i artikel 24 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och artikel 7 (d) i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. I dessa är rätten till vila direkt kopplad till rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor. I artikel 31.1 i barnkonventionen görs däremot ingen tydlig koppling till t.ex. artikel 32, om skydd mot ekonomiskt utnyttjande och skadligt arbete, vilket indikerar att rätten till vila är vidare och kan relateras även till andra förhållanden. En sådan tolkning stöds även av förarbetena till barnkonventionen. De första förslagen till artikel 31 handlade om att skolan, förskolan och föräldrarna skulle uppmuntras att ge barnet möjlighet till vila och fritid. Vid genomförandet av t.ex. bestämmelserna i artiklarna 18.3 (barnomsorg) och artikel 28 (utbildning) behöver en stat således beakta att ett barn ges rätt till vila och fritid.
20
Föräldrar har dock huvudansvaret för sitt
barns uppfostran och utveckling och ska vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 18). Föräldrar har därmed också huvudansvaret för att barnet får möjlighet till vila.
I vilken utsträckning som ett barn har rätt till vila framgår inte av artikeln, men sett i ljuset av bl.a. artiklarna 6 och 24 bör ett barn vila i den utsträckning som krävs för hans eller hennes utveckling och hälsa. I de två ILO-konventionerna angående begränsningar av nattarbete för barn och minderåriga ges viss vägledning om hur många timmars nattvila ett barn minst bör ha.
21
Barnrättskommittén har uttalat att rätten till vila innebär att ett barn ges tillräckligt andrum från alla former av arbete, utbildning eller ansträngning för att barnets bästa möjliga hälsa och välbefinnande ska kunna säkerställas. Kommittén menar att rätten även innebär att ett barn ska ges tillfälle till tillräckligt med sömn. I båda fallen måste hänsyn tas till den fortlöpande utvecklingen av barns förmågor och deras utvecklingsbehov, enligt kommittén.
22
Rätten till fritid har också sitt ursprung i artikel 24 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och artikel 7(d) i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Vad som avses med fritid framgår inte av ordalydelsen eller artikeln i övrigt.
20 Jämför Tobin (2019) s. 1201. 21 Artiklarna 2 och 3 i ILO:s konvention (nr 79) och artikel 3 i ILO:s konvention (nr 90). 22 CRC/C/GC/17 p. 14 (a).
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1202
Enligt barnrättskommittén innebär det tid då lek eller rekreation kan äga rum, dvs. tid som är fri eller utan förpliktelser och som inte innefattar formell utbildning, arbete, ansvar i hemmet, utförande av andra livsuppehållande sysslor eller inblandning i aktiviteter som individen inte själv bestämmer över. Med andra ord handlar det mestadels om tid som barnet själv väljer vad den ska använda till.
23
Lek och rekreation
Ett barn ska enligt artikel 31.1 ha rätt att ägna sig åt (engage in) lek och rekreation anpassad till barnets ålder.
Vad som menas lek framgår inte av artikeln. Barnrättskommittén har uttalat att barns lek omfattar alla beteenden, aktiviteter eller processer som initieras, kontrolleras och struktureras av barnen själva. Lek äger rum närhelst och varhelst tillfälle ges. Enligt kommittén kan omvårdare bidra till att skapa miljöer där lek äger rum, men lekandet i sig självt är inte obligatoriskt, utan drivs av inneboende motivation och utförs för sin egen skull snarare än som ett medel för att nå ett mål. Kommittén framhåller att lek är en grundläggande och livsviktig dimension av barndomens nöje och en avgörande del av den fysiska, sociala, kognitiva, emotionella och andliga utvecklingen.
24
Av ordalydelsen i artikel 31 kan inte heller utläsas vad som menas med rekreation. Barnrättskommittén har beskrivit rekreation som ett samlingsbegrepp som används för att beskriva ett mycket brett urval aktiviteter, som bl.a. kan röra musik, konst, konsthantverk, engagemang i lokalsamhället, föreningar, idrott, spel, friluftsliv och hobbyer. Enligt kommittén handlar det om aktiviteter eller erfarenheter, frivilligt valda av barnet, antingen på grund av den omedelbara tillfredsställelse de ger eller för att barnet uppfattar att ett personligt eller socialt värde uppnås genom dem. Även om många rekreationsaktiviteter kan organiseras och skötas av vuxna bör rekreation enligt kommittén vara en frivillig aktivitet. Obligatoriska eller påtvingade spel och idrotter eller obligatoriskt deltagande i en ungdomsorganisation, utgör exempelvis inte rekreation, enligt kommittén.
25
Nära
kopplad till detta är artikel 15 om föreningsfrihet.
23 CRC/C/GC/17 p. 14 (b). 24 CRC/C/GC/17 p. 14 (c). Jämför Tobin (2019) s. 1203–1205. 25 CRC/C/GC/17 p. 14 (d). Jämför Tobin (2019) s. 1205 och 1206.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1203
I artikel 31.1 betonas vikten av att lek och rekreation är anpassad
till barnets ålder. Av ordalydelsen framstår det som att det endast är
lek och rekreation som ska vara åldersadekvat. Genom att tolka artikel 31.1 i relation till konventionen i sin helhet och sett i sitt sammanhang bör emellertid även vila och fritid, liksom det kulturella och konstnärliga livet anpassas till barnets ålder. Vad anpassad till barnets ålder innebär framgår inte av ordalydelsen i artikel 31. Här kan konventionens övriga bestämmelser ge viss vägledning (jämför t.ex. med grundprinciperna i artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12 men även artikel 5 om föräldrarnas ledning och råd till barnet vid utövandet av sina rättigheter, artikel 17 [e] om skydd mot skadlig information, artikel 19 om skydd mot bl.a. visuellt våld och artikel 24 om rätt till bästa möjliga hälsa).
26
Barnrättskommittén har uttalat att barnets ålder måste beaktas när det bestäms hur mycket tid som ska ges för lek och rekreation, hur tillgängliga utrymmen och miljöer är beskaffade, former för stimulans och mångfald samt hur mycket tillsyn och engagemang av vuxna som behövs för att garantera säkerhet och trygghet. Vidare menar kommittén att i takt med att barn blir äldre utvecklas deras behov och önskemål bort från miljöer som erbjuder lektillfällen, mot miljöer som erbjuder möjligheter till umgänge, att vara med jämnåriga eller att vara ensam. De kommer också gradvis att utforska fler möjligheter som inbegriper risktagande och utmaningar. Dessa erfarenheter är enligt kommittén utvecklingsmässigt nödvändiga för ungdomar och hjälper dem att upptäcka sin identitet och tillhörighet.
27
Det kulturella och konstnärliga livet
Ett barn ska enligt artikel 31.1 ha rätt att fritt delta i det kulturella
och konstnärliga livet. Denna rätt har sitt ursprung i artikel 27.1 i den
allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och artikel 15 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.
Av artikel 31.1 framgår inte vad ett kulturellt och konstnärligt liv innebär. Inte heller förarbetena till artikeln ger någon ledning. Enligt barnrättskommittén utformas och upplevs kulturella och konstnär-
26 Jämför Tobin (2019) s. 1209 och 1210. 27 CRC/C/GC/17 p. 14 (e). Jämför Tobin (2019) s. 1211.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1204
liga uttryck i hemmet, skolan, på gatan och i offentliga rum. Detta kan enligt kommittén ske genom dans, festivaler, hantverk, ceremonier, ritualer, teater, litteratur, musik, film, utställningar, digitala plattformar och video.
28
Viss inspiration kan även fås från FN:s kommittén
för sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter. Kommittén har i en allmän kommentar i relation till artikel 15 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter uttalat att begreppet kultur bl.a. innefattar livsstilar, språk, muntlig och skriftlig litteratur, musik och sång, icke-verbal kommunikation, religion och trosuppfattningar, ritualer och ceremonier, sport och spel, produktionsmetoder och teknik, naturliga och konstgjorda miljöer, mat och konst samt seder och traditioner.
29
Artikel 31.1 bör också tolkas i ljuset av rätten till information och yttrandefrihet (artikel 13), tillgång till information och material (artikel 17), rätten till föreningsfrihet (artikel 15) och rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet (artikel 14). När det gäller barn som tillhör en etnisk, religiös eller språklig minoritet eller ett urfolk är även artikel 30 av relevans för tolkningen. Enligt artikel 30 ska inte ett barn som tillhör en minoritet eller ett urfolk förvägras rätten att tillsammans med andra av sin grupp ha sitt eget kulturliv, att bekänna sig till sin religion eller att använda sitt eget språk.
Ett barn har rätt att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet.
Enligt barnrättskommittén kräver detta att en stat respekterar och avstår från att lägga sig i barnets tillgång till, val av och engagemang i kulturella och konstnärliga aktiviteter, dock med förbehåll för skyldigheten att säkerställa barnets skydd och främjandet av barnets bästa. Kommittén menar att en stat även måste säkerställa att andra inte begränsar rättigheten. Det är, enligt kommittén, barnet självt som fattar beslut om att utöva rättigheten eller inte.
30
Här bör också nämnas föräldrarnas huvudansvar för sitt barn enligt artikel 18 och föräldrarnas ansvar enligt artikel 5 att, i överensstämmelse med barnets fortlöpande utveckling, ge sitt barn lämplig ledning och råd då barnets utövar sina rättigheter enligt konventionen.
28 CRC/C/GC/17 p. 14 (f). 29 E/C.12/GC/21 p. 13. 30 CRC/C/GC/17 p. 14 (g).
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1205
34.1.3 Lämpliga och lika möjligheter (artikel 31.2)
Enligt artikel 31.2 ska en stat respektera ett barns rätt att till fullo
delta i det kulturella och konstnärliga livet. Vad som avses med att
till fullo delta framgår inte av artikeln. Även om ordalydelsen antyder att det inte ska finnas några begränsningar i ett barns deltagande i det kulturella och konstnärliga livet måste bestämmelsen läsas tillsammans med konventionens övriga bestämmelser. Av artikel 13.2 framgår att rätten att ta emot information får begränsas. Enligt artikel 17 (e) ska en stat uppmuntra till att det skapas riktlinjer för att skydda ett barn mot skadlig information. Ett barn ska också, enligt artiklarna 19 och 34, skyddas från bl.a. visuellt våld och sexuella övergrepp och enligt artikel 32 ska ett barn skyddas från skadligt arbete. Även artikel 24 om ett barns rätt till hälsa kan vara av relevans här, bl.a. artikel 24.3 om att skydda ett barn från skadliga sedvänjor. Ett barn kan också begränsas genom den tid ett barn tillbringar i skolan (jämför artikel 28) eller genom föräldrarnas vägledning eller levnadsvillkor (jämför artiklarna 5, 18 och 27).
31
Enligt barnrättskommittén har rätten att delta tre dimensioner som är besläktade med och förstärker varandra: ett barn ska ha tillgång till, delta i och bidra till det kulturella och konstnärliga livet.
32
En stat ska enligt artikel 31.2 uppmuntra tillhandahållandet av lämpliga och lika möjligheter till kulturell och konstnärlig verksamhet samt till rekreations- och fritidsverksamhet. Att en stat ska uppmuntra tillhandahållandet indikerar att det kan vara andra aktörer än staten som tillhandhåller verksamheten. En stat ska dock uppmuntra till att verksamheten är lämplig och att alla barn får lika möjligheter att delta. Av artikel 4 framgår att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Enligt barnrättskommittén kan ett barn inte förverkliga sina rättigheter om de nödvändiga lagstiftnings-, policy-, budget-, miljö- och tjänsteramarna inte finns.
33
Enligt
barnrättskommittén ska en stat möjliggöra snarare än tillhandahålla ett kulturellt och konstnärligt liv.
34
31 Jämför Tobin (2019) s. 1213 och 1214. 32 CRC/C/GC/17 p. 15 (a). 33 CRC/C/GC/17 p. 15 (b). 34 CRC/C/GC/17 p. 14 (f).
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1206
Vad som är lämpliga möjligheter framgår inte av artikeln. Sett i relation till artikel 31.1 skulle det bl.a. kunna vara aktiviteter anpassade till ett barns ålder men även aktiviteter som barnet behöver för sin utveckling och som inte skadar barnet (jämför artiklarna 3.1, 3.2, 6, 17, 19 och 39). Det finns även vissa begränsningar av bl.a. ett barns yttrande- och föreningsfrihet samt religionsfrihet som anges i artiklarna 13, 14 och 15 (se ovan).
Lika möjlighet innebär att varje barn i enlighet med artikel 2.1 har
rätt till kulturell och konstnärlig verksamhet samt till rekreations- och fritidsverksamhet utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt.
Det kan noteras att varken vila eller lek omnämns i denna del av artikeln. Av förarbetena till konventionen framgår inte varför. Sett i ljuset av artikel 2.1 har ett barn även rätt till vila och lek utan åtskillnad av något slag och enligt artikel 4 ska, som ovan nämnts, alla lämpliga åtgärder vidtas för att genomföra rättigheterna.
34.2 Svenska förhållanden
I detta kapitel redogör vi för lagstiftning och åtgärder som rör ett barns rätt till vila, fritid, lek och rekreation och rätt att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet.
När barn själva får berätta vad som är viktigt i livet kommer fritid högt upp på listan. Samtidigt finns det skillnader i hur mycket olika barn deltar i olika typer av fritidsverksamheter beroende på deras socioekonomiska bakgrund och kön. Öppen fritidsverksamhet, t.ex. fritidsgårdar, används av grupper av barn som är underrepresenterade i andra typer av fritidsverksamheter, såsom barn i områden med socioekonomiska utmaningar och unga med utländsk bakgrund. Regeringen har därför bl.a. gett stöd till kommunerna för ökad tillgänglighet och kvalitet i fritidsgårdar och annan öppen fritidsverksamhet.
35
35Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 168 och 169.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1207
34.2.1 Rätt till vila, fritid, lek och rekreation
I svensk rätt finns det inte några generella bestämmelser om hur mycket tid ett barn ska ges för att t.ex. vila eller leka. Däremot finns det bestämmelser som bl.a. reglerar hur barn får arbeta och hur länge de ska gå i skolan.
Skola, förskola och fritidshem
För ett barn som är bosatt i Sverige gäller som huvudregel skolplikt från det år då barnet fyller sex år. Skolplikten upphör det tionde året efter det att eleven börjat fullgöra skolplikten (7 kap.10 och 12 §§skollagen, 2010:800). Plikten innebär att ett barn måste gå i skolan och delta i den verksamhet som anordnas där, om eleven inte har giltigt skäl att utebli. Under skoltid finns det ett begränsat utrymme för vila, fritid, lek och rekreation. I skollagstiftningen finns regler om bl.a. läsårets längd och antal timmar per dag som den obligatoriska verksamheten i skolan ska omfatta.
Första delen av den obligatoriska utbildningen är förskoleklassen, som ska bedrivas under ett läsår och omfatta minst 525 timmar. Därefter följer grundskolan, som ska ha nio årskurser och totalt omfatta minst 6 890 timmar undervisningstid för varje elev. Den obligatoriska verksamheten får omfatta högst 190 dagar per läsår. Sådan verksamhet får inte förläggas till lördagar, söndagar eller andra helgdagar. Läsåret ska ha minst 178 dagar och minst 12 lovdagar. Det ska börja i augusti och sluta i juni. Liknande bestämmelser finns för grundsärskolan, specialskolan och sameskolan. (Se 9 kap.3 och 7 §§, 10 kap.3 och 5 §§, 11 kap.4 och 7 §§, 12 kap.3 och 5 §§, 13 kap.3 och 5 §§ samt 7 kap. 17 §skollagen och 3 kap.2 och 3 §§skolförordningen, 2011:185.) Den efterföljande gymnasiala utbildningen är inte obligatorisk.
36
Utbildningen i gymnasieskolan eller gymnasiesärskolan
ska genomgås under tre respektive fyra läsår. Varje läsår ska omfatta minst 178 dagar. Läsåret ska börja i augusti och sluta senast i juni. (Se 15 kap. 7 §, 16 kap. 15 §, 18 kap. 10 och 19 kap. 17 § skollagen samt 3 kap. 1 § gymnasieförordningen, 2010:2039).
36 Gymnasieutbildningen är öppen endast för ungdomar som avslutat sin grundskoleutbildning eller motsvarande utbildning och som påbörjar sin gymnasieutbildning senast det år de fyller 20 år (15 kap.3 och 5 §§skollagen).
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1208
Den obligatoriska verksamheten i skolan får omfatta högst sex timmar i förskoleklassen och årskurs 1 och 2. För årskurs 3–9 (årskurs 3–10 i specialskolan) får den obligatoriska verksamheten omfatta högst åtta timmar per dag. Det är möjligt att besluta om andra lärotider för en elev i grundsärskolan och i specialskolan om det finns särskilda skäl med hänsyn till elevens fysiska och psykiska förutsättningar. (Se 7 kap. 17 § skollagen och 3 kap. 5 § skolförordningen.) I skollagstiftningen är det inte angivet hur långa skoldagarna får vara i gymnasieskolan och gymnasiesärskolan. Elevernas skolarbete ska emellertid förläggas måndag till fredag och vara så jämnt fördelat över dessa dagar som möjligt. Skolarbetet ska också vara så jämnt fördelat över läsåret som möjligt. I grundskolan får inte obligatorisk verksamhet förläggas till lördagar, söndagar eller andra helgdagar. Undervisningen i gymnasieskolan får inte förläggas till helger. (Se 7 kap. 17 § skollagen, 3 kap.4 och 5 §§skolförordningen och 3 kap. 3 § gymnasieförordningen.) Skolans rektor bestämmer vilken tid skoldagen ska börja och sluta. Det gäller i alla skolformer. (Se 2 kap.9 och 10 §§skollagen.) Under ett läsår ska eleverna få minst 12 lovdagar. Det gäller i grundskolan, grundsärskolan, specialskolan, sameskolan, gymnasieskolan och gymnasiesärskolan (3 kap. 2 § skolförordningen och 3 kap. 1 § gymnasieförordningen).
Hur lång en lektion, rasten eller lunchen ska vara anges inte i skollagstiftningen, utan det är skolans rektor som bestämmer hur lång tid som ska avsättas för olika inslag under skoldagen. Alla elever har emellertid rätt till en god arbetsmiljö som präglas av trygghet och studiero. En grundregel i skollagstiftningen är också att all utbildning som rör barn ska ha barnets bästa som utgångspunkt. (Se 2 kap.9 och 10 §§skollagen, 1 kap. 10 § skollagen och 5 kap.3 och 4 §§skollagen.)
Det finns vissa möjligheter till att bli befriad från delar av skolplikten på grund av t.ex. religiösa skäl.
37
Läs mer om skolplikten och
befrielse från denna i kapitlet om artikel 28.
För elever som avslutat årskurs 9 utan att vara behöriga att söka till ett nationellt gymnasieprogram ska det erbjudas lovskola. Detsamma gäller för elever som avslutat årskurs 8 och riskerar att i nästa årskurs inte nå kunskapskraven. Lovskolan ska pågå under juni månad men är inte obligatorisk. Lovskolans verksamhet får omfatta högst
37 Kammarrätten i Sundsvall, dom den 4 juli 2013 i mål 1492-12. Jämför rättsfallet HFD 2013 ref. 49.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1209
åtta timmar per dag och får inte förläggas till lördagar, söndagar eller andra helgdagar. (Se 10 kap.23 a–23 c §§skollagen.)
Förskola och fritidshem
Fritidshem ska erbjudas till och med vårterminen det år då eleven fyller 13 år. Från och med höstterminen det år då eleven fyller 10 år får öppen fritidsverksamhet erbjudas i stället för fritidshem, om eleven inte på grund av fysiska, psykiska eller andra skäl är i behov av sådant särskilt stöd i sin utveckling som endast kan erbjudas i fritidshem. Fritidshemmet ska stimulera elevernas utveckling och lärande samt erbjuda dem en meningsfull fritid och rekreation. En elev ska erbjudas utbildning i fritidshemmet i den omfattning som behövs med hänsyn till föräldrarnas förvärvsarbete eller studier eller om eleven har ett eget behov på grund av familjens situation i övrigt. Även i övrigt ska en elev erbjudas utbildning i fritidshem, om eleven av fysiska, psykiska eller andra skäl behöver särskilt stöd i sin utveckling i form av sådan utbildning. (Se 14 kap.1, 5 och 7 §§skollagen.)
För barn som inte nått skolålder ska det erbjudas förskola. Förskolan ska stimulera barns utveckling och lärande samt erbjuda barnen en trygg omsorg. Verksamheten ska utgå från en helhetssyn på barnet och barnets behov och utformas så att omsorg, utveckling och lärande bildar en helhet. Barn ska från och med ett års ålder erbjudas förskola i den omfattning det behövs med hänsyn till föräldrarnas förvärvsarbete eller studier eller om barnet har ett eget behov på grund av familjens situation i övrigt. Från och med höstterminen det år ett barn fyller tre år ska det erbjudas förskola under minst 525 timmar om året. Barn vars föräldrar är arbetslösa eller föräldralediga behöver bara erbjudas förskola under 15 timmar per vecka (eller 3 timmar per dag). Barn ska även i andra fall erbjudas förskola om de av fysiska, psykiska eller andra skäl behöver särskilt stöd i sin utveckling i form av förskola. (Se 8 kap.2–7 §§skollagen.)
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1210
Läroplanerna
Förskolan, skolan och fritidshemmet styrs av bl.a. skollagen och läroplaner. Läroplanerna beskriver skolans och förskolans värdegrund och uppdrag och innehåller mål och riktlinjer för arbetet i skolan och förskolan.
I läroplanen för förskolan framgår att lek är grunden för utveckling, lärande och välbefinnande. Av läroplanen framgår också följande när det gäller barn och lek. För barn är det leken i sig som är viktigt. I leken får barnen möjlighet att imitera, fantisera och bearbeta intryck. På så sätt kan de bilda sig en uppfattning om sig själva och andra människor. Lek stimulerar fantasi och inlevelse. Lek kan också utmana och stimulera barnens motorik, kommunikation, samarbete och problemlösning samt förmåga att tänka i bilder och symboler. Därför är det viktigt att ge barnen tid, rum och ro att hitta på lekar, experimentera och uppleva. Lek ska ha en central plats i utbildningen. Ett förhållningssätt hos alla som ingår i arbetslaget och en miljö som uppmuntrar till lek bekräftar lekens betydelse för barnens utveckling, lärande och välbefinnande. Barnen ska ges förutsättningar både för lek som de själva tar initiativ till och som någon i arbetslaget introducerar. Alla barn ska ges möjlighet att delta i gemensamma lekar utifrån sina förutsättningar och sin förmåga. När någon i arbetslaget följer eller leder lek på lämpligt sätt, antingen utanför leken eller genom att själva delta, kan faktorer som begränsar leken uppmärksammas samt arbetssätt och miljöer som främjar lek utvecklas.
38
Läroplanen för grundskolan föreskriver att skapande och undersökande arbete samt lek är väsentliga delar i det aktiva lärandet. Särskilt under de tidiga skolåren har leken stor betydelse för att eleverna ska tillägna sig kunskaper. Skolan ska även sträva efter att erbjuda alla elever daglig fysisk aktivitet inom ramen för hela skoldagen.
39
Av läroplanerna för förskoleklassen och fritidshemmet framgår att lekar, fysiska aktiviteter och utevistelse är ett centralt innehåll i undervisningen.
40
38 Läroplanen finns i förordningen (SKOLFS 2018:50) om läroplan för förskolan, Lpfö18. 39 Läroplanen finns i förordningen (SKOLFS 2010:37) om läroplan för grundskolan, förskoleklassen och fritidshemmet, Lgr 11. 40 Läroplanen finns i förordningen (SKOLFS 2010:37) om läroplan för grundskolan, förskoleklassen och fritidshemmet, Lgr 11.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1211
Barn som arbetar
I svensk rätt finns det bestämmelser som reglerar i vilken omfattning ett barn får arbeta och de villkor som gäller för ett barn som arbetar. Förutsättningarna för att ett barn ska få arbeta och reglering kring arbetsmiljön finns främst i arbetsmiljölagen (1977:1160) och arbetsmiljöförordningen (1977:1166). Därutöver regleras en stor del av förhållandena på arbetsplatsen och i övrigt för anställda genom kollektivavtal. I arbetsmiljölagen finns ett eget kapitel som rör barn.
41
Ett barn kan inte ingå ett avtal om anställning eller annat arbete utan en vårdnadshavares samtycke. Har ett giltigt avtal ingåtts kan barnet eller vårdnadshavaren när som helst säga upp avtalet med omedelbar verkan, om det behövs med hänsyn till barnets hälsa, utveckling eller skolgång. (Se 6 kap. 12 § FB.)
Ett barn får inte anlitas som arbetskraft förrän det år det fyller 16 år. För att få arbeta krävs även att barnet har fullgjort sin skolplikt. Förbudet gäller även arbete som ett barn utför på eget initiativ. Däremot gäller det inte föreningsverksamhet, idrott eller andra fritidssysselsättningar. (Se 5 kap. 2 § arbetsmiljölagen.)
42
Från 16-årsgränsen finns det ett antal undantag. Har ett barn fyllt 13 år får det utföra lätt arbete som inte är av sådant slag att det kan inverka skadligt på den minderåriges hälsa, utveckling eller skolgång. Även det barn som är under 13 år kan i vissa fall tillåtas att arbeta.
43
Inget barn får emellertid anställas till eller utföra arbete på ett sätt som medför risk för olycksfall, överansträngning eller annan skadlig inverkan på barnets hälsa eller utveckling (5 kap. 3 § arbetsmiljölagen).
Arbetsmiljöverket har utfärdat föreskrifter med mer detaljerad reglering kring arbetsförhållanden för barn.
44
Bestämmelserna är an-
passade efter ett EU-direktiv.
45
I föreskrifterna finns även detaljerad
reglering kring arbetstider. T.ex. måste ett barn ha minst 14 timmars dygnsvila och vara ledig minst två dagar varje vecka. Arbete som utförs under en skolvecka får totalt omfatta högst 2 timmar per skoldag eller 7 timmar per skolfri dag och högst 12 timmar per skolvecka. Barn får inte utföra arbete mellan klockan 20 och 06. För ett barn som uppfyllt sin skolplikt gäller andra regler från det år barnet fyller 16 år, t.ex. ska
41 Kapitel 5 i arbetsmiljölagen rör minderåriga, dvs. personer under 18 år (5 kap. 1 §). 42 Se prop. 1989/90:60 s. 25. 43 Se 5 kap.2 och 3 §§arbetsmiljölagen, 12 och 13 §§ AFS 2012:3 och prop. 1989/90:60 s. 25. Läs mer om bestämmelserna i arbetsmiljölagen i kapitlet om artikel 32. 44 AFS 2012:3. 45 Rådets direktiv 94/33/EG av den 22 juni 1994 om skydd av minderåriga i arbetslivet.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1212
dygnsvilan vara minst 12 timmar. Vissa avsteg får göras inom kulturell och konstnärlig verksamhet, efter tillstånd från Arbetsmiljöverket. Det kan t.ex. handla om filminspelning som måste ske vid nattmörker, vid enstaka tillfällen. (Se 15–23 §§ AFS 2012:3.)
Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot bestämmelserna kring minderårigas arbetstid bestraffas med böter. Ett barn som på eget initiativ arbetar, trots förbudet, döms däremot inte själv till böter. Ett barn kan dock dömas för att ha brutit mot föreskrifter om farligt arbete.
46
I arbetstidslagen (1982:673) finns generella bestämmelser om arbetstid. Där stadgas att en arbetstagares ordinarie arbetstid får uppgå till högst 40 timmar i veckan. I semesterlagen (1977:480) stadgas på motsvarande sätt att en arbetstagare har rätt till minst 25 semesterdagar varje semesterår. (Se 5 § arbetstidslagen och 4 § semesterlagen.)
Läs mer om Arbetsmiljöverkets föreskrifter och skadligt arbete för barn i kapitlet om artikel 32.
Arbetsmiljöverket
Arbetsmiljöverket är den myndighet som främst har ansvar för arbetsmiljö- och arbetstidsfrågor. Myndigheten ska bl.a. verka för goda förhållanden i arbetsmiljön, ha tillsyn över att arbetsmiljö- och arbetstidslagstiftningen följs samt ta fram och tillhandahålla behovsanpassad, lättillgänglig och kvalificerad information inom arbetsmiljöområdet. Verket kan besluta om förelägganden eller förbud mot den som inte följer arbetsmiljölagen eller tillhörande föreskrifter. Ett sådant beslut får förenas med vite. Om det förenas med vite kan det inte utdömas straffansvar eller sanktionsavgift.
47
Plan- och bygglagen
I plan- och bygglagen (2010:900) finns det bestämmelser som berör ett barns fritid, lek och rekreation. Vid planläggning enligt plan- och bygglagen ska hänsyn tas till behovet av att det inom eller i nära anslutning till områden med sammanhållen bebyggelse finns parker
46 Se 8 kap. 2 § första stycket arbetsmiljölagen, 24 § AFS 2012:3 och prop. 1989/90:60 s. 28. 47 Se 7 kap.1 och 7 §§, 8 kap.1, 2 och 5 a §§arbetsmiljölagen, förordningen, 2003:913, med instruktion för Arbetsmiljöverket samt prop. 1989/90:60 s. 27.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1213
och andra grönområden samt lämpliga platser för lek, motion och annan utevistelse (2 kap. 7 § PBL). I lagen ställs också krav på att det ska finnas en tillräckligt stor friyta för lek och utevistelse i anslutning till en viss typ av bebyggelse. Krav kan t.ex. ställas på att en friyta som är lämplig för lek och utevistelse ska anordnas vid lokaler för bostäder, fritidshem, förskola, skola eller annan jämförlig verksamhet. Friytan ska finnas på tomten eller på utrymmen i närheten av denna. Om det inte finns tillräckliga utrymmen för att anordna både parkering och friyta, ska i första hand friyta anordnas. (Se 8 kap. 9 och 10 §§ PBL.)
Idrotts- och friluftslivspolitik
Riksdagen har beslutat om målen för den statliga idrottspolitiken. Målen och syftet med statsbidraget till idrotten är att ge möjligheter för alla i Sverige att motionera och idrotta, att främja en god folkhälsa, att stödja en fri och självständig idrottsrörelse samt att ge alla i Sverige positiva upplevelser av idrott som underhållning. Stöd till barn och ungdomar ska lämnas till verksamhet som bedrivs ur ett barnrättsperspektiv.
48
Målet för friluftslivspolitiken i Sverige är att stödja människors möjligheter att vistas ute i naturen och utöva friluftsliv där allemansrätten är en grund för friluftslivet. Alla människor ska ha möjlighet till naturupplevelser, välbefinnande, social gemenskap och ökad kunskap om natur och miljö.
49
Den statliga idrottspolitiken har år 2017 utvärderats av riksdagens kulturutskott. Enligt rapporten gav staten år 2017 över 2 miljarder kronor i bidrag till idrotten. Kulturutskottet konstaterade att det behövs en bättre överblick över statens bidrag till idrotten. Det finns ingen särskild anslagspost för barn- och ungdomsidrott eller bredd- och elitidrott. Anslagsvillkoren är, enligt utskottet, knapphändiga, vilket gör att det är svårt att följa upp resultat och effekter. Enligt rapporten saknades det också en systematisk uppföljning av barnrättsperspektivet.
50
48Prop. 2008/09:126, bet. 2008/09:KrU8, rskr. 2008/09:243. 49Prop. 2009/10:238, bet. 2010/11:KrU3, rskr. 2010/11:37 och 2010/11:38. 50 Rapport från riksdagen 2016/17:RFR12 s. 8 och 9.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1214
Friluftslivet har även en del i det nationella genomförandet av FN:s Agenda 2030
51
mål för hållbar utveckling. Framför allt berör frilufts-
livet målet om främjandet av psykisk hälsa och välbefinnande.
52
Föreningslivet, däribland idrottsrörelsen, når i störst utsträckning barn som bor med båda sina föräldrar, har hög socioekonomisk status och är födda i Sverige.
53
Andelen unga som är medlemmar i en för-
ening har minskat från 69 procent år 2007 till 60 procent år 2018.
54
Läs
mer om ett barns rätt att delta i föreningar i kapitlet om artikel 15.
Riksidrottsförbundet
Riksidrottsförbundet (RF) är en paraplyorganisation för hela den svenska idrottsrörelsen. RF:s främsta uppgift är att stötta de 71 medlemsförbunden och företräda idrottsrörelsen i kontakter med bl.a. myndigheter, politiker och andra beslutsfattare.
Av föreningens stadgar framgår att idrott består av träning, lek, tävling och uppvisning. Idrotten ska, enligt stadgarna, följa barnkonventionen. Enligt RF är det förbundets skyldighet och ansvar att alltid värna om barn, att beakta deras intressen och att behandla dem med lika värde och respekt.
55
RF:s uppgift är att leda idrottsrörelsen i gemensamma frågor, såväl nationellt som internationellt. I enlighet med förordningen (1999:1177) om statsbidrag till idrottsverksamhet prövar RF frågor om statsbidrag och fördelar årligen bidrag till bl.a. idrottsföreningar, distriktsidrottsförbund och specialidrottsförbund. Av förordningen framgår att statsbidraget ska stödja verksamhet som bl.a. bidrar till att utveckla barns intresse och benägenhet för motion och idrott och som bedrivs ur ett barnrättsperspektiv (4 §). Statsbidrag får lämnas bl.a. för att utveckla intresset för idrott hos barn med funktionsnedsättning, utveckla kvaliteten i idrottsrörelsens barn- och ungdomsverksamhet utifrån ett barnrättsperspektiv och för att skapa bättre möjligheter för elitsatsande ungdomar att kombinera sin idrottsutövning med utbildning vid riksidrottsgymnasier (se 5 § samma för-
51 Generalförsamlingens resolution Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar utveckling, A/RES/70/1. 52Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 30. 53 MUCF, Fokus 17:1 Ungas etablering i arbets- och samhällslivet (2017) s. 43. 54Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 161. 55 www.rf.se.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1215
ordning). RF arbetar bl.a. för: En trygg idrott där alla känner sig välkomna och får utvecklas efter sina egna förutsättningar. Fler och tillgängliga anläggningar och idrottsmiljöer, så att föreningslivet har någonstans att vara. En idrott som genomsyras av idrottsrörelsens värdegrund, fri från kriminalitet och fusk.
56
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor (MUCF) har till uppdrag att samla och sprida kunskap, bidra till samordning av insatser, samverka med andra statliga myndigheter samt fördela statsbidrag. MUCF är en aktör på fritidsområdet som verkar för att ungdomar har meningsfulla och utvecklande fritidsaktiviteter. MUCF beviljar också statsbidrag för att stödja barn och ungas självständiga organisering och inflytande i samhället. (Se förordningen, 2018:1425, med instruktion för Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor.)
MUCF fick i uppdrag av regeringen att under år 2018 fördela cirka 50 miljoner kronor till kommuner för att öka tillgängligheten och kvaliteten vid fritidsgårdar och motsvarande öppen fritidsverksamhet.
57
Av landets 290 kommuner har 240 använt bidraget. Kom-
munerna har utökat sina öppettider, ökat personaltätheten, arbetat för att nå nya målgrupper (flickor och unga kvinnor, unga hbtq-personer och unga med funktionsnedsättning), kompetensutvecklat personal, erbjudit fler aktiviteter och en större bredd av aktiviteter, köpt in utrustning samt arbetat med att stärka ungas inflytande.
58
34.2.2 Rätt att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet
Riksdagen beslutade år 2009 om nationella kulturpolitiska mål. Målen är att kulturen ska vara en dynamisk, utmanande och obunden kraft med yttrandefriheten som grund, att alla ska ha möjlighet att delta i kulturlivet och att kreativitet, mångfald och konstnärlig kvalitet ska prägla samhällets utveckling. För att uppnå målen ska kulturpolitiken: främja allas möjlighet till kulturupplevelser, bildning och till att ut-
56 www.rf.se. 57 Regeringsbeslut dnr U2018/02972/UF, 2018-06-28. 58 Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor, En meningsfull fritid för alla unga
– Återrapportering av 2018 års statsbidrag till den öppna fritidsverksamheten (2019).
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1216
veckla sina skapande förmågor, främja kvalitet och konstnärlig förnyelse, främja ett levande kulturarv som bevaras, används och utvecklas, främja internationellt och interkulturellt utbyte och samverkan och särskilt uppmärksamma barns och ungas rätt till kultur.
59
Kultur och idrott i skolan
Barnombudsmannen har i rapporten Konst, hur man lever, å lite
annat framhållit att skolan är en av de viktigaste samhälleliga institu-
tionerna vad gäller barns rätt till kultur. I skolan ska eleverna få möjlighet att pröva på och utveckla sin förmåga till olika uttryck genom estetisk och skapande verksamhet.
60
Både kultur och idrott utgör en del av skolan. Bland skolämnena finns bild, musik och idrott. T.ex. i grundskolan ska varje elev få minst 230 timmar undervisning i bild och lika många timmar i musik och 330 timmar undervisning i slöjd. I idrott och hälsa ska eleverna ha undervisning i minst 600 timmar. (Se timplanerna, som är bilagda till skolförordningen.)
I skollagen och skolförordningen finns också bestämmelser om elevens val, som även det ingår i den obligatoriska undervisningen (se 10 kap. 4 § skollagen och 9 kap.8 och 9 §§skolförordningen).
Enligt bibliotekslagen (2013:801) ska varje kommun ha ett folkbibliotek. Det ska också finnas skolbibliotek för eleverna i grund- och gymnasieskolan, grundsärskolan, specialskolan, sameskolan och gymnasiesärskolan. (Se 6 och 10 §§bibliotekslagen och 2 kap. 36 § skollagen.) Biblioteken ska ägna särskild uppmärksamhet åt personer med funktionsnedsättning, personer som har annat modersmål än svenska och åt de nationella minoriteterna. Biblioteken ska bl.a. erbjuda litteratur på andra språk än svenska och i former särskilt anpassade till dessa gruppers behov. Folkbiblioteken ska ägna särskild uppmärksamhet åt barn genom att erbjuda litteratur utifrån deras behov och förutsättningar. (Se 4, 5 och 8 §§bibliotekslagen.)
59Prop. 2009/10:3, bet. 2009/10:KrU5, rskr. 2009/10:145. 60 Barnombudsmannens rapport Konst, hur man lever, å lite annat (2006) s. 5, 7 och 8.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1217
På uppdrag av regeringen har Kungliga Biblioteket tagit fram ett förslag till nationell biblioteksstrategi.
61
I rapporten beskrivs att syftet
med en nationell biblioteksstrategi är att stärka och utveckla hela det svenska biblioteksväsendet samt att strategin är viktig som försvar för demokratin och den enskilda människans möjlighet att fritt verka i samhället med tillgång till kunskap och litteratur. Enligt rapporten är bibliotekslagen med sin portalparagraf om bibliotek för alla utgångspunkten för strategin. Förslaget, som överlämnades till regeringen den 7 mars 2019, har remitterats och bereds inom Regeringskansliet.
Statens kulturråd
Statens kulturråd är en myndighet som har till uppgift att, med utgångspunkt i de nationella kulturpolitiska målen, verka för kulturens utveckling och tillgänglighet. Det ska göras bl.a. genom att rådet ska fördela och följa upp statliga bidrag. Kulturrådet ska i sitt arbete integrera ett barn- och ungdomsperspektiv och ha ett samlat ansvar, sektorsansvar, för funktionshinderfrågor med anknytning till myndighetens verksamhetsområde. (Se 1 och 3 §§ förordningen, 2012:515, med instruktion för Statens kulturråd.) Läs mer om Statens kulturråds arbete på flera ställen nedan.
Kulturskola
Kulturskolan är en kommunal angelägenhet och regleras som en del av de kommunala befogenheterna i kommunallagen. Kulturskolorna är organiserade antingen under barn- och utbildningsnämnden eller under kultur- och fritidsnämnden. I vissa fall ligger verksamheten direkt under kommunstyrelsen. Kulturskolorna drivs av kommunerna själva, i samarbete med andra kommuner eller läggs ut på andra aktörer så som studieförbund eller andra utbildningsarrangörer. Kommunerna har rätt att ta ut en avgift för verksamheten och besluta om hur den ska organiseras. Regeringen har emellertid ansett att kulturskolans betydelse för barn och samhället som helhet gör att kulturskolan är av nationellt intresse.
62
61 Kungliga Biblioteket, Demokratins skattkammare – Förslag till en nationell biblioteksstrategi, (2019). Se även regeringens beslut den 11 juni 2015 (Ku2014/01639/KI, Ku2015/00747/KI) och den 7 september 2017 (Ku2017/01537/KO). 62Prop. 2017/18:164 s. 1 och 5.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1218
De kommunala kulturskolornas verksamhet är omfattande och skiftar från kommun till kommun på ett sätt som speglar lokala intressen, traditioner, lärarkompetens och politiska mål. En majoritet av skolorna erbjuds kurser i ett flertal ämnen (inte bara musik), men musik dominerar utbudet i en tredjedel av skolorna. Det är främst lärarnas och pedagogernas kompetens som styr vilken verksamhet som erbjuds, men även elevernas intressen påverkar inriktningen. Drama och dans är etablerade ämnesområden och erbjuds i sex av tio kulturskolor. I mer begränsad utsträckning ges kurser i bild, digitalt skapande, foto och film. Vid vissa kulturskolor finns kurser i litteratur eller berättande samt slöjd, hantverk och cirkus. Av landets 290 kommuner erbjuder 283 kulturskoleverksamhet. I vissa kommuner erbjuds undervisning på minoritetsspråk i kulturskolan.
63
Statens kulturråd har under åren 2016–2018 årligen fördelat 100 miljoner kronor i statligt bidrag till kommuner som bedriver musik- och kulturskola.
64
Syftet med statsbidraget är att främja den kommunala
kulturskolans möjligheter att erbjuda barn och unga undervisning av hög kvalitet i kulturella och konstnärliga uttryckssätt. Syftet är också att främja kulturskolans möjligheter att erbjuda såväl fördjupning som bredd i undervisningen med utgångspunkt i vars och ens särskilda förutsättningar. (Se förordningen, 2019:470, om statsbidrag till kommuner som bedriver kulturskoleverksamhet.) Vid bidragsgivningen under åren 2016–2018 har Statens kulturråd prioriterat verksamhet riktad till målgrupper som musik- och kulturskolorna inte annars når, liksom ansökningar som syftar till att utvidga verksamheten för att öka jämlikheten inom kulturskolan. Myndigheten har även sett en ökning av ansökningar som syftar till att möjliggöra för barn och unga att delta oavsett funktionsförmåga. För att nå nya målgrupper samverkar de kommunala kulturskolorna ofta med andra kommunala verksamheter såsom fritidsgård, skola och bibliotek men även med civilsamhällets aktörer som exempelvis Svenska för invandrare (SFI), trossamfund och flyktingboenden. Redovisningar som inkommit till Statens kulturråd visar att kulturskolorna har nått nya målgrupper och förbättrat möjligheten för barn att delta, bl.a. genom att bredda eller förnya kulturskolans utbud och arbetssätt.
65
63Prop. 2017/18:164 s. 6. 64Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 49. 65Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 49.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1219
Museer och utställningar
I museilagen (2017:563) finns det bestämmelser om det allmänna museiväsendet. Ett museum, som drivs av det allmänna, ska utifrån sitt ämnesområde bidra till samhället och dess utveckling genom att främja kunskap, kulturupplevelser och fri åsiktsbildning (4 § museilagen). Utställningar och annan publik verksamhet vid ett sådant museum ska vara tillgänglig för alla och anpassad till användarnas olika förutsättningar (7 § museilagen). Barn har fri entré vid ett antal av de statliga muséerna.
66
Teater, dans och musik
Under år 2018 har Statens kulturråd fördelat cirka 34 procent av den totala bidragsgivningen till barn och unga inom scenkonstområdet.
67
Teatern Unga Klara har fr.o.m. år 2018 fått i uppdrag av regeringen att verka som nationell teaterinstitution för barn och unga. I detta ingår att nå en yngre publik och att samverka med andra berörda aktörer i hela landet. Enligt Unga Klara har barn och unga rätt till teater av högsta konstnärliga kvalitet, därför arbetar Unga Klara undersökande och forskande utifrån ett barnperspektiv.
68
Forum för levande historia
Forum för levande historia är en myndighet med uppgift att vara ett nationellt forum som ska främja arbete med demokrati, tolerans och mänskliga rättigheter med utgångspunkt i Förintelsen. Myndigheten ska bedriva utåtriktad verksamhet med inriktning på kunskap, kultur och utbildning. Verksamheten ska bedrivas i nära kontakt med pågående forskning, andra kultur- och utbildningsinstitutioner samt myndigheter, organisationer och föreningar vars verksamhet rör liknande frågor. Myndigheten ska sträva efter att verksamheten når största möjliga geografiska spridning och förankring. Myndigheten ska i sin verksamhet integrera ett jämställdhets-, mångfalds- och barnperspektiv samt ett internationellt och interkulturellt utbyte och samarbete. (Se
66Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 31 och 32. 67Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 68. 68 www.ungaklara.se.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1220
1–2 a §§ förordningen, 2007:1197, med instruktion för Forum för levande historia.)
34.2.3 Lämpliga och lika möjligheter
Det är huvudsakligen en förälder (eller annan vårdnadshavare) som ansvarar för att ett barn får tid och möjlighet till vila, fritid, lek, rekreation, kultur och konst. I föräldrabalken anges att ett barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad och trygghet blir tillgodosedda. (Se 6 kap. 1 och 2 §§ FB.)
Nedan beskriver vi det allmännas åtgärder för att främja barns lika möjligheter till kulturell, konstnärlig, rekreations- och fritidsverksamhet, utifrån deras olika förutsättningar. Vi beskriver också bestämmelserna kring barn i särskilda situationer, t.ex. barn som frihetsberövats. Läs mer om barns lika möjligheter och diskriminering i kapitlet om artikel 2. När det gäller ett barns och dess vårdnadshavares ekonomiska möjligheter att ta del av sådana verksamheter, se kapitlet om artikel 27.
Kultur av och för fler
Kulturpolitiken i Sverige ska främja allas möjligheter till kulturupplevelser, bildning och till att utveckla sina skapande förmågor. Kulturdeltagandet på fritiden bland barn och unga är högt, men varierar för olika aktiviteter.
69
Barns och ungas motiv till att utöva kultur-
aktiviteter på fritiden samt hinder för att delta i kulturaktiviteter i önskad utsträckning skiljer sig åt. De vanligaste motiven till kulturaktiviteter är för att det är roligt, för att barnen vill göra något tillsammans och för att de vill lära sig något nytt. I en rapport från Myndigheten för kulturanalys framgår att andelen barn och unga som uppgav att de inte hade möjlighet att delta i kulturaktiviteter på fritiden i önskad utsträckning var 36 procent i årskurs 5, 42 procent i årskurs 8 och 45 procent i gymnasiets årskurs 2. Ungdomar med utländsk bakgrund uppgav i högre grad att de inte kan ägna sig åt kul-
69 Myndigheten för kulturanalys, Barns och ungas kulturaktiviteter (2017) s. 6.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1221
turaktiviteter så ofta som de ville jämfört med ungdomar med svensk bakgrund.
70
En av de avgörande kulturpolitiska frågorna i Sverige är, enligt regeringen, hur konstnärlig frihet garanteras. Enligt regeringen kan kulturen bidra till många samhällsmål som hållbarhet, jämställdhet och mångfald, men kulturpolitiken får aldrig bli instrumentell. Det offentliga stödet till kulturen ska därför ske i former som bl.a. främjar kulturlivets oberoende.
71
I juni 2018 fick Statens kulturråd i uppdrag av regeringen att fördela tio miljoner kronor till kultur för barn och unga. I uppdraget ingick att nå breda och nya målgrupper i hela landet. Medlen har fördelats till 46 projekt inom samtliga konstområden som på olika sätt främjar barn och ungas möjligheter att ta del av konst och kultur i hela landet. De allra flesta statligt finansierade kulturverksamheterna har erbjudit anpassade program och aktiviteter för den yngre målgruppen. Från skaparverkstäder till specifika temautställningar, eller särskilda spår i mer generellt framtagna produktioner. Många institutioner arbetar också mer specifikt mot förskolan och skolan med anpassat pedagogiskt material och med utgångspunkt i läroplanerna.
Stödet Skapande skola ska stärka sambandet mellan skolan och kulturen. Med hjälp av stödet kan konstnärer komma till skolan och arbeta med eleverna.
72
Under år 2018 har Statens kulturråd priorite-
rat ansökningar av stödet från områden där tillgången till kultur är ojämlik. Samtidigt vill flera av huvudmännen inkludera fler elever, eftersom satsningen ses som en demokratifråga. Flera av ansökningarna är kopplade till rättighetsperspektiv och arbete med nationella minoriteters kultur.
73
I sammanhanget bör även Myndigheten för tillgängliga medier nämnas. Myndigheten ska arbeta för att alla ska ha tillgång till litteratur och samhällsinformation utifrån vars och ens förutsättningar oavsett läsförmåga eller funktionsnedsättning (1 § förordningen, 2010:769, med instruktion för Myndigheten för tillgängliga medier). Läs mer om myndighetens uppgifter i kapitlet om artikel 17.
70 Myndigheten för kulturanalys, Barns och ungas kulturaktiviteter (2017) s. 7. 71Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 31. 72 www.kulturradet.se. 73Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 48.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1222
Lika möjligheter i kulturskolan
Enligt en undersökning av Myndigheten för kulturanalys
74
från år 2017
deltog 40 procent av eleverna i årskurs 5 i kulturskoleverksamhet på fritiden, i jämförelse med 22 procent i årskurs 8 och 13 procent i gymnasieskolans årskurs 2.
75
Barn från familjer med sämre socioekono-
miska förutsättningar deltog i mindre utsträckning än andra barn. Kulturskolan har svårt att nå ut till dessa barn. Det är inte heller alla barn som får plats i kulturskolan. Längden på köerna varierar mellan kommunerna.
76
Kultursamverkan
Kultursamverkansmodellen är en del i regeringens arbete för kultur i hela landet. Det statliga stödet inom modellen är avsett att stärka den kulturella infrastrukturen i län och kommuner. Genom kultursamverkansmodellen får cirka 240 olika kulturverksamheter, bl.a. länsteatrar, regional musikverksamhet, dans, orkestrar, museer och bibliotek del av statligt stöd som fördelas av landstingen. Stödet fördelas även till filmkulturell verksamhet, enskilda arkiv, främjande av hemslöjd samt bild och form. Inom dessa områden kan konst- och kulturfrämjande verksamheter också stödjas.
77
Idrott för alla
En av utgångspunkterna för statens stöd till idrotten är att idrotten, såväl i verksamheten som i beslutande församlingar, ska vara öppen för alla, oavsett ålder, kön, könsidentitet, könsuttryck, sexuell läggning, trosuppfattning, funktionsnedsättning eller social, etnisk och kulturell bakgrund. Trots detta är det många grupper som i liten utsträckning deltar i verksamheten inom föreningsidrotten. Regeringen har noterat att det statliga stödet till idrotten i större utsträckning
74 Myndigheten för kulturanalys har sedan år 2014 via regleringsbrev haft i uppdrag att genomföra kulturvaneundersökningar med särskild redovisning av barns och ungas kulturvanor, se regeringsbeslut dnr Ku2013/2461/RFS. Se även förordningen (2011:124) med instruktion för Myndigheten för kulturanalys. 75 Myndigheten för kulturanalys, Barns och ungas kulturaktiviteter (2017) s. 6 och 7. 76Prop. 2017/18:164 s. 7. 77Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 43.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1223
behöver nå ut där det bäst behövs. I den frihet som idrottsrörelsen har att fördela statens stöd till idrotten ingår således, enligt regeringen, ett betydande ansvar för att bidragsreglerna utformas så att bidragen hamnar där de mest behövs.
78
Centrum för idrottsforskning
79
(CIF) har undersökt ojämlikhet
inom föreningsidrotten i en rapport från år 2019. Rapporten belyser hur förutsättningarna för att delta i föreningsidrott skiljer sig åt mellan barn och ungdomar i Sverige, beroende på inkomst, utbildningsbakgrund, härkomst, kön och bostadsort. Av analysen framgår bl.a. att barn och ungdomar från högre socioekonomiska grupper i betydligt större utsträckning deltar i föreningsidrotten än dem från lägre socioekonomiska grupper. Ojämlikheten är större bland flickor än bland pojkar. Ojämlikheten avseende socioekonomisk bakgrund har ökat över tid i flera kommuner där upprepade studier genomförts. Inte i något fall har ojämlikheten i barns och ungdomars föreningsidrottande minskat.
80
Fritid på lika villkor
I den nationella ungdomsenkäten som genomfördes av MUCF under år 2018 uppger drygt 8 av 10 unga att de har ganska eller mycket stora möjligheter att delta i fritidsaktiviteter och sociala aktiviteter. Andelen är lägre i områden med socioekonomiska utmaningar. Den är också lägre på landsbygden än i städer. Siffrorna är i princip desamma när det gäller kulturella aktiviteter. I landsbygd och glesbygd uppger barn och ungdomar som gillar att sporta att de har en aktiv fritid men de som vill göra annat än sport upplever att det saknas sådana alternativ.
81
78Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 30 och 37. 79 Centrum för idrottsforskning är statens sektorsorgan för idrottsforskning med uppgift att initiera, samordna, stödja och informera om forskning inom idrottens område samt att ansvara för uppföljning av statens stöd till idrotten. 80 CIF, Idrotten och (o)jämlikheten – I medlemmarnas eller samhällets intresse? (2019) s. 51. 81 U2018/04690/UF och prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 165.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1224
Barn som tillhör en nationell minoritet
Den svenska minoritetslagstiftningen föreskriver att språk och kultur ska stärkas och att barns utveckling av en kulturell identitet och användning av det egna minoritetsspråket ska främjas särskilt. (Se lagen, 2009:724, om nationella minoriteter och minoritetsspråk.)
Genom ett riktat projekt- och verksamhetsbidrag fördelar Statens kulturråd särskilda medel till nationella minoriteters kulturverksamhet.
82
Även Stiftelsen Svenska Filminstitutet har sedan år 2018 ett
särskilt uppdrag från regeringen att främja tillgången till film för barn på de nationella minoritetsspråken. Enligt förordningen (2016:989) om statsbidrag till film får statsbidrag lämnas för att bl.a. öka tillgängligheten till film på de nationella minoritetsspråken och för att texta svensk film till språk som talas av större grupper av nyanlända invandrare. Läs mer om massmedier och minoriteter i kapitlen om artiklarna 17 och 31.
Barn med funktionsnedsättning
I lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) finns bestämmelser om stöd och service för personer med vissa funktionsnedsättningar.
83
När en person har en funktionsnedsätt-
ning påverkar det ofta en hel familj. Stödet till barn med funktionsnedsättning omfattar därför dels stöd till barnet själv, dels stödet till barnets familj. Insatserna ska göra det möjligt för hela familjen att få ett fungerande vardagsliv. Läs mer om skyddet och stödet för barn med funktionsnedsättning i kapitlet om artikel 23.
I LSS finns det flera former av insatser som bidrar till att ge ett barn med funktionsnedsättning fritid och rekreation. Nedan beskrivs några av dem.
Skolungdomar över 12 år kan få korttidstillsyn utanför det egna hemmet. Korttidstillsynen ges i anslutning till skoldagen och under lov. (Se 9 § 7 LSS.) Insatsen korttidstillsyn syftar till att barn med omfattande funktionsnedsättningar ska försäkras en trygg situation och en meningsfull sysselsättning även under den tid barnets vårdnadshavare förvärvsarbetar.
84
82Prop. 2019/20:1 utgiftsområde 17 s. 49. 83 Lagstiftningen är för närvarande under översyn, se SOU 2018:88. 84Prop. 1992/93:159 s. 79.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1225
En annan insats enligt LSS är korttidsvistelse utanför det egna hemmet (9 § 6 LSS). Av förarbetena till LSS framgår att insatsen innebär att en person med funktionsnedsättning tillfälligt, under en kortare eller längre tid, vistas på ett korttidshem, hos en familj eller deltar i en lägerverksamhet.
85
Syftet med korttidsvistelsen är dels avlösning
och utrymme för avkoppling för anhöriga, dels att tillgodose behovet av miljöombyte och rekreation för personen som beviljats insatsen.
86
En annan insatsform är boende i familjehem eller bostad med särskild service (LSS-boende). För barn som bor på ett LSS-boende ingår det fritidsverksamhet och kulturella aktiviteter. (Se 9 § 8 och 9 e § LSS.)
Ytterligare en insats är ledsagarservice (9 § 3 LSS). Ledsagarservice var en stödform som ursprungligen utvecklades för synskadade men som numera används även för personer med andra funktionsnedsättningar. Syftet med insatsen är att underlätta för personer med omfattande funktionsnedsättningar att delta i samhällslivet.
87
Ytterligare en insats i LSS är kontaktperson (9 § 4 LSS). LSS-utredningen har i sitt betänkande Översyn av insatser enligt LSS och
assistansersättningen framhållit att en kontaktperson kan vara en vik-
tig hjälp, ur ett barnperspektiv, till frigörelse och aktiviteter på egen hand.
88
Av förarbetena till LSS framgår att en kontaktperson bör agera
som en medmänniska till en person som, på grund av sin funktionsnedsättning, behöver hjälp för att komma i kontakt med andra människor och komma ut i samhällslivet.
89
Ett barn med funktionsned-
sättning, som vill delta i olika aktiviteter tillsammans med andra barn, behöver ofta någon som följer dem dit och därifrån och som är tillsammans med under tiden aktiviteten pågår.
Under år 2017 har Inspektionen för vård och omsorg (IVO) genomfört en undersökning av hur barn och ungdomar på LSS-boenden upplever sin fritid. Frekvenstillsynen av landets cirka 200 bostäder med särskild service för barn visade att barnen erbjuds goda möjligheter till både individuella och gemensamma fritids- och kulturaktiviteter. IVO bedömde att det överlag finns resurser och tid i verksamheterna för att anordna både planerade och spontana aktiviteter. En enkätundersökning visade att flertalet vårdnadshavare var nöjda
85Prop. 1992/93:159 s. 77. 86Prop. 1992/93:159 s. 77. Se även RÅ 2006 ref. 66. 87Prop. 1992/93:159 s. 75 och 76. 88SOU 2018:88 s. 269. 89Prop. 1992/93:159 s. 75 och 76.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1226
eller mycket nöjda med det utbud av fritids- och kulturaktiviteter som verksamheterna erbjöd barnet. Endast cirka 8 procent var inte alls nöjda. Cirka 20 procent av de svarande uppgav dock att deras barn inte erbjuds några fritids- eller kulturaktiviteter. Enligt IVO kan det bero både på att aktiviteter inte anordnats men också att vårdnadshavaren inte har haft full insikt i verksamheten.
90
Allmänna arvsfonden
Allmänna arvsfonden består av egendom som tillfallit fonden, bl.a. genom arv, gåva och testamente. Fonden har till ändamål att främja verksamhet av ideell karaktär till förmån för barn, ungdomar och personer med funktionsnedsättning. Stöd ur fonden ska i första hand lämnas till verksamhet som är nyskapande och utvecklande. Sådant stöd får också, om det bedöms som särskilt angeläget, lämnas till anläggningar, lokaler och utrustning. (Se 1, 5 och 6 §§ lagen, 1994:243, om Allmänna arvsfonden.) Fonden har gett bidrag till ett antal projekt som rör barns kultur, idrott, rekreation och fritidsaktiviteter.
Placerade barn
Det finns inga bestämmelser i socialtjänstlagen (2001:453) som uttryckligen reglerar placerade barns rätt till vila, lek, fritid eller rekreation, men socialnämnden har ett generellt ansvar för barn som vårdas utanför hemmet. Nämnden ska bl.a. medverka till att dessa barn får en god vård och fostran och i övrigt gynnsamma uppväxtförhållanden (6 kap. 7 § SoL). I 3 kap.3–8 §§socialtjänstförordningen (2001:937) finns bestämmelser som anger vissa principer för verksamheten vid hem för vård eller boende (HVB) och stödboenden.
91
Där framgår
bl.a. att verksamheten ska bygga på förtroende för och samarbete med den enskilde och utformas så att vistelsen i hemmet upplevs som meningsfull, vilket även kan inbegripa barnets rätt till fritid, lek och rekreation.
92
Utredningen om tvångsvård för barn och unga har i betänkandet
Barns och ungas rätt vid tvångsvård. Förslag till ny LVU föreslagit att
90 Inspektionen för vård och omsorg, Vad har IVO sett 2017? De viktigaste iakttagelserna inom
IVO:s tillsyn och tillståndsprövning för verksamhetsåret 2017 (2018) s. 31 och 32.
91 Läs mer om dessa placeringsformer i kapitlet om artikel 20. 92 Jämför SOU 2015:71 s. 207.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1227
en ny paragraf införs i LVU som stadgar att ett barn eller en ung person som vårdas utanför det egna hemmet ska ges möjlighet till en fritid som är anpassad till hans eller hennes ålder och intressen. Bestämmelsen syftar till att få den nya LVU i bättre överensstämmelse med barnkonventionen (jämför även nedan om 15 b § LVU).
93
För-
slaget bereds inom Regeringskansliet.
Särskilda ungdomshem
Ett barn som vårdas enligt LVU på grund av sitt eget skadliga beteende kan, om barnet behöver stå under särskilt noggrann tillsyn, behöva vistas i ett särskilt ungdomshem. Det gäller även barn som verkställer sluten ungdomsvård (se nedan) eller som har verkställt sluten ungdomsvård men bedöms vara i behov av fortsatt vård på grund av att barnets beteende är skadligt för hans eller hennes hälsa eller utveckling. (Se 3 och 12 §§ LVU.)
På ett slutet ungdomshem har den vårdade rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster i den utsträckning det är lämpligt. Rätten att använda elektroniska kommunikationstjänster kan emellertid vägras eller begränsas om det kan äventyra vården eller ordningen vid hemmet. Ett sådant beslut får gälla högst 14 dagar. När det inte längre finns förutsättningar för beslutet ska det upphävas. För att användandet ska kunna begränsas krävs det att åtgärden står i rimlig proportion till syftet med åtgärden och att det inte är tillräckligt med mindre ingripande åtgärder. (Se 15 a och 20 a §§ LVU.) Om begränsningar i tillgången till elektronisk kommunikation, se även kapitlen om artiklarna 13, 16 och 17.
Ett barn som vårdas på ett särskilt ungdomshem får vårdas vid en låsbar enhet. Vid sådan vård ska barnet ges möjlighet att dagligen vistas utomhus och ges möjlighet att ägna sig åt fysisk aktivitet eller någon annan fritidssysselsättning. (Se 15 b § LVU.) Bestämmelsen infördes efter förslag från Utredningen om tvångsvård för barn och unga. Regeringen anförde att det visserligen kan anses tämligen självklart att barn och unga som vistas på ett särskilt ungdomshem så långt som möjligt ska få möjlighet till utomhusvistelse och fritidsaktivitet. Men då vård vid låsbar enhet innebär en så pass omfattande frihetsin-
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1228
skränkning ansåg regeringen att det fanns skäl att i lag tydliggöra barnets eller den unges rätt till utomhusvistelse och andra aktiviteter.
94
I LVU finns bestämmelser om vissa restriktioner som kan åläggas barn som vårdas i särskilda ungdomshem. T.ex. kan barnet hindras från att lämna hemmet och ta emot besök. Barnet kan också hållas avskilt från andra intagna under viss tid. Läs mer om detta i kapitlen om artiklarna 16 och 37.
Som nämnts verkställs sluten ungdomsvård på ett särskilt ungdomshem. Under verkställigheten ska den dömde ges tillfälle till utbildning, aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus. Den dömde har under verkställigheten rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster. Denna rätt får emellertid vägras eller begränsas om det behövs med hänsyn till ordningen eller säkerheten vid hemmet eller om användningen kan motverka den dömdes anpassning i samhället eller vara till skada för den dömde eller någon annan. Vidare krävs det att åtgärden står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Om det bedöms lämpligt för att främja den dömdes anpassning i samhället eller det finns andra särskilda skäl kan tillstånd ges för den dömde att vistas utanför det särskilda ungdomshemmet. En sådan vistelse får ske i den utsträckning som kravet på samhällsskydd medger. (Se 1, 12, 16, 18 och 18 b §§ lagen, 1998:603, om verkställighet av sluten ungdomsvård.)
Barn i häkte och anstalt
Det finns flera bestämmelser i svensk rätt som syftar till restriktivitet med att frihetsberöva barn. I regeringsformen stadgas också huvudregeln att varje medborgare gentemot det allmänna är skyddad mot frihetsberövande (2 kap. 8 § RF). Läs mer om frihetsberövade barn främst i kapitlet om artikel 37.
I häkteslagen (2010:611) regleras exempelvis den intagnes placering, möjligheterna till kontakter, besök, sysselsättning och informationstillgång samt regler om restriktioner och kontroll- och tvångsåtgärder. Häkteslagen föreskriver att varje intagen ska bemötas med respekt för sitt människovärde och med förståelse för de särskilda svårigheter som är förenade med frihetsberövandet. Verksamheten
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1229
ska utformas så att negativa följder av frihetsberövandet motverkas. (Se 1 kap.4 och 5 §§häkteslagen.)
En intagen ska, om möjligt, beredas sysselsättning i form av arbete eller annan jämförbar verksamhet och ska beredas tillfälle att vistas utomhus minst en timme om dagen, om det inte finns synnerliga skäl mot det. Sådana synnerliga skäl kan vara att något oförutsett inträffar som gör att intagna, som annars skulle ha vistats i gemensamhet, måste hållas åtskilda och att det därför saknas praktiska förutsättningar för utomhusvistelse.
95
Utomhusvistelsen sker på sär-
skilda rastgårdar. En intagen ska även ges möjlighet att ägna sig åt förströelse och kunna följa vad som händer i omvärlden. Att ägna sig åt förströelse innebär att en intagen t.ex. ska ges möjlighet att i ett gemensamhetsutrymme läsa böcker som tillhandahålls i häktet eller ägna sig åt sällskapsspel. Vilken förströelse som en intagen lämpligen kan ägna sig åt avgörs bl.a. av ordnings- och säkerhetsskäl, men också av praktiska förhållanden, t.ex. rutiner och resurstillgång.
96
Den in-
tagne ska erbjudas ett varierat utbud av litteratur och samhällsinformation. Han eller hon ska vidare få ta emot böcker, tidningar och andra personliga tillhörigheter, om det inte äventyrar ordningen eller säkerheten. Efter en prövning i det enskilda fallet kan en intagen även tilllåtas att ha exempelvis sällskapsspel, handarbeten, musikinstrument eller en spelkonsol (som inte kan användas för elektronisk kommunikation eller lagring av data). Den intagne ska ges möjlighet att på lämpligt sätt utöva sin religion. (Se 2 kap.6–11 §§häkteslagen och KVFS 2011:2.) De rättigheter som en häktad har kan begränsas genom restriktioner meddelade av åklagaren. För det krävs normalt att åklagaren fått tillstånd av en domstol. Se vidare i kapitlen om artiklarna 16 och 37.
Det är ovanligt att barn döms till fängelse och avtjänar sitt straff på anstalt men det förekommer. Liknande bestämmelser som dem i häkteslagen finns i fängelselagen (2010:610). En intagen på anstalt ska ges möjlighet att på lämpligt sätt ägna sig åt fysisk aktivitet och annan fritidssysselsättning (4 kap. 2 § fängelselagen). Vilken aktivitet och sysselsättning som en intagen lämpligen kan utöva avgörs bl.a. av ordnings- och säkerhetsskäl, men också av praktiska förhållanden inom kriminalvården, såsom t.ex. anstaltsrutiner och resurs-
95 KVFS 2011:2 s. 9. 96Prop. 2009/10:135 s. 187.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1230
tillgång, samt behovet av att utforma den intagnes straffverkställighet på ett ändamålsenligt sätt. Utbudet av fysiska aktiviteter och fritidssysselsättning kan variera mellan olika avdelningar och anstalter.
97
Barn inom psykiatrisk tvångsvård
Sluten psykiatrisk tvångsvård enligt lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT) får ges endast om patienten lider av en allvarlig psykisk störning. Därtill krävs det att patienten har ett oundgängligt behov av psykiatrisk vård, som inte kan tillgodoses på annat sätt än genom sluten psykiatrisk vård. Ytterligare en förutsättning för tvångsvård är att patienten motsatt sig vården eller att patienten inte kan ge sitt samtycke, på grund av sitt psykiska tillstånd. (Se 3 § LPT.)
Vid sluten psykiatrisk tvångsvård får chefsöverläkaren besluta att inskränka en patients rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster. Detta får ske om det är nödvändigt med hänsyn till vården eller rehabiliteringen av patienten eller för att undvika att någon annan lider skada. Den tekniska utrustningen som möjliggör användningen får också omhändertas under den tid beslutet gäller. För att användandet ska kunna begränsas krävs det att åtgärden står i rimlig proportion till syftet med åtgärden och att det inte är tillräckligt med mindre ingripande åtgärder. Ett beslut att inskränka en patients rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster gäller i högst två månader men det finns möjlighet till förlängning genom nya beslut. Även ett förlängningsbeslut gäller som längst i två månader. (Se 2 a, 20 b och 22 b §§ LPT.)
En patient får vistas utanför sjukvårdsinrättningens område under en sluten psykiatrisk tvångsvård endast om chefsöverläkaren ger patienten tillstånd till det. En patient som är under 18 år har rätt till dagliga aktiviteter på vårdinrättningen och att vistas utomhus minst en timme varje dag, om inte medicinska skäl talar mot det. (Se 25 och 31 b §§ LPT.)
Med dagliga aktiviteter avses, enligt förarbetena, någon form av sysselsättning, t.ex. fysisk rörelse, då patienten får möjlighet att engagera sig och fokusera på något annat än den pågående behandlingen. Sådan sysselsättning ska erbjudas varje dag. Med att vistas utomhus menas att patienten ges möjlighet att lämna den byggnad där sjuk-
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1231
vårdsinrättningen eller avdelningen är inrymd. Det kan vara fråga om vistelse i en inhägnad park eller gårdsplan i anslutning till inrättningen eller avdelningen. Vilken typ av aktivitet eller vistelse utomhus som patienten ska ges möjlighet till måste bedömas i varje enskilt fall utifrån behandlings- och säkerhetsskäl. Medicinska skäl för att inte medge rätt till dagliga aktiviteter och vistelse utomhus kan t.ex. vara akuta livshotande tillstånd som gör att fysiska aktiviteter eller vistelse utomhus kan innebära allvarliga risker för patienten. Rätten till aktiviteter och vistelse utomhus får inte villkoras eller användas i bestraffningssyfte.
98
Huvudmannen för en vårdinstitution får besluta om besöksbegränsningar för patienten (se 1–3 lagen, 1996:981, om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård). Läs mer om besöksinskränkningar i kapitlet om artikel 9.
Rättspsykiatrisk vård
Ett barn kan i vissa fall dömas till rättspsykiatrisk vård (se 31 kap. 3 § BrB). Bestämmelserna för sådan vård finns i lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV). Sluten rättspsykiatrisk vård ges på en sjukvårdsinrättning som patienten inte får lämna (6 § LRV). Många av bestämmelserna som gäller för psykiatrisk tvångsvård gäller även för den slutna rättspsykiatriska vården. Det innebär att chefsöverläkaren kan besluta att inskränka en patients rätt att använda elektroniska kommunikationstjänster i enlighet med bestämmelserna i LPT, vilka vi redogjort för ovan. (Se 20 b och 22 b §§LPT och 2 a och 8 §§ LRV.)
En patient som ges rättspsykiatrisk vård med beslut om särskild utskrivningsprövning och som vårdas på en sjukvårdsinrättning eller en avdelning med förhöjd säkerhet får endast använda sådan teknisk utrustning för elektroniska kommunikationstjänster som tillhandahålls av vårdgivaren. Vårdgivaren ska emellertid, i syfte att säkerställa patientens rätt att stå i förbindelse med annan person, tillhandahålla sådan utrustning. (Se 8 a § LRV.)
En patient kan få tillstånd att under vården vistas utanför sjukvårdsinrättningens område. Om det finns ett beslut om särskild utskrivningsprövning är det förvaltningsrätten som beslutar om sådant tillstånd. I andra fall är det chefsöverläkaren som beslutar. En patient
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1232
som är under 18 år har rätt till dagliga aktiviteter på vårdinrättningen och att vistas utomhus minst en timme varje dag, om inte medicinska skäl talar mot det. (Se 6, 9 och 10 §§ LRV samt 31 b § LPT.)
Bestämmelserna om besök vid psykiatrisk tvångsvård gäller även vid rättspsykiatrisk vård (se 1 § lagen, 1996:981, om besöksinskränkningar vid viss tvångsvård).
Barn i förvar
Förutsättningarna för att ta ett barn i förvar regleras huvudsakligen i 10 kap. 2 § utlänningslagen (2005:716). Ett barn får inte hållas i förvar längre tid än 72 timmar eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare 72 timmar (10 kap. 5 § utlänningslagen). Läs mer om barn i förvar och förutsättningarna för det i kapitlet om artikel 37.
En utlänning som hålls i förvar ska som huvudregel ges möjlighet att ha kontakt med personer utanför inrättningen, bl.a. genom att ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför lokalen. Vidare ska verksamhet som rör förvar utformas på ett sätt som innebär minsta möjliga intrång i utlänningens integritet och rättigheter. Utlänningar som hålls i förvar ska ges tillfälle till aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus. Därutöver ska ett barn som hålls i förvar ges möjlighet till lek och aktiviteter som är lämpliga för barnets ålder. (Se 11 kap.1–4 §§utlänningslagen.)
Barns berättelser om sina möjligheter
Barnombudsmannen har, inom ramen för arbetet med rapporten Vi
lämnade allting och kom hit, träffat barn över hela Sverige som be-
finner sig i olika slags boenden – Migrationsverkets anläggningar, eget boende (EBO, som ofta innebär att vara inneboende hos en släkting), familjehem och HVB. Av rapporten, som är från år 2017, framgår att barn på anläggningsboenden har berättat om problem och brister på boendet. Det kan t.ex. handla om trångboddhet och om att det saknas plats att göra läxor. Ett barn har berättat att de bor tio personer i samma boende och att de små barnen skriker. Barnen får därför inte sova i fred. Barnen har också berättat om sin vardag och fritid på sitt boende. Fritidsaktiviteter beskrivs av barnen som något som får dem att må bra och en del av dem har fritidsaktiviteter som en strategi för
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1233
att glömma. Ett barn har t.ex. berättat att ”när man spelar fotboll till exempel med kompisarna, då glömmer vi det här som gör ont”. När andra barn pratat om sin fritid har det snarare handlat om bristen på aktiviteter. Två barn har berättat att ”det känns jättetråkigt. Vi har inte mycket att göra här. Det enda vi gör, vi spelar lite fotboll. Sen vuxna och barn samlas ute på gården. Inget annat som vi gör.” Passiviteten är speciellt uttalad på de särskilda ungdomshemmen, där tvtittandet ofta framstår som det enda som finns att göra för barnen, enligt Barnombudsmannen. Av myndighetens rapport framgår vidare att ekonomi och fritid hänger ihop. Ett barn har berättat att det ekonomiska stödet som barnet får inte räcker till någon idrottsaktivitet. Barnet framhöll också att barnen måste betala av sina egna fickpengar om idrottsaktiviteterna kostar pengar. Eftersom barnen inte har så mycket pengar blir det inte mycket kvar till idrott, enligt barnet. Utifrån barnens berättelser och Barnombudsmannens egna observationer på boenden har Barnombudsmannen ansett att mer behöver göras för att säkerställa ett barns rätt till en meningsfull sysselsättning.
99
I en äldre rapport från år 2011, Bakom fasaden, konstaterade Barnombudsmannen att barn på institution ofta har långtråkigt och att de saknar meningsfulla fritidsaktiviteter. Enligt rapporten upplevde barnen sig ofta begränsade i kontakter utanför institutionen, eftersom rörelsefriheten och användandet av telefon och internet kan vara regelstyrda. I rapporten påpekade barn också vikten av att ha tillgång till datorer och internet för att kunna sköta sina skoluppgifter, men också för att kunna upprätthålla en bra och kontinuerlig kontakt med sina föräldrar, syskon och vänner.
100
Barnombudsmannen har också gjort en rapport om barns vistelse i häkte, Från insidan, som är från år 2013. Enligt de barn som Barnombudsmannen pratat med är dagarna på häktet inrutade och enformiga. De väntar på frukosten, på att få duscha, på måltiderna och på promenaden. Ibland erbjuds aktiviteter som dataspel eller bakning för att bryta isoleringen. Enligt rapporten är tv-tittande ett viktigt tidsfördriv för de häktade barnen. Det hjälper dem att överleva tristessen och isoleringen på häktet. Av samtalen framgår det även att aktiviteter och isoleringsbrytande åtgärder förekommer på de häkten som Barnombudsmannen har besökt, om än i väldigt olika utsträckning.
99 Barnombudsmannens årsrapport 2017 Vi lämnade allting och kom hit. 100 Barnombudsmannen, Bakom Fasaden (2011) s. 60 och 61.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1234
Aktiviteterna är snarlika mellan häktena. Barnen ser på tv, tränar, bakar, spelar spel eller läser böcker och tidningar.
101
34.3 Analys av överensstämmelsen
Genom artikel 31 i barnkonventionen erkänner en stat ett barns rätt till vila, fritid, lek, rekreation och kultur. Vidare åtar sig staten att respektera och främja denna rätt. Artikeln är generellt formulerad och innehåller inte några närmre konkreta bestämmelser, varken kring vad som avses med t.ex. vila och fritid eller i vilken tidsmässig omfattning eller under vilka förutsättningar ett barn ska ha rätt till vila, fritid, lek, rekreation, kultur och konst. Det framgår inte heller på vilket sätt en stat ska främja barnets rätt. Utrymmet för varje stat att själv bestämma över dessa frågor är därför stort. Likväl måste alla lämpliga åtgärder, även lagstiftningsåtgärder, vidtas för att genomföra rättigheterna i konventionen enligt artikel 4. Det är också tydligt att artikeln förutsätter att en stat vidtar aktiva åtgärder; staten ska ju inte bara respektera rätten utan också främja den.
Regleringen i artikel 31 ställs kanske främst på sin spets för vissa grupper av barn, i synnerhet dem som en stat tagit över ansvaret för. Det allmänna kan t.ex. ha omhändertagit eller frihetsberövat ett barn. När det särskilt gäller ett frihetsberövat barn har staten dessutom aktivt begränsat barnets rörelsefrihet och tillgång till t.ex. utrustning. Därigenom har staten minskat möjligheterna att delta i de fritidsaktiviteter som barnet själv önskar. Detta står i och för sig inte i strid med barnkonventionen, av vilken det uttryckligen framgår att barn kan behöva frihetsberövas (se t.ex. artikel 37), men kan innebära större krav på lagstiftningen. Vi återkommer till frihetsberövade barns möjligheter till vila, fritid, lek, rekreation och kultur nedan.
34.3.1 Skolplikt
I Sverige, liksom i de flesta andra länder, kan staten begränsa ett barns fria tid på olika sätt, bl.a. genom skolplikten. Som framgår av artikel 28 är det emellertid helt i enlighet med barnkonventionen att ett barn har skolplikt. Den tidsmässiga omfattningen av skolplikten
101 Barnombudsmannens årsrapport 2013 Från insidan s. 48–50.
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1235
kan visserligen se olika ut mellan kommunerna, men det finns ett maximalt antal dagar och timmar som den obligatoriska verksamheten får omfatta. Genom skolförordningen garanteras eleverna lov i åtminstone hela juli och ytterligare tolv dagar per läsår. Det gäller även elever som går i lovskola.
Det finns inte någon reglering om hur mycket ett barn får vara på förskola och fritidshem, men det finns inte heller något krav från det allmännas sida att barnet ska delta i sådan barnomsorg; det valet gör barnets vårdnadshavare. Den huvudsakliga avsikten med dessa verksamheter är också att erbjuda barnomsorg när föräldrarna förvärvsarbetar. Sådan omsorg har Sverige åtagit sig att försöka säkerställa enligt vad som anges i artikel 18.3 i barnkonventionen. Inom barnomsorgen ges barnen rätt till lek och aktiviteter, även om de till viss del är styrda av huvudmännen och pedagogerna vid verksamheten. Som framgår av läroplanen för fritidshemmet ska verksamheten bl.a. ge eleven en meningsfull fritid och rekreation.
Vår bedömning är att lagstiftning och praxis som rör skolväsendet stämmer överens med innebörden av artikel 31.
34.3.2 Frihetsberövade och omhändertagna barn
Ett barn som är frihetsberövat har inte samma möjligheter att utöva idrott eller ägna sig åt fritidsaktiviteter och kultur som andra barn. Såsom regeringen resonerade vid införandet av 15 b § LVU kan det, när ett barn är placerat vid en låsbar enhet, därför finnas skäl att i lag tydliggöra barnets rätt till utomhusvistelse och andra aktiviteter. Utöver bestämmelsen i LVU finns det liknande bestämmelser för barn som är intagna på häkte eller anstalt och som verkställer sluten ungdomsvård.
Psykiatrisk och rättspsykiatrisk tvångsvård
Några uttryckliga bestämmelser om möjligheter till exempelvis fritid, kultur eller förströelse finns inte när det gäller barn som befinner sig på en sluten avdelning för psykiatrisk tvångsvård (inklusive rättspsykiatrisk vård).
Det finns visserligen inte ett uttryckligt krav i artikel 31 att rätten ska vara föreskriven i lag (jämför dock artikel 4), men sådana bestäm-
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1236
melser får antas bidra till att ett barns rätt till vila, fritid, lek, rekreation, kultur och konst tydligare erkänns, respekteras och främjas. Därtill ska det noteras att staten har begränsat dessa barns allmänna tillgång till bl.a. aktiviteter och kultur, genom att tvångsvis vårda dem på en inrättning.
Sedan den 1 juli 2020 finns det en bestämmelse om att ett barn som vårdas med stöd av LPT eller LRV ska ges rätt till dagliga aktiviteter på vårdinrättningen och att vistas utomhus en timme varje dag (om inte medicinska skäl talar emot det). Av förarbetena till bestämmelsen framgår det att den är avsedd att ge tvångsvårdade barn en daglig rekreation från behandlingen, även om det inte innebär att patienten kan göra vad den vill med tiden. Bestämmelsen ger sammantaget ett barn bättre möjligheter att tillvarata sin rätt enligt artikel 31. Även om bestämmelsen hade kunnat utformas på ett sätt som bättre speglade innehållet i artikel 31 i barnkonventionen kan den inte anses oförenlig med artikeln.
Särskilda begränsningar
Det är inte bara tillgången till fritid och fritidsaktiviteter som är begränsad för frihetsberövade barn. Därtill finns det möjligheter att i det enskilda fallet ytterligare begränsa ett barns möjligheter att t.ex. använda sin telefon eller träffa vänner. (Det gäller även barn som vårdas på öppna enheter vid särskilda ungdomshem.) Samtliga dessa begränsningar måste enligt lagstiftningen emellertid vara proportionella och göras i syften som får anses vara godtagbara enligt barnkonventionen, t.ex. med hänsyn till ordning och säkerhet eller för att ett barns vård inte ska äventyras.
Barn som vårdas utanför hemmet med stöd av LVU
Utredningen om tvångsvård för barn och unga har föreslagit att det ska införas en generell bestämmelse som gäller barn som vårdas utanför det egna hemmet med stöd av LVU.
102
Enligt bestämmelsen ska
ett barn som vårdas utanför hemmet ges möjlighet till fritid som är anpassad till barnets ålder och intressen. Såsom regeringen anförde vid införandet av 15 b § LVU (efter samma utrednings förslag) är det när-
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1237
mast en underförstådd självklarhet att ett barn ska ges sådana möjligheter, i vart fall när barnet inte är frihetsberövat. Vidare framgår detsamma indirekt av socialtjänstlagen. I lagen anges dels att socialnämnden ansvarar för att ett barn som vårdas utanför hemmet får en god vård, dels att nämnden ska medverka till att barnet får en god vård och fostran och i övrigt gynnsamma uppväxtförhållanden. Dessa formuleringar liknar för övrigt dem i föräldrabalken, som beskriver det ansvar som vårdnadshavare har. Enligt vår mening finns det inte samma behov av en uttrycklig reglering om fritid för dessa barn som det gör för frihetsberövade barn. Det allmänna har visserligen övertagit ett visst ansvar för dessa barn men inte begränsat deras möjligheter att delta i kultur-, konst-, idrotts- eller andra fritidsaktiviteter. Barnen är inte heller förhindrade att använda elektronisk kommunikation (med undantag för vad som anges ovan om särskilda ungdomshem), vara utomhus, gå med i en förening, besöka ett bibliotek eller i övrigt röra sig fritt. Vår bedömning är att en sådan bestämmelse som Utredningen om tvångsvård för barn och unga har föreslagit skulle ligga i linje med innebörden av artikel 31 men inte kan anses nödvändig för att svensk lagstiftning ska vara förenlig med konventionen.
Sammantagen bedömning
Det är möjligen främst vid tillämpningen i enskilda fall som det blir möjligt att bedöma om skyldigheterna enligt artikel 31 är uppfyllda. Med andra ord behöver man, utifrån de individuella omständigheterna, bedöma om barnet i praktiken har getts rätt till vila, fritid, lek, rekreation, kultur och konst i tillräcklig omfattning. Den bedömningen kan t.ex. omfatta vilka aktiviteter ett barn har tillgång till, hur mycket fritid barnet har och hur barnets tillgång till sin telefon, internet eller annan utrustning har begränsats. En sådan kartläggning av den praktiska tillämpningen faller dock utanför vårt uppdrag. Vår sammantagna bedömning är, med detta förbehåll, att lagbestämmelserna, såvitt de avser frihetsberövade och omhändertagna barn, i sig är förenliga med artikel 31 i barnkonventionen.
Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m. SOU 2020:63
1238
34.3.3 Tillgång till kultur och fritid
I artikel 31.2 anges det att ett barn har rätt att till fullo delta i det kulturella och konstnärliga livet. Trots artikelns ordalydelse förutsätter konventionen att en stat vidtar åtgärder för att skydda ett barn från visst material, oavsett om det utgör t.ex. konst och kultur. Det framgår av flera artiklar. Enligt artikel 13.2 får ett barns rätt att ta emot information begränsas i vissa fall, enligt artikel 17 (e) ska en stat uppmuntra att riktlinjer utvecklas för att skydda ett barn mot skadlig information, enligt artikel 19 ska ett barn skyddas från alla former av våld, dvs. även visuellt våld inom kulturen, enligt artikel 34 ska barn skyddas från sexuella övergrepp, osv. Rätten att till fullo delta i det kulturella och konstnärliga livet måste således ses mot bakgrund av konventionen i övrigt.
I Sverige finns det ett antal myndigheter och organisationer som på olika sätt arbetar för att stödja bl.a. idrotts- och kulturlivet. Det finns även olika former av statliga stöd, som fördelas till verksamheter inom dessa områden. Därtill erbjuder många kommuner kulturskola och öppen fritidsverksamhet. Även i skolan får ett barn tillgång till kultur och konst genom skolämnena. Dessa aktiviteter är visserligen inte frivilliga men får antas öka barnets förutsättningar att delta i det kulturella och konstnärliga livet. Därutöver finns det andra sorters bestämmelser, t.ex. dem i plan- och bygglagen, som syftar till att skapa möjligheter för ett barn att leka, vila eller delta i fritidsaktiviteter och kulturlivet.
Av vad som framgått tycks utbudet av aktiviteter och barns upplevelser kring deras möjlighet att delta i kulturlivet och fritidsaktiviteter vara olika, dels mellan kommuner, dels mellan olika kategorier av barn. Detta är svårt att komma till rätta med genom lagstiftning och beror troligen till stor del på ekonomiska resurser, tillgången till rätt kompetens i olika kommuner och demografi. Det ligger inte inom ramen för vårt uppdrag att närmare undersöka hur den praktiska tilllämpningen ser ut eller att analysera vilka faktorer som kan ligga bakom dessa olikheter.
Vissa barn har särskilda svårigheter att ta del av bl.a. kultur och fritidsaktiviteter. Det kan t.ex. bero på att ett barn inte kan språket, inte har ett socialt nätverk eller att barnet har en funktionsnedsättning som försvårar deltagandet i olika aktiviteter. För att förbättra dessa barns möjligheter har det vidtagits såväl lagstiftningsåtgärder (t.ex. LSS)
SOU 2020:63 Artikel 31 – rätt till vila, fritid, kultur m.m.
1239
som andra åtgärder, bl.a. i form av riktat ekonomiskt stöd till verksamheter som särskilt tillvaratar dessa barns intressen. Det finns också myndigheter som har som särskild uppgift att på olika sätt förenkla förutsättningarna för att t.ex. ta del av kultur, oavsett förmåga. Därtill finns bestämmelserna i diskrimineringslagen (2008:567), som syftar till att motverka diskriminering. Läs mer om de bestämmelserna i kapitlet om artikel 2.
Slutligen vill vi påpeka att artikel 31 handlar om ett barns rätt till t.ex. lek och fritidsaktiviteter. Aktiviteter som mer eller mindre påtvingas barnet omfattas inte av lek och fritid i den mening som avses i artikeln. Riksidrottsförbundet har till oss uppgett att det förekommer att idrottsföreningar genom avtal låter barn åta sig t.ex. en träningsplikt eller att barnet inte ska tala illa om föreningen. Ett främjande av ett barns rätt till bl.a. fritid och lek kan enligt vår mening inte bestå i att barnet tvingas att utföra aktiviteten. (Till undvikande av missförstånd bör det framhållas att det enligt artikel 31 är staten och inte en enskild idrottsförening som åtagit sig att främja denna rätt.)
Sammantaget är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 31 även i denna del.
34.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 31 i barnkonventionen.
5
Innehåll
VOLYM 1
1 Uppdraget ................................................................ 83
1.1 Uppdraget i korthet ................................................................ 83 1.2 Vårt arbete ............................................................................... 85 1.3 Definitioner och omfattning .................................................. 87 1.3.1 Rättigheter ............................................................... 87 1.3.2 Praxis ........................................................................ 87 1.3.3 Den praktiska tillämpningen ................................... 88 1.3.4 De fakultativa protokollen till barnkonventionen .............................................. 88 1.4 Betänkandets disposition ........................................................ 89
2 Bakgrund .................................................................. 91
2.1 Konventionens tillkomst ........................................................ 91 2.2 Barnets rättigheter en del av de mänskliga rättigheterna ...... 92 2.3 Ratificering och införlivande av konventionen ..................... 93 2.3.1 Ratificering ............................................................... 93 2.3.2 Införlivandet av konventionen ............................... 94 2.3.3 Inkorporering och fortsatt transformering ........... 96
Innehåll SOU 2020:63
6
2.4 Konventionens struktur ......................................................... 97 2.4.1 Grundläggande principer ........................................ 98 2.5 Tre fakultativa protokoll ........................................................ 99 2.6 Granskning av efterlevnaden ............................................... 101 2.6.1 Barnrättskommittén .............................................. 101 2.6.2 Periodiska rapporter om genomförandet ............ 102 2.7 Tidigare utredningsarbete .................................................... 105 2.7.1 Godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter .......................................... 105 2.7.2 Barnkommittén ..................................................... 105 2.7.3 En kartläggning av svensk lagstiftning ................ 107 2.7.4 Barnrättighetsutredningen .................................... 108
3 Tolkningsprinciper ................................................... 113
3.1.1 Folkrättens källor .................................................. 113 3.1.2 Folkrättens tolkningsregler .................................. 113 3.1.3 Övrigt stöd och annan vägledning ....................... 117
4 Artikel 1 – definition av barn ..................................... 119
4.1 Om artikeln ........................................................................... 119 4.1.1 Definition av barn (artikel 1) ............................... 120 4.2 Svenska förhållanden ............................................................ 123 4.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 123 4.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 124
5 Artikel 2 – skydd mot diskriminering .......................... 125
5.1 Om artikeln ........................................................................... 125 5.1.1 Grundläggande principer ...................................... 127 5.1.2 Tillförsäkras rättigheterna utan åtskillnad (artikel 2.1) ............................................................ 132 5.1.3 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. (artikel 2.2) ............................................................ 137 5.1.4 Genomförandet av artikel 2 .................................. 137
Innehåll
7
5.2 Svenska förhållanden ............................................................ 139 5.2.1 Grundläggande bestämmelser om diskriminering ........................................................ 139 5.2.2 Verksamhetsspecifika bestämmelser .................... 146 5.2.3 Straffrättsliga bestämmelser m.m. ........................ 155 5.2.4 Aktörer som arbetar med diskrimineringsfrågor ............................................ 157 5.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 160 5.3.1 Jurisdiktion och rättigheterna i konventionen .... 161 5.3.2 Tillförsäkra rättigheter .......................................... 163 5.3.3 Åldersdiskriminering ............................................. 164 5.3.4 Olikbehandling på grund av medborgarskap ....... 166 5.3.5 Positiv särbehandling m.m. ................................... 167 5.3.6 Regionala skillnader ............................................... 169 5.3.7 Diskrimineringslagen ............................................ 171 5.3.8 Diskriminering på grund av familjemedlemmars ställning m.m. ....................... 172 5.3.9 Förbud mot vissa föreningar ................................. 175 5.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 176
6 Artikel 3 – barnets bästa och säkerställande att normer uppfylls .................................................. 177
6.1 Om artikeln ........................................................................... 178 6.1.1 Grundläggande principer ...................................... 181 6.1.2 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 187 6.1.3 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................. 198 6.1.4 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3) ................................................. 200 6.2 Svenska förhållanden ............................................................ 202 6.2.1 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 202 6.2.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................. 213 6.2.3 Uppfylla fastställda normer samt behörig tillsyn (artikel 3.3) ................................................. 217
Innehåll SOU 2020:63
8
6.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 241 6.3.1 Barnets bästa (artikel 3.1) ..................................... 241 6.3.2 Tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad (artikel 3.2) ............................................................ 250 6.3.3 Uppfylla fastställda normer (artikel 3.3) ............. 252 6.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 254
7 Artikel 4 – genomförandet av rättigheterna i konventionen ......................................................... 257
7.1 Om artikeln ........................................................................... 257 7.1.1 Grundläggande principer ...................................... 259 7.1.2 Ansvar och omfattning ......................................... 264 7.1.3 Lämpliga åtgärder för att genomföra rättigheterna .......................................................... 264 7.1.4 Till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser .......... 271 7.1.5 Åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet .............................................................. 274 7.2 Svenska förhållanden ............................................................ 276 7.2.1 Ansvaret för genomförandet ................................ 276 7.2.2 Lagstiftningsåtgärder för genomförandet av barnkonventionen ............................................. 278 7.2.3 Övriga åtgärder för genomförandet av barnkonventionen ............................................. 284 7.2.4 Åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet .............................................................. 295 7.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 296 7.3.1 Generella åtgärder ................................................. 297 7.3.2 Iakttagelser ............................................................ 298 7.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 301
Innehåll
9
8 Artikel 5 – föräldrars ledning ..................................... 303
8.1 Om artikeln ........................................................................... 303 8.1.1 Grundläggande principer ...................................... 305 8.1.2 Föräldrarnas ledning och den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga .......................... 311 8.2 Svenska förhållanden ............................................................ 313 8.2.1 Föräldrars rättigheter och skyldigheter ............... 314 8.2.2 Föräldrars bestämmanderätt ................................. 315 8.2.3 Samhällets övertagande av ansvar ......................... 318 8.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 322 8.3.1 Föräldrarnas ansvar för att ge ledning och råd åt barnet .................................................... 323 8.3.2 Barnet som rättighetsbärare .................................. 324 8.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 325
9 Artikel 6 – liv och utveckling .................................... 327
9.1 Om artikeln ........................................................................... 327 9.1.1 Grundläggande principer ...................................... 328 9.1.2 Inneboende rätt till livet (artikel 6.1) ................... 332 9.1.3 Säkerställa överlevnad och utveckling .................. 334 9.2 Svenska förhållanden ............................................................ 336 9.2.1 Rätt till livet (artikel 6.1) ....................................... 337 9.2.2 Överlevnad och utveckling (artikel 6.2) ............... 343 9.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 346 9.3.1 När någon vill avsluta sitt liv ................................ 346 9.3.2 Abort ...................................................................... 347 9.3.3 Ett barns överlevnad och utveckling .................... 348 9.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 348
10.1 Om artikeln ........................................................................... 349 10.1.1 Grundläggande principer ...................................... 351
Innehåll SOU 2020:63
10
10.1.2 Rätt till registrering, namn och medborgarskap (artikel 7.1) .......................... 356 10.1.3 Rätt att få vetskap om och bli omvårdat av föräldrarna ......................................................... 358 10.1.4 I enlighet med nationell lagstiftning och internationella instrument (artikel 7.2) ............... 360 10.2 Svenska förhållanden ............................................................ 362 10.2.1 Registrering efter födelsen ................................... 362 10.2.2 Namn ..................................................................... 363 10.2.3 Medborgarskap ...................................................... 364 10.2.4 Vetskap om sina föräldrar och omvårdad
av dem .................................................................... 365
10.2.5 Internationella åtaganden ..................................... 367 10.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 369 10.3.1 Registrering omedelbart efter födseln ................. 369 10.3.2 Namn ..................................................................... 370 10.3.3 Medborgarskap ...................................................... 372 10.3.4 Rätten att få vetskap om sina föräldrar
och bli omvårdad av dem ...................................... 376
10.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 378
11.1 Om artikeln ........................................................................... 379 11.1.1 Grundläggande principer ...................................... 380 11.1.2 Rätt att behålla sin identitet (artikel 8.1) ............. 385 11.1.3 Stöd och skydd för att återupprätta ett barns
identitet (artikel 8.2) ............................................. 388
11.2 Svenska förhållanden ............................................................ 390 11.2.1 Namn ..................................................................... 390 11.2.2 Medborgarskap ...................................................... 396 11.2.3 Identitetsbeteckning och identitetshandlingar ... 399 11.2.4 Kapade identiteter ................................................. 402 11.2.5 Hotade och förföljda personer ............................. 403 11.2.6 Barn som tillhör en nationell minoritet ............... 408 11.2.7 Könsidentitet ......................................................... 409
Innehåll
11
11.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 411 11.3.1 Namn ...................................................................... 411 11.3.2 Medborgarskap ...................................................... 412 11.3.3 Släktförhållanden och skydd
för personuppgifter ............................................... 413
11.3.4 Barn som tillhör en minoritet ............................... 414 11.3.5 Andra delar av ett barns identitet ......................... 415 11.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 415
12.1 Om artikeln ........................................................................... 418 12.1.1 Grundläggande principer ...................................... 420 12.1.2 Rätten att inte skiljas från sina föräldrar
(artikel 9.1) ............................................................. 425
12.1.3 Möjlighet att delta i förfarandet (artikel 9.2) ....... 427 12.1.4 Upprätthålla kontakt med båda föräldrarna (artikel 9.3) ............................................................. 428 12.1.5 Väsentliga upplysningar (artikel 9.4) .................... 428 12.2 Svenska förhållanden ............................................................ 430 12.2.1 Vård enligt LVU (artikel 9.1–9.4) ........................ 431 12.2.2 Vårdnad, boende och umgänge
(artikel 9.1–9.4) ...................................................... 435
12.2.3 Psykiatrisk tvångsvård (artikel 9.1–9.4) ............... 441 12.2.4 Kontakt med familjen och information om var den åtskilda personen befinner sig (artikel 9.3 och 9.4) ............................................... 442 12.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 448 12.3.1 Åtskillnad på grund av barnets bästa
(artikel 9.1) ............................................................. 448
12.3.2 Omhändertagande enligt LVU (artikel 9.1–9.4) ...................................................... 450 12.3.3 Beslut om vårdnad, boende och umgänge (artikel 9.1–9.4) ...................................................... 451 12.3.4 Psykiatrisk tvångsvård (artikel 9.1–9.4) ............... 457 12.3.5 Kontakt med åtskilda familjemedlemmar (artikel 9.3) ............................................................. 459
Innehåll SOU 2020:63
12
12.3.6 Information om var en åtskild familjemedlem befinner sig (artikel 9.4) ........................................ 461 12.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 462
13.1 Om artikeln ........................................................................... 464 13.1.1 Grundläggande principer ...................................... 465 13.1.2 Familjeåterförening (artikel 10.1) ........................ 471 13.1.3 Regelbundet förhållande och kontakt med
båda föräldrarna (artikel 10.2) .............................. 474
13.2 Svenska förhållanden ............................................................ 476 13.2.1 Rätten till familjeliv ............................................... 476 13.2.2 Familjeåterförening ............................................... 479 13.2.3 Kontakter med föräldrar som bor i olika
länder...................................................................... 489
13.2.4 Bestämmelser om att resa in i eller lämna Sverige .................................................................... 490 13.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 494 13.3.1 Familjeåterförening (artikel 10.1) ........................ 495 13.3.2 Kontakt med föräldrar som är bosatta
i olika stater (artikel 10.2) ..................................... 496
13.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 498
14.1 Om artikeln ........................................................................... 499 14.1.1 Grundläggande principer ...................................... 501 14.1.2 Olovligt bortförande och kvarhållande
av barn i utlandet (artikel 11.1) ............................ 505
14.1.3 Bilaterala och multilaterala överenskommelser (artikel 11.2) .......................................................... 507
Innehåll
13
14.2 Svenska förhållanden ............................................................ 508 14.2.1 Åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande
och kvarhållande av barn i utlandet (artikel 11.1) ........................................................... 508
14.2.2 Internationellt samarbete (artikel 11.2) ............... 516 14.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 523 14.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 525
15.1 Om artikeln ........................................................................... 528 15.1.1 Grundläggande principer ...................................... 530 15.1.2 Tillförsäkra ett barn rätten att fritt uttrycka
sin åsikt (artikel 12.1) ............................................ 536
15.1.3 Beredas möjlighet att höras direkt eller genom företrädare (artikel 12.2) ........................... 541 15.2 Svenska förhållanden ............................................................ 544 15.2.1 Övergripande bestämmelser ................................. 545 15.2.2 Ett barns personliga angelägenheter ..................... 545 15.2.3 Ett barns ekonomiska angelägenheter .................. 546 15.2.4 Medborgerliga frågor ............................................. 547 15.2.5 Bestämmelser om att barns synpunkter
ska inhämtas och beaktas ...................................... 547
15.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 554 15.3.1 Artikelns två delar ................................................. 555 15.3.2 Rätt för ett barn att uttrycka sig i frågor
som rör barnet och få sina åsikter beaktade (artikel 12.1) ........................................................... 556
15.3.3 Domstolsförfaranden och administrativa förfaranden (artikel 12.2) ...................................... 561 15.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 572
16.1 Om artikeln ........................................................................... 573 16.1.1 Grundläggande principer ...................................... 574 16.1.2 Rätt till yttrandefrihet (artikel 13.1) .................... 579
Innehåll SOU 2020:63
14
16.1.3 Inskränkningar i yttrandefriheten (artikel 13.2) .......................................................... 580 16.2 Svenska förhållanden ............................................................ 583 16.2.1 Yttrandefrihet och informationsfrihet
(artikel 13.1) .......................................................... 583
16.2.2 Inskränkningar i yttrande- och informationsfriheten (artikel 13.2) ...................... 584 16.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 588 16.3.1 Inskränkningar i yttrandefriheten
och informationsfriheten (artikel 13.2) ............... 588
16.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 590
17.1 Om artikeln ........................................................................... 591 17.1.1 Grundläggande principer ...................................... 593 17.1.2 Tanke-, samvets- och religionsfrihet
(artikel 14.1) .......................................................... 598
17.1.3 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 599 17.1.4 Inskränkningar i religionsfriheten (artikel 14.3) .......................................................... 601 17.2 Svenska förhållanden ............................................................ 601 17.2.1 Tanke-, samvets- och religionsfrihet
(artikel 14.1) .......................................................... 601
17.2.2 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 607 17.2.3 Inskränkningar i religionsfriheten (artikel 14.3) .......................................................... 608 17.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 609 17.3.1 Tanke-, samvets- och religionsfrihet
(artikel 14.1) .......................................................... 609
17.3.2 Föräldrars och vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter (artikel 14.2) ............................. 611 17.3.3 Begränsningar i religionsfriheten (artikel 14.3)... 611 17.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 612
Innehåll
15
18.1 Om artikeln ........................................................................... 613 18.1.1 Grundläggande principer ...................................... 614 18.1.2 Rätten till föreningsfrihet och fredliga
sammankomster (artikel 15.1) .............................. 619
18.1.3 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 620 18.2 Svenska förhållanden ............................................................ 621 18.2.1 Rätten till föreningsfrihet och fredliga
sammankomster (artikel 15.1) .............................. 621
18.2.2 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 622 18.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 625 18.3.1 Rätt till föreningsfrihet och fredliga
sammankomster (artikel 15.1) .............................. 625
18.3.2 Inskränkningar i rätten till föreningsfrihet och fredliga sammankomster (artikel 15.2) ......... 625 18.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 626
19.1 Om artikeln ........................................................................... 627 19.1.1 Grundläggande principer ...................................... 628 19.1.2 Godtyckliga och olagliga ingripanden
och angrepp (artikel 16.1) ..................................... 633
19.1.3 Rätt till lagens skydd (artikel 16.2) ...................... 638 19.2 Svenska förhållanden ............................................................ 639 19.2.1 Privat- och familjeliv ............................................. 639 19.2.2 Hem och korrespondens ....................................... 662 19.2.3 Heder och anseende .............................................. 674 19.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 676 19.3.1 Godtyckliga och olagliga ingrepp och angrepp....... 676 19.3.2 Skyddsbestämmelser ............................................. 677 19.3.3 Ingrepp i rätten till privatliv m.m. ........................ 679 19.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 683
Innehåll SOU 2020:63
16
VOLYM 2 20 Artikel 17 – massmedia, information och böcker ......... 685
20.1 Om artikeln ........................................................................... 686 20.1.1 Grundläggande principer ...................................... 687 20.1.2 Tillgång till information och material
från olika källor ..................................................... 692
20.1.3 Uppmuntra massmedier att sprida information av socialt och kulturellt värde (artikel 17 [a]) ....................................................... 696 20.1.4 Uppmuntra internationellt samarbete (artikel 17 [b]) ....................................................... 697 20.1.5 Uppmuntra produktion och spridning av barnböcker (artikel 17 [c]) ............................... 697 20.1.6 Uppmuntra massmedier att ta hänsyn till språkliga behov hos ett barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk (artikel 17 [d]) ....................................................... 698 20.1.7 Uppmuntra utvecklingen av riktlinjer för att skydda mot skadlig information (artikel 17 [e]) ....................................................... 699 20.2 Svenska förhållanden ............................................................ 701 20.2.1 Tillgång till information ....................................... 701 20.2.2 Uppmuntran till produktion och spridning
av information och litteratur ................................ 712
20.2.3 Skydd mot skadlig information och skadligt material .................................................................. 716 20.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 730 20.3.1 Frihetsberövade barn ............................................ 731 20.3.2 Skydd mot skadlig information och skadligt
material .................................................................. 733
20.4 Sammanfattande slutsatser ................................................... 734
21.1 Om artikeln ........................................................................... 736 21.1.1 Grundläggande principer ...................................... 738
Innehåll
17
21.1.2 Föräldrarnas gemensamma ansvar (artikel 18.1) ........................................................... 743 21.1.3 Lämpligt stöd till föräldrar och andra vårdnadshavare (artikel 18.2) ................................ 747 21.1.4 Säkerställa rätten till barnomsorg (artikel 18.3) ........................................................... 748 21.2 Svenska förhållanden ............................................................ 749 21.2.1 Gemensamt ansvar för barnets uppfostran
och utveckling (artikel 18.1) ................................. 749
21.2.2 Stöd till föräldrar (artikel 18.2) ............................. 754 21.2.3 Barnomsorg (artikel 18.3) ..................................... 761 21.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 766 21.3.1 Föräldrars gemensamma vårdnadsansvar
(artikel 18.1) ........................................................... 767
21.3.2 Föräldrars huvudansvar för ett barns uppfostran och utveckling (artikel 18.1) .............. 768 21.3.3 Stöd till föräldrar ................................................... 769 21.3.4 Barnomsorg ............................................................ 770 21.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 771
22.1 Om artikeln ........................................................................... 773 22.1.1 Grundläggande principer ...................................... 775 22.1.2 Omfattning ............................................................ 780 22.1.3 Skyddande, stödjande och förebyggande
åtgärder ................................................................... 784
22.2 Svenska förhållanden ............................................................ 790 22.2.1 Förbud mot kroppslig bestraffning
och annan kränkande behandling ......................... 790
22.2.2 Förebyggande åtgärder .......................................... 792 22.2.3 Skydd mot att barn far illa .................................... 795 22.2.4 Straffrättslig reglering som rör våld, övergrepp, kränkningar och vanvård .................... 805 22.2.5 Våld mot barn i skolan .......................................... 808 22.2.6 Barn som bevittnat våld ......................................... 809
Innehåll SOU 2020:63
18
22.2.7 Våld i massmedia ................................................... 811 22.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 811 22.3.1 Förbud mot våld, kränkningar, m.m. ................... 811 22.3.2 Förebyggande åtgärder ......................................... 812 22.3.3 Identifiering och rapportering.............................. 813 22.3.4 Åtgärder när ett barn farit illa eller riskerar
att fara illa .............................................................. 813
22.3.5 Uppföljning ........................................................... 815 22.3.6 Det straffrättsliga skyddet .................................... 815 22.3.7 Barn utsätts för våld och andra kränkningar ....... 817 22.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 817
23.1 Om artikeln ........................................................................... 819 23.1.1 Grundläggande principer ...................................... 821 23.1.2 Barn som berövats sin familjemiljö eller
som för sitt eget bästa måste flyttas från den (artikel 20.1) ................................................... 826
23.1.3 Säkerställa alternativ omvårdnad (artikel 20.2) ... 827 23.1.4 Former för alternativ omvårdnad (artikel 20.3) .. 827 23.1.5 Barn med funktionsnedsättning ........................... 830 23.1.6 Barn på flykt .......................................................... 831 23.2 Svenska förhållanden ............................................................ 831 23.2.1 Grundläggande bestämmelser .............................. 832 23.2.2 Barn som bör flyttas från sin familjemiljö ........... 834 23.2.3 Barn vars föräldrar avlidit ..................................... 836 23.2.4 Ensamkommande barn ......................................... 837 23.2.5 Barn med funktionsnedsättning ........................... 840 23.2.6 Barn i inrättningar för psykiatrisk tvångsvård ..... 840 23.2.7 Barn som begått eller misstänks ha begått
brott ....................................................................... 841
23.2.8 Placering av barn i internationella situationer ..... 843 23.2.9 Placeringsformer ................................................... 844 23.2.10 Kontinuitet i ett barns uppfostran ....................... 851
Innehåll
19
23.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 856 23.3.1 Barn som utvisas, avvisas eller överlämnas
till ett annat land .................................................... 858
23.3.2 Placering i olika former av hem och boenden ...... 858 23.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 860
24.1 Om artikeln ........................................................................... 862 24.1.1 Grundläggande principer ...................................... 863 24.1.2 Största vikt ska ges till barnets bästa
(artikel 21) .............................................................. 868
24.1.3 Beslut om adoption (artikel 21 [a]) ...................... 869 24.1.4 Internationell adoption som en alternativ form av omvårdnad (artikel 21 [b]) ...................... 871 24.1.5 Garantier vid internationell adoption (artikel 21 [c]) ........................................................ 872 24.1.6 Motverka otillbörlig ekonomisk vinning (artikel 21 [d]) ....................................................... 873 24.1.7 Bilaterala och multilaterala arrangemang eller överenskommelser (artikel 21 [e]) ............... 873 24.2 Svenska förhållanden ............................................................ 873 24.2.1 Allmänna bestämmelser om adoption .................. 874 24.2.2 Internationell adoption (artikel 21 [b–d]) ........... 882 24.2.3 Bilaterala och multilaterala arrangemang
och överenskommelser (artikel 21 [e]) ................ 888
24.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 888 24.3.1 Adoptionsprocessen (artikel 21 [a]) .................... 889 24.3.2 Internationell adoption som en alternativ
omvårdnad (artikel 21 [b]).................................... 890
24.3.3 Internationella adoptioner (artikel 21 [c]) ........... 890 24.3.4 Otillbörlig vinst vid internationell adoption (artikel 21 [d]) ........................................................ 891 24.3.5 Internationella överenskommelser (artikel 21 [e]) ........................................................ 892 24.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 893
Innehåll SOU 2020:63
20
25.1 Om artikeln ........................................................................... 896 25.1.1 Grundläggande principer ...................................... 897 25.1.2 Skydd och humanitärt stöd (artikel 22.1) ............ 904 25.1.3 Internationellt samarbete och
familjeåterförening (artikel 22.2) ......................... 908
25.2 Svenska förhållanden ............................................................ 911 25.2.1 Flykting ................................................................. 911 25.2.2 Företrädare för asylsökandebarn, barn
som fått flyktingstatus m.fl. ................................. 913
25.2.3 Efterforskning av ett barns föräldrar ................... 915 25.2.4 Skydd för ett asylsökande barn som berövats sin familjemiljö ...................................................... 915 25.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 916 25.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 918
26.1 Om artikeln ........................................................................... 920 26.1.1 Grundläggande principer ...................................... 922 26.1.2 Åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv
(artikel 23.1) .......................................................... 927
26.1.3 Rätt till särskild omvårdnad (artikel 23.2) ........... 929 26.1.4 Kostnadsfritt stöd (artikel 23.3) .......................... 931 26.1.5 Internationellt utbyte av information (artikel 23.4) .......................................................... 933 26.2 Svenska förhållanden ............................................................ 933 26.2.1 Människors lika värde och delaktighet
i samhället .............................................................. 935
26.2.2 Vårdnadshavares ansvar ........................................ 939 26.2.3 Socialtjänstlagen .................................................... 939 26.2.4 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade ................................................. 942 26.2.5 Ekonomiskt stöd (artikel 23.3) ............................ 951 26.2.6 Internationellt utbyte av information (artikel 23.4) .......................................................... 953
Innehåll
21
26.3 Analys av överensstämmelsen .............................................. 955 26.4 Sammanfattande slutsats ...................................................... 958
27.1 Om artikeln ........................................................................... 960 27.1.1 Grundläggande principer ...................................... 961 27.1.2 Barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång
till hälso- och sjukvård och rehabilitering (artikel 24.1) ........................................................... 967
27.1.3 Strävan efter att förverkliga rätten (artikel 24.2) ........................................................... 970 27.1.4 Åtgärder mot skadliga traditionella sedvänjor (artikel 24.3) ........................................................... 977 27.1.5 Internationellt samarbete (artikel 24.4) ............... 983 27.2 Svenska förhållanden ............................................................ 984 27.2.1 Barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång
till vård (artiklarna 24.1 och 24.2 [b]) .................. 985
27.2.2 Minska spädbarns- och barnadödligheten (artikel 24.2 [a]) ..................................................... 994 27.2.3 Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c]) ..................................................... 997 27.2.4 Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d]) .................................................. 1000 27.2.5 Information och undervisning och hälsovård m.m. (artikel 24.2 [e]) ......................................... 1000 27.2.6 Utveckla förebyggande vård och föräldrarådgivning (artikel 24.2 [f]) ................... 1001 27.2.7 Åtgärder mot skadliga traditionella sedvänjor (artikel 24.3) ........................................ 1004 27.2.8 Internationellt samarbete (artikel 24.4) ............. 1011 27.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1012 27.3.1 Minska barnadödligheten (artikel 24.2 [a]) ....... 1012 27.3.2 Säkerställa att alla barn tillhandahålls
nödvändig vård (artikel 24.2 [b]) ........................ 1013
27.3.3 Bekämpa sjukdom och undernäring (artikel 24.2 [c]) ................................................... 1015
Innehåll SOU 2020:63
22
27.3.4 Säkerställa tillfredsställande vård för mödrar (artikel 24.2 [d]) ...................................................1016 27.3.5 Information och undervisning om bl.a. barnhälsovård och näringslära (artikel 24.2 [e]) ...................................................1016 27.3.6 Utveckla förebyggande vård och föräldrarådgivning (artikel 24.2 [f]) ....................1017 27.3.7 Skadliga sedvänjor (artikel 24.3) .........................1017 27.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1019
28.1 Om artikeln ..........................................................................1021 28.1.1 Grundläggande principer .....................................1022 28.1.2 Rätt till regelbunden tillsyn .................................1027 28.2 Svenska förhållanden ...........................................................1030 28.2.1 Familjehem, HVB, stödboenden och jourhem .....1030 28.2.2 Psykiatrisk tvångsvård .........................................1032 28.2.3 Adoption...............................................................1035 28.2.4 Överflyttad vårdnad .............................................1035 28.2.5 Möjligheten att uttrycka sin åsikt .......................1036 28.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1038 28.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1040
29.1 Om artikeln ..........................................................................1041 29.1.1 Grundläggande principer .....................................1042 29.1.2 Rätten att åtnjuta social trygghet (artikel 26.1) .1047 29.1.3 Beviljandet av förmåner (artikel 26.2) ................1048 29.2 Svenska förhållanden ...........................................................1048 29.2.1 Allmänt om socialförsäkringen ...........................1049 29.2.2 Familjeförmåner ...................................................1049 29.2.3 Förmåner hänförliga till personer
med en funktionsnedsättning ..............................1051
29.2.4 Andra socialförsäkringsförmåner ........................1052 29.2.5 Utlänningar i Sverige ...........................................1052
Innehåll
23
29.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1055 29.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1058
30.1 Om artikeln ......................................................................... 1060 30.1.1 Grundläggande principer .................................... 1061 30.1.2 Rätt till den levnadsstandard som krävs
för ett barns utveckling (artikel 27.1) ................ 1065
30.1.3 Föräldrarnas ansvar (artikel 27.2) ....................... 1067 30.1.4 Bistå föräldrarna (artikel 27.3) ............................ 1068 30.1.5 Säkerställa indrivning av underhåll (artikel 27.4) ........................................................ 1069 30.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1069 30.2.1 Föräldrars och andras ansvar för ett barns
levnadsstandard (artikel 27.2) ............................. 1070
30.2.2 En socialnämnds ansvar ....................................... 1071 30.2.3 Utmätning ............................................................ 1077 30.2.4 Skuldsanering ....................................................... 1079 30.2.5 Placerade barn m.m. ............................................ 1080 30.2.6 Barn i häkte och anstalt ....................................... 1083 30.2.7 Underhållsbidrag och underhållsstöd ................ 1085 30.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1087 30.3.1 Ekonomiskt bistånd för asylsökande m.fl. ........ 1088 30.3.2 Barn som inte bor i sin hemmiljö ....................... 1089 30.3.3 Indrivning av underhåll ....................................... 1089 30.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1090
31.1 Om artikeln ......................................................................... 1092 31.1.1 Grundläggande principer .................................... 1094 31.1.2 Rätten till utbildning (artikel 28.1) .................... 1098 31.1.3 Förverkligande av rätten till utbildning
(artikel 28.1) ......................................................... 1099
31.1.4 Upprätthållande av disciplin i skolan (artikel 28.2) ......................................................... 1104 31.1.5 Internationellt samarbete (artikel 28.3) ............. 1106
Innehåll SOU 2020:63
24
31.2 Svenska förhållanden ...........................................................1106 31.2.1 Skolsystemet .........................................................1107 31.2.2 Likabehandling .....................................................1118 31.2.3 Skolplikt ................................................................1121 31.2.4 Studievägledning ..................................................1122 31.2.5 Närvaro i skolan och upprätthållande
av disciplin ............................................................1122
31.2.6 Internationellt samarbete.....................................1128 31.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1129 31.3.1 Grundskola, gymnasium och eftergymnasial
utbildning (artikel 28.1 [a–c]) .............................1130
31.3.2 Studievägledning (artikel 28.1 [d]) .....................1135 31.3.3 Närvaro i skolan (artikel 28.1 [e]) ......................1136 31.3.4 Upprätthållande av disciplin (artikel 28.2) .........1136 31.3.5 Internationellt samarbete (artikel 28.3) ..............1138 31.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1138
32.1 Om artikeln ..........................................................................1140 32.1.1 Grundläggande principer .....................................1141 32.1.2 Syftet med utbildningen (artikel 29.1) ................1145 32.1.3 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,
anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ....................1146
32.1.4 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) ...................................................1147 32.1.5 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) ....................1148 32.1.6 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) ...................................................1149 32.1.7 Respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ..........1150 32.1.8 Förtydligandet om friskolor i artikel 29.2 ..........1150 32.2 Svenska förhållanden ...........................................................1151 32.2.1 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,
anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ....................1152
32.2.2 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) ...................................................1154
Innehåll
25
32.2.3 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) .................................... 1155 32.2.4 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) .................................................. 1157 32.2.5 Utveckla respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ................................................... 1158 32.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1158 32.3.1 Fulla möjligheter i fråga om personlighet,
anlag och förmåga (artikel 29.1 [a]) ................... 1159
32.3.2 Respekt för mänskliga rättigheter (artikel 29.1 [b]) .................................................. 1159 32.3.3 Respekt för föräldrar, egen identitet och olika kulturer (artikel 29.1 [c]) .................... 1160 32.3.4 Förberedelser för ett ansvarsfullt liv (artikel 29.1 [d]) .................................................. 1161 32.3.5 Utveckla respekt för naturmiljön (artikel 29.1 [e]) ................................................... 1161 32.3.6 Förtydligandet om friskolor (artikel 29.2) ........ 1161 32.4 Sammanfattande slutsatser ................................................. 1162
33.1 Om artikeln ......................................................................... 1163 33.1.1 Grundläggande principer .................................... 1165 33.1.2 Barn som tillhör etniska, religiösa eller
språkliga minoriteter eller ett urfolk .................. 1171
33.1.3 Inte förvägras rätten till sin kultur, sin religion och sitt språk .................................... 1172 33.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1176 33.2.1 Grundläggande fri- och rättigheter m.m. ........... 1176 33.2.2 Motverka diskriminering .................................... 1177 33.2.3 Tillgång till sitt språk ........................................... 1178 33.2.4 Nationella minoriteter ......................................... 1180 33.2.5 Nationella minoritetsspråk ................................. 1185
Innehåll SOU 2020:63
26
33.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1188 33.3.1 Respektera och skydda rätten till kultur,
religion och språk .................................................1188
33.3.2 Ett grundläggande skydd .....................................1189 33.3.3 Främjande åtgärder ..............................................1190 33.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1192
34.1 Om artikeln ..........................................................................1193 34.1.1 Grundläggande principer .....................................1195 34.1.2 Rätt till vila, fritid, lek, rekreation och det
kulturella och konstnärliga livet (artikel 31.1) ...1200
34.1.3 Lämpliga och lika möjligheter (artikel 31.2) ......1205 34.2 Svenska förhållanden ...........................................................1206 34.2.1 Rätt till vila, fritid, lek och rekreation ................1207 34.2.2 Rätt att fritt delta i det kulturella och
konstnärliga livet ..................................................1215
34.2.3 Lämpliga och lika möjligheter .............................1220 34.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1234 34.3.1 Skolplikt ................................................................1234 34.3.2 Frihetsberövade och omhändertagna barn .........1235 34.3.3 Tillgång till kultur och fritid................................1238 34.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1239
VOLYM 3 35 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande ......... 1241
35.1 Om artikeln ..........................................................................1242 35.1.1 Grundläggande principer .....................................1244 35.1.2 Skydd mot ekonomiskt utnyttjande
och skadligt arbete (artikel 32.1) .........................1249
35.1.3 Åtgärder för att säkerställa genomförandet (artikel 32.2 [a–c]) ................................................1251 35.2 Svenska förhållanden ...........................................................1254 35.2.1 Barn som arbetskraft ............................................1254 35.2.2 Tvångsarbete och tiggeri ......................................1259
Innehåll
27
35.2.3 Barnets ekonomiska tillgångar ............................ 1260 35.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1263 35.3.1 Arbetsmiljö .......................................................... 1264 35.3.2 Ekonomiskt utnyttjande ..................................... 1269 35.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1272
36.1 Om artikeln ......................................................................... 1273 36.1.1 Grundläggande principer .................................... 1275 36.1.2 Definition av narkotika och psykotropa
ämnen ................................................................... 1279
36.1.3 Lämpliga åtgärder för att skydda barn från narkotika....................................................... 1280 36.1.4 Skydda barn från att användas i framställningen av narkotika ............................. 1282 36.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1283 36.2.1 Förebyggande åtgärder ........................................ 1283 36.2.2 Straffrättslig och annan reglering kring
narkotika .............................................................. 1286
36.2.3 Behandlingsinsatser ............................................. 1289 36.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1291 36.3.1 Förebyggande åtgärder ........................................ 1291 36.3.2 Behandlingsåtgärder ............................................ 1292 36.3.3 Bedömning ........................................................... 1293 36.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1293
37.1 Om artikeln ......................................................................... 1296 37.1.1 Grundläggande principer .................................... 1298 37.1.2 Skydd mot alla former av sexuellt utnyttjande
och sexuella övergrepp ........................................ 1303
37.1.3 Alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder .................................... 1304
Innehåll SOU 2020:63
28
37.1.4 Förhindra att ett barn förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell handling (artikel 34 [a]) ......................................................1309 37.1.5 Förhindra att barn utnyttjas för prostitution och annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34 [b]) ......................................................1311 37.1.6 Barnpornografi (artikel 34 [c]) ...........................1312 37.2 Svenska förhållanden ...........................................................1314 37.2.1 Förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell
handling (artikel 34 [a]) .......................................1315
37.2.2 Prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34 [b]) ..................................1326 37.2.3 Pornografiska föreställningar och pornografiskt material (artikel 34 [c]) ................1330 37.2.4 Internationella relationer .....................................1338 37.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1340 37.3.1 Straffrättsligt skydd .............................................1341 37.3.2 Socialt skydd och stöd .........................................1346 37.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1347
38.1 Om artikeln ..........................................................................1349 38.1.1 Grundläggande principer .....................................1352 38.1.2 Förhindra bortförande och försäljning
av eller handel med barn .......................................1356
38.1.3 Alla lämpliga nationella bilaterala och multilaterala åtgärder ....................................1358 38.2 Svenska förhållanden ...........................................................1359 38.2.1 Straffrättsligt skydd .............................................1359 38.2.2 Internationella överenskommelser ......................1360 38.2.3 Andra åtgärder ......................................................1363 38.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1364 38.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1365
Innehåll
29
39.1 Om artikeln ......................................................................... 1367 39.1.1 Grundläggande principer .................................... 1369 39.1.2 Andra former av utnyttjanden ............................ 1373 39.1.3 Skyddsåtgärder ..................................................... 1374 39.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1375 39.2.1 Generella skyddsbestämmelser ........................... 1375 39.2.2 Forskning och utveckling ................................... 1376 39.2.3 Barn som bulvaner ............................................... 1378 39.2.4 Organiserad brottslighet ..................................... 1380 39.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1382 39.3.1 Forskning ............................................................. 1382 39.3.2 Andra former av utnyttjanden ............................ 1386 39.4 Sammanfattande slutsats .................................................... 1387
40.1 Om artikeln ......................................................................... 1391 40.1.1 Grundläggande principer .................................... 1392 40.1.2 Tortyr, livstids fängelse och dödstraff
(artikel 37 [a]) ...................................................... 1398
40.1.3 Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b]) ........................ 1404 40.1.4 Behandling av ett frihetsberövat barn (artikel 37 [c]) ...................................................... 1407 40.1.5 Ett frihetsberövat barns rätt till juridiskt biträde och att få prövat lagligheten av frihetsberövandet (artikel 37 [d]) .................. 1411 40.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1413 40.2.1 Skydd mot tortyr m.m. (artikel 37 [a]) .............. 1413 40.2.2 Förbud mot dödsstraff och livstidsdomar
(artikel 37 [a]) ...................................................... 1415
40.2.3 Allmänt om frihetsberövanden (artikel 37 [a–d]) .................................................. 1416 40.2.4 Gripande ............................................................... 1419 40.2.5 Anhållande vid misstanke om brott ................... 1422
Innehåll SOU 2020:63
30
40.2.6 Häktning ...............................................................1427 40.2.7 Anstaltsvård och sluten ungdomsvård ................1435 40.2.8 Frihetsberövande med anledning av ett överlämnande till annat land .....................1438 40.2.9 Förvar i utlänningsärenden ..................................1440 40.2.10 Vård enligt LVU ...................................................1445 40.2.11 Missbruksvård enligt LVM ..................................1450 40.2.12 Sluten psykiatrisk tvångsvård ..............................1450 40.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1459 40.3.1 Skydd mot omänsklig behandling eller
bestraffning (artikel 37 [a]) .................................1460
40.3.2 Förbud mot dödsstraff och livstids fängelse (artikel 37 [a]) ......................................................1462 40.3.3 Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b]) .........................1462 40.3.4 Human behandling av varje frihetsberövat barn (artikel 37 [c]) ..............................................1466 40.3.5 Rätt till biträde, stöd och en prövning av frihetsberövandet (artikel 37 [d]) ...................1475 40.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1485
41.1 Om artikeln ..........................................................................1488 41.1.1 Grundläggande principer .....................................1490 41.1.2 Respekt för regler i internationell humanitär
rätt (artikel 38.1) ..................................................1494
41.1.3 Skydd mot deltagande i fientligheter (artikel 38.2) .........................................................1496 41.1.4 Åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.3) .........................................1497 41.1.5 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) .........................1498 41.1.6 Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter .........................1500 41.2 Svenska förhållanden ...........................................................1506 41.2.1 Respekt för regler i internationell humanitär
rätt (artikel 38.1) ..................................................1506
Innehåll
31
41.2.2 Värnplikt, civilplikt, allmän tjänsteplikt och ungdoms verksamhet inom Försvarsmakten (artikel 38.2 och 38.3) .............. 1507 41.2.3 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) ......................... 1509 41.2.4 Straffrättsliga bestämmelser ................................ 1510 41.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1511 41.3.1 Respekt för regler i internationell humanitär
rätt (artikel 38.1) .................................................. 1511
41.3.2 Skydd mot deltagande i fientligheter och åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.2 och 38.3) ............ 1512 41.3.3 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4) ......................... 1512 41.3.4 Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter ........................ 1513 41.4 Sammanfattande slutsatser ................................................. 1515
42.1 Om artikeln ......................................................................... 1517 42.1.1 Grundläggande principer .................................... 1519 42.1.2 Artikelns omfattning ........................................... 1523 42.1.3 Främja fysisk och psykisk rehabilitering
och social återanpassning .................................... 1524
42.1.4 En miljö som främjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet ................................... 1525 42.1.5 Lämpliga åtgärder ................................................ 1527 42.2 Svenska förhållanden .......................................................... 1528 42.2.1 Hälso- och sjukvården......................................... 1528 42.2.2 Socialtjänsten ....................................................... 1529 42.2.3 LSS ........................................................................ 1532 42.2.4 Skolan ................................................................... 1532 42.2.5 Vård utan samtycke ............................................. 1533 42.2.6 Brottsoffermyndigheten ..................................... 1533 42.2.7 Medling ................................................................ 1534 42.2.8 Samverkan ............................................................ 1534
Innehåll SOU 2020:63
32
42.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1537 42.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1539
43.1 Om artikeln ..........................................................................1544 43.1.1 Grundläggande principer .....................................1545 43.1.2 Rätten att behandlas med respekt
och värdighet (artikel 40.1) .................................1553
43.1.3 Legalitetsprincip och förbud mot retroaktiv lagstiftning (artikel 40.2 [a]) ...............................1554 43.1.4 Oskuldspresumtion (artikel 40.2 [b] [i]) ...........1555 43.1.5 Underrättelse om misstanke (artikel 40.2 [b] [ii]).............................................1555 43.1.6 Juridiskt biträde m.m. (artikel 40.2 [b] [ii]) .......1556 43.1.7 En objektiv och rättvis prövning utan dröjsmål (artikel 40.2 [b] [iii]) ............................1557 43.1.8 Rätt att inte vittna mot sig själv och förhör av vittnen (artikel 40.2 [b] [iv]) ..........................1559 43.1.9 Omprövning av en högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) .............................................1560 43.1.10 Tolk m.m. (artikel 40.2 [b] [vi]) .........................1560 43.1.11 Rätt att få sitt privatliv respekterat under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) .......................1561 43.1.12 Lagar, myndigheter och förfaranden anpassade för unga lagöverträdare (artikel 40.3) .................1563 43.1.13 Alternativ till anstaltsvård och verkställigheten av straff (artikel 40.4) ...............1565 43.2 Svenska förhållanden ...........................................................1566 43.2.1 Rätten att behandlas på ett sätt som främjar
känslan av värde och värdighet, m.m. (artikel 40.1) .........................................................1567
43.2.2 Legalitetsprincip och förbud mot retroaktiv lagstiftning (artikel 40.2 [a]) ...............................1567 43.2.3 Oskuldspresumtion (artikel 40.2 [b] [i]) ...........1568
Innehåll
33
43.2.4 Underrättelse om misstanke m.m. samt vårdnadshavares m.fl. närvaro vid förhör och domstolsförhandling (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) ............................................................... 1569 43.2.5 Juridiskt biträde m.m. (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) ............................................................... 1572 43.2.6 En objektiv och rättvis prövning utan dröjsmål (artikel 40.2 [b] [iii]) ............................ 1576 43.2.7 Rätt att inte vittna mot sig själv och förhör av vittnen (artikel 40.2 [b] [iv]) .......................... 1578 43.2.8 Omprövning av en högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) ............................................ 1581 43.2.9 Tolk m.m. (artikel 40.2 [b] [vi]) ......................... 1582 43.2.10 Rätt att få sitt privatliv respekterat under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) ...................... 1583 43.2.11 Lagar, myndigheter och förfaranden anpassade för barn (artikel 40.3) ......................... 1586 43.2.12 Barn som misstänks ha begått brott innan de nått straffbarhetsålder (40.3 [a] och [b]) ...... 1593 43.2.13 Alternativ till anstaltsvård m.m. (artikel 40.4) ... 1598 43.3 Analys av överensstämmelsen ............................................ 1605 43.3.1 Minimigarantier m.m. (artikel 40.2) ................... 1607 43.3.2 Underrättelse till vårdnadshavare samt
vårdnadshavares närvaro vid förhör under förundersökning (artikel 40.2 [b] [ii]) ............... 1608
43.3.3 Möjlighet att få saken avgjord vid förhandling av oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ (artikel 40.2 [b] [iii]) ........... 1611 43.3.4 Juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp under förundersökning och rättegång (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii]) .............................. 1615 43.3.5 Föräldrars och vårdnadshavares närvaro när saken avgörs (artikel 40.2 [b] [iii]) .............. 1620 43.3.6 Omprövning av högre instans (artikel 40.2 [b] [v]) ............................................ 1621 43.3.7 Rätt till privatliv under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii]) ........................................... 1624 43.3.8 Lagar, myndigheter, förfaranden och påföljder anpassade för barn (artikel 40.3 och 40.4) ......... 1627
Innehåll SOU 2020:63
34
43.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1628
44.1 Om artikeln ..........................................................................1631 44.2 Svenska förhållanden ...........................................................1632 44.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1633 44.4 Sammanfattande slutsats .....................................................1633
45.1 Om artikeln ..........................................................................1635 45.1.1 Göra konventionens bestämmelser allmänt
kända (artikel 42) .................................................1636
45.2 Svenska förhållanden ...........................................................1639 45.2.1 Lagstiftningsåtgärder ...........................................1639 45.2.2 Andra åtgärder för att öka kunskapen ................1641 45.3 Analys av överensstämmelsen .............................................1646 45.4 Sammanfattande slutsatser ..................................................1648
Hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen ................................. 1649
46.1.1 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1652 46.1.2 Utredningens enkätundersökning ......................1653
47.1 Barnets bästa ........................................................................1655 47.1.1 De allmänna motiveringarna................................1655 47.1.2 Författningskommentarerna ...............................1657 47.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1657 47.2.1 De allmänna motiveringarna................................1657
Innehåll
35
47.2.2 Författningskommentarerna ............................... 1659 47.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1660 47.3.1 Rättsliga ställningstaganden
från Migrationsverket .......................................... 1660
47.3.2 Föreskrifter och handböcker .............................. 1662 47.3.3 Vägledande praxis ................................................ 1663 47.3.4 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1665 47.3.5 Utredningens enkätundersökning ...................... 1665 47.3.6 Tidigare översyner ............................................... 1669 47.4 Sammanfattning .................................................................. 1671
48.1 Barnets bästa ........................................................................ 1675 48.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1675 48.1.2 Författningskommentaren .................................. 1676 48.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1676 48.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1677 48.2.2 Författningskommentaren .................................. 1678 48.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1679 48.3.1 Föreskrifter och handböcker .............................. 1679 48.3.2 Vägledande praxis ................................................ 1680 48.3.3 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1681 48.3.4 Utredningens enkätundersökning ...................... 1682 48.3.5 Tidigare översyner ............................................... 1686 48.4 Sammanfattning .................................................................. 1688
49.1 Barnets bästa ........................................................................ 1693 49.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1693 49.1.2 Författningskommentarerna ............................... 1694 49.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1694 49.2.1 De allmänna motiveringarna ............................... 1694 49.2.2 Författningskommentaren .................................. 1696
Innehåll SOU 2020:63
36
49.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1696 49.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1696 49.3.2 Vägledande praxis .................................................1698 49.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1700 49.3.4 Tidigare översyner ................................................1701 49.4 Sammanfattning ...................................................................1702
50.1 Barnets bästa ........................................................................1705 50.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1705 50.1.2 Författningskommentaren ..................................1706 50.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1706 50.2.1 De allmänna motiveringarna................................1706 50.2.2 Författningskommentaren ..................................1707 50.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1707 50.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1707 50.3.2 Vägledande praxis .................................................1709 50.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1710 50.3.4 Tidigare översyner ................................................1710 50.4 Sammanfattning ...................................................................1713
51.1 Barnets bästa ........................................................................1715 51.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1715 51.1.2 Författningskommentaren ..................................1716 51.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1717 51.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1717 51.2.2 Författningskommentaren ..................................1719 51.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1719 51.3.1 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1719 51.4 Sammanfattning ...................................................................1720
Innehåll
37
52.1 Barnets bästa ........................................................................ 1721 52.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1721 52.1.2 Författningskommentaren .................................. 1725 52.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1726 52.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1726 52.2.2 Författningskommentaren .................................. 1728 52.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1729 52.3.1 Föreskrifter och handböcker .............................. 1729 52.3.2 Vägledande praxis ................................................ 1730 52.3.3 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1731 52.3.4 Utredningens enkätundersökning ...................... 1732 52.3.5 Tidigare översyner ............................................... 1736 52.4 Sammanfattning .................................................................. 1739
53.1 Barnets bästa ........................................................................ 1743 53.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1743 53.1.2 Författningskommentarerna ............................... 1745 53.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1747 53.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1747 53.2.2 Författningskommentarerna ............................... 1748 53.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1748 53.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1748 53.3.2 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1749 53.4 Sammanfattning .................................................................. 1749
av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn ................................... 1751
54.1 Barnets bästa ........................................................................ 1751 54.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1752 54.1.2 Författningskommentaren .................................. 1752
Innehåll SOU 2020:63
38
54.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1752 54.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1753 54.2.2 Författningskommentaren ..................................1753 54.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1753 54.3.1 Vägledande praxis .................................................1753 54.3.2 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1754 54.4 Sammanfattning ...................................................................1755
55.1 Barnets bästa ........................................................................1757 55.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1757 55.1.2 Författningskommentaren ..................................1758 55.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1758 55.2.1 Den allmänna motiveringen ................................1759 55.2.2 Författningskommentaren ..................................1759 55.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1759 55.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1759 55.3.2 Vägledande praxis .................................................1761 55.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1761 55.4 Sammanfattning ...................................................................1761
56.1 Barnets bästa ........................................................................1763 56.1.1 Hälso- och sjukvårdslagen ...................................1763 56.1.2 Patientlagen ..........................................................1764 56.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1766 56.2.1 Hälso- och sjukvårdslagen ...................................1766 56.2.2 Patientlagen ..........................................................1766 56.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1769 56.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1769 56.3.2 Vägledande praxis .................................................1769 56.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1770 56.3.4 Utredningens enkätundersökning ......................1770 56.4 Sammanfattning ...................................................................1776
Innehåll
39
57.1 Barnets bästa ........................................................................ 1779 57.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1779 57.1.2 Författningskommentaren .................................. 1780 57.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1781 57.3 Sammanfattning .................................................................. 1781
58.1 Barnets bästa ........................................................................ 1783 58.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1783 58.1.2 Författningskommentaren .................................. 1783 58.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1784 58.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1784 58.2.2 Författningskommentaren .................................. 1784 58.3 Sammanfattning .................................................................. 1785
59.1 Barnets bästa ........................................................................ 1787 59.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1787 59.1.2 Författningskommentaren .................................. 1788 59.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1788 59.3 Sammanfattning .................................................................. 1788
60.1 Barnets bästa ........................................................................ 1789 60.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1789 60.1.2 Författningskommentaren .................................. 1789 60.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1790 60.3 Sammanfattning .................................................................. 1790
Innehåll SOU 2020:63
40
61.1 Barnets bästa ........................................................................1791 61.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1791 61.1.2 Författningskommentaren ..................................1792 61.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1792 61.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1792 61.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1792 61.4 Sammanfattning ...................................................................1793
62.1 Barnets bästa ........................................................................1795 62.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1795 62.1.2 Författningskommentaren ..................................1796 62.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1796 62.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1797 62.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1797 62.3.2 Vägledande praxis .................................................1798 62.3.3 Utredningens rättsfallsstudie ..............................1799 62.4 Sammanfattning ...................................................................1799
63.1 Barnets bästa ........................................................................1801 63.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1801 63.1.2 Författningskommentaren ..................................1802 63.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter ..................................1802 63.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen .............................1802 63.3.1 Föreskrifter och handböcker ...............................1802 63.4 Sammanfattning ...................................................................1803
64.1 Barnets bästa ........................................................................1805 64.1.1 Den allmänna motiveringen ................................1805
Innehåll
41
64.1.2 Författningskommentaren .................................. 1805 64.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1806 64.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1806 64.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1806 64.4 Sammanfattning .................................................................. 1806
65.1 Barnets bästa ........................................................................ 1809 65.1.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1809 65.1.2 Författningskommentaren .................................. 1810 65.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter .................................. 1810 65.2.1 Den allmänna motiveringen ................................ 1811 65.2.2 Författningskommentaren .................................. 1812 65.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen ............................. 1813 65.3.1 Vägledande praxis ................................................ 1813 65.3.2 Utredningens rättsfallsstudie .............................. 1813 65.4 Sammanfattning .................................................................. 1814
om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas ....................... 1815
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2018:20 ......................................... 1885
Bilaga 2 Kommittédirektiv 2019:57 ......................................... 1891 Bilaga 3 FN:s konvention om barnets rättigheter .................. 1893
1241
35 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 32 i barnkonventionen med följande undantag.
14 a § arbetsmiljöförordningen (1977:1166) är inte förenlig med artikel 32, eftersom den vid krig och krigsfara ger möjlighet att göra obegränsade avsteg från den lagstiftning som annars uppfyller kraven i artikel 32.
Artikel 32
1. Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till skydd mot ekonomiskt utnyttjande och mot att utföra arbete som kan vara skadligt eller hindra barnets utbildning eller inverka skadligt på barnets hälsa eller fysiska, psykiska, andliga, moraliska eller sociala utveckling.
2. Konventionsstaterna ska vidta lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att säkerställa genomförandet av denna artikel. För detta ändamål och med beaktande av tillämpliga bestämmelser i andra internationella instrument ska konventionsstaterna särskilt:
a) fastställa en minimiålder eller minimiåldrar för tillträde till arbete,
b) föreskriva en lämplig reglering av arbetstid och arbetsvillkor,
c) föreskriva lämpliga påföljder eller andra sanktioner i syfte att
säkerställa ett effektivt genomförande av denna artikel.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1242
35.1 Om artikeln
Genom artikel 32 erkänner en stat ett barns rätt till skydd mot ekonomiskt utnyttjande. Artikeln ger också skydd mot arbete som kan vara skadligt för ett barn, inkräkta på dess utbildning eller skada barnets hälsa, utveckling eller fysiska, psykiska, andliga, moraliska eller sociala utveckling. Artikeln innebär också ett åtagande att vidta lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att säkerställa genomförandet av artikeln. Vidare framgår av artikeln att en stat ska ange minimiåldrar för tillträde till arbete, lämplig reglering av arbetstider och arbetsvillkor samt lämpliga påföljder för att säkerställa ett effektivt genomförande av artikeln.
Bestämmelser om ekonomiskt utnyttjande och arbetsvillkor finns även i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The
International Bill of Human Rights). Av den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna
1
framgår att ingen får hållas i slaveri eller
träldom; slaveri och slavhandel i alla dess former ska vara förbjudna (artikel 4). Motsvarande upprepas i den internationella konventionen
om medborgerliga och politiska rättigheter
2
(artikel 8). I den interna-
tionella konventionen om ekonomiska och sociala rättigheter
3
erkänns
bl.a. rätten till arbete och rätten att åtnjuta rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor och rätten till vila och fritid genom skälig begränsning av arbetstiden (artiklarna 6 och 7). Genom artikel 10.3 framgår att särskilda åtgärder bör vidtas för att ge alla barn skydd och hjälp mot ekonomiskt och socialt utnyttjande. Vidare uttrycks att det bör vara straffbart att utnyttja barn i sådant arbete som är skadligt för deras moral eller hälsa, utsätter dem för livsfara eller kan hindra deras normala utveckling. Enligt artikeln bör en stat även fastställa de åldersgränser under vilka anställning av barn i avlönat arbete bör vara förbjudet och straffbart i lag.
Enligt konventionen om rättigheter för personer med funktionsned-
sättning
4
ska en stat särskilt säkerställa att personer med funktions-
nedsättning inte hålls i slaveri eller träldom och att de på lika villkor som andra är skyddade från att utföra tvångsarbete eller annat påtvingat arbete (artikel 27). Här framgår också att en person med en
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 1971:41. 4 SÖ 2008:26.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1243
funktionsnedsättning ska skyddas mot alla former av utnyttjande (artikel 16). Flickors särskilda utsatthet markeras genom konventio-
nen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor
5
, som slår
fast att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder, inklusive lagstiftning, för att bekämpa alla former av handel med kvinnor och utnyttjande av kvinnoprostitution (artikel 6).
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
6
(Läs mer om dessa nedan.) Barn-
konventionen innehåller ett antal bestämmelser som är särskilt relevanta när det gäller att skydda barn mot ekonomiskt utnyttjande och skadligt arbete. Artiklarna 33 och 34 behandlar, i likhet med artikel 32, specifika former av utnyttjanden. Artiklarna 35 och 36 rör också skydd mot utnyttjande, men är mer generella till sin karaktär. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att i det första utkastet omfattade en och samma artikel innehållet i artikel 32 och artiklarna 34–36, men efter diskussioner delades innehållet upp i flera artiklar.
7
Även
artikel 39 om rehabilitering för barn som bl.a. utsatts för övergrepp och utnyttjande är nära kopplad till alla dessa artiklar.
Nära sammanhängande med artikel 32 är också artikel 28 om rätt till utbildning och artikel 31 om rätt till vila, fritid, lek och kultur. Andra artiklar som kan aktualiseras, beroende på omständigheterna, är bl.a. artikel 11 om olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet och artikel 21, som bl.a. innehåller regler för att motverka kommersiell adoption. Vidare kan artikel 38 om väpnade konflikter, artikel 16 om rätten till privatliv, artikel 19 om rätt till skydd mot våld, vanvård och utnyttjande och artikel 37 om att inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning vara relevanta beroende på omständigheterna.
Till barnkonventionen finns också ett fakultativt protokoll till kon-
ventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, som Sverige har ratificerat. Av inledningen
till protokollet framgår att parterna ansåg att det var lämpligt att ut-
5 SÖ 1980:8. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 7 HR/PUB/07/1, artikel 32, B 1, artikel 34, B 1, artikel 35, B 1 och artikel 36, B 1.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1244
öka de åtgärder som staterna bör vidta för att garantera skyddet mot bl.a. utnyttjande och på så sätt bättre uppnå syftena med barnkonventionen och genomförandet av särskilt artiklarna 1, 11, 21 och 32–36. Vidare ansåg staterna att det behövdes ett heltäckande angreppssätt på problemen med bl.a. utnyttjande av barn. Protokollet ska således ses som en förstärkning och fördjupning av åtagandena i barnkonventionen.
ILO:s
8
konvention (nr 138) om minimiålder för tillträde till arbete
9
är särskilt relevant för uttolkningen av artikel 32, vilket också framgår av förarbetena till barnkonventionen.
10
I protokollet om försälj-
ning av barn, barnprostitution och barnpornografi nämns även ILO:s
konvention (nr 182) om förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete
11
, som också är relevant för
uttolkningen av artikel 32. Sverige har ratificerat båda dessa konventioner. Även ILO:s rekommendation (nr 190) om förbud mot och ome-
delbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete kan
ge viss vägledning.
35.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 32. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en konventionsstats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av skyddet enligt artikel 32. Genom konventionen om rättigheter för personer med funktionsned-
sättning förtydligas dessutom att en konventionsstat har en skyldig-
8 Läs mer om ILO, som är ett FN-organ, under avsnittet om svenska förhållanden och barn som arbetskraft. 9 SÖ 1990:10. 10 HR/PUB/07/1, artikel 32. Detrick s. 558–573. 11 SÖ 2001:23.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1245
het att skydda personer med funktionsnedsättning mot bl.a. alla former av utnyttjande och tvångsarbete (artiklarna 16 och 27).
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Att ett barn ska skyddas mot ekonomiskt utnyttjande och skadligt arbete kan också ses som en vidareutveckling av grundprincipen i artikel 6 om rätten till liv, överlevnad och utveckling.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
12
Barnrättskom-
mittén förväntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
13
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgäng-
12 CRC/C/GC/7 p. 10. 13 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1246
liga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta förfaranden som rör olika arbetsrättsliga frågor för det enskilda barnet eller förfaranden till skydd och stöd för ett barn som utsatts för eller riskerar att utsättas för ekonomiskt utnyttjande.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
14
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dyna-
14 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1247
miskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
15
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 32.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste beaktas både vid bedömningen av vad som utgör ett skadligt arbete eller ekonomiskt utnyttjande samt vid regleringen av skyddet mot det. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas, ett kollektivt avtal eller en internationell överenskommelse ingås, som berör barn, bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
16
Enligt artikel 32 ska tillämpliga bestämmelser i andra internationella instrument också beaktas. Det finns en rad sådana bestämmelser t.ex. om vad som utgör ett skadligt arbete. I de fall bestämmelser saknas eller det finns en otydlighet måste däremot bedömningen utgå från vad som är barnets bästa. Det bör även prövas om ett längre gående skydd än det i de internationella instrumenten är möjligt och bättre.
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Detta omfattar t.ex. ett beslut om skydd, stöd och vård för ett barn som utsatts för eller riskerar att utsättas för ekonomiskt utnyttjande eller skadligt barnarbete.
15 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 16 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1248
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att detta ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
17
Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa
upp åtgärder och beslut,
18
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna
och om de varit till barnets bästa.
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att förfarandet i de fall ett barn har utsatts för ekonomiskt utnyttjande eller skadligt arbete, både i ett eventuellt straffrättsligt förfarande, i sociala utredningar, vid rehabiliterande åtgärder och andra stödjande eller förebyggande åtgärder omfattas.
Vägledning om barnanpassade förfaranden kan hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
Även barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
19
Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna
för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt,
17 CRC/C/GC/14 p. 32. 18 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 19 CRC/C/GC/14 p. 85.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1249
särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
20
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
35.1.2 Skydd mot ekonomiskt utnyttjande och skadligt arbete (artikel 32.1)
Genom artikel 32.1 erkänns ett barns rätt till skydd mot ekonomiskt
utnyttjande och mot att utföra arbete som kan vara skadligt eller hindra barnets utbildning eller äventyra barnets hälsa eller fysiska, psykiska, andliga, moraliska eller sociala utveckling. Artikel 32 förbjuder inte
att barn arbetar utan syftar till att skydda barn mot att utföra arbete som på något sätt kan vara skadligt och mot att utnyttjas för ekonomisk vinning (economic exploitation).
Artikeln skiljer inledningsvis på ekonomiskt utnyttjande och skadligt arbete. Av artikeln som helhet framgår emellertid att dessa begrepp till viss del överlappar varandra. Det kan t.ex. antas att ett barn som utnyttjas genom att det får arbeta utan skäliga arbetsvillkor samtidigt riskerar sin hälsa och utveckling. Genom formuleringen i artikel 32.1 blir det emellertid tydligt att det ena inte är en förutsättning för det andra. Således ska ett barn skyddas även mot utnyttjanden som inte direkt riskerar barnets hälsa, utveckling eller utbildning. Ett barn ska också skyddas från ekonomiska utnyttjanden som inte alls innefattar att barnet arbetar. På liknande sätt ska ett barn skyddas mot att arbeta på ett sätt som inverkar negativt på t.ex. barnets skolgång, trots att barnet inte blir utnyttjat av arbetsgivaren eller sin vårdnadshavare.
Utöver de former av ekonomiskt utnyttjande som framgår av artikel 32 så ger de närmast efterföljande artiklarna viss vägledning av vad som kan vara ett ekonomiskt utnyttjande. Det kan t.ex. vara fråga om att ett barn används för att framställa eller sälja narkotika (artikel 33), för prostitution, barnpornografi eller för annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34). Ett ekonomiskt utnyttjande bör, som vi
20 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1250
ser det, innebära att en person eller en organisation utnyttjar ett barn i syfte att få ekonomisk vinning.
Vilka former av arbete som kan vara skadligt för ett barn anges inte i barnkonventionen. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att det arbete som ett barn deltar i under föräldrarnas ledning inom familjen och i hemmet inte var tänkt att omfattas av artikel 32.
21
En stat har dock ett åtagande enligt artikel 32 att skydda ett
barn från att utföra arbete som hindrar barnets utbildning vilket innebär att ett barn ska skyddas mot allt arbete som på något sätt hindrar ett barns skolgång, oavsett om det är skadligt eller inte. Även omfattande hushållsarbete kan således utgöra sådant arbete som avses i artikeln, beroende på omständigheterna. Artikel 32 bör därför ses i ljuset av artikel 28, som erkänner ett barns rätt till utbildning och en obligatorisk grundskola.
I protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi nämns bl.a. ILO:s konvention (nr 182) om förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete, som kan ge viss vägledning vad gäller skadligt arbete. Enligt artikel 3 i ILO-konventionen omfattar uttrycket de värsta formerna av barnarbete arbete som genom sin natur eller de omständigheter under vilka det utförs kan skada barns hälsa, säkerhet eller moral. Därutöver nämns bl.a. slaveri och jämförbara bruk och sedvänjor (inklusive bl.a. handel med barn och tvångsarbete), prostitution och pornografi samt olika befattningar med narkotiska preparat.
Ytterligare vägledning kan fås av ILO:s rekommendation (nr 190) om förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete. Häri anges att vid fastställande av vilket arbete som kan skada barns hälsa, säkerhet och moral (enligt vad som anges i konventionen nr 182) bör en stat bl.a. beakta arbete som utsätter barn för fysiska, psykologiska eller sexuella övergrepp. Vidare ska arbete under jord eller vatten, på farlig höjd eller i trånga utrymmen beaktas samt arbete med farliga maskiner, utrustning och redskap. Även arbete i osund miljö, som exempelvis kan utsätta barn för farliga ämnen, temperaturer eller ljudnivåer ska beaktas. Detsamma gäller arbete under särskilt svåra förhållanden, såsom arbete under
21 HR/PUB/07/1, artikel 32, C 10 p. 72.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1251
lång tid, nattarbete eller arbete där barn på ett oskäligt sätt måste hålla sig inom arbetsgivarens lokaler.
22
Det ska framhållas att ILO:s konvention nr 182 och den tillhörande rekommendationen gäller de värsta formerna av barnarbete. De kan således inte ses som en miniminivå, utan endast som de arbeten som skyddet i första hand bör fokuseras mot.
23
Barnrättskommittén har ännu inte utarbetat någon allmän kommentar om artikel 32, men har i en allmän kommentar tagit upp exempel på utnyttjanden enligt artikeln. Bl.a. nämns att små barn inte får utföra jordbruks- och hushållssysslor, tiggeri och utnyttjanden inom underhållningsbranschen.
24
I ytterligare en kommentar har kommittén
understrukit att alla barn under 18 år ska skyddas från farligt arbete. Kommittén lyfter fram att ungdomar, när de når den lagliga minimiåldern för arbete som gäller i landet, och som överensstämmer med internationella normer och med obligatorisk skolgång, har rätt att utföra lättare arbete under lämpliga förhållanden, med vederbörlig respekt för sina rättigheter till utbildning och till vila, fritid, lek, rekreation samt det kulturella och konstnärliga livet. Vidare understryks vikten av en introduktion till ålderanpassade former av arbete för ungdomars utveckling.
25
35.1.3 Åtgärder för att säkerställa genomförandet (artikel 32.2 [a–c])
Artikel 32.2 innebär ett åtagande för en stat att vidta lagstiftnings-
åtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att säkerställa genomförandet av artikel 32. En liknande formulering finns
i artikel 4. Däri anges att alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa och andra åtgärder ska vidtas i syfte att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Enligt artikel 4 ska en stat vid behov vidta sådana åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet. Detta gäller således även i förhållande till skyddet enligt artikel 32. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att formuleringen av denna del av artikel 32 valdes bl.a. för att stämma överens med ut-
22 ILO:s rekommendation (nr 190) om förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete, II Skadligt arbete, p. 3. 23 Jämför Tobin (2019) s. 1240 och 1241. 24 CRC/C/GC/7 p. 36. 25 CRC/C/GC/20 p. 84–86.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1252
tryckssätten i andra artiklar, däribland artikel 19.
26
En stat ska också
vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett barn som utsatts för bl.a. utnyttjande i enlighet med artikel 39. (Läs mer i kapitlet om artikel 39).
Enligt artikel 32.2 ska också bestämmelser i andra tillämpliga internationella instrument beaktas när en stat ska genomföra vad som anges i artikel 32.2 (a–c).
Som nämnts ovan går begreppen ekonomiskt utnyttjande och skadligt arbete till viss del in i varandra. De åtgärder som anges i artikel 32.2 kan således motverka både ett ekonomiskt utnyttjande och att ett barn utför skadligt eller utvecklingsstävjande arbete.
Minimiålder för tillträde till arbete (artikel 32.2 [a])
Av 32.2 (a) framgår att en stat särskilt ska fastställa en minimiålder
eller minimiåldrar för tillträde till arbete. Vad som är lämpliga minimi-
åldrar framgår inte av barnkonventionen utan lämnas i princip till den enskilda staten att avgöra.
Inom FN har minimiålder främst reglerats av ILO:s konvention (nr 138) om minimiålder för tillträde till arbete. Enligt konventionen ska en stat ange en minimiålder för tillträde till anställning eller arbete inom dess territorium.
27
Med vissa angivna undantag ska ingen under
denna ålder ges tillträde till anställning eller arbete inom något yrke. Av konventionen framgår att en sådan minimiålder inte ska vara lägre än åldern för avslutande av obligatorisk skolgång och i inget fall lägre än 15 år. Minimiåldern för tillträde till anställning eller arbete som medför risk för ungdomars hälsa, säkerhet eller moral, ska inte understiga 18 år. (Se artikel 2 och 3 i ILO-konventionen.)
Som nämnts anges det vissa undantag från minimiåldern i ILO:s konvention nr 138. Av artikel 4 framgår t.ex. att en stats behöriga myndighet, efter samråd med berörda arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer, får undanta begränsade kategorier av anställning eller arbete, för vilka speciella och betydande tillämpningsproblem uppstår. I artikel 6 anges vissa undantag för arbete inom ett barns utbildning. Vidare framgår av artikel 7 att den nationella lagstiftningen kan tillåta att barn i åldern 13–15 år sysselsätts i lätt arbete som inte är
26 HR/PUB/07/1, artikel 32, D 3. 27 Sverige har angett 15 år som minimiålder i samband med att konventionen ratificerades.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1253
ägnat att skadligt inverka på deras hälsa eller utveckling. Arbetet får inte heller vara ägnat att inverka menligt på deras skolgång eller förmåga att tillgodogöra sig undervisningen. Enligt artikel 8 får en behörig myndighet ge enskilda tillstånd för att låta barn under minimiåldern delta i artistuppträdanden och liknande. Tillståndet ska begränsa det antal timmar och föreskriva de förhållanden, varunder anställning eller arbete tillåts.
28
Vid en bedömning av vad som är att anse som lämplig reglering av arbetstid och arbetsvillkor bör, i enlighet med artikel 3, beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
Lämpliga arbetstider och arbetsvillkor (artikel 32.2 [b])
Enligt artikel 32.2 (b) i barnkonventionen ska en stat särskilt föreskriva
en lämplig reglering av arbetstid och arbetsvillkor. Vad som är lämplig
arbetstid och arbetsvillkor framgår inte av barnkonventionen utan lämnas i princip till den enskilda staten att avgöra.
I den internationella konventionen om ekonomiska och sociala rättig-
heter erkänns bl.a. rätten till arbete och rätten att åtnjuta rättvisa och
gynnsamma arbetsvillkor och rätten till vila och fritid genom skälig begränsning av arbetstiden (artiklarna 6 och 7).
Vid en bedömning av vad som är att anse som lämplig reglering av arbetstid och arbetsvillkor bör, i enlighet med artikel 3, beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Hänsyn bör också tas till ett barns rätt till vila och fritid enligt artikel 31 och ett barns rätt till utbildning enligt artikel 28 (Läs mer kapitlen om respektive artikel).
Lämpliga påföljder och andra sanktioner (artikel 32.2 [c])
En stat ska enligt artikel 32.2 (c) särskilt föreskriva lämpliga påföljder
eller andra sanktioner i syfte att säkerställa ett effektivt genomförande av artikel 32. Vad som är att anse som lämpliga påföljder och andra
sanktioner lämnas i princip till den enskilda staten att avgöra.
I artikel 10.3 i den internationella konventionen om ekonomiska och sociala rättigheter uttrycks att det bör vara straffbart att utnyttja barn och ungdomar i sådant arbete som är skadligt för deras moral eller hälsa, utsätter dem för livsfara eller kan hindra deras normala
28 Jämför Tobin (2019) s. 1263–1265.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1254
utveckling. Enligt artikeln bör en stat fastställa de åldersgränser under vilka anställning av barn i avlönat arbete bör vara förbjudet och straffbart i lag.
Viss vägledning kring vad som ska straffbeläggas kan också fås genom ILO:s rekommendation (nr 190) om förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete. Häri anges att en stat bör tillse att de värsta formerna av barnarbete utgör brott mot allmän lag. En stat bör, enligt rekommendationerna, även tillse att påföljder utmäts för brott mot nationella bestämmelser som syftar till att förbjuda och avskaffa allt slags arbete som medför risk för ungdomars hälsa, säkerhet eller moral (jämför artikel 3 [d] i ILO:s konvention nr 182).
29
35.2 Svenska förhållanden
I svensk rätt skyddas ett barn mot ekonomiskt utnyttjande och skadligt arbete på olika sätt. I detta kapitlet kommer vi främst beröra arbetsmiljörätten och hur ett barn skyddas mot att utnyttjas som arbetskraft eller i tiggeri. Vi kommer också att ta upp bestämmelser som syftar till att skydda ett barn från att deras egendom förbrukas eller förskingras av en förälder eller genom att de av handeln utnyttjas som konsumenter. När det gäller andra former av ekonomiskt utnyttjande, t.ex. att ett barn utnyttjas som bulvan i syfte att undkomma skuldsättning, se främst kapitlet om artikel 36. Regleringen för att skydda att ett barn utnyttjas för narkotikahandel, sexuella övergrepp, prostitution, pornografi och barnhandel beskrivs i avsnitten om artiklarna 33–35. Rehabilitering av de barn som utsatts för utnyttjande beskrivs i kapitlet om artikel 39.
35.2.1 Barn som arbetskraft
Förutsättningarna för att ett barn ska få arbeta och regleringen kring arbetsmiljö finns främst i arbetsmiljölagen (1977:1160) och arbetsmiljöförordningen (1977:1166). Därutöver regleras en stor del av förhållandena på arbetsplatsen och i övrigt för anställda genom kollektivavtal. I arbetsmiljölagen finns ett eget kapitel som rör barn.
30
29 Jämför Tobin (2019) s. 1266–1270. 30 Kapitel 5 i arbetsmiljölagen rör minderåriga, dvs. personer under 18 år (5 kap. 1 §).
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1255
Sverige är medlem i FN:s fackorgan Internationella arbetsorganisa-
tionen (ILO). Organisationen har till uppgift att bekämpa fattigdom
och främja social rättvisa. Ett av ILO:s mål är att avskaffa barnarbete. År 2019 hade ILO 187 medlemsstater.
31
Bl.a. bestämmelserna om
minimiålder i arbetsmiljölagen bygger på en av ILO:s konventioner.
32
Sverige deltar även i FN:s Agenda 2030 för hållbar utveckling.
33
Agendan innehåller ett antal mål som ska vara uppfyllda senast år 2030. Enligt delmål 8.7 ska alla former av barnarbete avskaffas senast år 2025. Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande i genomförandet av agendan.
34
Arbetsmiljöfrågor regleras till stor del genom EU-rätten. Det finns t.ex. ett direktiv som särskilt rör när, hur och i vilken omfattning barn får arbeta.
35
Minimiålder för tillträde till arbete m.m. (artikel 32.2 [a])
Ett barn kan inte ingå ett avtal om anställning eller annat arbete utan en vårdnadshavares samtycke. Har ett giltigt avtal ingåtts kan barnet eller vårdnadshavaren när som helst säga upp avtalet med omedelbar verkan, om det behövs med hänsyn till barnets hälsa, utveckling eller skolgång. (Se 6 kap. 12 § FB.)
Ett barn får inte anlitas som arbetskraft förrän det år det fyller 16 år. För att få arbeta krävs även att barnet har fullgjort sin skolplikt. Förbudet gäller även arbete som ett barn utför på eget initiativ. Däremot gäller det inte föreningsverksamhet, idrott eller andra fritidssysselsättningar. (Se 5 kap. 2 § arbetsmiljölagen och prop. 1989/90:60 s. 25.)
Från 16-årsgränsen finns det ett antal undantag. Har ett barn fyllt 13 år får det utföra lätt arbete som inte är av sådant slag att det kan inverka skadligt på den minderåriges hälsa, utveckling eller skolgång.
36
Även det barn som är under 13 år kan i vissa fall tillåtas att
arbeta. Ett sådant yngre barn får enligt Arbetsmiljöverkets föreskrifter utföra mycket lätta och ofarliga arbetsuppgifter inom verksam-
31 www.ilo.org/global/about-the-ilo/mission-and-objectives/lang--en/index.htm. 32Prop. 1989/90:60. 33 Generalförsamlingens resolution Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar utveckling, A/RES/70/1. 34 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1. 35 Rådets direktiv 94/33/EG av den 22 juni 1994 om skydd av minderåriga i arbetslivet. 36 Inte heller ett barn över 16 år får utföra arbete som medför risk för olycksfall, överansträngning eller annan skadlig inverkan på barnets hälsa eller utveckling, se nedan.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1256
heter som bedrivs av en familjemedlem utan andra anställda. Efter särskilt tillstånd från Arbetsmiljöverket får yngre barn också uppträda och repetera inom kulturell eller konstnärlig verksamhet och vid sport- och reklamevenemang. En förutsättning för det är att arbetet inte går ut över barnets hälsa eller skolgång. (Se 5 kap.2 och 3 §§arbetsmiljölagen, 12 och 13 §§ AFS 2012:3 och prop. 1989/90:60 s. 25.)
Undantagen från 13-årsregeln är föreskrivna med stöd av 5 kap. 2 § tredje stycket arbetsmiljölagen.
37
Av den bestämmelsen framgår
att undantag endast får avse mycket lätt arbete av sådant slag att speciella och betydande tillämpningsproblem skulle uppstå, om undantag inte gavs. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det ska vara fråga om mycket enkla sysslor, liknande sådana småsysslor som inte räknas som arbete, t.ex. budskickning, bärplockning och statist i en filminspelning. Det ska endast vara fråga om enstaka arbetstillfällen under ett år. Vidare framgår det av förarbetena att bestämmelsen utformats mot bakgrund av artikel 4 i ILO-konvention nr 138.
38
För fartygsarbete gäller särskilda men liknande bestämmelser, se 45 § sjömanslagen (1973:282) samt 4 kap.7 och 8 §§fartygssäkerhetslagen (2003:364).
Arbetsmiljöverket har utfärdat föreskrifter med mer detaljerad reglering kring vilka arbetsuppgifter som barn får utföra.
39
Vid krig får avsteg göras från bestämmelserna i 5 kap.2 och 3 §§arbetsmiljölagen samt från föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen, om det är nödvändigt med hänsyn till totalförsvarets behov. Efter förordnande av regeringen får avsteg göras även vid krigsfara. Arbetsmiljöverket ska underrättas om avsteget så snart det kan ske. (Se 14 a § arbetsmiljöförordningen.)
40
Arbetstid och arbetsvillkor (artikel 32.2 [b])
Ett barn får inte anställas till eller utföra arbete på ett sätt som medför risk för olycksfall, överansträngning eller annan skadlig inverkan på barnets hälsa eller utveckling (5 kap. 3 § arbetsmiljölagen). Det finns även ett förbud mot att sysselsätta ett barn i en verksamhet där
37 Se även 18 § första stycket 1 arbetsmiljöförordningen och 24 § AFS 2012:3. 38Prop. 1989/90:60 s. 19, 20 och 26. 39 AFS 2012:3. 40 Se även 8 § arbetsrättslig beredskapslag (1987:1262) och 15 kap. 6 § RF.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1257
det kan utsättas för joniserande strålning (4 kap. 1 § strålskyddslagen, 2018:396). Arbetsmiljöverket har utfärdat föreskrifter med mer detaljerad reglering kring arbetsförhållanden för barn.
41
Bestäm-
melserna är anpassade efter ett EU-direktiv.
42
Till föreskrifterna finns
en bilaga med förbjudna arbetsuppgifter. I föreskrifterna finns även detaljerad reglering kring arbetstider. T.ex. måste ett barn ha minst 14 timmars dygnsvila och vara ledig minst två dagar varje vecka. Arbete som utförs under en skolvecka får totalt omfatta högst 2 timmar per skoldag eller 7 timmar per skolfri dag och högst 12 timmar per skolvecka. Barn får inte utföra arbete mellan klockan 20 och 06. För ett barn som uppfyllt sin skolplikt gäller andra regler från det år barnet fyller 16 år, t.ex. ska dygnsvilan vara minst 12 timmar. Vissa avsteg får göras inom kulturell och konstnärlig verksamhet, efter tillstånd från Arbetsmiljöverket. Det kan t.ex. handla om filminspelning som måste ske vid nattmörker, vid enstaka tillfällen. (Se 15–23 §§ AFS 2012:3.) Arbetsmiljöverkets föreskrifter om minderårigas arbetstid är antagna med stöd av 5 kap. 5 § arbetsmiljölagen.
43
Utöver de särskilda bestämmelser som gäller minderåriga, finns det allmänna bestämmelser om arbetsmiljö bl.a. i 2 kap. arbetsmiljölagen. Av dem framgår t.ex. att arbetsmiljön ska vara tillfredsställande och anpassas till människors fysiska och psykiska förutsättningar. Arbetet ska anordnas så att det kan utföras i en sund och säker miljö. Variation, social kontakt och samarbete ska eftersträvas. Behövliga utrymmen och anordningar för personlig hygien, förtäring, vila och första hjälpen ska finnas.
Det finns också grundläggande bestämmelser om arbetstid i arbetstidslagen (1982:673). De bestämmelserna är dock av mindre relevans med beaktande av den särskilda regleringen av arbetstid som gäller för barn (se även hänvisningen i 1 § arbetstidslagen).
För att ge bestämmelserna bättre spridning har Arbetsmiljöverket publicerat en vägledning om hur barn får arbeta.
44
Vägledningen rik-
tar sig till arbetslivet och skolan.
41 AFS 2012:3. 42 Rådets direktiv 94/33/EG av den 22 juni 1994 om skydd av minderåriga i arbetslivet. 43 Se även 18 § första stycket 1 i arbetsmiljöförordningen. 44 Arbetsmiljöverket, Om minderårigas arbetsmiljö (2013). Verket har också gjort en broschyr om hur barn får arbeta, Arbetsmiljöverket, Så får barn och ungdomar arbeta (2015).
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1258
Sanktioner (artikel 32.2 [c])
Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot bestämmelserna kring minderårigas arbete och arbetstid bestraffas med böter. Detsamma gäller den som låter barn utföra vissa farliga uppgifter. Ett barn som på eget initiativ arbetar, trots förbudet, döms däremot inte själv till böter. Däremot kan ett barn dömas för att ha brutit mot föreskrifter om farligt arbete. (Se 8 kap. 2 § första stycket arbetsmiljölagen, 24 § AFS 2012:3 och prop. 1989/90:60 s. 28.)
Om någon skadas allvarligt, dör eller utsätts för en allvarlig fara, på grund av att någon annan åsidosatt sina skyldigheter enligt arbetsmiljölagen, kan i vissa fall ett arbetsmiljöbrott ha begåtts. Beroende på vad som har hänt kan straffet bli allt från böter till fängelse i sex år. (Se 3 kap. 10 § BrB.)
Som framgår nedan kan Arbetsmiljöverket i vissa fall meddela förelägganden eller förbud för att arbetsmiljölagen ska följas. Vid överträdelse av ett sådant förbud kan den som har skyddsansvar under vissa förutsättningar dömas till böter eller fängelse.
Sanktionsavgifter kan i vissa fall tas ut. Det gäller främst vid överträdelser av föreskrifter till förebyggande av ohälsa och olycksfall i arbetet. Avgiften tas ut av den fysiska eller juridiska person som drev den verksamhet där överträdelsen skedde. (Se 8 kap.5 och 6 §§arbetsmiljölagen.)
Skyddsombud, tillsyn, m.m.
Arbetsmiljöverket är den myndighet som främst har ansvar för arbetsmiljö- och arbetstidsfrågor. Myndigheten ska bl.a. verka för goda förhållanden i arbetsmiljön, ha tillsyn över att arbetsmiljö- och arbetstidslagstiftningen följs samt ta fram och tillhandahålla behovsanpassad, lättillgänglig och kvalificerad information inom arbetsmiljöområdet. Verket kan besluta om förelägganden eller förbud mot den som inte följer arbetsmiljölagen eller tillhörande föreskrifter. Ett sådant beslut får förenas med vite. Om det förenas med vite kan det inte utdömas straffansvar eller sanktionsavgift. Ett föreläggande eller förbud får även avse ett barn som på eget initiativ, utan anställning, utför farligt arbete. (Se 7 kap.1 och 7 §§, 8 kap.1, 2 och 5 a §§arbetsmiljölagen, förordningen, 2003:913, med instruktion för Arbetsmiljöverket samt prop. 1989/90:60 s. 27.)
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1259
På ett arbetsställe, där minst fem arbetstagare regelbundet sysselsätts, ska det utses ett skyddsombud bland arbetstagarna. Ett skyddsombud företräder arbetstagarna i arbetsmiljöfrågor och ska verka för en tillfredsställande arbetsmiljö. En arbetsgivare ska underrätta ett skyddsombud om förändringar av betydelse för arbetsmiljöförhållandena. På vissa arbetsplatser ska det även finnas en skyddskommitté. (Se 6 kap.2, 4, 8 och 9 §§arbetsmiljölagen.) I arbetsmiljöförordningen anges det att det bör utföras skyddsronder regelbundet vid varje arbetsställe (7 §).
Socialnämnden i en kommun ska verka för att barn växer upp under trygga och goda förhållanden. Nämnden ska vidare, tillsammans med samhällsorgan, organisationer och andra som berörs, uppmärksamma och verka för att barn inte vistas i miljöer som är skadliga för dem. (Se 5 kap. 1 § SoL.)
35.2.2 Tvångsarbete och tiggeri
Tvångsarbete är förbjudet enligt artikel 4 i Europakonventionen och artikel 5 i EU-stadgan. Förbudet omfattar även arbete i hemmet, som kan jämställas med slaveri eller träldom. Europadomstolen har t.ex. ansett att artikel 4 i Europakonventionen aktualiserats när ett barn, mot sin vilja och med hot om att skickas tillbaka till sitt hemland, fått sköta i princip samtliga hushållssysslor åt sina vårdnadshavare (släktingar till hennes döda föräldrar). Flickan jobbade alla dagar i veckan från tidig morgon till sen kväll, helt utan lön eller ledighet.
45
Utöver de sanktioner som är hänförliga till arbetsmiljölagstiftningen, finns det i svensk lagstiftning ett antal brott som kan aktualiseras vid tvångsarbete, beroende på situationen. Bland dem finns olaga tvång, olaga hot, olaga frihetsberövande, misshandel och människohandel (4 kap. 1 a, 2, 4 och 5 §§ samt 3 kap. 5 och 6 §§ BrB).
46
Två brott som särskilt bör nämnas är människoexploatering och ocker (4 kap. 1 b § och 9 kap. 5 § BrB). Exploaterar någon ett barn i tvångsarbete, arbete under uppenbart orimliga villkor eller tiggeri utgör det människoexploatering, som bestraffas med fängelse. Med exploatering avses att användningen av personen framstår som otillbörlig. Bedömning ska göras utifrån omständigheterna i det enskilda
45 Europadomstolens avgörande i målet C.N. och V. mot Frankrike (2012), främst §§ 7, 8 och 70–79. Se även målet Siliadin mot Frankrike (2005). 46 Om människohandel, se även kapitlet om artikel 35.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1260
fallet. Med tvångsarbete avses varje arbete eller tjänst som med hot om något slags straff krävs av en person och som han eller hon inte frivilligt har erbjudit sig att utföra. Tvångsarbete är per definition ofrivilligt.
47
För ocker döms den som vid t.ex. ett avtal utnyttjar någons
trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroendeställning och på så sätt skaffar sig en förmån som är disproportionerlig till motprestationen.
För en genomgång av ett antal rättsfall som rör tvångsarbete och tiggeri se 2014 års människohandelsutrednings betänkande Ett starkt
straffrättsligt skydd mot människohandel och annat utnyttjande av utsatta personer.
48
Det finns ett antal förebyggande och behandlande åtgärder som kan beslutas av en socialnämnd eller domstol för att skydda ett barn som av olika anledningar far illa. Detta beskrivs närmare i andra kapitel, främst dem om artiklarna 19, 20 och 36.
35.2.3 Barnets ekonomiska tillgångar
Ett barn med ekonomiska tillgångar riskerar att utnyttjas ekonomiskt på så sätt att t.ex. en förälder använder egendomen för eget behov eller överför medel till sig själv eller någon annan. I svensk rätt finns ett antal bestämmelser för att förhindra att ett barn blir ekonomiskt utnyttjat på detta sätt.
Behörighetsinskränkande bestämmelser
Ett barn får som huvudregel inte själv råda över sin egendom. I stället är det förmyndaren som förvaltar tillgångarna. Normalt är det ett barns föräldrar som är förmyndare, om de är vårdnadshavare. (Se 9 kap. 1 §, 10 kap. 2 § och 12 kap. 1 § FB.)
En förmyndare ska alltid handla på ett sätt som gagnar den enskilde (barnet). I viktiga frågor ska en förmyndare, om det lämpligen kan ske, höra barnet, om det fyllt 16 år. En förmyndare ska föra räkenskaper över sin förvaltning och göra anteckningar över de åtgärder som vidtas. När det är en förälder som är förmyndare behöver räkenskaper och anteckningar bara upprättas om det anses behövligt.
47Prop. 2017/18:123 s. 46, 59 och 60. 48SOU 2016:70 s. 249–256.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1261
Överstiger värdet av ett barns tillgångar åtta prisbasbelopp
49
ska för-
äldrarna ge in en förteckning över egendomen till överförmyndaren
50
samt varje år redogöra för förvaltningen. En förmyndare kan inte företräda barnet i en rättshandling mot sig själv. (Se 12 kap. 3, 5 och 7 §§ samt 13 kap. 2, 3 och 14 §§ FB.)
För vissa andra rättshandlingar behöver en förälder överförmyndarens samtycke. En förälder får t.ex. inte ge bort sitt barns egendom, med undantag för personliga presenter vars värde inte står i missförhållande till barnets ekonomiska villkor. Det krävs också överförmyndarens samtycke för att förvärva fast egendom, pantsätta egendom, ta upp ett lån eller ingå en borgensförbindelse. Om ett barn ärvt egendom värd mer än ett prisbasbelopp
51
(eller med villkor om
särskild överförmyndarkontroll) ska egendomen sättas in på ett bankkonto. Egendomen får inte tas ut utan överförmyndarens samtycke. Detsamma gäller vissa skadestånd, försäkringsbelopp, pensionsmedel och brottsskadeersättning. (Se 13 kap. 8 och 10–12 §§ samt 16 kap. 11 § FB.)
En förmyndares förvaltning står under överförmyndarens tillsyn. Överförmyndaren får, om det behövs för att trygga förvaltningen, bl.a. begränsa möjligheterna att ta ut pengar från ett bankkonto. Överförmyndaren kan också ansöka om att en förmyndare ska entledigas på grund av t.ex. missbruk, försummelse eller bristande förmåga. En mindre ingripande åtgärd är att förordna en medförmyndare. Det kan göras om föräldern inte lämpligen själv bör förvalta egendomen. (Se 10 kap. 8, 10 och 18 §§, 12 kap. 9 § samt 13 kap. 19 § FB samt NJA II 1924 s. 268 och 269.)
För mer detaljerade regler om förmyndares förvaltning och överförmyndarens tillsyn, se kapitlen 9–16 i FB.
Straffrättsligt skydd
Ett barns egendom skyddas även genom straffrätten. Ett antal förmögenhetsbrott kan aktualiseras när en förälder, med behörighet till egendomen, eller någon annan utnyttjar barnet ekonomiskt. Det kan t.ex. vara fråga om förskingring, trolöshet mot huvudman, utpress-
49 År 2020 motsvarade det 378 400 kronor. 50 I varje kommun finns en överförmyndare eller en överförmyndarnämnd, som valts av kommunfullmäktige (19 kap. FB). 51 År 2020 var prisbasbeloppet 47 300 kronor.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1262
ning, bedrägeri, stöld eller rån (8 kap. 1–6 §§, 9 kap. 1–3 och 4 §§ samt 10 kap. 1–5 §§ BrB).
Misstänks ett barns vårdnadshavare för att ha begått ett brott mot barnet ska en särskild företrädare förordnas för barnet, för att tillvarata barnets rättigheter under en förundersökning och rättegång (1–3 §§ lagen, 1999:997, om särskild företrädare för barn).
Konsumtion
Barn har av lagstiftaren bedömts som särskilt utsatta konsumenter och är därför särskilt skyddade mot att bli utnyttjade som sådana.
52
Som redan nämnts kan ett barn som huvudregel inte själv råda över sin egendom eller ådra sig förpliktelser (9 kap. 1 § FB). Vissa undantag finns dock, exempelvis för ett äldre barns arbetsinkomst (t.ex. 9 kap. 2 a–5 §§ FB). Om ett barn behörigen ingått ett oskäligt avtal kan det jämkas eller förklaras ogiltigt enligt 3 kap. avtalslagen (1915:218), om förutsättningar för det finns.
Ytterligare skydd mot att ett barn utnyttjas som konsument ges genom marknadsföringslagen (2008:486). Det är t.ex. inte tillåtet att i en annons direkt uppmana barn att köpa en vara. (Se 4 och 7 §§marknadsföringslagen samt tillkännagivande, 2008:487, med anledning av marknadsföringslagen.) Av praxis framgår att det inte heller är tillåtet att skicka direktreklam till ett barn, utan samtycke från barnets förmyndare.
53
(Se även kapitlet om artikel 17 som rör mass-
media.)
För att en förälder ska kunna skuldsätta sitt barn, t.ex. låta barnet köpa något på kredit eller teckna ett mobilabonnemang i barnets namn, krävs normalt överförmyndarens samtycke (se 13 kap. 12 § FB).
Om Kronofogdemyndigheten får in en ansökan om betalningsföreläggande, handräckning eller verkställighet mot en person under 18 år ska myndigheten genast underrätta överförmyndaren om detta (2 kap. 9 § UF och 8 a § förordningen, 1991:1339, om betalningsföreläggande och handräckning). I slutet av 2017 hade drygt 800 barn en aktiv skuld i myndighetens register, vilket är en halvering jämfört med år 2010.
54
52 Se t.ex. NJA II 1924 s. 314 och prop. 2007/08:115 s. 131. 53 Rättsfallet MD 2012:14. 54 www.kronofogden.se/barnmedskulder.html.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1263
Myndighetsnätverk för barn- och ungdomsfrågor är en sammanslutning med runt 25 medverkande myndigheter. Nätverket arbetar med utgångspunkt i barnkonventionen kring olika frågor som rör barnets rättigheter, bl.a. gällande barns ekonomiska utsatthet, med fokus på skulder för barn upp till 15 år. Några av de myndigheter som deltar i nätverket är Barnombudsmannen, Kronofogdemyndigheten, Konsumentverket och Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor.
Spel om pengar
Spel om pengar har av regeringen bedömts kunna utgöra en risk för ekonomiska och sociala problem samt hälsoproblem. Vidare har regeringen påpekat att sociala skadeverkningar, riskbeteenden och andra problem i samband med spelande kan se olika ut beroende på om det handlar om vuxnas eller barns spelande.
55
För att upprätthålla ett högt spelarskydd har lagstiftaren ansett att ett barn inte ska få delta i spel.
56
Licenspliktigt spel (lotteri, vad-
hållning, kombinationsspel och pyramidspel, med vissa undantag) får således inte tillhandahållas någon som är under 18 år. Spel får bara tillhandahållas på ett sådant sätt att det går att kontrollera spelarens ålder. (Se 3 kap. 3–5 §§ samt 14 kap. 2 och 3 §§ spellagen, 2018:1138.)
Socialnämnden i en kommun har ett särskilt uppdrag att aktivt arbeta för att förebygga och motverka missbruk av spel om pengar bland barn (5 kap. 1 § SoL).
35.3 Analys av överensstämmelsen
Genom artikel 32 i barnkonventionen åläggs Sverige att vidta lagstiftningsåtgärder samt administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att säkerställa ett barns rätt till skydd mot ekonomiskt utnyttjande och mot att utföra skadligt arbete. Med beaktande av vårt uppdrag kommer vi att fokusera på de lagstiftningsåtgärder som vidtagits.
Det kan inledningsvis noteras att formuleringen i artikel 32 skiljer sig från dem i artiklarna 33–35. Enligt dessa artiklar åtar sig staterna
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1264
att vidta alla lämpliga åtgärder. Artikel 32 ålägger inte staterna, enligt dess lydelse, att vidta alla lämpliga åtgärder eller några andra åtgärder än lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder. Icke desto mindre ska Sverige vidta tillräckliga åtgärder för att säkerställa genomförandet av artikeln. Därtill måste artikel 4 i konventionen beaktas. Enligt den ska alla lämpliga åtgärder vidtas för att genomföra de rättigheter som erkänns i barnkonventionen, dvs. även ett barns rätt till skydd enligt artikel 32. Vidare framgår det av förarbetena till barnkonventionen att hänvisningen i artikel 32 till de olika slagen av åtgärder lades till för att bättre likna t.ex. artikel 19.
57
Även den artikeln hänvisar till alla lämpliga åtgärder av dessa slag. Det bör således emellertid inte läggas alltför stor vikt vid denna skillnad.
Ett annat särdrag med artikel 32 är att den, vid redogörelsen för de åtgärder som varje stat särskilt ska vidta, hänvisar till andra internationella instrument. Som framgår under avsnittet om artikelns innebörd, är det främst ILO:s konventioner som avses. Konventionerna är nära kopplade till de åtgärder som särskilt anges i artikeln. Därutöver nämns ILO-konventionerna i förarbetena till barnkonventionen och konvention nr 182 nämns i inledningen till tilläggsprotokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Svensk lagstiftnings överensstämmelse med denna del av artikeln måste därför analyseras mot bakgrund av bl.a. relevanta ILO-konventioner. Av särskilt intresse är ILO:s konvention nr 138, om minimiålder för tillträde till arbete, och nr 182, om avskaffande av de värsta formerna av barnarbete. Sverige har ratificerat båda ILO-konventionerna.
35.3.1 Arbetsmiljö
Artikel 32 förbjuder inte barnarbete i sig. I stället fokuserar artikeln på att barn inte ska arbeta på ett sätt som riskerar att skada deras hälsa, utveckling eller skolgång. Kravet på t.ex. fastställda minimiåldrar för tillträde till arbete (admission to employment) måste ses mot bakgrund härav, i synnerhet eftersom det inte stadgas någon specifik minimiålder i barnkonventionen. Motsvarande gäller för arbetstider och andra arbetsvillkor.
57 HR/PUB/07/1, artikel 32, D 3.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1265
Tillträde till arbete
I Sverige är minimiåldern för tillträde till anställning reglerad mot bakgrund av ILO:s konvention nr 138. Av konventionen framgår att en minimiålder ska anges för tillträde till anställning eller arbete (admission to employment or work). Barnkonventionen ställer emellertid endast krav på tillträde till anställning (jämför den engelska och franska originalversionen). De svenska bestämmelserna om minimiålder gäller oavsett om ett barn anlitas till eller utför arbete. Enligt vår bedömning är de förenliga med ILO:s konvention och innebörden av artikel 32 i barnkonventionen (se dock nedan om undantag).
Arbetsvillkor
Bestämmelserna om arbetstid och arbetsvillkor är i svensk lag mycket generellt utformade. Däremot finns det detaljreglering i föreskrifter.
Några mer konkreta krav på hur regleringen om arbetstid och villkor ska vara utformad följer inte av barnkonventionen eller av andra internationella instrument av relevans. Den svenska regleringen, som utgör en anpassning till EU-rätten, tar hänsyn till att skolgången ska kunna skötas. Därtill finns det en möjlighet att omedelbart säga upp ett barns anställningsavtal, om arbetet påverkar barnets skolgång, hälsa eller utveckling. Det finns en ”svart lista” med arbetsuppgifter som inte får utföras av barn. Både Arbetsmiljöverket, som är tillsynsmyndighet, och socialnämnden, som har ett generellt ansvar för barns uppväxtförhållanden, kan på olika sätt reagera om bestämmelserna inte följs eller tolkas på ett sätt som är skadligt för ett barn. Enligt vår bedömning överensstämmer denna reglering med innebörden av artikel 32 i barnkonventionen (se dock nedan om undantag).
Undantag
Från bestämmelserna om tillträde till arbete och barns arbetsmiljö finns det några undantag som det finns anledning att analysera närmare. Möjligheterna till att förordna om undantag ges i första hand i 5 kap. 2 § tredje stycket arbetsmiljölagen. Bestämmelsen, som är utformad med ILO:s konvention nr 138 som utgångspunkt, framstår i sig som förenlig med artikel 32 i barnkonventionen. Det kan
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1266
emellertid noteras att det varken i arbetsmiljölagen eller i Arbetsmiljöverkets föreskrifter finns några bestämmelser om att barnets bästa ska beaktas när undantag förskrivs eller när Arbetsmiljöverket medger enskilda undantag från bestämmelserna. Det finns inte heller något krav i regleringen på att barnets åsikter ska inhämtas och beaktas inför att Arbetsmiljöverket medger tillstånd att låta ett barn arbeta. Som framgår i kapitlen om artiklarna 3.1 och 12 betyder emellertid inte en avsaknad att lagstiftningen nödvändigtvis är oförenlig med konventionen, eftersom det likväl får anses finnas en sådan skyldighet.
Verksamheter som bedrivs av en familjemedlem
Ett undantag gäller att ett barn under 13 år får utföra mycket lätta och ofarliga arbetsuppgifter inom verksamheter som bedrivs av en familjemedlem utan andra anställda. Till skillnad från undantaget för artistverksamhet (se nedan), finns det inte direkt i undantagsbestämmelsen uttryckt något förbud mot att sådant arbete inverkar på barnets skolgång. Även om det kan tyckas olyckligt att det inte uttryckligen framgår (i synnerhet eftersom det anges i artistundantaget), måste bestämmelsen ändå anses innebära att ett sådant förbud gäller. Annars skulle dessa yngre barn få ett sämre skydd än barn som fyllt 13 år. Det finns dessutom en generell bestämmelse i föreskrifterna om att arbete som såväl yngre som äldre barn utför inte får gå ut över skolarbetet. Därtill finns det regler om skolplikt (se kapitlet om artikel 28).
Detta undantag ger inte möjlighet att använda ett barn till annat än mycket begränsade sysslor. Ett barn kan således inte ersätta en anställd eller utföra något arbete som kan vara skadligt. Artikel 32 i barnkonventionen har till syfte att skydda barn mot skadligt arbete och föreskriver bl.a. att det ska finnas en eller flera minimiåldrar för
anställning till arbete (se ovan). Undantaget för familjens verksam-
het innebär inte att något avsteg görs från detta skydd.
58
Det harmo-
nierar också med vad som stadgas i artikel 4 i ILO:s konvention nr 138.
58 Jämför även artikel 2.2 i EU-direktivet 94/33/EG.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1267
Kulturell verksamhet m.m.
Enligt Arbetsmiljöverkets föreskrifter får myndigheten ge enskilda tillstånd till att låta yngre barn uppträda och repetera inom kulturell eller konstnärlig verksamhet och vid sport- eller reklamevenemang. För sådan verksamhet kan myndigheten också medge undantag från bestämmelserna om arbetstider för barn. Dessa undantag strider inte mot barnkonventionen, enligt vår mening. Som tidigare nämnts är det skadligt arbete och arbete som påverkar skolgången som ett barn ska skyddas mot. Att det vid enstaka tillfällen, efter särskilt tillstånd, kan förekomma filminspelningar på kvällstid med yngre barn inkräktar inte på det intresse som artikeln avser skydda. Deltagande i artistuppträdanden anges dessutom uttryckligen i ILO:s konvention nr 138 som en sådan godtagbar verksamhet som en behörig myndighet i enskilda fall får medge undantag för.
59
Därtill ger barnkonven-
tionen barnet rätt att till fullo delta i det kulturella och konstnärliga livet (artikel 31.2).
I förarbetena till delegationsbestämmelsen i arbetsmiljölagen angavs att undantagen får avse småsysslor, som t.ex. statist i en film vid enstaka tillfällen. Mot bakgrund av det och formuleringen av 5 kap. 2 § tredje stycket arbetsmiljölagen kan det möjligen ifrågasättas om t.ex. en huvudroll i en teveserie verkligen är ett sådant undantag som lagstiftaren avsåg. Det kan även noteras att möjligheten i lagen att föreskriva undantag har utformats mot bakgrund av artikel 4.1 i ILO-konventionen och utan resonemang kring artikel 8, som avser artistuppträdande, i samma konvention. Det framstår således som att artistundantaget i Arbetsmiljöverkets föreskrifter har en svag förankring i bemyndigandet i arbetsmiljölagen. Som nämnts ovan är undantaget däremot förenligt med barnkonventionen.
Krigstid
Ett omfattande undantag gäller om Sverige hamnar i krig eller krigsfara. Vid krig får det göras avsteg från bestämmelserna om minimiålder m.m. i arbetsmiljölagen och tillhörande föreskrifter. Detsamma gäller efter regeringens förordnande vid krigsfara.
Bestämmelsen innebär inte att Arbetsmiljöverket eller regeringen får förordna om att vissa avsteg får göras. I stället innebär regleringen
59 Se även artikel 5 i EU-direktivet 94/33/EG.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1268
att bestämmelserna om minimiålder och att barn inte får utföra skadligt arbete inte behöver följas, om t.ex. en arbetsgivare anser det nödvändigt med hänsyn till totalförsvarets behov. Undantaget i 14 a § arbetsmiljöförordningen innebär inte att yngre barn ska användas som barnsoldater, vilket hade stått i strid med artikel 38 i barnkonventionen, utan syftar snarare till att det ska finnas tillräckligt med arbetskraft för att bemanna andra viktiga samhällsuppgifter.
Det finns anledning att ifrågasätta detta undantags förenlighet med barnkonventionen. Undantaget innebär att den arbetsmiljölagstiftning som utgör grunden för svensk rätts överensstämmelse med artikel 32 i barnkonventionen inte behöver följas. Det finns visserligen kvar en reglering om minimiåldrar och förbud mot skadligt arbete, men avsteg får göras från regleringen. Barnkonventionen ger inte utrymme för att rättigheterna i konventionen kan inskränkas vid krig eller krigsfara eller till förmån för totalförsvaret. Tvärtom ålägger konventionen medlemsstaterna särskilda skyldigheter vid väpnade konflikter, se artikel 38. Rätten till skydd mot skadligt arbete kan således inte inskränkas. Artikel 32 medger däremot att en stat har flera minimiåldrar. En särskild minimiålder i händelse av krig är därmed i och för sig förenlig med konventionen, så länge bestämmelserna i barnkonventionen och tillhörande internationella instrument beaktas.
Undantaget är föreskrivet med stöd av 8 § arbetsrättslig beredskapslag. I den bestämmelsen anges endast att regeringen får föreskriva sådana ändringar och tillägg som behövs för att tillgodose totalförsvarets behov i bl.a. lagar som gäller förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Den faktiska möjligheten att inskränka ett barns rätt till skydd mot skadligt arbete framgår av arbetsmiljöförordningen. Regleringsordningen framstår i och för sig som godtagbar mot bakgrund av 15 kap. 6 § RF och formuleringen av artikel 32.2. Däremot kan det finnas anledning att i förordningsbestämmelsen begränsa vilka avsteg som får göras, t.ex. genom att ange en absolut lägsta ålder för arbete samt tydliggöra att ett barn aldrig får utföra arbete som kan vara skadligt (hazardous), hindra (interfere with) barnets utbildning eller inverka skadligt på (be harmful to) barnets hälsa eller fysiska, psykiska, andliga, moraliska eller sociala utveckling. Om ändringar i bestämmelserna övervägs måste även andra av Sveriges internationella åtaganden beaktas.
Vår slutsats är sammanfattningsvis att undantaget som gäller vid krig och krigsfara inte är förenligt med bestämmelserna i barnkon-
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1269
ventionen. En sådan undantagsbestämmelse bör tydligt ange vilken annan lägsta minimiålder och vilka andra regler för arbetstid som i stället gäller vid krig eller krigsfara. Det bör också vara tydligt att ett barn inte får utföra skadligt arbete.
Sanktioner
I den svenska lagstiftningen finns det sanktioner kopplade till regleringen om minderårigas tillträde till arbete och arbetsmiljö. Det finns inga krav i barnkonventionen på att sanktionerna ska vara av visst slag eller på viss nivå. Böter är den huvudsakliga påföljden för den som bryter mot bestämmelserna. Vid allvarligare händelser kan ett arbetsmiljöbrott ha begåtts och straffet blir då normalt högre. Straffet kan också bli högre om överträdelsen innebär att ett föreläggande eller förbud från Arbetsmiljöverket inte följts.
Det straffrättsliga skyddet och regleringen kring sanktionsavgifter stämmer enligt vår bedömning överens med artikel 32 i barnkonventionen.
35.3.2 Ekonomiskt utnyttjande
Ofta när artikel 32 diskuteras läggs störst fokus på att ett barn inte ska utnyttjas för skadligt arbete. Som framgår av artikelns ordalydelse ska barnet emellertid även skyddas mot ekonomiskt utnyttjande. I det begreppet ligger naturligtvis att ett barn inte ska behöva tvingas att arbeta och att om det arbetar ska barnet erhålla skälig ersättning. Vidare kan det innefatta sådana utnyttjanden som tas upp i artiklarna 33–35. Enligt vår mening omfattas emellertid även andra former av ekonomiska utnyttjanden, t.ex. sådana som rör ett barns egendom.
Tvångsarbete
Ett barn skyddas i Sverige från tvångsarbete och utnyttjande för t.ex. tiggeri genom att ett flertal beteenden som kan kopplas till sådant utnyttjande är kriminaliserade.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1270
Genom det nya brottet människoexploatering straffbeläggs vissa former av exploatering som inte tidigare täcktes av det straffrättsliga regelverket. Barn får ett särskilt skydd av bestämmelsen, eftersom det, om gärningen begås mot någon som inte fyllt 18 år, inte krävs att det har förekommit något otillbörligt medel
60
för att exploater-
ingen ska vara brottslig (se 4 kap. 1 b § andra stycket BrB). Det kan emellertid ifrågasättas hur mycket extra skydd en sådan specialbestämmelse faktiskt ger. Som framgår av förarbetena innebär nämligen rekvisitet tvångsarbete i princip att det ska ha förekommit just en sådan otillbörlig påverkan; tvångsarbete är per definition ofrivilligt. Det extra skyddet som ges för ett barn blir således främst aktuellt för annan exploatering enligt bestämmelsen, dvs. för arbete med uppenbart orimliga villkor eller tiggeri. Även vid dessa fall är det dock tveksamt vilket värde det extra skyddet ger. Rekvisitet exploaterats innebär nämligen att personen på ett otillbörligt sätt ska ha använts för syftet. Det framstår som att det endast är i ett begränsat antal fall som någon på ett otillbörligt sätt kan använda ett barn för arbete under uppenbart orimliga villkor eller tiggeri utan otillbörlig påverkan (t.ex. olaga tvång eller utnyttjande av beroendeställning eller skyddslöshet). Oavsett ger bestämmelsen om människoexploatering ett straffrättsligt skydd mot att ett barn utnyttjas ekonomiskt genom tvångsarbete, arbete under uppenbart orimliga villkor eller tiggeri.
Utöver det straffrättsliga skyddet finns det avtalsrättsliga bestämmelser om t.ex. ocker och oskäliga avtal som också skyddar ett barn mot att utnyttjas ekonomiskt på detta sätt (om detta, se främst kapitlet om artikel 36). Även den socialrättsliga lagstiftningen ger ett betydande skydd (se främst kapitlet om artiklarna 19, 20 och 25.)
Egendomsskydd
Ett barns egendom skyddas genom att transaktioner normalt kräver en förälders samtycke. Ett barn kan därför inte utnyttjas ekonomiskt av annan genom att barnet förmås att t.ex. ge bort eller låna ut pengar, i vart fall inte med bindande verkan.
Inte heller en förälder, som förvaltar sitt barns egendom, kan fritt disponera över barnets medel. Vissa rättshandlingar kräver nämligen
60 Normalt krävs det att ett olaga tvång, vilseledande eller utnyttjande av någons beroendeställning, skyddslöshet eller svåra situation använts för att exploatera personen, se 4 kap. 1 b § första stycket BrB.
SOU 2020:63 Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande
1271
överförmyndarens samtycke. Det är t.ex. inte möjligt för en förälder att skuldsätta barnet utan sådant samtycke. Om ett barn har en större egendom uppkommer det en redovisningsskyldighet för barnets föräldrar gentemot överförmyndaren. Det finns också en möjlighet för överförmyndaren att begära att en förälder entledigas som förmyndare eller att en medförmyndare förordnas av domstol.
Alla dessa begränsningar i en förälders förfoganderätt över egendomen utgör ett skydd mot att ett barn utnyttjas ekonomiskt. Ytterligare skydd ges av de straffrättsliga bestämmelserna på området, främst genom förmögenhetsbrotten.
Barn kan även utsättas som konsumenter. För att motverka det finns det särskilda marknadsföringsregler liksom bestämmelser som begränsar barns möjligheter att köpa varor och tjänster utan översyn från föräldrarna. Av särskild vikt är kanske begränsningarna att teckna t.ex. ett mobilabonnemang. För det krävs överförmyndarens godkännande.
När det gäller spel om pengar skyddas ett barn bl.a. genom bestämmelserna i spellagen och socialtjänstlagen. I spellagen finns det ett krav på licens för att anordna spel, ett förbud mot att tillåta ett barn att delta i spel och ett krav på att spelarens ålder ska kunna kontrolleras. De spel som barn får delta i är av relativt oskyldigt slag, t.ex. korsordstävlingar, spel på nöjesfält och spel utan insats. Undantagen utgör enligt vår mening inte något konventionsstridigt ingrepp i skyddet mot att ett barn utnyttjas ekonomiskt för spel. Ett ytterligare skydd ges genom socialnämndernas uppdrag att aktivt förebygga och motverka spelmissbruk bland barn inom kommunen.
Tillräckliga lagstiftningsåtgärder
Den svenska lagstiftningens skydd mot att ett barn utnyttjas ekonomiskt består av såväl civilrättsliga som straffrättsliga bestämmelser. Därtill finns det möjligheter för det allmänna att genom socialtjänsten på olika sätt ge stöd och vård åt ett barn som utnyttjas, med eller utan samtycke från barnet och barnets vårdnadshavare. Det allmänna kan också begränsa en olämplig förälders behörighet att förvalta egendom. Sammantaget bedömer vi att svensk lagstiftning i denna del står i överensstämmelse med innebörden av artikel 32 i barnkonventionen.
Artikel 32 – skydd mot ekonomiskt utnyttjande SOU 2020:63
1272
Om kravet på att en förmyndare ska höra den omyndige endast om barnet fyllt 16 år, läs mer i kapitlet om artikel 12 i barnkonventionen.
35.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 32 i barnkonventionen med följande undantag.
14 a § arbetsmiljöförordningen är inte förenlig med artikel 32, eftersom den vid krig och krigsfara ger möjlighet att göra obegränsade avsteg från den lagstiftning som annars uppfyller kraven i artikel 32.
1273
36 Artikel 33 – skydd mot narkotika
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 33 i barnkonventionen.
Artikel 33
Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder, inklusive lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder, för att skydda barn från olaglig användning av narkotika och psykotropa ämnen såsom dessa definieras i tillämpliga internationella fördrag och för att förhindra att barn utnyttjas i den olagliga framställningen av och handeln med sådana ämnen.
36.1 Om artikeln
Artikel 33 innebär ett åtagande för en stat att skydda ett barn från olaglig användning av narkotika och psykotropa ämnen så som de definieras i internationella överenskommelser. Det innebär också ett åtagande att förhindra att ett barn utnyttjas i den olagliga framställningen av och handeln med sådana ämnen.
Bestämmelser som direkt motsvarar dem i artikel 33 finns inte i det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheterna (The inter-
national Bill of Human Rights). I artikel 16 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning
1
finns dock bestämmelser
om att en stat har en skyldighet att skydda personer med funktionsnedsättning mot alla former av utnyttjande, våld och övergrepp både inom och utom hemmet, vilket även bör omfatta att utnyttjas i framställningen av narkotika.
1 SÖ 2008:26.
Artikel 33 – skydd mot narkotika SOU 2020:63
1274
De internationella överenskommelser som åsyftas i artikel 33 och som tas upp i förarbetena till barnkonventionen är konvention ersät-
tande äldre konventioner rörande narkotika, 1961 (allmänna narkotika-
konventionen)
2
med protokoll rörande ändringar i 1961 års konvention
ersättande äldre konventioner rörande narkotika och konvention om psykotropa ämnen
3
(psykotropkonventionen). Även FN:s konvention
mot olaglig hantering av narkotika och psykotropa ämnen
4
(narkotika-
brottskonventionen) tillhör detta ramverk. Sverige har ratificerat samtliga dessa konventioner.
Vid bildandet av barnkonventionen diskuterades det om artikel 24 borde innehålla någonting om olaglig användning av narkotika och psykotropa ämnen. Så blev det inte men efter senare överväganden skapades artikel 33.
5
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
6
(Läs mer om dessa nedan.) Genom
att artikeln även innebär ett åtagande att förhindra att barn utnyttjas i den olagliga framställningen av och i handeln med narkotika, hänger den samman med de andra artiklarna om att skydda barn mot olika former av utnyttjande, dvs. artiklarna 19, 32 och 34–36. Artikeln är också nära knuten till artikel 39 om rehabilitering för barn som utsatts för någon form av vanvård, övergrepp eller utnyttjande och rätten till hälso- och sjukvård (artikel 24).
7
Även artiklarna 5, 9, 17, 18,
19, 20, 25, 27, 28, 37 och 40 kan vara relevanta beroende på omständigheterna.
Till barnkonventionen finns också ett fakultativt protokoll till kon-
ventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi
8
, som Sverige ratificerat. Av inledningen till
protokollet framgår bl.a. att parterna ansåg att det var lämpligt att utöka de åtgärder som staterna bör vidta för att bättre uppnå syftena med barnkonventionen och genomförandet av särskilt artiklarna 1,
2 SÖ 1964:59 med ändringar 1972:41. 3 SÖ 1972:42. 4 SÖ 1991:41. 5 HR/PUB/07/1, artikel 33, C 1–4. Jämför Detrick s. 583. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 7 Jämför Detrick s. 580 och 581 och Tobin (2019) s. 1275 och 1276. 8 SÖ 2007:7.
SOU 2020:63 Artikel 33 – skydd mot narkotika
1275
11, 21 och 32–36. Tilläggsprotokollet ska således ses som en förstärkning och fördjupning av dessa åtaganden i barnkonventionen.
36.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 33. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av skyddet enligt artikel 33.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna
9
och den internationella kon-
ventionen om medborgerliga och politiska rättigheter
10
. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Artikel 33 kan ses som en vidareutveckling av artikel 6, eftersom ett barns utveckling, och i viss mån även överlevnad, kan riskeras om barnet utsätts för narkotika och psykotropa ämnen eller utnyttjas i framställningen av dessa ämnen. Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
11
Barnrättskommittén
förväntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
12
9 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 10 SÖ 1971:42. 11 CRC/C/GC/7 p. 10. 12 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 33 – skydd mot narkotika SOU 2020:63
1276
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta åtgärder för att skydda ett barn från olaglig användning av narkotika och psykotropa ämnen eller från att utnyttjas i framställningen av dessa ämnen.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
13
13 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 33 – skydd mot narkotika
1277
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
14
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 33.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste beaktas vid regleringen dels av skyddet mot narkotika och psykotropa ämnen, dels av det stöd som ett utsatt barn behöver. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
15
14 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4. 15 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72.
Artikel 33 – skydd mot narkotika SOU 2020:63
1278
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Vid ett beslut om skydd, stöd och vård för ett barn som t.ex. använt olaglig narkotika eller utnyttjats för narkotikahandel ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att detta ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
16
Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp
åtgärder och beslut,
17
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och
om de varit till barnets bästa. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39).
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att straffrättsliga förfaranden, sociala utredningar, rehabiliterande åtgärder och andra stödjande eller förebyggande åtgärder omfattas.
Vägledning kan hämtas från fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. I korthet framgår bl.a. följande av protokollet. Processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott. En stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Vidare ska åtgärder vidtas för att låta ett barns synpunkter, behov och intressen framföras och beaktas. Barnet ska informeras om sina rättigheter och sin roll i samt omfattningen, utvecklingen och den fortsatta hand-
16 CRC/C/GC/14 p. 32. 17 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 33 – skydd mot narkotika
1279
läggningen av förfarandet samt om avgörandet i det egna fallet. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
Även barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
18
Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
19
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
36.1.2 Definition av narkotika och psykotropa ämnen
Av artikel 33 framgår att narkotika och psykotropa ämnen ska definie-
ras enligt tillämpliga fördrag. Som vi tidigare nämnt, ingår den allmänna
narkotikakonventionen, psykotropkonventionen och narkotikabrottskonventionen i det ramverk som åsyftas. Det är dock inte uteslutet att andra fördrag kan vara relevanta.
20
Det är Världshälsoorganisationen (WHO) som, i enlighet med ramverket, ansvarar för att utvärdera och föreslå vilka substanser som ska kontrolleras enligt konventionerna. WHO föreslår till Narkotikakommissionen (CND)
21
vilka substanser som ska listas i konventio-
nerna. CND fattar därefter beslut om substanserna ska listas i konventionerna eller inte.
22
I den allmänna narkotikakonventionen regleras så kallade ”klassiska narkotika” såsom opiater (råopium, morfin, heroin med flera), cannabis (haschisch, marijuana) och koka (kokablad och kokain). I psykotropkonventionen finns bestämmelser kring nyare narkotika
18 CRC/C/GC/14 p. 85. 19 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 20 Jämför Tobin (2019) s. 1280 och 1281. 21 Narkotikakommissionen (CND) består av de länder som ställt sig bakom och ratificerat dessa narkotikakonventioner. CND rapporterar till Generalförsamlingens ekonomiska- och sociala utskott (ECOSOC). 22 www.folkhalsomyndigheten.se/livsvillkor-levnadsvanor/alkohol-narkotika-dopningtobak-och-spel-andts/narkotika-och-halsofarliga-varor/lagar-och-policy.
Artikel 33 – skydd mot narkotika SOU 2020:63
1280
och så kallade psykotropa läkemedel såsom LSD, psilocybin, amfetamin, barbiturater, metakvalon och andra sömnmedel. Dessutom regleras den verksamma beståndsdelen i cannabis i psykotropkonventionen.
Av förarbetena framgår att det diskuterades att alla former av droger skulle omfattas, vilket inkluderade alkohol men även andra droger som kan vara vanligt bland barn. Barnrättskommittén uttrycker regelbundet oro över användningen av tobak, alkohol och sniffning i sina sammanfattande slutsatser till staterna.
23
36.1.3 Lämpliga åtgärder för att skydda barn från narkotika
En stat ska enligt artikel 33 vidta alla lämpliga åtgärder, inklusive lag-
stiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder, för att skydda barn från olaglig användning av narkotika och psykotropa ämnen. En liknande formulering finns i artikel 4, som be-
rör hur en stat ska genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Vid behov ska en stat även vidta sådana åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet. Vad som är lämpliga åtgärder lämnas till varje enskild stat att avgöra, men det finns andra artiklar i konventionen som kan vara relevanta beroende på omständigheterna och som kan ge ytterligare vägledning.
Föräldrarna eller andra personer med juridiskt ansvar för ett barn har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling (artiklarna 5 och 18). De ska vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa. Detta innebär att de har ett ansvar att skydda barnet från bl.a. olaglig användning av narkotika. En stat ska i sin tur ge lämpligt stöd till vårdnadshavarna för att de ska kunna ta sitt ansvar för barnets uppfostran (artikel 18). I detta sammanhang kan det innebära att ge föräldrar kunskap om hur de ser tecken hos sitt barn på olaglig användning av narkotika. Det kan också handla om att upplysa dem om vilket stöd som finns att få.
Om ett barns användning av narkotika är ett resultat av en förälders vanvård har staten en skyldighet att ge barnet skydd enligt artikel 19. Staten har ett även ett ansvar att skydda ett barn i de fall en förälder olagligt använder narkotika. I artikel 19 anges ett antal exempel på skyddsåtgärder, bl.a. sociala program och förebyggande åtgärder för identifiering, rapportering, remittering, undersökning,
23 HR/PUB/07/1, artikel 33, C 2 och C 5 p. 81. Jämför även Tobin (2019) s. 1281 och 1282.
SOU 2020:63 Artikel 33 – skydd mot narkotika
1281
behandling och uppföljning. Enligt artikel 3.2 har en stat en skyldighet att tillförsäkra ett barn det skydd och den omvårdnad som det behöver för att må bra. Detta innebär att även barn som placerats utanför hemmet eller av någon anledning har frihetsberövats har rätt till skydd och omvårdnad i det fall barnet har använt sig av olaglig narkotika (jämför artiklarna 20 och 37). I det fall ett barn behöver vårdas utanför hemmet med anledning av olaglig användning av narkotika blir även artiklarna 9, 20 och 25 relevanta.
När det särskilt gäller behandling, anges det i artikel 39 att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett barn som utsatts för bl.a. vanvård. Ett barn har också rätt till sjukvård och rehabilitering enligt artikel 24, som även berör förbyggande hälsovård och föräldrarådgivning. Artikel 33 ska också ses i ljuset av artikel 17. Av artikel 17 framgår att en stat ska säkerställa att ett barn har tillgång till sådan information som syftar till att främja dess hälsa. I detta sammanhang innebär det t.ex. att ett barn bör ha tillgång till lämplig information om de skadliga effekter användande av narkotika och psykotropa ämnen kan ge samt vilka preparat som är olagliga att använda.
Viss vägledning kring vilka åtgärder som är lämpliga för en stat att vidta ges också av narkotikakonventionerna. Den allmänna narkotikakonventionen är avsedd att begränsa användningen av narkotika till enbart medicinska och vetenskapliga ändamål. Konventionen innehåller fyra listor med förbjudna preparat. Det är enligt konventionen tillåtet att forska med narkotikaklassade preparat och läkare får skriva ut vissa narkotikaklassade preparat. Konventionen definierar en sorts miniminivå för en stats åtaganden och rymmer därmed en rad tvingande påbud för implementering, klassificering, rapportering och reglering av import och export (artiklarna 3, 4, 12, 18–21 och 31). Genom konventionen ges en stat rätt att tillämpa strängare nationella kontrollbestämmelser än dem som stadgas i konventionen (artikel 39). En stat som anslutit sig till den allmänna narkotikakonventionen är skyldig att straffbelägga produktion och försäljning av narkotika för icke-medicinskt bruk och att kontrollera all laglig tillverkning, handel och distribution.
24
Psykotropkonventionen har en liknande uppbyggnad som den allmänna narkotikakonventionen och innehåller också fyra förteckningar över förbjudna substanser.
Artikel 33 – skydd mot narkotika SOU 2020:63
1282
För att kunna minska tillgången till narkotika är också internationella åtgärder av vikt. Narkotikabrottskonventionen syftar till att främja samarbetet mellan de anslutna staterna för en effektivare bekämpning av den illegala droghanteringen i alla led, bl.a. odling, tillverkning, distribution, organisation och finansiering (artikel 2 och 3). Staterna ska bistå varandra med rättshjälp i form av t.ex. upptagande av vittnesmål, delgivningar och vissa tvångsmedel (artikel 7). I konventionen finns även bestämmelser om förverkande och beslag av narkotika som varit föremål för brott, vinsten från drogrelaterad brottslighet och av material och utrustning som använts vid narkotikaframställning (artikel 5). Vidare ska de brott som omfattas av konventionen anses vara utlämningsbara brott, dvs. brott som en person kan utlämnas för till en annan konventionsstat (artikel 6).
36.1.4 Skydda barn från att användas i framställningen av narkotika
Av artikel 33 framgår att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att förhindra att barn utnyttjas i den olagliga framställningen av och
handeln med narkotika och psykotropa ämnen. Eftersom det rör en
olaglig framställning av narkotika hänger denna del intimt ihop med delen om att skydda barn från narkotika och de åtgärder som bör vidtas för att förhindra olaglig framställning av narkotika som beskrivits ovan. I inledningen till protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi nämns bl.a.
ILO:s konvention (nr 182) om förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete. Enligt ILO:s kon-
vention nr 182 anses utnyttjande, rekrytering och utbjudande av barn för olaglig verksamhet, särskilt för framställning av och handel med narkotiska preparat, som en av de värsta formerna av barnarbete. Detta innebär att denna del av artikel 33 också har en nära koppling till artikel 32 om skadligt arbete och ekonomiskt utnyttjande. En stat har samma skyldigheter att ge skydd och stöd till ett barn som utnyttjats för framställning av och handel med narkotiska preparat som vid andra skadliga arbeten. Även artikel 40 om barn som misstänks eller åtalas för eller befunnits skyldigt till brott är av relevans här. Läs mer i kapitlen om artiklarna 32 och 40.
SOU 2020:63 Artikel 33 – skydd mot narkotika
1283
36.2 Svenska förhållanden
Artikel 33 i barnkonventionen ålägger staterna att vidta olika slags åtgärder för att skydda barn mot olaglig användning och hantering av narkotika. Med hänvisning till ramarna för vårt uppdrag kommer vi i detta avsnitt främst att redogöra för de lagstiftningsåtgärder som Sverige vidtagit. Vi har delat in åtgärderna i tre grupper: förebyggande åtgärder, straffrättslig och annan reglering kring narkotika samt behandlande insatser.
Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning, som är en ideell organisation, har genomfört undersökningar om skolelevers drogvanor sedan år 1971. Av undersökningen framgår att andelen elever som någon gång provat narkotika varit relativt oförändrad de senaste tio åren. År 2018 var det 8 procent av pojkarna och 6 procent av flickorna i årskurs 9. I årskurs 2 på gymnasiet var det 17 procent av pojkarna och 14 procent av flickorna. Däremot har andelen som använt ”nätdroger” (t.ex. spice) minskat sedan år 2014. Knappt 1 procent av eleverna har någon gång prövat sådana droger. Även andelen elever som sniffat eller boffat har minskat och är numera 3 procent, vilket innebär en halvering i förhållande till år 2012.
25
Barnombudsmannens årsrapport 2005 fokuserade på barns förhållande till droger.
26
36.2.1 Förebyggande åtgärder
Förebyggande åtgärder mot användning av narkotika vidtas främst på andra sätt än genom lagstiftningsarbetet. Inte minst vårdnadshavarna har ett viktigt ansvar (jämför 6 kap. 1 och 2 §§ FB). Även föreningslivet har en roll i arbetet mot barns användning av narkotika. Utöver de åtgärder som nämns nedan, utgör Polismyndighetens och Tullverkets brottsbekämpande insatser mot införsel, framställning, försäljning och användning av narkotika ett viktigt förebyggande arbete. Detsamma gäller de behandlande insatser som vidtas inom socialtjänsten och hälsovården (se avsnittet om behandlingsinsatser nedan).
25 Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning, rapport nr 178, Skolelevers drog-
vanor 2018 (2018).
26 Barnombudsmannens årsrapport 2005 Öppna för gränser (2005).
Artikel 33 – skydd mot narkotika SOU 2020:63
1284
Regeringen har beslutat om en samlad strategi för alkohol-, narkotika-, dopnings- och tobakspolitiken åren 2016–2020 (ANDT-strategin).
27
Folkhälsomyndigheten ansvarar för att genomföra strategin.
Vid varje länsstyrelse ska det finnas en särskild samordningsfunktion för frågor som rör ANDT-frågor. (Se 1 och 2 §§ förordningen, 2012:606, om samordning inom alkohol-, narkotika-, dopnings- och tobaksområdet m.m.)
Socialnämndens förebyggande arbete
Socialnämnden i en kommun är skyldig att aktivt arbeta för att förebygga och motverka missbruk bland barn av alla slags berusnings-, dopnings- och beroendeframkallande medel. Nämnden har också ett generellt ansvar att arbeta för att förebygga och motverka missbruk av beroendeframkallande medel. Nämnden ska inom det uppdraget bl.a. sprida kunskap om skadeverkningar av missbruk och om de hjälpmöjligheter som finns. (Se 3 kap. 7 § och 5 kap. 1 § SoL.)
Inom socialtjänsten råder det normalt sekretess för en uppgift om en enskilds personliga förhållanden (26 kap. 1 § OSL). Den sekretessen hindrar emellertid inte att uppgiften lämnas till åklagare eller polis, om uppgiften angår misstanke om olaglig överlåtelse eller anskaffning av narkotika till en person under 18 år (10 kap. 22 § OSL).
Utbildning och information
Av läroplanen för bl.a. grundskolan framgår att eleverna i både mellanstadiet och högstadiet ska lära sig om sambandet mellan beroendeframkallande medel och ohälsa. En rektor har ansvar för att eleverna som läser på grundskole- och gymnasienivå får kunskaper om riskerna med narkotika och andra droger.
28
Flera ideella organisationer arbetar med att inhämta och sprida kunskap. Några exempel är Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning, Svenska Carnegie Institutet och Svenska Narkotikapolisföreningen.
27 T.ex. SKOLFS 2010:37 och 2011:144.
SOU 2020:63 Artikel 33 – skydd mot narkotika
1285
Uppföljning och kontroll
Folkhälsomyndigheten har flera uppdrag som särskilt rör narkotika. Bl.a. ska myndigheten ansvara för den samordnade uppföljningen inom narkotikaområdet. Den ska samordna och lämna underlag till regeringen inför återkommande rapportering till EU och Världshälsoorganisationen (WHO), ansvara för rapporteringen till FN:s kontor mot
narkotika och brottslighet (UNODC)
29
samt övrig narkotikarappor-
tering till internationella organ. Myndigheten ska vidare vara nationell kontaktpunkt för Europeiska centrumet för kontroll av narkotika och
narkotikamissbruk (ECNN). (Se förordningen, 2013:1020, med in-
struktion för Folkhälsomyndigheten. Se även nedan om UNODC och ECNN.) En nämnd som utövar ledning över hälso- och sjukvårdsverksamheten i en kommun eller ett landsting är skyldig att anmäla till Folkhälsomyndigheten om nya medel används för missbruksändamål eller att ändringar sker i missbruksmönster av kända medel (18 kap. 1 § HSL). En motsvarande skyldighet finns för socialnämnderna (12 kap. 9 § SoL).
Läkemedelsverket har flera liknande uppdrag. Myndigheten ska bl.a. fullgöra rapporteringsskyldighet till Internationella narkotikakontrollstyrelsen (INCB). Myndigheten ansvarar också för kontroll och tillsyn av narkotika. (Se 1 och 2 §§ förordningen, 2007:1205, med instruktion för Läkemedelsverket. Se även nedan om INCB.)
Internationella samarbeten
Som framgår i avsnittet ovan deltar Sverige i ett flertal internationella projekt som rör narkotika. Sverige har bl.a. tillträtt de tre centrala FN-konventionerna (se avsnittet om artikelns innebörd ovan).
Inom FN finns organen UNODC och INCB. UNODC har till uppdrag att hjälpa FN:s medlemsländer i bekämpningen av illegal narkotika och internationell brottslighet. Organet bedriver forskning och arbetar med kunskapskampanjer. Därutöver hjälper UNODC medlemsstaterna med implementeringen av bl.a. FN-konventionerna och arbetar med fältbaserat tekniskt bistånd. INCB är ett övervakningsorgan för ländernas implementering av FN:s narkotikakonventioner.
29 United Nations Office on Drugs and Crime.
Artikel 33 – skydd mot narkotika SOU 2020:63
1286
Utöver UNODC och INCB, deltar Sverige i FN:s arbete mot narkotika genom Agenda 2030 för hållbar utveckling.
30
Agendan inne-
håller ett antal mål som ska vara uppfyllda senast år 2030. Enligt delmål 3.5 ska insatserna för att förebygga och behandla drogmissbruk stärkas. Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande igenomförandet av agendan.
31
Inom EU finns det en särskild narkotikabyrå, ECNN.
32
Syftet med
byrån är bl.a. att ge EU och dess medlemsstater en objektiv överblick över EU:s narkotikasituation och narkotikaproblem.
Sverige är medlem i Nordiska ministerrådet. Nordiskt välfärdscentrum är en institution under rådets social- och hälsosektor. Centrumet arbetar bl.a. med att forska och samla och sprida kunskap om droger och droganvändning.
36.2.2 Straffrättslig och annan reglering kring narkotika
Narkotika får endast hanteras för vissa särskilda ändamål, såsom medicin och vetenskap. Det krävs tillstånd för att föra in eller ut narkotika ur Sverige samt för att tillverka och handla med narkotika. Som huvudregel får man inte heller inneha narkotika. (Se 2–7 §§ lagen, 1992:860, om kontroll av narkotika.)
Försäljning, tillverkning och import av läkemedel är strängt reglerade. Ett läkemedel måste godkännas för att få säljas. För att få sälja läkemedel till konsument krävs tillstånd av Läkemedelsverket. Narkotikaklassade läkemedel (inklusive psykotropiska läkemedel) får lämnas ut endast efter förordnande av läkare, tandläkare eller veterinär. Sådant förordnande ska ske med största försiktighet. (Se 4 kap.1, 2 och 20 §§, 5 kap. 1 §läkemedelslagen, 2015:315, 2 kap. 1 § lagen, 2009:366, om handel med läkemedel samt 5 och 6 §§ lagen om kontroll av narkotika.)
I princip all olovlig hantering av narkotika, inklusive bruk, är straffbelagd som narkotikabrott eller narkotikasmuggling av någon grad. Hanteringen är även straffbar som oaktsamhetsbrott, bl.a. med rubriceringen vårdslöshet med narkotika eller olovlig införsel. Det är vidare
30 Generalförsamlingens resolution Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar utveckling, A/RES/70/1. 31 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1. 32 European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction (även EMCDDA).
SOU 2020:63 Artikel 33 – skydd mot narkotika
1287
straffbart att olovligen ta befattning med narkotikaprekursorer
33
som
är avsedda för olovlig framställning av narkotika. (Se 1–3 b §§narkotikastrafflagen, 1968:64, samt 6 och 7 §§ lagen, 2000:1225, om straff för smuggling.)
Med narkotika avses dels sådana ämnen som regeringen förklarat är narkotika, dels substanser som är föremål för kontroll enligt en internationell överenskommelse som Sverige har biträtt.
34
Läkemedels-
verket ska föra förteckningar över dessa substanser. (Se 8 § narkotikastrafflagen, 3 § förordningen, 1992:1554, om kontroll av narkotika och Läkemedelsverkets föreskrifter, LVFS 1997:12, om förteckningar över narkotika.)
Av förarbetena till narkotikastrafflagen framgår att överlåtelse av narkotika till ungdom utgör en försvårande omständighet vid bedömningen av ett narkotikabrott. Gärningen bör enligt förarbetena bedömas allvarligare ju yngre mottagaren av narkotikan är.
35
Av Högsta dom-
stolens praxis framgår att en försvårande omständighet vid narkotikabrott är att narkotikan gjorts lättåtkomlig för unga missbrukare.
36
Även den som har en garantställning, t.ex. en förälder till ett barn som förvarar narkotika hemma, kan i vissa fall dömas för narkotikabrott (23 kap. 6 § BrB).
37
Vidare är stämpling
38
och anstiftan till flera
former av narkotikabrott brottsligt. Stämpling eller anstiftan till innehav eller bruk av narkotika är däremot inte kriminaliserat. Detsamma gäller stämpling till ringa narkotikabrott.
39
(Se 4 och 5 §§ narkotika-
strafflagen, 14 § lagen om straff för smuggling och 23 kap. 4 § BrB.)
33 Ämnen som kan användas vid framställning av narkotika. 34 Det innefattar således de substanser som anges i de centrala FN-konventionerna om narkotika och psykotropa ämnen (se ovan). 35Prop. 1968:7 s. 119. 36 Rättsfallet NJA 2011 s. 799. 37 Jämför rättsfallen NJA 2003 s. 473 och 2013 s. 588. Se även Andersson m.fl., Narkotika-
brotten (2012) s. 42 och 151.
38 Stämpling innebär att någon i samråd med någon annan beslutar gärningen eller att någon söker anstifta någon annan eller åtar eller erbjuder sig att utföra den, 23 kap. 2 § BrB. 39 Någon närmare förklaring till varför stämpling eller anstiftan till innehav och bruk inte kriminaliserades angavs inte i förarbetena till narkotikastrafflagen eller kriminaliseringen av konsumtion av narkotika, se prop. 1968:7 s. 113 och 119 samt 1987/88:71 s. 19 och 27.
Artikel 33 – skydd mot narkotika SOU 2020:63
1288
Hälsofarliga varor
För att möjliggöra en mer skyndsam reaktion från samhällets sida mot nya droger infördes lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor.
40
Enligt lagen kan regeringen föreskriva att vissa varor
ska utgöra en hälsofarlig vara. För det krävs att varan medför fara för människors liv eller hälsa och att dem kan antas användas i missbrukssyfte. Det är inte förbjudet att bruka en sådan vara men i princip all annan befattning är straffbar. (Se 1, 3 och 4 §§ lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor.)
En utredning om en hälsofarlig vara är normalt betydligt mindre omfattande än en utredning inför en narkotikaklassificering. En ny varas egenskaper liknar många gånger de redan narkotikaklassificerade varornas. Om man i ett senare skede, efter en mer noggrann analys av varans egenskaper, kan konstatera att det finns förutsättningar för narkotikaklassificering, ska varan flyttas över till narkotikalagstiftningen.
41
En lista över hälsofarliga varor finns i en bilaga
till förordningen (1999:58) om förbud mot vissa hälsofarliga varor.
Förverkande och förstörande
Narkotika som varit föremål för brott ska normalt förverkas. Detsamma gäller utbytet av ett narkotikabrott, t.ex. vinsten från en försäljning. Hjälpmedel får i vissa fall också förverkas. Motsvarande gäller för hälsofarliga varor. (Se 6 § narkotikastrafflagen och 5 § lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor.)
Även narkotika och hälsofarliga varor som inte har varit föremål för brott får förstöras, efter beslut från åklagare. En förutsättning för det är att substansen kan antas vara avsedd att användas i missbrukssyfte att uppnå berusning eller annan påverkan. Det krävs även att substansen då kan komma att förorsaka skada eller dödsfall. Förstörandet sker då med stöd av 3 § lagen (2011:111) om förstörande av vissa hälsofarliga missbrukssubstanser. Lagen kan även tillämpas på sådana substanser som kan antas komma att förklaras som narkotika (2 § samma lag).
40Prop. 1997/98:183 s. 32, 36 och 37. 41Prop. 2010/11:4 s. 43.
SOU 2020:63 Artikel 33 – skydd mot narkotika
1289
Barn under 15 år
En person under 15 år kan inte dömas till påföljd för brott (1 kap. 6 § BrB). Däremot kan en polisutredning om brottet ändå alltid inledas efter begäran av en socialnämnd. En förutsättning för det är att socialnämnden bedömer att utredningen kan antas ha betydelse för att avgöra behovet av socialtjänstens insatser för den unge. Vid denna bedömning ska det särskilt beaktas om det är fråga om ett brott som innebär att den unge äventyrar sin hälsa eller utveckling. Är barnet yngre än 12 år krävs det emellertid synnerliga skäl för en sådan utredning. Vid allvarligare brottslighet ska en utredning alltid inledas. (Se 31 § LUL.)
Om ett barn är skäligen misstänkt för att olovligen ha brukat narkotika får kroppsbesiktning (t.ex. blod- eller urinprov) företas, även om barnet är yngre än 15 år. Det förutsätter dock att det kan antas vara nödvändigt för att avgöra behovet av socialtjänstens insatser för barnet. Socialnämnden och, som huvudregel, barnets vårdnadshavare ska omedelbart underrättas om resultatet. (Se 36 b § LUL.) Bestämmelsen infördes inte främst av brottsutredande skäl utan för att värna om barns hälsa och utveckling och förhindra narkotikamissbruk.
42
36.2.3 Behandlingsinsatser
Socialtjänstens insatser
En socialnämnd ska aktivt sörja för att en enskild missbrukare får den hjälp och vård som han eller hon behöver för att komma ifrån missbruket. Nämnden ska i samförstånd med den enskilde planera hjälpen och vården och noga bevaka att planen fullföljs. (Se 5 kap. 9 och 9 a §§ SoL.)
Om ett barn har behov av särskilt stöd och särskild vägledning för att motverka en risk för missbruk av beroendeframkallande medel, kan socialnämnden utse en särskilt kvalificerad kontaktperson åt barnet. Under vissa omständigheter kan en sådan kontaktperson utses även utan samtycke från barnet eller en vårdnadshavare. (Se 3 kap. 6 b § SoL och 22 § LVU.)
Utsätter ett barn sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk att skadas genom missbruk av beroendeframkallande medel kan vård
Artikel 33 – skydd mot narkotika SOU 2020:63
1290
beslutas enligt 3 § LVU (om vård inte kan ges med erforderliga samtycken). Frågan om ett barn tvångsvis ska beredas vård beslutas av domstol, men en socialnämnd kan vid brådskande fall besluta om ett omedelbart omhändertagande. En socialnämnd kan också, utan domstolsprövning, i vissa fall besluta om öppna behandlingsinsatser för ett barn. (Se 4, 6 och 22 §§ LVU.) Läs mer om vård enligt LVU i kapitlen om artiklarna 19 och 20.
I LVM finns bestämmelser som gör det möjligt att tvångsbehandla bl.a. personer som missbrukar narkotika. Lagen är formellt tillämplig även när det gäller ett barn, men LVU ska i första hand användas.
43
Hälso- och sjukvården
Hälso- och sjukvården har ett ansvar för att ge vård som kan behövas till en person som missbrukar narkotika. Rätten till hälso- och sjukvård beskrivs främst i kapitlet om artikel 24.
En kommun och en region ska ingå en överenskommelse om samarbete i fråga om bl.a. personer som missbrukar narkotika (5 kap. 9 a § SoL och 16 kap. 3 § HSL). När en enskild har behov av insatser både från hälso- och sjukvården och från socialtjänsten ska landstinget tillsammans med kommunen upprätta en individuell plan (2 kap. 7 § SoL och 16 kap. 4 § HSL).
Ungdomsvård
När ett straffmyndigt barn gjort sig skyldigt till brott kan domstolen i vissa fall bestämma påföljden till ungdomsvård. Det kräver, förutom att det är en tillräckligt ingripande åtgärd, att barnet har ett särskilt behov av vård eller annan åtgärd enligt socialtjänstlagen eller LVU och att barnet kan få sådan vård. (Se 32 kap. 1 § BrB.) Missbruksproblem utgör ofta ett sådant särskilt behov.
44
SOU 2020:63 Artikel 33 – skydd mot narkotika
1291
36.3 Analys av överensstämmelsen
Av artikel 33 i barnkonventionen följer en skyldighet att vidta alla lämpliga åtgärder för att skydda ett barn mot (1) användning av narkotika och psykotropa ämnen samt (2) att utnyttjas i olaglig framställning av och handel med sådana ämnen.
36.3.1 Förebyggande åtgärder
Barn i Sverige ges skydd mot narkotika (inklusive psykotropiska ämnen) genom olika åtgärder. Internationella samarbeten, utbildningen i skolan och Folkhälsomyndighetens arbete utgör exempel på förebyggande åtgärder som rör kunskap och information. Förebyggande åtgärder vidtas även av kommunernas socialtjänster och genom de brottsbekämpande myndigheternas arbete.
Straff- och tillståndsregleringen kring narkotika ger ytterligare skydd. Förutom att förbjuda barns användning av narkotika, finns det ett generellt förbud för all olovlig hantering av sådana ämnen, vilket försvårar möjligheterna för ett barn att få tillgång till narkotika. Det betyder också att t.ex. överlåtelse av narkotika till barn är straffbelagt.
Som huvudregel är det inte straffbelagt att uppmana ett barn att bruka eller inneha narkotika. Det finns dock anledning att närmare utreda om en kriminalisering av ett sådant beteende utgör en sådan lämplig åtgärd som anges i artikel 33. I vissa fall är det redan straffbart att uppmana ett barn att använda eller inneha narkotika. Föräldrar och andra som uppfostrar ett barn har en skyldighet både att ge barnet en god uppfostran och att förhindra brott. Skulle ett barn inneha narkotika, trots förälderns vetskap, skulle därför även föräldern kunna dömas för brott, om föräldern borde agerat men förhållit sig passiv. Även i andra fall kan det vara straffbart att uppmana ett barn att bruka narkotika, t.ex. om det är något tvång inblandat eller om uppmaningen utgör en del i ett försök att sälja narkotika till barnet.
Vid bedömningen om förfarandet bör kriminaliseras måste även andra intressen beaktas, såsom t.ex. rätten till yttrande- och åsiktsfrihet, i synnerhet om uppmaningen kommer från ett annat barn. Låt vara att intresset av att skydda ett barn mot narkotika i de flesta fall lär utgöra en befogad anledning att inskränka dessa rättigheter. Det kan oavsett konstateras att lagstiftaren inte tycks ha gjort några
Artikel 33 – skydd mot narkotika SOU 2020:63
1292
överväganden kring bestämmelserna om anstiftan och stämpling till innehav eller bruk av narkotika i förhållande till barn eller till barnkonventionen. Det utgör en brist enligt vår bedömning.
All olaglig framställning av narkotika är straffbelagd. Även anstiftan och stämpling till sådan framställning av narkotika är kriminaliserade. På så sätt finns det ett straffrättsligt skydd mot att utnyttja eller försöka att utnyttja ett barn, som kanske inte är straffmyndigt, för narkotikaproduktion. På liknande sätt skyddas ett barn mot att utnyttjas som narkotikakurir eller försäljare av narkotika genom att anstiftan och stämpling till överlåtelse av narkotika är kriminaliserat.
45
Även de arbetsrättsliga bestämmelserna ger visst skydd (se kapitlet om artikel 32.)
När det gäller narkotiska läkemedel finns det särskilda bestämmelser om försäljning, bl.a. krävs det tillstånd för försäljningen och läkemedlet måste vara föreskrivet av t.ex. en läkare. Även detta gör att olovlig tillgång till narkotika försvåras.
Eftersom narkotikastrafflagen och andra lagar som rör narkotika hänvisar till de internationella överenskommelser som Sverige har biträtt, inkluderar definitionen av narkotika automatiskt de ämnen som definieras i FN:s konventioner om narkotika. Därtill omfattas andra ämnen som regeringen beslutat ska vara narkotika.
Bestämmelserna som rör hälsofarliga varor bidrar till att det snabbt kan upprättas ett straffrättsligt skydd mot nya droger. Även bestämmelserna om förverkande och förstörande får anses utgöra ett verktyg för att minska tillgången på narkotika och på så sätt skydda barn mot narkotikakonsumtion.
36.3.2 Behandlingsåtgärder
Ett barn som döms för att ha brukat narkotika kan normalt dömas till behandling genom ungdomsvård. Barn som är yngre än 15 år är inte straffmyndiga. Det skydd som följer av risken för att bli dömd för brott och möjligheterna till behandling genom ungdomsvård gäller därför inte dem. Genom specialbestämmelser i LUL kan dock även dessa brott utredas för att kunna bedöma om barnet behöver sociala insatser.
45 Stämpling till ringa narkotikabrott är inte brottsligt.
SOU 2020:63 Artikel 33 – skydd mot narkotika
1293
Socialtjänsten inom en kommun har ett särskilt ansvar för ett barn som redan har eller riskerar att få ett narkotikamissbruk. Förutom insatser som kan ges ett barn med stöd av samtycke från barnet och dess vårdnadshavare, kan socialnämnden med stöd av LVU tvångsvis besluta om öppna behandlingsinsatser eller utse en särskilt kvalificerad kontaktperson åt barnet. Finns det en påtaglig risk för att ett barns hälsa skadas kan barnet också beredas vård genom ett omhändertagande. Sådan vård sker normalt utanför hemmet.
36.3.3 Bedömning
Sammantaget har Sverige vidtagit ett antal åtgärder för att bekämpa all användning och framställning av olaglig narkotika. Det finns även ett uppbyggt socialt system för att ta hand om dem som ändå fastnat i ett narkotikamissbruk eller riskerar att göra det. Det är givetvis svårt att bedöma om ”alla lämpliga åtgärder” vidtagits, i synnerhet eftersom artikel 33 i konventionen är generellt formulerad. Det har emellertid inte framkommit någonting som ger anledning att ifrågasätta att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barnkonventionen, med undantag för frågan om att kriminalisera anstiftan och stämpling till alla former av narkotikabrott gentemot barn. Det kan finnas anledning att närmare utreda om det skulle vara en sådan lämplig åtgärd för att skydda ett barn som avses i artikel 33. Huruvida en sådan bestämmelse bör införas får emellertid anses vara en fråga som ligger inom respektive stats utrymme att själv bedöma vilka åtgärder som är lämpliga.
36.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 33 i barnkonventionen. Härutöver har vi dock uppmärksammat följande.
Det kan finnas anledning att utreda om anstiftan och stämpling till alla former av narkotikabrott gentemot barn ska kriminaliseras.
1295
37 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis över-
ensstämmer med innebörden av artikel 34 i barnkonventionen med följande undantag.
• Det finns luckor i det straffrättsliga skyddet när det gäller sexuella gärningar som begås genom digitala medier.
• Det är inte förenligt med artikel 34 (c) att ett barn vars pubertetsutveckling är fullbordad har ett mindre omfattande skydd än andra barn mot att utnyttjas i pornografiskt material.
Artikel 34
Konventionsstaterna åtar sig att skydda barnet mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. För detta ändamål ska konventionsstaterna särskilt vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra:
a) att ett barn förmås eller tvingas att delta i en olaglig sexuell handling,
b) att barn utnyttjas för prostitution eller annan olaglig sexuell verk-
samhet,
c) att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt
material.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1296
37.1 Om artikeln
Genom artikel 34 åtar sig en stat att skydda ett barn mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. För detta ändamål ska en stat vidta såväl nationella som bilaterala och multilaterala åtgärder, särskilt mot de tre formerna av utnyttjande som nämns i artikel 34 (a–c).
I det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The
International Bill of Human Rights) finns bestämmelser som på olika
sätt rör dem i artikel 34. Av den allmänna förklaringen om de mänsk-
liga rättigheterna
1
framgår att ingen får hållas i slaveri eller träldom;
slaveri och slavhandel i alla dess former ska vara förbjudna (artikel 4). Motsvarande upprepas i den internationella konventionen om med-
borgerliga och politiska rättigheter
2
(artikel 8).
En stat ska vidta alla lämpliga åtgärder, inklusive lagstiftning, för att bekämpa alla former av handel med kvinnor och utnyttjande av kvinnoprostitution enligt artikel 6 i konventionen om avskaffande av
all slags diskriminering av kvinnor
3
. Av konventionen om rättigheter
för personer med funktionsnedsättning
4
framgår att en stat ska vidta
alla lämpliga lagstiftande, administrativa och sociala åtgärder, utbildningsåtgärder och andra åtgärder för att skydda människor med funktionsnedsättning, såväl inom som utanför hemmet, mot alla former av utnyttjande, våld och övergrepp, innefattande de aspekter som grundas på könstillhörighet (artikel 16). Konventionen mot gränsöverskridande
brottslighet
5
tillsammans med dess tilläggsprotokoll om förebyggande, be-
kämpande och bestraffande av handel med människor, särskilt kvinnor och barn
6
(Palermoprotokollet) är också relevant. Palermoprotokollet
täcker brott som till sin natur är gränsöverskridande och som innefattar en organiserad brottslig sammanslutning.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
7
(Läs mer om dessa nedan.) I barnkon-
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 1980:8. 4 SÖ 2008:26. 5 SÖ 2004:21. 6 SÖ 2004:22. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1297
ventionen finns ett antal bestämmelser som är särskilt relevanta när det gäller att förhindra att ett barn utsätts för handel eller utnyttjas för prostitution eller pornografi. Av förarbetena till artikel 34 framgår att bortförande av och handel med barn ingick i de första utkasten till vad som resulterade i artikel 34, men efter diskussioner om att handel med barn kunde ske med även andra syften än sexuella enades man om att dela upp innehållet i två artiklar, artiklarna 34 och 35.
8
Enligt artikel 35 ska en stat vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn för varje ändamål och i varje form. Särskilt relevanta är även artiklarna 11, 21, 32, 33, 36 och 39. Genom artikel 11 åläggs staterna att vidta åtgärder för att bekämpa olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn i utlandet. Artikel 21 innehåller regler som bl.a. syftar till att motverka kommersiella adoptioner. I artikel 32, 33 och 36 regleras ett barns rätt till skydd mot ekonomiskt utnyttjande, skadligt arbete, narkotika och andra former av utnyttjande som kan skada barnet. Rehabilitering av ett barn som utsatts för någon form av utnyttjande eller övergrepp behandlas i artikel 39. Det finns också andra bestämmelser i barnkonventionen som har delvis samma innebörd som dem i artikel 34, bl.a. artikel 19 om skydd mot övergrepp. Artikel 19 omfattar ett allmänt skydd mot övergrepp, utnyttjanden och vanvård medan barnet är i en förälders, vårdnadshavares eller annan persons vård. Sexuella övergrepp nämns särskilt bland de övergrepp som ett barn ska skyddas mot. Även andra artiklar kan vara relevanta beroende på omständigheterna bl.a. artiklarna 3.2, 5, 18, 20, 24 och 25.
Till barnkonventionen finns ett fakultativt protokoll till konven-
tionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi
9
, som Sverige ratificerat. Av protokollets inled-
ning framgår bl.a. att de stater som är parter i protokollet var allvarligt oroade av den omfattande och ökande internationella handeln med barn bl.a. i syfte att utnyttja ett barn för prostitution eller pornografi. Vidare framgår det att staterna ansåg att det var lämpligt att utöka de åtgärder som staterna bör vidta för att garantera att barn skyddas från försäljning, barnprostitution och barnpornografi. På så sätt skulle man bättre uppnå syftena med barnkonventionen och genomförandet av särskilt artiklarna 1, 11, 21 och 32–36. Av protokollets inledning
8 HR/PUB/07/1, artikel 34, C 7 samt Detrick s. 589. 9 SÖ 2007:7.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1298
framgår att staterna ansåg det viktigt med ett heltäckande angreppssätt på problemen med försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Protokollet ska således ses som en förstärkning och fördjupning av de åtaganden i barnkonventionen som handlar om skydd mot övergrepp och utnyttjande.
I protokollets inledning nämns bl.a. ILO:s konvention (nr 182)
om förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete
10
. I den konventionen avses med ”de värsta formerna av barnarbete” bl.a. utnyttjande, rekrytering och utbjudande av barn för prostitution och produktion av pornografiska framställningar eller framträdanden (artikel 3 i konventionen).
37.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 34. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av skyddet enligt artikel 34. Flickors särskilda utsatthet markeras genom artikel 6 i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor, som slår fast att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder, inklusive lagstiftning, för att bekämpa alla former av utnyttjande av kvinnoprostitution. Enligt artikel 16 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning förtydligas dessutom att en stat har en skyldighet att skydda personer med funktionsnedsättning mot alla former av utnyttjande, våld och övergrepp både inom och utom hemmet. Särskild hänsyn ska tas till om våldet är könsrelaterat.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella
10 SÖ 2001:23.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1299
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Artikel 34 kan också ses som en vidareutveckling av den grundprincip som uttrycks i artikel 6, eftersom ett barns utveckling och i viss mån även överlevnad, kan riskeras om ett barn utsätts för ett sexuellt utnyttjande eller övergrepp.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
11
Barnrättskommittén för-
väntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
12
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
11 CRC/C/GC/7 p. 10. 12 CRC/GC/2003/5 p. 12.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1300
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta olika beslut och förfaranden som rör skydd och stöd till ett barn som riskerar eller har utsatts för någon form av sexuellt övergrepp eller sexuellt utnyttjande.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
13
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
14
13 CRC/C/GC/12 p. 16. 14 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1301
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 34.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste beaktas vid regleringen både av skyddet mot att ett barn utsätts för någon form av sexuellt utnyttjande eller övergrepp och av det stöd som ett utsatt barn behöver. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör ett barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
15
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Vid ett beslut och åtgärder till skydd, stöd och vård för ett barn som utsatts för någon form av sexuellt utnyttjande eller sexuella övergrepp ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att detta ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
16
Ett barn ska ges möjlighet att uttrycka sin åsikt
15 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 16 CRC/C/GC/14 p. 32.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1302
inför att ett beslut tas. Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
17
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna
och om de varit till barnets bästa. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39).
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att straffrättsliga förfaranden, sociala utredningar, rehabiliterande åtgärder och andra stödjande eller förebyggande åtgärder omfattas i de fall ett barn har utsatts för någon form av sexuellt utnyttjande eller sexuellt övergrepp. Vägledning kan hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. I korthet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer nedan i avsnittet om protokollet.
Även barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
18
Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
19
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
17 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 18 CRC/C/GC/14 p. 85. 19 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1303
37.1.2 Skydd mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
Genom artikel 34 åtar sig en stat att skydda ett barn mot alla former
av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Skyddet ska således om-
fatta mer än bara de utnyttjanden och övergrepp som särskilt anges i artikel 34 (a–c).
I artikel 34 definieras inte vad som avses med sexuella övergrepp. Begreppet förekommer även i artikel 19 och i artiklarna 9 och 39 används begreppet övergrepp. Men inte heller här ges en definition av vad som omfattas.
Enligt barnrättskommittén omfattar sexuella övergrepp alla slags sexuella handlingar som en vuxen utsätter ett barn för, mot vilka barnet är berättigat till skydd genom straffrätten. Sexuella handlingar betraktas, enligt barnrättskommittén, även som ett övergrepp när de begås av ett barn mot ett annat barn, om barnet som begår gärningen är betydligt äldre än offret eller använder tvång, hot eller andra påtryckningsmedel. Kommittén har uttalat att sexuella handlingar mellan barn inte anses som sexuella övergrepp om båda barnen är äldre än den åldersgräns som konventionsstaten har definierat för frivilligt sexuellt umgänge.
20
Vad som omfattas av begreppet sexuellt utnyttjande kan inte heller utläsas av artikel 34 förutom de former av utnyttjande som specifikt anges i artikel 34 (b och c). Begreppet utnyttjande (exploitation) används i flera andra artiklar (19, 32, 36 och 39). I artikel 19 anges att utnyttjande, enligt den artikeln, innefattar sexuella övergrepp. Av de övriga artiklarna framgår inte någon definition av utnyttjande. Det är således svårt att utifrån konventionstexten utläsa någon tydlig definition av begreppet.
Enligt barnrättskommittén kan ett sexuellt övergrepp eller utnyttjande t.ex. utgöras av att ett barn används i barnpornografi, för prostitution, sexuellt slaveri, sexuellt utnyttjande i samband med resor och turism eller handel med barn för sexuella ändamål eller tvångsäktenskap.
21
(Om tvångsäktenskap, se även kapitlet om artikel 24.3.)
Som framgått överlappar begreppen sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp varandra. Genom att bestämmelsen inte är begränsad till sexuella övergrepp framgår emellertid, enligt vår mening, att även
20 CRC/C/GC/13 not 9. 21 CRC/C/GC/13 p. 25.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1304
barn som uppnått åldern för sexuellt självbestämmande omfattas av skyddet, t.ex. när det är fråga om sexuellt utnyttjande mot betalning eller annan form av ersättning. Det blir också tydligt att skyddet inte är begränsat till framtvingade sexuella handlingar; även ett barn som uttrycker sitt samtycke till den sexuella handlingen kan av olika anledningar vara utnyttjad.
22
37.1.3 Alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder
Artikel 34 innebär ett åtagande att vidta alla lämpliga nationella, bi-
laterala och multilaterala åtgärder för att förhindra att ett barn förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell handling eller utnyttjas för prostitution, annan olaglig sexuell verksamhet eller pornografi (34 [a–c]).
I ljuset av artikel 4 innebär det att en stat bl.a. ska vidta lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för detta ändamål. Vid behov ska staten vidta sådana åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet.
Av artikel 19.2 i barnkonventionen, som bl.a. rör utnyttjande och sexuella övergrepp av ett barn medan det är i en förälders eller annan persons vård, framgår att en stat ska vidta skyddsåtgärder som innefattar bl.a. förebyggande åtgärder och sociala stödprogram. Vidare ska staterna vidta åtgärder för identifiering, rapportering, remittering, undersökning, behandling och uppföljning av fall där ett barn utsatts för ett sexuellt övergrepp eller utnyttjande. (Se kapitlet om artikel 19.) Enligt artikel 3.2 åtar sig en stat att tillförsäkra ett barn ett sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd genom lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder. Artikel 3.2 omfattar även barn som berövats sin familjemiljö. Att en stat har ett särskilt ansvar för barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö framgår också av artikel 20.
En del av skyddet mot övergrepp och utnyttjande kan bestå i att en stat vidtar lämpliga rehabiliteringsåtgärder för ett barn som utsatts för sexuellt utnyttjande eller övergrepp. Även sjukvårdsinsatser är en del av skyddet för ett barn som utsatts för eller riskerar att utsättas för sexuellt övergrepp eller utnyttjande (artikel 24). Den be-
22 Se även Interagency Working Group in Luxembourg on Sexual Exploitation on Children,
Terminology Guidelines for the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse (2016) s. 18, 19 och 25.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1305
handling, vård eller skydd som ett barn får ska också följas upp vilket framgår av artiklarna 3.3 och 25. Läs mer i kapitlen om respektive artikel.
Protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi
Genom protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi utökades, eller i vart fall förtydligades, de åtgärder som staterna bör vidta för att garantera ett barn sådant skydd som avses i artikel 34. Nedan redogör vi för de åtgärder som rör artikeln och som nämns i protokollet (hänvisningar i detta avsnitt avser artiklar i protokollet om inte annat anges).
Tillämpningsområde, ansvar och sanktioner
Enligt artikel 1 ska en stat förbjuda försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Förbudet konkretiseras närmre i artikel 3. Av artikeln framgår att statens straffrättsliga lagstiftning i vart fall ska omfatta följande gärningar, oavsett om brotten begås inom ett land eller är gränsöverskridande och oavsett om de begås av enskilda eller i organiserad form: – bjuda ut, leverera eller ta emot ett barn, på vilket sätt det än sker,
i syfte att barnet ska utnyttjas sexuellt eller att barnets organ ska överlåtas i vinstsyfte eller att barnet ska sättas i tvångsarbete – som mellanhand otillbörligt framkalla samtycke till adoption av
ett barn i strid med tillämpliga internationella rättsliga instrument om adoption – bjuda ut, ta emot, skaffa fram eller tillhandahålla ett barn för barn-
prostitution – producera, distribuera, sprida, importera, exportera, bjuda ut, sälja
eller, för sådant syfte, inneha barnpornografi.
Även försök, medhjälp och annan medverkan till ovanstående gärningar ska vara brottsliga, om inte annat följer av den nationella lagstiftningen.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1306
Brotten ska enligt artikeln bestraffas med lämpliga påföljder som beaktar gärningarnas allvarliga beskaffenhet. När det är lämpligt ska även en juridisk persons ansvar kunna fastställas. Beroende på en stats rättsliga principer kan ett sådant ansvar vara straffrättsligt, civilrättsligt eller administrativt.
Behörighet
Artikel 4 rör åtgärder en stat ska vidta för att ha behörighet att utreda och döma över de brott som anges i artikel 3.1 (se strecklistan ovan). En stat ska således vidta åtgärder för att vara behörig att döma över brotten när de begås inom statens territorium eller ombord på ett fartyg eller flygplan som är registrerat i staten. Vidare får (may) en stat vidta nödvändiga åtgärder för att fastställa sin behörighet om den misstänkte är medborgare eller stadigvarande bosatt i staten eller om offret är medborgare i staten.
Artikeln behandlar även den särskilda situationen att en medlemsstat begär att få en misstänkt utlämnad, men det vägras av den stat där den misstänkte befinner sig, med grund i att han eller hon är medborgare där. I sådana fall ska det finnas behörighet att döma över brotten i den stat där den misstänkte befinner sig. Ärendet ska då överlämnas till behöriga myndigheter för åtal, enligt artikel 5.5.
Bestämmelsen i artikel 4 utgör inte någon uttömmande lista av behörigheter. Den hindrar således inte en stat från att grunda sin behörighet även på andra omständigheter än dem som anges i artikel 4.
Utlämning till en annan medlemsstat
Av artikel 5 följer att de brott som anges i artikel 3.1 (se ovan) ska vara sådana brott som en misstänkt kan utlämnas för, enligt varje utlämningsavtal mellan medlemsstaterna. I artikeln finns även andra bestämmelser om hur en stat ska agera vid en annan medlemsstats framställan om utlämning för dessa brott.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1307
Rättslig hjälp och tvångsmedel
I artiklarna 6 och 7 regleras rättslig hjälp och användningen av vissa tvångsmedel. Staterna ska ge varandra största möjliga bistånd i samband med brottsutredningar, lagförings- eller utlämningsförfaranden med anledning av brott som anges i artikel 3.1 (se ovan). En stat ska bl.a. bistå med att anskaffa bevis som den förfogar över och som är nödvändiga för utredningen. Om inte annat följer av den nationella lagstiftningen ska en stat även vidta åtgärder för att möjliggöra beslag och förverkande av brottshjälpmedel och utbyte av brott, antingen på eget initiativ eller efter en framställan från en annan stat. Det ska också vara möjligt att stänga lokaler som använts för brott av aktuellt slag.
Stöd till brottsoffer och vittnen under det straffrättsliga förfarandet
En stats åtgärder för att ge brottsoffer och vittnen stöd regleras i artikel 8 i protokollet. Enligt artikeln ska en stat besluta om lämpliga åtgärder för att, under alla stadier av det straffrättsliga förfarandet, skydda de rättigheter och intressen som en minderårig målsägande eller ett minderårigt vittne har. Detta konkretiseras genom ett antal åtgärder som staterna särskilt ska vidta.
Förfarandet ska anpassas till ett barns särskilda behov. Ett barn ska upplysas om sina rättigheter och sin roll i förfarandet. Det ska få information om omfattningen, utvecklingen och den fortsatta handläggningen av förfarandet. Ett barn ska också få information om de avgöranden som berör honom eller henne. Vidare ska barnet kunna framföra sina synpunkter, behov och intressen. Dessa ska beaktas i förfaranden som berör barnets personliga intressen, på ett sätt som är förenligt med den nationella processlagstiftningen. Onödiga förseningar av ärendet ska undvikas. Detsamma gäller vid verkställighetsärenden avseende ersättning till barnet. En stat ska säkerställa att osäkerhet i fråga om offrets verkliga ålder inte hindrar inledande av brottsutredningar.
Under hela rättsprocessen ska ett barn, oavsett om det är målsägande eller vittne, ges lämpligt stöd. När det är lämpligt ska barnets privatliv och identitet skyddas. Åtgärder ska vidtas för att hindra otillbörlig spridning av uppgifter som kan leda till att barnet identifieras.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1308
Barnet och dess familj ska få skydd mot hotelser och vedergällning när det behövs.
En stat ska säkerställa att barnets bästa kommer i första hand vid rättsväsendets behandling av ett barn som blivit offer för de brott som protokollet rör. Personer som arbetar med dessa brottsoffer ska ges lämplig utbildning, särskilt i juridik och psykologi. Vidare ska säkerheten och integriteten skyddas för de personer och organisationer som arbetar med att förhindra, skydda eller rehabilitera dessa brottsoffer.
I artikel 8 förtydligas att ingenting i artikeln får tolkas så att det påverkar eller är oförenligt med den misstänktes rätt till en rättvis och opartisk rättegång. (När det i övrigt gäller rättigheter som ett barn som är misstänkt för brott har, läs mer i kapitlen om artiklarna 37 och 40 i barnkonventionen.)
Förebyggande åtgärder och bistånd
En stats åtgärder för att förebygga de brott som protokollet rör behandlas främst i artikel 9. Enligt artikeln ska staterna anta eller förstärka, genomföra och sprida lagar och administrativa åtgärder, social politik och program för att förebygga de brott som avses i protokollet. Särskild uppmärksamhet ska ägnas åt att skydda barn som är särskilt sårbara för att utsättas för sådan brottslig verksamhet.
Genom information på alla lämpliga sätt, utbildning och vidareutbildning, ska en stat hos allmänheten (inklusive barn) främja medvetenheten om förebyggande åtgärder mot brotten och om brottens skadliga effekter. Staterna ska uppmuntra samhällets medverkan till detta, särskilt medverkan från barn som blivit offer för brotten och barn i övrigt. Åtgärder ska vidtas för att förbjuda produktion och spridning av marknadsföring för sådan brottslig verksamhet som omfattas av protokollet.
Vidare ska en stat vidta alla genomförbara åtgärder för att lämpligt bistånd ska kunna ges till brottsoffren. Sådant bistånd ska bl.a. syfta till fullständig återanpassning i samhället och fullständig fysisk och psykisk återhämtning. Ett brottsoffer ska genom lämpliga förfaranden kunna söka skadestånd från dem som är juridiskt ansvariga.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1309
Internationellt samarbete
Av artikel 10 framgår att en stat ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att stärka det internationella samarbetet kring förebyggande, upptäckt, utredning, åtal och bestraffning av försäljning av barn, barnprostitution, barnpornografi och barnsexturism. Det ska ske genom multilaterala, regionala och bilaterala arrangemang. En stat ska också främja internationellt samarbete och samverkan mellan myndigheter samt nationella och internationella organisationer.
Det ska också finnas ett internationellt samarbete för att bistå barn som blivit offer för den brottsliga verksamheten i deras fysiska och psykiska återhämtning, återanpassning i samhället och eventuellt återvändande till hemlandet.
Vidare ska en stat främja ett ökat internationellt samarbete för att angripa de grundorsaker, till exempel fattigdom och underutveckling, som bidrar till att barn riskerar att utsättas för försäljning prostitution, barnpornografi och sexturism. De stater som har möjlighet ska tillhandahålla bistånd i olika former.
37.1.4 Förhindra att ett barn förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell handling (artikel 34 [a])
Av artikel 34 (a) framgår att en stat ska vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra att ett barn för-
mås eller tvingas att delta i en olaglig sexuell handling.
Vad som avses med en olaglig sexuell handling framgår inte av konventionen. Av inledningen till artikel 34 framgår dock att en stat ska skydda ett barn mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp.
Med barn avses i barnkonventionen varje omyndig människa under 18 år (artikel 1). Varken definitionen i artikel 1 eller artikel 2, om att rättigheterna omfattar alla barn utan åtskillnad, hindrar dock en stat från att ha olika åldersgränser i bestämmelser som aktualiserar rättigheterna i konventionen. Det beror på att ett barn med stigande ålder stegvis kan föras in i vuxenlivet. Hinder finns inte heller för att barn med stigande ålder och mognad får bestämma mer över sitt liv, t.ex. sin sexualitet.
23
Beroende på omständigheterna kan så-
ledes en sexuell handling utgöra ett utnyttjande om den utförs med
23 Jämför SOU 1997:116 s. 61 och 62.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1310
ett ungt barn men inte med ett äldre. Detta blir även tydligt genom att det är en olaglig sexuell handling som ett barn ska skyddas mot.
Artikel 34 ska också ses i ljuset av artikel 17 (e) om att staterna ska uppmuntra utvecklingen av lämpliga riktlinjer för att skydda ett barn mot information och material som är till skada för barnets välfärd. Ett barn ska således skyddas från att ta del av t.ex. övergrepp och barnpornografi via massmedia, internet eller andra kommunikationsverktyg. Vidare ska ett barn skyddas från t.ex. sexuella kränkningar och s.k. gromning, dvs. att en vuxen person tar kontakt med ett barn på internet i syfte att stämma möte för en sexuell kontakt.
24
Läs mer i
avsnittet om artikel 34 (c) nedan.
Åldersgräns för sexuellt självbestämmande
I artikel 34 anges inte någon särskild ålder för frivilligt sexuellt umgänge.
25
Av förarbetena till konventionen framgår att det inte fanns
någon enighet mellan staterna om vid vilken ålder ett barn lagligen kan ha sexuellt umgänge. Några delegater ville att begreppet olaglig skulle tas bort ur artikeln, eftersom de ansåg att ett barns sexuella handlingar aldrig kunde anses vara lagliga. Andra delegater menade att det var nödvändigt att ha begreppet kvar, eftersom konventionen avsåg personer upp till 18 år. Därför var det enligt dessa delegater inte möjligt att betrakta alla sexuella handlingar som olagliga. En del delegater underströk att de redan hade en åldersgräns för frivilligt sexuellt umgänge som var lägre än 18 år. Enighet uppnåddes kring att olag-
lig fick vara kvar i artikel 34 (a) och (b). Detta mot bakgrund av att
det skulle förstås som att ett sexuellt utnyttjande aldrig skulle kunna ses som lagligt oavsett i vilken form och att varje stat har att besluta om en åldersgräns för frivilligt sexuellt umgänge.
26
Barnrättskommittén har inte uttalat sig om någon specifik åldersgräns för när frivilligt sexuellt umgänge är tillåtet, men har i de fall någon stat har en särskilt låg åldersgräns rekommenderat att åldersgränsen höjs. Kommittén har i sina kommentarer till olika stater t.ex. ansett att både 12 och 14 år är låga åldersgränser.
27
24 Jämför CRC/C/GC/13 p. 30 och 31. 25 Interagency Working Group in Luxembourg on Sexual Exploitation on Children, Termino-
logy Guidelines for the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse (2016)
s. 7 och 8. 26 HR/PUB/07/1, artikel 34, C 7 p. 85–89. 27 Benim CRC/C/BEN/CO/2 p. 69. Indonesien CRC/C/15/Add. 223 p. 81.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1311
Vårdnadshavares ansvar
Genom artikel 19 tydliggörs att ett barn ska skyddas mot sexuella övergrepp och utnyttjande medan barnet är i en förälders eller annan persons vård. En vårdnadshavare har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling och ska vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa (artiklarna 5 och 18). Detta innebär att föräldrar och andra personer med juridiskt ansvar för ett barn måste skydda barnet från övergrepp och utnyttjande. Vidare finns det en korresponderande skyldighet för en stat att på lämpligt sätt stödja dessa personer i uppgiften med att skydda barnet (jämför artiklarna 18.2 och 24.2 [f]).
37.1.5 Förhindra att barn utnyttjas för prostitution och annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34 [b])
Av artikel 34 (b) framgår att en stat särskilt ska vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra att
ett barn utnyttjas för prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet.
I denna punkt tas prostitution upp som en särskild form av sexuellt utnyttjande (exploitation). Samtidigt förtydligas det att skyddet inte är begränsat till denna form av utnyttjande; ett barn ska även skyddas mot att utnyttjas i annan olaglig sexuell verksamhet.
Vad som avses med prostitution och olaglig sexuell verksamhet framgår inte av konventionen. I inledningen till artikel 34 tydliggörs dock, som vi tidigare nämnt, att en stat åtar sig att skydda ett barn mot alla former av sexuella övergrepp och sexuellt utnyttjande. Av förarbetena framgår att begreppen olaglig och utnyttjande (exploitation) också diskuterades flitigt i relation till artikel 34 (b), bl.a. enades man om att artikeln skulle förstås som att ett sexuellt utnyttjande av ett barn aldrig skulle kunna ses som lagligt, oavsett form. Se även avsnittet om 34 (a) ovan.
I protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi definieras barnprostitution som användning av ett barn i sexuella handlingar mot betalning eller någon annan form av ersättning (artikel 2 i protokollet). Som framgår ovan ska det enligt protokollet vara förbjudet att bjuda ut, ta emot, skaffa fram eller tillhandahålla ett barn för barnprostitution, se ovan under avsnittet om alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1312
Artikel 34 (b) ska även läsas i ljuset av artikel 19 om skydd mot våld och artikel 17 (e) om lämpliga riktlinjer för att skydda ett barn mot information och material som är till skada för barnets välfärd. Se vidare i avsnittet om 34 (c) nedan.
37.1.6 Barnpornografi (artikel 34 [c])
I artikel 34 (c) stadgas att en stat särskilt ska vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra att ett barn
utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt material.
Definitionen av barnpornografi
Vad som avses med pornografiska föreställningar och pornografiskt
material framgår inte av konventionen. Däremot finns det en defini-
tion i protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. I protokollet definieras barnpornografi som framställning, av vilket slag som helst, av ett barn som deltar i verkliga eller simulerade oförblommerade (explicit) sexuella handlingar eller varje framställning av ett barns könsorgan (sexual parts) för huvudsakligen sexuella syften (artikel 2 (c).
Vid slutförhandlingarna av protokollet gjorde EU en tolkningsförklaring avseende artikel 2 i protokollet. Förklaringen innebar 1) att
varje framställning (any representation) enbart ska omfatta bildliga
framställningar (visual representation) samt 2) att sexual parts ska innebära könsorgan. Därtill gjorde bl.a. Sverige en tolkningsförklaring som innebar att s.k. anspelningspornografi, där vuxna agerar barn, inte ska omfattas av definitionen av barnpornografi i artikel 2 [c]). Både när protokollet senare antogs av FN:s generalförsamling och när Sverige undertecknade det uttalade Sverige detsamma om bildliga framställningar och om anspelningspornografi.
28
I samband med att Sverige
ratificerade protokollet gavs följande förklaring avseende artikel 2 (c) i protokollet: ”Ordet framställning skall avse endast visuella framställningar, dvs. bilder”.
29
Barnrättskommittén har uttryckt sin oro över att
denna förklaring utgör ett hinder mot att bekämpa alla former av
28Prop. 2005/06:68 s. 13–15. 29 SÖ 2007:7.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1313
barnpornografi enligt bestämmelserna i protokollet. Kommittén har uppmanat Sverige att ta tillbaka sin förklaring.
30
Skyddsåtgärder
De skyddsåtgärder en stat ska vidta för att skydda ett barn mot att utnyttjas i barnpornografi är beskrivna ovan under avsnittet om alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder. Som nämns där finns det bestämmelser i protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi om att det ska vara förbjudet att producera, distribuera, sprida, importera, exportera, bjuda ut, sälja eller, för sådant syfte, inneha barnpornografi, oavsett om det begås inom ett land eller är gränsöverskridande.
Även om konventionen utarbetades före den digitala utvecklingen framgår det av artikel 17 (e) att staterna ska uppmuntra utvecklingen av lämpliga riktlinjer för att skydda ett barn mot information och material som är till skada för barnets välfärd.
I inledningen till protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi uttrycker staterna en oro över den ökade tillgången på barnpornografi på internet. Här påminns också om den internationella konferensen om bekämpning av barnpornografi på internet som hölls i Wien år 1999 och dess slutsatser. Slutsatsen från konferensen var att det krävs en världsomspännande kriminalisering av produktion, distribution, export, överföring, import, avsiktligt innehav och annonsering av barnpornografi. Även vikten av närmare samarbete och partnerskap mellan regeringarna och internetindustrin betonades.
Barnrättskommittén har uttalat sig om att en stat behöver adressera riskerna som finns med informations- och kommunikationsteknologin (IKT) för att säkerställa barns säkerhet. Kommittén nämner bl.a. att barn utsätts för sexuella övergrepp i syfte att framställa ljudinspelningar och bilder på övergrepp mot barn underlättas genom internet och andra kommunikationsverktyg.
31
30 CRC/C/SWE/CO/5 p. 55 och 56. 31 CRC/C/GC/13 p. 30 och 31 samt Recommendations from the 2014 day of general discussion
on children’s rights and digital media p. 22.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1314
37.2 Svenska förhållanden
I Sverige är det en grundläggande uppgift för samhället att skydda ett barn mot alla former av sexuella kränkningar.
32
Det finns flera författ-
ningar som berör barns skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Det finns bl.a. straffrättsliga bestämmelser i brottsbalken och andra skyddsbestämmelser i t.ex. socialtjänstlagen, LVU, polislagen och ordningslagen. En del av skyddet utgörs även av behandlingsåtgärder och rehabilitering av de barn som blivit sexuellt utnyttjade. Dessa åtgärder beskrivs främst i kapitlet om artikel 39.
Den första handlingsplanen mot sexuell exploatering tillkom år 1998 som ett resultat av 1996 års världskongress i Stockholm mot kommersiell sexuell exploatering av barn. Därefter har flera motsvarande handlingsplaner upprättats.
33
I februari 2018 beslutade regeringen om ytter-
ligare en ny handlingsplan mot prostitution och människohandel. Syftet med handlingsplanen är att förebygga och motverka prostitution och människohandel samt att tillgodose behovet av skydd och stöd hos personer som är utsatta för människohandel. Planen omfattar även barn.
34
En av flera myndigheter som arbetar med skyddet mot prostitution och sexuella övergrepp är Jämställdhetsmyndigheten. Myndigheten ska främja utvecklingen av förebyggande insatser mot bl.a. prostitution och människohandel (4 § förordningen, 2017:937, med instruktion för Jämställdhetsmyndigheten). Arbete mot sexuella övergrepp och utnyttjanden utförs även inom t.ex. Migrationsverket, länsstyrelserna, Socialstyrelsen, socialtjänsten och de brottsbekämpande myndigheterna.
Barnafrid är ett nationellt kunskapscenter med uppdrag att samla och sprida kunskap om våld och andra övergrepp mot barn. Centret bildades år 2015 till följd av ett regeringsuppdrag till Linköpings universitet.
35
En annan aktör som arbetar förebyggande mot att barn
ska utsättas för sexuella övergrepp är den statliga stiftelsen Stiftelsen Allmänna Barnhuset. Därutöver finns det en mängd ideella organisationer som arbetar förebyggande mot att barn ska utnyttjas sexuellt.
Regeringen har beslutat om ett uppdrag till Barnombudsmannen att kartlägga kunskap om hur barns och ungas hälsa och relationer
32Prop. 2017/18:177 s. 15. 33 Se t.ex. skr. 2013/14:91 och 2015/16:192. 34 Bilaga till regeringsbeslut den 8 februari 2018 nr II:1. 35 Regeringsbeslut dnr S2012/00275/FST.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1315
påverkas av pornografi. Uppdraget innebär också att inventera metoder för att stärka barns och ungas motståndskraft mot negativ inverkan av pornografi. Uppdraget till Barnombudsmannen innebär att utifrån barnkonventionen kartlägga befintlig kunskap från såväl forskning som från aktörer som möter barn och unga om hur och var barn konsumerar, eller exponeras för, pornografi och hur det påverkar barns och ungas hälsa och relationer. Eventuella samband med negativa effekter hos barn och unga, t.ex. våldsamt beteende i intima relationer, ska inkluderas i kartläggningen. Uppdraget ska redovisas till regeringen senast den 30 juni 2021.
36
37.2.1 Förmås eller tvingas delta i en olaglig sexuell handling (artikel 34 [a])
Mörkertalet är stort för sexuella övergrepp mot barn.
37
Forskarna är
överens om att det är mycket svårt att mäta den faktiska förekomsten. Av en rapport som Stiftelsen Allmänna barnhuset publicerade år 2017 framgår att 26 procent av de tillfrågade eleverna (från högstadium och gymnasium) rapporterat att de någon gång blivit utsatta för en sexuell kränkning.
38
Sexuella övergrepp och utnyttjanden förbjuds genom strafflagstiftningen. Bestämmelserna har varit föremål för ett flertal omfattande reformeringar. Flera av dem har genomförts för att förstärka skyddet för barn och ibland mot bakgrund av barnkonventionen.
39
För att ytterligare förstärka det straffrättsliga skyddet mot sexuella kränkningar har regeringen gett en särskild utredare i uppdrag att se över bestämmelsen om sexuellt ofredande och överväga om ett grovt brott bör införas. Utredningen ska vidare analysera och se över principerna för och bestämmelserna som rör straffansvaret för sexualbrott på distans samt för utnyttjande av barn för sexuell posering samt analysera om samlagsbegreppet i 6 kap. BrB behöver förändras. Utredningen ska dessutom se över straffskalorna för sexualbrotten i 6 kap. BrB och lämna förslag på de förändringar som kan behövas
36 Regeringsbeslut dnr A2020/00346/JÄM. 37 Barnombudsmannen, Signaler, Våld i nära relationer (2012) s. 11. 38 Janson m.fl., Våld mot barn 2016 – en nationell kartläggning (2017) s. 35. Läs mer om studien i kapitlet om artikel 19. 39 Se t.ex. prop. 2017/18:177 s. 76 och 99.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1316
för att dessa i tillräcklig mån ska spegla brottens allvar. Uppdraget ska redovisas senast den 31 mars 2021.
40
När det gäller skyddet mot att barn utsätts för t.ex. bilder och filmer av sexuella övergrepp (som inte är barnpornografi), se främst kapitlet om artikel 17.
Allmänt om det straffrättsliga skyddet
Sexualbrottslagstiftningen finns samlad i 6 kap. BrB. I kapitlet finns bestämmelser om bl.a. våldtäkt, sexuellt utnyttjande, sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt ofredande.
Sexualbrottslagstiftningen skiljer på om ett sexualbrott riktats mot ett yngre eller äldre barn. Flera av straffbestämmelserna i 6 kap. BrB, inte minst våldtäktsbestämmelsen, bygger på människors förmåga till viljeuttryck. En utgångspunkt är att ett barn under 15 år, på grund av sin utvecklingsnivå och sin beroendeställning, aldrig kan samtycka till sexuella handlingar. Barns förmåga att ge uttryck för sin vilja i sådana situationer är mycket begränsad. Avsikten är att lagstiftningen tydligt ska förmedla att om ett barn deltar i en sexuell aktivitet med en vuxen är detta helt och hållet den vuxnes ansvar.
41
Skyddet för barn under 15 år
Flera av sexualbrotten i 6 kap. BrB förutsätter att målsäganden är under 15 år. Det är inte nödvändigt att gärningspersonen haft uppsåt till barnets ålder; det är tillräckligt att han eller hon varit oaktsam beträffande den omständigheten (6 kap. 13 § BrB). Gärningspersonens ansvar ska avgöras utifrån en allmän oaktsamhetsbedömning utan krav på oaktsamhet av mer kvalificerat slag.
42
För det fall oaktsamhet avse-
ende åldern inte kan visas, kan i stället andra straffbestämmelser som inte innehåller ålderskrav bli tillämpliga (t.ex. våldtäkt i stället för våldtäkt mot barn).
40 Dir 2020:5. 41 Se prop. 2004/05:45 s. 23 och SOU 2016:42 s. 174. 42Prop. 2017/18:177 s. 56.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1317
Våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn
I 6 kap. 4 § BrB regleras straffansvar för våldtäkt mot barn. Bestämmelsen innebär att det är straffbart att ha samlag (eller genomföra en jämförbar sexuell handling) med ett barn under 15 år. För att andra sexuella handlingar än samlag ska omfattas av bestämmelsen ska de med hänsyn till kränkningens allvar anses jämförliga med samlag. Det kan t.ex. vara fråga om orala eller anala samlag eller att föra in fingrar eller föremål i en flickas underliv. Att endast onanera åt en annan person räknas däremot normalt inte som en sådan handling.
43
Det
utgör i stället ett sexuellt övergrepp mot barn (se nedan).
Bestämmelsen träffar även situationer då ett barn utför handlingen på sig själv eller med någon annan än gärningspersonen, utan kroppslig beröring från gärningspersonens sida. En våldtäkt mot barn kan alltså utföras på distans, t.ex. över internet.
44
Är en våldtäkt mot barn, med hänsyn till omständigheterna vid brottet, att anse som mindre grov utgör gärningen i stället ett sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 5 § BrB). Bestämmelsen ska användas restriktivt och avser t.ex. att två ungdomar, den ena under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra.
45
Sexuellt övergrepp mot barn
Straffbestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn finns i 6 kap. 6 § BrB. Bestämmelsen träffar sådana sexuella handlingar som inte är lika kvalificerade som vid våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn. Ett sexuellt övergrepp innebär att någon genomför en sexuell handling (som inte är ett samlag eller jämförbar handling) med ett barn under 15 år. I förarbetena till bestämmelsen ges ett antal exempel på vad som kan utgöra ett sexuellt övergrepp mot barn: att en man förmår ett barn att onanera åt honom, mer än flyktig sexuell beröring av ett barns könsorgan och att en person förmår ett barn att onanera på sig själv.
46
43 Se t.ex. rättsfallen NJA 2008 s. 1096 och 2012 s. 564 samt de rättsfall och förarbetsuttalanden som hänvisas till i rättsfallen. 44Prop. 2017/18:177 s. 43 och rättsfallet NJA 2015 s. 501. Se vidare avsnittet om sexuellt övergrepp nedan. 45Prop. 2004/05:45 s. 77. 46Prop. 2004/05:45 s. 80.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1318
Som nämnts ovan kan t.ex. våldtäkt mot barn utföras på distans, t.ex. över internet. Detsamma gäller för sexuellt övergrepp mot barn.
47
I rättsfallet NJA 2015 s. 501 prövade Högsta domstolen om
en handling bestående i att en man hade förmått en flicka att smeka sina bröst och onanera inför honom utgjorde ett straffbart handlande. Gärningspersonen hade tagit del av övergreppet i realtid via webbkamera. Högsta domstolen fann att gärningen utgjorde ett sexuellt övergrepp mot barn.
I ett senare rättsfall från Högsta domstolen, från år 2018, åtalades en person för att han försökt förmå målsäganden att onanera i ensamhet, filma detta och sedan skicka filmsekvenserna till honom. Till skillnad från i 2015 års rättsfall var det alltså inte fråga om att målsäganden skulle onanera inför den tilltalade. Högsta domstolen konstaterade i avgörandet att bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn innefattar ett krav på att gärningspersonen är närvarande, inte på så sätt att gärningspersonen och målsäganden måste befinna sig på samma fysiska plats, utan i den bemärkelsen att gärningspersonen på något sätt deltar under den sexuella handlingen.
48
Det kan noteras
att regeringen inför 2018 års revidering av sexualbrottslagstiftningen tycktes anse att det inte ställdes något sådant krav på att den sexuella handlingen måste ha skett inför gärningspersonen.
49
Detta proposi-
tionsuttalande, som alltså inte utgjorde förarbeten till den relevanta delen av bestämmelsen, hade enligt domstolen ingen betydelse för tolkningen av lagrummet.
Sexuellt ofredande
Om en person sexuellt berör ett barn under 15 år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd utgör det ett sexuellt ofredande, såvida gärningen inte utgör något annat sexualbrott. Detsamma gäller om någon blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag. Även ord och handlingar som är ägnade att kränka en persons sexuella integritet kan utgöra sexuella ofredanden. (Se 6 kap. 10 § BrB.)
47Prop. 2017/18:177 s. 43. 48 Rättsfallet NJA 2018 s. 1103. 49Prop. 2017/18:177 s. 79.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1319
Kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte
Genom 6 kap. 10 a § BrB straffbeläggs kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte. Bestämmelsen tar sikte på kontakter med barn, t.ex. på internet, som riskerar att leda till sexuella övergrepp vid ett möte med barnet. Brottet innebär att en person, i syfte att begå ett sexualbrott mot ett barn under 15 år, föreslår en träff eller stämmer träff med barnet. Syftet med bestämmelsen är att skydda yngre barn mot vad som i allmänt språkbruk kallas gromning, dvs. att knyta ett barn känslomässigt till sig för att senare utsätta barnet för ett sexuellt övergrepp.
50
Med uttrycket föreslår en träff avses att gärningspersonen på
något sätt väcker frågan om att träffa barnet på viss tid och plats. Det måste inte vara en geografisk plats, t.ex. chattforum omfattas också. Det måste vara ett konkret och preciserat förslag; ett allmänt uttryckt önskemål om fortsatta kontakter är inte tillräckligt. En mer generellt uttryckt förfrågan till ett barn om att ha sex kan däremot utgöra ett sexuellt ofredande (se ovan).
51
Ansvarsfrihet i vissa fall
I vissa fall är en gärning, som normalt utgör ett sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering (se nedan) eller sexuellt ofredande inte brottslig. Det gäller om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till en ringa skillnad i ålder och utveckling mellan gärningspersonen och barnet samt omständigheterna i övrigt (6 kap. 14 § BrB). Enligt förarbetena till bestämmelsen ska den tilllämpas med stor restriktivitet.
52
För att något övergrepp inte ska ha
skett krävs att barnet i ålder befinner sig nära gränsen för den sexuella självbestämmanderätten, dvs. 15 år. Den som begått handlingen bör endast vara obetydligt äldre och kommit obetydligt längre i sin mognad. Vidare ska hänsyn tas till omständigheterna i övrigt, i första hand parternas relation till varandra och omständigheterna under vilka den sexuella handlingen företogs.
53
I praxis har ansvarsfrihet bl.a. kom-
mit i fråga när en 17-åring har haft samlag med en flicka som var 14 år och 7 månader. De hade varit kamrater sedan en längre tid. Den sexu-
50Prop. 2008/09:149 s. 32. 51Prop. 2016/17:214 s. 18. 52Prop. 2004/05:45 s. 152. 53Prop. 2004/05:45 s. 152.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1320
ella handlingen var ömsesidig och helt frivillig. I avgörandet uttalade Högsta domstolen att en större åldersskillnad kan godtas när den yngre är mycket nära 15 år i jämförelse med om den yngre just fyllt 14 år.
54
En 13-årig flicka har i ett annat avgörande, som rör kränk-
ningsersättning, däremot bedömts vara relativt långt från gränsen för den sexuella självbestämmanderätten.
55
Skyddet för äldre barn
Ett barn som fyllt 15 år har i princip samma skydd som en vuxen. Det finns dock två viktiga skillnader. Ett sexualbrott mot ett barn bedöms som allvarligare än motsvarande brott mot en vuxen (se nedan). Den andra skillnaden gäller när förövaren är närstående till offret. Om ett barn är över 15 år och avkomling till gärningspersonen gäller samma bestämmelser som om barnet hade varit under 15 år när det gäller våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn och sexuellt övergrepp mot barn.
56
Detsamma gäller om barnet står under fostran
av eller har ett liknande förhållande till gärningspersonen. Även det förhållandet att gärningspersonen på grund av en myndighets beslut ska svara för barnets vård eller tillsyn omfattas. Med vård eller tillsyn avses inte endast institutionell behandling, utan även olika former av övervakning.
57
Däremot omfattas t.ex. inte lärare i skolor och perso-
nal på institutioner där ett barn intagits på frivillig väg, eftersom vården och tillsynen följer av lag och inte ett myndighetsbeslut.
58
An-
svarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB (se ovan) kan inte bli tillämplig i dessa närståendefall.
59
Även i förhållande till andra närstående finns
det ett utvidgat skydd för barn (se nedan).
Nedan beskrivs de brott som kan bli aktuella när offret är över 15 år och inte är närstående på det sätt att de särskilda brotten mot barn blir tillämpliga.
Barnrättskommittén har uttryckt sin oro över att svensk lagstiftning och praxis inte alltid ger brottsutsatta barn över 15 år tillräckligt
54 Se rättsfallet NJA 2007 s. 201. 55 Rättsfallet NJA 2013 s. 569, jämför dock rättsfallet RH 2013:12. Se även Svea hovrätts avgörande den 17 januari 2019 i mål B 11525-18. 56 Brotten regleras i 6 kap. 4–6 §§ BrB, se ovan om skyddet för barn under 15 år. 57Prop. 2004/05:45 s. 72. 58 Se även Berggren m.fl., Brottsbalken m.m., kommentaren till 6 kap. 4 § BrB (2018). 59Prop. 2004/05:45 s. 152.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1321
skydd. I sina rekommendationer till Sverige har kommittén uppmanat Sverige att kriminalisera alla de brott som anges i protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi samt belägga sexuella utnyttjanden med proportionella straff.
60
Våldtäkt
Våldtäkt innebär att någon genomför ett samlag (eller jämförbar handling)
61
med en annan person, utan att den personen deltar frivilligt
Med frivillighet avses inte att det måste vara personens allra innersta vilja att utföra handlingen. Det avgörande är om personen har haft möjlighet att fritt ta ställning till om han eller hon ska delta i den sexuella handlingen. Hela den sexuella handlingen måste vara frivillig.
62
Vid 2018 års reform tillkom även brottet oaktsam våldtäkt (6 kap. 1 a § BrB). Brottet blir aktuellt om en person varit grovt oaktsam (men inte haft uppsåt) beträffande omständigheten att den andre personen inte deltar frivilligt i den sexuella handlingen.
Sexuellt övergrepp och sexuellt ofredande
En motsvarande reglering som den för våldtäkt finns för andra sexuella handlingar, som inte är jämförbara med samlag.
63
I dessa fall döms
i stället för sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp eller oaktsamt sexuellt övergrepp (6 kap. 2 och 3 §§ BrB).
Vissa former av sexuellt ofredande kan också bli aktuella när de begås mot barn över 15 år (6 kap. 10 § BrB, se ovan).
Försvårande att målsäganden är ett barn
Det är normalt allvarligare att begå ett brott mot ett barn än att begå samma brott mot en vuxen. Detta gäller inte minst vid sexualbrott. För bl.a. brotten våldtäkt och sexuellt övergrepp nämns t.ex. särskilt
60 CRC/C/SWE/CO/5 p. 55 och 56. 61 T.ex. oralsex. Läs mer om begreppet ovan under avsnittet om våldtäkt mot barn. 62Prop. 2017/18:177 s. 78 och 79. 63 Exempel på sådana handlingar anges ovan i avsnittet om sexuellt övergrepp mot barn.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1322
offrets låga ålder som en omständighet som kan göra att brottet ska anses som grovt.
Oavsett vilket brott det gäller ska det vid bedömningen av straffvärdet anses som försvårande om den tilltalade utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller svårigheter att värja sig (29 kap. 2 § 3 BrB). Bestämmelsen tar bl.a. sikte på brott som förövats mot barn.
64
En annan försvårande omständighet är att gärningen varit ägnad att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i dess förhållande till en närstående person (29 kap. 2 § 8 BrB). Till närståendekretsen hör t.ex. ett barns föräldrar, fosterföräldrar, en förälders sambo. Även andra som barnet har en nära och förtroendefull relation till kan omfattas, såsom t.ex. mor- och farföräldrar.
65
Dessa omständigheter kan vara särskilt försvårande vid upprepade övergrepp, eftersom de tillkommande brotten kan förstärka och förlänga offrets utsatta situation.
66
Försök och medverkan
Våldtäkt, grov våldtäkt, sexuellt övergrepp, grovt sexuellt övergrepp, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp mot barn och grovt sexuellt övergrepp mot barn är straffbara även på försöksstadiet (6 kap. 15 § BrB).
Oaktsam våldtäkt, sexuellt övergrepp (som inte är grovt), oaktsamt sexuellt övergrepp, sexuellt ofredande och kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte är inte straffbara på försöksstadiet.
Medverkan till samtliga av brotten är straffbart i enlighet med bestämmelserna i 23 kap. 4 § BrB.
Brott som begås utomlands
Sexuellt utnyttjande av barn förekommer på kommersiell basis i många länder. Det förekommer att personer reser till andra länder i syfte att sexuellt utnyttja barn, s.k. sexturism. Sexturism är en mer eller mindre organiserad form av sexuell exploatering där en resenär köper sig en möjlighet att begå sexuella övergrepp på ett barn.
64Prop. 1987/88:120 s. 83. 65Prop. 2002/03:53 s. 111. 66 Rättsfallet NJA 2019 s. 238.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1323
Brott som har begåtts utomlands kan i vissa fall dömas enligt svensk lag och vid svensk domstol. Det gäller om gärningspersonen är svensk medborgare eller har hemvist i Sverige. För brott som kan följa fängelse i mer än sex månader (alla de brott som redovisats ovan) kan även andra personer dömas i Sverige. Normalt krävs det även dubbel straffbarhet, dvs. att gärningen var straffbar även i det land där den begicks. Det gäller emellertid inte de brott som redovisats ovan om de begås mot barn, med undantag för sexuellt ofredande och kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte. (Se 2 kap. 2 § BrB.) Undantaget från dubbel straffbarhet infördes bl.a. efter en diskussion om barnkonventionens krav på internationellt samarbete. Enligt lagstiftaren skulle det kunna innebära ett krav på att en stat har effektiva rättsmedel för att lagföra enskilda medborgare som kränker barns rättigheter utomlands. Oavsett menade lagstiftaren att det råder en internationell samsyn kring allvaret i dessa gärningar och att en extraterritoriell lagstiftning utgör ett viktigt verktyg i kampen mot sådan brottslighet.
67
I vissa fall kan svensk domstol döma för brott som begåtts utomlands även när gärningspersonen inte befinner sig i riket eller är svensk medborgare. Det gäller t.ex. om brottet förövats på ett svenskt fartyg eller luftfartyg eller om minimistraffet för brottet är minst fängelse i fyra år. (Se 2 kap. 3 § BrB.)
Preskriptionsbestämmelser
Den 1 maj 2020 avskaffades preskription för vissa sexualbrott som begåtts mot ett barn, nämligen våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn och könsstympningsbrott (35 kap. 2 § BrB).
68
För andra sexualbrott mot barn gäller en förlängd preskriptionstid, med något undantag. Regleringen innebär att preskriptionstiden börjar löpa först när barnet fyller eller skulle ha fyllt 18 år, i stället för den dag då brottet begicks. (Se 35 kap. 4 § BrB.) Bestämmelserna om förlängd preskriptionstid infördes bl.a. för att regleringen skulle stämma bättre överens med barnkonventionens grundläggande principer och
67Prop. 2004/05:45 s. 128. 68 Brotten preskriberas emellertid om de begåtts av någon som inte fyllt 21 år. Om målsäganden är ett barn börjar preskriptionstiden löpa den dag målsäganden fyller 18 år. (Se 35 kap. 2 och 4 §§ BrB.)
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1324
bestämmelser. Även avskaffandet av preskription bedömdes bidra till att säkerställa barns rättigheter i enlighet med bl.a. artikel 34 i barnkonventionen.
69
Brottet köp av sexuell tjänst har inte förlängd preskriptionstid, även om det begås mot ett barn. Exempelvis kan bestämmelsen om köp av sexuell tjänst komma att tillämpas i stället för bestämmelsen om utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, om gärningen utförts mot ett barn, men gärningspersonen inte varit straffbart oaktsam i fråga om barnets ålder. I sådant fall gäller inte förlängd preskriptionstid.
Brottet kontakt för att träffa ett barn i sexuellt syfte har inte en förlängd preskriptionstid.
Barnanpassade förfaranden
När ett barn är målsägande eller vittne anpassas normalt hela det straffrättsliga förfarandet efter detta. I flera delar av Sverige finns s.k. barnahus, som samlar de aktörer som involveras vid utredningar främst om sexualbrott och misshandel mot barn. På barnahus arbetar polis, socialtjänst, barnläkare och barn- och ungdomspsykiatrin tillsammans. Lokalerna är anpassade för att barn ska trivas och alla som träffar barnen är speciellt utbildade för det. På barnahus finns även möjlighet att få krisstöd genom bl.a. barn-, och ungdomspsykiatrin.
70
När den som hörs under en förundersökning är under 15 år gäller särskilda bestämmelser. En vårdnadshavare ska vara närvarande vid förhöret, om det kan ske utan men för utredningen. Socialnämnden ska i god tid underrättas om tid och plats för förhöret. Förhöret ska planeras så att det inte uppkommer fara för att barnet tar skada. Särskild varsamhet bör iakttas om förhöret rör sexuallivet. Det bör noga tillses att uppseende inte väcks kring förhöret. Förhöret får inte göras mer ingående än omständigheterna kräver. Det bör hållas av en person med särskild kompetens för uppgiften. Förhör får inte äga rum fler gånger än som är nödvändigt med hänsyn till utredningens art och barnets bästa. Vill barnet att förhörsledaren är av visst kön, ska det normalt godtas vid sexualmål. En målsägande som är under 18 år ska alltid anses ha ett särskilt skyddsbehov. Polisen ska därför så
69Prop. 2004/05:45 s. 122 och s. 47. 70 Läs mer om verksamheten på barnahus på t.ex. Barnahus Linköpings hemsida http://barnahuslinkoping.se.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1325
snart det är möjligt göra en bedömning av barnets behov av särskilda skyddsåtgärder. (Se 23 kap. 10 § RB samt 5 b, 13 f och 15–19 §§ FUK.)
Barn under 15 år hörs normalt inte i domstol (36 kap. 4 § RB). I stället tar rätten del av barnets utsaga genom videouppspelningar av polisförhör, som t.ex. kan ha spelats in vid ett barnahus. Förhör med den som är under 15 år får hållas inom stängda dörrar. När det gäller sexualbrott (eller barnpornografibrott) får en i princip hel förhandling hållas inom stängda dörrar. För sådana mål gäller även särskilda sekretessregler. (Se 5 kap. 1 § och 35 kap. 12 § OSL.)
Ur ett rent brottsofferperspektiv kan en effektiv och snabb lagföring av en förövare utgöra en del av rehabiliteringsprocessen. En förundersökning ska därför bedrivas särskilt skyndsamt om målsäganden är under 18 år och brottet riktats mot målsägandens liv, hälsa, frihet eller frid (2 a § FUK). Denna bestämmelse om skyndsam handläggning tillämpas således för sexualbrott mot barn. I vissa fall ska en särskild företrädare, som ställföreträdare i stället för ett barns vårdnadshavare, ta till vara barnets rätt under förundersökningen och i efterföljande rättegång (se lagen, 1999:997, om särskild företrädare för barn). Läs mer om det processuella förfarandet vid sexualbrott mot barn under kapitlet om artikel 3.
Socialt skydd och stöd
Socialnämnden ska verka för att barn växer upp under trygga och goda förhållanden. Det finns en skyldighet för polisen, hälso- och sjukvården, förskolan, skolan och fritidshemmet, att samverka med socialtjänsten kring barn som far illa eller riskerar att fara illa. (Se 5 kap. 1 och 1 a § SoL, 6 § polislagen, 1984:387, 5 kap. 8 § HSL och 29 kap. 13 § skollagen, 2010:800.) Vidare finns det en anmälningsskyldighet för bl.a. Polismyndigheten, myndigheter inom hälso- och sjukvården och myndigheter vars verksamhet berör unga (14 kap. 1 § SoL). Om ett barn far illa kan stöd ges genom både socialtjänstlagen och LVU. I förarbetena till LVU nämns särskilt att ett omhändertagande kan bli tillämpligt om en förälder utnyttjar barnet sexuellt eller om barnet utnyttjas i pornografiskt syfte.
71
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1326
Det sociala skyddet är närmare beskrivet i andra kapitel, främst det om artikel 19. När det gäller rehabilitering och stöd till den som utsatts för brott, se kapitlet om artikel 39.
Registerkontroll
Inom vissa verksamheter som särskilt rör barn gäller det ett krav på registerkontroll för den som ska anställas. Kravet infördes för att skydda barn mot övergrepp av vuxna.
72
anges att den som erbjuds en anställning inom bl.a. förskolan, fritidshemmet, och grundskolan ska lämna ett utdrag ur belastningsregistret. Den som inte lämnar ett sådant registerutdrag får inte anställas. Utdraget ska vara högst ett år gammalt. Liknande regler finns i lagen (2007:171) om registerkontroll av personal vid vissa boenden som tar emot barn och i lagen (2010:479) om registerkontroll av personal som utför vissa insatser åt barn med funktionshinder.
37.2.2 Prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet (artikel 34 [b])
Prostitution har av lagstiftaren bedömts vara en icke önskvärd samhällsföreteelse och att det är en viktig samhällsangelägenhet att prostitution bekämpas.
73
Ett generellt förbud mot att köpa sexuella
tjänster infördes i slutet på 1990-talet. Sedan dess har samhället och kanalerna för prostitution förändrats. Internet utgör t.ex. en alltmer dominerande kanal för prostitutionskontakter, i synnerhet för barn. År 2014 genomfördes en undersökning på uppdrag av Stiftelsen Allmänna Barnhuset. Den visade att en stor andel, knappt hälften, av de barn som medverkade (gymnasieelever i årskurs 3) hade kommit i kontakt med sexköpare via internet. Av rapporten framgår även att barn som utnyttjas i prostitution ofta har problem med psykisk ohälsa.
74
Andra studier visar att sju procent av barnen mellan 15 och
72Prop. 1999/2000:123 s. 18. 73Prop. 1997/98:55 s. 104. 74 Svedin (red) m.fl., Unga sex och internet- i en föränderlig värld (2015), s. 35, 38, 42.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1327
17 år som är intagna på särskilda ungdomshem någon gång fått ersättning i utbyte mot sex.
75
Straffrättsligt skydd
I föregående avsnitt beskrivs den straffrättsliga regleringen kring sexualbrotten mot barn. Regleringen gäller självklart även för det fall den sexuella gärningen begås inom ramen för prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet. Här nedan redogörs för de ytterligare skyddsbestämmelser inom straffrätten som särskilt berör prostitution.
Utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling
I Sverige är det förbjudet att köpa sexuella tjänster. Brottet utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling (6 kap. 9 § BrB) infördes i brottsbalken i samband med 2005 års reformering av 6 kap. BrB.
76
Syftet var att förstärka skyddet för barn och framför allt att skydda barn från att dras in i prostitution.
77
Brottet innebär att gäringsper-
sonen förmår ett barn att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling. Bestämmelsen tar i första hand sikte på köp av sexuella handlingar av barn mellan 15 och 18 år, eftersom andra brott i första hand blir aktuella för barn som är yngre.
Rekvisitet att förmå ett barn att företa eller tåla en sexuell handling behöver inte handla om rena prostitutionsförhållanden. Även köp av sexuella handlingar som sker under andra förhållanden omfattas. Ersättningen behöver inte vara i form av pengar utan kan lika gärna vara t.ex. kläder eller smycken.
78
Liksom för andra sexualbrott krävs det inte att gärningspersonen har haft uppsåt till att personen är under 18 år; det räcker med oaktsamhet (6 kap. 13 § BrB). Har personen inte heller varit oaktsam kan gärningspersonen i stället dömas för köp av sexuell tjänst (6 kap. 11 § BrB), eftersom det även är olagligt att köpa sexuella tjänster av vuxna.
75 Statens Institutionsstyrelse, Ungdomar intagna på SIS särskilda ungdomshem 2017, En
tabellsammanställning av ADAD inskrivningsintervju (2018) s. 49. Under år 2017 togs totalt
1 189 ungdomar in på SiS ungdomshem. Intervjuer med 791 av dem ingår i rapporten. Av dessa var 611 sexuellt aktiva. Resultatet om 7 procent bygger på en intervju med dem. 76 Då hette brottet köp av sexuell handling av barn. 77Prop. 2004/05:45 s. 92 och 147. 78Prop. 2004/05:45 s. 148.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1328
Sverige har av barnrättskommittén kritiserats för att inte se tillräckligt allvarligt på bl.a. köp av sexuell handling av barn och för att påföljderna inte är proportionella. Vidare har kommittén uppmanat Sverige att ta bort kravet på dubbel straffbarhet för utlämning när ett sådant brott begås i utlandet.
79
År 2019 bytte brottet namn från köp av
sexuell handling av barn till utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Samtidigt höjdes maxstraffet från fängelse två år till fyra år.
Koppleri
Det är inte bara olagligt att köpa sexuella tjänster. Även andra former av främjande och utnyttjande av prostitution är kriminaliserat genom brottet koppleri. För koppleri döms den som främjar eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt utnyttjar att en person har tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning (6 kap. 12 § BrB). Med uttrycket tillfälliga
sexuella förbindelser mot ersättning avses prostitution.
80
Koppleri-
brottet syftar till att skydda människor i allmänhet från prostitution men även dem som utnyttjas i prostitution.
81
Främjande av annans pro-
stitution kan ske på många olika sätt. Det kan t.ex. ske genom att någon upplåter en lokal att användas för prostitution eller lämnar anvisningar till prostituerades adresser. Även psykisk påverkan på en person varigenom denne beslutar sig för att prostituera sig eller fortsätta att prostituera sig kan utgöra ett främjande. För straffbarhet krävs inte att gärningspersonens åtgärd i det enskilda fallet lett till att en annan person har haft prostitutionskontakter. Om övriga förutsättningar är uppfyllda är det tillräckligt att gärningspersonen genom sin handling har skapat en möjlighet eller underlättat för den andra personen att ha tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning, t.ex. genom vakthållning eller transport.
82
79 CRC/C/SWE/CO/5 p. 56. 80Prop. 2004/05:45 s. 108. 81Prop. 2004/05:45 s. 129. 82Prop. 2004/05:45 s. 108.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1329
Människohandel
Om någon rekryterar, transporterar, överför, inhyser eller tar emot ett barn i syfte att barnet ska exploateras för sexuella ändamål utgör det människohandel (4 kap. 1 a § BrB). Läs mer om brottet i kapitlet om artikel 35.
Försök och medverkan
Samtliga av brotten som beskrivits i detta avsnitt är straffbara som försöksbrott (4 kap. 10 § och 6 kap. 15 § BrB). Medverkan är straffbart i enlighet med bestämmelserna i 23 kap. 4 § BrB.
Brott i utlandet
Bestämmelser om svensk domsrätt m.m. är beskrivna i avsnittet ovan om olagliga sexuella handlingar. Samtliga av brotten som beskrivs i detta avsnitt, med undantag för köp av sexuell tjänst, omfattas av undantaget från kravet på dubbel straffbarhet, om brottet begås mot ett barn (2 kap. 2 § BrB).
Preskriptionsbestämmelser
Liksom för vissa andra sexualbrott gäller en förlängd preskriptionstid för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, koppleri och grovt koppleri. Preskriptionstiden för dessa brott börjar först löpa den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. (Se 35 kap. 4 § BrB.)
Socialt skydd och stöd
Det sociala skyddet och stödet för ett barn som utnyttjas sexuellt har till viss del beskrivits i det föregående avsnittet om sexuella övergrepp. Därutöver kan särskilt nämnas att en socialnämnd ska, tillsammans med samhällsorgan, organisationer och andra som berörs, uppmärksamma och verka för att barn och unga inte vistas i miljöer som är skadliga för dem (5 kap. 1 § SoL). Vidare har prostitution och uppträdan-
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1330
den på sexklubbar bedömts vara sådana socialt nedbrytande beteenden som kan motivera att ett barn omhändertas enligt LVU.
83
Ett barn som säljer sexuella tjänster får tas om hand av polis för att genom dennes försorg skyndsamt överlämnas till sina föräldrar eller någon annan vårdnadshavare eller till socialnämnden (12 § polislagen, 1984:387).
Läs även om bestämmelserna i arbetsmiljölagen och ordningslagen i avsnittet nedan. När det gäller rehabilitering och stöd till den som utsatts för brott, se kapitlet om artikel 39.
37.2.3 Pornografiska föreställningar och pornografiskt material (artikel 34 [c])
Internet är i dag det i särklass vanligaste medlet för distribution och annan befattning med barnpornografiska bilder. Den tekniska utvecklingen skapar nya förutsättningar för barnpornografibrott, exempelvis kan övergrepp som filmas spridas till andra i samma ögonblick som de begås. Det bidrar till att fler barn utsätts för sexuella övergrepp och möjligen också för allt grövre övergrepp.
84
Enligt en rapport från
polismyndigheten är it-relaterade sexuella övergrepp mot barn en allvarlig och omfattande brottslighet som sker organiserat.
85
Därtill har
Europol rapporterat om en ökande trend med att material med sexuella övergrepp mot barn produceras för ekonomisk vinning.
86
För ett barn innebär det en kränkning i sig att ett sexuellt övergrepp dokumenteras. Även dokumentation av sexuella handlingar som inte utgör ett brott kan skada barnet. I studien Barnafrid – Natio-
nellt Kunskapscentrum, har barns erfarenheter av sexuella övergrepp
på nätet undersökts. De barn som rapporterade att de blivit utsatta för sexuella övergrepp som dokumenterats visade sig ha betydande sämre hälsa än andra barn (inkluderat även dem som utsatts för sexuella övergrepp som inte fotograferats eller filmats). De som visste att filmer/bilder spritts mådde sämre än dem som svarade att materialet inte var spritt.
87
83Prop. 1989/90:28 s. 66 och 109. 84Ds 2018:23 s. 53 och 54. 85 Polismyndigheten, Polisens rapport om allvarlig och organiserad brottslighet (2017) s. 13. 86 EUROPOL, Serious and Organised Crime Threat Assessment: Crime in the age of technology (2017) s. 31. 87 Jonsson m.fl., Barn som utsätts för sexuella övergrepp på nätet, Stiftelsen Allmänna Barnhuset och Barnafrid (2017) s. 51. Se även rapporten En del av verkligheten från Stiftelsen Allmänna Barnhuset (2017) som är en sammanfattning av tre olika rapporter, bl.a. den ovan nämnda.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1331
Straffrättsligt skydd
Från den yttrande- och informationsfrihet som garanteras i grundlagarna om tryckfrihet och yttrandefrihet, har undantagits pornografiska bilder av barn. Enligt 1 kap. 14 § TF respektive 1 kap. 21 § YGL är dessa lagar inte tillämpliga på pornografiska bilder av personer vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under 18 år. (Se även kapitlet om artikel 13 om rätten till yttrande- och informationsfrihet.)
I brottsbalken finns det bestämmelser som ska förhindra att ett barn deltar i pornografiska föreställningar och pornografiskt material. De sexualbrott som beskrivits i tidigare bestämmelser kan naturligtvis bli tillämpliga även inom ramen för t.ex. produktion av barnpornografi. Nedan redogörs för de bestämmelser som mer specifik hänför sig till att ett barn utnyttjas i barnpornografi, för sexuell posering eller för kränkande fotografering.
Barnpornografibrott
Genom barnpornografibrottet straffbeläggs, med några få undantag, all befattning med material som innehåller barn i pornografisk bild (se 16 kap. 10 a § BrB). Det innebär att allt från framställning av barnpornografiska bilder till innehav och betraktande av sådana bilder är kriminaliserat. Det är således förbjudet att: – skildra barn i pornografisk bild – sprida, överlåta, upplåta, förevisa eller på annat sätt göra en sådan
bild tillgänglig för annan – förvärva eller bjuda ut sådan bild – förmedla kontakt mellan säljare och köpare av sådana bilder eller
vidta någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handeln med sådana bilder – inneha eller betrakta en sådan bild som man berett sig tillgång till – och förvärv av barnpornografiska bilder.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1332
Barnpornografibrottet inkluderar även bilder som föreställer fiktiva barn och bilder av verkliga barn där det inte finns något bakomliggande sexualbrott.
Medan sexualbrotten i 6 kap. BrB främst tar sikte på att skydda den som utsätts för brottet har barnpornografibrottet dubbla skyddsintressen. Brottet syftar till att skydda både ett avbildat barn och barn i allmänhet från att kränkas. Brottet tar främst sikte på den kränkning av det avbildade barnet som kan uppstå till följd av att bilden betraktas eller riskerar att betraktas. Denna kränkning är alltså skild från det dokumenterade sexualbrottet. Varje förevisning av en bild kan dessutom innebära ytterligare en kränkning av barnet.
88
Som ovan nämnts kan även den som betraktar barnpornografi dömas för brott. Bestämmelsen tar främst sikte på att någon söker upp barnpornografiskt material på internet. När förbudet mot betraktande infördes godtogs risken för att förbudet kunde innebära en begränsning av informationsfriheten i regeringsformen. Skyddet för barn ansågs vara ett sådant särskilt viktigt skäl som tillåter en sådan begränsning.
89
(Se även kapitlet om artikel 13 om rätten till yttrande-
och informationsfrihet.)
Vidare är det straffbart att av oaktsamhet sprida barnpornografiska bilder, om spridningen skett i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte (16 kap. 10 a § femte stycket BrB).
Sedan den 1 maj 2020 gäller att den som skildrar ett barn i pornografisk bild kan straffas för barnpornografibrott även om han eller hon inte haft uppsåt till men varit oaktsam beträffande omständigheten att den som skildras är under 18 år. Samtidigt höjdes minimistraffet för grovt barnpornografibrott. (Se 16 kap. 10 a § fjärde stycket BrB.) Läs mer om kravet på oaktsamhet nedan. Skildringar av barn i pornografisk bild får inte föras in i eller ut ur Sverige, enligt lagen (1998:1443) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi. Om så ändå sker kan det utgöra smuggling eller annat brott enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
Barnrättskommittén har uppmanat Sverige att kriminalisera alla former av barnpornografi som anges i protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi.
90
88Prop. 1997/98:43 s. 56. 89Prop. 1997/98:43 s. 83–87 och 2009/10:70 s. 22–28. 90 CRC/C/SWE/CO/05 p. 56.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1333
Brottsoffers ålder vid barnpornografibrott
Med barn avses i bestämmelsen om barnpornografibrott en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under 18 år (16 kap. 10 a § BrB). Artonårsgränsen gäller enbart i skildringsfallen. För övriga gärningsformer (sprider, innehar m.m.) krävs det för straffbarhet att det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under 18 år.
Frågan om det ska vara en bestämd 18-årsgräns, dvs. att skildringar av alla personer under 18 år, oavsett pubertetsutveckling, ska omfattas av bestämmelsen, har diskuterats vid flera tillfällen, bl.a. inför att Sverige skulle godkänna barnkonventionen, inför att en definition av begreppet barn i barnpornografibrottets mening infördes i brottsbalken år 1999 och när denna definition justerades enligt de ändringar som trädde i kraft år 2011. Vid samtliga dessa tillfällen gjordes överväganden i förhållande till barnkonventionen.
91
I förarbetena till den nuvarande lydelsen av definitionen av barn i 16 kap. 10 a § BrB angavs bl.a. att en person vars pubertetsutveckling är avslutad men som ännu inte fyllt 18 år tillfogas en lika allvarlig integritetskränkning av att skildras i pornografisk bild som den som är mindre kroppsligt utvecklad och i samma ålder. Enligt regeringen kunde man utgå ifrån att den förre är lika dåligt rustad som den senare när det gäller att överblicka konsekvenserna av sin medverkan i sådana sammanhang. Ambitionen borde därför, enligt vad som anges i propositionen, vara att barnpornografibrottet såvitt möjligt ska omfatta alla unga människor som befinner sig i en utveckling som motiverar lagens särskilda skydd på detta område. En utgångspunkt vid lagstiftningsarbetet var därför att även befattning med bilder av fullt pubertetsutvecklade personer under 18 år ska anses vara ett i sig straffvärt förfarande. Trots detta ansåg regeringen inte att det borde införas en bestämd artonårsgräns för barnpornografibrottet, förutom när det gäller skildring. Som skäl för detta angavs legalitets- och effektivitetsskäl. Enligt regeringen skulle det, med en sådan utformning av straffbestämmelsen, bli i princip omöjligt för den som t.ex. sprider eller innehar en pornografisk bild av en fullt pubertetsutvecklad person att avgöra om bilden är förbjuden eller inte. Vidare skulle myndigheterna inte ha någon möjlighet att ingripa i andra fall än där det helt klart rör sig om barnpornografi och skulle leda till att myndig-
91 Se prop. 1989/90:107 s. 78 och 79.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1334
heterna i vissa fall skulle behöva identifiera barnet. Det skulle också vara svårt att motbevisa invändningar om att gärningspersonen trodde att barnet var 18 år eller äldre. Regeringen anförde också att det skulle kunna bli avgränsningsproblem mot sådan laglig vuxenpornografi som kan omfattas av regleringen i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen.
92
Försvarliga gärningar
Nästan all befattning med barnpornografiskt material är kriminaliserad. Några få undantag finns dock (16 kap. 10 b § BrB).
En gärning utgör inte brott om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Detta undantag avser primärt att träffa sådana innehav som kan vara nödvändiga för nyhetsförmedling, forskning och opinionsbildning. Det är syftet med befattningen som avgör om innehavet är försvarligt, inte att den som tar befattning med bilderna tillhör någon särskild yrkesgrupp.
93
I rättsfallet NJA 2012 s. 400, det
s.k. Mangamålet, ansåg Högsta domstolen att det var försvarligt att en man, som var expert på japansk kultur och hade arbetat som översättare av mangaserier, i en stor samling av mangateckningar även innehade en bild som utgjorde verklighetstrogen barnpornografi. I samma rättsfall uttalade domstolen att innehavet av bilden i sig inte omfattades av straffbestämmelsen, med hänvisning till yttrandefriheten och informationsfriheten i regeringsformen.
Under vissa förutsättningar gäller förbuden mot skildring och innehav inte den som framställer en barnpornografisk bild. En första förutsättning är att skillnaden i ålder och utveckling mellan den avbildade personen och den som framställer bilden är ringa. En andra förutsättning är att omständigheterna i övrigt inte påkallar att ansvar döms ut. Bestämmelsen tar sikte på det fallet att två unga människor inom ramen för en ömsesidig relation enas om att avbilda sitt sexuella umgänge eller avbildar varandra i samband med sexuell posering. Inte heller i övrigt får det finnas omständigheter som gör det påkallat att ansvar döms ut. Lagstiftaren har konstaterat att barns intresse att fritt utöva sin sexuella självbestämmanderätt och att i samband därmed t.ex. framställa och därefter inneha pornografiska bilder av sig
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1335
själva eller varandra måste vägas mot intresset att skydda barn från att skadas, kränkas eller på annat sätt drabbas av negativa konsekvenser av sitt handlande.
94
Förbuden mot skildring och innehav gäller inte heller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra.
Utnyttjande av barn för sexuell posering, kränkande fotografering m.m.
Om någon främjar eller utnyttjar att ett barn under 15 år utför eller medverkar i en sexuell posering utgör det brottet utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 § BrB). Samma sak gäller den som begår en sådan handling mot ett barn som fyllt 15 men inte 18 år, om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Som framgår av förarbetena till bestämmelsen omfattar kriminaliseringen inte att t.ex. en pojkvän och flickvän poserar inför varandra i syfte att utforska sin sexualitet.
95
Brottet kränkande fotografering infördes i brottsbalken år 2013 och straffbelägger den som i hemlighet fotograferar någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme (4 kap. 6 a § BrB). Bestämmelsen tar sikte på sådan fotografering som innebär ett intrång i den fredade sfär som enskilda bör ha rätt till i förhållande till andra enskilda.
96
Smygtagna bilder av pornografisk karaktär kan t.ex. falla in
under såväl denna bestämmelse som under barnpornografibrottet (skildring). Se även avsnittet om artikel 16 om rätten till privatliv.
Det är också brottsligt att sprida bilder av känslig karaktär. För att förstärka det straffrättsliga skyddet för den personliga integriteten och för att anpassa skyddet till teknik- och samhällsutvecklingen infördes år 2018 brottet olaga integritetsintrång (4 kap. 6 c § BrB). Brottet innebär att det är olagligt att göra intrång i någon annans privatliv genom att sprida integritetskänsliga bilder, såsom t.ex. nakenbilder.
97
För straffansvar krävs att spridningen är ägnad att medföra
94Prop. 2009/10:70 s. 44. 95Prop. 2004/05:45 s. 152. 96Prop. 2012/13:69 s. 39. 97Prop. 2016/17:222 s. 34–37, 97 och 98.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1336
allvarlig skada för den som bilden eller uppgiften rör. Att sprida bilder och filmer av sexuell karaktär kan också utgöra ett förtalsbrott (se 5 kap. 1 och 2 §§ BrB).
Försök och medverkan
Barnpornografibrott (som inte är ringa), grovt barnpornografibrott och utnyttjande av barn för sexuell posering är straffbara på försöksstadiet (6 kap. 15 § och 16 kap. 17 § BrB).
Kränkande fotografering, olaga integritetsintrång och förtal är inte straffbara på försöksstadiet.
Medverkan är straffbart i enlighet med bestämmelserna i 23 kap. 4 § BrB.
Brott i utlandet
Bestämmelser om svensk domsrätt m.m. är beskrivna i avsnittet ovan om olagliga sexuella handlingar. Barnpornografibrott, såvitt avser skildring (ej ringa brott), grovt barnpornografibrott, utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt sådant brott omfattas av undantaget från kravet på dubbel straffbarhet (2 kap. 2 § BrB).
Preskriptionsbestämmelser
Liksom för vissa sexualbrott gäller en förlängd preskriptionstid för barnpornografibrott, som inte är ringa, om brottet avser skildring av barn i pornografisk bild. Preskriptionstiden börjar för dessa brott löpa först den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. Eftersom en bild kan vara barnpornografisk i lagens mening om personen visserligen fyllt 18 år men inte är könsutvecklad, ska preskriptionstiden för skildringsbrottet i dessa fall räknas från den dag brottet begicks (dvs. huvudregeln för preskription). (Se 35 kap. 4 § BrB.)
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1337
Annan skyddslagstiftning
Det finns andra bestämmelser vid sidan av straffbestämmelserna i brottsbalken som syftar till att förhindra att ett barn deltar i pornografiska föreställningar och pornografiskt material. I de tidigare avsnitten har redogjorts för det sociala skyddet i form av bl.a. bestämmelserna i socialtjänstlagen och LVU. Nedan redogörs för ytterligare några skyddsbestämmelser. När det gäller rehabilitering och stöd till den som utsatts för brott, se kapitlet om artikel 39.
Förverkande och spridning av barnpornografi
För att förhindra spridning av barnpornografi finns bl.a. lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor. Lagen föreskriver en skyldighet för den som tillhandahåller elektroniska anslagstavlor att ta bort meddelanden vars innehåll uppenbart är att bedöma som barnpornografibrott.
Som regel förverkas allt material som utgör barnpornografi. Det kan ske enligt reglerna i 36 kap. BrB eller enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling. Även hjälpmedel (såsom datorer m.m.) som använts kan förverkas. Om ingen av dessa bestämmelser kan användas, förverkas barnpornografiskt material i stället enligt lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi.
För barnpornografiskt material i mål om barnpornografibrott gäller en särskild sekretessregel (18 kap. 15 § OSL). Sekretess gäller även till skydd för den enskilde i brottmål om barnpornografibrott vid domstol (35 kap. 12 § OSL).
Arbetsmiljölagen (1977:1160) förbjuder att ett barn anlitas till eller utför arbete på sätt som medför risk för skadlig inverkan för barnets hälsa eller utveckling (5 kap. 3 §). Anlitande av ett barn för posering på sexklubb är ett exempel som omfattas av förbudet. Detsamma gäller om ett barn utnyttjas som fotomodell för pornografiskt material eller anlitas på massageinstitut eller poseringsateljéer.
98
Arbets-
miljöverket har möjlighet att ingripa med föreläggande eller förbud
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1338
i fall då ett barn har arbetsuppgifter av sådant slag som avses i 5 kap. 3 §. Den som bryter mot ett sådant föreläggande eller förbud kan dömas till böter eller fängelse i högst ett år. (Se 7 kap. 7 § och 8 kap. 1 § nämnda lag.) Se även kapitlet om artikel 32 om skydd mot ekonomiskt utnyttjande.
Förbud mot pornografisk föreställning finns även i 2 kap. 14 § ordningslagen (1993:1617).
37.2.4 Internationella relationer
Sverige deltar i flera internationella samarbeten och har ingått såväl bilaterala som multilaterala överenskommelser i syfte att förebygga och bekämpa sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp mot barn. Nedan redovisas översiktligt några av dessa. Se även kapitlet om artikel 35.
FN
Utöver barnkonventionen och det tillhörande protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi har Sverige bl.a. ratificerat Palermoprotokollet (se ovan under artikelns innebörd samt under artikel 35). Vidare har Sverige genom FN:s globala mål för hållbar utveckling (Agenda 2030)
99
, förpliktat sig att elimi-
nera övergrepp, utnyttjande och alla former av våld mot barn (delmål 16.2). Även delmål 8.7, som berör bl.a. handel med barn, är aktuellt. Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande i genomförandet av agendan.
100
Europarådet
Enligt Europakonventionen, som är lag i Sverige, får ingen utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (artikel 3). Vidare följer av artikel 8.1 att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Ett sexuellt övergrepp är ett allvarligt ingrepp i en enskild persons
99 Generalförsamlingens resolution Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar utveckling, A/RES/70/1. 100 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1339
privatliv. Europadomstolen har tydliggjort att staterna har ett ansvar, särskilt enligt artiklarna 3 och 8, att tillämpa det straffrättsliga systemet effektivt för att kriminalisera alla former av sexuellt utnyttjande.
101
En annan internationell överenskommelse av betydelse är Europa-
rådets konvention om skydd för barn mot sexuell exploatering och sexuella övergrepp
102
(Lanzarotekonventionen). Konventionen, som Sverige
ratificerade år 2013, syftar till att förebygga och bekämpa sexuell exploatering av och sexuella övergrepp mot barn, att skydda brottsoffrens rättigheter samt att främja nationellt och internationellt samarbete i frågan (artikel 1).
EU
Inom EU finns det ett direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi.
103
Direktivet syftar till att skapa minimiregler om brottsrekvisit och påföljder när det gäller sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi. Det syftar också till att stärka åtgärderna för att förebygga sådana brott och förbättra skyddet för brottsoffer. Utgångspunkten är att sexuella övergrepp mot barn och sexuell exploatering av barn, däribland barnpornografi, utgör allvarliga kränkningar av de grundläggande rättigheterna, framför allt barns rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd i enlighet med vad som föreskrivs i barnkonventionen och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
104
Direktivet är
genomfört i svensk rätt. Bl.a. utvidgades registerkontrollen genom lagen (2013:852) om registerkontroll av personer som ska arbeta med barn.
I EU-stadgan finns ett antal rättigheter som kan aktualiseras när det gäller barn som utnyttjas sexuellt, t.ex. artikel 5, som bl.a. stadgar att människohandel ska vara förbjudet.
101 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målet M. och C. mot Rumänien (2011) § 111. 102 SÖ 2013:6. 103 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/93/EU av den 13 december 2011 om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF, antogs den 15 november 2011 och trädde för Sveriges del i kraft den 17 december 2011. 104 Se även SOU 2016:42 s. 140 och 141 och Ds 2012:45.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1340
Bilaterala överenskommelser m.m.
Regeringen har under de senaste åren träffat flera bilaterala avtal i syfte att bekämpa människohandel och exploatering av barn. Avtal har slutits med bl.a. Thailand, Vietnam, Kambodja, Rumänien och Bulgarien. Därtill har Sverige ingått i ett samarbete för barn i utsatta situationer inom Östersjöstaternas råd. Rådets arbete rör bl.a. barn som är utsatta för människohandel.
105
Sverige var under år 2018 ord-
förande i Nordiska ministerrådet. Under ordförandeskapet utarbetades en rapport om prostitution i Norden.
Utlämning och rättshjälp
När det särskilt gäller utlämning av personer som befinner sig i Sverige till andra länder på grund av misstanke om brott regleras det främst i lagen (1957:668) om utlämning för brott, lagen (2003:1156) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder och lagen (2011:1165) om överlämnande från Sverige enligt en nordisk arresteringsorder.
Rättshjälp till andra länder kan ges enligt bestämmelserna i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål, lagen (2017:1000) om en europeisk utredningsorder och lagen (1998:620) om belastningsregister.
37.3 Analys av överensstämmelsen
Genom artikel 34 i barnkonventionen åtar sig en stat att skydda ett barn mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. Nära knutet till artikeln finns protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Det ligger inte i vårt uppdrag att bedöma om svensk lagstiftning och praxis är förenlig med bestämmelserna i protokollet. Men med hänsyn till att Sverige ska vidta alla lämpliga åtgärder för att förhindra alla former av sexuella övergrepp och utnyttjanden finns det ändå anledning att undersöka hur svensk rätt förhåller sig till dessa betydligt mer konkreta bestämmelserna. Det gäller särskilt eftersom Sverige har ratificerat protokollet och därmed accepterat de definitioner och synsätt som protokollet
105 Se skr. 2015/16:192 s. 13.
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1341
representerar. I sammanhanget bör även nämnas den analys regeringen gjorde inför ratificering av protokollet.
106
Enligt analysen var
svensk lagstiftning förenlig med bestämmelserna i protokollet, om brottet otillbörligt utverkande av samtycke eller tillstånd till adoption
av barn infördes. Det brottet finns nu i 7 kap. 2 § BrB. Därefter har
andra bestämmelser reviderats och tillkommit för att förebygga att barn utnyttjas sexuellt.
Eftersom vår kartläggning är begränsad till lagstiftning och praxis kommer den här analysen endast översiktligt att beröra andra former av skyddsåtgärder. Analysen kommer inte heller beröra rehabiliterande åtgärder, som i stället tas upp i kapitlet om artikel 39.
37.3.1 Straffrättsligt skydd
Ett barn ska enligt artikel 34 skyddas mot alla former av sexuella övergrepp och utnyttjanden. Eftersom alla lämpliga åtgärder ska vidtas får det förutsättas att sådana utnyttjanden och övergrepp normalt bör vara kriminaliserade och straffbelagda för att kraven enligt konventionen ska vara uppfyllda.
I artikel 34 ges ingen större ledning beträffande vilka sexuella handlingar som ska vara straffbara. I protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi finns däremot en uppräkning av gärningar som bör vara kriminaliserade. Såvitt är av intresse för artikel 34, rör dessa främst handel med barn för sexuell exploatering, barnprostitution och barnpornografi. Vi delar den bedömning som gjordes inför att Sverige skulle ratificera protokollet, dvs. att de svenska bestämmelserna i denna del lever upp till kraven i protokollet (se dock nedan när det gäller barnpornografi och barn med fullbordad pubertetsutveckling).
Barnpornografiskt material är enligt svensk lagstiftning inte bara förbjudet att t.ex. skildra, sprida, överlåta, förvärva, importera, exportera, bjuda ut och inneha. Det kan även i vissa fall vara förbjudet att betrakta. I denna del går således svensk rätt längre än vad som krävs enligt protokollet. Det ska även framhållas att det inte bara är barnpornografibrottet som utgör det straffrättsliga skyddet, utan även t.ex. utnyttjande av barn för sexuell posering och smuggling av barnpornografiskt material. De undantag som finns från förbudet mot
106Prop. 2005/06:68.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1342
att skildra och inneha barnpornografiskt material är enligt vår mening inte av sådana slag att det är fråga om sexuella övergrepp eller utnyttjanden i konventionens mening.
Sexuella övergrepp mot barn under 15 år
För ett barn under 15 år råder det ett absolut straffrättsligt skydd mot att utnyttjas sexuellt på så sätt att sexuella handlingar med barnet är förbjudna, oavsett om barnet uttryckt att det frivilligt vill delta.
År 2018 gjordes det förändringar av strafflagstiftningen, bl.a. i syfte att öka skyddet för barn. I princip alla former av sexuella handlingar kriminaliserade. Detsamma gäller försök och medverkan till dessa gärningar. De förfaranden som omfattas av ansvarsfrihetsregeln, t.ex. att en person strax över 15 år har frivilligt sexuellt umgänge med sin partner som nästan är 15 år, utgör enligt vår mening varken något sexuellt övergrepp eller utnyttjande i den mening som avses i konventionen.
Övergrepp över internet m.m.
Även övergrepp som sker över internet är normalt kriminaliserade. Som exempel kan rättsfallet NJA 2015 s. 501 nämnas. Av avgörandet framgår att det kan utgöra sexuellt övergrepp mot barn att via ett videosamtal förmå ett barn att utföra en sexuell handling på sig själv inför gärningspersonen.
I rättsfallet NJA 2018 s. 1103 ogillades däremot åtalet. Där prövades om den som via internet försöker att förmå ett barn att senare, i ensamhet, utföra en sexuell handling på sig själv, filma detta och sedan överföra filmen till gärningspersonen kan dömas för försök till sexuellt övergrepp mot barn. Med hänvisning till legalitetsprincipen menade Högsta domstolen att genomförande av en sexuell handling med någon måste anses innefatta ett krav på att gärningspersonen är närvarande, dvs. på något sätt deltar under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande av målsäganden som kan kvalificera handlingen som sexuell. Mannen kunde därför inte dömas för brottet.
Inför 2018 års revidering av sexualbrottslagstiftningen gjordes uttalanden som antyder att lagstiftaren ansett att det inte ska finnas
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1343
något krav på att gärningspersonen är närvarande under den sexuella handlingen för att det ska kunna utgöra ett genomförande av en sexuell handling med målsäganden.
107
Annorlunda uttryckt tycks lagstif-
taren ha ansett att det är en lämplig skyddsnivå att övergrepp som sker när gärningspersonen inte är närvarande under den sexuella handlingen ska vara kriminaliserade som t.ex. våldtäkt, våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn.
Även om beteenden som det i 2018 års fall kan vara straffbara på andra sätt än som (försök till) sexuellt övergrepp mot barn, kan det ifrågasättas om skyddet mot att barn utsätts för sexuella övergrepp, som utförs när gärningspersonen inte är närvarande (fysiskt eller digitalt) är tillräckligt. Mot bakgrund av de redovisade förarbetsuttalandena kan det också diskuteras om alla lämpliga lagstiftningsåtgärder vidtagits för att skydda barn mot övergrepp av detta slag. Detta gäller i synnerhet mot bakgrund av informationsteknologins framväxt och den mängd övergrepp som begås över internet.
108
Enligt vår be-
dömning kan det därför sägas finnas en lucka avseende gärningar där gärningsmannen inte närvarar samtidigt vid den sexuella handlingen.
En särskild utredare har fått i uppdrag bl.a. att se över principerna för och bestämmelserna som rör straffansvaret för sexualbrott på distans samt för utnyttjande av barn för sexuell posering.
109
Sexuella övergrepp mot barn som är 15 år eller äldre
När det gäller barn som är 15 år eller äldre ser skyddet helt annorlunda ut. Förutom vid ett övergrepp som begås av en närstående ser det straffrättsliga skyddet i princip likadant ut som för en vuxen. När det gäller barnpornografibrott och utnyttjande av barn för köp av sexuell handling finns dock ett skydd även för dessa barn.
I barnkonventionen finns inte något krav på att lagstiftningen ska behandla sexuella handlingar mot ett barn lika, oavsett barnets ålder. Det framgår också av förarbetena att det inte fanns någon avsikt att förbjuda alla former av sexuellt umgänge med äldre barn. Därtill hade flera stater en lägre ålder än 18 år för sexuell självbestämmanderätt när konventionen bildades. Avsaknaden av ett förbud mot att utföra sexu-
107Prop. 2017/18:177 s. 79. 108 Jämför även de redovisade uttalandena av barnrättskommittén om att ett barn bör skyddas från sexuella kränkningar över internet. 109 Dir. 2020:5.
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1344
ella handlingar med barn som är 15 år eller äldre är således förenlig med konventionen, så länge det inte är fråga om ett utnyttjande eller ett övergrepp.
Vad först gäller sexuella handlingar som utförs av en förälder eller annan person med liknande ställning är dessa helt kriminaliserade, på samma sätt som om barnet hade varit under 15 år. I andra fall är alla sexuella handlingar med en person som är 15 år eller äldre olagliga om de inte till fullo bygger på frivilligt deltagande. Det är inte tillåtet att genomföra en sexuell handling med någon som inte vill det; någon otillbörlig påverkan krävs inte för att gärningen ska vara olaglig. Sexuell aktivitet som bygger på frivillighet och där ingen står i någon beroendeställning till den andre är däremot laglig, även om någon av deltagarna är mellan 15 och 18 år gammal. Enligt vår mening utgör sådan sexuell aktivitet, mot bakgrund av den sexuella självbestämmanderätten, inte något övergrepp eller utnyttjande i den mening som avses i konventionen. Även ett barn över 15 år har således ett straffrättsligt skydd som är förenligt med barnkonventionen.
Det ska noteras att straffbestämmelserna för sexualbrott har ändrats sedan barnrättskommittén uttryckte oro över det straffrättsliga skyddet för barn mellan 15 och 18 år. Tidigare var det t.ex. inte olagligt att utföra en sexuell handling med någon som inte ville det, såvida det inte förekommit våld, hot eller ett otillbörligt utnyttjande av att offret befann sig i en särskilt utsatt situation. Därtill har ett brottsoffers låga ålder uttryckligen lagts till som en omständighet som särskilt ska beaktas vid bedömningen om t.ex. en våldtäkt ska bedömas som grov. Preskriptionsbestämmelserna har ändrats och oaktsamhetskravet i förhållande till offrets ålder har fått en ny lydelse.
Tillämpningsområdet för barnpornografibrottet
Av artikel 34 (c) i barnkonventionen framgår att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att förhindra att ett barn utnyttjas i pornografiska föreställningar och pornografiskt material.
Enligt svensk rätt utgör det barnpornografibrott att skildra ett barn i pornografisk bild, oavsett barnets pubertetsutveckling. För övriga befattningar (t.ex. sprida, överlåta och förvärva) med sådana bilder på ett barn med fullbordad pubertetsutveckling ska ansvar bara dömas ut
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1345
om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under 18 år.
Skyddet för ett barn att utnyttjas i pornografiskt material måste anses vara starkare om det även är förbjudet att t.ex. sprida och sälja materialet. Vi kan därför konstatera att skyddet är sämre för ett barn med fullbordad pubertetsutveckling än för andra barn.
Lagstiftaren har flera gånger gjort överväganden kring straffbestämmelsens tillämpningsområde och om alla pornografiska bilder på personer under 18 år borde omfattas av barnpornografibestämmelsen i sin helhet (läs mer i avsnittet om svenska förhållanden). De betänkligheter som regeringen anfört mot att alla barnpornografiska bilder ska omfattas av straffstadgandet för spridning m.m. utgörs huvudsakligen av att det i många fall skulle vara svårt att veta om bilden är olaglig eller inte, för den som t.ex. tar befattning med eller betraktar en bild av en fullt pubertetsutvecklad ung person. Därtill har det framförts att de brottsbekämpande myndigheterna kan behöva försöka identifiera personen på bilden för att veta om bilden är olaglig, vilket ofta är svårt. Även om det lyckas och personen är under 18 år, behöver det inte betyda att personen som t.ex. spridit bilden döms för brott, eftersom det kan vara svårt att bevisa uppsåt, vilket också bedömts utgöra ett skäl mot kriminalisering.
När det först gäller de skäl som anförs om legalitet, dvs. att det är svårt för den enskilde att bedöma om gärningen är olaglig eller inte är det inte unikt för barnpornografiskt material. Det krävs dessutom att gärningspersonen haft uppsåt eller oaktsamhet i förhållande till barnets ålder för att personen ska kunna dömas för barnpornografibrott. Bevisproblematik och praktiska utredningsproblem är inte heller unikt för barnpornografibrott. Det kan också ifrågasättas om praktiska problem motiverar att ett sexuellt utnyttjande av ett barn inte ska vara straffbelagt. Även om det i praktiken kan vara svårt att döma för en gärning kan det ändå anses ha en signaleffekt att den är kriminaliserad. När det gäller identifiering av barnet på en barnpornografisk bild behöver det i många fall ändå göras. Staten är skyldig att såväl skydda barn från att utnyttjas sexuellt som att rehabilitera ett barn som blivit utsatt för ett sådant utnyttjande. Utöver att barnet kan behöva stöd och hjälp på sätt som anges i artiklarna 24 och 39 i barnkonventionen, kan barnet behöva skyddas från att bli föremål för fler skildringar av liknande slag. Därtill kan det, beroende på omständigheterna, ha begåtts brott mot barnet i form av t.ex. övergrepp. Det
Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp SOU 2020:63
1346
kan också behöva utredas om någon annan person än barnet själv varit inblandad i själva skildringen.
Sammantaget är de skäl som anförs mot en bestämd 18-årsgräns enligt vår mening inte tillräckliga för att motivera att barn med fullbordad pubertetsutveckling ges ett mindre omfattande skydd än andra barn. Lagstiftningen stämmer i denna del inte överens med artikel 34 (c) i barnkonventionen.
Andra delar av det straffrättsliga och straffprocessuella skyddet
Straffen för sexualbrotten är relativt höga i förhållande till andra brott i den svenska strafflagstiftningen. Straffet har höjts för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, efter barnrättskommitténs kritik mot Sverige. Även de svenska bestämmelserna om preskriptionstider, domsrätt, rättshjälp, förverkande, utlämning, barnanpassade förfaranden och sekretess uppfyller enligt vår mening kraven i barnkonventionen.
Sammantagen bedömning
Vår bedömning är sammantaget att det straffrättsliga och straffprocessuella skyddet för ett barn är förenligt med innebörden av artikel 34 i barnkonventionen, med undantag för vad som anförts om – sexuella övergrepp som begås utan att gärningspersonen är när-
varande (se rättsfallet NJA 2018 s. 1103) – barnpornografibrottet och barn med fullbordad pubertetsutveck-
ling.
37.3.2 Socialt skydd och stöd
Regleringen kring socialtjänstens ansvar och befogenheter för ett barn som riskerar att utsättas för övergrepp eller som har utsatts för övergrepp är närmare analyserat i främst kapitlen om artikel 19 och artikel 39. Det kan dock här konstateras att sexuella övergrepp, barnprostitution och utnyttjande i barnpornografi utgör sådant som bl.a. socialtjänst och brottsbekämpande myndigheter ska förebygga och skydda barn mot. Det finns också flera myndigheter och organ som,
SOU 2020:63 Artikel 34 – skydd mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp
1347
bl.a. utifrån kunskapsinsamling och kunskapsspridning, arbetar mot sexuella övergrepp och utnyttjanden. Enligt vår bedömning överensstämmer bestämmelserna om skydd och stöd med kraven som följer av artikel 34 i barnkonventionen.
37.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 34 i barnkonventionen med följande undantag.
• Det finns luckor i det straffrättsliga skyddet när det gäller sexuella gärningar som begås genom digitala medier.
• Det är inte förenligt med artikel 34 (c) att ett barn vars pubertetsutveckling är fullbordad har ett mindre omfattande skydd än andra barn mot att utnyttjas i pornografiskt material.
1349
38 Artikel 35 – skydd mot handel med barn
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis över-
ensstämmer med innebörden av artikel 35 i barnkonventionen.
Artikel 35
Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn oavsett syfte och form.
38.1 Om artikeln
Genom artikel 35 åtar sig en stat att vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn för varje ändamål. Av förarbetena till konventionen framgår det att bortförande av och handel med barn ingick i de första utkasten till vad som resulterade i artikel 34, men efter diskussioner om att handel med barn kunde ske med även andra syften än sexuella, t.ex. för tvångsarbete eller kommersiell adoption, enades man om att dela upp innehållet i två artiklar, artiklarna 34 och 35.
1
I det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights) finns bestämmelser som på olika sätt rör dem i artikel 35. Av den allmänna förklaringen om de
mänskliga rättigheterna
2
framgår att ingen får hållas i slaveri eller träl-
1 HR/PUB/07/1, artikel 34, C 7, särskilt p. 72. Detrick s. 589 och 599. 2 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948.
Artikel 35 – skydd mot handel med barn SOU 2020:63
1350
dom; slaveri och slavhandel i alla dess former ska vara förbjudna (artikel 4). Motsvarande upprepas i den internationella konventionen
om medborgerliga och politiska rättigheter
3
(artikel 8).
Av konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsätt-
ning
4
framgår att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftande, admini-
strativa och sociala åtgärder, utbildningsåtgärder och andra åtgärder för att skydda människor med funktionsnedsättning, såväl inom som utanför hemmet, mot alla former av utnyttjande, våld och övergrepp, innefattande de aspekter som grundas på könstillhörighet (artikel 16). En stat ska vidta alla lämpliga åtgärder, inklusive lagstiftning, för att bekämpa alla former av handel med kvinnor och utnyttjande av kvinnoprostitution enligt artikel 6 i konventionen om avskaffande
av all slags diskriminering av kvinnor
5
.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
6
(Läs mer om dessa nedan.) I barnkon-
ventionen finns ett antal bestämmelser som är särskilt relevanta när det gäller att förhindra att ett barn bortförs eller används som handelsvara, framför allt artiklarna 11, 21, 32–34 och 36. Artikel 11 ålägger staterna att vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet. Artikel 21 innehåller regler som bl.a. syftar till att motverka kommersiella adoptioner. Artiklarna 32–34, som behandlar specifika former av utnyttjande, är nära knutna till artikel 35, eftersom det kan finnas t.ex. ekonomiska eller sexuella ändamål bakom handeln med barn. Detsamma gäller artikel 36, som behandlar alla andra former av utnyttjande. Bestämmelserna i artikel 35 är också nära knutna till artikel 39, som behandlar rätten till rehabilitering för barn som utsatts för någon form av utnyttjande. Även artikel 38 om väpnade konflikter vara relevant beroende på omständigheterna.
Till barnkonventionen finns också ett fakultativt protokoll till kon-
ventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi
7
, som Sverige har ratificerat. Av inledningen
3 SÖ 1971:42. 4 SÖ 2008:26. 5 SÖ 1980:8. 6 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 7 SÖ 2007:7.
SOU 2020:63 Artikel 35 – skydd mot handel med barn
1351
till protokollet framgår bl.a. att de stater som är parter i protokollet var allvarligt oroade av den omfattande och ökande internationella handeln med barn. Parterna ansåg också att det var lämpligt att utöka de åtgärder som staterna bör vidta för att garantera skyddet mot bl.a. sådan handel och på så sätt bättre uppnå syftena med barnkonventionen och genomförandet av särskilt artiklarna 1, 11, 21 och 32–36. Vidare ansåg staterna att det behövdes ett heltäckande angreppssätt på problemen med bl.a. försäljning av barn. Protokollet ska således ses som en förstärkning och fördjupning av åtagandena i barnkonventionen.
I inledningen till protokollet nämns särskilt ILO:s konvention
nr 182 om förbud mot och omedelbara åtgärder för att avskaffa de värsta formerna av barnarbete
8
, i vilken bland annat barnprostitution, barn-
pornografi, att använda barn i olaglig framställning av narkotika samt tvångsrekrytering och obligatorisk rekrytering av barn till väpnade konflikter förbjuds. Även det fakultativa protokollet till konventionen
om barnets rättigheter om indragning av barn i väpnade konflikter
9
,
som Sverige ratificerat, är i viss mån relevant vid uttolkningen av artikel 35. I protokollets inledning nämns bl.a. att uppmärksamhet bör riktas på behovet av att beakta de ekonomiska, sociala och politiska grundorsakerna till att barn blir indragna i väpnade konflikter. Begränsningarna kring rekrytering av barn till en väpnad konflikt kan i sin tur inskränka möjligheterna till barnhandel i sådant syfte.
Konventionen mot gränsöverskridande organiserad brottslighet till-
sammans med dess tilläggsprotokoll om förebyggande, bekämpande och
bestraffande av handel med människor, särskilt kvinnor och barn
10
(Palermoprotokollet) är också relevanta i sammanhanget. Palermoprotokollet täcker brott som till sin natur är gränsöverskridande och som innefattar en organiserad brottslig sammanslutning. Relevant i sammanhanget är också Konventionen om de civila aspekterna på inter-
nationella bortföranden av barn
11
.
8 SÖ 2001:23. 9 SÖ 2003:13. 10 SÖ 2004:21 och SÖ 2004:22. 11 SÖ 1989:7.
Artikel 35 – skydd mot handel med barn SOU 2020:63
1352
38.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 35. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av skyddet enligt artikel 35. Flickors särskilda utsatthet markeras genom artikel 6 i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor, som slår fast att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder, inklusive lagstiftning, för att bekämpa alla former av handel med kvinnor och utnyttjande av kvinnoprostitution.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Artikel 35 kan också ses som en vidareutveckling av artikel 6, eftersom ett barns utveckling, och i viss mån även överlevnad, kan riskeras om barnet utsätts för handel eller bortförande.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
12
Barnrättskommit-
tén förväntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets
12 CRC/C/GC/7 p. 10.
SOU 2020:63 Artikel 35 – skydd mot handel med barn
1353
fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
13
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta olika åtgärder till skydd och stöd för ett barn i syfte att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn oavsett syfte och form.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
14
13 CRC/GC/2003/5 p. 12. 14 CRC/C/GC/12 p. 16.
Artikel 35 – skydd mot handel med barn SOU 2020:63
1354
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
15
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 35.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste beaktas vid utformningen av ett skydd för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn, oavsett syfte och form, men även vid utformningen av reglering av stöd till barn som utsatts. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en be-
15 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
SOU 2020:63 Artikel 35 – skydd mot handel med barn
1355
stämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
16
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Vid ett beslut eller åtgärd till skydd, stöd och vård för ett barn, som riskerar att utsättas för eller har utsatts för ett bortförande, försäljning eller människohandel, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att detta ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
17
Barnet ska ges möjlighet att uttrycka sin åsikt
inför att ett beslut tas. Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
18
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insat-
serna och om de varit till barnets bästa. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39).
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att även själva förfarandet i de fall ett barn riskerar att utsättas för eller har utsatts för ett bortförande, försäljning eller människohandel omfattas både i ett eventuellt straffrättsligt förfarande, i sociala utredningar, vid rehabiliterande åtgärder och andra stödjande eller förebyggande åtgärder.
16 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 17 CRC/C/GC/14 p. 32. 18 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
Artikel 35 – skydd mot handel med barn SOU 2020:63
1356
Vägledning kan hämtas från det fakultativa protokollet till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. I korthet framgår bl.a. följande av protokollet. Processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott. En stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Vidare ska åtgärder vidtas för att låta ett barns synpunkter, behov och intressen framföras och beaktas. Barnet ska informeras om sina rättigheter och sin roll i samt omfattningen, utvecklingen och den fortsatta handläggningen av förfarandet samt om avgörandet i det egna fallet. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
Även barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
19
Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
20
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
38.1.2 Förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn
Bortförande av barn
Av artikel 35 framgår att en stat ska vidta åtgärder för att förhindra
bortförande av barn oavsett syfte och form. Ett bortförande behöver
inte inbegripa någon ersättning eller ha ett kommersiellt motiv.
21
Som
framgår av artikelns ordalydelse gäller skyddet oavsett syfte och form.
19 CRC/C/GC/14 p. 85. 20 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 21 Jämför Unicef (2007) s. 531.
SOU 2020:63 Artikel 35 – skydd mot handel med barn
1357
Även artikel 11 i barnkonventionen handlar om olovligt bortförande av barn. Den artikeln tar emellertid främst sikte på att ett barn förs bort inom ramen för t.ex. en vårdnadstvist. En annan skillnad är att artikel 11 endast rör situationer när ett barn olovligen förs utomlands (eller hålls kvar i utlandet). Artikel 35 omfattar däremot bortföranden både inom ett land och mellan länder.
22
Konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn syftar till att säkerställa ett snabbt återförande av ett barn som olovligen har förts ut till eller kvarhållits i en fördragsslutande stat. Av artikel 3 i denna konvention framgår att ett bortförande eller kvarhållande av ett barn ska anses som olagligt om det kränker en persons eller institutions rätt att ge omvårdnad.
23
Som framgår av både protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi och Palermoprotokollet kan bortförandet vara en del av en försäljning av eller handel med barn.
Försäljning av och handel med barn
Enligt artikel 35 ska en stat förhindra all försäljning av eller handel med
barn oavsett syfte och form. Det framgår inte av artikeln vad som avses
med försäljning av eller handel med barn. I protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi definieras försäljning av barn som ”varje handling eller transaktion genom vilken ett barn överförs av en person eller grupp av personer till annan mot betalning” (artikel 2 [a]). Genom att skyddet ska avse handel oavsett syfte och form, behöver det ha en vid omfattning. Även av förarbetena till konventionen framgår att det fanns en sådan avsikt.
24
Av artikel 3.1 i protokollet framgår att en stat ska säkerställa att åtminstone följande gärningar, såvitt angår handel med barn, omfattas av dess straffrättsliga lagstiftning. Det ska gälla oavsett om ett brott begås inom ett land eller är gränsöverskridande och oavsett om det begås i organiserad form eller av en enskild person:
22 Jämför Unicef (2007) s. 143 och 531. 23 Jämför artiklarna 5, 9, 18, 20 och 21 i barnkonventionen. 24 HR/PUB/07/1, artikel 34, C 7 p. 72.
Artikel 35 – skydd mot handel med barn SOU 2020:63
1358
– bjuda ut, leverera eller ta emot ett barn i syfte att barnet ska utnytt-
jas sexuellt, barnets organ ska överlåtas i vinstsyfte eller att barnet ska sättas i tvångsarbete, – som mellanhand otillbörligt framkalla samtycke till adoption av
ett barn i strid med tillämpliga internationella rättsliga instrument om adoption, – bjuda ut, ta emot, skaffa fram eller tillhandahålla ett barn för barn-
prostitution.
Av Palermoprotokollets artikel 3 framgår att handel med människor innebär, när det gäller barn: rekrytering, transport, överföring, hysande och mottagande av barn för utnyttjande ändamål (exploitation). Till skillnad från när det gäller vuxna ska detta alltså betraktas som handel med människor, trots att inget otillbörligt påverkansmedel, t.ex. hot eller utnyttjande använts.
Skyddet enligt artikel 35 i barnkonventionen är inte begränsat till de gärningar och syften som anges i protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi eller i Palermoprotokollet; skyddet ska omfatta all handel av barn, oavsett syfte och form.
38.1.3 Alla lämpliga nationella bilaterala och multilaterala åtgärder
Artikel 35 innebär ett åtagande att vidta alla lämpliga nationella, bi-
laterala och multilaterala åtgärder för att förhindra att ett barn bort-
förs eller används som handelsvara. I ljuset av artikel 4 innebär det att en stat bl.a. ska vidta lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för detta syfte. När det gäller åtgärder för att rehabilitera och socialt återanpassa ett barn som blivit bortfört eller offer för människohandel, se kapitlet om artikel 39. Sådana åtgärder är inte bara rehabiliterande utan också förebyggande mot att ett redan utsatt barn på nytt blir offer för t.ex. människohandel.
I protokollet till barnkonventionen om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi finns en rad bestämmelser som anger både nationella och internationella åtgärder som en stat ska vidta för att leva upp till protokollet. Dessa är relevanta även för genomförandet av artikel 35, eftersom alla lämpliga åtgärder ska vidtas för att skydda barnet enligt artikeln. Bestämmelserna rör bl.a. sanktio-
SOU 2020:63 Artikel 35 – skydd mot handel med barn
1359
ner, utlämning av misstänkta gärningsmän, tvångsmedel, rättslig hjälp, stöd till brottsoffer, förebyggande åtgärder och internationellt samarbete. Vi har redogjort för dessa främst i kapitlet om artikel 34. Även i Palermoprotokollet finns en rad bestämmelser som rör kriminalisering, bistånd till och skydd av offer för handel med människor, offrens återvändande, förebyggande åtgärder och övriga åtgärder för att förhindra handel med människor. I Konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn finns också en rad relevanta bestämmelser. De rör främst åtgärder som bör vidtas för att, på en internationell nivå, skydda ett barn mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande.
38.2 Svenska förhållanden
Förebyggandet och bekämpandet av människohandel är sedan länge prioriterade frågor för Sverige. Sverige har bl.a. bedrivit sitt arbete mot människohandel i olika internationella sammanhang.
25
Sveriges åtgärder mot handel med barn beskrivs här nedan utifrån tre delar: det straffrättsliga skyddet, internationella överenskommelser och andra åtgärder. Eftersom vårt uppdrag tar sikte på svensk lagstiftning och praxis beskrivs andra åtgärder endast mycket översiktligt.
När det gäller handel med barn i syfte att ekonomiskt eller sexuellt utnyttja ett barn eller för att använda ett barn som soldat, se även de bestämmelser som redogörs för under kapitlen om artiklarna 32, 34 och 38. Åtgärder som berör rehabilitering finns beskrivna i kapitlet om artikel 39.
38.2.1 Straffrättsligt skydd
Människohandel är enligt svensk lag kriminaliserat (4 kap. 1 a § BrB). Brottet gäller den som rekryterar, transporterar, överför, inhyser eller tar emot ett barn. Om det görs i syfte t.ex. att barnet ska exploateras för sexuella ändamål, avlägsnande av organ, krigstjänst eller tvångsarbete utgör det människohandel. Barn har ett bredare skydd än vuxna, eftersom det, såvitt avser barn, inte krävs att något otillbörligt påtryckningsmedel (t.ex. hot) eller utnyttjande använts. Det gäller även
Artikel 35 – skydd mot handel med barn SOU 2020:63
1360
när en gärningsperson inte haft uppsåt men varit oaktsam i förhållande till offrets låga ålder.
I praxis har bl.a. några rumänska ungdomar, som tagit med sig två 16-åringar från sitt hemland till Sverige, ansetts ha tagit kontroll över barnen, eftersom de varit helt utelämnade till ungdomarna. Barnen kunde inte språket, hade inga pengar eller ombyteskläder och i princip ingen laglig möjlighet att tjäna ihop pengar till en hemresa. Syftet med kontrollen var att utnyttja barnen till att stjäla. Ungdomarna dömdes för människohandel.
26
Vidare finns det andra brott som kan bli aktuella när det gäller bortförande av barn, t.ex. människorov, olaga frihetsberövande, egenmäktighet med barn och förvanskande av familjeställning (4 kap. 1 och 2 §§ samt 7 kap. 3 och 4 §§ BrB).
Handel med organ, som utgör ett av syftena bakom barnhandeln, är också kriminaliserat i Sverige. Det är således brottsligt att i vinstsyfte ta, överlämna, ta emot eller förmedla biologiskt material från en levande eller avliden människa eller vävnad från ett aborterat foster (8 kap. 6 § lagen, 2006:351, om genetisk integritet m.m.).
27
För att motverka handel med barn finns det även en bestämmelse i föräldrabalken om att det inte får utges något vederlag vid adoption. Om det framkommer att vederlag har utgetts godkänns inte adoptionen. Det är i vissa fall straffbelagt att utlova eller ge otillbörlig ersättning för att få till stånd en adoption. Se kapitlet om artikel 21.
När det gäller handel med barn i syfte att barnet ska ingå äktenskap, se kapitlet om artikel 24.3.
38.2.2 Internationella överenskommelser
Nedan redogörs för några av de mest centrala instrumenten kring handel med barn och närliggande frågor. Sverige har tillträtt och därmed åtagit sig att följa de flesta av dem. Några av dem är beskrivna i prop. 2017/18:123 (avsnitt 4.2.1) och andra i Donationsutredningens delbetänkande Santiagokonventionen mot organhandel.
28
Sverige har
också ratificerat och inkorporerat 1996 års Haagkonvention som bl.a.
26 Rättsfallet RH 2010:34. 27 Förbudet mot handel av biologiskt material gäller inte blod, hår, modersmjölk och tänder. Det gäller inte heller avidentifierade cellinjer från befruktade ägg eller från ägg som har varit föremål för somatisk cellkärnöverföring. Donationsutredningen har föreslagit ett tillägg till straffbestämmelsen, se SOU 2019:1 s. 13 och 14. Förslaget bereds inom Regeringskansliet. 28SOU 2019:1 avsnitt 3.3.
SOU 2020:63 Artikel 35 – skydd mot handel med barn
1361
behandlar behörighetsregler vid olovliga bortföranden av barn från ett land till ett annat. Läs mer om den konventionen i kapitlet om artikel 11.
Palermoprotokollet
Till FN:s konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet finns ett tilläggsprotokoll om förebyggande, bekämpande och bestraffande
av handel med människor, särskilt kvinnor och barn (Palermoproto-
kollet)
29
. Genom Palermoprotokollet träffades för första gången en överenskommelse på global nivå om en rättsligt bindande definition av människohandel. Sverige har genom ratificeringen av protokollet bl.a. förbundit sig att kriminalisera, vidta förebyggande åtgärder mot och bekämpa människohandel. Protokollet reglerar även vissa åtgärder som ska vidtas till skydd för den som blivit offer för människohandel. (Se t.ex. artiklarna 5, 6 och 9 i protokollet. Se även ovan, under avsnittet om artikelns innebörd.)
Europarådets konventioner
Europarådets konvention om bekämpande av handel med människor
30
syftar till att förhindra och bekämpa människohandel, konstruera ett fullständigt regelverk för skydd och hjälp till människohandelsoffer, garantera effektivare brottsutredningar och åtal samt främja internationellt samarbete. Konventionen övervakas av en särskild övervakningsmekanism, Group of Experts on Action against Trafficking in
Human Beings (GRETA). Gruppen har lämnat särskilda rekommenda-
tioner till Sverige, bl.a. när det gäller Polismyndighetens utredningar om människohandel.
31
Donationsutredningen fick i augusti 2018 ett uppdrag att utreda om Sverige ska tillträda Europarådets konvention mot handel med mänskliga
organ (Santiagokonventionen). I januari 2019 föreslog utredningen
att Sverige ska tillträda konventionen.
32
Förslaget bereds inom Reger-
ingskansliet. Konventionen har till syfte bl.a. att förebygga, förhindra
29 SÖ 2004:22. 30 Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings (CETS no. 197). 31 Se rekommendationerna på www.coe.int/en/web/anti-human-trafficking/sweden. 32SOU 2019:1 s. 1.
Artikel 35 – skydd mot handel med barn SOU 2020:63
1362
och bekämpa handel med mänskliga organ. Ett annat syfte är att främja internationellt samarbete mot sådan handel.
Människohandel aktualiserar även artikel 4 i Europakonventionen. Artikeln kräver, enligt Europadomstolens praxis, att det finns en straffrättslig nationell lagstiftning mot människohandel. Därtill ska en medlemsstat vidta adekvata åtgärder för att reglera sådan affärsverksamhet som kan användas som täckmantel för människohandel. Det är också viktigt att migrationslagarna utformas på ett sätt så att de inte underlättar människohandel.
33
EU
Inom EU-rätten finns människohandelsdirektivet
34
, som syftar till att
skapa ett mer sammanhållet synsätt i kampen mot människohandel. Direktivet innehåller bl.a. bestämmelser om kriminalisering av människohandel. I direktivet regleras jurisdiktion och undantag från kravet på dubbel straffbarhet. Det finns också bestämmelser om brottsutredningar och lagföring samt om hjälp, stöd och skydd för brottsoffer. Enligt direktivet ska det inrättas nationella rapportörer. Människohandelsdirektivet är genomfört i svensk rätt sedan år 2013. Enligt en analys gjord av Justitiedepartementet behövdes inte några lagändringar eller andra åtgärder vidtas i svensk rätt till följd av direktivet.
35
När det gäller organhandel finns EU:s organdirektiv.
36
Medlems-
staterna ska se till att donation av organ från avlidna och levande donatorer sker frivilligt och utan ekonomisk ersättning.
Människohandel ska vara förbjudet enligt artikel 5.3 i EU-stadgan.
33 Europadomstolens avgörande i målet Ranstev mot Cypern och Ryssland (2010) §§ 282 och 284. 34 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RI. 35 Ju2013/275/L5. 36 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/53/EU av den 7 juli 2010 om kvalitets- och säkerhetsnormer för mänskliga organ avsedda för transplantation.
SOU 2020:63 Artikel 35 – skydd mot handel med barn
1363
Agenda 2030
Sverige deltar i FN:s Agenda 2030 för hållbar utveckling.
37
Agendan
innehåller ett antal mål som ska vara uppfyllda senast år 2030. Delmål 8.7 berör bl.a. handel med barn. Av det framgår att omedelbara och effektiva åtgärder ska vidtas för att avskaffa människohandel. Även delmål 16.2 är aktuellt. Enligt det ska övergrepp, utnyttjande, människohandel och alla former av våld eller tortyr mot barn elimineras.
Regeringen har uttryckt att Sverige ska vara ledande i genomförandet av agendan.
38
Bilaterala överenskommelser m.m.
Regeringen har under de senaste åren träffat flera bilaterala avtal i syfte att bekämpa människohandel och exploatering av barn. Avtal har slutits med bl.a. Thailand, Vietnam och Kambodja. Därtill har Sverige ingått i ett samarbete för barn i utsatta situationer inom Östersjöstaternas råd. Rådets arbete rör bl.a. barn som är utsatta för människohandel.
39
38.2.3 Andra åtgärder
Utöver det straffrättsliga skyddet har Sverige vidtagit andra nationella åtgärder på människohandelsområdet. Några av dem beskrivs i prop. 2017/18:123 (avsnitt 4.2.3).
I februari 2014 antog regeringen en handlingsplan för skydd av barn mot människohandel, exploatering och sexuella övergrepp för åren 2014 och 2015.
40
För att fortsätta detta arbete fattade regeringen
i juni 2016 beslut om en ny handlingsplan för åren 2016–2018.
41
Hand-
lingsplanen innehåller ett antal åtgärder för att förebygga övergrepp och brott mot barn, skydda och stödja barn samt skapa förutsättningar för att effektivt lagföra gärningspersoner.
37 Generalförsamlingens resolution Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar utveckling, A/RES/70/1. 38 Se t.ex. dir. 2016:18 s. 1. 39 Se skr. 2015/16:192 s. 13. 40 Se skr. 2013/14:91, kapitel 6. 41 Se skr. 2015/16:192.
Artikel 35 – skydd mot handel med barn SOU 2020:63
1364
I februari 2018 beslutade regeringen om en ny handlingsplan mot prostitution och människohandel. Syftet med handlingsplanen är att förebygga och motverka prostitution och människohandel samt att tillgodose behovet av skydd och stöd hos personer som är utsatta för människohandel. Planen omfattar även barn.
42
Polismyndigheten har ett uppdrag att vara nationell rapportör i frågor som rör människohandel. I uppdraget ingår bl.a. att samla in uppgifter om omfattningen av människohandel och hur den kan förebyggas och bekämpas. Resultaten ska årligen redovisas till regeringen.
I arbetet mot människohandel deltar ett flertal frivilligorganisationer. Exempelvis arbetar Plattformen civila Sverige mot människo-
handel för att förbättra samordningen av insatser till personer som
är utsatta för människohandel och för att motverka människohandel i alla former.
Jämställdhetsmyndigheten har till uppdrag att bl.a. samordna arbetet mot människohandel och utveckla samverkan mellan myndigheter och andra aktörer (4 § förordningen, 2017:937, med instruktion för Jämställdhetsmyndigheten).
Barnrättskommittén har i sina senaste rekommendationer till Sverige uttryckt en oro för att barnspecifika former av förföljelse, såsom risken att utsättas för människohandel, inte uttryckligen anges som asylgrunder i utlänningslagen. Kommittén har rekommenderat Sverige att ändra detta.
43
Redan innan kommitténs rekommendation hade
regeringen i propositionen Förstärkt straffrättsligt skydd mot människo-
handel övervägt att ange sådana uttryckliga asylgrunder i lagen.
44
Reger-
ingen bedömde emellertid att utlänningslagen redan tillgodosåg det skyddsbehov som ett offer för människohandel kan ha. Därtill ville regeringen undvika en alltför detaljerad reglering, som kunde ge sken av att vara uttömmande. Regeringen ansåg därför inte att någon ändring i utlänningslagen skulle göras.
38.3 Analys av överensstämmelsen
Enligt artikel 35 i barnkonventionen åtar sig en stat att vidta alla nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra handel med barn.
42 Bilaga till regeringsbeslut den 8 februari 2018 nr II:1. 43 CRC/C/SWE/CO/5 p. 49 och 50. 44Prop. 2009/10:152 avsnitt 6.
SOU 2020:63 Artikel 35 – skydd mot handel med barn
1365
Som framgår av artikelns ordalydelse är det inte främst lagstiftningsåtgärder som avses. Däremot står det klart att ett förbud och straffrättsligt skydd mot människohandel utgör en grund för att kunna bekämpa handeln med barn. I Sverige finns ett sådant straffrättsligt skydd. Förutom brottet människohandel finns t.ex. förbud mot tvångsäktenskap, organhandel och vederlag vid adoption. Brottet människohandel har särskilt anpassats för att motverka handel med barn. Är målsäganden ett barn krävs det inte att något otillbörligt medel, t.ex. olaga tvång eller vilseledande, använts för att brottet ska kvalificeras som människohandel.
Sverige deltar i flera internationella samarbeten och har undertecknat ett antal konventioner och bilaterala avtal som bl.a. syftar till att förhindra handel med barn.
När det gäller barnrättskommitténs rekommendation om att vissa barnspecifika former av förföljelse uttryckligen ska anges i utlänningslagen som grunder för asyl, kan det först konstateras att det varken i artikel 35 eller i barnkonventionen i övrigt finns någon uttrycklig skyldighet att göra detta. De skäl som regeringen angav mot detta framstår även utifrån ett barnkonventionsperspektiv som rimliga. Mot bakgrund av det bedömer vi att avsaknaden av en sådan uttrycklig grund för asyl i utlänningslagen inte gör svensk rätt oförenlig med konventionen. Därtill har lagstiftaren bedömt att en risk att bli offer för människohandel redan kan utgöra en grund för asyl enligt svensk rätt (jämför även Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2017:6).
Sverige har vidtagit ett antal åtgärder för att förhindra att ett barn olovligen bortförs eller blir offer för försäljning eller människohandel. Det är omöjligt att på ett generellt plan bedöma om ”alla lämpliga åtgärder” vidtagits. Med beaktande av den generella ordalydelsen av artikel 35 och de insatser som redovisats bedömer vi dock att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 35 i barnkonventionen. Vid vår kartläggning har det inte framkommit någonting som ger anledning att ifrågasätta den slutsatsen.
38.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 35 i barnkonventionen.
1367
39 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis över-
ensstämmer med innebörden av artikel 36 i barnkonventionen med följande undantag.
Bestämmelsen i 18 § tredje stycket lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor, om att gifta barn ska behandlas som vuxna när det gäller samtycke, är inte förenlig med artikel 36.
Artikel 36
Konventionsstaterna ska skydda barnet mot alla andra former av utnyttjande som kan skada barnet i något avseende.
39.1 Om artikeln
Genom artikel 36 åtar sig en stat att skydda ett barn mot alla andra former av utnyttjande som kan skada barnet i något avseende.
Bestämmelser som rör andra former av utnyttjande finns även i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The
International Bill of Human Rights) genom att det i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter
1
(arti-
kel 7) anges att ingen utan sitt fria samtycker får utsättas för medicinska eller vetenskapliga experiment. Motsvarande skrivning finns även i artikel 15 i konventionen om rättigheter för personer med funk-
tionsnedsättning
2
.
1 SÖ 1971:42. 2 SÖ 2008:26.
Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande SOU 2020:63
1368
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
3
(Läs mer om dessa nedan.) För att
förstå vad som avses med alla andra former måste artikel 36 sättas i sitt sammanhang. I barnkonventionen finns ett antal bestämmelser som berör olika former av utnyttjanden, framför allt artiklarna 19, 21 och 32–35. Artikel 19 rör ett barns skydd mot utnyttjande när det är i föräldrars eller annan persons vård. Artikel 21 innehåller regler som syftar till att motverka att ett barn utnyttjas för kommersiell adoption. Artikel 32–35 gäller en stats skydd mot att ett barn utnyttjas ekonomiskt eller sexuellt, för skadligt eller annars olämpligt arbete, för framställning av eller handel med narkotika eller som offer för barnhandel. Artikel 36 rör alla andra former av utnyttjande. Den kan således ses som en generalklausul eller ett förtydligande om att en stats skyldighet att skydda ett barn mot utnyttjande inte är begränsat till de former som anges i de föregående artiklarna. Även andra artiklar kan vara relevanta för uttolkningen beroende på omständigheterna. Exempel på detta är artikel 16 om rätten till privatliv, artikel 17 om massmedier och artikel 38 om barn i väpnade konflikter. Nära knuten till artikel 36 är också artikel 39 om rehabilitering av ett barn som blivit utnyttjat.
Till barnkonventionen finns också ett fakultativt protokoll till kon-
ventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi
4
, som Sverige har ratificerat. Av inledningen till
protokollet framgår att parterna ansåg att det var lämpligt att utöka de åtgärder som staterna bör vidta för att garantera skyddet mot bl.a. utnyttjande och på så sätt bättre uppnå syftena med barnkonventionen och genomförandet av särskilt artiklarna 1, 11, 21 och 32–36. Vidare ansåg staterna att det behövdes ett heltäckande angreppssätt på problemen med bl.a. utnyttjande av barn. Protokollet ska således ses som en förstärkning och fördjupning av åtagandena i barnkonventionen.
3 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 4 SÖ 2007:7.
SOU 2020:63 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
1369
39.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 36. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en konventionsstats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av skyddet enligt artikel 36. Enligt artikel 16 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning förtydligas dessutom att en konventionsstat har en skyldighet att skydda personer med funktionsnedsättning mot alla former av utnyttjande, våld och övergrepp både inom och utom hemmet. Särskild hänsyn ska tas till om våldet är könsrelaterat.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna
5
och den internationella
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Artikel 36 kan också ses som en vidareutveckling av den grundprincip som uttrycks i artikel 6, eftersom ett barns utveckling och i viss mån även överlevnad, kan riskeras om barnet utnyttjas på något sätt som kan skada barnet.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
6
Kommittén förväntar
sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste be-
5 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 6 CRC/C/GC/7 p. 10.
Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande SOU 2020:63
1370
märkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
7
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta olika beslut och förfaranden som rör skydd och stöd till ett barn som riskerar eller har utsatts för någon form av utnyttjande som kan skada barnet i något avseende.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
8
7 CRC/GC/2003/5 p. 12. 8 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
1371
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
9
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 36.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste beaktas både vid bedömningen av vad som utgör ett skadligt utnyttjande som vid regleringen av skyddet mot det. Även vid reglering av stöd för ett barn som utnyttjats ska i första hand vad som bedöms vara barnets bästa beaktas. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en
9 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande SOU 2020:63
1372
bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås som berör barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
10
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Vid ett beslut eller åtgärd till skydd, stöd och vård för ett barn, som riskerar att utsättas för eller har utsatts för någon form av utnyttjande som kan vara skadligt ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att detta ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
11
Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgär-
der och beslut,
12
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna och om
de varit till barnets bästa. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39).
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att även själva förfarandet i de fall ett barn har utsatts för någon form av utnyttjande som kan vara skadligt för ett barn omfattas, både eventuella straffrättsliga förfaranden, sociala utredningar, rehabiliterande åtgärder och andra stödjande eller förebyggande åtgärder.
Vägledning kan hämtas från fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution
10 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 11 CRC/C/GC/14 p. 32. 12 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
1373
och barnpornografi. korthet framgår bl.a. följande av protokollet. Processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott. En stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Vidare ska åtgärder vidtas för att låta ett barns synpunkter, behov och intressen framföras och beaktas. Barnet ska informeras om sina rättigheter och sin roll i samt omfattningen, utvecklingen och den fortsatta handläggningen av förfarandet samt om avgörandet i det egna fallet. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
Även barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
13
Kommittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Barnet bör, enligt kommittén, inte intervjuas oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
14
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
39.1.2 Andra former av utnyttjanden
Varken artikel 36 eller barnkonventionen i övrigt ger någon större ledning kring vilka konkreta former av utnyttjande som träffas av artikeln. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att avsikten med den vida formuleringen i artikel 36 var att ge ett heltäckande skydd, som skulle omfatta alla former av utnyttjande som inte täcktes av artiklarna 32–35.
15
Några exempel på vad som skulle kunna avses med andra
former framgår inte av förarbetena. Däremot kan ledning sökas i andra konventioner.
I den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, som nämns i barnkonventionens inledning (preambel), förbjuds medicinska och vetenskapliga experiment utan fritt
13 CRC/C/GC/14 p. 85. 14 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 15 HR/PUB/07/1, artikel 36, C 5 p. 78–95. Jämför Detrick s. 612–614.
Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande SOU 2020:63
1374
samtycke (artikel 7). Av konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning framgår särskilt att personer med funktionsnedsättning inte utan sitt samtycke får utsättas för medicinska eller vetenskapliga experiment (artikel 15).
Barnrättskommittén har i en allmän kommentar om hiv och aids framfört att ett barn inte ska bli föremål för forskning förrän ett ingrepp har testats noggrant på vuxna. Vidare har kommittén angett att det kan krävas samtycke från ett barn för att det ska kunna delta i en forskningsstudie, beroende på ålder och mognad. Även vårdnadshavare kan behöva ge sitt samtycke.
16
Att utnyttja ett barn i forskning,
t.ex. för medicinska experiment, skulle mot den bakgrunden kunna vara ett exempel på en form av utnyttjande som ett barn ska skyddas mot.
17
En annan aspekt, som barnrättskommittén lyfte i samband med
en allmän diskussion om barnet och medierna, är att massmedia inte ska göra sig skyldiga till övergrepp på barn. Kommittén menade att barnets integritet bör skyddas vid rapportering i samband med t.ex. inblandning i kriminell aktivitet, sexuella övergrepp och familjeärenden.
18
(Om detta, se främst kapitlet om artikel 16, som rör rätten till
privatliv).
39.1.3 Skyddsåtgärder
Av artikel 36 framgår inte vilka skyddsåtgärder en stat ska vidta för att genomföra sitt åtagande. Viss vägledning kan dock fås av artikel 4. I artikeln anges att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Vid behov ska staten vidta sådana åtgärder inom ramen för det internationella samarbetet.
Vägledning kan även hämtas från artikel 19.2. I den artikeln anges ett antal exempel på skyddsåtgärder, bl.a. sociala program och förebyggande åtgärder för identifiering, rapportering, remittering, undersökning, behandling och uppföljning. När det särskilt gäller behandling, anges det i artikel 39 att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpass-
16 CRC/C/GC/3 p. 29. The Council for International Organizations of Medical Sciences (CIOMS) har i samarbete med WHO gett ut Internationella etiska riktlinjer för biomedicinsk forskning som involverar människor som även omfattar riktlinjer som rör barn. 17 Unicef (2007) s. 543. 18 CRC/C/50 s. 80. Jämför artiklarna 16 och 17.
SOU 2020:63 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
1375
ning av ett barn som utsatts för utnyttjande eller övergrepp. Även de andra skyddsartiklarna, 32–35, kan tjäna som tolkningsunderlag, beroende på ändamålet med åtgärderna. I dem anges olika skyddsåtgärder, såsom föreskrifter om minimikrav, sanktionsregleringar och internationella överenskommelser.
Som nämnts ovan kan även protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi tjäna som vägledning. I protokollet anges en rad åtgärder som en stat bör vidta för att leva upp till dess bestämmelser, t.ex. kriminalisering av vissa gärningar. (Protokollet beskrivs närmre i kapitlen om artiklarna 34 och 35.)
39.2 Svenska förhållanden
Vi har i de föregående kapitlen beskrivit skyddet mot att ett barn utnyttjas för ett antal olika ändamål, däribland ekonomiska och sexuella. I kapitlet om artikel 19 beskrivs delar av det skydd mot övergrepp och vanvård som ett barn har rätt till. Det skyddet kan givetvis bli aktuellt även vid olika former av utnyttjande av ett barn. I detta kapitel kommer vi endast översiktligt att beskriva det sociala skyddsnät som finns. Därutöver redogör vi för regleringen till skydd för vissa specifika former av utnyttjande, som vi kunnat identifiera.
39.2.1 Generella skyddsbestämmelser
Socialnämnden i en kommun ska verka för att barn som vistas i kommunen växer upp under trygga och goda förhållanden. Den ska bedriva förebyggande arbete för att förhindra att ett barn far illa. Vidare ska en socialnämnd tillsammans med samhällsorgan, organisationer och andra som berörs, uppmärksamma och verka för att barn inte vistas i miljöer som är skadliga för dem. Nämnden ska med särskild uppmärksamhet följa utvecklingen hos barn som har visat tecken till en ogynnsam utveckling. Därtill ska nämnden se till att ett barn som riskerar att utvecklas ogynnsamt får det skydd och stöd som det behöver. (Se 5 kap. 1 § SoL.)
Förutom de frivilliga insatser som en socialnämnd kan besluta om för att skydda ett barn, kan det allmänna med tvång omhänderta ett barn och vårda det utanför hemmet, om det är nödvändigt. (Se vidare i kapitlen om artiklarna 19, 20 och 25.)
Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande SOU 2020:63
1376
Det finns också ett straffrättsligt skydd mot att ett barn utnyttjas, genom att ett antal förfaranden är kriminaliserade, t.ex. olaga tvång, äktenskapstvång, ocker och människohandel (4 kap. 1 a, 4 och 4 c §§ samt 9 kap. 5 § BrB). Ett brott som särskilt bör nämnas är människoexploatering (4 kap. 1 b § BrB). Exploaterar någon ett barn i tvångsarbete, arbete under uppenbart orimliga villkor eller tiggeri utgör det människoexploatering. Även kriminaliseringen av vålds-, sexual-, och förmögenhetsbrotten har givetvis betydelse för att förhindra att barn utnyttjas. Se vidare kapitlen om artiklarna 24.3 och 33–35.
Ett skydd ges också genom Barnombudsmannens förebyggande arbete. Barnombudsmannen har till uppgift att företräda barns rättigheter och intressen mot bakgrund av Sveriges åtagande enligt barnkonventionen. Myndigheten ska bl.a. företräda dessa intressen i den allmänna debatten. Barnombudsmannen ska särskilt uppmärksamma att lagar och andra författningar samt deras tillämpning stämmer överens med barnkonventionen. Behövs det författningsändringar eller andra åtgärder för att barns rättigheter ska tillgodoses, ska myndigheten uppmärksamma regeringen på detta. (Se lagen, 1993:335, om Barnombudsman.)
39.2.2 Forskning och utveckling
För att motverka att barn utnyttjas som forskningspersoner inom forskningen finns flera bestämmelser i den svenska lagstiftningen. Nedan redogörs för några av dessa.
Lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor (etikprövningslagen) tillämpas bl.a. på forskning med en metod som syftar till att påverka personen psykiskt eller fysiskt och på forskning som innebär ett fysiskt ingrepp på en person. Av lagen framgår att sådan forskning inte får utföras utan ett godkännande av Etikprövningsnämnden. Vid nämndens prövning ska bl.a. mänskliga rättigheter och grundläggande friheter beaktas. Vidare framgår det att sådan forskning bara får utföras på en person som har samtyckt till den forskning som avser honom eller henne. För ett barn som är under 15 år, eller som inte har förmågan att inse vad forskningen innebär för hans eller hennes del, ska vårdnadshavarna i stället samtycka till forskningen. Vid sådant förhållande ska barnet själv så långt möjligt informeras om forskningen. Trots vårdnadshavarnas samtycke
SOU 2020:63 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
1377
får forskningen inte utföras om barnet motsätter sig det, under förutsättning att barnet inser vad forskningen innebär för hans eller hennes del. Ett barn som är gift behandlas i detta sammanhang som en vuxen. Ett samtycke ska alltid vara frivilligt, uttryckligt och preciserat till viss forskning. Det ska också ha föregåtts av viss specifik information om forskningen. (Se 3, 4, 8, 16–18 och 24 §§ etikprövningslagen.)
Av förarbetena till etikprövningslagen framgår bl.a. följande om övervägandena bakom bestämmelserna om samtycke. Ett ställningstagande till deltagande i forskning ställer stora krav på forskningspersonen. Säkerheten för personen är lägre vid medicinsk forskning än vid hälso- och sjukvård. Samtycke till deltagande kräver därför en viss mognad. Femtonårsgränsen används i flera andra sammanhang och bedöms utgöra en väl avvägd gräns för när ett barn inte själv kan avge samtycke. Viss integritetskänslig forskning kan vara angelägen när det gäller tonåringar, t.ex. forskning om preventivmedel eller förekomst av könssjukdomar. För att vissa typer av forskning ska kunna bedrivas måste det vara möjligt att i särskilda situationer inhämta enbart den underåriges samtycke. Av förarbetena framgår även att bestämmelserna om samtycke gäller oavsett om forskningen innebär direkt nytta eller inte för forskningspersonen. Vidare framgår det att det är upp till den enskilde forskaren att bedöma om ett barn förstår vad forskningen innebär för honom eller henne. Vid etikprövningen ska nämnden dock ta principiell ställning till hur informations- och samtyckesproceduren ska gå till. Regeringen bedömde att regleringen beaktade skyddet för underåriga i samband med forskning samt att det utgjorde en rimlig avvägning mellan ett barns och dess vårdnadshavares bestämmanderätt. Förslaget låg enligt regeringen i linje med vad som anges i barnkonventionen.
19
Kliniska läkemedelsprövningar
Etikprövningslagens bestämmelser om samtycke gäller inte vid en klinisk läkemedelsprövning.
20
I stället gäller läkemedelslagen (2015:315)
och EU-förordningen om kliniska läkemedelsprövningar
21
(13 § etik-
19Prop. 2002/03:50 s. 135–137. 20 En klinisk läkemedelsprövning är en klinisk undersökning på människor (eller djur) av ett läkemedels egenskaper, 2 kap. 1 § läkemedelslagen. 21 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 536/2014 av den 16 april 2014 om kliniska prövningar av humanläkemedel och om upphävande av direktiv 2001/20/EG.
Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande SOU 2020:63
1378
prövningslagen). Enligt dessa bestämmelser krävs alltid vårdnadshavarnas informerade samtycke till att ett barn ska delta i prövningen. Har barnet fyllt 15 år och förstår vad prövningen innebär för honom eller henne krävs även barnets informerade samtycke. (Se 7 kap. 3 § läkemedelslagen
22
och artikel 32 i EU-förordningen.) Kravet på sam-
tycke från barn som fyllt 15 år infördes mot bakgrund av bestämmelserna i barnkonventionen.
23
En klinisk läkemedelsprövning får endast utföras på underåriga om vissa förutsättningar är uppfyllda. Bl.a. krävs det att prövningen antingen har ett direkt samband med ett medicinskt tillstånd som försökspersonen lider av eller att den är av en sådan art att den endast kan utföras på underåriga. Det ska också finnas vetenskapliga skäl att anta att prövningen medför antingen en direkt nytta för försökspersonen, eller är av viss nytta för den population som den underåriga representerar. (Se artikel 32 i EU-förordningen.)
Läkemedelsverket har beslutat om föreskrifter om kliniska prövningar på underåriga.
24
39.2.3 Barn som bulvaner
Av olika anledningar kan en person vilja få det att framstå som att någon annan, en bulvan, är ägare till t.ex. personens fordon, fastighet eller företag. På så sätt kan den verklige ägaren försöka undgå att betala skatter och avgifter som är hänförliga till egendomen, t.ex. felparkeringsavgifter. Ett annat syfte med att dölja den verklige ägaren kan vara att egendomen (t.ex. en bil eller ett bolag) används för brottslig verksamhet. Egendom kan också registreras på någon annan för att försöka undgå utmätning. Bulvaner kan även användas för att ingå kreditavtal, för att undvika egen skuldsättning. Ibland utnyttjas ett barn som bulvan på detta sätt, vilket bl.a. kan leda till att barnet får skulder. Genom olika lagregleringar har man försökt att begränsa möjligheterna att utnyttja ett barn som ”målvakt” på detta sätt.
22 Dessa bestämmelser har ännu inte trätt i kraft utan träder i kraft den dag som regeringen bestämmer, se SFS 2018:1272. Liknande bestämmelser finns i nuvarande 7 kap. 6 § läkemedelslagen. 23Prop. 2017/18:196 s. 95. 24 LVFS 2011:19.
SOU 2020:63 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
1379
Fordon
Det var tidigare ett problem att barn utnyttjades som fordonsmålvakter. År 2003 var fler än 4 000 barn registrerade som ägare av fordon i Sverige. För att skydda barn mot att utnyttjas som bulvaner infördes år 2006 en bestämmelse i lagen (2001:558) om vägtrafikregister.
25
Om ett barn äger eller leasar ett fordon som det saknar
förarbehörighet för ska en av barnets förmyndare registreras som ägare, i stället för barnet självt (4 a §). I promemorian Översyn av lag-
stiftningen mot s.k. fordonsmålvakter (Ds 2018:33) föreslås ett antal
åtgärder för att på ett generellt plan minska nyttjandet av fordonsmålvakter. I propositionen Användningsförbud och avskyltning av for-
don med obetalda felparkeringsavgifter behandlas promemorians lag-
förslag, som bl.a. innebär att skärpta sanktioner införs för fordon med obetalda felparkeringsavgifter i syfte att minska restföringen av fordonsrelaterade skulder och användningen av fordonsmålvakter. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari 2021.
26
Företag
Ett barn får inte vara styrelseledamot i ett aktiebolag (8 kap. 11 § aktiebolagslagen, 2005:551). Det är inte heller tillåtet för en förälder att låta ett barn under 16 år driva en rörelse som medför bokföringsskyldighet. Ett barn som är 16 år eller äldre får driva en rörelse men endast med samtycke från föräldrarna och överförmyndaren
27
. (Se
Krediter, abonnemang m.m.
Som redogjorts för i kapitlet om artikel 32, kan en förälder normalt inte låta sitt barn iklä sig skulder utan att överförmyndaren godkänt det (13 kap. 12 § FB). Barnet kan inte heller själv teckna krediter eller andra skuldförbindelser (9 kap. 1 § FB). Bestämmelserna kan även hindra att ett barn tar emot en gåva, om gåvan medför att barnet
25Prop. 2005/06:117 s. 17–19. 26Prop. 2019/20:67. 27 I varje kommun finns en överförmyndare eller en överförmyndarnämnd, som valts av kommunfullmäktige (19 kap. FB).
Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande SOU 2020:63
1380
ådrar sig förpliktelser.
28
Det finns även vissa bestämmelser som in-
skränker en förälders möjlighet att låta sitt barn förvärva fast egendom (13 kap. 10 § FB). Möjligheterna att skriva över egendom på ett barn för att undvika skatter eller avgifter är således begränsade.
När det gäller utnyttjande på så sätt att en förmyndare förskingrar medel från ett barns bankkonto och liknande förfaranden, se kapitlet om artikel 32.
39.2.4 Organiserad brottslighet
I media har det rapporterats om att barn utnyttjas inom den organiserade brottsligheten. Ett barn kan t.ex. bli anmodad att förvara narkotika eller skada eller döda en annan person.
29
En anledning till att
barn utnyttjas för att begå brott kan vara att barn under 15 år inte är straffmyndiga. Äldre barn får dömas till påföljd men deras ungdom ska beaktas vid såväl påföljdsval som vid straffmätningen (t.ex. straffets längd eller storlek). (Se 1 kap. 6 §, 29 kap. 7 §, 30 kap. 5 § och 32 kap. BrB.) Det ska dock framhållas både att ungdomsbrottsligheten minskar och att endast en mycket liten andel av de unga som döms har gjort sig skyldiga till allvarlig organiserad och gängrelaterad brottslighet.
30
Ett antal myndigheter och andra organ arbetar med brottsförebyggande arbete på olika sätt. En av dem är Brottsförebyggande rådet. Rådet har till uppgift att bidra till kunskapsutvecklingen inom rättsväsendet och det kriminalpolitiska området samt att främja brottsförebyggande arbete. Myndigheten ska bl.a. ha ett barn- och ungdomsperspektiv i sin verksamhet. (Se 1 och 6 §§ förordningen, 2016:1201, med instruktion för Brottsförebyggande rådet.)
Även kommunernas socialnämnder har uppdrag som bl.a. syftar till att förebygga att barn begår brott. Läs mer om detta i kapitlet om artikel 40. Det har under år 2019 tillsatts en utredning om huruvida kommunerna ska få ett lagstadgat ansvar för brottsförebyggande arbete. Ett syfte med uppdraget är att förhindra att unga involveras i kri-
28 Se t.ex. rättsfallet NJA 1945 s. 605, NJA II 1924 s. 314 och 315 samt SOU 2004:112 s. 216 och 217. 29 Se t.ex. www.svt.se/nyheter/lokalt/sormland/11-aringar-jobbar-for-kriminella-gang. 30SOU 2018:85 s. 189–198 och 356.
SOU 2020:63 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
1381
minalitet.
31
Utredningen utgör en del i regeringens 34-punktspro-
gram mot gängkriminalitet. Inom samma program har regeringen tillsats en utredning för att bl.a. överväga och lämna förslag till ändringar i lagstiftningen som innebär en skärpt straffrättslig reaktion mot dem som involverar unga i kriminalitet.
32
Som nämnts ovan har socialnämnden ett generellt ansvar för att barn inte vistas i en miljö som kan vara skadlig för dem. Nämnden ska också särskilt följa utvecklingen hos ett barn som har visat tecken till en ogynnsam utveckling. Därutöver finns det straffrättsliga och straffprocessuella bestämmelser som indirekt skyddar ett barn från att utnyttjas för att begå brott.
Ett allvarligt brott som misstänks ha begåtts av en person under 15 år ska normalt utredas. Även ett mindre allvarligt brott ska utredas, efter begäran av en socialnämnd, om nämnden ansett att det kan ha betydelse för att avgöra behovet av socialtjänstens insatser för den unge. Mindre allvarliga brott kan också utredas om det behövs för att klarlägga om någon straffmyndig deltagit i brottet. (Se 31 § LUL.)
Det är inte endast en gärningsperson som kan straffas för ett brott. Även en anstiftare kan normalt dömas för brottet. För allvarligare brott är också stämpling, som bl.a. innefattar försök till anstiftan, kriminaliserat. Det utgör också en försvårande omständighet att förmå någon att medverka till ett brott genom att missbruka hans eller hennes ungdom. (Se 23 kap. 4 §, 29 kap. 2 § och t.ex. 3 kap. 11 § BrB.)
Har någon (som är 15 år eller äldre) förmåtts att medverka till ett brott genom t.ex. tvång eller missbruk av personens ungdom kan straffet för den personen sättas lägre än annars. Vid ringa fall ska den minderåriga inte dömas alls. (Se 23 kap. 5 § BrB.)
I ett avgörande från Svea hovrätt hade en far förmått sin son att medverka i ett försök till mord på sin syster (tillika faderns dotter). Straffet för fadern skärptes på grund av att han förmått sin underårige son (16 år gammal) att medverka i brottet. Sonens straff mildrades av samma anledning.
33
I kapitlet om artikel 35 beskrivs skyddet mot att ett barn förs till Sverige från utlandet i syfte att utnyttja barnet för att begå brott (se t.ex. rättsfallet RH 2010:34). När det gäller de processuella förfaran-
31 Dir. 2019:94. Utredningen ska redovisa sitt uppdrag senast den 15 juni 2021. 32 Dir. 2020:62. Uppdraget ska redovisas senast den 11 juni 2021. 33 Svea hovrätts dom den 23 januari 2015 i mål B 10522-14.
Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande SOU 2020:63
1382
dena för den som blivit offer för eller vittne till brott, se kapitlet om artikel 3.
39.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 36 i barnkonventionen är generellt formulerad och innehåller i princip inga konkreta skyldigheter. Den reglerar varken vilka åtgärder som ska vidtas eller vad mer specifikt som ett barn ska skyddas mot. Av artikeln måste ändå anses följa ett krav på ett socialt skyddsnät, som fångar upp de barn som utnyttjas eller riskerar att utnyttjas på något sätt (jämför t.ex. artikel 19). Därutöver måste det vidtas förebyggande åtgärder för att barn inte ska utnyttjas, särskilt när det gäller sådana områden där det framkommit att behov av sådana åtgärder finns. Det måste också vidtas åtgärder för att identifiera de barn som utnyttjas, både som grupp och som individer.
Som beskrivits här och i andra kapitel, t.ex. dem om artiklarna 19 och 20, har socialnämnden i en kommun ett generellt uppdrag att se till att barn inte far illa och att de växer upp under goda förhållanden. En socialnämnd kan besluta om öppna insatser men också begära att en domstol förordnar att ett barn ska få vård utanför hemmet och utan barnets eller vårdnadshavarnas samtycken, om det är nödvändigt.
På ett mer övergripande plan arbetar Barnombudsmannen för att bevaka barns rättigheter. Framkommer det att barn utnyttjas eller riskerar att utnyttjas på ett sätt som inte tidigare iakttagits, ingår det i myndighetens uppdrag att uppmärksamma lagstiftaren på detta.
Det ska även framhållas att det finns ett flertal ideella organisationer som arbetar med barns utsatthet och rättigheter, som också, genom att påtala brister, bidrar till rättsutvecklingen.
Sammantaget lever den svenska lagstiftningen upp till det krav på ett socialt skyddsnät som får anses följa av artikel 36.
39.3.1 Forskning
När det gäller forskning och utveckling måste barnets bästa beaktas på flera plan. Ett barn bör naturligtvis skyddas från tester som kan vara skadliga eller riskfyllda för barnet. Samtidigt finns det ett intresse för barn som grupp att forskning som är relevant för barn också genomförs. Annars finns det risk att ett barn berövas sin rätt till bästa
SOU 2020:63 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
1383
möjliga hälso- och sjukvård eller rätten till liv och utveckling (jämför artiklarna 6 och 24). Under inga förhållanden får ett barn utnyttjas bara för att det är till gagn för samhället.
I likhet med vad barnrättskommittén uttalat måste forskning på ett barn, enligt vår mening, normalt bygga på frivillighet i någon form (jämför artikel 7 i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, som hänvisas till i barnkonventionens inledning). Utöver ett barns rätt till sitt privatliv (artikel 16) och rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad (artikel 12), har staterna åtagit sig att respektera att det är föräldrarna som har huvudansvaret för sitt barn (se artiklarna 3.2, 5, 14.2 och 18). Enligt artiklarna 1 och 2 omfattar rättigheterna i barnkonventionen alla omyndiga personer under 18 år. Definitionen i artikel 1 hindrar dock inte en stat från att ha olika åldersgränser, så att ett barn med stigande ålder och mognad får bestämma mer över sitt liv, så länge skyddet för barn inte försämras.
Som framkommit finns det flera skyddsbestämmelser som gäller barn som deltagare i forskningsstudier. Utöver att det krävs godkännande från Etikprövningsnämnden inför bl.a. integritetskänslig forskning, finns bestämmelserna om krav på samtycke från en forskningsperson.
Barn under 15 år och barn som inte inser vad forskningen innebär för honom eller henne
Ett barn under 15 år kan inte själv samtycka till att delta i forskningsstudier. Däremot kan barnet vägra att delta, under förutsättning att barnet förstår vad forskningen innebär. Enligt vår mening utgör det, i kombination med etikprövningen, ett godtagbart skydd mot utnyttjande av ett barn för forskning. Det är visserligen möjligt att genomföra forskning på ett barn mot dess vilja (om barnet inte förstår vad forskningen innebär för honom eller henne eller om barnet har svårigheter att uttrycka sin åsikt), men samtidigt framstår det som rimligt att det finns ett utrymme för en forskare att med vårdnadshavarnas samtycke bedriva viss forskning. Enligt vår mening borde emellertid en förutsättning för det vara att forskningen bedöms vara till det barnets bästa. Det är mer tveksamt om forskning till allmän och endast indirekt nytta för ett barn bör kunna utföras på barnet om det uttryckligen motsätter sig det. Mot bakgrund av artiklarna 3 och 12 i barnkonventionen, skulle det kunna argumenteras för att en sådan ord-
Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande SOU 2020:63
1384
ning inte ger ett fullgott skydd för barnet mot att utnyttjas för forskningsändamål. I vart fall skulle en uttrycklig hänvisning till barnets bästa ge barn ett bättre skydd mot att utnyttjas (jämför även Sveriges skyldigheter enligt artikel 4 i barnkonventionen). Samtidigt finns det en generell skyldighet, enligt artikel 3 i barnkonventionen, att beakta barnets bästa vid varje beslut som rör barnet. Sammantaget bedömer vi att regleringen inte är oförenlig med barnkonventionen.
Äldre barn som inser vad forskningen innebär
Ett barn över 15 år som inser vad forskningen innebär för honom eller henne kan själv samtycka till att delta i forskning (se dock nedan angående klinisk läkemedelsprövning).
Som anges i förarbetena till etikprövningslagen kräver det en större mognad för att överväga konsekvenserna av att delta i ett forskningsprojekt än att t.ex. motta en behandling av hälso- och sjukvården, som utförs i enlighet med beprövad erfarenhet. Trots det är bestämmelserna i etikprövningslagen delvis mer generösa än dem i patientlagen (2014:821). Barnet har enligt patientlagen ingen egen rätt att själv bestämma över sjukvård. I stället ska barnets inställning utredas och ges betydelse i förhållande till mognad (4 kap. 3 § patientlagen). En vårdnadshavares samtycke krävs inte till alla behandlingar, men lagstiftaren poängterade att vårdnadshavarna även fortsättningsvis har ett lagstadgat ansvar för barnet, i enlighet med 6 kap. 11 § FB. I förarbetena till patientlagen angavs även att det krävs en avsevärd mognad för att barnet ska anses ha ett självbestämmande över mer omfattande behandlingar och ingrepp. Fasta åldersgränser bedömdes därför som olämpliga.
34
Av de riktlinjer som The Council of International
Organizations of Medical Sciences (CIOMS) tagit fram i samarbete
med WHO framgår att samtycke behöver inhämtas från vårdnadshavare till omyndiga barn. Som nämns ovan finns det också ett antal artiklar i barnkonventionen som framhåller vikten av föräldrarnas inblandning i ett barns utveckling. Mot den bakgrunden är vi tveksamma till den åldersgräns på 15 år som anges för när barnet själv, utan föräldrars samtycke, kan samtycka till att delta i medicinska för-
34Prop. 2013/14:106 s. 66 och 67.
SOU 2020:63 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
1385
sök.
35
Det kan alltså ifrågasättas om skyddet för barnet är tillräckligt.
I sammanhanget måste emellertid även beaktas den prövning som Etikprövningsnämnden ska göra. Genom nämndens granskning, som även ska innefatta proceduren för prövningen av samtycke, säkerställs det att forskningen följer etiska regler och mänskliga rättigheter. Även om 15-årsgränsen kan ifrågasättas utifrån barnkonventionen som helhet, finns det således ändå ett skydd mot att ett barn utnyttjas för forskningsändamål på sätt som avses i artikel 36. Barnrättskommittén tycks, med beaktande av sin formulering i den allmänna kommentaren om hiv och aids, inte heller vara av åsikten att barnkonventionen ställer ett ovillkorligt krav på en vårdnadshavares samtycke till att ett barn deltar i forskning. Vår bedömning blir därmed att regleringen inte strider mot barnkonventionen.
När det gäller klinisk läkemedelsprövning krävs alltid vårdnadshavarnas samtycke och, när barnet är över 15 år och förstår innebörden av prövningen, också barnets. Denna ordning ger enligt vår mening ett bättre skydd för barnet än regleringen i etikprövningslagen. För dessa studier ställs även vissa krav när underåriga ska delta. Sådana krav bidrar till att regleringen bättre stämmer överens med principen om barnets bästa. Regleringen bedöms vara förenlig med konventionen.
Barn som ingått äktenskap
Barn som är gifta ska enligt etikprövningslagen behandlas som vuxna när det gäller samtycke. Bestämmelsen utgör, av allt att döma, en rest från tiden när föräldrars vårdnad upphörde om ett barn ingick äktenskap (6 kap. 2 § i dess lydelse före den 1 juli 2014).
36
Paragrafen i
föräldrabalken ändrades som en följd av att möjligheteten för underåriga att ingå äktenskap togs bort.
37
Någon ändring gjordes emeller-
tid inte av etikprövningslagen.
35 Jämför även resonemanget i Lagrådets yttrande, Vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen och
ändring av det kön som framgår av folkbokföringen, s. 21–29. Lagrådet yttrade sig över reger-
ingens förslag om att ett barn som fyllt 15 år själv ska kunna besluta om vissa kirurgiska ingrepp och ändring av kön. Lagrådet ifrågasatte starkt om förslaget mot bakgrund av en vårdnadshavares ansvar över barnet var förenligt med artikel 8 i Europakonventionen. Vidare ansåg Lagrådet att en sådan intresseavvägning är svår att förena med regleringen av barnets bästa i barnkonventionen. Läs mer om ett barns könsidentitet i kapitlet om artikel 8. 36 Se prop. 2002/03:50 s. 136. 37Prop. 2013/14:208 s. 133.
Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande SOU 2020:63
1386
Som nämndes inledningsvis ska rättigheterna i barnkonventionen gälla alla barn utan åtskillnad (se artikel 2). Eftersom även gifta barn under 18 år är omyndiga och omfattas av rättigheterna i konventionen ska samma skydd gälla dem som andra barn. Bestämmelsen i etikprövningslagen om att gifta barn ska särbehandlas är därför inte förenlig med barnkonventionen.
39.3.2 Andra former av utnyttjanden
De åtgärder som vidtagits för att motverka att ett barn utnyttjas ekonomiskt, för arbete, narkotikahandel, sexuella övergrepp, organdonation eller barnhandel har beskrivits i föregående kapitel. Därutöver kan man tänka sig att barn kan användas i andra kriminella syften och som målvakter. Enligt vår mening är rena förbud mot detta normalt inte tillräckligt; det krävs även att man vidtar åtgärder som säkerställer att förbuden efterlevs. Som framgått har förebyggande indirekta åtgärder vidtagits av lagstiftaren för att skydda barn från att utnyttjas. Ett exempel på detta är bestämmelsen om att en förmyndare till en minderårig normalt ska registreras som ägare för ett barns fordon. Ett annat är att överförmyndaren måste samtycka till ett barns skuldförbindelse. Det finns också bestämmelser som hindrar att ett barn blir ställföreträdare för ett bolag. På så sätt kan ett barn inte användas som bolagsmålvakt.
När det gäller barn som utnyttjas för att begå brott finns det straffbestämmelser om anstiftan och särskilda bestämmelser om brottsutredningar mot dem som inte är straffmyndiga. Det förtar visserligen inte alla ”vinster” med att låta ett barn begå brott, t.ex. de bevisfördelar som följer av att inte själv utföra brottet. Men det skapar bättre möjligheter för de brottsbekämpande myndigheterna att lagföra de personer som står bakom ett brott. Därigenom blir det inte heller riskfritt för en anstiftare att låta ett barn begå ett brott åt honom eller henne. Tvärtom utgör det en försvårande omständighet att ha förmått någon att begå brott genom att missbruka hans eller hennes ungdom. Utöver det straffrättsliga skyddet är socialnämnden skyldig att verka för att barn inte vistas i skadliga miljöer. Nämnden ska också sörja för ett barn som riskerar att utvecklas ogynnsamt får det skydd och stöd som det behöver.
SOU 2020:63 Artikel 36 – skydd mot annat utnyttjande
1387
Sammanfattningsvis finns det en skyddslagstiftning för de möjliga former av utnyttjande som vi har definierat. Det har inte framkommit något som antyder att svensk lagstiftning och praxis inte skulle vara förenlig med innebörden av artikel 36 i barnkonventionen, utöver vad vi har redogjort för under avsnittet om forskning. Det är svårt att, utifrån den generella och vida formuleringen av artikel 36, bedöma svensk rätts förenlighet med konventionen. Utifrån vad vår kartläggning har visat är vår bedömning emellertid att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 36, med undantag för det som vi har uppmärksammat kring bestämmelserna i etikprövningslagen.
39.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 36 i barnkonventionen med följande undantag.
Bestämmelsen i 18 § tredje stycket etikprövningslagen, om att gifta barn ska behandlas som vuxna när det gäller samtycke, är inte förenlig med artikel 36.
1389
40 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling och olagligt eller godtyckligt frihetsberövande
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 37 i barnkonventionen med följande undantag.
• Bestämmelsen i 9 § lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll ger utrymme för godtyckliga frihetsberövanden på ett sätt som inte är förenligt med artikel 37 (b).
• För att svensk lagstiftning och praxis ska vara förenlig med artikel 37 (c) när det gäller restriktioner bör förslaget om en rätt för ett häktat barn att vistas med personal eller någon annan i minst fyra timmar varje dag genomföras.
• Svensk lagstiftning säkerställer inte att alla barn som hålls i förvar (utan en förälder) eller som tvångsvårdas med stöd av lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård (LPT) eller lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård (LRV) hålls avskilda från vuxna, såvida det inte bedöms vara till barnets bästa att inte göra detta. Detta överensstämmer inte med artikel 37 (c).
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som fyllt
15 år inte har rätt till juridiskt biträde vid överklagande av ett beslut enligt 15 b § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) om att placeras vid en låsbar enhet.
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som är föremål för psykiatrisk tvångsvård först vid en rättegång har rätt
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1390
till ett offentligt biträde, så länge inte frihetsberövandet snarast blir föremål för en domstolsprövning.
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som häktas med stöd av 36 kap. 21 § rättegångsbalken inte har rätt till juridiskt biträde.
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som inte fyllt 15 år inte villkorslöst kan begära att en domstol (eller annan behörig, oberoende och opartisk myndighet) prövar frågan om barnet ska vara – föremål för vård enligt LVU av sådant slag att vården anses utgöra ett frihetsberövande (dvs. fall när 15 eller 15 b §§ LVU kan tillämpas) – föremål för sluten psykiatrisk tvångsvård enligt LPT eller
LRV – tagen i förvar enligt utlänningslagen eller lagen om särskild
utlänningskontroll.
Artikel 37
Konventionsstaterna ska säkerställa följande:
a) Inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller
förnedrande behandling eller bestraffning. Varken dödsstraff eller livstids fängelse utan möjlighet till frigivning får utdömas för brott som begåtts av personer under 18 års ålder,
b) Inget barn får olagligt eller godtyckligt berövas sin frihet. Gripande,
anhållande, häktning, fängslande eller annat frihetsberövande av ett barn ska ske i enlighet med lag och får endast användas som en sista utväg och för kortast lämpliga tid,
c) Varje frihetsberövat barn ska behandlas humant och med respekt för
människans inneboende värdighet och på ett sätt som beaktar behoven hos personer i dess ålder. Särskilt ska varje frihetsberövat barn hållas åtskilt från vuxna, om det inte bedöms vara till barnets bästa att inte göra detta, och ska, utom i undantagsfall, ha rätt att hålla kontakt med sin familj genom brevväxling och besök,
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1391
d) Varje frihetsberövat barn ska ha rätt att snarast få tillgång till såväl
juridiskt biträde som annat lämpligt stöd, rätt att få lagligheten i sitt frihetsberövande prövad av en domstol eller annan behörig, oberoende och opartisk myndighet samt rätt till ett snabbt beslut i saken.
40.1 Om artikeln
Enligt artikel 37 ska en stat säkerställa att inget barn utsätts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Varken dödsstraff eller livstids fängelse utan möjlighet till frigivning får utdömas för brott som begåtts av någon under 18 år. Vidare ska en stat säkerställa att inget barn olagligt eller godtyckligt frihetsberövas. I artikeln anges även förutsättningarna för att frihetsberöva ett barn och villkoren för hur ett frihetsberövat barn ska behandlas. Därtill anges det vissa processuella bestämmelser som ska gälla vid frihetsberövanden.
Bestämmelser med liknande innebörd finns i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of
Human Rights) bl.a. i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna
1
(artiklarna 5 och 9) och den internationella konventionen om
medborgerliga och politiska rättigheter
2
(artiklarna 6, 7 och 9). Även kon-
ventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning
3
inne-
håller bestämmelser med liknande innebörd (artiklarna 14 och 15). Av relevans är också konventionen mot tortyr och annan grym, omänsk-
lig eller förnedrande behandling eller bestraffning
4
, som bl.a. innehåller
en definition av vad som avses med tortyr. Konventionen rör också kriminalisering av tortyrbrott samt utlämning och lagföring för sådant brott.
5
Det finns andra internationella överenskommelser som också kan vara relevanta. Särskilt kan nämnas FN:s minimistandardregler för
rättskipning rörande ungdomsbrottslighet, de så kallade Pekingreglerna
6
,
vilka nämns i barnkonventionens inledning (preambel). I Peking-
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 2008:26. 4 SÖ 1986:1. 5 Jämför artikel 3 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 6 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 40/33 den 29 november 1985.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1392
reglerna anges vidare att FN:s minimiregler för behandling av fångar
7
(Nelson Mandela-reglerna) ska beaktas. FN:s regler om skydd av fri-
hetsberövade ungdomar
8
(Havannareglerna) och FN:s riktlinjer för för-
hindrande av ungdomsbrottslighet
9
(Riyadhriktlinjerna) kan också vara
relevanta. Detsamma gäller Genèvekonventionerna
10
från 1949, som
innehåller förbud mot tortyr, och Romstadgan för den Internationella
brottmålsdomstolen
11
(Romstadgan), som innehåller en definition av
tortyr.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
12
(Läs mer om dessa nedan.) Bestäm-
melserna i artikel 37 har ett nära samband med artikel 40, som behandlar rätten för ett barn till en värdig, rättssäker och barnanpassad straffprocess och kriminalvård. Det ska också framhållas att ett barn som är frihetsberövat har samma rättigheter som alla andra barn, t.ex. när det gäller kontakt med sin familj, yttrande-, informations-, mötes-, tanke- och religionsfrihet, privat- och familjeliv, levnadsstandard, utbildning, information, hälso- och sjukvård, rehabilitering samt vila, lek och fritid (artiklarna 9, 13–17, 24, 27–29, 31 och 39). En stat har också ett ansvar att ge stöd och skydd till ett barn som förlorat sin familjemiljö. Staten ska också följa upp de insatser som ges. (Se artiklarna 19, 20, 25 och 32–36.)
40.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 37. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
7 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 70/175 den 17 december 2015. 8 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 45/113 den 14 december 1990. 9 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 45/112 den 14 december 1990. 10 SÖ 1953:14–17. 11 SÖ 2002:59. 12 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1393
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2). Samma rättigheter gäller oavsett t.ex. kön eller funktionsnedsättning. Artikel 2 innebär även att barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, omfattas av artikel 37. Pekingreglerna innehåller också en ickediskrimineringsprincip (regel 2.1). Pekingreglerna tar särskilt upp att flickor ska behandlas likvärdigt och utifrån sina särskilda behov (regel 26.4) I sammanhanget kan nämnas att bestämmelser med liknande innebörd som dem i artikel 37 även finns i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Däri stadgas också att personer med funktionsnedsättning ska behandlas i enlighet med syftena och principerna i konventionen, däribland genom erbjudande av skälig anpassning (artiklarna 14 och 15).
Genom artikel 6 i barnkonventionen garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv, som uttrycks som en universell mänsklig rättighet bl.a. i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om politiska och medborgerliga rättigheter. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att rätten till liv i artikel 6 skulle ges högre prioritet än andra rättigheter i konventionen.
13
Samtidigt har barnrättskommittén understrukit
att det inte finns någon rangordning mellan konventionens rättigheter.
14
Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska
kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får rättigheten en naturlig prioritet.
Rätten till liv betraktas av flera som jus cogens, dvs. att rättigheten i sig har en inneboende högre normhierarkisk status än övriga rättigheter. Av doktrin framgår också att regleringen om att dödsstraff inte får utdömas för brott som begåtts av personer under 18 års ålder, som bl.a. återfinns i artikel 37 (a) betraktas som jus cogens av många organ.
15
I artikel 6 garanteras även rätten till överlevnad och utveck-
ling till det yttersta av en stats förmåga. Artikel 37 ska tolkas med utgångspunkt i artikel 6.
13 HR/PUB/07/1, artikel 6, C 2 p. 18 och 21. 14 CRC/C/GC/14 p. 4. 15 Jämför Tobin (2019) s. 1462 och Detrick (1999) s. 125.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1394
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
16
Kommittén förväntar
sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
17
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. I relation till artikel 37 gäller detta såväl vid ett beslut om ett frihetsberövande
16 CRC/C/GC/7 p. 10. 17 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1395
som beslut under tiden som frihetsberövandet varar. Det gäller även i ärenden då ett barn utsatts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.
Barnrättskommittén har bl.a. uttalat att de organ som utövar tillsynen av institutionerna eller verksamheterna bör ha mandat att göra både regelbundna och oannonserade inspektioner och att de särskilt bör lyssna till barnen som vistas där.
18
Kommitténs uttalande är i
linje med vad som stadgas i Havannareglerna (jämför reglerna 72 och 75–77). Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
19
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12). Villkoren i artikel 37 ska tolkas mot bakgrund av barnets bästa.
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
20
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 37.
18 CRC/C/GC/24 p. 95. 19 CRC/C/GC/12 p. 16. 20 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1396
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas vid reglering som gäller barn och som rör frihetsberövande eller skydd mot tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Vad som anses vara det bästa för ett barn som frihetsberövats i vissa situationer anges särskilt i artiklarna 37 och 40, men övriga rättigheter enligt barnkonventionen bör också beaktas. Bedömningarna bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter om sin situation i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås, som rör ett barn, bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
21
Kommittén anser att en stat måste införa strikt reglerade formella processer för bedömning och fastställande av barnets bästa i beslut som påverkar barnet, inklusive mekanismer för att utvärdera resultaten. En stat måste enligt kommittén utveckla transparenta och objektiva processer för alla beslut som fattas av lagstiftare, domare eller administrativa myndigheter, särskilt på områden som direkt påverkar barn.
22
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje åtgärd som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa, oavsett om åtgärden vidtas av t.ex. domstolar eller administrativa myndigheter. Detta innebär att i alla beslut som fattas om frihetsberövande av ett barn eller under tiden som ett barn är frihetsberövat ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Det gäller även i ärenden då ett barn utsatts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Som nämnts ovan ger konventionens övriga bestämmelser, särskilt artiklarna 37 och 40, viss vägledning i
21 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 22 CRC/C/GC/14 p. 87.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1397
denna bedömning. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
23
Vidare är det enligt
kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
24
dvs. ta reda på hur
barnet upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39).
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att även själva förfarandet i de fall ett beslut fattas om frihetsberövande av ett barn eller under tiden som ett barn är frihetsberövat omfattas. Det gäller förfaranden i ärenden då ett barn utsatts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning
För att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska kunna förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden, enligt barnrättskommittén.
25
Kommittén har även framhållit att
förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter har betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör enligt kommittén inte hållas samtal med barnet oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
26
Enligt artikel 40.3 ska en stat främja införandet
av lagar och förfaranden samt upprättandet av myndigheter och institutioner som är speciellt anpassade för barn som misstänks eller
23 CRC/C/GC/14 p. 32. 24 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35. 25 CRC/C/GC/14 p. 85. 26 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1398
åtalas för eller befunnits skyldiga till brott. Barnanpassade förfaranden är av betydelse för varje frihetsberövat barn oavsett orsaken. Som exempel kan nämnas förfaranden som rör beslut om frihetsberövande av ett barn inom den psykiatriska tvångsvården, socialtjänsten eller på grund av ett avvisningsärende. Även förfaranden under tiden som ett barn är frihetsberövat bör vara barnanpassade, liksom förfarandena för tillsyn av de verksamheter som har frihetsberövade barn. Det gäller även i ärenden då ett barn utsatts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.
Vägledning avseende barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
40.1.2 Tortyr, livstids fängelse och dödstraff (artikel 37 [a])
Skydd mot tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning
Bestämmelsen i artikel 37 (a) om att inget barn får utsättas för tortyr eller
annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning
har sin motsvarighet i artikel 7 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Liknande bestämmelser finns även i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna (artikel 5) och i konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (artikel 2). Även i Pekingreglerna (regel 17.3), Havannareglerna (reglerna 67 och 87 [a]) och Riyadhriktlinjerna (artikel 54) finns bestämmelser med liknande innehåll.
Rekvisitet tortyr definieras inte i barnkonventionen utöver att det är en grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Tortyr finns dock definierat i andra internationella överenskommelser, bl.a. i konventionen om förbud mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling och i Romstadgan. I kon-
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1399
ventionen om förbud mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling definieras tortyr på följande sätt:
Varje handling genom vilken allvarlig smärta eller svårt lidande, fysiskt eller psykiskt, medvetet tillfogas någon antingen för sådana syften som att erhålla information eller en bekännelse av honom eller en tredje person, att straffa honom för en gärning som han eller en tredje person har begått eller misstänks ha begått eller att hota eller tvinga honom eller en tredje person eller också av något skäl som har sin grund i någon form av diskriminering, under förutsättning att smärtan eller lidandet åsamkas av eller på anstiftan eller med samtycke eller medgivande av en offentlig tjänsteman eller någon annan person som handlar såsom företrädare för det allmänna. Tortyr innefattar inte smärta eller lidande som uppkommer enbart genom eller är förknippade med lagenliga sanktioner (artikel 1).
I Romstadgan definieras tortyr på följande sätt:
Uppsåtligt tillfogande av allvarlig smärta eller svårt fysiskt eller psykiskt lidande för någon som befinner sig i den tilltalades förvar eller står under hans eller hennes kontroll; tortyr innefattar inte smärta eller lidande som uppkommer enbart genom, som en nödvändig del eller en följd av lagenliga sanktioner (artikel 7.2 [e])
MR-kommittén har i relation till artikel 7 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter uttalat att även om det saknas en definition i konventionen anser de inte att det behövs en lista över förbjudna handlingar eller att det behövs tydliga distinktioner mellan olika bestraffningar eller behandlingar. De menar att gränsdragningen beror på en sammantagen bedömning av arten, syftet och allvarlighetsgraden av handlingen.
27
I doktrin framförs att begreppet tortyr varit föremål för mycket diskussion samt att MR-kommitténs allmänna kommentar och de uttalanden som barnrättskommittén gjort till olika länder ligger mer i linje med definitionen i Romstadgan än den i konventionen om förbud mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling.
28
Någon definition av rekvisitet annan grym, omänsklig eller förned-
rande behandling eller bestraffning finns inte heller i barnkonventio-
nen. Av förarbetena till konventionen framgår att ett av de förslag som presenterades för arbetsgruppen förtydligade att sådan behandling
27 CCPR, General Comment No. 20 p. 4. 28 Tobin (2019) s. 1441 och 1442.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1400
och bestraffning innefattade både isolering (solitary confinement) och kroppslig bestraffning (corporal punishment). Formuleringen antogs dock inte. Anledningen till det framgår emellertid inte av förarbetena.
29
I Havannareglerna tydliggörs det däremot att både isolering och kroppslig bestraffning i disciplinerande syfte ses som grym, omänsklig eller förnedrande behandling (regel 67). Av Pekingreglerna framgår att unga inte ska utsättas för kroppslig bestraffning (regel 17.3).
Barnrättskommittén har uttalat att annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning inkluderar alla former av våld mot barn för att framtvinga en bekännelse, för att utomrättsligt straffa barn för olagligt eller oönskat beteende, eller för att tvinga barn till att delta i aktiviteter mot sin vilja.
30
Kommittén har också
uttalat att alla disciplinära åtgärder ska vara förenliga med principen att upprätthålla barnets inneboende värdighet samt med grundläggande principer för institutionell vård. Disciplinära åtgärder i strid med artikel 37 i barnkonventionen måste, enligt kommittén, vara strängt förbjudna, inklusive kroppslig bestraffning (corporal punishment), placering i en mörk cell, isolering (solitary confinement) eller annat straff som kan äventyra barnets fysiska eller psykiska hälsa eller välbefinnande.
31
Konventionen lämnar, enligt kommittén, inget ut-
rymme för någon form av legaliserat fysiskt eller psykiskt våld mot barn.
32
Enligt kommittén är kroppslig bestraffning utan undantag för-
nedrande. Dessutom finns det, enligt kommittén, andra icke-fysiska bestraffningsformer som också är grymma och förnedrande och därför oförenliga med konventionen. Dessa former innefattar t.ex. straff som innebär att barnet förringas, förödmjukas, smutskastas, görs till syndabock, hotas, skräms eller förlöjligas.
33
Kommittén understry-
ker att om isolering anses nödvändigt för att avskilja ett barn, bör detta göras i närvaro eller under noggrann övervakning av lämplig och utbildad personal. Enligt kommittén bör skälen för isoleringen samt hur länge isoleringen pågick registreras.
34
MR-kommittén är av
en liknande uppfattning och har uttalat att inte bara handlingar som orsakar fysisk smärta, såsom kroppslig bestraffning och överdrivna
29 HR/PUB/07/1, artikel 37 och 40, C 5(d), C 6 (a) och C 8 (b). 30 CRC/C/GC/13 p. 26. 31 CRC/C/GC/24 p. 95 (g). 32 CRC/C/GC/8 p. 18. 33 CRC/C/GC/8 p. 11. 34 CRC/C/GC/24 p. 95 (h).
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1401
straff i uppfostrande syfte, omfattas av artikel 7 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, utan även handlingar som orsakar psykiskt lidande.
35
Av Pekingreglerna (regel 27) framgår, som tidigare nämnts, att Nelson Mandela-reglerna ska beaktas i relevanta delar. Av dessa framgår att med isolering (solitary confinement) avses när en person är instängd och berövad all mänsklig kontakt under mer än 22 timmar per dygn (regel 44).
Formuleringen att inget barn ska utsättas innebär att alla barn omfattas var de än befinner sig, dvs. oavsett om handlingen utförs inom offentliga eller privata verksamheter eller av en enskild.
36
Bestäm-
melsen kompletteras genom flera artiklar. I artikel 19, stadgas att en stat ska vidta lämpliga åtgärder för att skydda ett barn mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld när det är i föräldrars, vårdnadshavares eller annan persons vård. Enligt artikel 28.2 ska en stat även vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att disciplinen i skolan upprätthålls på ett sätt som är förenligt med barnets mänskliga värdighet och i övrigt stämmer överens med konventionen. I artikel 40 erkänns rätten för varje barn som misstänks för, åtalas för eller befunnits skyldig till att ha begått brott att behandlas på ett sätt som främjar barnets känsla av värdighet och värde. Vidare framgår att barnet inte får tvingas att avge vittnesmål eller erkänna sig skyldigt.
Barnrättskommittén har uttalat att kroppslig bestraffning och andra grymma eller nedsättande sätt att bestraffa barn äger rum i många miljöer, däribland i hemmet, inom alla former av alternativ omvårdnad, i skolor
37
och andra utbildningsanstalter och i rättssystem – både
i form av domstolsbeslut och som straff på kriminalvårdsanstalter och andra institutioner – där det förekommer barnarbete och i samhället i övrigt.
38
MR-kommittén har uttalat att artikel 7 i den internationella
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter inte bara omfattar det offentliga samt att artikeln ger barn, elever och patienter skydd inom skolan och hälso- och sjukvården.
39
Hur en stat ska säkerställa att inget barn utsätts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrade behandling eller bestraffning anges inte i barnkonventionen. Genom artikel 4 har staten dock åtagit
35 CCPR, General Comment No. 20 p. 5. 36 Jämför även CCPR General, Comment No. 20, p. 2 och Tobin (2019) s. 1423. 37 När det gäller kränkande behandling i skolor, se kapitlet om artikel 28. 38 CRC/C/GC/8 p. 12. 39 CCPR, General Comment No. 20 p. 2 och 5.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1402
sig att vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen. Vidare framgår det av artikel 3.2 att en stat åtar sig att tillförsäkra ett barn sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, och ska för detta ändamål vidta lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder. Här kan också nämnas att det i artikel 2 i konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning anges att en stat ska vidta effektiva legislativa, administrativa, rättsliga eller andra åtgärder för att förhindra tortyrhandlingar.
Barnrättskommittén har uttalat att en stat måste vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa och sociala åtgärder samt åtgärder i utbildningssyfte för att avskaffa kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande bestraffningar (jämför även artikel 19).
40
MR-kommittén har i relation till artikel 7 i den internatio-
nella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter uttalat att det inte är tillräckligt att förbjuda dessa handlingar. Kommittén anser att en stat inte heller får utsätta någon för risken att utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning vid återvändande till ett annat land på grund av utvisning, avvisning eller utlämnande.
41
Barnrättskommittén har ut-
talat att ett återvändande till ursprungslandet inte är ett alternativ om det skulle leda till en ”skälig risk” för att ett sådant återvändande skulle resultera i att barnets grundläggande mänskliga rättigheter kränks, och i synnerhet om principen om non-refoulement gäller. Ett återvändande till ursprungslandet ska endast arrangeras om ett sådant återvändande är för barnets bästa.
42
Läs mer i avsnittet om artikel 22.
Även om artikel 37 (a) slår fast ett absolut förbud mot tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, uppstår det situationer när ett barn trots allt blir utsatt för en sådan handling. Vid dessa tillfällen måste även artikel 39 respekteras. Enligt artikel 39 ska en stat vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett
40 CRC/C/GC/8 p. 18. 41 CCPR, General Comment No. 20 p. 8 och9. 42 CRC/C/GC/6 p. 84.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1403
barn som blivit utsatt för en sådan behandling eller bestraffning som nämns i artikel 37 (se vidare avsnittet om artikel 39).
Förbud mot dödsstraff
Enligt andra meningen i artikel 37 (a) får inte dödsstraff ådömas för
brott som begåtts av personer under 18 år. Av ordalydelsen framgår att
det avgörande är åldern då brottet begicks. Förbudet mot dödsstraff är absolut och ska läsas tillsammans med bestämmelserna i artikel 6.1 i barnkonventionen, genom vilken en stat erkänner att varje barn har en inneboende rätt till liv. Förbudet bekräftas också i artikel 6.5 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Även Pekingreglerna innehåller en motsvarande bestämmelse (regel 17.2).
I de fall åldern inte kan avgöras anser barnrättskommittén att ett barns ålder ska bestämmas till dess fördel och dödstraff inte ska utdömas.
43
Förbud mot livstidsdomar
I artikel 37 (a) andra meningen förbjuds också livstidsdomar utan
möjlighet till frigivning för brott som begåtts före 18 års ålder. Liksom
beträffande förbudet mot dödsstraff framgår det av ordalydelsen att det avgörande är åldern då brottet begicks, oavsett hur gammal personen är vid tidpunkten för rättegången, domen eller straffets verkställande. Artikeln bör läsas i relation till bl.a. artikel 40.1 om det önskvärda i att främja att barnet återanpassas till och tar på sig en konstruktiv roll i samhället.
Barnrättskommittén har i en av sina allmänna kommentarer rekommenderat staterna att förbjuda alla former av livstids fängelse för brott som begåtts av personer under 18 år. Enligt kommittén ska perioden innan det finns en möjlighet till frigivning vara kortare än för vuxna, realistisk och omprövas regelbundet för alla straff som barn döms till. Kommittén understryker att en stat vid tillämpningen av denna sanktion bör sträva efter att uppnå målen i artikel 40.1 i konventionen. Det innebär, enligt kommittén, att ett barn som dömts till livstids fängelse ska få utbildning, behandling och vård som syftar
43 CRC/C/GC/24 p. 79.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1404
till frigivning, återanpassning och möjligheten att ta på sig en konstruktiv roll i samhället. Vidare ställer det krav på en regelbunden uppföljning av barnets utveckling och framsteg, för att kunna bedöma möjligheten till frigivning, enligt kommittén.
44
40.1.3 Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b])
Enligt artikel 37 (b) ska en stat säkerställa att inget barn olagligt eller
godtyckligt berövas sin frihet. Eventuella begränsningar av ett barns
frihet får inte vara godtyckliga och måste ha stöd i lag. Genom bestämmelsen tillförsäkras därmed varje barn en grundläggande rättssäkerhet. Artikeln omfattar frihetsberövanden av barn i alla miljöer, för alla syften och av såväl offentliga organ som privata aktörer. I artikel 9.1 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter finns en motsvarande formulering. Enligt MR-kommitténs allmänna kommentar till artikel 9 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter betyder uttrycket ”olagliga” att varje frihetsberövande måste ha stöd i lag. Med ”godtyckliga” menas att ett frihetsberövande måste vara rimligt, nödvändigt och proportionerligt. Det innebär, enligt MR-kommittén, även att kraven på förutsebarhet, rättssäkerhet och rättvisa också måste vara uppfyllda.
45
Av konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter framgår också att den som utsatts för ett olagligt gripande eller annat olagligt frihetsberövande ska ha rätt till skadestånd (artikel 9.5). Någon sådan bestämmelse finns däremot inte i barnkonventionen.
När det gäller frihetsberövanden genom offentliga organ har barnrättskommittén antagit den definition av begreppet frihetsberövande som finns i Havannareglerna. Frihetsberövande innebär, enligt kommittén, varje form av kvarhållande eller fängslande eller placering av en person i en offentlig eller privat skyddsmiljö som personen inte får lämna av egen fri vilja genom beslut från en rättslig, administrativ eller annan offentlig myndighet.
46
Det innebär att t.ex. frihetsberö-
vanden inom socialtjänsten, hälso- och sjukvården och migration skulle omfattas. MR-kommittén har i relation till artikel 9.1 i den inter-
44 CRC/C/GC/24 p. 81. 45 CCPR/C/GC/35 p. 11 och 12. 46 CRC/C/GC/24 p. 8.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1405
nationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter uttalat att frihetsberövande innefattar bl.a. gripande, anhållande, häktning (police custody), fängslande, husarrest och administrativt frihetsberövande. Vad som avses med ett administrativt frihetsberövande framgår dock inte. Vidare omfattas t.ex. tvångsvård, institutionsvård för barn och att transporteras mot sin vilja.
47
Av artikel 37 (b) framgår att gripande, anhållande, häktning, fängs-
lande eller annat frihetsberövande (arrest, detention or imprisonment)
ska ske i enlighet med lag och får endast användas som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. Av uppräkningen (som inte är en öppen lista i originalspråksversionerna) framgår att det finns ett fokus mot barn som misstänks för eller har befunnits skyldiga till att ha begått brott. I de tidiga utkasten till bestämmelsen var den också tydligt kopplad till straffprocessen.
48
Vad som är en sista utväg eller vad som är kortast lämpliga tid framgår inte av artikeln, utan lämnas till respektive stat att avgöra. Artikel 37 (b), tillsammans med bestämmelserna i artikel 40 och i viss mån artikel 9.1, innebär dock en inriktning av det straffprocessuella påföljdssystemet bort från frihetsberövande påföljder, särskilt fängelse. Påföljderna ska vara inriktade mot åtgärder som främjar återanpassning av den unge till samhället. Vad som bedöms vara ett barns bästa bör i enlighet med artikel 3.1 beaktas i varje enskilt fall (läs mer i avsnittet om de grundläggande principerna och i kapitlet om artikel 3). I tidigare utkast till artikeltexten stod det ”kortast möjliga tid” i stället för ”kortast lämpliga tid”. Flera länder invände mot formuleringen, dels för att en frihetsberövande påföljd inte nödvändigtvis borde vara kortast möjliga tid, dels för att rehabiliteringsperioden kunde behöva pågå viss tid. Efter viss diskussion valdes den nuvarande formuleringen.
49
I Pekingreglerna finns regler med liknande innebörd som barnkonventionens artikel 37 (b) (reglerna 13.1 och 19.1). Även av Havannareglerna (regel 17) framgår att ett frihetsberövande ska vara en sista utväg, endast pågå under en kort period och användas endast i exceptionella fall. I regel 18 i Pekingreglerna nämns även att det ska finnas alternativ till anstaltsvård, för att undvika institutionell vård samt att inget barn ska flyttas från sina föräldrar om det inte utifrån omstän-
47 CCPR/C/GC/35 p. 5. 48 Se HR/PUB/07/1 artikel 37 och 40, C 9. 49 HR/PUB/07/1, artikel 37 och 40, E 2 p. 536, 549–551, 559 och 560.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1406
digheterna i fallet är nödvändigt (jämför artiklarna 9 och 40 i barnkonventionen). I regel 17 i Havannareglerna föreskrivs att alla ansträngningar ska göras för att finna alternativ till ett frihetsberövande.
Barnrättskommittén anser att det i en stats lagstiftning bör finnas en omfattande uppsättning av åtgärder som alternativ till ett frihetsberövande. Kommittén betonar att reaktionen på ett brott alltid ska stå i proportion inte bara till brottets omständigheter och svårighetsgrad, utan även till barnets ålder, mindre straffrättsliga ansvar, omständigheter och behov, liksom till samhällets olika behov, i synnerhet de långsiktiga. Vid bedömningen ska det enligt kommittén ges tyngd åt vad som är bäst för barnet och behovet av barnets återanpassning i samhället. I den mån ett frihetsberövande är oundvikligt bör det enligt barnrättskommittén vara så kort som möjligt.
50
Kom-
mittén rekommenderar staterna att fastställa ett maxstraff för barn som anklagas för brott som reflekterar principen om kortast möjliga tid, mot bakgrund av den skada och de negativa konsekvenser som ett frihetsberövande innebär för ett barns möjligheter till återanpassning i samhället.
51
Kommittén har vidare uttalat att tidslängden
för frihetsberövande före rättegång bör begränsas i lag och omprövas regelbundet. Ett sådant frihetsberövande bör enligt kommittén främst ske för att säkerställa uppträdande vid domstolsförfarandet eller om barnet utgör en omedelbar fara för andra. Om barnet betraktas som en fara (för sig själv eller andra) anser kommittén att skyddsåtgärder bör vidtas.
52
När det gäller förvar i avvaktan på att ett migrationsärende ska avgöras har barnrättskommittén uttalat att förvar borde vara förbjudet då det inte är förenligt med principen om barnets bästa eller ett barns rätt till utveckling. Medan ärendet om uppehållstillstånd avgörs eller i avvaktan på återresa bör i stället barn få bo med sina familjer på platser ute i samhället. När ett barn anlänt med sin familj är behovet att hålla samman familjen, enligt kommittén, inte ett giltigt skäl att sätta barnet i förvar. Kommittén anser att när barnets bästa kräver att familjen hålls samman leder det till att inte heller barnets föräldrar får sättas i förvar utan myndigheterna måste välja lösningar som inte innefattar förvar för hela familjen.
53
MR-kommit-
tén har uttalat att förvar under förfaranden för kontroll av invand-
50 CRC/C/GC/24 p. 73, 76 och 78. 51 CRC/C/GC/24 p. 77. 52 CRC/C/GC/24 p. 87. 53 CRC/C/GC/23 p. 10–12.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1407
ring i sig inte kan anses godtyckligt, men förvarstagandet måste vara rimligt, nödvändigt och proportionerligt och omprövas när det sträcker sig över tid. Asylsökande som olagligt kommer in i en stat kan, enligt MR-kommittén, hållas kvar under en kort period för dokumentation, registrering och för fastställande av identitet. Ytterligare kvarhållande skulle enligt MR-kommittén vara godtyckligt i frånvaro av giltiga skäl (såsom att det finns risk för att personen avviker, begår brott eller innebär en fara för rikets säkerhet). Vidare har kommittén uttryckt att lokalerna ska vara lämpligt utformade. När det gäller barn har MR-kommittén uttalat att de inte bör sättas i förvar, utom som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. När det gäller varaktigheten av och villkoren för ett förvarstagande ska i första hand beaktas vad som är bäst för barnet och hänsyn ska tas till den utsatthet och det behov av vård som ett ensamkommande minderårigt barn har, enligt kommittén.
54
40.1.4 Behandling av ett frihetsberövat barn (artikel 37 [c])
I artikel 37 (c) berörs hur ett frihetsberövat barn ska behandlas. Bestämmelsen omfattar varje frihetsberövat barn; det finns ingen begränsning till frihetsberövanden av vissa organ eller i vissa syften.
Av bestämmelsen framgår att varje frihetsberövat barn ska behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet. Någon definition av dessa rekvisit ges inte. När det gäller ”människans inneboende värdighet” kan noteras att begreppet ”värdighet” är centralt i barnkonventionen och förekommer även i konventionens inledning (preambel) samt i artiklarna 23, 28, 39 och 40.
55
Bestämmelsen om
human behandling har sin motsvarighet i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. I den konventionen anges att envar som har berövats sin frihet ska behandlas humant och med aktning för människans inneboende värde (artikel 10.1). Formuleringarna återspeglar den grundläggande mänskliga rättighet som fastställs i artikel 1 i den allmänna förklaringen om de mänskliga
54 CCPR/C/GC/35 p. 18. 55 I artikel 23 erkänns att ett barn med fysisk eller psykisk funktionsnedsättning bör åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv under förhållanden som bl.a. säkerställer värdighet. I artikel 28 stadgas att disciplinen i skolan ska upprätthållas på ett sätt som är förenligt med barnets mänskliga värdighet och i överensstämmelse med de övriga rättigheterna i konventionen. I artikel 40.1 anges att varje barn ska behandlas på ett sätt som främjar barnets känsla av värdighet och värde.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1408
rättigheterna, dvs. att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. Rätten till värdighet och värde uttrycks även i barnkonventionens inledning (preambel) och i 1959 års deklaration om barnets rättigheter, som hänvisas till i inledningen. Genom artikel 6 i barnkonventionen erkänns varje barns inneboende rätt till livet och en stats skyldighet att säkerställa ett barns överlevnad och utveckling (läs mer i avsnittet ovan om de grundläggande principerna).
Beakta behoven utifrån ålder
Ett frihetsberövat barn ska behandlas på ett sätt som beaktar behoven
hos personer i dess ålder. Vilka behov det kan röra sig om framgår inte
av artikeln, inte heller vad det innebär att beakta ett barns behov i en viss ålder. Viss vägledning om vilka behov som kan vara viktiga för ett barn ges av konventionen i sin helhet. Det kan t.ex. handla om levnadsstandard, såsom tillgång till mat, kläder och boende (artikel 27), tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering (artiklarna 24 och 39) eller utbildning (artiklarna 28 och 29). Vidare kan det handla om möjligheten till privat- och familjeliv, kommunikation med familj och vänner, tillgång till nyheter, litteratur och annan information eller möjligheten till vila och fritidssysselsättning (artiklarna 9, 16, 17 och 31). En bedömning av vad som är det bästa för ett barn måste göras i varje enskild situation, bl.a. utifrån barnets ålder, för att säkerställa att barnet både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Vidare är ett barns möjlighet att få uttrycka sin åsikt av vikt för att kunna identifiera ett barns behov och att barnet åtnjuter sina rättigheter (jämför artikel 12).
56
Behoven hos ett
barn kan skilja sig åt även beroende på t.ex. funktionsnedsättning, kön eller vilket språk barnet behärskar. (Läs mer i avsnittet ovan om grundprinciperna och i kapitlen om artiklarna 2, 3 och 12.) Enligt artikel 20 ska ett barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö, eller som för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö, ha rätt till särskilt stöd och skydd från statens sida. Av artikel 25 framgår vidare att ett barn som har omhändertagits av berörda myndigheter för omvårdnad, skydd eller behandling av sin fysiska eller psykiska hälsa har rätt till regelbunden översyn av den behandling som barnet får och alla andra omständigheter som rör barnets
56 Jämför även Tobin (2019) s. 1485.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1409
omhändertagande. Även i en sådan översyn är det av vikt att ett barn ges möjlighet att uttrycka sina åsikter (artikel 12). Viss vägledning kring hur ett frihetsberövat barn ska behandlas kan även fås av Pekingreglerna och Havannareglerna.
Barnrättskommittén understryker vikten av att respektera rätten till privatliv även för ett barn som är frihetsberövat. Vidare framhåller kommittén att ett barn bör ges möjlighet att umgås med kamrater, utöva sport samt andra kultur- och fritidsaktiviteter. Kommittén lyfter också fram vikten av att få tillgång till utbildning som är anpassad efter barnets behov, förutsättningar och förmåga och som förbereder barnet för en återanpassning till samhället. Enligt kommittén har varje barn rätt att få tillgång till hälso- och sjukvård under tiden som det är frihetsberövat.
57
Varje barn ska hållas åtskilt från vuxna
Som ett led i kravet på en human behandling ingår principen om att varje frihetsberövat barn som huvudregel ska hållas åtskilt från vuxna. Om det bedöms vara till barnets bästa ska barnet däremot inte hållas åtskilt från vuxna. I artikeln ges ingen vägledning om när det kan vara. En bedömning av barnets bästa bör ske i varje enskilt fall (se även avsnittet ovan om grundprinciperna och kapitlet om artikel 3). I förekommande fall ska även artikel 9.1, om ett barns åtskiljande från sina föräldrar, beaktas.
Denna del av artikel 37 har sin motsvarighet i den internatio- nella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artiklarna 10.2 [b] och 10.3). De bestämmelserna är emellertid mer långtgående än artikel 37 (c) och stadgar att ungdomsbrottslingar ska hållas åtskilda från vuxna och ges en efter deras ålder och rättsliga ställning anpassad behandling. Samtidigt är de mer begränsade, eftersom de endast omfattar unga lagöverträdare. Även Pekingreglerna (reglerna 13.4 och 26.3), som också rör unga lagöverträdare, innehåller liknande bestämmelser som dem i artikel 37 i barnkonventionen.
Barnrättskommittén har uttalat att det finns gott om bevis för att placering av ett barn på anstalter för vuxna äventyrar barnets grundläggande säkerhet, välbefinnande samt förmåga att i framtiden hålla sig undan brott och återanpassas till samhället. Enligt kommittén bör
57 CRC/C/GC/24 p. 95.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1410
undantaget från huvudregeln att barn ska vara åtskilda från vuxna tolkas snävt. Kommittén har i detta sammanhang uttalat att det som är lättast för en stat inte får väga tyngre än barnets bästa.
58
Kommittén
har även uttalat att bestämmelsen inte bör tolkas på så vis att ett barn så snart det fyllt 18 år ska flyttas till en institution för vuxna. En bedömning av vad som är det bästa för det enskilda barnet bör ske och vägas mot vad som är bästa för övriga barn på institutionen.
59
Rätt att hålla kontakten med sin familj
I artikel 37 (c) anges att ett barn ska ha rätt att hålla kontakten med sin
familj genom brevväxling (correspondence) och besök utom i undan-
tagsfall. Bestämmelsen tangerar artikel 9.3 i barnkonventionen, som reglerar rätten för det barn som är skilt från sina föräldrar att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkt kontakt med båda föräldrarna, utom i de fall då det strider mot barnets bästa. Bestämmelsen i artikel 37 (c) hänger också intimt samman med artikel 16 om rätten till privat- och familjeliv. Enligt artikel 16.1 får ett barn inte utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem eller sin korrespondens. Begreppet korrespondens
60
används i båda artiklarna. Även om ”brevväxling” används
i den svenska översättningen finns det anledning att se begreppet som vidare än så. Som framgår i kapitlet om artikel 16 sätter den artikeln inte några begränsningar för vilken typ av korrespondens som avses. Eftersom formerna för korrespondens ständigt utvecklas bör begreppet i stället tolkas dynamiskt. Korrespondens kan således utgöras av olika former av meddelanden, t.ex. i form av ljud, bild, skrift, punktskrift, teckenspråk eller elektroniska signaler. Utöver telefon, brev, e-post och vanligt tal bör t.ex. meddelanden på sociala medier omfattas.
61
Av regel 61 i Havannareglerna framgår att varje ungdom i ett ungdomshäkte eller en ungdomsanstalt (juvenile facility) bör ha rätt att kommunicera, skriftligen eller via telefon, minst två gånger per vecka med någon som ungdomen själv valt, såvida inte lagen begränsat detta.
58 CRC/C/GC/24 p. 92. 59 CRC/C/GC/24 p. 93. 60 Engelska: correspondence, franska: correspondance spanska: correspondencia. 61 Se även Tobin (2019) s. 589 och 590.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1411
Om det är nödvändigt bör den unge få hjälp att utöva denna rättighet. Ungdomen bör också ha rätt att ta emot korrespondens.
Av artikel 37 (c) framgår inte vad som avses med utom i undan-
tagsfall. Sett i relation till artikel 16 ska sådana undantag från ingrepp
i ett barns privatliv och korrespondens vara reglerade i lag. Det skulle t.ex. kunna röra sig om de fall då ett frihetsberövat barn ålagts restriktioner. När det gäller ett barns kontakt med sina föräldrar kan den begränsas utifrån vad som bedöms vara barnets bästa (jämför artiklarna 3 och 9.3). Enligt regel 64 i Havannareglerna ska restriktioner endast användas i exceptionella fall och under kortast möjliga tid. Någon sådan uttrycklig begränsning finns emellertid inte i barnkonventionen.
Barnrättskommittén har anfört att ett frihetsberövat barn ska placeras på en anstalt som är så nära den egna familjens bostadsort som möjligt för att underlätta besök. Vidare anser kommittén att personalen bör uppmuntra och skapa möjligheter till en regelbunden kontakt med samhället, innefattande kommunikation med barnets familj, vänner och andra personer.
62
40.1.5 Ett frihetsberövat barns rätt till juridiskt biträde och att få prövat lagligheten av frihetsberövandet (artikel 37 [d])
Enligt artikel 37 (d) ska varje frihetsberövat barn ha rätt att snarast få
tillgång till juridiskt biträde och annan lämplig hjälp. Det finns således
inte något utrymme för en stat att införa regler som möjliggör överväganden om det är befogat med juridiskt biträde eller inte.
63
Vad som avses med annan lämplig hjälp framgår inte av artikeln, mer än att det är hjälp utöver juridiskt biträde. Även punktens övriga bestämmelser, om rätt att få lagligheten i sitt frihetsberövande prövad
av en domstol eller opartisk myndighet samt rätt till ett snabbt beslut i saken, är undantagslös och gäller alla former av frihetsberövanden,
inte bara vid misstanke om brott. Vad som är ett snabbt (prompt) beslut anges inte i artikel 37 (d). Med ”saken” avses själva frihetsberövandet, vilket tydligare framgår av den engelska språkversionen (any such
action).
62 CRC/C/GC/24 p. 94 och 95. 63 Jämför SOU 1997:116 s. 453.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1412
Artikelns bestämmelser om rätten att få sin sak prövad samt rätten till ett snabbt beslut har sin motsvarighet i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artiklarna 9.3 och 9.4).
64
Barnrättskommittén har uttalat att varje barn som gripits och berövats sin frihet bör ställas inför ett behörigt beslutsorgan inom 24 timmar för att få lagligheten i frihetsberövandet prövat.
65
MR-
kommittén har i relation till artikel 9 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter uttalat att 48 timmar bör vara tillräckligt för transport och förberedelser samt att längre tid måste kunna motiveras och kan endast bli aktuellt under exceptionella förhållanden. Kommittén konstaterade att de flesta stater hade angivna tidsgränser, varav en del var kortare än 48 timmar. När det gäller unga lagöverträdare menar MR-kommittén att det ska vara kortare tidsgränser (especially strict standard of promptness), såsom 24 timmar.
66
Barnrättskommittén har rekommenderat staterna att genom stränga lagföreskrifter se till att lagligheten i ett frihetsberövande före rättegång regelbundet omprövas, i syfte att försöka avsluta det. Om det inte går att villkorligt frige barnet inom det närmsta dygnet från frihetsberövandet, anser kommittén att barnet bör formellt anklagas för de brott som han eller hon misstänks för inför domstol eller annan behörig, oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ inom 30 dagar från frihetsberövandet. Målet bör därefter vara avgjort senast ett halvår efter frihetsberövandet, enligt kommittén.
67
Om formella anklagelser och ett snabbt avgörande av anklagelserna, se kapitlet om artikel 40.2 (b) (ii) och (iii).
64 Däremot finns det inte några särskilda bestämmelser om rätten till juridiskt biträde i samband med ett frihetsberövande i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Sådana bestämmelser finns i stället i regleringen som rör en rättvis och offentlig rättegång. Se vidare artikel 14.3 (b) och (d) i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. 65 CRC/C/GC/24 p. 90. 66 CCPR, General Comment No. 35 p. 33. 67 CRC/C/GC/24 p. 90.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1413
40.2 Svenska förhållanden
I detta avsnitt redogör vi för bestämmelser i svensk rätt som syftar till att förhindra att ett barn utsätts för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Vi beskriver även bestämmelser om förbud mot dödsstraff och livstids fängelse samt bestämmelser som rör frihetsberövande och behandlingen av ett barn som är frihetsberövat. När det gäller straffprocessen i övrigt för barn behandlas den främst i kapitlet om artikel 40.
40.2.1 Skydd mot tortyr m.m. (artikel 37 [a])
Var och en är enligt svensk grundlag skyddad mot kroppsstraff samt mot tortyr och medicinsk påverkan i syfte att framtvinga eller hindra yttranden (2 kap. 5 § RF). Skyddet är absolut och får inte begränsas (2 kap. 20 § RF). Därutöver är var och en skyddad gentemot det allmänna mot påtvingat kroppsligt ingrepp (2 kap. 6 § RF). Av samma bestämmelse följer att var och en också är skyddad mot bl.a. kroppsvisitation och liknande intrång. Detta skydd, som får begränsas, beskriver vi närmre i kapitlet om artikel 16.
Tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning är förbjudet också enligt Europakonventionen (artikel 3) och EU-stadgan (artikel 4). Artiklarna 6 (rätt till en rättvis rättegång) och 8 (rätt till skydd för privatlivet) i Europakonventionen kan också aktualiseras om någon utsatts för en sådan behandling, beroende på omständigheterna.
68
Detsamma gäller med artiklarna 3 (rätt till integritet),
6 (rätt till frihet och säkerhet) och 8 (respekt för privatlivet) i EUstadgan. Läs mer i kapitlet om artikel 16.
I brottsbalken finns det inte något särskilt stadgande gällande tortyr.
69
Brottsbalkens bestämmelser om bl.a. misshandel, olaga tvång,
olaga hot m.m. är emellertid tillämpliga (3 kap. 5 och 6 §§ samt 4 kap. 4 och 5 §§ BrB).
68 Se bl.a. Europadomstolen, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights (2019) s. 13. 69 I departementspromemorian Ett särskilt tortyrbrott? (Ds 2015:42) föreslås en ny lag om straff för tortyrbrott, där tortyr kriminaliseras som ett särskilt brott. Enligt förslaget ska en offentlig tjänsteman kunna dömas för tortyrbrott om han eller hon i visst syfte, t.ex. för att få information eller en bekännelse, för att straffa eller för att diskriminera, tillfogar någon allvarlig smärta eller skada eller svårt lidande.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1414
När det särskilt gäller olaga tvång fanns det i lagtexten tidigare uttryckt att pinande till bekännelse eller annan tortyr var exempel på omständigheter som kunde föranleda att brottet skulle betraktas som grovt. Dessa försvårande omständigheter är nu mer generellt utformade men innefattar allt som faller under begreppet tortyr. Bestämmelsen riktar sig såväl mot militära personer, polismän, åklagare och andra tjänstemän som mot enskilda personer.
70
Tortyrliknande behandling kan leda till att en misshandel anses som grov eller synnerligen grov. Vid bedömningen om en misshandel ska betraktas som synnerligen grov ska det bl.a. beaktas om gärningen orsakat synnerligt lidande eller om gärningspersonen visat synnerlig hänsynslöshet. (Se 3 kap. 5 och 6 §§ BrB.)
71
När det gäller annan form av grym, omänsklig eller förnedrande behandling kan andra brott aktualiseras, t.ex. fridskränkningsbrott, ofredande, människohandel, människoexploatering och sexualbrott (se t.ex. 4 och 6 kap. BrB).
I kapitlen om artiklarna 32–36 beskriver vi skyddet mot att barn utsätts för olika former av utnyttjanden. Kapitlet om artikel 19 handlar om skyddet mot att ett barn utsätts för våld och annan kränkande behandling bl.a. av barnets föräldrar. Kränkande behandling i skolan tas upp i kapitlet om artikel 28 och diskriminering i kapitlet om artikel 2. I kapitlet om artikel 40 (se särskilt det som rör punkten 2 [b] [iv]) redogör vi för bestämmelser som rör behandlingen av ett barn under en förundersökning, bl.a. förbudet mot att tvinga en person till att erkänna ett brott (se 23 kap. 12 § RB).
Skydd mot omänsklig eller förnedrande behandling i utlandet
I utlänningslagen (2005:716) finns bestämmelser om hinder mot att verkställa avvisning och utvisning. Avvisning och utvisning av en utlänning får t.ex. aldrig verkställas till ett land om det finns skälig anledning att anta att utlänningen där skulle vara i fara att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller
70 Berggren m.fl., Brottsbalken m.m., kommentaren till 4 kap. 4 §, Zeteo 2018-01-01. Se även prop. 2015/16:113 s. 69 och 82–84. 71 Med att gärningen har orsakat synnerligt lidande avses i första hand att den orsakat kraftig och långvarig smärta. Så kan vara fallet vid en omfattande våldsanvändning under ett inte helt kortvarigt förlopp, såsom vid misshandel av tortyrliknande slag. Också när gärningen har orsakat stark dödsångest eller liknande stor psykisk påfrestning hos offret kan synnerligt lidande ha förelegat. (Se prop. 2009/10:147 s. 38.) Se även Högsta domstolens dom den 2 juli 2020 i mål B 5306-19.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1415
förnedrande behandling eller bestraffning, eller utlänningen inte är skyddad i det landet mot att sändas vidare till ett land där utlänningen skulle vara i sådan fara (12 kap. 1 § utlänningslagen).
Om det finns grundad anledning att anta att en utlänning, som befinner sig i Sverige, vid ett återvändande till hemlandet skulle löpa risk att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning och utlänningen inte kan, eller på grund av risken inte vill, begagna sig av hemlandets skydd har personen som huvudregel rätt till uppehållstillstånd (4 kap. 2 § och 5 kap. 1 §utlänningslagen).
Bestämmelserna har sin bakgrund i principen om non-refoule-
ment. Även EU-stadgan ger uttryck för denna princip (se artikel 19.2
i stadgan). Läs mer om non-refoulement i kapitlet om artikel 22.
Även när det gäller överlämnande av personer som är efterlysta för brott till andra länder finns det vissa skyddsregler. Som exempel kan nämnas att överlämnande enligt en nordisk eller europeisk arresteringsorder inte får beviljas för en gärning som har ägt rum innan den eftersökte fyllt 15 år eller om det skulle strida mot Europakonventionen (2 kap. 4 och 5 §§ lagen, 2011:1165, om överlämnande från Sverige enligt en nordisk arresteringsorder och 2 kap. 4 § lagen, 2003:1156, om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder). När det gäller utlämningar enligt lagen (1957:668) om utlämning för brott gäller bl.a. att den eftersökte inte får utlämnas om han eller hon på grund av sin härstamning, tillhörighet till viss samhällsgrupp, religiösa eller politiska uppfattning eller i övrigt på grund av politiska förhållanden löper risk att utsättas för förföljelse av visst slag (10 § i lagen). Även andra hinder mot överlämnande och utlämning finns.
40.2.2 Förbud mot dödsstraff och livstidsdomar (artikel 37 [a])
Dödsstraff får inte förekomma i Sverige. Förbudet mot dödsstraff är grundlagsstadgat. (Se 2 kap. 4 § RF.) Ett motsvarande förbud finns i Europakonventionen
72
och i EU-stadgan (artikel 2).
Barn under 15 år kan inte dömas till påföljd alls (1 kap. 6 § BrB). För brott som någon begått innan han eller hon fyllt 18 år får rätten
72 Tilläggsprotokoll nr 6 och 13 till Europakonventionen, vilka båda gäller som lag i Sverige enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1416
döma till fängelse endast om det finns synnerliga skäl och aldrig till fängelse på livstid (29 kap. 7 § och 30 kap. 5 § BrB).
40.2.3 Allmänt om frihetsberövanden (artikel 37 [a–d])
Det allmänna kan frihetsberöva ett barn bl.a. på straffrättslig grund (gripande, anhållande, häktning eller som påföljd), för att det finns behov av vård (t.ex. enligt LVU eller LPT) eller genom förvar enligt utlänningslagen. Nedan behandlas olika former av frihetsberövande var för sig. I varje avsnitt redogör vi bl.a. för bestämmelser som rör förutsättningar och tiden för ett frihetsberövande, behandlingen under ett frihetsberövande och rätten till biträde.
Barnrättskommittén har i sina rekommendationer till Sverige uttryckt allvarlig oro över att barn i häkte och arrest isoleras samt över den tvångsbehandling som barn med funktionsnedsättning utsätts för i psykiatriska vårdmiljöer, i synnerhet användningen av remmar eller bälten i upp till två timmar och av avskiljning. Kommittén har uppmanat Sverige att ändra sin lagstiftning så att användningen av isolering under alla omständigheter är förbjuden samt att i lag förbjuda användningen av remmar och bälten och av avskiljning i psykiatriska vårdmiljöer och på andra inrättningar.
73
Regleringen om
psykiatrisk tvångsvård har till viss del ändrats sedan kommitténs uttalande (se nedan).
Grundläggande bestämmelser och principer
I regeringsformen stadgas att var och en är gentemot det allmänna skyddad mot frihetsberövanden (2 kap. 8 § RF). Skyddet kan begränsas genom lag men endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. (Se 2 kap. 20, 21 §§ RF. Jämför dock 2 kap. 25 § RF, när det gäller andra än svenska medborgare.) En person som blivit berövad friheten med anledning av brott eller misstanke om brott ska kunna få frihetsberövandet prövat av domstol utan oskäligt dröjsmål. Detta grundlagsskydd gäller dock inte när det är fråga om att till Sverige flytta över verkställighet av en frihetsberövande påföljd enligt en dom i en annan stat. Även den som av någon annan anledning har blivit omhändertagen tvångsvis, ska kunna
73 CRC/C/SWE/CO/5 p. 25 och 26.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1417
få omhändertagandet prövat av domstol utan oskäligt dröjsmål. Med prövning av domstol likställs i sådant fall prövning av en nämnd, om nämndens sammansättning är bestämd i lag och ordföranden i nämnden ska vara eller ha varit ordinarie domare. (Se 2 kap. 9 § RF.)
I artikel 5 i Europakonventionen anges att ingen får berövas friheten utom i de fall konventionen anger och i den ordning som lagen föreskriver. Den som har berövats friheten ska utan dröjsmål ställas inför domare eller annan ämbetsman, med dömande uppgifter, och ska vara berättigad till rättegång inom skälig tid eller till frigivning i avvaktan på rättegång. Var och en som är arresterad eller på annat sätt berövad friheten ska ha rätt att begära att domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom, om frihetsberövandet inte är lagligt. Det bakomliggande syftet med Europakonventionens skyndsamhetskrav är bl.a. att upptäcka felaktig behandling av misstänkta och att minimera omotiverade frihetsberövanden.
74
Även rätten till en rättvis rättegång (artikel 6) och rätten
till privat- och familjeliv (artikel 8) kan aktualiseras vid ett frihetsberövande. När det gäller rätten till juridiskt biträde stadgas det i artikel 6.3 (c) att var och en som blivit anklagad för brott har rätt att försvara sig personligen eller genom ett rättegångsbiträde som den misstänkte själv utsett. Saknar den misstänkte tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde, har han eller hon rätt att få ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar. Denna rätt anses tillkomma den misstänkte redan i ett inledande skede av polisutredningen.
75
Enligt EU-stadgan har var och en rätt till integritet, frihet, och respekt för sitt privat- och familjeliv (artiklarna 3, 6 och 8).
För all användning av tvångsmedel, inklusive frihetsberövande, gäller fyra allmänna principer: legalitets-, ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprincipen.
76
Legalitetsprincipen innebär att det måste
finnas ett uttryckligt lagstöd för tvångsåtgärden. Ändamålsprincipen innebär att det allmännas befogenhet att använda tvångsmedel är bundet till det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. T.ex. får ett frihetsberövande inte användas för att sätta press på en misstänkt.
Behovsprincipen innebär att det allmänna får använda tvångsmedlet
bara när det finns ett påtagligt behov av att använda just det tvångs-
74 Se Europadomstolens avgörande i målet Ladent mot Polen (2008). 75 Se Europadomstolen, Guide on Article 6 of the Convention (2020) p. 423–427. 76 Se SOU 2017:75 s. 90 och 91 samt däri gjorda hänvisningar.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1418
medlet och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Proportio-
nalitetsprincipen innebär att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka,
räckvidd och varaktighet ska stå i en rimlig proportion till vad som kan vinnas med åtgärden. Proportionalitetsprincipen finns lagstadgad i t.ex. 24 kap. 1 § RB men anses gälla vid all tvångsanvändning. Vid bedömningen av om åtgärden är proportionerlig ska det intrång eller annat men som tvångsmedlet innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse beaktas.
77
Läs mer i kapitlet om
artikel 16.
Straffrättslig reglering om olagliga frihetsberövanden
Det är normalt brottsligt att olovligen frihetsberöva någon. Beroende på omständigheterna kan det vara fråga om t.ex. människorov, människohandel eller olaga frihetsberövande (4 kap. 1, 1 a och 2 §§ BrB). Läs mer i kapitlen om artiklarna 11 och 35.
Befogenheter om den frihetsberövade rymmer eller gör motstånd
Rymmer den som är frihetsberövad får det våld användas som med hänsyn till omständigheterna är försvarligt för att rymningen ska hindras. Detsamma gäller om en frihetsberövad med våld eller hot om våld sätter sig till motvärn eller på annat sätt gör motstånd mot någon som han eller hon står under uppsikt av, när denne ska hålla den frihetsberövade till ordningen. Detta gäller för alla de frihetsberövanden som vi beskriver nedan, dvs. oavsett om frihetsberövandet har en straffrättslig grund eller utgör en vårdåtgärd. (Se 24 kap. 2 § BrB.) Bestämmelsen tar i första hand sikte på vilken grad av våld som får användas, men ska även ligga till grund för bedömningen om våld överhuvudtaget får tillgripas.
78
77 Se t.ex. SOU 2018:61 s. 41 och 42. 78Prop. 1962:10 s. B 331.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1419
40.2.4 Gripande
Förutsättningar m.m. för gripande
Polisen får i brådskande fall gripa den som det finns skäl att anhålla (läs om anhållande nedan), även om åklagaren inte har hunnit fatta något beslut om att anhålla personen. Om någon har begått ett brott som har fängelse i straffskalan, påträffas på bar gärning eller flyende fot, får han eller hon gripas av envar. Detsamma gäller den som är efterlyst för brott. Den gripne ska i sådant fall skyndsamt överlämnas till närmaste polis. (Se 24 kap. 7 § RB.) Den som inte är straffmyndig kan inte gripas med stöd av 24 kap. 7 § RB.
79
Har någon före
femton års ålder begått ett brott på vilket fängelse skulle ha kunnat följa och anträffas den unge på bar gärning eller på flykt från brottsplatsen, får han eller hon dock gripas av envar, med stöd av LUL. Om en enskild person har gripit den unge, ska denne skyndsamt överlämnas till närmaste polisman. Polismyndigheten eller åklagaren ska omedelbart besluta om barnet ska friges eller hållas kvar. Däremot kan barnet inte tas i förvar. (Se 35 § LUL.)
Har någon gripits enligt 24 kap. 7 § RB ska han eller hon så snart som möjligt förhöras. Frihetsberövandet ska anmälas skyndsamt till en åklagare. (Se 24 kap. 8 § RB.) Enligt riksåklagarens riktlinjer anmäler polisen i princip alltid ett gripande av en ung misstänkt till åklagaren så snart som möjligt och innan ett förhör enligt 24 kap. 8 § RB har hållits.
80
Åklagaren har därmed en kontrollfunktion över
gripanden som anmäls. När ett gripande anmäls ska åklagaren pröva om det finns skäl för ett fortsatt frihetsberövande. Ett förhör enligt 24 kap. 8 § RB ska beordras om inte gripandet hävs.
81
Efter förhöret
ska åklagaren omedelbart besluta om den misstänkte ska anhållas. Om den misstänkte inte anhålls ska åklagaren omedelbart häva beslutet om gripande. Om det är uppenbart att det inte finns skäl för fortsatt frihetsberövande får Polismyndigheten häva beslutet om gripande innan åklagaren har underrättats om frihetsberövandet. I omedelbar anslutning till gripandet får beslutet under samma förutsättningar hävas även av den polisman som har fattat beslutet om frihetsberövandet. När någon grips eller anhålls, ska den frihetsberö-
79 Se rättsfallet NJA 1978 s. 67. 80 JO har i flera avgöranden uttalat att frågan om en ungdom ska vara frihetsberövad är en sådan sak som många gånger kan vara tveksam eller svår att bedöma och att polisen därför bör anmäla gripandet till åklagare innan ett förhör har hållits. Se t.ex. JO 2016/17 s. 427. 81 RåR 2006:3 s. 25.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1420
vade få besked om det brott som han eller hon är misstänkt för samt grunden för frihetsberövandet. (Se 24 kap. 8 och 9 §§ RB.) Den gripnes vårdnadshavare eller någon annan som svarar för den unges vård och fostran samt annan som har en fostrande roll i förhållande till barnet ska underrättas om gripandet och skälen för det. Underrättelsen ska lämnas omedelbart men får skjutas upp om det är nödvändigt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras. Personen ska inte underrättas om det strider mot barnets bästa eller om det finns andra särskilda skäl. Även socialnämnden ska underrättas. (Se 5 § LUL.) Läs mer om underrättelse i kapitlet om artikel 40.
Har ett barn gripits och beslutar åklagaren att inte anhålla barnet, får Polismyndigheten hålla kvar barnet för att skyndsamt kunna överlämna honom eller henne till föräldrarna, annan vårdnadshavare, en tjänsteman inom socialtjänsten eller någon annan lämplig person. Detta gäller under förutsättning att åklagaren funnit att barnet fortfarande är skäligen misstänkt för brottet. För samma ändamål får Polismyndigheten hålla kvar ett barn, om barnet medtagits till förhör och är skäligen misstänkt för brott. (Se 14 § LUL.)
Huvudregeln är att den som är gripen eller anhållen ska tas i förvar (24 kap. 22 § RB). Med förvarstagande avses i detta sammanhang normalt placering i polisarrest.
82
Som framgår ovan gäller det inte barn
under 15 år (35 § LUL). Läs mer om förvar i polisarrest under avsnitten om anhållande och häktning.
I 8 § polislagen (1984:387) anges en allmän princip om att en polisman ska ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. I paragrafen anges det särskilt att ett ingripande som begränsar någon av de grundläggande fri- och rättigheter som avses i 2 kap. RF
83
inte får grundas enbart på denna princip.
Läs mer om hur ett barn som misstänks för brott ska bemötas under en förundersökning i kapitlet om artikel 40.
Frihetsberövandets längd
Gripande är ett frihetsberövande som är avsett att gälla endast under kort tid, innan åklagaren har prövat om den misstänkte ska anhållas. Medtagande till förhör eller hämtning till förhör kan vara alternativ
82Prop. 2019/20:129 s. 46. 83 Såsom ett frihetsberövande (jämför 2 kap. 8 § RF).
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1421
till gripande (se 23 kap. 7 och 8 §§ RB). Efter det att någon har gripits ska polisen eller åklagaren förhöra personen så fort som möjligt. Direkt därefter ska åklagaren besluta om anhållande (24 kap. 8 § andra stycket RB). Den som varken är anhållen eller häktad är inte skyldig att stanna kvar för förhör längre än sex timmar. Är det av synnerlig vikt, att den som kan misstänkas för brottet är tillgänglig för fortsatt förhör, är han eller hon skyldig att stanna kvar ytterligare sex timmar. Den som är under 15 år är inte skyldig att stanna kvar för förhör längre än tre timmar. Är det av synnerlig vikt för utredningen, är den hörde skyldig att stanna ytterligare tre timmar. Den som kan misstänkas för brottet får tas i förvar under den tid han eller hon är skyldig att stanna kvar, om det är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med ingripandet, ordning eller säkerhet. Efter att förhöret avslutats eller tiden, då den hörde är skyldig att stanna kvar gått ut får personen omedelbart avlägsna sig. Den hörde får därefter inte tas in till nytt förhör tidigare än 12 timmar efter avlägsnandet, om det inte föreligger synnerliga skäl. (Se 23 kap. 9 § RB.)
Rätt till biträde
Den misstänkte får låta sig företrädas av en försvarare vid talans förberedande och utförande. Vid ett förhör med den misstänkte har han eller hon rätt att ha sin försvarare närvarande. (Se 21 kap. 3 § och 23 kap. 10 § RB.)
När ett barn är misstänkt för att ha begått ett brott ska som huvudregel en offentlig försvarare förordnas. En offentlig försvarare ska alltid förordnas om det inte är uppenbart att den unge saknar behov av försvarare (24 § LUL). Är den unge frihetsberövad är det aldrig uppenbart att behov av försvarare saknas.
84
En misstänkt ska
underrättas om sin rätt att under förundersökningen biträdas av försvarare och om att en offentlig försvarare i vissa fall kan förordnas (12 § FUK).
Europadomstolen har konstaterat att artikel 6 i Europakonventionen innebär ett krav på att den misstänkte som regel ska ges tillgång till en försvarare redan vid det första polisförhöret om det inte kan visas att det, i ljuset av särskilda omständigheter i det enskilda fallet, finns tvingande skäl att begränsa den misstänktes rätt. Dom-
84 Se prop. 1994/95:12 s. 92, 94 och 103 samt RåR 2006:3 s. 29.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1422
stolen har vidare uttalat att även om det föreligger sådana skäl så får det inte otillbörligt skada den misstänktes rättigheter.
85
JO har be-
dömt att Europakonventionens krav i praktiken innebär att en ung misstänkt måste ha tillgång till någon form av juridiskt biträde innan ett förhör med den unge kan hållas.
86
JO har med hänvisning till bl.a.
Europadomstolens avgöranden i flera beslut riktat kritik mot åklagare för att ha genomfört förhör med unga misstänkta utan försvarare närvarande.
87
Läs mer om rätten till biträde nedan och i kapitlet
om artikel 40.
40.2.5 Anhållande vid misstanke om brott
Förutsättningar för anhållande
En åklagare får besluta att anhålla den som det finns skäl att häkta, i avvaktan på rättens prövning av häktningsfrågan. De grundläggande förutsättningarna för att rätten ska få häkta en misstänkt anges i 24 kap. 1–4 §§ RB (se nedan). Om det inte finns fulla skäl till häktning, men den misstänkte är skäligen misstänkt för brottet, får han eller hon anhållas om det är av synnerlig vikt att personen tas i förvar i avvaktan på ytterligare utredning. I beslutet ska anges det brott som misstanken avser och grunden för anhållandet. Om det inte längre finns skäl för ett anhållningsbeslut ska åklagaren omedelbart häva beslutet. (Se 24 kap. 6 och 10 §§ RB.)
Ett barn får anhållas endast om det finns synnerliga skäl.
88
Frågan
om det finns synnerliga skäl bedöms med hänsyn främst till den misstänktes ålder och brottslighetens allvar.
89
I Riksåklagarens rikt-
linjer för handläggning av ungdomsärenden anges att kravet på syn-
nerliga skäl medför att det för frihetsberövande av en ungdom ställs
väsentligt högre krav på skälen för frihetsberövande än vad som gäller vid anhållande av en vuxen. Enligt riktlinjerna krävs i princip att det är fråga om brottslighet där straffmätningsvärdet överstiger en månads fängelse. Under denna gräns bör anhållande inte ske. Vid brottslig-
85 Se Europadomstolens avgörande i målet Salduz mot Turkiet (2008) § 55. Se även Yoldaş mot
Turkiet (2010) § 49.
86 JO 2012/13 s. 106. 87 Se t.ex. JO 2011/12 s. 77, JO 2012/13 s. 106 samt beslut den 26 april 2013 (dnr 3019-2012). 88 Detta följer bl.a. av uttalanden av JO och Riksåklagarens riktlinjer. Regeringen har föreslagit att detta uttryckligen ska framgå av lagtext, 23 § LUL. Se prop. 2019/20:129 s. 44 och 45 samt däri gjorda hänvisningar. Propositionen är under behandling i riksdagen. 89 Jämför rättsfallet NJA 2015 s. 649.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1423
het med både ett straffvärde som uppgår till minst två års fängelse för en vuxen och ett straffmätningsvärde (efter beaktande bl.a. av ungdomsreduktionen) som uppgår till minst sex månaders fängelse finns dock i många fall synnerliga skäl för anhållande om något av de särskilda häktningsskälen föreligger. Åklagaren ska, enligt riktlinjerna, redan i samband med ett beslut om anhållande försöka ordna betryggande övervakning som ett alternativ till frihetsberövandet.
90
Ett så-
dant alternativ kan vara vård enligt LVU, men också vård eller placering på frivillig väg enligt socialtjänstlagen. Av den anledningen ska åklagaren eller polisen, på uppdrag av åklagaren, snarast kontakta socialtjänsten för att höra efter om det finns några alternativ till ett frihetsberövande. Läs mer om synnerliga skäl och om betryggande övervakning under avsnittet om häktning.
Verkställandet m.m.
När det gäller frågan hur ett hämtningsbeslut eller anhållningsbeslut ska verkställas har Åklagarmyndighetens utvecklingscentrum sammanställt en vägledning för hur åklagaren bör tänka och agera i förhållande till barnkonventionen.
91
Enligt vägledningen är det angeläget att
tänka på tidpunkten för frihetsberövandet. Det kan t.ex. vara lämpligt att verkställa ett beslut hemma hos barnet relativt tidigt på morgonen innan skolan börjar.
92
Det är då större möjlighet att föräld-
rarna är kvar hemma vilket är en fördel. Om verkställigheten inte kan ske på morgonen bör polisen avvakta till eftermiddagen efter det att barnet kommit hem från skolan. Vidare bör polis och åklagare även undvika att verkställa beslut i barnets skola. Det finns dock inte något absolut förbud mot detta förfarande och kan till och med bedömas nödvändigt i brådskande fall. Verkställigheten bör då ske på ett diskret sätt så att den tilldrar sig så lite uppmärksamhet som möjligt. Polisen bör vara civilklädd och använda sig av civil polisbil. Polisen bör kontakta personal ur skolledningen, vilka kan vara behjälpliga med att leta upp/kalla till sig den person som är misstänkt. Det bör i princip inte förekomma att polisen verkställer ett tvångsmedelsbeslut i ett klassrum eller i någon annan lokal i skolan där det finns andra elever. Åklagaren har ett ansvar att i samband med ett tvångsmedelsbeslut ange
90 Se RåR 2006:3 s. 20–24. 91 RättsPM 2013:7. 92 Se dock tidsgränserna i 28 kap. 6 § tredje stycket RB.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1424
ramarna för verkställigheten. I detta sammanhang kan också nämnas att polisen bör tänka på förhörsmiljön för barnet. Den som är mellan 15 och 18 år ska förvaras i polisarrest endast om det är absolut nödvändigt (läs mer nedan under avsnittet om anhållande). I stället är det lämpligt att barnet förvaras under bevakning i ett förhörsrum eller liknande utrymmen.
Tiden för frihetsberövandet
Om inte ett anhållningsbeslut hävs måste åklagaren utan dröjsmål och senast tre dagar efter anhållningsbeslutet (eller när det verkställdes, om beslutet meddelats i den misstänktes frånvaro) begära den anhållne häktad. En häktningsförhandling ska utan dröjsmål hållas av domstolen och senast fyra dygn efter att den misstänkte greps (eller anhållningsbeslutet verkställdes). (Se 24 kap. 12 och 13 §§, jämför även 24 kap. 13 a § RB.)
Behandlingen under anhållandet
Huvudregeln är att den som är anhållen ska tas i förvar (24 kap. 22 § RB). Miljön i en polisarrest har bedömts ofta vara stökig och högljudd med människor som är påverkade av alkohol och droger. Förutom möjligheten till rastpromenad finns det i arresten sällan tillfällen till mänsklig kontakt.
93
Barnombudsmannen har i sin rapport
Från insidan beskrivit att barn upplever vistelsen i arresten som om-
skakande och starkt ångestfylld.
94
Även Häktes- och restriktions-
utredningen har påpekat att miljön i arresten kan vara stökig och högljudd. Utredningen har vidare anmärkt att arrestcellerna ofta är slitna och att det vanligtvis endast finns en plastmadrass på golvet eller en säng i rummet.
95
För att tydliggöra att barn inte bör placeras i polisarrest har regeringen föreslagit en ny paragraf i LUL. Enligt bestämmelsen får den som är gripen eller anhållen och inte har fyllt 18 år förvaras i polisarrest endast när det är absolut nödvändigt (6 a § LUL). Detta innebär att placering av ett barn i polisarrest endast bör ske i undantags-
93Prop. 2019/20:129 s. 46. 94 Barnombudsmannen, Från insidan. Barn och ungdomar om tillvaron i arrest och häkte (2013). 95SOU 2016:52 s. 58 och 59.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1425
fall. Enligt förarbetena kan det vara absolut nödvändigt att hålla barn i förvar i polisarrest om det har inträffat en akut eller oförutsedd händelse, t.ex. att barnet uppträder på ett sätt som innebär en fara för barnet eller någon annan. Ett annat exempel är om de andra rum som polisen använder för förvaring av barn, till följd av någon händelse som har varit svår att förutse eller påverka, inte kan användas och det inte heller går att hitta någon lämplig alternativ förvaringsplats inom rimligt avstånd. Ytterligare ett exempel är att förvaring under bevakning i förhörsrum eller liknande inte är möjlig, eftersom den personal som finns att tillgå behövs för en annan brådskande incident. För att det över huvud taget ska vara aktuellt att hålla ett barn i förvar i polisarrest krävs, enligt förarbetena till förslaget, att det har gjorts särskilda ansträngningar för att finna ett rimligt och lämpligt alternativ, men att sådant saknas.
96
Av Rikspolisstyrelsens tidigare föreskrifter och allmänna råd om förvaring av personer i polisarrest följer att barn normalt ska förvaras under bevakning i ett förhörsrum eller liknande. Det kan vidare nämnas att Kriminalvården på uppdrag av Polismyndigheten på fem orter i landet bedriver arrestverksamhet i anslutning till häkten.
97
Ett förvaringsrum i en polisarrest ska enligt förordningen (2014:1108) om utformningen av häkten och polisarrester vara utrustat med signalsystem för att påkalla uppmärksamhet, stol, bord, säng och utrymme för förvaring av tillhörigheter. Rum som endast används för förvaring av berusad, våldsam eller sjuk person får enligt samma förordning ha annan lämplig inredning. Inredningen i ett förvaringsrum ska om möjligt utformas och förses med sådana skyddsanordningar att den intagne inte kan skada sig själv eller någon annan. Ett förvaringsrum ska, utöver vad som följer av förordningen, vara utrustat med anordning som medger reglering av ljusinsläpp samt filt, kudde, madrass, spegel, klocka och radio. Risk för självskadande eller våldsamt beteende samt restriktioner kan medföra att avsteg måste göras beträffande utrustningen i förvaringsrummet. (Se 3 § förordningen om utformningen av häkten och polisarrester, 1 kap. 7 och 8 §§ PMFS 2015:7 och Polismyndighetens allmänna råd PMFS 2015:7).
En intagen i polisarrest ska ha möjlighet att dagligen sköta sin personliga hygien och ska få nödvändig utrustning för detta ändamål. Med nödvändig utrustning avses t.ex. handduk, tandborste, tandkräm,
96Prop. 2019/20:129 s. 46, 60 och 61. Propositionen är under behandling i riksdagen. 97 Kriminalvårdens årsredovisning 2019 s. 18 och prop. 2019/20:129 s. 46.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1426
tvål, schampo, deodorant, rakartiklar och menstruationsskydd. En intagen ska också förses med sängkläder samt, vid behov, med kläder och skor. Utrustningen får dock begränsas om det är nödvändigt för att förhindra att den intagne allvarligt skadar sig själv eller annan. En intagen ska vidare ges möjlighet att ta del av tidningar och annan litteratur, om inte restriktioner hindrar det. Tillgången till tidningar eller annan litteratur kan dock inskränkas till följd av praktiska förhållanden. (Se 3 kap. 2–4 §§ PMFS 2015:7 med tillhörande allmänna råd.)
En intagen i arrest som belagts med fängsel för att han eller hon uppträder våldsamt ska hållas under noggrann tillsyn så länge åtgärden består. Behovet av att använda fängsel på grund av ett våldsamt uppträdande ska prövas fortlöpande så länge åtgärden består. Beslut att belägga en intagen med fängsel eller att anbringa spottskyddshuva fattas av föreståndaren för arresten. Om dennes beslut inte kan avvaktas, får beslutet i stället fattas av den som utför en transport eller som utövar tillsynen över den intagne. Uppgifter om användning av fängsel eller spottskyddshuva ska dokumenteras enligt vad som föreskrivs i föreskrifter och allmänna råd om dokumentation enligt 27 och 28 §§polislagen (1984:387). (Se 5 kap. PMFS 2015:7.)
Läs om fler bestämmelser om behandling av anhållna i avsnittet om häktning nedan.
Rätt till biträde
En offentlig försvarare ska förordnas för en anhållen eller häktad om denne begär det (21 kap. 3 a § RB). Även om den misstänkte inte begär det, ska en offentlig försvarare förordnas i enlighet med bestämmelserna i LUL. Som framgår ovan ska det göras när barnet är frihetsberövat.
98
Barnrättskommittén har uttryckt oro över att barn som frihetsberövas i Sverige inte alltid garanteras sina grundläggande rättigheter så snart de berövas sin frihet, t.ex. rätt till försvarare, rätten att bli undersökt av en oberoende läkare och rätten att underrätta en anhörig eller valfri person, som också påpekats av kommittén mot tortyr. Barnrättskommittén har vidare uppmanat Sverige att säkerställa att barn som är frihetsberövade omedelbart får skälen till frihets-
98 Se avsnittet om gripande, som hänvisar till 24 § LUL samt prop. 1994/95:12 s. 92, 94 och 103. Se även Riksåklagarens riktlinjer RåR 2006:3 s. 29.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1427
berövandet och sina rättigheter förklarade för sig på ett sätt som de förstår, i synnerhet rätten att omedelbart få tillgång till en försvarare.
99
Läs mer om rätten till biträde i kapitlet om artikel 40.
40.2.6 Häktning
Förutsättningar för häktning vid misstanke om brott
Reglerna om häktning vid misstanke om brott finns i 24 kap. RB och i LUL. Enligt huvudregeln får en domstol häkta den som på sannolika skäl är misstänkt för ett brott, för vilket det är föreskrivet fängelse i ett år eller mer. Det krävs dessutom att det finns risk för att personen undandrar sig lagföring eller straff, försvårar utredningen eller fortsätter sin brottsliga verksamhet. Därtill ska beslutet om häktning vara proportionellt i förhållanden till de negativa effekter som blir följden av beslutet. Som vi nämnt ovan gäller denna proportionalitetsprincip för all användning av tvångsmedel. När det gäller häktning uttrycks den dessutom direkt i lagtexten. I bestämmelsen om häktning står att häktning får ske endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. (Se 24 kap. 1 § RB.)
För att ett barn ska kunna häktas krävs att det finns synnerliga skäl för det (23 § LUL). Om det på grund av den misstänktes ålder, hälsotillstånd eller någon annan liknande omständighet kan befaras att häktning skulle komma att medföra allvarligt men för den misstänkte, får den misstänkte häktas endast om det är uppenbart att betryggande övervakning inte kan ordnas. Vad som avses med allvarligt men framgår inte uttryckligen av förarbetena men när det gäller barn anses inlåsning på häktet i en okänd miljö, med begränsad kontakt med omvärlden kunna utgöra ett allvarligt men i sig.
100
Även JO har
påpekat att det av många skäl är i hög grad olämpligt att placera ett barn i häkte och risken för att barnet tar skada är uppenbar. Enligt JO får ett barn enbart häktas i vissa extremfall och endast om det är uppenbart att betryggande övervakning inte kan anordnas.
101
99 CRC/C/SWE/CO/5 p. 57 och 58. 100SOU 1938:44 s. 300. 101 JO 1994/95 s. 255.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1428
Det är åklagarens uppgift enligt 26 § första stycket FUK att ta fram underlag för bedömningen av om förutsättningarna för beslut om övervakning föreligger. Åklagaren ska även utreda vilka alternativ till häktning som finns tillgängliga och undersöka hur den misstänkte ställer sig till övervakning. Frågan om övervakning ska i allmänhet beaktas redan vid beslut om anhållande. Av rättsfallet NJA 2017 s. 701framgår att en placering på ett särskilt ungdomshem inte alltid kan neutralisera kollusionsfara och därmed ersätta häktning.
Om det är uppenbart att betryggande övervakning inte kan genomföras eller att den misstänkte inte godkänner övervakningen blir nästa steg för domstolen att undersöka huruvida det föreligger synnerliga skäl för häktning (23 § LUL). I rättsfallet NJA 2015 s. 649 uttalade Högsta domstolen att prövningen av om det finns synnerliga skäl ska göras utifrån den misstänktes ålder och brottslighetens allvar samt styrkan i de särskilda häktningsskälen. I övrigt gäller samma regler som för vuxna, bl.a. att kravet på proportionalitet måste vara uppfyllt.
Det finns flera rättsfall som belyser vad som kan utgöra synnerliga skäl för häktning av den som är under 18 år.
102
I det ovan nämnda
rättsfallet ansågs inte synnerliga skäl föreligga för häktning av en 15åring som misstänktes för att ha begått tillgreppsbrott under två olika tidsperioder när han avvikit från ett HVB. Det var enligt Högsta domstolen uppenbart att den övervakning som kunde ordnas för honom inte var betryggande. Häktningsyrkandet ogillades dock främst med hänvisning till den misstänktes ålder och att det var fråga om inte alltför allvarlig brottslighet. I rättsfallet NJA 2017 s. 701ansåg Högsta domstolen däremot att det förelåg synnerliga skäl för häktning av en 16-åring, som misstänktes för våldsbrott. Betryggande övervakning hade inte kunnat ordnas och kollusionsfara förelåg. Det som framför allt skiljer dessa två fall åt är, förutom åldern på den misstänkte, allvaret i den brottslighet som den misstänkte antogs vara skyldig till.
Högsta domstolen har uttalat att prövningen av en häktningsframställan, som gäller ett barn, inte endast ska bestå i huruvida det faktiskt har ordnats med betryggande övervakning; domstolen ska dessutom pröva de skäl som åberopas för att det inte skulle finnas möjlighet att anordna övervakning.
103
102 Se t.ex. rättsfallen NJA 1985 s. 56, 2015 s. 649, och 2017 s. 701 samt RH 2004:61. 103 Rättsfallet NJA 2008 s. 81.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1429
Det finns en särskild bestämmelse om häktning vid mycket allvarliga brott (24 kap. 1 § andra stycket RB). Är det inte föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år för brottet (t.ex. grovt narkotikabrott, våldtäkt, dråp och mordbrand) finns en presumtion för häktning. Presumtionen innebär att den misstänkte bara kan släppas på fri fot om det är uppenbart att det saknas skäl till häktning. Enligt Riksåklagarens riktlinjer kan denna presumtion inte tillämpas enligt sin ordalydelse på unga lagöverträdare, eftersom bestämmelserna om ungdomsreduktion och kravet på synnerliga skäl också ska tillämpas.
104
Det ska också framhållas att de grundläggande principerna om
behov, ändamål och proportionalitet gäller.
Under år 2018 var cirka 150 barn (15–17 år) häktade. Nästan 70 procent av barnen var häktade kortare tid än en månad och över 90 procent kortare än tre månader. Huvuddelen av de häktade barnen var ålagda restriktioner.
105
Året efter var det något fler häktade barn och
något större andel som var häktade längre tid än en månad.
106
Enligt
en kartläggning från Häktes- och restriktionsutredningen häktas barn så gott som uteslutande för grova brott.
107
Barnrättskommittén har i sin slutsats och rekommendation avseende Sveriges femte periodiska rapport uttryckt oro över att barn fortfarande sätts i häkte i väntan på rättegång utan att det görs tillräckligt mycket för att hitta alternativ till häktning, och att det finns en brist på allmänna och formaliserade rutiner för hantering av barn i häkte. Detta togs också upp av Barnombudsmannen i sin årsrapport från år 2013.
Barnrättskommittén har uppmanat Sverige att verka för alternativ till frihetsberövande och häktning samt säkerställa att frihetsberövande används som en sista utväg och under kortast möjliga tid. Kommittén har också uppmanat Sverige att i all relevant lagstiftning införa en begränsning av tidslängden för frihetsberövande i alla miljöer.
108
104 RåR 2006:3. 105 Kriminalvården, Kriminalvård och statistik 2018 (2019) avsnitt 7.1.2. 106 Kriminalvården, Kriminalvård och statistik 2019 (2020) avsnitt 7.1.2. 107SOU 2016:52 s. 145 och 146. 108 CRC/C/SWE/CO/5 p. 57.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1430
Tiden för frihetsberövandet
Om rätten beslutar att häkta en person ska den i beslutet även ange inom vilken tid, högst två veckor, som åtal ska väckas. Tiden får inte bestämmas längre än vad som är oundgängligen nödvändigt. Om den utsatta tiden visar sig vara otillräcklig får rätten medge förlängning om åklagaren begär det. Om åtal inte väcks inom två veckor ska rätten, med högst två veckors mellanrum, hålla ny förhandling i häktningsfrågan. Är det med hänsyn till utredningen eller av annan anledning uppenbart att förhandling inom nu angiven tid skulle vara utan betydelse, får rätten bestämma längre tids mellanrum. Rätten ska särskilt se till att utredningen bedrivs så skyndsamt som möjligt. När det gäller förundersökningar mot barn finns det dessutom ett särskilt skyndsamhetskrav. Förundersökningen ska avslutas och beslut i åtalsfrågan fattas så snart det kan ske. Som huvudregel inte senare än sex veckor från dagen för delgivning av brottsmisstanke. (Se 24 kap. 12, 13 och 18 §§ RB samt 4 § LUL.) Högsta domstolen har uttalat att förutsättningarna för att bestämma längre tids mellanrum än två veckor mellan häktningsförhandlingarna är mycket begränsade. Vidare har Högsta domstolen konstaterat att betydelsen av att rätten kontrollerar att utredningen bedrivs skyndsamt och att häktningsskälen kvarstår ökar allteftersom tiden går.
109
Regeringen har föreslagit att ett barn som utgångspunkt får vara häktat i längst tre månader fram till dess att åtal har väckts. Tiderna får överskridas om det finns synnerliga skäl. Möjligheten att överskrida tidsgränserna bör enligt förslaget tillämpas restriktivt. Typiskt sett kan det finnas synnerliga skäl om straffvärdet är mycket högt i kombination med att det misstänkta brottet är särskilt svårutrett, t.ex. på grund av att det har internationella kopplingar, eller för att brottet utgör en del av organiserad eller gängrelaterad brottslighet. En annan faktor som kan beaktas vid bedömningen är om det under häktningstiden har tillkommit andra häktningsgrundande brottsmisstankar som avser allvarlig eller svårutredd brottslighet. Även den misstänktes eget agerande kan medföra att det finns synnerliga skäl att förlänga häktningstiden.
110
Förslaget bereds för närvarande i riksdagen.
Rätten ska omedelbart häva ett häktningsbeslut om det inte längre finns skäl för beslutet (24 kap. 20 §§ RB.)
109 Rättsfallet NJA 1997 s. 368. 110Prop. 2019/20:129 s. 22 och 23.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1431
Häktning av ett vittne
Rätten får under vissa omständigheter häkta ett vittne som utan giltiga skäl vägrar att avlägga ed, avge sitt vittnesmål, besvara en fråga eller följa ett föreläggande om att inför vittnesmålet göra vissa förberedelser. Som längst får personen hållas häktad i tre månader. Senast var fjortonde dag ska vittnet inställas för rätten. Bestämmelsen får inte tillämpas på barn under 15 år. (Se 36 kap. 21 och 22 §§ RB.) Det har diskuterats om bestämmelsen är obligatorisk eller fakultativ och följaktligen om det finns ett utrymme eller inte för rätten att göra en proportionalitetsbedömning inför ett beslut om häktning.
111
Vid en sådan
diskussion bör även de krav som ställs i Europakonventionen beaktas.
Behandling och bemötande i häkte m.m.
Enligt häkteslagen (som även rör anhållna och gripna personer i häkte eller annan förvaringslokal) ska en intagen bemötas med respekt för sitt människovärde och med förståelse för de särskilda svårigheter som är förenade med frihetsberövandet. Verkställigheten ska utformas så att negativa följder av frihetsberövandet motverkas. I den utsträckning det är lämpligt och den intagne samtycker till det, ska åtgärder vidtas för att ge honom eller henne det stöd och den hjälp som behövs. Verkställigheten får inte innebära andra begränsningar i den intagnes frihet än som följer av häkteslagen eller som är nödvändiga för att ordningen eller säkerheten ska kunna upprätthållas. En kontroll- eller tvångsåtgärd får endast användas om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Om en mindre ingripande åtgärd är tillräcklig ska den användas. (Se 1 kap. 4–6 § häkteslagen.)
Ett barn som är intaget i häkte får inte placeras så att han eller hon vistas tillsammans med intagna över 18 år, om det inte kan anses vara till barnets bästa (2 kap. 3 § häkteslagen, 2010:611). Bestämmelsen har införts bl.a. mot bakgrund av artikel 37 (c) i barnkonventionen. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att en central målsättning är att ett barnperspektiv, utifrån andan och intentionerna i barnkonventionen, ska genomsyra alla åtgärder som rör barn. För att svara mot kraven i barnkonventionen och för att förebygga att den unge återfaller i brott är det, enligt förarbetena, av central betydelse att den unge inte placeras tillsammans med intagna som inver-
111 Se bl.a. Fitger m.fl. (2020) kommentaren till 36 kap. 21 § RB och de hänvisningar som görs däri.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1432
kar negativt på hans eller hennes möjlighet att leva ett liv utan kriminalitet.
112
När det gäller levnadsstandarden i ett häkte och kraven på häktesrummens utformning, se kapitlet om artikel 27. Bestämmelser om vila, fritidssysselsättning, tillgång till information, m.m. beskriver vi i kapitlen om artiklarna 17 och 31. Det som rör en häktads privatliv, kommunikation och kontakt med anhöriga beskrivs närmre i kapitlet om artiklarna 9 och 16. I kapitlet om artikel 28 beskrivs möjligheterna till utbildning för en häktad.
Restriktioner och isolering
Sverige har fått såväl internationell som nationell kritik för både långvariga häktningar och en omfattande användning av restriktioner. Kritiken har särskilt avsett situationen för häktade barn och den isolering som restriktioner ofta leder till. Den internationella kritiken har kommit från flera olika organ inom både Europarådet och FN, bl.a. Europarådets särskilda kommitté mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (CPT) och FN:s kommitté mot tortyr (CAT). Det har även riktats kritik från barnrättskommittén (se ovan). Nationellt har kritiken framförts av bl.a. Barnombudsmannen och Sveriges advokatsamfund.
113
Av Barnombudsmannens rapport
Från insidan framgår att ungdomar många gånger inte förstått orsa-
ken till att de belagts med restriktioner. I samma rapport beskrivs hur barn upplever isolering och restriktioner i arrest och häkte. Av rapporten framgår att Barnombudsmannen anser att det är oacceptabelt att samhället isolerar barn trots den kunskap som finns angående de allvarliga konsekvenser isoleringen kan medföra.
114
JO har så
sent som i februari 2020 riktat kritik mot Kriminalvården för isoleringen av intagna i häkte, även sådana som inte var belagda med restriktioner (beslutet rörde inte specifikt häktade barn).
115
Av häkteslagen framgår att en intagen ska ges möjlighet att dagtid vistas tillsammans med andra intagna (gemensamhet) om inte det av bl.a. säkerhetsskäl är nödvändigt att hålla den intagne avskild från andra intagna (2 kap. 5 § häkteslagen).
112Prop. 2009/10:135, s. 67–69. 113Prop. 2019/20:129 s. 16 och 17. 114 Barnombudsmannen, Från insidan. Barn och ungdomar om tillvaron i arrest och häkte (2013). 115 JO:s beslut den 5 februari 2020, dnr O 7-2018.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1433
Regeringen har föreslagit att den som är under 18 år ska ha rätt att vistas med personal eller någon annan minst fyra timmar varje dag. Vilka kontakter som kan räknas som vistelse med någon annan person får, enligt förarbetena, avgöras från fall till fall. Avgörande är att kontakten är att betrakta som isoleringsbrytande, vilket innebär att kontakter ska vara meningsfulla. Förutom kontakter med kriminalvårdare kan det vara fråga om kontakter med t.ex. familjemedlemmar, skola, socialtjänst, frivilligaktörer och andra intagna. Rätten att vistas med någon annan person föreslås gälla utan undantag; den ska inte kunna inskränkas genom restriktioner. Barnet ska dock kunna välja att avstå från denna rättighet en viss dag.
116
Restriktioner får meddelas för den som är häktad om det finns kollusionsfara (risk för att personen försvårar förundersökningen) och om rätten har gett tillstånd. Ett beslut om restriktioner får avse inskränkningar i rätten att placeras tillsammans med andra intagna, att vistas i gemensamhet, att följa vad som händer i omvärlden, att inneha tidskrifter och tidningar, att ta emot besök, att stå i förbindelse med annan genom elektronisk kommunikation och att sända och ta emot försändelser. (Se 6 kap. 1 och 2 §§ häkteslagen.)
En fråga om restriktioner prövas av undersökningsledaren eller åklagaren. Ett beslut i en sådan fråga ska omprövas så ofta det finns anledning till det. För att få meddela restriktioner mot en häktad krävs det normalt tillstånd från domstol. Om åklagaren begär det ska rätten, samtidigt som den prövar frågan om häktning, pröva om och i så fall på vilket sätt den häktades kontakter med omvärlden ska få inskränkas. Tillstånd till restriktioner får meddelas endast om det finns risk för att den misstänkte undanröjer bevis eller på annat sätt försvårar sakens utredning. Det krävs också att skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. (Se 6 kap. 3 § häkteslagen och 24 kap. 5 a § RB.)
När det gäller möjligheten att besluta om restriktioner för häktade barn finns inga särskilda regler. Uppfattningen är dock att internationella åtaganden, bl.a. artikel 37 i barnkonventionen, kräver en mer restriktiv hållning när det gäller restriktioner för barn jämfört
116Prop. 2019/20:129 s. 64. Förslaget är under beredning i riksdagen.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1434
med vuxna och att det ställs högre krav på brottslighetens allvar.
117
Trots detta är andelen häktade med restriktioner större bland barn än vuxna, vilket får antas bero på att det främst är kollusionsfara som motiverar häktning av barn.
118
Kriminalvården använder sig av en rad olika aktiviteter för att bryta de häktades isolering.
119
Kriminalvården har själv definierat dessa ut-
ifrån sex kategorier: gemensamhetsåtgärder, samsittning, samtal med fysiskt närvarande person, beslutsåtgärd
120
, telefonsamtal och aktivi-
teter utan mänsklig kontakt
121
. Möjligheten att få en isoleringsbrytande åtgärd varierar beroende på om den häktade har restriktioner eller inte. Det ska t.ex. alltid finnas tillgång till studier, eventuell programverksamhet och psykologkontakt.
122
Enligt Brottsförebyggande rådets rapport Att minska isolering i
häkte pågår sällan de isoleringsbrytande åtgärderna längre än två tim-
mar. Det betyder att de allra flesta häktade barn och unga med restriktioner är utan mänsklig kontakt under minst 22 av dygnets 24 timmar.
123
Rapporten kom innan förslaget att en ny bestämmelse, 2 kap.
5 a § häkteslagen, om att ett barn har rätt att vistas med personal eller någon annan minst fyra timmar varje dag, ska införas i häkteslagen.
Kriminalvården arbetar med att kartlägga alla barn och unga mellan 15 och 21 år som häktas för att se bakgrunder, behov och hur frihetsberövandet påverkar dem. Datainsamlingen startade i september 2019 och rapporten väntas vara klar första halvåret 2021.
124
117 Se bl.a. prop. 2019/20:129 s. 41, Lindberg (2018) s. 815 och Riksåklagarens riktlinjer 2015:1 gällande restriktioner och långa häktningstider s. 8. 118Prop. 2019/20:129 s. 41. Under år 2019 hade 96 procent av de häktade barnen restriktioner, jämfört med 68 procent av samtliga häktade (se Åklagarmyndighetens årsredovisning 2019 s. 38 och 39). 119 Brottsförebyggande rådet, Att minska isolering i häkte (2017). Bestämmelser om isoleringsbrytande åtgärder finns också i 3 kap. häkteslagen. 120 Innebär att häktade har samtal med advokat eller är på rättegång, polisförhör, transport, vårdinrättning, permission eller på annan aktivitet utanför häktet. 121 Utgörs av aktiviteter som ger häktade möjlighet att byta miljö men utan att träffa någon annan. 122 Brottsförebyggande rådet, Att minska isolering i häkte (2017) s. 71. 123 En rad olika hinder för att isoleringsbrytande åtgärder ska komma till stånd har aktualiserats: 1. Otydligheter kring vem som har ansvaret för att ta initiativ till lättnader. 2. Att åklagarna är återhållsamma med att lätta på restriktioner 3. Brist på personalresurser på häktena.
4. Inskränkande regler och rutiner på vissa häkten. 5. Tungrodd administration kring anhörigas samtycke till kontakt. 6. Språksvårigheter. 7. Att den häktade tackar nej till isoleringsbrytande åtgärder. Brottsförebyggande rådet, Att minska isolering i häkte (2017) s. 74–76. 124 Läs mer om Kriminalvårdens arbete och fokus på barn i häkte på webbplatsen kriminalvarden.se.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1435
Rätt till biträde
Läs om rätten till biträde under avsnittet om anhållande ovan.
40.2.7 Anstaltsvård och sluten ungdomsvård
Förutsättningar för att döma ett barn till fängelse eller sluten ungdomsvård
Som framgår i kapitlet om artikel 40 finns det en grundläggande princip i det svenska rättssystemet att barn ska hållas utanför fängelserna i så stor utsträckning som möjligt.
Systemet präglas av att barn som har gjort sig skyldiga till brott i första hand ska bli föremål för insatser inom socialtjänsten. Barn särbehandlas därför på olika sätt när det gäller straffmätning och påföljdsval.
För brott som någon begått innan han eller hon fyllt 18 år får rätten döma till fängelse endast om det finns synnerliga skäl (30 kap. 5 § BrB). Om det föreligger synnerliga skäl ska påföljden ändå inte bestämmas till fängelse, utan till sluten ungdomsvård, om det inte med hänsyn till den tilltalades ålder vid lagföringen eller annan omständighet, finns särskilda skäl däremot (32 kap. 5 § BrB). Särskilda skäl kan t.ex. vara att den tilltalade vid domen är över 21 år. En ytterligare omständighet som kan utgöra särskilda skäl mot att döma till sluten ungdomsvård kan vara att den tilltalade ska lagföras för allvarlig och omfattande brottslighet som begåtts såväl före som efter 18 års ålder. Har huvuddelen av brottsligheten begåtts efter 18 års ålder bör sluten ungdomsvård inte komma i fråga.
125
Tiden för frihetsberövandet
Ett fängelsestraffs längd är begränsat av straffskalorna för de brott som den tilltalade döms för. För ett barn kan straffet aldrig bli högre än 14 år. Vid straffmätningen ska barnets ungdom beaktas särskilt och straffet får sättas lägre än straffskalan medger. Som huvudregel
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1436
ska den som avtjänar ett fängelsestraff friges villkorligt efter två tredjedelar av tiden. (Se 29 kap. 7 § samt 26 kap. BrB.)
Sluten ungdomsvård kan bestämmas till lägst 14 dagar och högst fyra år (32 kap. 5 § BrB).
126
Utgångspunkten ska vara den bedömning
rätten gjort när den funnit att påföljden bör bestämmas till fängelse av viss längd. Om rätten skulle finna att straffmätningsvärdet är högre än att det motsvarar sluten ungdomsvård i fyra år utgör det ett särskilt skäl mot att döma barnet till sluten ungdomsvård. Enligt förarbetena måste detta emellertid höra till de absoluta undantagen och kan komma i fråga i första hand då brottsligheten begåtts då den tilltalade var närmare 18 år.
127
Läs mer om sluten ungdomsvård i kapitlet
om artikel 40.
Behandling och bemötande i anstalt
För personer som sitter i anstalt gäller liknande regler som för häktade, t.ex. får ett barn inte placeras så att han eller hon vistas tillsammans med intagna över 18 år, om det inte kan anses vara till barnets bästa (2 kap. 3 § fängelselagen, 2010:610).
128
JO har i ett beslut
från år 2006 konstaterat att huvudregeln att barn inte ska placeras med vuxna i princip blir omöjlig att upprätthålla, eftersom det endast är i undantagsfall som barn ska verkställa sitt straff i anstalt. Effekten av bestämmelserna är att det endast finns ett fåtal barn i anstalt och alternativet till att placeras med vuxna blir därför ofta att avtjäna sitt straff i ensamhet. Enligt JO kan Kriminalvården däremot behöva överväga särskilda arrangemang när ett barn behöver placeras med vuxna.
129
Varje intagen ska bemötas med respekt för sitt människovärde och med förståelse för de särskilda svårigheter som är förenade med frihetsberövandet. Verkställigheten ska utformas så att den intagnes anpassning i samhället underlättas och så att negativa följder av frihetsberövandet motverkas. Verkställigheten får inte innebära andra begränsningar i den intagnes frihet än som följer av fängelselagen eller som är nödvändiga för att ordningen eller säkerheten ska kunna
126 Här bör anmärkas att rätten även måste ha konstaterat att den tilltalade inte begått det aktuella brottet under påverkan av en sådan allvarlig psykisk störning som avses i 30 kap. 6 § BrB. Om rätten inte får döma till fängelse får påföljden inte heller bestämmas till sluten ungdomsvård. 127 Berggren m.fl. (2018) kommentaren till 32 kap. 5 §. När det gäller brott med högt artvärde, se bl.a. rättsfallet NJA 2007 s. 624. 128 Förarbetsuttalandena som rör häktning, som redovisas ovan, avser även denna bestämmelse. 129 JO 2007/08 s. 190.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1437
upprätthållas. En kontroll- eller tvångsåtgärd får endast användas om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden och det inte är tillräckligt med en mindre ingripande åtgärd. (Se 1 kap. 4–6 §§ fängelselagen.)
En person som är intagen i anstalt får, om det är lämpligt, medges att på egen begäran hållas avskild från andra intagna. Ett medgivande till avskildhet ska omprövas så ofta det finns anledning till det, dock minst en gång i månaden. Intagna får också tillfälligt hållas avskilda från varandra, bl.a. om det är nödvändigt för att ordningen eller säkerheten ska kunna upprätthållas. (Se 6 kap. 4 och 5 §§ fängelselagen, se även 6 kap. 6–10 §§ fängelselagen.) Bestämmelserna medger inte att en intagen hålls avskild i bestraffningssyfte.
130
När det gäller levnadsstandarden under anstaltstiden hänvisar vi till kapitlet om artikel 27. För personer intagna i anstalt finns det bestämmelser angående rätten till besök och andra kontakter i 7 kap. fängelselagen. Dessa bestämmelser beskriver vi närmre i kapitlet om artiklarna 9 och 16. I kapitel 16 redogör vi även för vad som gäller beträffande vissa tvångsmedel såsom kroppsbesiktning och kroppsvisitation. När det gäller tillgången till information m.m. samt till utbildning hänvisar vi till kapitlen om artiklarna 17 och 28. Vila och fritid under anstaltsvistelsen berör vi i kapitlet om artikel 31.
Behandling och bemötande vid sluten ungdomsvård
Sluten ungdomsvård verkställs vid ett särskilt ungdomshem. Verkställigheten ska alltid inledas på en låsbar enhet. Så snart förhållandena medger det ska den dömde ges möjlighet till vistelse under öppnare former. Detta ska prövas fortlöpande, dock minst en gång varannan månad. Verkställigheten ska utformas så att den dömdes anpassning i samhället främjas och att de skadliga följderna av frihetsberövandet motverkas. Om det krävs med hänsyn till den dömdes speciella behov av vård, hans eller hennes säkerhet eller övriga intagnas säkerhet får en dömd hindras från att träffa andra intagna. Vård i enskildhet ska i så fall vara anpassad efter den dömdes individuella vårdbehov och den vårdade ska ha ständig tillgång till personal.
131
Frågan om
vård i enskildhet ska prövas fortlöpande och alltid omprövas inom
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1438
sju dagar från senaste prövningen. Om det är särskilt påkallat av att den dömde uppträder våldsamt eller är så påverkad av berusningsmedel att han eller hon inte kan hållas till ordningen, får den dömde hållas i avskildhet. En förutsättning är dock att han eller hon står under fortlöpande uppsikt av personalen och har möjlighet att tillkalla personal. Den dömde får dock inte hållas i sådan avskildhet längre tid än som är absolut nödvändigt och inte i något fall under längre tid än fyra timmar i följd. En läkare eller sjuksköterska ska skyndsamt yttra sig om varje åtgärd som vidtas när den dömde hålls i avskildhet. Om läkaren eller sjuksköterskan begär det, ska åtgärden genast avbrytas. En tvångsåtgärd enligt lagen, 1998:603, om verkställighet av sluten ungdomsvård (LSU) får användas endast om den står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Efter ett verkställt beslut om avskildhet ska den dömde erbjudas ett uppföljande samtal. Under samtalet ska den dömde få information om vad som var anledningen till att tvångsåtgärden behövde tillgripas och ges möjlighet att framföra sin uppfattning om den vidtagna åtgärden. (Se 1, 2, 14, 14 a, 17, 18 b och 18 c §§ LSU.) Se även kapitlen om artiklarna 9, 16, 17, 27, 28 och 31.
Rätt till biträde
Angående offentlig försvarare, läs under anhållande ovan. Förordnandet för en offentlig försvarare gäller även under rättegången. När det t.ex. gäller frågor om uppskjuten villkorlig frihet ska ett offentligt biträde förordnas för den intagne, om det inte måste antas att behov av biträde saknas (12 kap. 5 § fängelselagen.)
40.2.8 Frihetsberövande med anledning av ett överlämnande till annat land
En åklagare får i vissa fall anhålla en person som eftersöks enligt en nordisk eller europeisk arresteringsorder för att personen ska kunna överlämnas till den stat som utfärdat arresteringsordern. Åklagaren ska anhålla den eftersökte om det inte saknas risk för att denne avviker eller på annat sätt undandrar sig ett överlämnande. Den eftersökte ska även anhållas om det finns risk för att han eller hon, genom att undanröja bevis eller på något annat sätt, försvårar utredningen av en gärning som omfattas av arresteringsordern. Ett barn får dock
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1439
anhållas endast om det finns synnerliga skäl. Om det kan antas att förutsättningar för ett överlämnande saknas får den eftersökte inte frihetsberövas. Om det är tillräckligt med reseförbud eller anmälningsskyldighet ska det användas i stället. (Se 3 kap. 6 § lagen om överlämnande från Sverige enligt en nordisk arresteringsorder och 4 kap. 5 § lagen om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder.) När arresteringsordern gäller ett barn ska en offentlig försvarare alltid förordnas (3 kap. 4 § respektive 4 kap. 8 § i samma lagar).
I fråga om häktning i ärenden om en nordisk eller europeisk arresteringsorder tillämpas i princip rättegångsbalkens bestämmelser. Samma förutsättningar som gäller för anhållande enligt arresteringslagarna ska dock gälla och bestämmelserna om väckande av åtal ska inte tilllämpas. Ett beslut om anhållande eller häktning ska upphävas, om ett fortsatt frihetsberövande skulle vara oskäligt med hänsyn till den tid frihetsberövandet pågått och den påföljd som dömts ut eller som kan komma att dömas ut om den eftersökte döms för gärningen. (Se 3 kap. 7 § respektive 4 kap. 6 § i samma lagar.)
När rätten fattar beslut om överlämnande, ska den även pröva om beslut om tvångsmedel ska gälla till dess överlämnandet har verkställts. Den som ska överlämnas och som underkastats tvångsmedel av rätten kan begära en förhandling för prövning av tvångsmedelsfrågan. En sådan förhandling ska hållas i tingsrätten inom tre veckor från det att beslut i den frågan senast har meddelats. Om den frihetsberövade inte överlämnas inom den tid som angivs i respektive lag ska personen omedelbart försättas på fri fot. (Se 4 kap. 4 § samt 5 kap. 2 och 5 §§ respektive 5 kap. 7 § samt 6 kap. 3 och 6 §§ i samma lagar.)
I andra motsvarande fall, som inte rör en nordisk eller europeisk arresteringsorder, gäller lagen om utlämning för brott. Den som i en annan stat är misstänkt, tilltalad eller dömd för där straffbelagd gärning och uppehåller sig här i riket får i vissa fall utlämnas till den staten. Svenska medborgare får däremot inte utlämnas med stöd av lagen. (Se 1 och 2 §§ i lagen.) När det gäller frihetsberövanden och andra tvångsmedel gäller i huvudsak samma bestämmelser som i allmänhet är föreskrivet för brottmål. Beslutet gäller som huvudregel tills vidare intill dess ärendet har avgjorts eller, om utlämning beviljas, intill dess utlämningen har verkställts. Beslutet kan överklagas till Högsta domstolen utan inskränkning till viss tid. Den som hålls häktad i utlämningsärendet kan begära att ny förhandling ska äga rum
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1440
inom tre veckor från det att beslut senast har meddelats. (Se 16 § samma lag.) Ett frihetsberövande får i vissa fall ske även i avvaktan på en framställan om utlämning, efter en begäran från en behörig utländsk myndighet. Rätten ska skyndsamt pröva om anhållandet ska bestå. Den anhållne får begära ny förhandling inom tre veckor från det att beslut senast meddelats. (Se 23 § samma lag.) När det gäller offentlig försvarare gäller samma bestämmelser som i allmänhet är stadgat för brottmål (18 § samma lag).
40.2.9 Förvar i utlänningsärenden
Migrationsverket får i vissa fall ta ett barn i förvar inför en avvisning eller utvisning. Detta kan göras vid tre olika situationer. Två av dem regleras i utlänningslagen och den tredje i lagen om (1991:572) om särskild utlänningskontroll (LSUt). Utredningen om utlänningsärenden med säkerhetsaspekter har föreslagit att lagen om särskild utlänningskontroll ersätts av en ny lag, lagen om särskild kontroll av vissa utlänningar.
132
Ärendet bereds inom Regeringskansliet.
Ytterligare en möjlighet till förvar finns i artikel 28 i Dublinförordningen
133
.
Förutsättningar för att ta ett barn i förvar enligt utlänningslagen
Enligt utlänningslagen får ett barn tas i förvar i följande två huvudfall (båda enligt 10 kap. 2 § utlänningslagen).
Det första fallet gäller om det är sannolikt att ett barn kommer att avvisas av Polismyndigheten eller avvisas med omedelbar verkställighet av Migrationsverket eller om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett sådant beslut. Barnet får då tas i förvar om risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas. Om det är tillräckligt att barnet i stället ställs under uppsikt (jämför 10 kap. 7 § utlänningslagen) får barnet inte tas i förvar. Av förarbe-
132SOU 2020:16. 133 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (omarbetning).
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1441
tena framgår att en avvägning måste göras mellan angelägenheten av att barn tas i förvar endast som en sista utväg och intresset av att verkställigheten inte fördröjs. Vidare måste det anses att barnet håller sig undan även om det är fråga om ett litet barn som helt utan eget agerande göms undan av sina föräldrar. Risk för undanhållande måste finnas i det enskilda fallet och kan t.ex. framgå av barnets eller vårdnadshavarens uppgifter eller beteende.
134
Ett barn får också tas i förvar om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning (i andra fall än som avses i första huvudfallet) eller ett beslut om utvisning enligt vissa särskilt angivna bestämmelser. För att barnet ska få tas i förvar krävs det i dessa fall att det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt. Enligt förarbetena är det först när en frivillig avresa visat sig omöjlig att åstadkomma som förvar ska kunna användas, som en sista utväg.
135
Ett barn får inte skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar. Ett barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige får tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl. (Se 10 kap. 3 § utlänningslagen.) Det ska i samtliga fall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver (1 kap. 10 § utlänningslagen).
Beslut om förvar eller uppsikt fattas av den myndighet eller domstol som handlägger ärendet (10 kap. 12 § utlänningslagen). Om det är en myndighet som tagit beslutet får det överklagas till en migrationsdomstol. Beslutet får överklagas särskilt och utan begränsning till viss tid. Även vissa av Migrationsverkets beslut om behandling eller placering av en utlänning som tagits i förvar kan överklagas till en migrationsdomstol. (Se 14 kap.9 och 10 §§utlänningslagen.) Ett omyndigt barn är inte processbehörigt utan får klaga på beslutet genom sin ställföreträdare.
136
Utlänningslagens bestämmelser om förvar ska tolkas och tillämpas på ett sådant sätt så att de står i överrensstämmelse med EUrätten. Om en utlänning t.ex. omfattas av mottagandedirektivet
137
måste således de förutsättningar som gäller enligt det direktivet (se
134Prop. 1988/89:86 s. 175 samt 1991/92:138 s. 10. 135 Bet. 1992/93:SfU3 s. 20. 136 Se 6 kap. 11 § FB, jämför MIG 2009:17 och 2010:04. 137 Direktiv 2013/33/EU om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd [omarbetning].
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1442
artiklarna 8–10 i direktivet) vara uppfyllda för att en person ska kunna tas i förvar.
138
Av mottagandedirektivet framgår bl.a. följande.
Underåriga får tas i förvar endast som en sista utväg, sedan det har konstaterats att andra, mindre ingripande alternativa åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt. Detta förvar ska begränsas till en så kort tid som möjligt, och alla åtgärder ska vidtas för att underåriga som hålls i förvar ska kunna friges och placeras i inkvartering som är lämplig för underåriga. Ensamkommande barn får enbart tas i förvar under exceptionella omständigheter. Alla åtgärder ska vidtas för att frige ensamkommande barn i förvar så snart som möjligt. Ensamkommande barn får aldrig hållas i förvar i fängelseanläggningar. De ska i så stor utsträckning som möjligt inkvarteras i anläggningar med personal och utrustning som är anpassade till behoven hos personer i deras ålder. Om ensamkommande barn hålls i förvar ska medlemsstaterna se till att de inkvarteras avskilt från vuxna. Familjer som hålls i förvar ska erbjudas avskild inkvartering, så att de tillförsäkras ett lämpligt skydd för sitt privatliv. (Se artikel 11 i mottagandedirektivet.) Mottagandedirektivet är tillämpligt på alla tredjelandsmedborgare och statslösa personer som ansöker om internationellt skydd på en medlemsstats territorium, så länge de får uppehålla sig på territoriet i egenskap av sökande. Det är även tillämpligt på familjemedlemmar, om de omfattas av en sådan ansökan om internationellt skydd enligt nationell rätt. (Se artikel 3 i mottagandedirektivet.)
Förutsättningar för att ta ett barn i förvar vid särskild utlänningskontroll
En utlänning kan utvisas enligt LSUt om det är särskilt påkallat av hänsyn till rikets säkerhet eller om det kan befaras att personen kommer att begå eller medverka till terroristbrott (1 § LSUt). Om det finns ett beslut om utvisning enligt lagen eller om det är sannolikt att det kommer att meddelas kan en utlänning i vissa fall tas i förvar. För det krävs det att det finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige eller att utlänningens identitet är oklar. Om utlänningen är under 18 år måste det föreligga synnerliga skäl för att få ta barnet i förvar. Detsamma gäller för barnets vårdnadshavare eller en av dem, om de är flera. Om
138 Rättsfallet MIG 2020:2.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1443
det är tillräckligt kan utlänningen i stället ställas under uppsikt. Därutöver kan ett barn tas i förvar under i princip motsvarande förutsättningar som gäller enligt utlänningslagen.
139
(Se 5 och 8 §§ LSUt.)
Om frågan om utvisning ännu inte har förts till Migrationsverket, får Säkerhetspolisen besluta att utlänningen ska tas i förvar eller ställas under uppsikt även om de materiella förutsättningarna inte är uppfyllda. Ett sådant beslut ska genast anmälas till Migrationsverket, som snarast ska pröva om åtgärden ska bestå (9 § LSUt).
140
Det är handläggande myndighet som beslutar om förvar. När regeringen är handläggande myndighet beslutar ansvarigt statsråd i frågor om förvar och uppsikt. Regeringen får inte besluta att ta eller hålla kvar någon i förvar eller att ställa någon under uppsikt. Regeringen får däremot upphäva ett beslut om förvar eller uppsikt.
Beslut om förvar som Migrationsverket eller Säkerhetspolisen meddelat överklagas till Migrationsöverdomstolen. Om ett statsråd har beslutat om förvar prövar Högsta förvaltningsdomstolen på framställan av utlänningen om åtgärden ska bestå. Migrationsverkets beslut i särskilda fall i frågor om behandlingen eller placeringen av en utlänning som hålls i förvar får överklagas till Migrationsöverdomstolen. (Se 9 a–9 d §§ LSUt.) Ett omyndigt barn är inte processbehörigt utan får klaga på beslutet genom sin ställföreträdare.
141
Tiden för frihetsberövandet
Ett barn får inte hållas i förvar längre tid än 72 timmar eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare 72 timmar (10 kap. 5 § utlänningslagen och 5 § LSUt).
Behandlingen i förvar
Det är som huvudregel Migrationsverket som ansvarar för sådana förvarslokaler som utlänningar hålls i förvar i enligt utlänningslagen (11 kap. 2 § utlänningslagen). Ett barn som tas i förvar enligt LSUt
139 Se även prop. 2009/10:31 s. 295. 140 Regeringen föreslog att denna bestämmelse skulle ändras så att de materiella förutsättningarna i 8 § måste vara uppfyllda även vid dessa beslut. Riksdagen avslog regeringens förslag. (Se prop. 2017/18:284 avsnitt 10.5 samt rskr. 2018/19:56.) Utredningen om utlänningsärenden med säkerhetsaspekter har föreslagit en bestämmelse som liknar regeringens förslag (SOU 2020:16 s. 49), 7 § i den föreslagna lagen. 141 Se 6 kap. 11 § FB, jämför rättsfallen MIG 2009:17 och 2010:04.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1444
ska, till skillnad från vad som gäller för vuxna, normalt också placeras i någon av Migrationsverkets förvarslokaler. Utlänningslagens bestämmelser om behandlingen i förvar gäller då även dessa barn. Endast om det föreligger synnerliga skäl får ett barn placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest. I dessa fall gäller häkteslagens bestämmelser (läs om dessa ovan). Utlänningen ska då beviljas de lättnader och förmåner som kan medges med hänsyn till ordningen och säkerheten inom anstalten, häktet eller arresten. (Se 8 a § LSUt.) Utredningen om utlänningsärenden med säkerhetsaspekter har föreslagit att det införs ett förbud mot att placera ett barn som hålls i förvar i fängelseliknande anläggningar. En utlänning som inte har fyllt 18 år ska placeras i Migrationsverkets förvarslokaler, enligt förslaget.
142
En utlänning som hålls i förvar ska behandlas humant och hans eller hennes värdighet ska respekteras. Utlänningen ska informeras om de rättigheter och skyldigheter han eller hon har som förvarsintagen samt om de regler som gäller i förvarslokalerna. Verksamhet som rör förvar ska utformas på ett sätt som innebär minsta möjliga intrång i utlänningens integritet och rättigheter. (Se 11 kap. 1 § utlänningslagen.) Lagstiftaren har framhållit vikten av att ett förvarstagande genomförs med särskild försiktighet och på ett barnanpassat sätt, med hänsyn till det enskilda barnets situation och erfarenheter.
143
En utlänning som hålls i förvar ska som huvudregel vistas i lokaler som ordnats särskilt för detta ändamål. Vidare ska en familj som hålls i förvar erbjudas eget boende. Barn i förvar ska ges tillfälle till aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus. Därutöver ska möjlighet ges till lek och aktiviteter som är lämpliga för barnets ålder. (Se 11 kap.2 och 3 §§utlänningslagen.) Läs mer i kapitlet om artikel 31.
En utlänning som hålls i förvar ska ges möjlighet att ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför lokalen utom om besöket eller kontakten i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret. Om det är nödvändigt med hänsyn till säkerheten, får besök övervakas. En person som är förvarsintagen kan hindras från att lämna lokalen där han eller hon vistas, och i övrigt underkastas den begränsning av rörelsefriheten som krävs för att ändamålet med att utlänningen tagits i förvar ska tillgodoses eller som är nödvändig för
142SOU 2020:16 s. 22 och 52. 21 § i den föreslagna lagen. Se även regeringens förslag till 10 kap. 28 § utlänningslagen i prop. 2017/18:284 s. 13, som inte ledde till lagstiftning. 143Prop. 2016/17:191 s. 33.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1445
ordningen och säkerheten i lokalen. Till skillnad från vuxna får barn som hålls i förvar inte hållas avskilda från andra som tagits i förvar. (Se 11 kap.4, 6 och 7 §§utlänningslagen. Se även kapitlet om artikel 9.)
När det gäller vilka tvångsmedel som kan användas mot ett förvarsintaget barn, se kapitlet om artikel 16.
Rätt till biträde
Om det inte måste antas att behov av biträde saknas ska ett offentligt biträde förordnas för frågan om förvar för den som hållits i förvar sedan mer än tre dagar. För barn som hålls i förvar ska ett offentligt biträde alltid förordnas, om barnet saknar vårdnadshavare i Sverige. Den som är förordnad som biträde för ett barn utan vårdnadshavare i landet är samtidigt barnets ställföreträdare i målet eller ärendet (om det inte finns en god man förordnad). (Se 18 kap.1 och 3 §§utlänningslagen samt 5 och 27 §§ LSUt.)
Till biträde ska förordnas advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå eller annan som är lämplig för uppdraget. Har den rättssökande själv föreslagit någon som är lämplig, ska denne förordnas, om det inte finns särskilda skäl mot det. (Se lagen, 1996:1620 om offentligt biträde och 26 § rättshjälpslagen, 1996:1619.) En verklig prövning ska göras av biträdets kvalifikationer.
144
Enligt förslaget till lag om särskild kontroll av vissa utlänningar ska det som huvudregel förordnas en advokat som offentligt biträde vid ärenden enligt lagen. Finns det särskilda skäl får annan lämplig person som har avlagt de kunskapsprov som är föreskrivna för behörighet till domaranställning förordnas, enligt förslaget.
145
40.2.10 Vård enligt LVU
Ett barn som är i behov av vård kan i vissa fall bli föremål för tvångsvård enligt LVU. Beroende på omständigheterna kan barnet behöva vårdas på ett särskilt ungdomshem och vara förhindrad att lämna hemmet. I detta avsnitt redogör vi för bestämmelser som kan bli
144Prop. 1996/97:9 s. 156. 145SOU 2020:16 s. 65. 9 § i den föreslagna lagen.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1446
relevanta vid dessa fall.
146
Läs mer om barn i vård i kapitlen om artik-
larna 9, 16, 19, 20, 24, 27 och 31.
Förutsättningar för vård
Vård med stöd av LVU kan komma i fråga bl.a. om ett barn utsätter sin hälsa eller utveckling för en påtaglig risk att skadas genom missbruk av beroendeframkallande medel, brottslig verksamhet eller något annat socialt nedbrytande beteende. Ett barn som vårdas enligt LVU på grund av sitt eget skadliga beteende kan, om barnet behöver stå under särskilt noggrann tillsyn, behöva vistas i ett särskilt ungdomshem. Barnet får hindras att lämna hemmet och i övrigt underkastas den begränsning av rörelsefriheten som är nödvändig för att vården ska kunna genomföras. Den unges rörelsefrihet får också inskränkas när det behövs av hänsyn till andra intagnas eller personalens säkerhet. (Se 3, 12 och 15 §§ LVU.)
Beslut om vård med stöd av LVU meddelas av en förvaltningsrätt efter ansökan av en socialnämnd (4 § LVU). Socialnämnden får dock besluta om omedelbart omhändertagande (utan föregående domstolsprövning), om det är sannolikt att den unge behöver beredas vård med stöd av LVU, och rättens beslut om vård inte kan avvaktas med hänsyn till risken för den unges hälsa eller utveckling eller till att den fortsatta utredningen allvarligt kan försvåras eller vidare åtgärder hindras. Ett sådant beslut ska underställas förvaltningsrätten inom en vecka från den dag då beslutet fattades, annars upphör omhändertagandet. Förvaltningsrätten ska därefter pröva beslutet så snart det kan ske. Om det inte finns synnerliga hinder, ska prövningen ske inom en vecka från den dag beslutet och handlingarna kom in till rätten. (Se 6 och 7 §§ LVU.)
Det är en socialnämnd som beslutar om ett barn, som ska beredas vård enligt LVU, ska placeras på ett särskilt ungdomshem. Därefter anvisar Statens institutionsstyrelse en plats i ett sådant hem. (Se 12 § LVU.) Socialnämndens beslut om var vården av den unge ska inledas eller beslut om att flytta den unge från det hem där han eller hon vistas får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Detsamma
146 Notera även förslaget till en ny LVU av Utredningen om tvångsvård för barn och unga, SOU 2015:71.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1447
gäller Statens institutionsstyrelses beslut om vård vid en låsbar enhet, avskildhet eller vård i enskildhet (se nedan). (Se 41 och 42 §§ LVU.)
Vårdtiden m.m.
En socialnämnd ska noga följa vården för de barn som är frihetsberövade enligt LVU. I det ingår att bevaka att vården inte fortgår längre än nödvändigt. För att socialnämnden ska hålla sig informerad om hur vården fortlöper och kunna avsluta vården när den inte längre behövs finns i LVU bestämmelser om att nämnden ska följa och minst var sjätte månad ompröva vården (13 § LVU). Vården ska alltid omprövas om det finns skäl till det, oberoende av hur lång tid som gått sedan senaste omprövningen. När vården inte längre behövs ska den upphöra (21 § LVU). Likaså ska en omprövning alltid ske om vårdnadshavaren eller den unge, om denne fyllt 15 år, begär att vården ska upphöra.
147
Varken i lagtext eller förarbeten sägs något
om konsekvenserna av en utebliven omprövning. Vården fortgår tills beslut om upphörande fattas. Det innebär att vården inte automatiskt upphör på grund av en utebliven omprövning.
148
Vård vid en låsbar enhet får pågå under högst två månader i följd. Om särskilda behandlingsskäl föranleder det, får dock vården vid enheten pågå längre tid, förutsatt att förutsättningarna för att ges sådan vård fortfarande gäller och att den unge samtidigt ges möjlighet till vistelse i öppnare former eller utanför hemmet. (15 b § LVU.)
Behandlingen under vårdtiden och tvångsåtgärder
Insatser inom socialtjänsten för barn och ungdom ska göras i samförstånd med den unge och hans eller hennes vårdnadshavare enligt bestämmelserna i socialtjänstlagen. Insatserna ska präglas av respekt för den unges människovärde och integritet. Vad som är bäst för barnet ska vara avgörande vid alla beslut enligt LVU. (Se 1 § LVU.) Ett barn som på grund av sitt eget skadliga beteende vårdas på ett särskilt ungdomshem får i vissa fall beredas vård vid en låsbar enhet. Det är endast tillåtet om det bedöms nödvändigt med hänsyn till barnets eller andras säkerhet, för att förhindra att barnet avviker eller
147 SOSFS 1997:15 s. 68 samt prop. 1979/80:1 s. 605. 148 SOSFS 1997:15 s. 68.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1448
för att i övrigt genomföra vården. Vid sådan vård ska barnet ges möjlighet att dagligen vistas utomhus och ges möjlighet att ägna sig åt fysisk aktivitet eller någon annan fritidssysselsättning. (Se 15 b § LVU). Läs mer i kapitlet om artikel 31.
Ett barn som vårdas på särskilda ungdomshem kan, om barnet uppträder så våldsamt eller är berusat att han eller hon inte kan hållas till ordningen, avskiljas från andra barn under en begränsad tid. Barnet ska då stå under fortlöpande uppsikt av personalen och ha möjlighet att tillkalla personal. Barnet får inte hållas avskilt under längre tid än vad som är oundgängligen nödvändigt och inte i något fall under mer än fyra timmar i följd. En läkare eller sjuksköterska ska skyndsamt yttra sig om varje åtgärd som vidtas med stöd av bestämmelsen om avskiljande. Om läkaren eller sjuksköterskan begär det ska åtgärden genast avbrytas. (Se 15 c § LVU.) Så fort barnet inte längre uppträder så våldsamt eller är så påverkad av berusningsmedel att han eller hon inte kan hållas till ordningen så ska avskiljningen upphöra. Personalen måste därför fortlöpande bedöma om det finns förutsättningar att avbryta avskiljningen.
149
För avskiljningen finns i regel särskilda rum iordningställda på institutionen. Avskiljningen får aldrig användas som bestraffning.
150
Efter
ett verkställt beslut om avskildhet ska barnet erbjudas ett uppföljande samtal. Under samtalet ska barnet få information om vad som var anledningen till att tvångsåtgärden behövde tillgripas och ges möjlighet att framföra sin uppfattning om den vidtagna åtgärden. (Se 20 c § LVU.)
Det finns också en möjlighet att hindra ett barn, som är intaget på ett särskilt ungdomshem, att träffa andra som vårdas där, om det krävs med hänsyn till hans eller hennes speciella behov av vård eller säkerhet eller säkerheten vid hemmet. Vård i enskildhet ska vara anpassad efter den unges individuella vårdbehov. (Se 15 d § LVU.)
Tvångsåtgärder enligt ovan får användas endast om de står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Är mindre ingripande åtgärder tillräckliga ska de användas. (Se 20 a §§ LVU.)
När det gäller inskränkningar i vårdade barns möjligheter till kommunikation, information och besök, se kapitlen om artiklarna 9, 16 och 17. I kapitlet om artikel 16 beskriver vi även bestämmelser om t.ex. kroppsbesiktning och kroppsvisitation.
149Prop. 2017/18:169 s. 71. 150 SiS interna allmänna råd LVU s. 8.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1449
Rätt till biträde
Ett offentligt biträde ska förordnas för barnet och dess vårdnadshavare i mål eller ärende angående bl.a. beredande av vård, omedelbart omhändertagande och upphörande av vård enligt LVU, om det inte måste antas att behov av biträde saknas. Detsamma gäller vid överklaganden av en socialnämnds beslut om var vården ska inledas. För den som är under 15 år ska offentligt biträde förordnas, om det inte måste antas att behov av biträde saknas, även vid överklagande av Statens institutionsstyrelses beslut. (Se 39 § LVU.) Anledningen till denna 15-årsgräns var att regeringen ville ge bättre förutsättningar för yngre barn, som inte är processbehöriga, att överklaga beslut om särskilda befogenheter.
151
Behövs offentligt biträde både för den unge och för dennes vårdnadshavare, förordnas gemensamt biträde, om det inte finns motstridiga intressen mellan dem. (Se 39 § LVU.) Den som är förordnad som offentligt biträde för någon som är under 15 år, utan att samtidigt vara biträde för vårdnadshavaren, är utan särskilt förordnande den unges ställföreträdare i det mål eller ärende som förordnandet avser (36 § LVU). Ett sådant förordnande innebär samtidigt att barnets vårdnadshavare inte har rätt att föra barnets talan i ärendet.
152
Enligt doktrinen kan endast särskilda omständigheter föranleda avsteg från huvudregeln att biträde ska förordnas. Det ligger i sakens natur att offentligt biträde inte ska förordnas om det redan från början står klart att myndighetens beslut kommer att innefatta bifall till den enskildes talan. En annan omständighet som kan föranleda att offentligt biträde inte förordnas är att några nya omständigheter inte har tillkommit sedan ärendet senast prövades av myndigheten. Har t.ex. den som omhändertagits för vård enligt LVU fått sin begäran om vårdens avslutande avslagen och kort tid därefter väcker talan i samma sak, kan omständigheterna vara sådana att offentligt biträde inte ska förordnas.
153
Ett offentligt biträde, som också är ställföreträdare för ett barn, ska tillvarata barnets intresse och föra fram de synpunkter och önske-
151Prop. 2017/18:169 s. 87. Utredningen om tvångsvård för barn och unga hade föreslagit att det inte skulle finnas någon åldersbegränsning, men utan att motivera förslaget när det gällde barn som var 15 år eller äldre. Regeringen ansåg därför och med hänsyn till att dessa barn var processbehöriga att den utökade rätten till offentligt biträde skulle begränsas till barn under 15 år. 152 Rättsfallet HFD 2011 ref. 78. 153 Nordström och Thunved (2017) s. 408.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1450
mål som barnet har. Om biträdet har en annan uppfattning än barnet bör han eller hon hävda den uppfattningen som enligt biträdet bäst tjänar barnets intresse. Om barnet så önskar ska biträdet se till att beslut och domar blir överklagade.
154
Högsta förvaltningsdomstolen
har uttalat att utgångspunkten bör vara att ställföreträdaren ska tillmäta barnets åsikter och inställning betydelse i förhållande till ålder och mognad och i varje enskilt fall bedöma den unges förmåga att förstå innebörden av den uppfattning som han eller hon framfört. Om barnet uppnått viss mognad och klart gett uttryck för att han eller hon vill att ett avgörande ska överklagas ska ställföreträdaren se till att så sker, även om ställföreträdaren anser att beslutet bör bestå.
155
Regeringen har föreslagit att det ska införas särskilda lämplighetskrav för offentliga biträden i mål och ärenden enligt LVU. Endast den som på grund av sina kunskaper och erfarenheter och även i övrigt är särskilt lämplig för uppdraget ska enligt förslaget få förordnas som offentligt biträde.
156
40.2.11 Missbruksvård enligt LVM
I LVM finns bestämmelser om tvångsvård som ges en missbrukare. Om en missbrukare inte samtycker till vård enligt bestämmelserna i socialtjänstlagen ska denne under de förutsättningar som anges i LVM ändå beredas vård (2 § LVM). LVM är i sig tillämplig på barn men i praktiken är det LVU som tillämpas på så unga missbrukare.
157
Vi kom-
mer därför inte att ytterligare redogöra för bestämmelserna i LVM.
40.2.12 Sluten psykiatrisk tvångsvård
Sluten psykiatrisk tvångsvård kan ges i form av vård enligt LPT och rättspsykiatrisk vård enligt LRV. I detta avsnitt redogör vi för båda dessa former av vård, som är förenade med frihetsberövande och annat tvång.
154Prop. 1994/95:224 s. 57. 155 Rättsfallet HFD 2014 ref. 38. 156 Lagrådsremiss den 24 september 2020 Regelbundna överväganden av vårdnadsöverflyttning
och särskilda lämplighetskrav för offentliga biträden.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1451
Förutsättningar för att ge sluten psykiatrisk tvångsvård enligt LPT
Sluten psykiatrisk tvångsvård enligt LPT får ges endast om patienten lider av en allvarlig psykisk störning och på grund av sitt psykiska tillstånd och sina personliga förhållanden i övrigt har ett oundgängligt behov av psykiatrisk vård, som inte kan tillgodoses på annat sätt än genom att patienten är intagen på en sjukvårdsinrättning för kvalificerad psykiatrisk dygnetruntvård. En ytterligare förutsättning är att patienten motsätter sig sådan vård eller det till följd av patientens psykiska tillstånd finns grundad anledning att anta att vården inte kan ges med hans eller hennes samtycke. Tvångsvård får inte ges om patientens psykiska störning utgör enbart en utvecklingsstörning. Vid bedömning av vårdbehovet ska det även beaktas om patienten till följd av sin psykiska störning är farlig för annans personliga säkerhet eller fysiska eller psykiska hälsa. (Se 3 § LPT.)
Beslutsordningen för psykiatrisk tvångsvård beskriver vi närmre i kapitlet om artikel 9.
Förutsättningar för att ge sluten rättspsykiatrisk vård
Rättspsykiatrisk vård kan ges på två olika sätt: som en påföljd i en brottmålsdom och efter beslut av en chefsöverläkare, på liknande sätt som gäller vid tvångsvård enligt LPT, till vissa personer inom det straffprocessuella systemet (1, 3, 4 och 5 §§ LRV.)
Rättspsykiatrisk vård som påföljd
Den som lider av en allvarlig psykisk störning och som har begått ett brott, för vilket påföljden inte bedöms kunna stanna vid böter, får överlämnas till rättspsykiatrisk vård, om det med hänsyn till personens psykiska tillstånd och personliga förhållanden i övrigt är påkallat att personen är intagen på en sjukvårdsinrättning för psykiatrisk vård, som är förenad med frihetsberövande och annat tvång. Har brottet begåtts under påverkan av en allvarlig psykisk störning, får rätten besluta om särskild utskrivningsprövning (se nedan under avsnittet om vårdtiden). (Se 31 kap. 3 § BrB. Se även 30 kap. 6 § BrB om val av på-
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1452
följd när någon begått brott under påverkan av en allvarlig psykisk störning.)
Rättspsykiatrisk vård i andra fall
Den som är anhållen, häktad, intagen på en enhet för rättspsykiatrisk undersökning eller som är intagen i eller ska förpassas till kriminalvårdsanstalt eller ett särskilt ungdomshem (till följd av en dom på sluten ungdomsvård) får ges rättspsykiatrisk vård. Det gäller om personen lider av en allvarlig psykisk störning, med hänsyn till sitt psykiska tillstånd och sina personliga förhållanden i övrigt har behov av psykiatrisk vård, som kan tillgodoses genom att han eller hon är intagen på en sjukvårdsinrättning, och personen motsätter sig sådan vård eller det till följd av hans eller hennes psykiska tillstånd finns grundad anledning att anta att vården inte kan ges med hans samtycke. (Se 4 § LRV.)
Beslut om intagning för rättspsykiatrisk vård fattas av en chefsöverläkare vid en sjukvårdsinrättning eller enhet för rättspsykiatrisk undersökning. För ett sådant beslut krävs att ett vårdintyg har utfärdats av en annan läkare. En fråga om intagning för rättspsykiatrisk vård ska avgöras skyndsamt efter undersökning av patienten. Om rätten har fattat beslut om rättspsykiatrisk undersökning och den misstänkte har tagits in på undersökningsenheten, krävs inte något vårdintyg för beslut om rättspsykiatrisk vård. Detsamma gäller den som förts till en sjukvårdsinrättning för rättspsykiatrisk vård för frivillig psykiatrisk vård. (Se 5 § LRV.)
Vårdtiden
Sluten psykiatrisk tvångsvård
En patient får, sedan vårdintyg har utfärdats, efter beslut av läkare hållas kvar på vårdinrättningen tills frågan om intagning har avgjorts. Frågan om intagning för sluten psykiatrisk tvångsvård ska avgöras skyndsamt efter undersökning av patienten, senast 24 timmar efter patientens ankomst till vårdinrättningen. (Se 6 och 6 b §§ LPT.) Under denna tid ges intagningsläkaren möjlighet att i anslutning till undersökning av patienten göra en självständig bedömning av patientens
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1453
psykiska tillstånd och förutsättningarna i övrigt för tvångsvård samt att inhämta kompletterande uppgifter av den läkare som har utfärdat vårdintyget.
158
Om chefsöverläkaren finner att patienten bör ges tvångsvård utöver fyra veckor från dagen för beslutet om intagning, ska chefsöverläkaren före utgången av fyraveckorstiden ansöka hos förvaltningsrätten om medgivande till sådan vård (7 § LPT). I annat fall upphör tvångsvården (28 § LPT).
Mål enligt LPT ska handläggas skyndsamt. Förvaltningsrätten ska ta upp målet till avgörande inom åtta dagar från den dag då ansökan eller överklagandet kom in till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten får förlänga denna tid, om det behövs ytterligare utredning eller om någon annan särskild omständighet gör det nödvändigt. (Se 35 § LPT.) Om rätten bifaller ansökan får vården pågå högst fyra månader räknat från dagen för beslutet om intagning (8 § LPT). När det inte längre finns förutsättningar för tvångsvård, ska chefsöverläkaren genast besluta att tvångsvården ska upphöra. Frågan om tvångsvårdens upphörande ska övervägas fortlöpande. Därtill krävs det att ett nytt medgivande ges av domstol, senast varje halvår, för att tvångsvården ska få fortsätta. (Se 9 och 27 §§ LPT.)
Rättspsykiatrisk vård som påföljd utan särskild utskrivningsprövning
Rättspsykiatrisk vård efter beslut av domstol ska påbörjas utan dröjsmål efter att domstolens beslut vunnit laga kraft. Är den dömde häktad, ska vården påbörjas även om beslutet inte har vunnit laga kraft, under förutsättning att den dömde och åklagaren medger att så sker. (Se 7 § LRV.)
När rättspsykiatrisk vård har dömts ut som en påföljd utan beslut om särskild utskrivningsprövning får vården pågå under högst fyra månader. På ansökan av chefsöverläkaren får förvaltningsrätten medge att den rättspsykiatriska vården ska övergå i öppen eller sluten form eller fortsätta även längre tid än fyra månader. Medgivande till förlängning av vårdtiden får lämnas för högst sex månader åt gången, räknat från den dag då förvaltningsrätten meddelar beslut i frågan. Om ansökan inte inkommer i rätt tid upphör vården. (Se 12, 12 a och 14 §§ LRV.)
158 Grönwall m.fl. (2020), kommentaren till 19 § LPT.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1454
Chefsöverläkaren ska genast besluta att vården ska upphöra om patienten inte längre lider av en allvarlig psykisk störning eller om det inte längre med hänsyn till patientens psykiska tillstånd och personliga förhållanden i övrigt är påkallat att han eller hon är intagen på en sjukvårdsinrättning för psykiatrisk vård som är förenad med frihetsberövande och annat tvång eller ges öppen rättspsykiatrisk vård. Chefsöverläkaren ska fortlöpande överväga frågan om den rättspsykiatriska vårdens upphörande. (Se 13 §§ LRV.)
Rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning
För den som ges rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning ska vården upphöra när följande två förutsättningar föreligger. Det ska inte längre till följd av den psykiska störning som föranlett beslutet om särskild utskrivningsprövning finnas risk för att patienten återfaller i brottslighet som är av allvarligt slag. Det ska inte heller annars, med hänsyn till patientens psykiska tillstånd och personliga förhållanden i övrigt, vara påkallat att patienten är intagen på en sjukvårdsinrättning för psykiatrisk vård som är förenad med frihetsberövande och annat tvång eller att patienten ges öppen rättspsykiatrisk vård. (Se 16 § LRV.)
En fråga om särskild utskrivningsprövning prövas av förvaltningsrätten efter anmälan av chefsöverläkaren eller efter ansökan av patienten. Samma tidsfrister gäller som för annan rättspsykiatrisk vård utan utskrivningsprövning. (Se 16 a § LRV.)
Rättspsykiatrisk vård i andra fall
För anhållna m.fl. som ges rättspsykiatrisk vård enligt 4 § LRV gäller att chefsöverläkaren genast ska besluta att vården ska upphöra när det inte längre finns förutsättningar för sådan vård. Chefsöverläkaren ska fortlöpande överväga frågan om vården ska upphöra. För den som är anhållen eller häktad ska den rättspsykiatriska vården upphöra senast när beslutet om frihetsberövande upphört att gälla. För den som är intagen på en undersökningsenhet med stöd av 10 § lagen (1991:1137) om rättspsykiatrisk undersökning, ska den rättspsykiatriska vården upphöra senast när han eller hon inte längre får hållas
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1455
kvar på undersökningsenheten.
159
Den rättspsykiatriska vården för
den som är intagen i kriminalvårdsanstalt ska upphöra senast när frigivning sker och för den som är intagen i ett särskilt ungdomshem till följd av en dom på sluten ungdomsvård upphör vården senast vid verkställighetens slut. (Se 15 § LRV.)
När den rättspsykiatriska vården ska upphöra får chefsöverläkaren besluta om sluten psykiatrisk tvångsvård enligt LPT, även om inte vårdintyg har utfärdats, om förutsättningarna för sådan vård är uppfyllda (14 § LPT).
Begäran att vården ska upphöra
Oavsett vilken form av psykiatrisk tvångsvård som den enskilde ges kan han eller hon begära att den ska upphöra. Normalt är det chefsöverläkaren som först prövar frågan. Om läkaren inte bifaller begäran kan beslutet överklagas till allmän förvaltningsdomstol. (Se 32 och 33 §§ LPT samt 18 § LRV.) När det gäller rättspsykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning prövar förvaltningsrätten frågan utan att den först prövats av chefsöverläkaren (16 a § LRV). Om patienten har fyllt 15 år har han eller hon själv rätt att föra sin talan. En patient som är yngre bör höras, om det kan vara till nytta för utredningen och det kan antas att patienten inte tar skada av att höras. (Se 44 § LPT och 24 § LRV.)
Utvisning och avvisning
När det gäller situationen att den som är föremål för psykiatrisk tvångsvård enligt LPT eller LRV samtidigt fått ett beslut om avvisning eller utvisning, se 29 § LPT och 17 § LRV.
159 Om en misstänkt som inte är häktad eller annars berövad friheten underlåter att inställa sig till en rättspsykiatrisk undersökning eller om det finns något annat skäl att anta att personen inte kommer att frivilligt medverka till undersökningen, får rätten besluta att han eller hon ska tas in på undersökningsenheten. I beslutet ska bestämmas den längsta tid, högst två veckor, under vilken den misstänkte får hållas kvar på enheten. Kan undersökningen inte avslutas inom den bestämda tiden, får rätten besluta att den misstänkte får hållas kvar under ytterligare högst två veckor. (Se 10 § lagen om rättspsykiatrisk undersökning.)
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1456
Behandlingen under vårdtiden och tvångsåtgärder
Både vid vård enligt LPT och LRV gäller de grundläggande bestämmelserna i bl.a. patientlagen (2014:821). Av dem framgår bl.a. följande. Patienten ska få sakkunnig och omsorgsfull hälso- och sjukvård som är av god kvalitet och som står i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. Vården ska ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet. Om patienten är ett barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Barnets inställning till vården eller behandlingen ska så långt som möjligt klarläggas och tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Patienten och dennes vårdnadshavare ska ges information bl.a. om barnets hälsotillstånd och behandling. Informationen ska anpassas till personens ålder och individuella förutsättningar. (Se 1 § LPT samt 1 kap.6–8 §§, 3 kap. och 4 kap. 3 §patientlagen.) Läs mer om dessa bestämmelser i kapitlet om artikel 24.
När patienten begär det, ska en stödperson utses. En stödperson kan utses också i annat fall, om patienten inte motsätter sig det. Stödpersonen ska bistå patienten i personliga frågor så länge denne ges tvångsvård enligt denna lag och, om patienten och stödpersonen samtycker till det, även under fyra veckor efter det att tvångsvården har upphört. (Se 30 § LPT och 26 § LRV.)
Enligt såväl LPT som LRV får vissa tvångsåtgärder vidtas under särskilda förutsättningar (se främst 18–24 §§ LPT och 8 § LRV). När det gäller inskränkningar i möjligheterna till besök, kommunikation och att få tillgång till information beskriver vi dessa bestämmelser i kapitlen om artiklarna 9, 16 och 17. I kapitlet om artikel 16 skriver vi även om sådana tvångsåtgärder som främst rör privatlivet och den personliga integriteten. Möjligheterna till fritidssysselsättning m.m. skriver vi om i kapitlet om artikel 31. I detta avsnitt kommer vi främst beröra bestämmelser som rör fastspänning och vård i avskildhet. Möjligheterna att använda dessa åtgärder mot ett barn är mer inskränkta och regleras i särskilda bestämmelser i LPT (6 a, 19 a och 20 a och 22 c §§ LPT). Bestämmelserna trädde i kraft den 1 juli 2020 och gäller i tillämpliga delar även vid rättspsykiatrisk vård (8 LRV).
Tvångsåtgärder får användas endast om de står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. Är mindre ingripande åtgärder tillräckliga, ska de användas. Tvång ska utövas så skonsamt som möjligt och med största möjliga hänsyn till patienten. Tvångsåtgärder i syfte att
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1457
genomföra vården får användas endast om patienten inte genom en individuellt anpassad information kan förmås att frivilligt medverka till vård. Sådana åtgärder får inte användas i större omfattning än vad som är nödvändigt för att förmå patienten till detta. (Se 2 a och 2 b §§ i LPT och LRV.)
Chefsöverläkaren ska se till att patientjournalen bl.a. innehåller uppgifter om de tvångsåtgärder som har vidtagits med stöd av lagstiftningen och om skälen för åtgärderna (2 § förordningen, 1991:1472, om psykiatrisk tvångsvård och rättspsykiatrisk vård). Om ett barn har blivit föremål för någon eller några tvångsåtgärder i form av bl.a. fastspänning eller avskiljning vid minst tre tillfällen under vårdperioden, ska Inspektionen för vård och omsorg underrättas om dessa åtgärder (22 c § LPT och 8 § LRV).
Fastspänning med bälte
Om det finns en omedelbar fara för att en patient som är under 18 år lider allvarlig skada och det är uppenbart att andra åtgärder inte är tillräckliga får patienten spännas fast med bälte. Med fastspänning avses att patienten spänns fast med bälte i en säng. Ett barn får endast spännas fast med bälte, till skillnad från vuxna, som även får spännas fast med liknande anordningar (jämför 19 § LPT).
160
Med omedelbar fara för att patienten lider allvarlig skada avses, enligt förarbetena, att det ska finnas en fara för patientens liv eller risk för allvarliga men. Däremot får fastspänning inte tillgripas för att hindra att patienten skadar någon annan. Finns en fara att någon ur personalen, annan patient eller någon annan skadas får detta hanteras på annat sätt.
161
Ett beslut om fastspänning fattas av chefsöverläkaren. Beslutet gäller högst en timme. Tiden för fastspänningen får förlängas genom nya beslut som gäller under högst en timme i taget. Under den tid patienten hålls fastspänd ska hälso- och sjukvårdspersonal vara närvarande. Inspektionen för vård och omsorg ska utan dröjsmål underrättas om patienten hålls fastspänd under en sammanhängande tid som överstiger en timme. (Se 19 a § LPT.)
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1458
Ett förlängningsbeslut förutsätter att kriterierna för fastspänning fortfarande är uppfyllda. Det finns ingen begränsning för hur många gånger tiden för fastspänning kan förlängas.
162
Vård i avskildhet
En patient som är under 18 år får hållas avskild från andra patienter endast om det är nödvändigt på grund av att han eller hon genom aggressivt beteende allvarligt försvårar vården av de andra patienterna och det är uppenbart att andra åtgärder inte är tillräckliga. Ett beslut om avskiljande fattas av chefsöverläkaren. Beslutet gäller högst två timmar. Tiden för avskiljandet får förlängas genom nya beslut som gäller under högst två timmar i taget. Under den tid barnet hålls avskilt ska hälso- och sjukvårdspersonal hålla barnet under fortlöpande uppsikt. Inspektionen för vård och omsorg ska utan dröjsmål underrättas om barnet hålls avskilt under en sammanhängande tid som överstiger två timmar. (Se 20 a § LPT.) Det finns ingen begränsning för hur många gånger tiden för fastspänning kan förlängas.
163
Med avskiljande menas att en person hålls instängd på ett rum, antingen på det egna rummet eller i ett särskilt isoleringsrum.
164
Agg-
ressivt beteende innebär att en patient agerar hotfullt eller våldsamt
och det finns risk att hotet eller våldet har en sådan påverkan på personalen, andra patienter eller lokalen där vårdinrättningen är inrymd att beteendet allvarligt försvårar vården av andra patienter.
165
Till
skillnad från vad som gäller för vuxna patienter, kan avskiljning av en patient som är under 18 år inte komma i fråga för störande beteende (jämför 20 § LPT).
Rätt till biträde
När det gäller rätt till offentligt biträde gäller något förenklat följande. Offentligt biträde ska enligt LPT förordnas för den som åtgärden avser i mål hos allmän förvaltningsdomstol, bl.a. om målet gäller beslut om intagning för sluten psykiatrisk tvångsvård (om beslutet har överklagats), medgivande till fortsatt tvångsvård och avslag på en
162Prop. 2019/20:84 s. 56. 163Prop. 2019/20:84 s. 58. 164Prop. 1990/91:58 s. 142. 165Prop. 2019/20:84 s. 58.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1459
begäran om att tvångsvården ska upphöra. Offentligt biträde ska dock inte förordnas, om det måste antas att det inte finns något behov av ett biträde. (Se 38 a § LPT.) Liknande bestämmelser för rättspsykiatrisk vård finns i 22 a § LRV. Enligt bestämmelsen ska ett offentligt biträde förordnas i mål hos allmän förvaltningsdomstol för den som åtgärden avser bl.a. om målet gäller medgivande till fortsatt vård eller upphörande av vård. Offentligt biträde ska inte förordnas, om det måste antas att det inte finns något behov av ett biträde. Vilka kvalifikationer ett offentligt biträde ska ha skriver vi om ovan, i avsnittet om förvar enligt utlänningslagen.
När det gäller biträde under en brottmålsprocess, se ovan i avsnitten om gripande och anhållande samt kapitlet om artikel 40.
Den nationella samordnaren för utveckling och samordning av insatser inom området psykisk hälsa föreslog, mot bakgrund av artikel 12 i barnkonventionen, att det i LPT
166
skulle införas en bestäm-
melse om att den som är förordnad som offentligt biträde för någon som är under 15 år, utan särskilt förordnande, ska vara den unges ställföreträdare i det mål eller ärende som förordnandet avser.
167
Reger-
ingen föreslog emellertid inte någon motsvarande bestämmelse i den efterföljande propositionen.
168
40.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 37 i barnkonventionen kan sägas bestå av två delar. Av den första delen (a) framgår statens ansvar för att skydda barn mot tortyr, grym, förnedrande och omänsklig behandling eller bestraffning. Dessutom föreskrivs det ett förbud mot dödsstraff och livstids fängelse utan möjlighet till frigivning. Den andra delen (b)–(d) rör frihetsberövanden av barn.
Av såväl artikeln i sig som förarbetena till barnkonventionen framgår att artikel 37 tar sin utgångspunkt i straffrättsliga förhållanden. I artikelns första punkt hänvisas till dödsstraff och livstids fängelse och i den andra punkten nämns särskilt vissa straffrättsliga frihetsberövanden. Vid författandet av konventionen behandlades dessutom artik-
166 Av motiveringen till bestämmelsen framgår att avsikten var att detta även skulle gälla enligt LRV. Detta avspeglas emellertid inte i utredningens lagförslag. 167SOU 2017:111 s. 32, 33, 274, 335 och 336. 168 Frågan synes vara slutbehandlad av regeringen, men förslaget diskuterades inte av regeringen, se prop. 2019/20:84, särskilt avsnitt 3 och 11 samt s. 68 (bilaga 1).
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1460
larna 37 och 40 ursprungligen som en och samma artikel. Detta bör man ha med sig som bakgrund vid en tolkning av artikeln. Likväl är artikel 37 inte begränsad till straffrättsliga frihetsberövanden eller behandlingen av barn som misstänks för brott. Några sådana begränsningar framgår varken av ordalydelsen eller den allmänna tolkningen av artikeln.
Artikel 37 fokuserar främst på det allmännas behandling och frihetsberövande av barn men är inte begränsad till åtgärder vidtagna av offentliga tjänstemän. Enligt artikeln ska en stat säkerställa att ett barn inte torteras, förnedras, olovligen berövas friheten, etc. Det betyder att staten behöver vidta åtgärder för att skydda barn från angrepp även från enskilda.
169
40.3.1 Skydd mot omänsklig behandling eller bestraffning (artikel 37 [a])
Enligt punkten (a) i artikel 37 ska en stat säkerställa att inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Ett motsvarande stadgande finns i artikel 3 i Europakonventionen, som är svensk lag. Även i regeringsformen finns det en liknande bestämmelse. Utöver detta generella skydd finns det straffrättsliga bestämmelser om bl.a. misshandel, olaga tvång, sexualbrott, ofredande m.m., som kriminaliserar olika slags sådana beteenden som åsyftas i artikel 37 (a). Lagstiftningen innehåller därutöver bestämmelser om att det allmänna i olika situationer ska bemöta enskilda med respekt för den enskilda människans värdighet eller med liknande innebörd. Ett sådant exempel gäller patienter i hälso- och sjukvården och finns i patientlagen. Det finns en diskrimineringslag, som syftar till att motverka visst förnedrande beteende, och i skollagen finns ett eget kapitel om åtgärder mot kränkande behandling (läs vidare i kapitlen om artiklarna 2 och 28). Ytterligare åtgärder mot olika former av omänsklig behandling i form av olika utnyttjanden redogör vi för i kapitlen om artiklarna 32–36.
Bestraffningar i form av våld eller isolering i enskildhet är inte tillåtna, varken inom straffsystemet, skolan eller i övrigt. Däremot är frihetsberövanden i sig tillåtna som straff, även om de så långt som möjligt ska undvikas, särskilt när det gäller barn. Frihetsberövanden
169 För ett liknande resonemang, se Tobin (2019) s. 1425.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1461
som straff är emellertid inte i sig förbjudna enligt barnkonventionen, så länge de används som en sista utväg och under kortast lämpliga tid. Läs mer nedan och i kapitlet om artikel 40.
Sammantaget genomsyras svensk lagstiftning av ett avståndstagande mot att behandla personer på ett omänskligt sätt. Därtill finns det ett grundläggande skydd mot tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling, bl.a. genom grundlag, Europakonventionen och straffrättsliga bestämmelser. Enligt vår bedömning stämmer detta synsätt och skydd överens med innebörden av artikel 37 (a) i barnkonventionen. När det särskilt gäller behandlingen av frihetsberövade, läs mer nedan.
Skydd mot omänsklig eller förnedrande behandling i utlandet
En stats skyldigheter enligt barnkonventionen är huvudsakligen begränsad till statens jurisdiktion. Barnkonventionen är inte heller avsedd att påverka en stats bestämmelser om vilka personer som ska ha rätt att resa in eller stanna kvar i landet. Barnrättskommittén har emellertid rekommenderat stater att följa principen om non-refoule-
ment och bl.a. ansett att det i den svenska utlänningslagen uttryck-
ligen bör anges vissa barnspecifika asylskäl, som har med olika former av förföljelse att göra. (Läs vidare i kapitlen om artiklarna 2, 10, 22, 24.3 och 36.) Detta ger upphov till frågan om artikel 37 (a) innebär en skyldighet att skydda ett barn som riskerar att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling i utlandet.
Enligt svensk rätt beaktas principen om non-refoulement både i bestämmelserna om uppehållstillstånd (se 4 kap. 2 § utlänningslagen) och genom att avvisning och utvisning av en utlänning aldrig får verkställas till ett land om det finns skälig anledning att anta att utlänningen utsätts för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning i landet.
Vår bedömning är att, även för det fall artikel 37 skulle innebära ett åtagande att ge ett barn skydd mot omänsklig behandling i utlandet genom att bevilja det uppehållstillstånd eller förhindra verkställighet, stämmer svensk lagstiftning och praxis överens med artikel 37 (a) i barnkonventionen.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1462
40.3.2 Förbud mot dödsstraff och livstids fängelse (artikel 37 [a])
Det är tydligt i artikel 37 (a) att dödsstraff och livstids fängelse utan möjlighet till frigivning inte får utdömas för brott som begåtts av någon under 18 år. Det är brottstidpunkten och inte tidpunkten för avgörandet eller verkställandet som är relevant för om personen omfattas av begränsningen eller inte.
I svensk rätt förekommer inte dödsstraff som påföljd. Det finns därtill ett förbud mot dödsstraff i regeringsformen, Europakonventionens tilläggsprotokoll och EU-stadgan. Livstids fängelse får enligt brottsbalken inte utdömas för brott som någon begått innan han eller hon fyllt 21 år. Som framgår i kapitlet om artikel 40 måste det vara klarlagt att den unge fyllt 21 år vid brottet för att han eller hon ska kunna dömas till livstids fängelse (jämför NJA 2016 s. 719). Enligt vår bedömning stämmer svensk lagstiftning och praxis överens med artikel 37 (a) när det gäller dödsstraff och livstids fängelse.
40.3.3 Skydd mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande (artikel 37 [b])
Enligt artikel 37 (b) i barnkonventionen får inget barn olagligt eller godtyckligt berövas sin frihet. Bestämmelsen innebär inte ett förbud mot att frihetsberöva ett barn men det måste finnas lagstöd för det och frihetsberövandet får inte vara godtyckligt. Förbudet mot godtycke får anses innebära både att det måste finnas godtagbara skäl för lagbestämmelsen som möjliggör ett frihetsberövande och för varje enskild åtgärd som innebär ett frihetsberövande.
Vad som utgör ett frihetsberövande framgår inte tydligt av artikeln. Av okänd anledning används inte samma term (be deprived of
his or her liberty)
170
i punktens andra mening, som enligt ordalydelsen
är begränsad till vissa frihetsberövanden (arrest, detention och im-
prisonment). Dessa frihetsberövanden får endast användas som en
sista utväg och för kortast lämpliga tid. Det måste emellertid ifrågasättas om en sådan begränsning var avsiktlig. Ett frihetsberövande som är längre än vad som är lämpligt är rimligen att anse som godtyckligt, i den mening som avses i artikeln. Det är för övrigt också svårt att definiera vad som omfattas av just dessa tre frihetsberövan-
170Privé de liberté i den franska versionen.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1463
den, vilket t.ex. framgår av att man i den svenska översättningen av artikeln valt att göra en öppen lista. Sammantaget får denna punkt i sin helhet anses omfatta ett krav på att ett frihetsberövande, oavsett slag, ska vara lagligt, motiverat och lämpligt.
171
Termen frihetsberövande bör tolkas brett, bl.a. utifrån att artikeln har sitt ursprung i konventionen för medborgerliga och politiska rättigheter och i enlighet med den tolkning av begreppet som gjorts bl.a. av flera av FN:s kommittéer. Det måste i detta sammanhang påpekas att det är tveksamt om samma definition av frihetsberövande ska gälla för hela artikeln. Om man t.ex. anser att skolplikt och kvarsittning eller några timmars kvarhållande för förhör eller blodprov utgör frihetsberövanden i artikel 37:s mening måste man nog ifrågasätta om konventionen ställer ett krav på juridiskt biträde vid dessa situationer. Vi kommer i denna analys fokusera på frihetsberövanden som innebär att ett barn fysiskt hindras från att lämna en lokal eller inrättning under en längre tid än några timmar.
Ytterligare något som bör noteras är att frihetsberövandet ska pågå kortast lämpliga tid. Som framgår av förarbetena var det medvetet som termen lämpliga användes i stället för nödvändiga eller möjliga, som bl.a. används i Pekingreglerna (när det gäller frihetsberövande inför en brottmålsrättegång). Konventionen ger således utrymme för ett längre frihetsberövande än kortast möjliga, under förutsättning att det är lagenligt, lämpligt och inte godtyckligt.
Allmänt om den svenska regleringen om frihetsberövanden
I både Europakonventionen och regeringsformen finns det ett förbud mot olagliga frihetsberövanden. Dessa förbud är mer omfattande än det i artikel 37 i barnkonventionen. Liksom när det gäller omänsklig behandling finns det flera straffrättsliga bestämmelser som kriminaliserar olika slags olaga frihetsberövanden. Dessa diskuterar vi främst i kapitlen om artiklarna 11 och 35.
De frihetsberövanden som får vidtas av det allmänna är angivna i lag tillsammans med de förutsättningar som krävs för att vidta respektive åtgärd (se dock nedan om särskild utlänningskontroll). Därtill ska hänsyn tas till principerna om ändamål, behov och proportionalitet varje gång en tvångsåtgärd (inklusive ett frihetsberövande) vidtas. En
171 Jämför Tobin (2019) s. 1473.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1464
tvångsåtgärd får enligt svensk rätt aldrig pågå längre tid än vad som är nödvändigt. Ett frihetsberövande som straff får endast dömas ut om det finns synnerliga skäl, dvs. när inget mindre ingripande alternativ är lämpligt. Läs mer om frihetsberövande påföljder i kapitlet om artikel 40.
Särskilt om förvar vid utlänningsärenden
Ett utländskt barn som befinner sig i Sverige inför ett beslut om uppehållstillstånd eller efter att ett beslut om uppehållstillstånd avslagits bor normalt på ett anläggningsboende, ett HVB för ensamkommande eller i eget boende, beroende på omständigheterna (jämför bl.a. LMA och kapitlet om artikel 27). Enligt svensk lag är det endast i undantagsfall tillåtet att ta ett barn i förvar. Förvarstagandet syftar till att verkställigheten av en avvisning eller utvisning inte ska fördröjas. Det ska, utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, finnas en risk för att barnet håller sig undan. Frihetsberövandet får endast pågå under en kortare tid. Behovs- och proportionalitetsprinciperna gäller, liksom principen om barnets bästa i 1 kap. 10 § utlänningslagen. Det är alltså varken fråga om en påföljd för en eventuellt olaglig vistelse eller en generell eller obligatorisk placering i avvaktan på ett beslut. Liksom vid häktning är det inte fråga om en bestraffning, utan om en åtgärd som ansetts vara nödvändig, i detta fall för att kunna verkställa en utvisning eller avvisning utan försening. Svensk lagstiftning strävar dock mot ett frivilligt återvändande och att undvika ett förvarstagande av barn inför ett återvändande. Det är med andra ord fråga om en något annorlunda form av förvar än den som barnrättskommittén tycks vända sig mot, dvs. förvarstagande i avvaktan på ett beslut. Vår bedömning är att bestämmelserna om förvar av barn vid utlänningsärenden stämmer överens med artikel 37 (b).
Interimistiska beslut om förvar vid särskild utlänningskontroll
Vid särskild utlänningskontroll får Säkerhetspolisen i vissa fall ta en person i förvar även när förutsättningarna som normalt gäller för att ta en person i förvar enligt lagen inte är uppfyllda (9 § LSUt). Ett sådant interimistiskt beslut ska genast anmälas till Migrationsverket, som snarast ska pröva om åtgärden ska bestå. Genom bestämmelsen ges Säkerhetspolisen ett lagstöd för att frihetsberöva en person, utan
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1465
att det anges några förutsättningar som först måste vara uppfyllda. Även om Säkerhetspolisen är styrda av principerna om behov och proportionalitet ger paragrafen ett närmast oinskränkt utrymme för godtyckliga frihetsberövanden. I vart fall säkerställer inte bestämmelsen (eller lagstiftningen i övrigt) ett skydd mot godtyckliga frihetsberövanden. Enligt vår bedömning uppfyller därför inte 9 § LSUt de krav som artikel 37 i barnkonventionen ställer på en bestämmelse om frihetsberövande (jämför även artikel 16 i konventionen, eftersom ett frihetsberövande även utgör ett ingrepp i den enskildes integritet och privatliv). Lagstiftningen stämmer således inte överens med innebörden av artikel 37 i barnkonventionen i denna del. Det ska noteras att det finns ett förslag som bereds inom Regeringskansliet om att bestämmelsen ska ändras, så att förutsättningarna för förvar måste vara uppfyllda även vid ett interimistiskt beslut.
172
Särskilt om häktning
Enligt häkteslagstiftningen krävs det synnerliga skäl för att häkta ett barn. Därtill måste det vara uppenbart att betryggande övervakning inte kan ordnas på annat sätt och åtgärden måste vara proportionell. Lagstiftningen ligger således väl i linje med artikel 37 (b). Likväl har Sverige från flera håll fått kritik för att alltför många barn sitter häktade och med restriktioner. Barnrättskommittén har t.ex. ansett att det inte görs tillräckligt mycket för att hitta alternativ till häktning och att Sverige borde införa begränsningar för hur länge ett barn får vara häktat.
Regeringen har föreslagit att det i rättegångsbalken ska införas en mjuk begränsning av hur länge en person får sitta häktad. Ett barn får enligt förslaget som längst sitta häktad i tre månader, men domstolen får besluta att tiden får överskridas, om det finns synnerliga skäl. Samtidigt föreslogs en del andra lagändringar, t.ex. ska åklagaren redovisa en tidsplan för förundersökningen och det ska vara rätten som beslutar vilka restriktioner som en åklagare får ge en misstänkt. Även utan dessa ändringar gäller principerna om bl.a. behov och proportionalitet. Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med artikel 37 (b) även när det gäller häktning. Detta
172 Läs om detta förslag av Utredningen om utlänningsärenden med säkerhetsaspekter ovan i avsnittet om förvar i utlänningsärenden.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1466
gäller i synnerhet om regeringens förslag genomförs. När det gäller frågan om restriktioner, läs mer nedan.
40.3.4 Human behandling av varje frihetsberövat barn (artikel 37 [c])
Redan av artikel 37 (a) framgår att en stat ska säkerställa att ett barn, under inga omständigheter, får utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Artikelns punkt (c) tillägger att ett frihetsberövat barn ska behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet och på ett sätt som beaktar behoven hos personer i barnets ålder. Detta förtydligas med att barnet som huvudregel ska hållas åtskilda från vuxna och ha rätt att hålla kontakt med sin familj.
När det gäller just kontakt med familj kan det noteras att det i den svenska översättningen av konventionen anges att ett frihetsberövat barn ska, utom i undantagsfall, ha rätt att hålla kontakt med sin familj genom brevväxling och besök. Bestämmelsen måste emellertid, utifrån hur samhället ser ut i dag och hur begreppet korrespondens (correspondence) har utvecklats, även anses innefatta kommunikation genom andra medier än brev (se även kapitlet om artikel 16). När det gäller kontakt med familjemedlemmar hänvisar vi i övrigt till analysen i kapitlet om artikel 9 (läs även nedan om restriktioner vid häktning). Generella inskränkningar i ett frihetsberövat barns kommunikation berörs i kapitlet om artikel 16. Där skriver vi också om vissa tvångsåtgärder som kan vidtas mot ett frihetsberövat barn och som innebär ingrepp i den personliga integriteten. Tillgång till information från massmedier m.m. tar vi upp i kapitlet om artikel 17. Levnadsstandarden för ett barn som är frihetsberövat avhandlas i kapitlet om artikel 27 och bestämmelser om vila, fritid och tillgång till kultur analyseras i kapitlet om artikel 31. Generellt sett kan det i dessa delar sägas finnas en överensstämmelse mellan svensk lagstiftning och praxis och artikel 37 (c).
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1467
Straffrättsliga frihetsberövanden (förutom rättspsykiatrisk vård)
När det först gäller själva förundersökningen mot ett frihetsberövat barn som misstänks för brott finns det ett flertal processuella regler som syftar till att göra förfarandet mer barnanpassat. Därutöver finns det bestämmelser med innebörden att barnet ska behandlas på ett värdigt, respektfullt och åldersadekvat sätt. Läs om dessa bestämmelser i kapitlet om artikel 40.
Ett barn ska endast i undantagsfall förvaras i en arrestcell, ett häkte eller en kriminalvårdsanstalt. Det följer redan av att det krävs synnerliga skäl för att frihetsberöva barnet (se ovan).
Ett barn som gripits eller anhållits ska enligt riktlinjer förvaras i polisarrest endast när det är absolut nödvändigt. Regeringen har föreslagit att detta ska framgå av lag.
173
Redan på så sätt ska barn som
huvudregel hållas skilda från vuxna som är gripna eller anhållna. Ett gripet eller anhållet barn ska enligt riktlinjerna vanligtvis förvaras i ett förhörsrum eller i Kriminalvårdens arrestceller vid häkten. Oavsett förvaringslokal gäller häkteslagens bestämmelser om att barn ska hållas åtskilda från vuxna. För både polisarrester och häktesrum finns det bestämmelser om hur rummet ska se ut och t.ex. att den intagne ska kunna sköta sin hygien.
Oavsett om man är gripen, anhållen, häktad eller intagen i anstalt framgår det uttryckligen i lagen att en intagen ska bemötas med respekt för sitt människovärde och med förståelse för de särskilda svårigheter som är förenade med frihetsberövandet. Verkställigheten ska utformas så att negativa följder av frihetsberövandet motverkas. Ett barn får inte placeras så att han eller hon vistas tillsammans med intagna över 18 år, om det inte kan anses vara till hans eller hennes bästa.
När det gäller sluten ungdomsvård, som verkställs vid ett särskilt ungdomshem, ska den utformas så att den dömdes anpassning i samhället främjas och att de skadliga följderna av frihetsberövandet motverkas. Det finns en lagstadgad strävan mot att ett barn efter tid ska behandlas under öppnare former samt bestämmelser om att barnet ska ges nödvändig vård och behandling, liksom tillfälle till utbildning, aktiviteter, förströelse, fysisk träning och vistelse utomhus.
När det gäller tvångsåtgärder, t.ex. vistelse i avskildhet, får de aldrig användas som bestraffning och endast under mycket kort tid (se dock om restriktioner nedan).
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1468
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis i denna del stämmer överens med artikel 37 (c).
Särskilt om restriktioner vid häktning
Forskning har visat att isolering är skadligt för människor. Det gäller även en kortare tids isolering. Enligt såväl FN som Europarådet bör isolering av barn upphöra helt.
174
Som tidigare nämnts har bl.a. barnrättskommittén uttryckt en oro över användningen av isolering av barn i häkte. Kritik har kommit även från annat håll.
175
Som en följd av kritiken har regeringen
föreslagit ett antal lagändringar, som syftar till en effektivare hantering av häktningar, ökad rättssäkerhet och att barnrättsperspektivet ska få större genomslag.
176
Vi har redogjort för några av dessa ovan,
i den del ändringarna syftar till att förkorta häktningstiderna. Som nämns där föreslogs också en bestämmelse om att rätten ska bestämma vilka restriktioner som åklagaren får ge den häktade. Samtidigt föreslogs att det ska införas en uttrycklig proportionalitetsregel hänförlig till restriktioner samt en rätt för ett häktat barn att vistas med personal eller någon annan i minst fyra timmar varje dag.
Som framgår i kapitlet om artikel 9 innebär restriktioner inte bara en risk för att barnet blir isolerat, utan också att kontakten mellan ett barn och dess familjemedlemmar kan påverkas. Det är enligt barnkonventionen endast i undantagsfall (exceptional circumstances) och huvudsakligen med hänsyn till ett barns bästa som ett barn kan förvägras rätten att hålla kontakt med sin familj genom besök och andra kontakter (jämför artikel 3.1, 9.3 och artikel 37 [c]). Detta innebär inte att barnet har rätt till varje kontakt som han eller hon önskar, men barnet ska kunna upprätthålla ett personligt förhållande till familjemedlemmarna. Bedömningen av hur mycket kontakt som ska tillåtas måste göras bl.a. utifrån behoven hos personer i den frihetsberövades ålder (artikel 37 [c]).
Som vi närmare redogör för i kapitlet om artikel 9 har Riksåklagaren utfärdat riktlinjer om att restriktioner ska användas restriktivt mot unga personer och att utgångspunkten ska vara att barnet får ha
174SOU 2016:52 s. 67. 175 Se SOU 2016:52 kapitel 4 samt prop. 2019/20:129 s. 16 och 17. 176Prop. 2019/20:129 s. 1.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1469
kontakt med sin familj. Detta följer även av proportionalitetsprincipen och behovsprincipen.
Bestämmelserna innebär att det endast är vid särskilda undantagsfall som restriktioner får användas mot ett barn. Med regeringens förslag ska barnet i dessa undantagsfall alltjämt ha rätt till minst fyra timmars vistelse med andra. Därtill ska kontakt med föräldrar och andra familjemedlemmar normalt tillåtas. Om sådan kontakt inte kan tillåtas fritt bör man överväga övervakade möten och korrespondens, i enlighet med principen om minsta möjliga inskränkning i den enskildes rättigheter (behovsprincipen). Behovet av restriktioner ska fortlöpande prövas av såväl åklagare som domstol.
Lagstiftningen ha tydligare kunnat säkerställa en förenlighet med artikel 37 (c) om det uttryckligen framgått att kontakt med familjemedlemmar endast i undantagsfall får vägras ett barn. Trots det är vår bedömning, mot den bakgrund som redovisats, att svensk lagstiftning och praxis är förenlig med artikel 37 (c), även när det gäller restriktioner. En förutsättning för det är dock att i vart fall förslaget om en rätt för ett häktat barn att vistas med personal eller någon annan i minst fyra timmar varje dag genomförs.
Förvar i utlänningsärenden
Ett barn kan enligt svensk rätt sitta i förvar endast under en kortare tid (max 72 timmar eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare 72 timmar). Under denna tid ska barnet behandlas humant och hans eller hennes värdighet ska respekteras. Principen om barnets bästa i 1 kap. 10 § utlänningslagen ska beaktas. Det finns vidare bestämmelser om hur verksamheten ska utformas, bl.a. att den ska innebära minsta möjliga intrång i utlänningens integritet och rättigheter samt att ett barn i förvar ska ges möjlighet till bl.a. aktiviteter, förströelse och vistelse utomhus. Barnet ska också ges möjlighet att ta emot besök och ha kontakt med personer utanför förvaret.
Huvudregeln är inte att ett barn som tas i förvar ska avskiljas från vuxna, i stället anges att ett barn inte får skiljas från båda sina vårdnadshavare genom att barnet eller vårdnadshavaren tas i förvar samt att en familj som hålls i förvar ska erbjudas eget boende. Artikel 37 (c) innebär naturligtvis inte att ett barn ska hållas åtskilt från vuxna som är närstående till barnet (om det inte är till barnets bästa). Det fram-
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1470
går direkt av artikeltexten, eftersom undantag från huvudregeln kan göras när det är till barnets bästa. Vidare ska ett barn normalt inte skiljas från sina föräldrar mot deras vilja (artikel 9.1). Barnkonventionen genomsyras också av en princip om familjen som den grundläggande enheten i samhället (se t.ex. konventionens inledning [preambel]). Principen om att ett barn som tagits i förvar ska vistas med sina föräldrar och att familjen ska erbjudas eget boende är således förenlig med konventionen.
När det gäller ett barn som inte har någon vårdnadshavare i Sverige får han eller hon tas i förvar endast om det finns synnerliga skäl. Någon huvudregel om att dessa barn ska hållas åtskilda från vuxna finns inte angiven i utlänningslagen. I EU:s mottagandedirektiv finns det en bestämmelse som anger att om ensamkommande barn hålls i förvar ska medlemsstaterna se till att de inkvarteras avskilt från vuxna. En direktivkonform tolkning av utlänningslagens bestämmelser om förvar borde såldes innebära en skyldighet för Migrationsverket att i vart fall i dessa situationer placera ett barn avskilt från vuxna.
För det fall ett barn skulle placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest, vilket är möjligt vid förvar enligt LSUt, om det föreligger synnerliga skäl, gäller häkteslagens bestämmelse om placering och således även kravet på att ett barn som huvudregel inte ska placeras med vuxna.
I flera andra traktat om mänskliga rättigheter, t.ex. i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 10.2 [b]), är liknande stadganden begränsade till unga lagöverträdare. Även om man bör beakta att artikel 37 är författad med fokus på straffprocessen kan det emellertid inte utläsas någon sådan begränsning i artikeln. Tvärtom finns det stöd för att även förvar omfattas.
177
Enligt vår bedömning säkerställer inte den svenska lagstiftningen att ett barn, som inte är tillsammans med sin familj och som tas i förvar hålls åtskilt från vuxna, i vart fall inte för alla barn. I denna del stämmer svensk lagstiftning således inte överens med innebörden av artikel 37 (c) i barnkonventionen.
177 Jämför Tobin (2019) s. 1487 och 1488. Se även regeringens lagrådsremiss den 19 december 2019 Förbättringar för barn inom den psykiatriska tvångsvården s. 46.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1471
Vård enligt LVU vid ett särskilt ungdomshem
Av LVU framgår bl.a. att vården ska präglas av respekt för barnets människovärde och integritet. Vad som är bäst för barnet ska vara avgörande. Hösten 2018 gjordes en del förändringar i lagen, bl.a. minskades tiden ett barn kan hållas i avskildhet från ett dygn till fyra timmar. Vidare infördes en möjlighet till ett uppföljande samtal efter vissa tvångsåtgärder, bl.a. vistelse i avskildhet. Övervägandena kring bestämmelsernas utformning byggde bl.a. på bestämmelserna i barnkonventionen samt de rekommendationer som barnrättskommittén och FN:s kommitté mot tortyr gett Sverige.
178
Avskildhet får endast
pågå under en kortare tid och aldrig användas i bestraffande syften. Det ska användas mycket restriktivt och bara om det är särskilt påkallat på grund av att barnet uppträder våldsamt eller är så påverkat av berusningsmedel att han eller hon inte kan hållas till ordningen. Under denna tid ska barnet stå under fortlöpande uppsikt av personal och ha möjlighet att tillkalla personal. Avskiljningen måste vara oundgängligen nödvändig och proportionell under hela tiden den pågår. Vår bedömning är att bestämmelserna om vård enligt LVU, som är förenad med frihetsberövande, är förenliga med innebörden av artikel 37 (c).
Sluten psykiatrisk tvångsvård (inklusive rättspsykiatrisk vård)
Psykiatrisk tvångsvård ska som all annan hälso- och sjukvård ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet. Om patienten är ett barn ska barnets bästa särskilt beaktas. En stödperson ska utses, bl.a. om patienten begär det, för att bistå patienten i personliga frågor.
Fastspänning och avskiljning
Barnrättskommittén har rekommenderat Sverige att förbjuda användningen av remmar och bälten och av avskiljning i psykiatriska vårdmiljöer och på andra inrättningar. Sedan den 1 juli 2020 gäller nya bestämmelser om fastspänning och avskiljning inom den psykiatriska tvångsvården. Enligt de nya bestämmelserna är det endast tillåtet att
178Prop. 2017/18:169 s. 67 och 68.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1472
spänna fast ett barn om det finns en omedelbar fara för att barnet lider allvarlig skada och det är uppenbart att andra åtgärder inte är tillräckliga. Barnet får då spännas fast med bälte (och inget annat) under högst en timme. Den tiden får sedan förlängas med en timme åt gången. Om barnet är fastspänt längre tid än en timma ska tillsynsmyndigheten underrättas. Även när det gäller avskiljning har bestämmelserna stramats upp och den tillåtna användningen begränsats.
Genom de nya bestämmelserna får det antas att användningen av fastspänning kommer att minska, inte minst eftersom åtgärden inte längre får användas när barnet anses utgöra en fara endast för andra. Den tillåtna användningen är mycket begränsad; fastspänning får bara användas som en sista utväg och när barnets egen säkerhet riskeras. Det ska finnas hälso- och sjukvårdspersonal närvarande under den tid patienten är fastspänd. Även för avskiljning krävs det att mindre ingripande åtgärder inte är tillräckliga för att tvångsåtgärden ska få användas. Patienten ska under avskildheten hållas under uppsikt av hälso- och sjukvårdspersonal.
Även om det är möjligt att förlänga besluten om bältning och vård i avskildhet hur många gånger som helst krävs det för varje sådant beslut att förutsättningarna för tvångsåtgärden är uppfyllda, dvs. det ska vid bältning finnas en omedelbar fara för att barnet annars lider en allvarlig skada och vid vård i avskildhet vara nödvändigt för att inte andra patienters vård ska försvåras till följd av patientens aggressiva beteende. I båda fallen måste det vara uppenbart att inga andra åtgärder är tillräckliga. Därtill ska Inspektionen för vård och omsorg utan dröjsmål underrättas när ett barn varit fastspänd eller avskild så länge att ett förlängningsbeslut krävts. Regleringen är avsedd att utgöra en balans mellan ett patientsäkerhets-, barn- och rättssäkerhetsperspektiv.
179
Även om endast en restriktiv användning av fastspänning och avskiljning är tillåten uppkommer frågan, bl.a. utifrån barnrättskommitténs synpunkter, om det alls ska vara tillåtet med dessa tvångsåtgärder eller om användandet av dem alltid ska anses utgöra en omänsklig eller förnedrande behandling. Bestämmelserna om tvångsåtgärder mot barn ändrades efter förslag från den nationella samordnaren för utveckling och samordning av insatser inom området psykisk hälsa. Utredningen hade i sitt arbete bl.a. haft ett flertal kontakter med barn som varit utsatta för dessa tvångsåtgärder. Det barnen främst vände
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1473
sig mot var en slentrianmässig användning av tvångsåtgärder. Däremot ansåg de att det fanns tillfällen, i extrema undantagsfall, då det var nödvändigt att använda dem. Som exempel angavs att ett barn matvägrar och, trots adekvat behandling och ett gott bemötande från personal, behöver tillföras näring via sond för att inte svälta ihjäl. En annan typ av situation som beskrivs är att ett barn, i samband med en manisk eller psykotisk episod, kortvarigt kan behöva vårdas i avskildhet med låg kognitiv stimulans även om barnet i stunden motsätter sig det. Enligt utredningen stämde dessa skildringar överens med dem som Barnombudsmannen år 2013 hade gjort vid sina samtal med barn med erfarenhet av psykisk ohälsa. Den nationella samordnaren tog också hänsyn till artikel 37 i barnkonventionen och de synpunkter barnrättskommittén och andra lämnat.
180
Det är varken möjligt eller lämpligt att inom vårt uppdrag göra någon större utvärdering om huruvida fastspänning eller avskiljning utgör bra metoder eller undersöka om det finns alternativa och mer lämpliga åtgärder som i stället skulle kunna vidtas för att skydda dessa barn. Däremot kan vi konstatera att bestämmelserna bygger på överväganden om barnets bästa, barnkonventionens innehåll och barns egna åsikter. Utifrån detta, det begränsade användningsområdet för tvångsåtgärderna samt de syften som de får användas för, bedömer vi att svensk lagstiftning och praxis inte strider mot artikel 37 i denna del.
Ett barn ska hållas åtskilt från vuxna
Vi har ovan, när det gäller förvar, konstaterat att bestämmelsen om att ett barn som huvudregel ska hållas åtskilt från vuxna inte endast rör straffrättsliga förfaranden, utan är tillämplig även vid andra slags frihetsberövanden. Samma resonemang gäller vid sluten psykiatrisk tvångsvård.
I samband med förslagen om nya bestämmelser om tvångsåtgärder mot barn lämnade den nationella samordnaren ett förslag på en bestämmelse i LPT (och en hänvisning till bestämmelsen från LRV) om att barn inte får vårdas tillsammans med vuxna, om det inte i det enskilda fallet bedöms vara förenligt med barnets bästa. I den efterföljande lagrådsremissen konstaterade regeringen att barn inte får vårdas tillsammans med vuxna och ansåg, i enlighet med artikel 37 (c) i
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1474
barnkonventionen, att barn som är frihetsberövade inte ska vårdas tillsammans med vuxna, om det inte anses vara till barnets bästa. Regeringen menade emellertid att det saknades resonemang om hur förslaget förhöll sig till HSL och avsåg därför att bereda frågan vidare. I den senare propositionen skriver regeringen ungefär detsamma. Däremot har konstaterandet att barn inte får vårdas tillsammans med vuxna och hänvisningen till barnkonventionen tagits bort. Någon motivering till varför det tagits bort framgår inte.
181
Vi delar regeringens initiala bedömning att det bör framgå av lagstiftningen att ett barn som vårdas och frihetsberövats med stöd av LPT eller LRV inte ska vårdas tillsammans med vuxna, om det inte anses vara till barnets bästa, för att regleringen ska stämma överens med artikel 37 (c) i barnkonventionen.
182
Eftersom en sådan bestäm-
melse saknas stämmer lagstiftningen i denna del inte överens med konventionen.
Våld vid rymning m.m.
För att hindra en rymning eller upprätthålla ordning under ett frihetsberövande får enligt 24 kap. 2 § BrB det våld användas som med hänsyn till omständigheterna är försvarligt. Det kan utifrån artikel 19 i barnkonventionen ifrågasättas om våld någonsin är försvarligt i dessa situationer. Enligt artikeln ska ett barn skyddas från alla former av våld medan barnet är i föräldrars eller annan persons vård (jämför även artikel 20). Det ska emellertid framhållas att det är en generell bestämmelse, som inte särskilt tar sikte på frihetsberövanden av barn. Det framgår också av förarbetena att man vid försvarlighetsbedömningen kan komma fram till att våld inte får brukas alls. Därtill måste det beaktas att våld är ett vitt begrepp som kan innefatta även mindre fysiska ingrepp, som kan vara nödvändiga för att undvika t.ex. en rymning. Liksom alla ingrepp i en enskilds integritet behöver de också vara proportionella. Sammantaget framstår bestämmelsen inte som oförenlig med artikel 37.
181 Se SOU 2017:111 förslaget till den nya paragrafen 2 f § LPT och ändring av 6 § LRV, regeringens lagrådsremiss den 19 december 2019 Förbättringar för barn inom den psykiatriska tvångs-
vården s. 46 och 47 samt prop. 2019/20:84 s. 49.
182 Se även Barnkommitténs överväganden i frågan SOU 1997:116 s. 483.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1475
40.3.5 Rätt till biträde, stöd och en prövning av frihetsberövandet (artikel 37 [d])
Punkten (d) i artikel 37 anger att en stat ska säkerställa att ett frihetsberövat barn får tillgång till vissa rättssäkerhetsgarantier och stöd.
Rätt till juridiskt och annat biträde
Den första delen av punkten gäller juridiskt och annat biträde. Det ska noteras att formuleringen i artikel 37 (d) skiljer sig från dem i artikel 40.2 (b) (ii) och (iii). I artikel 40, som rör barn som misstänks eller dömts för brott, ska en misstänkt ha juridisk eller annan lämplig hjälp (or other appropriate assistance), medan det i artikel 37 anges att ett frihetsberövat barn ska ha rätt att snarast få tillgång till juridiskt och annat lämpligt stöd (and other appropriate assistance). Samma skillnad finns i den spanska versionen (y i artikel 37 och u i artikel 40). I den franska versionen används däremot eller (ou) i båda artiklarna, medan det i den ryska står och (и) i artikel 37 (d) och 40.2 (b) (ii) men eller (или) i artikel 40.2 (b) (iii). När det gäller artikel 40 kan man av förarbetena utläsa att valet av eller var medvetet, eftersom vissa delegater ansåg att det skulle finnas ett utrymme för att låta personer som inte är juridiskt skolade biträda barn i vissa fall. Något liknande resonemang kan däremot inte utläsas i förhållande till artikel 37. Sammanhanget talar dock för att och är ett medvetet val. Eftersom ett frihetsberövat barn enligt samma punkt har rätt att få sitt frihetsberövande laglighetsprövat framstår det som uppenbart att det har behov av juridiskt biträde. Staten har enligt artikel 20 ett ansvar för att ge ett barn som förlorat sin familjemiljö stöd (assistance), med detta avses inte främst juridiskt stöd. Det faller sig också naturligt att om staten genom ett frihetsberövande skiljt barnet från sin vårdnadshavare behöver staten ge barnet sådant stöd som annars ankommer på barnets vårdnadshavare. Övervägande skäl talar därför för att ett barn enligt artikel 37 (d) har rätt till både juridisk och annan hjälp. En sådan tolkning måste också vara bäst för frihetsberövade barn (jämför artikel 3.1).
Av artikeln följer inte att det juridiska biträdet måste komma från t.ex. en advokat, bara att juridisk hjälp ska ges. Eftersom det också finns ett krav på att stödet ska vara lämpligt, kan man emellertid för-
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1476
utsätta att det ska ges av någon som är juridiskt skolad och av någon annan än den aktör som frihetsberövat barnet.
183
När det gäller det andra stöd som ska lämnas ett frihetsberövat barn har vi redan varit inne på vad det kan röra sig om. Barnkonventionens övriga artiklar, såsom rätt till hälsa- och sjukvård, utbildning, kultur osv. kan vara vägledande. Ett frihetsberövande kan naturligtvis utgöra en stor påfrestning för ett barn. Psykologiskt stöd kan därför behöva ges till barnet. Vilket stöd ett barn behöver får i övrigt avgöras av respektive stat, utifrån barnets individuella behov. I denna del hänvisar vi till vad vi skrivit dels ovan om human behandling, dels i kapitlet om artikel 20.
Straffrättsliga frihetsberövanden
För ett barn som frihetsberövas av straffrättsliga skäl finns det en ovillkorlig rätt till offentlig försvarare, om barnet begär det. Därtill finns det en skyldighet att förordna offentlig försvarare, oavsett om barnet begär det eller inte. I mål och ärenden om uppskjuten villkorlig frigivning för en intagen ska det förordnas ett offentligt biträde. Bestämmelserna stämmer överens med artikel 37 (d).
Häktning av ett vittne
När rätten häktar ett vittne (vilket är synnerligen ovanligt) finns det ingen rätt till juridiskt biträde enligt rättegångsbalken. Det framstår som en närmast teoretisk möjlighet att häkta ett barn med stöd av bestämmelsen i 36 kap. 21 § RB, men det är bara barn under 15 år (och vissa psykiskt sjuka personer) som uttryckligen är undantagna från bestämmelsen (genom 36 kap. 22 § RB). Lagstiftningen ger således utrymme för att ett barn i åldern 15–17 år frihetsberövas en längre tid utan någon rätt till juridiskt biträde. I denna del är lagstiftningen inte förenlig med innebörden av artikel 37 (d) i barnkonventionen.
183 Jämför Tobin (2019) s. 1494.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1477
Förvar vid utlänningsärenden
Vid förvar i avvisnings- och utvisningsärenden gäller att ett barn som tas i förvar och som saknar vårdnadshavare i Sverige alltid ska få ett offentligt biträde. Andra barn som tas i förvar har inte samma rätt till biträde. Om det inte måste antas att behov av biträde saknas ska ett offentligt biträde förordnas för frågan om förvar för den som hållits i förvar sedan mer än tre dagar. Det kan i och för sig diskuteras om ett sådant lagstadgat dröjsmål är förenligt med kravet i artikel 37 (d) att ett barn snarast ska ha tillgång till juridiskt biträde. Det ska dock framhållas att bestämmelserna har sin bakgrund i straffprocessen, där den unge riskerar ett betydligt längre frihetsberövande. Vid förvar finns det en maxgräns för frihetsberövandets längd på tre dygn, som endast får överskridas om det finns synnerliga skäl. Tiden får då förlängas med som längst ytterligare 72 timmar. Vid tiden för förlängning har barnet rätt till offentligt biträde. Detta kan jämföras med den längsta tid om fyra dygn som ett barn kan sitta frihetsberövat innan åtgärden blir föremål för en domstolsprövning. Det ska framhållas att de barn som inte direkt har rätt till ett offentligt biträde är tillsammans med och kan få visst stöd av en vårdnadshavare. I vissa fall kan barnet dessutom redan ha ett offentligt biträde förordnat för sig i ärendet om utvisning. Vår sammantagna bedömning, mot denna bakgrund är att bestämmelserna om juridiskt biträde vid förvar stämmer överens med artikel 37 (d).
LVU
När det gäller frågan om vård enligt LVU ska offentligt biträde förordnas för barnet, om det inte måste antas att behov av biträde saknas. Det måste det inte om barnet riskerar att frihetsberövas.
När det gäller ärenden om särskilda befogenheter som Statens institutionsstyrelse beslutat om är det endast ett barn under 15 år som vid överklagande har rätt till ett offentligt biträde.
184
Ordningen
har motiverats utifrån att dessa barn inte har processbehörighet (läs mer nedan) och annars skulle vara beroende av sina vårdnadshavare för att kunna överklaga. Det ska emellertid framhållas att bestäm-
184 Utifrån syftena med bestämmelsen och eftersom ett barn under 15 år inte får överklaga ett sådant beslut som bestämmelsen gäller bör regeln nog tolkas som att ett offentligt biträde ska förordnas för ett barn som uttrycker en vilja att överklaga ett beslut enligt 42 § LVU.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1478
melsen bl.a. är tillämpbar på beslut om att vårdas vid en låsbar enhet. Vård vid en låsbar enhet får pågå under lång tid (som huvudregel högst två månader eller längre, om särskilda behandlingsskäl föranleder det). Detta beslut innebär en ytterligare nivå av frihetsberövande. Det är därför inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som fyllt 15 år inte har rätt till juridiskt biträde i dessa fall, ens vid ett överklagande. Att personalen på ett särskilt ungdomshem ska vara behjälplig om ett barn tycker att det är svårt att skriva ett överklagande innebär inte att kravet på juridiskt biträde är uppfyllt.
185
Det kan noteras att även för barn under 15 år förordnas det inte något biträde i samband med eller inför Statens institutionsstyrelses beslut om att ett barn ska vårdas vid en låsbar enhet, utan först i samband med överklagande av beslutet. Beroende på omständigheterna kan detta utgöra antingen det beslut som i praktiken innebär att barnet frihetsberövas eller en ytterligare nivå av frihetsberövande. Eftersom beslutet direkt kan överklagas (se dock nedan) innebär det emellertid att barnet indirekt ges rätt till ett offentligt biträde, utan något större dröjsmål. Detta gäller dock under förutsättning att barnet informeras om sina rättigheter på ett riktigt sätt. Vår sammantagna bedömning är att regleringen, när det gäller barn under 15 år, stämmer överens med artikel 37 (d) i denna del (se dock nedan när det gäller rätt till prövning). När det gäller barn som fyllt 15 år stämmer dock inte regleringen överens med artikel 37 (d).
Psykiatrisk tvångsvård
Vid psykiatrisk tvångsvård (som inte är en följd av att patienten dömts för brott) förordnas inte något offentligt biträde förrän frågan är föremål för en domstolsprövning. Till skillnad från vid t.ex. LVU inleds sådan vård inte nödvändigtvis efter en domstolsprövning. Frihetsberövandet kan pågå i fyra veckor innan ärendet hamnar hos rätten. En patient kan dock när som helst överklaga ett beslut om intagning eller begära att vården ska upphöra. I dessa fall ska ett offentligt biträde som huvudregel förordnas; om det måste antas att det inte finns något behov av ett biträde ska biträde däremot inte förordnas.
185 Jämför regeringens överväganden kring varför rätten till biträde ska begränsas till barn under 15 år (prop. 2017/18:169 s. 87).
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1479
Vid en första anblick kan det framstå som tveksamt om bestämmelserna säkerställer att ett barn, som frihetsberövats på detta sätt och som dessutom har ansetts befinna sig i ett tillstånd som motiverar sluten psykiatrisk vård, snarast får tillgång till juridiskt biträde. Samtidigt ska det framhållas att det är fråga om hälso- och sjukvårdsåtgärder och inte ett straffrättsligt frihetsberövande. Likväl riskerar barnet att vara frihetsberövat under lång tid och i synnerhet under lång tid utan en domstolsprövning, om han eller hon inte själv överklagar beslutet. Det får också antas att ett barn som bedömts vara allvarligt psykiskt sjukt kan ha sämre möjligheter än t.ex. ett barn som behandlas med stöd av LVU att tillvarata sina rättigheter och inse den fulla vidden av såväl beslutet om tvångsvård som rätten att överklaga det. Mot denna bakgrund får reglementet även vid en närmare analys anses inte till fullo stämma överens med artikel 37 (d).
När det gäller annat än juridiskt stöd kan bl.a. nämnas bestämmelserna om att en patient har rätt till en stödperson, som ska bistå patienten i personliga frågor så länge denne ges tvångsvård.
Rätt att få lagligheten i sitt frihetsberövande prövad
Den sista delen av artikel 37 (d) innebär att en stat ska säkerställa att ett frihetsberövat barn ska ha rätt att få lagligheten i sitt frihetsberövande prövad av en domstol eller annan behörig, oberoende och opartisk myndighet samt rätt till ett snabbt beslut i saken. Det bör noteras hur denna del är formulerad. I t.ex. den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 9) och i Europakonventionen (artikel 5) är den motsvarande rättigheten uppdelad. Den som frihetsberövats på grund av brott har enligt dessa instrument rätt att utan dröjsmål ställas inför domare (eller annan behörig ämbetsman) och oavsett grunden för frihetsberövandet ska det finnas en rätt att begära att en domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet. Stadgandet i barnkonventionen liknar mest det senare; dels används formuleringen ”rätt att få … prövad” (challenge/
contester), dels är skyndsamhetskravet kopplat till domstolens (eller
annan behörig myndighets) beslut och inte till rätten till prövning, vilket förefaller logiskt om prövningen förutsätter att den enskilde
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1480
begärt att lagligheten i frihetsberövandet ska prövas.
186
Barnrättskom-
mittén har emellertid, i anslutning till uttalanden om artikel 37 (d), framfört att varje barn som gripits och berövats sin frihet bör ställas inför behörigt beslutsorgan inom 24 timmar. Rekommendationen, som rör gripande (arrest), måste mot denna bakgrund rimligen utgå från grunderna i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, som naturligtvis även gäller barn. Även om barnrättskommitténs uttalande skulle utgöra en extensiv tolkning av artikel 37 (d), kan det noteras att uttalandet rör gripande och inte frihetsberövanden generellt.
187
Stadgandet i artikel 37 (d) måste
mot denna bakgrund anses innebära att staten ska säkerställa att det finns en rätt för barnet att hos en domstol eller annan behörig, oberoende och opartisk myndighet söka en prövning av lagligheten av frihetsberövandet. Däremot innebär det inte en skyldighet att, utan begäran, ge barnet en sådan prövning. En sådan ordning skulle däremot utgöra en rättssäkerhetsgaranti, som kan bidra till att staten säkerställer att inget barn sitter godtyckligt eller olagligt frihetsberövat (jämför artikel 37 [b]). Det ska också framhållas att det inte finns någon tidsgräns angiven i konventionen, endast att det barn som begärt prövning har rätt till ett snabbt beslut. Således lämnas ett inte obetydligt bedömningsutrymme till respektive stat att avgöra hur snabbt ett beslut måste meddelas.
Allmänna bestämmelser om rätt till prövning av ett frihetsberövande
Som vi redan varit inne på finns det för svenskt vidkommande övergripande bestämmelser om rättssäkerhetsgarantier vid frihetsberövanden. I Europakonventionen finns, utöver en liknande formulering som den i artikel 37 (d) i barnkonventionen, även en rätt att, vid frihetsberövanden på grund av brottsmisstanke, utan dröjsmål eller begäran, få frihetsberövandet prövat av en domare eller annan behörig ämbetsman. I regeringsformen anges att den som berövats friheten på grund av brott eller annars omhändertagits tvångsvis har rätt att få frihetsberövandet prövat av domstol (eller i vissa fall en nämnd, vars sam-
186 Av förarbetena till konventionen framgår att ett tidigare förslag till formulering av stadgandet var ”be brought as speedily as possible for adjudication by a competent authority”. Eftersom konsensus inte kunde uppnås kring formuleringarna gjordes ett nytt förslag, som huvudsakligen såg ut som den slutgiltiga versionen. (Se HR/PUB/07/1 artikel 37 och 40, E 2 p. 534 [7] och 536 [4].) 187 Se även diskussionen om uttalandet i Tobin (2019) s. 1499.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1481
mansättning är bestämd i lag och nämndens ordförande är eller har varit ordinarie domare).
För samtliga former av frihetsberövanden finns det en möjlighet att begära att frihetsberövandet ska upphöra och få saken prövad av en domstol (se dock nedan när det gäller barn under 15 år). Däremot är det inte obligatoriskt med en domstolsprövning vid alla frihetsberövanden, t.ex. inte vid förvar eller psykiatrisk tvångsvård. Som vi konstaterat ovan ställer artikel 37 (d) emellertid inte något krav på annan prövning än efter begäran, i synnerhet inte när det gäller andra än straffrättsliga frihetsberövanden.
I frågan om ett snabbt beslut kan det konstateras att det finns skyndsamhetskrav och tidsgränser för när ett frihetsberövande senast måste prövas. Även om dessa tider som längst är några dagar kan de framstå som långa. Det ska dock framhållas att de är maxtider; prövningen ska alltid göras så snart det är möjligt. Med hänsyn till det och det relativt stora utrymme som finns för respektive stat att, utifrån omständigheterna i det individuella fallet, avgöra hur snabbt ett beslut måste meddelas, bedömer vi att bestämmelserna i denna del är förenliga med artikel 37 (se dock nedan).
Barn under 15 år
Den som är under 15 år kan gripas, men endast vara frihetsberövad några få timmar. Frågan om en domstolsprövning blir därmed inte aktuell vid straffrättsliga frihetsberövanden av ett barn under 15 år. En annan sak är att ett sådant ingripande kan vara föremål för tillsyn, t.ex. av JO (se kapitlet om artikel 3.3).
Vid vård enligt LVU krävs det att man är minst 15 år för att själv få föra talan mot ett beslut eller begära att vården ska upphöra. Barnet är alltså beroende av sin ställföreträdare (vårdnadshavare eller offentligt biträde) för att kunna får lagligheten av beslutet om frihetsberövande prövad. Barnkonventionen ställer i sig inte något krav på att ett barn ska ha processbehörighet i alla lägen (se kapitlet om artikel 12). Däremot ställer artikel 37 (d) i konventionen krav på att ett barn som frihetsberövats ska ha rätt att kunna få lagligheten av beslutet om frihetsberövande prövad av en domstol eller ett motsvarande organ. Staten ska säkerställa denna rättighet.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1482
När det gäller själva beslutet om vård innebär detta inledningsvis inte någon större problematik, eftersom vård enligt LVU förutsätter ett beslut av domstol (med undantag för omedelbart omhändertagande, som några dagar senare, utan begäran, ska prövas av en domstol). Det blir därmed per automatik en laglighetsprövning av socialnämndens begäran eller beslut om att omhänderta barnet. Domen kan överklagas. När det däremot gäller placering vid ett särskilt ungdomshem och beslut om vård vid en låsbar enhet tas dessa beslut av socialnämnden respektive Statens institutionsstyrelse. Besluten får överklagas, men inte av barnet självt (om det är under 15 år). Barnet får vända sig till sin ställföreträdare och förlita sig på att han eller hon överklagar beslutet. Detta kan inte anses innebära en sådan ovillkorlig rätt till prövning som artikel 37 (d) får anses innebära (se även 2 kap. 9 § RF och artikel 5.4 i Europakonventionen).
Mot denna slutsats kan det argumenteras att barnet kan vända sig till sin vårdnadshavare och om vårdnadshavaren har en annan uppfattning än barnet ska ett offentligt biträde i stället agera som barnets ställföreträdare. Barnets möjlighet att överklaga skulle därmed vara säkerställd. Även om det framstår som närmast teoretiskt att ett offentligt biträde i dessa situationer inte skulle överklaga, har biträdet inte någon uttalad skyldighet att i samtliga fall barnet så önskar överklaga ett beslut å barnets vägnar; enligt praxis krävs det att barnet uppnått viss mognad och klart gett uttryck för att han eller hon vill att ett avgörande ska överklagas för att en sådan skyldighet ska uppstå (jämför rättsfallet HFD 2014 ref. 38). Låt vara att ett barn som omhändertas enligt 3 § LVU och placeras vid ett särskilt ungdomshem normalt lär ha nått en sådan mognad. Samtidigt är det inte möjligt för barnet att överklaga ett beslut av ställföreträdaren att inte klaga.
Det kan också framhållas att den nuvarande ordningen framstår som något konstruerad och svårtillämpad, eftersom det är först vid ett överklagande som det ska förordnas ett offentligt biträde för ett barn, som inte har rätt att överklaga, så att barnet ska kunna överklaga. Formellt sett innebär det att ett barn måste överklaga ett beslut som det inte kan överklaga för att få ett offentligt biträde förordnat. Biträdet får därefter avgöra om beslutet verkligen ska överklagas.
Sammantaget säkerställer regleringen inte fullt ut att ett barn under 15 år kan få lagligheten av sitt frihetsberövande (i form av placering vid ett särskilt ungdomshem eller vid en låsbar enhet) prövat av dom-
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1483
stol eller motsvarande myndighet. Lagstiftning och praxis stämmer i denna del därför inte överens med artikel 37 (d) i barnkonventionen.
Det kan också ifrågasättas om ett juridiskt biträde fullt ut kan agera som sådant, om han eller hon samtidigt ska vara ställföreträdare för barnet och i den egenskapen har en annan uppfattning än barnet. Vid vår hearing med advokater framfördes det av flera advokater att de dubbla rollerna upplevdes som svårhanterliga.
188
Samma problematik finns när det gäller själva LVU-vården (i de fall vården innebär ett frihetsberövande). Artikel 37 (d) innebär nämligen inte bara att ett frihetsberövat barn ska ha rätt till en prövning av domstol (eller motsvarande organ). Eftersom omständigheterna hela tiden förändras kan barnet behöva utmana beslutet flera gånger. Artikel 37 (d) måste, mot bakgrund av att ett frihetsberövande måste vara lagenligt och inte godtyckligt, anses innebära en möjlighet att vid upprepade tillfällen utmana beslutet.
189
Eftersom ett barn under
15 år inte självt kan begära att vården ska upphöra, utan är beroende av att barnets ställföreträdare gör det, stämmer lagstiftning och praxis i denna del inte heller överens med artikel 37 (d) i barnkonventionen.
Vid psykiatrisk tvångsvård enligt LPT gäller också att den som är under 15 år saknar processbehörighet. Till skillnad från vid vård enligt LVU kan ett offentligt biträde som förordnats för ett barn under 15 år inte vara ställföreträdare för barnet enligt dessa lagar. Barnet är alltså beroende av att barnets vårdnadshavare begär att vården ska upphöra eller klagar till domstol. Enligt samma resonemang som ovan stämmer lagstiftningen därför inte överens med artikel 37 (d) i barnkonventionen.
När det slutligen gäller förvar i utlänningsärenden är ett omyndigt barn inte processbehörigt, oavsett ålder. Samma problematik gäller därmed alla (omyndiga) barn. Inte heller i denna del stämmer lagstiftningen därför överens med artikel 37 (d).
188 Se även Sveriges advokatsamfunds promemoria Advokatens uppdrag för svaga eller utsatta
klienter (2020) s. 18.
189 Jämför Tobin (2019) s. 1495.
Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling … SOU 2020:63
1484
Vårdnadshavares rättshandlingsförmåga när ett offentligt biträde utsetts
I ovanstående avsnitt har vi redogjort för att ett barns offentliga biträde enligt LVU i vissa fall även blir barnets ställföreträdare. Det ska här noteras en skillnad i regleringen. Avser frågan själva vården eller ett placeringsbeslut ska ett offentligt biträde utses även för barnets vårdnadshavare. Som huvudregel ska samma biträde förordnas för dem, men om det föreligger motsättningar mellan barn och vårdnadshavare ska olika biträden utses. I dessa fall blir biträdet samtidigt barnets ställföreträdare, om barnet är yngre än 15 år. Av rättsfallet HFD 2011 ref. 78 framgår att ett sådant förordnande samtidigt innebär att barnets vårdnadshavare inte har rätt att föra barnets talan i ärendet. Enligt artikel 5 i barnkonventionen ska staten respektera det ansvar och de skyldigheter och rättigheter som tillkommer föräldrar (eller andra med juridiskt ansvar för barnet) att ge barnet lämplig ledning och råd då barnet utövar rättigheterna enligt konventionen (jämför även artikel 18 i konventionen). Regleringen utgör emellertid inget problem i förhållande till artiklarna 5 och 18, eftersom vårdnadshavaren kan föra talan som part och på så sätt bevaka barnets intressen.
När det gäller frågan om vård vid en låsbar enhet ska ett offentligt biträde som huvudregel förordnas för barnet men inte för vårdnadshavaren. I dessa fall kommer därmed ett förordnat biträde alltid att vara barnets ställföreträdare, oaktat om det råder motsättningar mellan barn och vårdnadshavare eller inte. Det gäller även om barnet vänt sig till vårdnadshavaren för att klaga å barnets vägnar. Med hänsyn till att bestämmelsen infördes för att öka yngre barns möjligheter att överklaga är det möjligt att en domstol i dessa fall bedömer att det inte föreligger ett behov att förordna ett juridiskt biträde. En sådan tolkning skulle emellertid inte ligga i linje med artikel 37 (d) och rätten till biträde. Oavsett kan vårdnadshavaren även i dessa fall föra talan som part och i den egenskapen föra barnets talan. Inte heller i denna del kan det därför anses finnas någon tydlig disharmoni mellan den svenska lagstiftningen och artikel 5 eller 18 i barnkonventionen.
SOU 2020:63 Artikel 37 – skydd mot tortyr, förnedrande behandling …
1485
40.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 37 i barnkonventionen med följande undantag.
• Bestämmelsen i 9 § LSUt ger utrymme för godtyckliga frihetsberövanden på ett sätt som inte är förenligt med artikel 37 (b).
• För att svensk lagstiftning och praxis ska vara förenlig med artikel 37 (c) när det gäller restriktioner bör förslaget om en rätt för ett häktat barn att vistas med personal eller någon annan i minst fyra timmar varje dag genomföras.
• Svensk lagstiftning säkerställer inte att alla barn som hålls i förvar
(utan en förälder) eller som tvångsvårdas med stöd av LPT eller LRV hålls avskilda från vuxna, såvida det inte bedöms vara till barnets bästa att inte göra detta. Detta överensstämmer inte med artikel 37 (c).
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som fyllt 15 år inte har rätt till juridiskt biträde vid överklagande av ett beslut enligt 15 b § LVU om att placeras vid en låsbar enhet.
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som är föremål för psykiatrisk tvångsvård först vid en rättegång har rätt till ett offentligt biträde, så länge inte frihetsberövandet snarast blir föremål för en domstolsprövning.
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som häktas med stöd av 36 kap. 21 § RB inte har rätt till juridiskt biträde.
• Det är inte förenligt med artikel 37 (d) att ett barn som inte fyllt
15 år inte villkorslöst kan begära att en domstol (eller annan behörig, oberoende och opartisk myndighet) prövar frågan om barnet ska vara – föremål för vård enligt LVU av sådant slag att vården anses
utgöra ett frihetsberövande (dvs. fall när 15 eller 15 b §§ LVU kan tillämpas) – föremål för sluten psykiatrisk tvångsvård enligt LPT eller LRV – tagen i förvar enligt utlänningslagen eller LSUt.
1487
41 Artikel 38 – väpnade konflikter
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 38 i barnkonventionen med följande undantag.
Skyldigheten att mönstra inträder före ett barn fyllt 18 år. Det stämmer inte överens med artikel 2 i det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter och därmed inte heller med artikel 38.1 i barnkonventionen.
Artikel 38
1. Konventionsstaterna åtar sig att respektera och säkerställa respekten för regler i internationell humanitär rätt som är tillämpliga på dem i väpnade konflikter och som är relevanta för barnet.
2. Konventionsstaterna ska vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa att personer som inte uppnått 15 års ålder inte deltar direkt i fientligheter.
3. Konventionsstaterna ska avstå från att rekrytera en person som inte har uppnått 15 års ålder till sina väpnade styrkor. Då rekrytering sker bland personer som fyllt 15 men inte 18 år, ska konventionsstaterna sträva efter att i första hand rekrytera dem som är äldst.
4. Konventionsstaterna ska i enlighet med sina åtaganden enligt internationell humanitär rätt om att skydda civilbefolkningen i väpnade konflikter, vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa skydd och omvårdnad av barn som berörs av en väpnad konflikt.
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1488
41.1 Om artikeln
Artikel 38 ger ett barn skydd mot att utnyttjas i krig och andra väpnade konflikter samt förbjuder en stat att använda barn under 15 år som soldater. Enligt artikeln krävs att en stat respekterar och säkerställer respekt för de regler i internationell humanitär rätt som är tillämpliga på dem vid väpnade konflikter. Artikeln sätter vidare en gräns vid 15 år för både deltagande i strid och rekrytering till väpnade styrkor. Artikeln föreskriver vidare att i de fall rekrytering sker bland barn som fyllt 15 men inte 18 år ska en stat i första hand sträva efter att rekrytera dem som är äldst. En stat ska även i enlighet med sina åtaganden enligt internationell humanitär rätt skydda civilbefolkningen i väpnade konflikter och vidta alla genomförbara åtgärder för att skydda och vårda barn som berörs av en väpnad konflikt.
I det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights) finns inte någon motsvarande bestämmelse. Däremot finns det bestämmelser som berör barn i väpnade konflikter. I artikel 24 i den internationella konventionen
om medborgerliga och politiska rättigheter
1
erkänns barnets rätt till nöd-
vändigt skydd.
Skyddet för barn i väpnade konflikter regleras i andra internationella överenskommelser, vilka kan användas vid tolkningen av artikel 38. I Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen
2
som an-
togs 1998 karakteriseras rekrytering eller värvning av barn under 15 års ålder till en nations väpnade styrkor som en krigsförbrytelse. Detsamma gäller om barnen används för att aktivt delta i fientligheter (artikel 8 [b] [xxvi 9]). Internationella arbetsorganisationens (ILO) generalkonferens antog 1999 Konventionen om de värsta formerna av
barnarbete (nr 182)
3
. Konventionens definition av sådant barnarbete
innefattar även ”rekrytering med våld eller tvång av barn för utnyttjande i väpnade konflikter” (artikel 3). Av relevans är även Genèvekon-
ventionen den 12 augusti 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid (IV)
4
samt tilläggsprotokoll till Genèvekonventionerna den
12 augusti 1949 rörande skydd för offren i internationella väpnade kon-
1 SÖ 1971:42. 2 SÖ 2002:59. 3 SÖ 2001:23. 4 SÖ 1953:17 (nedan GK IV).
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1489
flikter (protokoll I)
5
och tilläggsprotokoll till Genèvekonventionerna den
12 augusti 1949 rörande skydd för offren i icke-internationella väpnade konflikter (protokoll II)
6
. Här kan också nämnas att 1924 års Genève-
deklaration om barnets rättigheter
7
uppstod med utgångspunkt i de pro-
blem som barn mötte i och som resultat av krig samt 1959 års dekla-
ration om barnets rättigheter
8
. Även deklarationen om skydd av kvinnor
och barn i nödsituationer och vid väpnad konflikt
9
är av relevans.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
10
(Läs mer om dessa nedan.) År 2000
antog FN:s generalförsamling ett fakultativt protokoll till konventio-
nen om barnets rättigheter om barn i väpnad konflikt
11
. Tilläggsprotokollet till konventionen sätter upp ytterligare regler för hur en stat ska skydda barn vid väpnade konflikter och det ålägger staterna att vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa att medlemmar i deras väpnade styrkor som inte har uppnått 18 års ålder inte deltar direkt i fientligheter. Tilläggsprotokollet ger alltså barn mellan 15 och 18 år ett starkare skydd än konventionen.
12
(Läs mer i avsnittet om till-
läggsprotokollet).
Det finns andra bestämmelser i barnkonventionen som har samma innebörd som dem i artikel 38. Som exempel kan nämnas rättigheterna i artikel 19 (skydd mot våld) och artikel 35 (skydd mot bortförande m.m.), som kan sägas förstärka barnets rätt till skydd i väpnade konflikter liksom artiklarna 3.2, 22, 34 och 36. Både artikel 38 och tilläggsprotokollet poängterar vikten av att ha klara riktlinjer för hur en stat ska skydda barn som direkt eller indirekt har drabbats av krigets effekter eller som har deltagit i eller bevittnat väpnade strider. Fysisk och psykologisk rehabilitering och social återanpassning av barn som har drabbats av en sådan konflikt är därför viktiga redskap och något som staterna ska främja med alla lämpliga medel, vilket
5 SÖ 1979:22 (nedan kallad TP I). 6 SÖ 1979:23 (nedan kallad TP II). 7 Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924, adopted Sept. 26, 1924, League of Nations O.J. Spec. Supp. 21, at 43 (1924). 8 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 14/1386 den 20 november 1959. 9 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 29/3318 den 14 december 1974. 10 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 11 SÖ 2003:13. 12 Jämför Tobin (2019) s. 1504–1507.
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1490
också framgår av artikel 39. Av relevans för uttolkningen är även artiklarna 7, 8 och 24.
41.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 38. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, ska omfattas av skyddet enligt artikel 38.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna
13
och den internationella
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Artikel 38 kan ses som en vidareutveckling av den grundprincip som uttrycks i artikel 6, eftersom ett barns utveckling och i viss mån även överlevnad, kan riskeras om barnet rekryteras till och deltar i väpnade styrkor.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
14
. Kommittén förväntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
15
13 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 14 CRC/C/GC/7 p. 10. 15 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1491
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta kan t.ex. innefatta olika beslut och förfaranden som rör skydd, stöd och vård för ett barn som riskerar att eller har rekryterats till väpnade styrkor eller deltagit i fientligheter eller på annat sätt berörs av en väpnad konflikt.
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
16
16 CRC/C/GC/12 p. 16.
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1492
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
17
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 38.
Utformning av reglering
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa måste beaktas vid regleringen av skydd, stöd och vård för ett barn som riskerar att eller har rekryterats till väpnade styrkor eller deltagit i fientligheter eller som på annat sätt berörs av en väpnad konflikt. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar i en annan kommentar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell
17 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1493
överenskommelse ingås som berör barn bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
18
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Vid ett beslut om skydd, stöd och vård för ett barn som riskerar att eller har rekryterats till väpnade styrkor eller deltagit i fientligheter eller på annat sätt berörs av en väpnad konflikt ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att detta ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
19
Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp
åtgärder och beslut,
20
dvs. ta reda på hur barnet upplevt insatserna
och om de varit till barnets bästa. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39).
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Det innebär att även själva förfarandet i de fall skydd, stöd och vård ska ge till ett barn som riskerar att eller har rekryterats till väpnade styrkor eller deltagit i fientligheter på annat sätt berörts av en väpnad konflikt omfattas, både eventuella straffrättsliga för-
18 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 19 CRC/C/GC/14 p. 32. 20 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1494
faranden, sociala utredningar, rehabiliterande åtgärder och andra stödjande eller förebyggande åtgärder.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
21
Kom-
mittén betonar i en annan kommentar att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör, enligt kommittén, inte hållas samtal med barnet oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
22
Viss vägledning kan även hämtas från fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. I korthet framgår bl.a. följande av protokollet. Processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov, oavsett om det är offer eller vittne till ett brott. En stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Vidare ska åtgärder vidtas för att låta ett barns synpunkter, behov och intressen framföras och beaktas. Barnet ska informeras om sina rättigheter och sin roll i samt omfattningen, utvecklingen och den fortsatta handläggningen av förfarandet samt om avgörandet i det egna fallet. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
41.1.2 Respekt för regler i internationell humanitär rätt (artikel 38.1)
Enligt artikel 38.1 ska en stat respektera och säkerställa respekt för de
regler i internationell humanitär rätt som är tillämpliga på dem vid väpnade konflikter.
23
21 CRC/C/GC/14 p. 85. 22 CRC/C/GC/12 p. 22–25. 23 När det gäller den humanitära rättens uppbyggnad och grundläggande principer hänvisas till Folkrättskommitténs utredning i SOU 2010:72 s. 93–106.
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1495
I den humanitära rätten skiljer man mellan två olika typer av väpnade konflikter – internationella väpnade konflikter (mellan två eller flera stater) och icke-internationella väpnade konflikter (mellan en stats trupper och en icke-statlig väpnad grupp, eller mellan två ickestatliga väpnade grupper).
24
I en väpnad konflikt har ett barn enligt
den humanitära rätten dels det generella skydd som gäller för civila, dels ett särskilt skydd som extra skyddsvärda. Det generella skyddet för barn som inte deltar i fientligheter i en internationell väpnad konflikt utgörs bl.a. av regler rörande skydd av civila enligt den fjärde Genèvekonventionen (GK IV) samt i tilläggsprotokoll I (TP I ). Barn och andra civila, ges i dessa konventioner ett grundläggande skydd rörande bl.a. rätten till liv, rätten att inte bli utsatt för tvång, kroppsbestraffning, tortyr, kollektiva bestraffningar och hämndåtgärder.
25
I icke-internationella väpnade konflikter skyddas ett barn av de grundläggande reglerna som gäller för personer som inte deltar i fientligheter. Dessa regler återfinns bl.a. i artikel 3
26
, som är gemensam
för alla fyra Genèvekonventionerna, och i artikel 4 i tilläggsprotokoll II (TP II). Det särskilda skyddet för barn gäller i vissa situationer såsom evakueringar. Det gäller även vid assistans och omvårdnad, vid identifiering, behandling av ensamma barn, utbildning och för internerade barn samt vid deras frigivning (se t.ex. artikel 77 om skydd för barn och artikel 78 i tilläggsprotokoll I samt artikel 4 i tilläggsprotokoll II).
Barnkonventionen omfattar barnets grundläggande rättigheter och gäller alltid, även i en väpnad konflikt. Enligt barnrättskommittén syftar hänvisningen till relevant internationell humanitär rätt i punkterna 1 och 4 i artikel 38 på de fyra Genèvekonventionerna, de tre tilläggsprotokollen till dem, deklarationen om skydd av kvinnor och barn i nödsituationer och vid väpnad konflikt, 1959 års deklaration om barnets rättigheter och barnkonventionen i sin helhet. Andra FNstandarder har också nämnts, t.ex. den internationella konventionen
24 I Genèvekonventionerna används inte termen ”intern väpnad konflikt”. Att en konflikt är intern indikerar att det inte finns någon internationell inblandning. En mer korrekt terminologi är ”icke-internationell väpnad konflikt” som endast anger att kriterierna för en internationell väpnad konflikt inte är uppfyllda. Se vidare SOU 2010:72 s. 85–90. 25 GK IV artiklarna 27–34 och 75. 26 I samtliga fyra Genèvekonventioner om skydd för krigens offer återfinns en likalydande artikel 3, som därför refereras till som den gemensamma artikeln 3, ”common Article 3”. Se även Machels studie Impact of armed conflict on children (1996) s. 61.
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1496
om medborgerliga och politiska rättigheter och den allmänna kommentaren nr 17, som antogs av kommittén för mänskliga rättigheter.
27
I studien Väpnade konflikters inverkan på barn
28
noteras att Inter-
nationella rödakorskommittén, Internationella rödakors- och rödahalvmånefederationen och de nationella rödakors- och rödahalvmåneföreningarna har antagit följande formulering som en fullständig definition av internationell humanitär rätt.
Internationella regler, som fastställts genom överenskommelser eller praxis, som är avsedda specifikt för att lösa humanitära problem som har uppstått direkt ur internationella eller icke-internationella väpnade konflikter och som av humanitära skäl begränsar rätten för parterna i en konflikt att använda de metoder som de önskar eller skyddar personer och egendom som påverkas eller kan påverkas av konflikten.29
I rapporten anges vidare att barnkonventionen ger det mest omfattande och specificerade skyddet för barn. 30
Ett centralt och återkommande begrepp inom den humanitära rätten och artikel 38 är begreppet ”väpnad konflikt”. När fredliga interna motsättningar eller spända mellanstatliga relationer övergår till en väpnad konflikt är i praktiken ofta svårt att avgöra och även föremål för politiska kontroverser. De fyra Genèvekonventionerna från 1949, de två tilläggsprotokollen från 1977, rättspraxis från bl.a. Internationella tribunalen för f.d. Jugoslavien och doktrin ger viss vägledning, men inte någon entydig juridisk definition av begreppet väpnad konflikt.
31
41.1.3 Skydd mot deltagande i fientligheter (artikel 38.2)
Enligt artikel 38.2 ska konventionsstaterna vidta alla tänkbara åt-
gärder för att säkerställa att personer under 15 år inte deltar direkt i fientligheter.
27 Unicef (2007) s. 396 med däri gjorda hänvisningar. 28 Studien var ett förslag från barnrättskommittén som ledde till att generalsekreteraren utsåg Graça Machel till att genomföra studien Impact of armed conflict on children (enligt generalförsamlingens resolution 48/157). Studien publicerades i augusti 1996 och lades fram vid generalförsamlingens femtioförsta session. En granskning av framstegen publicerades 2000. Som en följd av studien tillsattes en särskild rapportör, vars syfte är att stärka skyddet för barn i väpnad konflikt. 29 Machel, Impact of armed conflict on children (1996) s. 61 punkt 211, not 40. 30 Machel, Impact of armed conflict on children (1996) s. 60 punkt 210. 31 Jämför Tobin (2019) s. 1509–1511 och 1516–1522.
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1497
Vad som avses med begreppet fientligheter framgår inte närmare av artikeln och hur det skiljer sig från väpnade konflikter.
32
Under arbetet med att formulera artikel 38 fanns det starka önskemål om bättre skydd av barn och en stark vilja att bestämmelserna skulle gå längre än normerna för internationell rätt så att barn därmed skulle skyddas upp till 18 års ålder. På så sätt skulle artikeln stämma överens med resten av konventionen. Vid tidpunkten för slutförhandlingarna om barnkonventionen var vissa stater inte beredda att godta bestämmelser om högre åldersgräns än 15 år för barns deltagande i fientligheter. Konventionsstaterna enades därför om lydelsen av artikel 38 i syfte att uppnå en för alla godtagbar kompromiss.
33
Endast fem år efter barnkonventionens antagande inleddes arbetet med ett fakultativt protokoll till barnkonventionen. Många stater, däribland Sverige, hade länge ansett det oacceptabelt att en lägre åldersgräns (15 år i stället för 18 år) skulle gälla i väpnad konflikt, en situation där barn är som mest utsatta och sårbara. Diskussionerna om barns inblandning i väpnade konflikter fortsatte därför efter antagandet av barnkonventionen och i maj 2000 antog FN:s generalförsamling ett tilläggsprotokoll om barn i väpnad konflikt. Tilläggsprotokollet ålägger staterna att vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa att medlemmar i deras väpnade styrkor under 18 år inte deltar direkt i fientligheter (artikel 1). Det har ansetts att det fakultativa protokollet i praktiken utvidgar barnkonventionens artikel 38.
34
41.1.4 Åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.3)
I artikel 38.3 stadgas att en stat ska avstå från att rekrytera personer
under 15 år till sina väpnade styrkor och att de i första hand ska rekrytera de äldsta när de rekryterar 15–18-åringar.
Till skillnad från artikel 38.2 omfattar artikel 38.3 endast väpnade styrkor, vilket bl.a. innebär att detta gäller i såväl fredstider som i väpnade konflikter eller direkta fientligheter.
35
Som artikeln är formule-
rad tillåts rekrytering av personer under 18 år men värt att notera är att
32 Jämför Tobin (2019) s. 1540. 33 HR/PUB/07/1, artikel 38, E 2. Jämför även Tobin (2019) s. 1536, Unicef (2007) s. 574. 34 Se bl.a. Socialutskottets betänkande 2002/03:SoU2 s. 5 och prop. 2001/02:178. Notera att i förarbetena uttrycker utskottet och regeringen det som att tilläggsprotokollet för svenskt vidkommande har ”ersatt” artikel 38. 35 Jämför Tobin (2019) s. 1541.
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1498
artikeln hänvisar till rekrytering och inte till värnplikt. Med rekrytering avses processen att söka, anställa och förse militären med nytt manskap (rekryter) medan med värnplikt avses en soldats skyldighet att tjänstgöra i ett lands krigsmakt. Rekryteringen är alltså själva processen medan värnplikten är den obligatoriska tjänstgöringen. Rekrytering innebär inte nödvändigtvis att barn används som soldater i direkta strider. I studien Väpnade konflikters inverkan på barn noteras att barn i väpnade konflikter också tvingas till arbete som kockar, bärare, kurirer och spioner.
36
Även sådana uppdrag får anses
omfattas av förbudet mot rekrytering. Att tvinga barn (omyndiga under 18 år) att ingå i de väpnade styrkorna innebär ett brott mot artikel 35 (bortförande) och artikel 32 (tvångsarbete). Därför måste all rekrytering av barn över 15 år ske på frivillig basis. Någon värnplikt för barn är således inte möjlig.
I Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen karakteriseras rekrytering av barn under 15 års ålder till väpnade styrkor eller grupper i interna väpnade konflikter som en krigsförbrytelse (artikel 8). Domstolen, som har sitt säte i Haag, har jurisdiktion över folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser som alla definieras i detalj i stadgan med olika hänvisningar till barn.
Enligt barnrättskommittén krävs det att alla barn under 18 år skyddas från direkt eller indirekt inblandning i fientligheter och att ingen under 18 år bör rekryteras till väpnade styrkor. Detta framgår av flera av kommitténs rekommendationer till olika stater. Kommittén fördömer samtidigt tvångsrekrytering av barnsoldater.
37
41.1.5 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4)
Enligt artikel 38.4 ska en stat vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa skydd och omvårdnad av de barn som berörs av en väpnad konflikt.
Som vi tidigare berört är det svårt att avgöra när en konflikt övergår till en väpnad konflikt. Varje barn inom en stats jurisdiktion omfattas av rättigheterna i konventionen (jämför artikel 2). Av artikel 3.2 framgår att en stat ska tillförsäkra ett barn ett sådant skydd och sådan omvårdnad som krävs för dess välfärd, vilket innebär att ett barn har rätt till skydd oavsett om det är fred eller konflikt.
36 Machel, Impact of armed conflict on children (1996) s. 16–19. 37 Unicef (2007) s. 583 och 584, med refererade uttalanden från barnrättskommittén.
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1499
Genom artikel 24 har ett barn även rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering. Av artikel 39 framgår dessutom att en stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett barn som utsatts för bl.a. väpnade konflikter. Här bör även artikel 22 om att en stat ska säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting får lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av rättigheterna enligt konventionen.
Att en stat ska vidta alla tänkbara åtgärder bör ses i ljuset av artikel 4 om att en stat vid genomförandet av rättigheter i konventionen ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och övriga åtgärder.
I augusti 1999 godkände säkerhetsrådet en resolution, den första i sitt slag, där rådet uttryckte allvarlig oro för den skadliga och omfattande inverkan som väpnade konflikter har på barn och de långsiktiga följderna för hållbar fred, trygghet och utveckling. Resolutionen gav detaljerade rekommendationer om åtgärder för alla parter i väpnade konflikter.
38
Rådet bad FN:s generalsekreterare att lämna in
en rapport om genomförandet i juli 2000. I denna inledande rapport betonades den oproportionerligt stora inverkan som väpnade konflikter har på barn. Säkerhetsrådet begärde återkommande rapporter från generalsekreteraren som lämnades år 2002, 2003, 2005 och 2006. Säkerhetsrådet antog ytterligare fyra resolutioner om barn och väpnade konflikter: år 2000 (1 314); år 2003 (1 460); år 2004 (1 539) och år 2005 (1 612). I dessa upprepades det som sagts i tidigare resolutioner, men dessutom togs nya initiativ.
Resolutionerna innehåller krav om att stater där barnsoldater används ska upprätta handlingsplaner för sina ansträngningar att få slut på verksamheten. De uttrycker också säkerhetsrådets beslut att överväga målinriktade åtgärder mot parter som inte lyckas visa några framsteg när det gäller att få slut på användningen av barnsoldater. I resolutionen från 2005 efterfrågades en formell övervaknings- och rapporteringsmekanism för att dokumentera övergrepp mot barn i väpnad konflikt (som specifikt skulle innehålla uppgifter om dödande och stympning av barn, rekrytering eller användning av barnsoldater, angrepp mot skolor eller sjukhus, sexuellt våld, bortförande och nekat humanitärt bistånd till barn). I resolutionen tillsattes också en arbets-
38 S/RES/1261(1999).
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1500
grupp inom säkerhetsrådet för att granska sådana övergrepp och ge rekommendationer för ytterligare åtgärder från säkerhetsrådets sida.
41.1.6 Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter
Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter stadgar ytterligare regler för hur en stat ska skydda barn vid väpnade konflikter. Som ovan nämnts godkändes protokollet enhälligt av FN:s generalförsamling år 2000. Det trädde i kraft 2002 och i augusti 2018 hade 167 stater ratificerat eller anslutit sig till protokollet.
Att protokollen till barnkonventionen är fakultativa innebär att ingen stat som har ratificerat barnkonventionen är skyldig att ratificera de fakultativa protokollen. Protokollen är, liksom barnkonventionen, juridiskt bindande endast för de stater som har ratificerat dem. Eftersom inte alla av FN:s medlemsstater har anslutit sig till tilläggsprotokollet kan staternas folkrättsliga skyldigheter variera beroende på om den aktuella krigförande staten har anslutit sig till protokollet eller inte.
Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter syftar till att stärka internationellt samarbete mellan konventionsstaterna för att förbättra utvecklingen i fråga om barnens rättigheter, speciellt när det kommer till att fastställa minimiålder och villkor för ungas deltagande i väpnade konflikter.
Protokollet innehåller 19 inledande paragrafer och 13 artiklar. Artiklarna 1–7 är materiella bestämmelser och artiklarna 8–13 innehåller bestämmelser om rapportering, undertecknande, ikraftträdande m.m. I de inledande paragraferna (preambeln) slås fast att barns rättigheter kräver särskilt skydd. Vidare stadgas att det finns behov av att ytterligare stärka genomförandet av de rättigheter som erkänts i konventionen om barnets rättigheter, framför allt skyddet av barn från inblandning i väpnade konflikter. Protokollet ålägger stater att vidta alla genomförbara åtgärder för att säkerställa att medlemmar av deras väpnade styrkor som är under 18 år inte deltar direkt i fientligheter.
Som tidigare nämnts har det gjorts gällande att protokollet i praktiken utvidgar artikel 38 för de stater som har ratificerat protokollet.
39
Genom protokollet höjs åldersgränsen för deltagande i fient-
39 Socialutskottets betänkande 2002/03:SoU2, s. 5 och prop. 2001/02:178.
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1501
ligheter och för obligatorisk rekrytering till väpnade styrkor till 18 år (artiklarna 1 respektive 2). Konventionsstaterna åläggs vidare att höja åldersgränsen vid frivillig rekrytering till minst 16 år (artikel 3). Väpnade grupper som inte tillhör en stats väpnade styrkor förbjuds att rekrytera barn under 18 år samt att använda barn i fientligheter (artikel 4). Nedan återfinns en redogörelse av de artiklar i tilläggsprotokollet som vi anser vara av betydelse för tolkningen och tillämpningen av artikel 38. En liknande redogörelse återfinns i förarbetena till ratificeringen av protokollet.
40
Det kan tilläggas att svensk rätt och
praxis överensstämmelse med tilläggsprotokollet inte omfattas av vår kartläggning enligt direktiven. Eftersom en del av artiklarna i tillläggsprotokollet är av betydelse för tolkningen och tillämpningen av artikel 38 har vi ändå valt att redogöra för innebörden av dessa artiklar.
Artikel 1 och 2 – Deltagande i fientligheter och tvångsrekrytering till väpnade styrkor
Artikel 1
Konventionsstaterna ska vidta alla genomförbara åtgärder för att säkerställa att medlemmar av deras väpnade styrkor som inte uppnått 18 års ålder inte deltar direkt i fientligheter.
Artikel 2
Konventionsstaterna ska säkerställa att personer som inte har uppnått 18 års ålder inte blir föremål för obligatorisk rekrytering till deras väpnade styrkor.
Enligt artikel 1 i det fakultativa protokollet ska en stat vidta alla genomförbara åtgärder för att säkerställa att medlemmar av deras väpnade styrkor som inte har uppnått 18 års ålder inte deltar direkt i fientligheter. Enligt förarbetena till ratificeringen av protokollet ansågs artikel 1 vara den viktigaste artikeln i protokollet eftersom höjningen av åldersgränsen till 18 år för deltagande i fientligheter var en tydlig förbättring av barns skydd inom folkrätten och ansågs vara ett uttryck för trenden att skydda barn från väpnade konflikter.
41
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1502
Artikel 2 avser tvångsrekrytering av barn till väpnade styrkor. Rekrytering av barn till väpnade styrkor regleras i protokollet i två artiklar där man skiljer på tvångsrekrytering och frivillig rekrytering. Artikel 2 anger en förstärkning av det nu gällande skyddet av barn då tvångsrekrytering endast får göras av personer över 18 år. Detta är alltså en klar förbättring av det gällande skyddet i artikel 38.3 och av tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionen (GK IV), artikel 77.2. I nämnda artiklar stadgas en svagare förpliktelse för stater att de ska ge de äldsta prioritet. Artikel 2 får anses vara ett viktigt komplement till artikel 1 avseende höjningen av åldersgränsen till 18 år och förstärker därmed skyddet för barn.
Artikel 3 – Frivillig rekrytering till de väpnade styrkorna
Artikel 3
1. Konventionsstaterna ska höja minimiåldern för frivillig rekrytering av personer till deras nationella väpnade styrkor från den ålder som anges i artikel 38.3 i konventionen om barnets rättigheter, med beaktande av principerna i den artikeln och med erkännande av att personer under 18 år enligt den konventionen har rätt till särskilt skydd.
2. Varje konventionsstat ska vid ratificering av eller anslutning till detta protokoll deponera en bindande förklaring där det anges vid vilken minimiålder den kommer att tillåta frivillig rekrytering till sina nationella väpnade styrkor och en beskrivning av de säkerhetsåtgärder den har vidtagit för att säkerställa att sådan rekrytering inte sker med tvång eller våld.
3. Konventionsstater som tillåter frivillig rekrytering av personer under 18 års ålder till sina nationella väpnade styrkor ska upprätthålla säkerhetsåtgärder för att åtminstone säkerställa att:
a) Sådan rekrytering verkligen är frivillig;
b) Sådan rekrytering sker med informerat samtycke av den berörda
personens föräldrar eller vårdnadshavare;
c) Sådana personer får fullständig information om de arbetsupp-
gifter som en sådan militärtjänst innebär;
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1503
d) Sådana personer företer ett tillförlitligt åldersbevis innan de god-
tas för nationell militärtjänst.
4. Varje konventionsstat får när som helst förstärka sin förklaring genom en notifikation ställd till Förenta nationernas generalsekreterare, som ska underrätta samtliga konventionsstater. En sådan notifikation ska gälla från den dag då generalsekreteraren mottog den.
5. Kravet i punkt 1 att höja åldern gäller inte skolor som drivs eller kontrolleras av konventionsstaternas väpnade styrkor, i överensstämmelse med artiklarna 28 och 29 i konventionen om barnets rättigheter.
I artikel 3 behandlas frivillig rekrytering till de väpnade styrkorna. Artikeln förpliktar konventionsstaterna att höja minimiåldern för frivillig rekrytering från den åldersgräns som anges i artikel 38, med erkännande av att personer under 18 år har rätt till särskilt skydd.
I samband med ratifikationen ska varje stat avge en förklaring om vilken åldersgräns som avses att tillämpas vid frivillig rekrytering. En del stater, däribland Sverige, drev länge linjen att en rak 18-årsgräns var det enda godtagbara när det gällde såväl deltagande som alla former av rekrytering, men till sist valde staterna att gå med på en kompromiss för att konsensus skulle kunna uppnås.
42
Många stater framförde att de inte skulle klara av rekryteringen till sina väpnade styrkor om de inte fick använda sig av militärskolor och rekrytera personer under 18 år. Flera stater framförde också att ett system baserat på frivillighet och en åldersgräns under 18 år var att föredra framför ett pliktsystem. Militärskolor ansågs även vara en av få möjligheter för barn i fattigare länder att få en högre utbildning. Enighet kunde därför inte nås rörande en rak 18-årsgräns inkluderande även frivillig rekrytering.
43
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1504
Artikel 4 – Väpnade grupper
Artikel 4
1. Väpnade grupper som inte tillhör en stats väpnade styrkor bör inte under några omständigheter rekrytera eller använda personer under 18 års ålder i fientligheter.
2. Konventionsstaterna ska vidta alla genomförbara åtgärder för att förhindra sådan rekrytering och användning, inbegripet antagande av de rättsliga bestämmelser som är nödvändiga för att förbjuda och kriminalisera sådan verksamhet.
3. Tillämpningen av denna artikel enligt detta protokoll ska inte påverka någon parts rättsliga status i en väpnad konflikt.
Artikel 4 består av tre delar. I det första stycket formuleras en generell förpliktelse för väpnade grupper att inte rekrytera eller använda barn under 18 år i sin väpnade kamp. Väpnade grupper förbjuds alltså att rekrytera barn, inkluderande både tvångsrekrytering och frivillig rekrytering, samt att använda barn i stridigheter, oavsett om det sker indirekt eller direkt.
Det rättsliga ansvaret för att väpnade grupper inte rekryterar barn under 18 år åvilar formellt sett konventionsstaten. I ett läge där den väpnade gruppen sätter sig upp mot staten blir i realiteten en sådan förpliktelse svår för staten att upprätthålla. I vissa lägen blir den helt ogenomförbar. Staten åläggs därför att agera enligt artikel 4.2 genom att vidta alla genomförbara åtgärder (all feasible measures) för att förhindra rekrytering och användning av barn under 18 år.
Punkten 2 i artikel 4 inkluderar även en förpliktelse att vidta rättsliga åtgärder för att förbjuda och kriminalisera verksamheter som rekryterar barnsoldater. I punkten 3 stadgas att parternas rättsliga status i en väpnad konflikt inte ska påverkas av förpliktelserna i artikeln.
Artikeln är tillämplig även i icke-internationella väpnade konflikter och ger därför ett utökat skydd för barn i väpnad konflikt. Användandet av barnsoldater har ofta förekommit i väpnade grupper i icke-internationella väpnade konflikter och artikeln är därför en viktig markering till väpnade grupper att denna typ av beteende inte tolereras och är förbjudet.
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1505
Artikel 5 – Förhållandet till andra regler på området
Artikel 5
Ingenting i detta protokoll ska tolkas så att det undanröjer bestämmelser i en konventionsstats lag eller i internationella instrument och internationell humanitär rätt som går längre när det gäller att förverkliga barnets rättigheter.
Artikeln innebär att om en stat har strängare förpliktelser enligt andra regelverk så har dessa företräde. Detta stadgande är till för att inte riskera en standardsänkning när det gäller skyddet för barn.
Artikel 6 – Nationellt genomförande
Artikel 6
1. Varje konventionsstat ska vidta alla rättsliga, administrativa och andra åtgärder som krävs för att säkerställa att bestämmelserna i detta protokoll genomförs och tillämpas effektivt inom dess jurisdiktion.
2. Konventionsstaterna åtar sig att genom lämpliga åtgärder göra protokollets principer och bestämmelser allmänt kända bland såväl vuxna som barn.
3. Konventionsstaterna ska vidta alla genomförbara åtgärder för att säkerställa att personer inom deras rättskipningsområde som rekryteras eller används i fientligheter i strid med detta protokoll hemförlovas eller på annat sätt frigörs från tjänst. Konventionsstaterna ska om nödvändigt ge dessa personer allt tillbörligt bistånd för deras fysiska och psykiska rehabilitering och återanpassning i samhället.
Varje konventionsstat är skyldig att se till att protokollets bestämmelser återspeglas på ett klart och tydligt sätt i nationella lagar och praxis, att rättigheterna kan åberopas i domstol och att bestämmelserna tillämpas av myndigheterna. Protokollet överlämnar till staterna att vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder när det gäller att tillförsäkra barn sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för att motsvara bestämmelserna i tilläggsprotokollet.
En stat är vidare skyldig att säkerställa effektiva styrmedel, opinionsbildning och upplysning samt andra aktiva åtgärder för att åstad-
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1506
komma förändring av omständigheter som riskerar att barn rekryteras eller används i fientligheter. Staten är ytterst ansvarig för att bestämmelserna i protokollet genomförs.
Vidare behandlar artikeln en stats skyldighet att vidta åtgärder för att säkerställa att personer inom statens rättskipningsområde som rekryteras eller används i fientligheter i strid med protokollet hemförlovas eller på annat sätt frigörs från tjänsten. En stat ska om nödvändigt ge dessa personer allt tillbörligt bistånd för deras fysiska och psykiska rehabilitering och återanpassning till samhället. Denna rättighet gäller även asylsökande barn som varit inblandade i väpnade konflikter i ett annat land (Läs mer i kapitlet om artikel 39).
41.2 Svenska förhållanden
Sveriges väpnade styrkor utgörs av Försvarsmakten. Försvarsmakten ska upprätthålla och utveckla ett militärt försvar som ytterst kan möta ett väpnat angrepp. Grunden för Försvarsmaktens verksamhet ska vara förmågan till väpnad strid. Försvarsmakten ska försvara Sverige och främja svensk säkerhet. (Se 1 och 2 §§ förordningen, 2007:1266, med instruktion för Försvarsmakten.)
41.2.1 Respekt för regler i internationell humanitär rätt (artikel 38.1)
Sverige ratificerade det fakultativa protokollet till barnkonventionen om indragning av barn i väpnade konflikter år 2003.
44
Bestämmelserna
i protokollet utgör inte svensk lag, till skillnad från artiklarna 1–42 i barnkonventionen.
Sverige har ratificerat ett flertal konventioner inom den humanitära rätten i väpnade konflikter, däribland de fyra Genèvekonventionerna och tilläggsprotokollen till dessa.
45
I Genèvekonventionerna ges
barn, liksom andra civila, ett grundläggande skydd för rätten till liv och skydd mot tvång, kroppsbestraffning, tortyr, hämndåtgärder m.m. (läs mer i avsnittet om artikeln).
Sverige har utsett en särskild ambassadör för frågor om barn och väpnad konflikt. Ambassadören ansvarar för samordningen av arbe-
44 Se vidare prop. 2001/02:178. 45 Se bl.a. Sveriges andra rapport till barnrättskommittén, 1997 s. 104.
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1507
tet för barn och väpnad konflikt inom Sveriges utrikes- och utvecklingspolitik. Syftet med ambassadörens arbete är att höja den svenska profilen i dessa frågor. För att ge barn möjlighet att göra sina röster hörda av beslutsfattare, civilsamhällesorganisationer och andra vuxna har Sverige, när det gäller barn i väpnad konflikt, samarbetat med bl.a. Unicef, Plan International, Rädda Barnen och Fryshuset samt hållit barnkonsultationer i sex olika länder i sex olika kontexter runt om i världen. Barnen har delat med sig av sina erfarenheter, behov och drömmar i hopp om att vägleda politiker att fatta rätt beslut.
46
Läs mer om Sveriges arbete med barn och väpnad konflikt på regeringens webbsida.
47
41.2.2 Värnplikt, civilplikt, allmän tjänsteplikt och ungdoms verksamhet inom Försvarsmakten (artikel 38.2 och 38.3)
Enligt 1 kap. 5 § lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt omfattar skyldigheten att fullgöra värnplikt svenska medborgare från början av det kalenderår när den totalförsvarspliktige fyller 19 år. Skyldigheten att mönstra inträder ett år tidigare (2 kap. 2 § lagen om totalförsvarsplikt).
Sedan den 1 juli 2010 är totalförsvarspliktiga skyldiga att genomgå mönstring eller fullgöra värnplikt endast om regeringen beslutat om det med hänsyn till att det behövs för Sveriges försvarsberedskap, se 1 kap. 3 a § lagen om totalförsvarsplikt. Den militära tjänstgöringen inleds med grundläggande militär utbildning (och eventuellt en efterföljande kompletterande militär utbildning) inom Försvarsmakten på frivillig grund. För att bli antagen till grundläggande militär utbildning krävs att den sökande är svensk medborgare och har fyllt 18 år, enligt 4 § förordningen (2010:590) om grundläggande och kompletterande militär utbildning inom Försvarsmakten. Om en totalförsvarspliktig kan antas ha en så allvarlig personlig övertygelse rörande bruk av vapen mot annan att övertygelsen är oförenlig med en tjänstgöring som är förenad med bruk av vapen, ska han eller hon efter ansökan få rätt att vara vapenfri (3 kap. 16 § lagen om totalförsvarsplikt).
46 Regeringskansliet, Barnkonsultationer – barns rätt att göra sina röster hörda (2018). 47 www.regeringen.se/regeringens-politik/barn-och-vapnad-konflikt.
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1508
Värnplikten och civilplikten omfattar grundutbildning, repetitionsutbildning, beredskapstjänstgöring och krigstjänstgöring. Den allmänna tjänsteplikten innebär att den som är totalförsvarspliktig under höjd beredskap ska tjänstgöra åt Försvarsmakten. (Se 1 kap. 4 § och 6 kap. lagen om totalförsvarsplikt.)
För att bli antagen till officersutbildning krävs enligt 9 § officersförordningen (2007:1268) fullgjord värnpliktsutbildning eller annan motsvarande utbildning, vilket i praktiken innebär utbildning enligt förordningen (2010:590) om grundläggande och kompletterande militär utbildning inom Försvarsmakten (se ovan). Detta innebär att ingen person under 18 år kan antas till officersutbildning.
I Försvarsmakten ingår även hemvärnet. Avtal om tjänstgöring som hemvärnssoldat kan, enligt 5 § hemvärnsförordningen (1997:146), endast ingås med den som har fyllt 18 år.
En myndighet som har uppgifter inom totalförsvaret får ingå ett avtal med en person som tillhör en frivillig försvarsorganisation om att denne ska tjänstgöra inom totalförsvaret. Ett sådant avtal om tjänstgöring får ingås med den som fyllt 16 år eller, om tjänstgöringen avser Försvarsmakten, 18 år, i enlighet med 4 § förordningen (1994:524) om frivillig försvarsverksamhet. Exempel på frivilliga försvarsorganisationer är Frivilliga flygkåren, Frivilliga radioorganisationen och Svenska brukshundsklubben.
Enligt 1 § förordningen (FFS 1987:12) om krigsfrivilliga vid Försvarsmakten får den som inte redan är tjänstgöringsskyldig vid Försvarsmakten antas som krigsfrivillig. Den som antas som krigsfrivillig ska under året fylla lägst 19 år (2 § förordningen om krigsfrivilliga).
Fullgjord värnpliktsutbildning eller frivillig grundläggande militär utbildning är ett krav för att anställa någon som soldat eller sjöman i Försvarsmakten. Detta innebär att ingen person under 18 år kan anställas som soldat eller sjöman i Försvarsmakten.
Barnrättskommittén har rekommenderat Sverige att höja minimiåldern för att delta i skjututbildning som tillhandahålls av frivilliga försvarsorganisationer från 16 till 18 år för att fullt ut respektera det fakultativa protokollets anda och att ge barn fullt skydd under alla förhållanden. Sverige rekommenderas också att informera och utbilda alla frivilliga försvarsorganisationer som erbjuder personer under 18 år skjututbildning och militärliknande utbildning om det fakultativa protokollet och andra relevanta internationella normer. Kommittén har också uppmanat Sverige att införa ett fullständigt förbud
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1509
mot export av vapen till länder där barn rekryteras eller används i fientligheter, eller kan komma att rekryteras eller användas i fientligheter.
48
Försvarsmaktens ungdomsverksamhet
Försvarsmakten bedriver också ungdomsverksamhet genom att anordna kurser för ungdomar och där förmedla information om totalförsvaret och då särskilt Försvarsmaktens uppgifter i stort, yrkesinformation, information om plikttjänstgöring och frivillig försvarsverksamhet. Verksamheten bygger på frivillighet och målsättningen är att väcka intresse för verksamheterna och underlätta en framtida rekrytering till officersyrket. Verksamheten bedrivs för ungdomar som har fyllt 15 år och till och med det kalenderår de fyller 20 år. Den som vid ansökningstillfället inte har fyllt 18 år får inte antas utan vårdnadshavares medgivande. Skjututbildning med gevär får genomföras endast med den som fyllt 15 år och skjututbildning med automatvapen får genomföras endast med den som fyllt 17 år. Skjututbildning sker endast mot fasta måltavlor och vapen får aldrig tilldelas ungdomarna för enskild förvaring eller enskilt utnyttjande. Utbildningsmoment i strid får endast genomföras med den som fyllt 18 år.
49
41.2.3 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4)
Svensk lagstiftning innehåller flera bestämmelser om bl.a. hälso- och sjukvård, socialtjänst som syftar till att ett barn får den omvårdnad det behöver. Läs mer om dessa bestämmelser i kapitlen om artiklarna 19, 20 och 39.
I sin tredje rapport (2002) till barnrättskommittén redogjorde regeringen för hur det svenska biståndet för barns fysiska och psykiska rehabilitering och återanpassning till samhället efter att ha varit drabbade för väpnade konflikter ser ut. Regeringen skrev följande i rapporten.
48 CRC/C/SWE/CO/5 p. 54. 49 Se Försvarsmaktens interna bestämmelser om ungdomsverksamhet, FIB 1996:8.
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1510
På regeringens uppdrag överlämnade Socialstyrelsen i november 2001 en rapport till regeringen angående förutsättningar för riktlinjer för hur asylsökande barn ska få tillgång till hälsosamtal och hur dessa barns hälsotillstånd ska kartläggas. I Röda Korsets center i Uppsala har man arbetat med traumatiserade barn och ungdomar en längre tid. Regeringen beslutade i oktober 2001 att ställa cirka 2,7 miljoner kronor ur Allmänna arvsfonden till Röda Korsets förfogande för projektet ”Hjälp till barn och ungdomar påverkade av krig och konflikt”. Syftet är att sprida erfarenheter och metoder som utvecklats vid detta center vidare till Röda Korsets övriga center i Stockholm, Malmö och Skövde.50
Efter den tredje rapporten rekommenderade barnrättskommittén Sverige att fortsätta och stärka såväl sitt ekonomiska stöd som annat bistånd för ett fullständigt genomförande av det fakultativa protokollet. Enligt kommittén ska ett särskilt fokus ligga på såväl förebyggande arbete som fysisk och psykisk rehabilitering och återanpassning i samhället av barn som är offer för handlingar i strid med det fakultativa protokollet. 51 I Sveriges femte periodiska rapport till kommittén redogjorde regeringen för hur det svenska biståndet stärkts sedan den tredje rapporten. Regeringen skrev följande i rapporten.
Sverige är stora givare till Unicef, inklusive till området för skydd av barn samt barn i väpnad konflikt och barnsoldater. Bidraget till Unicefs reguljära budget uppgår år 2012 till 480 miljoner kronor. Därtill kommer bidrag via Sida till Unicefs fokusområde för skydd av barn. Fokusområdet syftar till att stödja genomförandet av Unicefs globala strategi för skydd av barn mot våld, exploatering och övergrepp. Sida ingick stödet 2009 och har hittills bidragit med 51 miljoner kronor. Sida planerar att förlänga stödet fram till 2013 och att bidra med ytterligare 40–45 miljoner kronor. Sida ger även stöd till Rädda Barnens arbete inom området för barn i väpnad konflikt. Sverige ger även omfattande årliga stöd till FN:s generalsekreterares särskilde representant mot våld mot barn.52
41.2.4 Straffrättsliga bestämmelser
Den som till nationella väpnade styrkor eller väpnade grupper rekryterar eller för direkt deltagande i fientligheter använder barn som inte fyllt 15 år kan dömas för krigsförbrytelse. Det gäller om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation. Det krävs inte uppsåt till barnets unga
50 Sveriges tredje periodiska rapport (2002) till barnrättskommittén s. 99 och 100. 51 Se CRC/C/OPAC/SWE/CO/1 p. 19. 52 Sveriges femte periodiska rapport 2007–2012 s. 89 p. 392.
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1511
ålder, utan det räcker att gärningspersonen hade skälig anledning att anta att barnet inte uppnått 15 år. Det är även straffbart med försök, förberedelse eller stämpling till och underlåtenhet att avslöja eller förhindra krigsbrott. (Se 4, 12 och 16 §§ lagen, 2014:406, om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser.) Därutöver kan, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, ett flertal andra straffbestämmelser bli tillämpliga bl.a. i 4 kap. BrB. Läs mer om dessa bestämmelser i kapitlen om artiklarna 11, 35 och 36.
41.3 Analys av överensstämmelsen
I artikel 38 och det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter finns bestämmelser som syftar till att skydda barn mot väpnade konflikter. Vårt uppdrag omfattar inte en analys av huruvida svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med det fakultativa protokollen. Av artikel 38.1 framgår emellertid att en stat förpliktar sig att respektera och säkerställa respekten för regler i tillämplig internationell humanitär rätt. Även om det främst är Genèvekonventionerna som avses finns det således anledning att analysera hur de svenska bestämmelserna förhåller sig även till det fakultativa protokollet, som Sverige har förbundit sig att följa.
41.3.1 Respekt för regler i internationell humanitär rätt (artikel 38.1)
Genom artikel 38.1 åtar sig en stat att respektera och säkerställa respekten i internationell humanitär rätt när det gäller väpnade konflikter och barn.
Sverige har, förutom att ratificera det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter, bl.a. anslutit sig till Genèvekonventionerna. I propositionen 1989/90:107 gjordes en genomgång av hur Sverige lever upp till kraven i artikel 38 i barnkonventionen. I propositionen konstaterade regeringen att Sverige uppfyller kraven i artikel 38.1. Vi gör samma bedömning. Därefter har dessutom lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser införts. Det kan även tilläggas att Sverige, utöver lagstiftning, har vidtagit ett antal andra åtgärder för att stärka skyddet för barn i väpnad konflikt.
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1512
Sammanfattningsvis är vår bedömning att svensk lagstiftning överensstämmer med innebörden av artikel 38.1. När det gäller hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med bestämmelserna i det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter, se dock nedan.
41.3.2 Skydd mot deltagande i fientligheter och åldersgränser för rekrytering till det militära försvaret (artikel 38.2 och 38.3)
I artikel 38.2 anges att en stat ska vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa att barn under 15 år inte deltar i fientligheter. Av artikel 38.3 framgår att en stat ska avstå från att rekrytera en person som inte har uppnått 15 års ålder samt i första hand rekrytera dem som är äldst, om 15–18-åringar rekryteras.
För rekrytering och deltagande i Försvarsmaktens verksamhet gäller åldersgränser. De är samtliga förenliga med artikel 38 i barnkonventionen. När det särskilt gäller rekrytering, som av Försvarsmakten sker genom bl.a. mönstring, görs det först det kalenderår som den som ska mönstra fyller 18 år. Själva värnpliktsutbildningen påbörjas efter att personen fyllt 18 år (det kalenderår den värnpliktige fyller 19 år). Detta är förenligt med artikel 38 i konventionen.
De uppmaningar som barnrättskommittén har gett Sverige har varit hänförliga till åldersgränserna i det fakultativa protokollet och inte till artikel 38.
Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 38 i dessa delar. Se dock avsnittet nedan om bestämmelserna i det fakultativa protokollet.
41.3.3 Skydd och omvårdnad av barn som berörs av väpnad konflikt (artikel 38.4)
Enligt artikel 38.4 ska en stat vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa skydd och omvårdnad av barn som berörs av en väpnad konflikt. Vi analyserar närmre bestämmelserna om god man, särskild vårdnadshavare, stödåtgärder från socialtjänsten, hälso- och sjukvård samt andra stöd- och omvårdnadsbestämmelser i andra kapitel (t.ex. i kapitlen om artiklarna 19, 20, 24 och 39). Den svenska rättsordningen
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1513
innehåller flera bestämmelser som syftar till att ge skydd och omvårdnad om barn som farit illa. Vår bedömning är att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med artikel 38.4.
41.3.4 Det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter
Som nämnts ovan har Sverige förbundit sig att följa även det fakultativa protokollet till barnkonventionen om barns inblandning i väpnade konflikter. Även om det inte ingår i vårt uppdrag att kartlägga svensk rätts överensstämmelse med de fakultativa protokollen framgår det av artikel 38.1 att en stat åtar sig att följa de regler som är tillämpliga på staten och som rör väpnade konflikter, i den mån de är relevanta för barn. Det finns därför anledning att göra en analys av överensstämmelsen även i förhållande till det fakultativa protokollet. Nedan går vi igenom de artiklar i protokollet som är relevanta för vår analys av artikel 38.
Artikel 1 i protokollet
Enligt protokollets första artikel ska en stat vidta alla genomförbara åtgärder för att säkerställa att medlemmar av deras väpnade styrkor som är yngre än 18 år inte deltar direkt i fientligheter. Som framgår ovan är det bara personer över 18 år som kan göra värnplikten eller anställas som militär personal av Försvarsmakten. Svensk lagstiftning stämmer därmed överens med artikel 1 i protokollet.
Artikel 2 i protokollet
Enligt artikel 2 i protokollet ska en stat säkerställa att personer som inte har uppnått 18 års ålder inte blir föremål för obligatorisk rekrytering till deras väpnade styrkor. Som framgår av artikelns ordalydelse och indirekt av artikel 3.3 gäller artikeln bara obligatorisk rekrytering. För svenskt vidkommande är det främst värnplikten som därmed är av intresse. Skyldigheten att mönstra inträder det år en totalförsvarspliktig fyller 18 år. Med andra ord finns det ett utrymme för att kalla 17-åringar till mönstring. Mönstring får anses vara ett slags rekry-
Artikel 38 – väpnade konflikter SOU 2020:63
1514
tering till Sveriges väpnade styrkor. Bestämmelserna om mönstring stämmer således inte överens med innebörden av artikel 2 i protokollet.
Artikel 3 i protokollet
Av artikel 3 i protokollet framgår bl.a. att en stat ska höja minimiåldern för frivillig rekrytering av personer till deras nationella väpnade styrkor till 18 år. Kravet gäller inte skolor som drivs eller kontrolleras av statens väpnade styrkor.
Avtal om frivillig tjänstgöring vid Försvarsmakten får endast ingås med någon som fyllt 18 år. Detsamma gäller Försvarsmaktens möjligheter att ta in krigsfrivilliga för tjänstgöring. Detta stämmer överens med bestämmelserna i tilläggsprotokollet.
Försvarsmakten bedriver också ungdomsverksamhet. Även om det är fråga om en verksamhet som är avsedd att marknadsföra och underlätta en framtida rekrytering, kan det inte anses vara en rekrytering i konventionens mening. Det ska dock framhållas att det endast råder en femtonårsgräns för skjututbildning i ungdomsverksamheten (17 år för automatvapen). I denna del liknar Försvarsmaktens ungdomsverksamhet en militär utbildning, även om inte det heller här är fråga om en rekrytering till Sveriges väpnade styrkorna. Det ska också framhållas att verksamheten är frivillig och att det krävs medgivande från barnets vårdnadshavare för att ett barn ska kunna delta. Bestämmelserna om ungdomsverksamhet kan således inte anses oförenliga med artikel 3 i protokollet. Det ska dock noteras att Barnrättskommittén har rekommenderat Sverige att höja minimiåldern för att delta i skjututbildning som tillhandahålls av frivilliga försvarsorganisationer till 18 år.
Artikel 4 i protokollet
Protokollets fjärde artikel handlar om väpnade grupper som inte tillhör en stats väpnade styrkor. En stat ska vidta alla genomförbara åtgärder för att förhindra sådan rekrytering och användning. Inledningsvis kan anmärkas att det inte finns några sådana väpnade grupper som avses i artikeln i Sverige. Därtill finns det ett antal straffrättsliga bestämmelser, t.ex. olovlig kårverksamhet och andra högmålsbrott, som gör det svårare att bilda sådana grupper. Socialnämndernas upp-
SOU 2020:63 Artikel 38 – väpnade konflikter
1515
drag att verka för att barn och unga växer upp under trygga och goda förhållanden, liksom möjligheterna att omhänderta ett barn som far illa bör också nämnas (läs mer i kapitlen om artiklarna 19 och 20). Sammantaget bedömer vi att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikeln.
41.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 38 i barnkonventionen med följande undantag.
Skyldigheten att mönstra inträder före ett barn fyllt 18 år. Det stämmer inte överens med artikel 2 i det fakultativa protokollet om barns inblandning i väpnade konflikter och därmed inte heller med artikel 38.1 i barnkonventionen.
1517
42 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 39 i barnkonventionen.
Artikel 39
Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett barn som utsatts för någon form av vanvård, utnyttjande eller övergrepp; tortyr eller någon annan form av grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning; eller väpnade konflikter. Sådan rehabilitering och sådan återanpassning ska äga rum i en miljö som främjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet.
42.1 Om artikeln
Enligt artikel 39 är det en stats skyldighet att vidta alla lämpliga åtgärder för att främja såväl fysisk som psykisk rehabilitering och social återanpassning av ett barn som utsatts för någon form av vanvård, utnyttjande eller övergrepp; tortyr eller någon annan form av grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning; eller väpnade konflikter. Rehabiliteringen och återanpassningen ska äga rum i en miljö som främjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet.
Någon motsvarande bestämmelse finns inte i det grundläggande ramverket för mänskliga rättigheter (The International Bill of Human
Rights). Det finns visserligen bestämmelser om återanpassning i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättig-
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1518
heter
1
(artiklarna 10.3 och 14.4), men dessa har en närmare koppling
till artikel 40 i barnkonventionen, om unga lagöverträdare.
Både i fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter
om indragning av barn i väpnade konflikter
2
(artikel 6.3) och i fakul-
tativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi
3
(artikel 9.3) finns mot-
svarande bestämmelser som dem i artikel 39. Även konventionen om
rättigheter för personer med funktionsnedsättning
4
(artikel 16.4) inne-
håller ett motsvarande stadgande. Artikel 14 i konventionen mot tortyr
och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning
5
har också liknande innebörd, men är begränsad till offer för tor-
tyrhandlingar. En annan relevant internationell överenskommelse är
deklarationen om grundläggande juridiska rättigheter för brottsoffer och offer för maktmissbruk
6
.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
7
(Läs mer om dessa nedan.) Artik-
larna 19, 32–38 är särskilt relevanta, eftersom de på olika sätt berör skydd mot sådana övergrepp som nämns i artikel 39. I artikel 19 nämns särskilt att skyddsåtgärderna ska omfatta bl.a. behandling och uppföljning. Ytterligare en skyddsaspekt ges genom artikel 9, som tilllåter att ett barn skiljs från sina föräldrar om det är nödvändigt för barnets bästa, t.ex. vid övergrepp mot eller vanvård av barnet från föräldrarnas sida. Även skyldigheten enligt artikel 20 är av betydelse för genomförandet av artikel 39. Enligt artikeln ska ett barn ha rätt till särskilt skydd och stöd om det berövats sin familjemiljö eller för sitt eget bästa inte kan tillåtas att stanna kvar i denna miljö. Ett barn som har omhändertagits har vidare rätt till regelbunden översyn av den behandling som barnet får enligt artikel 25. Andra rättigheter i konventionen som är relevanta för genomförandet och tolkningen av artikel 39 är rätten till hälso- och sjukvård (artikel 24), rätten till privatliv (artikel 16) och rätten till utbildning (artiklarna 28 och 29).
1 SÖ 1971:42. 2 SÖ 2003:13. 3 SÖ 2007:7. 4 SÖ 2008:26. 5 SÖ 1986:1. 6 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 40/34 den 29 november 1985. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1519
42.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 39. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2). Åtgärderna i artikel 39 ska därmed vara tillgängliga för alla barn som utsatts för något av de övergrepp som artikeln tar upp, utan åtskillnad. Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, omfattas av artikel 39 om de utsatts för något av det som anges i artikeln.
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna
8
och den internationella
konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Artikel 39, som rör rehabilitering och social återanpassning, ska förstås med utgångspunkt i denna rätt.
Barnrättskommittén understryker att kroppslig bestraffning och andra förnedrande former av bestraffning kan orsaka allvarlig skada för barnets fysiska, psykologiska och sociala utveckling och kräver lämplig vård och annan omsorg och behandling.
9
Barnrättskommit-
tén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
10
Kommittén förväntar sig att konven-
tionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som
8 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 9 CRC/C/GC/8 p. 37. 10 CRC/C/GC/7 p. 10.
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1520
ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
11
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta gäller således även vid beslut som rör rehabilitering och social återanpassning för ett barn som utsatts för någon form av vanvård, utnyttjande eller; tortyr eller någon annan form av grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning; eller väpnade konflikter.
11 CRC/GC/2003/5 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1521
Enligt barnrättskommittén har ett barn även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
12
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
13
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 39.
Utformning av regleringar
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas redan vid regleringar som rör rehabilitering och återanpassning av det slag som artikel 39 omfattar. Övriga rättigheter enligt barnkonventionen ska också beaktas i bedömningen av barnets bästa. Sådana bedömningar bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén
12 CRC/C/GC/12 p. 16. 13 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1522
betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås, som rör ett barn, bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
14
Kommittén anser att en stat måste införa strikt reglerade formella processer för bedömning och fastställande av barnets bästa i beslut som påverkar barn, inklusive mekanismer för att utvärdera resultaten. En stat måste enligt kommittén utveckla transparenta och objektiva processer för alla beslut som fattas av lagstiftare, domare eller administrativa myndigheter, särskilt på områden som direkt påverkar barn.
15
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det vid varje åtgärd som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa, oavsett om åtgärden vidtas av t.ex. domstolar eller administrativa myndigheter. Detta innebär att i alla beslut som rör sådan rehabilitering och återanpassning som avses i artikel 39 ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. I en bedömning av barnets bästa ska hänsyn tas till alla de rättigheter som ett barn har enligt barnkonventionen och som är relevanta i sammanhanget. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
16
Vidare är det enligt kommittén
av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
17
dvs. ta reda på hur barnet
upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39).
14 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 15 CRC/C/GC/14 p. 87. 16 CRC/C/GC/14 p. 32. 17 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1523
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Detta innebär att alla förfaranden som rör sådan rehabilitering och återanpassning som avses i artikel 39 omfattas.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
18
I en
annan kommentar betonar kommittén att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Det bör enligt kommittén inte hållas samtal med ett barn oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
19
Vägledning avseende barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet, som i denna del främst rör offer och vittnen, framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
42.1.2 Artikelns omfattning
Artikel 39 omfattar barn som utsatts för någon form av vanvård, ut-
nyttjande eller övergrepp; tortyr eller annan form av grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning eller väpnade konflikter.
Begreppen återkommer i flera av konventionens artiklar. Vad som avses med vanvård, utnyttjande och övergrepp beskriver vi främst i kapitlet om artikel 19, men även i kapitlen om artiklarna 32–36. Tortyr och annan form av grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller
18 CRC/C/GC/14 p. 85. 19 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1524
bestraffning tar vi upp i kapitlet om artikel 37. Väpnade konflikter berörs i kapitlet om artikel 38.
Artikelns tillämpningsområde är inte begränsat i fråga om vem som utsatt barnet, utan omfattar såväl offentliga och privata aktörer som enskilda. Handlingen (eller passiviteten) kan vara hänförlig till t.ex. en tjänsteman, familjemedlem, främling eller ett annat barn. Det finns inte heller någon geografisk begränsning. Övergreppet behöver inte ha begåtts i Sverige, utan artikeln är tillämplig även för ett barn som befinner sig i Sverige men blivit utsatt i utlandet.
42.1.3 Främja fysisk och psykisk rehabilitering och social återanpassning
En stat ska enligt artikeln främja både fysisk och psykisk rehabilitering. Begreppet rehabilitering (recovery i den engelska versionen och ré-
adaptation i den franska) förekommer även i artiklarna 23 och 24 i
den svenska översättningen av konventionen.
20
I bl.a. den engelska
och franska språkversionen används emellertid andra termer i dessa artiklar (rehabilitation respektive rééducation). Av förarbetena till barnkonventionen framgår att dessa begrepp medvetet inte valdes i artikel 39. Flera delegater uppfattade att begreppen hade en precis och begränsad betydelse, som inte fångade den avsedda innebörden av artikeln.
21
Mot den bakgrunden får rehabilitering anses ha en vidare
innebörd i artikel 39 än när det (i den svenska översättningen) används i artiklarna 23 och 24. Begreppet omfattar åtgärder för att främja ett barns fysiska och psykiska återhämtning eller tillfrisknande. Genom artikel 24 har ett barn därtill rätt att få tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering, oavsett orsaken till behovet.
Vad som avses med social återanpassning (social reintegration och
réinsertion sociale i den engelska respektive franska versionen) anges
inte i artikeln. Begreppet återanpassning återfinns i artikel 40.1. Där anges att en stat ska behandla ett barn, som misstänks för, åtalas för eller som befunnits skyldig till brott, på ett sätt som främjar det önskvärda i att barnet återanpassas (reintegration respektive réintégration)
20 Genom artikel 24 erkänner en stat bl.a. barnets rätt till bästa möjliga rehabilitering. Enligt artikeln ska staten sträva efter att inget barn berövas sin rätt att ha tillgång till sådan hälso- och sjukvård. Enligt artikel 23 ska en stat säkerställa att ett barn med funktionsnedsättning har effektiv tillgång till och får rehabilitering som bidrar till barnets största möjliga integrering i samhället. 21 HR/PUB/07/1, artikel 39, C 4 p. 68 och 70.
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1525
till och tar på sig en konstruktiv roll i samhället. Det kan noteras att i artikel 23 används begreppet integrering (social integration respektive intégration sociale) och inte social återanpassning. Det kan argumenteras för att begreppet återanpassning skulle förutsätta att barnet tidigare var en del av det sammanhang som det ska integreras med. Det finns emellertid inget i förarbetena till barnkonventionen som tyder på att det fanns en tydlig avsikt med att använda social reintegra-
tion i stället för social integration. Prefixet ”åter” får snarare anses be-
tona att ett barn skadas av de övergrepp som artikeln rör och därför kan behöva återställas eller återanpassas.
I artikel 6.3 i det fakultativa protokollet till barnkonventionen om indragning av barn i väpnade konflikter anges på liknande sätt att en stat om nödvändigt ska ge personer, inom deras rättskipningsområde, som rekryteras eller används i fientligheter, allt tillbörligt bistånd för dess fysiska och psykiska rehabilitering och återanpassning i samhället (physical and psychological recovery and social reintegra-
tion). Motsvarande skrivning finns även i artikel 9.3 i det fakultativa
protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Enligt den artikeln ska en stat vidta alla möjliga åtgärder i syfte att se till att allt lämpligt bistånd ges till offren för sådana brott som anges i protokollet, inbegripet deras fullständiga återanpassning och deras fullständiga fysiska och psykiska återhämtning (social reintegra-
tion and physical and psychological recovery).
I sammanhanget kan nämnas att enligt artikel 16.4 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning ska en stat vidta alla ändamålsenliga åtgärder för att främja fysisk, kognitiv
och psykologisk återhämtning, rehabilitering och social återanpassning
för personer med funktionsnedsättning, som blivit utsatta för någon form av utnyttjande, våld eller övergrepp. Staten ska bl.a. tillhandahålla personen skydd, enligt artikeln.
42.1.4 En miljö som främjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet
Av artikel 39 framgår att rehabilitering och social återanpassning ska
äga rum i en miljö som främjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet.
Inget av dessa begrepp definieras tydligt i artikeln. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att det ansågs viktigt att denna sats fanns med för att tydliggöra att det inte rörde sig om vilken medicinsk
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1526
behandling som helst för att åstadkomma social återanpassning.
22
Miljön definieras i viss mån på så sätt att den ska främja barnets hälsa,
självrespekt och värdighet. Hälsa borde omfatta både den fysiska och psykiska hälsan, eftersom artikeln omfattar både fysisk och psykisk rehabilitering. Vägledning kan även fås av artikel 24, som handlar om rätten till bästa möjliga hälsa.
Självrespekt och värdighet är svårdefinierade begrepp. Begreppet
värdighet förekommer dock ofta inom mänskliga rättigheter. Formuleringen i artikel 39 kan sägas återspegla den grundläggande mänskliga rättighet som fastställs i artikel 1 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, dvs. att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. Den inneboende rätten till värdighet och värde uttrycks även i barnkonventionens inledning (preambel) och i 1959 års deklaration om barnets rättigheter, som hänvisas till i konventionens inledning. Begreppet värdighet finns även i artiklarna 23.1, 28.2, 37 (c) och 40.1. I dessa artiklar anges att ett barn ska behandlas med värdighet i de situationer som artiklarna omfattar. Av doktrin framhålls att värdighet kan tolkas på så sätt att en person ska visas respekt och inte utsättas för förödmjukelse. Om värdigheten kränks handlar det oftast samtidigt om en kränkning av en annan rättighet.
23
Vägledning kan också fås av artikel 16, som rör ett barns rätt att inte utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem eller sin korrespondens eller olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende.
Artikel 16.4 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning har en liknande formulering. Av artikeln framgår att återhämtning och återanpassning ska ske i en omgivning som främjar personernas hälsa, välfärd, självaktning, värdighet och självständighet samt tar hänsyn till de behov som betingas av kön och ålder.
Barnrättskommittén understryker att vården måste äga rum i en miljö som främjar barnets hälsa i dess helhet, barnets självrespekt och värdighet och att den i lämplig omfattning bör gälla barnets hela familj. Kommittén anser att planeringen och tillhandahållandet av vård och behandling även bör innefatta särskild utbildning av de yrkespersoner som är involverade. Vidare menar kommittén att barnets åsikter bör tillmätas betydelse i alla aspekter som rör behandlingen, inklusive
22 HR/PUB/07/1, artikel 39, C4 p. 69. 23 Tobin (2019) s. 864 och 865.
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1527
uppföljningen.
24
Kommittén anser också att uppmärksamhet bör ges
åt barnets säkerhet och behovet av att omedelbart placera barnet på en säker plats. De förutsebara följderna av potentiella ingripanden när det gäller barnets långsiktiga välfärd, hälsa och utveckling måste också uppmärksammas, enligt kommittén.
25
42.1.5 Lämpliga åtgärder
En stat ska vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering och social återanpassning. Av förarbetena till barnkonventionen framgår att det först föreslogs att en stat skulle säkerställa (ensure) fysisk och psykisk rehabilitering och social återanpassning. En del delegater ansåg emellertid att det inte var möjligt att säkerställa ett barns tillfrisknande och återanpassning. Mot den bakgrunden enades arbetsgruppen i stället om begreppet främja (promote).
26
Vad som avses med lämpliga åtgärder framgår inte av artikeln. Av artikel 4 framgår dock att en stat ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder.
Viss vägledning kan även fås av andra artiklar i konventionen. Av artikel 24 framgår det att en stat ska sträva efter att inget barn berövas sin rätt att ha tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering. Av artikel 19 framgår att de skyddsåtgärder som en stat ska vidta bör innefatta effektiva förfaranden för bl.a. behandling och uppföljning. Ett barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö, eller som för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö ska enligt artikel 20 ha rätt till särskilt skydd och stöd från statens sida. Enligt artikel 25 har ett barn som omhändertagits av behöriga myndigheter för omvårdnad, skydd eller behandling av sin fysiska eller psykiska hälsa också rätt till regelbunden översyn av den behandling som barnet får. Även utbildningen kan spela en roll då den enligt artikel 29.1 (a) ska syfta till att utveckla barnets fulla möjligheter i fråga om personlighet, anlag och fysiska och psykiska förmåga. Det
24 CRC/C/GC/8 p. 37. 25 CRC/C/GC/13 p. 52. 26 HR/PUB/07/1, artikel 39, E 2 p. 526–532.
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1528
fakultativa protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi kan också ge viss vägledning.
Det kan också nämnas att enligt artikel 14 i konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning ska varje stat i sitt rättssystem säkerställa att offret för en tortyrhandling erhåller upprättelse och en verkställbar rätt till en rimlig och adekvat gottgörelse, inbegripet medel för ett så fullständigt återvinnande av hälsa som möjligt. Om offret skulle avlida till följd av en tortyrhandling, ska de personer som han eller hon underhåller också vara berättigade till gottgörelse, enligt konventionen. År 1985 godkände FN:s generalförsamling deklarationen om grundläggande juridiska rättigheter för brottsoffer och offer för maktmissbruk. I den uppmanas staterna att ge upprättelse, innefattande vederlag och/eller skadestånd, och det materiella, medicinska, psykologiska och sociala stöd som behövs till offer för övergrepp från tjänstemän. Vidare uppmanades staterna att ge offren rättvisa, i den utsträckning sådana övergrepp utgör brott mot nationell lag. Barnkonventionen innehåller dock inte någon bestämmelse om upprättelse och skadestånd.
Enligt barnrättskommittén bör ett heltäckande utbud av tjänster göras tillgängliga, inklusive familjegruppsamtal och liknande.
27
42.2 Svenska förhållanden
I detta kapitel redogör vi för lagstiftning och andra åtgärder som syftar till att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett barn som på ett eller annat sätt farit illa. Många av åtgärderna syftar inte bara till rehabilitering utan också till att förebygga och skydda barn från att fara illa. Skyddande och stödjande åtgärder beskriver vi närmre i kapitlen om artiklarna 19, 20 och 32–36.
42.2.1 Hälso- och sjukvården
Enligt regeringsformen ska det allmänna särskilt verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa (1 kap. 2 § RF). Bestämmelserna om hälso- och sjukvård finns i flera lagar,
27 CRC/C/GC/13 p. 52.
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1529
bl.a. hälso- och sjukvårdslagen (2017:30). En region är skyldig att erbjuda en god hälso- och sjukvård åt bl.a. den som är bosatt inom regionen samt öppen vård åt den som är bosatt i Sverige. Personer under 18 år som är asylsökande eller som vistas i landet utan nödvändiga tillstånd, och som vistas i regionen, har samma rätt till vård som personer som är bosatta där. Barnets bästa ska beaktas när vård ges till ett barn. (Se 5 kap. 6 § och 8 kap. HSL, 5 § lagen, 2008:344, om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. och 6 § lagen, 2013:407, om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd.)
Rehabilitering faller främst under primärvårdens ansvar (2 kap. 4 § HSL). En region ska bl.a. erbjuda habilitering och rehabilitering. Regionen ska också erbjuda hjälpmedel för personer med funktionsnedsättning (8 kap. 7 § HSL). Detsamma gäller för en kommun i de fall kommunen ger hälso- och sjukvård, t.ex. vid boenden med särskild service (12 kap. 5 § HSL).
Bestämmelser om hälso- och sjukvård beskriver vi närmre i kapitlet om artikel 24.
42.2.2 Socialtjänsten
I socialtjänstlagen (2001:453) finns grundläggande bestämmelser för samhällets skyldighet att se till att barn får växa upp under trygga och goda förhållanden. Socialnämnden ska bl.a. sörja för att ett barn får det stöd som det behöver och, om barnets bästa motiverar det, vård och fostran utanför det egna hemmet. Det ingår också i nämndens uppgifter att bedriva uppsökande verksamhet och annat förebyggande arbete för att förhindra att barn far illa. Vidare ska nämnden, i sin omsorg om barn, tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan vård och fostran utanför det egna hemmet upphört. (Se 5 kap. 1 § SoL.)
Utöver den individuella uppföljningen av ett barns vård finns det bestämmelser om tillsyn över de verksamheter och enskilda hem som omvårdar omhändertagna barn. Regleringen kring denna tillsyn, som bl.a. bedrivs av Inspektionen för vård och omsorg, beskrivs främst i kapitlet om artikel 3.3. I det kapitlet redogör vi också för den rapporteringsskyldighet om missförhållanden som enligt 14 kap. 3 § SoL
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1530
gäller för den som fullgör uppgifter inom socialtjänsten. Se även kapitlet om artikel 19.
Enligt socialtjänstlagen har vistelsekommunen alltid det yttersta ansvaret för att de barn som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp de behöver (2 kap. 1 § SoL). Vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Rör åtgärderna vård- eller behandlingsinsatser för barn ska barnets bästa vara avgörande. (Se 1 kap. 2 § SoL.) När en åtgärd rör ett barn ska barnet vidare få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och inställning ska vidare tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad (11 kap. 10 § SoL).
För närvarande pågår en översyn av socialtjänstlagen. Utredningen Framtidens socialtjänst lämnade sitt slutbetänkande Hållbar social-
tjänst – en ny socialtjänstlag till regeringen i augusti 2020. I betänkan-
det ges förslag på en ny socialtjänstlag.
28
Förslaget bereds inom Reger-
ingskansliet.
Individuell plan
I socialtjänstlagen finns bestämmelser om individuella planer. Det finns bl.a. en skyldighet för kommuner och regioner att gemensamt upprätta en individuell plan för en enskild som har behov av insatser både från socialtjänsten och från hälso- och sjukvården (2 kap. 7 § SoL). En likalydande bestämmelse finns i 16 kap. 4 § HSL och i 6 kap. 4 § patientlagen (2014:821).
Behovet av en plan kan uppmärksammas av kommunen eller regionen. Även den enskilde, dennes närstående eller någon annan kan ta initiativ till att en kommun eller region prövar om det behövs en plan. Om kommunen eller regionen bedömer att en plan behövs ska en sådan upprättas. Det räcker att en av huvudmännen gör den bedömningen för att skyldigheten ska inträda för båda. (Se 2 kap. 7 § SoL.) Begreppet hälso- och sjukvård i 2 kap. 7 § SoL har samma betydelse som i hälso- och sjukvårdslagen. Därmed omfattas även
28 Se SOU 2020:47 s. 14 och 15. Utredningen har också lämnat ett delbetänkande, Ju förr desto
bättre – vägar till en förebyggande socialtjänst (SOU 2018:32).
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1531
behovet av rehabilitering, habilitering och hjälpmedel (jämför 2 kap. 1 § HSL).
29
Skyldigheten för kommuner och regioner att samplanera är inte begränsad till personer med stora och omfattande behov, utan kan gälla alla människor som regionen och kommunen kommer i kontakt med och där en individuell plan behövs för att behoven av socialtjänst och hälso- och sjukvård ska kunna tillgodoses. Skyldigheten att upprätta en individuell plan är inte heller begränsad till vissa åldersgrupper utan är avsedd att gälla insatser till både vuxna och barn. Läs mer i kapitlet om artikel 20.
Socialnämndens insatser i frivillig form
Socialnämnden ansvarar för att det finns tillgång till öppna insatser för att bl.a. kunna möta barns olika behov (3 kap. 6 a § SoL). Insatserna för barn som behöver stöd bygger i första hand på frivillig medverkan. För ett barn som har fyllt 15 år får nämnden besluta om öppna insatser även utan vårdnadshavarens samtycke, om det är lämpligt och barnet begär eller samtycker till det. (Se 3 kap. 6 a och 6 b §§ samt 1 § första stycket LVU.) Socialnämnden kan t.ex. besluta om kontaktperson och vård utanför hemmet. Däremot är det inte möjligt att med stöd av socialtjänstlagen familjehemsplacera ett barn utan en vårdnadshavares samtycke.
30
(Se dock nedan om LVU.)
Kontaktperson (eller kontaktfamilj) kan utses för att hjälpa ett barn med enskilda angelägenheter. Ibland används kontaktperson i motsvarande funktion som ett umgängesstöd (jämför 6 kap. 15 c § FB).
Socialnämnden ska sörja för att den som behöver vårdas eller bo i ett annat hem än det egna tas emot i ett familjehem, HVB eller stödboende. I första hand ska det övervägas om barnet kan tas emot av någon närstående. Nämnden ansvarar också för att barnet får god vård där det tagits emot. (Se 6 kap. 1 och 5 §§ SoL.) Läs mer om vård utanför hemmet i kapitlet om artikel 20.
Utredningen Framtidens socialtjänst har föreslagit en ny socialtjänstlag. Bl.a. har utredningen föreslagit att den nya lagen ska innehålla ett förtydligat barnperspektiv och att öppna insatser ska kunna
29 Se även Lundgren och Thunved (2017) kommentaren till 2 kap. 7 § SoL. 30 RÅ 1983 2:18.
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1532
ges till barn utan behovsprövning och utan vårdnadshavares samtycke, oavsett ålder.
31
Även Socialstyrelsen ser över frågan om öppna
insatser ska kunna ges till alla barn, oavsett samtycke från vårdnadshavare.
32
Läs mer om det uppdraget i kapitlet om artikel 19.
42.2.3 LSS
Den som fått varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder kan i vissa fall vara berättigad till stöd enligt LSS, som kan underlätta en social återanpassning. Målet med dessa insatser är att den enskilde får möjlighet att leva som andra. Verksamheten enligt LSS ska främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som ges stöd enligt lagen. När åtgärder rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. (Se 1, 5 och 6 a § LSS.) Denna reglering beskriver vi närmre i kapitlet om artikel 23.
42.2.4 Skolan
För eleverna i förskoleklassen, grundskolan, grundsärskolan, sameskolan, specialskolan, gymnasieskolan och gymnasiesärskolan ska det finnas elevhälsa. Elevhälsan ska omfatta medicinska, psykologiska, psykosociala och specialpedagogiska insatser. För alla dessa insatser ska det finnas tillgång till skolläkare, skolsköterska, psykolog och kurator. Elevhälsan ska främst vara förebyggande och hälsofrämjande. Varje elev ska under sin skoltid erbjudas ett visst antal hälsokontroller. Eleverna får också anlita elevhälsan vid behov för enkla sjukvårdsinsatser. (Se 2 kap.27 och 28 §§skollagen.) Läs mer i kapitlet om artikel 24.
År 2017 gav regeringen Statens skolverk och Socialstyrelsen i uppdrag att tillsammans genomföra ett treårigt utvecklingsarbete som ska syfta till att förbättra samverkan mellan elevhälsan, hälso- och sjukvården och socialtjänsten så att barn och unga bl.a. får samordnade insatser.
33
31SOU 2020:47 s. 54–62. 32 Regeringens beslut den 14 november 2019, S2019/04727/FST (delvis). 33 Regeringens beslut den 16 mars 2017, U2017/01236/GV.
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1533
42.2.5 Vård utan samtycke
Som ett komplement till socialtjänstlagen finns LVU, för allvarliga fall när frivilliga insatser inte kan komma till stånd eller inte är tillräckliga. (Se 1–3 §§ LVU.) Förutsättningarna för att besluta om vård enligt LVU är närmare beskrivna i kapitlen om artiklarna 9, 19 och 20.
Syftet med LVU är att samhället ska kunna fullgöra sin skyldighet att tillgodose barns behov av skydd, vård och behandling. Om det finns ett beslut om vård enligt LVU kan en socialnämnd placera barn som behöver vård och skydd på ett familjehem, HVB eller i ett stödboende, utan samtycke från barnet och dess vårdnadshavare. Läs mer om placeringsformerna i kapitlet om artikel 25.
Ett barn som lider av en allvarlig psykisk störning kan mot sin vilja vårdas med stöd av LPT. För det krävs det att patienten har ett oundgängligt behov av psykiatrisk vård, som inte kan tillgodoses på annat sätt än genom sluten psykiatrisk vård. Ytterligare en förutsättning för tvångsvård är att patienten motsatt sig vården eller att patienten inte kan ge sitt samtycke, på grund av sitt psykiska tillstånd. (Se 3 § LPT.) Psykiatrisk tvångsvård kan i vissa fall även ges som rättspsykiatrisk vård. enligt LRV. Läs mer om psykiatrisk tvångsvård i kapitlen om artiklarna 9, 16, 24 och 37.
Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare och samtycker endast den ena till en åtgärd till stöd för barnet, får socialnämnden besluta att åtgärden får vidtas utan den andra vårdnadshavarens samtycke om det krävs med hänsyn till barnets bästa. Detta gäller för psykiatrisk eller psykologisk utredning eller behandling som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen, öppenbehandling eller kontaktperson enligt socialtjänstlagen samt vissa insatser enligt LSS. (Se 6 kap. 13 a § FB.)
42.2.6 Brottsoffermyndigheten
Brottsoffermyndighetens uppgift är att främja brottsoffers rättigheter, uppmärksamma deras behov och intressen samt vara ett informations- och kunskapscentrum för brottsofferfrågor. Utöver det som följer av lagen (1994:419) om brottsofferfond, brottsskadelagen (2014:322), förordningen (1994:426) om brottsofferfond och brottsskadeförordningen (2014:327) ska Brottsoffermyndigheten bl.a. aktivt verka för att berörda får kännedom om möjligheterna till brotts-
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1534
skadeersättning och om möjligheterna till bidrag från brottsofferfonden samt bidra till att förbättra förutsättningarna för samverkan i brottsofferfrågor mellan olika samhällsaktörer. Brottsoffermyndigheten har vidare till uppgift att lämna upplysningar, vägledning och råd i brottsofferfrågor samt ta tillvara synpunkter och erfarenheter från dem som drabbats av brott. Myndigheten ska också integrera ett jämställdhets-, barn- och ungdomsperspektiv genom att i sin verksamhet belysa och beakta förhållandena utifrån ålder och kön. (Se 1 och 2 §§ förordningen, 2007:1171, med instruktion för Brottsoffermyndigheten.)
42.2.7 Medling
Lagen (2002:445) om medling med anledning av brott reglerar medling som anordnas av staten eller av en kommun med anledning av brott. Med medling avses i lagen att en gärningsperson och ett brottsoffer möts inför en opartisk medlare för att tala om brottet och följderna av detta. Medling ska ske i bägge parters intresse. Målet ska vara att minska de negativa följderna av brottet. Medlingen ska syfta till att gärningspersonen får ökad insikt om brottets konsekvenser och att målsäganden ges möjlighet att bearbeta sina upplevelser. (Se 1–4 §§ lagen om medling med anledning av brott.)
Medling ska vara frivillig för både gärningsperson och målsägande. Det brott som medlingen avser ska vara anmält till polisen. Dessutom ska gärningspersonen ha erkänt gärningen eller delaktighet i denna. Medling får endast ske om det med hänsyn till samtliga omständigheter framstår som lämpligt. Om gärningspersonen är under tolv år får medling ske endast om det finns synnerliga skäl. Medlingsförfarandet ska genomföras skyndsamt. (Se 5 och 6 §§ lagen om medling med anledning av brott.) Läs mer om medling i kapitlet om artikel 40.
42.2.8 Samverkan
Ansvaret för att ge stöd och behandling för utsatta barn är uppdelat på olika myndigheter och verksamheter. Ett barn kan således behöva vända sig till flera ställen för hjälp med sin rehabilitering efter t.ex. ett övergrepp. Barnet kan ha fått fysiska skador, krisreaktioner, pro-
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1535
blem i familj och nätverk, beteendeproblem, skolproblem, traumasymtom, lättare psykisk ohälsa eller psykiatriska tillstånd.
I frågor som rör barn som far illa eller riskerar att fara illa ska socialnämnden samverka med samhällsorgan, organisationer och andra som berörs. Nämnden ska aktivt verka för att samverkan kommer till stånd. (Se 5 kap. 1 a § SoL.) Samverkan ska ske i både individärenden och i övergripande frågor. Det gäller oavsett om ärendet rör barnmisshandel, unga som missbrukar eller någon annan fråga. Exempel på aktörer som socialnämnden ska samverka med är skolan, förskolan, polisen, hälso- och sjukvården, kriminalvården, försäkringskassan och frivilligorganisationer.
34
Socialnämnden har ett förstahandsansvar för att samverkan kommer till stånd.
35
Men även andra aktörer har en lagstadgad skyldighet
att samverka i dessa frågor och närliggande frågor, t.ex. hälso- och sjukvården (5 kap. 8 § HSL), en skolas huvudman (29 kap. 13 § skollagen, 2010:800), Polismyndigheten (6 § polislagen, 1984:387), Försäkringskassan (5 § förordningen, 2009:1174, med instruktion för Försäkringskassan) och Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (8 § förordningen, 2017:292, med instruktion för Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd).
Mellan Försäkringskassan, Arbetsförmedlingen, kommun och region finns det också möjligheter till finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser för att uppnå en effektiv resursanvändning. Formerna och förutsättningarna för detta anges i lagen (2003:1210) om finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser.
36
Barnahus
I flera delar av Sverige finns barnahus, som samlar de aktörer som involveras vid polisutredningar där barn är inblandade, t.ex. polis, åklagare, socialtjänst, barnläkare och barn- och ungdomspsykiatriker. Lokalerna är anpassade för att barn ska känna sig till freds och alla som träffar barnen är speciellt utbildade.
Det finns ingen lagstiftning som reglerar barnahusens verksamhet (utöver de generella bestämmelserna om samverkan). Ett sätt att
34Prop. 2002/03:53 s. 107 och 108. 35Prop. 2002/03:53 s. 108. 36 När det gäller samverkan mellan kommuner, se även SOU 2020:47 s. 63.
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1536
beskriva barnahus är att det har fyra delar som myndigheterna har olika ansvar för: brottsutredning, skydd, fysisk hälsa och psykisk hälsa.
37
Målet för barnahus är att tillförsäkra ett utsatt barn rättstrygghet, gott bemötande, stöd och skydd samt vid behov kris- och behandlingsinsatser.
38
I Stiftelsen Allmänna Barnhusets rapport Stöd och behandling för
barn som utsatts för våld och sexuella övergrepp – Projektrapport och förslag till en modell har barn, som deltagit i verksamheten på barna-
hus, beskrivit barnahuset som en plats som de tyckte om. Några barn beskrev till och med barnahusen som ett hem där de kunde känna sig trygga. Även föräldrarna beskrev barnahusen som oerhört viktiga miljöer för familjen och något som alla barn i Sverige borde ha tillgång till.
39
Barnafrid är ett nationellt kunskapscenter med uppdrag att samla och sprida kunskap om våld och andra övergrepp mot barn. Centret bildades år 2015 till följd av ett regeringsuppdrag till Linköpings universitet.
40
I januari 2018 gav regeringen Barnafrid i uppdrag att ut-
värdera barnahusverksamheterna i Sverige. Uppdraget syftade till att synliggöra aktuella behov och därigenom främja att brottsutsatta barn får ett likvärdigt bemötande, stöd och skydd oavsett bostadsort.
41
I mars 2019 redovisade Barnafrid uppdraget till regeringen. I ut-
värderingen konstaterades att det finns många välfungerande barnahus i Sverige men att det bl.a. förekommer regionala skillnader i barnahusens organisation och verksamhet.
42
Rapporten Stöd och behandling för barn som utsatts för våld och sexuella övergrepp
Stiftelsen Allmänna Barnhuset har under åren 2016–2018 genomfört ett projekt inom regeringens handlingsplan till skydd för barn mot bl.a. människohandel, exploatering och sexuella övergrepp. Syftet med projektet var att utarbeta en modell som bidrar till att barn som
37 Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Stöd och behandling för barn som utsatts för våld och sexuella
övergrepp – Projektrapport och förslag till en modell (2019) s. 8.
38 Se bl.a. regeringsbeslut den 11 januari 2018, S2018/00212/FST. 39 Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Stöd och behandling för barn som utsatts för våld och sexuella
övergrepp – Projektrapport och förslag till en modell (2019) s. 48 och 49.
40 Regeringsbeslut juni 2015, S2012/00275/FST. 41 Regeringsbeslut den 11 januari 2018, S2018/00212/FST. 42 Barnafrid, Utvärdering av barnahus (2019).
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1537
utsatts för fysiskt eller sexuellt våld får bättre möjligheter till stöd och rehabilitering.
43
Under hösten 2019 publicerades rapporten Stöd
och behandling för barn som utsatts för våld och sexuella övergrepp – Projektrapport och förslag till en modell. Av rapporten framgår att alla
barn som utsatts för våld eller sexuella övergrepp inte får det stöd och den behandling som de har rätt till samt att det inte finns något område som har en klar vårdkedja för utsatta och/eller traumatiserade barn som garanterar att varje barn får det stöd och den hjälp till rehabilitering det har rätt till enlig artikel 39 i barnkonventionen. Enligt rapporten riskerar barn att stå utan denna hjälp eller falla mellan stolarna på grund av bristande resurser eller oklara regler mellan myndigheterna.
44
42.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 39 i barnkonventionen rör situationen för de barn som utsatts för övergrepp av olika slag, t.ex. våld, vanvård och omänsklig eller förnedrande behandling. Enligt artikeln ska en stat främja rehabilitering och återanpassning av ett barn som utsatts för sådana övergrepp. Det ska noteras att artikeln inte rör rehabilitering eller återanpassning av andra skäl än just att barnet blivit utsatt för något som anges i artikel 39. Exempelvis omfattar artikeln inte rehabilitering av ett barn som råkat ut för en olyckshändelse, drabbats av en sjukdom eller som har en varaktig funktionsnedsättning av andra orsaker. Statens skyldigheter i dessa fall framgår i stället av andra artiklar, t.ex. artiklarna 23 och 24.
Formuleringen i artikel 39 har tydliga anknytningspunkter till artiklarna 19 och 32–38. Likaså framstår det inte som en slump att artikeln är placerad direkt efter artiklarna 32–38, som berör olika slags utnyttjanden av barn. Det finns emellertid ingenting som talar för att skyldigheterna enligt artikeln skulle vara begränsade till övergrepp som tas upp i dessa artiklar, tvärt om inleds listan med ”någon form av” (any form of). Det kan också noteras att de övergrepp som tas upp i artikel 39 till stor del överlappar varandra.
När det gäller rehabilitering och återanpassning framgår det av valet av begrepp i originalspråkversionerna samt diskussionen om be-
43 Skr. 2015/16:192 s. 29. 44 Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Stöd och behandling för barn som utsatts för våld och sexuella
övergrepp – Projektrapport och förslag till en modell (2019).
Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning SOU 2020:63
1538
greppen i konventionens förarbeten att begreppen ska tolkas vitt. De omfattar inte bara insatser från hälso- och sjukvård, utan även att barnet ska kunna fortsätta skolan, till fullo ta del av kulturlivet, återfå sitt privat- och familjeliv, kunna leka, etc. (jämför bl.a. artiklarna 16, 17, 28 och 31). Rehabiliteringen och återanpassningen av ett utsatt barn måste således genomföras på olika plan och av olika aktörer i samhället.
I Sverige finns det bestämmelser som ger ett barn rätt till rehabilitering genom bl.a. hälso- och sjukvården, socialtjänsten och elevhälsan. Därtill genomförs andra återanpassningsåtgärder genom bl.a. skolans försorg, t.ex. genom studievägledning, möjligheten att få extra stödinsatser samt åtgärder mot ogiltig frånvaro (läs mer om dessa i kapitlet om artikel 28). Som framgår i kapitlet om artikel 17 finns det också bestämmelser som syftar till att alla ska ha tillgång till litteratur och samhällsinformation, oavsett förmåga. Myndigheten för tillgängliga medier är en aktör som arbetar för detta. Flera myndigheter, bl.a. Brottsoffermyndigheten och Försäkringskassan arbetar med rehabiliteringsåtgärder på olika sätt. Av regeringsformen framgår det att det allmänna ska verka för allas delaktighet och jämlikhet i samhället och för att barns rätt tas tillvara.
Det är naturligtvis svårt att endast utifrån en analys av lagtext och praxis bedöma om rehabiliteringen och återanpassningen av ett barn som blivit utsatt för övergrepp fungerar bra och om tillräckliga åtgärder har vidtagits från det allmänna. Detta gäller i synnerhet eftersom behovet av rehabilitering och återanpassning skiljer sig från individ till individ. Det är inte heller säkert att åtgärder som passar för ett barn är lämpliga för ett annat. Lagstiftningen på området bör således vara relativt flexibel. Det framstår därför inte som något problem att den svenska lagstiftningen inte i detalj reglerar hur en rehabilitering eller återanpassning ska gå till, utan i stället stadgar en skyldighet för olika aktörer (t.ex. hälso- och sjukvården och socialtjänsten) att tillhandahålla lämplig hjälp.
Sammantaget har det vidtagits åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering på det sätt som anges i artikel 39. Huruvida alla lämpliga åtgärder vidtas är inte möjligt att bedöma inom detta uppdrag. Vi har dock genom vårt kartläggningsarbete erfarit att det finns svårigheter vad gäller samverkan. Vad dessa svårigheter konkret består i har emellertid inte kunnat identifieras. Det har bl.a. framförts att sekretesslagstiftningen kan utgöra hinder för samverkan, men också
SOU 2020:63 Artikel 39 – rehabilitering och social återanpassning
1539
framgått att det ibland beror på en felaktig bild av sekretesslagstiftningen.
45
Även om sekretesslagstiftningen skulle utgöra ett problem,
vilket vi inte utesluter, måste den problematiken ställas mot ett barns rätt till privatliv. Hur balans bäst uppnås mellan dessa intressen är till stor del en fråga för respektive stat att avgöra. Bl.a. i kapitlen om artiklarna 4, 16 och 19 diskuterar vi sekretesslagstiftningen ytterligare. Med detta förbehåll är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 39.
Det ska slutligen framhållas att det från flera håll har uttalats en oro för att barn i praktiken inte får rätt till rehabilitering, bl.a. beroende på begränsade resurser och långa kötider till barn- och ungdomspsykiatrin. En sådan kartläggning ligger emellertid utanför vårt uppdrag.
42.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 39 i barnkonventionen. Härutöver har vi uppmärksammat följande.
Det kan finnas anledning att se över sekretesslagstiftningen för att säkerställa att det råder balans mellan möjlighet till samverkan och skyddet för ett barns privatliv.
45 Se t.ex. Barnafrids rapport Utvärdering av barnahus (2019) s. 41.
1541
43 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 40 i barnkonventionen med följande undantag.
• Utrymmet enligt 33 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LUL) att underlåta underrättelse till vårdnadshavare, när ett barn är misstänkt för brott och föremål för en utredning enligt 31 § LUL, är större än vad som är förenligt med artikel 40.2 (b) (ii).
• Genom att ett barn inte formellt kan motsätta sig att en straffvarning eller åtalsunderlåtelse meddelas mot honom eller henne, trots att barnet genom beslutet anses ha begått ett brott och uppgift härom antecknas i belastningsregistret, kan barnet fråntas möjligheten att få saken avgjord av en opartisk myndighet vid en förhandling. Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (iii).
• Det finns en risk att avsaknaden av en möjlighet för barnet att begära att åklagaren ska ta ställning till om en bevistalan ska föras strider mot artikel 40.2 (b) (iii).
• Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (iii) att det inte finns ett absolut krav på att ett juridiskt eller annat biträde ska förordnas för en tilltalad som är yngre än 18 år, om barnet inte redan har ett lämpligt biträde (t.ex. en privat försvarare). Detsamma gäller för ett barn som är föremål för en bevistalan.
• Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (ii) att det inte finns ett absolut krav på att ett juridiskt eller annat biträde ska
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1542
förordnas för ett barn som är föremål för en utredning enligt 31 § första stycket LUL.
• Det finns en risk att utrymmet i 32 a § LUL att förordna ett juridiskt biträde för ett barn som är föremål för en utredning enligt 31 § andra eller tredje stycket LUL är för begränsat för att vara förenligt med artikel 40.2 (b) (iii), i synnerhet eftersom inte heller något annat biträde kan förordnas.
• Möjligheten att underlåta att kalla ett åtalat barns vårdnadshavare till en huvudförhandling på grund av andra skäl än att en underrättelse eller kallelse skulle strida mot barnets bästa överensstämmer inte med artikel 40.2 (b) (iii). Detsamma gäller vid bevistalan.
• Det saknas en i lag tydligt uttryckt möjlighet att överklaga eller på annat sätt begära omprövning av ett beslut om straffvarning eller annan åtalsunderlåtelse. Detta stämmer inte överens med artikel 40.2 (b) (v).
Artikel 40
1. Konventionsstaterna erkänner rätten för varje barn som misstänks eller åtalas för eller befunnits skyldigt att ha begått brott att behandlas på ett sätt som främjar barnets känsla av värdighet och värde, som stärker barnets respekt för andras mänskliga rättigheter och grundläggande friheter och som tar hänsyn till barnets ålder och det önskvärda i att främja att barnet återanpassas till och tar på sig en konstruktiv roll i samhället.
2. För detta ändamål och med beaktande av tillämpliga bestämmelser i internationella instrument ska konventionsstaterna säkerställa följande:
a) Inget barn ska misstänkas eller åtalas för eller befinnas skyldigt
att ha begått brott på grund av en handling eller underlåtenhet som inte var förbjuden enligt nationell eller internationell rätt vid den tidpunkt då den begicks,
b) Varje barn som misstänks eller åtalas för att ha begått brott ska
ha åtminstone följande garantier:
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1543
i) att betraktas som oskyldigt till dess att barnets skuld lagligen
fastställts, ii) att snarast och direkt underrättas om anklagelserna mot sig och,
om lämpligt, genom sina föräldrar eller vårdnadshavare, och att få juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp vid förberedelse och framläggande av sitt försvar, iii)att utan dröjsmål få saken avgjord av en behörig, oberoende och
opartisk myndighet eller rättskipande organ i en opartisk förhandling enligt lag och i närvaro av juridiskt eller annat lämpligt biträde och, såvida det inte anses strida mot barnets bästa, särskilt med beaktande av barnets ålder eller situation, barnets föräldrar eller vårdnadshavare, iv)att inte tvingas att avge vittnesmål eller erkänna sig skyldigt; att
förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot barnet samt att på lika villkor få vittnen inkallade och förhörda för barnets räkning,
v) att, om barnet anses ha begått brott, få detta beslut och beslut om
åtgärder till följd därav omprövade av en högre behörig, oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ enligt lag, vi)att utan kostnad få hjälp av tolk, om barnet inte kan förstå eller
tala det språk som används, vii)att få sitt privatliv till fullo respekterat under alla stadier i för-
farandet.
3. Konventionsstaterna ska söka främja införandet av lagar och förfaranden samt inrättandet av myndigheter och institutioner som är speciellt anpassade för barn som misstänks eller åtalas för eller befinns skyldiga till att ha begått brott och ska särskilt:
a) fastställa en lägsta straffbarhetsålder,
b) vidta åtgärder, då så är lämpligt och önskvärt, för behandling av
ärenden som rör barn under denna ålder utanför domstol, under förutsättning att mänskliga rättigheter och rättsligt skydd till fullo respekteras.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1544
4. Olika åtgärder som t.ex. vård, ledning och föreskrifter om tillsyn, rådgivning, övervakning, familjehemsplacering, utbildnings- och yrkesutbildningsprogram och andra alternativ till anstaltsvård ska finnas tillgängliga för att säkerställa att barn behandlas på ett sätt som är lämpligt för deras välmående och är rimligt både med hänsyn till deras personliga förhållanden och till brottet.
43.1 Om artikeln
Artikel 40 behandlar ett barns rätt till en värdig och barnanpassad straffrättslig process och kriminalvård. I artikeln understryks att barnet ska behandlas på ett sätt som främjar dess känsla för värdighet och värde samt som tar hänsyn till barnets ålder och önskvärdheten att främja återanpassning och en konstruktiv roll i samhället. Artikeln stadgar vidare vilka skyldigheter en stat har i förhållande till ett barn som är misstänkt för, åtalad för eller har befunnits skyldig till brott. Den reglerar all behandling från och med första misstanken, inklusive hela utredningen, tvångsmedel, åtal, rättegång och påföljd. I artikeln ställs det krav på att staten ska främja ett särskilt rättssystem för barn med positiva i stället för bestraffande mål. Enligt artikeln ska staten också ange en minimiålder för straffbarhet.
Liknande bestämmelser finns i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights). Exempel på sådana bestämmelser är artiklarna 10 och 11 i den allmänna
förklaringen om de mänskliga rättigheterna
1
och artiklarna 14 och 15 i
den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättig-
heter
2
. I artikel 14.4 i sistnämnda konvention anges särskilt att i mål mot unga lagöverträdare ska rättegångsförfarandet ta hänsyn till deras ålder och det önskvärda i att främja deras återanpassning. Utöver dessa bestämmelser finns det andra internationella överenskommelser som kan användas vid tolkningen av artikel 40, såsom konventionen
mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande bestraffning
3
och konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsätt-
ning
4
. Av artikel 13 i den sistnämnda framgår att en stat ska säkerställa effektiv tillgång till rättssystemet för personer med funktions-
1 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 3/217 den 10 december 1948. 2 SÖ 1971:42. 3 SÖ 1986:1. 4 SÖ 2008:26.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1545
nedsättning på lika villkor som för andra, bl.a. genom att erbjuda dem processuella och åldersrelaterade anpassningar för att underlätta en verksam roll för dem. Det ska gälla i alla rättsliga förfaranden (innefattande det undersökande och andra förberedande skeden). Här bör också nämnas FN:s minimistandardregler för rättskipning
rörande ungdomsbrottslighet, de så kallade Pekingreglerna
5
, vilka nämns
i barnkonventionens inledning (preambel). FN:s riktlinjer för förhind-
rande av ungdomsbrottslighet (Riyadhriktlinjerna
6
) och FN:s regler om
skydd av frihetsberövade ungdomar (Havannareglerna) kan också vara
relevanta.
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
7
(Läs mer om dessa nedan.) Bestäm-
melserna i artikel 40 har ett särskilt nära samband med artikel 37, som behandlar barns grundläggande rättigheter vad gäller skydd mot omänsklig behandling, godtyckliga frihetsberövanden m.m. (se vidare kapitlet om artikel 37). Andra relevanta artiklar är artikel 16 om rätten till privatliv, artikel 17 (e) om skydd mot skadlig information och artikel 29.1 (b) om att ett barns utbildning ska syfta till att utveckla respekt för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Även artikel 19 om skydd mot alla former av våld, artiklarna 34 och 36 om olika former av utnyttjande och övergrepp samt artikel 39 om att det krävs åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt återanpassning av drabbade barn kan vara av relevans, liksom artiklarna 5 och 18 om föräldrars rättigheter och skyldigheter.
43.1.1 Grundläggande principer
Nedan beskrivs i korthet hur de grundläggande principerna i konventionen förhåller sig till artikel 40. Läs mer om dessa i kapitlen om respektive artikel.
5 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution. 40/33 den 29 november 1985. En redovisning av Pekingreglerna, finns bl.a. i Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter, som utarbetats gemensamt av Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) och Europarådet tillsammans med Europadomstolens kansli. 6 Antagen av FN:s generalförsamling genom resolution 45/112 den 14 december 1990. 7 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1546
Ett helhetsperspektiv
Rättigheterna i barnkonventionen gäller alla barn inom en stats jurisdiktion utan någon åtskillnad av något slag (artikel 2.1). Detta innebär att även barn som inte är svenska medborgare, såsom ett barn med uppehållstillstånd, som söker asyl eller som befinner sig utan tillstånd i Sverige, omfattas av artikel 40. Enligt barnrättskommittén måste en stat vidta skyddsåtgärder mot diskriminering genom hela processen, från den första kontakten med rättsväsendet och genom hela rättegången. Kommittén poängterar särskilt behovet av diskrimineringsåtgärder när det gäller flickor, barn som diskrimineras på grund av sexuell läggning eller könsidentitet samt barn med en funktionsnedsättning. Enligt kommittén kan det t.ex. behöva göras anpassningar i en domstolsbyggnad för att underlätta för barn med en fysisk funktionsnedsättning eller tillhandahållas stöd till barn med läs- och skrivsvårigheter.
8
I sammanhanget kan nämnas att enligt artikel 13 i konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning ska en stat säkerställa att personer med en funktionsnedsättning har effektiv tillgång till rättssystemet i samma utsträckning som andra. Enligt artikeln ska staten erbjuda dessa personer processuella och åldersrelaterade anpassningar för att underlätta en verksam roll för dem. Det ska enligt artikeln gälla även i det undersökande (investigative) skedet och i andra förberedande skeden. Även Pekingreglerna innehåller en ickediskrimineringsprincip (regel 2.1).
Barnrättskommittén anser vidare att handlingar som inte är brottsliga om de begås av vuxna heller inte ska vara brottsliga om de begås av barn, t.ex. skolfrånvaro, rymningar hemifrån och tiggeri (på engelska kallas sådana kriminaliseringar status offences).
9
(Jämför även artikel 56 i
Riyadhriktlinjerna.)
Genom artikel 6 garanteras ett barn den grundläggande rätten till liv som uttrycks som en universell mänsklig rättighet i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Vidare ska ett barns överlevnad och utveckling säkerställas till det yttersta av en stats förmåga. Eftersom ett barns existens är en förutsättning för att det ska kunna åtnjuta övriga rättigheter i konventionen får
8 CRC/C/GC/24 p. 40. 9 CRC/C/GC/24 p. 12.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1547
artikel 6 en naturlig prioritet och blir på så sätt grundläggande för hela genomförandet av konventionen. Artikel 40 ska förstås med utgångspunkt i denna rätt.
Barnrättskommittén menar att rätten till överlevnad och utveckling endast kan genomföras med ett holistiskt förhållningssätt. Det sker enligt kommittén genom att alla de andra bestämmelserna i konventionen tillämpas och ses i relation till varandra.
10
Kommittén för-
väntar sig att konventionsstaterna tolkar ordet utveckling i dess vidaste bemärkelse, som ett helhetsbegrepp som omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling.
11
Eftersom barn skiljer sig barn åt från vuxna i sin fysiska och psykiska utveckling utgör det en grund för unga lagöverträdares lägre straffrättsliga ansvar och för anpassade rättskipningssystem. Barnrättskommittén framhåller fördelarna med förebyggande och tidiga åtgärder.
12
I barnkonventionen är det en utgångspunkt att familjen är den grundläggande och naturliga enheten för ett barn, vilket bl.a. framgår av konventionens inledning (preambel). Föräldrar eller andra vårdnadshavare har i första hand ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling (artiklarna 5 och 18). I föräldrarnas ansvar ligger bl.a. att se till barnets bästa och att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge barnet råd och ledning då det utövar sina rättigheter. Samtidigt har staten det yttersta ansvaret för ett barns överlevnad och utveckling samt för att barnet ges det skydd och stöd som det behöver (jämför bl.a. artiklarna 3.2, 6, 9, 19, 20, 23, 26, 27, 32–36, 38 och 39).
Enligt artikel 4 ska en stat vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska en stat till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
10 CRC/C/GC/7 p. 10. 11 CRC/GC/2003/5 p. 12. 12 CRC/C/GC/24 p. 2, 6, 10 och 11.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1548
Rätten att uttrycka sin åsikt och få den beaktad
Enligt artikel 12.1 ska en stat tillförsäkra ett barn som är i stånd att bilda en åsikt rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör det. Ett barns åsikter ska beaktas i förhållande till ålder och mognad. För att ett barn ska tillförsäkras denna rätt ska barnet enligt artikel 12.2 särskilt beredas möjlighet att höras. Det kan göras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och gäller i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet. Barnet ska höras på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler. Detta gäller således även vid förfaranden som rör ett barn som misstänks eller åtalas för eller befunnits skyldig till brott.
I artikel 40 anges bl.a. att ett barn, som misstänks eller åtalas för ett brott, snarast ska få information om anklagelserna, ha tillgång till juridiskt och annat lämpligt stöd och ha rätt att vara fullt delaktigt i förhandlingarna (med hjälp av tolk om så behövs). Lika viktigt är det att barnet har rätt att inte yttra sig. Enligt Pekingreglerna ska förhandlingarna genomföras i en miljö som präglas av förstående och som ska tillåta den unge att vara delaktig och uttrycka sig fritt (regel 14.2). Riyadhriktlinjerna betonar särskilt vikten av delaktighet i såväl förebyggande arbete som planering och genomförande (se artiklarna 3.9 [h], 37 och 50).
Enligt barnrättskommittén är rätten att bli hörd grundläggande för att ett barn som misstänks, åtalats eller dömts för brott ska få en rättvis rättegång. Kommittén menar vidare att barnet har rätt att höras direkt och inte bara genom företrädare eller lämpligt organ. Denna rättighet måste enligt kommittén efterlevas fullständigt i samtliga stadier av processen. Ett straffmyndigt barn ska enligt kommittén kunna få delta i förhandlingarna och få stöd av samtliga professionella aktörer i processen.
13
Enligt barnrättskommittén har ett barn
även rätt att avstå från att utöva sin rättighet; att uttrycka åsikter är för barnet ett val, inte en skyldighet.
14
13 CRC/C/GC/24 p. 44–46. 14 CRC/C/GC/12 p. 16.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1549
Barnets bästa
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). I en bedömning och prövning av barnets bästa ingår att ta hänsyn till samtliga grundläggande principer och konventionen i sin helhet. Vid en sådan bedömning får barnets upplevelser och åsikter om sin situation särskild betydelse, i förhållande till barnets ålder och mognad (artikel 12).
Villkoren i artikel 40 ska tolkas mot bakgrund av principen om barnets bästa. Liknande principer finns i Pekingreglerna. Av dem framgår att en stat ska försöka främja välfärden för unga lagöverträdare och deras familjer (regel 1.1). Vidare framgår det att systemet för unga lagöverträdare ska betona välbefinnandet för ungdomarna (regel 5.1). Dessutom ska förfarandena bidra till barnets bästa (regel 14.2) och ungdomarnas välfärd ska vara vägledande när deras ärenden avgörs (regel 17.1 [d]).
Syftet med begreppet barnets bästa är enligt barnrättskommittén att säkerställa att barn både fullt och faktiskt kan åtnjuta alla de rättigheter som erkänns i konventionen. Kommittén understryker att en vuxen persons personliga bedömning av ett (eller flera) barns bästa inte får ha företräde framför rättigheterna enligt konventionen; ingen rättighet ska kunna inskränkas av en skönsmässig tolkning av barnets bästa. Vidare framhåller kommittén att barnets bästa är ett dynamiskt koncept, som kräver att man gör bedömningar anpassade till det specifika sammanhanget.
15
Nedan redogörs i korthet för i vilka sammanhang principen om barnets bästa kan bli relevant i förhållande till artikel 40.
Utformning av regleringar
Artikel 3.1 omfattar även lagstiftande organ. Principen om barnets bästa ska beaktas redan vid regleringar som rör unga lagöverträdare. Vad som anses vara det bästa för unga lagöverträdare i vissa situationer anges särskilt i artiklarna 37 och 40, men övriga rättigheter enligt barnkonventionen bör också beaktas. En bedömning av barnets
15 CRC/C/GC/14 p. 1 och 4.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1550
bästa bör till viss del även bygga på ett barns egna upplevelser och åsikter i enlighet med artikel 12.
Enligt artikel 40.3 ska en stat främja införandet av lagar och förfaranden som är speciellt anpassade för barn som misstänks eller åtalas för eller befinns skyldiga till att ha begått brott. I artikeln anges bl.a. att en lägsta straffbarhetsålder ska fastställas och att ärenden som rör barn under denna ålder kan behandlas utanför domstol. Av artikel 40.4 framgår att alternativ till anstaltsvård ska finnas tillgängliga för att säkerställa att barn behandlas på ett sätt som är lämpligt för deras välmående och är rimligt både med hänsyn till deras personliga förhållanden och till brottet. Ett barn som misstänks eller åtalas för eller befunnits skyldig till brott ska t.ex. behandlas på ett sätt som främjar barnets känsla av värdighet och värde och som tar hänsyn till barnets ålder och det önskvärda i återanpassning och en konstruktiv roll i samhället (artikel 40.1). I artikel 40.2 stadgas ett förbud mot retroaktiv lagstiftning samt de rättssäkerhetsgarantier som en stat ska säkerställa för att ändamålet i artikel 40.1 ska förverkligas.
I sin allmänna kommentar om barnets bästa lyfter barnrättskommittén särskilt fram den roll som lagstiftande organ har. Kommittén betonar att artikel 3.1 både gäller barn i allmänhet och barn som individer. Det innebär, enligt kommittén, att varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller en internationell överenskommelse ingås, som rör ett barn, bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa.
16
Kommittén anser att en stat måste införa strikt reglerade formella processer för bedömning och fastställande av barnets bästa i beslut som påverkar barnet, inklusive mekanismer för att utvärdera resultaten. En stat måste enligt kommittén utveckla transparenta och objektiva processer för alla beslut som fattas av lagstiftare, domare eller administrativa myndigheter, särskilt på områden som direkt påverkar barn.
17
Kommittén anser att skyddet av barnets bästa kräver att
traditionella straffrättsliga syften, som att hämma eller bestraffa ett beteende, ger plats för rehabilitering och reparativa syften, när det handlar om minderåriga lagöverträdare. Detta kan enligt kommittén göras samtidigt som den allmänna säkerheten värnas på ett verkningsfullt sätt.
18
Kommittén rekommenderar konventionsstaterna att regel-
bundet utvärdera sin rättskipning rörande unga lagöverträdare och
16 CRC/C/GC/14 p. 31, se även CRC/C/GC/12 p. 72. 17 CRC/C/GC/14 p. 87. 18 CRC/C/GC/14 p. 28.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1551
samla in statistik över bl.a. frihetsberövanden, antal dömda barn och vilka påföljder och andra åtgärder som brotten lett till. Det är enligt kommittén viktigt att de barn som har kommit i kontakt med delar av rättskipningssystemet för unga lagöverträdare engageras i sådana utvärderingar.
19
Individuella beslut
Enligt artikel 3.1 ska det i varje beslut som rör ett barn i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa, oavsett om åtgärden vidtas av t.ex. domstolar eller administrativa myndigheter. Detta innebär att i alla beslut som fattas inom rättskipningen för unga lagöverträdare ska i första hand beaktas vad som bedöms vara den unge lagöverträdarens bästa (men också t.ex. ett vittnes eller en målsägandes bästa, om denna person är ett barn). Som nämnts ovan ger konventionens övriga bestämmelser och särskilt artiklarna 37 och 40 vägledning när det gäller beslut som rör ett barn som misstänks, åtalats eller dömts för brott. Ett barn ska också ges möjlighet att uttrycka sin åsikt inför att ett beslut tas (jämför artikel 12).
Barnrättskommittén understryker att en bedömning av barnets bästa ska ske med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. Fokus måste enligt kommittén ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll.
20
Som tidigare nämnts
anser kommittén att barnets bästa kräver att traditionella straffrättsliga målsättningar ger plats för t.ex. rehabilitering.
21
Detta blir rele-
vant även vid individuella beslut. Vidare är det enligt kommittén av vikt att följa upp åtgärder och beslut,
22
dvs. ta reda på hur barnet
upplevt insatserna och om de varit till barnets bästa. (Jämför artiklarna 3.2, 19, 20, 25 och 39).
19 CRC/C/GC/24 p. 113–115. 20 CRC/C/GC/14 p. 32. 21 CRC/C/GC/14 p. 28. 22 CRC/C/GC/12 p. 134 (i) och CRC/C/GC/14 p. 35.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1552
Barnanpassade förfaranden
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa (artikel 3.1). En åtgärd omfattar även själva förfarandet. Enligt artikel 40.3 ska en stat främja införandet av lagar och förfaranden samt upprättandet av myndigheter och institutioner som är speciellt anpassade för barn som misstänks eller åtalas för eller befunnits skyldiga till brott. Det nämns särskilt att en lägsta straffbarhetsålder ska fastställas och att ärenden som rör barn under denna ålder kan och bör behandlas utanför domstol.
Barnrättskommittén lyfter i en allmän kommentar fram att för att ett barns rätt att få sitt bästa bedömt och beaktat ska förverkligas måste man införa och följa vissa barnanpassade förfaranden.
23
I en
annan kommentar betonar kommittén att förutsättningarna för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är av betydelse. Hänsyn bör tas till barnets individuella och sociala situation och miljön bör vara sådan att barnet känner sig tryggt och respekterat. Barnet bör enligt kommittén inte intervjuas oftare än nödvändigt, särskilt inte när man utforskar händelser som skadat barnet. Vidare måste barnet informeras om vad saken gäller, vilka valmöjligheter som finns, vilka beslut som kan komma att fattas och vad de kan få för följder.
24
Läs mer i
avsnittet om artikel 40.3 nedan.
Vägledning avseende barnanpassade förfaranden kan även hämtas från protokollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av protokollet, som i denna del främst rör offer och vittnen, framgår bl.a. att processuella förfaranden ska anpassas till ett barns särskilda behov samt att en stat ska tillhandahålla lämpligt stöd till barnet under hela rättsprocessen. Läs mer i kapitlet om artikel 34.
En mer utvecklad beskrivning av barnanpassade förfaranden finns i kapitlet om artikel 3.
23 CRC/C/GC/14 p. 85. 24 CRC/C/GC/12 p. 22–25.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1553
43.1.2 Rätten att behandlas med respekt och värdighet (artikel 40.1)
Artikel 40.1 omfattar varje barn som misstänks eller åtalas för eller be-
funnits skyldigt att ha begått brott (alleged as, accused of, or recognized as having infringed the penal law). Enligt barnrättskommittén är det åldern
vid brottstidpunkten (inte t.ex. åtalet) som avgör om personen ska behandlas i enlighet med reglerna om rättskipning för unga lagöverträdare.
25
Genom artikeln erkänns att varje barn som misstänks eller dömts för att ha begått brott har rätt att behandlas på ett sätt som främjar
barnets känsla av värdighet och värde. Formuleringen återspeglar den
grundläggande mänskliga rättighet som fastställs i artikel 1 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, dvs. att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. Den inneboende rätten till värdighet och värde uttrycks även i barnkonventionens inledning (preambel) och i 1959 års deklaration om barnets rättigheter, som också hänvisas till i inledningen. Även genom artikel 6 i barnkonventionen erkänns varje barns inneboende rätt till livet och en stats skyldighet att säkerställa ett barns överlevnad och utveckling. Vidare framgår det av artikel 37 (c) i barnkonventionen att varje frihetsberövat barn ska behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet.
Barnrättskommittén har uttalat att en stats lagstiftning och förfaranden bör garantera ett barns rättigheter under hela processen, ända från den första kontakten med rättsväsendet. Kommittén framhåller vikten av fortlöpande utbildning av personer som arbetar med unga lagöverträdare. Dessa personer bör enligt kommittén vara välinformerade om såväl barns mentala, sociala och fysiska utveckling som de särskilda behov som vissa barn kan ha.
26
Vidare ska barnet enligt artikel 40.1 behandlas på ett sätt som stär-
ker barnets respekt för andras mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Formuleringen ligger i linje med det som nämns i barnkon-
ventionens inledning om att ett barn ska uppfostras i en anda av de ideal som tillkännages i FN:s stadga. Denna princip återfinns även i artikel 29.1 (b), om att barnets utbildning ska syfta till att utveckla
25 CRC/C/GC/24 p. 29. Jämför även Tobin (2019) s. 1611. 26 CRC/C/GC/24 p. 39 och 41.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1554
respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt för de principer som uppställts i FN:s stadga.
Ett barn som misstänks eller dömts för brott ska enligt artikel 40.1 också behandlas på ett sätt som tar hänsyn till barnets ålder
och det önskvärda i att främja att barnet återanpassas till och tar på sig en konstruktiv roll i samhället. Vad detta konkret innebär framgår
inte av artikeln. Artikeln ger dock uttryck för en målsättning, som återspeglas i punkterna 3 och 4 i artikeln. Således bör lagar och förfaranden vara speciellt anpassade för barn. Det ska också finnas alternativ till anstaltsvård, för att säkerställa att barn behandlas på ett sätt som är lämpligt för deras välmående och som är rimligt både med hänsyn till deras personliga förhållanden och till brottet. Som nämnts ovan har barnrättskommittén påpekat att samtliga yrkesutövare som är involverade i rättskipningen behöver vara insatta i barns fysiska och psykiska utveckling.
27
Enligt doktrin innebär ”att ta hänsyn till
barnets ålder” att en stat inte bara tar hänsyn till att det är ett barn utan både barnets faktiska ålder och mognad.
28
43.1.3 Legalitetsprincip och förbud mot retroaktiv lagstiftning (artikel 40.2 [a])
Enligt artikel 40.2 (a) ska inget barn misstänkas eller åtalas för eller befinnas skyldigt att ha begått brott på grund av en handling eller
underlåtenhet som inte var förbjuden enligt nationell eller internationell rätt vid den tidpunkt då den begicks. Detta speglar principen att
för att en person ska kunna dömas för ett brott måste brottet vara definierat i strafflagstiftningen redan när det begicks. Denna straffrättsliga s.k. legalitetsprincip – nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege – uttrycks även i den allmänna förklaringen om de mänskliga
rättigheterna (artikel 11.2) och i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 15). Av den senast nämnda konventionen framgår även att det inte får bestämmas högre straff än vad som var tillämpligt vid den tidpunkt då brottet begicks. Barnrättskommittén har uttryckt att om straffet sänkts efter gärningstidpunkten bör det däremot beaktas vid en påföljdsbestämning.
29
27 CRC/C/GC/24 p. 39. 28 Tobin (2019) s. 1614. 29 CRC/C/GC/24 p. 42.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1555
43.1.4 Oskuldspresumtion (artikel 40.2 [b] [i])
Enligt punkt 2 (b) (i) ska varje barn som misstänks eller åtalas för att ha begått brott betraktas som oskyldigt till dess att skulden fastställts
på ett lagligt sätt. Denna princip kommer även till uttryck i artikel 14.3 i
den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Barnrättskommittén tar upp att barn kan uppträda på ett misstänkt sätt på grund av bristande förståelse för processen, omognad, rädsla eller andra skäl.
30
43.1.5 Underrättelse om misstanke (artikel 40.2 [b] [ii])
I artikel 40.2 (b) (ii) anges att en stat ska säkerställa att varje barn som misstänks eller åtalas för att ha begått brott ska garanteras att snarast och direkt underrättas om anklagelserna mot sig och, om lämpligt, genom sina föräldrar eller vårdnadshavare.
Ett barn ska snarast (promptly) och direkt underrättas om anklagelserna mot sig. Det innebär att underrättelse ska ske direkt till barnet och inte genom någon annan. Vad snarast innebär framgår inte av artikeln. Motsvarande bestämmelser finns i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artiklarna 9.3 och 14.3). Barnrättskommittén har i likhet med MR-kommittén uttalat att snarast betyder så snart som möjligt efter den första kontakten barnet får med rättssystemet.
31
Vad som avses med att underrättas om anklagelserna mot sig utvecklas inte i artikeln. Barnrättskommittén anser att det inte räcker att ge barnet ett officiellt dokument utan det kan också behövas en muntlig förklaring när barnet ska underrättas om anklagelserna. Det är enligt kommittén inte tillräckligt att man överlåter åt en förälder eller annan vuxen att förklara innebörden, utan informationen bör komma direkt från myndigheten.
32
Se även avsnittet om tolk nedan
(artikel 40.2 [b] [vi]).
Barnet ska underrättas både direkt och om lämpligt genom sina
föräldrar eller vårdnadshavare. Det är, som nämnts ovan, inte något
alternativ att delge föräldrarna anklagelserna i stället för barnet, vilket
30 CRC/C/GC/24 p. 43. 31 CRC/C/GC/24 p. 47. Jämför CCPR, General Comment No. 13 p. 8. 32 CRC/C/GC/24 p. 47 och 48.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1556
bl.a. märks av att ordet ”och” (inte ”eller”) används i konventionstexten. Även av förarbetena framgår att formuleringen var avsedd att tolkas på detta sätt.
33
Bestämmelserna om föräldrarnas medverkan ska
också ses mot bakgrund av vad som sägs i barnkonventionens inledning (preambel). Däri anges att familjen är den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för alla dess medlemmar. Det anges vidare att familjen är särskilt viktig för barnets utveckling och välfärd. Föräldrarnas ansvar för barnet finns också som en röd tråd i konventionen (se t.ex. artiklarna 5 och 18). Det är fråga om en skyldighet i förhållande till det brottsmisstänkta barnet att barnets föräldrar eller vårdnadshavare blir informerade om anklagelserna, när så är lämpligt. Det är således ingen rätt för de vuxna att bli informerade.
Det är bara om det är lämpligt som en förälder eller vårdnadshavare ska underrättas. Skulle en underrättelse strida mot barnets bästa ska den inte lämnas (jämför även artikel 3.1). Vid denna bedömning bör hänsyn även tas till barnets önskemål och åsikter (jämför artikel 12). Vad som i övrigt menas med lämpligt framgår inte av förarbetena. Det berörs inte heller av barnrättskommittén i den allmänna kommentaren till bestämmelsen.
43.1.6 Juridiskt biträde m.m. (artikel 40.2 [b] [ii])
Ett barn som misstänks för eller har begått ett brott ska enligt artikel 40.2 (b) (ii) garanteras att få (to have
34
) juridiskt biträde eller
annan lämplig hjälp vid förberedelse och framläggande av sitt försvar.
I artikel 14.3 (b) (i) den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter stadgas på liknande sätt att den som åtalas för brott ska ha tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar och rådgöra med sitt rättegångsbiträde, som han eller hon själv utsett. Om den åtalade saknar erforderliga medel att betala för ett rättegångsbiträde ska han eller hon, enligt samma konvention, i varje mål där rättvisans intresse så kräver få kostnadsfritt rättegångsbiträde (artikel 14.3 [d]). I barnkonventionen nämns inte huruvida ett juridiskt biträde eller annan hjälp ska tillhandahållas kostnadsfritt. Av Pekingreglerna, som nämns i inledningen (preambeln) till barnkonventionen, framgår att under hela förfarandet ska den unge ha rätt
33 HR/PUB/07/1, artikel 37 och 40, E 2 p. 573–576. Jämför dock barnrättskommitténs kommentar CRC/C/GC/24 p. 47. 34Bénéficier i franska versionen.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1557
att representeras av ett juridiskt ombud eller att ansöka om kostnadsfritt juridiskt stöd, när det finns bestämmelser om sådant stöd i landet (regel 15.1). (Jämför även regel 18 [a] i Havannareglerna.) Barnrättskommittén har, i en allmän kommentar, rekommenderat konventionsstaterna att erbjuda gratis juridiskt biträde till ett barn som anklagats för brott, oavsett om frågan ska prövas av en rättslig, administrativ eller annan offentlig myndighet.
35
Vad som avses med annan lämplig hjälp framgår inte av artikeln. Barnrättskommittén anser att annan hjälp än i form av ett juridiskt biträde endast bör komma i fråga när barnet inte riskerar en dom, att hamna i belastningsregistret eller att bli frihetsberövad. Sådant biträde ska enligt kommittén ha tillräcklig kunskap om de rättsliga aspekterna av rättsprocessen för unga lagöverträdare och tillhandahållas lämplig utbildning.
36
43.1.7 En objektiv och rättvis prövning utan dröjsmål (artikel 40.2 [b] [iii])
Om ett barn misstänks eller åtalas för brott ska saken avgöras utan
dröjsmål av en opartisk myndighet eller domstol enligt artikel 40.2 (b)
(iii). Vad utan dröjsmål innebär framgår inte av artikeln. Barnrättskommittén har angett att tiden från det att barnet har begått ett brott till den slutliga reaktionen ska vara så kort som möjligt. En stat bör enligt kommitténs rekommendation införa tidsgränser för perioden från tidpunkten för brottet fram till dess att utredningen avslutas, åklagaren väcker åtal och till dess att domstolen meddelar dom. Tidsgränserna bör enligt kommittén vara kortare än dem som gäller för vuxna. Samtidigt måste tiden vara tillräcklig för att rättssäkerhetsgarantier till fullo ska kunna respekteras.
37
Saken ska avgöras i en opartisk förhandling (fair hearing) enligt lag. I den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter finns en motsvarande bestämmelse (artikel 14.1). Enligt bestämmelsen ska en person ha rätt att få bl.a. brottsanklagelser som riktats mot honom eller henne prövade vid en rättvis och offentlig förhandling vid en behörig, oberoende och opartisk domstol, som upp-
35 CRC/C/GC/24 p. 51. 36 CRC/C/GC/24 p. 52. 37 CRC/C/GC/24 p. 55.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1558
rättats enligt lag. Fair hearing för tankarna till begreppet rättvis rätte-
gång (fair trial) som används i bl.a. Europakonventionen.
38
Barn-
rättskommittén har i sin allmänna kommentar om rättssystemet för unga lagöverträdare inte nämnt något särskilt om innebörden av begreppet, men fair trial används som rubrik för genomgången av minimigarantierna i artikel 40.2. Av bestämmelsen framgår också att förfarandet för förhandlingen ska vara lagstadgat.
Avgörandet av saken ska ske i närvaro av juridiskt eller annat
lämpligt biträde. I artikel 14.3 (d) i den internationella konventionen
om medborgerliga och politiska rättigheter framgår att den anklagade vid prövningen av en anklagelse är berättigad att få sin sak prövad i sin närvaro och att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde efter eget val, att bli underrättad om sin rätt till rättegångsbiträde, om han inte har ett sådant. Bestämmelsen i barnkonventionen är dock mer ovillkorlig till sin karaktär där avgörandet av saken ska ske i närvaro av juridiskt eller annat lämpligt biträde. I det ursprungliga förslaget av denna del stod det ”i närvaro av juridiskt ombud” (presence of legal counsel). Flera delegater påpekade att vid mindre allvarliga förseelser behövdes inte ett juridiskt ombud. Efter vissa diskussioner valdes den slutliga lydelsen.
39
Vidare anges i artikel 40.2 (b)
(iii) att saken ska avgöras vid en förhandling i närvaro av barnets
föräldrar eller vårdnadshavare, såvida det inte anses strida mot barnets bästa, särskilt med beaktande av barnets ålder eller situation. Av for-
muleringen framgår att huvudregeln är att föräldrar eller vårdnadshavare är närvarande vid förhandlingen. Bestämmelsen ställer inte något krav på att en förälder eller vårdnadshavare ska kunna utestängas från förhandlingen men ger ett utrymme för att med hänsyn till barnets bästa göra undantag från huvudregeln att de ska närvara. En liknande bestämmelse finns i Pekingreglerna (regel 15.2, se även regel 7). Enligt barnrättskommittén bör föräldrar eller vårdnadshavare närvara vid hela förhandlingen, eftersom de kan ge barnet psykiskt och känslomässigt stöd. Kommittén menar att i de fall ett barn bor tillsammans med t.ex. släktingar i stället för sina föräldrar, bör dessa personer i stället få närvara vid förhandlingen. Vidare anser kommittén att en domare (eller behörig myndighet) på begäran av barnet
38 Även i doktrin har det gjorts sådana jämförelser, se t.ex. Tobin (2019) s. 1632–1635. 39 HR/PUB/07/1, artikel 37 och 40, E 2 p. 577–580. Däremot godtogs inte tillägget ”... if the interests of justice so require.”, som föreslogs av ett lands delegat. Andra delegater menade att uttrycket riskerade att begränsa garantin och barnets bästa.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1559
eller barnets biträde ska kunna begränsa eller förhindra en förälders närvaro i förhandlingarna, om det är till barnets bästa.
40
(Jämför
artikel 3.1 i barnkonventionen.)
43.1.8 Rätt att inte vittna mot sig själv och förhör av vittnen (artikel 40.2 [b] [iv])
Av artikel 40.2 (b) (iv) följer att ett barn inte ska tvingas att avge
vittnesmål eller erkänna sig skyldigt. Bestämmelsen bygger på arti-
kel 14.3 (g) i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Enligt den artikeln får en tilltalad inte tvingas att vittna mot sig själv eller erkänna sig skyldig. Ett sådant medgivande eller erkännande ska enligt artikel 15 i konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning inte få godtas som bevis. Artikel 37 (a) i barnkonventionen innehåller en bestämmelse om att inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Ett barn kan också skyddas mot att tvingas avge vittnesmål eller att erkänna sig skyldig genom att garanteras juridiskt biträde eller annan lämplig företrädare och genom att kunna begära att få ha sina föräldrar närvarande under förhöret (jämför artikel 40.2 [b] [ii]). I Pekingreglerna nämns rätten att vara tyst (regel 7).
Barnrättskommittén har uttryckt att ”tvinga” (be compelled) ska tolkas brett och inte begränsas till fysisk bestraffning. Barnets ålder och utveckling, förhörets längd, barnets brist på förståelse, risken för okända konsekvenser eller att bli frihetsberövad kan enligt kommittén leda till att barnet erkänner något som inte är sant. Enligt kommittén måste poliser få utbildning i bl.a. förhörsteknik så att de undviker sådana metoder som kan resultera i påtvingade eller otillförlitliga erkännanden. När en domstol eller ett annat rättsligt organ bedömer frivilligheten och trovärdigheten i ett barns erkännande måste den enligt kommittén ta hänsyn till alla omständigheter, såsom barnets ålder, längden av förhör och anhållande samt om ett juridiskt biträde eller en förälder varit närvarande.
41
Varje barn som misstänks eller åtalas för att ha begått brott ska garanteras att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot bar-
net samt att på lika villkor få vittnen inkallade och förhörda för sin
40 CRC/C/GC/24 p. 56 och 57. 41 CRC/C/GC/24 p. 58–60.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1560
räkning. En liknande bestämmelse finns i artikel 14.3 (e) i den inter-
nationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter att den tilltalade ska ha rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom. Dessa bestämmelser innebär inte någon obegränsad rätt i dessa hänseenden utan garanterar i stället att det för de båda parterna i processen gäller samma villkor (equality of arms). En motsvarande bestämmelse finns även i Pekingreglerna (regel 7).
43.1.9 Omprövning av en högre instans (artikel 40.2 [b] [v])
Ett barn som anses ha begått brott ska garanteras att få beslut om-
prövade (reviewed) av en högre behörig, oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ enligt lag (artikel 40.2 [b] [v]). Inne-
börden av denna rättighet är att varje dömt barn enligt lag ska ha rätt att överklaga till en högre instans. Rätten att få sin sak omprövad regleras även i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 14.5). I Pekingreglerna uttrycks att den unge ska ha rätt att överklaga till en högre instans (regel 7).
Barnrättskommittén har i sin allmänna kommentar till bestämmelsen uttryckt att rätten till omprövning inte är begränsad till allvarligare brott och förespråkar att en granskning per automatik ska göras av en högre instans.
42
MR-kommittén har, i fråga om bestämmelsen i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, uttryckt att bestämmelsen inte förutsätter att det hålls en ny förhandling. Det är enligt kommittén tillräckligt att överrätten gör en utvärdering av bevisningen och de processuella åtgärder som vidtagits av underrätten.
43
43.1.10 Tolk m.m. (artikel 40.2 [b] [vi])
Ett barn som anses ha begått brott ska enligt artikel 40.2 (b) (vi) garanteras att utan kostnad få hjälp av tolk. Skyldigheten begränsas till det barn som inte kan förstå eller tala det språk som används. Även denna bestämmelse i barnkonventionen har sin motsvarighet i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 14.3 [f]).
42 CRC/C/GC/24 p. 62. 43 Se Tobin (2019) s. 1639 och 1640 samt där gjorda hänvisningar.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1561
Enligt barnrättskommittén ska denna hjälp inte begränsas till rättegången, utan ska vara tillgänglig under alla stadier av rättskipningsprocessen. Det är enligt kommittén viktigt att professionella tolkar används och att de har utbildats i att arbeta med barn.
44
Ett barn med
en funktionsnedsättning, som begått eller misstänks för brott, bör enligt kommittén bli hörd på ett lämpligt språk och i övrigt hanteras av yrkesutövare, t.ex. polistjänstemän, advokater, socialarbetare, åklagare och domare, som har fått lämplig utbildning.
45
43.1.11 Rätt att få sitt privatliv respekterat under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii])
Om ett barn misstänks eller åtalas för brott ska barnet garanteras att
få sitt privatliv till fullo respekterat under alla stadier i förfarandet
(artikel 40.2 [b] [vii]). Artikeln bör tolkas i förhållande till artikel 16 där det framgår att inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privatliv och att barnet har rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden.
46
Det innebär att artikel 16 tillåter att
ingrepp görs i privatlivet under vissa förutsättningar.
47
Av viss rele-
vans för uttolkningen av artikel 40.2 (b) (vii) är även artikel 17 (e) i barnkonventionen om att en stat ska uppmuntra utvecklingen av lämpliga riktlinjer för att skydda ett barn mot information som kan vara till skada för barnets välfärd. Den artikeln tar dock främst sikte på barn som mottagare av information och inte att uppgifter som rör ett visst barn sprids (t.ex. att barnet är misstänks för ett brott).
Vad som avses med privatliv framgår varken av artikel 40.2 (b) (vii) eller av artikel 16. MR-kommittén har, i förhållande till den motsvarande bestämmelsen i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 17) uttalat att skyddet för privatlivet är någonting som är relativt beroende på det samhälle man lever i. Insamling och lagring av personuppgifter nämns av kommittén som exempel på sådant som behöver vara lagreglerat. Myndigheter bör enligt kommittén bara kunna begära information om en persons privatliv, om myndigheten enligt lag är behörig och om in-
44 CRC/C/GC/24 p. 64 och 65. 45 CRC/C/GC/9 p. 74. 46 Även barnrättskommittén har uttryckt att artikel 40.2 (b) (vii) bör läsas mot bakgrund av artiklarna 16 och 40.1 (CRC/C/GC/24 p. 66). 47 Om detta, se även kapitlet om artikel 16.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1562
formationen är väsentlig för samhällets intressen, så som de förstås enligt konventionen.
48
I artikel 14.1 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter stadgas att var och en är berättigad till en rättvis och offentlig förhandling, men att medierna och allmänheten får vägras tillträde till hela eller delar av rättegången bl.a. då hänsynen till parternas privatliv kräver det eller då domstolen finner det nödvändigt om offentlighet skulle skada rättvisans intresse. MRkommittén har i relation till artikel 14.1 samtidigt uttalat att offentliga förhandlingar bidrar till att säkerställa transparens och rättssäkerhet. MR-kommittén menar att en förhandling måste vara öppen för allmänheten (innefattande media) och inte begränsas till vissa grupper, förutom när särskilda omständigheter kräver det. Vidare menar kommittén att även i de fall där allmänheten inte ges tillträde måste avgörandet, bevisföringen och rättens överväganden göras offentliga, förutom i de fall där t.ex. den unga lagöverträdarens intressen kräver en annan bedömning.
49
Av regel 8.2 i Pekingreglerna framgår att i princip ska ingen information som kan röja ett barns identitet offentliggöras. Barnrättskommittén har uttalat att domstolsförhandlingar med barn ska hållas inom stängda dörrar och att utrymmet för undantag ska vara begränsat och lagstadgat. I den mån rättens avgörande ska avkunnas bör den unges identitet inte avslöjas, enligt kommittén. Vidare anser kommittén att domstolshandlingar och register som rör unga lagöverträdare bör vara konfidentiella. Kommittén rekommenderar staterna att inte föra in alltför specifika uppgifter om unga lagöverträdare i offentliga brottsregister. Enligt kommittén bör det finnas ett livslångt sekretesskydd när det gäller brott som begåtts av ett barn, för att inte domen ska få en negativ inverkan på möjligheterna till utbildning, arbete eller bostad eller på personens säkerhet. Kommittén rekommenderar staterna att införa system som automatiskt rensar brottsregistret när ett barn fyllt 18.
50
Barnrättskommitténs uttalanden om en begränsad
offentlig insyn har ifrågasatts i doktrin. Det framförs bl.a. att deras syn står i strid med den allmänna presumtionen om en rättvis och offentlig förhandling (artikel 14.1 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter) och därmed inte ger
48 CCPR, General Comment No 16 p. 7 och 10. 49 CCPR/C/GC/32 p. 28 och 29. 50 CRC/C/GC/24 p. 67–71.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1563
barn samma rättigheter som vuxna. Det har vidare påpekats att denna syn inte stämmer överens med vad MR-kommittén uttalat om vikten av offentlig insyn (se ovan). I stället har det föreslagits att en allmän presumtion om offentlighet bör gälla, men att det ska vara möjligt att göra undantag när en offentlig förhandling inte skulle vara till barnets bästa.
51
Ett barns privatliv ska till fullo respekteras under alla stadier i
förfarandet.
43.1.12 Lagar, myndigheter och förfaranden anpassade för unga lagöverträdare (artikel 40.3)
I artikel 40.3 stadgas att en stat ska söka främja införandet av lagar
och förfaranden samt upprätta myndigheter och institutioner som är speciellt anpassade för barn som misstänks eller åtalas för eller befinns
skyldiga att ha begått brott. Detta innebär inte ett uttryckligt krav på att lagar och förfaranden ska vara barnanpassade eller att en stat behöver upprätta myndigheter och institutioner speciellt anpassade för barn, men att staten har åtagit sig att främja en sådan utveckling. En liknande bestämmelse finns i artikel 14.4 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Av den bestämmelsen framgår att i mål mot unga lagöverträdare ska rättegångsförfarandet ta hänsyn till deras ålder och det önskvärda i att främja deras återanpassning (jämför artikel 40.1).
Artikelns lista över åtgärder som staterna ska utföra enligt artikel 40.3 är inte uttömmande. Det framgår av den inledande formuleringen, att staterna särskilt ska utföra vissa åtgärder. I Pekingreglerna, där motsvarande bestämmelser finns, betonas att ansträngningar ska göras så att det inom varje lands jurisdiktion finns lagar och förordningar som särskilt gäller unga lagöverträdare och institutioner och organ som arbetar med detta område (regel 2.3). I regel 14 i Pekingreglerna anges att förhandlingarna ska ske i en anda av förståelse, så att barnet får delta och uttrycka sig fritt (jämför artikel 12 i barnkonventionen).
Barnrättskommittén anser att en stats behöriga myndighet, i många fall en åklagare, bör utforska möjligheterna att undvika en domstolsprocess eller dom till förmån för andra åtgärder. När ett barn erbjuds
51 Tobin (2019) s. 1642–1644.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1564
sådana alternativa åtgärder bör barnets rättssäkerhetsgarantier respekteras och juridisk eller annan hjälp är nödvändig, enligt kommittén.
52
Barnrättskommittén rekommenderar att konventionsstaterna inrättar ungdomsdomstolar, antingen som separata enheter eller som delar av befintliga domstolar. Om det inte är praktiskt möjligt bör konventionsstaterna enligt kommittén säkerställa att specialiserade domare utses för att handlägga mål som gäller unga lagöverträdare. Kommittén anser även att det ska finnas enheter inom polisen och åklagarmyndigheten samt försvarare som är specialiserade på ungdomsbrottslighet.
53
Straffbarhetsålder (artikel 40.3 [a])
I artikel 40.3 (a) anges att en stat särskilt ska fastställa en lägsta straff-
barhetsålder. Vilken den åldern ska vara framgår inte av artikeln utan
lämnas till respektive stat att avgöra. Av Pekingreglerna framgår att i de rättssystem som erkänner begreppet straffbarhetsålder för ungdomar ska åldersgränsen inte sättas alltför lågt med tanke på känslomässig, psykisk och intellektuell mognad (artikel 4).
Barnrättskommittén anser att det är åldern vid gärningstillfället som är den relevanta. I sin allmänna kommentar om ungdomsbrottslighet har kommittén påpekat att den vanligaste straffbarhetsåldern är 14 år och att den inte bör vara lägre. Kommittén rekommenderar en lägsta ålder på åtminstone 15 år. Om det inte finns några bevis för ett barns ålder och det inte kan fastställas att barnet har nått den aktuella åldersgränsen ska barnet enligt kommittén inte ställas till ansvar.
54
Kommittén har också påpekat att barn med en försenad neuro-
psykiatrisk utveckling eller en neuropsykiatrisk funktionsnedsättning inte bör behandlas alls inom rättssystemet. I vart fall bör de bedömas utifrån sina individuella förutsättningar, enligt kommittén.
55
52 CRC/C/GC/24 p. 72. 53 CRC/C/GC/24 p. 106 och 107. 54 CRC/C/GC/24 p. 20–24. 55 CRC/C/GC/24 p. 28.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1565
Ärenden som rör barn under straffbarhetsålder (artikel 40.3 [b])
En stat ska enligt 40.3 (b) särskilt vidta åtgärder, då så är lämpligt och önskvärt, för behandling av ett barn under straffbarhetsåldern utanför
domstol, under förutsättning att barnets mänskliga rättigheter och
rättsligt skydd till fullo respekteras. Den situation som avses i artikeln är när ett barn misstänks för att ha begått ett brott innan han eller hon blivit straffmyndig. Av artikeln framgår inte hur ett sådant barn ska behandlas, endast att det ska vara möjligt att vidta andra åtgärder än ett domstolsförfarande, för de fall där det är lämpligt och
önskvärt. Respektive konventionsstat har således fått ett stort ut-
rymme att själv avgöra hur regleringen ska utformas. Även under ett förfarande utanför domstol måste mänskliga rättigheter och rättsligt
skydd till fullo respekteras. Motsvarande bestämmelser finns i regel 11
i Pekingreglerna.
43.1.13 Alternativ till anstaltsvård och verkställigheten av straff (artikel 40.4)
Enligt artikel 40.4 ska en stat se till att alternativ till anstaltsvård (institu-
tional care) finns tillgängliga. Som exempel på alternativ till anstaltsvård
anges vård, ledning och föreskrifter om tillsyn, rådgivning, övervak-
ning, familjehemsplacering, program för allmän utbildnings- och yrkesutbildningsprogram och andra alternativ till anstaltsvård, men listan
är inte uttömmande. I regel 18 i Pekingreglerna nämns motsvarande alternativ till anstaltsvård samt att inget barn ska flyttas från sina föräldrar om det inte utifrån omständigheterna i fallet är nödvändigt (jämför artikel 9 i barnkonventionen).
Gemensamt för åtgärderna som anges i artikel 40.4 är att de ska
säkerställa att barn behandlas på ett sätt som är lämpligt för deras välfärd och är rimligt både med hänsyn till deras personliga förhållanden och till brottet. Barn som har begått brott, även unga återfallsför-
brytare, har rätt att behandlas på ett sätt som tar hänsyn till deras ålder och mognad och som främjar deras återanpassning och som leder till att barnet antar en konstruktiv roll i samhället (artikel 40.1). Artikel 40.4 bör också tolkas i relation till artikel 37 (b) om att frihetsberövande av unga lagöverträdare får användas endast som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. Artikel 40, tillsammans med bestämmelserna i artikel 37 (b) och i viss mån artikel 9.1, innebär en inriktning av
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1566
påföljdssystemet bort från frihetsberövande påföljder, särskilt fängelse. I stället ska påföljdssystemet vara inriktat på alternativ som främjar återanpassning av den unge till samhället.
Barnrättskommittén anser att det i en stats lagstiftning bör finnas en omfattande uppsättning av åtgärder som alternativ till ett frihetsberövande. Enligt kommittén ska ett frihetsberövande endast användas i sista hand och alternativa åtgärder ska ges företräde. Kommittén betonar att reaktionen på ett brott alltid ska stå i proportion inte bara till brottets omständigheter och svårighetsgrad, utan även till barnets ålder, mindre straffrättsliga ansvar, omständigheter och behov, liksom till samhällets olika behov, i synnerhet de långsiktiga. Vid bedömningen ska det enligt kommittén ges tyngd åt vad som är bäst för barnet och behovet av barnets återanpassning i samhället. I den mån ett frihetsberövande är oundvikligt bör det enligt kommittén vara så kort som möjligt. Det bör enligt kommittén inte heller finnas lagstadgade minimistraff för unga lagöverträdare, eftersom det begränsar proportionalitetsprövningen och strävan efter att undvika ett frihetsberövande.
56
43.2 Svenska förhållanden
Bestämmelser som reglerar straffrättsliga ingripanden mot barn finns i flera författningar, bl.a. i rättegångsbalken, lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LUL) och förundersökningskungörelsen (1947:948). Påföljder för barn som dömts för brott regleras i brottsbalken, som i sin tur hänvisar till bl.a. socialtjänstlagen och LVU. Även Europakonventionen, som är svensk lag, aktualiseras när ett barn misstänks, åtalas eller dömts för brott. I detta avsnitt redogör vi för en del av dessa bestämmelser och annan reglering som har relevans för ett barn som misstänks eller dömts för brott. När det gäller barn som frihetsberövas inom straffprocessen behandlas det främst i kapitlet om artikel 37.
56 CRC/C/GC/24 p. 73, 76 och 78.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1567
43.2.1 Rätten att behandlas på ett sätt som främjar känslan av värde och värdighet, m.m. (artikel 40.1)
Den svenska rättsordningen innehåller en rad bestämmelser vars huvudsakliga ändamål är att säkerställa en rättssäker och värdig domstolsprocess. Många av bestämmelserna beskriver vi nedan men följande kan särskilt framhållas. I regeringsformen står det angivet att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid samt att en förhandling vid domstol ska vara offentlig (2 kap. 11 § RF, se även 5 kap. 1 RB). Av rättegångsbalken framgår att en förundersökning ska bedrivas objektivt och att sådant som är till den misstänktes fördel också ska beaktas. Det framgår vidare att förundersökningen ska bedrivas så att inte någon onödigt utsätts för misstanke eller orsakas kostnad eller olägenhet. (Se 23 kap. 4 § RB.) Ett barn som är skäligen misstänkt för ett brott ska vid första polisförhöret underrättas om att handläggningen ska präglas av respekt för hans eller hennes rätt till skydd av privatlivet (12 § FUK).
Artikel 6 i Europakonventionen anger att var och en vid anklagelse om brott ska vara berättigad till en rättvis och offentlig prövning inom skälig tid inför en opartisk och oavhängig domstol. Den som anklagas för brott har vidare en rad minimirättigheter som beskrivs närmre under respektive avsnitt nedan.
EU-stadgan innehåller också flera bestämmelser som berör den som blivit anklagad för brott (se främst artiklarna 47–50). I artikel 47 behandlas t.ex. rätten att inom skälig tid få sin sak prövad inför en opartisk domstol i en rättvis och offentlig rättegång, att låta sig försvaras och företrädas samt i vissa fall få rådgivning och rättshjälp. Det kan också nämnas att Sverige genomfört EU:s barnrättsdirektiv
57
.
58
Nedan redogör vi för fler av dessa bestämmelser.
43.2.2 Legalitetsprincip och förbud mot retroaktiv lagstiftning (artikel 40.2 [a])
I regeringsformen stadgas att ingen får dömas till straff eller annan brottspåföljd för en gärning som inte var belagd med brottspåföljd när den begicks (2 kap. 10 § RF). Av bestämmelsen följer också att
57 Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/800/EU av den 11 maj 2016 om rättssäkerhetsgarantier för barn som är misstänkta eller tilltalade i straffrättsliga förfaranden. 58 Se prop. 2018/19:71.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1568
ingen får dömas till svårare brottspåföljd för gärningen än den som var föreskriven då gärningen begicks. Denna rättighet får inte begränsas (se 2 kap. 20 och 25 §§ RF motsatsvis).
I linje med regleringen i regeringsformen föreskrivs i 5 § lagen (1964:163) om införande av brottsbalken att ingen får dömas för gärning, för vilken det inte var stadgat straff när den begicks. Straff ska bestämmas efter den lag som gällde när gärningen företogs. Gäller annan lag när dom meddelas, ska den lagen tillämpas, om den leder till frihet från straff eller till lindrigare straff.
Ett liknande förbud finns i Europakonventionen (artikel 7) och i EU-stadgan (artikel 49).
43.2.3 Oskuldspresumtion (artikel 40.2 [b] [i])
En grundläggande princip som tillämpas i svensk rätt men som inte uttryckligen finns reglerad i svensk nationell lag, är att var och en som misstänks och åtalas för ett brott ska anses oskyldig tills en fällande dom mot den åtalade vunnit laga kraft. Principen om att betraktas som oskyldig tills den misstänktes skuld lagligen fastställts finns även i Europakonventionen (artikel 6.2) och EU-stadgan (artikel 48.1). Vidare är oskuldspresumtionsdirektivet
59
genomfört i svensk rätt.
60
Även om oskuldspresumtionen inte uttryckligen regleras i svensk lag (förutom i Europakonventionen och EU-rätten), bygger den svenska rättegångsordningen på utgångspunkten att en misstänkt eller tilltalad ska betraktas som oskyldig tills det finns en fällande dom.
61
Detta visar sig indirekt i svensk rätt, bl.a. genom att åklagaren har bevisbördan för att ett brott har begåtts och genom vissa processuella bestämmelser, t.ex. om hur en förundersökning får bedrivas.
62
Oskuldspresumtionen har bl.a. betydelse vid proportionalitetsbedömningar när det gäller straffprocessuella tvångsmedel som vidtas mot en person som är misstänkt men inte dömd för brott. Läs mer om straffprocessuella tvångsmedel i kapitlen om artiklarna 16 och 37.
59 Europaparlamentet och rådets direktiv (EU) 2016/343 av den 9 mars 2016 om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden. 60 Se prop. 2017/18:58. 61Prop. 2017/18:58 s. 12. 62 Jämför även prop. 2009/10:80 s. 160 och 2017/18:58 s. 12.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1569
43.2.4 Underrättelse om misstanke m.m. samt vårdnadshavares m.fl. närvaro vid förhör och domstolsförhandling (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii])
En person ska få reda på att han eller hon är misstänkt för ett brott när förundersökningen kommit så långt att misstankegraden uppgår till skälig misstanke och personen hörs. Detsamma gäller vid vissa andra tillfällen, t.ex. när någon grips. (Se 23 kap. 18 § RB. Jämför även 24 kap. 9 §, 25 kap. 4 §, 27 kap. 13 § och 28 kap. 9 § RB samt 9 § tredje stycket FUK.) Underrättelsen bör innehålla så konkreta uppgifter som möjligt om vad misstanken omfattar, dvs. i princip vilken eller vilka gärningar som avses; endast en rubricering är normalt inte tillräckligt.
63
Den misstänkte ska samtidigt underrättas om vissa rättig-
heter, bl.a. om försvarare, insyn, tolk och att personen inte behöver yttra sig över misstanken. Om den misstänkte är ett barn ska han eller hon därutöver så långt det är möjligt informeras om den fortsatta handläggningen samt vilka myndigheter som är delaktiga i förfarandet och deras roller. Därtill ska den misstänkte underrättas om ytterligare rättigheter, såsom att handläggningen ska präglas av respekt för hans eller hennes rätt till skydd av privatlivet och vart personen ska vända sig med klagomål som gäller handläggningen.
64
(Se 12 § FUK.)
Enligt artikel 6.3 i Europakonventionen har en person som blivit anklagad för brott rätt att utan dröjsmål, på ett språk som han eller hon förstår och i detalj, underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom eller henne.
Underrättelse till vårdnadshavare m.fl. och deras närvaro vid förhör och domstolsförhandling
Om ett barn är skäligen misstänkt för ett brott ska barnets vårdnadshavare eller annan som svarar för barnets vård och fostran omedelbart underrättas. Även annan som har en fostrande roll (t.ex. en förälder som inte är vårdnadshavare men som regelbundet umgås med
63 Jämför JO 1989/90 s. 60. 64 Om det inte har genomförts en förundersökning, utan är fråga om ett förenklat förfarande enligt 23 kap. 22 § RB, ska en underrättelse lämnas senast när ett åtal väcks eller i samband med att en klagan om undanröjande av ett strafföreläggande eller ett föreläggande av ordningsbot lämnas in till domstol.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1570
barnet)
65
ska kallas. Dessa personer ska också kallas till förhör som
hålls med barnet, om det inte strider mot barnets bästa eller om det finns andra särskilda skäl mot det. (Se 5 § LUL.) Uppgift om huruvida det finns någon annan vuxen än den eller de som har det huvudsakliga ansvaret för barnet som bör underrättas och kallas bör i första hand inhämtas från den unge själv.
66
Skulle det strida mot den unges bästa att underrätta barnets vårdnadshavare bör en annan lämplig vuxen underrättas. Vad som är barnets bästa måste avgöras efter en bedömning i varje enskilt fall.
67
Sär-
skilda skäl mot att underrätta en vårdnadshavare kan, förutom när det gäller barnets bästa, vara att en underrättelse uppenbarligen inte skulle fylla någon funktion, t.ex. då det rör sig om en förseelse av mycket bagatellartat slag. Ett annat exempel är om det av utredningsskäl måste hållas förhör med barnet omedelbart och barnets vårdnadshavare inte kan nås.
68
Undersökningsledaren får besluta att skjuta upp en underrättelse eller en kallelse till förhör om det är nödvändigt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras (5 § andra stycket LUL). Enligt förarbetena kan det t.ex. vara fallet när den unge är misstänkt för brott mot en annan familjemedlem eller för att ha begått brott tillsammans med en familjemedlem. Det kan också vara fråga om att barnet är ålagt restriktioner på grund av kollusionsfara och en underrättelse innebär en avsevärd risk för att bevis undanröjs. Däremot utgör det inte ett skäl att skjuta upp underrättelse eller kallelse att barnet önskar att hans eller hennes vårdnadshavare inte ska underrättas. Barnet bör dock tillfrågas om sin inställning till att barnets vård-
65Prop. 2001/02:111 s. 24. 66Prop. 2001/02:111 s. 25 och 2015/16:187 s. 39. 67 Jämför prop. 2015/16:187 s. 38 och 39. 68Prop. 1994/95:12 s. 97. Tidigare gällde ett generellt undantag för det fall en underrättelse var till men för utredningen. Det angavs då bl.a. att underrättelse kunde underlåtas om man kunde befara att den unge blir mindre meddelsam om vårdnadshavaren är närvarande. Det angavs vidare i förarbetena att om det visar sig att den unge inte är särskilt talför vid förhöret kan man låta vårdnadshavarna lämna rummet. Trots att uttalandena refererades i samband med att det generella undantaget togs bort diskuterades inte hur uttalandena förhöll sig till bedömningen av om särskilda skäl förelåg. (Se prop. 1994/95:12 s. 97, 2001/02:111 s. 25 och 2015/16:187 s. 38.) Det kan vidare noteras att underrättelse kan skjutas upp om det är nödvändigt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras. Det framgår emellertid inte om de tidigare uttalandena kan utgöra vägledning i denna del. Därtill förekommer formuleringen ”men för utredningen” även i 33 § LUL (se nedan), som också rör underrättelse till ett brottsmisstänkt barns vårdnadshavare.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1571
nadshavare är närvarande, eftersom barnet kan lämna ett godtagbart skäl för att en vårdnadshavare inte ska kallas.
69
Vid förhöret
Om en vårdnadshavare kommer till förhöret är det inte självklart att han eller hon ska få närvara under själva förhöret; det avgör förhörsledaren (23 kap. 10 § RB). En vårdnadshavare varken behöver eller har rätt att vara närvarande i förhörsrummet när den unge hörs. Syftet med bestämmelsen är i stället att ge föräldrarna kännedom om vad förundersökningen och lagföringsprocessen i övrigt innebär samt att vårdnadshavaren ska ta ansvar för den unge.
70
I domstol
När åtal väcks mot ett barn, ska tingsrätten underrätta barnets vårdnadshavare eller annan som svarar för barnets vård och fostran om åtalet och om tidpunkten för huvudförhandlingen, om det inte finns särskilda skäl mot det (26 § första stycket LUL). Regeln är tillämplig i fråga om alla kategorier av brott, således även brott med enbart böter i straffskalan. Med särskilda skäl avses detsamma som gäller för underrättelse enligt 5 § LUL (se ovan).
71
En vårdnadshavare ska höras om åtalet avser brott för vilket kan följa fängelse, om det kan ske och inte särskilda skäl talar mot det (26 § tredje stycket LUL). I förarbetena till bestämmelsen framhölls att det är viktigt att engagera föräldrarna i arbetet med barn som begår brott och att detta engagemang behövs hela tiden från brott till reaktion och även därefter. Avsikten är inte bara att föräldrarna ska vara till stöd och hjälp för barnet utan också att det därigenom klargörs för föräldrarna att de har ett ansvar.
72
69Prop. 1994/95:12 s. 64 och 65 samt 2015/16:187 s. 39, 57 och 58. 70Prop. 1994/95:12 s. 97. 71Prop. 1994/95:12 s. 104. 72Prop. 1994/95:12 s. 88 och 89.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1572
Utredning mot ett straffomyndigt barn
En vårdnadshavare eller annan som svarar för barnets vård och fostran ska omedelbart underrättas samt kallas till förhör även i det fallet då ett barn kan misstänkas för att före 15 års ålder ha begått brott och en utredning enligt 31 § LUL har inletts. Om det är till men för utredningen eller det i övrigt finns särskilda skäl ska emellertid någon underrättelse inte göras. (Se 5 och 33 §§ LUL.)
Denna bestämmelse utformades med 5 § LUL som grund och var avsedd att ha motsvarande innebörd.
73
Det som då gällde enligt 5 §
(vid förundersökning) var att underrättelse kunde underlåtas bl.a. om den uppenbarligen inte skulle fylla någon funktion, t.ex. då det rör sig om en förseelse av mycket bagatellartat slag. Ett annat exempel var att det skulle vara till större skada än nytta för den unge om vårdnadshavaren underrättas, t.ex. om det fanns risk för kroppslig bestraffning. Ytterligare exempel var att vårdnadshavaren är misstänkt för delaktighet i det brott förhöret gäller eller om man kan befara att den unge blir mindre meddelsam om vårdnadshavaren är närvarande.
74
När det generella undantaget från underrättelse på grund
av men för utredningen togs bort i 5 § LUL gjordes inte någon motsvarande ändring i 33 § LUL. Denna skillnad motiverades inte.
75
När den som hörs är under 15 år bör den som har vårdnaden om honom eller henne vara närvarande vid förhöret, om det kan ske utan men för utredningen (23 kap. 10 § RB).
Om det förs en bevistalan vid domstol gäller samma regler om underrättelse som om det hade varit ett allmänt åtal (38 § LUL).
43.2.5 Juridiskt biträde m.m. (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii])
En misstänkt har rätt att själv föra sin talan under en förundersökning och i en rättegång. Det gäller också om det är ett barn. Även ett barns vårdnadshavare har rätt att företräda barnet.
76
Detsamma gäller
73Prop. 2009/10:105 s. 38, 39 och 69. 74 Se t.ex. prop. 1994/95:12 s. 97, som hänvisas till från prop. 2009/10:105 s. 69. 75 Se prop. 2015/16:187, särskilt avsnitt 5.2. 76 I vissa fall ska en särskild företrädare, som ställföreträdare i stället för ett barns vårdnadshavare, ta till vara barnets rätt under förundersökningen och i efterföljande rättegång (lagen, 1999:997, om särskild företrädare för barn).
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1573
vid en bevistalan mot någon som inte fyllt 15 år.
77
(Se 21 kap. 1 § RB
och 38 § andra stycket LUL.)
Den misstänkte får också låta sig företrädas av en försvarare vid talans förberedande och utförande. Vid ett förhör med den misstänkte har han eller hon rätt att ha sin försvarare närvarande. En privat försvarare utses av den misstänkte. Är den misstänkte ett barn utses försvararen av barnets vårdnadshavare. (Se 21 kap. 3 § och 23 kap. 10 § RB.)
När ett barn är misstänkt för att ha begått ett brott ska som huvudregel en offentlig försvarare förordnas (se nedan). En offentlig försvarare förordnas av domstol. Om den misstänkte har gett förslag på offentlig försvarare ska den personen förordnas, om han eller hon är behörig och det inte finns särskilda skäl mot det. Det ska som huvudregel vara en advokat som förordnas och personen ska vara lämplig för uppdraget. En offentlig försvarare kan förordnas vid sidan av en privat försvarare, om det finns synnerliga skäl. (Se 21 kap. 4 och 5 §§ RB.)
Som framgår ovan ska en misstänkt underrättas om sin rätt att under förundersökningen biträdas av försvarare och om att en offentlig försvarare i vissa fall kan förordnas (12 §FUK).
När en offentlig försvarare ska utses
En offentlig försvarare ska förordnas för en misstänkt som inte har fyllt 18 år, om det inte är uppenbart att han eller hon saknar behov av försvarare (24 § LUL, se även 21 kap. 3 a § RB). Tidigare gällde bestämmelsen bara tilltalade men har ändrats efter kritik från barnrättskommittén.
78
I förarbetena till bestämmelsen i LUL anges att om gärningen har erkänts och det inte finns tveksamheter i fråga om utredningen av brottet eller påföljden torde behov av offentlig försvarare i många fall inte finnas (såvida inte en frihetsberövande påföljd kan komma i fråga).
79
Exempel på situationer när en underårig kan sakna behov av
en försvarare innan åtal väckts är om förundersökningen rör ett bagatellartat brott eller när åtalsunderlåtelse eller strafföreläggande kan komma i fråga. Vid bedömningen av behovet av en offentlig för-
77 Läs mer om bevistalan nedan i avsnittet om barn som misstänkts ha begått brott innan de fyllt 15 år. 78Prop. 2000/01:56 s. 25. 79Prop. 1994/95:12 s. 94 och 103.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1574
svarare innan åtal har väckts bör det enligt förarbetena beaktas att behovet i många fall inte är lika starkt som vid rättegången därefter.
80
På grund av särskilda omständigheter eller personliga förhållanden kan ett barn i dessa fall ändå ha behov av försvarare. Ett brott där någon av ungdomspåföljderna aktualiseras (se nedan) föranleder som regel behov av försvarare. Försvarare ska i nästan samtliga fall vara närvarande vid förhör i sak med den unge. En ung misstänkt som är frihetsberövad ska alltid biträdas av en försvarare.
81
Juridiskt biträde för den som misstänks ha begått ett brott före 15 års ålder
För ett barn som misstänks för att före 15 års ålder ha begått ett brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i ett år (eller ett försök, en stämpling eller en förberedelse till ett sådant brott, om en sådan gärning är straffbelagd) ska det förordnas ett juridiskt biträde för den misstänkte, om det inte är uppenbart att den misstänkte saknar behov av det. (Se 32 a § LUL.)
Enligt förarbetena till bestämmelsen är det endast i enstaka fall som ett juridiskt biträde inte ska förordnas, t.ex. om bara något enstaka förhör behöver hållas inom utredningens ram.
82
I Åklagarmyndighetens RättsPM Barn som begår brott – utred-
ningar jämlikt 31 § LUL finns vägledning om när åklagare ska begära
att ett juridiskt biträde förordnas i utredningar där barn under 15 år misstänks för brott. I promemorian anges det att åklagare alltid ska begära att ett juridiskt biträde förordnas för barnet i dessa fall. Det juridiska biträdet ska i princip alltid vara närvarande vid alla förhör i sak med barnet.
83
Vid andra utredningar om brott, som gäller ett barn som inte fyllt 15 år ska ett juridiskt biträde förordnas för barnet, om det finns synnerliga skäl för det (32 a § LUL).
84
När en utredning är av särskild
80 Se t.ex. prop. 2000/01:56 s. 32. 81 RåR 2006:3 s. 29–31. 82Prop. 2009/10:105 s. 68. 83 Se kapitel 6 i RättsPM 2013:6. 84 I dessa fall är det som huvudregel fråga om brott för vilket det är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i ett år. Det rör sig om en utredning som antingen (1) inletts på begäran av en socialnämnd, (2) behövs för att klarlägga om någon som har fyllt femton år har tagit del i brottet, (3) behövs för att efterforska gods som har åtkommits genom brottet eller som kan bli föremål
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1575
betydelse med hänsyn till ett enskilt intresse torde det enligt förarbetena regelmässigt föreligga synnerliga skäl för att förordna juridiskt biträde om utredningen kan leda till att betydande skadeståndsanspråk riktas mot den unge.
85
Europakonventionen och EU-stadgan
I Europakonventionen uppräknas vissa minimirättigheter för den som blivit anklagad för brott (se artikel 6.3). I artikel 6.3 (c) anges att den anklagade har rätt att försvara sig personligen eller genom ett rättegångsbiträde som han eller hon själv har utsett. Om den anklagade saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde ska han eller hon erhålla ett biträde utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar. Även i EU:s rättighetsstadga finns det en bestämmelse om att var och en som har blivit anklagad för en lagöverträdelse ska garanteras respekt för rätten till försvar samt att var och en ska ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas (artiklarna 47 och 48.2).
Enligt praxis från Europadomstolen har en person som anklagas för brott rätt till försvarare från de första stadierna av polisutredningen. Detta är enligt domstolen särskilt viktigt när den anklagade är ett barn.
86
Domstolen har vid flera tillfällen understrukit vikten av att ett barn som är misstänkt eller tilltalad har en försvarare närvarande vid förhör och andra utredningsåtgärder. Det finns flera rättsfall från Europadomstolen som handlar om att förhör med barn hållits utan försvarare. Av dessa framgår att om uttalanden gjorts utan att försvarare varit närvarande och sedan lagts till grund för en fällande dom kan detta, beroende på omständigheterna i övrigt, utgöra en kränkning av rätten till en rättvis rättegång. Ett sådant exempel är fallet Salduz mot
Turkiet.
87
I ett annat exempel, målet Panovits mot Cypern, hade en 17-
åring åtalats för mord och rån. Europadomstolen uttalade bl.a. att
för förverkande eller (4) av andra skäl är av särskild betydelse med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse. (Se 31 § andra och tredje stycket jämförda med 32 a § första stycket 2 LUL.) 85Prop. 2009/10:105 s. 68 och 69. 86 Europadomstolens avgörande i målet Salduz mot Turkiet (2008) §§ 52 och 60 samt Dvorski
mot Kroatien (2015) § 77. Se även redovisningen i Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter (2015), som utarbetats gemensamt av Europeiska unionens byrå för grundläggande
rättigheter (FRA), Europarådet och Europadomstolens kansli, s. 214 och 215.87 Europadomstolens avgörande i målet Salduz mot Turkiet (2008) t.ex. § 51.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1576
frånvaron av försvarare under polisförhören hade påverkat hans möjligheter att utöva sitt försvar på ett avgörande sätt.
88
I målet Adamkiewicz
mot Polen hade en 16-åring arresterats för mordet på en 12-årig pojke.
Förhör hade hållits utan att en försvarare var närvarande. Den tilltalade hade inte heller informerats om sin rätt att tiga och sin rätt att inte vittna mot sig själv. Europadomstolen fann att pojkens rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 hade blivit kränkt.
89
43.2.6 En objektiv och rättvis prövning utan dröjsmål (artikel 40.2 [b] [iii])
I regeringsformen är det stadgat att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid samt att en förhandling vid domstol ska vara offentlig. Vidare framgår det att en domstol inte får inrättas för en redan begången gärning och inte heller för en viss tvist eller i övrigt för ett visst mål. Det finns också föreskrivet att bl.a. domstolar och förvaltningsmyndigheter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen och iaktta saklighet och opartiskhet. (Se 1 kap. 9 § och 2 kap. 11 § RF.)
I artikel 6 i Europakonventionen finns föreskrivet en rätt till en rättvis rättegång. I artikelns första punkt stadgas bl.a. att var och en ska vid en prövning av en anklagelse mot honom eller henne vara berättigad till en rättvis och offentlig rättegång inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. Därtill nämns vissa konkreta minimirättigheter som en anklagad åtnjuter (läs på andra ställen i detta kapitel). En liknande formulering om rätt till rättegång inom skälig tid finns i artikel 5.3 i Europakonventionen, som gäller frihetsberövande. Även i EU-stadgan fastställs rätten att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag (artikel 47).
Av bestämmelser i rättegångsbalken följer att både förundersökning och brottsbekämpande verksamhet före en förundersökning (t.ex. underrättelseverksamhet) ska bedrivas objektivt. Förundersökningsledaren och den som biträder honom eller henne ska ta till vara och beakta omständigheter och bevis som talar såväl till den misstänktes fördel som nackdel. (Se 23 kap. 4 § RB.) Det är inte heller
88 Europadomstolens avgörande i målet Panovits mot Cypern (2008) §§ 71 och 73. 89 Europadomstolens avgörande i målet Adamkiewicz mot Polen (2010) §§ 91 och 92.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1577
tillåtet att under förhör använda otillbörliga åtgärder för att framkalla en bekännelse eller ett uttalande i viss riktning (23 kap. 12 § RB), se nedan. Även efter att åtal har väckts ska åklagaren och den som biträder åklagaren bedriva sitt arbete objektivt (45 kap. 3 a § RB).
När det gäller domare måste de avlägga en särskild ed genom vilken domaren bl.a. lovar och försäkrar att han eller hon ska döma efter lagen och behandla alla lika inför den. Även bestämmelserna om domarjäv i rättegångsbalken ska garantera opartiskhet (se 4 kap. 13 § RB). Liknande jävsbestämmelser finns för poliser, åklagare och andra tjänstemän inom de brottsbekämpande myndigheterna (se t.ex. 7 kap. 6 § RB och 7 § polislagen, 1984:387).
Utgångspunkten för en brottmålsprocess i Sverige är principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration. Detta innebär bl.a. att rätten som huvudregel avgör ett mål efter en huvudförhandling till vilken samtliga parter är kallade och att det finns en rätt till huvudförhandling.
90
(Se 45 kap. 10 a § och 46 kap. 5 § RB.) Vid brott-
målsrättegångar mot barn ska det alltid hållas huvudförhandling om domstolen ska pröva målet i sak (27 § LUL). Även om den tilltalade är kallad men inte kommer till förhandlingen finns det vissa begränsningar kring när ett mål får avgöras (se 46 kap. 15 a § RB). De begränsade möjligheterna att inte hålla förhandling när den tilltalade är ett barn beror på att lagstiftaren ansåg att det tjänade ett viktigt pedagogiskt syfte att den unge får sammanträffa personligen med företrädare för rättsväsendet.
91
Skyndsam handläggning när barn är misstänkta för brott
Alla förundersökningar ska bedrivas så skyndsamt som omständigheterna medger (24 kap. 4 § RB). En förundersökning mot ett barn och som gäller brott för vilket det är föreskrivet fängelse i mer än sex månader ska bedrivas med särskild skyndsamhet. Förundersökningen ska avslutas och beslut i åtalsfrågan fattas så snart det kan ske och senast inom fyra veckor från delgivning av brottsmisstanke. Tidsfristen får överskridas endast om det är nödvändigt med hänsyn till utredningens beskaffenhet eller andra omständigheter. (Se 4 § LUL.)
90 Vissa undantag gäller när en domstol avgör målet på annat sätt än genom dom eller meddelar frikännande dom på grund av att åklagaren lagt ned åtalet för att brott inte kan styrkas. 91Prop. 2004/05:131 s. 143.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1578
En utredning som avser ett barn som misstänks för att ha begått brott före 15 års ålder ska bedrivas med särskild skyndsamhet och avslutas så snart som möjligt. Utredningen får inte pågå längre tid än tre månader, om det inte är nödvändigt med hänsyn till utredningens beskaffenhet eller andra särskilda omständigheter. (Se 32 § LUL.)
Väcks allmänt åtal mot den som inte har fyllt 18 år för ett brott för vilket det är föreskrivet fängelse i mer än sex månader gäller samma tidsfrister som gäller i förhållande till en häktad person. Det betyder att huvudförhandlingen ska påbörjas snarast och senast inom två veckor från den dag åtal väcktes. Den förlängda tidsfrist om en vecka som anges för häktade mål gäller inte för mål med en tilltalad under 18 år. Även i andra fall ska brottmål mot barn handläggas skyndsamt. (Se 29 § LUL och 45 kap. 14 § RB.)
Dom i ett mål mot den som inte har fyllt 21 år ska som regel avkunnas muntligen vid huvudförhandlingen (30 § LUL). I förarbetena anges att domen kan förväntas göra ett starkare intryck på den unge om han får ta del av den muntligen och medan han har rättegången i färskt minne. Dessutom kan rättens ordförande närmare förklara domens innebörd för den unge och även framhålla betydelsen av att den unge iakttar vad som kan vara föreskrivet i domen.
92
Åklagarmyndigheten ska varje år redovisa uppgifter om i vilken utsträckning bl.a. tidsfristerna enligt LUL har hållits. (Se 7 § förordningen, 2015:743, med instruktion för Åklagarmyndigheten.)
43.2.7 Rätt att inte vittna mot sig själv och förhör av vittnen (artikel 40.2 [b] [iv])
Det är åklagaren som ska bevisa att en person gjort sig skyldig till ett brott; den misstänkte behöver inte bevisa sin oskuld.
93
Den som är
misstänkt eller tilltalad för ett brott har tvärtom rätt att vara helt passiv.
94
Att en misstänkt eller tilltalad väljer att tiga eller i övrigt under-
låter att medverka får som huvudregel inte användas som bevis mot honom eller henne. En tilltalads underlåtenhet att medverka får dock tillmätas viss betydelse i bevishänseende (35 kap. 4 § RB). Det är
92Prop. 1994/95:12 s. 90. 93 NJA II 1943 s. 446. Se även flera rättsfall från Högsta domstolen, t.ex. NJA 2015 s. 702 p. 28 samt däri refererade rättsfall. 94 Se t.ex. rättsfallet NJA 2015 s. 702 p. 24.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1579
emellertid endast i situationer som uppenbarligen kräver en förklaring som den tilltalades tystnad kan tillmätas betydelse. Den tilltalade ska i princip inte heller ha någon nackdel av att lämnade uppgifter visar sig vara felaktiga.
95
Som nämnts ovan ska den som blir under-
rättad om att han eller hon är misstänkt för ett brott samtidigt informeras om sin rätt att inte behöva yttra sig (12 § FUK). Som nämnts ovan finns det också ett förbud att under ett förhör under förundersökningen försöka att framkalla en bekännelse eller ett uttalande i viss riktning genom att använda medvetet oriktiga uppgifter, löften eller förespeglingar om särskilda förmåner, hot, tvång, uttröttning eller andra otillbörliga åtgärder. Den som hörs får inte vägras att äta sedvanliga måltider eller åtnjuta nödvändig vila. (Se 23 kap. 12 § RB.)
En tilltalad får inte vittna och ska således inte heller höras under ed. En tilltalad kan inte heller höras under sanningsförsäkran, utan den tilltalade hörs utan straffansvar. Vittnesförhör får inte heller hållas med någon som har åtalats för medverkan till den gärning som förhöret gäller eller för en gärning som har omedelbart samband med den gärningen. Med åtalad jämställs bl.a. den som är skäligen misstänkt och har underrättats om misstanken. (Se 36 kap. 1 § RB samt 37 kap. 2 § RB motsatsvis.) Den som är misstänkt för ett brott omfattas inte heller av editionsplikt, dvs. skyldigheten att visa upp en skriftlig handling som kan ha betydelse som bevis (38 kap. 2 § RB).
Ett vittne har rätt att vägra yttra sig om en omständighet vars yppande skulle avslöja att vittnet eller någon närstående till honom eller henne skulle ha förövat en brottslig eller vanärande handling (36 kap. 6 § RB). Det finns en motsvarande rätt att vägra lämna ut en skriftlig handling (38 kap. 2 § RB).
Även av Europakonventionen följer att den tilltalade inte får tvingas vittna mot sig själv eller erkänna sig skyldig, även om det inte uttryckligen nämns bland minimikriterierna i artikel 6.3. Det följer i stället av den allmänna rätten till en rättvis rättegång i artikel 6.1, vilket flera gånger framhållits av Europadomstolen.
96
95 Rättsfallet NJA 2015 s. 702 p. 24. 96 Se t.ex. Europadomstolens avgörande i målet Weh mot Österrike (2004) § 39. Se även redovisningen i Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter (2015) s. 209.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1580
Förhör med vittnen
I en rättegång ankommer det på parterna att svara för bevisningen, även om domstolen också kan föra in bevisning i målet i de flesta brottmål (35 kap 6 § RB). I princip alla (som inte är misstänkta för gärningen eller målsägande
97
) får höras som vittne och vittnet ska nor-
malt infinna sig vid förhandling inför rätten (36 kap. 1 och 7 §§ RB). När det gäller barn under 15 år bestämmer rätten om barnet får höras som vittne eller inte. Detsamma gäller en person som lider av en psykisk störning. (Se 36 kap. 4 § RB.) Av förarbetena framgår att lagstiftaren inte velat ha ett absolut vittnesförbud för barn, eftersom ett barn kan ha viktiga upplysningar att lämna. Men eftersom ett förhör kan vara till allvarligt men för barnet bör rätten bedöma om barnet ska höras. Vikt ska läggas vid om vårdnadshavaren anser att förhöret skulle vara skadligt eller medföra olägenhet för barnet.
98
Såväl åklagare och målsägande som den tilltalade ska i förväg ange vilken bevisning de vill åberopa. Men även bevisning som åberopas först vid huvudförhandling ska normalt godtas (45 kap. 4 och 10 §§ samt 47 kap. 2 och 7 §§ RB). I undantagsfall får rätten avvisa bevisning, t.ex. om beviset inte behövs eller om den omständighet som parten vill bevisa är utan betydelse i målet (35 kap. 7 § RB).
Ett vittne ska avge sin berättelse muntligen; skriftliga vittnesberättelser får endast åberopas i undantagsfall. Normalt inleds förhöret av den part som åberopat vittnet. Därefter får motparter tillfälle att höra vittnet. Även rätten får ställa frågor till vittnet. (Se 35 kap. 14 § och 36 kap. 16 och 17 §§ RB.)
Av artikel 6.3 (d) i Europakonventionen framgår att den tilltalade ska ha rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom eller henne. Den tilltalade har även rätt att för egen räkning få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot den tilltalade.
97 Målsäganden får höras men inte som vittne (36 kap. 1 § och 37 kap. 1 § RB). 98 NJA II 1943 s. 465 och 466.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1581
43.2.8 Omprövning av en högre instans (artikel 40.2 [b] [v])
En tingsrätts dom i ett brottmål får överklagas (49 kap. 1 § RB). Det gäller även vid bevistalan (38 LUL).
99
För att hovrätten ska pröva
tingsrättens dom eller beslut krävs det i vissa fall prövningstillstånd, t.ex. om den tilltalade endast dömts till böter (49 kap. 13 § RB).
100
Pröv-
ningstillstånd ska meddelas bl.a. om det finns anledning att betvivla riktigheten av domslutet eller om det inte utan en prövning går att bedöma riktigheten av domslutet (49 kap. 14 § RB). Även en hovrätts dom och beslut får i regel överklagas (se bestämmelser om överklagan och prövningstillstånd i 54 kap. RB). Om domstolen funnit att den tilltalade gjort sig skyldig till brottet men att åtalet ska ogillas, t.ex. för att det visat sig att personen inte var straffmyndig vid gärningen, kan den tilltalade inte överklaga domen.
101
I samband med en modernisering av rättegångsbalkens bestämmelser gjordes en analys av hur bestämmelserna om prövningstillstånd stämde överens bl.a. med Europakonventionen och artikel 40.2 (b) (v) i barnkonventionen.
102
Regeringen konstaterade att bestämmelserna
stämde överens med Europakonventionen, bl.a. med hänvisning till rättsfall från Europadomstolen,
103
och att formuleringarna i FN-ko-
nventionerna liknade dem i Europakonventionen. Som diskuteras närmre i analysen skiljer sig emellertid formuleringarna i Europakonventionen och barnkonventionen åt. I artikel 2 i det sjunde tillläggsprotokollet till Europakonventionen, som också är svensk lag, står bl.a. att var och en som dömts av domstol för brottslig gärning ska ha rätt att få skuldfrågan eller påföljden omprövad av högre domstol. Samtidigt anges det att vissa undantag får göras, t.ex. när det gäller mindre grova gärningar.
Slutligen ska nämnas att det i rättegångsbalken ges vissa möjligheter att få ett avgörande ändrat eller upphävt t.ex. på grund av rättegångsfel (se t.ex. 50 kap. 26 §, 58 kap. 2 § och 59 kap. 1 § RB).
99Prop. 1964:10 s. 167. 100 Det andra fallet när prövningstillstånd krävs är när den tilltalade frikänts från ansvar för brott för vilket det inte är föreskrivet svårare straff än fängelse i sex månader. 101 Se bl.a. rättsfallet NJA 1998 s. 693 samt de rättsfall som däri hänvisas till. 102Prop. 2004/05:131 s. 174–176. 103 Bl.a. Kommissionens beslut i E.M. mot Norge (1995).
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1582
43.2.9 Tolk m.m. (artikel 40.2 [b] [vi])
Språket i domstol och andra organ som fullgör uppgifter i offentlig verksamhet är svenska (10 § språklagen, 2009:600). Vid vissa domstolar finns det också en rätt att använda finska, meänkieli och samiska (13–16 §§ lagen, 2009:724, om nationella minoriteter och minoritetsspråk).
Om en misstänkt i ett brottmål inte behärskar svenska ska en tolk anlitas vid sammanträden inför rätten. Detsamma gäller om en misstänkt behöver tolkning till följd av en hörselnedsättning eller talsvårigheter. Ersättning till tolk betalas av allmänna medel. Tolkens uppgift är inte endast att bistå med tolkning under förhöret med den misstänkte utan under hela sammanträdet inför rätten. (Se 5 kap. 6 och 8 §§ RB.)
I vilka fall den misstänkte inte ska anses behärska svenska språket och ett tolkbehov alltså ska anses föreligga, får avgöras med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet. Det krävs inte att en tolk anlitas i varje situation då den misstänkte inte har svenska som modersmål. Om en tolk anlitas, bör tolkning i första hand ske till modersmålet. Om tolkning till modersmålet inte kan tillhandahållas är det tillräckligt att tolkning sker till ett språk som den misstänkte behärskar tillräckligt väl för att kunna försvara sig och få en rättvis rättegång.
104
Rätten är skyldig att åt den misstänkte översätta en handling i ett brottmål eller de viktigaste delarna av den, om en översättning är av väsentlig betydelse för att den misstänkte ska kunna ta tillvara sin rätt. Översättningen får göras muntligen om det inte är olämpligt med hänsyn till det som handlingen eller målet rör eller någon annan omständighet. Översättarens ersättning betalas av staten. (Se 33 kap. 9 § RB.)
I samband med att den misstänkte underrättas om brottsmisstanken (se ovan) ska han eller hon också underrättas om sin rätt att vid behov biträdas av tolk och få handlingar översatta som är väsentliga för att kunna ta till vara sin rätt. Den misstänkte ska få informationen på ett språk som han eller hon förstår.
105
(Se 12 § FUK.)
Som tidigare nämnts är en av minimirättigheterna som en brottsanklagad har enligt artikel 6.3 i Europakonventionen att utan dröjs-
104Prop. 2012/13:132 s. 50. 105 Det gäller även annan information som den misstänkte samtidigt ska underrättas om.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1583
mål, på ett språk som den anklagade förstår och i detalj, underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom eller henne. En annan är att utan kostnad bistås av en tolk, om den anklagade inte förstår eller talar det språk som används i domstolen. (Se artikel 6.3 [a] och [e] i Europakonventionen.)
43.2.10 Rätt att få sitt privatliv respekterat under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii])
Under detta avsnitt redogör vi för några av bestämmelserna som rör ett misstänkt, åtalat eller dömt barns privatliv under ett straffprocessuellt förfarande. Dessa bestämmelser berörs även i andra kapitel, främst det om artikel 16 och, när det gäller frihetsberövande, kapitlet om artikel 37. I de kapitlen redogör vi även närmre för artiklarna 3, 5 och 6 i Europakonventionen, dvs. förbudet mot tortyr, rätten till frihet och rätten till privatliv. När det gäller publiceringar av misstänkta barns namn m.m. i media, se även kapitlet om artikel 17.
Vid en förundersökning
En förundersökning ska bedrivas så att inte någon onödigt utsätts för misstanke eller orsakas kostnad eller olägenhet (23 kap. 4 § RB). Förhör under förundersökningen ska hållas på tid och plats som kan antas medföra minsta olägenhet för den som ska höras (5 § FUK). När det särskilt gäller barnförhör ska de planeras och verkställas så att det inte uppkommer fara för att den som hörs tar skada. Det bör noga tillses att uppseende inte väcks kring förhöret. (Se 17 § FUK.) Läs mer om barnförhör nedan.
Under en förundersökning får det i vissa fall användas tvångsmedel mot en misstänkt. Därtill kan restriktioner meddelas mot ett frihetsberövat barn. Läs mer om det i kapitlen om artiklarna 16, 17 och 37.
Under en rättegång
Av regeringsformen följer att domstolsförhandlingar som utgångspunkt ska vara offentliga (2 kap. 11 § RF). Detta framgår även av rättegångsbalken (5 kap. 1 § RB). Offentligheten vid domstol får endast
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1584
begränsas genom lag och för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle (2 kap. 20 och 21 §§ RF). Utrymmet för begränsningar möjliggör att en domstolsförhandling under vissa förutsättningar kan hållas inom stängda dörrar och att vissa personer kan nekas tillträde till en annars offentlig förhandling.
Begränsningar av offentligheten vid domstol finns främst i 5 kap. 1 § RB men även i andra författningar, t.ex. LUL. Enligt bestämmelserna får t.ex. förhör med ett barn under 15 år hållas inom stängda dörrar. Rätten kan också förordna om stängda dörrar i vissa fall när en uppgift som omfattas av sekretess ska läggas fram, t.ex. vissa uppgifter i en personutredning, rättspsykiatrisk undersökning eller annan sådan utredning. Det kan också nämnas att det råder ett generellt fotograferingsförbud i eller in i rättssalen, dvs. även vid en offentlig förhandling. (Se 5 kap. 1 och 9 b §§ RB samt t.ex. 35 kap. 13 § OSL.)
Skulle offentlighet vid domstolsförhandling i mål mot den som inte har fyllt 21 år vara till uppenbar olägenhet på grund av den uppmärksamhet den tilltalade kan antas bli föremål för, får rätten förordna att målet ska handläggas inom stängda dörrar. Även om ett sådant beslut meddelas kan rätten medge att den tilltalades anhöriga, liksom annan vars närvaro kan väntas bli till nytta, får närvara vid handläggningen. (Se 27 § LUL.)
Brottmål mot den som inte har fyllt 21 år ska, om målet avser brott på vilket fängelse kan följa, om möjligt sättas ut till handläggning på ett sådant sätt att det inte drar till sig uppmärksamhet (27 § LUL).
I Europakonventionen föreskrivs att rättegångar ska vara offentliga, men att pressen och allmänheten får utestängas från en rättegång (eller del av en rättegång) bl.a. då minderårigas intressen eller skyddet för parternas privatliv så kräver (se artikel 6.1 i Europakonventionen).
Sekretessbelagda uppgifter
Vid ett straffrättsligt förfarande genereras ett antal allmänna handlingar. Utgångspunkten är att allmänna handlingar är offentliga (se 2 kap. TF). Sekretess kan dock t.ex. gälla för uppgift om en enskilds personliga och ekonomiska förhållanden som förekommer i en brottsutredning (35 kap. 1 § OSL). Om utredningen leder till att åklagaren väcker åtal upphör som huvudregel sekretessen för det utrednings-
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1585
material som ingår i förundersökningsprotokollet, dvs. de delar av förundersökningen som utgör grunden för åtalet och som överlämnas till domstolen. Undantag görs bl.a. för vissa uppgifter om personliga förhållanden i bl.a. sexualmål och personutredningar, under förutsättning att sekretess skulle gälla även hos domstolen. Däremot gäller inte sekretessen för uppgift om vem som är tilltalad. Ett liknande undantag finns för vissa bildupptagningar av polisförhör under förundersökningen.
106
(Se 35 kap. 7 § OSL). Även bilden från förhör
som tas upp under en domstolsförhandling är som huvudregel sekretessbelagd (43 kap. 4 § OSL). Sekretessen för bildupptagningar gäller inte vid uppspelning i domstol (43 kap. 5 § OSL).
Sekretess kan under vissa förutsättningar gälla för uppgifter om identiteten på en person som är misstänkt (men inte åtalad) för ett brott (t.ex. enligt 35 kap. 1 och 12 §§). Detta gäller även i domstol. För det fall uppgiften tas med i en dom, slutligt beslut eller vissa andra beslut, t.ex. om tvångsåtgärder, upphör sekretessen, om inte domstolen förordnar att sekretessen ska bestå. Möjligheterna att göra det är begränsade och en intresseprövning måste göras. (Se 43 kap. 8 och 8 a §.)
Belastningsregistret
Polismyndigheten ska föra ett belastningsregister. I det finns det bl.a. uppgifter om brottmålsdomar mot en person. Den som har dömts för ett brott registreras i belastningsregistret. Efter viss tid gallras uppgifterna i registret. Tiden beror på vilken påföljd som den dömde har fått. T.ex. gallras uppgifter om sluten ungdomsvård tio år efter det att påföljden helt verkställts och uppgifter om ungdomsvård och ungdomstjänst gallras fem år efter domen eller beslutet, om det var ett barn som begick brottet. En straffvarning eller åtalsunderlåtelse gallras tre år efter beslutet, om uppgiften avser en person som var under 18 år vid tidpunkten för brottet. (Se lagen, 1998:620, om belastningsregister, särskilt 1, 3 och 17 §§.)
För uppgifter i belastningsregistret gäller absolut sekretess, dvs. det ska inte göras någon skadeprövning. Detsamma gäller vissa andra register om brott. (Se 35 kap. 3 och 4 §§ OSL.) I domstols rätt-
106 Detsamma gäller vid annan utredning enligt bestämmelserna om förundersökning.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1586
skipande eller rättsvårdande verksamhet tillämpas emellertid inte sekretess för dessa uppgifter (43 kap. 3 § OSL).
43.2.11 Lagar, myndigheter och förfaranden anpassade för barn (artikel 40.3)
När ett barn är misstänkt för brott gäller till viss del andra processuella regler jämfört med när en vuxen är misstänkt. De reglerna finns främst i LUL, men även i bl.a. rättegångsbalken och förundersökningskungörelsen. Flera av dessa bestämmelser har vi redan berört men i detta avsnitt redovisar vi regleringen samlat.
Polisen, åklagar- och domstolsväsendet samt de sociala myndigheterna är de myndigheter som främst ansvarar för det allmännas ingripanden vid brott begångna av barn. Dessa myndigheter är inte särskilt inrättade för barn men när barn är inblandade i deras arbete styrs de ibland av särskilt anpassade bestämmelser eller riktlinjer och deras arbetssätt kan skilja sig från när de arbetar med vuxna.
I detta avsnitt redogör vi i korthet för särskilda bestämmelser m.m. som rör det straffrättsliga förfarandet när ett barn misstänkts för brott. I det efterföljande avsnittet redovisas bestämmelser om straffbarhetsålder och förfarandet när någon misstänkts för att ha begått brott innan han eller hon blivit straffmyndig.
När det gäller barnanpassade förfaranden kan både artikel 3 och 6 i Europakonventionen aktualiseras. Europadomstolen har bl.a. uttryckt att det är nödvändigt att ett barn som anklagas för ett brott hanteras på ett sätt som tar fullt hänsyn till barnets ålder, mognadsnivå samt intellektuella och känslomässiga förmågor. Vidare har domstolen påpekat att det måste vidtas åtgärder för att främja barnets förmåga att förstå och delta i förfarandet.
107
Barnanpassade förfaranden under förundersökningen
I LUL finns det särskilda bestämmelser om handläggning hos Polismyndigheten, åklagare och domstol av mål och ärenden om brott där den misstänkte inte har fyllt 21 år (1 § LUL).
Förundersökning mot den som inte har fyllt 18 år ska ledas av en åklagare eller en anställd vid Polismyndigheten som myndigheten
107 Europadomstolens avgörande i målet T mot Förenade kungariket (1999) § 84.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1587
har förordnat. Undersökningsledaren ska, om det inte möter något hinder, genom intresse och fallenhet för arbete med unga lagöverträdare vara särskilt lämpad för uppgiften (2 § LUL). Som framgår under avsnitten ovan ska förundersökningen ofta bedrivas med särskild skyndsamhet och i vissa fall ska vårdnadshavare och socialnämnd underrättas om brottsmisstanken. (Se 4–6 §§ LUL.)
Innan beslut fattas i åtalsfrågan får åklagaren inhämta ett yttrande från Kriminalvården (personutredning), bl.a. om det behövs en särskild utredning av den misstänktes personliga förhållanden eller om åtgärder som kan antas bidra till att han eller hon avhåller sig från fortsatt brottslighet. Åklagaren ska som huvudregel inhämta ett yttrande från socialnämnden innan åtal väcks mot den som misstänkts ha begått brott innan 18 års ålder. (Se 10 § LUL och 1 § lagen, 1991:2041, om särskild personutredning i brottmål, m.m.)
Har någon som inte fyllt 18 år gripits och beslutar åklagaren att inte anhålla den unge (men barnet fortfarande är misstänkt för brott), får Polismyndigheten hålla kvar barnet för att skyndsamt kunna överlämna honom eller henne till föräldrarna, annan vårdnadshavare, en tjänsteman inom socialtjänsten eller någon annan lämplig vuxen person (14 § LUL). Ett barn får anhållas endast om det finns synnerliga skäl.
108
För att tydliggöra att barn inte bör placeras i polisarrest har
regeringen föreslagit en ny paragraf i LUL. Enligt bestämmelsen får den som är gripen eller anhållen och inte har fyllt 18 år förvaras i polisarrest endast när det är absolut nödvändigt. Detta innebär att placering av ett barn i polisarrest endast bör ske i undantagsfall.
109
Som framgår ovan och i kapitlet om artikel 37 finns det särskilda bestämmelser för barn även när det gäller häktning, offentlig försvarare och underrättelse till någon som är skäligen misstänkt för brott (se t.ex. 23 och 24 §§ LUL samt 12 § andra stycket FUK).
108 Detta följer bl.a. av uttalanden av JO och Riksåklagarens riktlinjer. Regeringen har föreslagit att detta uttryckligen ska framgå av lagtext, 23 § LUL. Se prop. 2019/20:129 s. 44 och 45 samt däri gjorda hänvisningar. Propositionen är under behandling i riksdagen. 109Prop. 2019/20:129 s. 46, 60 och 61. Propositionen är under behandling i riksdagen. Läs mer i kapitlet om artikel 37.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1588
Underrättelse till socialtjänsten
Polisen är skyldig att genast underrätta socialnämnden när ett barn är skäligen misstänkt för brott för vilket fängelse kan följa. Representanter för socialtjänsten bör om möjligt vara närvarande vid förhöret med barnet om det kan ske utan men för utredningen (6 och 7 §§ LUL). I förarbetena till bestämmelserna angavs som skäl härför att det ger dels ökade möjligheter för företrädare för socialtjänsten att medverka under brottsutredningarna, dels förutsättningar för att snabbt genomföra den utredning om barnets levnadsomständigheter som måste göras, dels möjlighet för socialnämnden att agera på ett tidigt stadium för att få i gång olika stödåtgärder.
110
Förhör
Vid förhör med den som inte har fyllt 18 år och som är misstänkt för ett brott på vilket fängelse kan följa ska företrädare för socialtjänsten närvara, om det är möjligt och det kan ske utan men för utredningen (7 § LUL). När den som hörs är under 15 år bör även den som har vårdnaden om barnet vara närvarande vid förhöret, om det kan ske utan men för utredningen (23 kap. 10 § RB).
I förundersökningskungörelsen finns en särskild avdelning som reglerar barnförhör (15–19 §§ FUK). Av den framgår i huvudsak följande. Förhör med ett barn som är misstänkt för att före 15 års ålder ha begått brott får hållas endast efter medgivande av undersökningsledaren. Frågor som oundgängligen behövs för att klarlägga om barnet har begått brottet får dock ställas utan medgivande. Socialnämnden ska som huvudregel i god tid underrättas om förhöret om barnet är under 15 år eller om det finns skäl att anta att nämnden behöver ingripa på grund av det som förekommit. Förhör med ett barn ska planeras och verkställas så att det inte uppkommer fara för att den som förhörs tar skada. Särskild varsamhet bör iakttas om förhöret rör sexuallivet. Det bör noga tillses att uppseende inte väcks kring förhöret. Förhöret får inte göras mer ingående än omständigheterna kräver och får inte äga rum fler gånger än som är nödvändigt med hänsyn till utredningens art och barnets bästa. Det bör hållas av en person med särskild kompetens för uppgiften.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1589
För att tillmötesgå de krav som barnkonventionen ställer i artikel 40 har Åklagarmyndigheten formulerat en instruktion över vad polis och åklagare bör tänka på vid förhör med personer under 18 år. Instruktionen är utformad utifrån principerna om barnets bästa, rätten att komma till tals och förbud mot diskriminering.
111
Av instruktio-
nen framgår bl.a. följande.
• Polisen måste tänka på den fysiska förhörsmiljön när det gäller barn.
Det är önskvärt att förhör med barn hålls i lämpliga barnanpassade rum.
• En försvarare bör som huvudregel vara närvarande vid samtliga polisförhör.
• Förhöret bör inte ske under en alltför stor tidspress. Ett barn måste få möjlighet att förklara sig och berätta i sin takt. Annars är risken stor att han eller hon känner att det inte finns någon möjlighet att komma till tals. Förhöret får inte heller vara för långt. Barn kan ha svårt att hålla fokus en längre tid. Förhörets längd måste anpassas individuellt efter behov och förutsättningar.
• Det är angeläget att den psykiska förhörsmiljön är bra och att barnet blir bemött med respekt.
• Förhörsledaren måste innan förhöret försäkra sig om att en eventuell tolk och barnet förstår varandra ordentligt. Ett sätt att göra det på är att låta dessa två prata en stund med varandra innan förhöret och sedan dokumentera detta i förhörsprotokollet.
• Förhörsledaren måste vara noga med att använda ett språk som barnet förstår. Juridiska termer är många gånger svåra att förstå. Det är viktigt att det är barnets egna ord som antecknas i förhöret och inte förhörsledarens.
• Socialtjänsten och vårdnadshavare/föräldrar ska så långt som möjligt vara närvarande under förhöret. När det gäller vårdnadshavarnas närvaro ska det ske utifrån barnets bästa. En vårdnadshavare som stör förhöret eller kan antas påverka en berättelse har inte någon rätt att vara närvarande. När en socialsekreterare är närvarande måste hans eller hennes uppgift tydliggöras för barnet så att det inte uppstår några oklarheter.
111 RättsPM 2013:7 s. 25 och 26.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1590
Regeringen har tillsatt en utredning, som bl.a. ska analysera om bestämmelserna om förhör med barn under 18 år som misstänks för brott är ändamålsenliga.
112
Läs mer om utredningens direktiv nedan
i avsnittet om barn som misstänks ha begått brott innan de nått straffbarhetsålder.
Barnanpassade rättegångar
Mål i tingsrätt och hovrätt mot den som är yngre än 21 år ska, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana mål. Även nämndemännen i dessa mål ska normalt vara särskilt utsedda att tjänstgöra i ungdomsmål. Bestämmelsen om särskilt utsedda domare gäller inte vid bötesmål. (Se 25 § LUL.) Det finns, enligt förarbetena, flera fördelar med att särskilda domare handlägger ungdomsmål. Dessa domare får t.ex. stor kunskap om ungdomars situation och de särskilda regler som gäller för just ungdomsmålen. Vidare har det framhållits att en specialisering kan underlätta framtida ut- och fortbildningsinsatser.
113
När åtal har väckts ska tingsrätten underrätta bl.a. vårdnadshavaren eller annan som svarar för den unges vård och fostran, om det inte finns särskilda skäl mot det. Om åtalet avser ett brott på vilket fängelse kan följa ska denne person också höras i målet, om det kan ske och det inte finns särskilda skäl mot det. Domstolen ska även underrätta socialnämnden om tidpunkten för huvudförhandling, om nämnden ska lämna eller har lämnat ett yttrande enligt 11 § LUL. (Se 26 § LUL.) Socialnämnden bör underrättas även om den i sitt yttrande angett att vård inom socialtjänsten inte kan komma i fråga. I förarbetena till bestämmelsen anges det att om socialtjänsten medverkar vid huvudförhandlingen får domstolen ett bättre underlag när den tar ställning till val av påföljd. Även för socialtjänstens vidare arbete kan det, enligt förarbetena, vara värdefullt om företrädare för socialtjänsten medverkar vid huvudförhandlingen.
114
Som framgår ovan är presumtionen för en muntlig förhandling starkare i ett mål mot ett barn än när en vuxen är åtalad. Men samtidigt finns det i dessa mål större möjlighet för en domstol att hålla förhandlingen inom stängda dörrar. Sådana mål ska normalt också
112 Dir. 2019:103. Uppdraget ska redovisas senast den 15 juni 2021. 113Prop. 2000/01:56 s. 21 och 22. 114Prop. 2000/01:56 s. 24 och 32.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1591
sättas ut så att de inte drar till sig uppmärksamhet. Målet ska behandlas skyndsamt, ibland inom vissa tidsfrister och domen ska normalt avkunnas vid huvudförhandlingen, se ovan. (Se bl.a. 5 kap. 1 § tredje stycket RB samt 27 och 29 §§ LUL). När ett barn döms för brott aktualiseras särskilda ungdomspåföljder. Det finns också möjlighet att utan rättegång ge barnet t.ex. en varning. Läs mer om dessa påföljder och alternativ till påföljder i avsnittet om alternativ till anstaltsvård m.m. nedan.
När det gäller en bevistalan mot den som misstänks ha begått brott före 15 års ålder, se avsnittet nedan.
Barnombudsmannen har haft kontakt med ett antal barn som varit inblandade i rättsprocesser, antingen som brottsoffer, vittnen eller gärningsmän. En del av barnen och ungdomarna har i sina kontakter med Barnombudsmannen gett uttryck för att domstolsprocessen är svår eller rent av omöjlig att förstå. Barnombudsmannen har därför tagit fram en skrift som vänder sig till domare, nämndemän, åklagare och advokater som möter barn i en brottmålsrättegång.
115
Skriften
innehåller råd och tips om vad man bör tänka på när en ung person deltar i en rättegång.
Strafföreläggande
I vissa fall kan en åklagare utfärda ett strafföreläggande i stället för att väcka åtal.
116
Som utgångspunkt gäller att bötesstraff och villkor-
lig dom får föreläggas genom strafföreläggande beträffande brott för vilket böter ingår i straffskalan, dock inte normerade böter (48 kap. 4 § RB). När det gäller barn får åklagaren utfärda strafföreläggande även i fall när det kan antas att barnet, om åtal skulle ha väckts och med beaktande av 29 kap. 7 § BrB, skulle ha dömts endast till böter (15 § LUL).
Om åklagaren har beslutat att utfärda ett strafföreläggande med stöd av 15 § LUL ska barnet underrättas om beslutet vid ett personligt möte. Om det är möjligt ska även barnets vårdnadshavare närvara. Om ett personligt sammanträffande inte är möjligt eller brottet är
115 Barnombudsmannen, Förklara vad som händer – En pedagogisk brottmålsrättegång för unga, BI2006:03 (2007). 116 En åklagare kan också meddela åtalsunderlåtelse eller straffvarning, se nedan i avsnittet om alternativ till anstaltsvård.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1592
ringa, får underrättelsen vara skriftlig. (Se 1 § förordningen, 1994:1763, med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare.)
Enligt förarbetena har det sedan länge varit en vedertagen princip att unga lagöverträdare så långt det är möjligt ska hållas utanför domstolarna. Vidare har man ställt särskilda krav på ett snabbt och informellt förfarande i fråga om unga lagöverträdare.
117
Brottsförebyggande arbete m.m.
Ett antal myndigheter och andra organ arbetar med brottsförebyggande arbete på olika sätt. En av dem är Brottsförebyggande rådet. Rådet har till uppgift att bidra till kunskapsutvecklingen inom rättsväsendet och det kriminalpolitiska området samt att främja brottsförebyggande arbete. Myndigheten ska bl.a. ha ett barn- och ungdomsperspektiv i sin verksamhet. (Se 1 och 6 §§ förordningen, 2016:1201, med instruktion för Brottsförebyggande rådet.)
Även kommunernas socialnämnder har uppdrag som bl.a. syftar till att förebygga att barn begår brott. Socialnämnden ska t.ex. verka för att barn växer upp under trygga och goda förhållanden och sörja för att barn som riskerar att utvecklas ogynnsamt får det skydd och stöd som de behöver. Vidare ska en socialnämnd med särskild uppmärksamhet följa utvecklingen hos barn och unga som har visat tecken till en ogynnsam utveckling. (Se 5 kap. 1 § SoL.) I förarbetena till socialtjänstlagen uttalas att barn som begår kriminella handlingar ofta är socialt utsatta och har ett särskilt behov av stöd och hjälp och att detta inte minst gäller de ungdomar som ägnar sig åt omfattande eller allvarlig brottslighet. Enligt lagstiftaren är det en angelägen uppgift för samhället att bistå dem på ett sådant sätt att de slutar att begå brott. För att lösa denna uppgift krävs det enligt lagstiftaren att samhället reagerar på bred front i en rad olika sammanhang och att ett särskilt ansvar därvid ligger på socialtjänsten.
118
Det har under år 2019 tillsatts en
utredning om huruvida kommunerna ska få ett lagstadgat ansvar för brottsförebyggande arbete. Ett syfte med uppdraget är att förhindra att unga involveras i kriminalitet.
119
Utredningen utgör en del i reger-
ingens 34-punktsprogram mot gängkriminalitet.
117Prop. 1987/88:135 s. 22 och 23. 118Prop. 1997/98:96 s. 142 och 143. 119 Dir. 2019:94. Uppdraget ska redovisas senast den 15 juni 2021.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1593
Polismyndigheten och andra brottsbekämpande myndigheter har bl.a. till uppgift att förebygga brottslig verksamhet (se t.ex. 2 och 3 §§polislagen). Polismyndigheten ska fortlöpande samarbeta med myndigheterna inom socialtjänsten och snarast underrätta dessa om förhållanden som bör föranleda någon åtgärd av dem (6 § polislagen). En polisman får omhänderta ett barn för att överlämna barnet till dess vårdnadshavare eller socialnämnden. Det får göras om barnet anträffas under förhållanden som innebär överhängande och allvarlig risk för hans eller hennes hälsa eller utveckling. Vid denna bedömning ska det bl.a. beaktas om barnet kan komma att involveras i brottslig verksamhet. (Se 12 § polislagen.)
Regeringen har år 2017 gett Skolverket och Socialstyrelsen i uppdrag att genomföra ett utvecklingsarbete i syfte att förbättra samverkan mellan elevhälsan, hälso- och sjukvården och socialtjänsten så att barn och unga får tidiga och samordnade insatser.
120
I början av år 2020
utvidgades uppdraget till att även omfatta särskilda satsningar mot riskgrupper i socialt utsatta områden.
121
Denna del av uppdraget ut-
gör en del av regeringens 34-punktsprogram mot gängkriminalitet. Inom samma program har regeringen uttryckt att man vill skärpa straffen för dem som rekryterar unga till kriminalitet. Läs mer i kapitlet om artikel 36.
43.2.12 Barn som misstänks ha begått brott innan de nått straffbarhetsålder (40.3 [a] och [b])
För brott som någon begått innan han eller hon fyllt 15 år får inte dömas till påföljd (1 kap. 6 § BrB). Barn under 15 år kan alltså i juridisk mening begå brott, men inte åtalas eller lagföras för brotten i fråga. Av detta följer också att en förundersökning inte får inledas mot en misstänkt som vid gärningen inte fyllt 15 år. Däremot kan en utredning enligt LUL inledas i vissa fall (se 31–37 §§ LUL). Vi har ovan redogjort för en del bestämmelser som särskilt träffar utredningar mot barn under 15 år. I detta avsnittet redogör vi mer utförligt och samlat för dessa bestämmelser.
När det gäller bedömningen av ett barns ålder ankommer det på rätten att se till att det finns tillräcklig utredning. Utifrån det underlaget ska rätten bedöma vilken ålder som är mest sannolik. När det
120 Regeringens beslut U2017/01236/GV den 16 mars 2017. 121 Regeringens beslut U2020/00363/S den 6 februari 2020.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1594
handlar om åldersgränser, såsom straffmyndighet och förbud för livstids fängelse gäller i stället att det måste vara klarlagt att den unge nått den ålder som krävs.
122
En särskild utredare har fått i uppdrag av regeringen att se över regelverket för utredningar mot barn som misstänks för brott. Syftet med översynen är att förbättra regelverket och säkerställa att en hög grad av rättssäkerhet och effektivitet upprätthålls i utredningar där barn är misstänkta för brott. Utredaren ska bl.a. analysera om de särskilda bestämmelser som rör utredningar om brott som barn under 15 år misstänks ha begått är ändamålsenliga och om de tillämpas på avsett sätt. Utredaren ska också se över systemet med bevistalan och ta ställning till om även åklagare bör kunna initiera en bevistalan. Förslagen som utredningen lämnar ska vara förenliga med barnkonventionen.
123
Förutsättningar för att inleda en brottsutredning mot en misstänkt som är yngre än 15 år
Kan någon misstänkas för att före 15 års ålder ha begått ett brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i ett år ska en utredning om brottet inledas, om inte särskilda skäl talar emot det. Detsamma gäller när det är fråga om ett straffbelagt försök, en straffbelagd förberedelse eller en straffbelagd stämpling till ett sådant brott. (Se 31 § LUL.)
Vidare får en utredning om brott avseende någon som är yngre än 15 år inledas på begäran av en socialnämnd om nämnden bedömer att utredningen kan antas ha betydelse för att avgöra behovet av socialtjänstens insatser för barnet. En utredning kan också inledas i vissa andra fall, t.ex. om det behövs för att klarlägga om någon som är 15 år eller äldre har tagit del i brottet eller om det av andra skäl är av särskild betydelse med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse. Är barnet yngre än 12 år får en brottsutredning i dessa fall inledas endast om det finns synnerliga skäl. (Se 31 § LUL.)
Vid samtliga fall är det primära syftet med att inleda en utredning att klarlägga om det finns ett behov av sociala insatser. En utredning kan också ha ett parallellt brottsutredande syfte, både utifrån mål-
122 Rättsfallet NJA 2016 s. 719. Se även rättsfallet NJA 2020 s. 134. 123 Dir. 2019:103. Uppdraget ska redovisas senast den 21 juni 2021.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1595
sägandens och ett allmänt intresse.
124
Vid ställningstagandet av om
utredning ska inledas är det i första hand omsorgen om barnets bästa som bör beaktas.
125
Utredningens bedrivande
Utredningen ska ledas av en åklagare eller en anställd vid Polismyndigheten som myndigheten har förordnat. Undersökningsledaren ska, om det inte möter något hinder, genom intresse och fallenhet för arbete med unga lagöverträdare vara särskilt lämpad för uppgiften. (Se 32 § LUL.)
Juridiskt biträde ska normalt förordnas om utredningen rör ett brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i ett år (32 a § LUL). Läs mer i avsnittet om juridiskt biträde m.m. ovan.
Utredningen ska bedrivas objektivt och omständigheter som talar både till den misstänktes fördel och nackdel ska tas till vara och beaktas. Den ska bedrivas med särskild skyndsamhet och avslutas så snart det är möjligt, senast efter tre månader, om det inte är nödvändigt med längre utredningstid med hänsyn till utredningens beskaffenhet eller andra särskilda omständigheter. Liksom vid en förundersökning ska den misstänkte underrättas när misstankegraden når skäligen misstänkt och han eller hon hörs. Därefter har den misstänkte och försvararen rätt att fortlöpande ta del av det som har förekommit i utredningen, i den mån det kan ske utan men för utredningen. Utredningen ska normalt dokumenteras i ett protokoll. (Se 32 § LUL jämförd med 23 kap. 4, 18 och 21 §§ RB.)
Socialtjänstens och vårdnadshavares m.fl. medverkan
Socialnämnden ska omedelbart underrättas om att en utredning enligt 31 § LUL har inletts (34 § LUL). Polisen ska underrätta socialnämnden i god tid innan förhör hålls med barnet (16 § FUK). Företrädare för socialtjänsten ska närvara vid förhör som sker under utredningen om det inte finns särskilda skäl (34 § LUL).
126
Görs utredningen i
124 Jämför prop. 2009/10:105 s. 22. 125Prop. 1983/84:187 s. 17. 126 Är det fråga om en utredning enligt 31 § tredje stycket LUL gäller i stället att företrädare för socialtjänsten ska vara med om det inte möter något hinder.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1596
syfte att avgöra om det föreligger behov av socialtjänstens insatser kan socialtjänstens företrädare bestämma att förhöret ska avbrytas om det som framkommit är tillräckligt för att socialtjänsten ska kunna ta ställning till behovet av insatser.
127
Vidare ska barnets vårdnads-
havare eller annan som svarar för barnets vård eller fostran samt annan som har en fostrande roll i förhållande till barnet omedelbart underrättas om att en utredning har inletts samt kallas till förhör med barnet. Detta gäller emellertid inte om det är till men för utredningen eller det i övrigt finns särskilda skäl mot det. (Se 33 § LUL.)
Tvångsmedel
Tvångsmedel ska normalt inte användas mot någon under 15 år. Om det finns särskilda skäl får dock vissa särskilt angivna tvångsmedel användas, bl.a. beslag, husrannsakan och kroppsvisitation (36 § LUL). För att det ska föreligga särskilda skäl ska det i allmänhet föreligga misstanke om allvarligare brottslighet eller brottslighet av större omfattning.
128
Som exempel kan nämnas att stöld av en mobil har enligt
JO inte ansetts utgöra en sådan typ av brottslighet som kan motivera husrannsakan i en tolvårings hem.
129
Tvångsmedel som t.ex. anhållande, häktning, anmälningsskyldighet, reseförbud och kvarstad, får inte användas mot barn under 15 år (36 f § LUL, se även 35 § andra stycket LUL). Kroppsbesiktning får endast användas om det är av synnerlig vikt för att klarlägga omständigheterna kring brottet. Det måste också vara fråga om ett brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse ett år (36 a § LUL).
130
Ett barn som ska kroppsbesiktigas får hållas kvar för
ändamålet upp till tre timmar. Finns det synnerliga skäl får barnet hållas kvar ytterligare tre timmar. (Se 36 c § LUL.)
En person som ska förhöras är skyldig att stanna kvar, oavsett om personen har inställt sig frivilligt eller förts med tvång till förhöret. Den som är under 15 år är dock inte skyldig att stanna kvar längre
127Prop. 1983/84:187 s. 20. 128Prop. 1983/84:187 s. 29. 129 JO 2013/14 s. 144. 130 Det kan också vara fråga om försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott (om det är straffbelagt). Därtill finns det en möjlighet i 36 b § LUL att ta narkotikatest på den som skäligen kan misstänkas för att olovligen ha brukat narkotika, om det kan antas vara nödvändigt för att avgöra behovet av socialtjänstens insatser för den unge.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1597
än tre timmar. Om det är av synnerlig vikt för utredningen är barnet skyldigt att stanna kvar i ytterligare tre timmar. (Se 32 § LUL jämförd med 23 kap. 9 § andra stycket RB, se även 35 § andra stycket LUL.) Regeln tar sikte såväl på den som är misstänkt för brott som annan person.
131
Ett barn får efter förhör hållas kvar av Polismyndigheten för att skyndsamt kunna överlämnas till föräldrar, annan vårdnadshavare, en tjänsteman inom socialförvaltningen eller någon annan lämplig person. En förutsättning för detta är att åklagaren funnit att barnet fortfarande är skäligen misstänkt för brott. Sådant kvarhållande får pågå under högst tre timmar. Är det nödvändigt med hänsyn till ordning och säkerhet får barnet tas i förvar.
132
(Se 14 § LUL.)
Bevistalan
Under vissa omständigheter kan en domstol pröva om någon före 15 års ålder har begått en brottslig gärning. Det görs genom en bevistalan. Åklagare får, efter framställning av socialnämnden, Socialstyrelsen eller barnets vårdnadshavare, väcka en bevistalan om det krävs ur allmän synpunkt. Det är endast riksåklagaren, vice riksåklagaren, överåklagare, vice överåklagare, chefsåklagare och vice chefsåklagare som får utföra åklagarens uppgifter i fråga om bevistalan. (Se 38 § LUL och 11 § åklagarförordningen, 2004:1265.)
Domstolens avgörande sker genom dom. I domen ska rätten ange antingen att domstolen funnit att det är styrkt att barnet begått gärningen eller att det inte blivit utrett att han eller hon begått den. I förarbetena uttalas att bevistalan närmast är avsedd att användas för en gärning av mycket allvarlig beskaffenhet.
133
Bevistalan kan aldrig leda till någon straffrättslig reaktion. Bestämmelsen infördes tvärtom för att ge socialtjänsten (då barnavården) möjlighet att få domstolens prövning av saken när de själva inte kunde utreda förhållandena kring gärningen. Socialtjänsten är inte bunden av domstolsavgörandet.
134
131Prop. 1983/84:187 s. 23. 132 Denna möjlighet till förlängning gäller emellertid inte efter ett förhör som gjorts i samband med ett envarsgripande (35 § andra stycket LUL). 133 Se t.ex. prop. 1983/84:187 s. 11 och prop. 1964:10 s. 166–168. 134Prop. 1964:10 s. 166–168.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1598
Vid en bevistalan ska domstolen som utgångspunkt bestå av särskilt utsedda domare (se hänvisningen till 25 § i 38 § LUL). I övrigt gäller i princip samma regler som vid ett allmänt åtal för brott för vilket det är föreskrivet fängelse i mer än ett år (38 § LUL).
43.2.13 Alternativ till anstaltsvård m.m. (artikel 40.4)
Ett barn som begått brott särbehandlas i det svenska straffprocess- och påföljdssystemet. Systemet präglas av att barn som har gjort sig skyldiga till brott i första hand ska bli föremål för insatser inom socialtjänsten.
I brottsbalken finns ett flertal bestämmelser som syftar till att mildra påföljdsbestämningen för unga lagöverträdare. Om den som begått brott var under 21 år vid gärningstillfället följer det av brottsbalken att hans eller hennes ungdom ska beaktas vid straffmätningen. Rätten får i dessa fall även döma till lindrigare straff än vad som är föreskrivet för brottet. Därtill ska en gärnings straffvärde anses vara lägre om den tilltalades handlande stått i samband med hans eller hennes bristande utveckling, erfarenhet eller omdömesförmåga. Den bestämmelsen ska inte tillämpas generellt för att en lagöverträdare är ung, men blir aktuell när hans eller hennes utveckling, erfarenhet eller omdömesförmåga varit bristande jämfört med andra i samma ålder och det funnits ett samband mellan denna brist och brottet.
135
Unga personer, och då framför allt de under 18 år, särbehandlas även vid påföljdsvalet. Det finns t.ex. begränsningar när det gäller fängelse som påföljd. Det finns också särskilda påföljder, som är anpassade efter de behov och förutsättningar som gäller för unga personer. Dessa är ungdomsvård, ungdomstjänst och sluten ungdomsvård. Den 1 januari 2021 införs ytterligare en påföljd, ungdomsövervakning. (Se bl.a. 29 kap. 3 och 7 §§, 30 kap. 5 § och 32 kap. BrB. Läs mer om påföljderna nedan.) Ytterligare en påföljd är rättspsykiatrisk vård, som i vissa fall kan väljas som påföljd för den som lider av en allvarlig psykisk störning (31 kap. 3 § BrB, se även 30 kap. 6 § BrB).
136
135Prop. 2009/10:147 s. 45. 136 Om den tilltalade till följd av en allvarlig psykisk störning haft nedsatt förmåga att inse gärningens innebörd kan det även beaktas som en förmildrande omständighet vid bedömningen av gärningens straffvärde (29 kap. 3 § BrB).
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1599
Ungdomsvård
Påföljden ungdomsvård innebär huvudsakligen att barnet ska ges vårdåtgärder som kan vidtas med stöd av socialtjänstlagen eller LVU. Åtgärderna ska framgå av ett ungdomskontrakt (när det gäller vård enligt socialtjänstlagen) eller en vårdplan (när det gäller vård enligt LVU). Vården och åtgärderna ska syfta till att motverka att den unge utvecklas ogynnsamt. (Se 32 kap. 1 § BrB.)
Ungdomsvård ska väljas om den unge har ett särskilt behov av vård eller annan åtgärd enligt socialtjänstlagen eller LVU. Vidare krävs det att påföljden är tillräckligt ingripande med hänsyn till brottslighetens straffvärde och art samt den unges tidigare brottslighet. Om ett sådant behov av vård finns har ungdomsvård företräde framför ungdomstjänst (se nedan). Frågan om en ungdomsvård är tillräckligt ingripande bedöms utifrån innehållet i de föreslagna åtgärderna. (Se 32 kap. 1 § BrB.)
Om det behövs med hänsyn till brottslighetens straffvärde eller art eller den unges tidigare brottslighet, får rätten förena ungdomsvård med ungdomstjänst eller dagsböter (32 kap. 3 § BrB). Syftet med bestämmelsen om kombinationspåföljd är att rätten, om det i och för sig finns förutsättningar för ungdomsvård men en sådan påföljd inte framstår som tillräckligt ingripande, ska kunna avhjälpa proportionalitetsbristen genom att lägga till ytterligare en påföljd.
137
Ungdomstjänst
När det inte finns förutsättningar för ungdomsvård kan påföljden i vissa fall bestämmas till ungdomstjänst. Den som döms till ungdomstjänst ska utföra oavlönat arbete och delta i annan särskilt anordnad verksamhet i lägst 20 och högst 150 timmar. En förutsättning för att ungdomstjänst ska väljas som påföljd är att påföljden är lämplig med hänsyn till den unges person och övriga omständigheter. En ytterligare förutsättning är att påföljden anses tillräckligt ingripande med hänsyn till brottslighetens straffvärde och den unges tidigare brottslighet; brottets art utgör alltså inte något hinder mot att döma till ungdomstjänst.
138
I valet mellan ungdomstjänst och böter ska ung-
137Prop. 2005/06:165 s. 84. 138 Rättsfallet NJA 2007 s. 624 och prop. 2005/06:165 s. 132.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1600
domstjänst väljas, om den påföljden inte är alltför ingripande. (Se 32 kap. 2 § BrB.)
Utgångspunkten enligt praxis är att ungdomstjänst som självständig påföljd kan anses vara tillräckligt ingripande om det fängelsestraff som den unge med hänsyn till bl.a. dennes ålder skulle ha dömts till i det särskilda fallet inte överstiger sex månader.
139
Anledningen till att ungdomstjänst infördes i påföljdssystemet var lagstiftarens ambition att hålla unga lagöverträdare utanför kriminalvården och frihetsberövande påföljder.
140
Tidigare gällde ett krav på samtycke från barnets sida för att rätten skulle kunna döma till ungdomstjänst. Det kravet togs bort år 2015, med hänvisning till att det inte är rimligt att den tilltalade har formellt inflytande och kan förfoga över valet av påföljd. Samtidigt uttalade regeringen att det inte går att komma ifrån att den tilltalades inställning till en eventuell ungdomstjänst kan påverka bedömningen av om en sådan påföljd är lämplig eller inte.
141
Sluten ungdomsvård
Fängelse får väljas som påföljd för den som begått brott innan han eller hon fyllt 18 år endast om det finns synnerliga skäl. Om domstolen finner att det finns sådana skäl ska påföljden i stället för fängelse bestämmas till sluten ungdomsvård på viss tid, om inte särskilda skäl talar emot det (t.ex. om den dömde är vuxen vid lagföringen). (Se 30 kap. 5 § och 32 kap. 5 § BrB.)
Sluten ungdomsvård innebär att den dömde tas in på ett särskilt ungdomshem. Vården ska utformas så att den dömdes anpassning i samhället främjas och att de skadliga följderna av frihetsberövandet motverkas. Verkställigheten ska inledas på en låsbar enhet, men så snart förhållandena medger det ska den dömde ges möjlighet till vistelse under öppnare former. (Se lagen, 1998:603, om verkställighet av sluten ungdomsvård.)
Innan sluten ungdomsvård fanns var fängelse den enda form av frihetsberövande som påföljdssystemet kunde erbjuda. Det var enligt lagstiftarens uppfattning mycket otillfredsställande, eftersom fäng-
139 Rättsfallet NJA 2007 s. 636. 140Prop. 2005/06:165 s. 42, 43, 48, 49, 63 och 64. 141Prop. 2014/15:25 s. 39.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1601
else är en olämplig miljö för barn. Det var därför angeläget att införa en alternativ form av frihetsberövande som gör det möjligt att hålla de yngsta lagöverträdarna utanför fängelserna.
142
Ungdomsövervakning
Ungdomsövervakning är en ny påföljd som införs den 1 januari 2021. Påföljden ska tillämpas i fall där varken ungdomsvård eller ungdomstjänst utgör en tillräckligt ingripande straffrättslig reaktion med hänsyn till brottslighetens straffvärde och art samt den unges tidigare brottslighet. Den som döms till ungdomsövervakning ska medverka i en verkställighetsplanering som ska mynna ut i en individuellt utformad verkställighetsplan. Verkställighetsplanen ska innehålla föreskrifter om möten med en koordinator, inskränkningar i den dömdes rörelsefrihet och förbud mot bruk av bl.a. narkotika och alkohol. Inskränkningarna i rörelsefriheten ska bestå i antingen ett förbud att lämna bostaden under helgkvällar och helgnätter eller andra rörelseinskränkningar, som t.ex. ett förbud att vistas på en viss plats. Rörelseinskränkningarna ska kontrolleras med hjälp av elektroniska hjälpmedel. Verkställighetsplanen ska även få reglera frågor om bl.a. den dömdes boende, skolgång eller annan sysselsättning, missbruksbehandling och andra åtgärder som syftar till att förebygga att den dömde återfaller i brott eller på annat sätt utvecklas ogynnsamt. Kriminalvården ska ansvara för verkställigheten.
143
Villkorlig dom och skyddstillsyn
Villkorlig dom och skyddstillsyn är påföljder främst för vuxna lagöverträdare. Till skillnad från vad som gäller för fängelse finns det emellertid inga formella begränsningar när det gäller dessa påföljder för lagöverträdare under 18 år. Eftersom det finns ett system med särskilda ungdomspåföljder utgör de påföljderna dock i praktiken ett andrahandsalternativ. Villkorlig dom och skyddstillsyn blir främst aktuella när böter inte utgör en tillräckligt ingripande påföljd, det inte finns förutsättningar för vare sig ungdomsvård eller ungdomstjänst
142Prop. 1997/98:96 s. 153. 143 Se prop. 2019/20:118 s. 1.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1602
och det inte heller föreligger synnerliga skäl för en frihetsberövande påföljd.
Villkorlig dom innebär att den dömde underkastas en prövotid av två år. Under prövotiden ska den dömde vara skötsam. Villkorlig dom ska normalt kombineras med böter eller en föreskrift om samhällstjänst. Skyddstillsyn innebär ofta vårdåtgärder och ska vara förenad med en övervakning. Skyddstillsynen kan också förenas med böter, samhällstjänst eller ett kortare fängelsestraff. Vid skyddstillsyn löper en prövotid om tre år från den dag då påföljden började verkställas. (Se 27 och 28 kap. BrB.)
Straffvarning och åtalsunderlåtelse
När förundersökningen är avslutad tar åklagaren ställning till om han eller hon ska väcka åtal vid domstol, utfärda strafföreläggande eller meddela åtalsunderlåtelse eller straffvarning (om tillräckliga skäl föreligger). Regler om åtalsunderlåtelse finns i rättegångsbalken och regler om straffvarning i LUL (20 kap. 7 § RB och 16–22 §§ LUL). Straffvarning kan bara ges till barn. Bestämmelserna om straffvarning har företräde framför dem om åtalsunderlåtelse.
144
Reglerna om åtalsunderlåtelse och straffvarning är undantag från den princip om s.k. absolut åtalsplikt som är lagfäst i 20 kap. 6 § RB. I förarbetena konstateras att det finns en presumtion för att åtal ska väckas när det gäller ungdomar. Vidare uttalas att lagregleringen bygger på grundtanken att ansvaret för ungdomar som begått brott i huvudsak ska vila på socialtjänsten och inte på Kriminalvården. En viktig tanke bakom regleringen var enligt lagstiftaren att åtalsunderlåtelse möjliggör en snabb och smidig handläggning av brott som begås av unga.
145
Åtalsunderlåtelse och straffvarning kan meddelas även efter att åtal väckts, om dom ännu inte meddelats. Det gäller emellertid inte om den misstänkte motsätter sig det. (Se 20 kap. 7 a § RB och 16 § tredje stycket LUL.)
Åtalsunderlåtelse innebär helt enkelt att åklagaren inte väcker åtal. En straffvarning är ungefär som en åtalsunderlåtelse men med ett tillhörande skötsamhetskrav. Den unge ska underrättas om varningen
144Prop. 1994/95:12 s. 100 och 2014/15:25 s. 59. 145Prop. 1994/95:12 s. 74 och 75.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1603
eller åtalsunderlåtelsen vid ett personligt möte med åklagaren. Normalt ska även barnets vårdnadshavare vara med vid mötet. Även företrädare för socialtjänsten bör ges tillfälle att närvara. Åklagaren ska vid mötet särskilt förklara innebörden av beslutet om straffvarning och det skötsamhetskrav som varningen är förenad med, liksom vad följderna kan bli av fortsatta lagöverträdelser. Både en åtalsunderlåtelse och en straffvarning registreras i belastningsregistret. (Se 18– 22 §§ LUL och 3 § lagen om belastningsregister.)
Ett beslut om åtalsunderlåtelse eller straffvarning innebär inte ett rättskraftigt avgörande i skuldfrågan.
146
Det kan inte överklagas eller
angripas genom särskilda rättsmedel (t.ex. resning) på samma sätt som en dom eller ett strafföreläggande. Däremot kan beslutet angripas med stöd av 37 b § förvaltningsprocesslagen (1971:291), om det på grund av något särskilt förhållande finns synnerliga skäl att pröva saken på nytt.
147
Troligen kan ett sådant beslut även överklagas med
stöd av 41 § förvaltningslagen (2017:900).
148
Det är också möjligt att
begära att beslutet överprövas inom Åklagarmyndigheten.
149
Förutsättningar för att få meddela en straffvarning
För att en straffvarning ska få meddelas krävs till en början att det är fullt utrett att den unge har begått brottet.
150
I regel förutsätts ett
erkännande. Om barnet eller vårdnadshavaren begär att åtal ska väckas bör åklagaren inte utfärda en straffvarning. Åklagaren kan enligt LUL utfärda straffvarning i två huvudfall (se 17 § LUL).
Det första fallet är att barnet blir föremål för vård- eller hjälpåtgärder. Det kan vara fråga om (1) vård eller annan åtgärd enligt socialtjänstlagen, (2) vård eller annan åtgärd enligt LVU eller (3) annan åtgärd som innebär att barnet får hjälp eller stöd. Har åklagaren vid sitt beslut om straffvarning förutsatt att socialnämnden vidtar en åtgärd ska åklagaren ta reda på om åtgärden kommer till stånd och, om så inte visar sig vara fallet, anmäla detta till IVO (3 § förordningen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare). För att straff-
146Prop. 1994/95:12 s. 79. 147 Se beslut av Kammarrätten i Göteborg den 18 december 2014 i mål 5752-14. 148 Jämför de skäl som Kammarrätten i Göteborg angav för att tillåta resning i beslut den 18 december 2014 i mål 5752-14. Det ska noteras att någon motsvarighet till 41 § förvaltningslagen då inte fanns. 149 Se Riksåklagarens riktlinjer RåR 2013:1. 150Prop. 1994/95:12 s. 75.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1604
varning ska få beslutas krävs inte bara att barnet blir föremål för vård- eller hjälpåtgärder, utan också att det med skäl kan antas att det genom åtgärderna vidtas vad som är lämpligast för barnet.
Det andra huvudfallet för straffvarning är när det är uppenbart att brottet skett av okynne eller förhastande.
Vid bedömningen av om straffvarning ska meddelas ska åklagaren, utöver vad som nu sagts, särskilt beakta barnets vilja att bl.a. ersätta målsäganden för skada som uppkommit genom brottet, på annat sätt gottgöra målsäganden eller att medverka till medling (17 § LUL). Läs mer om medling nedan.
Medling
Lagen (2002:445) om medling med anledning av brott reglerar medling som anordnas av staten eller av en kommun med anledning av brott. Med medling avses i lagen att en gärningsperson och ett brottsoffer möts inför en opartisk medlare för att tala om brottet och följderna av detta. Medling ska ske i bägge parters intresse. Målet ska vara att minska de negativa följderna av brottet. Medlingen ska syfta till att gärningspersonen får ökad insikt om brottets konsekvenser och att målsäganden ges möjlighet att bearbeta sina upplevelser. (Se 1–4 §§ lagen om medling med anledning av brott.) Medling är ingen påföljd men kan beaktas inom ramen för det straffrättsliga systemet (se nedan).
Medling ska vara frivillig för både gärningsperson och målsägande. Det brott som medlingen avser ska vara anmält till polisen. Dessutom ska gärningspersonen ha erkänt gärningen eller delaktighet i denna. Medling får endast ske om det med hänsyn till samtliga omständigheter framstår som lämpligt. Om gärningspersonen är under tolv år får medling ske endast om det finns synnerliga skäl. Medlingsförfarandet ska genomföras skyndsamt. (Se 5 och 6 §§ lagen om medling med anledning av brott.)
Medverkan till medling ska beaktas vid bedömningen av om straffvarning ska utfärdas (se ovan). Vidare ska domstolen, såväl vid val av påföljd som vid straffmätning, i skälig omfattning beakta om den tilltalade efter förmåga sökt förebygga eller avhjälpa eller begränsa skadliga verkningar av brottet (29 kap. 5 § och 30 kap. 4 § BrB).
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1605
43.3 Analys av överensstämmelsen
Genom artikel 40.1 i barnkonventionen erkänner en stat rätten för ett barn som misstänks eller dömts för brott att behandlas på ett sätt som främjar barnets känsla av värdighet och värde och som stärker barnets respekt för andras mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Detta konkretiseras till viss del genom att staterna i artikel 40.2 åläggs att säkerställa att ett barn har vissa minimigarantier inom förfarandet. Även artikelns övriga punkter får ses som ett konkretiserande av hur ett barns rätt enligt artikel 40.1 ska genomföras. T.ex. framgår det av artikel 40.1 att ett barn har rätt att bli behandlat på ett sätt som tar hänsyn till barnets ålder. Även om det inte finns en lika tydlig koppling som mellan artikelns två första punkter (”för detta ändamål”) förtydligas denna rättighet i artikelns tredje punkt. I den stadgas att en stat bl.a. ska främja införandet av barnanpassade lagar och förfaranden inom straffprocessen. Slutligen framgår det av artikel 40.1 att barnet ska behandlas på ett sätt som beaktar det önskvärda i att främja att barnet återanpassas och tar på sig en konstruktiv roll i samhället. Det måste tolkas som att fokus i straffprocessen ska vara individualpreventiva åtgärder snarare än t.ex. vedergällning. Det stämmer väl överens med både artikel 6.2, om att ett barns utveckling ska säkerställas av staten, och artikel 40.4, av vilken det framgår att det ska finnas alternativ till anstaltsvård, t.ex. vård- och utbildningsåtgärder. I den delen av artikeln framhålls också att åtgärden ska vara lämplig och rimlig i förhållande till både barnets person och till brottet.
Med hänsyn till att artikel 40.1 kan sägas konkretiseras genom artikelns andra punkter kommer vi inte att beröra första punkten särskilt utförligt. Utöver konkretiseringen som följer av de efterföljande punkterna är det också svårt att utläsa någon konkret skyldighet ur bestämmelsen. Det är t.ex. svårt att utläsa hur en stat ska agera för att erkänna rätten att behandlas på ett sätt som tar hänsyn till det önskvärda i att främja att ett barn tar på sig en konstruktiv roll i samhället. Artikel 40.1 bör kanske i stället främst ses som en grundval, som ska finnas med vid lagstiftandet och under hela det straffrättsliga förfarandet. Snarare än att punkten i sig ger upphov till ett behov av särskilda bestämmelser, får den betydelse t.ex. vid proportionalitetsbedömningar och andra intresseavvägningar. Även när en
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1606
enskild tjänsteman reflekterar över sitt bemötande mot barn som är misstänkta eller dömda för brott bör den finnas med som en grundval.
Med detta sagt ska det framhållas att det i svensk lagstiftning finns bestämmelser som stärker den rätt som erkänns i artikel 40.1. Som vi kommer att återkomma till präglas påföljdssystemet för barn av att vårdinsatser ska prioriteras. Det finns särskilda bestämmelser för unga misstänkta och lagöverträdare. Åklagaren m.fl. har en objektivitetsplikt och en skyldighet att bedriva förundersökningen så att inte någon orsakas onödig olägenhet. När ett barn underrättas om en misstanke ska han eller hon samtidigt underrättas om att handläggningen ska präglas av respekt för barnets rätt till skydd av privatlivet. I regeringsformen och Europakonventionen finns det stadgat att en rättegång ska vara rättvis. Detta är bara några exempel.
Det svenska rättssystemet, liksom många andra länders, präglas av en avvägning mellan olika intressen. Inte sällan kan ett barns olika intressen stå emot varandra, t.ex. när det gäller rättssäkerhet och privatliv. I det svenska systemet styrs barn bort från rättsprocessen på flera sätt. T.ex. är barn under 15 år inte straffmyndiga och brottsmisstankar mot dem prövas normalt inte i domstol. När det gäller straffmyndiga barn som begått brott finns det en möjlighet för åklagare att meddela en straffvarning eller ett strafföreläggande i stället för att gå till domstol. Samtidigt har lagstiftaren bedömt det som viktigt att också ett barn får en misstanke om brott prövad av domstol, med de rättssäkerhetsgarantier som det innebär. Lagstiftaren har också ansett att det finns ett pedagogiskt värde i att en ung lagöverträdare får möta representanter för rättssystemet och närvara vid en huvudförhandling. Det finns bestämmelser både om att en brottmålsförhandling ska vara offentlig och om möjlighet att handlägga målet (eller delar av det) inom stängda dörrar. Vi återkommer till dessa bestämmelser längre ner. Sammantaget framstår det generellt sett som att lagstiftaren har försökt att samtidigt ta hänsyn till olika intressen och därigenom skapat ett nyanserat system med barnets intresse som utgångspunkt. Vår bedömning är att lagstiftningen som rör straffprocessen och unga lagöverträdare i sin grund speglas av den rätt som erkänns i artikel 40.1. När det gäller konkreta bestämmelser och regleringen i detalj hänvisar vi till vår analys nedan.
Självklart får artikel 40.1 också betydelse vid ett frihetsberövande av ett barn som är misstänkt, åtalat eller dömt för brott. Hur bestämmelserna om frihetsberövande stämmer överens med barnkonven-
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1607
tionen analyserar vi inte i detta avsnitt utan hänvisar till kapitlet om artikel 37.
43.3.1 Minimigarantier m.m. (artikel 40.2)
Som nämnts ovan konkretiseras ett barns rätt enligt artikel 40.1 till viss del genom en rad skyldigheter som en stat har enligt artikel 40.2. Dessa rör främst ett antal minimigarantier som ett brottsmisstänkt barn har. Till flera av dessa skyldigheter finns det en motsvarande rättighet i Europakonventionen, som är en del av svensk rätt. Genom konventionens status i svensk rätt skapas ett skydd för dessa garantier även i tillämpningen. Nedan kommer vi emellertid främst att fokusera på bestämmelser i den svenska nationella rätten.
Artikel 40.2 (b) är formulerad på ett sätt som gör den svårtolkad. För ändamålet att erkänna ett barns rätt att behandlas på det sätt som nämns i artikel 40.1 ska en stat säkerställa att ett barn som misstänks eller dömts för brott har vissa garantier. Däremot framgår det inte om dessa garantier utgör rättigheter som barnet kan avstå från. Är det t.ex. möjligt för ett barn att avstå från en förhandling eller ett juridiskt biträde? Är det tillräckligt att barnet har rätt att begära förhandling och biträde och att barnet upplyses om denna rätt? Eller ska bestämmelserna ses som en skyldighet för staten att tillse att barnet får anklagelserna prövade vid en förhandling i närvaro av ett biträde? Barnrättskommittén kallar punkterna i artikel 40.2 (b) för en lista av rättigheter och garantier för att säkerställa att barnet får en rättvis behandling och rättegång.
151
Barnkonventionen ger inte
några tydliga svar, utan saken får bedömas utifrån respektive punkt och möjligen också i förhållande till barnets ålder, mognad och övriga förutsättningar (jämför artikel 40.1).
Det kan konstateras att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med en stor del av artikel 40.2. I både grundlag och annan lag finns en legalitetsprincip och ett förbud mot retroaktiv lagstiftning. Det finns en oskuldspresumtion, även om den inte uttrycks direkt i nationell lag (men i t.ex. Europakonventionen). Ett barn som är misstänkt för brott ska underrättas om anklagelserna i samband med sitt första förhör som skäligen misstänkt, dvs. i princip vid sin första kontakt med rättsväsendet i egenskap av misstänkt. Det finns
151 CRC/C/GC/24 p. 38.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1608
en rätt att inte behöva yttra sig över brottsmisstanken och tystnaden får inte ligga den tilltalade till last (en annan sak är att den tilltalade under vissa omständigheter kan ha en förklaringsbörda). Även när en person hörs under ed behöver han eller hon inte svara på frågor som rör egen brottslighet. Den tilltalade har också rätt att själv föra sin talan eller låta sig företrädas av ett ombud. Han eller hon kan på samma villkor som åklagaren kalla och förhöra vittnen samt i övrigt föra fram sin talan. Särskilda bestämmelser om skyndsamhet gäller vid ärenden som rör barn. En tolk ska förordnas av rätten om den misstänkte inte behärskar svenska eller behöver tolkning till följd av en hörselnedsättning eller talsvårigheter. Tolkens ersättning betalas av allmänna medel. I alla dessa delar bedömer vi att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med innebörden av artikel 40.2 i barnkonventionen. I andra delar bedömer vi att det krävs en djupare analys för att avgöra om svensk rätt och artikel 40.2 stämmer överens. Nedan går vi igenom dessa delar var för sig.
43.3.2 Underrättelse till vårdnadshavare samt vårdnadshavares närvaro vid förhör under förundersökning (artikel 40.2 [b] [ii])
Enligt artikel 40.2 (b) (ii) ska ett barn som misstänks för brott inte bara själv bli underrättad, dessutom ska föräldrar eller vårdnadshavare underrättas, om det är lämpligt. Det framgår inte tydligt av konventionen vad som avses med ”lämpligt”. Bl.a. mot bakgrund av artikel 3.1, får det anses innefatta i vart fall en bedömning av barnets bästa. Däremot framgår det inte om även andra intressen kan vägas in i lämplighetsbedömningen, såsom t.ex. kollusionsfara (att den misstänkte försvårar utredningen). Det kan noteras att det i den efterföljande punkten (iii), angående föräldrars och vårdnadshavares närvaro vid en huvudförhandling i stället för ”lämplig” uttryckligen står ”såvida det inte strider mot barnets bästa”. Denna skillnad, inom samma artikel, indikerar att ”lämplig” i detta fall omfattar även andra intressen än barnets bästa. Ytterligare en skillnad mellan punkterna är att i punkten (iii) uttrycks föräldrars närvaro som en huvudregel (såvida inte det strider) medan det i punkten (ii) endast behöver lämnas en underrättelse till föräldrar eller vårdnadshavare om det är lämpligt.
Barnrättskommittén har visserligen framhållit föräldrars närvaro vid en rättegång som ett skydd mot att barnet t.ex. utsätts för otill-
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1609
börlig påverkan eller känner sig tvingat att uttala sig. Samma argument gör sig gällande under förundersökning. Barnkonventionen innehåller emellertid inte något krav att föräldrar eller vårdnadshavare ska vara med under förundersökningen. Finns det t.ex. ett juridiskt biträde är det inte nödvändigt att en förälder eller vårdnadshavare är med (se ordalydelsen av artikel 40.2 [b] [ii]).
Barn som var 15 år eller äldre när den misstänkta gärningen begicks
Enligt svensk rätt ska bl.a. vårdnadshavare till ett barn som skäligen misstänks för brott omedelbart underrättas och kallas till förhör som hålls med barnet.
Underrättelsen får skjutas upp om det är nödvändigt för att sakens utredning inte väsentligen ska försvåras. Det är alltså ett skäl som inte primärt hänför sig till barnets bästa, utan till brottsutredningen i sig. Samtidigt är det en mycket restriktiv formulering. Det ska både vara nödvändigt och utredningen ska väsentligen försvåras för att en underrättelse ska kunna skjutas upp. Bestämmelsen framstår som proportionell och bör kunna rymmas inom lämplighetsundantaget i artikel 40.2 (b) (ii) i barnkonventionen.
Underrättelse till vårdnadshavare m.fl. kan underlåtas helt, om en underrättelse strider mot den unges bästa eller om det finns andra särskilda skäl. Undantaget med hänvisning till barnets bästa är givetvis förenligt med barnkonventionen. När det gäller andra särskilda
skäl ges det som exempel i förarbetena att en underrättelse inte be-
hövs för att det är fråga om ett bagatellartat brott eller att vårdnadshavare inte går att nå och ett förhör behöver hållas snabbt. Genom att det numera finns en möjlighet att skjuta upp en underrättelse begränsas rimligen utrymmet för att underlåta underrättelse till en förälder t.ex. för att ett förhör måste hållas snabbt. Det är också svårt att se att en underrättelse till barnets vårdnadshavare inte skulle fylla någon funktion (även vid bagatellartade brott), eftersom sådan information kan hjälpa vårdnadshavaren att ta sitt ansvar för barnets uppfostran och vägledning enligt artiklarna 5 och 18 i barnkonventionen. En annan sak kan ju vara att en underrättelse inte behövs för att föräldrarna redan känner till brottsanklagelsen. Utifrån de förändringar som skett av bestämmelsen och eftersom den ska tolkas i ljuset av bl.a. barnkonventionen, får undantaget för ”andra särskilda skäl”
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1610
anses kunna innefattas i lämplighetsundantaget i artikel 40.2 (b) (ii) i barnkonventionen.
Barnkonventionen ställer inga krav på att föräldrar eller vårdnadshavare ska kallas till eller närvara vid förhör som hålls under förundersökningen (se däremot om juridiskt biträde m.m. nedan).
När det gäller föräldrars och vårdnadshavares närvaro när saken avgörs se nedan.
Sammantaget är vår bedömning att svensk lagstiftning och praxis är förenliga med artikel 40.2 (b) (ii) när det gäller straffmyndiga barn.
Barn som var yngre än 15 år när den misstänkta gärningen begicks
När det gäller barn som är föremål för en utredning enligt 31 § LUL, dvs. barn som misstänks ha begått ett brott innan de fyllt 15 år, ser bestämmelserna om underrättelse till vårdnadshavare annorlunda ut. Huvudregeln är alltjämt att bl.a. vårdnadshavare ska underrättas om anklagelserna om det finns en misstanke om brott och en utredning inletts. Undantag kan göras om det är till men för utredningen eller det i övrigt finns särskilda skäl.
Bestämmelsen i 33 § LUL utformades med 5 § LUL, dvs. underrättelseskyldigheten som gäller vid förundersökning, som mall. I förarbetena till 33 § hänvisas det till de uttalanden som gällde 5 §. När det generella undantaget som hänför sig till men för utredningen togs bort i 5 § gjordes det emellertid inte någon motsvarande ändring i 33 § LUL. Det innebär att det finns ett större utrymme för att underlåta underrättelse vid förfaranden enligt 31 § LUL än vid en förundersökning.
En förundersökning kan visserligen anses vara mer ingripande, eftersom den kan leda till en påföljd för barnet. Samtidigt är barn som är föremål för en utredning enligt 31 § LUL mycket unga och även dessa utredningar kan få konsekvenser för barnet. Därtill kan enligt förarbetena underrättelse underlåtas bl.a. om barnet kan antas vara ”mindre meddelsam om vårdnadshavaren är närvarande”. Även om artikel 40.2 (b) (ii) får anses ge ett utrymme för t.ex. kollusionsintressen, ligger ett sådant skäl knappast i linje med barnkonventionens stadganden om biträde och att barnet inte behöver yttra sig (jämför artikel 40.2 [b][iv] och 40.3 [b]). En annan sak är att det kan vara till barnets bästa att en förälder eller vårdnadshavare inte när-
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1611
varar vid förhöret, om barnet känner sig hämmad av närvaron. Vi kan inte heller se någon anledning till att bestämmelserna om förundersökning och utredning enligt 31 § LUL ska skilja sig i frågan om underrättelse till vårdnadshavare. Enligt vår bedömning går undantaget i 33 § LUL längre än vad artikel 40.2 (b) (ii) ger utrymme för. Det finns i vart fall en risk för att det inte tillämpas på ett sätt som är förenligt med innebörden av artikel 40.
43.3.3 Möjlighet att få saken avgjord vid förhandling av oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ (artikel 40.2 [b] [iii])
Enligt artikel 40.2 (b) (iii) ska varje barn som misstänks för att ha begått brott garanteras att utan dröjsmål få saken avgjord vid en förhandling av ett behörigt, oberoende och opartiskt organ.
Barn som var 15 år eller äldre när den misstänkta gärningen begicks
Brottsanklagelser mot ett barn kan avgöras på olika sätt. Åklagaren kan utfärda åtalsunderlåtelse, straffvarning eller strafföreläggande. Åklagaren kan också lägga ned förundersökningen eller väcka åtal så att anklagelserna prövas vid en rättegång i domstol. Det är dock bara vid en rättegång som saken avgörs efter en förhandling. Det råder inget tvivel om att de allmänna domstolarna, som avgör brottmål, är såväl oberoende som opartiska. Det finns också särskilda jävsregler som hindrar att ett mål avgörs av en partisk domare. Som nämnts ovan finns det särskilda tidsfrister och skyndsamhetskrav, både under förundersökning och rättegång. I denna del är svensk rätt förenlig med punkten (iii).
När ärendet avslutas genom att förundersökningen läggs ned kvarstår det inte någon brottsanklagelse, saken behöver därmed inte avgöras vid en förhandling. Strafföreläggande (och ordningsbot) innebär en lagföring, men måste godkännas av den misstänkte. Godkänns inte ett sådant föreläggande får saken normalt avgöras i domstol. Det utgör således ingen inskränkning av möjligheten att få saken prövad av en domstol. Även i dessa delar är vår bedömning att svensk rätt överensstämmer med punkten (iii).
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1612
En straffvarning eller åtalsunderlåtelse kan formellt meddelas även om den misstänkte motsätter sig det, såvida inte åtal har väckts. En varning eller underlåtelse innebär inte att någon påföljd döms ut och inte ett rättskraftigt avgörande av skuldfrågan. Däremot förs det in en uppgift om varningen/underlåtelsen i belastningsregistret. Därtill kvarstår anklagelsen mot barnet, utan ett rättskraftigt avgörande i skuldfrågan. En åklagare har visserligen en objektivitetsplikt men kan samtidigt vara förundersökningsledare och tillhör den brottsbekämpande myndighet som tillsammans med Polismyndigheten har drivit ärendet mot barnet. En åklagare kan därmed inte anses som opartisk i ärendet, enligt vår mening.
152
Det gäller även när åklagaren inte har
varit förundersökningsledare. Under alla förhållanden beslutas straffvarning och åtalsunderlåtelse utan en förhandling.
Enligt vår bedömning innebär ett beslut om straffvarning eller åtalsunderlåtelse inte att barnet fått saken avgjord av en opartisk myndighet. Det innebär inte heller att den unge fått brottsanklagelserna mot sig utan dröjsmål prövade vid en förhandling. Därtill registreras beslutet i belastningsregistret, trots att barnets skuld inte rättskraftigt avgjorts. Ytterligare anmärkningsvärt är att barnet därefter kan få en ny anmärkning i registret, om åtalsunderlåtelsen senare återkallas och barnet döms för brottet. Det blir därigenom en längre tid som barnet finns i registret för samma gärning.
153
Ett beslut om straffvar-
ning eller åtalsunderlåtelse kan inte heller överklagas på samma sätt som en brottmålsdom (en annan sak är att man kan begära överprövning inom Åklagarmyndigheten och troligen angripa beslutet i en förvaltningsprocess). Läs mer om överprövning nedan.
Möjligheten att kunna meddela en straffvarning ligger i sig väl i linje med innebörden av artikel 40, på så sätt att det ska finnas alternativa förfaranden som är anpassade för barn. Institutet i sig framstår således som förenligt med barnkonventionen. Däremot saknas det en möjlighet att motsätta sig straffvarning eller åtalsunderlåtelse för att i stället få brottsanklagelsen prövad vid en förhandling i domstol. Även om det i praktiken i princip krävs ett erkännande och sam-
152 Jämför även Europadomstolens resonemang i mål Roman Zakharov mot Ryssland (2015) p. 277–280. 153 Det kan noteras att regeringen uttalat att en registrering i belastningsregistret får långtgående konsekvenser för en ung person som gjort sig skyldig till brott. Möjligheterna till utlandsstudier, att beviljas körkort och få vissa anställningar kan under lång tid påverkas på grund av anteckningen i belastningsregistret. Sådana effekter är särskilt kännbara för unga som befinner sig vid en tidpunkt i livet då de ska skapa grunden för sina framtida liv. (Se prop. 2009/10:191 s. 10.)
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1613
tycke från barnet är det en formell brist att åklagaren kan ta ett beslut som innebär dels att anklagelserna kvarstår men inte prövas av domstol, dels att det registreras att barnet fått en åtalsunderlåtelse på grund av att åklagaren funnit honom eller henne skyldig till ett visst brott. Detta stämmer inte överens med innebörden av artikel 40.2 (b) (iii).
Barn som var yngre än 15 år när den misstänkta gärningen begicks
En utredning om anklagelser mot ett barn som misstänks för att ha begått brott innan han eller hon fyllt 15 år kan inledas av olika anledningar. I de fall när det görs på begäran av en socialnämnd är syftet så tydligt kopplat till barnets behov av sociala insatser att utredningen närmast kan jämställas med en utredning enligt socialtjänstlagen. Även i andra fall är det primära syftet att utreda om det finns ett sådant behov, vilket bl.a. märks av att utredningsprotokollet ska sändas till socialtjänsten efter att utredningen är avslutad. En utredning kan också ha ett parallellt brottsutredande syfte, både utifrån målsägandens och ett allmänt intresse.
154
Det är endast om det
krävs ur allmän synpunkt som åklagaren kan begära prövning hos domstol. Det kan göras efter begäran bl.a. av socialnämnden eller barnets vårdnadshavare.
Bestämmelsen i artikel 40.2 (b) (iii) om att saken ska avgöras vid en förhandling får anses främst ta sikte på situationer när barnet riskerar att dömas för brott. Som framgår av artikel 40.3 (b) ska mänskliga rättigheter och rättsliga skydd till fullo respekteras även vid ett ärende som rör ett straffomyndigt barn, som är föremål för åtgärder på grund av misstanke om brott. Detta innebär emellertid inte nödvändigtvis att behovet av åtgärder är detsamma som för någon som riskerar att dömas för brott.
Till skillnad från vid en åtalsunderlåtelse innebär varken en utredning enligt 31 § LUL eller en bevistalan att det görs någon anteckning i belastningsregistret. Socialtjänsten är inte heller bunden vid utredarnas eller domstolens bedömning. Mot bakgrund av det och det utrymme som finns att föra en bevistalan framstår det inte som oförenligt med konventionen att barnet inte alltid kan få anklagel-
154 Jämför prop. 2009/10:105 s. 22.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1614
serna avgjorda vid en förhandling. Se även nedan om offentlig försvarare vid utredningar enligt 31 § LUL.
Slutligen kan noteras att det inte finns någon möjlighet för barnet självt att begära att åklagaren ska pröva om en bevistalan ska föras. Det är självklart möjligt för barnet att ändå framföra sin åsikt i frågan till socialnämnden eller sina vårdnadshavare, som sedan kan göra en formell begäran. Med hänsyn till att det rör brottsanklagelser och att även ett barn har rätt att föra sin talan (jämför 21 kap. 1 § RB och 6.3 [c] i Europakonventionen) kan man diskutera om det inte vore mer förenligt med artikel 40.3 (b) i barnkonventionen om även barnet självt skulle ges en sådan möjlighet. Det gäller i synnerhet eftersom åklagaren därefter ändå prövar om en bevistalan bör föras och därigenom kan göra en prövning om det är till barnets bästa. Därigenom skulle det också finnas ett större utrymme för den misstänkte att fritt uttrycka sina åsikter i frågan, i enlighet med artikel 12. Det bör framhållas att det inte finns någon relevant möjlighet för barnet att informellt till åklagaren begära att en bevistalan ska föras, eftersom åklagaren endast kan föra en bevistalan efter framställning av socialnämnden, Socialstyrelsen eller barnets vårdnadshavare.
155
Det är således inte heller möjligt för en åklagare som anser att det är till barnets bästa att anklagelserna prövas av en domstol att föra en sådan talan utan medverkan från någon av de nyss nämnda, oavsett om även barnet vill få anklagelsen prövad. Det finns en risk att denna avsaknad av möjlighet för barnet att hos åklagaren begära bevistalan strider mot artikel 40, i vart fall under vissa omständigheter (t.ex. vid allvarliga anklagelser som uppmärksammats i media eller som resulterat eller riskerar att resultera i negativa konsekvenser för barnet).
Vid den situationen att åklagaren fått en begäran att föra en bevistalan finns det inte i LUL uttryckt någon skyldighet att inhämta barnets åsikt i frågan, för det fall barnet är i stånd att bilda egna åsikter (vilket normalt torde vara fallet vid förevarande situationer). Det kan inte med säkerhet sägas att en sådan skyldighet måste vara uttryckt i lag (jämför dock artikel 4). Eftersom såväl en brottsanklagelse som en bevistalan kan få stora konsekvenser för barnet finns det skäl att överväga om inte det vore mer i linje med konventionen
155 Notera att frågan om åklagaren själv ska kunna initiera en bevistalan för närvarande ses över, se ovan i avsnittet om förutsättningar för att inleda en brottsutredning mot en misstänkt som är yngre än 15 år samt dir. 2019:103.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1615
att uttryckligen införa en sådan bestämmelse. Vi diskuterar detta och andra liknande frågeställningar närmre i kapitlet om artikel 12.
43.3.4 Juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp under förundersökning och rättegång (artikel 40.2 [b] [ii] och [iii])
Enligt artikel 40.2 (b) (ii) har ett brottsmisstänkt barn rätt att få juridiskt biträde. I den engelska versionen används ”to have” (att ha) och i den franska bénéficier (åtnjuta). Det framgår inte tydligt om bestämmelsen endast innebär att den enskilde ska ha rätt att låta sig representeras och få hjälp av ett ombud eller om staten ska tillhandahålla ett sådant biträde (om så önskas).
156
När saken avgörs, vid en förhandling, är det tydligare att det ska finnas ett biträde på plats, enligt punkten (iii). Den bestämmelsen är också närmare kopplad till artikel 14.3 (d) i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. Där anges att i varje mål där rättvisans intresse kräver det, har den anklagade rätt att kostnadsfritt få sig anvisad ett rättegångsbiträde, om han eller hon inte har tillräckliga medel för att betala ett sådant biträde. Om barnet inte själv kan ordna ett biträde bör det således ordnas av staten.
Av vad som kan utläsas av förarbetena till barnkonventionen verkar det ha förutsatts att staten ska tillhandahålla ett biträde, men att det inte alltid behöver vara juridiskt skolat, i vart fall inte vid mindre brott. Det stämmer också väl med ordalydelsen i båda punkterna (ii) och (iii). Som indirekt framgår av punkten (iii) är det inte barnets föräldrar eller vårdnadshavare som är avsedda att utgöra barnets biträde, eftersom dessa utöver biträdet ska närvara vid förhandlingen (om det inte strider mot barnets bästa). Man kan bl.a. av förarbetena sluta sig till att det främst är vid mindre förseelser eller när barnet inte riskerar en påföljd som annat än juridiskt biträde kan godtas. Å andra sidan används samma formulering i artikel 37, som avser frihetsberövande, vilket tyder på att det även i vissa allvarligare fall skulle anses godtagbart med ett annat än juridiskt biträde. Det ska dock framhållas att artikel 37 inte enbart rör straffprocessen utan omfattar även andra frihetsberövanden än sådana som är en följd av att barnet är misstänkt för brott.
156 Se även Tobin s. 1628 och 1629.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1616
Barn som var 15 år eller äldre när den misstänkta gärningen begicks
Ett barn har enligt rättegångsbalken rätt att låta sig representeras av ett juridiskt ombud både under en förundersökning och vid en rättegång. Försvararen får även vara närvarande vid förhör med den misstänkte. En offentlig försvarare ska förordnas för barnet, om det inte är uppenbart att barnet saknar behov av försvarare. Det finns alltså ett visst utrymme att inte förordna en offentlig försvarare för ett barn som är föremål för en förundersökning eller rättegång.
Som framgått finns det ett utrymme i barnkonventionen för att staten inte behöver säkerställa att ett barn har ett juridiskt biträde, i vart fall vid enklare brott. I de fallen ska barnet i stället garanteras att ha ett annat biträde. I svensk rätt finns det inte några bestämmelser om att annat biträde ska förordnas för barnet för det fall en offentlig försvarare inte ska förordnas. Däremot har barnet rätt att låta sig företrädas av ett privat biträde.
När det först gäller biträde under förundersökningen gör vi följande bedömning. Sammantaget, särskilt mot bakgrund av det i svensk rätt mycket begränsade utrymmet att underlåta att förordna en offentlig försvarare, åklagarens objektivitetsplikt och barnets rätt att låta sig företrädas av en privat försvarare, är de svenska bestämmelserna om försvarare under förundersökning förenliga med artikel 40.2 (b) (ii). I synnerhet gäller det om barnet ges rätt att få anklagelserna avgjorda vid en rättegång och då får en offentlig försvarare förordnad för sig.
När det gäller huvudförhandling framstår, som tidigare påpekats, formuleringen i artikel 40.2 (b) (iii) som något mer absolut än den i punkten (ii). Enligt svensk rätt är utrymmet för att inte förordna en offentlig försvarare mindre om ärendet ska avgöras av domstol (enligt förarbetsuttalanden). Det är emellertid tveksamt om punkten (iii) alls ger utrymme för några undantag när det gäller närvaro av ett juridiskt eller annat biträde (se ovan). Det ska på nytt påpekas att det i barnkonventionen inte finns ett krav på att en offentlig försvarare ska förordnas, men däremot att det ska finnas något slags rättsligt biträde (t.ex. en befintlig privat försvarare eller ett allmänt förordnat lämpligt biträde). Endast rätten att låta sig biträdas av en privat försvarare bedömer vi inte som tillräcklig för att uppfylla kravet i punkten (iii), eftersom det ska säkerställas att saken avgörs i närvaro av ett biträde. Enligt vår mening är det inte förenligt med artikel 40.2 (b)
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1617
(iii) att det inte finns ett absolut krav på att ett juridiskt eller annat biträde ska förordnas vid en rättegång för en tilltalad som är yngre än 18 år, om barnet inte redan har ett lämpligt biträde (t.ex. en privat försvarare).
Barn som var yngre än 15 år när den misstänkta gärningen begicks
För barn som utreds enligt 31 § LUL gäller olika bestämmelser om juridiskt biträde, beroende på vad grunden är för utredningen.
Utredningar om brott med minimistraff om fängelse ett år eller högre
Vid utredningar enligt första stycket (brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i ett år) ska ett biträde förordnas om det inte är uppenbart att den unge saknar behov av det. Även om det bara ska hållas något enstaka förhör kan man ifrågasätta om det någonsin saknas behov av juridiskt biträde för ett barn under 15 år som är anklagad för att ha begått ett brott med straffminimum om fängelse ett år eller högre. I dessa fall finns det dessutom ett brottsutredande syfte som inte bara hänför sig till barnets behov av sociala åtgärder. Även om barnet inte riskerar påföljd eller att hamna i belastningsregistret vid en utredning enligt 31 § första stycket LUL kan de åtgärder som vidtas under utredningen ge andra konsekvenser. Man kan t.ex. tänka sig att ett barns erkännande av skuld i ett polisförhör skulle kunna användas vid en skadeståndstalan som målsäganden för vid ett senare tillfälle.
Vi har ovan påtalat att minimigarantierna i artikel 40.2 (b), när det gäller att få saken avgjord vid en förhandling, främst tar sikte på när ett barn riskerar att dömas för brott. Vidare har vi konstaterat att det inte är oförenligt med artikeln att brottsanklagelserna mot ett straffomyndigt barn inte alltid avgörs vid en förhandling. Behovet av ett juridiskt biträde skiljer sig emellertid från behovet av en förhandling. Utöver vad som nyss nämnts om att utredningsåtgärderna i sig kan få betydelse för den misstänkte finns det under en LUL-utredning ett behov av ett biträde för att säkerställa att barnets rätt tillvaratas när tvångsåtgärder vidtas mot barnet inom utredningen (t.ex. beslag, husrannsakan och kroppsbesiktning). Som närmare diskute-
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1618
ras nedan innebär dessa tvångsmedel normalt ett ingrepp i ett barns privatliv. Ett förordnande av en försvarare kan utgöra en skyddsåtgärd mot att barnet utsätts för olagliga, godtyckliga eller disproportionella ingrepp. Sammantaget kan undantagsmöjligheten i 32 a § LUL, trots sin restriktiva utformning, inte anses vara förenlig med artikel 40 i barnkonventionen.
Utredningar på begäran av en socialnämnd
Vid utredningar enligt 31 § andra stycket LUL, som vidtas på begäran av en socialnämnd, ska ett juridiskt biträde förordnas endast om det finns synnerliga skäl. Dessa utredningar har till syfte att utreda om barnet är i behov av socialtjänstens insatser. Utredningen kan, som nämnts, till viss del jämställas med en utredning enligt socialtjänstlagen. Tvångsåtgärder får visserligen vidtas mot den unge men utrymmet är mer begränsat än när det gäller utredning om ett brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse ett år. Således finns det inte samma behov av biträde som vid en utredning enligt 31 § första stycket LUL. Det kan emellertid ifrågasättas om det är förenligt med såväl artikel 40 som artikel 3.1 att det krävs synnerliga skäl för att förordna ett biträde. Även om barnkonventionen inte kan anses ställa krav ens på en presumtion för juridiskt eller annat biträde i dessa lägen, begränsar formuleringen avsevärt möjligheten av att förordna ett sådant; det räcker inte ens med särskilda skäl. Detta utrymme ter sig onödigt begränsat.
När bestämmelsen infördes påpekade bl.a. Barnombudsmannen att en restriktiv tillämpning av bestämmelsen om juridiskt biträde på det sätt som föreslagits skulle strida mot artikel 40.2 (b). Enligt regeringen uppfyllde emellertid Sverige barnkonventionens krav, redan utan möjligheten att få försvarare vid dessa utredningar, eftersom det i princip är obligatoriskt med försvarare när det är fråga om bevistalan i domstol.
157
Ett liknande påpekande gjordes inför att möjlig-
heterna att förordna juridiskt biträde enligt LUL utökades. Även lagrådet ansåg då att det borde förordnas biträde i alla utredningar som inleds enligt 31 § LUL, om det inte är uppenbart att den unge saknar behov av det. Regeringen anmärkte att dessa utredningar inte leder till att åtal och lagföring ska ske utan i första hand till att underlag
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1619
för insatser ska bli så fullständigt som möjligt. Regeringen ansåg därför att ett juridiskt biträde således i allmänhet inte har någon funktion att fylla. Regeringen vidhöll också att kraven i barnkonventionen var uppfyllda.
158
Även om lagstiftaren har analyserat bestämmelsens förenlighet med artikel 40.2 (b) är vår bedömning att regelsystemet inte med säkerhet kan anses förenligt med samma bestämmelse. Tvärtom skulle en mer nyanserad bestämmelse, som utgår från barnets behov av biträde, framstå som mer förenlig med artikel 40.2. Den skulle också ge ett större utrymme för fördragskonform tolkning, om det vid en individuell bedömning framkommer att ett biträde behöver förordnas, utifrån kraven i barnkonventionen.
Andra utredningar
Vid andra utredningar, dvs. utredningar enligt 31 § tredje stycket LUL gäller, som vid utredningar som inletts på begäran av en socialnämnd, att det krävs synnerliga skäl för att ett juridiskt biträde ska förordnas. Är det fråga om ett stort skadeståndsanspråk eller en omfattande utredning utgör det enligt förarbetena skäl att förordna en försvarare. Liksom vid utredningar som inleds på en socialnämnds begäran kan det emellertid ifrågasättas om kravet på synnerliga skäl inte ger ett otillräckligt utrymme att förordna ett biträde, sett utifrån de krav som ställs i artikel 40 i barnkonventionen. Även i detta fall hade en mer nyanserad bestämmelse varit att föredra.
Bevistalan
En bevistalan lär främst bli aktuell vid sådana utredningar som omfattas av 31 § första stycket LUL. Vi har redan påpekat att det undantagslöst bör förordnas ett juridiskt biträde vid dessa utredningar. De skälen gör sig naturligtvis ännu starkare om en bevistalan förs. Oavsett vad det är fråga om för brott förs en bevistalan bara i undantagsfall, när det krävs ur allmän synpunkt. I dessa fall framstår det som särskilt viktigt att barnets rättssäkerhet säkerställs genom tillgången till ett biträde. Oaktat att det i princip och praktiken är obligatoriskt med biträde vid bevistalan är det enligt vår mening inte för-
158Prop. 2009/10:105 s. 40 och 41.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1620
enligt med artikel 40 i barnkonventionen att ett juridiskt biträde enligt lagtexten inte alltid ska förordnas. Det ska noteras att det vid den närmast teoretiska situationen att en bevistalan skulle avse ett brott för vilket det är föreskrivet ett lindrigare straff än fängelse ett år krävs synnerliga skäl för att förordna ett biträde (låt vara att en bevistalan rimligen utgör ett sådant skäl).
43.3.5 Föräldrars och vårdnadshavares närvaro när saken avgörs (artikel 40.2 [b] [iii])
Vid en domstolsförhandling eller annan opartisk förhandling där brottsanklagelsen ska avgöras ska barnets föräldrar eller vårdnadshavare närvara vid förhandlingen, enligt artikel 40.2 (b) (iii). Det enda undantaget som tillåts enligt artikeln är om närvaron anses strida mot barnets bästa. Det finns således inte utrymme för andra intressen, såsom att det skulle vara bättre för brottsutredningen (om inte det i sin tur bedöms vara till barnets bästa). Det kan noteras att undantaget är annorlunda formulerat än det som rör underrättelse i artikel 40.2 (b) (ii), se ovan.
Barn som var 15 år eller äldre när den misstänkta gärningen begicks
Som nämns ovan kan brottsanklagelser mot ett barn avgöras på olika sätt. Eftersom det bara är vid en rättegång som saken avgörs av ett opartiskt organ efter en förhandling bortser vi här från övriga sätt (se ovan om möjligheterna att avgöra anklagelserna utan rättegång). En vårdnadshavare ska enligt 26 § LUL underrättas om tiden för huvudförhandling och kallas att höras vid förhandlingen, om det inte finns särskilda skäl. Särskilda skäl innebär bl.a. att en underrättelse skulle strida mot barnets bästa. Det framgår både av exemplen i förarbetena och hänvisningen till 5 § LUL, där det anges att en underrättelse kan underlåtas om det strider mot den unges bästa eller om det finns andra särskilda skäl. På det sättet är bestämmelsen i 26 § förenlig med artikel 40.2 (b) (iii). Särskilda skäl kan emellertid även innefatta andra intressen, som inte rör barnets bästa. Något sådant utrymme ges det inte i artikel 40.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1621
Det ska framhållas att det inte krävs en underrättelse eller kallelse för att få närvara vid en huvudförhandling. Barnet kan alltså självt se till att föräldern kommer till förhandlingen (i vart fall om barnet inte är frihetsberövat med restriktioner). Samtidigt ska en stat säkerställa att barnet har denna garanti. Enligt artikel 4 i barnkonventionen ska bl.a. alla lämpliga lagstiftningsåtgärder vidtas för att genomföra rättigheterna som erkänns i konventionen. Därtill har en vårdnadshavare enligt 21 kap. 1 § RB rätt att föra talan för barnet.
Vår sammantagna bedömning är att möjligheten att underlåta att kalla (eller ens underrätta) ett barns vårdnadshavare till en huvudförhandling på grund av andra särskilda skäl än att en underrättelse eller kallelse skulle strida mot barnets bästa inte överensstämmer med artikel 40.2 (b) (iii).
Enligt 27 § LUL kan domstolen i vissa fall förordna om stängda dörrar i brottmål mot ett barn. Enligt bestämmelsen får rättens ordförande tillåta att den tilltalades anhöriga och andra vars närvaro kan väntas bli till nytta får närvara vid handläggningen. Det finns naturligtvis ett utrymme att tolka den bestämmelsen fördragskonformt med artikel 40.2 (b) (iii). En lydelse som innebär att barnets vårdnadshavare alltid ska få närvara, såvida det inte strider mot barnets bästa, hade emellertid gjort bestämmelsen mer förenlig med barnkonventionen.
Bevistalan mot den som misstänks ha begått brott innan han eller hon fyllt 15 år
Vid bevistalan gäller samma regler som vid allmänt åtal när det gäller föräldrars och vårdnadshavares närvaro. Ett barn som är föremål för en bevistalan riskerar visserligen inte att bli dömd för brott, men samtidigt är ett sådant barn normalt yngre än ett barn som är föremål för en sedvanlig rättegång. Med beaktande av det samt att det är fråga om en domstolsprövning finns det inte anledning att göra någon annan bedömning i fråga om bevistalan än vad vi har gjort när det gäller ett åtal.
43.3.6 Omprövning av högre instans (artikel 40.2 [b] [v])
Enligt artikel 40.2 (b) (v) ska ett barn som anses ha begått brott få det beslutet (och beslut om åtgärder till följd därav) omprövade av en högre oberoende instans enligt lag. Till skillnad från i Europakon-
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1622
ventionen
159
så finns det i artikel 40 i barnkonventionen inte något
undantag för mindre allvarliga brott. Det finns inte heller något stöd för att tolka in ett sådant undantag. Tvärtom har bl.a. barnrättskommittén uttalat att bestämmelsen inte är begränsad till allvarligare brott. Artikel 40.2 (b) (v) innebär inte någon rätt till en ny rättegång. I stället räcker det att överrätten gör en översyn (jämför reviewed i den engelska versionen) av underrättens prövning i materiellt och processuellt hänseende. En sådan tolkning stöds även av MR-kommitténs kommentar till bestämmelsen i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, som punkten (v) fått sitt ursprung från.
Det är normalt tingsrätten som i egenskap av förstainstans prövar brottsanklagelser mot ett barn och bestämmer påföljd. Tingsrättens dom får överklagas till hovrätten. Som huvudregel ska hovrätten pröva målet, men i vissa fall krävs det prövningstillstånd.
Prövningstillstånd ska ges bl.a. om det finns anledning att betvivla riktigheten i tingsrättens dom, om det inte går att bedöma riktigheten utan att prövningstillstånd ges och vid vissa rättegångsfel. För att besluta om prövningstillstånd ska meddelas måste hovrätten med andra ord göra en sådan översyn av målet som föreskrivs i punkten (v). Hovrätten ska dessutom ex officio (utan yrkande) ta ställning till om vissa rättegångsfel har begåtts. Därtill finns det en ytterligare möjlighet till översyn genom de extra ordinära rättsmedlen (se nedan). Även i de fall det krävs prövningstillstånd stämmer bestämmelserna enligt vår mening överens med artikel 40 i barnkonventionen.
Det kan i sammanhanget noteras att en tilltalad som i domskälen funnits skyldig till brott men likväl friats från anklagelserna, eftersom det framkommit att personen inte var straffmyndig vid gärningen, inte kan överklaga domen. (Detsamma gäller t.ex. om rätten finner att brottet som den tilltalade begått är preskriberat eller om gärningen inte var straffbar vid gärningstillfället.) Det beror på att domslutet inte gått honom eller henne emot. En sådan ordning är enligt vår mening inte oförenlig med barnkonventionen. Den enskilde har friats i målet och i den mån skuldfrågan får annan betydelse i samma mål (t.ex. när det gäller skadestånd) är den delen av domen överklagbar. Bedömningen att den enskilde gjort sig skyldig till gärningen är inte rättskraftigt avgjord (till skillnad från frågan om den tilltalade ska dömas för brott). Vid en senare rättegång, t.ex. om skadestånd på
159 Artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1623
grund av gärningen, får domskälen endast bevisverkan. Till skillnad från vid en åtalsunderlåtelse (se nedan) utgör barnets skuld i detta fall inte en förutsättning för domslutet. Det innebär inte heller en registrering i belastningsregistret. En annan sak är att en friande dom där det i domskälen framgår att den tilltalade har begått brottet skulle kunna strida mot oskuldspresumtionen.
160
Strafföreläggande, straffvarning och åtalsunderlåtelse
Vi har redan ovan konstaterat att ett beslut om straffvarning eller åtalsunderlåtelse inte går att överklaga enligt den vanliga ordningen för brottmål. Ett sådant beslut innebär inte att skuldfrågan rättskraftigt avgjorts. Det finns å andra sidan ingen möjlighet för den enskilde att begära en negativ fastställelsetalan om att han eller hon inte har begått brottet. Personen kan inte heller få prövat om registringen i belastningsregistret ska tas bort med grund i att han eller hon inte begått brottet.
Inte heller ett strafföreläggande kan överklagas på sedvanligt sätt. Ett beslut om strafföreläggande måste emellertid godkännas av den misstänkte.
Oavsett om det gäller en dom eller ett beslut om strafföreläggande, straffvarning eller åtalsunderlåtelse kan det angripas genom särskilda rättsmedel, såsom resning eller undanröjande efter klagan (åtalsunderlåtelse kan bli föremål för en förvaltningsrättslig resning). Ett beslut om strafföreläggande, straffvarning eller åtalsunderlåtelse kan troligen även överklagas förvaltningsrättsligt.
Enligt vår mening uppfyller den översyn som kan göras genom de särskilda rättsmedlen i rättegångsbalken i kombination med kravet på godkännande de krav på reglering som följer av artikel 40.2 (v), när det gäller strafförelägganden.
När det gäller straffvarning och åtalsunderlåtelse är skuldfrågan visserligen inte rättskraftigt avgjord men barnet har genom ett beslut ansetts begått ett brott; en förutsättning för att kunna meddela en straffvarning eller åtalsunderlåtelse är att personen har begått ett brott. Vi har redan påpekat det problematiska i att dessa beslut formellt kan meddelas även om barnet motsätter sig det (även om det normalt utgör ett skäl att inte besluta om straffvarning eller åtalsunderlå-
160 Jämför Ekelöf m.fl. (2011) s. 276.
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1624
telse). Det är ytterligare problematiskt att dessa beslut inte heller kan angripas på samma sätt som en brottsanklagelse normalt kan. Det framgår inte heller tydligt av lag under vilka förutsättningar beslutet kan överklagas eller att beslutet kan resas (det senare har förtydligats genom praxis
161
). För att resning ska beviljas krävs det enligt förvalt-
ningsprocesslagen dessutom att det på grund av något särskilt förhållande finns synnerliga skäl att pröva saken på nytt. Vår bedömning är att denna brist på en tydlig möjlighet till omprövning (i den mening som avses i punkten [v]) när det gäller straffvarning och åtalsunderlåtelse inte överensstämmer med artikel 40.2 (b) (v). Det ska framhållas att Åklagarmyndighetens utvecklingscentrum inte utgör en oberoende och opartisk myndighet i förhållande till den åklagare som utfärdat beslutet om straffvarning eller åtalsunderlåtelse.
162
Barn som är föremål för en utredning enligt 31 § LUL
En utredning om ett barn enligt 31 § LUL kan enligt vår mening inte anses som ett beslut om att barnet har begått ett brott på det sätt som avses i artikel 40.2 (b) (v). En dom efter en bevistalan kan däremot göra det. För en sådan dom gäller samma bestämmelser som för en vanlig tingsrättsdom. Domen kan alltså överklagas till hovrätten. Prövningstillstånd krävs endast i vissa fall när barnet frikänts från ansvar. Bestämmelserna om utredning enligt 31 § LUL samt om bevistalan är således förenliga med artikel 40.2 (b) (v) i barnkonventionen.
43.3.7 Rätt till privatliv under förfarandet (artikel 40.2 [b] [vii])
Ett barn som är föremål för en straffprocess eller som blivit dömd ska garanteras att få sitt privatliv till fullo respekterat under hela förfarandet, enligt artikel 40.2 (b) (vii). Såsom bestämmelsen är formulerad (”till fullo”) ger det intrycket av att inga ingrepp i privatlivet får göras. Så ska emellertid inte bestämmelsen tolkas, vilket bl.a. framgår av andra delar av artikeln och konventionen. T.ex. framgår det av artikel 40.4 att övervakning och familjehemsplacering kan utgöra alternativ till anstaltsvård. Av artikel 37 (b) framgår indirekt att gripande,
161 Se hänvisningen till beslutet av Kammarrätten i Göteborg under rubriken om straffvarning och åtalsunderlåtelse i avsnittet om alternativ till anstaltsvård. 162 Jämför Europadomstolens resonemang i avgörandet i målet Roman Zakharov mot Ryssland (2015) p. 292.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1625
anhållande, häktning och fängslande är tillåtna enligt konventionen, även om de ska användas som en sista utväg. Det finns också flera andra exempel som rör privatlivet, t.ex. att ett barn ska skyddas från olaglig användning av narkotika. Även bestämmelsen i artikel 40.2 (b) (ii) om att föräldrar och vårdnadshavare ska underrättas om brottsmisstanken utgör till viss del ett ingrepp i den misstänktes privatliv. Punkten (vii) måste i stället läsas i förhållande till artikel 16, som stadgar att inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingrepp i privatlivet. Om ingreppet har stöd i lag, ett godtagbart syfte och är proportionellt är det således i sig inte oförenligt med artikel 40.2 (b) (v).
Inom straffprocessen kan det göras flera ingrepp i privatlivet, bl.a. genom olika slags tvångsmedel, kartläggningar av personers kontakter och förehavanden samt påföljder av olika slag. Som framgår nedan finns det särskilda bestämmelser, bl.a. i LUL, som är anpassade till barn och som till viss del inskränker det allmännas möjlighet till ingrepp i ett barns privatliv. I andra delar ger bestämmelserna utökade möjligheter till sådana ingrepp, i syfte att skydda barnet. Exempel på det senare är ungdomspåföljderna, underrättelse till vårdnadshavare och möjligheten att utföra en brottsutredning mot ett barn som inte kan straffas för brottet. I dessa delar stämmer lagstiftningen generellt överens med artikel 40.2 (b) (vii) i barnkonventionen. När det gäller ingrepp i form av frihetsberövanden diskuterar vi dem i kapitlet om artikel 37.
Offentlighet och rättssäkerhet
Barnrättskommittén har uttryckt en relativt strikt syn när det gäller publicitet kring ett brottsmisstänkt eller dömt barn. Kommittén har bl.a. uttryckt att förhandlingar ska hållas inom stängda dörrar, förutom i mycket begränsade undantagsfall, identiteten för barnet ska vara hemlig även om en dom avkunnas, domstolens handlingar i mål med unga misstänkta ska vara strikt konfidentiella och att det borde vara en automatisk nollställning av belastningsregistret när ett barn fyller 18 år. Kommittén diskuterar emellertid inte detta i förhållande till frågor om t.ex. rättssäkerhet och de fördelar som insyn för med sig, något som bl.a. MR-kommittén framfört som viktigt. Det saknas också resonemang kring förenligheten mellan kommitténs synsätt och rätten till en offentlig förhandling i den internationella konven-
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1626
tionen om medborgerliga och politiska rättigheter. När ett frihetsberövande kan bli aktuellt framstår det som särskilt viktigt med transparens.
I svensk rätt tycks man ha försökt att balansera intressen som rättssäkerhet och transparens med respekten för den enskildes privatliv och de negativa konsekvenserna som kan bli följd av publicitet. Bl.a. ska mål mot barn och unga under 21 år om möjligt sättas ut så att målet inte drar till sig uppmärksamhet (om målet avser brott på vilket fängelse kan följa). Huvudregeln är offentlighet vid en domstolsförhandling men rätten får besluta att ett mål mot ett barn ska handläggas inom stängda dörrar, om offentlighet är till uppenbar olägenhet på grund av den uppmärksamhet den tilltalade kan antas bli föremål för. För särskilt integritetskänsliga uppgifter, t.ex. i vissa läkarintyg, finns ytterligare möjligheter att förordna om stängda dörrar. Det framstår som att lagstiftaren har gjort en nyanserad bedömning, som tar hänsyn både till värdet av offentlighet och respekten för den enskildes privatliv.
163
När det gäller uppgifter i belastningsregistret råder det absolut sekretess för dem, förutom i domstol. För unga lagöverträdare gäller särskilda bestämmelser om gallring, t.ex. gallras uppgifter om villkorlig dom, skyddstillsyn och åtalsunderlåtelse (inklusive straffvarning) efter kortare tid om det är ett barn som begått brottet jämfört med om det hade begåtts av en vuxen person. Även denna reglering framstår som balanserad.
Det är långt ifrån självklart var balansen t.ex. mellan ett barns rättssäkerhet och skydd mot oönskad och skadlig publicitet finns. Således måste det också finnas ett visst utrymme för respektive stat att bedöma hur regleringen ska vara utformad (margin of apprecia-
tion). Sammantaget är vår mening att bestämmelserna om offentlig-
het och sekretess när det gäller unga misstänkta och lagöverträdare tillgodoser rättssäkerhet och respekt för privatliv på ett sätt som ryms inom detta utrymme. Bestämmelserna stämmer därmed även överens med innebörden av artikel 40.2 (b) (vii).
När det gäller frågan om pressetik m.m. och vilket skydd som ett barn har för sitt privatliv i förhållande till media hänvisar vi till kapitlet om artikel 17.
163 Jämför även Europadomstolens resonemang i målet T mot Förenade Kungariket (1999) § 85, som rör artikel 6 i Europakonventionen. Artikeln tolkas bl.a. mot bakgrund av artikel 40.2 (b) (vii) i barnkonventionen.
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1627
43.3.8 Lagar, myndigheter, förfaranden och påföljder anpassade för barn (artikel 40.3 och 40.4)
Enligt de två sista punkterna i artikel 40 ska en stat främja införandet av barnanpassade lagar och förfaranden samt inrättandet av myndigheter och institutioner särskilt anpassade för barn. Det ska finnas alternativ till anstaltsvård och en lägsta straffbarhetsålder. Då så är
önskvärt och lämpligt ska åtgärder vidtas för behandling av brottmåls-
ärenden mot barn under straffmyndighetsåldern utanför domstol. Mänskliga rättigheter och rättsligt skydd ska i så fall till fullo respekteras. Som framgår av våra kursiveringar ställs det i vissa fall tydliga krav, t.ex. på straffbarhetsålder, medan skrivningen är mjukare när det gäller barnanpassade förfaranden.
Av störst relevans när det gäller barnanpassade förfaranden är LUL, som innehåller särskilda bestämmelser om handläggning hos Polismyndigheten, åklagare och domstol av mål och ärenden om brott där den misstänkte inte har fyllt 21 år. Som vi varit inne på finns det även barnanpassade bestämmelser i andra författningar, t.ex. när det gäller förhör med barn, gallring av uppgifter i belastningsregistret och möjligheten för rätten att förordna om stängda dörrar vid handläggningen av ett ungdomsmål. Det finns inga särskilda myndigheter, såsom en barnpolis- eller barnåklagarmyndighet. Det finns inte heller några barndomstolar. Däremot finns det bestämmelser om att barnärenden ska handläggas och avgöras av särskilt utsedda tjänstemän, som är lämpliga och har fallenhet för arbete med unga lagöverträdare. Det är inte heller ovanligt att det inom de brottsbekämpande myndigheterna finns särskilda enheter eller ”team” som arbetar med ungdomsbrottslighet.
Huruvida det svenska systemet har anpassats till barn på ett lämpligt sätt eller om det finns ett behov av t.ex. ungdomsdomstolar eller ytterligare specialbestämmelser för barn ingår inte i vårt uppdrag att bedöma. För att uppfylla kraven enligt artikel 40.3 räcker det som nämnts med att staten främjar barnanpassade förfaranden och institutioner, men till vilken grad det bör ske och på vilket sätt lämnas till respektive stat att avgöra. Enligt vår bedömning stämmer svensk lag och praxis överens med innebörden av artikel 40.3 när det gäller främjandet av barnanpassade förfaranden m.m.
Enligt svensk rätt kan den som begått en brottslig gärning innan han eller hon fyllt 15 år inte dömas till straff. Däremot finns det möj-
Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott SOU 2020:63
1628
ligheter att utreda om personen har begått ett brott, främst genom ett förfarande utanför domstol. När det gäller dessa LUL-utredningar och bevistalan hänvisar vi till vad vi skrivit under andra rubriker i denna analys. Vi hänvisar också till andra kapitel, t.ex. det om artikel 20, om åtgärder som kan vidtas mot ett barn som inte bör stanna i sin hemmiljö. I övrigt anser vi att bestämmelserna om straffbarhetsålder och åtgärder mot barn som misstänks ha begått brott innan de fyllt 15 år överensstämmer med innebörden av artikel 40.3.
När det slutligen gäller påföljder som alternativ till anstaltsvård eller egentligen institutionell vård (institutional care) kan följande framhållas. Det finns en stark presumtion mot att döma ett barn till fängelse (synnerliga skäl). Även när den presumtionen är bruten ska ett barn normalt inte dömas till fängelse utan till sluten ungdomsvård. Det finns ett flertal ungdomspåföljder. Det är också möjligt att använda sig av vissa kombinationer av ungdomspåföljder för att undvika en frihetsberövande påföljd. Genom hela påföljdssystemet för unga lagöverträdare finns en röd tråd, som också framhålls i förarbetena, nämligen att dessa barn i första hand ska tas om hand av socialtjänsten och inte av Kriminalvården. Samtidigt beaktas det i systemet att påföljden ska utgöra en proportionell reaktion på brottet. Det finns också utrymme för att ta hänsyn till barnets ålder och personliga förhållanden i övrigt. Enligt vår mening är svensk lagstiftning och praxis förenlig med innebörden av artikel 40.4 i barnkonventionen.
43.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 40 i barnkonventionen med följande undantag.
• Utrymmet enligt 33 § LUL att underlåta underrättelse till vårdnadshavare, när ett barn är misstänkt för brott och föremål för en utredning enligt 31 § LUL, är större än vad som är förenligt med artikel 40.2 (b) (ii).
• Genom att ett barn inte formellt kan motsätta sig att en straffvarning eller åtalsunderlåtelse meddelas mot honom eller henne, trots att barnet genom beslutet anses ha begått ett brott och uppgift härom antecknas i belastningsregistret, kan barnet fråntas
SOU 2020:63 Artikel 40 – barn som misstänks, åtalas eller dömts för brott
1629
möjligheten att få saken avgjord av en opartisk myndighet vid en förhandling. Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (iii).
• Det finns en risk att avsaknaden av en möjlighet för barnet att begära att åklagaren ska ta ställning till om en bevistalan ska föras strider mot artikel 40.2 (b) (iii).
• Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (iii) att det inte finns ett absolut krav på att ett juridiskt eller annat biträde ska förordnas för en tilltalad som är yngre än 18 år, om barnet inte redan har ett lämpligt biträde (t.ex. en privat försvarare). Detsamma gäller för ett barn som är föremål för en bevistalan.
• Det är inte förenligt med artikel 40.2 (b) (ii) att det inte finns ett absolut krav på att ett juridiskt eller annat biträde ska förordnas för ett barn som är föremål för en utredning enligt 31 § första stycket LUL.
• Det finns en risk att utrymmet i 32 a § LUL att förordna ett juridiskt biträde för ett barn som är föremål för en utredning enligt 31 § andra eller tredje stycket LUL är för begränsat för att vara förenligt med artikel 40.2 (b) (iii), i synnerhet eftersom inte heller något annat biträde kan förordnas.
• Möjligheten att underlåta att kalla ett åtalat barns vårdnadshavare till en huvudförhandling på grund av andra skäl än att en underrättelse eller kallelse skulle strida mot barnets bästa överensstämmer inte med artikel 40.2 (b) (iii). Detsamma gäller vid bevistalan.
• Det saknas en i lag tydligt uttryckt möjlighet att överklaga eller på annat sätt begära omprövning av ett beslut om straffvarning eller annan åtalsunderlåtelse. Detta stämmer inte överens med artikel 40.2 (b) (v).
1631
44 Artikel 41 – förhållandet till mer långtgående bestämmelser
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 41 i barnkonventionen.
Artikel 41
Inget i denna konvention ska inverka på bestämmelser som är mer långtgående vad gäller att förverkliga barnets rättigheter och som kan finnas i:
a) en konventionsstats lagstiftning, eller
b) för den staten gällande internationell rätt.
44.1 Om artikeln
Artikel 41 innebär att en stat inte kan försämra barnets rättigheter, med utgångspunkt i konventionen. I artikel 41 säkerställs också att konventionens normer inte undergräver nationella eller andra internationella normer som är mer långtgående i förverkligandet av barnets rättigheter.
Liknande skrivningar finns i det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The International Bill of Human Rights), bl.a. genom artikel 5 i den internationella konventionen om medborgerliga
och politiska rättigheter
1
och artikel 24 i den internationella konven-
tionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
2
.
En resolution från FN:s generalförsamling 1986 innehåller riktlinjer avseende utvecklingen av nya internationella instrument. I rikt-
1 SÖ 1971:42. 2 SÖ 1971:41.
Artikel 41 – förhållandet till mer långtgående bestämmelser SOU 2020:63
1632
linjerna uppmanas medlemsstaterna att beakta de etablerade ramverken inom internationell rätt när de utvecklar nya internationella normer för mänskliga rättigheter, så att de inte riskerar att undergräva redan gällande normer.
3
Påminnelse om denna resolution finns
i Wiendeklarationen och handlingsplanen som antogs vid världskonferensen för mänskliga rättigheter 1993. I deklarationen erkänns behovet av att bibehålla den höga kvaliteten på de internationella normer som redan finns och undvika en mångfald av instrument för mänskliga rättigheter.
4
Vidare innebär artikeln att konventionen inte utgör något hinder för en konventionsstat att gå längre än konventionen när det gäller att förverkliga barns rättigheter. De fakultativa protokollen till barnkonventionen om indragning av barn i väpnade konflikter och försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi innehåller liknande artiklar som artikel 41 (se artikel 5 i det fakultativa protokollet angående barns inblandning i väpnad konflikt och artikel 11 i det fakultativa protokollet angående försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi).
Av förarbetena till barnkonventionen framgår att det var viktigt att barnkonventionen inte skulle inskränka de rättigheter som barn redan hade genom bl.a. den internationella konventionen om medborgerliga och politikiska rättigheter och den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Vidare framgår att diskussioner också fördes om att konventionens bestämmelser inte heller skulle påverka nationell lagstiftning som gick längre än konventionen vad gäller att förverkliga barnets rättigheter.
5
44.2 Svenska förhållanden
Genom vår kartläggning har vi inte funnit någon bestämmelse i svensk lagstiftning som varit mer långtgående vad gäller att förverkliga barns rättigheter än barnkonventionen men ändrats med grund i bestämmelserna i konventionen.
3 A/RES/41/120. 4 A/CONF.157/23 s. 14. 5 HR/PUB/07/1, artikel 41.
SOU 2020:63 Artikel 41 – förhållandet till mer långtgående bestämmelser
1633
44.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 41 i barnkonventionen ställer enligt vår bedömning inte krav på lagstiftningsåtgärder i sig men är viktig i en analys av svensk lagstiftnings överensstämmelse med barnkonventionen. I de fall svenska bestämmelser, som är mer långtgående än barnkonventionens bestämmelser, har försämrats med hänvisning till barnkonventionen strider det mot innehållet i artikel 41. Däremot är det inte oförenligt med konventionen om en stat beslutar om åtgärder som försämrar för barn av andra anledningar än att anpassa lagstiftningen till lägre ställda krav i konventionen, även om det i lagstiftningsarbetet noteras att åtgärderna i sig inte strider mot konventionens bestämmelser.
Vi har i vår kartläggning inte funnit att några svenska bestämmelser som förverkligar barns rättigheter har försämrats med barnkonventionen som grund. Svensk lagstiftning och praxis får därför anses överensstämma med artikel 41.
44.4 Sammanfattande slutsats
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 41 i barnkonventionen.
1635
45 Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med innebörden av artikel 42 i barnkonventionen.
Artikel 42
Konventionsstaterna åtar sig att genom lämpliga och aktiva åtgärder göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända bland såväl vuxna som barn.
45.1 Om artikeln
Artikeln innebär att en stat har en skyldighet att göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända både bland barn och vuxna.
Det grundläggande ramverket för de mänskliga rättigheterna (The
International Bill of Human Rights) innehåller inte någon motsva-
rande bestämmelse. I den internationella konventionen om ekonomiska,
sociala och kulturella rättigheter
1
finns däremot en bestämmelse om
att utbildningen ska syfta till att till fullo utveckla människans personlighet och insikten om dess värde och att stärka respekten för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter (artikel 13.1). Motsvarande bestämmelse finns i barnkonventionens artikel 29.1.
I det fakultativa protokollet till barnkonventionen om indragning
av barn i väpnade konflikter
2
(artikel 6.2) finns dock liknande skriv-
ningar som dem i artikel 42.
1 SÖ 1971:41. 2 SÖ 2003:13.
Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen SOU 2020:63
1636
Barnkonventionen ska ses som en helhet och artikel 4 ska beaktas i genomförandet av samtliga rättigheter i konventionen. Barnrättskommittén lyfter fram några s.k. grundprinciper, artiklarna 2.1, 3.1, 6 och 12, som de anser har en särskild relevans för genomförandet av rättigheterna i konventionen.
3
Artikel 42 ska särskilt ses i relation
till artikel 4 om åtgärder för genomförandet av konventionen och artikel 29.1 om syftet med utbildningen. En viktig del i själva genomförandet av konventionen är även rapporteringen till barnrättskommittén. Artikel 42 ska därför också ses i ljuset av artikel 44 som beskriver staternas skyldighet att återkommande lämna rapporter till barnrättskommittén om de åtgärder som vidtagits för att genomföra konventionen och att göra rapporterna allmänt tillgängliga. Läs mer i kapitlen om respektive artikel.
45.1.1 Göra konventionens bestämmelser allmänt kända (artikel 42)
Artikeln omfattar både barn och vuxna. Med barn avses alla personer under 18 år (artikel 1). Vuxna omfattar därmed alla personer över 18 år, dvs. både professionella som arbetar med barn, föräldrar, vårdnadshavare, unga vuxna och andra vuxna i samhället.
Konventionens bestämmelser och principer ska göras allmänt kända. Hur detta ska ske anges inte, utöver att det ska ske genom lämpliga och
aktiva åtgärder. Lämpliga åtgärder kan i ljuset av artikel 4 vara lag-
stiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder. Vad som är lämpliga och aktiva åtgärder är dock upp till varje stat att avgöra.
Enligt barnrättskommittén behöver enskilda individer veta vilka rättigheter de har. De menar att barn i de flesta samhällen inte betraktats som innehavare av rättigheter. Därför är artikel 42 särskilt viktig. Om de vuxna som finns omkring barnen, deras föräldrar och andra familjemedlemmar, lärare och andra som har hand om dem, inte förstår innebörden av konventionen, framför allt att den bekräftar barns jämlika ställning som innehavare av rättigheter, är det enligt kommittén högst sannolikt att rättigheterna som beskrivs i konventionen inte kommer att förverkligas för många barn.
4
Ett av de råd
som kommittén gett till staterna är att de bör utveckla en övergri-
3 CRC/GC/2003/5 p. 12. Jämför Tobin (2019) s. 113. 4 CRC/GC/2003/5 p. 66. Jämför även föräldrars m.fl. ansvar enligt artikel 5.
SOU 2020:63 Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen
1637
pande strategi för att sprida kunskap om konventionen i hela samhället.
5
Allmänt kända för barn
Skyldigheten att göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända för barn enligt artikel 42 kan även kopplas till artikel 29.1 i konventionen. Av denna artikel framgår att utbildningen bör syfta till att utveckla respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Vidare ska en stat enligt artikel 2 respektera och tillförsäkra varje barn inom dess jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen utan någon åtskillnad av något slag. Det innebär att ett barn oavsett t.ex. ålder, språk eller funktionsnedsättning har rätt att få kunskap om sina rättigheter enligt konventionen.
Barnrättskommittén framhåller vikten av att barn får kunskap om sina rättigheter och att konventionen görs tillgänglig på alla språk och att barnanpassade versioner tas fram. Kommittén understryker vikten av att de barnanpassade versionerna innehåller information om vart barn kan vända sig för att få stöd och hjälp. Vidare bör de innehålla information om hur ett barn kan komma i kontakt med tillsynsmyndigheter eller andra organ med motsvarande funktion. Barnrättskommittén lägger särskild vikt vid att kunskaper om konventionen, och om mänskliga rättigheter i allmänhet, tas med i läroplanerna för skolans alla nivåer. Kommittén anser att utöver kunskap om konventionernas innehåll ska barn också lära sig om mänskliga rättigheter genom att se människorättsnormer genomföras i praktiken, oavsett om det är i hemmet, i skolan eller i samhället. Utbildning om mänskliga rättigheter ska vara en heltäckande, livslång process och ska börja med att värderingar om mänskliga rättigheter återspeglas i vardagslivet och i barns upplevelser. Kommittén har uttalat att det bör göras regelbundna utvärderingar av hur god effekt utbildningen har.
6
Barn bör, enligt kommittén, också ges möjlighet att aktivt delta i främjandet och genomförandet av sina rättigheter i enlighet med artikeln 12. Det innebär att barn t.ex. ges möjlighet att utforma eller lämna synpunkter på det informationsmaterial som tas fram eller att själva sprida kunskap om sina rättigheter. När det gäller en stats rap-
5 CRC/GC/2003/5 p. 67. 6 CRC/GC/2003/5 p. 55, 67 och 68 samt CRC/GC/2001/1 p. 15.
Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen SOU 2020:63
1638
portering till barnrättskommittén anser kommittén att de, tillsammans med synpunkterna från kommittén (Concluding Observations), även ska spridas till barn.
7
Allmänt kända för vuxna
Skyldigheten att göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända för vuxna ska, som ovan nämnts, också ses som en del i genomförandet av konventionen (jämför artikel 4). Detsamma gäller skyldigheten att göra konventionsrapporterna allmänt tillgängliga i enlighet med artikel 44.6. Här bör även nämnas den roll som föräldrar har enligt artikel 5 att på ett sätt som stämmer överens med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar rättigheterna i konventionen.
Barnrättskommittén betonar staternas skyldighet att utveckla utbildning och kompetensutveckling för alla som är engagerade i genomförandeprocessen såsom regeringstjänstemän, parlamentsledamöter och tjänstemän inom rättsväsendet och för alla som arbetar med och för barn. Det gäller enligt kommittén t.ex. lokala och religiösa ledare, lärare, socialarbetare och andra yrkespersoner, inklusive sådana som arbetar med barn på institutioner och i fängelser, polisen och de väpnade styrkorna (även fredsbevarande styrkor), personer som arbetar inom media, och många andra. Kommittén påtalar även att alla ansträngningar att ge utbildning om barnets rättigheter ska vara praktiskt och systematiskt inriktade. Kommittén anser att utbildningen ska ingå i den reguljära yrkesutbildningen, för att den ska få så omfattande och hållbar effekt som möjligt. Det är, enligt kommittén, särskilt viktigt att främjandet av barnets rättigheter görs till en del av föräldrautbildningen och förberedelserna för föräldraskap.
8
Utbildningen måste enligt kommittén vara systematisk och fortlöpande, och utgöras av både inledande utbildning och kontinuerlig fortbildning. Syftet med utbildningen ska enligt kommittén vara att betona barnets status som rättighetsbärare, att öka kunskaperna om och förståelsen av konventionen och att uppmuntra aktiv respekt för alla dess bestämmelser.
9
7 CRC/GC/2003/5 p. 57 och 71–73. 8 CRC/GC/2003/5 p. 53–55 och 66–69. 9 CRC/GC/2003/5 p. 53.
SOU 2020:63 Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen
1639
Som nämnts ovan, anser kommittén att regelbundna utvärderingar av hur god effekt en utbildning har bör göras. Sådana utvärderingar bör inte bara granska kunskaperna om konventionen och dess bestämmelser, utan även omfatta i vilken utsträckning utbildningen har bidragit till att utveckla attityder och metoder som aktivt främjar barns åtnjutande av sina rättigheter.
10
När det gäller staternas rapporter menar kommittén att de behöver vara kända för att de ska kunna spela den viktiga roll de bör spela under genomförandeprocessen på nationell nivå. Kommittén uppmanar staterna att även göra all övrig dokumentation som rör granskningen av deras konventionsrapporter tillgänglig för den stora allmänheten, för att främja en konstruktiv debatt och för att på alla nivåer informera om genomförandeprocessen. Framför allt bör kommitténs slutsatser (Concluding Observations) spridas till allmänheten, inklusive till barnen själva, och bli föremål för ingående diskussioner i parlamentet. Oberoende institutioner för mänskliga rättigheter och frivilligorganisationer kan enligt kommittén spela en avgörande roll för att säkerställa en bred allmän debatt. Kommittén föreslår att dessa institutioner ska ha både en utbildande och bevakande roll.
11
45.2 Svenska förhållanden
I detta avsnitt kommer vi på en övergripande nivå att redogöra för några av de åtgärder som Sverige vidtagit för att öka kunskapen om barnkonventionen både bland barn och vuxna.
45.2.1 Lagstiftningsåtgärder
Nedan redogör vi för några av de lagstiftningsåtgärder som vidtagits för att öka kunskapen om barnkonventionen. Till dessa bör nämnas att artiklarna 1–42 i barnkonventionen gäller som svensk lag sedan den 1 januari 2020 (1 § lagen, 2018:1197, om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter).
10 CRC/GC/2003/5 p. 55. 11 CRC/GC/2003/5 p. 71–73 och CRC/GC/2002/2 p. 19.
Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen SOU 2020:63
1640
Barnombudsmannen
Barnombudsmannen har till uppgift att företräda barns och ungas rättigheter och intressen mot bakgrund av Sveriges åtagande enligt barnkonventionen. Myndigheten ska bl.a. driva på genomförandet och bevaka efterlevnaden av barnkonventionen, informera, bilda opinion och ta initiativ till lämpliga åtgärder i övrigt. (Se 1–3 §§ lagen, 1993:335, om Barnombudsman.)
Av förarbetena till lagen framgår att myndighetens utåtriktade verksamhet har varit omfattande och betydelsefull för utvecklingen inom barnområdet, men att Barnombudsmannen i högre grad bör rikta sina informationsinsatser direkt till barn och unga så att de själva blir medvetna om sina rättigheter enligt konventionen.
12
Barnom-
budsmannens uppgift och mandat beskriver vi mer utförligt i kapitlet om artikel 4.
Mänskliga rättigheter i skolan
Utbildningen inom skolväsendet ska bl.a. förmedla och förankra respekten för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värderingarna som det svenska samhället vilar på (1 kap. 4 § skollagen, 2010:800). Av förarbetena till skollagen framgår att det närmare innehållet i dessa rättigheter uttrycks i flera internationella konventioner som Sverige anslutit sig till samt att bestämmelser om utbildningens syfte bl.a. finns i artikel 29 i barnkonventionen. Att utbildningen ska förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och grundläggande demokratiska värderingar innebär enligt förarbetena att det måste finnas kunskap hos såväl förskollärare, lärare och annan personal som hos barn och elever om vad dessa värderingar och rättigheter innebär och hur de kan förverkligas.
13
Läs mer i
kapitlet om artikel 29.
SOU 2020:63 Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen
1641
Mänskliga rättigheter i examensbeskrivningar för yrkesexamina
Sedan år 2007 anges i examensbeskrivningarna för ett antal examina att en student för att få examen ska visa en viss värderingsförmåga och ett visst förhållningssätt med särskilt beaktande av de mänskliga rättigheterna. Den utbildningsvetenskapliga kärnan i lärarutbildningen ska anknyta till kommande yrkesutövning och bl.a. omfatta skolans värdegrund, innefattande de grundläggande demokratiska värderingarna och de mänskliga rättigheterna, sociala relationer, konflikthantering och ledarskap. För att t.ex. få en förskollärar-, grundskollärar- och ämneslärarexamen ska studenten visa förmåga att kommunicera och förankra skolans värdegrund, inbegripet de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värderingarna. Vidare ska studenten visa förmåga att i det pedagogiska arbetet göra bedömningar utifrån relevanta vetenskapliga, samhälleliga och etiska aspekter, med särskilt beaktande av de mänskliga rättigheterna, i synnerhet barnets rättigheter enligt barnkonventionen. (Se högskoleförordningen, 1993:100, bilaga 2.)
45.2.2 Andra åtgärder för att öka kunskapen
Alltsedan barnkonventionen ratificerades har olika satsningar skett för att öka kunskap om konventionen både bland barn och vuxna. Regeringen avsatte t.ex. medel ur Allmänna arvsfonden till information om barnkonventionen redan år 1990. Målgrupperna var frivilligorganisationer, yrkesgrupper inom olika barnverksamheter samt barn och unga. År 1996 avsattes ytterligare medel ur Allmänna arvsfonden till ett särskilt projekt – Dags för barnkonventionen. Målet med denna satsning var att samtliga kommuner och landsting skulle ta ett steg vidare i arbetet med barnkonventionen. Främsta målgruppen var tjänstemän och beslutsfattare. Barnombudsmannen hade en samordnande roll i detta arbete och i en särskild samordningsgrupp ingick representanter från frivilligorganisationer, Svenska kommunförbundet och Landstingsförbundet. Projektet pågick till och med december 1999 och utvärderades under våren 2000.
14
Nedan beskri-
ver vi ytterligare åtgärder som vidtagits för att öka kunskapen om barnkonventionen för vuxna respektive barn.
14 Skr. 1999/2000:137 s. 107.
Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen SOU 2020:63
1642
Åtgärder för att öka kunskapen bland vuxna
Flera åtgärder har vidtagits för att öka kunskapen bland vuxna om barnkonventionen. Riksdagen har t.ex. antagit två strategier för att förverkliga barnets rättigheter. Den första strategin antogs av riksdagen år 1999, Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige
15
och innehöll bl.a. åtgärder för att öka kun-
skapen om barnkonventionen bland offentligt anställda på alla nivåer.
16
En ny strategi antogs av riksdagen år 2010, Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige
17
. Av den nya strategin, som alltjämt gäller, framgår att beslutsfattare och relevanta yrkesgrupper ska ha kunskap om barnets rättigheter och omsätta denna kunskap i berörda verksamheter. Strategin ska vara en utgångspunkt för offentliga aktörer på statlig och kommunal nivå som i sina verksamheter ska säkerställa barnets rättigheter. Att föräldrar ska få kunskap om sina rättigheter framgår också av strategin. När det gäller att öka kunskapen hos föräldrar om barnets rättigheter fick Barnombudsmannen år 2010 i uppdrag att ta fram och sprida ett informationsmaterial till föräldrar och blivande föräldrar om barnets rättigheter enligt barnkonventionen.
18
För att främja och öka kunskapen om barnets rättigheter och hur dessa kan omsättas i praktiken inom verksamheter som arbetar med frågor som rör barn har åtgärder vidtagits bl.a. inom ramen för de ovan nämnda strategierna.
19
Några exempel på åtgärder är att reger-
ingen och SKL (numera SKR) år 2010 ingick en överenskommelse i syfte att intensifiera och utveckla arbetet med barnets rättigheter.
20
Vidare fick Barnombudsmannen i uppdrag att bistå SKL inom ramen för överenskommelsen samt ett uppdrag att sprida och kommunicera 2010 års strategi under åren 2011–2014.
21
Under år 2013 bidrog
regeringen till uppbyggnaden av de årligen återkommande Barnrättsdagarna som numera arrangeras av Barnombudsmannen och Stiftelsen Allmänna Barnhuset för att sprida kunskap och inspirera till ett
15Prop. 1997/98:182, bet. 1998/99:SoU6, rskr. 1998/99:171. 16Prop. 1997/98:182 s. 17 och 18. 17Prop. 2009/10:232, bet. 2010/11:SoU3, rskr. 2010/11:35. 18 S2010/4933/FST. 19Prop. 2009/10:232 s. 24, 25, 39 och 40. Skr. 2013/14:91 s. 30–42. Prop. 2017/18:186 s. 64 och 65. 20 S2010/5114/FST. 21 S2011/8293/FST.
SOU 2020:63 Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen
1643
fördjupat arbete med att genomföra barnkonventionen.
22
Vidare fick
Barnombudsmannen samma år i uppdrag att översätta barnrättskommitténs allmänna kommentarer för att de skulle bli mer tillgängliga och kunna användas i tolkningen av konventionen. Myndigheten fick också medel för att trycka upp och tillgängliggöra regeringens femte periodiska rapport till barnrättskommittén.
23
Utöver Barnombudsmannens arbete ansåg regeringen att det fanns behov av en regional stödstruktur för att bidra till att barnets rättigheter kan tillgodoses på lokal och regional nivå. Länsstyrelsen i Jönköpings län fick år 2014 i uppdrag att tillsammans med övriga länsstyrelser lämna förslag på hur länsstyrelserna skulle kunna utgöra en regional stödstruktur för att bidra till att barnets rättigheter kan tillgodoses på lokal och regional nivå.
24
Barnrättighetsutredningen konstaterade i sitt betänkande från år 2016 att det fanns brister i tillämpningen av barnkonventionen och att en orsak till sådana brister var otillräcklig kunskap om barnets rättigheter och särskilt hur de ska realiseras i rättstillämpningen. Barnrättighetsutredningen föreslog därför ett kunskapslyft.
25
Mot den
bakgrunden gav regeringen Barnombudsmannen i uppdrag att under åren 2017–2019 genomföra ett kunskapslyft om barnets rättigheter i syfte att stödja dels kommuner och landsting, dels särskilt berörda myndigheter
26
i arbetet med att säkerställa tillämpningen av barnets
rättigheter inom centrala verksamhetsområden.
27
I juni 2019 fick länsstyrelsen i Dalarna i uppdrag att samordna och utveckla länsstyrelsernas tillämpning av barnets rättigheter samt stödja arbetet med att säkerställa den praktiska tillämpningen av barnets rättigheter i kommuner och regioner. I uppdraget ingår att utveckla och sprida befintliga metoder och rutiner för att säkerställa tillämpningen av barnets rättigheter i praktiken på alla länsstyrelser. I uppdraget ingår även att möjliggöra samordning och erfarenhetsutbyte avseende hur tillämpningen av barnets rättigheter säkerställs
22 Skr. 2013/14:91 s. 39. 23 S2012/7439/FST och S2013/6487/FST. 24 S2014/1697/FST. 25SOU 2016:19. 26 Myndigheter som omfattats av kunskapslyftet under åren 2017–2019 var Socialstyrelsen, Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd, Migrationsverket, Skolverket, Myndigheten för delaktighet, Statens institutionsstyrelse, Specialpedagogiska skolmyndigheten, Skolinspektionen, Inspektionen för vård och omsorg, Inspektionen för socialförsäkringen, Jämställdhetsmyndigheten, Boverket, Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor, Kriminalvården, Åklagarmyndigheten, Polismyndigheten och Kronofogdemyndigheten. 27Prop. 2017/18:186 s. 100 och 101.
Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen SOU 2020:63
1644
i praktiken i kommuner och regioner. Utifrån länsstyrelsernas regionala kännedom ska de bidra till ett riktat stöd efter behov och förutsättningar i kommuner och regioner. Syftet med uppdraget är att i högre utsträckning bidra till att tillämpningen av barnets rättigheter säkerställs i praktiken på kommunal och regional nivå. Regeringen menade att beslutsfattare och yrkesverksamma i kommuner och regioner har tillgång till kunskap om hur bestämmelserna i barnkonventionen kan tillämpas är avgörande för att ett barnrättsbaserat arbete ska få genomslag på kommunal och regional nivå.
28
Barnombudsmannen har utfört undersökningar om svenskars kännedom om barnkonventionen, som myndigheten redogör för i sin årsrapport 2020. Enligt rapporten ansåg 82 procent av de tillfrågade att de har kunskap om både konventionen och hur den kan omsättas i den egna verksamheten. Under år 2019 gjorde Barnombudsmannen även en undersökning av allmänhetens attityder till barns rättigheter. Undersökningen visade att nästan samtliga respondenter, 95 procent, någon gång hört talas om barnkonventionen. Ungefär hälften av dem ansåg sig även känna till innehållet i konventionen.
29
Regeringen bedömde att det i samband med inkorporeringen av barnkonventionen behövdes en ökad kunskap om konventionen för att säkerställa att barnets rättigheter tas tillvara i rättstillämpningen. En vägledning som kunde utgöra ett stöd vid tolkning och tillämpning av barnkonventionen skulle därför tas fram.
30
I maj 2018 upp-
drog Regeringskansliet åt docenten Karin Åhman att biträda Socialdepartementet med att utforma en vägledning som kunde utgöra ett sådant stöd. Vägledningen presenterades i november 2019.
31
Under
åren 2019–2020 har Barnombudsmannen fått i uppdrag av regeringen att genomföra utbildnings- och spridningsinsatser om vägledningen vid tolkning och tillämpning av barnkonventionen.
32
28 A2019/01274/MRB. 29 Barnombudsmannen årsrapport 2020 Dom tror att dom vet bättre – barnet som rättighets-
bärare (2020) s. 17–22. Se även skr. 2003/04:143 s. 6 och skr. 2007/08:111 s. 7 och 8 vad gäller
Barnombudsmannens tidigare undersökningar. 30Prop. 2017/18:186 s. 90 och 91. 31Ds 2019:23. 32 A2019/02059/MRB.
SOU 2020:63 Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen
1645
Åtgärder för att öka kunskapen bland barn
Sedan ratificeringen av barnkonventionen har åtgärder vidtagits för att främja att barn och unga själva ska få kunskap om sina rättigheter. Inom ramen för den satsning som gjordes år 1990, genom medel ur Allmänna arvsfonden, togs ett material fram riktat till barn i olika åldersgrupper: Mina rättigheter. Barnombudsmannen fick år 2001 i uppdrag att ta fram ett nytt material om barnets rättigheter för barn och unga.
33
Materialet Jag vill säga något! togs fram för flera olika ålders-
grupper.
34
Av strategin från år 2010 framgår att barn ska få kunskap om sina rättigheter och vad de innebär i praktiken. I strategin betonas vidare att ett barn behöver ha kunskap om sina rättigheter och vad de innebär i praktiken för att barnets rättigheter ska kunna tillgodoses. Enligt strategin förutsätter det bl.a. att information om barnets rättigheter ska finnas och vara anpassad till barns olika behov och förutsättningar. Vidare anges det i strategin att lärare och personal inom förskolan, skolan och skolbarnsomsorgen spelar en särskilt viktig roll i att ge barn kunskap om sina rättigheter. I strategin understryks att ett barns rättigheter ska tillgodoses, som medborgare, patient, konsument eller elev. Det ställer krav på att myndigheter, regioner och kommuner inom sina verksamhetsområden förmedlar och tillhandahåller anpassad information till barn om deras rättigheter och hur rättigheterna kan tillgodoses. Det gäller såväl i enskilda ärenden som i frågor där barn som kollektiv är berörda.
35
I Barnombudsmannens årsrapport 2009 redovisades en undersökning av barns kunskaper om sina rättigheter. Undersökningen visade att barn och unga i åldrarna 11 respektive 14 år hade relativt god allmän kännedom om sina rättigheter. Det var dock färre, en femtedel, som hade hört talas om barnkonventionen och endast en av tio visste vad den handlade om. I årsrapporten pekade Barnombudsmannen på vikten av skolans roll i att informera och utbilda om barnets rättigheter.
36
33 Skr. 2003/04:47 s. 43. 34 Skr. 2013/14:91 s. 32. 35Prop. 2009/10:232 s. 14. 36 Barnombudsmannens årsrapport 2009 Kom närmare – om att överbrygga avståndet mellan
barn och vuxna (2009) s. 12–29.
Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen SOU 2020:63
1646
Genom ett regeringsuppdrag år 2010 togs en barnanpassad version av barnkonventionen fram av Barnombudsmannen. Både den barnanpassade versionen och konventionen i sin helhet översattes till de nationella minoritetsspråken. I uppdraget ingick även att tillgängliggöra barnkonventionen för barn med olika funktionsnedsättningar.
37
Information till barn och unga om socialtjänsten har också utvecklats av Socialstyrelsen och Barnombudsmannen. Vidare har information till barn och unga som brottsoffer tagits fram av Brottsoffermyndigheten och Barnombudsmannen.
38
Barnrättighetsutredningen påpekade i sitt betänkande att även barn behöver få ökad kunskap om vad rättigheterna innebär i praktiken. Under åren 2015–2018 har Barnombudsmannen mot den bakgrunden haft i uppdrag att vidta kunskapshöjande insatser för barn och unga om sina rättigheter enligt barnkonventionen och vad de innebär i praktiken både inom skolan och andra områden. I uppdraget ingick att skapa en portal med information, färdiga lektionsupplägg och lärarhandledning för att underlätta skolans undervisning om barnets rättigheter.
39
Webbplatsen Mina rättigheter lanserades år 2018.
40
Barnombudsmannen gjorde år 2018 en ny undersökning om barns kunskaper om sina rättigheter som visade att kunskaperna hade förbättrats, men att det bara är vartannat barn som känner till barnkonventionen. I gruppintervjuer som Barnombudsmannen gjort med barn och unga visade det sig dock att när barnen fick diskutera sina rättigheter var kunskapen större. Barnen kände t.ex. till rätten till sjukvård, skola och mat samt att ett barn har rätt att skyddas mot våld.
41
En mängd insatser görs även av organisationer inom det civila samhället för att öka barns kunskaper om sina rättigheter och vart de kan vända sig för att få råd och stöd.
45.3 Analys av överensstämmelsen
Artikel 42 innebär en skyldighet för en stat att göra barnkonventionens bestämmelser kända bland både barn och vuxna. Detta ska göras genom lämpliga och aktiva åtgärder. Vad som är lämpliga och
37 Skr. 2013/14:91 s. 32. 38 S2013/5139/FST och S2013/2348/FST. 39Prop. 2017/18:186 s. 99. 40 https://minarattigheter.se. 41 Barnombudsmannens årsrapport 2020, Dom tror att dom vet bättre – barnets som rättighets-
bärare (2020) s. 17–22.
SOU 2020:63 Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen
1647
aktiva åtgärder är upp till respektive stat att avgöra. Barnrättskommittén har, som ovan nämnts, gett en del råd om vad som kan vara lämpliga och aktiva åtgärder.
Vår kartläggning visar att Sverige har vidtagit ett antal åtgärder, både i form av lagstiftning, politiska strategier och annat, för att göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända. Som exempel på lagstiftningsåtgärder kan nämnas bestämmelserna om mänskliga rättigheter i skollagen och högskoleförordningen. Vidare har Barnombudsmannen getts en central roll i arbetet med att sprida information och kunskap om konventionen samt med att driva på genomförandet av konventionen.
De kunskapslyft för barn och vuxna som Barnombudsmannen haft i uppdrag att genomföra, samt uppdraget till Länsstyrelsen i Dalarna visar att det pågår ett aktivt arbete för att säkerställa att information om barnkonventionen sprids till såväl barn som vuxna. Även införandet av lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter får antas ha bidragit till att kunskapen om konventionen har ökat.
Precis som barnrättskommittén lyfter fram är det av vikt att utvärdera de satsningar som görs för att kunna veta om de varit effektiva. Av de kontakter som vi haft i vårt kartläggningsarbete har vi kunnat konstatera att det finns en osäkerhet kring hur barnkonventionen ska tolkas och hur avvägningar vad gäller barnets bästa ska göras. Vidare verkar det finnas en viss osäkerhet kring övrig lagstiftning som rör genomförandet av barns rättigheter och hur den förhåller sig till barnkonventionen. I propositionen om inkorporering av barnkonventionen underströk regeringen att myndigheter på egen hand kan behöva uppdatera riktlinjer och handböcker vad gäller hur barnkonventionen kan tolkas inom en myndighets specifika verksamhet.
42
En sådan uppdatering av t.ex. allmänna råd och handböcker
från olika sektorsmyndigheter framstår som ett viktigt stöd i spridandet av kunskap om konventionen.
Även om svensk lagstiftning och praxis får anses överensstämma med vad som stadgas i artikel 42 kan det konstateras att även andra åtgärder än lagstiftning kan behövas för att göra konventionen känd bland både barn och vuxna.
Artikel 42 – informationsskyldighet om konventionen SOU 2020:63
1648
45.4 Sammanfattande slutsatser
Svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med innebörden av artikel 42 i barnkonventionen.
Hur bestämmelser om barnets
bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem
beaktade tolkas i den praktiska
tillämpningen
1651
46 Inledning
I vårt uppdrag ingår att särskilt redovisa hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att utrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden. Vidare ingår det att inom ramen för redovisningen analysera hur barnets bästa förhåller sig till andra in-
tressen som ska beaktas.
Barnkonventionens bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade har transformerats in i svensk lagstiftning inom flera rättsområden. Nedan redovisas huvuddelen av dessa bestämmelser. Vi har främst fokuserat på bestämmelser av portalkaraktär.
Vår redovisning fokuserar på att dels återge lagstiftarens intentioner, dels redovisa relevant vägledande praxis och myndighetsuttalanden samt ge exempel på hur bestämmelserna tolkas i den praktiska tillämpningen. Vi avslutar detta kapitel med några generella iakttagelser.
Vi har valt att redovisa förarbeten till den aktuella bestämmelsen. Det gör vi av flera anledningar. Dels för att visa hur lagstiftaren ansett att bestämmelsen ska tolkas, dels för att öka förståelsen för hur bestämmelsen tillämpats, dels för att läsaren ska kunna bedöma om förarbetsuttalandena kan ha påverkat tolkningen av en bestämmelse i den praktiska tillämpningen. Därutöver redovisar vi, av samma skäl, den vägledning som vi tagit del av genom t.ex. föreskrifter, allmänna råd och handböcker för de aktuella bestämmelserna. Vägledande avgöranden redovisas i den mån vi funnit sådana. För att få en bild av hur bestämmelserna tolkas i den praktiska tillämpningen har vi låtit genomföra en rättsfallsstudie och en enkätundersökning inom ett begränsat antal rättsområden. Dessa beskrivs närmre nedan.
Bestämmelserna tillämpas på olika sätt och i olika sammanhang. En del blir aktuella vid beslutsfattande medan andra främst rör åt-
Inledning SOU 2020:63
1652
gärder som inte formaliseras genom skriftliga beslut. Underlaget när det gäller beslut och avgöranden är ibland mycket stort, t.ex. när det gäller vägledande avgöranden från Migrationsöverdomstolen om barnets bästa, ett urval har då valts. Ibland är tvärtom tillgången till avgöranden mycket begränsad och större vikt kan då ha lagts vid annan informationsinhämtning. Avsnitten kan därför se lite olika ut och är också svåra att jämföra med varandra.
Hur svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med barnkonventionen i dessa delar hänvisar vi till kapitlen om artiklarna 3 och 12. Vi gör inte någon sådan analys i detta kapitel.
46.1.1 Utredningens rättsfallsstudie
Under avsnitten som heter Utredningens rättsfallsstudie presenteras slutsatserna från den rättsfallsstudie som vi genomfört. Rättsfallsundersökningen består i denna del av ett urval avgöranden från domstolar och nämnder i vilka bestämmelser om barnets bästa eller rätt att komma till tals har tagits upp i någon form. Avgörandena kommer till största delen från år 2018. Ungefär 30 avgöranden per rättsområde redovisas i rapporten. Rättsområdena är: adoption; vårdnad, boende och umgänge; verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende eller umgänge; omhändertagande enligt LVU; stöd och service enligt LSS, hälso- och sjukvården, tandvården och smittskydd; ekonomiskt bistånd enligt socialtjänstlagen; vård och behandlingsinsatser enligt socialtjänstlagen; skola och utbildning; namnärenden; kriminalvårdsärenden; utlänningsärenden; särskild företrädare för barn.
Studien tar inte någon hänsyn till om avgörandet överklagats och ändrats, eftersom vi velat kartlägga tolkningen av bestämmelserna på olika nivåer i rättstillämpningen. Det är alltså inte det slutliga avgörandet som är det viktiga utan hur tillämparen har uppfattat bestämmelsen.
Rättsfallsstudien är begränsad och det går inte att dra några alltför långtgående slutsatser av den. Däremot kan den i förekommande fall tillsammans med annat material ge en samlad bild av hur bestämmelserna tillämpas. Liksom med andra delar av kartläggningen är syftet med studien att ge exempel på hur bestämmelserna har tolkats.
Urvalet har gjorts efter sökningar på specifika sökord (t.ex. ”barnets bästa + adoption”), eller vissa lagrum inom ett visst tidsinter-
Inledning
1653
vall. Tidsintervallet har varit olika långt beroende på hur många träffar som genererats. Det har minst varit tre månader långt och till del eller helt avsett avgöranden från år 2018. Avgöranden där domstolen har uttalar sig om de relevanta bestämmelserna har sedan plockats ut. För det fall sökorden genererat en större mängd avgöranden har ett slumpmässig urval gjorts, t.ex. genom att välja vartannat avgörande på träfflistan.
46.1.2 Utredningens enkätundersökning
På uppdrag av utredningen har Ramboll Management Consulting AB (Ramboll) genomfört en enkätundersökning som berör hur vissa svenska bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att komma till tals tolkas och tillämpas inom vissa yrkesgrupper. Ramboll har redovisat resultatet av enkätundersökningen i en rapport. Undersökningen har omfattat följande yrkesgrupper och därtill relevanta bestämmelser:
• beslutsfattare i uppehållstillståndsfrågor på Migrationsverket, som fattar beslut som rör barn, som inte är ensamkommande, och som avser ansökan om uppehållstillstånd med asyl som grund (Se 1 kap.10 och 11 §§utlänningslagen.)
• familjerättssekreterare, som utför utredningar om vårdnad, boende och umgänge på uppdrag av domstol (Se 6 kap. 2 a och 19 §§ FB.)
• socialsekreterare, som utreder och beslutar i frågor enligt socialtjänstlagen, som avser antingen behandlingsinsatser för barn eller ekonomiskt bistånd när barn berörs (Se 1 kap. 2 § och 11 kap. 10 § SoL.)
• behandlande läkare inom barnpsykiatri eller barnonkologi (Se
5 kap. 6 § HSL samt 1 kap. 8 § och 4 kap. 3 §patientlagen.)
Frågorna har utgått från relevant lagstiftning för respektive yrkeskategori och de särskilda bestämmelser som berör barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter.
Eftersom vi varit tvungna att begränsa oss har vi inte kunnat skicka enkäten till alla relevanta yrkesgrupper. Valet av yrkesgrupper bygger på en sammanvägd bedömning. Vi har bl.a. beaktat vilka områden
Inledning SOU 2020:63
1654
som tidigare utredningar identifierat brister i och vilka områden där avgöranden får särskilt stor betydelse för barn. Vi har också beaktat bestämmelsernas utformning och medvetet valt yrkesgrupper från olika delar av samhället. Beslutsfattare på Migrationsverket arbetar för en statlig myndighet, läkare inom regionens verksamhet och de övriga två yrkeskategorierna inom den kommunala verksamheten.
Utgångspunkten i urvalsprocessen har varit att, om möjligt, uppnå en geografisk spridning, variation vad gäller kommunstorlek samt ta hänsyn till ett stad- och landsbygdsperspektiv. Enkätundersökningen har bl.a. syftat till att fånga exempel på hur kunskap om bestämmelserna inhämtas, hur bestämmelserna tolkas, vilka tillvägagångssätt som finns för att göra bedömningar om barnets bästa respektive inhämta barns åsikter, samt om och hur detta sedan redovisas och ges betydelse vid själva beslutsfattandet.
Undersökningen är inte av den omfattningen att den kan utgöra ett helt säkert underlag för slutsatser om hur tjänstemän inom dessa yrkesgrupper generellt tillämpar bestämmelserna. Eftersom det varit ett begränsat antal av de tillfrågade som svarade på vår enkät kan det också antas att undersökningens respondenter är särskilt intresserade av frågorna.
Under respektive bestämmelse som omfattas av undersökningen redovisar vi utvalda delar av resultatet av enkätundersökningen.
1655
47.1 Barnets bästa
I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.
47.1.1 De allmänna motiveringarna
En bestämmelse med samma ordalydelse infördes redan i den äldre utlänningslagen (1989:529). I den allmänna motiveringen till den bestämmelsen anförde regeringen i huvudsak följande. Det finns redan ett barnperspektiv i utlänningslagen, men principen om barnets bästa bör finnas klart uttryckt i lagtexten. Utan att barnets bästa generellt tar över samhällsintresset att reglera invandringen får införandet av en portalbestämmelse om barnets bästa i utlänningslagen ändå en stark och meningsfull innebörd. Både vid bedömningen av om humanitära skäl för uppehållstillstånd finns liksom i hela asylprocessen får en sådan portalbestämmelse en reell innebörd. Prövningen av barnets bästa kan dock inte ges en så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn. Risken finns då att det blir frestande att utnyttja barnen i fall där önskan att migrera är stor men skyddsskälen är otillräckliga. Alla ärendetyper i utlänningslagen bör omfattas av föreskriften. Den grundläggande avvägningen mellan olika intressen sker i lagstiftningsarbetet genom riksdagens beslut. En avvägning måste emellertid, på denna grund, i sista hand göras i det enskilda ärendet för varje barn som berörs av beslutet. Ett flertal hänvisningar gjordes till barnkonventionen.
1
1656
När det särskilt gällde uppehållstillstånd gjorde regeringen ett längre uttalade i samband med att portalparagrafen om barnets bästa infördes i lagen. Av propositionen framgår bl.a. följande. De humanitära skälen bör kunna vara av något mindre allvar och tyngd för att uppehållstillstånd ska beviljas när ett barn berörs. Vad som i den konkreta situationen är det bästa för ett barn är ofta inte något entydigt. Många gånger måste en avvägning göras mellan alternativ som har såväl goda som dåliga konsekvenser för barnet. Det kan gälla framtida förhållanden som inte med större säkerhet kan förutses. Ibland kan barnets kortsiktiga bästa stå mot dess långsiktiga intressen. Ett barn ska inte regelmässigt anses ha det bäst i Sverige, oavsett språklig, kulturell och nationell bakgrund och tillhörighet. Det skulle strida mot det synsätt barnkonventionen ger uttryck för. Principen om barnets bästa talar emellertid i åtskilliga ärenden vid en sammanvägning av olika omständigheter för att medge bosättning i Sverige. Mot barnets intresse måste vägas tyngden av andra intressen. Artiklarna 24 och 39 i barnkonventionen är inte tillämpliga i frågan om uppehållstillstånd. I propositionen ges även en del vägledande uttalanden om specifika situationer.
2
I förarbetena till den nu gällande utlänningslagen (2005:716) framhöll regeringen att det i olika delar av lagstiftningen behövdes ett förtydligande av hur bestämmelsen om barnets bästa ska beaktas. Regeringen konstaterade att portalparagrafen inte alltid fick avsett genomslag, trots uttalanden i förarbeten om vilken betydelse bestämmelsen skulle ges.
3
Det resulterade i att särskilda bestämmelser om barn infördes i
flera materiella bestämmelser, t.ex. 5 kap. 6 § andra stycket och 7 kap. 4 § andra stycket 2 utlänningslagen.
Principen om barnets bästa i utlänningslagen diskuteras även i andra förarbeten, se t.ex. prop. 2015/16:174 s. 52, om de tillfälliga begränsningarna för att få uppehållstillstånd, som infördes genom lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige.
2Prop. 1996/97:25 s. 248–250. 3Prop. 2004/05:170 t.ex. s. 194, 205 och 281.
1657
47.1.2 Författningskommentarerna
Av författningskommentaren till 1 kap. 10 § utlänningslagen framgår att paragrafen motsvarar bestämmelsen om barnets bästa i den äldre utlänningslagen.
4
Av författningskommentaren till den bestäm-
melsen framgår i huvudsak följande. Bestämmelsen har utformats med artikel 3 i barnkonventionen som förebild. Enligt den artikeln ska vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, barnets bästa komma i främsta rummet. Bestämmelsen kommer att få betydelse i en rad olika situationer, t.ex. när det är fråga om att bedöma om tillräckligt starka humanitära skäl för uppehållstillstånd föreligger. Något lägre krav kan ställas på styrkan av de humanitära skälen när barn är berörda.
5
47.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
När frågor om tillstånd enligt denna lag skall bedömas och ett barn berörs av ett beslut i ärendet skall, om det inte är olämpligt, barnet höras. Den hänsyn skall tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mognad motiverar.
47.2.1 De allmänna motiveringarna
I den allmänna motiveringen till den nu gällande utlänningslagen anges bl.a. följande. Vad gäller de särskilda krav som finns på processen när den rör barn, så tillgodoses de intressen som i sammanhanget gör sig gällande genom att det i lagens första kapitel slås fast att det vid frågor som rör barn särskilt ska beaktas hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt vad barnets bästa i övrigt kräver. Vidare ska barnet höras när frågor om tillstånd ska bedömas och barn berörs av beslutet, om det inte är olämpligt. De domstolar som ska döma i ärendena har också vana vid att handlägga mål som rör barn.
6
1658
En motsvarande bestämmelse fanns i 11 kap. 1 a § i den äldre utlänningslagen. Av förarbetena till den bestämmelsen framgår i huvudsak följande. I artikel 12 i barnkonventionen finns det ett entydigt krav på att barnet ska beredas möjlighet att höras. Men det överlämnas åt den enskilda staten att avgöra om barnet ska höras personligen eller genom t.ex. en förälder. Regeringen anser att en så viktig regel som den att barn har rätt att komma till tals bör komma till uttryck i lag. Regeln bör utformas så att den i princip förpliktar myndigheterna att klarlägga vad det berörda barnet har att anföra i ärendet och inte begränsa sig till barnets åsikt. Artikel 12 i barnkonventionen anger som en av olika möjligheter att barnet hörs genom sina föräldrar. Även om det inte nämns i artikeln måste detta förutsätta att man kan vara övertygad om att det verkligen är barnets egen åsikt som kommer till uttryck. Att låta en förälder uttrycka barnets uppfattning kan inte vara tillräckligt när det kan finnas motstridiga intressen eller om man har någon anledning att tro att föräldern inte klarar av att föra fram barnets åsikt. Utredningen ska inte bara säkerställa att asylskälen klarläggs utan även omständigheter som kan belysa frågan om andra skäl för uppehållstillstånd föreligger. Därigenom finns också underlag för en bedömning av vad som är barnets bästa. Det ankommer på Invandrarverket
7
att utifrån det enskilda barnets
ålder och mognad avgöra om och hur barnet ska få komma till tals. Regeringen är medveten om det förhållandet att det inte alltid, i vart fall inte tveklöst, kan sägas vara till barnets bästa att det hörs. Barnet hamnar då inte sällan i en utsatt situation med trycket från föräldrar och sig själv att entydigt understödja föräldrarnas berättelse som stöd för ansökan om uppehållstillstånd. I de fall föräldrarnas berättelse är oriktig kan detta vara en alltför svår uppgift för barnet. Oavsett om barnets berättelse fått någon betydelse för en negativ utgång av ansökan, kan inte minst barnet själv tro att det förhåller sig så. Detta kan bli mycket tungt att bära sedan familjen tvingats återvända till hemlandet. Barnets rätt att bli hörd ska syfta till att förtydliga barnets situation. Ofrånkomligen kan vad barnet anför dock påverka asylutredningen vad gäller familjen som helhet. Huruvida föräldrarna ska vara närvarande när ett barn hörs får avgöras från fall till fall med ledning av omständigheterna. Att det förordnade biträdet ska vara med när ett barn hörs är givet. Regeringen vill understryka fördelarna med att under utredningen använda personal med erfarenhet av och kun-
7 Föregångaren till Migrationsverket.
1659
skaper om barn. Även kompetens utanför myndigheten kan givetvis vara värdefull att ta tillvara. Särskilt angeläget är att ensamma barn liksom mindre barn hörs av handläggare med särskild kompetens. Detta kräver att personal med sådan kompetens i den egna organisationen tas tillvara. Väsentligt är också att genom vidareutbildning och erfarenhetsutbyte utveckla personalens kompetens.
8
Även i senare förarbeten som gäller migrationslagstiftningen diskuteras bestämmelsen. I samband med genomförandet av det omarbetade asylprocedurdirektivet anförde Barnombudsmannen att det borde tydliggöras i lag att en personlig intervju alltid ska erbjudas ett asylsökande barn och att undantaget i 1 kap. 11 § utlänningslagen, dvs. att barn inte behöver höras om det är olämpligt, borde tas bort. Regeringen anförde i huvudsak följande om detta. Bestämmelsen om muntlig handläggning i 13 kap. 1 § utlänningslagen gäller även för barn. Huvudregeln enligt utlänningslagen är således att asylsökande barn ska höras. Utgångspunkten är att barn som söker asyl i Sverige ska få sin ansökan prövad i en process där deras röst hörs. Enligt 1 kap. 11 § utlänningslagen behöver barn dock inte höras om det är olämpligt. Detta är, enligt regeringens mening, förenligt med det omarbetade asylprocedurdirektivet som medger att medlemsstaterna fastställer i vilka fall en underårig ska ges möjlighet till en personlig intervju. Några författningsändringar är därför inte nödvändiga för att genomföra direktivet. I sammanhanget kan nämnas att Barnrättighetsutredningen i sitt betänkande SOU 2016:19 har föreslagit att olämplighetsrekvisitet tas bort och att en ny bestämmelse förs in i utlänningslagen som reglerar barns rätt att få framföra sina åsikter. Regeringen anser, i likhet med Barnombudsmannen, att det är viktigt att intervjuer med barn genomförs i barnanpassade miljöer. Migrationsverket ska, inom ramen för serviceskyldigheten enligt 4 § förvaltningslagen jämfört med vad som föreskrivs i 1 kap. 10 § utlänningslagen, tillgodose detta.
9
47.2.2 Författningskommentarerna
Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår att den motsvarar 11 kap. 1 a § i den äldre utlänningslagen. Vidare framgår det att bestämmelsen flyttats till lagens inledning för att ytterligare under-
1660
stryka vikten av att artikel 12 i barnkonventionen följs. I kommentaren anges även att det enligt barnkonventionen överlämnas till staten att avgöra om barnet ska höras direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ. Slutligen förklaras det att uttrycket höras inte innebär samma sak som att barnet ska förhöras.
10
Av författningskommentaren till den motsvarande bestämmelsen i den äldre utlänningslagen framgår i huvudsak detsamma som i författningskommentaren till den nu gällande bestämmelsen. Därutöver framgår det att det kan vara olämpligt att höra barnet exempelvis om det rör sig om ett litet barn eller om barnets psykiska hälsa talar mot att barnet hörs.
11
47.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
47.3.1 Rättsliga ställningstaganden från Migrationsverket
Migrationsverket har i två rättsliga ställningstaganden uttalat sig om hur bestämmelserna om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sin åsikt i utlänningslagen bör tolkas. Ställningstagandena är styrande för myndighetens medarbetare och syftar till att ge generell processövergripande rättslig vägledning till Migrationsverkets operativa verksamhet.
12
Av ställningstagandena framgår i huvudsak följande. Migrationsverket ska enligt 1 kap 10 § utlänningslagen i varje enskilt barnärende särskilt beakta vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Denna portalparagraf har införts mot bakgrund av artikel 3 i barnkonventionen. Prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn och 1 kap. 10 § utlänningslagen utgör inte heller någon självständig grund för att bevilja uppehållstillstånd. Utgångspunkten vid prövningen av enskilda ärenden är att det inte föreligger normkonflikter mellan tillämplig speciallagstiftning och barnkonventionen som lag. Normkonflikt föreligger endast om bestämmelsen är så entydig att det inte finns utrymme att tolka den i ljuset
10Prop. 2004/05:170 s. 269. 11Prop. 1996/97:25 s. 297 och 298. 12 Migrationsverket, Prövning av barns bästa, Rättsligt ställningstagande 24 juni 2020, RS/009/2020 och Att höra barn, Rättsligt ställningstagande 24 juni 2020, RS/010/2020.
1661
av konventionen i en enskild situation. Skulle bestämmelser i lagarna visa sig stå i konflikt med varandra, talar principen om att speciallag går före mer allmänt hållen lag för att speciallagstiftningen ges företräde. Det innebär exempelvis att bestämmelser i utlänningslagen och den tillfälliga lagen går före barnkonventionens artiklar. Bestämmelserna i lagen om barnkonventionen
13
är förvisso nya och grundas
på en konvention om mänskliga rättigheter, men är väsentligt mer allmänt utformade än den reglering som finns i tillämplig speciallagstiftning. Även om formuleringarna i 1 kap. 10 § utlänningslagen och artikel 3.1 i barnkonventionen till viss del skiljer sig åt, har det i förarbeten till bestämmelsen i utlänningslagen uttalats att 1 kap. 10 § utlänningslagen bygger på artikel 3.1 i barnkonventionen och att bestämmelsen infördes i syfte att uppnå de krav som barnkonventionen ställer. Därtill har Migrationsöverdomstolen i rättsfallet MIG 2018:20 kopplat samman utlänningslagens bestämmelse om barnets bästa med barnkonventionens artikel 3. Migrationsverkets uppfattning är därför att utlänningslagens bestämmelse ska tolkas och förstås utifrån barnkonventionens artikel 3. Det finns alltså ingen konflikt mellan bestämmelsernas formuleringar.
I det rättsliga ställningstagandet om att höra barn skriver Migrationsverket att i samband med att barnkonventionen blev lag konstaterades att svensk rätt redan överensstämde med barnkonventionen. Regeringen ansåg även att införandet av lagen inte innebar några nya rättigheter för barn och inte heller några nya skyldigheter för rättstillämpande myndigheter. Migrationsverket uttalar vidare att även om utlänningslagens bestämmelse om att höra barn inte hänvisar direkt till barnkonventionen, och inte heller helt överensstämmer med lydelsen i barnkonventionens artikel 12, framgår av förarbeten att paragrafen bygger på konventionsbestämmelsen och att bestämmelsen i utlänningslagen infördes i syfte att uppnå de krav som barnkonventionen ställer (jämför 11 kap. 1 § utlänningslagen och artikel 12 i barnkonventionen). Bestämmelsen ska därför, enligt Migrationsverket, tolkas i ljuset av konventionen och det ska bara anses olämpligt att höra ett barn om barnet själv uppger att hon eller han inte vill bli hörd. Bestämmelsen i 1 kap. 11 § utlänningslagen står alltså inte i konflikt med artikel 12 i barnkonventionen. Någon större skillnad mellan att tillämpa utlänningslagens eller barnkonventionens be-
13 Med detta begrepp avses lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter.
1662
stämmelser om att höra barn blir det därmed inte enligt verket. Detta innebär enligt verket att även andra källor än förarbeten till den svenska utlänningslagstiftningen kan och bör användas för att förstå innebörden av barns rätt att få komma till tals i migrationsrättsliga ärenden. Migrationsverket anger att det inte föreligger någon normkonflikt mellan bestämmelsen i utlänningslagen och artikel 12 i barnkonventionen samt att det därför inte bör förekomma att Migrationsverket nekar ett barn rätten att komma till tals, på grund av att det anses olämpligt, inte ens i en sådan situation som förarbetena beskriver.
14
När det gäller hur bedömningen av barnets bästa ska gå till hänvisar ställningstagandena i stort till förarbeten, praxis och barnrättskommitténs allmänna kommentarer. I ställningstagandet om prövning
av barns bästa uttalas att barnet har rätt att få relevanta omständig-
heter beaktade när Migrationsverket fattar sitt beslut och det ska kunna utläsas ur beslutet vad som bedömts vara det enskilda barnets bästa. Barn i en och samma familj kan ha liknande förhållanden, men är enskilda individer med egna rättigheter i förhållande till varandra likväl som i förhållande till sina föräldrar och andra familjemedlemmar. Barn i samma familj kan också ha motstående behov och intressen. Utgångspunkten är att de har rätt till en individuell bedömning. Om samma omständigheter föreligger för flera barn i en syskonskara finns dock inga hinder mot att bedömningen görs i ett sammanhang om ett gemensamt beslut fattas.
15
47.3.2 Föreskrifter och handböcker
Migrationsverket har tillsammans med UNHCR:s regionala representation för Nordeuropa och UNICEF Sverige tagit fram handboken Barnets rättigheter i asylprocessen (2014). Handboken fokuserar emellertid snarare på artiklarna i barnkonventionen eller barns generella rättigheter än bestämmelserna i utlänningslagen. I handboken ställs frågan vad ”barnets bästa i främsta rummet” innebär. Frågan besvaras: ”Varje barn ska på lika villkor ha rätt och möjlighet att få komma till tals. Varje barn ska mötas med respekt för sin egen person, förutsättningar, behov, vilja och intresse. Varje barn ska ha rätt
14 Migrationsverket, Att höra barn, Rättsligt ställningstagande 24 juni 2020, RS/010/2020, s. 7 och 14. 15 Migrationsverket, Prövning av barns bästa, Rättsligt ställningstagande 24 juni 2020, s. 21.
1663
att uttrycka sina åsikter och få dem respekterade. Varje barn ska bemötas utifrån sina unika förutsättningar.” I handboken beskrivs även vad ett barnperspektiv innebär i beslutsfattandet. Det finns också utdrag från Unicefs handbok om barnkonventionen.
47.3.3 Vägledande praxis
Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2019 s. 544 prövat om en man skulle utvisas, efter att ha dömts bl.a. för misshandel mot sin sambos barn. Barnets bästa nämns inte i avgörandet men domstolen konstaterar att vid bedömningen av den dömdes anknytning till Sverige bör berörda barns behov av kontakt med sina föräldrar särskilt beaktas. Normalt anses en person ha stark anknytning till Sverige när han eller hon har en egen familj här. När brotten har riktats mot familjen måste det dock påverka den anknytning som skapas genom familjebanden, enligt rättsfallet. Domstolen konstaterade att i ett fall där det föreligger risk för fortsatt brottslighet riktad mot utlänningens familj bör familjebanden i många fall inte tillmätas någon avgörande betydelse vid bedömningen av om utvisning bör ske.
I rättsfallet NJA 2007 s. 425 var det fråga om en man skulle utvisas på grund av brott. Högsta domstolen upplyste om kopplingen mellan bestämmelserna i utlänningslagen och principen om barnets bästa i barnkonventionen. Vidare konstaterade domstolen att barnets bästa inte alltid kan vara utslagsgivande när andra intressen kolliderar, men barnets bästa ska alltid beaktas, utredas och redovisas. Domstolen beaktade mannens fem barns behov av en nära och god kontakt med sin far och kom fram till att det visserligen var till barnens bästa att han inte utvisades. Bedömningen byggde bl.a. på uppgifter från barnen själva som inhämtats genom en personutredning. Samtal hade förts med de äldre barnen och vårdnadshavarna till de yngre barnen hade hörts. Mannen utvisades emellertid eftersom andra intressen än barnens bästa vägde tyngre. Dels kunde det antas att han skulle fortsätta att begå brott och således försvåra kontakten med sina barn, dels beaktades att det fanns ett stort samhällsintresse av att han förhindrades begå nya brott i Sverige. Det brott han gjort sig skyldig till (våldtäkt) innebar enligt domstolen en allvarlig kränkning av ett enskilt intresse. Se även rättsfallet NJA 2006 s. 388, i vilket den dömdes 13-åriga dotters berättelse om relationen till sin far utförligt redo-
1664
visas och tas i beaktande vid bedömningen om mannen skulle utvisas. Liknande slags bedömning görs i rättsfallet NJA 2005 s. 283.
Även i rättsfallet NJA 2006 s. 40, som också rör utvisning på grund av brott, hänvisas till kopplingen mellan bestämmelsen om barnets bästa i utlänningslagen och artikel 3 i barnkonventionen. Inför beslutet om utvisning av en man med barn i Sverige hade varken tingsrätten eller hovrätten inhämtat någon utredning som belyser barnperspektivet. Högsta domstolen ansåg därför att hovrätten inte hade fullgjort sin utredningsskyldighet. Målet återförvisades därför till hovrätten.
Migrationsöverdomstolen har i avgörandet MIG 2018:20 gjort en analys om bestämmelsen om barnets bästa bl.a. mot bakgrund av barnkonventionen och barnrättskommitténs allmänna kommentar om artikeln. Domstolen konstaterar vidare att utlänningslagen är en lagstiftning där barnets intresse måste vägas mot andra samhällsintressen. Genom att principen om barnets bästa ska appliceras på alla områden blir den samtidigt endast ett av flera relevanta och nödvändiga intressen att ta hänsyn till. Hänsyn till andra viktiga intressen kan alltså, enligt domstolen, i lagstiftningen eller i dess tillämpning leda till att åtgärder som i och för sig inte är förenliga med barnets bästa ändå vidtas. Det är därvid fråga om grader av nytta och skada för barnet respektive andra intressen samt de olika intressenas relativa tyngd. Hänvisningar görs även till artiklarna 9 och 10 i barnkonventionen. I avgörandet bedömde Migrationsöverdomstolen, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, att det inte var till barnets bästa att vara separerad från sin familj. Domstolen fann att den inskränkning av rätten till respekt för familjeliv som det innebär att neka barnets föräldrar och bror uppehållstillstånd inte stod i rimlig proportion till syftet med de tillfälliga begränsningarna i den tilllämpliga lagstiftningen som fanns för att begränsa antalet asylsökande. Domstolen fäste särskild vikt vid att principen om barnets bästa ska ges företräde vid prövningen av om en inskränkning av rätten till respekt för familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen är proportionerlig.
I rättsfallet MIG 2017:11 var det fråga om en person som begått brott mot mänskligheten och därför vägrades uppehållstillstånd, ändå skulle få uppehållstillstånd på grund av att han var ensam vårdnadshavare i landet till ett 15-årigt barn, som beviljats uppehållstillstånd som flykting. Skulle mannen utvisas skulle det försätta sonen i en svår situation. Detta vägdes mot samhällets intresse av att förhindra
1665
att personer som är uteslutna från att beviljas skyddsstatus ändå får ett permanent uppehållstillstånd på grund av anknytning. Migrationsöverdomstolen ansåg att eftersom det förelåg verkställighetshinder mot att utvisa mannen under i vart fall det närmaste året kunde beslutet inte anses strida mot barnets bästa.
Rättsfallet MIG 2016:26 rör frågan om två kvinnor som var gifta med samme man skulle beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till honom. Samtliga makar hade för avsikt att leva tillsammans i Sverige. Båda kvinnornas barn hade fått uppehållstillstånd och bodde tillsammans med den gemensamma fadern i Sverige. Migrationsöverdomstolen ansåg att barnens bästa vägde mindre tungt än samhällets intresse av att motverka månggifte.
I rättsfallet MIG 2015:23beaktade Migrationsöverdomstolen bestämmelsen om barnets bästa i en fråga om återreseförbud för en 15årig flicka. Domstolen uttalade att man då måste ta hänsyn till vad flickans hälsa och utveckling samt hennes bästa i övrigt kräver när det gäller vilka krav som kan ställas på henne att lämna landet.
47.3.4 Utredningens rättsfallsstudie
Vår rättsfallsstudie omfattar ett antal avgöranden meddelade av förvaltningsrätter (migrationsdomstolar) mellan juni och september 2018. Avgörandena rör överklaganden av Migrationsverkets avslagsbeslut om uppehållstillstånd. Ofta anses det vara bäst för barnet att återförenas med sina föräldrar i hemlandet. Barnets vilja tycks det inte tas någon större hänsyn till. Det är inte ovanligt att det anges att barnets bästa har beaktats eller att avgörandet inte strider mot barnets bästa, men att det inte framgår vad domstolen ansett är barnets bästa eller hur det har beaktats. Ibland påpekas att barnets bästa inte kan utgöra ett eget kriterium för att beviljas uppehållstillstånd.
47.3.5 Utredningens enkätundersökning
Nedan följer en presentation av enkätsvaren för yrkeskategorin beslutsfattare i uppehållstillståndsfrågor på Migrationsverket (handläggare). Totalt svarade 21 handläggare på enkäten, varav 5 endast svarade på vissa frågor.
1666
Generellt anser respondenterna att de är trygga i hur de ska bedöma och beakta barnets bästa i sitt yrkesutövande. Det gäller oavsett hur länge de varit yrkesverksamma.
På frågan: Vad innebär enligt din uppfattning att ta hänsyn till bar-
nets bästa i din yrkesutövning? framträder huvudsakligen två svar. Det
vanligaste svaret handlar om att se till ett barns egna asylskäl samt bedöma barnets individuella omständigheter och vilka konsekvenser ett beslut får för barnet. Det andra svaret handlar om att låta ett enskilt barn komma till tals i processen och att barnet själv får redovisa hur han eller hon ser på sin situation. Några av respondenterna lyfter specifikt fram att det är viktigt att ha frågeställningar som tar hänsyn till ett barns ålder och mognad och att etablera ett förtroende i mötet med barnet. Ett svar sticker ut där respondenten har svarat att det innebär onödigt merjobb att göra en bedömning av vad som är barnets bästa.
Generellt anser respondenterna inte att deras kunskapsnivå eller avsaknad av interna rutiner eller riktlinjer försvårar en bedömning av barnets bästa. De största hindren mot att göra en fullgod prövning av barnets bästa upplevs i stället vara tidsbrist, otydlig lagstiftning, resursbrist och konflikt med andra lagbestämmelser. De som svarat att otydlig lagstiftning eller konflikt med andra lagbestämmelser försvårar prövningen lyfter fram olika problem, bl.a. att det inte framgår hur barnets bästa ska viktas mot andra intressen och vilken tyngd det ska tillmätas. Det önskas mer vägledning och praxis för vilka omständigheter som är relevanta i bedömningen. Lagen uppfattas också begränsa en bedömning av barnets bästa, t.ex. eftersom samtliga relevanta omständigheter inte ryms inom den prövning som ska göras av ”särskilt ömmande skäl”. Även i detta avseende framhålls det att det saknas praxis på området. En respondent lyfter att föräldrarnas skäl kommer i fokus i utredningen och bedömningen samt att det kan vara svårt att vikta riskbedömningen för barnet i förhållande till föräldrarna. Ytterligare en respondent menar att barn kommer i kläm när deras föräldrars behov av skydd bedöms. Ett barn kan påverkas i hög grad av de skäl som föräldern anför men det ger kanske inte familjen rätt till skydd.
Det framkommer även att den upplevda otydligheten ibland rör den tillfälliga utlänningslagen (2016:752). En av respondenterna skriver:
1667
Otydlig lagstiftning handlar främst om att den nya utlänningslagen, som föreskriver att det måste vara ett brott mot Sveriges konventionsåtaganden för att det ska bli aktuellt att ge en person uppehållstillstånd, har i stor utsträckning tagit bort det utrymme som tidigare fanns att ta tillvara på barnets bästa. Dvs. när det ”räckte” att barnet uppnådde särskilt ömmande omständigheter för att det skulle finnas grund för att bevilja barnet ett uppehållstånd.
På frågor som rör vilka intressen som beaktas vid bedömning av ett barns bästa lyfter flera respondenter barnets situation i Sverige i förhållande till sitt hemland och hur barnet har anpassat sig till ett liv i Sverige. Detta handlar både om barnets hälsa och utveckling, såsom skolgång, levnadsstandard och psykosociala förhållanden. Övriga intressen som lyfts fram är statens intresse av en reglerad invandring och vårdnadshavarnas vilja.
Av enkätundersökningen framgår att handläggarna i hög utsträckning utgår från internutbildningar, interna riktlinjer eller kollegor som kunskapskällor vid bedömningar av vad som är barnets bästa. Även lagtext och rättsfall används i hög utsträckning som kunskapskällor. Material från Barnombudsmannen, Socialstyrelsen, SKR eller andra myndigheter och organisationer används i låg utsträckning. Andra kunskapskällor som används utgörs av landinformation, rapporter och akademisk litteratur.
Respondenterna samtalar ofta med barn inom utredningar och inför ett beslut om uppehållstillstånd. Vid vissa tillfällen kan handläggarna anse att det är olämpligt att ett barn hörs när frågor om tillstånd ska bedömas. Det kan t.ex. bero på att handläggaren anser att barnet är för ungt, att barnet har en funktionsnedsättning eller ett hälsotillstånd som gör det olämpligt att samtala med barnet eller att barnet har gett utryck för att det inte vill prata. En majoritet av respondenterna uppger att de inte har tillgång till någon vägledning när det gäller att samtala med barn med funktionsnedsättning. Några hänvisar till att vårdnadshavarna inte samtycker till ett samtal med barnet. En av respondenterna uppger följande:
1668
Vi arbetar ofta under stor tidspress och med krav på oss att fatta beslut snabbt och effektivt. Detta innebär att vi har relativt kort tid att utreda och att vi sällan uppmuntras till att kalla in till kompletterande samtal. I de fall då vi precis hinner utreda föräldrar i en familj, saknar mer tid för utredning, det redan finns skäl att bevilja ett uppehållstillstånd och de uppger att ett mindre barn (0–5 år) har samma skyddsskäl som föräldrarna händer det att vi inte har ett barnspecifikt samtal. Hade instruktioner från chefer osv varit att vi alltid ska ta tid för att höra barn, oavsett situation och kostnad, så hade vi agerat annorlunda.
Att barnet är ungt utgör den vanligaste anledningen till att en handläggare upplever det som svårt att samtala med ett barn. Respondenterna nämner i ganska hög utsträckning även risken att barnet hamnar i en lojalitetskonflikt, att vårdnadshavaren motsätter sig samtalet och tidsbrist som försvårande omständigheter. En respondent skriver:
Den enskilt vanligast orsaken till att vi inte får upp ett ordentligt samtal är sannolikt att barnet inte vill prata (orsaken till detta är svårbedömd och säkerligen skiljer det sig från fall till fall: för att vi p.g.a. tidsbrist inte bygger upp ett förtroende, för att barnet uppmanats till detta, för att barnet är obekvämt etc.)
En respondent påtalar att det finns en huvudregel om att inte använda det som barn säger om skyddsbehov under utredningar, för att avgöra eventuella motstridigheter eller osammanhängande delar i en asylberättelse. En respondent uppger att barns rättigheter i stort blir underkastat behovet av skydd, och att det därmed finns en konflikt med andra lagbestämmelser. Några respondenter menar att det kan vara svårt att fråga barnet vad han eller hon riskerar om familjen återvänder till hemlandet, eftersom det riskerar att riva upp traumatiska erfarenheter. En respondent skriver:
… Det händer dock att barn vill berätta men att man undviker att ställa fler följdfrågor om en specifik omständighet om det [är] uppenbart att detta strider mot vad föräldrar har sagt och föräldern sitter med i rummet (såvida det inte är en indikation på att barnet farit illa för vilket fall man får hålla en enskild utredning med barnet). Jag tror att vi brister i de delar som handlar om att utreda identitet och hemvist i barnärenden. Vi ställer frågor om utfärdande av identitetshandlingar i vuxenärenden men frågar inte tillräckligt mycket om barnens uppväxtområde i hemlandet. Detta kan vara viktigt eftersom det finns skäl av människohandel och andra exempel på att barn inte är med sina riktiga familjer. Orsaken till detta kan i vissa fall vara tidsbrist och i andra fall att man drar sig för att riva upp sår hos barnet …
1669
Av undersökningen framkommer även att det finns ett behov av att tydliggöra när en utredning är tillräcklig. Det finns ett önskemål om att lagstiftaren ska utveckla vad handläggaren behöver ha med i utredningen för att uppfylla lagkraven.
Internutbildning, interna riktlinjer, kollegor och handböcker utgör huvudsakliga kunskapskällor som stöd inför ett samtal med ett barn. Lagkommentarer och material från myndigheter och organisationer används i låg utsträckning. Andra kunskapskällor som används är t.ex. specifik landinformation och privat erfarenhet av barn.
Generellt anser respondenterna att de redovisar om, och i så fall på vilket sätt, de samtalat med ett barn, liksom vilka intressen som har haft betydelse för bedömningen av barnets bästa. De redovisar bl.a. tiden för samtalet, hur länge samtalet varade, vilka som var närvarande, vad barnet berättade, vad andra har uppgett att barnet har för åsikt, vilka intressen som vägts mot barnets bästa och vad handläggaren bedömer är barnets bästa. De anger också om och i så fall varför barnet inte har hörts.
Majoriteten av respondenterna uppger att de använder sig av vad ett barn sagt som ett av flera intressen i bedömningen av vad barnets bästa i övrigt kräver.
47.3.6 Tidigare översyner
Barnrättighetsutredningen
Barnrättighetsutredningen har gått igenom ett antal av Migrationsverkets beslut från år 2013 rörande dels uppehållstillstånd för barn, dels huruvida det finns hinder att verkställa en avvisning eller utvisning. Utredningen har även genomfört intervjuer med 20 handläggare och beslutsfattare på Migrationsverket. Av kartläggningen framgår följande.
16
Överlag uttrycks det väldigt lite om vilka barnets intressen specifikt är och hur en avvägning mellan olika intressen görs. I den mån barnets bästa nämns, är formuleringarna närmast identiska. De består huvudsakligen av återgivande av lagtext eller andra rättsliga källor. Men det finns undantag; i en del av besluten förekommer resonemang hänförliga till det enskilda barnets situation. Inget av besluten innehåller någon beslutsmotivering om vilken avvägning som gjorts mellan bar-
16 Se SOU 2016:19 s. 154, 162–168 och 170–173.
1670
nets bästa och andra intressen. När barnets bästa nämns, nämns det ofta med en negerande formulering, t.ex. att beslutet inte kan anses stå i strid med barnets bästa. Det framgår sällan av besluten att barnkonsekvensbedömningar har gjorts och aldrig hur de gått till eller vad som har beaktats. Däremot har det vid utredningens kartläggning framkommit att Migrationsverket arbetar med barnkonsekvensbedömningar i alla fall som rör barn.
När det gäller barnets rätt att uttrycka sin åsikt har följande framkommit i kartläggningen. Det framgår mycket sällan av besluten att barnet har fått komma till tals. I de fall hela akter har gåtts igenom (endast när barnet skilts från sina föräldrar) har det i de flesta ärenden framgått att barnets inställning inhämtats. Det har skett genom föräldrarna eller genom kortare samtal med barnet. I den mån det framkommit vad barnet hörts om, tycks det främst ha rört hur barnet mår, vad det tycker om hemlandet, hur det trivs i skolan m.m. Frågorna har inte inriktats på barnets skäl för ansökan om uppehållstillstånd. Enligt de intervjuer som Barnrättighetsutredningen gjort är det många av handläggarna som tycker att det är svårt att samtala med barnen och de upplever att de saknar adekvat kunskap. Enligt utredningen tyder kartläggningen på att barnets erfarenheter och åsikter endast undantagsvis har haft betydelse för de överväganden som lett fram till beslutet.
Barnombudsmannen
Barnombudsmannens rapport år 2017, Vi lämnade allting och kom hit, handlar om flyktingbarn. Bl.a. har barn fått berätta om sina erfarenheter av asylprocessen. Av rapporten framgår följande.
17
När barnen
hörs är det ofta som de inte vet vad syftet med förhöret är. Vissa har upplevt samtalet som bra medan andra inte tyckt att det varit anpassat för ett barn. Generellt har barnen svårt att förstå asylprocessen. Några av de yngre barnen berättar att Migrationsverket bara pratar med de vuxna, eller att frågorna till barnet inte handlar om asyl utan om helt andra saker. De har inte fått frågor om sina asylskäl. Utifrån barnens berättelser ifrågasätter Barnombudsmannen i vilken mån barnen har fått vara delaktiga i processen på ett meningsfullt sätt. Barnombudsmannen anser också att ett barn som kommer
17 Barnombudsmannen (2017) Vi lämnade allting och kom hit, s. 19–25.
1671
med sin familj inte får sina asylskäl prövade på ett tillfredsställande sätt. Det beror på att mannen i familjen oftast registreras om huvudsökande och att hans asylskäl därför prövas mer noggrant än de medsökandes.
47.4 Sammanfattning
Enligt utlänningslagen ska i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. När frågor om tillstånd enligt lagen ska bedömas och ett barn berörs av ett beslut i ärendet ska, om det inte är olämpligt, barnet höras. Den hänsyn ska tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mognad motiverar.
När det gäller bedömningen av vad som är barnets bästa är det tydligt i förarbetena till utlänningslagen att en intresseavvägning ska göras i det enskilda ärendet för varje barn som berörs av ett beslut.
Av vår rättsfallsstudie framgår att individuella bedömningar av barnets bästa ibland redovisas i utlänningsmålen men ofta anges det i domen endast att avgörandet inte står i strid med barnets bästa. Det framgår inte på vilket sätt domstolen kommit fram till vad som är barnets bästa eller hur det har viktats mot andra intressen. Detta behöver inte innebära att någon bedömning inte har gjorts men den går inte att se hur den gjorts. Det gör det också svårt att kartlägga hur bedömningar görs och hur barnets bästa viktas mot andra intressen.
Principen om barnets bästa och rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad i asylprocessen har tidigare varit föremål för översyn. Även dessa översyner, som främst riktat sig mot Migrationsverkets handläggning, har indikerat att beslut som rör barn sällan innehåller någon redovisning av hur barnets bästa bedömts och vilken avvägning som gjorts mellan barnets bästa och andra intressen. När barnets bästa nämns, nämns det ofta med en negerad formulering, t.ex. att beslutet inte kan anses stå i strid med barnets bästa. När det gäller barnets rätt att uttrycka sin åsikt framgår det sällan av besluten att barnet har fått komma till tals. Det framgår sällan om hänsyn tagits till barnets synpunkter.
I den vägledande praxis som finns på området görs det ofta hänvisningar till förarbetsuttalandena. Till skillnad från underrättsavgörandena redovisar Migrationsöverdomstolen ofta bedömningar om
1672
barnets bästa (i de fall barnets bästa alls nämns i avgörandet). Det förekommer att domstolen analyserar bestämmelsen om barnets bästa bl.a. mot bakgrund av barnkonventionen och barnrättskommitténs allmänna kommentarer. Migrationsöverdomstolen har konstaterat att utlänningslagen är en lagstiftning där ett barns intresse måste vägas mot andra samhällsintressen. Genom att principen om barnets bästa ska appliceras på alla områden blir den samtidigt endast ett av flera relevanta och nödvändiga intressen att ta hänsyn till. Hänsyn till andra viktiga intressen kan alltså, enligt domstolen, i lagstiftningen eller i dess tillämpning leda till att åtgärder som i och för sig inte är förenliga med barnets bästa ändå vidtas. Det är därvid fråga om grader av nytta och skada för ett barn samt de olika intressenas relativa tyngd.
De observationer Barnrättighetsutredningen gjorde gällande Migrationsverkets beslut liknar dem som framgår av vår rättsfallsstudie. Barnrättighetsutredningen menade att besluten överlag innehöll väldigt lite specifikt om barnets intressen och hur en avvägning mellan olika intressen gjorts. I den mån barnets bästa nämndes var det närmast i form av standardskrivningar. Vår enkätundersökning indikerar emellertid att barns synpunkter och intressen nu redovisas i större omfattning. Det ska dock framhållas att dessa uppgifter kommer från svar på direkta frågor om vad som redovisas och från respondenter som kan antas vara särskilt intresserade av dessa frågor. Därtill är underlaget begränsat.
Av enkätundersökningen har framkommit att handläggarna upplever att de största hindren för att kunna göra en fullgod prövning av barnets bästa handlar om tidsbrist, otydlig lagstiftning samt resursbrist och konflikt med andra lagbestämmelser. När det gäller otydlig lagstiftning tycks detta upplevda hinder främst utgöras av att det inte finns angivet vad som är barnets bästa eller hur det ska viktas mot andra intressen samt att det inte går att fullt ut ta hänsyn till barnets bästa vid bedömningen av om uppehållstillstånd ska beviljas. Det indikerar att man inte ser barnets bästa som en tolkningsmetod eller som ett intresse som ska vägas mot andra intressen. Det tycks på sina håll finnas en uppfattning om att barnets bästa kan bedömas på en generell nivå och inte utifrån ett barns individuella förutsättningar. Därtill tycks det finnas en uppfattning om att det kan innebära en oförenlighet med barnkonventionen om beslutet inte blir till barnets bästa.
1673
Respondenterna i enkätundersökningen anser generellt att de själva har en tillräckligt hög kunskapsnivå för att göra bedömningar om barnets bästa men anser samtidigt att det saknas tydlig vägledning om hur olika avvägningar ska göras. Detta trots att viss vägledning finns i såväl praxis som förarbeten.
På frågor som rör vilka intressen som beaktas vid bedömning av barnets bästa lyfter flera respondenter barnets situation i Sverige i förhållande till sitt hemland och hur barnet har anpassat sig till ett liv i Sverige. Detta berör både barnets hälsa och utveckling, såsom skolgång, levnadsstandard och psykosociala förhållanden. Övriga intressen som lyfts är svenska statens intresse av reglerad invandring och vårdnadshavarnas vilja. Dessa intressen liknar dem som Migrationsöverdomstolen tycks beakta. Av enkätundersökningen framgår vidare att majoriteten av handläggarna använder sig av vad barnet sagt som ett av flera intressen i bedömningen av vad barnets bästa i övrigt kräver. Trots att respondenterna tycker att det saknas vägledning för intresseavvägningen verkar många ändå ha en tydlig bild av vilka intressen som kan/bör ingå i avvägningen. Även om handläggarna inte direkt tar del av förarbetena så hänvisar ofta vägledningar, rättsfall och handböcker till innehållet i förarbetena, där det finns vägledning om hur intresseavvägningen ska gå till.
Respondenterna i enkätundersökningen anser att det är olämpligt att samtala med ett barn i liknande fall som dem som nämns i förarbetena till utlänningslagen, t.ex. att ett barn är ungt eller att barnet har ett hälsotillstånd som gör att barnet kan ta skada av att höras. I Migrationsverkets rättsliga ställningstagande, som upprättats efter vår undersökning, gör verket i stället en tolkning mot bakgrund av artikel 12. Verket konstaterar att det inte finns något olämplighetsundantag i artikel 12 i barnkonventionen samt att barn har en stark och principiell rätt att få komma till tals. Enligt Migrationsverket bör det därför inte förekomma att verket nekar ett barn rätten att komma till tals, på grund av att det anses olämpligt, inte ens i en sådan situation som förarbetena beskriver. Migrationsverket tycks således ha tolkat 11 kap. 1 § som en bestämmelse om att ett barn ska beredas möjlighet att uttrycka sina åsikter på sätt som beskrivs i artikel 12.2 i barnkonventionen.
1675
48.1 Barnets bästa
Vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas.
Vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande.
Med barn avses varje människa under 18 år.
48.1.1 Den allmänna motiveringen
Paragrafen i socialtjänstlagen (2001:453, SoL) fick sin nuvarande ordalydelse den 1 januari 2013. Tidigare löd den: ”När åtgärder rör barn skall det särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver. Med barn avses varje människa under 18 år.”. Den nuvarande lydelsen ändrades samtidigt som den motsvarande bestämmelsen i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Regeringen ansåg att bestämmelserna om barnets bästa i socialtjänstlagen och LVU behövde samordnas och anpassas till barnkonventionen. Vidare ville regeringen tydliggöra att barnets bästa ska vara avgörande inte bara i de formella beslut som fattas utan vid alla åtgärder som utförs när det rör vård- eller behandlingsinsatser för barn. Man ville särskilt betona att reglerna om barnets bästa och barnets rätt att komma till tals ska tolkas i förhållande till varandra. Informationen från barnet kan på så sätt påverka både bedömningen av barnets bästa och hur barnet ska ges möjlighet att uttrycka sina åsikter. Vidare påpekade regeringen att det är angeläget att kommunerna, förutom barnets berättelse och önskemål, dokumenterar de analyser som ligger till grund för bedömningen av barnets bästa och att uppgifterna och analysen finns med som en del i beslutsunderlaget. Själva bedömningen av
1676
barnets bästa är, enligt regeringen, en process med flera steg. Dels ska man beakta vetenskap och beprövad erfarenhet samt inhämta underlag från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet. Dels ska man beakta det som barnet själv ger uttryck för i enlighet med barnkonventionens artikel 12. Utgångspunkten i barnets bästa är respekten för barnets fulla människovärde och integritet. I förarbetena redogjordes sammanfattande för flera av barnkonventionens bestämmelser.
1
48.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till den nuvarande lydelsen av 1 kap. 2 § SoL framgår väsentligen följande. Förändringen utgör en anpassning till artikel 3 i barnkonventionen. Den närmare innebörden av barnets bästa är inte definierad i lag. Vad som är barnets bästa får i stället avgöras utifrån en bedömning av förhållandena i det enskilda fallet. Inga andra intressen får ta över det som är bäst för barnet. Med vård- och behandlingsinsatser avses heldygnsinsatser och öppna insatser.
2
48.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
När en åtgärd rör ett barn ska barnet få relevant information. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.
Ett barn som har fyllt 15 år har rätt att föra sin egen talan i mål och ärenden enligt denna lag. Ett barn som är yngre får höras i domstol, om barnet inte kan antas ta skada av det.
Vid en sådan utredning som avses i 2 § om behov av ingripande till ett barns skydd eller stöd får barnet höras utan vårdnadshavarens samtycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande. Detsamma gäller
1677
vid en utredning på socialnämndens initiativ om överflyttning av vårdnaden enligt 6 kap. 7 eller 8 § föräldrabalken .
48.2.1 Den allmänna motiveringen
I den allmänna motiveringen till 11 kap. 10 § SoL finns en hänvisning till artikel 12 i barnkonventionen och till regeringens strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige. Vidare framgår väsentligen följande. Det måste finnas kunskap om och utarbetade arbetssätt för hur barnets åsikter på bästa sätt kan inhämtas, utifrån barnets ålder och mognad. Det är viktigt att miljön känns trygg för barnet och att metoder och arbetssätt är väl anpassade till barnets förutsättningar. I alla beslut som rör barn bör det framgå om barnets åsikter har inhämtats samt hur barnets åsikter i så fall har inhämtats och beaktats. I varje enskilt ärende måste man bedöma barnets förmåga att förstå det som han eller hon ska uttrycka sin åsikt om och anpassa situationen och informationen utifrån det. Barnet ska ha rätt att föra fram sina åsikter i frågor som rör barnet, oavsett om socialnämnden eller domstolen anser att det tillför utredningen något. Socialtjänsten har ett stort ansvar när det gäller att ge barn möjligheter att komma till tals. Även domstolarna har ett ansvar i detta avseende. För yngre barn kan det dock, utifrån barnets bästa, ibland vara så att barnet kan ta skada av att höras, dvs. förmedla sig muntligen, i domstol. Barnet kan t.ex. försättas i svåra lojalitetskonflikter gentemot föräldrarna, känna ett stort obehag av att höras eller av annan anledning ta skada av att höras i domstol. Enligt regeringens mening bör därför barn som är yngre än 15 år få höras i domstol under förutsättning att barnet inte kan antas ta skada av det. Domstolarna ska således även fortsättningsvis göra en bedömning i varje enskilt fall om barnet kan antas ta skada av att höras i domstol. Om barnet inte kan eller vill framföra sina åsikter behöver barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Detta kan ske genom inhämtande av uppgifter från barnets närstående eller någon annan företrädare för barnet. Vidare kan inställningen klarläggas genom dokumentation av vad barnet tidigare har framfört, t.ex. till socialtjänsten. Med hänsyn till principen om barnets bästa är det angeläget att barnets inställning klargörs på ett sätt som iakttar respekten för barnets integritet och självbestämmanderätt. Bestämmelsen ger inte någon rätt för socialtjäns-
1678
tens handläggare att tala med barnet mot vårdnadshavares vilja (jämför dock 11 kap. 10 § tredje stycket socialtjänstlagen). Om barnet har uppnått den ålder som krävs för att själv bestämma om sin medverkan, är det barnet som råder över om något samtal ska hållas.
3
48.2.2 Författningskommentaren
I författningskommentaren till den senaste lydelsen av bestämmelsen anges i huvudsak följande. Paragrafen har justerats för att tydliggöra barnets rätt att komma till tals enligt artikel 12 i barnkonventionen. Barnet kan framföra sina åsikter på olika sätt; det kan ske muntligt, skriftligt eller på något annat sätt. Vidare kan barnet framföra sina åsikter direkt eller genom en företrädare. I domstolsförfaranden är det t.ex. vanligt att barnets åsikter framförs genom att socialtjänsten inhämtar och redovisar dessa till domstolen. Socialtjänsten har således ett stort ansvar när det gäller att ge barn möjligheter att komma till tals. Det är viktigt att barnet får möjlighet att framföra sina åsikter i en miljö som känns trygg för barnet och att metoder och arbetssätt är väl anpassade till barnets förutsättningar. Barnets förmåga att förstå det som han eller hon ska uttrycka sin åsikt om måste bedömas i varje enskilt ärende och situationen och informationen anpassas utifrån det. Om barnet inte kan, dvs. inte är i stånd att bilda egna åsikter, eller inte vill framföra sina åsikter ska barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Detta kan ske genom inhämtande av uppgifter från barnets närstående eller någon annan företrädare för barnet. Vidare kan inställningen klarläggas genom dokumentation av vad barnet tidigare har framfört. Med hänsyn till principen om barnets bästa är det angeläget att barnets inställning klargörs på ett sätt som iakttar respekten för barnets integritet och självbestämmanderätt (jfr 1 kap. 1 § tredje stycket socialtjänstlagen). Behovet av att klarlägga barnets inställning är särskilt stort i de fall då barnet är i behov av skydd.
4
1679
48.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
48.3.1 Föreskrifter och handböcker
Socialstyrelsens föreskrifter, råd och handböcker
I SOSFS 2014:6 står det följande, under rubriken Om utredning en-
ligt 11 kap. SoL. Socialnämnden bör inleda utredningen med att pla-
nera hur den är tänkt att bedrivas. Planeringen bör göras i nära samråd med barnet utifrån dess ålder och mognad samt med barnets vårdnadshavare. Socialnämnden bör [under utredningen] träffa barnet såväl med som utan vårdnadshavare för att genom samtal och observationer bilda sig en uppfattning om barnets situation. Barnet bör ges möjlighet att uttrycka sin åsikt både genom att svara på frågor och berätta fritt.
Av SOSFS 2014:5 framgår särskilda dokumentationskrav vid ärenden som rör barn (4 kap. 15–18 §§). Bl.a. ska det av dokumentationen framgå vilken information som lämnats till barnet, vilka åsikter barnet fört fram och, om barnet inte fört fram några åsikter, hur man gått tillväga för att klarlägga barnets inställning. Vidare ska det framgå hur hänsyn har tagits till barnets åsikter och hur barnets bästa har beaktats.
I Socialstyrelsens handbok Handläggning och dokumentation inom
socialtjänsten (s. 50 och 51) anges följande om bedömning av barnets
bästa och om barns rätt att uttrycka sin åsikt. Barns och ungas rätt till information är en viktig förutsättning för att de ska kunna komma till tals och bli delaktiga. Vad som är barnets bästa får bedömas i varje enskild situation. Det får sin betydelse först i ett givet sammanhang och är en process i flera steg. Processen innebär att vetenskap och beprövad erfarenhet beaktas, underlag hämtas in från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet och det som barnet själv ger uttryck för beaktas. I övrigt hänvisas främst till förarbetsuttalandena.
I Socialstyrelsens handbok Utreda barn och unga (s. 25 och 28) står det bl.a. följande. Inför ett beslut eller en åtgärd ska därför ansvarig beslutsfattare överväga om beslutet eller åtgärden berör barnet eller barnen och i så fall på vilket sätt, det vill säga ha ett barnperspektiv. Om åtgärden eller beslutet bedöms få konsekvenser för barnet eller barnen ska hänsyn tas till de mänskliga rättigheter som barn har enligt bland annat barnkonventionen. Att på så sätt säkerställa barnets rättigheter i åtgärder eller vid beslut som rör barn innebär att
1680
ha ett barnrättsperspektiv. Principen om barnets bästa påverkar också hur barnet ska ges möjlighet att framföra sina åsikter. Att barns åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad ställer till exempel krav på att socialnämnden har kunskap om barns fortlöpande utveckling, behov och förmåga. Det finns dock inga specifika åldersgränser för barnets betydelsefulla delaktighet i beslutsfattanden. I övrigt refereras till flera förarbetsuttalanden.
Barns behov i centrum (BBIC)
Barns behov i centrum (BBIC) är ett metodstöd som tagits fram av Socialstyrelsen för socialtjänstens myndighetsutövning.
5
I metodstödet
anges bl.a. att barnets bästa ska vara avgörande. Enligt metoden ska barnets bästa bestämmas utifrån både ett objektivt och subjektivt perspektiv. Det objektiva perspektivet innebär att en beslutsfattare bedömer vad som är barnets bästa grundat på forskning och beprövad erfarenhet. Det subjektiva perspektivet utgörs av att det berörda barnet själv får ge uttryck för vad som är hans eller hennes bästa. Det framhålls att barn inte kan ses isolerade från sina föräldrar utan att det ligger i barnets intresse att de vuxna får bästa möjliga stöd. Vid en intressekonflikt mellan barnet och de vuxna måste dock barnets intresse ha företräde. Barnets bästa är resultatet av en sammanvägning av – barnets behov och uppfattning – föräldrarnas förmåga och uppfattning – faktorer i familj och miljö – utlåtanden från sakkunniga och referenspersoner.
48.3.2 Vägledande praxis
I rättsfallet RÅ 2006 not. 83 ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att hänsyn skulle tas till en 14-årings vilja vid bedömandet om socialnämndens medgivande till adoption skulle återkallas.
Hovrätten över Skåne och Blekinge har i rättsfallet RH 2010:89, mot bakgrund av barnets bästa, ansett att en socialnämnds behörig-
5 Läs mer om BBIC i Socialstyrelsens Grundbok i BBIC (2018).
1681
het att föra talan om vårdnadsöverflyttning för ett barn ska bestå trots att barnet flyttat från kommunen.
I dnr 3233-2018 har JO uttryckt att en socialnämnd måste göra omsorgsfulla överväganden angående behovet av att samtala med ett barn i varje enskilt fall. En allmän utgångspunkt är att vårdnadshavarnas inställning till att samtal hålls med barnet ska efterfrågas och i största möjliga mån beaktas. Frivillig medverkan och bästa möjliga samarbete med barnets vårdnadshavare är alltid att föredra och bör eftersträvas så långt det är möjligt, enligt JO. Bestämmelsen i 11 kap. 10 § SoL ger inte någon rätt att hämta ett barn och ta med honom eller henne till en plats som nämnden bedömer lämplig för samtal, enligt JO.
JO har i dnr. 7898-2017 framhållit att en socialnämnd borde ha gett en 13-årig pojke möjlighet att framföra sina åsikter i fråga om en utredningsåtgärd (observationer av pojken i skolan). Eftersom nämnden inte gjort det hade de enligt JO brustit i handläggningen.
I ett annat beslut, JO 2018/19 s. 518, har JO förtydligat att bestämmelsen om att barnets intressen särskilt ska beaktas inte innebär att barnets bästa alltid ska vara avgörande för de beslut som fattas. Barnperspektivet kan nämligen stå i strid med andra intressen. Inför ett beslut ska dock socialnämnden analysera och väga olika alternativ till lösningar mot varandra. Barnets bästa ska därför alltid beaktas, utredas och redovisas. Vidare har JO uttalat att i en utredning som rör bistånd till en vuxen som också är förälder ska socialnämnden utreda vilka följder som ett beslut får ur ett barnperspektiv. Om ett beslut t.ex. innebär att ett barn måste flytta från sin invanda miljö eller att barnet genom ett beslut skulle få begränsade möjligheter att behålla en nära och god kontakt med båda sina föräldrar ska de överväganden som socialnämnden gör i det aktuella avseendet redovisas i underlaget för beslutet. Om och i vilken utsträckning barnets situation påverkar det beslut som fattas får givetvis bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
48.3.3 Utredningens rättsfallsstudie
Vår rättsfallsstudie har delats in i två delar: avgöranden om ekonomiskt bistånd och avgöranden om vård- och behandlingsinsatser. Det är olika bestämmelser om barnets bästa som gäller för dessa två delar.
1682
För biståndsmålen gäller att barnets bästa särskilt ska beaktas medan det för vårdmålen ska vara avgörande. Avgörandena i studien utgörs primärt av förvaltningsrätters prövningar av överklagade socialnämndsbeslut. Studien omfattar dels avgöranden i biståndsmål meddelade mellan mars 2015 och september 2018, varav huvuddelen är från år 2018, dels avgöranden i mål om vård- och behandlingsåtgärder meddelade mellan maj 2016 och september 2018.
När det först gäller bistånd framgår följande av studien. Systematiken i domarna utgörs ofta av att domstolen inledningsvis konstaterar att barnets bästa särskilt ska beaktas, därefter görs en allmän bedömning om de sökande kan tillförsäkras en skälig levnadsstandard utan bistånd och i slutet gör domstolen en formulering i stil med: ”även med beaktande av barnperspektivet” eller ”även med beaktande av barnets bästa”. Det är svårt att avgöra i vilken omfattning barnets bästa har beaktats. Det framgår inte heller tydligt hur barnets egna åsikter beaktats. När det gäller bistånd för barns umgängesresor utomlands tycks barnets egen vilja emellertid beaktas i större utsträckning. I ett mål om bistånd för kostnader för psykologbehandling från Förvaltningsrätten i Stockholm återförvisades målet till socialnämnden, eftersom nämnden inte hade haft någon kontakt med den 17-åring som målet gällde.
6
När det gäller behandlingsinsatser framgår följande av studien. Barnets egen inställning redovisas ofta, men det framgår inte alltid tydligt hur den beaktas. Det är främst en behovsprövning som görs, men den redovisas relativt konkret. Vid önskan om byte av boende görs bedömningen oftast utifrån om barnet tillförsäkras en skälig levnadsnivå på det aktuella boendet och inte vilket av det och andra alternativ som är bäst. Det finns dock även exempel på att en bedömning av barnets bästa görs. Barnets bästa används även för att avslå överklaganden från barnet själv.
48.3.4 Utredningens enkätundersökning
Nedan följer en presentation av enkätsvaren för yrkeskategorin socialsekreterare. Totalt har 51 socialsekreterare svarat på enkäten, varav 34 har svarat endast på vissa frågor. Av respondenterna arbetar 71 procent (36 respondenter) i huvudsak med vård och behandlingsinsatser
6 Förvaltningsrätten i Stockholm, avgörande den 2 maj 2016 i mål 4399-16.
1683
som rör barn och 29 procent (15 respondenter) med ekonomiskt bistånd där barn berörs.
Av enkätundersökningen framgår att en majoritet av respondenterna känner sig trygga med hur de ska bedöma och beakta barnets bästa vid åtgärder och beslut som rör barn. Det gäller oavsett hur länge de har varit yrkesverksamma och inom vilken typ av kommun de arbetar. De två respondenter som svarat att de sällan respektive aldrig känner sig trygga i hur de ska bedöma och beakta barnets bästa är socialsekreterare som främst arbetar med ekonomiskt bistånd där barn berörs.
På frågan Vad innebär enligt din uppfattning att ta hänsyn till bar-
nets bästa i din yrkesutövning? är det framför allt två resonemang som
framträder. Det ena är vikten av att göra ett barn delaktig i det beslut som fattas kring barnet. Det andra är att beakta ett barns behov i beslutet. Att beslut som rör ett barn ska gynna barnets utveckling är också något som förekommer i svaren.
Det är främst tids- och resursbrist som försvårar för respondenterna att göra en fullgod prövning av barnets bästa. Ungefär var tredje respondent uppger att bedömningen av barnets bästa försvåras i hög eller ganska hög utsträckning av konflikt med andra lagbestämmelser. Den lag som oftast uppges försvåra en bedömning av barnets bästa är föräldrabalken (vårdnadshavares bestämmanderätt). En annan lag som nämns är LSS. Polisens förundersökningar när det misstänks förekomma våld mot ett barn beskrivs också som ett försvårande och tidskrävande moment. En respondent skriver:
Jag tänker framför allt på föräldrabalken och att föräldrarnas rättigheter är så starka som de är. Även vid LVU har föräldrarna saker att säga till om, vilket kan påverka barnet på ett negativt sätt. I vårdnadstvister far barnen alltid illa, men det är ofta svårt att hitta en bra lösning utifrån föräldrarnas starka rättigheter.
Ungefär en fjärdedel av respondenterna har svarat att otydlig lagstiftning i hög eller ganska hög utsträckning är faktorer som försvårar en fullgod bedömning av barnets bästa. Dessa respondenter anser att otydlig lagstiftning medför ett brett tolkningsutrymme och därmed olika bedömningar av vad som är barnets bästa vid åtgärder och beslut som rör barn. Ungefär lika stor andel uppger att brist på interna riktlinjer och rutiner gör det svårare att göra en fullgod prövning av barnets bästa. Respondenterna anser däremot inte att deras kunskapsnivå försvårar en bedömning av barnets bästa.
1684
Enligt flera av respondenterna utgör tidsbrist ett hinder för att göra en fullgod prövning av barnets bästa. Detta är i olika utsträckning beroende på kommuntyp. Cirka 7 av 8 respondenter som arbetar i en storstadskommun uppger att tidsbrist i hög eller ganska hög grad utgör ett hinder, medan endast en fjärdedel av de respondenter som arbetar i en mindre kommun på landsbygden upplever samma problem. I storstadskommuner och mindre tätortskommuner har cirka 60 procent angett att tidsbrist i hög eller ganska hög utsträckning utgör ett hinder för att göra en fullgod prövning. Liknande resultat gäller i fråga om resursbrist utgör ett hinder mot att göra en fullgod prövning av barnets bästa.
För en majoritet av respondenterna är principen om barnets bästa oftast eller alltid avgörande vid åtgärder och beslut som rör barn. En fjärdedel av respondenterna uppger att barnets bästa viktas mot andra intressen och väger tungt. Ingen av respondenterna uppger att de inte tar hänsyn till barnets bästa. Andra intressen än barnets bästa som beaktas är föräldrarnas intressen och situation samt vilka insatser som finns att tillgå.
Respondenterna använder en stor bredd av kunskapskällor för att bedöma och beakta barnets bästa vid åtgärder och beslut som rör barn. Det vanligaste är att hämta kunskap från kollegor och lagtext. Det är även vanligt att hämta kunskap från allmänna råd, internutbildningar, interna riktlinjer, handböcker och information från Socialstyrelsen. Knappt två tredjedelar av respondenterna använder sig av material från barnrättsorganisationer så som Rädda Barnen, Unicef och Bris.
Bland respondenterna samtalar de flesta alltid med ett barn om det är 7 år eller äldre. När ett barn är 3–7 år förhåller det sig olika. De flesta samtalar alltid eller ofta med barnet, medan några sällan gör det. Någon gör det aldrig. Om barnet är 0–3 år samtalar en tredjedel av socialsekreterarna aldrig med barnet, en dryg tredjedel samtalar sällan med barnet och en knapp fjärdedel samtalar ofta eller alltid med barnet. En respondent samtalar aldrig med barn som är yngre än 15 år.
På frågan när respondenterna anser att ett barns inställning ska klarläggas på annat sätt än att barnet själv framför sina åsikter, är det vanligast att respondenterna hänvisar till barnets unga ålder eller situationer när barnet har en funktionsnedsättning som gör att barnet inte kan höras. Andra exempel som lyfts är intresse- eller lojalitetskonflikt med barnets vårdnadshavare. Det finns exempel på att man
1685
inhämtat barnets inställning genom utlåtande från förskola eller barnavårdscentral i de fall det anses olämpligt att samtala med barnet.
Respondenterna använder sig främst av sina kollegor för att få information om hur de bäst kan samtala med ett barn i sin yrkesroll. Näst vanligast är internutbildningar. Information från Socialstyrelsen, handböcker och interna riktlinjer är också vanligt förekommande kunskapskällor. Drygt hälften av respondenterna använder sig av sådant de lärt sig under sin universitetsutbildning i hög eller ganska hög utsträckning.
Tillgång till vägledning för att samtala med ett barn med funktionsnedsättning skiljer sig mellan kommunerna. I enkätsvaren framgår att det finns särskilda vägledningar för att samtala med barn med diagnoserna autism och ADHD. I mindre kommuner som är tätorter har respondenterna uppgett att de inte vet om vägledning finns. I mindre kommuner på landsbygden har tre av fyra svarat att det finns vägledning när det gäller vissa funktionsnedsättningar. Respondenter som arbetar i större kommuner har uppgett att det inte finns någon vägledning.
Som hinder för att samtala med ett barn har respondenterna uppgett bl.a. barnets unga ålder och att barnets vårdnadshavare motsätter sig att det handläggaren håller samtal med barnet. Många har även svarat att risken för en lojalitetskonflikt med vårdnadshavare är en faktor som i hög eller ganska hög utsträckning försvårar möjligheterna att låta barnet framföra sina åsikter. Det upplevs ibland även som försvårande att barnets vårdnadshavare närvarar vid samtalet.
Flera av respondenterna uppger att lojalitetskonflikten handlar om att barnet inte vågar säga sanningen med rädsla för att svika eller lämna ut sin förälder. Det kan leda till att barnet undanhåller sanningen eller att barnets svar är svårt att tolka. En respondent skriver:
Barnet hamnar i en situation där hen känner förväntningar på sig att berätta om saker i sin situation som innebär att lämna ut en förälder. Detta kan göra att barnet antingen undanhåller saker, eller berättar saker som hen sedan ångrar att hen sagt.
Otydlig lagstiftning eller konflikt med andra lagbestämmelser tycks inte vara en försvårande faktor. En respondent lyfter däremot fram självständighet och erfarenhet som viktiga faktorer:
Jag som handläggare är beroende av kollegors bedömning på familjeenheten och om de är oerfarna styrs de mer av riktlinjer och budget (chefer) och kan ha svårt att stå på sig om det finns behov av placering
1686
eller andra insatser. Det kan även vara svårt att göra bedömningar endast utifrån mallar och kurser som inte har satt sig och kan användas som ett verktyg. Det krävs träning för att göra redskapen som finns till ett naturligt led i arbetet.
På frågan om vilka andra intressen än barnets bästa som beaktas i samband med beslut som rör barn enligt socialtjänstlagen framgår i några kommentarer att hänsyn tas till tillgängliga resurser och förvaltningens ekonomi.
En majoritet av respondenterna redovisar i en utredning om ett barn har framfört sina åsikter och redovisar på vilket sätt detta i så fall har skett. De redogör för tid, plats samt vilka andra som har närvarat vid samtalet och deras hållning. Nästan alla respondenter uppger att de redovisar vad ett barn har berättat. Många redovisar också vad ett barn uttryckt på annat sätt än verbalt. Cirka två tredjedelar av respondenterna redovisar vad de bedömer är barnets bästa i ärendet. Om ett barn inte har fått möjlighet att framföra sina åsikter redovisar de flesta respondenterna anledningen till detta.
En majoritet av respondenterna använder sig av barnets åsikt som ett av flera intressen i bedömningen av barnets bästa. En av respondenterna uppger att det barnet framför inte alls påverkar bedömningen av ärendet, men respondenten framför synpunkterna i utredningen. En respondent uppger att den inte alls använder sig av vad barnet framfört.
48.3.5 Tidigare översyner
Barnrättighetsutredningen
Barnrättighetsutredningen gick igenom 65 barnavårdsutredningar som socialtjänster genomfört med grund i en orosanmälan om att ett barn har bevittnat våld inom familjen. Utredningarna kom från olika kommuner. Majoriteten av utredningarna rörde barn yngre än 12 år. I sin kartläggning kom Barnrättighetsutredningen i huvudsak fram till följande.
7
Barnets bästa användes inte regelmässigt som ett tillvägagångssätt eller en utgångspunkt för en bedömning. I majoriteten av utredningarna var fokus i stället på att redogöra för och bedöma ett barns
7SOU 2016:19 s. 219–222 och 227–233.
1687
behov. De allra flesta utredningarna gjordes med hjälp av handläggnings- och dokumentationssystemet Barns behov i centrum (BBIC). I dessa utredningar var barnets behov tydligt utrett och insatser formulerades i relation till behoven. Barnets bästa kunde implicit komma till uttryck i bedömningarna men inte alltid. Det kunde handla om att en handläggare identifierat vissa behov hos ett barn, utan att väga samman och analysera behoven utifrån barnets bästa. I några utredningar fanns det en formulering om barnets bästa som en avslutande del av analysen. Generellt gjordes det inte några analyser av positiva eller negativa konsekvenser av ett visst beslut för det enskilda barnet. Beslutsmotiveringarna visade inte att hänsyn hade tagits till barnets bästa. Det framgick normalt inte heller i vilken utsträckning barnets åsikter hade tillmäts betydelse i besluten. I drygt hälften av utredningarna där samtal förts med barnet saknades det redogörelser för barnets åsikter i den analys som gjorts inför beslutet. I utredningar som rörde äldre barn kunde det finnas en antydan att hänsyn tagits till barnets åsikter. Det var vidare ovanligt att barnet hade fått yttra sig om det beslut som socialtjänsten hade tänkt fatta. Generellt var det svårt att avgöra i vilken utsträckning socialtjänsten hade tillmätt barnets åsikter betydelse.
Barnrättighetsutredningen hänvisade även till äldre studier som enligt utredningen gett ett liknande resultat, bl.a. att bedömningen av ett barns bästa reduceras till en redogörelse för en bunt behov, snarare än att behoven vägs mot varandra.
När det gäller barnets rätt att uttrycka sin åsikt fanns det enligt Barnrättighetsutredningen brister. I mindre än hälften av utredningarna hade man inte haft något samtal med barnet. Majoriteten av dem rörde små barn (upp till tre år gamla). Låg ålder var ofta en motivering till varför samtal inte utförts. Men ibland saknades motivering, även för äldre barn. I några fall hade barnet eller vårdnadshavaren inte lämnat sitt samtycke. Bestämmelsen i 11 kap. 2 § SoL, om att ett barn under vissa förutsättningar får höras utan samtycke från en vårdnadshavare, hade inte använts. I de fall när samtal hade hållits hade samtalet oftast skett enskilt med barnet, men det förekom även samtal tillsammans med en förälder eller ett syskon. Syftet med samtalet var ofta oklart. Det fanns stora variationer i vad barnen hade fått komma till tals om. Det fanns flera exempel på utsagor som inte alls hade med utredningens frågeställningar att göra, t.ex. som favoritmat, idrottsaktiviteter och favoritämnen i skolan. Det fanns även brister i doku-
1688
mentationen. Det var inte tydligt om det var ett eller flera samtal, på vilket sätt ett barn berättat eller när samtalet ägt rum. Mycket sällan framgick kontexten för samtalet och socialsekreterarens frågor. Utredningen hänvisade även till andra studier som visat brister i hur barnets åsikter dokumenteras.
48.4 Sammanfattning
Enligt socialtjänstlagen ska vid åtgärder som rör barn, barnets bästa särskilt beaktas. Vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlingsinsatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.
I förarbetena till bestämmelserna i socialtjänstlagen påpekar regeringen vikten av att de analyser och uppgifter som ligger till grund för bedömningen av barnets bästa finns med som en del i beslutsunderlaget. Själva bedömningen av barnets bästa är, enligt regeringen, en process med flera steg. Dels ska man beakta vetenskap och beprövad erfarenhet samt inhämta underlag från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet. Dels ska man beakta det som barnet själv ger uttryck för. Vad som är barnets bästa ska avgöras utifrån en bedömning av förhållandena i det enskilda fallet. Inga andra intressen får ta över det som är bäst för barnet.
I Socialstyrelsens handbok finns instruktioner när det gäller att bedöma vad som är barnets bästa. Vad som anges i handboken är huvudsakligen detsamma som anges i förarbetena. JO har därtill förtydligat att bestämmelsen om att barnets intressen särskilt ska beaktas inte innebär att barnets bästa alltid ska vara avgörande för de beslut som fattas. Barnperspektivet kan nämligen stå i strid med andra intressen. Inför ett beslut ska dock en socialnämnd analysera och väga olika alternativ till lösningar mot varandra. Barnets bästa ska därför alltid beaktas, utredas och redovisas.
När det gäller vår rättsfallsstudie och enkätundersökning har de delats in i två delar: ekonomiskt bistånd och vård- och behandlingsinsatser. Observera att det är olika bestämmelser om barnets bästa
1689
som gäller för dessa två delar. För biståndsmålen gäller att barnets bästa särskilt ska beaktas medan det för vårdmålen ska vara avgörande. Med tanke på studiernas begränsade omfattning är det svårt att dra några säkra slutsatser.
Av rättsfallsstudien framgår att det ofta är svårt att utläsa i vilken omfattning barnets bästa har beaktats i biståndsmålen. Det framgår inte heller tydligt vilken hänsyn som tagits till ett barns egna synpunkter. När det gäller behandlingsinsatser redovisas oftast ett barns inställning, men det framgår inte tydligt hur den beaktats. Det är främst en behovsprövning som görs. Vid önskan om byte av boende görs bedömningen oftast utifrån om barnet tillförsäkras en skälig levnadsnivå på det aktuella boendet snarare än vilket alternativ som är bäst. Barnets bästa används ibland för att avslå överklaganden från barnet själv, vilket kan tyda på att en intresseavvägning har gjorts men utan att den tydligt redovisats.
En överhängande majoritet av de socialsekreterare som svarat på enkätundersökningen känner sig trygga med hur de ska bedöma och beakta barnets bästa vid åtgärder och beslut som rör barn. För socialsekreterarna innebär barnets bästa bl.a. att barnet ska få en gynnsam utveckling inom hälsa och utbildning samt att barnen är delaktiga i de beslut som fattas kring dem. För en majoritet av respondenterna är principen om barnets bästa oftast eller alltid avgörande vid åtgärder och beslut som rör barn. En fjärdedel av respondenterna uppger emellertid att barnets bästa viktas mot andra intressen och väger tungt men inte att principen oftast eller alltid blir avgörande. Även i fall när barnets bästa ska vara avgörande verkar det förekomma att andra intressen, såsom föräldrarnas vilja och kommunens ekonomiska intressen beaktas.
De flesta respondenterna använder sig av barnets synpunkter som en av flera delar i bedömningen av barnets bästa. Det förekommer emellertid att respondenter verkar hålla ett samtal mer för formens skull och anser att synpunkterna inte behöver beaktas.
Andra intressen förutom barnets bästa som beaktas vid åtgärder och beslut som rör barn är föräldrarnas intressen och situation samt vilka insatser som finns att tillgå. Även om några säkra slutsatser inte kan dras från enkätundersökningen så kan det konstateras att de tillfrågade socialsekreterarna har en tydlig bild av vad som är barnets bästa och hur en intresseavvägning går till. Samtliga av de tillfrågade socialsekreterarna tar hänsyn till barnets bästa i sin bedömning även
1690
om flera tycker att det är otydligt hur det ska viktas mot andra intressen. Orsaken till detta är inte helt tydlig. Majoriteten känner sig trygga i att göra bedömningar av barnets bästa och anser sig inte ha någon kunskapsbrist. Tidigare studier på området beskriver emellertid liknande resultat som vår studie. Bl.a. beskriver Barnrättighetsutredningen att bedömningen av ett barns bästa ofta reduceras till en redogörelse för en bunt behov, snarare än att behoven vägs mot varandra.
Av enkätundersökningen framgår att det främst är tids- och resursbrist som försvårar för respondenterna att göra en fullgod prövning av barnets bästa. Det upplevs också som problematiskt att föräldrarna kan ta beslut över sina barn eller att föräldrarna kan ha andra åsikter om vad som är bäst för barnet än vad handläggaren har. I viss mån tycks föräldrarna ses som motparter till barnet. Respondenter har också uppgett att bestämmelsen om barnets bästa ger ett brett tolkningsutrymme och därmed upphov till olika bedömningar. Denna uppfattning tycks utgå från att mer generella bedömningar om barnets bästa föredras framför en bedömning utifrån ett individuellt barns behov och förutsättningar.
När det gäller ett barns rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad har respondenterna uppgett att de främst använder sig av sina kollegor för att få information om hur de bäst kan samtala med ett barn i sin yrkesroll. Information från Socialstyrelsen, handböcker och interna riktlinjer är emellertid också vanligt förekommande kunskapskällor.
JO har uttryckt att en socialnämnd måste göra omsorgsfulla överväganden angående behovet av att samtala med ett barn i varje enskilt fall. En allmän utgångspunkt är att vårdnadshavarnas inställning till att samtal hålls med barnet ska efterfrågas och i största möjliga mån beaktas.
De flesta av de tillfrågade socialsekreterarna i utredningens enkätundersökning har uppgett att de alltid samtalar med barnet om det är 7 år eller äldre. När barnet är 3–7 år finns en större spridning. Det finns också exempel på respondenter som bara samtalar med äldre barn.
Samtal med barn verkar i de allra flesta fall dokumenteras av respondenterna. Generellt redovisar respondenterna vad barnet har uttryckt för socialsekreteraren.
1691
När det gäller barnets rätt att uttrycka sin åsikt finns det, enligt Barnrättighetsutredningen, brister. Detta är emellertid inga brister som tydligt framkommit i vår utredning. Det behöver dock inte innebära att sådana brister inte finns. Vår enkätundersökning är begränsad och många av de socialsekreterare som fick vår undersökning valde att inte besvara den. Enligt Barnrättighetsutredningen fanns det även brister i socialsekreterarnas dokumentation. Det var t.ex. inte tydligt om det var ett eller flera samtal, på vilket sätt ett barn berättat eller när samtalet ägt rum. De som besvarat vår undersökning uppger emellertid att de i hög grad och stor omfattning dokumenterar omständigheterna kring sina samtal med barn och innehållet i samtalen.
1693
49 Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU)
49.1 Barnets bästa
1 § femte stycket LVU
Vid beslut enligt denna lag ska vad som är bäst för den unge vara avgörande.
49.1.1 Den allmänna motiveringen
Inför att bestämmelsen infördes i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) år 2003 konstaterade regeringen att det inte fanns någon bestämmelse i lagen som motsvarade artikel 3 i barnkonventionen. Regeringen konstaterade även att det behövdes ett förstärkt barnperspektiv i lagen. Rättsutvecklingen hade tenderat att inte sätta barnet främst, utan fokus hamnade i stället på föräldraperspektivet i LVU-målen. Vid utformningen av bestämmelsen angav regeringen att det inte torde finnas några andra intressen som skulle kunna ha samma tyngd som barnets bästa vid bedömningen av vilka åtgärder som ska vidtas. I en konflikt mellan barnets behov och andra intressen ska hänsynen till barnets bästa alltid ges företräde. Barnets bästa måste i varje enskilt fall avgöras utifrån en bedömning av de individuella förhållandena.
1
Se även ovan vad som anfördes när bestämmelsen om barnets bästa i socialtjänstlagen samordnades med bestämmelsen i LVU.
Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) SOU 2020:63
1694
49.1.2 Författningskommentarerna
Bestämmelsen utgör en anpassning till barnkonventionens artikel 3. Men till skillnad från principen i barnkonventionen ges inte samma utrymme i LVU för att ta hänsyn till andra intressen. Det beror på att åtgärder som vidtas och beslut som fattas med stöd av lagen inte kan ha annat syfte än att förbättra för den unge. Inga andra intressen kan sålunda få ta över vad som är bäst för barnet, enligt författningskommentaren.
2
49.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
36 § första och andra styckena LVU
Den unge ska få relevant information. Den unge ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Om den unge inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Den unges åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.
Om den unge har fyllt 15 år, har han eller hon rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden enligt denna lag. Den som är yngre får höras i domstol, om han eller hon inte kan antas ta skada av det.
49.2.1 De allmänna motiveringarna
Tidigare fanns en motsvarande reglering i 1 § LVU. År 2013 samordnades bestämmelsen med den i socialtjänstlagen. Utöver att ordalydelsen blev annorlunda flyttades bestämmelsen till den del av lagen som handlar om hur ett ärende ska handläggas.
I förarbetena till den tidigare bestämmelsen i 1 § LVU anges i huvudsak följande. Med beaktande av Sveriges åtaganden enligt barnkonventionen får det inte råda någon tvekan om att den unge, oavsett ålder, alltid har rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad. De vid den tiden befintliga bestämmelserna som gav barn rätt att komma till tals hade inte fått något större genomslag. När en åtgärd enligt LVU kan bli aktuell – oavsett vilken typ av åtgärd det rör sig om – ska den unge ges tillfälle att uttrycka sin åsikt. Härigenom får den unge möj-
SOU 2020:63 Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU)
1695
lighet att påverka det beslut som ska fattas samtidigt som han eller hon får känna sig delaktig i utformningen av vården. Att låta den unge själv komma till tals och uttrycka sin mening om sin situation och de åtgärder som kan komma att vidtas, hör naturligt samman med bestämmelsen om barnets bästa. Den slutliga bedömningen av vad som är barnets bästa måste alltid göras av de vuxna som ansvarar för beslutet. Men för att kunna bedöma vad som är bäst för barnet är det absolut nödvändigt att hans eller hennes inställning finns med i beslutsunderlaget. Bestämmelsen gäller även i förvaltningsdomstolarna.
3
I regeringens proposition Stärkt stöd och skydd för barn och unga föreslog regeringen ändringar i främst socialtjänstlagen (2001:453) och LVU i syfte att stärka stödet och skyddet för barn som far illa eller riskerar att fara illa. När det gäller ett barns rätt att framföra sina åsikter anges i huvudsak följande i propositionen. Det finns ingen nedre åldersgräns för när barn ska få komma tills tals och uttrycka sina åsikter. I regeringens strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige (prop. 2009/10:232) anges att för att ge barnet förutsättningar att uttrycka sina åsikter ska ansvariga aktörer ha kunskap om hur denna rättighet ska förverkligas i den egna verksamheten. Det innebär att det måste finnas kunskap om och utarbetade arbetssätt för hur barnets åsikter på bästa sätt kan inhämtas, utifrån barnets ålder och mognad. Det är viktigt att miljön känns trygg för barnet och att metoder och arbetssätt är väl anpassade till barnets förutsättningar. I alla beslut som rör barn bör det framgå om barnets åsikter har inhämtats samt hur barnets åsikter i så fall har inhämtats och beaktats. Då artikel 12 inte innehåller några specifika åldersgränser och begreppet mognad inte heller är definierat, måste man i varje enskilt ärende bedöma barnets förmåga att förstå det som han eller hon ska uttrycka sin åsikt om och anpassa situationen och informationen utifrån det. Regeringen delar Barnskyddsutredningens uppfattning att de nuvarande bestämmelserna i socialtjänstlagen och LVU, om att barn som är yngre än 15 år bör höras om det är till nytta för utredningen och det kan antas att barnet inte tar skada av att höras (11 kap. 10 § andra stycket socialtjänstlagen och 36 § tredje stycket LVU), bör ändras. Skälet till detta är att bestämmelserna ger bl.a. socialnämnden möjligheten att avstå från att höra ett barn i de fall då detta inte är till nytta för utredningen. Regeringen anser i likhet med utredningen, och mot bakgrund av barnkonventionens principer, att
Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) SOU 2020:63
1696
barnet ska ha rätt att föra fram sina åsikter i frågor som rör barnet, oavsett om socialnämnden eller domstolen anser att det tillför utredningen något. Vidare anser regeringen att utformningen av bestämmelsen bör göras på ett sådant sätt att den bättre stämmer överens med barnkonventionen.
4
Bestämmelsen om att ett barn har rätt att uttrycka sina åsikter infördes i 36 § LVU samtidigt som socialtjänstlagens motsvarande bestämmelse fick sin nuvarande utformning. Se även kapitlet om socialtjänstlagen ovan för att läsa om de överväganden som då gjordes.
49.2.2 Författningskommentaren
Författningskommentaren till bestämmelsen om barnets rätt att komma till tals i 36 § LVU hänvisar till kommentaren till den motsvarande bestämmelsen i socialtjänstlagen, som samtidigt trädde i kraft. Se kapitlet om socialtjänstlagen ovan.
49.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
49.3.1 Föreskrifter och handböcker
Socialstyrelsens föreskrifter och handböcker
I Socialstyrelsens handbok Handläggning och dokumentation inom
socialtjänsten anges följande om bedömning av barnets bästa och om
barns rätt att uttrycka sin åsikt.
5
Barns och ungas rätt till information
är en viktig förutsättning för att de ska kunna komma till tals och bli delaktiga. Vad som är barnets bästa får bedömas i varje enskild situation. Det får sin betydelse först i ett givet sammanhang och är en process i flera steg. Processen innebär att vetenskap och beprövad erfarenhet beaktas, underlag hämtas in från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet och det som barnet själv ger uttryck för beaktas. I övrigt hänvisas främst till förarbetsuttalandena.
I Socialstyrelsens handbok LVU Handbok för socialtjänsten anges i huvudsak följande när det gäller den unges bästa.
6
Vid beslut enligt
LVU ska vad som är bäst för den unge vara avgörande. Detta innebär
4Prop. 2012/13:10 s. 37 och 38. 5 Socialstyrelsens handbok Handläggning och dokumentation inom socialtjänsten s. 50 och 51. 6 Socialstyrelsens handbok LVU Handbok för socialtjänsten s. 38–42.
SOU 2020:63 Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU)
1697
att reglerna om barnets bästa går längre i LVU än barnkonventionen eftersom det i konventionen anges att barnets bästa ska beaktas. I en konflikt mellan den unges behov och andra intressen ska hänsyn till den unges bästa alltså alltid ges företräde. Faktorer som kan tas hänsyn till vid bedömning och fastställande av barnets bästa är t.ex. barnets rätt att uttrycka sina åsikter. Andra faktorer är barnets identitet, bevarandet av barnets familjemiljö och möjligheten att upprätthålla relationer, barnets behov av omsorg samt skydd och säkerhet. En viktig faktor är också om barnet befinner sig i en utsatt situation. Även barnets rätt till hälsa och utbildning är betydelsefulla faktorer i bedömningen av barnets bästa. När en åtgärd enligt LVU blir aktuell ska den unge ges tillfälle att uttrycka sin åsikt, oavsett vilken typ av åtgärd det rör sig om. På så sätt får den unge möjlighet att påverka det beslut som ska fattas, och får känna sig delaktig i utformningen av vården, som innefattar åtgärder som många gånger kan vara avgörande för den unges liv och utveckling. Detta tar sikte på alla beslutssituationer och åtgärder som vidtas med stöd av LVU, alltså inte bara domstolens beslut. Det finns ingen nedre åldersgräns för när ett barn ska få komma till tals och uttrycka sina åsikter. För att ge barnet förutsättningar att uttrycka sina åsikter behöver ansvariga aktörer ha kunskap om hur denna rättighet ska förverkligas i den egna verksamheten. Det måste alltså finnas kunskap och arbetssätt för hur barnets åsikter på bästa sätt kan inhämtas utifrån barnets ålder och mognad. Det är exempelvis viktigt att miljön känns trygg för barnet och att metoder och arbetssätt är väl anpassade till barnets förutsättningar. Handboken hänvisar vidare till förarbetena och uttalanden från barnrättskommittén.
I Socialstyrelsens handbok Utreda barn och unga står det bl.a. följande.
7
Inför ett beslut eller en åtgärd ska därför ansvarig beslutsfat-
tare överväga om beslutet eller åtgärden berör barnet eller barnen och i så fall på vilket sätt, det vill säga ha ett barnperspektiv. Om åtgärden eller beslutet bedöms få konsekvenser för barnet eller barnen ska hänsyn tas till de mänskliga rättigheter som barn har enligt bland annat barnkonventionen. Att på så sätt säkerställa barnets rättigheter i åtgärder eller vid beslut som rör barn innebär att ha ett barnrättsperspektiv. Principen om barnets bästa påverkar också hur barnet ska ges möjlighet att framföra sina åsikter. Att barns åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad ställer till exem-
7 Socialstyrelsens handbok Utreda barn och unga s. 25 och 28.
Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) SOU 2020:63
1698
pel krav på att socialnämnden har kunskap om barns fortlöpande utveckling, behov och förmåga. Det finns dock inga specifika åldersgränser för barnets betydelsefulla delaktighet i beslutsfattanden. I övrigt refereras flera förarbetsuttalanden.
Av SOSFS 2014:5 framgår särskilda dokumentationskrav vid ärenden som rör barn (15–18 §§). Bl.a. ska det av dokumentationen framgå vilken information som lämnats till barnet, vilka åsikter barnet fört fram och, om barnet inte fört fram några åsikter, hur man gått tillväga för att klarlägga barnets inställning. Vidare ska det framgå hur hänsyn har tagits till barnets åsikter och hur barnets bästa har beaktats.
49.3.2 Vägledande praxis
I rättsfallet HFD 2017 ref. 42lades stor vikt vid en sexårings berättelse om missförhållanden i hemmet, trots föräldrarnas förnekande. Högsta förvaltningsdomstolen uttryckte att vid bedömning av uppgifternas tillförlitlighet ska barnets berättelse väga tungt, liksom barnets subjektiva upplevelse av hemförhållandena. Mot bakgrund av lagstiftningens syfte måste även ett yngre barns uppgifter kunna tillmätas sådan tyngd att de ensamma kan ligga till grund för ett beslut om omhändertagande.
Av rättsfallet HFD 2017 ref. 39framgår att det inte är tillräckligt att det är till barnets bästa att ett barns vistelseort hemlighålls för föräldrarna; det måste även vara nödvändigt med hänsyn till ändamålet med vården. Det är inte tillräckligt med en misstanke om att en förälder inte kommer att respektera ett beslut om umgängesbegränsning. Motsvarande gäller för andra inskränkningar i umgänget mellan barn och förälder enligt rättsfallet HFD 2017 ref. 40.
Av rättsfallet HFD 2015 ref. 36 framgår att principen om barnets bästa är överordnad andra principer för val av placering, såsom återförenings- och närhetsprincipen. Målet rörde ett barn som var ett och ett halvt år gammalt. Barnet hade bott i familjehem under ett år. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen vägde riskerna för att barnet inte skulle tillförsäkras en god vård på grund av påtryckningar från föräldrarna tillsammans med värdet av att inte bryta upp från den familjehemsplacering barnet hade starkare än de fördelar en anhörigplacering (hos morföräldrarna) skulle innebära.
SOU 2020:63 Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU)
1699
Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2014 ref. 46tydliggjort att barnet har en central plats i utredningen om förhållandena i hemmet. Barnets berättelse ska väga tungt i utredningen liksom barnets subjektiva upplevelse av hemförhållandena. Domstolen hänvisar även till rättsfallet HFD 2011 ref. 5, av vilket det framgår att ett interimistiskt beslut att avbryta vården innan dom meddelats bara kan komma i fråga om det står klart att åtgärden är nödvändig av hänsyn till barnets bästa och inte kan anstå till dess dom meddelas i målet. Domstolen slog fast att liknande kriterier bör ställas vid omedelbar verkställighet av en dom som innebär att vården upphör.
I rättsfallet HFD 2014 ref. 38prövade Högsta förvaltningsdomstolen frågan om ett icke processbehörigt barn (under 15 år) genom sin ställföreträdare kan överklaga ett fastställt beslut om omedelbart omhändertagande enligt LVU, trots att ställföreträdarens egen uppfattning är att omhändertagandet bör bestå. Domstolen ansåg att, mot bakgrund av syftet med 36 § LVU, bör utgångspunkten vara att ställföreträdaren ska tillmäta den unges åsikter och inställning betydelse i förhållande till ålder och mognad och i varje enskilt fall bedöma den unges förmåga att förstå innebörden av den uppfattning som han eller hon framfört. Om den unge uppnått viss mognad och klart gett uttryck för att han eller hon vill att ett avgörande ska överklagas ska ställföreträdaren se till att så sker. Detta kan innebära att ställföreträdaren t.ex. ska överklaga ett beslut som ställföreträdaren anser bör bestå.
Enligt rättsfallet HFD 2012 ref. 35ska den risk för skada som en separation från ett familjehem kan medföra inte vägas in i bedömningen av om vård enligt LVU ska upphöra. Sådana avväganden får i stället behandlas vid överväganden om flyttningsförbud enligt 24 § LVU eller vårdnadsöverflyttning enligt 6 kap. 8 § FB. Högsta förvaltningsdomstolen anförde att bestämmelsen om barnets bästa i 1 § LVU inte innebär att överväganden som enbart är relaterade till risken för skada vid en separation från ett familjehem ska vägas in i bedömningen av om vården ska upphöra.
Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2011 ref. 50uttalat att ett beslut om att upphäva ett pågående omedelbart omhändertagande måste i likhet med andra beslut enligt LVU vara betingat av barnets bästa. Även om kammarrätten gör bedömningen att det numera saknas skäl för en sådan åtgärd måste konsekvenserna för barnet av ett upphävande beaktas. En förutsättning för ett beslut om
Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) SOU 2020:63
1700
upphävande bör därför enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening vara att det framstår som mycket osannolikt att barnet inom kort kan komma att behöva omhändertas på nytt.
I rättsfallet RÅ 2005 ref. 66bedömde Högsta förvaltningsdomstolen att en 12-årings konsekventa och tydliga vilja om att hon inte ville ha något umgänge med modern skulle tillmätas avgörande betydelse i frågan om umgängesförbud, oberoende av orsakerna till hennes ställningstagande. Domstolen ansåg det var till barnets bästa att något umgänge med modern inte skulle ske, så länge barnet själv inte kunde acceptera det.
49.3.3 Utredningens rättsfallsstudie
Vår studie omfattar avgöranden från förvaltningsrätter och kammarrätter som meddelats mellan juni och september 2018. När det gäller själva bedömningen av om vård ska förordnas eller inte görs den främst utifrån om det finns en påtaglig risk att barnet skadas på de sätt som anges i 2 och 3 §§ LVU. Någon särskild bedömning av barnets bästa utöver det görs normalt inte. I besluten finns endast en hänvisning till bestämmelsen om barnets bästa. Det tycks krävas mindre omsorgsbrister för att ett yngre barn ska beredas vård i jämförelse med ett äldre.
Vid överprövningar av beslut om huruvida ett barn ska ha något umgänge med en förälder har barnets vilja ofta stor betydelse. Det läggs även stor vikt vid barnets bästa och om ett umgänge kan störa barnets behandling, utveckling eller trygghet.
I ett mål från Kammarrätten i Jönköping dömde domstolen mot barnens vilja. Domstolen bedömde det vara två syskons (10 och 12 år gamla) bästa att flyttas från ett jourhem i Kalmar till ett familjehem på Gotland. Barnen hade uttryckt en vilja att inte flyttas från Kalmar. Deras behov av kontinuitet och vård bedömdes emellertid vara viktigare än deras behov att bo nära föräldrarna i Kalmar. Det fanns inte heller något annat i Kalmartrakten beläget familjehem som skulle utgöra ett lämpligare placeringsalternativ än familjehemmet på Gotland. Vid dessa förhållanden ansåg kammarrätten att närhetsprincipen fick stå tillbaka för intresset av att barnen fick den vård i familjehemmet på Gotland som de var i behov av.
8
8 Kammarrätten i Jönköping, dom den 2 augusti 2018 i mål 1571-18.
SOU 2020:63 Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU)
1701
49.3.4 Tidigare översyner
Utredningen om tvångsvård för barn och unga
Utredningen om tvångsvård för barn och unga fick år 2012 i uppdrag att göra en översyn av LVU. Utredningen redovisade sitt uppdrag i två betänkanden.
9
Syftet med utredningen var att ytterligare stärka
barnrättsperspektivet och rättssäkerheten för barn och unga samt bidra till kvalitetsutveckling inom den sociala barn- och ungdomsvården, med särskilt fokus på tvångsvård.
10
Utredningen redovisade
sitt uppdrag i två betänkanden.
11
Utredningen föreslog bl.a. att bestämmelsen om barnets bästa skulle, liksom i nuvarande LVU, placeras i inledningen av en ny LVU. Det skulle enligt utredningen innebära att bestämmelsen även fortsättningsvis ska ses som en portalbestämmelse i form av en rättslig princip. Utredningen ansåg att barnets bästa också ska kunna vara utslagsgivande för om vård i familjehem ska upphöra eller inte, under vissa förutsättningar då barnet har rotat sig i familjehemmet. Utredningen föreslog därför att det skulle införas en bestämmelse i en ny LVU som stadgar att vid prövning av om vård i familjehem enligt nuvarande 2 § LVU ska upphöra ska barnets bästa vara avgörande. Utredningen angav att genom att föra in barnets bästa i paragrafen markeras att barnets bästa ska prövas som ett självständigt rekvisit till skillnad mot portalparagrafen om barnets bästa. Prövningen av om vården ska upphöra ska enligt förslaget således göras i två steg. Först ska en prövning göras i förhållande till de ursprungliga skälen till omhändertagandet. I ett andra steg ska prövas om det är till barnets bästa att vården upphör.
12
Utredningen föreslog även att nuvarande 36 § LVU skulle delas upp i två bestämmelser i en ny LVU. En bestämmelse skulle reglera rätten till information och en bestämmelse skulle reglera barnets eller den unges rätt att komma till tals och få sina synpunkter beaktade i förhållande till ålder och mognad. Bestämmelsen om barnets eller den unges rätt till information föreslogs förtydligas med att barnet eller den unge återkommande ska få relevant information.
13
9SOU 2014:3 och SOU 2015:71. 10SOU 2015:71 s. 39. 11SOU 2014:3 och SOU 2015:71. 12SOU 2015:71 s. 661. 13SOU 2015:71 s. 231 och 232.
Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) SOU 2020:63
1702
49.4 Sammanfattning
Vid beslut enligt LVU ska vad som är bäst för den unge vara avgörande. Den unge ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Om den unge inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Den unges åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Om den unge har fyllt 15 år, har han eller hon rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden enligt LVU. Den som är yngre får höras i domstol, om han eller hon inte kan antas ta skada av det.
Av förarbetena till bestämmelserna i LVU framgår att bestämmelsen infördes mot bakgrund av artikel 3 i barnkonventionen. Vid utformningen av bestämmelsen angavs att det inte torde finnas några andra intressen som skulle kunna ha samma tyngd som barnets bästa vid bedömningen av vilka åtgärder som ska vidtas. I en konflikt mellan barnets behov och andra intressen ska hänsynen till barnets bästa alltid ges företräde. Barnets bästa måste i varje enskilt fall avgöras utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Vidare framgår att det inte får råda någon tvekan om att den unge, oavsett ålder, alltid har rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad. Att låta den unge själv komma till tals hör naturligt samman med bestämmelsen om barnets bästa. För att kunna bedöma vad som är bäst för barnet är det absolut nödvändigt att hans eller hennes inställning finns med i beslutsunderlaget.
I Socialstyrelsens handböcker finns instruktioner när det gäller att bedöma vad som är barnets bästa. Det som anges i handböckerna är huvudsakligen detsamma som anges i förarbetena.
Av den vägledande praxis som finns på området kan vi notera följande. Barn som är föremål för ett omhändertagande enligt LVU tycks i hög grad få komma till tals och det läggs stor vikt vid deras berättelser. Hur mycket vikt som läggs vid ett barns inställning och synpunkter om själva frågan som beslutet rör är mer oklart. Det är inte alltid det tydligt framgår. När det gäller ett omhändertaget barns umgänge med en förälder verkar dock betydande hänsyn tas till barnets inställning. Vid beslut om omhändertagande tycks det framför allt göras en bedömning av om det finns en risk för att barnet kommer till skada i stället för en vidare bedömning av vad som är barnets bästa.
SOU 2020:63 Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU)
1703
Det kan förklaras av att det är fråga om en ytterst ingripande tvångsåtgärd mot både barnet och barnets familj.
Av vår rättsfallsstudie framgår att själva bedömningen av om vård ska förordnas eller inte görs främst utifrån om det finns en påtaglig risk att barnet skadas på de sätt som anges i 2 och 3 §§ LVU. Någon särskild bedömning av barnets bästa utöver det görs normalt inte, utan endast en hänvisning till bestämmelsen. Vid överprövningar av beslut om barnet ska ha något umgänge med en förälder läggs större vikt på barnets vilja och bästa.
1705
50 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)
50.1 Barnets bästa
När åtgärder rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas.
50.1.1 Den allmänna motiveringen
I förarbetena till 6 a § lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) förtydligas att barnkonventionens intentioner ska beaktas i allt beslutsfattande som rör barn i staten, kommunerna och landstingen. Vidare framgår i allt väsentligt följande. För att på ett konkret och strukturerat sätt omsätta barnkonventionen och artikel 3 om barnets bästa i handling, är det viktigt att göra barnrättskonsekvensanalyser eller barnkonsekvensbedömningar, vilket barnrättskommittén rekommenderat. Barnombudsmannen har beskrivit en modell för sådana analyser. I de allra flesta fall sammanfaller beviljandet av en begärd insats med vad som är bäst för barnet. Det kan dock i vissa fall tänkas att en ansökan om insats beträffande en vuxen berör ett barn, och att hänsynen till barnets bästa innebär något annat än att insatsen beviljas. Det finns i den situationen inte någon grund för att avslå en ansökan med hänsyn till barnets bästa. Om det framkommer omständigheter som ger anledning att ifrågasätta om en insats enligt LSS verkligen är förenlig med barnets bästa bör det beaktas på annat sätt, t.ex. i utformningen av utförandet av insatsen eller med annat stöd. Bestämmelsen om barnets bästa i LSS kommer således enligt regeringens mening att få störst betydelse vid andra
Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) SOU 2020:63
1706
åtgärder än beviljandet av insatser, t.ex. vid utförandet av insatserna, vid planering och vid tillståndsgivning och tillsyn.
1
50.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till 6 a § LSS framgår att paragrafen motsvarar kravet i artikel 3 i barnkonventionen. Vidare framgår att bestämmelsen får betydelse främst vid utförandet av insatserna i 9 §, vid kommunens uppgifter enligt 15 § och vid tillstånds- och tillsynsverksamhet. Slutligen anges att den enskildes rätt till insatser är uttömmande reglerad i lagen och ska inte begränsas eller utvidgas av bestämmelsen om barnets bästa.
2
50.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
8 § andra stycket LSS
När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
50.2.1 De allmänna motiveringarna
Bestämmelsen är utformad mot bakgrund av artikel 12 i barnkonventionen. I förarbetena framhålls att handläggaren måste skapa sig en bild av barnet och dess behov för att kunna bedöma en ansökan som rör ett barn. Vidare framgår att det är frivilligt för barnet att framföra sina åsikter. Bestämmelsen ger inte någon utökad rätt för handläggarna att tala med barnet mot vårdnadshavarnas vilja, på det sätt som är möjligt i tillsynsärenden. Om föräldrarna är positiva till att barnet kommer till tals under handläggningen är detta naturligtvis en gynnsam situation. Om barnet har uppnått den ålder och mognad som krävs för att själv bestämma om sin medverkan, är det barnet som råder över om något samtal ska hållas. Det innebär att vårdnadshavarens samtycke till samtalet inte behöver inhämtas och att samtalet till och med kan äga rum mot vårdnadshavarens vilja. Om
SOU 2020:63 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)
1707
barnet däremot inte har uppnått den ålder och mognad som krävs för att själv bestämma, kan vårdnadshavarna förhindra att samtal hålls med barnet. Frågan om socialnämnden ska kunna tala med barnet faller nämligen inom vårdnadshavarnas bestämmanderätt.
3
50.2.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen om barnets rätt att komma till tals framgår i huvudsak följande. Med barn avses personer under 18 år. Vid tillämpningen av bestämmelsen ska barnets bästa särskilt beaktas enligt 6 a §. Det kan ibland innebära att information inte ska ges, eller att bara viss information ges, beroende på vad som är bäst för det enskilda barnet i förhållande till barnets ålder, mognad och tidigare kunskaper. Informationen och hur den ges ska anpassas till det enskilda barnets förutsättningar att ta till sig den. Även då barnet ska ges möjlighet att framföra åsikter ska barnets bästa beaktas. Det kan innebära att det inte alltid är lämpligt att efterfråga barnets åsikt. Enligt artikel 12 i barnkonventionen ska det barn som är i stånd att bilda egna åsikter ges rätt att uttrycka dessa. Om barnet inte uppnått tillräcklig ålder och mognad för att själv kunna ta ställning, måste vårdnadshavaren samtycka till att barnet framför sina åsikter. Det är således även vårdnadshavarens ansvar att bevaka att barnet inte ges möjlighet att uttrycka åsikter om det skulle vara olämpligt för just det barnet. Barnet är aldrig skyldigt att redogöra för sin inställning, utan ska bara ges möjlighet att framföra åsikter.
4
50.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
50.3.1 Föreskrifter och handböcker
Socialstyrelsens föreskrifter, råd och handböcker
I SOSFS 2012:6 ger Socialstyrelsen följande allmänna råd om tilllämpningen av 6 § LSS. Den som ansvarar för verksamheten bör se till att barnet eller ungdomen får kommunikativt och kognitivt stöd, uppmuntras att framföra sina åsikter och får information om genomförandet av insatsen (6 §). Av föreskrifterna framgår även att den
Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) SOU 2020:63
1708
som bedriver verksamheten ska ha regelbunden kontakt med barnets vårdnadshavare för att underlätta deras inflytande och medbestämmande (7 §).
Av SOSFS 2014:5 framgår särskilda dokumentationskrav vid ärenden som rör barn (15–18 §§). Bl.a. ska det av dokumentationen framgå vilken information som lämnats till barnet och vilka åsikter barnet fört fram. Vidare ska det framgå hur hänsyn har tagits till barnets åsikter och hur barnets bästa har beaktats.
I Socialstyrelsens handbok Stöd till barn och unga med funktions-
nedsättning står följande om barnets bästa i LSS (s. 19). Lagtexten
beskriver en etisk princip. För att kunna handla utifrån barnets bästa krävs en insikt om och förståelse för hur barn ser och förstår sin omvärld. Det är en förutsättning för att som vuxen kunna hjälpa barnet att uttrycka sin syn på sina behov och förstå sin kapacitet. Det är en viktig grund för att barnet ska kunna vara delaktigt i planering och genomförande av insatser. Ansvaret för att tolka barnets bästa måste alltid vara bundet till det enskilda barnets aktuella sammanhang. Att omsätta barnets bästa i praktiken innebär att vuxna har ett lyssnande och inkännande förhållningssätt. Det förutsätter att t.ex. handläggaren eller personalen har goda kunskaper om barn, i synnerhet om just det barn man möter i arbetet, respekterar barnet som person och inte skadar barnets värdighet.
Stycket åtföljs av en diskussion kring begreppet barnperspektiv. Därefter finns det ett avsnitt om varför barn ska komma till tals. Det står bl.a. följande (s. 21). För att ett barns behov ska bli rätt uppfattat behöver barnet själv beskriva sitt perspektiv och involveras redan i början av planerings- och beslutsprocessen.
Om barnsamtal står det följande (s. 21). I LSS-sammanhang handlar samtal med barn oftast om att ge barnet information och att ta del av barnets synpunkter och egen beskrivning av sin situation. Inom socialtjänstens område har samtalen med barn olika syften. En del samtal handlar om att barn som farit illa behöver stöd med att bearbeta sina upplevelser. Andra samtal handlar om att ge information till barnet och att förvissa sig om att barnet förstått vad socialtjänstens ingripande eller en erbjuden insats innebär. Ett tredje exempel är familjerättens samtal med barn, som används som underlag till domstolsförhandlingar i rättsväsendets tjänst. Oavsett syftet med samtalet har varje samtal en inverkan på barnet och kan väcka frågor eller
SOU 2020:63 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)
1709
oro som måste hanteras. Den som träffar barnet bör ta tid på sig och vara förberedd på att ha flera återkommande samtal.
Barnets bästa förutsätter att barnet kommer till tals och att vuxna får ta del av vad barnet känner, tänker och tycker. Ett barn måste kunna känna sig trygg med att vuxna tar ansvar för viktiga beslut när så behövs. Formaliserade möten fungerar för vuxna, men knappast för barn och ungdomar som behöver kommunikationsstöd. Det behöver finnas flexibilitet avseende tid, plats, former att mötas på och olika samtalsverktyg för att barn ska komma till tals och för att vuxna ska förstå det barnet uttrycker. För att dokumentationen ska vara tillgänglig för barnet kan den behöva kompletteras med bilder som barnet känner igen eller spelas in så att barnet kan lyssna på vad som planerats och beslutats.
I handboken redogörs också för en modell av H. Shier, som beskriver barns delaktighet utifrån olika nivåer (s. 22 och 23). Vidare anges det att modellen kan vara till hjälp i den direkta handläggningen i det enskilda ärendet men också användas för att värdera hur väl barns delaktighet är etablerad i verksamheten.
I Socialstyrelsens handbok Handläggning och dokumentation inom
socialtjänsten anges följande om bedömning av barnets bästa och om
barns rätt att uttrycka sin åsikt.
5
Barns och ungas rätt till information
är en viktig förutsättning för att de ska kunna komma till tals och bli delaktiga. Vad som är barnets bästa får bedömas i varje enskild situation. Det får sin betydelse först i ett givet sammanhang och är en process i flera steg. Processen innebär att vetenskap och beprövad erfarenhet beaktas, underlag hämtas in från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet och det som barnet själv ger uttryck för beaktas. I övrigt hänvisas främst till förarbetsuttalandena.
50.3.2 Vägledande praxis
Enligt rättsfallet HFD 2011 ref. 36kan ett barns behov av omvårdnad och tillsyn inte beaktas vid en prövning om föräldern ska omfattas av den personkrets som är berättigad stöd enligt LSS. Barnets bästa nämns inte i avgörandet.
Högsta förvaltningsdomstolen prövade i rättsfallet HFD 2018
ref. 13 om en 14-årings hjälpbehov, tre timmar per vecka för att sköta
5 Socialstyrelsens handbok Handläggning och dokumentation inom socialtjänsten s. 50 och 51.
Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) SOU 2020:63
1710
sin hygien, var tillräckligt för att bevilja assistans. Domstolen anförde att en individuell bedömning behöver göras. Däremot framgår det inte att domstolen beaktat att det är fråga om ett barn. Barnets bästa nämns inte.
I rättsfallet HFD 2013 ref. 54prövade Högsta förvaltningsdomstolen om antalet platser på ett LSS-boende för ungdomar kunde utökas. Domstolen ansåg att bostadens ändamålsenlighet skulle bedömas med hänsyn till behoven hos de funktionshindrade som ska bo där. Verksamheten måste, enligt domstolen, grundas på respekt för de enskildas självbestämmande och integritet. Barnets bästa nämndes inte.
50.3.3 Utredningens rättsfallsstudie
Vår rättsfallstudie omfattar avgöranden meddelade av förvaltningsrätt och kammarrätt mellan oktober 2013 och augusti 2018, varav huvuddelen från åren 2015–2018. I de flesta av avgörandena som omfattas av utredningens rättsfallsstudie nämns det endast kortfattat att barnets bästa ska beaktas. Bedömningen grundar sig främst på barnets behov av stöd i förhållande till föräldraansvaret. Ibland anges i slutet av avgörandet en formulering som ”det är inte oförenligt med barnets bästa” eller ”det får även anses överensstämma med barnets bästa”. I något avgörande har förvaltningsrätten uttryckt att bestämmelsen i LSS och barnkonventionen om barnets bästa inte innebär att barnets bästa ska väga tyngre än andra omständigheter, att barn ska berättigas LSS-insatser av högre kvalitet än vuxna eller att man ska bortse från det huvudansvar för barnet som åvilar föräldrarna.
6
Det framgår sällan om barnets egen inställning beaktats.
50.3.4 Tidigare översyner
Barnrättighetsutredningen
Barnrättighetsutredningen gick igenom ett antal socialnämndsbeslut från år 2013, från olika kommuner. Fokus för kartläggningen var hur myndigheter i tillämpningen av LSS säkerställer ett barns rättigheter
6 Förvaltningsrätten i Växjö, dom den 5 september 2016 i mål 1022-16.
SOU 2020:63 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)
1711
enligt barnkonventionen, bl.a. hur 6 a och 8 §§ LSS tillämpats. Av Barnrättighetsutredningens kartläggning framgår följande.
7
Eftersom barnets bästa inte utgör ett kriterium för att bevilja eller avslå en ansökan om insatser, användes formuleringen ”barnets bästa” relativt sällan i beslut och beslutsunderlag. Kartläggningen visade dock att många beslut om insatser motiverades både utifrån barnets, föräldrars och syskons behov. I majoriteten av besluten gjordes hänvisningar till barnperspektivet. För det mesta handlade det dock inte om bedömningar av barnets bästa. I en kommun användes en checklista, vilket lett till att barnets bästa i de flesta fall tagits upp i beslut, men endast genom att handläggaren besvarat en ja/nej-fråga; barnets bästa motiverades eller förklarades inte. Däremot var beslutsmotiveringarna från den kommunen överlag detaljerade både rörande mötet med barnet och när det gällde resonemang kring fördelar och nackdelar för barnet med insatser av varierande omfattningar. Sammanfattningsvis tydde kartläggningen på att barnets bästa inte gavs någon reell innebörd i flertalet beslut. Principen användes inte som tillvägagångssätt i beslutsprocessen. I de fall barnens bästa nämndes var det oftast utan resonemang och för att förstärka motiveringen till ett redan fattat beslut.
När det gäller ett barns möjlighet att uttrycka sig visade Barnrättighetsutredningens kartläggning följande. I hälften av de genomgångna utredningarna hade samtal med barnet inte ägt rum. I några få av dem redovisades däremot information om barnets åsikter från någon annan än barnet. I de fall där barnets åsikter inte alls hade hämtats in, lämnade socialtjänsten en motivering till det. Skälen varierade och kunde t.ex. vara att barnet inte bedömts vara tillräckligt moget eller barnets bristande kommunikativa förmåga. Kommunikationshjälpmedel verkade inte ha använts i någon av utredningarna. Barnrättighetsutredningen bedömde att det fanns brister i tillämpningen i förhållande till artikel 12 i barnkonventionen. Enligt utredningen berodde detta troligen på den oklara innebörden av 8 § LSS och hur förarbetena var utformade. I de utredningar där samtal hade ägt rum med ett barn hade det dokumenterats relativt summariskt. Det var t.ex. inte dokumenterat vilka frågor barnet har fått. Endast i ett fåtal av utredningarna hade det i beslutsmotiveringen hänvisats till barnets uppfattning.
Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) SOU 2020:63
1712
Barnombudsmannen
Barnombudsmannens årsrapport 2016, Respekt, handlar om barn med funktionsnedsättning. Av rapporten framgår följande. Många barn upplever att de får möjlighet att framföra sina synpunkter och förslag kring det stöd de är i behov av. Däremot upplever de inte alltid att åsikterna beaktas. Barnen uttrycker att de sällan är delaktiga i viktiga beslut, vilket leder till att insatserna inte alltid fungerar på det sätt som är bäst för dem.
8
Socialstyrelsen
Socialstyrelsen genomförde på regeringens uppdrag en uppföljning av hur principen om barnets bästa tas tillvara i bedömningar, beslut samt vid planering av insats enligt LSS. Uppföljningen presenterades i en rapport år 2019.
Socialstyrelsen konstaterade att barnets bästa inte uppfylls i tillräcklig utsträckning vid tillämpningen av LSS. Framför allt fanns det svårigheter att få barn delaktiga i ärenden som rör dem. Av rapporten framgår att handläggarna tycks ha svårt att bedöma vad som är barnets bästa, speciellt i situationer när de upplever att barn och föräldrar uttrycker olika behov. Enligt Socialstyrelsen tydde resultaten även på att handläggarna inte verkade arbeta med barnets bästa som ett tillvägagångsätt på det sätt som barnrättskommittén beskriver. De allra flesta handläggarna brukade träffa barnet åtminstone en gång under utredningen. Det gjordes i olika delar av handläggningsprocessen, bl.a. beroende på barnets ålder. Vidare angav Socialstyrelsen att förutsättningarna skiljer sig åt mellan kommunerna. Det som kan vara ett hinder i en kommun behövde inte vara det i en annan. Sådana hinder kunde t.ex. vara att:
• handläggarna får inte tillräcklig erfarenhet av att handlägga ärenden om insatser enligt LSS till barn t.ex. på grund av få utredningar om LSS-insatser till barn i kommunen
• handläggarna har inte tillräckliga kunskaper om funktionsnedsättningar och dess konsekvenser eller om kommunikation med personer som har nedsatt kommunikationsförmåga, på grund av att grundutbildning där dessa kunskapsområden ingår saknas eller
8 Barnombudsmannen årsrapport 2016 Respekt (2016) s. 52 och 56.
SOU 2020:63 Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)
1713
att handläggaren inte fått tillgång till fortbildning eller kontinuerlig handledning
• handläggarna har inte tillgång till någon form av kommunikationsstöd i sitt arbete med handläggningen av LSS-ärenden eller har inte fått utbildning i användandet av kommunikationsstödet
• kommunernas organisation med uppdelning mellan social barn- och ungdomsvård och funktionshindersomsorg gör det svårt att se helheten runt barn som möter funktionshinder.
Enligt Socialstyrelsens rapport har tidigare kartläggningar visat att såväl personalomsättning som rekryteringsproblem påverkar barnkonventionens genomslag vid tillämpning av LSS.
9
50.4 Sammanfattning
Enligt LSS ska barnets bästa särskilt beaktas när åtgärder rör barn. När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Av förarbetena framgår att beviljandet av en insats enligt LSS oftast borde sammanfalla med barnets bästa. Om det finns anledning att ifrågasätta om en insats enligt LSS verkligen är förenlig med barnets bästa bör det beaktas på annat sätt än vid beslutet om huruvida insats ska beviljas, t.ex. i utformningen av utförandet av insatsen eller med annat stöd. Bestämmelsen om barnets bästa i LSS kommer således att få störst betydelse vid t.ex. utförandet av insatserna, vid planering och vid tillståndsgivning och tillsyn.
Socialstyrelsens handbok hänvisar i allt väsentligt till förarbetena. Barnets bästa beskrivs främst som ett förhållningssätt och att barnet ska ges möjlighet till delaktighet.
Av den vägledande praxis vi tagit del av framgår att behoven hos ett barn till en sökande inte ansetts påverka om barnets förälder ska anses ingå i den personkrets som är berättigad till stöd enligt LSS. Barnets bästa nämns inte i avgörandena.
9 Socialstyrelsen, Uppföljning av barnkonventionens genomslag vid tillämpning av LSS (2019) s. 6 och 7.
Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS) SOU 2020:63
1714
I de flesta av avgörandena som omfattas av utredningens rättsfallsstudie nämns det endast kortfattat att barnets bästa ska beaktas. Det framgår sällan om barnets egen inställning beaktats.
Socialstyrelsen konstaterade i sin uppföljning av bestämmelsen om barnets bästa i LSS bl.a. att handläggarna tycks ha svårt att bedöma vad som är barnets bästa, speciellt i situationer när de upplever att barn och föräldrar uttrycker olika behov. Resultaten tyder även på att handläggarna inte verkade arbeta med barnets bästa som ett tillvägagångsätt på det sätt som barnrättskommittén beskriver det.
1715
51 Föräldrabalken – adoption
51.1 Barnets bästa
Vid alla frågor som rör adoption av ett barn ska barnets bästa ges störst vikt.
51.1.1 Den allmänna motiveringen
Bestämmelsen infördes den 1 september 2018. Någon motsvarighet fanns inte i tidigare adoptionslagstiftning.
I propositionen hänvisas till flera artiklar i barnkonventionen och till barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14. Vidare framgår, såvitt avser barnets bästa, i huvudsak följande. Principen om barnets bästa är ett flexibelt begrepp som består av flera delar. Den ger uttryck för en materiell rättighet som innebär en rätt att få barnets bästa bedömt i beslut som gäller barnet. Barnets bästa ska vid den bedömningen sättas främst när olika intressen vägs mot varandra. Principen om barnets bästa ska alltid tillämpas när ett beslut som rör ett enskilt barn ska fattas. Principen om barnets bästa ska även användas som en grundläggande rättslig tolkningsprincip. Om en rättsregel är öppen för mer än en tolkning, ska den tolkning som tillgodoser barnets bästa mest verkningsfullt ha företräde. Principen ger slutligen också uttryck för ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser som innebär att processen måste innehålla en utvärdering av eventuella positiva eller negativa konsekvenser för barnet när ett enskilt barn kommer att påverkas av ett beslut. Det ska i beslutet dessutom redovisas på vilket sätt hänsyn har tagits till barnets bästa. Kravet bör vara att barnets bästa ska ges störst vikt vid alla frågor som rör adoption av ett barn (jfr artikel 21 i barnkonventionen). Att begreppet störst vikt
Föräldrabalken – adoption SOU 2020:63
1716
väljs i stället för avgörande innebär ingen förändring av vilken betydelse barnets bästa ska ha vid bedömningen av om en adoption ska ske. Att barnets bästa ska ges störst vikt innebär alltså att inga andra intressen, såsom en förälders intressen eller sökandens önskningar, får gå före barnets bästa vid bedömningen. Som framhålls i författningskommentaren tar bestämmelsen sikte på de bedömningar som görs i ett adoptionsärende och innebär inte att t.ex. krav på samtycke kan sättas ur spel. Barnkonventionens krav avseende barnets bästa gäller vid alla åtgärder som rör barn. Barnets bästa ska ges störst vikt inte endast vid domstolens slutliga prövning utan även i övriga delar av adoptionsärendet. Att barnets bästa ska ges störst vikt vid alla frågor som rör adoption får vid sidan av domstolens slutliga prövning av ansökan betydelse för framför allt genomförandet av adoptionsutredningen. Det kan t.ex. påverka hur ett samtal med barnet genomförs. I detta sammanhang har även barnets rätt till information och att komma till tals stor betydelse. Barnets bästa och barnets rätt till delaktighet samverkar och utgör tillsammans grunden för en adoptionsprocess som utgår från ett barnrättsperspektiv. Genom att barnets bästa ska ges störst vikt vid alla frågor som rör adoption tydliggörs principen om barnets bästa som materiell rättighet, tolkningsprincip och tillvägagångssätt.
1
51.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår i huvudsak följande. Avgörande för om bestämmelsen är tillämplig är personens ålder när en åtgärd vidtas eller beslut fattas i ett adoptionsärende. Vid alla frågor som rör adoption av ett barn ska barnets bästa ges störst vikt. Det innebär att inget annat intresse får gå före barnets bästa. En önskan hos en förälder som inte är vårdnadshavare, och vars samtycke därför inte krävs, att upprätthålla kontakten med sitt barn är exempel på en omständighet som ska tillmätas betydelse vid bedömningen av om adoptionen är lämplig (2 §). Vid den slutliga bedömningen får dock detta intresse inte sättas före barnets bästa. Detsamma gäller sökandens intresse av att adoptionen kommer till stånd. Att barnets bästa ska ges störst vikt tar sikte på de bedömningar som görs i adoptionsärendet. Bestämmelser som inte ger utrymme för denna
1Prop. 2017/18:121 s. 37 och 38.
SOU 2020:63 Föräldrabalken – adoption
1717
typ av bedömningar, t.ex. minimiålder eller krav på samtycke, kan inte sättas ur spel med hänvisning till barnets bästa. Utöver att bestämmelsen ska tillämpas inom ramen för den lämplighetsbedömning enligt 2 § som görs vid domstolens slutliga prövning får den betydelse framför allt för genomförandet av adoptionsutredningen. Den kan t.ex. påverka hur barnets åsikter inhämtas och hur utredningen i övrigt genomförs. I detta sammanhang har även barnets rätt till information och att komma till tals stor betydelse. Barnets bästa och barnets rätt till delaktighet samverkar och utgör tillsammans grunden för en adoptionsprocess som utgår från ett barnrättsperspektiv.
2
51.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
4 kap. 14 § första stycket, första meningen FB
Om ansökan avser adoption av ett barn, ska rätten uppdra åt socialnämnden att utse någon att genomföra en adoptionsutredning.
4 kap. 15 § första stycket, andra meningen FB
Utredaren ska alltid försöka klarlägga barnets och föräldrarnas inställning.
51.2.1 Den allmänna motiveringen
I propositionen till de nya adoptionsreglerna hänvisas bl.a. till artikel 12 i barnkonventionen och barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12. Vidare framgår i huvudsak följande om barnets rätt att uttrycka sin åsikt. Mot bakgrund av att adoption är en mycket ingripande åtgärd är det viktigt att adoptionsreglerna tillgodoser barnets rätt till delaktighet. Barnets åsikter är också en viktig del i bedömningen av barnets bästa. Regeringen anser att det finns anledning att förbättra barnets rätt till delaktighet i adoptionsärenden ytterligare. Syftet med förslaget är att säkerställa att barnets rättigheter enligt barnkonventionen tillgodoses i adoptionsärendet. Det är inte fråga om att överlåta på barnet att själv ta till vara sina rättigheter utan att föreskriva
Föräldrabalken – adoption SOU 2020:63
1718
en skyldighet för domstolen, adoptionsutredaren och andra att ge barnet den information som behövs och att ge barnet förutsättningar att uttrycka sina åsikter i frågan. Synen på barnets inställning har över tid förändrats. Numera anses det inte finnas någon nedre åldersgräns för när barn ska ges möjlighet att komma till tals. Barn anses kunna bilda åsikter vid mycket ung ålder, även om barnet inte kan uttrycka dessa åsikter verbalt. Adoption innebär att barnet får nya föräldrar och beslutet är oåterkalleligt. Det framstår för regeringen som självklart att barnet måste involveras i ärendet och att det i största möjliga utsträckning görs ansträngningar för att inhämta barnets syn i denna fråga som i högsta grad rör hans eller hennes framtid. Rätten att få framföra sina åsikter ska inte sammanblandas med förmågan att kunna tala eller uttrycka sig. När det gäller barn som är i stånd att bilda egna åsikter men som inte har förmåga att ge uttryck för dessa, bör barnets åsikter så långt det är möjligt inhämtas på annat sätt. Barnets rätt att få möjlighet att framföra sina åsikter omfattar alltså även den situationen att barnet inte själv kan framföra sina åsikter. Förhållandena i det enskilda fallet kan vara sådana att barnet av någon anledning inte vill framföra sina åsikter. Rätten att uttrycka åsikter är en möjlighet för barnet, inte en skyldighet. Barnets önskan om att inte framföra några åsikter ska därför respekteras. Det är vanligtvis den som genomför adoptionsutredningen som ska se till att barnet ges möjlighet att framföra sina åsikter. En förutsättning för att ett barn ska kunna komma till tals och uttrycka sina åsikter på ett adekvat sätt är att barnet får information. Med detta avses sådan information som är av betydelse för barnet. Informationen ska inte begränsas till faktauppgifter utan ska även beskriva hur uppgifterna som barnet lämnar kommer att användas och vilken betydelse åsikterna kan få. Det är den som samtalar med barnet som ansvarar för att barnet får relevant information. Det är viktigt att barnets åsikter beaktas i adoptionsärendet. Det är angeläget att även yngre barn ges en möjlighet att få sina åsikter framförda och beaktade. Domstolen bör därför, även när barnets samtycke inte krävs, ta hänsyn till barnets åsikter med beaktande av ålder och mognad.
3
SOU 2020:63 Föräldrabalken – adoption
1719
51.2.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till 4 kap. 15 § första stycket FB framgår i allt väsentligt följande. Frågan om barnets och föräldrarnas inställning till adoptionen är av central betydelse i bedömningen av om en adoption är till barnets bästa. Utredaren ska därför enligt andra meningen alltid försöka klarlägga barnets och föräldrarnas inställning till adoptionen. Att utredaren ska försöka klarlägga föräldrarnas och barnets inställning innebär att skyldigheten är begränsad till vad som är möjligt och rimligt att få fram inom ramen för en adoptionsutredning som ska bedrivas skyndsamt (se även nedan om att utredaren ska utgå från den utredning som redan finns i ärendet). Utredaren ska göra rimliga ansträngningar att få fram en inställning, om det inte står klart att det är omöjligt. Det kan i vissa fall vara svårt att komma i kontakt med en person av intresse i utredningen. Det faktum att ett barn eller en förälder finns i ett annat land innebär dock inte i sig att utredaren kan avstå från att försöka kontakta barnet eller föräldern när det behövs. Att ett barn inte vill framföra några åsikter ska respekteras. En annan sak är att utredaren måste inhämta information för att få fram ett fullständigt beslutsunderlag. Detta innebär inte att barnets inställning till varje pris måste utrönas. För att få fram underlag om barnets situation kan utredaren t.ex. behöva inhämta information från personer i barnets omgivning. I förekommande fall ska utredaren vidare inhämta samtycken och bedöma om samtycken som redan har lämnats kan godtas, bl.a. med hänsyn till kravet på att den som lämnar sitt samtycke har fått information.
4
51.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
51.3.1 Utredningens rättsfallsstudie
I rättsfallstudien finns det få avgöranden för tiden efter det nya 4 kap. föräldrabalken trädde i kraft den 1 september 2018 (tre tingsrättsavgöranden mellan september och november 2018). I dessa avgöranden redogörs det ofta för vilka konkreta omständigheter som domstolen tagit hänsyn till vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Däremot redovisas inte några analyser av konsekvenserna för barnet om adoption tillåts eller inte. Barnets bästa tycks vara utslagsgivande.
4Prop. 2017/18:121 s. 156 och 157.
Föräldrabalken – adoption SOU 2020:63
1720
Det är svårt att dra några slutsatser om hur barnets vilja beaktats men den tycks ofta vara med i bedömningen.
51.4 Sammanfattning
Enligt föräldrabalken ska barnets bästa ges störst vikt vid alla frågor som rör adoption av ett barn. Om en ansökan avser adoption av ett barn, ska rätten uppdra åt socialnämnden att utse någon att genomföra en adoptionsutredning. Utredaren ska alltid försöka klarlägga barnets och föräldrarnas inställning. I förarbetena till kapitlet om adoption i föräldrabalken hänvisas till flera artiklar i barnkonventionen och till barnrättskommitténs allmänna kommentarer. Vidare framgår att barnets bästa ska sättas främst när olika intressen vägs mot varandra. Principen om barnets bästa ska även användas som en grundläggande rättslig tolkningsprincip. Att barnets bästa ska ges störst vikt innebär, enligt förarbetena, att inga andra intressen, såsom en förälders intressen eller sökandens önskningar, får gå före barnets bästa vid bedömningen. Förarbetena påtalar dessutom att ett barns åsikter är en viktig del i bedömningen av barnets bästa.
Kapitlet om adoption i föräldrabalken är relativt nytt. Underlaget är därmed begränsat för att kunna dra några slutsatser av hur bestämmelser om barnets bästa och rätt att uttrycka sina åsikter tolkas och tillämpas. En sådan utvärdering kan göras först när bestämmelserna har tillämpats under en längre period. I de få avgöranden i vår rättsfallstudie som finns från tiden efter det nya 4 kap. FB trädde i kraft redogörs det ofta för vilka konkreta omständigheter som domstolen tagit hänsyn till vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Däremot finns det inte analyser av vilka konsekvenser det blir för barnet om adoption tillåts eller inte. Barnets bästa tycks vara utslagsgivande.
1721
52 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
52.1 Barnets bästa
Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.
Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid
– risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för över-
grepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och
– barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
52.1.1 Den allmänna motiveringen
Bestämmelsen hade tidigare en mer generell lydelse. Motiveringen till den nuvarande lydelsen är omfattande. Sammanfattningsvis framgår följande av propositionen. Vid alla beslut och andra åtgärder som rör barn ska det finnas ett tydligt barnperspektiv. Denna grundsyn finns i barnkonventionen. Utgångspunkten i barnperspektivet är respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Att ha ett barnperspektiv vid beslutsfattandet innebär att man försöker förstå barnet och ta reda på hur barnet uppfattar sin situation och eventuella förändringar – att se med barnets ögon. Det handlar också om att analysera vilka följder olika beslutsalternativ kan få för barnet. I detta ingår att lyssna på barnet och respektera det som en individ
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1722
med egna uppfattningar. Därmed inte sagt att barnets åsikter alltid måste följas. Det är i sista hand den vuxne som utifrån sina kunskaper och erfarenheter måste fatta beslutet och ta ansvar för det. Att det är barnets bästa som bör vara avgörande när det fattas beslut om vårdnad, boende och umgänge är självklart. Det är barnets tillvaro och framtid som regleras. Visserligen är det som är bra för föräldrarna också oftast bra för barnet. För att tillvaron ska fungera för barnet på bästa sätt måste den också fungera någorlunda för föräldrarna. Annars kan det uppstå slitningar som går ut över barnet på ett skadligt sätt. Men frågor om vårdnad, boende och umgänge har inte med rättvisa mellan föräldrarna att göra. Det är barnets intressen som måste stå i fokus. När det gäller vårdnad, boende och umgänge bör det inte finnas några intressen som kan ta över. Regeringen anser att betydelsen av barnets bästa bör komma till klarare uttryck i lagtexten. Paragrafen bör därför ändras så att det uttryckligen framgår att barnets bästa ska vara avgörande för beslutet. Det låter sig inte göras att i lagtexten mera utförligt ange vad som ska anses vara bäst för barnet utan risk för att nödvändig flexibilitet i enskilda fall går förlorad. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska det fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, och risken för att barnet utsätts för övergrepp eller annars far illa ska beaktas. Hänsyn ska även tas till barnets vilja. Också den uppräkning av barnets grundläggande rättigheter som görs i 6 kap. 1 § FB kan vara till hjälp. Ett barn har enligt lagen rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran och ska behandlas med aktning för sin person och egenart. Kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling får inte förekomma. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Bedömningen ska bygga på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet självt får komma till tals. Hänsyn ska tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt bör såväl långsiktiga som kortsiktiga effekter för barnet beaktas. Det är viktigt att såväl domstolar som socialnämnder tydligt redovisar hur man har resonerat i det enskilda fallet. Begreppet barnets bästa får inte användas slentrianmässigt. Det är t.ex. lämpligt att det i domar om vårdnad, boende och umgänge förs ett uttryckligt resonemang om barnets relation till båda föräldrarna, barnets egen inställning och föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare, boföräldrar och umgängesföräldrar. Det är också
SOU 2020:63 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
1723
naturligt att domstolen redovisar hur den ser på risken för att barnet far illa, möjligheterna att bäst tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, föräldrarnas vilja och förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet och övriga individuella förhållanden, t.ex. barnets eventuella behov av särskilt stöd. Utan tvekan är det i de allra flesta fall bäst för barnet att ha en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. Men barnets rätt till båda sina föräldrar får inte innebära att barnet måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden. Ett barn måste ha en absolut rätt att inte själv bli utsatt för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling. Det är också väl belagt att det innebär en risk för barnets psykiska hälsa att tvingas se eller höra våld i hemmet. När uppgifter om våld förs fram i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge måste uppgifterna därför alltid prövas och en riskbedömning göras. I de fall där domstolen kommer fram till att det finns en risk för att barnet kommer att fara illa, bör detta väga tungt i den helhetsbedömning av samtliga omständigheter som ska göras. Om en förälder utsätter barnet eller någon annan i familjen för våld, trakasserier eller andra kränkningar, är det i de allra flesta fall bäst för barnet att den föräldern inte får del i vårdnaden. Prövningen kan också mynna ut i att något umgänge inte alls bör äga rum. I andra fall kan bedömningen göras att ett umgänge visserligen är bäst för barnet men att det bör ske i särskilda former, t.ex. i närvaro av en kontaktperson. Det måste dock som alltid bli beroende av en individuell prövning, där det avgörande är vad som är bäst för barnet. Domstolar och socialnämnder ska vara uppmärksamma på risken för våld och andra övergrepp och att risken också ska väga tungt vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. Lagen tar sikte på risken för att barnet kommer att fara illa. Det måste alltså göras en riskbedömning. Denna ska grundas bl.a. på vad som är utrett om tidigare inträffade händelser och om andra faktiska omständigheter. Omständigheter som kan ha betydelse för bedömningen är t.ex. tidigare övergrepp, hot om övergrepp, allmän attityd till våld, missbruksproblem och psykisk sjukdom. Det är inte lika höga beviskrav som i brottmål, och ett påstående om övergrepp ska beaktas i vårdnadsmålet även om t.ex. en förundersökning hos polisen har lagts ned. Är det utrett att en förälder tidigare gjort sig skyldig till övergrepp, bör en nyanserad bedömning göras av det inträffade. Om övergreppen har skett systematiskt under en längre tid, varit allvarliga eller riktats mot flera personer, finns det ofta skäl att utgå från att barnet skulle
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1724
fara illa med den föräldern som vårdnadshavare. Detsamma gäller om det framgår att övergreppen är ett utslag av förövarens behov av att utöva makt och kontroll över sitt offer. Ett sådant beteende kan vara svårt att förändra och innebär allmänt sett en större risk för att barnet ska fara illa. Om en förälder däremot gjort sig skyldig till en enstaka överilad handling mot den andra föräldern, kan risken vara mindre för att barnet kommer att fara illa. Av betydelse är också när våldet eller kränkningarna har skett. Ligger övergreppen långt tillbaka i tiden och har förhållandet mellan föräldern och barnet fungerat väl efter detta, behöver de inte alltid innebära att det finns en risk för att barnet far illa. Är det omvänt så att övergreppen nyligen har ägt rum, och är förhållandet mellan barnet och föräldern osäkert, kan risken vara större. Har föräldern genomgått behandling för att undvika en upprepning, är även det en omständighet som måste beaktas. Hänsyn måste givetvis också tas till barnets egen inställning.
1
När det särskilt gäller vårdnad framgår följande av förarbetena. Barn har behov av nära och goda relationer till båda sina föräldrar även om föräldrarna bor isär. För barnets skull är det viktigt att båda föräldrarna är delaktiga i barnets förhållanden och tar ansvar för barnet. Denna grundprincip kommer också till uttryck i artikel 18 i barnkonventionen. Gemensam vårdnad är ett viktigt inslag i en önskvärd utveckling mot en starkare betoning av barnets intressen. I de allra flesta fall är det en ur barnets synvinkel mycket bra vårdnadsform. Målet bör vara att föräldrarna har gemensam vårdnad i samtliga fall där detta är bäst för barnet. Samtidigt får det naturligtvis inte mer eller mindre schablonmässigt beslutas om gemensam vårdnad mot den ena förälderns önskemål. Om en förälder motsätter sig gemensam vårdnad, måste alltid en prövning göras av de skäl som den föräldern framför. Detta är tydligt inte minst om motståndet mot gemensam vårdnad har sin grund i sådana förhållanden som våld eller andra former av övergrepp från den andra förälderns sida. Om en förälder utsätter barnet eller någon annan familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling, är det i princip bäst för barnet att den föräldern inte får del i vårdnaden. Det är knappast möjligt att tillgodose barnets behov av trygghet och omsorg inom ramen för gemensam vårdnad om den ena föräldern gör sig skyldig till övergrepp mot den andra föräldern eller någon annan i familjen. Det gäller även om samarbetet mellan föräldrarna kanske ytligt sett verkar fun-
SOU 2020:63 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
1725
gera. Men även annars kan det vara viktigt att en förälders motstånd mot gemensam vårdnad tas på allvar. Av stor betydelse är föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. Enligt regeringens mening bör gemensam vårdnad normalt förutsätta att föräldrarna har ett någorlunda konfliktfritt samarbete. Det innebär inte att de alltid måste ha samma uppfattning, men de måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte drabbar barnet. Ett barn mår inte bra av ständiga konflikter mellan föräldrarna. Det är uppenbarligen till nackdel för barnet om en förälder genomgående och för att obstruera motsätter sig den andra förälderns initiativ. Om föräldrarna saknar vilja och förmåga att sätta barnets bästa före den egna konflikten, färgar detta omvårdnaden om barnet. Gemensam vårdnad bör i sådana fall inte få användas som ett medel för att ”tvinga” föräldrarna att samarbeta. Gemensam vårdnad kan alltså vara oförenlig med barnets bästa även om konflikten mellan föräldrarna inte kan sägas vara så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta. Vad som är barnets bästa bör i varje enskilt fall bestämmas utifrån en bedömning av de individuella förhållandena, och någon presumtion för eller mot gemensam vårdnad bör inte gälla.
2
52.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till den nu gällande lydelsen av bestämmelsen framgår i huvudsak följande. Paragrafen innehåller övergripande bestämmelser om hur frågor om vårdnad, boende och umgänge ska bedömas. I första stycket har markerats att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Det innebär att det inte finns några andra intressen som kan gå före barnets bästa, t.ex. rättvisa mellan föräldrarna eller en förälders behov av kontakt med barnet. Även om andra hänsyn naturligtvis kan finnas med i övervägandena, är det barnets bästa som till slut ska vara bestämmande för beslutet. Det gäller såväl för domstolens avgöranden som för socialnämndens beslut att godkänna eller inte godkänna ett avtal som föräldrarna träffar. I vissa paragrafer finns preciseringar när det gäller bedömningen av barnets bästa (se t.ex. 5 § tredje stycket, 6 § andra stycket och 8 § första stycket). I andra stycket har risken för att barnet far illa lyfts fram som ett förhållande av särskilt viktigt
2Prop. 2005/06:99 s. 50 och 51.
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1726
slag. Domstolen och socialnämnden ska vid bedömningen av vad som är bäst för barnet fästa avseende särskilt vid risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa. Domstolen och socialnämnden ska alltså vara uppmärksamma på om det finns en sådan risk. Kan en risk förutses, ska den väga tungt i bedömningen av vad som är bäst för barnet. Ett tillägg har också gjorts om risken för att någon annan i familjen utsätts för övergrepp. Syftet är att markera att inte bara övergrepp direkt riktade mot barnet utan även övergrepp mot t.ex. den andra föräldern eller syskon i familjen kan leda till att barnet far illa. Det ska alltså även fästas särskilt avseende vid risken för detta. Enligt tredje stycket ska hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Bestämmelsen är i sak oförändrad i förhållande till den tidigare gällande motsvarande bestämmelsen.
3
52.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
6 kap. 19 § tredje, fjärde och sjätte stycket FB
Om det behövs utredning … får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. [---]
Om det inte är olämpligt, ska den som verkställer utredningen försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten samt lämna förslag till beslut.
--- Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
52.2.1 Den allmänna motiveringen
I förarbetena till bestämmelsen framgår i huvudsak följande. Bestämmelser om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och umgänge infördes mot bakgrund av barnkonventionen. Det är viktigt att domstolen alltid tar hänsyn till barnets vilja. Det är en särskilt betydelsefull omständighet vid den prövning som ska göras i målet. Om barnet har en bestämd önskan och har nått en sådan mognad att denna bör respekteras, bör domstolen i allmänhet följa
3Prop. 2005/06:99 s. 85 och 86.
SOU 2020:63 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
1727
barnets önskan. Men det är självklart också viktigt att domstolen tar hänsyn till andra mer allmänna synpunkter från barnet, t.ex. att mamma inte har tid att vara tillsammans med barnet på samma sätt som pappa. Även sådana omständigheter ska alltså beaktas och vägas in i den helhetsbedömning som ska göras. Den som gör en utredning i mål om vårdnad, boende och umgänge ska, om det inte är olämpligt, försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. Även mindre barn måste få komma till tals. Det är inte lämpligt att i lag slå fast en viss ålder för när ett barn bör tillfrågas inom ramen för en vårdnadsutredning. Barn har ju olika mognadsgrad och förutsättningar, och det måste i varje enskilt fall göras en bedömning av om det är olämpligt att tala med barnet och vilken betydelse hans eller hennes inställning ska tillmätas. Små barn kan komma till tals t.ex. genom att utredaren samtalar med personer i barnets omgivning som känner honom eller henne väl. Vid snabbupplysningar, inför interimistiska beslut, kan barnets vilja av praktiska skäl inte utredas och redovisas lika utförligt som i en fullständig vårdnadsutredning. Det bör därför inte ställas något uttryckligt krav i lagen på att man som vid en vårdnadsutredning ska försöka klarlägga barnets inställning. Men socialnämnden bör så långt det är praktiskt möjligt vara lyhörd för att barnet kan vilja komma till tals, och nämnden bör redovisa för domstolen vad som har kommit fram om barnets inställning. Samtidigt får barnet inte känna sig pressat att ta ställning för eller emot en förälder. Det kan av olika skäl vara olämpligt att ha ett särskilt samtal med barnet inför ett interimistiskt beslut, t.ex. om barnet är särskilt känsligt, om hans eller hennes inställning nyligen har utretts eller om ett beslut måste fattas så snabbt att det inte finns utrymme för att under godtagbara former och med den försiktighet som krävs samtala med honom eller henne. Om bedömningen görs att det inte är lämpligt att höra föräldrarna eller barnet, bör orsaken till detta redovisas för domstolen. När det gäller samarbetssamtal bör barnet på något stadium komma med i samtalen, om det inte är olämpligt. Som regel bör detta ske när föräldrarna har börjat samarbeta och kan föra konkreta diskussioner i tvistefrågorna.
4
Se även övervägandena i samband med att det infördes en bestämmelse om att den som verkställer en vårdnadsutredning som huvudregel ska söka klarlägga barnets vilja.
5
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1728
52.2.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen om att den som verkställer en utredning ska söka klarlägga barnets inställning framgår i huvudsak följande. Regeln ska gälla för både vårdnads- och umgängesmål och är avsedd att säkerställa att domstolen får det underlag som är nödvändigt för att domstolen ska kunna ta hänsyn till barnets vilja. Barnets inställning ska klarläggas om det inte är olämpligt. Det är givetvis inte lämpligt att försöka få fram en inställning hos ett barn som inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i saken. Det går inte att säga någon bestämd ålder för när ett barn bör tillfrågas. Utredaren får bedöma detta från fall till fall. Även i andra situationer än då barnet är mycket ungt kan det vara olämpligt att forska i barnets inställning. Det kan vara fallet om barnet är särskilt känsligt och dess huvudsakliga inställning är känd genom annan utredning. Bestämmelsen tar sikte på vad som kan vara olämpligt för barnet. För att socialnämnden ska kunna lämna upplysningar i de fall detta bör ske måste utredaren sammanträffa med barnet och ställa frågor som kan ge kunskap om barnets inställning. Det är utredarens uppgift att på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till barnets ålder och mognad bedöma om barnet bör tillfrågas om sina synpunkter. Utredaren måste uppträda med vaksamhet och med respekt för den lojalitetskonflikt som barnet befinner sig i. Barnet får inte pressas på synpunkter. Av yttrandet bör framgå sådana observationer som utredaren kunnat göra och som kan ge en bild av barnets inställning. Eventuella uttalande ståndpunkter från barnets sida bör noteras, varvid utredaren bör ange vilken betydelse som enligt hans eller hennes mening bör tillmätas sådana uttalanden. Har det enligt utredarens bedömning inte varit lämpligt att tillfråga barnet, bör detta och skälen därtill anges. Skyldigheten för domstolen att ta hänsyn till barnets vilja gäller även vid interimistiska beslut. I socialnämndens upplysningar inför ett sådant beslut bör barnets inställning anges, om det är möjligt och lämpligt. Barnets vilja kan emellertid självfallet inte utredas och redovisas lika utförligt som i en fullständig vårdnads- eller umgängesutredning.
6
6Prop. 1994/95:224 s. 54 och 55.
SOU 2020:63 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
1729
Författningskommentaren till de ändringar som gjordes av bestämmelsen den 1 juli 2006 innehåller ingenting av värde för tolkningen av bestämmelsen.
7
52.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
52.3.1 Föreskrifter och handböcker
Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (MFoF) har tagit fram allmänna råd om en socialnämnds ansvar för vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge.
8
I dessa allmänna råd ges rekommen-
dationer till stöd för en socialnämnds handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge enligt föräldrabalken och socialtjänstlagen.
I de allmänna råden finns också rekommendationer om hur samtal med ett barn ska gå till. Om en handläggare har bedömt att det är lämpligt att tala med barnet, bör han eller hon först tala om varför samtalet förs. Därefter bör handläggaren låta barnet berätta eller på annat sätt åskådliggöra hur han eller hon ser på sin situation samt ge honom eller henne möjlighet att förmedla sin inställning. Om handläggaren gör bedömningen att det inte är lämpligt att tala med barnet, bör orsaken till detta redovisas för domstolen. I sådana fall kan det ibland vara lämpligt att låta barnet komma till tals genom personer i barnets omgivning som känner barnet väl.
9
I Socialstyrelsen handbok Vårdnad, boende och umgänge finns också råd och rekommendationer. Syftet med handboken är att underlätta tillämpningen av det regelverk som gäller på området. Den tar upp lagstiftning, förarbeten, rättsfall, JO-uttalanden samt kunskap som baseras på vetenskap och erfarenheter från det familjerättsliga området inom socialtjänsten.
10
Av handboken framgår bl.a. att barns per-
spektiv, barns behov och barns bästa är begrepp som är svåra att definiera. Begreppen är inte entydiga och innebörden av dem varierar beroende på person, situation och sammanhang. Tidsaspekten, värderingar i samhället och ny kunskap om barn är också faktorer som
7Prop. 2005/06:99 s. 92. 8 HSLF-FS 2017:51. 9 HSLF-FS 2017:51 s. 7. 10 Socialstyrelsen handbok Vårdnad, boende och umgänge. Handbok – stöd för rättstillämpning
och handläggning inom socialtjänstens familjerätt (2012) s. 3.
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1730
påverkar synen på vad som är barns bästa.
11
I Socialstyrelsens hand-
bok finns också instruktioner och råd om hur samtal med ett barn ska gå till, t.ex. anges att handläggaren kan hitta barnets språkliga nivå och anpassa sitt språk till barnet genom att småprata. Om det är svårt att förstå vad barnet menar, kan handläggaren säga det och be barnet att berätta en gång till. Det är också bra att fråga barnet om det förstår vad man säger. Handläggaren kan också sammanfatta vad barnet berättat och fråga om det stämmer med vad barnet menade.
12
52.3.2 Vägledande praxis
Av rättsfallet NJA 2017 s. 557 framgår att såväl olovliga bortföranden som olovliga kvarhållanden av barn anses normalt stå i strid med barnets bästa enligt 6 kap. 2 a § FB. Det finns enligt Högsta domstolen utrymme att beakta barnets vilja att vara med sina föräldrar i förhållande till straffbestämmelsen egenmäktighet med barn, trots att straffbestämmelsen är utformad som ett brott mot vårdnadshavaren och inte mot barnet.
I rättsfallet NJA 2014 s. 307 påpekar Högsta domstolen kopplingen mellan 6 kap. 2 a § FB och artikel 3 i barnkonventionen. Rättsfallet rör i första hand den särskilda bestämmelse om barnets bästa vid vårdnadsöverflyttningar som finns i 6 kap. 8 § FB.
Av rättsfallen NJA 2009 s. 798, 2011 s. 311 och 2019 s. 160 framgår det att en hovrätt måste beakta bestämmelsen om barnets bästa även när det gäller processen i sig vid överväganden om prövningstillstånd. Dels bör inte tillståndet begränsas på ett sätt som vållar komplicerade processuella situationer som inte gagnar barnet. Dels ska beaktas att långvariga och upprepade domstolsprocesser inte är till barnets bästa. Eftersom det kan finnas flera lösningar som får anses kunna tillgodose barnets behov, finns det som regel inte skäl att ge prövningstillstånd om tingsrättens beslut är väl motiverat och framstår som rimligt med hänsyn till utredningen i målet, även om det också skulle finnas goda skäl som talar för en annan lösning.
Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2007 s. 382förtydligat att det inte finns några andra intressen som kan gå före barnets bästa,
11 Socialstyrelsen handbok Vårdnad, boende och umgänge. Handbok – stöd för rättstillämpning
och handläggning inom socialtjänstens familjerätt (2012) s. 22.
12 Socialstyrelsen handbok Vårdnad, boende och umgänge. Handbok – stöd för rättstillämpning
och handläggning inom socialtjänstens familjerätt (2012) s. 52.
SOU 2020:63 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
1731
t.ex. rättvisa mellan föräldrarna eller en förälders behov av kontakt med barnet. Domstolen bedömer barnets bästa i vårdnadsfrågan till stor del utifrån bestämmelsen i 6 kap. 5 § FB och förarbetsuttalandena hänförliga till både 6 kap. 2 a § och 5 § FB. Bl.a. uttalar domstolen att uttryck för brist på förtroende för den andra föräldern liksom för bristande vilja eller förmåga att vara flexibel och jämka samman sin uppfattning med den andres är tecken som tyder på att gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena.
I rättsfallet NJA 2003 s. 372uttalade Högsta domstolen att barnets bästa ska bedömas bl.a. utifrån barnets grundläggande rättigheter enligt 6 kap. 1 § FB, såsom rätt till omvårdnad, trygghet och en god uppfostran. Domstolen bedömde att det fanns en konkret risk för att barnet skulle fara illa psykiskt vid gängse umgänge med fadern, men att det kunde motverkas genom umgänge i begränsad omfattning under medverkan av kontaktperson. Barnets intresse av kontakt med sin far fick stor betydelse för bedömningen av barnets bästa.
En 13-årings bestämda vilja var avgörande för vilken förälder som skulle ha vårdnaden om barnet i rättsfallet NJA 1995 s. 398. Högsta domstolen ansåg att förälderns lämplighet som vårdnadshavare kunde ifrågasättas men att det inte fanns någon bestående fara för hennes hälsa eller utveckling vid en lösning i enlighet med barnets vilja.
Svea hovrätt har i rättsfallet RH 1998:2 uttryckt att det inte gick att bortse från en 11-årings önskemål om var han skulle bo. Även om hans vilja inte kunde tillmätas helt avgörande betydelse var den enligt hovrätten av vikt vid en helhetsbedömning.
52.3.3 Utredningens rättsfallsstudie
Vår rättsfallsstudie omfattar avgöranden av tingsrätter och hovrätter meddelade mellan februari och oktober 2018. Av rättsfallsstudien, som omfattar avgöranden om vårdnad, boende och umgänge i tingsrätt och hovrätt, framgår i huvudsak följande. Bedömningar av barnets bästa utgår till stor del från de kriterier som särskilt anges i 6 kap. 2 a och 5 §§. I vårdnadsfrågor hänvisas t.ex. ofta till parternas samarbetsproblem som en grund för ensam vårdnad. I ett mål om umgänge anges att en utgångspunkt är att umgänge är till ett barns bästa. Det
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1732
varierar hur mycket hänsyn som tas till barnets egen vilja, även inom samma åldersgrupper. Det hänvisas ibland till den ena förälderns påtryckningar på barnet. Bl.a. kan nämnas en hovrättsdom i vilken en tolvårings bestämda åsikter, av den anledningen, inte gavs någon avgörande betydelse vid bedömningen av vad som var bäst för henne.
13
I en annan dom gavs en nioårings uttryck för en vilja att inte umgås med fadern stor betydelse.
14
Svea hovrätt har i ett avgörande lagt vikt
vid en sexårings bestämda vilja att inte träffa fadern.
15
I ytterligare
ett annat avgörande vägs barnets behov av kontinuitet och stabilitet i tillvaron mot behovet av en god och nära relation med båda föräldrarna i bedömningen av vad som är bäst för barnet. I samma dom uttalas att hänsyn måste tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och såväl kortsiktiga som långsiktiga effekter för barnet ska beaktas. När det gäller boendefrågan anger domstolen att bedömningen ska grundas på bl.a. barnets vilja, var eller hos vem barnet har sin invanda miljö och vilken av föräldrarna som bäst kan antas främja en god och nära kontakt med den andre föräldern.
16
52.3.4 Utredningens enkätundersökning
Nedan följer en presentation av enkätsvaren för yrkeskategorin familjerättssekreterare. Totalt har 60 handläggare svarat på enkäten, varav 12 svarat på endast vissa frågor.
De flesta av respondenterna har svarat att de oftast känner sig trygga i hur de ska bedöma och beakta barnets bästa i utredningar om vårdnad, boende och umgänge. Det gäller oavsett hur länge de varit yrkesverksamma, eller i vilken typ av kommun de arbetar. Fyra respondenter har svarat att de alltid känner sig trygga i hur de ska beakta och bedöma barnets bästa. Två har svarat att de sällan känner sig trygga. På frågan Vad innebär enligt din uppfattning att ta hänsyn till barnets
bästa i din yrkesutövning? svarar flera att det innebär att samtala med
barnet och göra ett barn delaktigt i beslut som rör barnet. Vanligt förekommande bland svaren är också resonemang om vikten av att sätta föräldrarnas förmågor i relation till ett barns behov. En respondent skriver:
13 Hovrätten för Västra Sverige, dom den 19 september 2018 i mål T 1905-18. 14 Alingsås tingsrätt, dom den 6 juli 2018 i mål T 541-17. 15 Svea Hovrätt, dom den 8 maj 2018 i mål T 9962-17. 16 Kalmar tingsrätt, dom den 10 juli 2018 i mål T 2960-17.
SOU 2020:63 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
1733
Att inta barnperspektivet när jag har samtal med föräldrar. Att, när det är möjligt och med hänsyn till barnets ålder och mognad, prata med barnet i olika utredningssammanhang. Att barn ges möjlighet att få komma till tals och ges möjlighet att få information. Att barn får berätta så mycket som de själv vill men även har rätten att vara tyst. Att barnets beskrivning av sin situation tas på allvar men att också väga in att barn rimligtvis inte alltid kan överblicka och se långsiktiga konsekvenser.
Ofta nämns att ett barns intressen ska komma i första hand, inte föräldrarnas samt att man måste se till både ett barns nuvarande situation och samtidigt bedöma konsekvenser för barnet på längre sikt.
Enkätundersökningen visar att de mest vanligt förekommande hindren för att göra en fullgod prövning av barnets bästa inom en utredning om vårdnad, boende och umgänge är tidsbrist, resursbrist, konflikt med annan lagstiftning och otydlig lagstiftning. Drygt en tredjedel av respondenterna har uppgett att tidsbrist i hög eller ganska hög utsträckning utgör försvårande faktorer. Respondenterna håller i låg utsträckning eller inte alls med om att deras kunskapsnivå eller avsaknad av interna rutiner eller riktlinjer försvårar en bedömning av barnets bästa. De som angett att otydlig lagstiftning utgör ett hinder har bl.a. framfört att lagen öppnar upp för tolkning. En respondent skriver:
Lagen är ganska öppet formulerad, att barnets bästa ska vara vägledande vid alla beslut om vårdnad, boende och umgänge är tydligt formulerad, men sen ger inte lagen så tydlig vägledning. Alltså är det upp till utredaren i varje enskilt fall att göra en sammanvägd bedömning av vad som är barnets bästa, baserat på en rad komplexa ställningstaganden.
När det gäller konflikt med annan lagstiftning hänvisas främst till att föräldrars rättigheter enligt föräldrabalken och barnets bästa enligt socialtjänstlagen kan vara motsägelsefulla. Även LVU och sekretesslagstiftningen nämns. En respondent skriver:
Föräldrabalken [har] ett ganska starkt föräldraperspektiv även om principen om barns bästa transformerats in i lagen.
Nästan 40 procent av respondenterna har svarat att otydlig lagstiftning eller konflikt med annan lagstiftning inte hindrar dem att göra en fullgod prövning av barnets bästa.
Hos en majoritet av respondenterna blir principen om barnets bästa oftast avgörande i bedömningen vid en utredning om vårdnad, boende och umgänge. En femtedel (11 respondenter) uppger att det
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1734
viktas mot andra intressen och väger tungt. På frågan om Vilka andra
intressen som beaktas är föräldrars omsorgsförmåga, samarbetsför-
måga samt förmåga att tillgodose barnets behov vanligt förekommande svar. Även praktiska omständigheter, såsom långa resor för barnet och skolflytt beaktas enligt svaren. Att inga andra intressen än barnets bästa beaktas är också ett annat vanligt förekommande svar.
Respondenterna använder sina kollegor, lagtext och handböcker i hög utsträckning för att hitta stöd kring hur de ska bedöma och beakta barnets bästa. Vad respondenterna lärt sig under sin universitetsutbildning används också. Knappt hälften av respondenterna använder sig av material från barnrättsorganisationer. Lagkommentarer, information från SKR, Barnombudsmannen eller andra myndigheter använder de flesta i låg utsträckning eller inte alls för att inhämta kunskap om hur barnets bästa ska beaktas. Ibland används även forskning på området som respondenterna själva söker upp.
I samband med utredningar samtalar respondenterna i hög utsträckning med barn som fyllt fem år. Från sju års ålder samtalar alla alltid eller oftast med barnet. Det finns däremot tillfällen då familjerättssekreterarna anser att det är olämpligt att klarlägga ett barns inställning i en utredning om vårdnad, boende och umgänge. Några anledningar är återkommande: om barnets ålder är för låg eller om ett barn har någon försvårande funktionsnedsättning. I något svar framhålls att ”klarlägga barnets inställning” måste tolkas utifrån det enskilda barnets mognadsgrad och förutsättningar att förstå konsekvenser. Andra tillfällen då det anses olämpligt att klarlägga ett barns inställning är om barnet kan utsättas för påtryckningar eller riskerar att fara illa om det uttalar sig eller uttrycker sin vilja. Risken att ett barn hamnar i en lojalitetskonflikt gentemot sina föräldrar återkommer flera gånger bland svaren. En respondent skriver:
Att klarlägga barnets inställning låter som en sak man alldeles självklart borde sträva efter att göra. Dock, barn som befinner sig i kläm mellan sina föräldrars olika uppfattningar och önskemål känner sig sällan fria att ge uttryck för sin egen inställning. Behovet av att skapa balans, rättvisa och lugn mellan sina föräldrar väger nästan alltid tyngre och är det som främst färgar barnets beskrivning av sin situation. (…) Det vanliga är att barn undviker att säga något som på minsta sätt skulle kunna uppfattas som att de väljer en förälder framför den andra.
SOU 2020:63 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
1735
En annan respondent skriver:
När barnet uttrycker ovilja till att medverka i något som faktiskt egentligen är de vuxnas ansvar att få ordning på. Barnet har rätt, inte skyldighet, att medverka i en utredning.
Vissa respondenter svarar att klarlägga barnets inställning inte alltid handlar om att ha barnsamtal eller att ställa direkta frågor till barnet. Det kan också innebära att ta del av annan information som finns tillgänglig via andra myndigheter, se samspelet mellan barnet och föräldrarna och tolka inte bara vad barnet säger utan också på vilket sätt det sägs.
Nästintill samtliga respondenter har uppgett att barnets inställning används som ett av flera intressen vid en bedömning av barnets bästa. Två respondenter anger att barnets inställning endast används vid den slutgiltiga bedömningen eller rekommendationen till domstolen.
Respondenterna använder sig av flera olika källor för att inhämta information om hur de kan samtala med barn i sin yrkesroll. De mest vanligt förekommande är kollegor, internutbildning, interna riktlinjer eller handböcker, universitetsutbildning och interna checklistor. Fler än hälften använder sig av material från barnrättsorganisationer i hög eller ganska hög utsträckning. Minst vanligt är att man använder sig av lagkommentarer, lagförarbete, information från myndigheter och information från SKR.
De flesta av respondenterna som arbetar i en större kommun uppger att de har tillgång till vägledning om hur de ska samtala med ett barn med funktionsnedsättning. I andra slags kommuner (storstadskommuner och mindre kommuner) är svaren varierande. Vissa uppger att de har tillgång till vägledning och andra inte.
Ett barns unga ålder uppges vara den främsta försvårande faktorn för att kunna samtala med ett barn inom en utredning om vårdnad, boende och umgänge. Andra försvårande faktorer är att en vårdnadshavare motsätter sig samtal med barnet, att en vårdnadshavare är närvarande vid samtalet samt risken att barnet hamnar i en lojalitetskonflikt. Risken för att en lojalitetskonflikt försvårar att klarlägga barnets inställning framhålls ofta av respondenterna. Det framhålls att ett barn i många fall inte vill göra sina föräldrar besvikna och därför undanhåller sin inställning och vilja. En respondent skriver:
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1736
Barn i svåra lojalitetskonflikter tenderar att bli väldigt tysta och de vill inte klargöra sin inställning då de inte vet hur det ska tas emot av föräldrarna. En strategi för barnet blir då att hålla sig ’neutral’.
I princip alla respondenter redovisar omfattande information i samband med en utredning om vårdnad, boende och umgänge. Samtliga respondenter uppger att de redovisar om de har samtalat med barnet eller varför de inte har gjort det. Samtliga respondenter redovisar vilka som var närvarade vid samtalet, vad barnet berättade, vad respondenten bedömer är barnets bästa samt en slutlig bedömning i frågan om vårdnad, boende och umgänge. Nästan alla redovisar på vilken plats samtalet ägde rum, vad barnet uttryckte på annat sätt än verbalt samt vilka omständigheter som talar för eller emot barnets vilja vid bedömning av barnet bästa. Samtalets längd redovisas oftast inte.
52.3.5 Tidigare översyner
2014 års vårdnadsutredning
2014 års vårdnadsutredning gick igenom 139 domar från 37 olika tingsrätter. Domarna är från år 2014 och meddelades efter huvudförhandling. I samtliga mål fanns det ett tvistigt yrkande om vårdnad om barn. Av kartläggningen framgår följande.
17
I två fall kunde barnet inte höras inom vårdnadsutredningen på grund av att en förälder motsatt sig att barnet hördes. Inget av barnen hördes under huvudförhandlingen.
I domarna redovisade tingsrätten barnets inställning i frågan om vårdnad, boende och umgänge enligt följande. Totalt var det cirka 40 procent av barnen som fick sin inställning redovisad i domen.
18
Det var mer vanligt ju äldre barnet var. För barn som fyllt tolv år var det 77 procent, för barn som fyllt nio men inte tolv år var det 65 procent och för barn som fyllt sex men inte nio år var det 32 procent. Inställningen redovisades inte i något fall när barnet var yngre än sex år. I de flesta fall framgick att domstolen beaktat barnets inställning, om den var redovisad.
17 Se SOU 2017:6 s. 143, 156, 159–162, 280 och 296–298. 18 Det framgick inte av alla målen om barnets inställning undersökts eller inte. Men utredningen kunde konstatera att barnets inställning framgick av antingen snabbupplysningar eller vårdnadsutredning i 54 procent av målen. Det var alltså inte i alla domar som barnets inställning redovisades, trots att det fanns uppgifter om den i målet.
SOU 2020:63 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
1737
I mål där barnets inställning redovisats stämde utgången överens med inställning (oaktat om den beaktats eller inte) vid 76 procent av domarna som gällde barn som var tolv år eller äldre, 69 procent när barnet fyllt nio men inte tolv år och 53 procent när barnet var yngre (dvs. barn som fyllt sex år men inte nio). Anledningen till att domstolen frångick barnets inställning motiverades i hälften av fallen med hänvisning till barnets ålder och mognad. I drygt en fjärdedel av fallen ansåg tingsrätten att barnet var påverkad av den ena föräldern. I övriga fall var det andra anledningar, såsom att domstolen ansåg att barnet hade en vacklande inställning eller att det inte fanns förutsättningar för växelvis boende, trots att barnet ville bo lika mycket hos båda föräldrarna.
Genomgången visade vidare att utredaren nästan alltid träffade barnet inom ramen för en utredning om vårdnad, boende och umgänge. Vid en utredning träffade utredaren inte barnet, på grund av att modern hade skyddat boende och barnet hade inte haft något umgänge med fadern. Enskilda samtal med barn under sex år förekom inte men hölls regelmässigt med barn som fyllt sex år. Vid några fall hölls inte något sådant samtal, eftersom det hållits vid tidigare tillfälle och vid något fall motsatte sig en vårdnadshavare enskilt samtal med barnet. Relativt sällan redovisades yngre barns åsikter. När det inte gjordes kunde man i ungefär hälften av fallen få en god bild av barnets relation med sina föräldrar, t.ex. genom en beskrivning av barnets samspel med föräldrarna. När det gäller barn som var sex år eller äldre kom barnets åsikter fram tydligt för 26 av 31 barn. Åsikterna beaktades vid bedömningen av vad som var barnets bästa för 19 av dessa 26 barn. Förslagen till beslut sammanföll emellertid inte alltid med barnets inställning, i synnerhet inte för barn som var tio år eller yngre.
Det samlade intrycket av genomgången var enligt 2014 års vårdnadsutredning att barnets bästa genomgående varit avgörande för utredares förslag till beslut och för domstolars avgöranden. Utredare och domare gjorde en, utifrån barnets enskilda situation, nyanserad bedömning av barnets bästa. Socialnämnder och domstolar behövde däremot bli bättre på att redovisa riskbedömningar, barnets åsikter och hur åsikterna beaktats, enligt 2014 års vårdnadsutredning.
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1738
Socialstyrelsen
Socialstyrelsen skickade år 2014 ut en enkät till Sveriges samtliga kommuner. Därtill gick myndigheten igenom 130 utredningar om vårdnad, boende och umgänge, från 15 slumpvist utvalda kommuner. Socialstyrelsen har också intervjuat ett antal familjerättssekreterare i grupp. Frågeställningen för kartläggningen var i vilken utsträckning utredare träffar och har enskilda samtal med barnen. Kartläggningen resulterade i rapporten Barns delaktighet i utredningar om vårdnad, boende
och umgänge (artikelnummer 2014-12-40). Socialstyrelsen konstaterade
följande. Barns rätt att vara delaktiga var väl förankrad, men barn fick ändå olika förutsättningar att komma till tals. Socialtjänsten träffade så gott som alla barn, oavsett ålder, vid ett hembesök hos vardera föräldern. Ungefär en tredjedel av barnen i de utredningar som Socialstyrelsen granskade hade inte haft något enskilt samtal med utredaren. De barn som hade haft enskilda samtal hade fått ett eller två samtal. I vilken utsträckning barn fick enskilda samtal ökar med åldern. Barn som var yngre än fem år hade sällan fått komma till tals enskilt. Barn som var 13 år och äldre fick så gott som alltid komma till tals. En femtedel av kommunerna hade en åldersgräns för när barn erbjöds enskilda samtal. Drygt en fjärdedel av kommunerna använde inte metoder för att underlätta för barnen i samtalen och inte alla kommuner anpassade samtalsmiljön till dem. Barnets inställning framgick oftast i utredningen, men socialtjänsten dokumenterade inte i samma utsträckning hur barnets inställning påverkat bedömningen. Socialtjänsten stämde av samtalet med barnet, men informerade inte barnet om sin bedömning och rekommendation till domstolen. Socialtjänsten erbjöd inte barnet, eller barnets familj, ett uppföljande samtal efter att utredningen avslutats och domen kommit.
Barnombudsmannen
I Barnombudsmannens årsrapport Barnets bästa presenteras en sammanställning av de förslag och rekommendationer som Barnombudsmannen har lagt fram genom åren i arbetet med att försöka främja barnets bästa i frågor om vårdnad, boende och umgänge. I rapporten uppmärksammas de områden där Barnombudsmannen har sett att det finns problem och där lagstiftningen och tillämpningen behöver
SOU 2020:63 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
1739
förändras för att barnets bästa ska kunna tas tillvara på ett bättre sätt. Av rapporten framgår följande.
Barnombudsmannen anser att barnets bästa ofta tolkas på ett sätt som i själva verket sätter föräldrarnas, inte barnets, intressen främst. Det händer t.ex. att behoven hos barn som är yngre än tre år hamnar i skymundan av föräldrarnas överenskommelse om umgänge. Det är också vanligt att domstolen skriver att en förälder har rätt till visst umgänge med sitt barn, trots att det är barnet som har rätt till umgänge med föräldern. Inte tvärtom. Det är barnets bästa som ska styra tilllämpningen av föräldrabalken, inte föräldrarnas önskemål och behov.
Enligt Barnombudsmannen har domare och tjänstemän inom socialtjänsten viktiga roller i mål och ärenden om/som handlar om vårdnad, boende och umgänge. Dessvärre saknar många tillräcklig kunskap om barn och barns behov för att kunna fatta ett väl avvägt beslut om vårdnad, boende och umgänge, vilket leder till att barnets bästa inte alltid sätts främst. Barnombudsmannen anser därför att det är viktigt att handläggare inom socialtjänsten och domare får fortlöpande utbildning om barn och barns behov. Även de juridiska ombuden som arbetar med familjerättsliga frågor, behöver goda kunskaper om barns utveckling och särskilda behov, för att t.ex. kunna bistå föräldrar med att utforma en lämplig överenskommelse som är till barnets bästa. Barnombudsmannens uppfattning är att en utredning som inte innehåller några uppgifter från barnet självt aldrig kan ses som fullständig, om det inte är så att barnet självt har haft en önskan om att inte behöva uttrycka sin åsikt.
19
52.4 Sammanfattning
För alla beslut om vårdnad, boende och umgänge ska, enligt föräldrabalken, barnets bästa vara avgörande. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska det fästas avseende särskilt vid risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Om det inte är olämpligt, ska den som verkställer utredningen försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten samt
19 Barnombudsmannen, Barnets bästa (2005) s. 5, 7 och 9.
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1740
lämna förslag till beslut. Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
I förarbetena till bestämmelsen framhålls att det är ett barns tillvaro och framtid som regleras och att barnets intressen som ska stå i fokus. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. Bedömningen ska bygga på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet självt får komma till tals. Finns det en risk för att barnet far illa ska den väga tungt i bedömningen av vad som är bäst för barnet.
Socialstyrelsens allmänna råd och handböcker hänvisar i stor utsträckning till uttalandena i förarbetena.
Av vår rättsfallsstudie, som omfattar avgöranden om vårdnad, boende och umgänge i tingsrätt och hovrätt, framgår att bedömningar av barnets bästa till stor del utgår från de kriterier som särskilt anges i 6 kap. 2 a och 5 §§ FB, dvs. risken för att ett barn far illa och ett barns behov av en nära kontakt med båda sina föräldrar. Andra intressen redovisas inte särskilt ofta.
Av vår rättsfallsstudie har det vidare framkommit att det varierar hur mycket hänsyn som tas till barnets vilja, även inom samma åldersgrupper. Detta kan antingen tala för att det görs en individuell bedömning utifrån barnets mognad eller att synen på värdet av ett barns synpunkter skiljer sig åt. Det tycks å andra sidan samtidigt finnas generella principer, t.ex. att vid 12 år ska betydande hänsyn tas till barnets vilja men inte i lika hög grad dessförinnan. Trots att individuella bedömningar görs är det ofta som bedömningarna redovisas mycket kortfattat. Flera avgöranden saknar tydligt redovisade bedömningar, vilket i sig inte behöver betyda att någon bedömning inte har gjorts.
Högsta domstolen har förtydligat att det inte finns några andra intressen som kan gå före barnets bästa, t.ex. rättvisa mellan föräldrarna eller en förälders behov av kontakt med barnet. Domstolen har också uttalat att vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena. I de vägledande avgörandena från Högsta domstolen och hovrätterna som utredningen tagit del av görs det individuella bedömningar av barnets bästa. Barnets vilja beaktas utifrån ålder och mognad som en del i helhetsbedömningen av barnets bästa.
Av vår enkätundersökning har det framkommit att de flesta av familjerättssekreterarna som svarat på enkäten oftast känner sig trygga
SOU 2020:63 Föräldrabalken – vårdnad m.m.
1741
i hur de ska bedöma och beakta barnets bästa i utredningar om vårdnad, boende och umgänge. Många av respondenterna anser att samtala med ett barn och göra det delaktigt i beslutet är att ta hänsyn till barnets bästa. Bland resonemangen finns också återkommande inspel om att barnets intressen ska gå i första hand, inte föräldrarnas. Samtidigt är det inte alla respondenter som angett att barnets bästa alltid är avgörande. Det tycks också finnas en uppfattning om att frågor om t.ex. närhet till skola, föräldrarnas samarbetsförmåga, m.m. är intressen som beaktas jämte och inte inom bedömningen av vad som är barnets bästa.
Enkätundersökningen visar att det är vanligt att man uppfattar tidsbrist, resursbrist och barns lojalitet mot sina föräldrar som de största hindren mot att göra en fullgod bedömning av ett barns bästa. Flera familjerättssekreterare tycks också se det som en brist i lagstiftningen, eller i vart fall att lagen är otydlig, för att det inte närmre anges vad som är ett barns bästa. Således verkar det hos vissa finnas en uppfattning om att barnets bästa är något som generellt kan bestämmas och inte något som kan skilja sig åt mellan individer.
Hos en majoritet av respondenterna blir principen om barnets bästa oftast avgörande i bedömningen inom en utredning om vårdnad, boende och umgänge. Så mycket som en femtedel (11 respondenter) uppger emellertid att barnets bästa viktas mot andra intressen. Som framgått ovan kan detta bero på att vissa respondenter kategoriserar t.ex. föräldrars samarbetsförmåga som något som beaktas vid sidan av en bedömning av barnets bästa. Samtidigt har det av några respondenter uppgetts att även föräldrars intressen beaktas vid slutgiltiga bedömningen.
Nästintill samtliga respondenter har uppgett att barnets inställning används som ett av flera intressen vid bedömning av barnets bästa. Samtidigt framhåller flera respondenter att ett barns inställning inte alltid utreds. Ibland verkar det finnas en önskan att skydda barnet från att uttrycka obekväma åsikter vid lojalitetskonflikter, vilket kan förhindra att barnets synpunkter inhämtas. Det framhålls också att barn ofta inte uttrycker sin faktiska vilja, på grund av antingen en förälders påtryckningar eller barnets vilja att vara lojal mot sina föräldrar. Det innebär att barnet inte fritt kunnat uttrycka sina faktiska åsikter. Det blir då komplicerat att bedöma och beakta barnets åsikter.
Föräldrabalken – vårdnad m.m. SOU 2020:63
1742
Av tidigare översyner har det framkommit att familjerättssekreterare sällan samtalar med barn under fem år. Vår enkätundersökning visar samma resultat. Respondenterna samtalar med barn i samband med utredningar i hög utsträckning från det att barn fyllt fem år. Från sju års ålder samtalar alla alltid eller oftast med barnet. Även när det gäller att klarlägga ett barns inställning på annat sätt än genom att samtala med barnet tycks det hos vissa respondenter finnas vissa informella åldersgränser. Detsamma gäller om ett barn har en funktionsnedsättning som upplevs försvåra klarläggandet av barnets inställning. Som nämnts ovan anses det av vissa även som olämpligt att klarlägga barnets inställning om barnet kan utsättas för påtryckningar eller riskerar att fara illa. Det finns således flera orsaker som kan leda till att ett barn inte kommer till tals i en utredning om vårdnad, boende och umgänge, i synnerhet när det gäller yngre barn och barn med funktionsnedsättning.
1743
53 Föräldrabalken – verkställighetsärenden
53.1 Barnets bästa
Vid verkställighet skall barnets bästa komma i främsta rummet. Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
Har barnet nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas, får verkställighet inte ske mot barnets vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa.
Rätten skall vägra verkställighet, om det är uppenbart att verkställigheten är oförenlig med barnets bästa.
53.1.1 Den allmänna motiveringen
Av förarbetena till de senaste ändringarna av bestämmelserna om barnets bästa vid verkställighetsärenden framgår i huvudsak följande. Utgångspunkten vid verkställighetsprövningen är självklart att barnets bästa har varit bestämmande för det avgörande eller det avtal som ska verkställas. Principen bör därför vara att avgörandet eller avtalet inte ska omprövas i verkställighetsförfarandet. Verkställigheten bör gå ut på att i barnets intresse se till att genomföra det som har bedömts
Föräldrabalken – verkställighetsärenden SOU 2020:63
1744
vara till barnets bästa. Men detta innebär inte att en verkställighet av det som har beslutats vid varje senare tidpunkt är förenlig med barnets bästa. Det förekommer inte sällan att ett avgörande som begärs verkställt har meddelats långt tidigare. Med ökat avstånd i tid ökar också risken för att de förhållanden avgörandet eller avtalet grundats på är överspelade av de aktuella förhållandena. Motsvarande risker finns där avstånden i rum har kommit att bli stora. Skyddet av barnet kräver att ett avgörande eller avtal inte verkställs förbehållslöst. Regeringen konstaterar att det är angeläget att i någon mån renodla verkställighetsprövningen och på så sätt undvika upprepade processer om i princip samma fråga, eftersom sådana ofta är till skada för barnet. Det är därför nödvändigt att strama upp prövningen. Att avskaffa möjligheten att vägra verkställighet på grund av att det finns skäl till omprövning av vårdnadsmålet är ett naturligt steg för att renodla prövningen. Skillnaden mellan bedömningen av en sådan vägransgrund och en ren omprövning i sak är liten. Domstolen måste undersöka vad som legat till grund för avgörandet och ta ställning till om det med hänsyn till vad som framkommer i verkställighetsärendet finns anledning att överväga en annan utgång. För att frikoppla verkställighetsprövningen från prövningen i vårdnadsmålet bör den i stället enbart ta sikte på den verkställighet som begärs och förhållandena vid den tidpunkt verkställigheten är aktuell. Prövningen bör inte utformas så att den omfattar allt som kan vara av betydelse för en bedömning av vad som är till barnets bästa, utan koncentreras till en kontroll av att verkställigheten är förenlig med barnets bästa. Domstolen bör ju inte inlåta sig i någon omprövning i sak. På motsvarande sätt som vid ett avgörande i sak måste domstolen vid verkställighetsprövningen göra en bedömning av eventuella risker för att barnet far illa. Omständigheten att det finns en inte ringa sådan risk måste ses som det viktigaste typexemplet på fall då det är uppenbart att verkställigheten inte är förenlig med barnets bästa. Det finns därför inte anledning att räkna med att den föreslagna möjligheten att vägra verkställighet om det är uppenbart att verkställigheten är oförenlig med barnets bästa i praktiken ger ett sämre skydd för barnet än nuvarande bestämmelser.
1
SOU 2020:63 Föräldrabalken – verkställighetsärenden
1745
53.1.2 Författningskommentarerna
I författningskommentaren till de senaste ändringarna av 21 kap. 1 § FB anges i huvudsak följande. Barnets bästa ska alltid finnas med som en utgångspunkt för bedömningen. Bestämmelsen innebär att det inte finns några andra intressen som kan gå före barnets bästa. Lagtekniskt är den något annorlunda utformad än motsvarande bestämmelse i 6 kap. 2 a § FB. Någon egentlig saklig skillnad är inte avsedd. Samma formulering som i 6 kap. används inte här, för att undvika tolkningen att den ger en i förhållande till 21 kap. 5 och 6 §§ fristående grund att vägra verkställighet. Barnets bästa är det bestämmande intresset, men prövningen i de olika frågorna i verkställighetsförfarandet måste göras med tillämpning av också de mer preciserade bestämmelserna som finns i de följande paragraferna. Exempelvis ska barnets bästa komma i främsta rummet när domstolen väljer om ett beslut om verkställighet ska vara förenat med tvångsmedel, och i så fall vilket, men valet ska göras med tillämpning av även bestämmelserna i 3 §. Hänsyn ska tas till barnets vilja. Placeringen och utformningen av bestämmelsen om detta anknyter till 6 kap. 2 a § FB. Barnets synpunkter kan behöva beaktas i flera frågor under förfarandet där det finns utrymme för olika bedömningar. Den särskilda bestämmelsen i 5 § preciserar hur barnets vilja beaktas när barnet motsätter sig verkställigheten. Barnet kan också ha synpunkter på de olika åtgärder som kan bli aktuella vid verkställigheten. Barnet kan t.ex. ha en åsikt om vilka praktiska arrangemang som ska göras för ett umgänge. Om det krävs ett beslut av domstolen i den frågan, ska domstolen ta hänsyn till barnets vilja.
2
I den motsvarande kommentaren till 21 kap. 5 § FB anges i huvudsak följande. Om barnet motsätter sig verkställigheten, kan detta vara avgörande för om verkställighet ska ske. På samma sätt som vid avgörandet av en fråga om vårdnad, boende eller umgänge är det barnets ålder och mognad som avgör vilken tyngd barnets synpunkter har. Någon särskild åldersgräns anges inte. Därmed finns stora möjligheter att ta hänsyn till yngre barns vilja. Även om barnets inställning har klarlagts inför avgörandet i vårdnadsmålet, måste hänsyn tas till barnets synpunkter också under verkställighetsförfarandet. Beroende på hur lång tid som gått kan förhållandena ha ändrats i större eller mindre grad. Barnet kan under mellantiden ha nått en sådan
2Prop. 2005/06:99 s. 94 och 95.
Föräldrabalken – verkställighetsärenden SOU 2020:63
1746
ålder eller mognad att större vikt än tidigare måste fästas vid hans eller hennes inställning. Om ett avgörande bygger på att det beslutade är förenligt med barnets vilja, kan det vara så att barnet inför genomförandet av vad som beslutats ändrar sin inställning. Står det då klart att barnet motsätter sig verkställighet, torde det oftast utgöra hinder för verkställighet.
3
Av den motsvarande kommentaren till 21 kap. 6 § FB framgår i huvudsak följande. Paragrafen preciserar vad som föreskrivs om barnets bästa i 1 § första stycket. Domstolen ska inte göra någon omprövning i sak. Bland de förhållanden som domstolen ska beakta kommer i första hand risken för att barnet far illa. Det kan vara en risk för att barnet utsätts för övergrepp eller en risk för att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar. Bestämmelsen kan vara tillämplig t.ex. om det finns uppgifter som visar att en umgängesförälder begår övergrepp mot barnet. Det kan också vara så att han eller hon missköter sig på ett sådant sätt att barnets säkerhet är i fara. Det kan vara fråga om att föräldern begår andra kriminella handlingar eller är inne i ett pågående missbruk. Ett annat exempel är att barnet på grund av inträffade händelser eller sjukdom är särskilt känsligt vid tiden då verkställighet blir aktuell och skulle ta skada av vissa åtgärder. Barnets viljeinriktning (jfr 1 § första stycket) och barnets psykiska egenskaper i allmänhet har betydelse också vid prövningen av risken för eventuella skadeverkningar. Bedömningen av den risk för barnet som kan finnas måste göras fristående från de bedömningar av risker som kan ha gjorts tidigare. Uppgifter som innebär att barnet riskerar att lida skada måste tas på största allvar och kan inte avfärdas på den grunden att liknande omständigheter anförts flera gånger tidigare. Prövningen ska ta sikte på den situation som kan antas råda vid den tidpunkt verkställigheten avser. Eftersom någon omprövning av avgörandet inte ska göras, är det naturligt att det i princip endast är nyligen inträffade händelser eller helt ny och avgörande utredning som kan göra att verkställighet inte får ske. Domstolen kan dock inte bortse från en viss frågeställning av betydelse för verkställigheten, t.ex. risken för att barnet utsätts för övergrepp, bara för att en sådan fråga har varit uppe i vårdnadsmålet. Också andra förhållanden än sådana som kan sägas innebära en risk för att barnet far illa ska beaktas. Omständigheter som är av grundläggande betydelse för att tillgodose barnets bästa kan hastigt ha ändrats. I ett ärende om verk-
SOU 2020:63 Föräldrabalken – verkställighetsärenden
1747
ställighet av en dom om barnets boende kan det t.ex. visa sig att den förälder som barnet ska flyttas över till saknar bostad. Situationen kan då vara sådan att det visserligen inte är fara för att barnet far illa men ändå är uppenbart att en överflyttning vid den tidpunkten inte är förenlig med barnets bästa.
4
Se även prop. 1997/98:7 s. 103–105 för författningskommentaren till de äldre lydelserna av bestämmelserna.
53.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
Vid verkställighet skall barnets bästa komma i främsta rummet. Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
Har barnet nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas, får verkställighet inte ske mot barnets vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa.
53.2.1 Den allmänna motiveringen
Av förarbetena till de senaste ändringarna av bestämmelserna om att hänsyn ska tas till barnets vilja vid verkställighetsärenden framgår i huvudsak följande. Även om verkställighetsförfarandet bör renodlas, bör utgångspunkten vara att barnet har lika goda möjligheter att komma till tals där som han eller hon har i samband med avgörandet av sakfrågan. Någon särskild föreskrift om utredning av barnets vilja i verkställighetsförfarandet kan inte anses nödvändig med hänsyn till den utredning som görs inför avgörandet i sak. Men detta innebär inte att barnet saknar berättigat intresse av att kunna göra sig hört också under verkställighetsförfarandet. Beroende på hur lång tid som har gått kan förhållandena ha ändrats i större eller mindre grad. Barnet kan under mellantiden ha nått en sådan ålder eller mognad att större vikt än tidigare måste fästas vid barnets inställning. Han eller
4Prop. 2005/06:99 s. 98 och 99.
Föräldrabalken – verkställighetsärenden SOU 2020:63
1748
hon kan också ha synpunkter på åtgärderna för verkställighet som inte nödvändigtvis har varit relevanta att framföra inför avgörandet av sakfrågan. Möjligheten att höra barnet i verkställighetsförfarandet bör därför finnas kvar. Det bör också fortfarande finnas bestämmelser om hänsyn till barnets vilja vid verkställigheten. Regeringen menar att det är angeläget att anpassa utformningen av bestämmelserna om hänsyn till barnets vilja i 21 kap. till de motsvarande bestämmelserna i 6 kap. Samtidigt är det viktigt att barnets möjligheter att få sin vilja beaktad i verkställighetsärendet inte försämras. En lämplig lösning är då att införa en mer övergripande föreskrift i kapitlets inledande paragraf att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad men också behålla bestämmelsen i 5 § om att verkställighet inte får ske mot barnets vilja. Genom att inte knyta hänsynen till barnets vilja till en bestämd åldersgräns ökas möjligheten att lägga vikt vid yngre barns synpunkter.
5
Se även prop. 1997/98:7 s. 99 och 100 samt 1994/95:224 s. 38.
53.2.2 Författningskommentarerna
Se ovan under avsnittet om barnets bästa.
53.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
53.3.1 Vägledande praxis
Enligt rättsfallet NJA 2011 s. 507bör, mot bakgrund av bestämmelsen om barnets bästa i 6 kap. 2 a § FB, det finnas en svensk exekutionsbehörighet av en svensk dom om umgänge, även om bara den ansökande umgängesföräldern bor i Sverige.
I rättsfallet RÅ 1977 ref. 121, som gäller en äldre lydelse av bestämmelsen, togs hänsyn till en elvaårings bestämda vilja att inte lämna umgängesföräldern för att återgå till den förälder som ensam hade vårdnaden om barnet. Verkställighet vägrades.
Svea hovrätt beslutade den 13 september 2012 i mål ÖÄ 4048-12 om verkställighet av en dom om umgänge för ett av två syskon. Inget av barnen ville umgås med umgängesföräldern. Avgörande hänsyn togs till det äldre barnets uttryckta vilja. Barnet var 13 år. När det gällde
SOU 2020:63 Föräldrabalken – verkställighetsärenden
1749
den tioåriga lillasystern anförde hovrätten att barn har ett grundläggande behov av en relation till båda sina föräldrar och att lillasystern inte uppnått sådan ålder och mognad att hon kan bilda sig en egen uppfattning i umgängesfrågan. Hovrätten bedömde att det var i hennes bästa intresse att umgänget verkställdes.
53.3.2 Utredningens rättsfallsstudie
Rättsfallsutredningen omfattar avgöranden om verkställighet från såväl hovrätter som tingsrätter meddelade mellan november 2012 och november 2018. Några avgöranden innehåller prövningar som tycks utgöra en blandning av 21 kap. 5 och 6 §§. Domstolen konstaterar först att barnet motsatt sig umgänge, att barnet inte nått en sådan ålder och mognad att dess vilja ska få avgörande betydelse och gör sedan en bedömning om det är uppenbart oförenligt med barnets bästa att verkställighet sker. Rekvisitet i 21 kap. 5 § FB att barnet nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas tolkas med andra ord som att barnet ska ha nått en sådan ålder och mognad att dess vilja ska vara avgörande.
6
En tolvårsgräns tycks ofta tillämpas.
53.4 Sammanfattning
Enligt föräldrabalken ska vid verkställighet barnets bästa komma i främsta rummet. Hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Har barnet nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas, får verkställighet inte ske mot barnets vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Rätten ska vägra verkställighet, om det är uppenbart att verkställigheten är oförenlig med barnets bästa.
Av förarbetena framgår att barnets bästa alltid ska finnas med som en utgångspunkt för bedömningen. Det finns inte några andra intressen som kan gå före barnets bästa, men prövningen i verkställighetsförfarandet måste göras med tillämpning även av de mer preciserade bestämmelserna som finns i 21 kap. FB. Hänsyn ska också tas till barnets vilja.
6 Se t.ex. Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom den 29 december 2017 i mål ÖÄ 2444-17, som avser en nära nio år gammal flickas tydliga vilja.
Föräldrabalken – verkställighetsärenden SOU 2020:63
1750
Vår rättsfallsstudie indikerar att rekvisitet i 21 kap. 5 § FB, att barnet nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas, ofta tolkas som att barnet ska ha nått en sådan ålder och mognad att dess vilja ska ges avgörande betydelse. En tolvårsgräns tycks ofta tillämpas.
1751
54 Lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
54.1 Barnets bästa
6 § lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
Ett avgörande … får dock inte erkännas eller verkställas här i landet, om … avgörandet på grund av ändrade förhållanden uppenbarligen inte längre är förenligt med barnets bästa[.]
7 § första stycket lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
Ett avgörande … får inte heller erkännas eller verkställas här i landet, om avgörandet är oförenligt med ett avgörande som har meddelats här i ett rättsligt förfarande som har påbörjats innan erkännande eller verkställighet begärdes och det är i överensstämmelse med barnets bästa att erkännande eller verkställighet vägras.
Lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. … SOU 2020:63
1752
54.1.1 Den allmänna motiveringen
I förarbetena till lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn framgår att lagstiftningen bygger på en Europarådskonvention
1
och
en Haagkonvention
2
. Inför införlivandet gjordes en analys av om konventionerna i tillräckligt hög grad beaktar vad som är barnets bästa. Det framgick att det var viktigt att Sverige skulle kunna använda sig av reservationen att vägra verkställighet med beaktande av barnets bästa.
3
Bestämmelserna i 6 och 7 §§ tillämpas endast i förhållande till stater som har tillträtt Europarådskonventionen (1 §).
54.1.2 Författningskommentaren
I författningskommentaren till 6 § står det att det kan ha förflutit lång tid sedan bortförandet och barnet kan ha funnit sig till rätta och vant sig i sin nya miljö på ett sådant sätt att det skulle strida mot barnets bästa att återföra det till sin tidigare bostadsort. Eftersom det ska vara uppenbart ska någon prövning i sak av det främmande avgörandet inte ske. Rätten ska beakta vad barnet själv har för uppfattning.
4
Av kommentaren till 7 § framgår det inte något ytterligare än det som följer av lagtexten.
5
54.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
17 § lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
Innan rätten avgör ett ärende om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § eller om överflyttning av barn enligt 11 § skall rätten inhämta barnets mening, om det inte är omöjligt med hänsyn särskilt till barnets ålder och mognad.
1 Den i Luxemburg den 20 maj 1980 dagtecknade konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn. 2 Den i Haag den 25 oktober 1980 dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. 3Prop. 1988/89:8 s. 17–19. 4Prop. 1988/89:8 s. 36. 5Prop. 1988/89:8 s. 37.
SOU 2020:63 Lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. …
1753
54.2.1 Den allmänna motiveringen
Se motsvarande rubrik under barnets bästa ovan. 17 § ska tillämpas både i förhållande till Europarådskonventionen och Haagkonventionen (1 §).
54.2.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår att barnets mening normalt framkommer genom någon av parterna i målet men att det ankommer på rätten att försöka inhämta barnets mening. Beträffande innebörden hänvisas till en tidigare proposition om vårdnadstvister.
6
Av den propositionen framgår att det ytterst är dom-
stolens uppgift att utreda om barnet har några egna synpunkter på vårdnadsfrågan. Men det är viktigt att barnet inte tvingas att ta ställning, om barnet inte självt vill det. Å andra sidan ska barnet inte förhindras att säga sin mening. Barnet kan höras inför rätten men normalt bör det ske inom ramen för en vårdnadsutredning. Barnets egen vilja om det ska höras eller inte ska ha stor betydelse. Det får ankomma på domstolen att i det enskilda fallet bedöma om barnet ska vara med i en rättegång eller inte. Barn som är yngre än 12 år lär sällan ha nått en sådan mognad att de bör medverka i en rättegång.
7
54.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
54.3.1 Vägledande praxis
I rättsfallet NJA 2013 s. 1143 tillämpas visserligen inte några av de ovanstående bestämmelserna, men Högsta domstolen gör följande konstaterande. I vägransgrunderna till 1980 års Haagkonvention finns det ingen allmän bestämmelse om att hänsyn ska tas till barnets bästa. Enligt barnkonventionen ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3). I barnkonventionen föreskrivs att konventionsstaterna därför ska vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet (artikel 11). Bakom barnkonventionen och 1980 års Haagkonvention ligger alltså samma grundläggande synsätt, nämligen att ett olovlig bort-
Lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. … SOU 2020:63
1754
förande ska förhindras och att barnet snabbt ska återföras till sin hemmiljö. Vägransgrunderna i Haagkonventionen ger uttryck för den bedömning av barnets bästa som ska göras i situationer av detta slag.
I rättsfallet NJA 2008 s. 963 som rörde återförande enligt 1980 års Haagkonventionen hade ett barn sagt att han ville bli kvar i Sverige hos fadern. HD uttalade: ”Eftersom han bara är tio år och det inte framkommit att han är mer mogen än vad som är normalt för åldern, bör hans vilja dock inte tilläggas avgörande betydelse (jfr NJA 1981 s. 753 och RÅ 2002 ref. 1)”.
I rättsfallet RÅ 2002 ref. 1 uttalade Högsta förvaltningsdomstolen att hänsyn normalt bör tas till en tolvårings vilja vid en prövning enlig 1980 års Haagkonvention. Domstolen uttalade vidare att ett barns egen mening normalt bör inhämtas genom samtal mellan barnet och en av domstolen särskilt förordnad person. Upplysningar om barnets vilja kan även lämnas av parterna. Utgångspunkten för bedömningen bör vara att barnets vilja ska respekteras. Haagkonventionen medger emellertid inte att varje viljeyttring av ett barn i tolvårsåldern kan få avgöra utgången. Det innebär att enbart det förhållandet att ett barn i den åldern säger sig föredra att stanna i det land i vilket det olovligen kvarhålls inte kan tillåtas hindra en överflyttning. Däremot bör barnets vilja tillmätas avgörande betydelse om viljeyttringen synes utgöra ett självständigt och, i förhållande till barnets ålder, övervägt och välgrundat ställningstagande, t.ex. på så sätt att barnet som skäl för sin uppfattning redovisar svårigheter att anpassa sig till förhållandena i hemviststaten eller annars ger uttryck för att det har förstått och övervägt konsekvenserna av att bryta upp från sin invanda miljö och bosätta sig i ett annat land.
54.3.2 Utredningens rättsfallsstudie
Vår rättsfallsstudie omfattar sju avgöranden från Svea hovrätt meddelade mellan februari 2013 och maj 2018. Av det begränsade antalet rättsfall kan utläsas att hänsyn tas till viljan hos ett barn som är 12 år eller äldre men inte i någon större utsträckning till viljan hos ett yngre barn. I vissa avgöranden tycks gränsen vara binär.
I 12 § i lagen finns det en vägransgrund för överflyttning av barn, om barnet motsätter sig överflyttning och har nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas. I ett avgörande från Svea hov-
SOU 2020:63 Lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. …
1755
rätt ansåg hovrätten att en tioårings vilja att inte överflyttas inte skulle ges avgörande betydelse och därmed förelåg det inte hinder för överflyttning.
8
54.4 Sammanfattning
Enligt lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn får ett utländskt avgörande inte erkännas eller verkställas bl.a. om avgörandet på grund av ändrade förhållanden uppenbarligen inte längre är förenligt med barnets bästa.
Av förarbetena framgår bl.a. att rätten ska beakta vad barnet har för uppfattning. Det ankommer på domstolen att i det enskilda fallet bedöma om ett barn ska vara med i en rättegång eller inte. Barn som är yngre än 12 år lär, enlig förarbetena, sällan ha nått en sådan mognad att de bör medverka i en rättegång.
Högsta domstolen har uttalat att viljan hos en pojke som var tio år och normalmogen inte borde tilläggas avgörande betydelse i målet. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att hänsyn normalt bör tas till en tolvårings vilja vid en prövning enlig 1980 års Haagkonvention. Av det begränsade antalet rättsfall som vår rättsfallsstudie omfattar kan utläsas att hänsyn tas till viljan hos ett barn som är 12 år eller äldre men inte i någon större utsträckning till viljan hos ett yngre barn.
8 Svea hovrätt, beslut den 4 februari 2013 i mål ÖÄ 91-13.
1757
55 Skollagen
55.1 Barnets bästa
I all utbildning och annan verksamhet enligt denna lag som rör barn ska barnets bästa vara utgångspunkt. Med barn avses varje människa under 18 år.
55.1.1 Den allmänna motiveringen
Av den allmänna motiveringen till 1 kap. 10 § skollagen (2010:800) framgår i huvudsak följande. Bestämmelsen infördes med grund i barnkonventionen. Barnets bästa förutsätter att en bedömning görs av vilka konsekvenser ett visst beslut eller en åtgärd får för det enskilda barnet eller för en grupp av barn. Vid en sådan bedömning, eller barnkonsekvensanalys, ska barnets bästa väga tungt i förhållande till andra avvägningar. Grundläggande för att bedöma barnets bästa är att inhämta och beakta barnets åsikter. För att kunna bedöma barnets bästa krävs att ett barnperspektiv anläggs inför alla beslut eller åtgärder som rör barn. Barnets bästa som utgångspunkt i all utbildning innebär att utbildningen ska vara utformad för att ge barnet bästa möjliga förutsättningar för hans eller hennes personliga utveckling. Det innebär också att det i utbildningen ska beaktas de övriga rättigheter som är relevanta i sammanhanget såsom varje barns rätt till inflytande och delaktighet, barnets rätt till respekt för sin personliga integritet och att barnet inte ska diskrimineras utan ges likvärdiga möjligheter till bästa möjliga utveckling utifrån barnets egna förutsättningar. Utbildningen ska således utformas i överensstämmelse med barnets rättigheter så som de finns uttryckta i barnkonventionen. Bestämmelsen om hänsyn till barnets bästa ska tillämpas i relation till relevanta be-
1758
stämmelser i skollagen, däribland bestämmelserna som rör åtgärder för att säkerställa trygghet och studiero i skolan och åtgärder kopplade till kvalitet och inflytande i skolan. Bestämmelsen träffar all verksamhet enligt lagen och gäller alla barn, oavsett ålder, mognad eller andra förutsättningar.
1
55.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till paragrafen framgår väsentligen följande. Bestämmelsen avser all verksamhet enligt skollagen. Principen är väl förankrad i lagstiftning som rör barn men har tidigare inte kommit till tydligt uttryck i skollagen. Bestämmelsen har sin utgångspunkt i artikel 3 i barnkonventionen. För att avgöra vad som är barnets bästa krävs att en bedömning görs av vilka konsekvenser ett beslut eller en åtgärd får för det enskilda barnet eller för en grupp barn. Barnets bästa behöver inte alltid vara utslagsgivande, men ska väga tungt. I de fall andra intressen tillåts väga tyngre krävs dock att den som beslutar eller vidtar någon annan åtgärd kan visa att en sammanvägning av relevanta intressen har gjorts i det enskilda fallet. Bestämmelsen ska både relateras till beslut eller åtgärder som rör det enskilda barnet och som är riktade mot grupper av barn eller elever. Det handlar bl.a. om bestämmelser som reglerar stöd till elever såsom genomförande av utredningar och framtagande av åtgärdsprogram och bestämmelser som rör skolmiljön, såsom framtagande av ordningsregler och disciplinära åtgärder.
2
55.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
Barnets inställning ska så långt det är möjligt klarläggas i alla frågor som rör honom eller henne och tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
1759
55.2.1 Den allmänna motiveringen
Av den allmänna motiveringen till bestämmelsen framgår i huvudsak följande. Bestämmelsen infördes med grund i barnkonventionen. Grundläggande för att kunna ta hänsyn till barnets bästa är att barnet får komma till tals och fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör honom eller henne. Denna rätt gäller oavsett barnets ålder eller mognad.
3
55.2.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till paragrafen framgår väsentligen följande. Bestämmelsen avser all verksamhet enligt skollagen. Principen är väl förankrad i lagstiftning som rör barn men har tidigare inte kommit till tydligt uttryck i skollagen. Bestämmelsen har sin utgångspunkt i artikel 12 i barnkonventionen. För att barnet ska kunna utöva sin rätt att komma till tals måste han eller hon få information om vad frågan gäller på ett sätt som är begripligt för barnet. Situationer där barnets rätt att komma till tals särskilt bör beaktas är bland andra utarbetandet av individuella utvecklingsplaner, tillsynsbesök och deltagande i utbildning med konfessionella inslag. I skollagen finns ytterligare bestämmelser om barnens och elevernas inflytande över utbildningen.
4
55.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
55.3.1 Föreskrifter och handböcker
I Skolverkets allmänna råd Systematiskt kvalitetsarbete – för skol-
väsendet från 2012 anges följande (s. 18 och 19.) Både FN:s konven-
tion om barns rättigheter, skollagen och de olika läroplanerna lyfter fram barn och elevers rätt till inflytande och ansvar. Barnen ska ges möjlighet att delta i kvalitetsarbetet medan eleverna ska ges möjlighet att medverka i arbetet. Graden av deltagande och medverkan beror på barnens och elevernas ålder och utvecklingsnivå. Förskolechefen respektive rektorn behöver därför ta fram rutiner för hur personalen ska ta tillvara idéer och upplevelser som barnen och eleverna på olika sätt uttrycker om utbildningen. Ytterst handlar det
3Prop. 2009/10:165 s. 230 och 231. 4Prop. 2009/10:165 s. 638 och 639.
1760
om att barnen och eleverna ska ges goda förutsättningar att uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem. När personalen utgår från barnens och elevernas förutsättningar, behov och intressen läggs grunden för deras inflytande. Barn och elever är viktiga resurser i arbetet med att planera, följa upp och utveckla verksamheten. Därmed ökar även möjligheten att få ett bra underlag till den gemensamma analysen av måluppfyllelsen och utvecklingsbehoven. Här understryks att barnets bästa enligt skollagen ska vara utgångspunkt för all verksamhet. Barnkonsekvensanalyser kan vara ett sätt att systematiskt identifiera att barnets bästa finns med i alla beslut. I utvecklingssamtalen finns goda möjligheter att ta tillvara de reflektioner och analyser barnen och eleverna själva gör eller som de uttrycker med hjälp av sina vårdnadshavare. I förskolan kan även ett sätt att ta reda på om barnen är delaktiga vara att iaktta hur de visar intresse, gensvar och motivation för det som personalen planerar och genomför. Andra sätt att få elevernas synpunkter på utbildningens kvalitet är att låta dem svara på frågor i enkäter, intervjuer eller via diskussioner i samband med forum för samråd, elevråd, klassråd, fritidsråd eller motsvarande. Den återkoppling som sker mellan lärare och elever i samband med formativa bedömningar ger också värdefull information som i sin tur påverkar undervisningens kvalitet. Några direkta hänvisningar till förarbetena till skollagen framgår inte.
I Skolverkets allmänna råd Måluppfyllelse i förskolan från år 2017 anges följande (s. 16). Huvudmannen bör ha rutiner för hur barnets bästa utreds och hur barnets bästa beaktas i beslut som påverkar barnen i förskolan. Det kan t.ex. handla om förändring som gäller personaltäthet eller barngruppens storlek. För att utreda vad som är barnets bästa och hur det kan beaktas i beslut som påverkar barnen i förskolan kan huvudmannen och förskolechefen göra en s.k. barnkonsekvensanalys. Syftet är att bedöma vilka konsekvenser ett beslut får för det enskilda barnet eller en grupp av barn. Barnkonsekvensanalysen är tänkt att vara en del av det ordinarie arbetet. Några direkta hänvisningar till förarbetena till skollagen framgår inte.
1761
55.3.2 Vägledande praxis
I några avgöranden från Skolväsendets överklagandenämnd nämns att hänsyn tagits till barnets bästa, t.ex. i beslut den 23 april 2015,
dnr 2014:540. Någon närmre bild av hur bedömningen gjorts ges
emellertid inte.
55.3.3 Utredningens rättsfallsstudie
Vår rättsfallsstudie omfattar avgöranden från förvaltningsrätterna och något avgörande från kammarrätt meddelade mellan februari 2013 och september 2018. Det framstår som ovanligt att domstolar i mål om skollagen hänvisar till bestämmelserna om barnets bästa och rätt att komma till tals. I några mål om laglighetsbesvär har Förvaltningsrätten i Malmö uttalat att huruvida ett beslut står i strid med principen om barnets bästa eller barnets rätt att komma till tals är en fråga av lämplighetskaraktär och kan inte prövas inom ramen för laglighetsbesvär. Se t.ex. avgörande den 5 januari 2018 i mål 1639-17 i vilket klagandena hade anfört att kommunen inte hade gjort en analys över vilka konsekvenser det fattade beslutet kan komma att innebära, eller på något annat sätt försökt klarlägga barnens och vårdnadshavares inställning.
55.4 Sammanfattning
Enligt skollagen ska barnets bästa vara utgångspunkt i all utbildning och annan verksamhet som rör barn. Barnets inställning ska så långt det är möjligt klarläggas i alla frågor som rör honom eller henne och tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Av förarbetena framgår att bestämmelserna infördes med grund i barnkonventionen. För att avgöra vad som är barnets bästa krävs att en bedömning görs av vilka konsekvenser ett beslut eller en åtgärd får för det enskilda barnet eller för en grupp barn. Vid en sådan bedömning, eller barnkonsekvensanalys, ska barnets bästa väga tungt i förhållande till andra intressen. I de fall andra intressen tillåts väga tyngre krävs dock att den som beslutar eller vidtar någon annan åtgärd kan visa att en sammanvägning av relevanta intressen har gjorts i det enskilda fallet. Grundläggande för att kunna ta hänsyn till barnets bästa
1762
är att barnet får komma till tals och fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör honom eller henne.
Vi har i vår kartläggning tagit del av allmänna råd som tar upp barnets bästa och barnets delaktighet. I dessa råd förmedlas att barnkonsekvensanalyser bör göras och i det systematiska kvalitetsarbetet lyfts barns egna åsikter fram som en viktig del i en sådan analys. Någon direkt hänvisning till förarbetena till skollagen framgår inte.
Av vår rättsfallsstudie framstår det som ovanligt att domstolar hänvisar till bestämmelserna om barnets bästa och rätt att komma till tals.
1763
56.1 Barnets bästa
56.1.1 Hälso- och sjukvårdslagen
När hälso- och sjukvård ges till barn ska barnets bästa särskilt beaktas.
Den allmänna motiveringen
Av förarbetena till hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) framgår i huvudsak följande om barnets bästa. Det är en grundläggande princip att barnets bästa särskilt ska beaktas när hälso- och sjukvård ges till barn. Enligt regeringen bör bestämmelsen om barnets bästa få samma lydelse som 1 kap. 8 § patientlagen (2014:821). Avsikten med bestämmelsen är att framhålla att hälso- och sjukvårdens aktörer inom alla delar av vårdkedjan, även vid rent organisatoriska beslut, ska göra en bedömning av vilka konsekvenser besluten har för barn och vad som behövs för att barn ska ges hälso- och sjukvård på ett sätt som är anpassat till barnet. I bedömningen ska vad som är barnets bästa beaktas. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall. Det resonemang som fördes i samband med att patientlagen infördes är relevant även i detta sammanhang.
1
1Prop. 2016/17:43 s. 97 och 98.
1764
Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår i huvudsak följande. Vad som är barnets bästa måste avgöras utifrån förhållandena i varje enskilt fall. Bedömningen ska bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och ska, beroende på barnets ålder och mognad, utgå från underlag från vårdnadshavare och det som barnet själv ger uttryck för. I vissa fall kan det även vara relevant att inhämta underlag från andra personer som har kunskap om barnet. Så långt som möjligt bör såväl långsiktiga som kortsiktiga konsekvenser av att exempelvis ge eller avstå från att ge barnet viss vård eller behandling beaktas. Med barn avses personer under 18 år.
2
56.1.2 Patientlagen
När hälso- och sjukvård ges till barn ska barnets bästa särskilt beaktas.
Den allmänna motiveringen
I propositionen till patientlagen görs en hänvisning till barnkonventionen och regeringens strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige. Vidare framgår i huvudsak följande om barnets bästa i propositionen. Regeringen anser att barnets bästa ska vara vägledande i de svåra ställningstaganden som behöver göras inom hälso- och sjukvårdens verksamheter. Bedömningen av barnets bästa är, enligt regeringen, en process med flera steg. Hälso- och sjukvårdspersonalen måste beakta vetenskap och beprövad erfarenhet samt, beroende på barnets ålder och mognad, inhämta underlag från vårdnadshavare. I relevanta sammanhang kan underlag även behöva inhämtas från andra yrkespersoner som har kunskap om barnet, med de begränsningar som kan finnas på grund av sekretess och tystnadsplikt. Vidare behöver hälso- och sjukvårdspersonalen beakta det som barnet själv ger uttryck för i enlighet med barnkonventionens artikel 12. Utgångspunkten i barnets bästa är respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Vad som är barnets bästa måste således avgöras i varje enskilt
2Prop. 2016/17:43 s. 132 och 133.
1765
fall. Principen om barnets bästa får emellertid inte medföra att barns och vårdnadshavares åsikter och inställning till en vårdåtgärd åsidosätts. Vid bedömningen av barnets bästa i det enskilda fallet bör i stället stor vikt läggas vid barnets, och även vårdnadshavarens, möjlighet till inflytande. Processen att komma fram till barnets bästa kräver ett aktivt övervägande i det enskilda fallet. Barnets liv och hälsa måste skyddas, men barnets integritet, rätt att uttrycka sin åsikt och rätt till inflytande måste även beaktas vid en bedömning av vad som är det enskilda barnets bästa i den aktuella situationen. Både hälso- och sjukvårdpersonal och vårdnadshavare bör ge barnet möjlighet att uttrycka sin inställning samt underlätta barnets delaktighet i hälso- och sjukvården. Vårdpersonalens arbete i denna del är komplext då man, beroende på barnets ålder och mognad, både ska beakta barnets behov och önskningar, samverka med barnets vårdnadshavare och ge barnet skydd i utsatta situationer. Principen om barnets bästa bör beaktas i den dagliga verksamheten när barn får vård och bör tjäna som en vägledning inom hälso- och sjukvårdsverksamheter i övrigt. Detta innebär att barn bör ges möjlighet att uttrycka sina åsikter även i dessa sammanhang.
3
Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen i patientlagen framgår i huvudsak följande. Vad som är barnets bästa måste avgöras utifrån förhållandena i varje enskilt fall. Bedömningen ska bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och ska, beroende på barnets ålder och mognad, utgå från underlag från vårdnadshavare och det som barnet själv ger uttryck för. I vissa fall kan det även vara relevant att inhämta underlag från andra personer som har kunskap om barnet. Så långt som möjligt bör såväl långsiktiga som kortsiktiga konsekvenser av att exempelvis ge eller avstå från att ge barnet viss vård eller behandling beaktas. Med barn avses personer under 18 år.
4
1766
56.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
56.2.1 Hälso- och sjukvårdslagen
I hälso- och sjukvårdslagen finns inga särskilda bestämmelser om ett barns rätt att uttrycka sina åsikter.
56.2.2 Patientlagen
När patienten är ett barn ska barnets inställning till den aktuella vården eller behandlingen så långt som möjligt klarläggas. Barnets inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.
Den allmänna motiveringen
Av propositionen till patientlagen framgår i huvudsak följande om barnets inställning till vård eller behandling. I barnkonventionen stadgas en rätt för alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter att fritt uttrycka dessa. För att en patient ska kunna ta ställning till frågan om vilken vård som ska ges, och eventuellt lämna samtycke till en vårdåtgärd, måste han eller hon ha förmåga att förstå den information som lämnas och överblicka konsekvenserna av sitt eget beslut. Man brukar ibland tala om beslutskompetens även i detta sammanhang. I fråga om vuxna människor, dvs. personer över 18 år, föreslår regeringen att hälso- och sjukvård inte får ges utan patientens samtycke om inte annat följer av lag. Barn kan också anses vara beslutskompetenta i en viss vårdfråga, beroende på deras mognadsgrad och utveckling. Frågan om vilket inflytande barn ska ha i medicinska frågor är dock komplicerad och har avhandlats bl.a. i ett antal rättsfall och uttalanden. Centralt i diskussionen om barns möjlighet till inflytande är konflikten mellan å ena sidan barnets rätt till självbestämmande och integritet, och å andra sidan barns behov av skydd samt vårdnadshavarnas möjlighet att utöva sin skyldighet att tillgodose barnets behov. Regeringen vill understryka att principen om barnets bästa är intimt förknippad med barnets rätt att få uttrycka sina åsikter. De barn som har tillräcklig mognad för att tillgodogöra sig den behövliga informationen och överblicka konsekvenserna av sitt beslut i en
1767
viss vårdfråga bör också ges möjlighet att ge sitt samtycke till en vårdåtgärd. Därför föreslår regeringen att det i patientlagen ska anges att när patienten är ett barn ska hans eller hennes inställning till den aktuella vården eller behandlingen så långt som möjligt klarläggas. Barnets inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Barnet har även möjlighet att själv initiera en åtgärd. Det kan t.ex. handla om att genomföra en abort eller att få tillgång till preventivmedel. Hälso- och sjukvårdspersonalen har, tillsammans med vårdnadshavarna, ett ansvar för att utreda barnets inställning. Att det inte blir aktuellt när patienten är ett spädbarn torde stå klart. Det betyder dock inte att mycket små barn inte kan ha en inställning till en åtgärd och det är således viktigt att ge även dessa barn utrymme att få uttrycka sin åsikt. Vilken mognad som krävs för att ett barns inställning ska tillmätas betydelse måste bedömas vid varje enskilt tillfälle och är beroende av åtgärdens art och angelägenhetsgrad. Det är viktigt att understryka att även då ett barn är moget nog att själv fatta beslut om viss vård eller behandling bör hälso- och sjukvårdspersonalen sträva efter att ändå involvera vårdnadshavarna om inte barnet motsätter sig det eller att det inte kan anses vara till barnets bästa. Vårdnadshavarna har även fortsättningsvis ett lagstadgat ansvar för barnet, som kan vara i behov av råd och stöd i större utsträckning än en vuxen patient. Hälso- och sjukvårdspersonalen ska i det enskilda fallet göra en bedömning av om barnet kan anses ha uppnått den mognad som krävs för att hon eller han ska kunna ta ställning till en vårdåtgärd. Den individuella mognadsbedömningen får därmed ofta en helt avgörande betydelse för barns ställning i vården. Vilken mognad som krävs i det enskilda fallet beror på arten och på angelägenhetsgraden av den vårdåtgärd beslutet avser. Det kan exempelvis vara skillnad mellan att samtycka till en undersökning och till en läkemedelsbehandling eller ett kirurgiskt ingrepp. Det centrala för bedömningen av om barnet ska anses moget nog att ensam få ge sitt samtycke till en sjukvårdsåtgärd är om barnet förstår hälso- och sjukvårdsinsatsen samt vilka konsekvenser insatsen kan få. Redan ett litet barn bör kunna begära och få ett sår omplåstrat; det krävs emellertid en avsevärd mognad för att barnet ska anses ha ett självbestämmande över mer omfattande behandlingar och ingrepp. I de flesta fall är det hälso- och sjukvårdspersonalen som får bedöma om det enskilda barnet är tillräckligt moget för att själv kunna ta ställning till den aktuella vårdfrågan. Om ett barn har varit sjukt länge har hälso-
1768
och sjukvårdspersonalen ofta byggt upp en långvarig relation med barnet. En sådan relation i kombination med en kunskap om de åtgärder som är aktuella ger en bra grund för att bedöma om barnet har den mognad som krävs för att hon eller han ska kunna vara delaktig i beslutet om en vårdåtgärd.
5
Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen i patientlagen framgår i huvudsak följande. Paragrafen, som kompletterar bestämmelserna om samtycke, avser att kodifiera den praxis som utvecklats när det gäller barns inflytande inom vården. Paragrafen har sin grund i bestämmelsen i 6 kap. 11 § föräldrabalken om att i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Ett barns inställning till viss vård eller behandling ska klarläggas så långt som möjligt. Att ett spädbarns inställning inte kan klarläggas torde stå klart. Även mycket små barn kan emellertid ha en inställning till en åtgärd och det är viktigt att ge barnet utrymme att få uttrycka sin åsikt. Barnets inställning till den aktuella vården eller behandlingen ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Vilken mognad som krävs för att ett barns inställning ska tillmätas betydelse måste utredas vid varje enskilt tillfälle och är beroende av den planerade vårdens art och angelägenhetsgrad. Som utgångspunkt är det vårdnadshavaren som har beslutanderätt i frågor som rör barnet. Det är dock inte nödvändigt att i alla situationer inhämta samtycke från vårdnadshavaren. Det centrala för bedömningen av om barnet ska anses moget nog att ensamt få besluta om viss vård eller behandling är om barnet kan tillgodogöra sig relevant information och överblicka vilka konsekvenser som hans eller hennes beslut kan få. Det krävs en avsevärd mognad för att ett barn ska kunna ta ställning till mer omfattande behandlingar och ingrepp. Yngre barn kan däremot på egen hand i vissa fall samtycka till enklare åtgärder. Barnets möjlighet att bestämma får inte medföra att vårdnadshavaren frånsäger sig sitt ansvar som beslutsfattare utan att barnet känner sig moget för det. Hälso- och sjukvårdspersonalen bör också göra
1769
väl avvägda mognadsbedömningar som inte resulterar i att barn avkrävs beslut som de inte känner sig mogna att fatta.
6
56.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
56.3.1 Föreskrifter och handböcker
I Socialstyrelsens handbok Din skyldighet att informera och göra
patienten delaktig står det bl.a. följande.
7
Personer under 18 år kan i
vissa situationer vara beslutskompetenta och får då bestämma själva. Självbestämmandet handlar då om att till exempel vara delaktig i medicinska beslut, det vill säga att samtycka till eller ha rätt att säga nej till vård och behandling. Först måste dock en individuell mognadsbedömning göras för att få svar på frågan om barnet har förmåga att tillgodogöra sig den information som ges och överblicka konsekvenserna av sitt beslut. Olika beslut kan kräva olika mognadsgrad. Det kan exempelvis vara skillnad mellan att samtycka till en undersökning och till en läkemedelsbehandling eller ett kirurgiskt ingrepp. Frågans art och komplexitet samt beslutets konsekvenser är också styrande för bedömningen av barnets självbestämmanderätt i det enskilda fallet. Bedömningen av en underårig patients mognadsgrad och beslutskompetens görs i varje enskilt fall av den som ansvarar för vården och behandlingen.
56.3.2 Vägledande praxis
JO har i dnr 3153-2016 uttalat att 4 kap. 3 § patientlagen har sin grund i 6 kap. 11 § FB. Vem eller vilka som ska lämna sitt samtycke till vård eller behandling av ett barn bedöms därför utifrån samma principer som i föräldrabalken, enligt JO. Beslutet rörde vård och behandling inom BUP för en 14-årig flicka. Vårdinsatser av BUP menade JO var av mer ingripande betydelse för ett barn. Ett barn som är 14 år kan endast i undantagsfall anses ha uppnått den mognad som krävs för att överblicka konsekvenserna av att delta i en sådan behandling. Utgångspunkten enligt JO är därför för ett barn i den åldern att behandlingen bara får ske med båda vårdnadshavarnas informerade samtycke. En
6Prop. 2013/14:106 s. 119 och 120. 7 Socialstyrelsens handbok Din skyldighet att informera och göra patienten delaktig (2015) s. 17.
1770
liknande fråga berördes i dnr 3154-2016. Det rörde en flicka i 13– 14 års åldern. JO ansåg att ett barn i den åldern i många fall uppnått en sådan mognad att barnet själv kan bestämma om han eller hon vill tala med en kurator eller någon annan ur personalen på skolan, utan att barnets vårdnadshavare behöver samtycka till det. Skolhälsovården hade remitterat flickan till BUP. JO upprepade att det endast är i undantagsfall som en 14-åring får anses ha nått den ålder och mognad som behövs för att, utan sin eller sina vårdnadshavares samtycke själv kan bestämma om hon ska ges en remiss till BUP. JO uppfattade emellertid att vårdgivaren gjort bedömningen att flickan var tillräckligt mogen för att själv ta ställning till vården och förfoga över sekretessen samt att det saknades skäl att ifrågasätta den bedömningen.
56.3.3 Utredningens rättsfallsstudie
Studien omfattar ett fåtal avgöranden från IVO mellan åren 2015 och 2018. Det är ovanligt med avgöranden som hänvisar till de relevanta bestämmelserna. IVO har gjort det i några fall, se t.ex. beslut den 16 juni 2018 dnr 6944/2018. I avgörandena görs sällan någon tolkning av ett barns bästa utan det poängteras att barnets bästa ska beaktas. Det påpekas också att barnet och vårdnadshavaren ska få information och att barnets inställning ska klarläggas.
56.3.4 Utredningens enkätundersökning
Barnonkologer
Nedan följer en presentation av enkätsvaren för yrkeskategorin barnonkologer. Totalt svarade 16 barnonkologer på enkäten, varav 6 svarade endast på vissa frågor.
Av enkätundersökningen framkommer att respondenterna anser i mycket hög grad att de är trygga i hur de ska bedöma och beakta barnets bästa i sin yrkesutövning. På frågan Känner du dig trygg i hur
du ska bedöma och beakta barnets bästa när hälso- och sjukvård ges till ett barn? uppger 93 procent (11 av 13) att de oftast eller alltid känner
sig trygga i bedömningen. Det gäller oavsett hur länge de har varit yrkesverksamma. Endast en respondent uppger att han eller hon sällan känner sig trygg i bedömningen av barnets bästa.
1771
På frågan Vad innebär enligt din uppfattning att ta hänsyn till barn-
ets bästa i din yrkesutövning? framträder framför allt två resonemang.
Det vanligaste svaret rör behandling och att erbjuda bästa möjliga vård, med hänsyn till nyttor, kostnader och barnets fysiska såväl som psykiska välmående. En respondent skriver:
Tillse att barnet får bästa möjliga behandling med minsta bieffekter i syfte att barnet kan utvecklas till en frisk vuxen!
Det andra resonemanget rör vikten av ett barnrättsperspektiv i verksamheten samt att ha ett fungerande samarbete med ett barns föräldrar. Vissa lyfter fram vikten av att se till barnets bästa, oavsett föräldrarnas eller samhällets åsikter. Andra framhåller ärlighet, lyhördhet, medbestämmande samt att agera i samförstånd med barn, föräldrar och kollegor. Citatet nedan fångar flera av dessa punkter.
Med min kunskap och erfarenhet som stöd försöker jag beakta varje barns rätt till en optimal behandling och ett så bra bemötande som möjligt. Barnet är givetvis en egen individ men ju yngre det är desto mer är föräldrarna dess naturliga företrädare. Då behövs ett gott samarbete med dem för att göra det som är bäst. Ibland stämmer inte det föräldrarna vill överens med vad vi i sjukvården vare sig vill eller kan göra. Då måste vi ha barnets bästa för ögonen och företräda och representera/ respektera barnets bästa.
Respondenterna upplever att de främsta hindren för att kunna göra en fullgod prövning av barnets bästa är tids- och resursbrist. Noterbart är dock att det är tre respektive fyra av tolv respondenter som anger att detta i hög eller ganska hög utsträckning utgör en försvårande faktor. Generellt anser respondenterna inte att de saknar tillräcklig kunskap för att göra en fullgod prövning av barnets bästa eller att bedömningen hamnar i konflikt med andra lagbestämmelser. En respondent skriver:
I enstaka fall kan vårdnadshavare vara så fulla av egna problem, eller för den delen idéer hämtade från internet eller annorstädes, att de har svårt att separera sina egna behov från barnets. I dessa fall krävs hög kompetens från vårdens sida för att hantera situationen på ett sätt som gör att just barnets bästa hamnar i fokus.
1772
Vad gäller frågor som rör vilka andra intressen (utöver barnets bästa) som beaktas när hälso- och sjukvård ges till ett barn framgår främst två övriga intressen. Det första är föräldrars uppfattning och familjens preferenser. Det andra är tillgänglighet till resurser och att dessa ska räcka till alla patienter. Ett annat intresse som lyfts är säkerhet och att behandling så långt det är möjligt ska ske enligt etablerade principer och protokoll.
Universitetsutbildning och kollegor utgör vanliga kunskapskällor vid bedömning av barnets bästa. Internutbildningar och interna checklistor eller handböcker är också vanliga kunskapskällor. Rättsfall, lagkommentarer och andra myndigheter används i låg utsträckning eller inte alls för att inhämta kunskap om hur barnets bästa ska beaktas. Andra kunskapskällor kan vara Google, ”Up-to-date” och barnetikråd.
Respondenterna uppger att de ofta eller alltid klarlägger barnets inställning till vården eller behandlingen från det att barnet är 11 år. I stor utsträckning även yngre barns inställning, men det sker mer sällan ju yngre barnet är.
När det gäller bedömningen om när ett barn själv kan lämna samtycke till vård och behandling beaktar respondenterna ålder, mental mognad och vad samtycket gäller. Resonemanget fångas upp väl i citatet nedan.
Det beror på vad behandlingen gäller. Om det handlar om i vilket finger ett nålstick ska göras, så från den ålder barnet överhuvudtaget kan ha en åsikt. Om det handlar om att avbryta en livsuppehållande behandling så får ungdomen besluta det om hen självständigt förstår informationen, kan överblicka konsekvenserna av beslutet, och beslutet uppfattas vara i linje med ungdomens faktiska vilja. Mellan dessa ytterändar blir det en individuell bedömning av varje barn och varje beslut.
De flesta respondenter uppger att de inte vet om det finns, eller att de inte har tillgång till, vägledning när det gäller att samtala med ett barn med funktionsnedsättning.
Ett barns låga ålder utgör det vanligaste hindret mot att ge barnet möjlighet att framföra sin inställning till vård eller en behandling. Det näst vanligaste hindret är att ett barns vårdnadshavare motsätter sig samtalet. Andra faktorer som kan försvåra barnets möjlighet att framföra sin inställning är språket, brist på tolk och risken att barnet hamnar i en lojalitetskonflikt. Vad gäller risken att hamna i lojalitetskonflikt lyfter respondenterna relationen till föräldrarna. Ibland vill barn skydda sina föräldrar från hur de mår och därmed säger de vad
1773
de tror att föräldrarna vill höra. Vidare lyfts tillfällen då barn och föräldrar inte är överens eller inte vill delge varandra information. Det förekommer att ett barn säger saker i förtroende till läkaren. En respondent skriver:
Ibland vill svårt sjuka barn skydda sina föräldrar och inte tala om hur de mår eller att de är döende. Ibland har föräldrar väldigt starka åsikter som inte delas av ungdomar och de får man kanske skilja föräldrar och ungdomar åt och prata med dem enskilt.
De vanligaste kunskapskällorna som barnonkologerna använder som stöd för att samtala med barn är sin universitetsutbildning och sina kollegor. Internutbildning och interna riktlinjer eller handböcker används också i hög utsträckning. Däremot används sällan lagförarbeten, lagkommentarer eller material från Barnombudsmannen, andra myndigheter eller barnrättsorganisationer. Andra kunskapskällor som lyfts är forskning och den egna erfarenheten. En respondent skriver:
Min viktigaste kunskapskälla är alla tusentals samtal jag haft med barn, och den feedback jag fått (och gett) efteråt från ev. kollegor som varit med, och från barn och föräldrar.
Barnonkologer uppger att de i journalanteckningarna redovisar vilka som närvarade vid ett samtal med ett barn samt att föräldrarna lämnat samtycke till vård och behandling. Cirka hälften av barnonkologerna har uppgett att de redovisar om barnet gett samtycke till aktuell vård och behandling. Majoriteten av respondenterna uppger att det som barnet uttryckt om den aktuella vården används som ett av flera intressen vid bedömningen av barnets bästa.
Barnpsykiatriker
Nedan följer presentation av enkätsvaren för yrkeskategorin barnpsykiatriker. Totalt svarade 22 barnpsykiatriker på enkäten, varav 9 svarade endast på vissa frågor.
Av enkätundersökningen framgår att nästan alla respondenterna känner sig trygga i hur de ska bedöma och beakta barnets bästa när hälso- och sjukvård ska ges till ett barn.
På frågan Vad innebär enligt din uppfattning att ta hänsyn till bar-
nets bästa i din yrkesutövning? hänvisar respondenterna framför allt
till lyhördhet och respekt för barnet. Det innebär vidare att lyssna
1774
in, vara empatisk och informera barnet samt låta barnet vara delaktig i behandlingen, enligt respondenterna. Samtidigt lyfts behovet av att välja när ett barn bör vara fullt delaktig i valsituationer och att barnets bästa inte alltid är liktydigt med att låta barnet bestämma. Citatet nedan sammanfattar i stort detta resonemang.
Att medvetet välja när och i vilka situationer som barnet bör göras fullt delaktigt i valsituationer. Ibland är det bättre för barnet att inte behöva välja. Barnets bästa är vår huvudfokus inom BUP, vilket inte alltid är liktydigt med att barnet ska få ’styra’. Barnen, som alltid är vår främsta målgrupp, behöver alltid göras delaktiga i sin behandling genom information på begriplig nivå och valbara alternativ, på åldersadekvat och rimlig nivå. Insatser behöver förankras hos den det berör – men detta är inte liktydigt med att låta barn ’välja fritt’, där det senare i vissa situationer kan vara närmast skadligt för barnet. Lyhördhet är nyckelordet.
Respondenterna upplever att det främst är resurs- och tidsbrist som gör det svårare att kunna göra en fullgod prövning av barnets bästa. Därefter följer att det saknas interna rutiner och vägledning. Generellt anser respondenterna inte att deras kunskapsnivå försvårar bedömningen av barnets bästa. Av dem som svarat att otydlig lagstiftning eller konflikt med andra lagbestämmelser försvårar arbetet med att göra en fullgod prövning av barnets bästa lyfts sekretesslagstiftning, föräldrabalken och relationen med socialtjänsten fram som problem. Flera respondenter hänvisar till att barnets bästa kan stå i konflikt med föräldrars rätt att bestämma över sitt barn. En respondent lyfter att det finns tillfällen då det är omöjligt att följa alla lagar samtidigt:
Föräldrabalken och patientlagen säger olika om barns integritet och självbestämmande. Om man därtill lägger till tvångsvårdslagstiftningen (psykiatrisk tvångsvård) och dess tillämpning så blir det omöjligt att följa alla lagar samtidigt.
På fråga om vilka andra intressen (utöver barnets bästa) som beaktas när hälso- och sjukvård ges till ett barn är det framför allt föräldrarnas intressen som nämns. Andra intressen som nämns är lagstiftningen och resurser. Flera har svarat att inga andra intressen beaktas.
Barnpsykiatrikerna utgår i högst utsträckning från kollegor och sin universitetsutbildning som kunskapskällor vid bedömningar av barnets bästa. Även internutbildning, interna riktlinjer eller handböcker, lagtext och Socialstyrelsens information är vanliga kunskapskällor. Lagkommentarer, lagförarbeten, rättsfall, Barnombudsmannen
1775
och SKR används i låg utsträckning. Andra kunskapskällor som nämns är andra skandinaviska riktlinjer och egna samlade kunskaper.
Respondenterna uppger att de ofta eller alltid klarlägger barnets inställning i de flesta åldrar. Från åldersspannet 5–7 år klarlägger 86 procent (12 av 14) ofta eller alltid barnets inställning till den aktuella vården eller behandlingen.
På frågan När anser du att ett barn kan lämna eget samtycke till den
aktuella vården eller behandlingen? framkommer att det i hög grad
beror på barnets ålder, mognadsgrad och vilken typ av behandling det är frågan om. Det påtalas också att även om ett barn inte bedöms kunna lämna eget samtycke så måste barnet få möjlighet att yttra sig och vara delaktig i frågan. Ett svar, ”Alltid”, sticker ut bland de andra. Citatet nedan fångar det vanligaste resonemanget:
När barnet samtycker och håller med sina vårdnadshavare kan de samtycka redan som mycket små, men problemet blir när de inte vill ta emot den vård som erbjudits och vårdnadshavarna tackat ja. Då skulle jag säga från kanske 10–12 år, men det beror på vilken situation och vilken typ av vård det handlar om.
Nästan samtliga respondenter uppger att de har tillgång till vägledning när det gäller att samtala med ett barn med funktionsnedsättning. En respondent skriver:
Vi arbetar ju med barn med neuropsykiatriska sjukdomar och kan mycket om kommunikationen med dem.
Ett barns låga ålder utgör den största anledningen till att det är svårt för respondenterna att klarlägga ett barns inställning till vård eller en behandling. Därefter följer att barnets vårdnadshavare motsätter sig samtal med barnet och risken för att barnet hamnar i en lojalitetskonflikt. Det lyfts att barn är lojala gentemot sina föräldrar och sällan vill såra dem. En respondent skriver:
Barnet vill få hjälp med medicin men en av föräldrarna motsätter sig. Barnet vill inte framföra sin önskan med risk för att såra den ena föräldern.
Två andra respondenter skriver:
Om man pratar med barnet tillsammans med sina föräldrar, eller om föräldrarna har varit mycket tydliga med vad de tycker, så finns det risk att barnet upprepar vad föräldrarna anser snarare än vad de själva anser.
1776
Då får de ju framföra sin inställning, men det blir svårt att tolka vad de egentligen menar. T.ex. kan den sociala situationen hemma vara så svår att barnet önskar jourhem men p.g.a. lojalitet maskerar det och säger att situationen är väsentligen ok och att familjen har det tillräckligt bra.
De vanligaste kunskapskällorna som barnpsykiatriker använder som stöd vid en bedömning av barnets bästa är sin universitetsutbildning och kollegor. Även internutbildning är en vanlig kunskapskälla. Lagförarbeten, lagkommentarer samt material från Barnombudsmannen och SKR används i låg utsträckning. Vad gäller övriga kunskapskällor som används lyfts den egna erfarenheten fram.
Nästan alla respondenter uppger att de redovisar i journalen vad ett barn berättat, vilka som närvarade vid samtalet och när samtalet med barnet ägde rum. Majoriteten redovisar även om ett barn framfört sin inställning till en behandling, att ett barn och barnets föräldrarna gett eller inte gett samtycke till aktuell vård och behandling, var samtalet ägde rum samt vad ett barn uttryckt på annat sätt än verbalt. Det som redovisas i lägst utsträckning är hur lång tid samtalet tog samt faktorer kopplade till att ett barn inte har framfört sin inställning. Samtliga respondenter uppger att det som ett barn uttryckt om den aktuella vården används som ett av flera intressen vid bedömningen av barnets bästa.
56.4 Sammanfattning
Enligt vårdlagstiftningen ska barnets bästa särskilt beaktas när hälso- och sjukvård ges till ett barn. Barnets inställning till den aktuella vården eller behandlingen ska så långt som möjligt klarläggas och inställningen ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. I förarbetena till patientlagen görs en hänvisning till barnkonventionen och regeringens strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige. Vidare framgår att hälso- och sjukvårdspersonalen behöver beakta det som barnet själv ger uttryck för i enlighet med barnkonventionens artikel 12.
Hälso- och sjukvårdens åtgärder är, förutom när det gäller vissa delområden (t.ex. psykiatrisk tvångsvård) sällan föremål för rättslig prövning. Vår rättsfallsstudie, som endast innehåller några tillsynsärenden från IVO, är därmed ytterst begränsad. De avgöranden som
1777
finns och som hänvisar till bestämmelserna om barnets bästa innehåller inte heller någon bedömning som gör det möjligt att analysera hur bestämmelserna tolkas. Av naturliga skäl finns det inte heller någon större vägledande praxis att tala om. Däremot finns det några JO-uttalanden som framför allt rör frågan om när ett barn kan samtycka till en behandling. JO har ansett att ett barn som är 14 år gammalt endast i undantagsfall kan anses ha uppnått den mognad som krävs för att överblicka konsekvenserna av att delta i BUP-behandling. Utgångspunkten är därför enligt JO att en sådan behandling av ett barn i den åldern endast får ske med båda vårdnadshavarnas informerade samtycke. Samtidigt framgår av JO:s beslut att det måste göras en individuell bedömning utifrån barnets mognad och förmåga att överblicka behandlingens konsekvenser. Även i Socialstyrelsens handbok finns riktlinjer om när barn i vissa situationer kan vara beslutskompetenta. I handboken påpekas att en individuell mognadsbedömning måste göras först för att få svar på frågan om barnet har förmåga att tillgodogöra sig den information som ges och överblicka konsekvenserna av sitt beslut.
Av vår enkätundersökning har det framkommit att respondenterna har en klar bild av vad det innebär att ta hänsyn till barnets bästa i sin yrkesutövning och hur barnets bästa ska vägas mot andra intressen. Främst är det två övriga intressen som barnets bästa vägs mot: föräldrars uppfattning om vården och tillgängliga resurser. Vad ett barn uttryckt om den aktuella vården används som ett av flera intressen vid bedömningen av barnets bästa. När det gäller barnpsykologer har flera respondenter svarat att inga andra intressen än barnets bästa beaktas vid bedömningen av vilken behandling som barnet ska ges. Samtidigt har samtliga respondenter svarat att det som barnet uttryckt om vården beaktas som ett av flera intressen.
När det gäller bedömningen av barnets bästa har flera respondenter svarat att otydlig lagstiftning eller konflikt med andra lagbestämmelser i någon mån försvårar att göra en fullgod prövning av barnets bästa. I detta sammanhang har det lyfts att tolkningen av lagstiftningen blir subjektiv. Tidsbrist och resursbrist verkar dock vara det främsta hindret för att respondenterna ska kunna göra en fullgod prövning av barnets bästa. Av enkätundersökningen har det vidare framkommit att barnpsykologer och barnonkologer sällan eller aldrig tar del av lagförarbetena.
1778
Av vår enkätundersökning har det framkommit att varken barnonkologer eller barnpsykiatriker normalt inte samtalar med mycket små barn (under fem år). Respondenterna använder i första hand sig av sin universitetsutbildning och sina kollegor som kunskapskällor om hur man gör en bedömning av barnets bästa och hur man samtalar med barn. Internutbildningar och interna checklistor eller handböcker är också vanliga kunskapskällor. Av Socialstyrelsens handbok på området framgår att myndigheten anser att barn i vissa situationer kan vara beslutskompetenta och då bör få bestämma själva, dvs. samtycka till eller ha rätt att säga nej till vård och behandling. Först måste dock en individuell mognadsbedömning göras för att få svar på frågan om barnet har förmåga att tillgodogöra sig den information som ges och överblicka konsekvenserna av sitt beslut. Som nämnts ovan har även JO uttalat sig på ett liknande sätt om dessa frågor. Läkarnas svar på vår enkätundersökning ligger i linje med dessa uttalanden.
Ett barns låga ålder utgör det vanligaste hindret för att läkarna som besvarat vår enkät ska ge ett barn möjlighet att framföra sin inställning till den aktuella vården eller behandlingen. Det påtalas också att ett barns vårdnadshavare ibland kan motsätta sig ett samtal med barnet. Risken för att ett barn hamnar i en lojalitetskonflikt nämns också. Föräldrarna tycks ibland ses som motståndare till antingen barnet eller vårdgivaren, även om deras åsikter samtidigt tycks beaktas.
1779
57 Lagen om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården
57.1 Barnets bästa
2 § tredje stycket lagen om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården
Om patienten är ett barn, ska patientnämnden särskilt beakta barnets bästa.
57.1.1 Den allmänna motiveringen
Av propositionen till lagen (2017:372) om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården framgår i huvudsak följande om bestämmelsen om barnets bästa. Klagomålsutredningen visar att barn och unga sällan klagar eller lämnar synpunkter på vården samt att barns och ungas synpunkter alltför sällan efterfrågas och används i hälso- och sjukvårdens utvecklingsarbete. Regeringen anser att det är mycket viktigt att även barns och ungas synpunkter och klagomål efterfrågas och ligger till grund för utvecklingen av hälso- och sjukvården. För att öka förutsättningarna för barn och unga att kunna lämna synpunkter och framställa klagomål föreslår därför regeringen att det i anslutning till den närmare beskrivningen av nämndens uppgifter i lagen om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården och dess personal ska tydliggöras att barnets bästa särskilt ska beaktas om patienten är ett barn. Vad som är att bedöma som barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall. Processen att komma fram till barnets bästa kräver ett övervägande i det enskilda fallet. Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör en väsentlig del vid bedömningen av barnets bästa. I klagomålsärenden som rör barn ska barnet ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas bety-
Lagen om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården SOU 2020:63
1780
delse i förhållande till barnets ålder och mognad. Att beakta barnets bästa innebär även att patientnämnden ska hantera klagomål från barn extra skyndsamt. Ett barn har inte samma tidsperspektiv som en vuxen och det är därför angeläget att barnet snabbt får sitt ärende behandlat. Nämnden ska även ge barnet den information som behövs för att barnet ska kunna ta tillvara sina intressen i hälso- och sjukvården. Informationen ska vara tydlig och lättillgänglig och lämnas med respekt och lyhördhet för det enskilda barnets förutsättningar och behov. Om barnet klagar på en händelse i vården, bör patientnämnden även se till att vårdgivaren i sitt svar tar hänsyn till att den klagande är ett barn och utformar sitt svar i enlighet med detta. Nämnden bör även vara lyhörd för barnets önskemål när det gäller hur klagomålet ska föras fram till vårdgivaren och hur svar ska lämnas. Vidare bör varje patientnämnd utveckla sitt arbetssätt för hur barns klagomål ska tas om hand och hur barnets bästa ska beaktas. Det är viktigt att patientnämnderna har kunskap om barnkonventionen och patientlagen. Formuleringen att barnets bästa särskilt ska beaktas innebär inte någon skillnad i förhållande till vad som stadgas i barnkonventionens artikel 3 – att barnets bästa ska komma i främsta rummet.
1
57.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår i huvudsak följande. Om patienten är ett barn ska nämnden särskilt beakta barnets bästa. Detta förutsätter att barnet ges möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter och att nämnden vid bedömningen av barnets bästa beaktar och tillmäter barnets åsikter betydelse. Det innebär även att klagomål från barn ska hanteras extra skyndsamt, eftersom ett barns tidsperspektiv är annorlunda än en vuxens och det är angeläget att barn snabbt får rätt stöd.
2
1Prop. 2016/17:122 s. 40 och 41. 2Prop. 2016/17:122 s. 82 och 83.
SOU 2020:63 Lagen om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården
1781
57.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
Någon särskild bestämmelse om ett barns rätt att uttrycka sin åsikt finns inte i lagen om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården. Se dock förarbetsuttalandena till bestämmelsen om barnets bästa.
57.3 Sammanfattning
Enligt lagen om stöd vid klagomål mot hälso- och sjukvården ska patientnämnden, om patienten är ett barn, särskilt beakta barnets bästa. Av förarbetena till lagen framgår att vad som är att bedöma som barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall och att processen att komma fram till barnets bästa kräver ett övervägande i det enskilda fallet. Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör, enligt förarbetena, en väsentlig del vid bedömningen av barnets bästa. I klagomålsärenden som rör barn ska barnet ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Vi har inte tagit del av några föreskrifter, allmänna råd, handböcker eller avgöranden gällande hur barnets bästa ska beaktas vid klagomål inom hälso- och sjukvården.
1783
58.1 Barnets bästa
3 § tredje stycket tandvårdslagen
När tandvård ges till barn ska barnets bästa särskilt beaktas.
58.1.1 Den allmänna motiveringen
Av propositionen till 3 § i tandvårdslagen (1985:125), som infördes den 1 januari 2015, samtidigt som patientlagen, framgår att de överväganden som gjordes kring bestämmelsen om barnets bästa i patientlagen även gäller för tandvårdslagen.
1
Se avsnittet om patientlagen ovan.
58.1.2 Författningskommentaren
I författningskommentaren hänvisas till kommentaren till den motsvarande bestämmelsen i patientlagen.
2
Av den framgår i huvudsak
följande. Vad som är barnets bästa måste avgöras utifrån förhållandena i varje enskilt fall. Bedömningen ska bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och ska, beroende på barnets ålder och mognad, utgå från underlag från vårdnadshavare och det som barnet själv ger uttryck för. I vissa fall kan det även vara relevant att inhämta underlag från andra personer som har kunskap om barnet. Så långt som möjligt bör såväl långsiktiga som kortsiktiga konsekvenser av att exempelvis ge eller avstå från att ge barnet viss vård eller behandling beaktas. Med barn avses personer under 18 år.
3
1784
58.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
3 a § andra stycket tandvårdslagen
När patienten är ett barn ska barnets inställning till den aktuella åtgärden så långt som möjligt klarläggas. Barnets inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.
58.2.1 Den allmänna motiveringen
Av propositionen till bestämmelsen, som infördes samtidigt som patientlagen, framgår att de överväganden som gjordes kring bestämmelsen om barnets rätt att uttrycka sin åsikt i patientlagen även gäller för tandvårdslagen.
4
Se avsnittet om patientlagen ovan.
58.2.2 Författningskommentaren
I författningskommentaren hänvisas till kommentaren till den motsvarande bestämmelsen i patientlagen.
5
Av den framgår i huvudsak
följande. Paragrafen har sin grund i bestämmelsen i 6 kap. 11 § föräldrabalken om att i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Ett barns inställning till viss vård eller behandling ska klarläggas så långt som möjligt. Att ett spädbarns inställning inte kan klarläggas torde stå klart. Även mycket små barn kan emellertid ha en inställning till en åtgärd och det är viktigt att ge barnet utrymme att få uttrycka sin åsikt. Barnets inställning till den aktuella vården eller behandlingen ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Vilken mognad som krävs för att ett barns inställning ska tillmätas betydelse måste utredas vid varje enskilt tillfälle och är beroende av den planerade vårdens art och angelägenhetsgrad. Som utgångspunkt är det vårdnadshavaren som har beslutanderätt i frågor som rör barnet. Det är dock inte nödvändigt att i alla situationer inhämta samtycke från vårdnadshavaren. Det centrala för bedömningen av om barnet ska anses moget nog att ensamt få besluta om viss vård eller behandling är om barnet kan tillgodogöra sig relevant information och överblicka
1785
vilka konsekvenser som hans eller hennes beslut kan få. Det krävs en avsevärd mognad för att ett barn ska kunna ta ställning till mer omfattande behandlingar och ingrepp. Yngre barn kan däremot på egen hand i vissa fall samtycka till enklare åtgärder. Barnets möjlighet att bestämma får inte medföra att vårdnadshavaren frånsäger sig sitt ansvar som beslutsfattare utan att barnet känner sig moget för det. Hälso- och sjukvårdspersonalen bör också göra väl avvägda mognadsbedömningar som inte resulterar i att barn avkrävs beslut som de inte känner sig mogna att fatta.
6
58.3 Sammanfattning
Enligt tandvårdslagen ska barnets bästa särskilt beaktas när tandvård ges till ett barn. När patienten är ett barn ska barnets inställning till den aktuella åtgärden så långt som möjligt klarläggas. Barnets inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Av förarbetena till tandvårdslagen framgår att vad som är barnets bästa måste avgöras utifrån förhållandena i varje enskilt fall. Bedömningen ska bygga på vetenskap och beprövad erfarenhet och ska, beroende på barnets ålder och mognad, utgå från underlag från vårdnadshavare och det som barnet själv ger uttryck för.
Vi har inte tagit del av några föreskrifter, allmänna råd, handböcker eller avgöranden gällande hur barnets bästa ska beaktas när tandvårdslagen tillämpas. Detsamma gäller för bestämmelsen om att ett barns inställning till vården ska klarläggas.
6Prop. 2013/14:106 s. 119 och 120.
1787
59.1 Barnets bästa
När åtgärder rör barn skall det särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver.
59.1.1 Den allmänna motiveringen
I propositionen till smittskyddslagen (2004:168) hänvisas till barnkonventionen. Av motiveringen till bestämmelsen framgår i huvudsak följande. I FN:s konvention om barnets rättigheter slås det fast att barn, på grund av sin sårbarhet, behöver vård och skydd samt att barnet har rätt till hälsa, liv och utveckling samt vila och fritid. Det betonas också att det är familjen som har det primära ansvaret för den vård och det skydd barnet behöver, samtidigt som barnet är i behov av samhälleligt skydd. Det är en självklarhet att bestämmelserna i barnkonventionen bör tas i beaktande när smittskyddsåtgärder vidtas. Det gäller såväl i de fall som barnet själv bär på en smittsam sjukdom som i de fall åtgärder behöver vidtas för att förhindra att barn smittas. Hänsynen till barnets bästa är enligt regeringens uppfattning av så stor vikt i smittskyddsarbetet att det bör komma till uttryck i en särskild bestämmelse i smittskyddslagen.
1
1Prop. 2003/04:30 s. 85 och 172.
1788
59.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår i princip endast att bestämmelsen svarar mot innehållet i artikel 3 i barnkonventionen samt att med barn avses varje människa under 18 år.
2
59.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
Det finns inte någon bestämmelse i smittskyddslagen om att ett barn har rätt att uttrycka sin åsikt i ärenden som rör barnet.
59.3 Sammanfattning
Enligt smittskyddslagen ska, när åtgärder rör barn, det särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver. Av förarbetena till lagen framgår att bestämmelsen i princip svarar mot innehållet i artikel 3 i barnkonventionen.
Vi har inte tagit del av några föreskrifter, allmänna råd, handböcker eller avgöranden gällande hur barnets bästa ska beaktas när smittskyddslagen tillämpas.
1789
60 Lagen om skydd mot internationella hot mot människors hälsa
60.1 Barnets bästa
14 § andra stycket lagen om skydd mot internationella hot mot människors hälsa
När åtgärder rör barn skall det särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver.
60.1.1 Den allmänna motiveringen
I propositionen till lagen (2006:1570) om skydd mot internationella hot mot människors hälsa anges att det på motsvarande sätt som i smittskyddslagen bör införas en bestämmelse i lagen som syftar till att tydliggöra barnperspektivet.
1
60.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår i princip endast att bestämmelsen svarar mot innehållet i artikel 3 i barnkonventionen samt att med barn avses varje människa under 18 år.
2
Lagen om skydd mot internationella hot mot människors hälsa SOU 2020:63
1790
60.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
Det finns inte någon bestämmelse i lagen om skydd mot internationella hot mot människors hälsa om att ett barn har rätt att uttrycka sin åsikt i ärenden som rör barnet.
60.3 Sammanfattning
Enligt lagen om skydd mot internationella hot mot människors hälsa ska det när åtgärder rör barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets bästa kräver. Av förarbetena till lagen framgår att bestämmelsen i princip svarar mot innehållet i artikel 3 i barnkonventionen.
Vi har inte tagit del av några föreskrifter, allmänna råd, handböcker eller avgöranden gällande hur barnets bästa ska beaktas vid lagens tillämpning.
1791
61 Häkteslagen och fängelselagen – placering
61.1 Barnets bästa
2 kap. 3 § häkteslagen och 2 kap. 3 § fängelselagen
En intagen som är under arton år får inte placeras så att han eller hon vistas tillsammans med intagna över arton år, om det inte kan anses vara till hans eller hennes bästa.
61.1.1 Den allmänna motiveringen
I propositionen till fängelselagen (2010:610) anges väsentligen följande om barnperspektivet i lagen. En central målsättning är att ett barnperspektiv, utifrån andan och intentionerna i barnkonventionen, ska genomsyra alla åtgärder som rör barn. Det innebär att det ställs särskilda krav på Kriminalvården, bl.a. när det gäller placering och verkställighetsinnehåll, för unga som avtjänar fängelse i anstalt. För att förebygga att den unge återfaller i brott är det av central betydelse att han eller hon inte placeras tillsammans med intagna som inverkar negativt på hans eller hennes möjlighet att leva ett liv utan kriminalitet och att Kriminalvården vidtar åtgärder som är ägnade att aktivt motverka att den unge utvecklar eller befäster en kriminell identitet. I motiveringen gjordes även en hänvisning till artikel 37 (c) i barnkonventionen, när det gäller att en intagen under 18 år inte får placeras med intagna över 18 år, om det inte kan anses vara till hans eller hennes bästa.
1
Häkteslagen och fängelselagen – placering SOU 2020:63
1792
Se även förarbetena till den motsvarande bestämmelsen i den nu upphävda lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt. Av dem framgår i huvudsak att bestämmelsen infördes för att lagen skulle stämma överens med artikel 37 (c) i barnkonventionen.
2
De överväganden som gjordes kring bestämmelsen i fängelselagen gäller även för den motsvarande bestämmelsen i häkteslagen (2010:611).
3
61.1.2 Författningskommentaren
I författningskommentarerna till bestämmelserna framgår i huvudsak följande. Det skydd som följer av bestämmelsen svarar mot artikel 37 (c) i barnkonventionen. Få unga under 18 år är frihetsberövade i häkte och anstalt. I de undantagsfall där en sådan placering trots allt förekommer ställs krav på att aktiva åtgärder, utifrån omständigheterna i varje enskilt fall, vidtas för att undvika att den unge isoleras. Om det inte går att finna andra åtgärder för att bryta den intagnes isolering, kan det vara nödvändigt att placera den unge tillsammans med intagna över 18 år. Det måste då särskilt beaktas vilka andra intagna den unge kommer att vistas tillsammans med och att negativ inverkan från andra intagna motverkas så långt det är möjligt.
4
61.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
Varken i häkteslagen eller i fängelselagen finns det bestämmelser om att barnet har rätt att uttrycka sina åsikter eller att barnets åsikter ska beaktas vid beslut om placering.
61.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
61.3.1 Föreskrifter och handböcker
I KVFS 2011:1 och KVFS 2011:2 finns Kriminalvårdens föreskrifter och allmänna råd för fängelse respektive häkte. Av dem framgår följande. I frågor som berör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Be-
SOU 2020:63 Häkteslagen och fängelselagen – placering
1793
dömningar som rör barnets bästa ska ta sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation. Överväganden avseende barnets bästa ska dokumenteras. I motiveringen till beslut ska det redogöras på vilket sätt barnets bästa har vägts in i den bedömning som ligger till grund för beslutet.
I föreskrifterna ges följande allmänna råd. Barnets åsikter och inställning bör tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. För att utreda vad som är till ett barns bästa bör barnet, i de fall det bedöms lämpligt, ges möjlighet att komma till tals och få ge sin åsikt i frågan. Om barnet inte självt framför sina åsikter, bör hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt.
Till bestämmelsen i 3 kap. 2 § häkteslagen ges följande allmänna råd i KVFS 2011:2. När en intagen är under 18 år bör åtgärder vidtas för att, utifrån omständigheterna i varje enskilt fall, undvika att den intagne måste vistas helt ensam. Om det inte går att finna andra åtgärder kan det vara nödvändigt att placera den unge tillsammans med lämpliga intagna över 18 år.
61.4 Sammanfattning
Enligt häkteslagen och fängelselagen får en intagen som är under 18 år inte placeras så att han eller hon vistas tillsammans med intagna över 18 år, om det inte kan anses vara till hans eller hennes bästa. I förarbetena till fängelselagen hänvisas till barnkonventionen och att ett barnperspektiv ska genomsyra alla beslut som rör barn. Av förarbetena till häkteslagen framgår att det skydd som följer av bestämmelsen svarar mot artikel 37 (c) i barnkonventionen.
I Kriminalvårdens allmänna råd anges det att barnets bästa särskilt ska beaktas samt att bedömningar som rör barnets bästa ska ta sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation och dokumenteras.
1795
62 Fängelselagen – anhöriga
62.1 Barnets bästa
En intagen får medges att ha sitt spädbarn hos sig, om det kan anses vara till barnets bästa.
En intagen får ta emot besök i den utsträckning det lämpligen kan ske. Ett besök får dock vägras om det
1. kan äventyra säkerheten på ett sätt som inte kan avhjälpas genom
kontroll enligt 2 eller 3 §,
2. kan motverka den intagnes anpassning i samhället, eller
3. på annat sätt kan vara till skada för den intagne eller någon annan.
62.1.1 Den allmänna motiveringen
I propositionen till fängelselagen (2010:610) anges väsentligen följande om barnperspektivet i lagen. En central målsättning är att ett barnperspektiv, utifrån andan och intentionerna i barnkonventionen, ska genomsyra alla åtgärder som rör barn. Kriminalvården ska särskilt uppmärksamma ett barns behov och rättigheter i sin egenskap av nära anhörig till en intagen. Det kan avse såväl behovet hos ett barn av att upprätthålla kontakt med en förälder som är frihetsberövad som behovet av att ingripa till skydd för ett barn. Enligt 14 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453) är kriminalvårdspersonal skyldig att till
Fängelselagen – anhöriga SOU 2020:63
1796
socialtjänsten lämna uppgifter som kan vara av betydelse för utredning av ett barns behov av skydd.
1
62.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till 2 kap. 5 § fängelselagen framgår i huvudsak följande. För att i ett enskilt fall kunna bedöma vad som är till barnets bästa, krävs att Kriminalvården samråder med socialtjänsten innan en intagen medges att ha sitt spädbarn hos sig. Ett sådant medgivande kan t.ex. vara förenligt med barnets bästa när den intagnes återstående strafftid i anstalt är kort eller utvisning av den intagne är nära förestående och det inte finns någon för barnet lämplig alternativ placering. En intagen som ges tillstånd att ha sitt spädbarn hos sig i anstalt måste få tillgång till nödvändig utrustning och ges möjlighet till sysselsättning som möjliggör vård av barnet.
2
I kommentaren till 7 kap. 1 § fängelselagen anges bl.a. att det vid prövningen av i vilken utsträckning besök lämpligen kan ske, bör beaktas att det är angeläget att barn ges möjlighet att besöka en förälder som är intagen, om det är förenligt med barnets bästa. Vidare framgår det att tillämpningen av vägransgrunderna bör vara restriktiv. Starka humanitära skäl talar mot att vägra en intagen att ta emot ett besök av en nära anhörig.
3
Barnets bästa ska även beaktas vid lämplighetsprövningen enligt 7 kap. 4 § fängelselagen, som rör en intagens kontakter med omvärlden genom elektronisk kommunikation.
4
62.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
I fängelselagen finns inga bestämmelser om att barnet har rätt att uttrycka sina åsikter eller att barnets åsikter ska beaktas vid beslut.
1Prop. 2009/10:135 s. 67 och 68. 2Prop. 2009/10:135 s. 127. 3Prop. 2009/10:135 s. 143. 4Prop. 2009/10:135 s. 145.
SOU 2020:63 Fängelselagen – anhöriga
1797
62.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
62.3.1 Föreskrifter och handböcker
I KVFS 2011:1 finns Kriminalvårdens föreskrifter och allmänna råd för fängelse. Av föreskrifterna framgår följande. I frågor som berör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Bedömningar som rör barnets bästa ska ta sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation. Överväganden avseende barnets bästa ska dokumenteras. I motiveringen till beslut ska det redogöras på vilket sätt barnets bästa har vägts in i den bedömning som ligger till grund för beslutet.
I föreskrifterna ges följande allmänna råd. Barnets åsikter och inställning bör tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. För att utreda vad som är till ett barns bästa bör barnet, i de fall det bedöms lämpligt, ges möjlighet att komma till tals och få ge sin åsikt i frågan. Om barnet inte självt framför sina åsikter, bör hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt.
När det särskilt gäller bestämmelsen om spädbarn i 2 kap. 5 § fängelselagen ges följande allmänna råd i föreskrifterna. Att tillåta en intagen att ha sitt spädbarn hos sig i anstalt kan anses vara till barnets bästa t.ex. när den intagnes återstående verkställighetstid är kort eller utvisning eller avvisning av den intagne är nära förestående och det inte finns någon lämpligare placering för barnet.
När det gäller bestämmelsen om besök i 7 kap. 1 § fängelselagen ges följande allmänna råd. Vid bedömningen om besök av barn kan beviljas bör särskilt beaktas om barnet är närstående till den intagne. Även andra omständigheter som t.ex. barnets ålder samt de förutsättningar besöket ska äga rum under bör beaktas. Barnet bör normalt följas åt av en vuxen under besöket. En sådan vuxen kan vara t.ex. en annan vårdnadshavare, en person från socialtjänsten eller någon annan som barnet har förtroende för.
Av Kriminalvårdens handbok Kriminalvårdens handbok – för arbetet
med barnperspektivet (2016:4) framgår bl.a. följande. I alla ärenden
och beslut där barn berörs ska individuella bedömningar, som utgår ifrån barnets bästa, vara utgångspunkt. Samtliga medarbetare ska besitta grundläggande kunskap om barnrättsfrågor, dvs. ha kännedom om barnkonventionen och barnets bästa och kunna omsätta denna kunskap i berörda verksamheter. Samtliga anstalter/häkten ska ha minst ett barnombud per enhet. Anstalten/häktet ska tillse att barnper-
Fängelselagen – anhöriga SOU 2020:63
1798
spektivet löper som en röd tråd genom hela verkställigheten och följs upp kontinuerligt. Vid besök ska anstalten/häktet tillse att det inför besök av barn skickas hem lokalt utformat informationsmaterial, det förs en dialog med klienten om hur besöket kan planeras och genomföras för att bli ”barncentrerat”, det finns besöksrum/besökslägenheter som är barnvänliga samt att besöket följs upp på lämpligt sätt, med klienten och besökarna. Inför ett besök av barn i häkte eller anstalt är det, enligt reglerna i föräldrabalken, vårdnadshavare som ska ta ställning till om samtycke till kontakten ska lämnas. Barnet behöver inte lämna något samtycke, men har rätt att uttrycka sin åsikt i frågor som rör honom eller henne. Inför ett besök av barn i häkte är det Kriminalvårdens ansvar att utreda om besöket kan anses vara till ”barnets bästa”. Utgångspunkten ska alltid vara individuella prövningar i varje enskilt ärende. Det kan finnas omständigheter som gör att besök inte bedöms vara till barnets bästa, det kan t.ex. handla om att barnet har utsatts för våld och/eller bevittnat våld eller utsatts för hot om våld av den intagne. Det är viktigt att barnet redan innan besöket får information om hur besöket kommer att gå till och hur det ser ut på det häkte som ska besökas.
62.3.2 Vägledande praxis
JO har i beslutet JO 2018/19 s. 184 kritiserat Kriminalvården för att inte redan vid bedömningen av lämplig anstaltsplacering ha beaktat förhållandet att en kvinna hade ett spädbarn eller var gravid. I beslutet uppmanar JO Kriminalvården att överväga att inrätta anpassade platser för intagna med medföljande barn på särskilda anstalter, där såväl de intagnas som de medföljande barnens behov kan tillgodoses bättre. JO noterar att barnperspektivet behandlas exempelvis i Kriminalvårdens handbok för verkställighetsplan – VSP (2016:2) samt att Kriminalvården har tagit fram en handbok för hur myndighetens anställda ska arbeta med barnperspektivet inom verksamheten, Kriminalvårdens handbok – för arbetet med barnperspektivet
( 2016:4 )
5
. Handboken omfattar såväl barn med föräldrar som genomgår en kriminalvårdspåföljd som barn som själva genomgår en sådan påföljd. Den behandlar dock inte frågor om medföljande barn eller gravida intagna.
5 Läs vidare ovan om denna handbok.
SOU 2020:63 Fängelselagen – anhöriga
1799
62.3.3 Utredningens rättsfallsstudie
Rättsfallstudien omfattar avgöranden från förvaltningsrätterna mellan april 2016 och september 2018. Avgörandena rör överklagade beslut när Kriminalvården nekat en intagen att ta emot besök av eller på annat sätt kontakta ett barn. Ett avgörande rör ett barns kontakt med sin mor. Det hänvisas ofta till barnets bästa i besluten och bl.a. till att anstaltsmiljön inte är lämplig för barn samt till barnets säkerhet. Vid avgöranden som rör barn som varit brottsoffer väger ofta barnets bästa som ett tungt argument mot att vägra besök. När barnet inte är närstående till den intagne beviljas sällan besök, med hänsyn till barnets bästa.
62.4 Sammanfattning
Enligt fängelselagen får en intagen medges att ha sitt spädbarn hos sig, om det kan anses vara till barnets bästa. En intagen får vidare ta emot besök i den utsträckning det lämpligen kan ske. Ett besök får dock vägras om det kan äventyra säkerheten på ett sätt som inte kan avhjälpas genom viss kontroll, kan motverka den intagnes anpassning i samhället, eller på annat sätt kan vara till skada för den intagne eller någon annan.
Av förarbetena till fängelselagen framgår att en central målsättning är att ett barnperspektiv, utifrån andan och intentionerna i barnkonventionen, ska genomsyra alla åtgärder som rör barn.
I Kriminalvårdens allmänna råd anges det att barnets bästa särskilt ska beaktas samt att bedömningar som rör barnets bästa ska ta sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation och dokumenteras. Kriminalvårdens handbok om barnperspektivet innehåller bl.a. uppgifter om att det ska finnas ett barnperspektiv inom Kriminalvården och att det inför anhörigas möten ska föras en dialog, främst med klienten och barnets vårdnadshavare. Det ges exempel på när ett besök inte kan anses vara till barnets bästa men framhålls att en bedömning ska göras utifrån de individuella omständigheterna. Det ges inte någon närmare vägledning hur en bedömning av barnets bästa i övrigt ska göras.
Fängelselagen – anhöriga SOU 2020:63
1800
Vår rättsfallsstudie indikerar att det ofta hänvisas till barnets bästa. Vid avgöranden som rör barn som varit brottsoffer utgör barnets bästa ofta ett argument mot att vägra besök. När barnet inte är närstående till den intagne beviljas sällan besök, med hänsyn till barnets bästa.
1801
63 Häkteslagen – anhöriga
63.1 Barnets bästa
En intagen får medges att ha sitt spädbarn hos sig, om det kan anses vara till barnets bästa.
En intagen får ta emot besök i den utsträckning det lämpligen kan ske. Ett besök får dock vägras om det kan äventyra säkerheten på ett sätt som inte kan avhjälpas genom kontroll enligt 2 eller 3 §.
63.1.1 Den allmänna motiveringen
Det finns ingen allmän motivering till de aktuella bestämmelserna i häkteslagen (2010:611). Men samtidigt infördes en ny fängelselag (2010:610). I den allmänna motiveringen till den lagen hänvisades till barnkonventionen och att ett barnperspektiv ska genomsyra alla beslut som rör barn. Det nämndes vidare att Kriminalvården särskilt ska uppmärksamma ett barns behov och rättigheter i sin egenskap av nära anhörig till en intagen. Det kan avse såväl behovet hos ett barn av att upprätthålla kontakt med en förälder som är frihetsberövad som behovet av att ingripa till skydd för ett barn. Vidare angav regeringen att kriminalvårdspersonal enligt 14 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453) är skyldig att till socialtjänsten lämna uppgifter som kan vara av betydelse för utredning av ett barns behov av skydd.
1
1Prop. 2009/10:135 s. 67 och 68.
Häkteslagen – anhöriga SOU 2020:63
1802
63.1.2 Författningskommentaren
I författningskommentaren till 2 kap. 4 § häkteslagen hänvisas, såvitt gäller barnets bästa, till kommentaren till den motsvarande regleringen i fängelselagen. Av den framgår i huvudsak följande. För att i ett enskilt fall kunna bedöma vad som är till barnets bästa, krävs att Kriminalvården samråder med socialtjänsten innan en intagen medges att ha sitt spädbarn hos sig. Ett sådant medgivande kan t.ex. vara förenligt med barnets bästa när den intagnes återstående strafftid i anstalt är kort eller utvisning av den intagne är nära förestående och det inte finns någon för barnet lämplig alternativ placering. En intagen som ges tillstånd att ha sitt spädbarn hos sig i anstalt måste få tillgång till nödvändig utrustning och ges möjlighet till sysselsättning som möjliggör vård av barnet.
2
Även när det gäller möjligheterna att ta emot besök anges det i författningskommentaren att regleringen i princip överensstämmer med vad som gäller för den som är intagen i anstalt. Det hänvisas till kommentaren till 7 kap. 1 § fängelselagen men framhålls att en skillnad är att enligt häkteslagen kan ett besök endast vägras om det kan äventyra säkerheten.
3
I kommentaren till 7 kap. 1 § fängelselagen anges
bl.a. att det vid prövningen av i vilken utsträckning besök lämpligen kan ske, bör beaktas att det är angeläget att barn ges möjlighet att besöka en förälder som är intagen, om det är förenligt med barnets bästa.
63.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
I häkteslagen finns inga bestämmelser om att barnet har rätt att uttrycka sina åsikter eller att barnets åsikter ska beaktas vid beslut.
63.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
63.3.1 Föreskrifter och handböcker
I KVFS 2011:1 finns Kriminalvårdens föreskrifter och allmänna råd om häkte. Av föreskrifterna framgår följande. I frågor som berör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Bedömningar som rör barnets bästa
2Prop. 2009/10:135 s. 127 och 185. 3Prop. 2009/10:135 s. 185 och 143.
SOU 2020:63 Häkteslagen – anhöriga
1803
ska ta sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation. Överväganden avseende barnets bästa ska dokumenteras. I motiveringen till beslut ska det redogöras på vilket sätt barnets bästa har vägts in i den bedömning som ligger till grund för beslutet.
I föreskrifterna ges följande allmänna råd. Barnets åsikter och inställning bör tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. För att utreda vad som är till ett barns bästa bör barnet, i de fall det bedöms lämpligt, ges möjlighet att komma till tals och få ge sin åsikt i frågan. Om barnet inte självt framför sina åsikter, bör hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt.
När det särskilt gäller bestämmelsen om spädbarn i 2 kap. 4 § häkteslagen ges följande allmänna råd i föreskrifterna. Att tillåta en intagen att ha sitt spädbarn hos sig i häkte kan anses vara till barnets bästa t.ex. när någon annan lämplig placering av barnet inte hunnit ordnas eller när barnet föds under vistelsen i häkte.
När det gäller bestämmelsen om besök i 3 kap. 1 § häkteslagen ges följande allmänna råd. Vid bedömningen om besök av barn kan beviljas bör särskilt beaktas om barnet är närstående till den intagne. Även andra omständigheter som t.ex. barnets ålder samt de förutsättningar besöket ska äga rum under bör beaktas. Barnet bör normalt följas åt av en vuxen under besöket. En sådan vuxen kan vara t.ex. en annan vårdnadshavare, en person från socialtjänsten eller någon annan som barnet har förtroende för.
Läs även om Kriminalvårdens handbok Kriminalvårdens handbok
– för arbetet med barnperspektivet (2016:4) i kapitlet om fängelse-
lagen ovan.
63.4 Sammanfattning
Enligt häkteslagen får en intagen medges att ha sitt spädbarn hos sig, om det kan anses vara till barnets bästa. En intagen får vidare ta emot besök i den utsträckning det lämpligen kan ske. Ett besök får dock vägras om det kan äventyra säkerheten på ett sätt som inte kan avhjälpas genom viss kontroll.
Häkteslagen – anhöriga SOU 2020:63
1804
Av förarbetena till fängelselagen, vilka kan användas vid tolkningen och tillämpningen av häkteslagen, framgår att en central målsättning är att ett barnperspektiv, utifrån andan och intentionerna i barnkonventionen, ska genomsyra alla åtgärder som rör barn.
I Kriminalvårdens allmänna råd anges det att barnets bästa särskilt ska beaktas samt att bedömningar som rör barnets bästa ska ta sin utgångspunkt i det enskilda barnets situation och dokumenteras.
1805
64 Särskild företrädare för barn
64.1 Barnets bästa
2 § andra stycket lagen om särskild företrädare för barn
Om det med hänsyn till vårdnadshavarnas förhållande till varandra eller till någon annan särskild omständighet får antas vara till barnets bästa skall dock en särskild företrädare utses.
64.1.1 Den allmänna motiveringen
I propositionen till lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn framhålls att lagen i sig ger uttryck för principen om barnets bästa. Bl.a. hänvisas det till barnkonventionen. Vidare framgår det att det är barnets intresse som ska vara styrande vid bedömningen av om ett behov av en särskild företrädare finns. När det gäller den särskilda företrädarens agerande ska det helt och hållet styras av barnets bästa, enligt vad som framgår i förarbetena.
1
64.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår i huvudsak följande. Regeln tar sikte på de undantagsfall då ett förordnande för en av vårdnadshavarna skulle stå i strid med barnets bästa. Skäl för att förordna en särskild företrädare i dessa fall kan vara konflikten mellan vårdnadshavarna. Enbart det förhållandet att det pågår en vårdnadstvist bör dock inte vara tillräckligt för att förordna en särskild företrädare.
2
Särskild företrädare för barn SOU 2020:63
1806
64.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
Varken i lagen om särskild företrädare för barn eller i lagen (1996:242) om domstolsärenden, som är tillämplig på förfarandet, finns det någon bestämmelse om att barnet har rätt att uttrycka sina åsikter.
När det gäller en särskild företrädares agerande framgår det däremot av förarbetena att företrädaren ska ta hänsyn till barnets vilja i relation till barnets ålder och mognad.
3
64.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
64.3.1 Vägledande praxis
I rättsfallet NJA 2004 s. 417uttalade Högsta domstolen att, utöver vad som framgår av förarbetena till bestämmelsen, bör bedömningen av vad som utgör barnets bästa även i viss mån kunna grundas på omständigheter hänförliga enbart till den icke brottsmisstänkte vårdnadshavaren och till dennes relation till barnet. Vid bedömningen av vad som utgör barnets bästa ska hänsyn även tas till att även ett förordnande av en av vårdnadshavarna att ensam företräda barnet utgör en inskränkning i artikel 8 i Europakonventionen. En sådan inskränkning måste vara proportionerlig.
64.4 Sammanfattning
Enligt lagen om särskild företrädare för barn ska en särskild företrädare utses om det med hänsyn till vårdnadshavarnas förhållande till varandra eller till någon annan särskild omständighet får antas vara till barnets bästa.
Av förarbetena till lagen framhålls att lagen i sig ger uttryck för principen om barnets bästa och hänvisningar görs till barnkonventionen.
Högsta domstolen har påpekat att en bedömning av barnets bästa kan, förutom vad som anges i förarbetena, grundas på omständigheter hänförliga till den icke brottsmisstänkte vårdnadshavaren och dennes relation till barnet. Hänsyn ska enligt domstolen även tas till att ett förordnande av en av vårdnadshavarna att ensam företräda barnet utgör en inskränkning av artikel 8 i Europakonventionen.
SOU 2020:63 Särskild företrädare för barn
1807
Vår rättsfallsstudie omfattar inte några avgöranden som visar hur bestämmelsen om barnets bästa i lagen om särskild företrädare för barn tolkas eller tillämpas i praktiken.
1809
65 Lagen om personnamn
65.1 Barnets bästa
34 § lagen om personnamn
Om ett barn bär någon av föräldrarnas efternamn utan att denna förälder är vårdnadshavare, krävs för att barnet ska få byta efternamn att föräldern har samtyckt till bytet eller att en domstol har förklarat att bytet är förenligt med barnets bästa.
För att ett barn ska få byta efternamn enligt 11 § krävs att den eller de vars namn ska förvärvas har samtyckt till bytet och att en domstol har förklarat att bytet är förenligt med barnets bästa.
65.1.1 Den allmänna motiveringen
Av propositionen till lagen (2016:1013) om personnamn framgår att barnets bästa ska ses som en process i linje med barnkonventionen.
1
Vidare framgår i allt väsentligt följande. Om ett barn har fyllt 12 år, ska alltid barnet självt samtycka till ett namnbyte. Det är i regel föräldrarna som känner sitt barn bäst. Om båda föräldrarna är överens om namnbytet, bör utgångspunkten därför vara att föräldrarna har beaktat vad som är bäst för barnet. Situationen blir dock annorlunda om föräldrarna är oense. Om den ena föräldern är ensam vårdnadshavare, kan föräldern ansöka om namnbyte trots att den andra föräldern, vars efternamn barnet bär, motsätter sig detta. Det är inte givet att ett sådant namnbyte alltid är förenligt med barnets bästa. Oenigheten kring barnets namn kan t.ex. ha sin grund i en tidigare eller pågående vårdnadstvist mellan föräldrarna. Regeringen anser därför att det i en situation där den förälder vars efternamn barnet bär motsätter sig namnbyte bör krävas att en domstol prövar om
Lagen om personnamn SOU 2020:63
1810
bytet är förenligt med barnets bästa. I en domstolsprocess är det också möjligt att säkerställa att barnet får komma till tals i frågan om namnbytet. Vid domstolens prövning av frågan om huruvida namnbytet är förenligt med barnets bästa ska domstolen ta hänsyn till barnets åsikter som ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Om barnet har fyllt 12 år, ska barnet i regel samtycka till namnbytet för att detta ska få ske. Barnet kan alltså motsätta sig ett byte om barnet vill behålla namngemenskapen med den förälder som inte är vårdnadshavare. Det är rimligt att den tingsrätt som är behörig att pröva frågor om barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgänge även ska pröva frågor om barnets bästa i namnärenden. För att domstolen ska kunna göra en sådan prövning krävs att det finns ett så gediget underlag som möjligt. Domstolen bör därför inte nöja sig med den information som lämnas av den förälder som ansöker om förklaring att ett namnbyte är förenligt med barnets bästa, utan också höra den förälder vars namn barnet bär samt ta del av barnets åsikter.
2
65.1.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår i huvudsak följande om bedömningen av barnets bästa. Vad som är barnets bästa måste avgöras efter en bedömning i varje enskilt fall. Det är inte tillräckligt att domstolen i allmänna ordalag, utifrån ett generellt betraktelsesätt, konstaterar att något är till ett barns bästa. Barnets bästa ska konstateras efter ett aktivt övervägande i det konkreta fallet och redovisas av domstolen.
3
65.2 Barnets rätt att uttrycka sina åsikter
44 § tredje stycket lagen om personnamn
Domstolen ska hämta in ett yttrande från socialnämnden, om det inte är uppenbart obehövligt. Socialnämnden ska ge barnet möjlighet att framföra sina åsikter och redovisa dem för domstolen.
SOU 2020:63 Lagen om personnamn
1811
46 § andra stycket lagen om personnamn
Vid bedömningen av om ett namnbyte är förenligt med barnets bästa enligt 34 § ska domstolen, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets åsikter med beaktande av barnets ålder och mognad.
65.2.1 Den allmänna motiveringen
Av den allmänna motiveringen till bestämmelsen om att socialnämnden ska ge barnet möjlighet att framföra sina åsikter och redovisa dem för domstolen framgår i huvudsak följande. Domstolen ska hämta in ett yttrande från socialnämnden. I yttrandet ska socialnämnden, om det inte är olämpligt, försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. Skyldigheten att hämta in ett yttrande bör inte vara undantagslös. Även om det i de allra flesta fall får anses nödvändigt att hämta in ett yttrande för att domstolen ska kunna göra en riktig bedömning, kan detta i undantagsfall framstå som onödigt. Så kan vara fallet om ett barn nära myndighetsåldern självt har kontaktat domstolen och berättat hur han eller hon ser på namnbytet. Domstolen bör därför kunna underlåta att begära in yttrande om det är uppenbart obehövligt. Enligt regeringens uppfattning bör socialnämndens främsta uppgift vara att ge barnet möjlighet att framföra sina åsikter och redovisa dem för domstolen. Socialnämnden bör dock även lämna andra uppgifter som nämnden bedömer vara av betydelse för domstolens prövning.
4
Av motiveringen till bestämmelsen om barnets åsikter i domstolsprocessen framgår i huvudsak följande. Namnet är av stor betydelse för den enskilde, både för en vuxen och för ett barn. Det är därför angeläget att även yngre barn ges en möjlighet att få sina synpunkter och åsikter framförda och beaktade. Domstolen bör därför, även i de fall barnets samtycke inte krävs, ta hänsyn till barnets åsikter med beaktande av barnets ålder och mognad.
5
Lagen om personnamn SOU 2020:63
1812
65.2.2 Författningskommentaren
Av författningskommentaren till bestämmelsen i 44 § framgår i huvudsak följande. Enligt bestämmelsen ska domstolen hämta in ett yttrande från socialnämnden. Ett yttrande behöver dock inte hämtas in, om det är uppenbart obehövligt. Så kan vara fallet när ett barn nära myndighetsåldern själv har kontaktat domstolen och berättat hur han eller hon ser på namnbytet. Undantaget är avsett att tilllämpas restriktivt. I yttrandet ska socialnämnden ge barnet möjlighet att framföra sina åsikter och redovisa dem för domstolen. Det går i regel inte att ge ett barn möjlighet att uttrycka sina åsikter om barnet inte är gammalt eller moget nog att ha en egen uppfattning i frågan. Det går inte att ange någon bestämd ålder för när ett barn bör ges möjlighet att framföra sina åsikter. Utredaren får bedöma detta från fall till fall. Barnet ska ges förutsättningar att vara delaktigt och barnet ska skyddas i sitt deltagande, inte skyddas genom att hindras från delaktighet. Det finns inte någon skyldighet för barnet att uttrycka sina åsikter. Utredaren måste uppträda med varsamhet och ska inte försöka pressa barnet på synpunkter. Av yttrandet ska det normalt framgå om barnet har några synpunkter på namnbytet. Ofta kan det vara tillräckligt att det anges att barnet har getts möjlighet att framföra sina åsikter och om det har framkommit något som ger anledning att anta att barnet är tveksamt inför ett namnbyte. Om det enligt utredarens bedömning inte har varit lämpligt att tillfråga barnet, ska detta och skälen för bedömningen anges.
6
Av författningskommentaren till bestämmelsen i 46 § framgår i huvudsak följande. Bestämmelsen är avsedd att säkerställa barnets rättigheter genom att det skapas en garanti för att namnbyten inte görs utan att hänsyn tas till åsikten hos det barn som är i stånd att bilda sin egen åsikt. Att en domstol i ett ärende om namnbyte ska beakta barnets ålder och mognad betyder att det i regel ska fästas större avseende vid ett äldre barns inställning än vid ett yngre barns. Enbart ålder kan dock inte avgöra vikten av ett barns åsikter. Hur mycket ett barn förstår är inte på ett entydigt sätt knutet till barnets ålder. Mognad avser förmågan att förstå och bedöma konsekvenserna av en särskild fråga, varvid den fortlöpande utvecklingen av barnets förmågor måste beaktas. Barnets åsikt är en viktig omständighet. I de fall där barnets samtycke inte är en absolut förutsättning för namn-
SOU 2020:63 Lagen om personnamn
1813
byte är dock barnets åsikter inte avgörande, utan andra omständigheter kan tillsammans väga tyngre i en sammantagen bedömning av barnets bästa. Domstolen ska se till att de barn som är i stånd att bilda egna åsikter har haft möjlighet att närmare redovisa sin åsikt.
7
65.3 Tolkning i den praktiska tillämpningen
65.3.1 Vägledande praxis
I rättsfallet NJA 2015 not. 10, som avsåg liknande bestämmelser i den nu upphävda namnlagen (1982:670) uttalade Högsta domstolen beträffande ett barn som var nästan 13 år gammalt att han nått en sådan ålder och mognad att stor vikt måste fästas vid hans eget önskemål om namnbyte. Han hade en bestämd vilja att byta namn. Efter en samlad bedömning av bl.a. barnets vilja och hur ett namnbyte skulle påverka kontakten med den andra föräldern bedömde domstolen att ett namnbyte var till barnets bästa.
I rättsfallet NJA 1987 s. 496, som också avsåg den upphävda namnlagen, ansåg Högsta domstolen att en 16-årings bestämda och motiverade vilja att byta namn talade starkt för att ett namnbyte var till barnets bästa. Avgörandet gällde även 16-åringens 9-åriga bror. Det framgår inte att broderns vilja haft någon betydelse, i stället grundades beslutet på att fadern, vars namn denne bar, endast i ringa utsträckning sökt hålla personlig kontakt och att det var lämpligt att syskonen hade samma namn.
65.3.2 Utredningens rättsfallsstudie
Vår utredning omfattar avgöranden meddelade mellan december 2011 och oktober 2018. Till största delen består studien av tingsrättsavgöranden meddelade mellan åren 2014 och 2018. Inte sällan vägs olika av barnets intressen mot varandra, t.ex. hur ett namnbyte skulle påverka relationen med föräldern vars namn man byter ifrån, barnets egen vilja och tillhörigheten med den familj barnet bor hos. I ett avgörande enligt den nu upphävda namnlagen har en 13-årings vilja fått stor betydelse, trots att socialnämnden rest frågetecken kring namn-
Lagen om personnamn SOU 2020:63
1814
bytet. Domstolen har vägt viljan mot risken för en negativ inverkan på relationen till barnets far.
8
65.4 Sammanfattning
Om ett barn bär någon av föräldrarnas efternamn utan att denna förälder är vårdnadshavare, krävs det för att barnet ska få byta efternamn, enligt lagen om personnamn, att föräldern har samtyckt till bytet eller att en domstol har förklarat att bytet är förenligt med barnets bästa. För att ett barn ska få byta efternamn krävs att den eller de vars namn ska förvärvas har samtyckt till bytet och att en domstol har förklarat att bytet är förenligt med barnets bästa. Av förarbetena till lagen om personnamn framgår att barnets bästa ska ses som en process i linje med barnkonventionen. Om ett barn har fyllt 12 år, krävs barnets samtycke för ett namnbyte. I förarbetena uttalas vidare att vad som är barnets bästa måste avgöras efter en bedömning i varje enskilt fall. Det är inte tillräckligt att domstolen i allmänna ordalag, utifrån ett generellt betraktelsesätt, konstaterar att något är till ett barns bästa. Barnets bästa ska konstateras efter ett aktivt övervägande i det konkreta fallet och redovisas av domstolen.
Högsta domstolen har uttalat att stor vikt måste fästas vid ett barns eget önskemål om namnbyte om barnet nått en sådan ålder och mognad.
Av vår rättsfallsstudie kan utläsas att barnets olika intressen ofta vägs mot varandra, t.ex. hur ett namnbyte skulle påverka relationen med föräldern vars namn man byter ifrån, barnets egen vilja och tillhörigheten med den familj barnet bor hos.
8 Södertälje tingsrätt, beslut den 10 maj 2017 i mål Ä 147-17.
1815
66 Generella iakttagelser om hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas
I denna del har vi redogjort för hur svenska bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sin åsikt och få den beaktad tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden. I den mån det varit möjligt har vi analyserat hur barnets bästa förhåller sig till andra intressen som ska beaktas.
Barnkonventionens bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade har transformerats in i svensk lagstiftning inom flera rättsområden. Vi har inom ramen för vårt uppdrag valt att begränsa oss till en redovisning av hur lagstiftningen är utformad, vad som anges i förarbetena, vägledande praxis på området och myndigheters tolkningar i rättsutlåtanden, handböcker och andra vägledningar. Inom några områden har vi genomfört en enkätundersökning för att få kunskap om hur bestämmelserna tolkas och tillämpas i beslut inom dessa områden. Studien är översiktlig och avser olika personalkategorier och bestämmelser. Av det sammantagna underlaget har det inte varit möjligt att dra några långtgående slutsatser men vi har kunnat göra några generella iakttagelser.
Av den vägledande praxis som utredningen tagit del av kan det konstateras att det ofta görs hänvisningar till förarbetsuttalanden om barnets bästa. Även i vägledningar och handböcker hänvisas det ofta till innehållet i förarbetena. I vägledande praxis finns också, i högre utsträckning konkreta bedömningar om barnets bästa jämfört med underrättspraxis. Detta gäller bl.a. vid utlänningsärenden. Skillnaden är inte lika stor vid mål och ärenden där barnets bästa ska vara avgörande, t.ex. vid vårdnadsmål eller när det gäller stödåtgärder till barn.
Generella iakttagelser om hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt … SOU 2020:63
1816
Det framstår också som att kriterier som särskilt nämns i en bestämmelse (se t.ex. 6 kap. 2 a § FB) ges särskilt stor vikt vid bedömningarna av barnets bästa.
När det gäller hur barnets åsikter ska beaktas tycks det i domstol finnas vissa utgångspunkter, t.ex. att en 12-årings vilja normalt ska ges avgörande betydelse. Detta verkar även ha lett till att yngre barns vilja beaktas i betydligt mindre grad. Även om individuella bedömningar görs tycks det närmast ha skapats en åldersgräns för när ett barns vilja ska beaktas.
Av vår rättsfallsstudie har det framkommit att flera avgöranden saknar ordentliga bedömningar av barnets bästa, liksom redogörelser för barnets åsikter. Det behöver emellertid inte betyda att någon bedömning av barnets bästa inte gjorts eller att barnet inte hörts, bara att det inte redovisats.
Av vår enkätundersökning framgår att majoriteten av respondenterna inom de olika yrkeskategorierna känner sig trygga i att göra bedömningar av vad som är barnets bästa. Samtliga respondenter anger att de väger in barnets åsikt som en del i bedömningen. De flesta respondenterna samtalar nästan alltid med barn som berörs av ärendena, i synnerhet om barnet är sju år eller äldre. Däremot bedöms det ibland utgöra ett hinder mot att samtala med barnet om barnet är för ungt eller att det har en funktionsnedsättning. Undersökningen visar således att många av tillämparna ”i första ledet” anser sig vara medvetna om hur bestämmelserna ska tolkas och tillämpas. Det ska dock framhållas att det de som valt att svara på enkäten kan antas ha ett större intresse av frågorna än de kollegor som valt att inte delta. Av både vår enkätundersökning och rättsfallsstudien kan generellt sägas att yngre barns åsikter ofta inte beaktas på grund av barnets ålder.
Majoriteten av de barnläkare, familjerättssekreterare, socialsekreterare och handläggare på Migrationsverket som deltagit i enkätundersökningen tycker att de har tillräcklig kunskap för att göra en fullgod prövning av barnets bästa. Samtidigt tyder en del av svaren på att det finns en viss osäkerhet kring bedömningarna av barnets bästa. Som exempel kan nämnas att flera av de handläggare från Migrationsverket som svarade på enkäten angett att de största hindren mot att göra en fullgod prövning av barnets bästa upplevs bl.a. vara otydlig lagstiftning och konflikt med andra lagbestämmelser. De som svarat att otydlig lagstiftning eller konflikt med andra lagbestämmelser försvårar prövningen lyfter fram olika problem, bl.a. att det inte framgår hur
SOU 2020:63 Generella iakttagelser om hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt …
1817
barnets bästa ska viktas mot andra intressen och vilken tyngd barnets bästa ska tillmätas.
Flera av enkätens respondenter önskar mer vägledning och praxis för vilka omständigheter som är relevanta i bedömningen. Det finns också ett behov av att tydliggöra när en utredning är tillräcklig. Det finns ett önskemål om att lagstiftaren ska utveckla vad handläggaren behöver ha med i utredningen för att uppfylla lagkraven. Ett annat exempel är familjerättssekreterarna, som när det gäller konflikt med annan lagstiftning främst hänvisar till att föräldrars rättigheter enligt föräldrabalken och barnets bästa enligt socialtjänstlagen kan vara motsägelsefulla. Även LVU och sekretesslagstiftningen nämns. Även flera av barnpsykiatrikerna hänvisar till att barnets bästa kan stå i konflikt med föräldrars rätt att bestämma över sitt barn. Otydlig lagstiftning eller konflikt med andra lagbestämmelser tycks dock inte vara en försvårande faktor för de socialsekreterare som svarat på enkäten.
Alla yrkeskategorier förutom barnonkologerna har angett att tidsbrist och resursbrist i stor utsträckning försvårar en fullgod prövning av barnets bästa.
På frågan om vilka andra intressen än barnets bästa som beaktas i samband med ett beslut som rör barn svarar några socialsekreterare att hänsyn tas till tillgängliga resurser och förvaltningens ekonomi. Även barnonkologerna anger att kostnaden vägs in vid bedömningen av vilken vård som ett barn ska ges.
Vi har i våra dialoger med olika aktörer fått en bild av att det är själva avvägningen mellan olika intressen som är svår. Som vi beskrivit i kapitlet om artikel 4 har vi erfarit att det finns osäkerhet kring hur barnkonventionen ska tolkas och tillämpas inom den egna verksamheten och i relation till annan lagstiftning på området. Några myndigheter har tagit fram kompletterande vägledningar om hur den lagstiftning som finns inom det egna verksamhetsområdet ska tolkas och tillämpas i relation till barnkonventionen som lag. Som exempel kan nämnas Socialstyrelsens allmänna råd och handböcker samt Migrationsverkets rättsliga ställningstaganden. Effekterna av dessa vet vi dock ännu inget om.
Generella iakttagelser om hur bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt … SOU 2020:63
1818
Även om vi inte kan dra några säkra slutsatser om hur bestämmelserna tolkas i den praktiska tillämpningen eller vilken innebörd de ges inom olika rättsområden, kan vi konstatera att bestämmelserna inte fått fullt genomslag inom vissa rättsområden.
1819
Särskilt yttrande
Särskilt yttrande av experten Karin Sjömilla
Överlag ställer jag mig bakom utredarens bedömningar i betänkandet. Utredaren och hans sekretariat har gjort ett gediget arbete och jag är övertygad om att denna utredning kommer att vara till stort stöd för alla som på olika sätt ska arbeta med barnkonventionen och dess tolkning och tillämpning.
I ett hänseende delar jag inte utredarens bedömning om att svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Detta gäller huruvida möjligheterna att använda avskiljning inom den slutna ungdomsvården samt avskiljning och bältning inom tvångspsykiatrin är i överensstämmelse med artikel 37 i barnkonventionen.
Jag hade också önskat att utredningen hade gjort en vidare analys av hur hela lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige överensstämmer med barnkonventionen som helhet än den reflektion kring den tillfälliga lagen som görs i artikel 10.
Jag vidareutvecklar båda mina ställningstaganden nedan.
Angående tolkningen av barnkonventionens artikel 37 vad gäller avskiljning vid vård enligt LVU samt avskiljning och bältning vid vård enligt LPT/LRV
När barnkonventionen ska tolkas ska utgångspunkten vara från ordalydelsen i artikeln, syftet med såväl artikeln som hela konventionen samt sammanhanget.
1
Av artikel 37 (a) framgår att konventionssta-
terna ska säkerställa att ett barn inte utsätts för tortyr eller annan
1Ds 2019:23Vägledning vid tolkning och tillämpning av FN:s konvention om barnets rättigheter, s. 21.
Särskilt yttrande SOU 2020:63
1820
grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Enligt 37 (c) ska varje frihetsberövat barn behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet och på ett sätt som beaktar behoven hos personer i dess ålder. Detta ska ses tillsammans med syftet med barnkonventionen och sammanhanget.
Dessa artiklar ska, precis som alla artiklar i konventionen, läsas tillsammans med övriga rättigheter i konventionen, i synnerhet de fyra grundprinciperna. Här bör särskilt noteras att principen om barnets bästa aldrig kan användas som en ursäkt för att rättfärdiga förfaranden som strider mot barnets mänskliga värdighet och rätt till fysisk integritet, till exempel olika former av förnedrande behandling.
2
Av särskild vikt när det gäller just tvångsåtgärderna avskiljning och bältning är även barnets rätt att skyddas mot alla former av våld och övergrepp, såväl fysiskt som psykiskt, enligt artikel 19. Detta innebär ett skydd mot att utsättas för övergrepp mot barnets kroppsliga integritet och inneboende värdighet.
FN:s kommitté för barnets rättigheter (FN:s barnrättskommitté) har inte specifikt tagit upp avskiljning och bältning när barn är frihetsberövade inom samhällsvård i sina allmänna kommentarer. Kommittén har däremot tagit upp frågor som rör barn som är frihetsberövade på grund av misstanke om brott eller för att de har begått brott samt generellt vad gäller våld mot barn. Dessa allmänna kommentarer kan, enligt min mening, tjäna som stöd för hur artikel 19 och 37 ska tolkas i relation till barn som är frihetsberövade inom samhällsvården. Även om de allmänna kommentarerna inte är folkrättsligt bindande eller formella rättskällor, har de med tiden fått en stark ställning som tolkningsstöd i internationella och nationella domstolar. Regeringen har därför uttalat att dessa, likväl som rekommendationer till enskilda stater, utgör ett viktigt stöd och kan ge viss vägledning i tolkningen av barnkonventionen.
3
I sin allmänna kommentar om barnets rätt till frihet från alla former av våld beskriver FN:s barnrättskommitté isolering, vilket avskiljning kan anses vara det samma som, som en form av psykiskt våld som barnets ska skyddas från i enlighet med artikel 19.
4
2 FN:s barnrättskommitté. Allmän kommentar nr 13 (2011) Barnets rätt till frihet från alla former av våld. Punkt 61. 3Prop. 2017/18:186Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, s. 84. 4 FN:s barnrättskommitté. Allmän kommentar nr 13 (2011) Barnets rätt till frihet från alla former av våld. Punkt 21.f.
SOU 2020:63 Särskilt yttrande
1821
Vidare har kommittén i sin allmänna kommentar om barnets rättigheter inom rättssystemet uttalat att barn som har berövats sin frihet inte ska utsättas för några åtgärder som är i strid med artikel 37. Kommittén betonar här att avskiljning är en sådan form av åtgärd som ska vara strikt förbjuden.
5
Denna allmänna kommentar tar sikte
på barn som har eller misstänkts för att ha begått brott. Men det finns skäl att dra samma slutsats för barn som befinner sig i samhällets vård på låsta institutioner, barn som inte ens har begått brott. FN:s barnrättskommitté har inte ännu utarbetat en allmän kommentar som särskilt tar hänsyn till barn som befinner sig i samhällets vård på låsta institutioner. Det finns starka skäl, i synnerhet utifrån kommitténs rekommendationer till Sverige, att anta att om en sådan skulle bli utarbetad, skulle kommittén anse att avskiljning och bältning inte är tillåtna metoder inom samhällsvård för barn.
FN:s barnrättskommitté har utifrån artikel 37 (a) och sina två allmänna kommentarer om barnets rätt till skydd mot alla former av våld uttryckligen uppmanat Sverige att förbjuda bältning och avskiljning på låsta institutioner och att utbilda personal i alternativa metoder.
6
Även FN:s kommitté mot tortyr har uppmanat Sverige att avskaffa användningen av sådan avskiljning av barn som är frihetsberövade, såväl inom särskilda boenden och psykiatrin, som på häkte. Även denna kommitté anser att dessa metoder är former av grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.
7
Avskiljning och bältning uppfattas som traumatiska och av humaniserande
Det måste beaktas att barnkonventionen är ett dynamiskt instrument och tolkningen av den utvecklas över tid. Att tolkningen är dynamisk innebär att allteftersom kunskap om barns utveckling och hur barn påverkas av olika metoder och beteenden utvecklas, kan också synen på vad olika rättigheter innebär förändras och utvidgas. Att barn far illa av att utsättas för olika tvångsåtgärder och att det leder till trauman för barn är en fråga som har uppmärksammats, i alla fall
5 FN:s barnrättskommittén. General Comment nr 24 (2019) on children’s rights in the child justice system. Punkt 95 (g). 6 FN:s barnrättskommittén. Sammanfattande slutsatser och rekommendationer avseende Sveriges femte periodiska rapport (CRC/C/SWE/CO/5). 2015. Punkt 26 (b) och (d). 7 FN:s kommitté mot tortyr. Concluding observations on the sixth and seventh periodic reports of Sweden (CAT/C/SWE/CO/6-7). Punkt 8.
Särskilt yttrande SOU 2020:63
1822
i Sverige, under de senaste tio åren. Det finns dock fortfarande lite svensk forskning på hur just tvångsåtgärderna avskiljning och bältning påverkar barn på såväl kort som lång sikt. Forskning som finns vad gäller isolering för barn i häkte visar
[…] att avskildhet och isolering är dåligt för den psykiska och fysiska hälsan. Unga är särskilt känsliga, framför allt kan det gälla dem som inte har varit frihetsberövade tidigare och som känner stor osäkerhet. Isolering ger sämre uppmärksamhet och kognitiv förmåga men också oro och ångest. Det kan även leda till svårare psykiatriska tillstånd. Eftersom barn och ungdomar fortfarande är under fysisk och psykisk utveckling är de extra känsliga. De har inte heller samma förmåga till tidsuppfattning som vuxna och har inte alltid förmåga att hantera den stress, ångest och oro som isoleringen skapar.8
En annan viktig aspekt att ta in för att kunna göra en bra tolkning av barnkonventionen, och sätta konventionstexten i rätt sammanhang och förstå syftet med den, är att lyssna på vad barn själva säger om hur de har upplevt avskiljning och bältning.
Barn och vuxna som utsätts för avskiljning och bältning upplever detta som traumatiserande. Patienter inom psykiatrin upplever bältning som avhumaniserande och att det blir en stark känsla av maktlöshet. Det har jämförts med samma känsla som att bli våldtagen – att ligga fastspänd och inte ha någon möjlighet att ta sig därifrån. Även att bevittna fasthållningar upplevdes av patienter som traumatiserande. 9 Liknande upplevelser och känslor av maktlöshet och återupplevt trauma har barn berättat om för Barnombudsmannen, när vi träffade barn inom den psykiatriska tvångsvården.
10
Alltså när jag blev bältad, så jag får ju panik eftersom jag har varit utsatt för ett trauma när jag varit fasthållen och så vidare och då tycker de ju bara att jag är jobbig liksom. Så då blir det ju ner med byxorna och så en spruta i skinkan. Det är ju inte så kul det heller.
8 www.kriminalvarden.se/om-kriminalvarden/nyheter/2019/december/med-fokus-pa-barn-ihakte/ (hämtad 2020-09-22). 9 Polvere, L. (2011). Youth Perspectives on Restrictive Mental Health Placement: Unearthing a Counter Narrative. Journal of Adolescent Research, 26(3). S. 318–343. Se även Polvere, L. (2014). Agency in Institutionalised Youth: A Critical Inquiry. Children & Society, 28(3), s. 182–193. 10 Barnombudsmannen. Bryt tystnaden. 2014.
SOU 2020:63 Särskilt yttrande
1823
Barnombudsmannen har även pratat med barn på särskilda ungdomshem som utsatts för avskiljning. Det är traumatiska upplevelser som barnen berättar om, inte minst om det våld som används för att ta barnet till avskiljningsrummet. Även att bevittna när andra barn förs till avskiljning har upplevts traumatiskt. Barn har också berättat att avskiljning används av personalen som ett hot för att få barnet att lugna sig.
11
Även om avskiljning och bältning enligt lag inte får användas som bestraffning, är det så många barn uppfattar åtgärderna. Såväl barn som blivit utsatta för åtgärderna, som barn som blivit hotade av personal med att åtgärderna kan sättas in. Detta har barn berättat för såväl Barnombudsmannen som statliga utredningar.
12
Det är för att straffa en, att lägga dem där. Alltså, att kasta in dem där och stänga. Ja, är syftet med det att jag ska lära mig efter det här att inte bråka? Eller för i så fall stämmer det inte. För man lär sig inte bara för man blir avskild. Det är då man blir faktiskt värre, om man blir avskild och såna där grejer.
När tvångsåtgärder är tillåtna riskerar de att missbrukas
Flera granskningar har visat att tvångsåtgärder inom den psykiatriska tvångsvården missbrukas och överanvänds, även när det gäller barn. Inspektionen för vård och omsorg (IVO) genomförde en tillsyn av tvångsvård 2018, där minst en barn- och ungdomspsykiatrisk (BUP) verksamhet i varje region ingick, förutom vuxenpsykiatrin. Vid tillsynen fick även patienter möjlighet att komma till tals. Det framgår inte av rapporten om barn fick komma till tals eller vilka iakttagelser som är barnspecifika. Det patienterna tog upp var bland annat att tvångsåtgärderna fastspänning och avskiljning inte alltid används utifrån individanpassade behov och att de används för mycket. Många patienter ansåg inte att tvångsåtgärderna var nödvändiga, utan menade att annat medel hade kunnat användas vid situationen. Långt ifrån alla patienter fick uppföljningssamtal efter tvångsåtgärderna genomförts, trots lagkrav på detta. Egenkontrollen brast inom ett tjugotal av verk-
11 Barnombudsmannen. I.M Sorry. Röster från särskilda ungdomshem. Årsrapport 2010 samt Barnombudsmannen. Vem bryr sig – när samhället blir förälder. Årsrapport 2019 12 Se till exempel Barnombudsmannen. I.M Sorry. Röster från särskilda ungdomshem. Årsrapport 2010. Barnombudsmannen. Bryt tystnaden. Årsrapport 2014 samt Barnombudsmannen.
Vem bryr sig – när samhället blir förälder. Årsrapport 2019. Se även SOU 2017:111För barnets bästa? Utredningen om tvångsåtgärder mot barn i psykiatrisk tvångsvård, s. 123.
Särskilt yttrande SOU 2020:63
1824
samheterna. Hälften av de granskade verksamheterna saknade rutiner för att följa patienters hälsotillstånd under tiden patienten är fastspänd. Det var också tydligt att det inte alltid genomfördes personlig undersökning av patienten inför beslut om förlängning av fastspänningen. Det fanns också stora brister i rapporteringarna till Socialstyrelsen och IVO.
13
Granskningar från IVO har också visat att barn på särskilda ungdomshem avskiljs på ett sätt som inte är förenligt med gällande regler.
14
I sitt remissvar till Tvångsvårdsutredningen, som föreslog en ny lag med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU), skrev Linköpings universitet följande angående förslaget att fortfarande tillåta avskiljning på särskilda ungdomshem:
15
Särskilda ungdomshem måste förstås som totala institutioner. Sociologen Erwing Goffman har beskrivit denna typ av inrättningar som en institution i vilken alla aspekter av individens liv är underordnade och beroende av institutionens organisation och auktoritet och att de präglas av en hegemonsik och hierarkisk makt. Med kunskap om hur en sådan institution fungerar i allmänhet och det särskilda ungdomshemmen i synnerhet menar jag att tillämpningen av avskiljningar inte kommer att upphöra så länge det är tillåtet att göra detta. För att avskiljningen av tvångsomhändertagna barn och unga på de särskilda ungdomshemmen ska upphöra måste det förbjudas och detta kräver även andra mer eller mindre genomgripande förändringar i den institutionella strukturen och organisationen.
Sammanfattande slutsats angående avskiljning och bältning
Så länge möjligheten att använda metoder som avskiljning och bältning är tillåtet enligt lag, kommer dessa metoder att användas och barnets rättigheter enligt barnkonventionen då kränkas. Dessutom blir incitamenten till att utveckla och använda alternativa metoder för att möta barn som är en fara för sig själv eller andra på låsta institutioner sämre. Att säkerställa att personal får utbildning i alternativa metoder, som
13 IVO. Iakttagelser i korthet nr 4/2020. Psykiatrin har förutsättningar för att begränsa antalet tvångsåtgärder, men det systematiska kvalitetsarbetet behöver förbättras. 2020 14 IVO. Vad har IVO sett 2018? Iakttagelser och slutsatser om vårdens och omsorgens brister för verksamhetsåret 2018. 2019, s. 23. 15 Linköpings universitet. Remiss: Barns och ungas rätt vid tvångsvård. Förslag till ny LVU (SOU 2015:71). 2015.
SOU 2020:63 Särskilt yttrande
1825
FN:s barnrättskommitté också har rekommenderat
16
, blir inte heller
lika angeläget för huvudmännen. Här kan tilläggas att på Island har inte bältning inom psykiatrin används sedan 1935 och en alternativ metod för att hantera patienter har utvecklats.
17
Som nämnts ovan ska artikel 37 (a) och (c) tolkas utifrån sin ordalydelse, syfte och ändamål samt sammanhanget. Utifrån det som ovan har redovisats av vad barnkonventionen säger, hur den har tolkats av FN:s barnrättskommitté och hur tvångsåtgärderna bältning och avskiljning uppfattas av barn, är det min fasta ståndpunkt att avskiljning och bältning av barn på låsta institutioner inte kan anses vara i överensstämmelse med artikel 37 i barnkonventionen och därför måste vara strikt förbjudet i svensk rätt för att vi ska kunna hävda att svensk lag är i överensstämmelse med barnkonventionen.
Mot bakgrund av detta kan jag inte ställa mig bakom utredarens slutsats att svensk rätt är förenlig med barnkonventionen vad gäller tillåtelse att använda avskiljning och bältning inom låsta institutioner för barn.
Särskilt yttrande angående artikel 10 vad gäller lag ( 2016:752 ) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige
I betänkandet tas lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (nedan kallad den tillfälliga utlänningslagen) upp av utredaren (i anslutning till artikel 10), och det konstateras att den har fått kritik för ett bristande barnrättsperspektiv, bland annat från Barnombudsmannen. Vidare framhålls att det är nödvändigt med grundliga barnrättsliga analyser i det fortsatta arbetet med att utveckla migrationslagstiftningen.
Jag ställer mig till fullo bakom dessa uttalanden. Jag hade önskat ett mer utvidgat resonemang kring hur lagen som helhet är i strid med barnkonventionen som helhet och går på tvärs med hela syftet och ändamålet med barnkonventionen. Jag har därför valt att utveckla även detta i mitt särskilda yttrande.
16 FN:s barnrättskommitté. Sammanfattande slutsatser och rekommendationer avseende Sveriges femte periodiska rapport (CRC/C/SWE/CO/5). Punkt 26 (d). 17SOU 2017:111För barnets bästa? Utredningen om tvångsåtgärder mot barn i psykiatrisk
tvångsvård, s. 86.
Särskilt yttrande SOU 2020:63
1826
Barnkonventionen måste läsas som en helhet gentemot en lag som en helhet
Som tydligt framgår i betänkandet ska barnkonventionen läsas som en helhet – alla rättigheter är lika mycket värda, odelbara och beroende av varandra. För att till fullo kunna tillgodose en rättighet behöver flera andra rättigheter i barnkonventionen tas i beaktande, inte minst konventionens fyra grundprinciper. Det är också viktigt att beakta att konventionens hela namn är ”konventionen om barnets rättigheter”, där staterna kom överens om att använda ordet ”barnet” för att visa på vikten av att se det individuella barnet, dess säregenskaper och behov och att göra individuella prövningar i varje enskilt fall och inte se barn som en homogen grupp med samma behov.
Detta synsätt går något förlorat när utredningen, i enlighet med direktiven, tittar på en artikel i taget, även om det har gjorts en stor ansträngning för att visa på hur rättigheterna är beroende av varandra och att koppla vissa frågor till olika artiklar. Det finns frågor inom svensk lagstiftning där det är mer relevant att se på frågan utifrån barnkonventionen som helhet än under en enskild artikel.
Det område som jag anser visar detta tydligas är inom utlänningsrätten och i synnerhet den tillfälliga utlänningslag som varit i kraft sedan 2016 och där stora delar kommer att permanentas, om det förslag som har presenterats av Migrationskommittén
18
i september 2020
antas som ny lagstiftning på området.
För att klargöra om svensk lagstiftning stämmer överens med barnkonventionen i denna fråga anser jag att utlänningslagen inte kan läsas enbart gentemot enskilda artiklar, utan måste läsas mot barnkonventionen som helhet och med syftet och andan med barnkonventionen som ett raster.
Syftet med och innehållet i den tillfälliga utlänningslagen är oförenligt med barnkonventionens syfte och ändamål
Den tillfälliga utlänningslagen har som övergripande syfte att strama åt möjligheterna för personer som söker skydd av olika anledningar att få stanna i Sverige, vilket i sin tur ska leda till att färre söker sig
18 SOU 2020:54 En långsiktigt hållbar migrationspolitik.
SOU 2020:63 Särskilt yttrande
1827
till Sverige för att få skydd.
19
Det handlar om korta, tillfälliga uppe-
hållstillstånd, små möjligheter till familjeåterförening och starkt begränsande möjligheter till uppehållstillstånd på humanitära skäl. Alla dessa förändringar drevs igenom utan en noggrann barnrättslig konsekvensanalys.
20
Barnombudsmannen, och flera andra remissinstanser, var starkt kritisk till denna brist i det ursprungliga förslaget till lagen, vilket ledde till att regeringen i propositionen införde ventiler som beaktade konventionsåtaganden, en möjlighet för barn att få permanent uppehållstillstånd samt åtog sig att följa upp konsekvenserna av lagen, särskilt från ett barnrättsperspektiv. När lagen förlängdes kunde Barnombudsmannen återigen konstatera brister i barnrättsperspektivet och dessutom fanns det ingen redovisad uppföljning kring hur lagen och dess tillämpning har påverkat säkerställandet av barnets rättigheter i enlighet med barnkonventionen, trots att en sådan utlovats.
21
FN:s barnrättskommitté har uttalat att staterna ska sträva efter långsiktiga och hållbara lösningar för barn på flykt.
22
En osäker och
utsatt migrationsstatus påverkar ett barns välmående negativt.
23
Det
är av yttersta vikt att det finns möjligheter att göra bedömningar utifrån det enskilda barnets bästa i alla beslut inom en migrationsprocess, inklusive möjligheterna till uppehållstillstånd och längden på dessa.
24
Även om tillfälliga uppehållstillstånd eller begränsningar till familjeåterförening i Sverige i sig inte kan sägas vara en direkt oförenlighet
19Prop. 2015/16:174Tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, s. 22. 20 Barnombudsmannen. Remissvar Utkast till lagrådsremiss Begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. 2016. 21 Barnombudsmannen. Remissvar Betänkandet Utkast till lagrådsremiss förlängning av den tillfälliga utlänningslagen. 2019. 22 FN:s barnrättskommitté. Allmän kommentar nr 6 (2005) Behandlingen av ensamkommande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet. Punkt 79. Se även FN:s barnrättskommitté och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter. Gemensam allmän kommentar nr 23 och 4 (2017) om staternas skyldigheter rörande barns mänskliga rättigheter inom ramen för internationell migration i ursprungs-, transit-, destinations- och återvändandeländer. Punkt 3. 23 FN:s barnrättskommitté och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter. Gemensam allmän kommentar nr 23 och 4 (2017) om staternas skyldigheter rörande barns mänskliga rättigheter inom ramen för internationell migration i ursprungs-, transit-, destinations- och återvändandeländer. Punkt 18. 24 FN:s barnrättskommitté och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter. Gemensam allmän kommentar nr 23 och 4 (2017) om staternas skyldigheter rörande barns mänskliga rättigheter inom ramen för internationell migration i ursprungs-, transit-, destinations- och återvändandeländer. Punkt 43.
Särskilt yttrande SOU 2020:63
1828
med barnkonventionen, kan dess konsekvenser leda till att barn inte kan tillgodogöra sig övriga rättigheter enligt konventionen. För att barn exempelvis ska kunna tillgodogöra sig sin rätt till utbildning (artikel 28 och 29), uppnå bästa möjliga hälsa (artikel 24) eller få möjlighet att rehabilitera sig efter traumatiska händelser (artikel 39) krävs att barnet känner en trygghet och stabilitet i tillvaron och lever med de personer som hen känner sig tryggast med. Att inte få dessa rättigheter tillgodosedda leder också till att barnets rätt till utveckling (artikel 6) hämmas. Barn uppfattar tid på ett annat sätt än vuxna, och med ett så starkt försörjningskrav som finns för att få rätt till familjeåterförening (för de fall ansökan inte lämnats in inom 3 månader), kommer den långa väntan för att föräldrar ska kunna skaffa ett arbete och en bostad som uppfyller kraven starkt påverka barnets utveckling negativt.
25
En viktig del utifrån ett barnrättsperspektiv som saknas i den tillfälliga utlänningslagen är en möjlighet att göra undantag från vissa grundregler, om det i det enskilda fallet kan anses vara för barnets bästa och ett annat intresse inte kan väga tyngre. Detta gäller till exempel en möjlighet att ge längre eller till och med permanenta uppehållstillstånd i enskilda fall eller möjligheterna att få undantag från försörjningskravet vid familjeåterförening. Det är av yttersta vikt att det finns en öppning för att göra en sådan individuell bedömning i varje enskilt fall för att leva upp till artikel 3 i barnkonventionen. I den processen måste det också säkerställas att barnet så långt det är möjligt får komma till tals.
26
25 FN:s barnrättskommitté. Allmän kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att i första hand få beaktat vad som bedöms vara barnets bästa. Punkt 93. Se även FN:s barnrättskommitté och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter. Gemensam allmän kommentar nr 23 och 4 (2017) om staternas skyldigheter rörande barns mänskliga rättigheter inom ramen för internationell migration i ursprungs-, transit-, destinations- och återvändandeländer. Punkt 15. 26 FN:s barnrättskommitté och FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter. Gemensam allmän kommentar nr 23 och 4 (2017) om staternas skyldigheter rörande barns mänskliga rättigheter inom ramen för internationell migration i ursprungs-, transit-, destinations- och återvändandeländer. Punkt 32–38.
SOU 2020:63 Särskilt yttrande
1829
Barnkonventionen som lag måste få verklig betydelse i lagstiftningsprocessen
I propositionen till inkorporering av barnkonventionen var regeringen tydlig med att ett av skälen till att barnkonventionen behövde bli svensk lag var för att säkerställa ett barnrättsbaserat synsätt inom alla delar av samhället, inklusive på lagstiftningsområdet. Regeringen påpekar att inkorporeringen kommer att leda till att barnets rättigheter synliggörs inom alla områden som berör barn och där barnets rättigheter beaktas utifrån ett helhetsperspektiv. Regeringen är tydligt med att barnkonventionen behöver bli tydligare synliggjord i förarbeten, för att säkerställa ett barnrättsbaserat synsätt i tillämpningen.
27
I förhållande till diskussionen i kapitel 13 om artikel 10 anser jag att utredningen borde ha tagit ett bredare perspektiv och bedömt den tillfälliga utlänningslagen inte enbart utifrån denna artikel, utan utifrån barnkonventionen som helhet. I denna diskussion bör utredningen ha utgått från regeringens uttalade önskan i propositionen om inkorporering om att säkerställa ett barnrättsbaserat synsätt och tydligt barnrättsperspektiv i all lagstiftning som berör barn.
Sammantaget ser jag stora risker med att syftet med, innehållet i och tillämpningen av den tillfälliga utlänningslagen, leder till beslut som inte är i överensstämmelse med hur barnkonventionen som lag bör tolkas och tillämpas i sin helhet.
27Prop. 2017/18:186Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, s. 74.
1831
Källförteckning
Offentligt tryck
Riksdagsskrivelser, betänkanden från riksdagens utskott, yttranden m.m.
Riksdagens skrivelser
Rskr. 1989/90:350. Rskr. 1995/96:62. Rskr. 1998/99:171. Rskr. 1999/2000:69. Rskr. 2000/01:143. Rskr. 2002/03:81. Rskr. 2008/09:127. Rskr. 2008/09:243. Rskr. 2009/10:145. Rskr. 2010/11:35. Rskr. 2010/11:37. Rskr. 2010/11:38. Rskr. 2013/14:117. Rskr. 2017/18:389. Rskr. 2018/19:56.
Civilutskottet
Civilutskotts rapport 2008/09:RFR8.
Källförteckning SOU 2020:63
1832
Konstitutionsutskottet
Konstitutionsutskottets bet. 1999/2000:KU6. Konstitutionsutskottets rapport JO som IMR? – Utredning som led
i konstitutionsutskottets beredning av frågan om en svensk institution för mänskliga rättigheter, dnr 1214-2016/17. 2017.
Kulturutskottet
Kulturutskottets bet. 2008/09:KrU8. Kulturutskottets bet. 2009/10:KrU5. Kulturutskottets bet. 2010/11:KrU3. Kulturutskottets bet. 2013/14:KrU4. Kulturutskottets rapport 2016/17:RFR12 Statens idrottspolitiska
mål – en uppföljning med inriktning på barn och ungdomar. 2017.
Socialutskottet
Socialutskottet bet. 1989/90:SoU28. Socialutskottet bet. 1995/96:SoU4. Socialutskottet bet. 1998/99:SoU6. Socialutskottet bet. 2002/03:SoU1. Socialutskottet bet. 2002/03:SoU2. Socialutskottet bet. 2008/09:SoU1. Socialutskottet bet. 2009/10:SoU11. Socialutskottet bet. 2010/11:SoU3. Socialutskottet bet. 2015/16:SoU7. Socialutskottet bet. 2016/17:SoU10. Socialutskottet bet. 2017/18:SoU25.
Socialförsäkringsutskottet
Socialförsäkringsutskottets bet. 1992/93:SfU3. Socialförsäkringsutskottets bet. 2000/01:SfU8.
SOU 2020:63 Källförteckning
1833
Propositioner, lagrådsremisser och regeringens skrivelser
Prop. 1962:10 med förslag till brottsbalk. Prop. 1964:10 med förslag till lag om införande av brottsbalken m.m. Prop. 1968:7 med förslag till narkotikastrafflag, m.m. Prop. 1970:87 angående godkännande av konvention om avskaffande
av rasdiskriminering, m.m.
Prop. 1973:32 med förslag till lag om ändring i giftermålsbalken , m.m. Prop. 1973:90 med förslag till ny regeringsform och ny riksdagsord-
ning m.m.
Prop. 1973:158 med förslag till lag om ändring i lagen ( 1904:26 s. 1 )
om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, m. m.
Prop. 1974:70 med förslag till abortlag, m.m. Prop. 1974:158 angående godkännande av Wienkonventionen om
traktaträtten.
Prop. 1975/76:170 om ändring i föräldrabalken , m.m. Prop. 1975/76:209 om ändring i regeringsformen. Prop. 1977/78:91 om radions och televisionens fortsatta verksamhet
m.m.
Prop. 1978/79:67 om förbud mot aga. Prop. 1979/80:1 om socialtjänsten. Prop. 1979/80:2 med förslag till sekretesslag m.m. Prop. 1980/81:28 om följdlagstiftning till den nya sekretesslagen
i fråga om hälso- och sjukvården samt den allmänna försäkringen.
Prop. 1980/81:112 om samtycke och tillstånd till adoption. Prop. 1981/82:8 om lag om vård av missbrukare i vissa fall, m.m. Prop. 1981/82:97 om hälso- och sjukvårdslag, m.m. Prop. 1981/82:168 om vårdnad och umgänge m.m. Prop. 1981/82:172 om förbud mot omskärelse av kvinnor. Prop. 1982/83:38 om internationella namnregler. Prop. 1983/84:187 om utredning av brott av barn under 15 år. Prop. 1984/85:124 om internationella faderskapsfrågor m.m.
Källförteckning SOU 2020:63
1834
Prop. 1984/85:181 om utvecklingslinjer för hälso- och sjukvården,
m.m.
Prop. 1985/86:10 om ny skollag m.m. Prop. 1985/86:99 om Sveriges Radios verksamhet m.m. Prop. 1986/87:1 om äktenskapsbalk m.m. Prop. 1987/88:71 om ändringar i narkotikastrafflagen . Prop. 1987/88:107 om målsägandebiträde. Prop. 1987/88: 120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning
och påföljdsval m.m.).
Prop. 1987/88:135 om besöksförbud. Prop. 1988/89:3 om bidrag vid adoption av utländska barn. Prop. 1988/89:8 om olovligt bortförande av barn i internationella
förhållanden.
Prop. 1988/89:86 med förslag till utlänningslag m.m. Prop. 1989/90:28 Vård i vissa fall av barn och ungdomar. Prop. 1989/90:60 om minimiålder för tillträde till arbete. Prop. 1989/90:107 Godkännande av FN-konventionen om barnets
rättigheter.
Prop. 1990/91:58 om psykiatrisk tvångsvård, m.m. Prop. 1990/91:149 om radio- och TV-frågor. Prop. 1991/92:138 om ändringar i utlänningslagen (1989:529) , m.m. Prop. 1991/92:152 om hälso- och sjukvårdens ansvar vid dödsfall, m.m. Prop. 1992/93:173 om en Barnombudsman, m.m. Prop. 1992/93:159 om stöd och service till vissa funktionshindrade. Prop. 1993/94:11 Utvidgad lagreglering på barnomsorgsområdet, m.m. Prop. 1993/94:24 med förslag till ändrade regler om kroppsvisitation
och kroppsbesiktning, m.m.
Prop. 1993/94:94 Mottagande av asylsökande m.m. Prop. 1993/94:123 Skuldsaneringslag. Prop. 1993/94:251 Förmynderskapslagstiftningen. Prop. 1994/95:12 Handläggning av ungdomsmål. Prop. 1995/95:142 Fosterdiagnostik och abort. Prop. 1994/95:224 Barns rätt att komma till tals.
SOU 2020:63 Källförteckning
1835
Prop. 1995/96:160 Radio- och TV-lag. Prop. 1995/96:200 Fristående skolor m.m. Prop. 1996/97:9 Ny rättshjälpslag. Prop. 1996/97:25 Svensk migrationspolitik i globalt perspektiv. Prop. 1996/97:60 Prioriteringar inom hälso- och sjukvården. Prop. 1996/97:91 Internationella adoptionsfrågor. Prop. 1996/97:124 Ändring i socialtjänstlagen . Prop. 1997/98:6 Förskoleklass och andra skollagsfrågor. Prop. 1997/98:7 Vårdnad, boende och umgänge. Prop. 1997/98:43 Tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihets-
grundlagens tillämpningsområden – barnpornografifrågan m.m.
Prop. 1997/98:55 Kvinnofrid. Prop. 1997/98:95 Ändringar i kriminalvårdslagstiftningen, m.m. Prop. 1997/98:96 Vissa reformer av påföljdssystemet. Prop. 1997/98:116 Staten och trossamfunden – bestämmelser om
Svenska kyrkan och andra trossamfund.
Prop. 1997/98:182 Strategi för att förverkliga FN:s konvention om
barnets rättigheter i Sverige.
Prop. 1997/98:183 Kontroll av syntetiska droger m.m. Prop. 1998/99:133 Särskild företrädare för barn. Prop. 1998/99:143 Nationella minoriteter i Sverige. Prop. 1999/2000:43 Uppehållstillstånd på grund av anknytning. Prop. 1999/2000:123 Lämplighetsprövning av personal inom för-
skoleverksamhet, skola och skolbarnsomsorg.
Skr. 1999/2000:137 Barn – här och nu. Redogörelse för barnpolitiken
i Sverige med utgångspunkt i FN:s konvention om barnets rättigheter.
Prop. 1999/2000:147 Lag om svenskt medborgarskap. Prop. 2000/01:56 Ändringar i handläggningen av ungdomsmål m.m. Prop. 2000/01:80 Ny socialtjänstlag m.m. Prop. 2000/01:81 Omskärelse av pojkar. Prop. 2000/01:93 ILO:s konvention och rekommendation om de
värsta formerna av barnarbete m.m.
Prop. 2000/01:115 Asylsökande barns skolgång m.m.
Källförteckning SOU 2020:63
1836
Prop. 2001/02:72 Ändringar i regeringsformen – samarbetet
i EU m.m.
Prop. 2001/02:74 Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet. Prop. 2001/02:80 Demokrati för det nya seklet. Prop. 2001/02:96 En förstärkt Barnombudsman. Prop. 2001/02:111 Kallelser av barn och ungdomar till domstols-
sammanträde, m.m.
Skr. 2001/02:166 Barnpolitiken – arbetet med strategin för att
förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter.
Prop. 2001/02:178 Barn i väpnade konflikter – Fakultativt protokoll
till FN:s konvention om barnets rättigheter.
Prop. 2002/03:1Budgetpropositionen för 2003. Prop. 2002/03:50Etikprövning av forskning. Prop. 2002/03:53Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m. Prop. 2002/03:65Ett utvidgat skydd mot diskriminering. Prop. 2003/04:30Ny smittskyddslag m.m. Skr. 2003/04:47 Utveckling av den nationella strategin för att för-
verkliga FN:s konvention om barnets rättigheter.
Skr. 2003/04:143 Redovisning av regeringens insatser för barn och
unga i statsbudgeten för år 2004.
Prop. 2004/05:39 Kvalitet, dokumentation och anmälningsplikt
i lagen ( 1993:387 ) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS), m.m.
Prop. 2004/05:45 En ny sexualbrottslagstiftning. Prop. 2004/05:131 En modernare rättegång – reformering
av processen i allmän domstol.
Prop. 2004/05:136 Stärkt skydd för ensamkommande barn. Prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings-
och medborgarskapsärenden.
Prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse på grund av kön eller
sexuell läggning.
Prop. 2005/06:11 Maskeringsförbud. Prop. 2005/06:46 Mottagande av ensamkommande barn.
SOU 2020:63 Källförteckning
1837
Prop. 2005/06:63 Anmälningsskyldighet, säkerhet och tillsyn inom
psykiatrisk tvångsvård.
Prop. 2005/06:68 Försäljning av barn, barnprostitution och barn-
pornografi – Fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter.
Prop. 2005/06:72 Genomförande av EG-direktivet om rätt till
familjeåterförening samt vissa frågor om handläggning och DNA-analys vid familjeåterförening.
Prop. 2005/06:144 Utfärdande av provisoriska pass för barn för
direkt resa till Sverige.
Skr. 2005/06:95 En nationell handlingsplan för de mänskliga
rättigheterna 2006–2009.
Prop. 2005/06:99 Nya vårdnadsregler. Prop. 2005/06:117 Skydd för barn genom registrering av förmyndare
i vägtrafikregistret, m.m.
Prop. 2005/06:128 Anpassningar till nya EG-bestämmelser om
livsmedel, foder, djurhälsa, djurskydd och växtskydd m.m.
Prop. 2005/06:161Sekretessfrågor – Skyddade adresser, m.m. Prop. 2005/06:165Ingripanden mot unga lagöverträdare. Prop. 2005/06:166Barn som bevittnat våld. Skr. 2005/06:206 Ett Sverige för barn – redogörelse för regeringens
barnpolitik (återkallades).
Prop. 2005/06:215 Skydd mot internationella hot mot människors
hälsa.
Prop. 2006/07:38 Socialtjänstens stöd till våldsutsatta kvinnor. Prop. 2006/07:69 Förbättrad ordning, trygghet och studiero i skolan. Prop. 2006/07:129 Utveckling av den sociala barn- och ungdoms-
vården m.m.
Prop. 2007/08:47 Utvidgad rätt till biträde vid förhör under
förundersökning, m.m.
Prop. 2007/08:95Ett starkare skydd mot diskriminering. Prop. 2007/08:110En förnyad folkhälsopolitik. Skr. 2007/08:111 Barnpolitiken – en politik för barnets rättigheter. Prop. 2007/08:115Ny marknadsföringslag.
Källförteckning SOU 2020:63
1838
Prop. 2007/08:126 Patientdatalag m.m. Prop. 2007/08:139 En modernare rättegång – några ytterligare frågor. Prop. 2008/09:1 Budgetpropositionen för 2009. Prop. 2008/09:126 Statens stöd till idrotten. Prop. 2008/09:149 Vuxnas kontakter med barn i sexuella syften. Prop. 2008/09:158 Från erkännande till egenmakt – regeringens
strategi för de nationella minoriteterna.
Prop. 2008/09:160Samordnad och tydlig tillsyn av socialtjänsten. Skr. 2008/09:207 Överenskommelsen mellan regeringen, idéburna
organisationer inom det sociala området och Sveriges Kommuner och Landsting.
Prop. 2009/10:3 Tid för kultur. Prop. 2009/10:31 Genomförande av skyddsgrundsdirektivet
och asylprocedurdirektivet.
Prop. 2009/10:55 En politik för det civila samhället. Prop. 2009/10:70 Barnpornografibrottet. Prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag. Prop. 2009/10:88 Betalningsansvaret för underårigas avgifter inom
hälso- och sjukvården och tandvården.
Prop. 2009/10:105 Barn under 15 år som misstänks för brott. Prop. 2009/10:115 En ny radio- och tv-lag. Prop. 2009/10:135 En ny fängelse- och häkteslagstiftning. Prop. 2009/10:142 Ett skärpt skadeståndsansvar för vårdnadshavare. Prop. 2009/10:147 Skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m. Prop. 2009/10:152 Förstärkt straffrättsligt skydd mot människo-
handel.
Prop. 2009/10:165 Den nya skollagen – för kunskap, valfrihet
och trygghet.
Prop. 2009/10:175 Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet
och tillväxt.
Prop. 2009/10:176 Personlig assistans och andra insatser – åtgärder
för ökad kvalitet och trygghet.
Prop. 2009/10:192 Umgängesstöd och socialtjänstens förutsättningar
att tala med barn.
SOU 2020:63 Källförteckning
1839
Prop. 2009/10:191 Gallring ur belastningsregistret av uppgifter
om unga lagöverträdare.
Prop. 2009/10:210 Patientsäkerhet och tillsyn. Prop. 2009/10:232 Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige. Prop. 2010/11:4 En effektivare narkotika- och dopningslagstiftning. Prop. 2010/11:49 Ansvarsfördelning mellan bosättningskommun och
vistelsekommun.
Prop. 2011/12:4Utredningar avseende vissa dödsfall. Skr. 2011/12:56 En samordnad och långsiktig strategi för romsk
inkludering 2012–2032
Prop. 2011/12:85 Stärkt skydd för barn i internationella situationer. Prop. 2011/12:110 2007 års Haagkonvention om underhålls-
skyldighet m.m.
Prop. 2011/12:159 Ett utvidgat skydd mot åldersdiskriminering. Prop. 2012/13:10 Stärkt stöd och skydd för barn och unga. Prop. 2012/13:58 Utbildning för barn som vistas i landet utan till-
stånd.
Prop. 2012/13:69 Kränkande fotografering. Prop. 2012/13:109 Hälso- och sjukvård till personer som vistas
i Sverige utan tillstånd.
Prop. 2012/13:132Tolkning och översättning i brottmål. Skr. 2013/14:91 Åtgärder för att stärka barnets rättigheter och
uppväxtvillkor i Sverige.
Prop. 2013/14:3 Läsa för livet. Prop. 2013/14:106 Patientlag. Prop. 2013/14:120 Straffansvaret vid egenmäktighet med barn. Prop. 2013/14:143 Ett medborgarskap som grundas på samhörighet. Prop. 2013/14:198 Bristande tillgänglighet som en form av
diskriminering.
Prop. 2013/14:208 Stärkt skydd mot tvångsäktenskap och barnäkten-
skap samt tillträde till Europarådets konvention om våld mot kvinnor.
Prop. 2013/14:237 Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott. Prop. 2014/15:25 Tydligare reaktioner på ungas brottslighet.
Källförteckning SOU 2020:63
1840
Prop. 2014/15:118 Några ändringar i radio-_och_tv-lagen. Prop. 2015/16:43 Stödboende – en ny placeringsform för barn och unga. Prop. 2015/16:68 Förstärkt rättssäkerhet och effektivitet i
förundersökningsförfarandet.
Skr. 2015/16:69 Politik för hållbart företagande. Skr. 2015/16:86 En samlad strategi för alkohol-, narkotika-,
dopnings- och tobakspolitiken 2016–2020.
Prop. 2015/16:125 Skuldsanering – bättre möjligheter för över-
skuldsatta att starta om på nytt.
Prop. 2015/16:132 Mer film till fler – en sammanhållen filmpolitik. Prop. 2015/16:150 Straffrättsligt skydd mot olovlig identitets-
användning.
Prop. 2015/16:174 Tillfälliga begränsningar av möjligheten att få
uppehållstillstånd i Sverige.
Prop. 2015/16:180En ny lag om personnamn. Prop. 2015/16:187Genomförande av EU:s försvarardirektiv. Skr. 2015/16:192 Handlingsplan 2016–2018 till skydd för barn mot
människohandel, exploatering och sexuella övergrepp.
Utkast till lagrådsremiss Stärkt skydd mot diskriminering i skolan,
14 augusti 2016. Prop. 2016/17:17Genomförande av det omarbetade asylprocedur-
direktivet.
Skr. 2016/17:29 Regeringens strategi för det nationella arbetet med
mänskliga rättigheter.
Prop. 2016/17:43En ny hälso- och sjukvårdslag. Skr. 2016/17:60 Policyramverk för svenskt utvecklingssamarbete
och humanitärt bistånd.
Prop. 2016/17:94 Ökad patientmedverkan vid psykiatrisk tvångsvård
och rättspsykiatrisk vård.
Prop. 2016/17:171 En ny kommunallag. Prop. 2016/17:122 Ett mer ändamålsenligt klagomålssystem i hälso-
och sjukvården.
Prop. 2016/17:191 Tydligare befogenheter för polisen när beslut om
avvisning eller utvisning verkställs.
SOU 2020:63 Källförteckning
1841
Prop. 2016/17:214 Effektivare lagstiftning mot vuxnas kontakter med
barn i sexuellt syfte.
Prop. 2016/17:222 Ett starkt straffrättsligt skydd för den personliga
integriteten.
Prop. 2017/18:6 Nytt särskilt bidrag inom bostadsbidraget för barn
som bor växelvis.
Prop. 2017/18:55 Ökad insyn i partiers finansiering – ett utbyggt
regelverk.
Prop. 2017/18:58 Genomförande av oskuldspresumtionsdirektivet. Prop. 2017/18:59 Ett utvidgat straffrättsligt skydd för transpersoner. Prop. 2017/18:121 Modernare adoptionsregler. Prop. 2017/18:123 Det straffrättsliga skyddet mot människohandel
och människoexploatering.
Prop. 2017/18:145 Ökat skydd för hotade och förföljda personer samt
några åtgärder för att öka kvaliteten i folkbokföringen.
Prop. 2017/18:155 Modernare regler om assisterad befruktning och
föräldraskap.
Prop. 2017/18:164 En kommunal kulturskola för framtiden
– en strategi för de statliga insatserna.
Prop. 2017/18:169 Stärkt rättssäkerhet vid genomförande av särskilda
befogenheter på särskilda ungdomshem och LVM-hem.
Prop. 2017/18:173 Ny åldersdifferentiering inom underhållsstödet. Prop. 2017/18:177 En ny sexualbrottslagstiftning byggd på frivillighet. Prop. 2017/18:186 Inkorporering av FN:s konvention om barnets
rättigheter.
Prop. 2017/18:190 Reformerade stöd till personer med funktions-
nedsättning.
Prop. 2017/18:196 Anpassningar av svensk rätt till EU-förordningen
om kliniska läkemedelsprövningar.
Prop. 2017/18:199En stärkt minoritetspolitik. Prop. 2017/18:220En omreglerad spelmarknad. Skr. 2017/18:282 Nystart för en stärkt minoritetspolitik. Prop. 2017/18:284Moderna och rättssäkra regler för att hålla
utlänningar i förvar.
Källförteckning SOU 2020:63
1842
Lagrådsremiss den 30 augusti 2018, Vissa kirurgiska ingrepp i köns-
organen och ändring av det kön som framgår av folkbokföringen.
Prop. 2018/19:59 Reglering av alkoglass m.fl. produkter. Prop. 2018/19:128 Förlängning av lagen om tillfälliga begränsningar
av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige.
Prop. 2018/19:136 Ett modernt public service nära publiken. Prop. 2018/19:71 Genomförandet av barnrättsdirektivet och några
andra straffprocessuella frågor.
Lagrådsremiss den 14 februari 2019, Omedelbart omhändertagande
av barn i vissa internationella situationer.
Lagrådsremiss den 19 december 2019, Förbättringar för barn inom
den psykiatriska tvångsvården.
Prop. 2019/20:1 Budgetpropositionen för 2020. Prop. 2019/20:67 Användningsförbud och avskyltning av fordon med
obetalda felparkeringsavgifter.
Prop. 2019/20:69 Barnpornografibrottet och preskription av brott mot
barn.
Prop. 2019/20:84 Förbättringar för barn inom den psykiatriska
tvångsvården.
Prop. 2019/20:118 Ungdomsövervakning. Prop. 2019/20:129 Effektivare hantering av häktningar och minskad
isolering.
Lagrådsremiss den 24 september 2020, Regelbundna överväganden
av vårdnadsöverflyttning och särskilda lämplighetskrav för offentliga biträden.
Prop. 2020/21:1 Budgetpropositionen för 2021.
Regeringens kommittédirektiv
Dir. 1996:15 Barnkonventionen och svensk rätt. Dir. 2013:35 Översyn av barnets rättigheter i svensk rätt. Dir. 2015:17 Tilläggsdirektiv till Barnrättighetsutredningen
(S 2013:08). Dir. 2016:18 Genomförande av Agenda 2030 för hållbar utveckling.
SOU 2020:63 Källförteckning
1843
Dir. 2016:78 Läsfrämjande insatser i och utanför skolan. Dir. 2017:39 Översyn av socialtjänstlagen. Dir. 2018:20 Kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis
överensstämmer med barnkonventionen. Dir. 2018:48 Skydd för barn som bevittnar våld eller andra
brottsliga handlingar och ansvar för uppmaning att begå självmord. Dir. 2018:69 Tilläggsdirektiv till Utredningen Framtidens social-
tjänst (S 2017:03). Dir. 2018:88 Nationell satsning på medie- och
informationskunnighet och det demokratiska samtalet. Dir. 2019:39 Förbud mot rasistiska organisationer. Dir. 2019:44 Ställföreträdarskap att lita på – en översyn av reglerna
om gode män och förvaltare. Dir. 2019:57 Tilläggsdirektiv till Barnkonventionsutredningen. Dir. 2019:70 Språk- och samhällskunskapskrav för svenskt med-
borgarskap och andra frågor om medborgarskap. Dir. 2019:93 En sammanhållen god och nära vård för barn och
unga. Dir. 2019:94 Kommunernas ansvar för brottsförebyggande arbete. Dir. 2019:103 Förbättrade åtgärder när barn misstänks för brott. Dir. 2020:3 Stärkt rätt till personlig assistans för stöd vid egenvård,
vid tillsyn samt för barn. Dir. 2020:5 Ett ytterligare förstärkt straffrättsligt skydd mot
sexuella kränkningar. Dir. 2020:19 Utökade möjligheter att göra utländska föräldraskap
gällande i Sverige. Dir. 2020:29 Uppgörelse med historiska kränkningar och över-
grepp mot tornedalingar, kväner och lantalaiset. Dir. 2020:62 Straffrättsliga åtgärder mot brott i kriminella nätverk.
Källförteckning SOU 2020:63
1844
Statens offentliga utredningar
SOU 1938:44 Processlagberedningens förslag till Rättegångsbalk II
motiv m.m.
SOU 1975:75 Betänkande av 1973 års fri- och rättighetsutredning
Medborgerliga fri- och rättigheter – Regeringsformen.
SOU 1989:51 Betänkande av utredningen om det ofödda barnet.
Den gravida kvinnan och fostret — två individer. Om fosterdiagnostik. Om sena aborter.
SOU 1993:40 Betänkande av Fri- och rättighetskommittén Fri- och
rättighetsfrågor.
SOU 1997:116 Barnkommitténs huvudbetänkande Barnets bästa i
främsta rummet. FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige Bilaga: Barnets bästa – en antologi.
SOU 1999:65 Betänkande av BO-utredningen Barnombudsmannen
– företrädare för barn och ungdomar.
SOU 2000:77 Betänkande av LVU-utredningen Omhändertagen
– Samhällets ansvar för utsatta barn och unga.
SOU 2002:13 Delbetänkande av Anhörigkommittén Vår anhörig-
invandring.
SOU 2003:123 Betänkande av Ansvarskommittén Utvecklingskraft
för hållbar välfärd.
SOU 2004:103 Betänkande av LSS- och hjälpmedelsutredningen
LSS – Särskilt personligt stöd m.m.
SOU 2004:112 Slutbetänkande av Utredningen om förmyndare,
gode män och förvaltare Frågor om Förmyndare och ställ-
företrädare för vuxna.
SOU 2005:79 Delbetänkande av Jakt- och fiskerättsutredningen
Vem får jaga och fiska? Historia, folkrätt och miljö.
SOU 2005:90 Betänkande av Utredningen om utländska aborter
Abort i Sverige.
SOU 2005:111 Slutbetänkande av Utredningen om föräldraansvar
och skydd av barn i internationella situationer, Föräldraansvar
och åtgärder till skydd för barn i internationella situationer – 1996 års Haagkonvention m.m.
SOU 2020:63 Källförteckning
1845
SOU 2016:6 Betänkande av Nationell samordnare för utsatta EU-
medborgare Framtid sökes – Slutredovisning från den nationella
samordnaren för utsatta EU-medborgare.
SOU 2006:45 Betänkande av kommittén Aktionsgruppen för
barnkultur Tänka framåt, men göra nu – Så stärker vi barn-
kulturen.
SOU 2007:16 Betänkande av könstillhörighetsutredningen Ändrad
könstillhörighet – förslag till ny lag.
SOU 2007:54 Betänkande av 2005 års barnpornografiutredning,
Barnet i fokus – En skärpt lagstiftning mot barnpornografi.
SOU 2008:125 Betänkande av Grundlagsutredningen En
reformerad grundlag.
SOU 2009:11 Betänkande av utredningen En nationell
cancerstrategi. En nationell cancerstrategi för framtiden. SOU 2009:17 Grundlagsutredningens rapport XV Kommunal
kompetenskatalog – En problemorientering.
SOU 2010:55 Betänkande av Delegationen för romska frågor
Romers rätt – en strategi för romer i Sverige.
SOU 2010:70 Slutbetänkande av Delegationen för mänskliga
rättigheter i Sverige Ny struktur för skydd av mänskliga
rättigheter.
SOU 2010:72 Slutbetänkande av Folkrättskommittén Folkrätt
i väpnad konflikt – svensk tolkning och tillämpning.
SOU 2011:29 Betänkande av Utredningen för utvärdering av
nationella handlingsplanen för mänskliga rättigheter Samlat,
genomtänkt och uthålligt? En utvärdering av regeringens nationella handlingsplan för mänskliga rättigheter 2006–2009.
SOU 2011:66 Betänkande av Utredningen om Sveriges
internationella engagemang på narkotikaområdet Sveriges
internationella engagemang på narkotikaområdet.
SOU 2012:44 Betänkande av Utredningen om vissa hemliga
tvångsmedel Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott. SOU 2013:53 Delbetänkande av Utredningen om en kommunallag
för framtiden, Privata utförare – kontroll och insyn.
Källförteckning SOU 2020:63
1846
SOU 2014:3 Delbetänkande av Utredningen om tvångsvård för
barn och unga Boende utanför det egna hemmet – placerings-
former för barn och unga.
SOU 2014:91 Betänkande av Utredningen om åldersgränsen för
fastställelse av ändrad könstillhörighet Juridiskt kön och
medicinsk könskorrigering.
SOU 2015:7 Slutbetänkande av Ägarprövningsutredningen Krav
på privata aktörer i välfärden.
SOU 2015:57 Slutbetänkande av Polisorganisationskommittén
Tillsyn över polisen och Kriminalvården.
SOU 2015:69 Betänkande av Trygghetsutredningen Ökad trygghet
för hotade och förföljda personer.
SOU 2015:71 Slutbetänkande av Utredningen om tvångsvård för
barn och unga Barns och ungas rätt vid tvångsvård. Förslag till
ny LVU.
SOU 2016:6 Betänkande av Nationell samordnare för utsatta EU-
medborgare Framtid sökes – Slutredovisning från den nationella
samordnaren för utsatta EU-medborgare.
SOU 2016:7 Betänkande av Utredningen om ett modernt och
starkt straffrättsligt skydd för den personliga integriteten
Integritet och straffskydd.
SOU 2016:11 Slutbetänkande av Utredningen om utökade möjlig-
heter till behandling av ofrivillig barnlöshet Olika vägar till
föräldraskap.
SOU 2016:19 Betänkande av Barnrättighetsutredningen Barnkon-
ventionen blir svensk lag.
SOU 2016:41 Delbetänkande av Integritetskommittén Hur står det
till med den personliga integriteten?
SOU 2016:42 Delbetänkande av 2014 års
människohandelsutredning Ett starkt straffrättsligt skydd mot köp
av sexuell tjänst och utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, m.m.
SOU 2016:52 Betänkande av Häktes- och restriktionsutredningen
Färre i häkte och minskad isolering.
SOU 2016:60 Betänkande av 2014 års sexualbrottskommitté Ett
starkare skydd för den sexuella integriteten.
SOU 2020:63 Källförteckning
1847
SOU 2016:62 Betänkande av Utredningen om ökad insyn i
välfärden Ökad insyn i välfärden. SOU 2016:70 Slutbetänkande av 2014 års
människohandelsutredning Ett starkt straffrättsligt skydd mot
människohandel och annat utnyttjande av utsatta personer.
SOU 2016:81 Betänkande av Utsökningsutredningen Ett
modernare utsökningsförfarande.
SOU 2016:87 Betänkande av Utredningen om bättre möjligheter
att motverka diskriminering Bättre skydd mot diskriminering. SOU 2017:6 Betänkande av 2014 års vårdnadsutredning Se barnet! SOU 2017:37 Betänkande av Utredningen om organiserad och
systematisk ekonomisk brottslighet mot välfärden Kvalificerad
välfärdsbrottslighet – förebygga, förhindra, upptäcka och beivra.
SOU 2017:52 Slutbetänkande av Integritetskommittén Så stärker vi
den personliga integriteten.
SOU 2017:60 Delbetänkande av Utredningen om en stärkt
minoritetspolitik Nästa steg? Förslag för en stärkt minoritets-
politik.
SOU 2017:75 Delbetänkande av Utredningen om datalagring och
EU-rätten Datalagring – brottsbekämpning och integritet. SOU 2017:89 Delbetänkande av Utredningen om Hemlig data-
avläsning. SOU 2017:91 Betänkande av Utredningen förbättrade möjligheter
för elever att utveckla sitt nationella minoritetsspråk Nationella
minoritetsspråk i skolan – förbättrade förutsättningar till undervisning och revitalisering.
SOU 2017:96 Delbetänkande av Utredningen om starkare skydd
mot barnäktenskap, tvångsäktenskap och brott med hedersmotiv Utvidgat hinder mot erkännande av utländska barn-
äktenskap.
SOU 2017:100 Betänkande av Beslagsutredningen Beslag och
husrannsakan – ett regelverk för dagens behov.
SOU 2017:111 Betänkande av Nationell samordnare för utveckling
och samordning av insatser inom området psykisk hälsa För barnets
bästa? Utredningen om tvångsåtgärder mot barn i psykiatrisk tvångsvård.
Källförteckning SOU 2020:63
1848
SOU 2017:112 Betänkande av Utredningen om ett stärkt barn-
rättsperspektiv för barn i skyddat boende Ett fönster av möjlig-
heter – stärkt barnrättsperspektiv för barn i skyddat boende.
SOU 2018:1 Betänkande av Utredningen om ett reklamlandskap i
förändring Ett reklamlandskap i förändring – konsumentskydd
och tillsyn i en digitaliserad värld.
SOU 2018:32 Delbetänkande av utredningen Framtidens social-
tjänst Ju förr desto bättre – vägar till en förebyggande socialtjänst. SOU 2018:57 Betänkande av Läsdelegationen Barns och ungas
läsning – ett ansvar för hela samhället.
SOU 2018:61 Slutbetänkande av Utredningen om rättssäkerhets-
garantier vid användningen av vissa hemliga tvångsmedel
Rättssäkerhetsgarantier och hemliga tvångsmedel.
SOU 2018:69 Slutbetänkande av Utredningen om starkare skydd
mot barnäktenskap, tvångsäktenskap och brott med hedersmotiv Ökat skydd mot hedersrelaterad brottslighet. SOU 2018:85 Betänkande av Ungdomsreduktionsutredningen
Slopad straffrabatt för unga myndiga.
SOU 2018:88 Betänkande av LSS-utredningen Översyn av insatser
enligt LSS och assistansersättningen.
SOU 2019:1 Delbetänkande av Donationsutredningen Santiago-
konventionen mot organhandel.
SOU 2019:32 Betänkande av Utredningen om skydd för barn som
bevittnar våld eller andra brottsliga handlingar och ansvar för uppmaning att begå självmord Straffrättsligt skydd för barn som
bevittnar brott mellan närstående samt mot uppmaning och annan psykisk påverkan att begå självmord.
SOU 2019:64 Betänkande av Utredningen om konfessionella inslag
i skolväsendet Nya regler för skolor med konfessionell inriktning. SOU 2020:16 Betänkande av Utredningen om utlänningsärenden
med säkerhetsaspekter Ett effektivare regelverk för utlännings-
ärenden med säkerhetsaspekter.
SOU 2020:47 Slutbetänkande av utredningen Framtidens social-
tjänst Hållbar socialtjänst – En ny socialtjänstlag. SOU 2020:54 Betänkandet av Migrationskommittén En långsiktigt
hållbar migrationspolitik.
SOU 2020:63 Källförteckning
1849
Departementsserien
Ds 2002:13 Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser. Ds 2005:59 Ett uppföljningssystem för barnpolitiken (delrapport). Ds 2007:9 Ett uppföljningssystem för barnpolitiken. Ds 2007:25 Riktlinjer för handläggningen av ärenden om inter-
nationella överenskommelser.
Ds 2010:16 En myndighet för bortförda barn. Ds 2011:37 Hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer
med rättigheterna i barnkonventionen – en kartläggning.
Ds 2012:45 Genomförande av EU:s direktiv om bekämpande av
sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi.
Ds 2014:8 Den mörka och okända historien – Vitbok om övergrepp
och kränkningar av romer under 1900-talet.
Ds 2015:42 Ett särskilt tortyrbrott? Ds 2018:11 Vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen. Ds 2018:17 Ändring av det kön som framgår av folkbokföringen. Ds 2018:23 Vissa frågor om barnpornografibrottet och om avskaffad
preskription för allvarliga brott mot barn.
Ds 2019:4 Förslag till en nationell institution för mänskliga
rättigheter i Sverige.
Ds 2019: 23 Vägledning vid tolkning och tillämpning av FN:s
konvention om barnets rättigheter.
Ds 2020:12 Registrering av kontantkort, m.m.
Nytt Juridiskt arkiv II
NJA II 1899. NJA II 1924. NJA II 1943. NJA II 1962. NJA II 1983.
Källförteckning SOU 2020:63
1850
Regeringsbeslut m.m.
Regeringsbeslut dnr S2007/2445/SK. Regeringsbeslut dnr S2009/9848/FST. Regeringsbeslut dnr S2010/4938/FST. Regeringsbeslut dnr S2010/5114/FST. Regeringsbeslut dnr S2011/8293/FST. Regeringsbeslut dnr S2011/4176/FS. Regeringsbeslut dnr S2012/2206/FS. Regeringsbeslut dnr S2012/7439/FST. Regeringsbeslut dnr S2013/2348/FST. Regeringsbeslut dnr Ku2013/2461/RFS. Regeringsbeslut dnr S2013/5139/FST. Regeringsbeslut dnr S2013/6487/FST. Regeringsbeslut dnr S2013/8812/FST. Regeringsbeslut dnr S2014/6315/FST. Regeringsbeslut dnr Ku2014/01639/KI. Regeringsbeslut dnr Ku2015/00747/KI. Regeringsbeslut dnr S2015/3986/FS. Regeringsbeslut dnr S2012/00275/FST. Regeringsbeslut dnr A2013/04750/DISK. Regeringsbeslut dnr Ju2013/275/L5. Regeringsbeslut dnr S2014/1100/FST. Regeringsbeslut dnr S2014/1697/FST. Regeringsbeslut dnr UD2015/3494/IH. Regeringsbeslut dnr Ku2016/02488/MF. Regeringsbeslut dnr S2016/02760/FST. Regeringsbeslut dnr S2017/00425/FS. Regeringsbeslut dnr S2017/05338/FS. Regeringsbeslut dnr S2017/01014/FS. Regeringsbeslut dnr U2017/01236/GV. Regeringsbeslut dnr UD2017/01299/KH. Regeringsbeslut dnr Ku2017/01537/KO.
SOU 2020:63 Källförteckning
1851
Regeringsbeslut dnr KU2017/02582/LS. Protokoll vid regeringssammanträde nr I:21. Regeringsbeslut dnr S2017/07519/FS. Regeringsbeslut dnr Ku2018/01610/MF. Regeringsbeslut dnr S2018/00212/FST. Regeringsbeslut dnr S2018/00722/FS. Regeringsbeslut dnr S2018/00723/FS. Regeringsbeslut dnr S2018/01950/FS. Regeringsbeslut dnr Ju2018/03399/L2. Regeringsbeslut dnr U2018/02972/UF. Regeringsbeslut dnr S2018/03827/RS. Regeringsbeslut dnr S2018/00905/JÄM. Regeringsbeslut dnr S2018/03931/JÄM. Regeringsbeslut dnr S2018/04675/FST. Regeringsbeslut dnr S2018/04678/FST. Regeringsbeslut dnr U2018/01141/AI. Regeringsbeslut dnr U2018/04690/UF. Regeringsbeslut dnr A2019/01274/MRB. Regeringsbeslut dnr A2019/02059/MRB. Regeringsbeslut dnr Fi2019/03125/SPN. Regeringsbeslut dnr Ku2019/01659/MD. Regeringsbeslut dnr Ku2019/00984/CSM. Regeringsbeslut dnr S2019/03929/FST. Regeringsbeslut dnr S2019/04727/FST. Regeringsbeslut dnr Ju2019/04129/LP. Regeringsbeslut dnr A2020/00346/JÄM. Regeringsbeslut dnr U2020/00363/S. Regeringsbeslut dnr S2020/00441/FS. Regeringsbeslut dnr U2020/00707/S. Regeringsbeslut dnr S2020/01045/SOF. Regeringskansli beslut dnr S2020/03820/SOF.
Källförteckning SOU 2020:63
1852
Myndighetspublikationer m.m.
Arbetsmiljöverket, Om minderårigas arbetsmiljö. 2013. Arbetsmiljöverket, Så får barn och ungdomar arbeta. 2015. Barnombudsmannen, Mänskliga rättigheter för barn. 1999. Barnombudsmannen, remissvar Promemorian Ds 2000:5
Omskärelse av pojkar. 8 maj 2000.
Barnombudsmannens årsrapport 2005, Barnets bästa. 2005. Barnombudsmannens årsrapport 2005, Öppna för gränser. 2005. Barnombudsmannen, Konst, hur man lever, å lite annat. 2006. Barnombudsmannen, Förklara vad som händer – En pedagogisk
brottmålsrättegång för unga. 2007.
Barnombudsmannen, Jag vill säga något! Om barns och ungas
rättigheter. 2009.
Barnombudsmannens årsrapport 2009, Kom närmare – om att
överbrygga avståndet mellan barn och vuxna. 2009.
Barnombudsmannen, I´m sorry. Röster från särskilda ungdomshem.
2010. Barnombudsmannen, Bakom fasaden. Barn och ungdomar i den
sociala barnavården berättar. 2011.
Barnombudsmannen, Barnombudsmannens underlag till regeringen
inför Sveriges femte FN-rapportering (bilaga 2 till Sveriges rapport). 2012.
Barnombudsmannen, Signaler. Våld i nära relationer. 2012. Barnombudsmannens årsrapport 2013, Från insidan. Barn och unga
berättar om tillvaron i arrest och häkte. 2013.
Barnombudsmannen, skrivelse till regeringen Låt pojkar själva få
bestämma om de ska omskäras. 7 oktober 2013.
Barnombudsmannen, Bryt tystnaden – barn och unga om samhällets
stöd vid psykisk ohälsa. 2014.
Barnombudsmannen, Barnombudsmannens tilläggrapport till FN:s
kommitté för barnets rättigheter angående Sveriges femte periodiska rapport. 1 mars 2014.
Barnombudsmannen, Våga fråga – röster från barn i familjehem.
2014.
SOU 2020:63 Källförteckning
1853
Barnombudsmannens årsrapport 2015, Välkommen till verkligheten.
2015. Barnombudsmannens årsrapport 2016, Respekt – barn med
funktionsnedsättning om samhällets stöd. 2016.
Barnombudsmannen, Barns och ungas klagomöjligheter. 2016. Barnombudsmannen, Barn på flykt – Barns och ungas röster om
mottagandet av ensamkommande. 2017.
Barnombudsmannens årsrapport 2017, Vi lämnade allting och kom
hit. 2017.
Barnombudsmannen, skrivelse till barn-, äldre- och jämställdhets-
ministern Barn som växer upp i utsatta kommuner och förorter. 27mars 2018. Barnombudsmannens årsrapport 2019, Vem bryr sig – när samhället
blir förälder – Barns röster om att växa upp i den sociala barnavården. 2019.
Barnombudsmannens årsrapport 2020, Dom tror att dom vet bättre.
2020. Barnombudsmannens webbportal Mina Rättigheter, minarattigheter.se, besökt i oktober 2018. Barnombudsmannens webbsida Ensamkommande barn måste få
tillgång till BUP,
www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/imedia/nyheter/20171/ensamkommande-barn-maste-fa-tillgangtill-bup/, publicerad 23 november 2017. Besökt i oktober 2020. Boverket, Unga är också medborgare. 2020. Brottsförebyggande rådet, Polisanmälda våldtäkter mot barn.
En uppdaterad kunskapsbild, Rapport 2011:6. 2011.
Brottsförebyggande rådet, Den polisanmälda barnmisshandeln
– Utvecklingen fram till 2009, Rapport 2011:16. 2011.
Brottsförebyggande rådet, Brottsutvecklingen i Sverige
år 2008–2011. 2012.
Brottsförebyggande rådet, Bedrägeribrottsligheten i Sverige
(2016:9). 2016. Brottsförebyggande rådet, Dödligt våld i Sverige 1990–2017. 2019.
Källförteckning SOU 2020:63
1854
Brottsförebyggande rådet, Konstaterade fall av dödligt våld
– En granskning av anmält dödligt våld 2018. 2019.
Centrum för idrottsforskning, Idrotten och (o)jämlikheten
– I medlemmarnas eller samhällets intresse? 2019.
Ekonomistyrningsverket, Barnperspektiv vid statliga beslut,
dnr 75-701/1999. 1999. Folkhälsomyndigheten, Beslutsunderlag om HPV-vaccination av
pojkar i det nationella vaccinationsprogrammet. September 2017.
Folkhälsomyndigheten, Psykisk hälsa bland 11-, 13- och 15-åringar.
2018. Folkhälsomyndighetens webbsida om spädbarnsdödlighet, www.folkhalsomyndigheten.se/folkhalsorapporteringstatistik/folkhalsans-utveckling/halsa/spadbarnsdodlighet/, uppdaterad 9 mars 2018. Besökt i oktober 2018. Folkhälsomyndighetens webbsida med information om Narkotikakommissionen, www.folkhalsomyndigheten.se/livsvillkor-levnadsvanor/ alkohol-narkotika-dopning-tobak-och-spel-andts/narkotikaoch-halsofarliga-varor/lagar-och-policy, besökt i februari 2019. Folkhälsomyndighetens webbsida om livsvillkor för barn med funktionsnedsättning, www.folkhalsomyndigheten.se/livsvillkor-levnadsvanor/halsa-iolika-grupper/funktionsnedsattning/halsan-hos-personer-medfunktionsnedsattning/, besökt i oktober 2020. Granskningsnämnden för radio tv, Granskat och klart. Tema – om
mediets genomslagskraft. 2013.
IVO, Vad tycker barnen? Barns och ungdomars uppfattning om sin
trygghet och delaktighet i HVB och LSS-boenden under 2013.
2014. IVO, Vad har IVO sett 2017? De viktigaste iakttagelserna inom
IVO:s tillsyn och tillståndsprövning för verksamhetsåret. 2017.
IVO:s tillsynsrapport, Får barn som bor på HVB tillräckligt stöd av
socialtjänsten? 2018.
IVO:s webbsida, För placerade barn och unga, www.ivo.se/for-
privatpersoner/for-placerade-barn-och-unga/, besökt i oktober 2020.
SOU 2020:63 Källförteckning
1855
JO, Opcat – verksamhetsåret 2017/18, publicerad på myndighetens
hemsida, www.jo.se/sv/Opcat/Opcat-verksamhetsaret-2017-18/, senast uppdaterad 27 november 2018. Besökt i maj 2019. Kriminalvården, Kriminalvårdens handbok för arbetet med barn-
perspektivet (2016:4). 15 november 2016.
Kriminalvården, Kriminalvård och statistik 2018. 2019. Kriminalvårdens årsredovisning 2019. Kriminalvården, Kriminalvård och statistik 2019. 2020. Kronofogdemyndighetens webbsida om barn med skulder,
www.kronofogden.se/barnmedskulder.html, besökt i februari 2019. Kriminalvårdens webbplats om statsbidrag,
www.kriminalvarden.se/om-kriminalvarden/n yheter/2019/ februari/statsbidrag-till-ideella-organisationer/, besökt i augusti 2019. Kronofogdemyndighetens webbsida om vräkningsstatistik,
www.kronofogden.se/statistikvrakning.html, besökt i december 2019. Kungliga Biblioteket, Demokratins skattkammare – Förslag till en
nationell biblioteksstrategi. 2019.
Lagrådets yttrande, Vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen och
ändring av det kön som framgår av folkbokföringen. Utdrag ur
protokoll vid sammanträde den 23 oktober 2018. Livsmedelsverket, Riskhanteringsåtgärder för att hålla nere intaget av
energidrycker/koffein bland barn och unga, dnr 2018/00523.
26 november 2018. Länsstyrelsen i Stockholms län och Sametinget, Nationella
minoriteter och minoritetsspråk. Minoritetspolitikens utveckling 2018. Inflytande och delaktighet – en fördjupning. 2019.
Länsstyrelsen i Örebro län, Länsstyrelserna stödjer föräldraskaps-
stödsarbetet. 2018 års verksamhet, publikation 2019:13. 2019.
Migrationsverket, Barnets rättigheter i asylprocessen. 2014. Migrationsverket, Prövning av barns bästa. Rättsligt ställnings-
tagande 24 juni 2020, RS/009/2020. Migrationsverket, Att höra barn. Rättsligt ställningstagande 24 juni
2020, RS/010/2020.
Källförteckning SOU 2020:63
1856
Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd, Uppdrag
rörande bilaterala avtal om internationella adoptioner – Rapport till regeringen, dnr 1.1.1:485/14. 2 mars 2015.
Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöds skrivelse till
Regeringskansliet, Redovisning av regeringsuppdrag – Barnrätt
i praktiken (BIP), dnr 4.2.2:1168/17. 29 mars 2018.
Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöds webbsida om
internationella adoptioner , www.mfof.se/sv/internationellaadoptioner/att-adoptera/adoptionsprocessen/ Uppfoljningsrapporter/, besökt i januari 2019. Myndigheten för kulturanalys, Barns och ungas kulturaktiviteter.
Kulturfakta 2017:5. 2017. Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor, Inte ditt fel
– att förebygga sexuell utsatthet. 2015.
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor, Fokus 17:1
Ungas etablering i arbets- och samhällslivet. 2017.
Myndigheten för ungdoms- och civilsamhällesfrågor, En
meningsfull fritid för alla unga – Återrapportering av 2018 års statsbidrag till den öppna fritidsverksamheten. 2019.
Polismyndigheten, Polisens rapport om allvarlig och organiserad
brottslighet. 2017.
Post- och telestyrelsens webbplats om kommunikationstjänster,
www.pts.se, besökt i oktober 2020. Regeringen, svar av Gustav Fridolin på fråga 2015/16:34 av Erik
Bengtzboe (M), Skolgång för barn till EU-migranter, dnr U2015/04594/S. 30 september 2015. Regeringens webbsida om väpnade konflikter,
www.regeringen.se/regeringens-politik/barn-och-vapnadkonflikt/, besökt i oktober 2020. Regeringskansliet, Första rapport av Sverige om konventionen om
barnets rättigheter. 1992.
Regeringskansliet, Sveriges andra rapport till FN:s kommitté för
barnets rättigheter. 1997.
Regeringskansliet, Sveriges tredje rapport till FN:s kommitté för
barnets rättigheter – Om åtgärder och framsteg för att förverkliga konventionen om barnets rättigheter. 2002.
SOU 2020:63 Källförteckning
1857
Regeringskansliet, Mänskliga rättigheter – Konventionen om barnets
rättigheter. 2006.
Regeringskansliet, Sveriges femte periodiska rapport till FN:s
kommitté för barnets rättigheter om barnkonventionens genomförande under 2007–2012. 2012.
Regeringskansliet, Barn som olovligen förs bort eller kvarhålls i ett
annat land. 2014.
Regeringskansliet, Barnkonsultationer – barns rätt att göra sina
röster hörda. 2018.
Regeringskansliets pressmeddelande Ny strategi för Sveriges
samarbete med Unesco. 23 april 2018.
Regeringskansliets pressmeddelande Sverige ökar sitt stöd till
Unesco. 10 juli 2018.
Riksrevisionen, Barnkonventionen i praktiken (RiR 2004:30). 2004. Sametinget, Uttalande angående remissyttrande om delbetänkande
från utredningen om en stärkt minoritetspolitik; Nästa steg? (SOU 2017:60). 2–5 oktober 2017.
Skolinspektionens informationsblad Avgifter i skolan, publicerat
7 december 2011, uppdaterat 14 september 2018. Skolverkets publikation Nolltolerans mot diskriminering och
kränkande behandling – lagens krav och huvudmannens ansvar.
2011. Skolverket, juridisk vägledning. Juli 2012. Skolverkets skrivelse till Utbildningsdepartementet, Skrivelse om
rätt till utbildning och annan verksamhet enligt skollagen till följd av EU-rätten, dnr 2014:1204. 24 november 2014.
Skolverkets publikation Främja, förebygga, upptäcka och åtgärda.
Hur skolan kan arbeta mot trakasserier och kränkningar. 2015.
Skolverkets webbsida www.skolverket.se/regler-och-ansvar/ansvar-
i-skolfragor/avgifter, senast uppdaterad 29 augusti 2019. Besökt i oktober 2020. Skolverkets webbplats, www.skolverket.se, besökt i augusti 2019. Socialstyrelsens handbok Anmälningsskyldighet om missförhållanden
som rör barn, artikelnummer: 2004-101-1. 2004.
Källförteckning SOU 2020:63
1858
Socialstyrelsens handbok Vårdnad, boende och umgänge. Handbok
– stöd för rättstillämpning och handläggning inom socialtjänstens familjerätt. 2012.
Socialstyrelsen, Barn och unga i familjehem och HVB. Handbok om
socialnämndens ansvar och uppgifter. 2013.
Socialstyrelsen, När förälder oväntat avlider. Resultat och slutsatser
från tre kartläggningar om ansvar samt strukturer för information och stöd. December 2013.
Socialstyrelsen, Barn och unga i familjehem och HVB. Handbok om
socialnämndens ansvar och uppgifter. 2013.
Socialstyrelsen, När förälder oväntat avlider. 2013. Socialstyrelsens handbok Adoption. 2014. Socialstyrelsens rapport Barns delaktighet i utredningar om vårdnad,
boende och umgänge, artikelnummer 2014-12-40. 2014.
Socialstyrelsen, Barn som far illa eller riskerar att fara illa – En
vägledning för hälso- och sjukvården samt tandvården gällande anmälningsskyldighet och ansvar. 2014.
Socialstyrelsen, Stöd till barn och unga med funktionsnedsättning
– Handbok för rättstillämpning vid handläggning och utförande av LSS-insatser. 2014.
Socialstyrelsen, Handläggning och dokumentation inom social-
tjänsten. 2015.
Socialstyrelsen, Utreda barn och unga. 2015. Socialstyrelsen, Dina rättigheter i tvångsvården – Vård enligt LPT.
2015. Socialstyrelsen, Dina rättigheter i tvångsvården – Vård enligt LRV. 2015. Socialstyrelsens handbok Din skyldighet att informera och göra
patienten delaktig. 2015.
Socialstyrelsen, Våldsbejakande extremism. Ett utbildningsmaterial
för socialtjänstens arbete med barn och unga vuxna. 2017.
Socialstyrelsens rapport Utvecklingen av psykisk ohälsa bland barn
och unga vuxna. 2017.
Socialstyrelsen, Grundbok i BBIC. 2018.
SOU 2020:63 Källförteckning
1859
Socialstyrelsens rapport Att göra anmälningar som gäller barn sök-
bara – rättsliga förutsättningar för personuppgiftsbehandling. 2019.
Socialstyrelsen, Uppföljning av barnkonventionens genomslag
vid tillämpning av LSS. 2019.
Socialstyrelsen, LVU Handbok för socialtjänsten. 2020. Socialstyrelsens dödsorsaksregister,
www.socialstyrelsen.se/statistik/statistikdatabas/dodsorsaker, besökt i oktober 2020. Socialstyrelsens webbplats om regelverket för tvångsvård,
www.socialstyrelsen.se/regelverk/tvangsvard, besökt i mars 2019. Socialstyrelsens webbsida om vilken vård som ska erbjudas,
www.socialstyrelsen.se/vardochomsorgforasylsokandemedflera/ halso-ochsjukvardochtandvard/vilkenvardskaerbjudas, besökt i mars 2019. Statens Institutionsstyrelse, Ungdomar intagna på SIS särskilda
ungdomshem 2017. En tabellsammanställning av ADAD inskrivningsintervju. 2018.
Statens kulturråds webbsida www.kulturradet.se, besökt i oktober
2020. Statskontoret, Barnpolitikens myndighetsstruktur och styrning (2007:15). 2007. Statskontoret, Tillsyn och klagomålshantering inom
migrationsområdet (2014:32). 2014.
Statskontoret, FN:s vägledande principer för företag och mänskliga
rättigheter – utmaningar i statens arbete (2018:8). 2018.
Åklagarmyndigheten, Barn som begår brott – utredningar jämlikt
31 § LUL, RättsPM 2013:6.
Åklagarmyndigheten, Unga lagöverträdare och barnkonventionen,
RättsPM 2013:7. Uppdaterad oktober 2018.
Källförteckning SOU 2020:63
1860
Rättsfall och myndighetspraxis
Högsta domstolen
NJA 1920 s. 449. NJA 1945 s. 605. NJA 1973 s. 62. NJA 1976 s. 458. NJA 1977 s. 706. NJA 1978 s. 67. NJA 1978 s. 468. NJA 1979 s. 802. NJA 1981 s. 753. NJA 1983 s. 359. NJA 1983 s. 364. NJA 1983 s. 642. NJA 1983 s. 750. NJA 1985 s. 56. NJA 1985 s. 494. NJA 1985 s. 651. NJA 1986 s. 338. NJA 1986 s. 604. NJA 1987 s. 116. NJA 1987 s. 496. NJA 1987 s. 600. NJA 1987 s. 628. NJA 1988 s. 586. NJA 1989 s. 564. NJA 1991 s. 21. NJA 1992 s. 93. NJA 1992 s. 566. NJA 1992 s. 594. NJA 1993 s. 128.
SOU 2020:63 Källförteckning
1861
NJA 1993 s. 277. NJA 1994 s. 128. NJA 1994 s. 637. NJA 1995 s. 398. NJA 1996 C 27. NJA 1997 s. 368. NJA 1997 s. 636. NJA 1998 s. 693. NJA 1999 s. 166. NJA 2000 s. 421. NJA 2000 s. 612. NJA 2001 s. 913. NJA 2003 s. 372. NJA 2003 s. 473. NJA 2003 s. 537. NJA 2004 s. 417. NJA 2005 s. 283. NJA 2005 s. 712. NJA 2005 s. 805. NJA 2006 s. 40. NJA 2006 s. 388. NJA 2006 s. 467. NJA 2006 s. 505. NJA 2007 s. 201. NJA 2007 s. 382. NJA 2007 s. 425. NJA 2007 s. 584. NJA 2007 s. 624. NJA 2007 s. 636. NJA 2008 s. 81. NJA 2008 s. 780. NJA 2008 s. 963.
Källförteckning SOU 2020:63
1862
NJA 2008 s. 1096. NJA 2008 s. 1135. NJA 2009 s. 776. NJA 2009 s. 798. NJA 2010 s. 461. NJA 2011 s. 311. NJA 2011 s. 507. NJA 2011 s. 799. NJA 2012 s. 333. NJA 2012 s. 400. NJA 2012 s. 564. NJA 2013 s. 548. NJA 2013 s. 569. NJA 2013 s. 588. NJA 2013 s. 1143. NJA 2013 s. 1241. NJA 2014 s. 307. NJA 2015 not. 10. NJA 2015 s. 501. NJA 2015 s. 649. NJA 2015 s. 702. NJA 2016 s. 129. NJA 2016 s. 596. NJA 2016 s. 719. NJA 2017 s. 557. NJA 2017 s. 701. NJA 2017 s. 1129. NJA 2018 s. 9. NJA 2018 s. 1103. NJA 2019 s. 43. NJA 2019 s. 160. NJA 2019 s. 238.
SOU 2020:63 Källförteckning
1863
NJA 2019 s. 504. NJA 2019 s. 544. NJA 2019 s. 969. NJA 2020 s. 134. Högsta domstolens dom den 2 juli 2020 i mål B 5306-19. Högsta domstolens dom den 3 juli 2020 i mål T 4238-19.
Högsta förvaltningsdomstolen
RÅ 1977:121. RÅ 1983 2:18. RÅ 1987 ref. 109. RÅ 1987 ref. 174. RÅ 1992 ref. 6. RÅ 1994 ref. 81. RÅ 1995 ref. 38. RÅ 1995 ref. 39. RÅ 1995 ref. 46. RÅ 1995 ref. 64. RÅ 1995 ref. 70. RÅ 1996 ref. 61. RÅ 1996 ref. 91. RÅ 1997 ref. 23. RÅ 1997 ref. 49. RÅ 1997 ref. 79. RÅ 2001 ref. 71. RÅ 2002 ref. 1. RÅ 2004 ref. 16. RÅ 2005 ref. 66. RÅ 2006 ref. 10. RÅ 2006 ref. 36. RÅ 2006 ref. 66.
Källförteckning SOU 2020:63
1864
RÅ 2006 not. 83. RÅ 2007 ref. 2. RÅ 2008 ref. 17. RÅ 2008 ref. 55. RÅ 2009 ref. 64. RÅ 2010 ref. 17. HFD 2011 ref. 5. HFD 2011 ref. 6. HFD 2011 ref. 13. HFD 2011 ref. 36. HFD 2011 ref. 50. HFD 2011 ref. 78. HFD 2011 not. 81. HFD 2012 ref. 35. HFD 2013 ref. 49. HFD 2013 ref. 54. HFD 2013 ref. 83. HFD 2014 ref. 37. HFD 2014 ref. 38. HFD 2014 ref. 46. HFD 2014 ref. 64. HFD 2015 ref. 5. HFD 2015 ref. 36. HFD 2017 ref. 33. HFD 2017 ref. 39. HFD 2017 ref. 40. HFD 2017 ref. 42. HFD 2017 ref. 50. HFD 2018 ref. 13. HFD 2018 ref. 17. HFD 2020 ref. 13.
SOU 2020:63 Källförteckning
1865
Hovrätterna
RH 1988:59. RH 1990:127. RH 1998:2. RH 2004:61. RH 2006:20. RH 2006:47. RH 2010:9. RH 2010:34. RH 2010:89. RH 2013:12. RH 2014:9. RH 2016:31. Göta hovrätt, mål B 1331-18, dom den 12 juni 2018. Hovrätten för Nedre Norrland, mål B 674-18, dom den 26 juni
2018. Hovrätten för Västra Sverige, mål B 3441-19, dom den 27 december 2019. Hovrätten för Övre Norrland, mål B 671-11, dom den 7 maj 2012. Hovrätten över Skåne och Blekinge, mål B 454-15, dom den 19 maj 2015. Svea hovrätt, mål ÖÄ 4048-12, beslut den 13 september 2012. Svea hovrätt, mål T 5095-13, dom den 11 april 2014. Svea hovrätt, mål B 10522-14, dom den 23 januari 2015. Svea hovrätt, mål B 3616-17, dom den 12 december 2017. Svea hovrätt, mål B 7305-17, dom den 21 december 2017. Svea hovrätt, mål B 11525-18, dom den 17 januari 2019. Svea hovrätt, mål B 7125-19, dom den 5 februari 2020.
Källförteckning SOU 2020:63
1866
Kammarrätterna
Kammarrätten i Sundsvall, mål 1492-12, dom den 4 juli 2013. Kammarrätten i Göteborg, mål 5752-14, beslut den 18 december
2014.
Tingsrätterna
Uppsala tingsrätt, mål nr T 4350-07, dom den 20 april 2010.
Migrationsöverdomstolen
MIG 2007:10. MIG 2007:30. MIG 2007:49. MIG 2007:54. MIG 2007:56. MIG 2008:46. MIG 2009:1. MIG 2009:3. MIG 2009:17. MIG 2009:21. MIG 2010:04. MIG 2011:11. MIG 2012:1. MIG 2015:23. MIG 2016:1. MIG 2016:26. MIG 2017:6. MIG 2017:11. MIG 2018:20. MIG 2020:2. Migrationsöverdomstolens dom den 4 januari 2010
i mål nr UM 1014-09.
SOU 2020:63 Källförteckning
1867
EU-domstolen
P mot S och Cornwall County Council, mål C-13/94, 30 april
1996. Badeck m.fl., mål C-158/97, 28 mars 2000. Abrahamsson m.fl., mål C-407/98, 6 juli 2000. C, mål C-435/06, 27 november 2007. Doris Povse mot Mauro Alpago, mål C-211/10, 1 juli 2010. Digital Rights Ireland Ltd, mål C-293/12, och Kärntner Landesregierung m.fl., C-594/12, 8 april 2014. Tele2 Sverige AB, mål C 203/15, och Tom Watson m.fl., mål C-698/15, 21 december 2016. SM mot Entry Clearance Officer, UK Visa Section, mål C-129/18, 26 mars 2019.
Europadomstolen
”Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in
education in Belgium” mot Belgien, mål 1474/62 m.fl., 23 juli 1968. Kjeldsen m.fl. mot Danmark, mål 5095/71 m.fl., 7 december 1976. Campbell och Cosans mot Förenade kungariket, mål 7511/76 m.fl.,
25 februari 1982. Olsson mot Sverige, mål 10465/83, 24 mars 1988. Eriksson mot Sverige, mål 11373/85, 22 juni 1989. Andersson mot Sverige, mål 12963/87, 25 februari 1992. Guillot mot Frankrike, mål 22500/93, 24 oktober 1993. E.M. mot Norge, mål 20087/92, beslut av Kommissionen
26 oktober 1995. Osman mot Förenade kungariket, mål 87/1997/871/1083,
28 oktober 1998. Söderbäck mot Sverige, mål 113/1997/897/1109, 28 oktober 1998. T mot Förenade kungariket, mål 24724/94, 16 december 1999. Mazurek mot Frankrike, mål 34406/97, 1 februari 2000. Gnahoré mot Frankrike, mål 40031/98, 19 september 2000.
Källförteckning SOU 2020:63
1868
Keenan mot Förenade kungariket, mål 27229/95, 3 april 2001. Sen mot Nederländerna, mål 31465/96, 21 december 2001. Odièvre mot Frankrike, mål 42326/98, 13 februari 2003. Kosmopoulou mot Grekland, mål 60457/00, 5 februari 2004. Görgülü mot Tyskland, mål 74969/01, 26 februari 2004. Weh mot Österrike, mål 38544/97, 8 april 2004. von Hannover mot Tyskland, mål 59320/00, 24 juni 2004. Vo mot Frankrike, mål 53924/00, 8 juli 2004. Öneryildiz mot Turkiet, mål 48939/99, 30 november 2004. Siliadin mot Frankrike, mål 73316/01, 26 juli 2005. Tuquabo-Tekle m.fl. mot Nederländerna, mål 60665/00,
1 december 2005. Timishev mot Ryssland, mål 55762/00 m.fl., 13 december 2005. Mihailova mot Bulgarien, mål 35978/02, 12 januari 2006. Różański mot Polen, mål 55339/00, 18 maj 2006. R. mot Finland, mål 34141/96, 30 maj 2006. Wainwright mot Förenade kungariket, mål 12350/04, 26 september
2006. Kontrová mot Slovakien, mål 7510/04, 31 maj 2007. Wagner och J.M.W.L mot Luxemburg, mål 76240/01, 28 juni 2007. Folgerø m.fl. mot Norge, mål 15472/02, 29 juni 2007. Phinikaridou mot Cypern, mål 23890/02, 20 december 2007. Ladent mot Polen, mål 11036/03, 18 mars 2008. Salduz mot Turkiet, mål 36391/02, 27 november 2008. K.U. mot Finland, mål 2872/02, 2 december 2008. Panovits mot Cypern, mål 4268/04, 11 december 2008. Branko Tomašić m.fl. mot Kroatien, mål 46598/06, 15 januari 2009. Appel-Irrgang m.fl. mot Tyskland, mål 45216/07, beslut 6 oktober 2009. Ranstev mot Cypern och Ryssland, mål 25965/04, 7 januari 2010. Gillan och Quinton mot Förenade kungariket, mål 4158/05, 12 januari 2010. Yoldaş mot Turkiet, mål 27503/04, 23 februari 2010.
SOU 2020:63 Källförteckning
1869
Adamkiewicz mot Polen, mål 54729/00, 2 mars 2010. Oršuš m.fl. mot Kroatien, mål 15766/03, 16 mars 2010. M.A.K. och R.K. mot Förenade kungariket, mål 45901/05 och
40146/06, 23 mars 2010. Ali mot Förenade kungariket, mål 40385/06, 11 januari 2011. Sporer mot Österrike, mål 35637/03, 3 februari 2011. Lautsi m.fl. mot Italien, mål 30814/06, 18 mars 2011. Ponomaryovi mot Bulgarien, mål 5335/05, 21 juni 2011. Nunez mot Norge, mål 55597/09, 28 juni 2011. Dojan m.fl. mot Tyskland, mål 319/08, beslut 13 september 2011. M. och C. mot Rumänien, mål 29032/04, 27 september 2011. Popov mot Frankrike, mål 39472/07 och 39474/07, 19 januari 2012. Levin mot Sverige, mål 35141/06, 15 mars 2012. Panaitescu mot Rumänien, mål 30909/06, 10 april 2012. Harroudj mot Frankrike, mål 43631/09, 4 oktober 2012. C.N. och V. mot Frankrike, mål 67724/09, 11 oktober 2012. Catan m.fl. mot Moldavien och Ryssland, mål 43370/04 m.fl.,
19 oktober 2012. Röman mot Finland, mål 13072/05, 29 januari 2013. Tarantino m.fl. mot Italien, mål 25851/09 m.fl., 2 april 2013. Mehmet Şentürk och Bekir Şentürk mot Turkiet, mål 13423/09,
9 april 2013. Rousk mot Sverige, mål 27183/04, 25 juli 2013. Kasap m.fl. mot Turkiet, mål 8656/10, 14 januari 2014. Mugenzi mot Frankrike, mål 52701/09, 10 juli 2014. Jeunesse mot Nederländerna, mål 12738/10, 3 oktober 2014. Tarakhel mot Schweiz, mål 29217/12, 4 november 2014. Gözüm mot Turkiet, mål 4789/10, 20 januari 2015. Asiye Genç mot Turkiet, mål 24109/07, 27 januari 2015. Dvorski mot Kroatien, mål 25703/11, 20 oktober 2015. Roman Zakharov mot Ryssland, mål 47143/06, 4 december 2015. Çam mot Turkiet, mål 51500/08, 23 februari 2016. I.A.A. mot Storbritannien, mål 25960/13, beslut 8 mars 2016.
Källförteckning SOU 2020:63
1870
Blokhin mot Ryssland, mål 47152/06, 23 mars 2016. Kocherov och Sergeyeva mot Ryssland, mål 16899/13, 29 mars
2016. El Ghatet mot Schweiz, mål 56971/10, 8 november 2016. Osmanoğlu och Kocabaş mot Schweiz, mål 29086/12, 10 januari 2017. Wetjen m.fl. mot Tyskland, mål 68125/14 och 72204/14, 22 mars 2018.
Marknadsdomstolen
MD 1999:26. MD 2000:8. MD 2010:30. MD 2012:14. Marknadsdomstolens dom i mål B 4/11, 6 december 2012.
Arbetsdomstolen
Justitieombudsmannen
JO:s ämbetsberättelse 1989/90 s. 60. JO:s ämbetsberättelse 1989/90 s. 219. JO:s ämbetsberättelse 1994/95 s. 255. JO:s ämbetsberättelse 2001/02 s. 397. JO:s ämbetsberättelse 2006/07 s. 212. JO:s ämbetsberättelse 2007/08 s. 190. JO:s ämbetsberättelse 2011/12 s. 77.
SOU 2020:63 Källförteckning
1871
JO:s ämbetsberättelse 2012/13 s. 106. JO:s ämbetsberättelse 2013/14 s. 144. JO:s ämbetsberättelse 2016/17 s. 427. JO:s ämbetsberättelse 2017/18 s. 332. JO:s ämbetsberättelse 2018/19 s. 184. JO:s ämbetsberättelse 2018/19 s. 518. JO:s ämbetsberättelse 2019/20:JO1 s. 543. Beslut dnr 372-2001 den 12 april 2002. Beslut dnr 3019-2012 den 26 april 2013. Beslut dnr 3153-2016 den 23 november 2018. Beslut dnr 3154-2016 den 23 november 2018. Beslut dnr 7875-2017 den 17 maj 2019. Beslut dnr 6434-2018 den 12 juli 2019. Beslut dnr 7898-2017 den 19 december 2019. Beslut dnr O 7-2018 den 5 februari 2020. Beslut dnr 3233-2018 den 10 februari 2020.
Justitiekanslern
Beslut dnr 6599-12-34 den 4 oktober 2012.
Granskningsnämnden för radio och tv
Beslut SB 825/08, Hej, hej sommar. Beslut 11/01958, Blue Steel.
Skolverket
Beslut dnr 52-2006:2792, 23 januari 2007.
Källförteckning SOU 2020:63
1872
Skolväsendets överklagandenämnd
Beslut dnr 07:490, 2 augusti 2008. Beslut dnr 2011:190, 3 oktober 2011. Beslut dnr 2013:458, 16 januari 2014. Beslut dnr 2014:540, 23 april 2015. Beslut dnr 2014:556, 16 februari 2015. Beslut dnr 2015:58, 28 maj 2015.
Skolinspektionens beslut
Beslut 2010-3843, 10 september 2010. Beslut dnr 41-2010:5781, 13 april 2011. Beslut dnr 42-2014:2115, 26 maj 2014.
Internationella dokument
Dokument från FN:s kommitté för barnets rättigheter
Allmänna kommentarer
CRC/GC/2001/1, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 1
(2001), artikel 29.1: Utbildningens mål. FN:s kommitté för
barnets rättigheter. 17 april 2001. CRC/GC/2002/2, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 2
(2002), Rollen för oberoende nationella institutioner för mänskliga rättigheter i arbetet med att främja och skydda barnets rättigheter. FN:s kommitté för barnets rättigheter. 15 november
2002. CRC/GC/2003/3, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 3
(2003), Hiv/aids och barnets rättigheter. FN:s kommitté för
barnets rättigheter. 1 juli 2003. CRC/GC/2003/4, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 4
(2003), Ungdomars hälsa och utveckling inom ramen för konventionen om barnets rättigheter. FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 1 juli 2003.
SOU 2020:63 Källförteckning
1873
CRC/GC/2003/5, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5
(2003), Allmänna åtgärder för genomförandet av konventionen om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6). FN:s kommitté för
barnets rättigheter. 27 november 2003. CRC/C/GC/6, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 6
(2005), Behandlingen av ensamkommande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet. FN:s kommitté
för barnets rättigheter. 1 september 2005. CRC/C/GC/7, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 7
(2005), Genomförandet av barnets rättigheter under tidig barndom. FN:s kommitté för barnets rättigheter. 20 september
2006. CRC/C/GC/8, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 8
(2006), Barnets rätt till skydd mot kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande former av bestraffning (bl.a. artikel 19, 28.2 och 37). FN:s kommitté för barnets rättigheter. 2 mars
2007. CRC/C/GC/9, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 9
(2006), Rättigheter för barn med funktionsnedsättning. FN:s
kommitté för barnets rättigheter. 27 februari 2007. CRC/C/GC/11, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 11
(2009), Barn som tillhör ursprungsbefolkningar och deras rättigheter enligt konventionen. FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 12 februari 2009. CRC/C/GC/12, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12
(2009), Barnets rätt att bli hörd. FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 20 juli 2009. CRC/C/GC/13, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 13
(2011), Barnets rätt till frihet från alla former av våld. FN:s
kommitté för barnets rättigheter. 18 april 2011. CRC/C/GC/14, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14
(2013), Barnets rätt att i första hand få beaktat vad som bedöms vara barnets bästa. FN:s kommitté för barnets rättigheter.
29 maj 2013. CRC/C/GC/15, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15
(2013), Barnets rätt till bästa uppnåeliga hälsa (art. 24). FN:s
kommitté för barnets rättigheter. 17 april 2013.
Källförteckning SOU 2020:63
1874
CRC/C/GC/16, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 16
(2013), Staternas skyldigheter rörande näringslivets påverkan på barnets rättigheter. FN:s kommitté för barnets rättigheter.
17 april 2013. CRC/C/GC/17, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 17
(2013), Barnets rätt till vila, fritid, lek och rekreation samt till det kulturella och konstnärliga livet (art. 31). FN:s kommitté för
barnets rättigheter. 17 april 2013. CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18, Gemensam allmän
rekommendation nr 31 av FN:s kommitté för avskaffande av diskriminering av kvinnor/allmän kommentar nr 18 av FN:s kommitté för barnets rättigheter, om skadliga sedvänjor. FN:s
kommitté för avskaffande av diskriminering av kvinnor och FN:s kommitté för barnets rättigheter. 14 november 2014. CRC/C/GC/19, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 19
(2016), om offentlig budgetering för förverkligandet av barns rättigheter (artikel 4). FN:s kommitté för barnets rättigheter.
20 juli 2016. CRC/C/GC/20, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 20
(2016), om genomförandet av barnets rättigheter under ungdomsåren. FN:s kommitté för barnets rättigheter.
6 december 2016. CRC/C/GC/21, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 21
(2017), om barn i gatumiljöer. FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 21 juni 2017. CMW/C/GC/3 – CRC/C/GC/22, Gemensam allmän kommentar
nr 3 (2017) av FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter och nr 22 (2017) av FN:s kommitté för barnets rättigheter om de allmänna principerna rörande barns mänskliga rättigheter inom ramen för internationell migration.
FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter och FN:s kommitté för barnets rättigheter. 16 april 2017. CMW/C/GC/4 – CRC/C/GC/23, Gemensam allmän kommentar
nr 4 (2017) av FN:s kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter och nr 23 (2017) av FN:s kommitté för barnets rättigheter om staternas skyldigheter rörande barns
SOU 2020:63 Källförteckning
1875
mänskliga rättigheter inom ramen för internationell migration i ursprungs-, transit-, destinations- och återvändandeländer. FN:s
kommitté för skydd av migrantarbetares och deras familjers rättigheter och FN:s kommitté för barnets rättigheter. 16 november 2017. CRC/C/GC/24, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 24
(2019), om barnets rättigheter i rättssystemet (ersätter tidigare allmän kommentar nr 10). FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 18 september 2019. CRC/C/GC/25, Draft General Comment No. 25 (202x) Children’s
rights in relation to the digital environment. FN:s kommitté för
barnets rättigheter. 13 augusti 2020.
Rekommendationer och sammanfattande slutsatser m.m. till Sverige
CRC/C/15/Add.2, Concluding observations of the Committee on
the Rights of the Child: Sweden. FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 18 februari 1993. CRC/C/15/Add.101, Concluding observations: Sweden. FN:s
kommitté för barnets rättigheter. 10 maj 1999. CRC/C/15/Add.248, Concluding observations: Sweden. FN:s
kommitté för barnets rättigheter. 30 mars 2005. CRC/C/OPAC/SWE/CO/1, Concluding observations: Sweden.
FN:s kommitté för barnets rättigheter. 6 juli 2007. CRC/C/SWE/CO/4, Concluding observations of the Committee on
the Rights of the Child: Sweden. FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 26 juni 2009. CRC/C/OPSC/SWE/CO/1, Concluding observations: Sweden.
FN:s kommitté för barnets rättigheter. 23 januari 2012. CRC/C/SWE/CO/5, Concluding observations on the fifth periodic
report of Sweden. FN:s kommitté för barnets rättigheter. 6 mars
2015. CRC/C/SWE/QPR/6–7, List of issues prior to submission of the
combined sixth and seventh periodic report of Sweden. FN:s
kommitté för barnets rättigheter. 23 juli 2020.
Källförteckning SOU 2020:63
1876
Övriga dokument
A/53/41, Report of the Committee on the Rights of the Child. FN:s
generalförsamling. 1998. Barnrättskommitténs webbsida, Recommendations from the 2014
day of general discussion on children’s rights and digital media,
www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/Discussion2014.as px, besökt oktober 2020. Barnrättskommitténs webbsida, Simplified reporting procedure
www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/ReportingProcedu re.aspx, besökt oktober 2020. CRC/C/50, Report on the eleventh session. FN:s kommitté för
barnets rättigheter. 22 mars 1996. CRC/C/15/Add.65, General discussion on the child and the media.
FN:s kommitté för barnets rättigheter. 1996. CRC/C/15/Add.149, Concluding observations of the Committee on
the Rights of the Child: Palau. FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 21 februari 2001. CRC/C/15/Add.169, Concluding observations of the Committee on
the Rights of the Child: Lebanon. FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 21 mars 2002. CRC/C/121, Report on the Thirty-First Session. FN:s kommitté för
barnets rättigheter. 11 december 2002. CRC/C/15/Add.223, Concluding observations: Indonesia. FN:s
kommitté för barnets rättigheter. 26 februari 2004. CRC/C/153, Day of General discussion – Children without parental
care. FN: kommitté för barnets rättigheter.17 mars 2006.
CRC/C/BEN/CO/2. Concluding observations: Benin. FN:s
kommitté för barnets rättigheter. 20 oktober 2006. CRC/C/NZL/CO/3–4, Concluding observations: New Zealand.
FN:s kommitté för barnets rättigheter. 11 april 2011. CRC/C/AUS/CO/4, Concluding observations: Australia. FN:s
kommitté för barnets rättigheter. 28 augusti 2012. CRC/C/ISR/CO/2–4, Concluding observations on the second to
fourth periodic reports of Israel. FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 4 juli 2013.
SOU 2020:63 Källförteckning
1877
CRC/C/58/Rev.3, Treaty specific guidelines regarding the form and
content of periodic resports to be submitted by States parties under article 44, paragraph 1 (b), of the Convention on the Rights of the Child. FN:s kommitté för barnets rättigheter. 3 mars 2015.
CRC/C/4/Rev.5, Rules of procedure. FN:s kommitté för barnets
rättigheter. 1 mars 2019. CRC/C/156, Guidelines regarding the implementation of the
Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography.
10 september 2019.
Övriga internationella dokument
Förenta nationerna
A/RES/56/128, Traditional or customary practices affecting the
health of women and girls. FN:s generalförsamling. 19 december
2001. A/RES/68/268, Strengthening and enhancing the effective functioning
of the human rights treaty body system. FN:s generalförsamling.
21 april 2014. A/RES/70/1, Att förändra vår värld: Agenda 2030 för hållbar
utveckling. FN:s generalförsamling. 25 september 2015.
CCPR, General comment No. 13: Article 14 (Administration of
justice). FN:s kommitté för mänskliga rättigheter. 1984.
CCPR, General comment No. 16: Article 17 (Right to privacy).
FN:s kommitté för mänskliga rättigheter. 1989. CCPR, General comment No. 17: Article 24 (Rights of the child).
FN:s kommitté för mänskliga rättigheter. 1989. CCPR, General comment No. 18: Non discrimination. FN:s
kommitté för mänskliga rättigheter. 1989. CCPR, General comment No. 19: Article 23 (The family). FN:s
kommitté för mänskliga rättigheter. 1990. CCPR, General Comment No. 20: Article 7 (Prohibition of Torture,
or Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment). FN:s kommitté för mänskliga rättigheter. 10 mars 1992.
Källförteckning SOU 2020:63
1878
CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, General comment No. 22 (48) (art. 18).
FN:s kommitté för mänskliga rättigheter. 27 september 1993. CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, CCPR, General Comment No. 23:
Article 27 (Rights of Minorities). FN:s kommitté för mänskliga
rättigheter. 8 april 1994. CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, General Comment No. 27 (67)
Freedom of movement (article 12). FN:s kommitté för mänskliga
rättigheter. 1 november 1999. CCPR/C/21/Rev. 1/Add.13, General Comment No. 31 [80] The
Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant. FN:s kommitté för mänskliga rättigheter.
26 maj 2004. CCPR/C/GC/32, General Comment No. 32: Article 14: Right to
equality before courts and tribunals and to a fair trial. FN:s
kommitté för mänskliga rättigheter. 23 augusti 2007. CCPR/C/GC/35, General comment No. 35: Article 9 (Liberty and
security of person). FN:s kommitté för mänskliga rättigheter.
16 december 2014. CCPR/C/GC/36, General comment No. 36: Article 6: right to life.
FN:s kommitté för mänskliga rättigheter. 3 september 2019. CCPR/C/GC/37, General comment No. 37 (2020) on the right of
peaceful assembly (article 21). FN:s kommitté för mänskliga
rättigheter. 17 september 2020. CEDAW, General recommendation No. 24: Article 12 of the
Convention (women and health). FN:s kommitté för
avskaffande av diskriminering av kvinnor.1999. CESCR, General comment No. 3: The nature of States parties’
obligations (art. 2, para. 1, of the Covenant). FN:s kommitté för
ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. 14 december 1990. E/CN.4/1986/42, Report of the Working group on Traditional
Practices affecting Women and Children. FN:s ekonomiska
och sociala råd. 4 februari 1986. E/C.12/1999/4, General Comment 11 (1999), Plans of action for
primary education (article 14 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights). FN:s kommitté för
ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. 10 maj 1999.
SOU 2020:63 Källförteckning
1879
E/C.12/1999/10, General Comment No. 13 (Twenty-first session,
1999), The right to education (article 13 of the Covenant). FN:s
kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. 8 december 1999. E/C.12/2000/4, General Comment No. 14 (2000), The right to the
highest attainable standard of health (article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights). FN:s
kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. 11 augusti 2000. E/C.12/GC/19, General Comment No. 19 The right to social
security (art. 9). FN:s kommitté för ekonomiska, sociala och
kulturella rättigheter. 4 februari 2008. E/C.12/GC/21, General comment No. 21 Right of everyone to take
part in cultural life (art. 15, para. 1 (a), of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights). FN:s
kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. 21 december 2009. HR/PUB/07/1, Legislative History of the Convention on the Rights
of the Child: Vol 1 and 2. Office of the United Nations High
Commissioner for Human Rights. United Nations. New York and Geneva, 2007. Internationella arbetsorganisationen (ILO), webbsida om
organisationen, www.ilo.org/global/about-the-ilo/mission-andobjectives/lang--en/index.htm, besökt 14 februari 2019. Machel, Impact of armed conflict on children. United Nations
Sectratary-General’s Study on the impact of conflict on children, including participation in wars as child soldiers. 1996. Sergio Pinheiro, World report on violence against children. United
Nations Secretary-General’s Study on violence against children. 2006. Unicef m.fl., Implementation Handbook for the Convention on the
Rights of the Child. Fully revised third edition. September 2007.
Källförteckning SOU 2020:63
1880
Europeiska unionen
Europeiska kommissionens meddelande EU:s handikappstrategi
2010–2020: Nya åtgärder för ett hinderfritt samhälle i EU, KOM.
2010.
Europarådet
Europarådet m.fl.; Handbok om europeisk rätt rörande barnets
rättigheter. 2015.
Europarådet, Human rights: a reality for all, Disability Strategy
2017–2023. 2017. Europarådets webbsida om en ny strategi för rättigheter för
personer med funktionsnedsättning, www.coe.int/en/web/disability, besökt mars 2020. Europadomstolen, Guide on article 6 of the Convention, Right
to a fair trial (criminal limb). Europarådet. 2020.
Europadomstolen, Guide on Article 8 of the European Convention
on Human Rights, Right to respect for private and family life, home and correspondence. Europarådet. 2019.
Resolution 1952 (2013) Children’s right to physical integrity.
2013-10-01.
Övriga dokument
EUROPOL, Serious and Organised Crime Threat Assessment:
Crime in the age of technology. 2017.
Världshälsoorganisationens författning. 22 juli 1946. Haagkonferensens webbsida om anslutna stater till 1993 års Haag-
konvention, www.hcch.net/en/instruments/conventions/statustable/?cid=69, uppdaterad 2018-06-28. Interagency Working Group in Luxembourg on Sexual
Exploitation on Children, Terminology Guidelines for the
Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse, ECPAT Luxembourg. 2016.
SOU 2020:63 Källförteckning
1881
Publikationer från svenska organisationer
Barnafrid, Utvärdering av Barnahus 2019. 2019. Centralförbundet för alkohol- och narkotikaupplysning, rapport
nr 178, Skolelevers drogvanor 2018. 2018. Ecpat Hotline, En rapport om dokumenterade sexuella övergrepp
på barn på internet. 2018.
Friends, Friendsrapporten 2017. 2017. Friends, Friendsrapporten 2018. 2018. Internetstiftelsen, Svenskarna och internet 2018. 2018. Janson m.fl., Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Våld mot barn 2016
– En nationell kartläggning. 2017.
Jonsson m.fl., Stiftelsen Allmänna Barnhuset och Barnafrid, Barn
som utsätts för sexuella övergrepp på nätet. 2017.
Länsstyrelsen i Stockholms län, Prostitutionen i Sverige 2014 – en
omfattningskartläggning, Rapport 2015:10. 2015.
Majblomman, En praktisk handbok för dig som funderar över avgifter
och insamlingar i skolan. 2014.
Mind i samarbete med Högskolan i Gävle och Länsförsäkringar,
Unga mår allt sämre – eller? – Kunskapsöversikt om ungas psykiska hälsa i Sverige 2018. 2018.
Nilsson m.fl., Barnafrid Linköpings universitet, Stiftelsen
Allmänna Barnhuset, Kunskapsöversikt om stöd och behandling
för barn som utsatts för sexuella övergrepp och fysisk misshandel.
2017. Riksidrottsförbundets webbsida, www.rf.se, besökt i oktober 2020. Rädda Barnen, Ung Röst 2014. 2014. Save the Children (Rädda Barnen), rapporten Changing lives in our
lifetime. 2019.
Stiftelsen Allmänna barnhuset, Om barn med funktionsnedsättning
i Sverige och deras utsatthet för våld och kränkningar. 2016.
Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Dags att prata om sexuella övergrepp
– handledning till skolans personal. 2017.
Stiftelsen Allmänna Barnhuset, En del av verkligheten. 2017.
Källförteckning SOU 2020:63
1882
Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Stöd och behandling för barn som
utsatts för våld och sexuella övergrepp – Projektrapport och förslag till en modell. 2019.
Stiftelsen Allmänna barnhuset, Multiutsatta barn. 2020. Svedin (red) m.fl., Stiftelsen Allmänna Barnhuset, Unga sex och
internet – i en föränderlig värld. 2015.
Sveriges advokatsamfunds promemoria Advokatens uppdrag för
svaga eller utsatta klienter. 2020.
Sveriges kommuner och landstings skrivelse till landstingens och
regionernas kanslier Patientavgifter fr.o.m. den 1 januari 2018, dnr 18/00314. 19 januari 2018. Sveriges Kommuner och Regioner, Ersättningar och villkor vid
familjehemsvård av barn, unga och vuxna, vårdnadsöverflyttningar m.m. för år 2020, cirkulär 19:44. 2019.
Svenska Barnläkarföreningens skrivelse, Angående omskärelse av
pojkar. 6 oktober 2010.
Svenska Filminstitutets webbplats www.filminstitutet.se, besökt
i oktober 2020. Svenska Läkaresällskapet, delegation för medicinsk etik, uttalande
Icke-medicinskt motiverad omskärelse av pojkar. 25 februari
2010. Unga Klaras webbplats, www.ungaklara.se, besökt i oktober 2020. Unicef Sverige, Handbok om barnkonventionen. 2008. Unicefs rapport, Vilka rättigheter har barn som är EU-medborgare
och lever i utsatthet i Sverige? 2015.
Unicefs webbsida om barns överlevnad,
https://unicef.se/fakta/barns-overlevnad, besökt i oktober 2018.
Litteratur
Andersson, m.fl.; Narkotikabrotten. 2012. Asp m.fl.; Brotten mot person och förmögenhetsbrotten. 2015. Berggren m.fl.; Brottsbalken m.m., en kommentar, Zeteo. 2018. Bernitz och Kjellgren; Europarättens grunder. 2014. Bring, m.fl.; Sverige och folkrätten, Zeteo. 2020.
SOU 2020:63 Källförteckning
1883
Danelius; Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. 2015. Diesen m.fl.; Övergrepp mot kvinnor och barn. 2013. Dietrick; A Commentary on the United Nations Convention on the
Rights of the Child. 1999.
Ekelöf m.fl.; Rättegång V. 2011. Fitger m.fl.; Rättegångsbalken m.m., Juno. 2020. Grönwall m.fl.; Psykiatrin, tvånget och lagen, Juno. 2020. Heuman och Gatenheim; Några problematiserande aspekter på
hemliga tvångsmedel, Juridisk Tidsskrift 2018/19 nr. 2. 2019.
Lerwall; Rätt till utbildning för icke folkbokförda personer, SvJt 2017
s. 299. 2017. Lindberg; Straffprocessuella tvångsmedel – när och hur får de
användas? 2018.
Lundgren och Thunved; Nya sociallagarna, Zeteo. 2017. Nordström och Thunved; Nya sociallagarna. 2017. Sandberg, m.fl.; Barnekonvensjonen. 2016. Tobin (red.); The UN Convention on the Rights of the Child
– a Commentary. 2019.
Övriga källor
Barnahus Linköpings websida, http://barnahuslinkoping.se/,
besökt i februari 2019. Bris websida, www.bris.se, besökt i augusti 2019. Bufffs webbsida om föräldraskapsstöd, www.bufff.nu, besökt
i augusti 2019. BUPs webbplats om föräldraskapsstöd, www.bup.se, besökt
i augusti 2019. CIA:s The World Factbook, Infant Mortality Rate,
www.cia.gov/library/publications/the-worldfactbook/rankorder/2091rank.html, besökt i oktober 2018. CRIN Rights, Remedies and Representation: A global report on
access to justice for children. 2016.
Källförteckning SOU 2020:63
1884
Familjecentraler webbsida, www.familjecentraler.se, besökt
i augusti 2019. Haagkonferensens webbsida om 1993 års Haagkonvention,
www.hcch.net/en/instruments/conventions/statustable/?cid=69, besökt i oktober 2020. MIND:s webbsida om föräldraskapsstöd, www.mind.se, besökt
i augusti 2019. Nordiska ministerrådet, Handlingsplan för nordiskt samarbete om
funktionshinder 2018–22. 2018.
Nordiska ministerrådet, Redogörelse till Nordiska rådet. Nordiska
ministerrådets samarbete om funktionshinder 2019. 2019.
Sollentuna webbplats, www.sollentuna.se/sv/omsorg-stod/familj-
barn-och-ungdom/foraldrastod/Skolproblem/, besökt i augusti 2019. Statens medieråds webbplatser www.statensmedierad.se och
https://statensmedierad.se/omstatensmedierad/hurarbetarvi/fil mgranskning.682.html, uppdaterad 19 oktober 2015. Besökt i oktober 2019. Statistiska centralbyråns webbplats om konsumentprisindex,
www.scb.se, besökt i oktober 2020. Statistiska centralbyråns webbplats om adoption,
www.scb.se/hitta-statistik/artiklar/2018/allt-fler-adopterarstyvbarn/, besökt i oktober 2020. Svensk Dagligvaruhandel, styrelsebeslut om åldersgräns vid
försäljning av energidrycker. Mars 2009.
Sveriges televisions nyhetssida,
www.svt.se/nyheter/lokalt/sormland/11-aringar-jobbar-forkriminella-gang, publicerad 31 augusti 2017. Besökt i oktober 2020. Vårdguiden 1177, www.1177.se/Stockholm/Fakta-och-
rad/Behandlingar/Omskarelse-av-man/, besökt i oktober 2018. Västerås webbplats, www.vasteras.se/omsorg-stod-och-
hjalp/familj-barn-och-ungdom/stod-till-familjen.html, besökt i augusti 2019.
Bilaga 1
1885
Kommittédirektiv 2018:20
Kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barnkonventionen
Beslut vid regeringssammanträde den 15 mars 2018
Sammanfattning
En särskild utredare ges i uppdrag att genomföra en kartläggning för att belysa hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Kartläggningen syftar till att ge ett stöd i det fortsatta arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser inom olika rättsområden.
Uppdraget ska redovisas senast den 15 november 2019.
Bakgrund
Barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989. Sverige hade en framträdande roll under förhandlingarna om konventionen och var ett av de första länderna att ratificera den. Konventionen trädde i kraft i Sverige den 2 september 1990.
Artikel 4 i konventionen förpliktar staten att vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder samt administrativa och andra åtgärder som behövs för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Det innebär bl.a. att lagstiftaren ska se till att den inhemska rätten stämmer överens med barnkonventionen. För att förstärka och fördjupa åtagandena i barnkonventionen finns det numera tre fakultativa protokoll till den. De två första protokollen, fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter vid indragning av
Bilaga 1 SOU 2020:63
1886
barn i väpnade konflikter och fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, antogs av FN:s generalförsamling den 25 maj 2000. Sverige ratificerade dessa protokoll den 20 februari 2003 respektive den 7 december 2006. Det tredje protokollet, fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter om ett klagomålsförfarande, antogs av FN:s generalförsamling den 19 december 2011 och har inte ratificerats av Sverige.
Inkorporering och fortsatt transformering
Det mest förekommande sättet att införliva internationella överenskommelser, såsom en konvention, i svensk rätt är genom transformering. Transformering innebär att, i den utsträckning det anses behövligt, införa eller ändra svenska bestämmelser så att de överensstämmer med konventionens bestämmelser. Nära kopplat till införlivande genom transformering är konstaterande av normharmoni, dvs. att innehållet i svensk rätt redan överensstämmer med konventionen, vilket innebär att några lagändringar inte behövs. När det gäller barnkonventionen har hittills transformering använts i vissa delar och i andra har normharmoni konstaterats.
I februari 2015 gav regeringen Barnrättsutredningen (S 2013:08) i uppdrag att lämna förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen (dir. 2015:17). I mars 2016 överlämnades betänkandet (SOU 2016:19) Barnkonventionen blir svensk lag. Den 6 juli 2017 beslutade regeringen om en lagrådsremiss om inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter.
En inkorporering innebär att barnkonventionen får ställning som lag i Sverige. För att barnets rättigheter ska få genomslag behöver arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser inom olika rättsområden fortsätta vid sidan av en inkorporering. Genom fortsatt transformering kan författningsbestämmelser tydliggöra vad rättigheterna innebär i en svensk kontext, vilket ökar förutsebarheten och ger rättstillämparen ytterligare stöd i tolkningen och tillämpningen av konventionen.
Av den av riksdagen antagna strategin för att stärka barnets rättigheter (2009/10:232), som alltjämt är gällande, framgår att all lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med barnkon-
Bilaga 1
1887
ventionen. Det transformeringsarbete som pågått sedan Sverige ratificerade barnkonventionen har inneburit att bestämmelser i barnkonventionen, bl.a. principen om barnets bästa, kommit till uttryck i flera lagar. Barnrättighetsutredningen (S 2013:08) konstaterar dock utifrån sina kartläggningar vissa brister i tillämpning utifrån bl.a. principen om barnets bästa. Enligt utredningen innebär bristen att övriga grundprinciper och bestämmelser i konventionen inte får tillräckligt genomslag i rättstillämpningen. Vidare konstaterade Barnrättighetsutredningen att förarbeten till svenska bestämmelser som utgår från barnkonventionen och olika riktlinjer som ska vara till stöd i rättstillämpningen kan vara otydliga och enligt utredningen även sakna förankring i barnkonventionen.
Relevant utredningsarbete
Utifrån ny kunskap och i takt med att samhället förändras och utvecklas är det av vikt att med jämna mellanrum följa upp hur lagstiftningen och dess tillämpning stämmer överens med barnets rättigheter enligt barnkonventionen. Genomgångar av svensk lagstiftnings överensstämmelse med konventionen har gjorts flera gånger tidigare. Först i samband med ratificeringen 1990 (prop. 1989/90:107) och sedan med jämna mellanrum, genom den parlamentariska kommittén (Barnkommittén) 1996 (SOU 1996:115 och 1996:116), genom den kartläggning som gjordes 2011 (Ds 2011:37) och nu senast genom Barnrättighetsutredningens uppdrag att inom särskilt angelägna områden kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter stämmer överens med barnets rättigheter enligt barnkonventionen (dir. 2013:35, SOU 2016:19). Regeringen aviserade i den ovan nämnda lagrådsremissen om Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter att det fanns behov att genomföra en ny kartläggning.
Uppdraget
För att barnkonventionen ska få genomslag och betydelse för rättstillämpningen anser regeringen att konventionen även bör synliggöras i förarbeten till lagstiftning där konventionen kan vara relevant. Det är därför av betydelse att få en så aktuell bild som möjligt av relevant svensk lagstiftning och praxis vad avser barnets rättigheter
Bilaga 1 SOU 2020:63
1888
enligt barnkonventionen. Kartläggningen syftar till att ge ett stöd i det fortsatta arbetet med transformering av barnkonventionens bestämmelser inom olika rättsområden. Vidare skapas bättre förutsättningar för utvecklandet av olika typer av processtöd för myndigheterna i deras verksamheter för att bl.a. barnets bästa ska ses som ett tillvägagångssätt i enlighet med barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14.
Utredaren ska – göra en kartläggning av hur svensk lagstiftning och praxis överens-
stämmer med rättigheterna i barnkonventionen. – behandla artiklarna 1–42 och – analysera konventionsbestämmelsernas innebörd utifrån svenska
förhållanden med återgivande av bl.a. relevanta avgöranden från svenska domstolar, EU-domstolen och Europadomstolen, och – redogöra för relevanta delar av barnrättskommitténs allmänna
kommentarer, trots att det inte är en rättskälla. – särskilt redovisa hur bestämmelser om barnets bästa och barnets
rätt att utrycka sina åsikter och få dem beaktade tolkas i den praktiska tillämpningen samt vilken innebörd de ges inom olika rättsområden. – inom ramen för redovisningen av barnets bästa och barnets rätt
att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade analysera hur barnets bästa förhåller sig till andra intressen som ska beaktas.
I utredarens uppdrag ingår inte att lämna förslag. Utredaren ska, där så är möjligt, anlägga ett jämställdhetsperspektiv och ett funktionshinderperspektiv.
Samråd och redovisning av uppdraget
Utredaren ska hålla sig informerad om och beakta det arbete som bedrivs i Regeringskansliet och berörda myndigheter med relevans för uppdragets genomförande. Utredaren ska under arbetet föra en dialog med berörda myndigheter och andra för sammanhanget relevanta aktörer. Utredaren ska också, i den utsträckning det bedöms
Bilaga 1
1889
värdefullt, föra en dialog med organisationer inom det civila samhället samt med barn och unga.
Uppdraget ska i sin helhet redovisas senast den 15 november 2019.
(Socialdepartementet)
Bilaga 2
1891
Kommittédirektiv 2019:57
Tilläggsdirektiv till Barnkonventionsutredningen (S 2018:03)
Beslut vid regeringssammanträde den 12 september 2019
Förlängd tid för uppdraget
Regeringen beslutade den 15 mars 2018 kommittédirektiv om att kartlägga hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barnkonventionen (dir. 2018:20). Uppdraget skulle redovisas senast den 15 november 2019.
Utredningstiden förlängs. Uppdraget ska i stället redovisas senast den 15 november 2020.
(Arbetsmarknadsdepartementet)
Bilaga 3
1893
FN:s konvention om barnets rättigheter
Tabell 1 FN:s konvention om barnets rättigheter
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Preamble
Préambule
Inledning
The States Parties to the present Convention,
Les Etats parties à la présente Convention,
Konventionsstaterna,
Considering that, in accordance with the principles proclaimed in the Charter of the United Nations, recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world,
Considérant que, conformément aux principes proclamés dans la Charte des Nations Unies, la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine ainsi que l’égalité et le caractère inaliénable de leurs droits sont le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde,
som anser att erkännandet av det inneboende värdet hos alla som tillhör människosläktet och av deras lika och obestridliga rättigheter utgör grundvalen för frihet, rättvisa och fred i världen, i enlighet med de principer som proklamerats i Förenta nationernas stadga,
Bearing in mind that the peoples of the United Nations have, in the Charter, reaffirmed their faith in fundamental human rights and in the dignity and worth of the human person, and have determined to promote social progress and better standards of life in larger freedom,
Ayant à l’esprit le fait que les peuples des Nations Unies ont, dans la Charte, proclamé à nouveau leur foi dans les droits fondamentaux de l’homme et dans la dignité et la valeur de la personne humaine, et qu’ils ont résolu de favoriser le progrès social et d’instaurer de meilleures conditions de vie dans une liberté plus grande,
som beaktar att Förenta nationernas folk i stadgan på nytt bekräftat sin tro på grundläggande mänskliga rättigheter och den enskilda människans värdighet och värde och beslutat främja sociala framsteg och bättre levnadsvillkor under större frihet,
Recognizing that the United Nations has, in the Universal Declaration of Human Rights and in the International Covenants on Human Rights, proclaimed and agreed that everyone is entitled to all the rights and freedoms set forth therein, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status,
Reconnaissant que les Nations Unies, dans la Déclaration universelle des droits de l’homme et dans les pactes internationaux relatifs aux droits de l’homme, ont proclamé et sont convenues que chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés qui y sont énoncés, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation,
som erkänner att Förenta nationerna i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och i de internationella konventionerna om mänskliga rättigheter proklamerat och kommit överens om att varje människa är berättigad till alla de fri- och rättigheter som däri anges, utan åtskillnad av något slag, såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung,
Bilaga 3 SOU 2020:63
1894
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Recalling that, in the Universal Declaration of Human Rights, the United Nations has proclaimed that childhood is entitled to special care and assistance,
Rappelant que, dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, les Nations Unies ont proclamé que l’enfance a droit à une aide et à une assistance spéciales,
som erinrar om att Förenta nationerna i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna proklamerat att barn har rätt till särskild omvårdnad och hjälp,
Convinced that the family, as the fundamental group of society and the natural environment for the growth and wellbeing of all its members and particularly children, should be afforded the necessary protection and assistance so that it can fully assume its responsibilities within the community,
Convaincus que la famille, unité fondamentale de la société et milieu naturel pour la croissance et le bien-être de tous ses membres et en particulier des enfants, doit recevoir la protection et l’assistance dont elle a besoin pour pouvoir jouer pleinement son rôle dans la communauté,
som är övertygade om att familjen, såsom den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för alla dess medlemmars och särskilt för barnens utveckling och välfärd, bör ges nödvändigt skydd och stöd så att den till fullo kan ta på sig sitt ansvar i samhället,
Recognizing that the child, for the full and harmonious development of his or her personality, should grow up in a family environment, in an atmosphere of happiness, love and understanding,
Reconnaissant que l’enfant, pour l’épanouissement harmonieux de sa personnalité, doit grandir dans le milieu familial, dans un climat de bonheur, d’amour et de compréhension,
som erkänner att barnet, för att kunna uppnå en fullständig och harmonisk utveckling av sin personlighet, bör växa upp i en familjemiljö, i en miljö präglad av lycka, kärlek och förståelse,
Considering that the child should be fully prepared to live an individual life in society, and brought up in the spirit of the ideals proclaimed in the Charter of the United Nations, and in particular in the spirit of peace, dignity, tolerance, freedom, equality and solidarity,
Considérant qu’il importe de préparer pleinement l’enfant à une vie individuelle dans la société, et de l’élever dans l’esprit des idéaux proclamés dans la Charte des Nations Unies, et en particulier dans un esprit de paix, de dignité, de tolérance, de liberté, d’égalité et de solidarité, avoir
som anser att barnet till fullo bör förberedas för ett självständigt liv i samhället och uppfostras enligt de ideal som proklamerats i Förenta nationernas stadga, och särskilt i en anda av fred, värdighet, tolerans, frihet, jämlikhet och solidaritet,
Bearing in mind that the need to extend particular care to the child has been stated in the Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924 and in the Declaration of the Rights of the Child adopted by the General Assembly on 20 November 1959 and recognized in the Universal Declaration of Human Rights, in the International Covenant on Civil and Political Rights (in particular in articles 23 and 24), in the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (in particular in article 10) and in the statutes and relevant instruments of specialized agencies and international organizations concerned with the welfare of children,
Ayant à l’esprit que la nécessité d’accorder une protection spéciale à l’enfant a été énoncée dans la Déclaration de Genève de 1924 sur les droits de l’enfant et dans la Déclaration des droits de l’enfant adoptée par l’Assemblée générale le 20 novembre 1959, et qu’elle a été reconnue dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (en particulier aux articles 23 et 24), dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (en particulier à l’article 10) et dans les statuts et instruments pertinents des institutions spécialisées et des organisations internationales qui se préoccupent du bien-être de l’enfant,
som beaktar att behovet att ge barnet särskild omvårdnad fastslagits i 1924 års Genèvedeklaration om barnets rättigheter och i deklarationen om barnets rättigheter, som antogs av generalförsamlingen den 20 november 1959, och erkänts i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (särskilt artiklarna 23 och 24), den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (särskilt artikel 10) samt i stadgar och tillämpliga instrument för fackorgan och internationella organisationer som arbetar med barns välfärd,
Bilaga 3
1895
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Bearing in mind that, as indicated in the Declaration of the Rights of the Child, “the child, by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth”,
Ayant à l’esprit que, comme indiqué dans la Déclaration des droits de l’enfant, «l’enfant, en raison de son manque de maturité physique et intellectuelle, a besoin d’une protection spéciale et de soins spéciaux, notamment d’une protection juridique appropriée, avant comme après la naissance»,
som beaktar att ”barnet på grund av sin fysiska och psykiska omognad behöver särskilt skydd och särskild omvårdnad, inklusive lämpligt rättsligt skydd, såväl före som efter födelsen”, såsom anges i deklarationen om barnets rättigheter,
Recalling the provisions of the Declaration on Social and Legal Principles relating to the Protection and Welfare of Children, with Special Reference to Foster Placement and Adoption Nationally and Internationally; the United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (The Beijing Rules); and the Declaration on the Protection of Women and Children in Emergency and Armed Conflict,
Rappelant les dispositions de la Déclaration sur les principes sociaux et juridiques applicables à la protection et au bien-être des enfants, envisagés surtout sous l’angle des pratiques en matière d’adoption et de placement familial sur les plans national et international, de l’Ensemble de règles minima des Nations Unies concernant l’administration de la justice pour mineurs (Règles de Beijing), et de la Déclaration sur la protection des femmes et des enfants en période d’urgence et de conflit armé,
som erinrar om bestämmelserna i deklarationen om sociala och rättsliga principer rörande skydd av och omsorg om barn, särskilt med hänsyn till nationell och internationell placering i familjehem och adoption; Förenta nationernas minimistandardregler för rättskipning rörande ungdomsbrottslighet (Pekingreglerna) samt deklarationen om skydd av kvinnor och barn i nödsituationer och vid väpnad konflikt,
Recognizing that, in all countries in the world, there are children living in exceptionally difficult conditions, and that such children need special consideration,
Reconnaissant qu’il y a dans tous les pays du monde des enfants qui vivent dans des conditions particulièrement difficiles, et qu’il est nécessaire d’accorder à ces enfants une attention particulière,
som erkänner att det i alla länder i världen finns barn som lever under exceptionellt svåra förhållanden och att sådana barn kräver särskild uppmärksamhet,
Taking due account of the importance of the traditions and cultural values of each people for the protection and harmonious development of the child,
Tenant dûment compte de l’importance des traditions et valeurs culturelles de chaque peuple dans la protection et le développement harmonieux de l’enfant,
som tar vederbörlig hänsyn till vikten av varje folks traditioner och kulturella värden när det gäller barnets skydd och harmoniska utveckling.
Recognizing the importance of international co-operation for improving the living conditions of children in every country, in particular in the developing countries,
Reconnaissant l’importance de la coopération internationale pour l’amélioration des conditions de vie des enfants dans tous les pays, et en particulier dans les pays en développement,
som erkänner betydelsen av internationellt samarbete för att förbättra barns levnadsvillkor i varje land, särskilt i utvecklingsländerna,
Have agreed as follows: Sont convenus de ce qui suit: har kommit överens om följande:
Part I Première partie
Del I
Article 1 Article premier
Artikel I
For the purposes of the present Convention, a child means every human being below the age of eighteen years unless, under the law applicable to the child, majority is attained earlier.
Au sens de la présente Convention, un enfant s’entend de tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable.
I denna konvention avses med barn varje människa under 18 års ålder, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1896
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Article 2
Article 2
Artikel 2
1. States Parties shall respect and ensure the rights set forth in the present Convention to each child within their jurisdiction without discrimination of any kind, irrespective of the child’s or his or her parent’s or legal guardian’s race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, property, disability, birth or other status.
1. Les Etats parties s’engagent à respecter les droits qui sont énoncés dans la présente Convention et à les garantir à tout enfant relevant de leur juridiction, sans distinction aucune, indépendamment de toute considération de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou autre de l’enfant ou de ses parents ou représentants légaux, de leur origine nationale, ethnique ou sociale, de leur situation de fortune, de leur incapacité, de leur naissance ou de toute autre situation.
1. Konventionsstaterna ska respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i denna konvention utan åtskillnad av något slag, oavsett barnets eller dess förälders eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, funktionsnedsättning, börd eller ställning i övrigt.
2. States Parties shall take all appropriate measures to ensure that the child is protected against all forms of discrimination or punishment on the basis of the status, activities, expressed opinions, or beliefs of the child’s parents, legal guardians, or family members.
2. Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour que l’enfant soit effectivement protégé contre toutes formes de discrimination ou de sanction motivées par la situation juridique, les activités, les opinions déclarées
2. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro.
Article 3
Article 3
Artikel 3
1. In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.
1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.
1. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
2. States Parties undertake to ensure the child such protection and care as is necessary for his or her well-being, taking into account the rights and duties of his or her parents, legal guardians, or other individuals legally responsible for him or her, and, to this end, shall take all appropriate legislative and administrative measures.
2. Les Etats parties s’engagent à assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bienêtre, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées.
2. Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, och ska för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder och administrativa åtgärder.
Bilaga 3
1897
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
3. States Parties shall ensure that the institutions, services and facilities responsible for the care or protection of children shall conform with the standards established by competent authorities, particularly in the areas of safety, health, in the number and suitability of their staff, as well as competent supervision.
3. Les Etats parties veillent à ce que le fonctionnement des institutions, services et établissements qui ont la charge des enfants et assurent leur protection soit conforme aux normes fixées par les autorités compétentes, particulièrement dans le domaine de la sécurité et de la santé et en ce qui concerne le nombre et la compétence de leur personnel ainsi que l’existence d’un contrôle approprié.
3. Konventionsstaterna ska säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för omvårdnad eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn.
Article 4
Article 4
Artikel 4
States Parties shall undertake all appropriate legislative, administrative, and other measures for the implementation of the rights recognized in the present Convention. With regard to economic, social and cultural rights, States Parties shall undertake such measures to the maximum extent of their available resources and, where needed, within the framework of international co-operation.
Les Etats parties s’engagent à prendre toutes les mesures législatives, administratives et autres qui sont nécessaires pour mettre en oeuvre les droits reconnus dans la présente Convention. Dans le cas des droits économiques, sociaux et culturels, ils prennent ces mesures dans toutes les limites des ressources dont ils disposent et, s’il y a lieu, dans le cadre de la coopération internationale.
Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska konventionsstaterna till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.
Article 5
Article 5
Artikel 5
States Parties shall respect the responsibilities, rights and duties of parents or, where applicable, the members of the extended family or community as provided for by local custom, legal guardians or other persons legally responsible for the child, to provide, in a manner consistent with the evolving capacities of the child, appropriate direction and guidance in the exercise by the child of the rights recognized in the present Convention.
Les Etats parties respectent la responsabilité, le droit et le devoir qu’ont les parents ou, le cas échéant, les membres de la famille élargie ou de la communauté, comme prévu par la coutume locale, les tuteurs ou autres personnes légalement responsables de l’enfant, de donner à celui-ci, d’une manière qui corresponde au développe- ment de ses capacités, l’orientation et les conseils appropriés à l’exercice des droits que lui reconnaît la présente Convention.
Konventionsstaterna ska respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar eller, där så är tillämpligt, medlemmar av den utvidgade familjen eller gemenskapen enligt lokal sedvänja, vårdnadshavare eller andra personer som har juridiskt ansvar för barnet, att på ett sätt som står i överensstämmelse med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga ge lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheter som erkänns i denna konvention.
Article 6
Article 6
Artikel 6
1. States Parties recognize that every child has the inherent right to life
1. Les Etats parties reconnaissent que tout enfant a un droit inhérent à la vie.
1. Konventionsstaterna erkänner varje barns inneboende rätt till livet.
2. States Parties shall ensure to the maximum extent possible the survival and development of the child
2. Les Etats parties assurent dans toute la mesure possible la survie et le développement de l’enfant.
2. Konventionsstaterna ska till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1898
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Article 7
Article 7
Artikel 7
1. The child shall be registered immediately after birth and shall have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality and, as far as possible, the right to know and be cared for by his or her parents.
1. L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux.
1. Barnet ska registreras omedelbart efter födelsen och från födelsen ha rätt till ett namn, rätt att förvärva ett medborgarskap och, så långt det är möjligt, rätt att få veta vilka dess föräldrar är och få deras omvårdnad.
2. States Parties shall ensure the implementation of these rights in accordance with their national law and their obligations under the relevant international instruments in this field, in particular where the child would otherwise be stateless.
2. Les Etats parties veillent à mettre ces droits en oeuvre conformément à leur législation nationale et aux obligations que leur imposent les instruments internationaux applicables en la matière, en particulier dans les cas où faute de cela l’enfant se trouverait apatride.
2. Konventionsstaterna ska säkerställa genomförandet av dessa rättigheter i enlighet med sin nationella lagstiftning och sina åtaganden enligt tillämpliga internationella instrument på detta område, särskilt i de fall då barnet annars skulle vara statslöst.
Article 8
Article 8
Artikel 8
1. States Parties undertake to respect the right of the child to preserve his or her identity, including nationality, name and family relations as recognized by law without unlawful interference.
1. Les Etats parties s’engagent à respecter le droit de l’enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu’ils sont reconnus par la loi, sans ingérence illégale.
1. Konventionsstaterna förbinder sig att respektera barnets rätt att behålla sin identitet, inklusive medborgarskap, namn och släktförhållanden såsom dessa erkänns i lag, utan olagligt ingripande.
2. Where a child is illegally deprived of some or all of the elements of his or her identity, States Parties shall provide appropriate assistance and protection, with a view to speedily re-establishing his or her identity.
2. Si un enfant est illégalement privé des éléments constitutifs de son identité ou de certains d’entre eux, les Etats parties doivent lui accorder une assistance et une protection appropriées, pour que son identité soit rétablie aussi rapidement que possible.
2. Om ett barn olagligt berövas en del av eller hela sin identitet, ska konventionsstaterna ge lämpligt stöd och skydd i syfte att snabbt återupprätta barnets identitet.
Article 9
Article 9
Artikel 9
1. States Parties shall ensure that a child shall not be separated from his or her parents against their will, except when competent authorities subject to judicial review determine, in accordance with applicable law and procedures, that such separation is necessary for the best interests of the child. Such determination may be necessary in a particular case such as one involving abuse or neglect of the child by the parents, or one where the parents are living separately and a decision must be made as to the child’s place of residence.
1. Les Etats parties veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l’enfant, ou lorsqu’ils vivent séparément et qu’une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l’enfant.
1. Konventionsstaterna ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja utom i de fall då behöriga myndigheter, som är underställda rättslig prövning, i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden, bedömer att ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Ett sådant beslut kan vara nödvändigt i ett särskilt fall, t.ex. vid övergrepp mot eller vanvård av barnet från föräldrarnas sida eller då föräldrarna lever åtskilda och ett beslut måste fattas om var barnet ska bo.
Bilaga 3
1899
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
2. In any proceedings pursuant to paragraph 1 of the present article, all interested parties shall be given an opportunity to participate in the proceedings and make their views known.
2. Dans tous les cas prévus au paragraphe 1 du présent article, toutes les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues.
2. Vid förfaranden enligt punkt 1 i denna artikel ska alla berörda parter beredas möjlighet att delta i förfarandet och att lägga fram sina synpunkter.
3. States Parties shall respect the right of the child who is separated from one or both parents to maintain personal relations and direct contact with both parents on a regular basis, except if it is contrary to the child’s best interests.
3. Les Etats parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant.
3. Konventionsstaterna ska respektera rätten för det barn som är skilt från den ena av eller båda föräldrarna att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa.
4. Where such separation results from any action initiated by a State Party, such as the detention, imprisonment, exile, deportation or death (including death arising from any cause while the person is in the custody of the State) of one or both parents or of the child, that State Party shall, upon request, provide the parents, the child or, if appropriate, another member of the family with the essential information concerning the whereabouts of the absent member(s) of the family unless the provision of the information would be detrimental to the wellbeing of the child. States Parties shall further ensure that the submission of such a request shall of itself entail no adverse consequences for the person(s) concerned.
4. Lorsque la séparation résulte de mesures prises par un Etat partie, telles que la détention, l’emprisonnement, l’exil, l’expulsion ou la mort (y compris la mort, quelle qu’en soit la cause, survenue en cours de détention) des deux parents ou de l’un d’eux, ou de l’enfant, l’Etat partie donne sur demande aux parents, à l’enfant ou, s’il y a lieu, à un autre membre de la famille les renseignements essentiels sur le lieu où se trouvent le membre ou les membres de la famille, à moins que la divulgation de ces renseignements ne soit préjudiciable au bien-être de l’enfant. Les Etats parties veillent en outre à ce que la présentation d’une telle demande n’entraîne pas en elle-même de conséquences fâcheuses pour la personne ou les personnes intéressées.
4. Då ett sådant åtskiljande är följden av åtgärder som en konventionsstat tagit initiativet till, t.ex. frihetsberövande, fängslande, förvisning, utvisning eller dödsfall (inklusive dödsfall oavsett orsak medan personen är frihetsberövad) som rör den ena av eller båda föräldrarna eller barnet, ska den konventionsstaten på begäran ge föräldrarna, barnet eller, där så är lämpligt, någon annan medlem av familjen väsentliga upplysningar om var den eller de frånvarande familje- medlemmarna vistas, såvida inte lämnandet av upplysningarna skulle vara till skada för barnet. Konventionsstaterna ska vidare säkerställa att framställandet av en sådan begäran inte i sig medför negativa följder för den eller de personer som berörs.
Article 10 Article 10 Artikel 10
1. In accordance with the obligation of States Parties under article 9, paragraph 1, applications by a child or his or her parents to enter or leave a State Party for the purpose of family reunification shall be dealt with by States Parties in a positive, humane and expeditious manner. States Parties shall further ensure that the submission of such a request shall entail no adverse consequences for the applicants and for the members of their family.
1. Conformément à l’obligation incombant aux Etats parties en vertu du paragraphe 1 de l’article 9, toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d’entrer dans un Etat partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale est considérée par les Etats parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence. Les Etats parties veillent en outre à ce que la présentation d’une telle demande n’entraîne pas de conséquences fâcheuses pour les auteurs de la demande et les membres de leur famille.
1. I enlighet med konventionsstaternas skyldighet under artikel 9.1 ska ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en konventionsstat i familjeåterföreningssyfte behandlas på ett positivt, humant och skyndsamt sätt av konventionsstaterna. Konventionsstaterna ska vidare säkerställa att framställandet av en sådan begäran inte medför negativa följder för de sökande och medlemmar av deras familj.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1900
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
2. A child whose parents reside in different States shall have the right to maintain on a regular basis, save in exceptional circumstances personal relations and direct contacts with both parents. Towards that end and in accordance with the obligation of States Parties under article 9, paragraph 1, States Parties shall respect the right of the child and his or her parents to leave any country, including their own, and to enter their own country. The right to leave any country shall be subject only to such restrictions as are prescribed by law and which are necessary to protect the national security, public order (ordre public), public health or morals or the rights and freedoms of others and are consistent with the other rights recognized in the present Convention.
2. Un enfant dont les parents résident dans des Etats différents a le droit d’entretenir, sauf circonstances exceptionnelles, des relations personnelles et des contacts directs réguliers avec ses deux parents. A cette fin, et conformément à l’obligation in combant aux Etats parties en vertu du paragraphe 1 de l’article 9, les Etats parties respectent le droit qu’ont l’enfant et ses parents de quitter tout pays, y compris le leur, et de revenir dans leur propre pays. Le droit de quitter tout pays ne peut faire l’objet que des restrictions prescrites par la loi qui sont nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l’ordre public, la santé ou la moralité publiques, ou les droits et libertés d’autrui, et qui sont compatibles avec les autres droits reconnus dans la présente Convention.
2. Ett barn vars föräldrar är bosatta i olika stater ska ha rätt, utom i undantagsfall, att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna. Konventionsstaterna ska för detta ändamål och i enlighet med sin skyldighet under artikel 9.1 respektera barnets och dess föräldrars rätt att lämna ett land, inklusive sitt eget, och att resa in i sitt eget land. Rätten att lämna ett land ska endast vara underkastad sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den nationella säkerheten, rättsordningens grunder (ordre public), folkhälsan eller den allmänna moralen eller andra personers fri- och rättigheter samt är förenliga med övriga rättigheter som erkänns i denna konvention.
Article 11 Article 11 Artikel 11
1. States Parties shall take measures to combat the illicit transfer and non-return of children abroad.
1. Etats parties prennent des mesures pour lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d’enfants à l’étranger.
1. Konventionsstaterna ska vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet.
2. To this end, States Parties shall promote the conclusion of bilateral or multilateral agreements or accession to existing agreements.
2. A cette fin, les Etats paties favorisent la conclusion d’accords bilatéraux ou multilatéraux ou l’adhésion aux accords existants.
2. För detta ändamål ska konventionsstaterna främja ingåendet av bilaterala eller multilaterala överenskommelser eller anslutning till befintliga överenskommelser.
Article 12 Article 12 Artikel 12
1. States Parties shall assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child, the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child.
1. Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
1. Konventionsstaterna ska tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Bilaga 3
1901
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
2. For this purpose, the child shall in particular be provided the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or through a representative or an appropriate body, in a manner consistent with the procedural rules of national law.
2. A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.
2. För detta ändamål ska barnet, i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet, särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.
Article 13 Article 13 Artikel 13
1. The child shall have the right to freedom of expression; this right shall include freedom to seek, receive and impart information and ideas of all kinds, regardless of frontiers, either orally, in writing or in print, in the form of art, or through any other media of the child’s choice.
1. L’enfant a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen du choix de l’enfant.
1. Barnet ska ha rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar frihet att oberoende av territoriella gränser söka, ta emot och sprida information och tankar av alla slag, i tal, skrift eller tryck, i konstnärlig form eller genom annat uttrycksmedel som barnet väljer.
2. The exercise of this right may be subject to certain restrictions, but these shall only be such as are provided by law and are necessary:
2. L’exercice de ce droit ne peut faire l’objet que des seules restrictions qui sont prescrites par la loi et qui sont nécessaires:
2. Utövandet av denna rätt får underkastas vissa inskränkningar men endast sådana som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga:
(a) For respect of the rights or reputations of others; or
a) Au respect des droits ou de la réputation d’autrui; ou
(a) för att respektera andra personers rättigheter eller anseende, eller,
(b) For the protection of national security or of public order (ordre public), or of public health or morals.
b) A la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public, de la santé ou de la moralité publiques.
(b) för att skydda den nationella säkerheten, rättsordningens grunder (ordre public) eller folkhälsan eller den allmänna moralen.
Article 14 Article 14 Artikel 14
1. States Parties shall respect the right of the child to freedom of thought, conscience and religion.
1. Les Etats parties respectent le droit de l’enfant à la liberté de pensée, de conscience et de religion.
1. Konventionsstaterna ska respektera barnets rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet.
2. Parties shall respect the rights and duties of the parents and, when applicable, legal guardians, to provide direction to the child in the exercise of his or her right in a manner consistent with the evolving capacities of the child.
2. Les Etats parties respectent le droit et le devoir des parents ou, le cas échéant, des représentants légaux de l’enfant, de guider celui-ci dans l’exercice du droit susmentionné d’une manière qui corresponde au développement de ses capacités.
2. Konventionsstaterna ska respektera föräldrarnas och, i förekommande fall, vårdnadshavares rättigheter och skyldigheter att på ett sätt som är förenligt med barnets fortlöpande utveckling ge barnet ledning då det utövar sin rätt.
3. Freedom to manifest one’s religion or beliefs may be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary to protect public safety, order, health or morals, or the fundamental rights and freedoms of others.
3. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut être soumise qu’aux seules restrictions qui sont prescrites par la loi et qui sont nécessaires pour préserver la sûreté publique, l’ordre public, la santé et la moralité publiques, ou les libertés et droits fondamentaux d’autrui.
3. Friheten att utöva sin religion eller tro får underkastas endast sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga för att skydda den allmänna säkerheten, rättsordningens grunder, folkhälsan eller den allmänna moralen eller andra personers grundläggande fri- och rättigheter.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1902
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Article 15 Article 15 Artikel 15
1. States Parties recognize the rights of the child to freedom of association and to freedom of peaceful assembly.
1. Les Etats parties reconnaissent les droits de l’enfant à la liberté d’association et à la liberté de réunion pacifique.
1. Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till föreningsfrihet och till fredliga sammankomster.
2. No restrictions may be placed on the exercise of these rights other than those imposed in conformity with the law and which are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, public order (ordre public), the protection of public health or morals or the protection of the rights and freedoms of others.
2. L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet que des seules restrictions qui sont prescrites par la loi et qui sont nécessaires dans une société démocratique, dans l’intérêt de la sécurité nationale, de la sûreté publique ou de l’ordre public, ou pour protéger la santé ou la moralité publiques, ou les droits et libertés d’autrui.
2. Utövandet av dessa rättigheter får inte underkastas andra inskränkningar än sådana som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till den nationella säkerheten eller den allmänna säkerheten, rättsordningens
Article 16 Article 16 Artikel 16
1. No child shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his or her privacy, family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his or her honour and reputation.
1. Nul enfant ne fera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et à sa réputation.
1. Inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem eller sin korrespondens och inte heller för olagliga angrepp på sin heder och sitt anseende.
2. The child has the right to the protection of the law against such interference or attacks.
2. L’enfant a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes.
2. Barnet har rätt till lagens skydd mot sådana ingripanden eller angrepp.
Article 17 Article 17 Artikel 17 States Parties recognize the important function performed by the mass media and shall ensure that the child has access to information and material from a diversity of national and international sources, especially those aimed at the promotion of his or her social, spiritual and moral well-being and physical and mental health. To this end, States Parties shall:
Les Etats parties reconnaissent l’importance de la fonction remplie par les médias et veillent à ce que l’enfant ait accès à une information et à des matériels provenant de sources nationales et internationales diverses, notamment ceux qui visent à promouvoir son bienêtre social, spirituel et moral ainsi que sa santé physique et mentale. A cette fin, les Etats parties:
Konventionsstaterna erkänner den viktiga uppgift som massmedier utför och ska säkerställa att barnet har tillgång till information och material från olika nationella och internationella källor, särskilt sådant som syftar till att främja dess sociala, andliga och moraliska välmående samt fysiska och psykiska hälsa. Konventionsstaterna ska för detta ändamål:
(a) Encourage the mass media to disseminate information and material of social and cultural benefit to the child and in accordance with the spirit of article 29;
a) Encouragent les médias à diffuser une information et des matériels qui présentent une utilité sociale et culturelle pour l’enfant et répondent à l’esprit de l’article 29;
(a) uppmuntra massmedier att sprida information och material av socialt och kulturellt värde för barnet och i enlighet med andan i artikel 29,
(b) Encourage international cooperation in the production, exchange and dissemination of such information and material from a diversity of cultural, national and international sources;
b) Encouragent la coopération internationale en vue de produire, d’échanger et de diffuser une information et des matériels de ce type provenant de différentes sources culturelles, nationales et internationales;
(b) uppmuntra internationellt samarbete vad gäller produktion, utbyte och spridning av sådan information och sådant material från olika kulturer och nationella och internationella källor,
(c) Encourage the production and dissemination of children’s books;
c) Encouragent la production et la diffusion de livres pour enfants;
(c) uppmuntra produktion och spridning av barnböcker,
Bilaga 3
1903
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
(d) Encourage the mass media to have particular regard to the linguistic needs of the child who belongs to a minority group or who is indigenous;
d) Encouragent les médias à tenir particulièrement compte des besoins linguistiques des enfants autochtones ou appartenant à un groupe minoritaire;
(d) uppmuntra massmedier att ta särskild hänsyn till de språkliga behoven hos ett barn som tillhör en minoritetsgrupp eller ett urfolk,
(e) Encourage the development of appropriate guidelines for the protection of the child from information and material injurious to his or her well-being, bearing in mind the provisions of articles 13 and 18.
e) Favorisent l’élaboration de principes directeurs appropriés destinés à protéger l’enfant contre l’information et les matériels qui nuisent à son bien-être, compte tenu des dispositions des articles 13 et 18.
(e) uppmuntra utvecklingen av lämpliga riktlinjer för att skydda barnet mot information och material som är till skada för barnets välfärd, med beaktande av bestämmelserna i artiklarna 13 och 18.
Article 18 Article 18 Artikel 18
1. States Parties shall use their best efforts to ensure recognition of the principle that both parents have common responsibilities for the upbringing and development of the child. Parents or, as the case may be, legal guardians, have the primary responsibility for the upbringing and development of the child. The best interests of the child will be their basic concern.
1. Les Etats parties s’emploient de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d’élever l’enfant et d’assurer son développement. La responsabilité d’élever l’enfant et d’assurer son développement incombe au premier chef aux parents ou, le cas échéant, à ses représentants légaux. Ceux-ci doivent être guidés avant tout par l’intérêt supérieur de l’enfant.
1. Konventionsstaterna ska göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Föräldrar eller, i förekommande fall, vårdnadshavare har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling. Dessa ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa.
2. For the purpose of guaranteeing and promoting the rights set forth in the present Convention, States Parties shall render appropriate assistance to parents and legal guardians in the performance of their child-rearing responsibilities and shall ensure the development of institutions, facilities and services for the care of children.
2. Pour garantir et promouvoir les droits énoncés dans la présente Convention, les Etats parties accordent l’aide appropriée aux parents et aux représentants légaux de l’enfant dans l’exercice de la responsabilité qui leur incombe d’élever l’enfant et assurent la mise en place d’institutions, d’établissements et de services chargés de veiller au bien-être des enfants.
2. För att garantera och främja de rättigheter som anges i denna konvention ska konventionsstaterna ge lämpligt stöd till föräldrar och vårdnadshavare då de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran och säkerställa utvecklingen av institutioner, inrättningar och tjänster för omvårdnad av barn.
3. States Parties shall take all appropriate measures to ensure that children of working parents have the right to benefit from child-care services and facilities for which they are eligible.
3. Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour assurer aux enfants dont les parents travaillent le droit de bénéficier des services et établissements de garde d’enfants pour lesquels ils remplissent les conditions requises.
3. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barn till förvärvsarbetande föräldrar har rätt att åtnjuta den barnomsorg som de är berättigade till.
Article 19 Article 19 Artikel 19
1. States Parties shall take all appropriate legislative, administrative, social and educational measures to protect the child from all forms of physical or mental violence, injury or abuse, neglect or negligent treatment, maltreatment or exploitation, including sexual abuse, while in the care of parent(s), legal guardian(s) or any other person who has the care of the child.
1. Les Etats parties prennent toutes les mesures législatives, administratives, sociales et éducatives appropriées pour protéger l’enfant contre toute forme de violence, d’atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d’abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d’exploitation, y compris la violence sexuelle, pendant qu’il est sous la garde de ses parents ou de l’un d’eux, de son ou ses représentants légaux ou de toute autre personne à qui il est confié.
1. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att skydda barnet mot alla former av fysiskt eller psykiskt våld, skada eller övergrepp, vanvård eller försumlig behandling, misshandel eller utnyttjande, inklusive sexuella övergrepp, medan barnet är i föräldrarnas eller den ena förälderns, vårdnadshavarens eller annan persons vård.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1904
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
2. Such protective measures should, as appropriate, include effective procedures for the establishment of social programmes to provide necessary support for the child and for those who have the care of the child, as well as for other forms of prevention and for identification, reporting, referral, investigation, treatment and follow-up of instances of child maltreatment described heretofore, and, as appropriate, for judicial involvement.
2. Ces mesures de protection doivent comprendre, selon qu’il conviendra, des procédures efficaces pour l’établissement de programmes sociaux visant à fournir l’appui nécessaire à l’enfant et à ceux à qui il est confié, ainsi que pour d’autres formes de prévention, et aux fins d’identification, de rapport, de renvoi, d’enquête, de traitement et de suivi pour les cas de mauvais traitements de l’enfant décrits cidessus, et comprendre également, selon qu’il conviendra, des procédures d’intervention judiciaire.
2. Sådana skyddsåtgärder bör, där så är lämpligt, innefatta effektiva förfaranden för såväl upprättandet av sociala program som syftar till att ge barnet och de personer som har hand om barnet nödvändigt stöd, som för andra former av förebyggande och för identifiering, rapportering, remittering, undersökning, behandling och uppföljning av fall av ovan beskrivna sätt att behandla barn illa och, där så är lämpligt, förfaranden för rättsligt ingripande.
Article 20 Article 20 Artikel 20
1. A child temporarily or permanently deprived of his or her family environment, or in whose own best interests cannot be allowed to remain in that environment, shall be entitled to special protection and assistance provided by the State.
1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de l’Etat.
1. Ett barn som tillfälligt eller varaktigt berövats sin familjemiljö, eller som för sitt eget bästa inte kan tillåtas stanna kvar i denna miljö, ska ha rätt till särskilt skydd och stöd från statens sida.
2. States Parties shall in accordance with their national laws ensure alternative care for such a child.
2. Les Etats parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur législation nationale.
2. Konventionsstaterna ska i enlighet med sin nationella lagstiftning säkerställa alternativ omvårdnad för ett sådant barn.
3. Such care could include, inter alia, foster placement, kafalah of Islamic law, adoption or if necessary placement in suitable institutions for the care of children. When considering solutions, due regard shall be paid to the desirability of continuity in a child’s upbringing and to the child’s ethnic, religious, cultural and linguistic background.
3. Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la kafalah de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique.
3. Sådan omvårdnad kan bl.a. innefatta placering i familjehem, kafalah i islamsk rätt, adoption eller, om nödvändigt, placering i lämpliga institutioner för omvårdnad av barn. Då lösningar övervägs ska vederbörlig hänsyn tas till önskvärdheten av kontinuitet i ett barns uppfostran och till barnets etniska, religiösa, kulturella och språkliga bakgrund.
Article 21 Article 21 Artikel 21 States Parties that recognize and/or permit the system of adoption shall ensure that the best interests of the child shall be the paramount consideration and they shall:
Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l’adoption s’assurent que l’intérêt supérieur de l’enfant est la considération primordiale en la matière, et:
Konventionsstater som erkänner och/eller tillåter adoption ska säkerställa att största vikt ges till vad som bedöms vara barnets bästa och ska
Bilaga 3
1905
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
(a) Ensure that the adoption of a child is authorized only by competent authorities who determine, in accordance with applicable law and procedures and on the basis of all pertinent and reliable information, that the adoption is permissible in view of the child’s status concerning parents, relatives and legal guardians and that, if required, the persons concerned have given their informed consent to the adoption on the basis of such counselling as may be necessary;
a) Veillent à ce que l’adoption d’un enfant ne soit autorisée que par les autorités compétentes, qui vérifient, conformément à la loi et aux procédures applicables et sur la base de tous les renseignements fiables relatifs au cas considéré, que l’adoption peut avoir lieu eu égard à la situation de l’enfant par rapport à ses père et mère, parents et représentants légaux et que, le cas échéant, les personnes intéressées ont donné leur consentement à l’adoption en connaissance de cause, après s’être entourées des avis nécessaires;
(a) säkerställa att adoption av ett barn godkänns endast av behöriga myndigheter, som i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förfaranden och på grundval av all relevant och tillförlitlig information beslutar att adoptionen kan tillåtas med hänsyn till barnets ställning i förhållande till föräldrar, släktingar och vårdnadshavare och att, om så krävs, de personer som berörs har lämnat ett informerat samtycke till adoptionen på grundval av sådan rådgivning som kan behövas,
(b) Recognize that intercountry adoption may be considered as an alternative means of child’s care, if the child cannot be placed in a foster or an adoptive family or cannot in any suitable manner be cared for in the child’s country of origin;
b) Reconnaissent que l’adoption à l’étranger peut être envisagée comme un autre moyen d’assurer les soins nécessaires à l’enfant, si celui-ci ne peut, dans son pays d’origine, être placé dans une famille nourricière ou adoptive ou être convenablement élevé;
(b) erkänna att internationell adoption kan övervägas som en alternativ form av omvårdnad om barnet, om barnet inte kan placeras i ett familjehem eller en adoptivfamilj eller kan tas om hand på lämpligt sätt i sitt hemland,
(c) Ensure that the child concerned by intercountry adoption enjoys safeguards and standards equivalent to those existing in the case of national adoption;
c) Veillent, en cas d’adoption à l’étranger, à ce que l’enfant ait le bénéfice de garanties et de normes équivalant à celles existant en cas d’adoption nationale;
(c) säkerställa att det barn som berörs av internationell adoption omfattas av garantier och normer som motsvarar dem som gäller vid nationell adoption,
(d) Take all appropriate measures to ensure that, in intercountry adoption, the placement does not result in improper financial gain for those involved in it;
d) Prennent toutes les mesures appropriées pour veiller à ce que, en cas d’adoption à l’étranger, le placement de l’enfant ne se traduise pas par un profit matériel indu pour les personnes qui en sont responsables;
(d) vidta alla lämpliga åtgärder för att vid inter nationell adoption säkerställa att placeringen inte leder till otillbörlig ekonomisk vinning för de personer som medverkar i denna,
(e) Promote, where appropriate, the objectives of the present article by concluding bilateral or multilateral arrangements or agreements, and endeavour, within this framework, to ensure that the placement of the child in another country is carried out by competent authorities or organs.
e) Poursuivent les objectifs du présent article en concluant des arrangements ou des accords bilatéraux ou multilatéraux, selon les cas, et s’efforcent dans ce cadre de veiller à ce que les placements d’enfants à l’étranger soient effectués par des autorités ou des organes compétents.
(e) främja, där så är lämpligt, målen i denna artikel genom att ingå bilaterala eller multilaterala arrangemang eller överenskommelser och inom denna ram sträva efter att säkerställa att placeringen av barnet i ett annat land sker genom behöriga myndigheter eller organ.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1906
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Article 22 Article 22 Artikel 22
1. States Parties shall take appropriate measures to ensure that a child who is seeking refugee status or who is considered a refugee in accordance with applicable international or domestic law and procedures shall, whether unaccompanied or accompanied by his or her parents or by any other person, receive appropriate protection and humanitarian assistance in the enjoyment of applicable rights set forth in the present Convention and in other international human rights or humanitarian instruments to which the said States are Parties.
1. Les Etats parties prennent les mesures appropriées pour qu’un enfant qui cherche à obtenir le statut de réfugié ou qui est considéré comme réfugié en vertu des règles et procédures du droit international ou national applicable, qu’il soit seul ou accompagné de ses père et mère ou de toute autre personne, bénéficie de la protection et de l’assistance humanitaire voulues pour lui permettre de jouir des droits que lui reconnaissent la présente Convention et les autres instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme ou de caractère humanitaire auxquels lesdits Etats sont parties.
1. Konventionsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting i enlighet med tillämplig internationell eller nationell rätt och tillämpliga förfaranden, och oberoende av om det kommer ensamt eller tillsammans med sina föräldrar eller någon annan person, får lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av de tillämpliga rättigheter som anges i denna konvention och i andra internationella instrument som rör mänskliga rättigheter eller humanitär rätt, som nämnda stater tillträtt.
2. For this purpose, States Parties shall provide, as they consider appropriate, cooperation in any efforts by the United Nations and other competent intergovernmental organizations or non-govern mental organizations cooperating with the United Nations to protect and assist such a child and to trace the parents or other members of the family of any refugee child in order to obtain information necessary for reunification with his or her family. In cases where no parents or other members of the family can be found, the child shall be accorded the same protection as any other child permanently or temporarily deprived of his or her family environment for any reason, as set forth in the present Convention.
2. A cette fin, les Etats parties collaborent, selon qu’ils le jugent nécessaire, à tous les efforts faits par l’Organisation des Nations Unies et les autres organisations intergouvernementales ou non gouvernementales compétentes collaborant avec l’Organisation des Nations Unies pour protéger et aider les enfants qui se trouvent en pareille situation et pour rechercher les père et mère ou autres membres de la famille de tout enfant réfugié en vue d’obtenir les renseignements nécessaires pour le réunir à sa famille. Lorsque ni le père, ni la mère, ni aucun autre membre de la famille ne peut être retrouvé, l’enfant se voit accorder, selon les principes énoncés dans la présente Convention, la même protection que tout autre enfant définitivement ou temporaire- ment privé de son milieu familial pour quelque raison que ce soit.
2. För detta ändamål ska konventionsstaterna, på sätt de finner lämpligt, samarbeta i varje ansträngning som görs av Förenta nationerna och andra behöriga mellanstatliga organisationer eller ickestatliga organisationer, som samarbetar med Förenta nationerna, för att skydda och bistå ett sådant barn och för att spåra föräldrarna eller andra familjemedlemmar till ett flyktingbarn i syfte att få den information som är nödvändig för att barnet ska kunna återförenas med sin familj. I fall då föräldrar eller andra familjemedlemmar inte kan påträffas, ska barnet ges samma skydd som varje annat barn som varaktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö av något skäl, i enlighet med denna konvention.
Article 23 Article 23 Artikel 23
1. States Parties recognize that a mentally or physically disabled child should enjoy a full and decent life, in conditions which ensure dignity, promote selfreliance and facilitate the child’s active participation in the community.
1. Les Etats parties reconnaissent que les enfants mentalement ou physiquement handicapés doivent mener une vie pleine et décente, dans des conditions qui garantissent leur dignité, favorisent leur autonomie et facilitent leur participation active à la vie de la collectivité.
1. Konventionsstaterna erkänner att ett barn med fysisk eller psykisk funktionsnedsättning bör åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv under förhållanden som säkerställer värdighet, främjar tilltron till den egna förmågan och möjliggör barnets aktiva deltagande i samhället.
Bilaga 3
1907
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
2. States Parties recognize the right of the disabled child to special care and shall encourage and ensure the extension, subject to available resources, to the eligible child and those responsible for his or her care, of assistance for which application is made and which is appropriate to the child’s condition and to the circumstances of the parents or others caring for the child.
2. Les Etats parties reconnaissent le droit à des enfants handicapés de bénéficier de soins spéciaux et encouragent et assurent, dans la mesure des ressources disponibles, l’octroi, sur demande, aux enfants handicapés remplissant les conditions requises et à ceux qui en ont la charge, d’une aide adaptée à l’état de l’enfant et à la situation de ses parents ou de ceux à qui il est confié.
2. Konventionsstaterna erkänner rätten till särskild omvårdnad för ett barn med funktionsnedsättning och ska, inom ramen för tillgängliga resurser, uppmuntra och säkerställa att det berättigade barnet och de som ansvarar för dess omvårdnad får stöd för vilket ansökan föreligger, i enlighet med vad som är lämpligt med hänsyn till barnets tillstånd och föräldrarnas förhållanden eller förhållandena hos andra som tar hand om barnet.
3. Recognizing the special needs of a disabled child, assistance extended in accordance with paragraph 2 of the present article shall be provided free of charge, whenever possible, taking into account the financial resources of the parents or others caring for the child, and shall be designed to ensure that the disabled child has effective access to and receives education, training, health care services, rehabilitation services, preparation for employment and recreation opportunities in a manner conducive to the child’s achieving the fullest possible social integration and individual development, including his or her cultural and spiritual development.
3. Eu égard aux besoins particuliers des enfants handicapés, l’aide fournie conformément au paragraphe 2 du présent article est gratuite chaque fois qu’il est possible, compte tenu des ressources financières de leurs parents ou de ceux à qui l’enfant est confié, et elle est conçue de telle sorte que les enfants handicapés aient effectivement accès à l’éducation, à la formation, aux soins de santé, à la rééducation, à la préparation à l’emploi et aux activités récréatives, et bénéficient de ces services de façon propre à assurer une intégration sociale aussi complète que possible et leur épanouissement personnel, y compris dans le domaine culturel et spirituel.
3. Med hänsyn till att ett barn med funktionsnedsättning har särskilda behov ska det stöd som lämnas enligt punkt 2 i denna artikel vara kostnadsfritt, då så är möjligt, med beaktande av föräldrarnas ekonomiska tillgångar eller de ekonomiska tillgångarna hos andra som tar hand om barnet. Stödet ska syfta till att säkerställa att barnet har effektiv tillgång till och får utbildning, hälso- och sjukvård, rehabilitering och habilitering, förberedelse för arbetslivet och möjligheter till rekreation på ett sätt som bidrar till barnets största möjliga integrering i samhället och individuella utveckling, inklusive dess kulturella och andliga utveckling.
4. States Parties shall promote, in the spirit of international cooperation, the exchange of appropriate information in the field of preventive health care and of medical, psychological and functional treatment of disabled children, including dissemination of and access to information concerning methods of rehabilitation, education and vocational services, with the aim of enabling States Parties to improve their capabilities and skills and to widen their experience in these areas. In this regard, particular account shall be taken of the needs of developing countries.
4. Dans un esprit de coopération internationale, les Etats parties favorisent l’échange d’informations pertinentes dans le domaine des soins de santé préventifs et du traitement médical, psychologique et fonctionnel des enfants handicapés, y compris par la diffusion d’informations concernant les méthodes de rééducation et les services de formation professionnelle, ainsi que l’accès à ces données, en vue de permettre aux Etats parties d’améliorer leurs capacités et leurs compétences et d’élargir leur expérience dans ces domaines. A cet égard, il est tenu particulièrement compte des besoins des pays en développement.
4. Konventionsstaterna ska i en anda av internationellt samarbete främja utbyte av lämplig information på området för förebyggande hälsovård och medicinsk, psykologisk och funktionell behandling av barn med funktionsnedsättning, inklusive spridning av och tillgång till information om habiliteringsmetoder, utbildning och yrkesinriktad utbildning, i syfte att göra det möjligt för konventionsstater att förbättra sin kapacitet och kompetens och vidga sin erfarenhet på dessa områden. Särskild hänsyn ska härvid tas till utvecklingsländernas behov.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1908
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Article 24 Article 24 Artikel 24
1. States Parties recognize the right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health and to facilityies for the treatment of illness and rehabilitation of health. States Parties shall strive to ensure that no child is deprived of his or her right of access to such health care services.
1. Les Etats parties reconnaissent le droit de l’enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. Ils s’efforcent de garantir qu’aucun enfant ne soit privé du droit d’avoir accès à ces services.
1. Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till bästa möjliga hälsa och tillgång till hälso- och sjukvård och rehabilitering. Konventionsstaterna ska sträva efter att säkerställa att inget barn berövas sin rätt att ha tillgång till sådan hälso- och sjukvård.
2. States Parties shall pursue full implementation of this right and, in particular, shall take appropriate measures:
2. Les Etats parties s’efforcent d’assurer la réalisation intégrale du droit susmentionné et, en particulier, prennent les mesures appropriées pour:
2. Konventionsstaterna ska sträva efter att till fullo förverkliga denna rätt och ska särskilt vidta lämpliga åtgärder för att:
(a) To diminish infant and child mortality;
a) Réduire la mortalité parmi les nourrissons et les enfants;
(a) minska spädbarns- och barnadödligheten,
(b) To ensure the provision of necessary medical assistance and health care to all children with emphasis on the development of primary health care;
b) Assurer à tous les enfants l’assistance médicale et les soins de santé nécessaires, l’accent étant mis sur le développement des soins de santé primaires;
(b) säkerställa att alla barn tillhandahålls nödvändig hälso- och sjukvård med tonvikt på utveckling av primärvården,
(c) To combat disease and malnutrition, including within the framework of primary health care, through, inter alia, the application of readily available technology and through the provision of adequate nutritious foods and clean drinkingwater, taking into consideration the dangers and risks of environmental pollution;
c) Lutter contre la maladie et la malnutrtion, y compris dans le cadre de soins de santé primaires, grâce notamment à l’utilisation de techniques aisément disponibles et à la fourniture d’aliments nutritifs et d’eau potable, compte tenu des dangers et des risques de pollution du milieu naturel;
(c) bekämpa sjukdom och undernäring, bland annat inom ramen för primärvården, genom utnyttjande av lättillgänglig teknik och tillhandahållande av lämpliga och näringsrika livsmedel och rent dricksvatten, med beaktande av de faror och risker som miljöförstöring innebär,
(d) To ensure appropriate prenatal and postnatal health care for mothers;
d) Assurer aux mères des soins prénatals et postnatals appropriés;
(d) säkerställa tillfredsställande hälso- och sjukvård för mödrar före och efter förlossningen,
(e) To ensure that all segments of society, in particular parents and children, are informed, have access to education and are supported in the use of basic knowledge of child health and nutrition, the advantages of breast-feeding, hygiene and environmental sanitation and the prevention of accidents;
e) Faire en sorte que tous les groupes de la société, en particulier les parents et les enfants, reçoivent une information sur la santé et la nutrition de l’enfant, les avantages de l’allaitement au sein, l’hygiène et la salubrité de l’environnement et la prévention des accidents, et bénéficient d’une aide leur permettant de mettre à profit cette information;
(e) säkerställa att alla grupper i samhället, särskilt föräldrar och barn, får information om och har tillgång till undervisning om barnhälsovård och näringslära, fördelarna med amning, hygien och ren miljö och förebyggande av olycksfall och får stöd vid användning av sådana grundläggande kunskaper,
(f) To develop preventive health care, guidance for parents and family planning education and services.
f) Développer les soins de santé préventifs, les conseils aux parents et l’éducation et les services en matière de planification familiale.
(f) utveckla förebyggande hälso- och sjukvård, föräldrarådgivning samt undervisning om och hjälp i familjeplaneringsfrågor.
Bilaga 3
1909
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
3. States Parties shall take all effective and appropriate measures with a view to abolishing traditional practices prejudicial to the health of children.
3. Les Etats parties prennent toutes les mesures efficaces appropriées en vue d’abolir les pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé des enfants.
3. Konventionsstaterna ska vidta alla effektiva och lämpliga åtgärder i syfte att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för barns hälsa.
4. States Parties undertake to promote and encourage international co-operation with a view to achieving progressively the full realization of the right recognized in the present article. In this regard, particular account shall be taken of the needs of developing countries.
4. Les Etats parties s’engagent à favoriser et à encourager la coopération internationale en vue d’assurer progressivement la pleine réalisation du droit reconnu dans le présent article. A cet égard, il est tenu particulièrement compte des besoins des pays en développement.
4. Konventionsstaterna åtar sig att främja och uppmuntra internationellt samarbete i syfte att gradvis uppnå det fulla förverkligandet av den rätt som erkänns i denna artikel. Särskild hänsyn ska härvid tas till utvecklingsländernas behov.
Article 25 Article 25 Artikel 25 States Parties recognize the right of a child who has been placed by the competent authorities for the purposes of care, protection or treatment of his or her physical or mental health, to a periodic review of the treatment provided to the child and all other circumstances relevant to his or her placement.
Les Etats parties reconnaissent à l’enfant qui a été placé par les autorités compétentes pour recevoir des soins, une protection ou un traitement physique ou mental, le droit à un examen périodique dudit traitement et de toute autre circonstance relative à son placement.
Konventionsstaterna erkänner rätten för ett barn som har omhändertagits av behöriga myndigheter för omvårdnad, skydd eller behandling av sin fysiska eller psykiska hälsa till regelbunden översyn av den behandling som barnet får och alla andra omständigheter som rör barnets omhändertagande.
Article 26 Article 26 Artikel 26
1. States Parties shall recognize for every child the right to benefit from social security, including social insurance, and shall take the necessary measures to achieve the full realization of this right in accordance with their national law.
1. Les Etats parties reconnaissent à tout enfant le droit de bénéficier de la sécurité sociale, y compris les assurances sociales, et prennent les mesures nécessaires pour assurer la pleine réalisation de ce droit en conformité avec leur législation nationale.
1. Konventionsstaterna ska erkänna varje barns rätt att åtnjuta social trygghet, inklusive socialförsäkring, och ska vidta nödvändiga åtgärder för att till fullo förverkliga denna rätt i enlighet med nationell lagstiftning.
2. The benefits should, where appropriate, be granted, taking into account the resources and the circumstances of the child and persons having responsibility for the maintenance of the child, as well as any other consideration relevant to an application for benefits made by or on behalf of the child.
2. Les prestations doivent, lorsqu’il y a lieu, être accordées compte tenu des ressources et de la situation de l’enfant et des personnes responsables de son entretien, ainsi que de toute autre considération applicable à la demande de prestation faite par l’enfant ou en son nom.
2. Förmånerna ska, där så är lämpligt, beviljas med hänsyn till de resurser som barnet och de personer som ansvarar för dess underhåll har och deras omständigheter i övrigt samt med hänsyn till varje annat förhållande som är av betydelse i samband med en ansökan om en sådan förmån från barnet eller för dess räkning.
Article 27 Article 27 Artikel 27
1. States Parties recognize the right of every child to a standard of living adequate for the child’s physical, mental, spiritual, moral and social development.
1. Les Etats parties reconnaissent le droit de tout enfant à un niveau de vie suffisant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social.
1. Konventionsstaterna erkänner varje barns rätt till den levnadsstandard som krävs för barnets fysiska, psykiska, andliga, moraliska och sociala utveckling.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1910
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
2. The parent(s) or others responsible for the child have the primary responsibility to secure, within their abilities and financial capacities, the conditions of living necessary for the child’s development.
2. C’est aux parents ou autres personnes ayant la charge de l’enfant qu’incombe au premier chef la responsabilité d’assurer, dans les limites de leurs possibilités et de leurs moyens financiers, les conditions de vie nécessaires au développement de l’enfant.
2. Föräldrar eller andra som är ansvariga för barnet har, inom ramen för sin förmåga och sina ekonomiska resurser, huvudansvaret för att säkerställa de levnadsvillkor som är nödvändiga för barnets utveckling.
3. States Parties, in accordance with national conditions and within their means, shall take appropriate measures to assist parents and others responsible for the child to implement this right and shall in case of need provide material assistance and support programmes, particularly with regard to nutrition, clothing and housing.
3. Les Etats parties adoptent les mesures appropriées, compte tenu des conditions nationales et dans la mesure de leurs moyens, pour aider les parents et autres personnes ayant la charge de l’enfant à mettre en oeuvre ce droit et offrent, en cas de besoin, une assistance matérielle et des programmes d’appui, notamment en ce qui concerne l’alimentation, le vêtement et le logement.
3. Konventionsstaterna ska i enlighet med nationella förhållanden och inom ramen för sina resurser vidta lämpliga åtgärder för att bistå föräldrar och andra som är ansvariga för barnet att genomföra denna rätt och ska vid behov tillhandahålla materiellt bistånd och stödprogram, särskilt i fråga om mat, kläder och bostad.
4. States Parties shall take all appropriate measures to secure the recovery of maintenance for the child from the parents or other persons having financial responsibility for the child, both within the State Party and from abroad. In particular, where the person having financial responsibility for the child lives in a State different from that of the child, States Parties shall promote the accession to international agreements or the conclusion of such agreements, as well as the making of other appropriate arrangements.
4. Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées en vue d’assurer le recouvrement de la pension alimentaire de l’enfant auprès de ses parents ou des autres personnes ayant une responsabilité financière à son égard, que ce soit sur leur territoire ou à l’étranger. En particulier, pour tenir compte des cas où la personne qui a une responsabilité financière à l’égard de l’enfant vit dans un Etat autre que celui de l’enfant, les Etats parties favorisent l’adhésion à des accords internationaux ou la conclusion de tels acc- ords ainsi que l’adoption de tous autres arrangements appropriés.
4. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa indrivning av underhåll för barnet från föräldrar eller andra som har ekonomiskt ansvar för barnet, både inom konventionsstaten och från utlandet. Särskilt i de fall då den person som har det ekonomiska ansvaret för barnet bor i en annan stat än barnet ska konventionsstaterna främja såväl anslutning till internationella överenskommelser eller ingående av sådana överenskommelser som upprättande av andra lämpliga arrangemang.
Article 28 Article 28 Artikel 28
1. States Parties recognize the right of the child to education, and with a view to achieving this right progressively and on the basis of equal opportunity, they shall, in particular:
1. Les Etats parties reconnaissent le droit de l’enfant à l’éducation, et en particulier, en vue d’assurer l’exercice de ce droit progressivement et sur la base de l’égalité des chances:
1. Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till utbildning. I syfte att gradvis förverkliga denna rätt och på grundval av lika möjligheter ska de särskilt:
(a) Make primary education compulsory and available free to all;
a) Ils rendent l’enseignement primaire obligatoire et gratuit pour tous;
(a) göra grundskoleutbildning obligatorisk och kostnadsfritt tillgänglig för alla,
Bilaga 3
1911
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
(b) Encourage the development of different forms of secondary education, including general and vocational education, make them available and accessible to every child, and take appropriate measures such as the introducetion of free education and offering financial assistance in case of need;
b) Ils encouragent l’organisation de différentes formes d’enseignement secondaire, tant général que professionnel, les rendent ouvertes et accessibles à tout enfant, et prennent des mesures appropriées, telles que l’instauration de la gratuité de l’enseignement et l’offre d’une aide financière en cas de besoin;
(b) uppmuntra utvecklingen av olika former av gymnasial utbildning inklusive såväl högskoleförberedande utbildning som yrkesutbildning, göra dessa tillgängliga och åtkomliga för varje barn samt vidta lämpliga åtgärder såsom införande av kostnadsfri utbildning och ekonomiskt stöd vid behov,
(c) Make higher education accessible to all on the basis of capacity by every appropriate means;
c) Ils assurent à tous l’accès à l’enseignement supérieur, en fonction des capacités de chacun, par tous les moyens appropriés;
(c) genom varje lämpligt medel göra högre utbildning tillgänglig för alla på grundval av förmåga,
(d) Make educational and vocational information and guidance available and accessible to all children;
d) Ils rendent ouvertes et accessibles à tout enfant l’information et l’orientation scolaires et professionnelles;
(d) göra utbildnings- och yrkesrelaterad information och vägledning tillgänglig och åtkomlig för alla barn,
(e) Take measures to encourage regular attendance at schools and the reduction of drop-out rates.
e) Ils prennent des mesures pour encourager la régularité de la fréquentation scolaire et la réduction des taux d’abandon scolaire.
(e) vidta åtgärder för att uppmuntra regelbunden närvaro i skolan och minska antalet studieavbrott.
2. States Parties shall take all appropriate measures to ensure that school discipline is ad- ministered in a manner consistent with the child’s human dignity and in conformity with the present Convention.
2. Les Etats parties prennent toutes les me- sures appropriées pour veiller à ce que la discipline scolaire soit appliquée d’une manière compatible avec la dignité de l’enfant en tant qu’être humain et conformément à la présente Convention.
2. Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att disciplinen i skolan upprätthålls på ett sätt som är förenligt med barnets mänskliga värdighet och i överensstämmelse med denna konvention.
3. States Parties shall promote and encourage international cooperation in matters relating to education, in particular with a view to contributing to the elimination of ignorance and illiteracy throughout the world and facilitating access to scientific and technical knowledge and modern teaching methods. In this regard, particular account shall be taken of the needs of developing countries.
3. Les Etats parties favorisent et encouragent la coopération internationale dans le domaine de l’éducation, en vue notamment de contribuer à éliminer l’ignorance et l’analphabétisme dans le monde et de faciliter l’accès aux connaissances scientifiques et techniques et aux méthodes d’enseignement modernes. A cet égard, il est tenu particulièrement compte des besoins des pays en développement.
3. Konventionsstaterna ska främja och uppmuntra internationellt samarbete i utbildningsfrågor, särskilt i syfte att bidra till att avskaffa okunnighet och analfabetism i hela världen och för att underlätta tillgång till vetenskaplig och teknisk kunskap och moderna undervisningsmetoder. Särskild hänsyn ska härvid tas till utvecklingsländernas behov.
Article 29 Article 29 Artikel 29
1. States Parties agree that the education of the child shall be directed to:
1. Les Etats parties conviennent que l’éducation de l’enfant doit viser à:
1. Konventionsstaterna är överens om att barnets utbildning ska syfta till att:
(a) The development of the child’s personality, talents and mental and physical abilities to their fullest potential;
a) Favoriser l’épanouissement de la personnalité de l’enfant et le développement de ses dons et de ses aptitudes mentales et physiques, dans toute la mesure de leurs potentialités;
(a) utveckla barnets fulla möjligheter i fråga om personlighet, anlag och fysisk och psykisk förmåga,
Bilaga 3 SOU 2020:63
1912
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
(b) The development of respect for human rights and fundamental freedoms, and for the principles enshrined in the Charter of the United Nations;
b) Inculquer à l’enfant le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et des principes consacrés dans la Charte des Nations Unies;
(b) utveckla respekt för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter samt för principerna i Förenta nationernas stadga,
(c) The development of respect for the child’s parents, his or her own cultural identity, language and values, for the national values of the country in which the child is living, the country from which he or she may originate, and for civilizations different from his or her own;
c) Inculquer à l’enfant le respect de ses parents, de son identité, de sa langue et de ses valeurs culturelles, ainsi que le respect des valeurs nationales du pays dans lequel il vit, du pays duquel il peut être originaire et des civilisations différentes de la sienne;
(c) utveckla respekt för barnets föräldrar, för barnets egna kulturella identitet, språk och värden, för bosättningslandets och för ursprungslandets nationella värden och för kulturer som skiljer sig från barnets egen,
(d) The preparation of the child for responsible life in a free society, in the spirit of understanding, peace, tolerance, equality of sexes, and friendship among all peoples, ethnic, national and religious groups and persons of indigenous origin;
d) Préparer l’enfant à assumer les responsabilités de la vie dans une société libre, dans un esprit de compréhension, de paix, de tolérance, d’égalité entre les sexes et d’amitié entre tous les peuples et groupes ethniques, nationaux et religieux, et avec les personnes d’origine autochtone;
(d) förbereda barnet för ett ansvarsfullt liv i ett fritt samhälle i en anda av förståelse, fred, tolerans, jämställdhet mellan könen och vänskap mellan alla folk, etniska, nationella och religiösa grupper och personer som tillhör ett urfolk,
(e) The development of respect for the natural environment.
e) Inculquer à l’enfant le respect du milieu naturel.
(e) utveckla respekt för naturmiljön.
2. No part of the present article or article 28 shall be construed so as to interfere with the liberty of individuals and bodies to establish and direct educational institutions, subject always to the observance of the principles set forth in paragraph 1 of the present article and to the requirements that the education given in such institutions shall conform to such minimum standards as may be laid down by the State.
2. Aucune disposition du présent article ou de l’article 28 ne sera interprétée d’une manière qui porte atteinte à la liberté des personnes physiques ou morales de créer et de diriger des établissements d’enseignement, à condition que les principes énoncés au paragraphe 1 du présent article soient respectés et que l’éducation dispensée dans ces établissements soit conforme aux normes minimales que l’Etat aura prescrites.
2. Inget i denna artikel eller i artikel 28 får tolkas så att det medför inskränkning i den enskildes och organisationers rätt att inrätta och driva utbildningsinstitutioner, dock alltid under förutsättning att de principer som fastställts i punkt 1 i denna artikel iakttas och att kraven uppfylls på att undervisningen vid dessa institutioner ska stå i överensstämmelse med vad som från statens sida angetts som miniminorm.
Article 30 Article 30 Artikel 30 In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities or persons of indigenous origin exist, a child belonging to such a minority or who is indigenous shall not be denied the right, in community with other members of his or her group, to enjoy his or her own culture, to profess and practise his or her own religion, or to use his or her own language.
Dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques ou des personnes d’origine autochtone, un enfant autochtone ou appartenant à une de ces minorités ne peut être privé du droit d’avoir sa propre vie culturelle, de professer et de pratiquer sa propre religion ou d’employer sa propre langue en commun avec les autres membres de son groupe.
I de stater där det finns etniska, religiösa eller språkliga minoriteter eller personer som tillhör ett urfolk ska ett barn som tillhör en sådan minoritet eller ett sådant urfolk inte förvägras rätten att tillsammans med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, att bekänna sig till och utöva sin egen religion eller att använda sitt eget språk.
Bilaga 3
1913
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Article 31 Article 31 Artikel 31
1. States Parties recognize the right of the child to rest and leisure, to engage in play and recreational activities appropriate to the age of the child and to partici- pate freely in cultural life and the arts.
1. Les Etats parties reconnaissent à l’enfant le droit au repos et aux loisirs, de se livrer au jeu et à des activités récréatives propres à son âge et de participer librement à la vie culturelle et artistique.
1. Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till vila och fritid, till lek och rekreation anpassad till barnets ålder och rätt att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet.
2. States Parties shall respect and promote the right of the child to participate fully in cultural and artistic life and shall encourage the provision of appropriate and equal opportunities for cultural, artistic, recreational and leisure activity.
2. Les Etats parties respectent et favorisent le droit de l’enfant de participer pleinement à la vie culturelle et artistique et encouragent l’organisation à son intention de moyens appropriés de loisirs et d’activités récréatives, artistiques et culturelles, dans des conditions d’égalité.
2. Konventionsstaterna ska respektera och främja barnets rätt att till fullo delta i det kulturella och konstnärliga livet och ska uppmuntra tillhandahållandet av lämpliga och lika möjligheter till kulturell och konstnärlig verksamhet samt till rekreations- och fritidsverksamhet.
Article 32 Article 32 Artikel 32
1. States Parties recognize the right of the child to be protected from economic exploitation and from performing any work that is likely to be hazardous or to interfere with the child’s education, or to be harmful to the child’s health or physical, mental, spiritual, moral or social development.
1. Les Etats parties reconnaissent le droit de l’enfant d’être protégé contre l’exploitation économique et de n’être astreint à aucun travail comportant des risques ou susceptible de compromettre son éducation ou de nuire à sa santé ou à son développement physique, mental, spirituel, moral ou social.
1. Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till skydd mot ekonomiskt utnyttjande och mot att utföra arbete som kan vara skadligt eller hindra barnets utbildning eller inverka skadligt på barnets hälsa eller fysiska, psykiska, andliga, moraliska eller sociala utveckling.
2. States Parties shall take legislative, administrative, social and educational measures to ensure the implementation of the present article. To this end, and having regard to the relevant provisions of other international instruments, States Parties shall in particular:
2. Les Etats parties prennent des mesures législatives, administratives, sociales et éducatives pour assurer l’application du présent article. A cette fin, et compte tenu des dispositions pertinentes des autres instruments internationaux, les Etats parties, en particulier:
2. Konventionsstaterna ska vidta lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder för att säkerställa genomförandet av denna artikel. För detta ändamål och med beaktande av tillämpliga bestämmelser i andra internationella instrument ska konventionsstaterna särskilt:
(a) Provide for a minimum age or minimum ages for admission to employment;
a) Fixent un âge minimum ou des âges minimums d’admission à l’emploi;
(a) fastställa en minimiålder eller minimiåldrar för tillträde till arbete,
(b) Provide for appropriate regulation of the hours and conditions of employment;
b) Prévoient une règlementation appropriée des horaires de travail et des conditions d’emploi;
(b) föreskriva en lämplig reglering av arbetstid och arbetsvillkor,
(c) Provide for appropriate penalties or other sanctions to ensure the effective enforcement of the present article.
c) Prévoient des peines ou autres sanctions appropriées pour assurer l’application effective du présent article.
(c) föreskriva lämpliga påföljder eller andra sanktioner i syfte att säkerställa ett effektivt genomförande av denna artikel.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1914
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Article 33 Article 33 Artikel 33 States Parties shall take all appropriate measures, including legislative, administrative, social and educational measures, to protect children from the illicit use of narcotic drugs and psychotropic substances as defined in the relevant international treaties, and to prevent the use of children in the illicit production and trafficking of such substances.
Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées, y compris des mesures législatives, administratives, sociales et éducatives, pour protéger les enfants contre l’usage illicite de stupéfiants et de substances psycho- tropes, tels que les définissent les conventions internationales pertinentes, et pour empêcher que des enfants ne soient utilisés pour la production et le trafic illicites de ces substances.
Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder, inklusive lagstiftningsåtgärder, administrativa, sociala och utbildningsmässiga åtgärder, för att skydda barn från olaglig användning av narkotika och psykotropa ämnen såsom dessa definieras i tillämpliga internationella fördrag och för att förhindra att barn utnyttjas i den olagliga framställningen av och handeln med sådana ämnen.
Article 34 Article 34 Artikel 34 States Parties undertake to protect the child from all forms of sexual exploitation and sexual abuse. For these purposes, States Parties shall in particular take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent:
Les Etats parties s’engagent à protéger l’enfant contre toutes les formes d’exploitation sexuelle et de violence sexuelle. A cette fin, les Etats prennent en particulier toutes les mesures appropriées sur les plans national, bilatéral et multilatéral pour empêcher:
Konventionsstaterna åtar sig att skydda barnet mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp. För detta ändamål ska konventionsstaterna särskilt vid
(a) The inducement or coercion of a child to engage in any unlawful sexual activity;
a) Que des enfants ne soient incités ou contraints à se livrer à une activité sexuelle illégale;
(a) att ett barn förmås eller tvingas att delta i en olaglig sexuell handling,
(b) The exploitative use of children in prostitution or other unlawful sexual practices;
b) Que des enfants ne soient exploités à des fins de prostitution ou autres pratiques sexuelles illégales;
(b) att barn utnyttjas för prostitution eller annan olaglig sexuell verksamhet,
(c) The exploitative use of children in pornographic performances and materials.
c) Que des enfants ne soient exploités aux fins de la production de spectacles ou de matériel de caractère pornographique.
(c) att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt material.
Article 35 Article 35 Artikel 35 States Parties shall take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent the abduction of, the sale of or traffic in children for any purpose or in any form.
Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées sur les plans national, bilatéral et multilatéral pour empêcher l’enlèvement, la vente ou la traite d’enfants à quelque fin que ce soit et sous quelque forme que ce soit.
Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn oavsett syfte och form.
Article 36 Article 36 Artikel 36 States Parties shall protect the child against all other forms of exploitation prejudicial to any aspects of the child’s welfare.
Les Etats parties protègent l’enfant contre toutes autres formes d’exploitation préjudiciables à tout aspect de son bien-être.
Konventionsstaterna ska skydda barnet mot alla andra former av utnyttjande som kan skada barnet i något avseende.
Article 37 Article 37 Artikel 37 States Parties shall ensure that: Les Etats parties veillent à ce que: Konventionsstaterna ska säker-
ställa följande:
Bilaga 3
1915
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
(a) No child shall be subjected to torture or other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. Neither capital punishment nor life imprisonment without possibility of release shall be imposed for offences committed by persons below eighteen years of age;
a) Nul enfant ne soit soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Ni la peine capitale ni l’emprisonnement à vie sans possibilité de libération ne doivent être prononcés pour les infractions commises par des personnes âgées de moins de dix-huit ans;
(a) Inget barn får utsättas för tortyr eller annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Varken dödsstraff eller livstids fängelse utan möjlighet till frigivning får utdömas för brott som begåtts av personer under 18 års ålder,
(b) No child shall be deprived of his or her liberty unlawfully or arbitrarily. The arrest, detention or imprisonment of a child shall be in conformity with the law and shall be used only as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time;
b) Nul enfant ne soit privé de liberté de façon illégale ou arbitraire. L’arrestation, la détention ou l’emprisonnement d’un enfant doit être en conformité avec la loi, n’être qu’une mesure de dernier ressort, et être d’une durée aussi brève que possible;
(b) Inget barn får olagligt eller godtyckligt berövas sin frihet. Gripande, anhållande, häktning, fängslande eller annat frihetsberövande av ett barn ska ske i enlighet med lag och får endast användas som en sista utväg och för kortast lämpliga tid,
(c) Every child deprived of liberty shall be treated with humanity and respect for the inherent dignity of the human person, and in a manner which takes into account the needs of persons of his or her age. In particular, every child deprived of liberty shall be separated from adults unless it is considered in the child’s best interest not to do so and shall have the right to maintain contact with his or her family through correspondence and visits, save in exceptional circumstances;
c) Tout enfant privé de liberté soit traité avec humanité et avec le respect dû à la dignité de la personne humaine, et d’une manière tenant compte des besoins des personnes de son âge. En particulier, tout enfant privé de liberté sera séparé des adultes, à moins que l’on estime préférable de ne pas le faire dans l’intérêt supérieur de l’enfant, et il a le droit de rester en contact avec sa famille par la correspondance et par les visites, sauf circonstances exceptionnelles;
(c) Varje frihetsberövat barn ska behandlas humant och med respekt för människans inneboende värdighet och på ett sätt som beaktar behoven hos personer i dess ålder. Särskilt ska varje frihetsberövat barn hållas åtskilt från vuxna, om det inte bedöms vara till barnets bästa att inte göra detta, och ska, utom i undantagsfall, ha rätt att hålla kontakt med sin familj genom brevväxling och besök,
(d) Every child deprived of his or her liberty shall have the right to prompt access to legal and other appropriate assistance, as well as the right to challenge the legality of the deprivation of his or her liberty before a court or other competent, independent and impartial authority, and to a prompt decision on any such action.
d) Les enfants privés de liberté aient le droit d’avoir rapidement accès à l’assistance juridique ou à toute autre assistance appropriée, ainsi que le droit de contester la légalité de leur privation de liberté devant un tribunal ou une autre autorité compétente, indépendante et impartiale, et à ce qu’une décision rapide soit prise en la matière.
(d) Varje frihetsberövat barn ska ha rätt att snarast få tillgång till såväl juridiskt biträde som annat lämpligt stöd, rätt att få lagligheten i sitt frihetsberövande prövad av en domstol eller annan behörig, oberoende och opartisk myndighet samt rätt till ett snabbt beslut i saken.
Article 38 Article 38 Artikel 38
1. States Parties undertake to respect and to ensure respect for rules of international humanitarian law applicable to them in armed conflicts which are relevant to the child.
1. Les Etats parties s’engagent à respecter et à faire respecter les règles du droit humanitaire international qui leur sont applicables en cas de conflit armé et dont la protection s’étend aux enfants.
1. Konventionsstaterna åtar sig att respektera och säkerställa respekten för regler i internationell humanitär rätt som är tillämpliga på dem i väpnade konflikter och som är relevanta för barnet.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1916
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
2. States Parties shall take all feasible measures to ensure that persons who have not attained the age of fifteen years do not take a direct part in hostilities.
2. Les Etats parties prennent toutes les me- sures possibles dans la pratique pour veiller à ce que les personnes n’ayant pas atteint l’âge de quinze ans ne participent pas directement aux hostilités.
2. Konventionsstaterna ska vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa att personer som inte uppnått 15 års ålder inte deltar direkt i fientligheter.
3. States Parties shall refrain from recruiting any person who has not attained the age of fifteen years into their armed forces. In recruiting among those persons who have attained the age of fifteen years but who have not attained the age of eighteen years, States Parties shall endeavour to give priority to those who are oldest.
3. Les Etats parties s’abstiennent d’enrôler dans leurs forces armées toute personne n’ayant pas atteint l’âge de quinze ans. Lorsqu’ils incorporent des personnes de plus de quinze ans mais de moins de dix-huit ans, les Etats parties s’efforcent d’enrôler en priorité les plus âgées.
3. Konventionsstaterna ska avstå från att rekrytera en person som inte har uppnått 15 års ålder till sina väpnade styrkor. Då rekrytering sker bland personer som fyllt 15 men inte 18 år, ska konventionsstaterna sträva efter att i första hand rekrytera dem som är äldst.
4. In accordance with their obligations under international humanitarian law to protect the civilian population in armed conflicts, States Parties shall take all feasible measures to ensure protection and care of children who are affected by an armed conflict.
4. Conformément à l’obligation qui leur incombe en vertu du droit humanitaire international de protéger la population civile en cas de conflit armé, les Etats parties prennent toutes les mesures possibles dans la pratique pour que les enfants qui sont touchés par un conflit armé bénéficient d’une protection et de soins.
4. Konventionsstaterna ska i enlighet med sina åtaganden enligt internationell humanitär rätt om att skydda civilbefolkningen i väpnade konflikter, vidta alla tänkbara åtgärder för att säkerställa skydd och omvårdnad av barn som berörs av en väpnad konflikt.
Article 39 Article 39 Artikel 39 States Parties shall take all appropriate measures to promote physical and psychological recovery and social reintegration of a child victim of: any form of neglect, exploitation, or abuse; torture or any other form of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment; or armed conflicts. Such recovery and reintegration shall take place in an environment which fosters the health, selfrespect and dignity of the child.
Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour faciliter la réadaptation physique et psychologique et la réinsertion sociale de tout enfant victime de toute forme de négligence, d’exploitation ou de sévices, de torture ou de toute autre forme de peines ou traitements cruels, in- humains ou dégradants, ou de conflit armé. Cette réadaptation et cette réinsertion se déroulent dans des conditions qui favorisent la santé, le respect de soi et la dignité de l’enfant.
Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att främja fysisk och psykisk rehabilitering samt social återanpassning av ett barn som utsatts för någon form av vanvård, utnyttjande eller övergrepp; tortyr eller någon annan form av grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning; eller väpnade konflikter. Sådan rehabilitering och sådan återanpassning ska äga rum i en miljö som främjar barnets hälsa, självrespekt och värdighet.
Bilaga 3
1917
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Article 40 Article 40 Artikel 40
1. States Parties recognize the right of every child alleged as, accused of, or recognized as having infringed the penal law to be treated in a manner consistent with the promotion of the child’s sense of dignity and worth, which reinforces the child’s respect for the human rights and fundamental freedoms of others and which takes into account the child’s age and the desirability of promoting the child’s reintegration and the child’s assuming a constructive role in society.
1. Etats parties reconnaissent à tout enfant suspecté, accusé ou convaincu d’infraction à la loi pénale le droit à un traitement qui soit de nature à favoriser son sens de la dignité et de la valeur personnelle, qui renforce son respect pour les droits de l’homme et les libertés fondamentales d’autrui, et qui tienne compte de son âge ainsi que de la nécessité de faciliter sa réintégration dans la société et de lui faire assumer un role constructif au sein de celle-ci.
1. Konventionsstaterna erkänner rätten för varje barn som misstänks eller åtalas för eller befunnits skyldigt att ha begått brott att behandlas på ett sätt som främjar barnets känsla av värdighet och värde, som stärker barnets respekt för andras mänskliga rättigheter och grundläggande friheter och som tar hänsyn till barnets ålder och det önskvärda i att främja att barnet återanpassas till och tar på sig en konstruktiv roll i samhället.
2. To this end, and having regard to the relevant provisions of international instruments, States Parties shall, in particular, ensure that:
2. A cette fin, et compte tenu des dispositions pertinentes des instruments internationaux, les Etats parties veillent en particulier:
2. För detta ändamål och med beaktande av tillämpliga bestämmelser i internationella instrument ska konventionsstaterna säkerställa följande:
(a) No child shall be alleged as, be accused of, or recognized as having infringed the penal law by reason of acts or omissions that were not prohibited by national or international law at the time they were committed;
a) A ce qu’aucun enfant ne soit suspecté, accusé ou convaincu d’infraction à la loi pénale en raison d’actions ou d’omissions qui n’étaient pas interdites par le droit national ou international au moment où elles ont été commises;
(a) Inget barn ska misstänkas eller åtalas för eller befinnas skyldigt att ha begått brott på grund av en handling eller underlåtenhet som inte var förbjuden enligt nationell eller internationell rätt vid den tidpunkt då den begicks,
(b) Every child alleged as or accused of having infringed the penal law has at least the following guarantees:
b) A ce que tout enfant suspecté ou accusé d’infraction à la loi pénale ait au moins le droit aux garanties suivantes:
(b) Varje barn som misstänks eller åtalas för att ha begått brott ska ha åtminstone följande garantier:
(i) To be presumed innocent until proven guilty according to law;
i) Etre présumé innocent jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie;
(i) att betraktas som oskyldigt till dess att barnets skuld lagligen fastställts,
(ii) To be informed promptly and directly of the charges against him or her, and, if appropriate, through his or her parents or legal guardians, and to have legal or other appropriate assistance in the preparation and presentation of his or her defence;
ii) Etre informé dans le plus court délai et directement des accusations portées contre lui, ou, le cas échéant, par l’intermédiaire de ses parents ou représentants légaux, et bénéficier d’une assistance juridique ou de toute autre assistance appropriée pour la préparation et la présentation de sa défense;
(ii) att snarast och direkt underrättas om anklagelserna mot sig och, om lämpligt, genom sina föräldrar eller vårdnadshavare, och att få juridiskt biträde eller annan lämplig hjälp vid förberedelse och framläggande av sitt försvar,
Bilaga 3 SOU 2020:63
1918
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
(iii) To have the matter determined without delay by a competent, independent and impartial authority or judicial body in a fair hearing according to law, in the presence of legal or other appropriate assistance and, unless it is considered not to be in the best interest of the child, in particular, taking into account his or her age or situation, his or her parents or legal guardians;
iii) Que sa cause soit entendue sans retard par une autorité ou une instance judiciaire compétentes, indépendantes et impartiales, selon une procédure équitable aux termes de la loi, en présence de son conseil juridique ou autre et, à moins que cela ne soit jugé contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant en raison notamment de son âge ou de sa situation, en présence de ses parents ou représentants légaux;
(iii) att utan dröjsmål få saken avgjord av en behörig, oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ i en opartisk förhandling enligt lag och i närvaro av juridiskt eller annat lämpligt biträde och, såvida det inte anses strida mot barnets bästa, särskilt med beaktande av barnets ålder eller situation, barnets föräldrar eller vårdnadshavare,
(iv) Not to be compelled to give testimony or to confess guilt; to examine or have examined adverse witnesses and to obtain the participation and examination of witnesses on his or her behalf under conditions of equality;
iv) Ne pas être contraint de témoigner ou de s’avouer coupable; interroger ou faire interroger les témoins à charge, et obtenir la comparution et l’interrogatoire des témoins à décharge dans des conditions d’égalité;
(iv) att inte tvingas att avge vittnesmål eller erkänna sig skyldigt; att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot barnet samt att på lika villkor få vittnen inkallade och förhörda för barnets räkning,
(v) If considered to have infringed the penal law, to have this decision and any measures imposed in consequence thereof reviewed by a higher competent, independent and impartial authority or judicial body according to law;
v) S’il est reconnu avoir enfreint la loi pénale, faire appel de cette décision et de toute mesure arrêtée en conséquence devant une autorité ou une instance judiciaire supérieure compétentes, indépendantes et impartiales, conformément à la loi;
(v) att, om barnet anses ha begått brott, få detta beslut och beslut om åtgärder till följd därav omprövade av en högre behörig, oberoende och opartisk myndighet eller rättskipande organ enligt lag,
(vi) To have the free assistance of an interpreter if the child cannot understand or speak the language used;
vi) Se faire assister gratuitement d’un interprète s’il ne comprend ou ne parle pas la langue utilisée;
(vi) att utan kostnad få hjälp av tolk, om barnet inte kan förstå eller tala det språk som används,
(vii) To have his or her privacy fully respected at all stages of the proceedings.
vii) Que sa vie privée soit pleinement respectée à tous les stades de la procédure.
(vii) att få sitt privatliv till fullo respekterat under alla stadier i förfarandet.
3. States Parties shall seek to promote the establishment of laws, procedures, authorities and institutions specifically applicable to children alleged as, accused of, or recognized as having infringed the penal law, and, in particular:
3. Les Etats parties s’efforcent de promouvoir l’adoption de lois, de procédures, la mise en place d’autorités et d’institutions spécialement conçues pour les enfants suspectés, accusés ou convaincus d’infraction à la loi pénale, et en particulier:
3. Konventionsstaterna ska söka främja införandet av lagar och förfaranden samt inrättandet av myndigheter och institutioner som är speciellt anpassade för barn som misstänks eller åtalas för eller befinns skyldiga till att ha begått brott och ska särskilt:
(a) The establishment of a minimum age below which children shall be presumed not to have the capacity to infringe the penal law;
a) D’établir un âge minimum audessous duquel les enfants seront présumés n’avoir pas la capacité d’enfreindre la loi pénale;
(a) fastställa en lägsta straffbarhetsålder,
Bilaga 3
1919
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
(b) Whenever appropriate and desirable, measures for dealing with such children without resorting to judicial proceedings, providing that human rights and legal safeguards are fully respected.
b) De prendre des mesures, chaque fois que cela est possible et souhaitable, pour traiter ces enfants sans recourir à la procédure judiciaire, étant cependant entendu que les droits de l’homme et les garanties légales doivent être pleinement respectés.
(b) vidta åtgärder, då så är lämpligt och önskvärt, för behandling av ärenden som rör barn under denna ålder utanför domstol, under förutsättning att mänskliga rättigheter och rättsligt skydd till fullo respekteras.
4. A variety of dispositions, such as care, guidance and supervision orders; counselling; probation; foster care; education and vocational training programmes and other alternatives to institutional care shall be available to ensure that children are dealt with in a manner appropriate to their well-being and proportionate both to their circumstances and the offence.
4. Toute une gamme de dispositions, relatives notamment aux soins, à l’orientation et à la supervision, aux conseils, à la probation, au placement familial, aux programmes d’éducation générale et professionnelle et aux solutions autres qu’institutionnelles seront prévues en vue d’assurer aux enfants un traitement conforme à leur bien-être et proportionné à leur situation et à l’infraction.
4. Olika åtgärder som t.ex. vård, ledning och föreskrifter om tillsyn, rådgivning, övervakning, familjehemsplacering, utbildnings- och yrkesutbildningsprogram och andra alternativ till anstaltsvård ska finnas tillgängliga för att säkerställa att barn behandlas på ett sätt som är lämpligt för deras välmående och är rimligt både med hänsyn till deras personliga förhållanden och till brottet.
Article 41 Article 41 Artikel 41 Nothing in the present Con vention shall affect any provisions which are more conducive to the realization of the rights of the child and which may be contained in:
Aucune des dispositions de la présente Convention ne porte atteinte aux dispositions plus propices à la réalisation des droits de l’enfant qui peuvent figurer:
Inget i denna konvention ska inverka på bestämmelser som är mer långtgående vad gäller att förverkliga barnets rättigheter och som kan finnas i:
(a) The law of a State party; or
a) Dans la législation d’un Etat partie; ou
(a) en konventionsstats lagstiftning, eller
(b) International law in force for that State.
b) Dans le droit international en vigueur pour cet Etat.
(b) för den staten gällande internationell rätt.
Part II Deuxième partie
Del II
Article 42 Article 42 Artikel 42 States Parties undertake to make the principles and provisions of the Convention widely known, by appropriate and active means, to adults and children alike.
Les Etats parties s’engagent à faire largement connaître les principes et les dispositions de la présente Convention, par des moyens actifs et appropriés, aux adultes comme aux enfants.
Konventionsstaterna åtar sig att genom lämpliga och aktiva åtgärder göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända bland såväl vuxna som barn.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1920
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Article 43 Article 43 Artikel 43
1. For the purpose of examining the progress made by States Parties in achieving the realization of the obligations undertaken in the present Convention, there shall be established a Committee on the Rights of the Child, which shall carry out the functions hereinafter provided.
1. Aux fins d’examiner les progrès accomplis par les Etats parties dans l’exécution des obligations contractées par eux en vertu de la présente Convention, il est institué un Comité des droits de l’enfant qui s’acquitte des fonctions définies ci-après.
1. För att granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om genomförandet av skyldigheterna enligt denna konvention ska en kommitté för barnets rättigheter upprättas, som ska utföra de uppgifter som föreskrivs i det följande.
2. The Committee shall consist of eighteen experts of high moral standing and recognized competence in the field covered by this Convention.
1
The members of
the Committee shall be elected by States Parties from among their nationals and shall serve in their personal capacity, consideration being given to equitable geographical distribution, as well as to the principal legal systems.
2. Le Comité se compose de dixhuit experts de haute moralité et possédant une compétence reconnue dans le domaine visé par la présente Convention.
2
Ses
membres sont élus par les Etats parties parmi leurs ressortissants et siègent à titre personnel, compte tenu de la nécessité d’assurer une répartition géographique équitable et eu égard aux principaux systèmes juridiques.
2. Kommittén ska vara sammansatt av arton experter med högt moraliskt anseende och erkänd sakkunskap på det område som denna konvention omfattar.
3
Kom-
mitténs medlemmar ska väljas av konventionsstaterna bland deras medborgare och ska tjänstgöra i sin personliga egenskap, varvid avseende ska fästas vid en rättvis geografisk fördelning och de främsta rättssystemen.
3. The members of the Committee shall be elected by secret ballot from a list of persons nominated by States Parties. Each State Party may nominate one person from among its own nationals
3. Les membres du Comité sont élus au scrutin secret sur une liste de personnes désignées par les Etats parties. Chaque Etat partie peut désigner un candidat parmi ses ressortissants.
3. Kommitténs medlemmar ska väljas genom sluten omröstning från en förteckning över personer som föreslagits av konventionsstaterna. Varje konventionsstat får föreslå en kandidat bland sina egna medborgare.
1 The General Assembly, in its resolution 50/155 of 21 December 1995, approved the amendment to article 43, paragraph 2, of the Convention on the Rights of the Child, replacing the word “ten” with the word “eighteen”. The amendment entered into force on 18 November 2002 when it had been accepted by a two-thirds majority of the States parties (128 out of 191). 2 L’Assemblée générale, dans sa résolution 50/155 du 21 décembre 1995, a approuvé l’amendement qui consiste à remplacer, au paragraphe 2 de l’article 43 de la Convention relative aux droits de l’enfant, le mot “dix” par le mot “dix-huit”. L’amendement est entré en vigueur le 18 novembre 2002 après son acceptation par une majorité des deux tiers des États parties (128 sur 191). 3 I resolution 50/155 av den 21 december 1995 antog generalförsamlingen en ändring av artikel 43.2 i konventionen om barnets rättigheter, genom vilken ordet ”tio” ersätts med ”arton”. Ändringen trädde i kraft den 18 november 2002 efter att den antagits med två tredjedels majoritet av de fördragsslutande parterna (128 av 191).
Bilaga 3
1921
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
4. The initial election to the Committee shall be held no later than six months after the date of the entry into force of the present Convention and thereafter every second year. At least four months before the date of each election, the Secretary-General of the United Nations shall address a letter to States Parties inviting them to submit their nominations within two months. The Secretary-General shall subsequently prepare a list in alphabetical order of all persons thus nominated, indicating States Parties which have nominated them, and shall submit it to the States Parties to the present Convention.
4. La première élection aura lieu dans les six mois suivant la date d’entrée en vigueur de la présente Convention. Les élections auront lieu ensuite tous les deux ans. Quatre mois au moins avant la date de chaque élection, le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies invitera par écrit les Etats parties à pro- poser leurs candidats dans un délai de deux mois. Le Secrétaire général dressera ensuite la liste alphabétique des candidats ainsi désignés, en indiquant les Etats parties qui les ont désignés, et la communiquera aux Etats parties à la présente Convention.
4. Det första valet till kommittén ska hållas senast sex månader efter dagen för denna konventions ikraftträdande och därefter vart annat år. Senast fyra månader före dagen för varje val ska Förenta nationernas generalsekreterare skriftligen uppmana konventionsstaterna att inom två månader inkomma med sina förslag. Generalsekreteraren ska sedan upprätta och till konventionsstaterna överlämna en förteckning i alfabetisk ordning över samtliga föreslagna personer och ange vilka konventionsstater som föreslagit dem.
5. The elections shall be held at meetings of States Parties convened by the Secretary-General at United Nations Headquarters. At those meetings, for which two thirds of States Parties shall constitute a quorum, the persons elected to the Committee shall be those who obtain the largest number of votes and an absolute majority of the votes of the representatives of States Parties present and voting
5. Les élections ont lieu lors des réunions des Etats parties, convoquées par le Secrétaire général au Siège de l’Organisation des Nations Unies. A ces réunions, pour lesquelles le quorum est constitué par les deux tiers des Etats parties, les candidats élus au Comité sont ceux qui obtiennent le plus grand nombre de voix et la majorité absolue des voix des représentants des Etats parties présents et votants.
5. Val ska hållas vid möten med konventionsstaterna, som sammankallats av Förenta nationernas generalsekreterare, i Förenta nationernas högkvarter. Vid dessa möten, där beslutsmässighet uppnås när två tredjedelar av konventionsstaterna är närvarande, ska de kandidater som uppnår det högsta antalet röster och absolut majoritet av de närvarande och röstande konventionsstaternas röster väljas in i kommittén.
6. The members of the Committee shall be elected for a term of four years. They shall be eligible for re-election if renominated. The term of five of the members elected at the first election shall expire at the end of two years; immediately after the first election, the names of these five members shall be chosen by lot by the Chairman of the meeting.
6. Les membres du Comité sont élus pour quatre ans. Ils sont rééligibles si leur candidature est présentée à nouveau. Le mandat de cinq des membres élus lors de la première élection prend fin au bout de deux ans. Les noms de ces cinq membres seront tirés au sort par le président de la réunion immédiatement après la première élection.
6. Kommitténs medlemmar ska väljas för en tid av fyra år. De kan återväljas, om de föreslagits till återval. För fem av de medlemmar som utsetts vid det första valet ska mandattiden löpa ut efter två är. Omedelbart efter det första valet ska namnen på dessa fem medlemmar utses genom lottdragning av ordföranden vid mötet.
7. If a member of the Committee dies or re- signs or declares that for any other cause he or she can no longer perform the duties of the Committee, the State Party which nominated the member shall appoint another expert from among its nationals to serve for the remainder of the term, subject to the approval of the Committee.
7. En cas de décès ou de démission d’un membre du Comité, ou si, pour toute autre raison, un membre déclare ne plus pouvoir exercer ses fonctions au sein du Comité, l’Etat partie qui avait présenté sa candidature nomme un autre expert parmi ses ressortissants pour pourvoir le poste ainsi vacant jusqu’à l’expiration du mandat correspondant, sous réserve de l’approbation du Comité.
7. Om en kommittémedlem avlider, avsäger sig sitt uppdrag eller förklarar att han eller hon av någon annan anledning inte längre kan fullgöra sitt uppdrag inom kommittén, ska den konventionsstat som föreslog medlemmen, med förbehåll för kommitténs godkännande, utse en annan expert bland sina medborgare, som ska inneha uppdraget under återstoden av mandattiden.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1922
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
8. The Committee shall establish its own rules of procedure.
8. Le Comité adopte son règlement intérieur.
8. Kommittén ska själv fastställa sin arbetsordning.
9. The Committee shall elect its officers for a period of two years.
9. Le Comité élit son bureau pour une période de deux ans.
9. Kommittén ska välja sitt presidium för en tvåårsperiod.
10. The meetings of the Committee shall normally be held at United Nations Headquarters or at any other convenient place as determined by the Committee. The Committee shall normally meet annually. The duration of the meetings of the Committee shall be determined, and reviewed, if necessary, by a meeting of the States Parties to the present Convention, subject to the approval of the General Assembly.
10. Les réunions du Comité se tiennent normalement au Siège de l’Organisation des Nations Unies, ou en tout autre lieu approprié déterminé par le Comité. Le Comité se réunit normalement chaque année. La durée de ses sessions est déterminée et modifiée, si nécessaire, par une réunion des Etats parties à la présente Convention, sous réserve de l’approbation de l’Assemblée générale.
10. Kommitténs möten ska vanligtvis hållas i Förenta nationernas högkvarter eller på en annan lämplig plats, som kommittén bestämmer. Kommittén ska i regel sammanträda varje år. Kommittémötenas längd ska bestämmas och, om det är nödvändigt, omprövas vid möte med konventionsstaterna, med förbehåll för generalförsamlingens godkännande.
11. The Secretary-General of the United Nations shall provide the necessary staff and facilities for the effective performance of the functions of the Committee under the present Convention.
11. Le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies met à la disposition du Comité le personnel et les installations qui lui sont nécessaires pour s’acquitter efficacement des fonctions qui lui sont confiées en vertu de la présente Convention.
11. Förenta nationernas generalsekreterare ska tillhandahålla nödvändig personal och resurser för att möjliggöra för kommittén att effektivt utföra sitt uppdrag enligt denna konvention.
12. With the approval of the General Assembly, the members of the Committee established under the present Convention shall receive emoluments from United Nations resources as the Assembly may decide.
12. Les membres du Comité institué en vertu de la présente Convention reçoivent, avec l’approbation de l’Assemblée générale, des émoluments prélevés sur les ressources de l’Organisation des Nations Unies dans les conditions et selon les modalités fixées par l’Assemblée générale.
12. Medlemmarna av den enligt denna konvention upprättade kommittén ska med godkännande av generalförsamlingen få ersättning från Förenta nationerna på de villkor som generalförsamlingen beslutar.
Article 44 Article 44 Artikel 44
1. States Parties undertake to submit to the Committee, through the Secretary-General of the United Nations, reports on the measures they have adopted which give effect to the rights recognized herein and on the progress made on the enjoyment of those rights:
1. Les Etats parties s’engagent à soumettre au Comité, par l’entremise du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies, des rapports sur les mesures qu’ils auront adoptées pour donner effet aux droits reconnus dans la présente Convention et sur les progrès réalisés dans la jouissance de ces droits:
1. Konventionsstaterna åtar sig att genom Förenta nationernas generalsekreterare avge rapporter till kommittén om de åtgärder som de vidtagit för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention och om de framsteg som gjorts i fråga om åtnjutandet av dessa rättigheter:
(a) Within two years of the entry into force of the Convention for the State Party concerned;
a) Dans les deux ans à compter de la date de l’entrée en vigueur de la présente Convention pour les Etats parties intéressés;
(a) inom två år efter konventionens ikraftträdande i den berörda staten, och
(b) Thereafter every five years.
b) Par la suite, tous les cinq ans. (b) därefter vart femte år.
Bilaga 3
1923
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
2. Reports made under the present article shall indicate factors and difficulties, if any, affecting the degree of fulfilment of the obligations under the present Convention. Reports shall also contain sufficient information to provide the Committee with a comprehensive understanding of the implementation of the Convention in the country concerned.
2. Les rapports établis en application du présent article doivent, le cas échéant, indiquer les facteurs et les difficultés empêchant les Etats parties de s’acquitter pleinement des obligations prévues dans la présente Convention. Ils doivent également contenir des renseignements suffisants pour donner au Comité une idée précise de l’application de la Convention dans le pays considéré.
2. Rapporter enligt denna artikel ska ange eventuella förhållanden och svårigheter som påverkar i vilken utsträckning åtagandena enligt denna konvention har uppfyllts. Rapporterna ska även innehålla tillräcklig information för att ge kommittén en god uppfattning om genomförandet av konventionen i det berörda landet.
3. A State Party which has submitted a comprehensive initial report to the Committee need not, in its subsequent reports submitted in accordance with paragraph 1 (b) of the present article, repeat basic information previously provided.
3. Les Etats parties ayant présenté au Comité un rapport initial complet n’ont pas, dans les rapports qu’ils lui présentent ensuite conformément à l’alinéa b) du paragraphe 1 du présent article, à répéter les renseignements de base antérieurement communiqués.
3. En konventionsstat som har tillställt kommittén en utförlig första rapport behöver inte i sina följande rapporter, som avges enligt punkt 1 (b) i denna artikel, upprepa tidigare lämnad grundläggande information.
4. The Committee may request from States Parties further information relevant to the implementation of the Convention.
4. Le Comité peut demander aux Etats parties tous renseignements complémentaires relatifs à l’application de la Convention.
4. Kommittén kan begära ytterligare information från konventionsstaterna om genomförandet av konventionen.
5. The Committee shall submit to the General Assembly, through the Economic and Social Council, every two years, reports on its activities.
5. Le Comité soumet tous les deux ans à l’Assemblée générale, par l’entremise du Conseil économique et social, un rapport sur ses activités.
5. Kommittén ska vartannat år genom Förenta nationernas ekonomiska och sociala råd tillställa generalförsamlingen rapporter om sin verksamhet.
6. States Parties shall make their reports widely available to the public in their own countries.
6. Les Etats parties assurent à leurs rapports une large diffusion dans leur propre pays.
6. Konventionsstaterna ska göra sina rapporter allmänt tillgängliga för allmänheten i sina respektive länder.
Article 45 Article 45 Artikel 45 In order to foster the effective implementation of the Convention and to encourage international co-operation in the field covered by the Convention:
Pour promouvoir l’application effective de la Convention et encourager la coopération internationale dans le domaine visé par la Convention:
För att främja ett effektivt genomförande av konventionen och internationellt samarbete på det område som konventionen avser gäller följande:
Bilaga 3 SOU 2020:63
1924
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
(a) The specialized agencies, the United Nations Children’s Fund, and other United Nations organs shall be entitled to be represented at the consideration of the implementation of such provisions of the present Convention as fall within the scope of their mandate. The Committee may invite the specialized agencies, the United Nations Children’s Fund and other competent bodies as it may consider appropriate to provide expert advice on the implementation of the Convention in areas falling within the scope of their respective mandates. The Committee may invite the specialized agencies, the United Nations Children’s Fund, and other United Nations organs to submit reports on the implementation of the Convention in areas falling within the scope of their activities;
a) Les institutions spécialisées, le Fonds des Nations Unies pour l’enfance et d’autres organes des Nations Unies ont le droit de se faire représenter lors de l’examen de l’application des dispositions de la présente Convention qui relèvent de leur mandat. Le Comité peut inviter les institutions spécialisées, le Fonds des Nations Unies pour l’enfance et tous autres organismes qu’il jugera appropriés à donner des avis spécialisés sur l’application de la Convention dans les domaines qui relèvent de leurs mandats respectifs. Il peut inviter les institutions spécialisées, le Fonds des Nations Unies pour l’enfance et d’autres organes des Nations Unies à lui présenter des rapports sur l’application de la Convention dans les secteurs qui relèvent de leur domaine d’activité;
(a) Fackorganen, Förenta nationernas barnfond och andra FN-organ ska ha rätt att vara representerade vid granskningen av genomförandet av sådana bestämmelser i denna konvention som faller inom ramen för deras mandat. Kommittén kan, såsom den finner lämpligt, bjuda in fackorganen, Förenta nationernas barnfond och andra behöriga organ att ge expertråd avseende genomförandet av konventionen på områden som faller inom ramen för deras respektive verksamhetsområden. Kommittén kan bjuda in fackorganen, Förenta nationernas barnfond och andra FN-organ att inkomma med rapporter om genomförandet av konventionen inom områden som faller inom ramen för deras respektive verksamhetsområde,
(b) The Committee shall transmit, as it may consider appropriate, to the specialized agencies, the United Nations Children’s Fund and other competent bodies, any reports from States Parties that contain a request, or indicate a need, for technical advice or assistance, along with the Committee’s observations and suggestions, if any, on these requests or indications;
b) Le Comité transmet, s’il le juge nécessaire, aux institutions spécialisées, au Fonds des Nations Unies pour l’enfance et aux autres organismes compétents tout rapport des Etats parties contenant une demande ou indiquant un besoin de conseils ou d’assistance techniques, accompagné, le cas échéant, des observations et suggestions du Comité touchant ladite demande ou indication;
(b) Kommittén ska, såsom den finner lämpligt, till fackorganen, Förenta nationernas barnfond och andra behöriga organ överlämna rapporter från konventionsstaterna som innehåller en begäran om eller anger behov av teknisk rådgivning eller tekniskt bistånd jämte kommitténs synpunkter och eventuella förslag beträffande sådan begäran eller sådant behov,
(c) The Committee may recommend to the General Assembly to request the Secretary-General to undertake on its behalf studies on specific issues relating to the rights of the child;
c) Le Comité peut recommander à l’Assemblée générale de prier le Secrétaire général de procéder pour le Comité à des études sur des questions spécifiques touchant les droits de l’enfant;
(c) Kommittén kan rekommendera generalförsamlingen att framställa en begäran till generalsekreteraren om att för kommitténs räkning genomföra studier i särskilda frågor som rör barnets rättigheter,
(d) The Committee may make suggestions and general recommendations based on information received pursuant to articles 44 and 45 of the present Convention. Such suggestions and general recommendations shall be transmitted to any State Party concerned and reported to the General Assembly, together with comments, if any, from States Parties.
d) Le Comité peut faire des suggestions et des recommandations d’ordre général fondées sur les renseignements reçus en application des articles 44 et 45 de la présente Convention. Ces suggestions et recommandations d’ordre général sont transmises à tout Etat partie intéressé et portées à l’attention de l’Assemblée générale, accompagnées, le cas échéant, des observations des Etats parties.
(d) Kommittén kan avge förslag och allmänna rekommendationer på grundval av den information som erhållits enligt artiklarna 44 och 45 i denna konvention. Sådana förslag och allmänna rekommendationer ska tillställas varje konventionsstat som berörs samt rapporteras till generalförsamlingen tillsammans med eventuella kommentarer från konventionsstaterna.
Bilaga 3
1925
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Part III Troisième partie
Del III
Article 46 Article 46 Artikel 46 The present Convention shall be open for signature by all States.
La présente Convention est ouverte à la signature de tous les Etats.
Denna konvention ska vara öppen för undertecknande av alla stater.
Article 47 Article 47 Artikel 47 The present Convention is subject to ratification. Instruments of ratification shall be de- posited with the Secretary-General of the United Nations.
La présente Convention est sujette à ratification. Les instruments de ratification seront déposés auprès du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies.
Denna konvention ska ratificeras. Ratifikationsinstrumenten ska deponeras hos Förenta nationernas generalsekreterare.
Article 48 Article 48 Artikel 48 The present Convention shall remain open for accession by any State. The instruments of accession shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations.
La présente Convention restera ouverte à l’adhésion de tout Etat. Les instruments d’adhésion seront déposés auprès du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies.
Denna konvention ska förbli öppen för anslutning av vilken stat som helst. Anslutningsinstrumenten ska deponeras hos Förenta nationernas generalsekreterare.
Article 49 Article 49 Artikel 49
1. The present Convention shall enter into force on the thirtieth day following the date of deposit with the Secretary-General of the United Nations of the twentieth instrument of ratification or accession.
1. La présente Convention entrera en vigueur le trentième jour qui suivra la date du dépôt auprès du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies du vingtième instrument de ratification ou d’adhésion.
1. Denna konvention träder i kraft den trettionde dagen efter dagen för deponeringen av det tjugonde ratifikations- eller anslutningsinstrumentet hos Förenta nationernas generalsekreterare.
2. For each State ratifying or acceding to the Convention after the deposit of the twentieth instrument of ratification or accession, the Convention shall enter into force on the thirtieth day after the deposit by such State of its instrument of ratification or accession.
2. Pour chacun des Etats qui ratifieront la présente Convention ou y adhéreront après le dépôt du vingtième instrument de ratification ou d’adhésion, la Convention entrera en vigueur le trentième jour qui suivra le dépôt par cet Etat de son instrument de ratification ou d’adhésion.
2. I förhållande till varje stat som ratificerar eller ansluter sig till konventionen efter deponeringen av det tjugonde ratifikations- eller anslutningsinstrumentet träder konventionen i kraft den trettionde dagen efter det att en sådan stat deponerat sitt ratifikations- eller anslutningsinstrument.
Bilaga 3 SOU 2020:63
1926
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
Article 50 Article 50 Artikel 50
1. Any State Party may propose an amendment and file it with the Secretary-General of the United Nations. The Secretary-General shall thereupon communicate the proposed amendment to States Parties, with a request that they indicate whether they favour a conference of States Parties for the purpose of considering and voting upon the proposals. In the event that, within four months from the date of such communication, at least one third of the States Parties favour such a conference, the Secretary-General shall convene the conference under the auspices of the United Nations. Any amendment adopted by a majority of States Parties present and voting at the conference shall be submitted to the General Assembly for approval.
1. Tout Etat partie peut proposer un amendement et en déposer le texte auprès du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies. Le Secrétaire général communique alors la proposition d’amendement aux Etats parties, en leur demandant de lui faire savoir s’ils sont favorables à la convocation d’une conférence des Etats parties en vue de l’examen de la proposition et de sa mise aux voix. Si, dans les quatre mois qui suivent la date de cette communication, un tiers au moins des Etats parties se prononcent en faveur de la convocation d’une telle conférence, le Secrétaire général convoque la conférence sous les auspices de l’Organisation des Nations Unies. Tout amendement adopté par la majorité des Etats parties présents et votants à la conférence est soumis pour approbation à l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies.
1. En konventionsstat kan föreslå en ändring av konventionen och överlämna förslaget till Förenta nationernas generalsekreterare. Generalsekreteraren ska sedan översända ändringsförslaget till konventionsstaterna tillsammans med en begäran om att de ska ange om de förordar att en konferens med konventionsstaterna anordnas i syfte att behandla och rösta om förslagen. Om minst en tredjedel av staterna inom fyra månader efter förslagets översändande tillstyrker en sådan konferens, ska generalsekreteraren sammankalla konferensen i Förenta nationernas regi. Ändringsförslag som antagits av en majoritet av de vid konferensen närvarande och röstande konventionsstaterna ska underställas generalförsamlingen för godkännande.
2. An amendment adopted in accordance with paragraph 1 of the present article shall enter into force when it has been approved by the General Assembly of the United Nations and accepted by a twothirds majority of States Parties.
2. Tout amendement adopté conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent article entre en vigueur lorsqu’il a été approuvé par l’Assemblée générale des Nations Unies et accepté par une majorité des deux tiers des Etats parties.
2. En ändring som antagits i enlighet med punkt 1 i denna artikel träder i kraft när den har godkänts av Förenta nationernas generalförsamling och antagits av konventionsstaterna med två tredjedels majoritet.
3. When an amendment enters into force, it shall be binding on those States Parties which have accepted it, other States Parties still being bound by the provisions of the present Convention and any earlier amendments which they have accepted.
3. Lorsqu’un amendement entre en vigueur, il a force obligatoire pour les Etats parties qui l’ont accepté, les autres Etats parties demeurant liés par les dispositions de la présente Convention et par tous amendements antérieurs acceptés par eux.
3. När en ändring träder i kraft ska den vara bindande för de konventionsstater som har antagit den, medan övriga konventionsstater fortfarande är bundna av bestämmelserna i denna konvention och eventuella tidigare ändringar som de antagit.
Article 51 Article 51 Artikel 51
1. The Secretary-General of the United Nations shall receive and circulate to all States the text of reservations made by States at the time of ratification or accession.
1. Le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies recevra et communiquera à tous les Etats le texte des réserves qui auront été faites par les Etats au moment de la ratification ou de l’adhésion.
1. Förenta nationernas generalsekreterare ska ta emot och till alla stater delge texten till reservationer som staterna anmält vid ratifikationen eller anslutningen.
2. A reservation incompatible with the object and purpose of the present Convention shall not be permitted.
2. Aucune réserve incompatible avec l’objet et le but de la présente Convention n’est autorisée.
2. En reservation som strider mot denna konventions ändamål och syfte ska inte tillåtas.
Bilaga 3
1927
Convention on the Rights of the Child
Convention relative aux droits de l’enfant
Konvention om barnets rättigheter
3. Reservations may be withdrawn at any time by notification to that effect addressed to the Secretary-General of the United Nations, who shall then inform all States. Such notification shall take effect on the date on which it is received by the Secretary-General.
3. Les réserves peuvent être retirées à tout moment par notification adressée au Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies, lequel en informe tous les Etats parties à la Convention. La notification prend effet à la date à laquelle elle est reçue par le Secrétaire général.
3. Reservationer kan när som helst dras tillbakagenom notifikation till Förenta nationernas generalsekreterare, som därefter ska underrätta alla stater. Notifikationen ska gälla från den dag då den mottogs av generalsekreteraren.
Article 52 Article 52 Artikel 52 A State Party may denounce the present Convention by written notification to the Secretary-General of the United Nations. Denunciation becomes effective one year after the date of receipt of the notification by the Secretary-General.
Tout Etat partie peut dénoncer la présente Convention par notification écrite adressée au Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies. La dénonciation prend effet un an après la date à laquelle la notification a été reçue par le Secrétaire général.
En konventionsstat kan säga upp denna konvention genom skriftlig notifikation till Förenta nationernas generalsekreterare. Uppsägningen träder i kraft ett år efter den dag då notifikationen mottogs av generalsekreteraren.
Article 53 Article 53 Artikel 53 The Secretary-General of the United Nations is designated as the depositary of the present Convention.
Le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies est désigné comme dépositaire de la présente Convention.
Förenta nationernas generalsekreterare utses till depositarie för denna konvention.
Article 54 Article 54 Artikel 54 The original of the present Convention, of which the Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equally authentic, shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations. In witness thereof the undersigned plenipotentiaries, being duly authorized thereto by their respective Governments, have signed the present Convention.
L’original de la présente Convention, dont les textes anglais, arabe, chinois, espagnol, français et russe font également foi, sera déposé auprès du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies. En foi de quoi les plénipotentiaires soussignés, dûment habilités par leurs gouvernements respectifs, ont signé la présente Convention.
Originalet till denna konvention, vars arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska texter har lika giltighet, ska deponeras hos Förenta nationernas generalsekreterare. Till bekräftelse härav har undertecknade ombud, därtill vederbörligen befullmäktigade av sina respektive regeringar, undertecknat denna konvention.
