Ds 2013:68

Säkerheter vid clearing hos central motpart

1. Promemorians huvudsakliga innehåll

Den 16 augusti 2012 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister i kraft. Förordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. Genom förordningen ändras även Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (det s.k. finality-direktivet).

I denna promemoria föreslås ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument och lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen).

Det föreslås att bestämmelsen om förbud mot förverkande av pant i 37 § avtalslagen (1915:218) inte ska gälla säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en sådan central motpart som avses i EU-förordningen. En säkerhet som har överlämnats till en central motpart enligt förordningen får enligt förslaget inte återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen. Förslaget till ändring i lagen om handel med finansiella instrument innebär bl.a. att avtalsvillkor som en clearingmedlem har godtagit och som innebär att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska överflyttas till en annan clearingmedlem enligt reglerna i förordningen, ska gälla mot den förra clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Om pantsättning sker

Promemorians huvudsakliga innehåll Ds 2013:68

till en central motpart i syfte att ställa säkerhet enligt reglerna i förordningen, ska inte pantsättarens rätt till panten påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i förordningen. I promemorian finns även förslag avseende sakrättsligt skydd för återleverans av valuta som har säkerhetsöverlåtits.

Lagändringarna syftar i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen och svensk rätt. Ändringarna i avvecklingslagen och en av ändringarna i lagen om handel med finansiella instrument genomför också ändringen i finality-direktivet.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2014.

2. Lagförslag

2.1. Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 kap.

10 §

1

En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får själv ombesörja att egendomen säljs på auktion. En sådan försäljning får dock inte utan förvaltarens samtycke äga rum tidigare än fyra veckor efter edgångssammanträdet. Borgenären ska minst en vecka innan han vidtar åtgärd för egendomens försäljning ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. Om det är fråga om ett fartyg eller gods i fartyg eller i luftfartyg eller intecknade reservdelar till luftfartyg, ska egendomen säljas exekutivt.

Finansiella instrument och valuta får omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt

Finansiella instrument, valuta och sådant guld som har

ställts som säkerhet till en central motpart och som uppfyller kraven i kommissionens delegerade

1 Senaste lydelse 2011:731.

Lagförslag Ds 2013:68

rimligt sätt. Detsamma gäller fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, ska borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna.

förordning (EU) nr 153/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter2får omedel-

bart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Detsamma gäller fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, ska borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna.

Borgenären ska minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.

Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, ska borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in.

Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma gäldenären.

2 EUT L 52, 23.2.2013, s. 41 (Celex 32013R0153).

Ds 2013:68 Lagförslag

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

2.2. Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs

1

i fråga om lagen (1991:980) om handel

med finansiella instrument2

dels att 3 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken till 5 kap. ska

ha följande lydelse,

dels att det ska införas tre nya paragrafer, 5 kap. 2–2 b §§, av

följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 kap.

1 § 3

Om ett företag som står under tillsyn av Finansinspektionen vill ingå avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att företaget ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, ska avtalet slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. Detsamma gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter. Det förfogande som avses ska anges noggrant.

Första stycket gäller inte om företagets motpart eller parterna i ett avtal som företaget medverkar till är

1. ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller annat behörigt organ,

2. Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av statsskulden eller är behörigt att föra konton för kunders räkning,

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Lagen omtryckt 1992:558. 3 Senaste lydelse 2009:352.

Ds 2013:68 Lagförslag

3. Riksbanken eller en utländsk centralbank inom EES, inklusive Europeiska centralbanken,

4. en multilateral utvecklingsbank, Banken för internationell betalningsutjämning, Internationella valutafonden eller Europeiska investeringsbanken, eller

5. ett sådant kreditinstitut som anges i förteckningen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut (omarbetning)

4

, senast ändrat genom Europaparla-

mentets och rådets direktiv 2007/44/EG

5

.

Första stycket gäller inte heller om företaget är en sådan central motpart som avses i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister 6 , om förutsättningarna i artikel 39.8 i förordningen är uppfyllda.

5 kap. Avräkning , tilläggs-

säkerheter och tillämplig lag

7

5 kap. Avräkning ,

säkerheter vid clearing och

tillämplig lag

1 §

8

Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att

Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att

4 EUT L 177, 30.6.2006, s. 1 (Celex 32006L0048). 5 EUT L 247, 21.9.2007, s. 1 (Celex 32007L0044). 6 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 7 Senaste lydelse 1999:1311. 8 Senaste lydelse 2011:732.

Lagförslag Ds 2013:68

förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler.

förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser

1. mellan två eller flera

deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler, eller

2. mellan en central motpart

och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordning (EU) nr 648/2012, om avräkningen har skett i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser.

Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor som innebär att en slutavräkning ska ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion beslutas för en av parterna gäller villkoret mot gäldenären och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord.

2 § 9

Avtalsvillkor som en clearingmedlem har godtagit och som innebär att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning enligt reglerna i

9 Tidigare 2 § upphävd genom 2002:268.

Ds 2013:68 Lagförslag

förordning (EU) nr 648/2012 ska överföras till en annan clearingmedlem, gäller mot den förra clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer.

Om en clearingmedlem ställer säkerhet till en sådan central motpart som avses i förordning (EU) nr 648/2012, gäller inte det som anges i 37 § lagen ( 1915:218 ) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område i fråga om en överföring av tillgångar enligt första stycket.

Sådana tillgångar som avses i första stycket ska inte anses ingå i konkursboet enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen (1987:672) .

2 a §

En säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordning (EU) nr 648/2012 får inte återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen (1987:672) .

2 b §

Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal) på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska

Lagförslag Ds 2013:68

återfå säkerheten, gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om

1. överlåtelsen sker från en central motpart enligt förordning (EU) nr 648/2012 till en annan central motpart med anledning av en samverkansöverenskommelse, och förvärvaren har deponerat säkerheten hos en tredje part enligt artikel 47 i förordningen eller

2. överlåtelsen sker från en administratör av ett avvecklingssystem enligt lagen ( 1999:1309 ) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden till en annan administratör inom ramen för samverkande system, och förvärvaren har deponerat säkerheten hos en tredje man enligt lagen ( 1944:181 ) om redovisningsmedel.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. För avtal som har ingåtts före ikraftträdandet och konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

2.3. Förslag till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

Härigenom föreskrivs att 6 kap. 7 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

7 §

Bestämmelserna i 1–5 §§ tillämpas även vid pantsättning.

Om pantsättning sker till en central motpart i syfte att ställa säkerhet enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister 1 , ska pantsättarens rätt till panten inte påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i artikel 47 i förordningen.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. För avtal som har ingåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

1 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648).

2.4. Förslag till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

Härigenom föreskrivs

1

i fråga om lagen (1999:1309) om

system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

dels att 1 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 13 a §, samt

närmast före 13 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §

2

Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för clearing och avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden.

I Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister 3 finns särskilda regler om clearing och centrala motparter.

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Senaste lydelse 2011:733. 3 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648).

Ds 2013:68 Lagförslag

Säkerheter vid samverkande system

13 a §

En administratör som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än genom att den realiseras på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott.

Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska administratören säkerställa att den överlåtna egendomen ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. För avtal som har ingåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

3. Ärendet

Den 16 augusti 2012 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister i kraft

1

.

Förordningen benämns ofta EMIR (efter den engelska benämningen European Market Infrastructure Regulation).

Den 1 juni 2013 trädde en ny lag i kraft, lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister. Den nya lagen syftar till att anpassa svensk rätt till förordningen (prop. 2012/13:72 s. 21). I lagen finns i bestämmelser om tillsyn och sanktioner. Med anledning av förordningen gjordes även vissa ändringar i bestämmelserna om clearingverksamhet i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är direkt tillämplig i varje medlemsstat. Vid sidan av de direkt tillämpliga reglerna innehåller dock förordningen en ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper

2

(det s.k.

finality-direktivet). Genom ändringen läggs ett nytt stycke till i artikel 9.1 i direktivet (se artikel 87.1 i EU-förordningen). Av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister följer att medlemsstaterna ska anta och

1 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 2 EGT L 166, 11.6.1998, s. 45 (Celex 31998L0026), senast ändrat genom förordning (EU) nr 648/2012.

Ärendet Ds 2013:68

offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa ändringen senast den 17 augusti 2014.

I lagstiftningsärendet beträffande den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister väckte några remissinstanser frågan om huruvida tillägget i finality-direktivet föranleder någon ändring av svensk rätt. Av tidsskäl gjorde dock regeringen bedömningen att artikel 87 i förordningen borde övervägas i ett annat sammanhang.

Vissa remissinstanser väckte även frågan om hur de direkt tillämpliga reglerna i EU-förordningen förhåller sig till svensk rätt. Riksbanken nämnde som ett exempel förhållandet mellan konkurslagen (1987:672) och artikel 53 i EU-förordningen. Finansinspektionen, Svenska Fondhandlareföreningen och NASDAQ OMX Stockholm AB berörde förhållandet mellan EU-förordningens regler om separering och överförbarhet respektive svensk insolvensrätt. NASDAQ OMX Stockholm AB anförde även att gällande svensk rätt innebär att vissa företag och myndigheter inte har möjlighet att bidra till obeståndsfonden genom att ställa säkerhet genom panträtt.

I denna promemoria behandlas vilka svenska lagstiftningsåtgärder som bör vidtas med anledning av dels ändringen i finality-direktivet, dels förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Inom ramen för lagstiftningsärendet har bl.a. möten hållits med Riksbanken, Finansinspektionen, Svenska Fondhandlareföreningen, Svensk Försäkring, NASDAQ OMX Stockholm AB och Euroclear Sweden AB.

4. Bakgrund

4.1. Handel med finansiella instrument

Genom kapitalmarknaden får företag, organisationer, stater och privatpersoner tillgång till kapital för investeringar och drift. Investerare ges därigenom också tillgång till placeringsmöjligheter av olika slag. Kapitalmarknaden består av aktiemarknaden, där bl.a. aktier omsätts, och kreditmarknaden, där räntebärande instrument omsätts. Räntebärande instrument avviker från aktier bl.a. på det sättet att de ger en i förväg fastställd avkastning – en ränta. Marknaden för räntebärande instrument kan i sin tur indelas i en obligationsmarknad och en penningmarknad. På obligationsmarknaden handlas värdepapper – obligationer – med längre löptider medan handeln på penningmarknaden omfattar t.ex. statsskuldväxlar och certifikat med kortare löptider, vanligen upp till ett år. På kapitalmarknaden omsätts även derivatinstrument.

I lagen om värdepappersmarknaden används begreppet finansiella instrument som samlingsbeteckning för överlåtbara värdepapper, dvs. bl.a. aktier och obligationer, penningmarknadsinstrument, dvs. statsskuldsväxlar, inlåningsbevis, företagscertifikat m.m., fondandelar samt finansiella derivatinstrument (1 kap. 4 §). Med finansiella derivatinstrument avses i sin tur bl.a. optioner, terminskontrakt, swappar, räntesäkringsavtal som är knutna till värdepapper, finansiella index och råvaror.

Bakgrund Ds 2013:68

Derivatinstrument kan handlas antingen direkt mellan en köpare och en säljare, dvs. genom OTC-handel, eller via organiserade handelsplatser. OTC är en förkortning av det engelska begreppet Over The Counter. På en handelsplats är handeln i derivatinstrument standardiserad med kända förfallodagar och kontraktsstorlekar. Derivatinstrument som handlas OTC kan antingen vara standardiserade eller skräddarsydda utifrån köparens eller säljarens behov. Likviditeten är generellt sett bättre i de derivatinstrument som handlas på handelsplatser. Genom förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister införs regler för handeln med OTC-derivat.

4.2. Olika typer av risker

I fråga om handel med finansiella instrument har de tilltagande handelsvolymerna, snabbheten i transaktionsprocesserna och den alltmer tilltagande gränsöverskridande dimensionen samt utvecklingen av finansiella produkter vid upprepade tillfällen aktualiserat behov av regleringar som bidrar till säkerhet och stabilitet i den finansiella infrastrukturen. I sammanhanget har olika kategorier av risker identifierats. I stora drag kan dessa kategorier beskrivas som rättsliga risker, finansiella risker och operativa risker.

Rättsliga risker

Rättsliga risker kan delas in i följande kategorier.

Insolvensrisker: Risker inbyggda i regelsystemet vid en

marknadsaktörs oförmåga att fullgöra sina förpliktelser. Insolvensrisken kan också betecknas som en motpartsrisk, dvs. en risk innebärande att det på ett visst sätt brister hos motparten. Hit hör även återgångs- och säkerhetsrisker (se nedan).

Ds 2013:68

Bakgrund

Återgångsrisker (backningsrisker): Risken att ett avtal mellan

två eller flera marknadsaktörer inte går att fullfölja. Det kan bero på endera regelsystemets (rättsordningens) sätt att hantera frågor om ogiltighet av avtal eller annars sättet att hantera frågor om återvinning (eller motsvarande) i insolvenssituationer. Dessa risker tar alltså sikte på osäkerheten huruvida en genomförd transaktion (ett ingånget avtal) verkligen kommer att bli bestående. Just återvinningsrisken kan naturligtvis också kategoriseras som en insolvensrisk.

Säkerhetsrisker: Risken att en utlovad säkerhet inte kan ställas

eller att en ställd säkerhet inte kan tas i anspråk. Säkerhetsrisken är ofta också en insolvensrisk. Säkerhetsrisken är dock inte någon kreditrisk.

Lagvalsrisker (kollisionsnormsrisker): Den risk som är

förbunden med att man inte med säkerhet vet vilket regelsystem (vilket lands rättsordning) som är tillämpligt på en viss transaktion av internationell karaktär.

Regelrisker: Med det avses risker som sammanhänger med att

reglerna på ett visst område inte är tillräckligt väl anpassade till finansmarknadernas funktion.

Tidsskillnadsrisker: Med det avses att det finns vissa risker

förknippade med det faktum att världen är indelad i olika tidszoner. Det kan medföra att det uppstår tidsmässiga ”glapp” som för med sig osäkerheter i en viss transaktion.

Finansiella risker

Finansiella risker kan i huvudsak delas in i följande kategorier.

Marknadsrisker: Risken att lida förlust till följd av

ofördelaktiga rörelser i marknadspriser.

Kreditrisker: Risken att en betalningsskyldig (en gäldenär)

inte förmår att fullgöra sitt betalningsåtagande när förfallotiden inträder. Begreppet motpartsrisk kan också användas. För det fall att kreditrisken avser risken för en emittents insolvens, används begreppet emittentrisk.

Bakgrund Ds 2013:68

Likviditetsrisker: Allmänt sett risken att den som ska fullgöra

något, t.ex. en betalning, vid tidpunkten för fullgörandet saknar likvida medel att fullgöra sitt åtagande med. I fråga om finansiella instrument rör det sig dock om risken att instrumentet inte ska gå att omsätta utan att priset påverkas i oförmånlig riktning.

Operativa risker

Till kategorin operativa risker kan risker av inbördes skilda slag hänföras. Hit hör bl.a. den s.k. ”mänskliga faktorn”, dvs. att någon person som opererar inom systemet gör fel eller medvetet manipulerar systemet på något sätt. Även hot från personer utanför systemet kan betecknas som operativa risker. Tekniska fallissemang, t.ex. inom datoriserade nätverk kan också hänföras till de operativa riskerna.

4.3. Den finansiella infrastrukturen

Handeln med finansiella instrument har starka kopplingar till betalningssystemet, eftersom de stora betalningsflöden som genereras av handeln med olika finansiella instrument och i valutor svarar för en betydande del av det samlade flödet i det kommunikationsnät och i de fordringsrättsliga kedjor mellan banker, clearingorganisationer och centralbanker som utgör betalningssystemet.

4.3.1. Infrastruktur för betalningar

Vid en betalning mellan två parter som har konton i olika banker krävs en viss infrastruktur för att genomföra transaktionen

3

. Ett

3 Den följande beskrivningen är i huvudsak hämtad från Riksbankens rapport Den svenska finansmarknaden, 2012.

Ds 2013:68

Bakgrund

tidsglapp uppstår då från det att betalningen initierats till dess att den är genomförd. De processer som hanteras där kan i allmänhet sammanfattas i tre steg.

I det första steget kontrolleras och auktoriseras betalningen. Detta sker ofta vid själva betalningen och innebär att man kontrollerar parternas identitet och att betalningen är giltig. I detta steg kontrolleras också saldot på kontot hos betalningsavsändaren. Om kontrollen visar att det finns tillräckligt med likvida medel kan betalningen godkännas, dvs. auktoriseras.

I det andra steget sker clearing av transaktionen. Det innebär att instruktioner och information om överföringen sammanställs. Clearingen utförs av en clearingorganisation. En sammanställning av transaktioner mellan två parter kallas bilateral clearing. Om det finns flera konton och betalningsförmedlare inblandade kan sammanställningen av transaktioner göras för alla motparter samtidigt, vilket kallas multilateral clearing.

I det tredje och sista steget avvecklas betalningen. Det innebär att själva överföringen från betalarens konto till mottagarens konto slutförs. Före avvecklingen kontrolleras om det finns likvida medel på de konton som bankerna själva har för det ändamålet i ett avvecklingssystem. Betalningen leder till att den avsändande bankens konto debiteras och den mottagande bankens konto krediteras med det överförda beloppet. Den avsändande banken debiterar och den mottagande banken krediterar kundernas konton. Denna avveckling sker normalt på de konton som bankerna och vissa andra finansiella företag, t.ex. clearingorganisationerna, har i ett lands centralbank, i Sverige Riksbanken. Avvecklingen sker därmed i centralbankspengar på likvidkonton i ett avvecklingssystem som tillhandahålls av centralbanken och inte av en affärsbank. Ett sådant avvecklingssystem, t.ex. Riksbankens system RIX, kan alltså liknas vid en bank för bankerna.

Bakgrund Ds 2013:68

När de tre stegen kontroll/auktorisation, clearing och avveckling har genomförts är betalningen slutförd, dvs. den är slutgiltig och oåterkallelig.

4.3.2. Infrastruktur för finansiella instrument

Vid transaktioner med finansiella instrument och valuta går det vanligen viss tid mellan affärsavslutet och avvecklingen av transaktionerna

4

. För närvarande sker avvecklingen i Sverige på aktiemarknaden tre dagar (bankdagar) efter avslut. Detta brukar beskrivas som att avvecklingen sker T+3

5

. T står därvid för

handelsdag (på engelska trade day). På penningmarknaden avvecklas obligationsaffärer T+3 och affärer med korta papper, t.ex. statsskuldväxlar, T+2. Vid valutahandeln sker avvecklingen på spotmarknaden T+2. Vid affärer med derivatinstrument kan tiden mellan avslut och avvecklingen av affären vara betydligt längre. Löptider på tre och sex månader är vanliga men även betydligt längre löptider kan förekomma.

Vid en transaktion med aktier eller obligationer är stegen i stort sett desamma som i exemplet med en betalning med fler än en mellanhand (se avsnitt 4.3.1). Därför behövs också en liknande infrastruktur. Skillnaden mellan en betalning med flera mellanhänder och en transaktion med finansiella instrument är att värdepappershandeln medför två flöden. Förutom överföringen av betalningen för värdepapperen från köparen till säljaren (betalningsledet), sker också en överföring av själva värdepapperen från säljaren till köparen (värdepappersledet).

En värdepapperstransaktion består av tre steg. Det första steget är att en transaktion inleds (handel). Det gör den när A och B har gett sina köp- respektive säljorder – via ett

4 Den följande beskrivningen är i huvudsak hämtad från Riksbankens rapport Den svenska finansmarknaden, 2012. 5 För närvarande förhandlas inom EU ett förslag till rättsakt som syftar till att förkorta avvecklingscykeln för aktier till T+2, se förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om förbättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiv 98/26/EG (KOM(2012) 73 slutlig).

Ds 2013:68

Bakgrund

värdepappersinstitut – till en handelsplats och orderna har matchats. Ett värdepappersinstitut kan även hitta en motpart utanför handelsplatsen, eller träda in som motpart själv. Man säger då att transaktionen sker OTC. I det andra steget skickas transaktionen till ett avvecklingssystem. Där kontrolleras parternas identitet och därefter sammanställs instruktionerna om överföringarna. På clearingmedlemmarnas vägnar räknar clearingorganisationen ut hur mycket respektive clearingmedlem ska betala vid ett köp eller hur många finansiella instrument som ska levereras vid en försäljning (clearing). I Sverige har bl.a. Euroclear Sweden AB och NASDAQ OMX Stockholm AB tillstånd som clearingorganisationer. Det förra bolaget har också tillstånd som central värdepappersförvarare (se avsnitt 4.3.3). Vid clearing av handel med finansiella instrument krävs generellt sett att säkerheter ställs för att garantera de åtaganden som har gjorts i clearingverksamheten. Detta behov är särskilt stort vid clearing av derivatinstrument som utmärks av en längre tidsrymd mellan avslut och avveckling.

I det tredje och slutgiltiga steget avslutas transaktionen genom att affären avvecklas då överföringarna i både betalningsledet och värdepappersledet genomförs samtidigt (avveckling). Att avveckla betalningsledet och värdepappersledet samtidigt kallas leverans mot betalning (på engelska Delivery versus Payment, DvP) och är ett sätt att minimera motpartsrisker i en värdepapperstransaktion. Det finns då ingen risk att en aktör betalar för något som den inte erhåller, vilket skulle kunna vara fallet om de båda transaktionerna skedde vid skilda tillfällen. I svensk rätt används begreppet avvecklingssystem för system för clearing och avveckling av förpliktelser eller att leverera finansiella instrument (1 § lagen [1999:1309] om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden, i det följande benämnd avvecklingslagen).

Efter det att en affär har avvecklats slutligt registreras resultatet av t.ex. en överlåtelse av finansiella instrument genom

kontoföring (se avsnitt 4.3.4).

Bakgrund Ds 2013:68

Transaktioner med derivatinstrument innebär några viktiga skillnader jämfört med transaktioner med aktier eller obligationer. En derivattransaktion innebär att parterna ingår ett kontrakt vars värde beror på förändringar i värdet på ett underliggande finansiellt instrument eller någon faktor såsom ett finansiellt index. En sådan transaktion behöver alltså inte innebära – men kan innebära – att äganderätten till det underliggande instrumentet överförs, något som alltid sker vid aktie- eller obligationsaffärer. Inte minst innebär en derivattransaktion att investeraren utsätter sig för en motpartsrisk under en längre tid, jämfört med vid aktie- och obligationsaffärer. Kontraktet kan löpa under flera månader eller till och med upp till 30 år. Under hela denna tid kan värdet av fordran på motparten förändras. Därmed ökar risken för att motparten inte kan betala eller leverera som planerat. Denna risk finns kvar ända till dess att derivatkontraktet förfaller. Det är också först då som transaktionen avvecklas.

4.3.3. Clearing och centrala motparter

Vid clearing och avveckling av finansiella instrument kan en s.k. central motpart (på engelska Central Counterparty, CCP) förekomma. Det är särskilt vanligt vid handel med derivatinstrument. En central motpart anses bidra till säkrare avveckling genom att gå in som köpare till alla säljare och säljare till alla köpare i värdepapperstransaktionerna (se definitionen i artikel 2.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Både den köpande och den säljande parten får därmed den centrala motparten som motpart. Motpartsrisken mot många motparter ersätts således med motpartsrisk mot en aktör, den centrala motparten. Genom den centrala motparten minskas antalet avvecklingstransaktioner och därigenom även utväxlingen av likvider mellan deltagarna. Deltagarnas nettoposition gentemot den centrala motparten är skillnaden mellan vad var och en skulle ha betalat ut sammanlagt

Ds 2013:68

Bakgrund

och vad de skulle ha fått från övriga vid clearing och avveckling utan central motpart.

Internationellt sett förekommer olika modeller för clearing av handel med finansiella instrument via en central motpart. Vid s.k. slutkundsclearing (på engelska agent clearing) har slutkunderna, såväl finansiella företag av olika slag som fysiska personer, normalt egna konton och en direkt avtalsrelation till den centrala motparten. Vid s.k. medlemsclearing (på engelska principal clearing) har den centrala motparten en avtalsrelation enbart till clearingmedlemmen och inte slutkunden. Med clearingmedlem avses ett företag som deltar i en central motparts clearing och som har ansvaret för att fullgöra de finansiella skyldigheter som deltagandet föranleder (jfr artikel 2.14 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister).

I fråga om säkerheter tar clearingmedlemmen vid slutkundsclearing risken på slutkundens konto från det att transaktionen har bokförts till dess att säkerheten är ställd, men inte därefter. Värdet på de säkerheter som måste ställas kan då inte beräknas utifrån nettot av de olika slutkundernas positioner, utan endast utifrån det specifika kundkontot. Om medlemsclearing i stället används, ansvarar kunden själv för sina säkerheter i relation till clearingmedlemmen. Clearingmedlemmen kan då sammanräkna kundernas säkerheter och i förhållande till den centrala motparten ansvara för att ställa säkerheter på nettobeloppet. Därigenom kan det totala värdet på säkerheterna begränsas.

I Sverige bedriver NASDAQ OMX Stockholm AB central motpartsclearing beträffande bl.a. vissa derivatinstrument som handlas på dess reglerade marknad avseende sådana instrument. Det genomsnittliga säkerhetskravet per dag under 2010 i den verksamheten uppgick till ca 19,5 miljarder kronor

6

.

6 Finansinspektionen och Riksbanken, Utvärdering av NASDAQ OMX Derivatives Markets som central motpart, 2010, dnr 2010-617-AFS och dnr 10-7724, s. 8.

Bakgrund Ds 2013:68

4.3.4. Kontoföring av finansiella instrument

För handeln med finansiella instrument är infrastrukturen för kontoföring av finansiella instrument av stor betydelse. Beträffande sådana finansiella instrument för vilka aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande handling inte har utfärdats (dematerialiserade instrument) eller där det genom förvaring eller på annat likvärdigt sätt har säkerställts att en sådan handling inte kommer i omlopp (immobiliserade instrument) finns bestämmelser om kontoföring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Äganderätt och särskild rätt till sådana finansiella instrument registreras i avstämningsregister som förs av en central värdepappersförvarare (1 kap. 1 §). Ett avstämningsregister förs för varje slag av finansiellt instrument. I Sverige har endast Euroclear Sweden AB (tidigare VPC AB och Värdepapperscentralen AB) auktorisation som central värdepappersförvarare. Euroclear Sweden AB har också tillstånd som clearingorganisation (se avsnitt 4.3.2). Även s.k. kontoförande institut (bl.a. vissa värdepappersinstitut) får under vissa förutsättningar utföra registreringsåtgärder (1 kap. 3 § och 3 kap. 2 §).

Avstämningsregister består av avstämningskonton för respektive innehavare av finansiella instrument (4 kap. 1 och 16 §§). På avstämningskontot ska bl.a. pantsättning och förekomst av annan särskild rätt avseende det finansiella instrumentet anges (4 kap. 17 § 5). Innebörden av att vara registrerad som innehavare (ägare) på ett avstämningskonto är att innehavaren ska anses ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet (6 kap. 1 §). Ett sådant avstämningskonto brukar kallas ägarkonto. I lagen om kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen) finns även bestämmelser om rättsverkan av en registrering av överlåtelse och pantsättning (se avsnitt 5.3.2).

Ett särskilt slag av avstämningskonton är det som kallas förvaltarkonton. Värdepappersinstitut och vissa andra juridiska personer får medges rätt att registreras som förvaltare av ett visst

Ds 2013:68

Bakgrund

finansiella instrument, i stället för att instrumentet registreras på ägarkonto (3 kap. 7 §). Vid förvaltarregistrering framgår det således inte av avstämningsregistret vem som är den egentlige ägaren av det finansiella instrumentet. I stället anges på kontot att det finansiella instrumentet i fråga förvaltas för annans räkning (3 kap. 9 § 2). Den för vars räkning de finansiella instrumenten förvaras har i sin tur ett konto eller en depå hos förvaltaren. Det kan exempelvis röra sig om att en privatperson som äger några aktier har en depå hos en bank.

De finansiella instrument som kontoförs av Euroclear Sweden AB specificeras till dess antal och dess slag (4 kap. 17 § 3 och 18 § första stycket 2). Det är däremot inte möjligt att särskilja två instrument av samma slag från varandra. Det innebär att instrument av samma slag är fungibel egendom på samma sätt som pengar. Vanligtvis avser också handeln med finansiella instrument fungibel egendom, dvs. de finansiella instrumenten är inte individuellt bestämda i parternas avtal (prop. 1997/98:160 s. 130).

4.3.5. Reglering av den finansiella infrastrukturen

På EU-nivå regleras clearing och avveckling dels i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (se avsnitt 5), dels i det s.k. finality-direktivet (se vidare avsnitt 7). Det s.k. säkerhetsdirektivet

7

reglerar frågor om avtal om

finansiellt säkerställande och finansiella säkerheter som berör vissa parter (se nästa avsnitt).

7 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet (EGT L 168, 27.6.2002, s. 43, Celex 32002L0047), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/44/EG (EUT L 146, 10.6.2009, s. 37, Celex 32009L0044).

Bakgrund Ds 2013:68

4.4. Säkerhetsdirektivet

4.4.1. Syfte och innehåll

Det övergripande syftet med säkerhetsdirektivet är att underlätta tillhandahållandet av finansiella instrument och betalningsmedel som säkerhet genom avtal om s.k. finansiellt säkerställande. Giltigheten av avtal om finansiellt säkerställande ska skyddas. Rättssäkerheten för de inblandade parterna ska även förbättras genom att insolvensrätten i respektive medlemsstat inte ska hindra att säkerheter realiseras på ett effektivt sätt eller t.ex. försvåra ställande av kompletterande säkerhet. Genom regler som underlättar användandet av finansiella säkerheter skapas ökade förutsättningar för integration av och kostnadseffektivitet på EU:s finansmarknader (se skäl 3). Vidare kan sådana regler bidra till ökad stabilitet inom det finansiella systemet i EU. Därtill kommer att reglerna stöder friheten att tillhandahålla tjänster och kapitalets fria rörlighet inom den inre marknaden för finansiella tjänster.

Med avtal om finansiellt säkerställande avses dels avtal om finansiell äganderättsöverföring, dels avtal om finansiell säkerhet (se artikel 2.1 och avsnitt 5.3.2).

Säkerhetsdirektivet tar sikte på säkerhetsställande som sker mellan två parter (bilaterala avtal). Åtminstone en av parterna i avtalet ska tillhöra en särskilt avgränsad kategori av professionella aktörer på finansmarknaden. Dessa utgörs av vissa offentliga myndigheter, centralbanker, finansinstitut som omfattas av tillsyn och centrala motparter m.fl. (artikel 1).

Genom säkerhetsdirektivet ska ställande av säkerhet kunna ske på ett enkelt och snabbt sätt utan onödiga formaliteter och kostnader (artikel 3). Säkerhetstagaren ska vidare få en rätt till säkerheten som är hållbar oavsett var säkerheten är lokaliserad (artikel 4). För att kunna utnyttja säkerheten på bästa sätt ska säkerhetstagaren med säkerhetsställarens tillstånd kunna förfoga över säkerheten, om parternas avtal så medger (artikel 5). Vidare ska säkerhetstagaren ha en möjlighet att snabbt och utan onödiga

Ds 2013:68

Bakgrund

formaliteter kunna realisera säkerheten (artikel 4). Regelverket ska också tillåta ett utbyte av säkerheten om parterna i en säkerhetstransaktion kommer överens om det (artikel 6). Dessa förfaranden liksom förfarandet att ställa tilläggssäkerheter eller göra en slutavräkning innefattande den ställda säkerheten ska vara skyddade mot vissa insolvensrättsliga regler, i första hand regler som innebär att vissa åtgärder kan ogiltigförklaras eller återvinnas om de vidtagits viss tid före inledandet av ett insolvensförfarande (artikel 8). Vidare förenklar säkerhetsdirektivet förfarandena rörande säkerheter genom att begränsa vidhängande formella krav (artikel 3).

Säkerhetsdirektivet föreskriver en långtgående avtalsfrihet. Det står parterna fritt att bestämma hur avtalet om ställande av säkerhet ska se ut och vilken typ av egendom som ska användas som säkerhet. Säkerhetsdirektivet anger vidare att ett avtal mellan parterna om ställd säkerhet också ska skyddas gentemot tredje man. Ett sådant exempel är om någon av parterna försätts i konkurs.

Säkerheter i form av finansiella instrument och betalningsmedel är av stor och växande betydelse för finansmarknaderna. Detta gäller på flera områden på den del av kapitalmarknaden där institutionella och andra professionella investerare deltar (på engelska wholesale financial markets). Ett område är de betalningssystemkrediter som företrädesvis centralbankerna tillhandahåller. Ett annat område är centralbankernas penningpolitiska operationer. Ett tredje område är repor (återköpsavtal) eller andra motsvarande krediter mot säkerheter för vilka det finns en stor, väl fungerande marknad. Ytterligare ett område där säkerheter utnyttjas är derivatexponeringar. Clearing och avveckling genom central motpart har tidigare främst förekommit beträffande derivatinstrument som handlas på reglerade marknader. Genom förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister införs regler om central motpartsclearing för OTC-derivat. Det förekommer även centrala motparter på vissa aktie-, obligations- och valutamarknader. Ett väl fungerande

Bakgrund Ds 2013:68

regelverk för användande av säkerheter är av stor betydelse för centrala motparter. Utöver vad som nämnts så används givetvis finansiella instrument som säkerheter vid kreditgivning av banker och andra kreditinstitut på den del av finansmarknaden där icke-professionella investerare deltar (på engelska retail financial markets).

4.4.2. Avtal om finansiellt säkerställande

Med avtal om finansiellt säkerställande avses i säkerhetsdirektivet – som ovan nämnts – dels avtal om finansiell äganderättsöverföring, dels avtal om finansiell säkerhet (artikel 2.1 a). Avtal om finansiell äganderättsöverföring definieras i sin tur som avtal, inklusive återköpsavtal, enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till, eller full rätt att utnyttja, en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (artikel 2.1 b). Avtal om finansiell säkerhet avser avtal enligt vilka säkerhetsställaren ställer finansiell säkerhet till säkerhetstagaren eller till dennes förmån, varvid den fulla eller kvalificerade äganderätten till den finansiella säkerheten, eller den fulla rätten att utnyttja denna kvarstår hos säkerhetsställaren när säkerheten är fastställd (artikel 2.1 c).

Avgörande för distinktionen mellan de två huvudtyperna av avtal om finansiellt säkerställande är således om äganderätten till den finansiella säkerheten, eller i vart fall den fulla rätten att utnyttja denna, kvarstår hos säkerhetsställaren eller inte. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet gjordes bedömningen att det i princip omfattar de två huvudtyperna av säkerhetsrätter som förekommer på finansmarknaden – i svensk rätt rättsfigurerna pantavtal och säkerhetsöverlåtelse (prop. 2004/05:30 s. 26 f.). Det bör här nämnas att det redan i direktivets skäl (skäl 3) anges att direktivet gäller olika former av ställande av säkerhet och äganderättsöverföring (säkerhetsöverlåtelse), inbegripet återköpsavtal (repor). Vid upplåtelse av

Ds 2013:68

Bakgrund

panträtt enligt svensk rätt behåller säkerhetsställaren (pantsättaren) äganderätten. Vid säkerhetsöverlåtelse övergår däremot äganderätten från säkerhetsställaren till säkerhetsinnehavaren. Den närmare innebörden av att äganderätten övergår kan skilja sig åt beroende på rättsordningen i olika medlemsstater och vad parterna har avtalat. I allmänhet innebär ett avtal om säkerhetsöverlåtelse att förvärvaren har en skyldighet att sälja tillbaka egendomen till den ursprungliga ägaren. Omvänt har således den som ställer säkerheten (säljaren) en rätt att köpa tillbaka egendomen av köparen.

Genom det s.k. ändringsdirektivet

8

gjordes ett tillägg till

definitionerna av avtal om finansiell äganderättsöverföring respektive avtal om finansiell säkerhet. Den förra definitionen kan numera, som framgår ovan, även omfatta den situationen att inte äganderätt utan endast ”full rätt att utnyttja” säkerheten överförs. I den engelska språkversionen används formuleringen ”full entitlement to”. Den senare definitionen ändrades på så sätt att ”den fulla eller kvalificerade äganderätten” ersatte ”den fulla äganderätten” och att det även kunde röra sig om att ”den fulla rätten att utnyttja” säkerheten kvarstod hos säkerhetsställaren. Frågan om vad som avses med förfoganderätten vid ett avtal om finansiell äganderättsöverföring har behandlats i prop. 2004/05:30 s. 41–46. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att de ovan nämnda ändringarna, dvs. att även de fall då enbart ett fullt utnyttjande av säkerheten överförs, inte påverkar bedömningen att svensk rätt tillgodoser säkerhetsdirektivets krav (prop. 2010/11:95 s. 34).

8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/44/EG av den 6 maj 2009 om ändring av direktiv 98/26/EG om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper och direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, vad gäller sammanlänkade system och kreditfordringar (EUT L 146, 10.6.2009, s. 37, Celex 32009L0044).

Bakgrund Ds 2013:68

4.4.3. Säkerhetsobjektet

Säkerhetsobjektet, dvs. den finansiella säkerhet som ska ställas enligt säkerhetsdirektivet, består enligt direktivets ursprungliga lydelse av betalningsmedel eller finansiella instrument (artikel 1.4 a). Till följd av ett tillägg i ändringsdirektivet omfattas numera även kreditfordringar. Med kreditfordringar avses penningfordringar som uppstår till följd av ett avtal där ett kreditinstitut beviljar kredit i form av ett lån (artikel 2.1 o). Begreppet har således i direktivet än mer begränsad innebörd än vad som vanligen följer av svenskt juridiskt språkbruk (prop. 2010/11:95 s. 36 f.).

I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 33–35 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.).

Den avgränsning av säkerhetsobjekt som har gjorts i säkerhetsdirektivet medför att bl.a. panträtt i fast egendom och företagshypotek inte omfattas (beträffande frågan om vilka säkerhetsobjekt som omfattas av finality-direktivet, se avsnitt 7.3).

4.4.4. Genomförandet i svensk rätt

En utgångspunkt vid genomförandet av säkerhetsdirektivet i svensk rätt var att regelverket ska tillämpas generellt, om det inte finns starka konkurrerande intressen som bör beaktas (se prop. 2004/05:30 s. 26 och 38). I linje med detta konstaterades att det noga bör övervägas om det krävs en särreglering med hänvisning till säkerhetens karaktär. Vidare angavs att den civilrättsliga lagstiftningen bör vara neutral i förhållande till olika aktörer. En särlösning för vissa aktörer, t.ex. finansiella sådana, kan riskera att snedvrida konkurrensen mellan olika borgenärer. Det är samma utgångspunkter som gjordes gällande vid införlivandet av finality-direktivet (se prop. 1999/2000:18 s. 45). Ett flertal av

Ds 2013:68

Bakgrund

säkerhetsdirektivets regler har också en nära koppling till regler i finality-direktivet. Det gäller reglerna om effektiv realisation, slutavräkning och återvinning av tilläggssäkerheter, som i samband med genomförandet av finality-direktivet i svensk rätt blev föremål för anpassningar i konkurslagen (1987:672) och lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (se a. prop.). En avgörande principiellt betonad skillnad mellan de båda direktiven är att finality-direktivet främst är tillämpligt vid avveckling av handel med finansiella instrument, medan säkerhetsdirektivet är tillämpligt vid avtal om finansiellt säkerställande, dvs. när bl.a. finansiella instrument används som säkerhet, oavsett vilken slags transaktion det är frågan om. På så vis kan säkerhetsdirektivet sägas ha ett avsevärt bredare tillämpningsområde (jfr Lagrådets yttrande, se prop. 2004/05:30 s. 118).

Till följd av ändringsdirektivet har bestämmelser om säkerhet i form av fordringar som uppkommit till följd av ett penninglån tagits in i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen och 2 kap. 20 § sjätte stycket lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (se SFS 2011:731 och 2011:730).

5. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

5.1. Bakgrund och övergripande innehåll

OTC-derivat är derivatkontrakt som handlas bilateralt mellan köpare och säljare vid sidan av reglerade marknader eller andra handelsplatser, vilket innebär att information om deras villkor och innehåll vanligtvis endast är tillgänglig för avtalsparterna. Bristande insyn i handeln med OTC-derivat och förekomsten av stora motpartsrisker som inte hade åtgärdats genom tillräckliga säkerheter, i kombination med en påtaglig koncentration av risker, anses ha bidragit till att förstärka finanskrisen och dess förlopp under hösten 2008 (se prop. 2012/13:72 s. 15). Europeiska kommissionen inledde därför under hösten 2008 ett arbete för att åtgärda de identifierade bristerna, vilket ledde till ett förslag till förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som lades fram den 15 september 2010. I mars 2012 kom Europaparlamentet och rådet överens om ett kompromissförslag. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister utfärdades den 4 juli och trädde i kraft den 16 augusti 2012. Som framgår av avsnitt 3 trädde lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i kraft den 1 juni 2013. Samma dag

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

upphörde den bestämmelse i lagen om värdepappersmarknaden som tidigare reglerade centrala motparter att gälla (20 kap. 5 §).

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister syftar till att minska riskerna i handeln med derivatkontrakt. Den innehåller bl.a. regler om obligatorisk clearing via central motpart av OTC-derivat som förklarats lämpliga för clearing, krav på säkerställande i övriga fall (riskbegränsande tekniker), krav på rapportering av derivatkontrakt till transaktionsregister samt auktorisation av centrala motparter och registrering av transaktionsregister. Vidare ger förordningen de nationella behöriga myndigheterna och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) vissa befogenheter att vidta åtgärder.

Med stöd av förordningen har kommissionen antagit flera delegerade förordningar och genomförandeförordningar som kompletterar den.

Med tanke på att förordningen innebär en skyldighet till central motpartsclearing i vissa fall, är det naturligt att den också reglerar centrala motparter i fråga om auktorisation, verksamhetsregler och tillsyn. Det gäller inte minst de centrala motparternas möjligheter att hantera riskerna i verksamheten, såsom kreditrisker, motpartsrisker, marknadsrisker, operativa risker, rättsliga risker och affärsrisker (beträffande risker i finansiell verksamhet i allmänhet, se avsnitt 4.2). I dessa avseenden är kapitalkraven av betydelse för de centrala motparternas motståndskraft (skäl 48). De centrala motparterna övertar risker som andra annars skulle utsätta sig för. De utsätter sig för risk i förhållande till clearingmedlemmarna. Även om clearingskyldigheten enligt förordningen är begränsad till OTCderivat, gäller förordningens regler om centrala motparter generellt, oavsett om det är fråga om vissa typer av derivatkontrakt eller andra slags finansiella instrument (prop. 2012/13:72 s. 39 f.).

Det är också viktigt att spridningsriskerna av en obeståndssituation minimeras (skäl 65). Därför innehåller förordningen krav på clearingmedlemmarna (artikel 37). Av

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

samma skäl finns också krav på åtgärder från den centrala motpartens sida, som kan tjäna som en buffert vid obestånd hos en clearingmedlem. Det gäller krav på marginalsäkerheter, obeståndsfond och andra finansiella medel (artiklarna 41–43). Sammantaget ska dessa åtgärder säkerställa att en central motpart kan motstå fallissemang för den clearingmedlem som den centrala motparten har störst exponering mot (artikel 42.3). Om en clearingmedlem blir insolvent, ska den centrala motparten agera snabbt för att begränsa förluster och likviditetspåfrestningar (artikel 48.2).

För att bli clearingmedlem, och därigenom få en direkt avtalsrelation till den centrala motparten, krävs att företaget i fråga uppfyller en rad krav i förordningen. Ett företag eller någon annan kan däremot – utan att uppfylla dessa krav – få tillgång till clearing via en central motpart genom att bli kund till en clearingmedlem. Den som i sin tur är kund till en sådan kund kallas indirekt kund. Det begreppet förekommer emellertid inte i förordningen. Det förekommer däremot i en av de delegerade förordningar som kommissionen har antagit och som kompletterar förordningen, nämligen kommissionens delegerade förordning (EU) nr 149/2013

9

. Att en indirekt kund clearar genom en clearingmedlem benämns indirekta clearingarrangemang och regleras särskilt i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister (artikel 4.3 andra stycket).

9 Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 149/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska standarder för tillsyn av indirekta clearingarrangemang, clearingkravet, det offentliga registret, tillträde till en handelsplats, icke-finansiella motparter och riskbegränsningstekniker för OTC-derivatkontrakt som inte clearas via en central motpart (EUT L 52, 23.2.2013, s. 11, Celex 32013R0149).

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

5.2. Allmänna utgångspunkter

Promemorians bedömning: Lagändringar bör genomföras i

syfte att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan svensk rätt och förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Lagändringar bör även genomföras i syfte att reglerna i förordningen får avsedd effekt.

Skälen för promemorians bedömning: Förordningen om

OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är i likhet med övriga EU-förordningar direkt tillämplig. Den innebär således i sig rättigheter och skyldigheter för enskilda. En EU-förordning ska inte genomföras i nationell rätt. Det utesluter dock inte att vissa nationella bestämmelser kan behövas eller rent av vara en förutsättning för att förordningen i fråga ska kunna tillämpas på avsett sätt. Så är fallet även med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, vilket är skälet till den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (prop. 2012/13:72 s. 21, se även avsnitt 3 ovan).

Av EU-rätten följer att förordningen har företräde framför nationell rätt. Att reglerna om separering och överförbarhet ska ha företräde framför nationella lagar och andra författningar anges dessutom uttryckligen i förordningen (skäl 64). Det kan därför anföras att dess regler har företräde framför t.ex. konkurslagens bestämmelser och att några ändringar inte behöver göras i svensk rätt. Förordningen reglerar dock inte förfarandet vid konkurs eller för ställande av säkerheter närmare. Det innebär att normkonflikter kan uppstå i form av oklarheter om i vilken utsträckning en viss nationell bestämmelse ska åsidosättas i ett visst fall och vilka bestämmelser som då gäller i stället. Komplexa avvägningar kan således behöva göras av centrala motparter och clearingmedlemmar, men även av

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

exempelvis en konkursförvaltare. För tilltron till den svenska finansmarknaden är det av betydelse att det är så tydligt som möjligt vilka regler som gäller. Från de berörda parternas utgångspunkter bör således osäkerheten om vilka regler som gäller och vilka effekter dessa får (den rättsliga risken) minimeras. Tydlighet i normhänseende är inte minst av betydelse vid en clearingmedlems konkurs, då konkursförvaltaren och den centrala motparten kan behöva fatta snabba beslut. Det kan nämnas att flera andra medlemsstater, däribland vissa med en betydande inhemsk marknad för central motpartsclearing, har vidtagit eller påbörjat lagstiftningsåtgärder med anledning av förordningen

10

. Att sådana åtgärder har vidtagits kan därför innebära en konkurrensfördel för clearingmarknaden i en medlemsstat jämfört med en annan. Av stor betydelse i sammanhanget är också att reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt de delegerade förordningarna och genomförandeförordningarna, vilka i huvudsak är av näringsrättslig art, ställer detaljerade krav på de centrala motparternas agerande. Det gäller exempelvis hur medel som har mottagits som marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden ska hanteras. Underlåtenhet att följa de näringsrättsliga bestämmelserna kan medföra betydande konsekvenser för de centrala motparterna. Det är därför rimligt att civil- och insolvensrättsliga bestämmelser i svensk rätt inte försvårar för centrala motparter att följa de näringsrättsliga kraven i förordningen på avsett sätt. Även för kreditinstitut och värdepappersbolag finns det näringsrättsliga regler som är av betydelse i sammanhanget. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av

10 Se exempelvis i fråga om Storbritannien de förordningsändringar som trädde i kraft den 1 april 2013, benämnda Financial Services and Markets Act 2000 (Over the Counter Derivatives, Central Counterparties and Trade Repositories) Regulations 2013 samt de förslag till lagändringar i bl.a. Financial Services and Markets Act 2000 och Companies Act 1989 som överlämnades till parlamentet den 7 mars 2013. Se vidare, i fråga om Danmark, det förslag till ändringar i bl.a. lov om finansiel virksomhed och lov om værdipapirhandel m.v. som har utarbetats av myndigheten Finanstilsynet.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012

11

(tillsynsförordningen) innehåller regler om s.k.

kapitalbaskrav för exponeringar mot en central motpart eller en clearingmedlem. I svensk rätt används begreppet värdepappersbolag för svenska värdepappersföretag (1 kap. 5 § 26 lagen om värdepappersmarknaden). Vilka regler som ska tillämpas beror bl.a. på om reglerna i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (se artiklarna 303.4 och 305.2 i tillsynsförordningen). Av särskilt intresse är att institut eller bolag som är kunder till en clearingmedlem i vissa fall måste kunna förevisa ett opartiskt, skriftligt och motiverat juridiskt utlåtande (på engelska legal opinion) som visar att det inte skulle bära några förluster på grund av att en clearingmedlem eller dennes kunder blir insolvent (artikel 305.2 c i tillsynsförordningen). Således finns det även för kreditinstitutens och värdepappersbolagens del anledning att anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Sammantaget bör lagändringar göras i den utsträckning det inte står klart att svensk rätt är förenlig med förordningen. Eventuella konflikter eller oklarheter bör således undanröjas. Därtill bör lagändringar göras för att säkerställa att reglerna i förordningen får avsedd effekt, t.ex. genom att sakrättsligt skydd finns för sådan hantering av säkerheter som följer av förordningen.

5.3. Marginalsäkerheter m.m.

5.3.1. Begreppet marginalsäkerheter

Marginalsäkerheter beskrivs i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som en central

11 EUT L 176, 27.6.2013, s. 1, Celex 32013R0575).

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

motparts främsta försvarslinje (skäl 70). Att använda obeståndsfonden aktualiseras således först sedan förlusterna i fråga inte täcks av marginalsäkerheter (artikel 42.1). I ett sådant fall ska den insolventa clearingmedlemmens bidrag användas i första hand (artikel 45.2). Därefter kan andra finansiella medel som den centrala motparten har avsatt tillgripas vid behov (artiklarna 43.1 och 45.3). Om ytterligare medel krävs, kan solventa clearingmedlemmars bidrag till obeståndsfonden användas (artikel 45.4).

Krav på marginalsäkerheter uppkommer till följd av de avsevärda motpartsrisker som ackumuleras hos en central motpart. Med marginalsäkerhet (på engelska margin) avses i allmänhet säkerhet uttryckt i en andel av värdet på ett finansiellt instrument, t.ex. ett derivatkontrakt, som måste finnas på ett visst konto för att positionen (kontraktet) ska kunna vidmakthållas. Det krävs regelmässigt att säkerhet ställs vid avtalets ingående i form av initial marginalsäkerhet (på engelska initial margin) och löpande under kontraktets giltighetstid i takt med att marknadsvärdet på kontraktet ändras i form av tilläggsmarginalsäkerhet (på engelska variation margin). Behovet av tilläggsmarginalsäkerhet förändras, i allmänhet fortlöpande. Den centrala motparten gör därför löpande bedömningen om det ska krävas ytterligare säkerhet i förhållande till kontraktet. Om så är fallet, underrättas investeraren i fråga (genom ett s.k. margin call).

I förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister används genomgående begreppet marginalsäkerheter, utan åtskillnad mellan initial marginalsäkerhet och tilläggsmarginalsäkerhet. Det framgår dock av förordningen att såväl de centrala motparternas ”inledande” som ”fortlöpande” exponeringar avses (artikel 46.1). I några avseenden finns regler som avser endast ”inledande marginalsäkerheter” (artikel 53.2 samt, i den engelska språkversionen, även i skäl 65) respektive ”tilläggssäkerhet” eller ”variationsmarginal” (artikel 85.2 samt i den engelska språkversionen även i skäl 26 och artikel 89.2)

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

Begreppet marginalsäkerhet definieras inte i förordningen. Generellt gäller dock ett krav på att säkerheter ska vara mycket likvida och ha minimala kredit- och marknadsrisker. De säkerheter som uppfyller kraven kan vara kontanter, guld, finansiella instrument och bankgarantier som uppfyller kraven i förordningen (artikel 46 samt artiklarna 38 och 39 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013)

12

.

Vilka slags säkerhetsrätter kan då komma i fråga då marginalsäkerhet ska ställas? Förordningen reglerar i första hand säkerhetsobjektens natur, snarare än säkerhetsrätterna. Till följd av artiklarna 39.8 och 53.2 står det klart att i vart fall avtal om finansiell säkerhet enligt artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet omfattas. Sådana avtal motsvaras närmast av panträtt i svensk rätt (se avsnitt 4.4.2). Det saknas dock skäl för att anta att avsikten med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte skulle vara att även avtal om finansiell äganderättsöverföring enligt artikel 2.1 b i säkerhetsdirektivet skulle omfattas (se avsnitt 4.4.2). Uttalanden från tjänstemän vid kommissionen ger stöd för en sådan slutsats. De olika civilrättsliga reglerna i medlemsstaterna talar också för att tillåta olika typer av säkerhetsrätter i EU-rätten, i likhet med vad som gäller enligt säkerhetsdirektivet och finality-direktivet. Vidare talar innehållet i en av de delegerade förordningarna för att såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden kan ställas genom ”överlåtelse av äganderätt” och ”säkerhetsrätt” (artikel 44 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013). Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister bör tolkas i ljuset av det som anges i de delegerade förordningarna. Under alla förhållanden har även de delegerade förordningarna direkt effekt. Det bör således stå klart att marginalsäkerhet kan ställas genom säkerhetsöverlåtelser och panträtt avseende vissa säkerhetsobjekt. Därutöver kan

12 Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter (EUT L 52, 23.2.2013, s. 41, Celex 32013R0153).

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

marginalsäkerhet ställas genom bankgaranti, som närmast kan jämföras med ett borgensåtagande. Det gäller dock endast s.k. icke-finansiella motparter.

Hänvisningar till S5-3-1

  • Ds 2013:68: Avsnitt 5.5.2

5.3.2. Svensk rätt

Pantsättning av lös egendom i allmänhet

Ett pantavtal är ett avtal som innebär att en pantsättare ställer viss egendom till panthavarens förfogande som säkerhet för en viss förpliktelse, varvid pantsättaren behåller äganderätten till pantegendomen. Även en tredje man kan ställa pant som säkerhet för en gäldenärs förpliktelser (s.k. tredjemanspant). Panträtten ger panthavaren rätt att, om den prestation som säkerställs inte fullgörs på rätt sätt, själv tillgodogöra sig prestationens värde ur den pantsatta egendomen. Med prestationens värde avses i förekommande fall även biförpliktelser såsom ränta i den mån de omfattas av pantförskrivningen. Om exempelvis ett penninglån för vilket pant har lämnats inte återbetalas i rätt tid, kan således panten tas i anspråk. För att panthavaren ska få realisera panten krävs således inte att den fordran för vilken panten utgör säkerhet har blivit fastslagen i en verkställbar dom.

Pantavtalet reglerar det obligationsrättsliga förhållandet mellan borgenär och gäldenär. I allmänhet fordras oftast ett ytterligare moment utöver avtalet för att det ska gälla sakrättsligt, dvs. vara giltigt även i förhållande till tredje man. Detta moment beskrivs ibland som pantförskrivningens fullbordan. Huvudregeln beträffande lös egendom är att panthavaren får sakrättsligt skydd mot pantsättarens övriga borgenärer när pantegendomen har traderats till panthavaren, dvs. överlämnats så att pantsättaren inte längre kan förfoga över egendomen. I vissa fall, för vissa typer av egendom, kan kravet på tradition ersättas med denuntiation (underrättelse) eller registrering. Beträffande enkla skuldebrev, muntliga fordringar

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

och andra rättigheter på vilka lagen (1936:81) om skuldebrev (skuldebrevslagen) tillämpas enligt dess ordalydelse eller analogiskt, förutsätts denuntiation till gäldenären enligt 10 och 31 §§ den lagen. I fråga om lös egendom som innehas av tredje man ska denuntiation i stället ske till den tredje mannen enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man.

För såväl panthavaren som pantsättaren är det av betydelse att pantobjektet är individualiserat i tillräcklig grad. Pantsättaren är fortfarande ägare till pantegendomen och har därför separationsrätt till egendomen i panthavarens konkurs, förutsatt att de regler som gäller för separationsrätt har iakttagits. Pantobjektet bör individualiseras senast i samband med att pantavtalet fullbordas genom tradition, denuntiation, registrering eller liknande åtgärd.

Kännetecknande för panträtten är, som ovan nämnts, att pantborgenären har befogenhet att realisera panten – t.ex. genom att sälja den. Panten, dvs. panträttens objekt, måste därför ha ett realiserbart ekonomiskt värde. De flesta kategorier av lös egendom kan utgöra pant. Vid handpanträtt, dvs. då lösöre och viss annan lös egendom finns i borgenärens omedelbara besittning eller har omhändertagits för dennes räkning av en tredje man, kan pantborgenären i regel på egen hand realisera panten. Vid panträtt i fast egendom, skepp och luftfartyg m.m. är det i stället Kronofogdemyndigheten som ansvarar för den saken. Pantrealisation regleras av en ålderdomlig bestämmelse i 10 kap. 2 § handelsbalken. Bestämmelsen är dispositiv och sätts regelmässigt ur spel genom pantavtalet, t.ex. vid kreditavtal

13

.

Vid sidan av handpanträtt kan panträtt uppkomma genom inteckning (fast egendom, skepp och luftfartyg m.m.), registrering eller underrättelse (finansiella instrument m.m.).

13 Se prop. 2004/05:30 s. 57, Gösta Walin m.fl., Panträtt, 3 uppl., 2012, s. 329 och Torgny Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., 1996, s. 312.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Om panthavaren har rätt att förfoga över panten, rör det sig inte om giltig panträtt. Sådana avtal brukar benämnas pingus irregulare.

Panträtt betecknas ibland som den juridiskt sett bästa säkerhetsrätten (jfr prop. 1999/2000:18 s. 81). Det beror på att borgenären, som ovan nämnts, har rätt att realisera eller låta realisera egendomen om gäldenären väljer att inte betala i rätt tid. Om gäldenären däremot inte kan betala på grund av obestånd – och därför har försatts i konkurs – finns bestämmelser om förmånsrätt i förmånsrättslagen (1970:979) samt om realisation av ställda säkerheter i konkurslagen. Den ovan nämnda bestämmelsen i handelsbalken gäller inte förfarandet vid konkurs. Bortsett från förmånsrätt med anledning av s.k. säkerställda obligationer har panträtt högst prioritet bland de särskilda förmånsrätterna, som i sin tur har företräde framför de allmänna förmånsrätterna (4, 9 och 15 §§förmånsrättslagen). Panthavaren är således i regel skyddad mot konkurrerande anspråk och panthavaren har säkerhet i en viss specifik egendom, nämligen panten. Förmånsrätten enligt förmånsrättslagen gäller även vid utmätning.

Eftersom panten tillhör pantgäldenären till dess att den realiseras, rör det sig om egendom som i och för sig ingår i konkursboet från tidpunkten för ett eventuellt beslut om att försätta pantgäldenären i konkurs (3 kap. 3 § första stycket konkurslagen). En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får dock själv se till att egendomen säljs på auktion, förutsatt att konkursboet dessförinnan har beretts tillfälle att lösa in egendomen (8 kap. 10 § första stycket samma lag). Detta kan även beskrivas som att borgenären har en hembudsskyldighet och att konkursboet har en därmed sammanhängande lösenrätt.

Vid pantrealisationen måste borgenären beakta den indispositiva bestämmelsen i 37 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen). Bestämmelsen gäller avtalsvillkor med innebörden att pant eller annan säkerhet ska vara förverkad om den

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

förpliktelse som säkerheten syftar till att säkerställa inte rätteligen fullgörs (lex commissoria). Ett sådant avtalsvillkor är enligt bestämmelsen utan verkan, dvs. ogiltigt. Bestämmelser av liknande innebörd finns i många andra rättsordningar. Säkerhetsöverlåtelser innefattas i begreppet ”annan säkerhet”

14

.

Då t.ex. en pant realiseras till ett högre pris än borgenärens fordran måste således panthavaren redovisa överskottet (överhypoteket) till pantsättaren eller, i förekommande fall, konkursboet. Vad gäller pant har pantsättaren separationsrätt till överhypoteket (jfr 23 och 27 §§kommissionslagen [2009:865]).

För finansiella instrument, valuta och fordringar som har uppkommit genom att ett kreditinstitut eller ett motsvarande utländskt institut har beviljat ett penninglån gäller ett undantag från hembudsskyldigheten och lösenrätten (8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen, se vidare nedan).

Vid sidan av borgenärens rätt att omedelbart realisera finansiella instrument m.m. får konkursförvaltaren utan borgenärens samtycke dels sälja finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), dels sälja valuta till gällande marknadspris (8 kap. 7 § konkurslagen).

Pantsättning av finansiella instrument

Vid pantsättning och överlåtelse av sådana dokumentbaserade finansiella instrument på vilka bestämmelserna i skuldebrevslagen tillämpas enligt dess ordalydelse eller analogiskt, gäller traditionsprincipen (se ovan, 10 och 22 §§ nämnda lag samt prop. 1997/98:160 s. 130).

I kontoföringslagen finns särskilda bestämmelser om pantsättning av dematerialiserade och immobiliserade finansiella

14 Göran Millqvist, Säkerhetsöverlåtelser och 37 § avtalslagen i Avtalslagen 90 år, 2005, s. 295–306, samt Hjalmar Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis, 1958, s. 25.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

instrument, som är av väsentligt större praktiskt betydelse än det som ovan anges avseende dokumentbaserade instrument. Liksom avseende frågan om vem som är ägare till ett visst finansiellt instrument (se avsnitt 4.3.4) är registreringen av en anmälan om dispositionen avgörande även för det sakrättsliga skyddet vid överlåtelse och pantsättning. Det har också beskrivits som att den s.k. inskrivningsprincipen gäller för finansiella instrument (prop. 1997/98:160 s. 131). Således är tidpunkten för registreringen avgörande för när sakrättsligt skydd uppkommer. Det sakrättsliga momentet, dvs. det som t.ex. en pantsättare gör för att fullborda pantavtalet, kan dock sägas bestå av att anmälan görs. Således får ett finansiellt instrument inte tas i anspråk av en överlåtares eller pantsättares borgenärer efter det att en anmälan om överlåtelse respektive pantsättning har registrerats, annat än vad gäller sådana rättigheter som registrerades före dess (6 kap. 2 och 7 §§ kontoföringslagen). Enligt de allmänna villkor som Euroclear Sweden AB tillämpar för närvarande, innebär pantsättningen i praktiken att de pantsatta finansiella instrumenten förs över till ett särskilt värdepapperskonto, benämnt pantkonto, på vilket panthavaren registreras

15

.

Avseende förvaltarregistrerade finansiella instrument gäller dock att en underrättelse (denuntiation) till förvaltaren om överlåtelse eller pantsättning medför samma rättsverkningar som en registrering i ett avstämningsregister. I sakrättsligt hänseende fullbordas således en pantförskrivning vid olika tidpunkter beroende på om det kontoförda finansiella instrumentet i fråga har registrerats på ägarkonto eller förvaltarkonto. Särskilda bestämmelser finns för det fall att ett finansiellt instrument har överlåtits eller pantsatts till flera var för sig eller överlåtits eller pantsatts av någon som inte ägde det (6 kap. 3 och 4 §§).

Vid pantsättning enligt kontoföringslagen individualiseras de finansiella instrumenten först genom registreringen hos den centrala värdepappersförvararen (jfr prop. 1997/98:160 s. 130).

15 Euroclear Sweden AB, Allmänna villkor, 2009-02-07, avsnitt B.7.1.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

För sakrättsligt skydd för panträtten är det då tillräckligt att antalet och slaget av finansiella instrument anges.

Avseende realisering av säkerhet i form av finansiella instrument, valuta och vissa fordringar som uppkommit på grund av penninglån finns en särskild bestämmelse i konkurslagen (8 kap. 10 § andra stycket). Bestämmelsen innebär att sådan egendom omedelbart får säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Med säkerhet avses här panträtt (prop. 1999/2000:18 s. 107). Bestämmelsen utgör således ett undantag från den lösenrätt som konkursförvaltaren annars har vid realisation av pant enligt första stycket samma lagrum (se ovan). Undantaget tillkom med anledning av finalitydirektivet och fick sin nuvarande utformning till följd av ändringsdirektivet (a. prop. och SFS 1999:1310 respektive prop. 2010/11:95 och SFS 2011:731). Tillgångar av detta slag får i stället omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, utan att konkursförvaltaren bereds tillfälle att först lösa in egendomen – om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Bestämmelserna i konkurslagen är dock inte tillämpliga på fordringar som utgör pant och som har förfallit till betalning (prop. 1999/2000:18 s. 86). Med ett affärsmässigt rimligt sätt avses normalt försäljning till börs- eller marknadspris (prop. 2004/05:30 s. 96). Undantaget omfattar inte vissa onoterade aktier, för vilka en särskild bestämmelse finns. Av bestämmelserna i förmånsrättslagen följer att det belopp som har flutit in vid en eventuell försäljning tillkommer pantborgenären, upp till det fordrade beloppet.

I kommissionslagen finns en bestämmelse som ger en kommissionär rätt att realisera kommittenten tillhöriga finansiella instrument och valuta i vilka kommissionären har panträtt, om gäldenären inte har försatts i konkurs (16 §). Det ska ske på motsvarande sätt som enligt 8 kap. 10 § konkurslagen.

Även om konkurslagens bestämmelser ger panthavaren en rätt att realisera pant i form av finansiella instrument, inställer sig

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

frågan vilken förfoganderätt som panthavaren har till kontoförda finansiella instrument – dvs. vilka praktiska förutsättningar denne har för att genomföra realisationen. Frågan behandlas inte närmare i kontoföringslagen.

På samma sätt som vid pantsättning av annan lös egendom kvarstår pantsättarens äganderätt efter pantförskrivningen. En skillnad jämfört med vanlig handpanträtt är dock att pantsättningen inte innebär att panthavaren ”tar hand om” panten

16

. Å andra sidan blir panthavarens säkerhet värdelös om pantsättarens konto kan debiteras utan panthavarens godkännande. I doktrinen har det därför anförts att anmälan om pantsättning till kontohållaren (den centrala värdepappersförvararen) också ska anses innebära en överflyttning av förfogandelegitimation under vissa villkor. Genom registreringen av pantförskrivningen har kontohållaren därför blivit skyldig att beakta att panthavaren i stället för pantsättaren har fått en viss behörighet i fråga om kontot, nämligen rätten att under vissa förutsättningar sälja de pantsätta instrumenten. Bedömningen kan kompliceras av en eventuell tvist om förutsättningarna för realisering av instrumenten. I regel anses det dock enligt denna uppfattning i doktrinen finnas starka skäl för att anse att kontohållaren ska vara skyldig att beakta en registrerad panthavares intresse av att utan särskild omgång eller tidsfördröjning kunna realisera sin panträtt. I annat fall skulle inte panthavaren ha någon möjlighet att realisera sin säkerhet

17

. I praktiken torde panthavarens intressen tillgodoses genom att denne registreras på ett pantkonto, till vilket de finansiella instrumenten överförs (se ovan angående Euroclear Sweden AB:s allmänna villkor).

16 Karin Wallin-Norman, Kontorätt, rätt till kontoförda värdepapper, 2009, s. 203. 17 Karin Wallin-Norman, a. a., s. 204–207.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

Säkerhetsöverlåtelse

Ett alternativ till att upplåta panträtt är att ställa säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse. Det innebär att den som ställer säkerheten säljer egendomen till den som tar emot säkerheten. Den närmare utformningen av överlåtelseavtalet kan variera, men allmänt sett finns en skyldighet för förvärvaren att sälja tillbaka egendomen till den ursprungliga ägaren. I doktrinen har det anförts att det är en nödvändig förutsättning för att säkerhetsöverlåtelse ska föreligga att säljaren har en återlösenrätt till egendomen i fråga och att köparens förvärv således betingas av säkerhetsbehovet, inte av någon önskan om tillgång till egendomen som sådan

18

. I tidigare lagstiftningsärenden har det uttalats att utgångspunkten för en säkerhetsöverlåtelse är att viss egendom lämnas över till säkerhetstagaren i syfte att säkra ett anspråk och inte i syfte att säkerheten ska användas av säkerhetstagaren (prop. 2004/05:30 s. 41). Det som skiljer säkerhetsöverlåtelsen från omsättningsöverlåtelse är nämligen just syftet att tillhandahålla en säkerhet – t.ex. med anledning av en lämnad kredit. Orsakerna till att parterna väljer säkerhetsöverlåtelse i stället för pantavtal kan vara att det sakrättsliga momentet är svårt att uppfylla eller att säkerhetstagaren vill förfoga över egendomen som ägare. En motsvarande huvudsaklig uppdelning mellan panträtt och säkerhetsöverlåtelse återfinns i flertalet medlemsstater, men avtalens rättsliga innebörd kan variera. Att ”äganderätten” övergår kan t.ex. ges olika betydelse i olika medlemsstater, men är också beroende på hur avtalet mellan parterna har utformats. Avtalet kan t.ex. innebära att förvärvaren får förfoga fritt över egendomen eller på annat sätt ta över ”äganderätten” fullt ut. Vid en sådan förfoganderätt enligt svensk rätt måste dock bestämmelsen i 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument beaktas. Vill ett företag som står under tillsyn av Finansinspektionen ingå avtal om förfoganderätt över finansiella

18 Bo Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, Sakrättsliga spörsmål, 1983, s. 583 samt Göran Millqvist, a. a. s. 295–306.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

instrument, ska avtalet enligt bestämmelsen slutas skriftligen i en särskild handling. I avtalet ska dessutom det förfogande som avses anges noggrant.

Säkerhetsöverlåtelse förekommer beträffande olika typer av lös egendom, även finansiella instrument. I Sverige ställs dock säkerhet i form av finansiella instrument regelmässigt genom panträtt och inte säkerhetsöverlåtelse. Genom ett avtal om säkerhetsöverlåtelse kan säkerhetsinnehavaren få rätt att förfoga över säkerheten. Förfoganderätten är av särskild betydelse vad gäller fungibel, dvs. utbytbar, egendom. Inte minst beträffande finansiella instrument kan säkerhetsinnehavaren på så sätt återlämna annan egendom av samma typ (t.ex. ett antal aktier av visst slag, se prop. 2004/05:30 s. 29). Genom att t.ex. sälja vidare de finansiella instrumenten kan ökad avkastning uppnås.

Av säkerhetsdirektivet framgår, som redogjorts för i avsnitt 4.4.2, uttryckligen att det omfattar återköpsavtal/repor (se skäl 3 och artikel 2.1 b). Begreppen repa och repor har sitt ursprung i den engelska termen repurchase agreement. Av begreppet återköpsavtal följer att det ska röra sig om ett avtal om en överlåtelse följt av ett återköp. I vissa fall krävs dock inte att återköp sker (s.k. oäkta repor). Genom en repa förbinder sig en part att sälja finansiellt instrument till motparten i utbyte mot likvida medel. Enligt avtalet ska därefter säljaren köpa tillbaka instrumenten vid en viss senare tidpunkt, till ett bestämt pris. Repan kan därför beskrivas som dels en försäljning på dagen (avista), dels ett avtal om återköp vid en framtida tidpunkt (termin). Säljaren betalar en ränta som består av skillnaden i pris vid sälj- respektive köptillfället

19

. Genom repor kan Riksbanken även förse bankväsendet med likviditet. Vissa slags repor skiljer sig från andra typer av säkerhetsöverlåtelser på så sätt att den egendom som överlåts (de finansiella instrumenten) inte fungerar som säkerhet för någon annan transaktion. Även dessa slags repor har vid genomförandet

19 Riksbanken, Den svenska finansmarknaden, 2012, s. 27 f.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

av säkerhetsdirektivet bedömts vara avtal om säkerhetsöverlåtelse (a. prop. s. 30 f.).

I fråga om repor har i tidigare lagstiftningsärenden den bedömningen gjorts att det torde vara vedertagen praxis på finansmarknaden att förvärvaren även utan uttrycklig rätt i avtalet får förfoga över egendomen som ägare (a. prop. s. 31). Den egendom som säkerhetsinnehavaren är skyldig att sälja tillbaka till säkerhetstagaren är således egendom av motsvarande slag, inte samma egendom.

Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet i svensk rätt gjordes bedömningen att definitionen av avtal om finansiell äganderättsöverföring (artikel 2.1 b) överensstämde med säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rätt (a. prop. s. 28). Den då lydande definitionen gällde avtal enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till en finansiell säkerhet till en säkerhetsinnehavare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (i den engelska språkversionen av direktivet används begreppet title transfer). Genom ändringsdirektivet utvidgades emellertid definitionen till att, utöver full äganderätt, även innefatta avtal enligt vilka säkerhetsställaren överför full rätt att utnyttja den finansiella säkerheten för de syften som anges i definitionen. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att svensk rätt tillgodoser säkerhetsdirektivets krav även med den justerade definitionen (prop. 2010/11:95 s. 34). Därvid gjordes bedömningen att tillägget enbart syftade till att möjliggöra att även kreditfordringar ska kunna förekomma som säkerhetsobjekt enligt säkerhetsdirektivet, eftersom det i vissa fall kunde anses missvisande eller felaktigt att tala om en ”äganderätt” till kreditfordringar (a. prop. s. 37).

Några särskilda bestämmelser om säkerhetsöverlåtelse finns inte i den svenska lagstiftningen. I vissa avseenden gäller samma bestämmelser i lag för såväl överlåtelse som pantsättning. Det gäller t.ex. 10 § skuldebrevslagen och 6 kap. 1–5 §§ kontoföringslagen (jfr 6 kap. 7 § den senare lagen). Vanligtvis omfattas såväl omsättningsöverlåtelse som säkerhetsöverlåtelse

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

av bestämmelserna om överlåtelse. Bestämmelsen om återvinning av säkerheter i 4 kap. 12 § konkurslagen omfattar såväl säkerhetsöverlåtelse som andra säkerhetsrätter

20

. Bestämmelsen om överhypotek i avtalslagen (se ovan) gäller även säkerhetsöverlåtelser. I sakrättsligt hänseende inställer sig beträffande säkerhetsöverlåtelse frågan om i vilken utsträckning överlåtelsen är skyddad mot tredje man, dvs. om köparen har separationsrätt eller förmånsrätt i säljarens konkurs. Sakrättsligt skydd för säkerhetsinnehavaren uppnås enligt de regler som gäller för omsättningsöverlåtelser, eftersom det formellt sett är fråga om en överlåtelse. Även den motsatta frågan, dvs. om säkerhetsställaren åtnjuter skydd vid säkerhetsinnehavarens konkurs, är av intresse. På den globala finansmarknaden förekommer vissa standardavtal som preciserar avtalsvillkoren vid säkerhetsöverlåtelse. Bland dessa, som finns i olika versioner, kan särskilt nämnas ISDA Master Agreement (med tillägget Credit Support Annex), TBMA/ISMA Global Master Repurchase Agreement, OSLA (Overseas Securities Lender’s Agreement), GMSLA (Global Master Securities Lending Agreement) samt i viss mån Banking Federation of the European Union, Master Agreement for Financial Transactions (med tillägget Product Annex for Repurchase Transactions).

Separationsrätt

Den som är ägare till viss egendom har i allmänhet rätt att få tillbaka sin egendom även om den finns i en konkursgäldenärs besittning (separationsrätt). Separationsrätten har således betydelse i förhållande till tredje man, även om det inte rör sig om någon säkerhetsrätt. Den kan i stället härledas från äganderätten. Att endast egendom som tillhörde

20 Lars Welamson och Mikael Mellqvist, Konkurs, 11 uppl., 2013, s. 130 samt Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 4 uppl., 2013, s. 289.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

konkursgäldenären när konkursbeslutet meddelades ingår i konkursboet följer även av 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen.

För att separationsrätt ska kunna uppnås måste anspråket i allmänhet avse individuellt bestämd egendom som kan identifieras. Det brukar benämnas specialitetsprincipen. Om separationsrätt inte längre kan göras gällande avseende egendomen, kan i stället en fordran riktas mot gäldenären i fråga.

I motsats till ägarregistrerade, kontoförda finansiella instrument framgår det inte av kontoföringen hos den centrala värdepappersförvararen till vilka kunder olika finansiella instrument hör om instrumenten är förvaltarregistrerade. I stället summeras de innehav som förvaltarens olika kunder har på ett och samma konto. Det innebär dock inte att kundernas äganderätt (separationsrätt) sätts i fara. I sådana fall framgår nämligen kopplingen till en enskild kund av förvaltarens interna bokföring och register. I doktrinen har det därför gjorts gällande att denna identifiering och specificering är tillräcklig för att kunderna ska tillerkännas separationsrätt till ett visst antal och en viss sorts finansiella instrument i förvaltarens konkurs

21

. Det kan tilläggas att det inte torde råda någon tvekan om att förvaltaren är redovisningsskyldig enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel i sådana fall.

Förfogande över säkerhetsrätter

I linje med den generella avtalsfriheten i svensk rätt får en säkerhetsinnehavare nyttja och förfoga över säkerheten om säkerhetsställaren har gått med på det. Har inget annat avtalats, torde utgångspunkten vid pantsättning vara att så inte får ske. Som framgår ovan medför en fri förfoganderätt vid pantsättning (pingus irregulare) att panträttens sakrättsliga verkan sätts i fara.

21 Karin Wallin-Norman, a. a., s. 180–182.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Vid säkerhetsöverlåtelse övergår i stället äganderätten till säkerhetsinnehavaren, som i regel får förfoga över säkerheten.

Om säkerhetsinnehavaren säljer vidare de finansiella instrumenten, är det inte säkert att säkerhetsställarens anspråk på återköp är skyddad i säkerhetstagarens konkurs. Det är bl.a. av detta skäl som det finns specialbestämmelser i 3 kap. lagen om handel med finansiella instrument.

Säkerhetsdirektivet innehåller en regel om förfoganderätt över finansiella säkerheter som omfattas av ett avtal om finansiell säkerhet (motsvarande panträtt). Genom regeln ska säkerhetstagaren ges rätt att förfoga över ställda finansiella säkerheter enligt ett avtal om finansiell säkerhet (artikel 5) om och i den utsträckning som avtalsvillkoren föreskriver det. För det fall att denne utnyttjar förfoganderätten, uppkommer en skyldighet att överföra en likvärdig säkerhet (ett substitut), eller i vissa fall kvitta värdet på den likvärdiga säkerheten mot eller använda det vid uppfyllandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna som säkerheten avser.

Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet anförde Lagrådet vissa synpunkter i bl.a. frågan om säkerhetsställarens separationsrätt

22

. Enligt Lagrådet är det inte möjligt för säkerhetsställaren att uppnå sakrättsligt skydd till det substitut som säkerhetsställaren skaffat, eftersom ett avtal om fri förfoganderätt innebär försträckning. Fri förfoganderätt innebär också enligt Lagrådet att säkerhetstagaren inte mottar säkerheten för säkerhetsställarens räkning i den mening som avses i lagen om redovisningsmedel. Säkerhetsställaren saknar då separationsrätt till överhypoteket. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet gjordes dock bedömningen att säkerhetsinnehavaren har ett fullgott sakrättsligt skydd i svensk rätt för det fall att denne förfogar över säkerheten i enlighet med regeln om förfoganderätt i säkerhetsdirektivet (prop. 2004/05:30 s. 52). I fråga om säkerhetsställarens sakrättsliga skydd gjordes i korthet följande

22 Se Lagrådets yttrande i prop. 2004/05:30 s. 122.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

överväganden. Om säkerhetsinnehavaren inte har förfogat över säkerheten enligt avtalet, är det tänkbart att säkerhetsställaren har separationsrätt – i vart fall om säkerheten kan identifieras och inte har sammanblandats. Om ett sådant förfogande har skett, kan säkerhetsställaren inte längre åberopa sin äganderätt. Separationsrätt kan dock föreligga om ett substitut har införskaffats, förutsatt att det kan identifieras och har avskilts. Det anfördes att det kunde diskuteras om en tydligare reglering skulle kunna underlätta användandet av säkerhetsavtal. Slutsatsen blev emellertid att bestämmelserna om separationsrätt i svensk rätt inte behövde ändras på grund av säkerhetsdirektivet, eftersom reglerna om förfoganderätt inte ska påverka tillämpningen av den nationella lagstiftning som rör separation av tillgångar (a. prop. s. 53 f.).

I fråga om säkerhetsöverlåtelse har det i doktrinen anförts att säkerhetsställarens rätt till återleverans av säkerheten skulle kunna registreras på konto hos den centrala värdepappersförvararen. Därigenom skulle ett sakrättsligt skydd uppnås vid säkerhetsinnehavarens obestånd. En sådan registrering framstår dock inte som realistisk i de flesta fall, eftersom säkerhetsinnehavarens möjligheter att fritt förfoga över säkerheten skulle omintetgöras

23

.

Hänvisningar till S5-3-2

  • Ds 2013:68: Avsnitt 5.5.2

5.3.3. Guld som säkerhetsobjekt

Promemorians förslag: Vid en gäldenärs konkurs ska guld

som har ställts som säkerhet till en central motpart få säljas omedelbart eller realiseras genom avräkning av en central motpart som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt.

Skälen för promemorians förslag: Som framgår av

föregående avsnitt innebär bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra

23 Karin Wallin-Norman, a. a., s. 217.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

stycket konkurslagen att den som har finansiella instrument som säkerhet omedelbart får sälja instrumenten på visst sätt om säkerhetsställaren försätts i konkurs. Detsamma gäller valuta och vissa fordringar som uppkommit på grund av penninglån. Med säkerhet avses här panträtt (prop. 1999/2000:18 s. 107). Bestämmelsen har införts som en följd av finality-direktivet. I samband med genomförandet av säkerhetsdirektivet har bestämmelsen utvidgats på så sätt att den även avser valuta och att säkerheten även får realiseras av säkerhetsinnehavaren genom avräkning. Med anledning av ändringsdirektivet omfattar bestämmelsen även vissa fordringar.

Syftet med bestämmelsen är att säkerheten ska kunna realiseras omedelbart utan att innehavaren av säkerheten ska behöva avvakta konkursförfarandet. Säkerheterna skyddas därigenom från insolvenslagstiftningens effekter. Om en deltagare i ett avvecklingssystem försätts i konkurs, kan en snabb realisation krävas för att genomföra avvecklingen i systemet (a. prop. s. 79–83). Att möjliggöra en sådan snabb realisation är också ett av syftena med finality-direktivet.

Vid clearing genom en central motpart gör sig beträffande realisering av säkerheter samma överväganden gällande som vid avvecklingssystem i övrigt. Den centrala motpartens roll innebär mycket betydande motpartsrisker, vilket är anledningen till bl.a. kravet på marginalsäkerheter. Kraven på att marginalsäkerheterna ska vara mycket likvida och vara av visst slag syftar i sin tur till att möjliggöra att de realiseras snabbt (artikel 47.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Om säkerheterna inte kan realiseras omedelbart, fungerar inte marginalsäkerheterna som den centrala motpartens ”främsta försvarslinje”. Även bidrag till obeståndsfonden kan ställas genom t.ex. panträtt. Också de bidragen måste således kunna realiseras för att tjäna avsett syfte. Inte minst vad gäller reglerna om separering och överförbarhet i förordningen är det av avgörande betydelse att den centrala motparten kan realisera säkerheter (artikel 48). För att undvika dominoeffekter i förhållande till den centrala motparten och

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

clearingmedlemmarna samt för att bevara förtroendet för finansmarknaden, bör således de olika säkerhetsobjekt som omfattas av förordningen kunna realiseras omedelbart vid säkerhetsställarens konkurs.

Enligt förordningen ska guld kunna användas som marginalsäkerhet (artikel 46.3 första stycket a). Guld omfattas dock inte av de säkerheter som i dag får realiseras omedelbart av gäldenären enligt 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen. Det innebär att borgenären (säkerhetsinnehavaren), om säkerheten innehas med handpanträtt, endast får sälja den på auktion (första stycket första meningen i lagrummet). Redan auktionsförfarandet i sig motverkar syftet med förordningen vad gäller snabb realisation. Dessutom får auktionen inte hållas tidigare än fyra veckor efter edgångssammanträdet, om konkursförvaltaren inte medger undantag. Därtill kommer att borgenären minst en vecka före försäljningen ska ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen, vilket innebär en försening av försäljningen. Det finns sammantaget skäl för att anpassa konkurslagen på så sätt att den är förenlig med förordningen. Guld som har ställts som säkerhet till en central motpart bör således få realiseras under samma förutsättningar som följer av finality-direktivet. Det innebär att ett tillägg bör göras i 8 kap. 10 § konkurslagen.

De närmare kraven på det guld som får användas som säkerhet följer av bilaga I till kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Där anges bl.a. att guldet ska ha formen av guldtackor som uppfyller en viss status. Guldtackorna ska vidare antingen ”innehas” direkt av den centrala motparten (dvs. finnas i den centrala motpartens omedelbara besittning) eller vara deponerade hos vissa centralbanker eller vissa kreditinstitut.

För närvarande används inte guld som säkerhet vid central motpartsclearing i Sverige. Konkurslagens bestämmelse bör dock trots det ändras med anledning av förordningen. I detta lagstiftningsärende finns det emellertid inte skäl för att överväga

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

om huruvida bestämmelsen bör omfatta även guld som tillhandahålls som säkerhet i andra sammanhang.

5.3.4. Bankgarantier som säkerhet

Promemorians bedömning: Svensk rätt möjliggör att

säkerhet ställs genom bankgaranti på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och de delegerade förordningar som har antagits med stöd av förordningen.

Skälen för promemorians bedömning: En bankgaranti

innebär att en bank ställer sig som garant för en gäldenärs förpliktelse mot en borgenär. Om gäldenären inte fullgör förpliktelsen, erhåller borgenären en fordran mot banken. På så sätt kan bankgarantier jämföras med borgensåtaganden. Till skillnad från säkerhetsrätterna panträtt och säkerhetsöverlåtelse är det således inte frågan om att gäldenären ställer honom eller henne tillhörig egendom som säkerhet. Att säkerheten består av en fordran på tredje man snarare än viss egendom innebär i sin tur att det är den tredje mannens kreditvärdighet som är av betydande intresse för borgenären. Under lång tid har därför just banker varit attraktiva som garanter, såväl i Sverige som internationellt.

Enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister får bankgarantier användas som säkerhet för s.k. icke-finansiella motparter (artikel 46.1). Med det avses, förenklat uttryckt, ett företag som är etablerat inom EU och som varken är en central motpart eller ett finansiellt företag såsom värdepappersföretag, kreditinstitut och försäkringsföretag (artikel 2.8 och 2.9).

Begreppet bankgaranti kan beteckna olika avtal vars närmare innehåll skiljer sig åt i betydande grad. De krav som gäller för att en bankgaranti ska få användas som marginalsäkerhet enligt

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

förordningen preciseras emellertid i bilaga I till kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Det kan vara fråga om en garanti utställd av antingen en affärsbank eller av en centralbank. För affärsbankernas garantier anges bl.a. att de ska vara oåterkalleliga och villkorslösa. Vidare finns begränsningar för vilket koncernförhållande m.m. som banken får ha i förhållande till den icke-finansiella motpart som omfattas av garantin. Av betydelse är även att garantin helt ska omfattas av säkerheter. Säkerheten måste i sin tur omedelbart kunna utnyttjas av den centrala motparten och vara ”isolerad från konkurs” om clearingmedlemmen och garanten samtidigt skulle hamna på obestånd. Med ”isolerad från konkurs” avses sannolikt att sakrättsligt skydd för säkerheten ska finnas.

I Sverige torde bankgarantier vanligtvis ställas utan att borgenären samtidigt kräver säkerhet från banken. En annan sak är att banken ofta lär kräva säkerhet från gäldenären, i syfte att skydda sin regressfordran mot denne. Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innebär således i det perspektivet högre krav i fråga om säkerhet. Att garanten (banken) ställer säkerhet för sitt garantiåtagande liknar tredjemanspant, även om garantens säkerhet i formell mening avser den egna garantin och inte gäldenärens förpliktelser (jfr NJA 2000 s. 667). För att uppnå ett sakrättsligt skydd för den säkerhet som banken ställer, gäller samma regler som i övrigt vid pantsättning och säkerhetsöverlåtelse (se avsnitt 5.3.2). Det innebär att svensk rätt gör det möjligt för berörda aktörer att uppfyllda den delegerade förordningens krav på säkerhet för bankgarantier från affärsbanker. Detsamma gäller kraven på garantier som ställs ut av centralbanker. Sammantaget saknas det således behov av några lagstiftningsåtgärder i nu aktuellt hänseende.

Bestämmelser om bankgaranti i näringsrättsligt hänseende finns i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

5.3.5. Centrala motparters rätt att förfoga över marginalsäkerheter

Promemorians förslag: En central motpart enligt

förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som vill ingå ett avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att den centrala motparten ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet, ska inte behöva ingå ett skriftligt avtal enligt bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument. Det gäller under förutsättning att kraven i artikel 39.8 i förordningen är uppfyllda och att förfogandet följer reglerna i artikel 47 i förordningen.

Pantsättarens rätt till panten ska i ett sådant fall inte påverkas av att den centrala motparten får förfoga över egendomen på det sätt som anges i förordningen.

Skälen för promemorians förslag

Nyttjanderätt och separationsrätt

Enligt artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska en central motpart ha ”nyttjanderätt” knuten till de marginalsäkerheter och bidrag till obeståndsfonden som ställs genom ett avtal om finansiell säkerhet, i den mening som avses i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet. Det gäller under förutsättning att användningen av dessa arrangemang (”nyttjanderätten”) föreskrivs i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser och att clearingmedlemmen skriftligen accepterar bestämmelserna. Vidare ska den centrala motparten ”offentliggöra denna nyttjanderätt” och utöva den enligt reglerna i artikel 47 i förordningen.

Avtal om finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet motsvarar panträtt i svensk rätt. Enligt definitionen i artikel 2.1 c ska den fulla eller kvalificerade äganderätten till säkerheten eller den fulla rätten att utnyttja denna kvarstå hos säkerhetsställaren.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

I linje med svensk rätt kan således en omfattande förfoganderätt för säkerhetsinnehavaren medföra att det inte längre rör sig om ett avtal av aktuellt slag.

Begreppet nyttjanderätt i den svenska språkversionen av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister avviker från gängse språkbruk i svensk rätt vad gäller förfogande över säkerheter (i den engelska språkversionen används i stället begreppet right of use). Det förekommer också i artikel 2.1 m i säkerhetsdirektivet och innebär då att säkerhetsinnehavaren får förfoga över säkerhetsobjektet såsom ägare i enlighet med villkoren i avtalet. Motsvarande begrepp i den svenska språkversionen av säkerhetsdirektivet är förfoganderätt.

I fråga om begreppets innebörd i förordningen bör dock tolkningen i första hand ta sin utgångspunkt i artikel 47. Där anges att finansiella instrument som ställs som marginalsäkerhet eller utgör bidrag till obeståndsfonden i första hand ska deponeras hos operatörer av avvecklingssystem för värdepapper som erbjuder fullständigt skydd. I andra hand får vissa andra mycket säkra arrangemang med auktoriserade finansinstitut användas. De närmare kraven på detta andrahandsalternativ preciseras i artikel 44 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Som framgår ovan registreras pantsättning av finansiella instrument enligt svensk rätt genom kontoföring hos den centrala värdepappersförvararen, Euroclear Sweden AB. Det bolaget är även administratör (systemoperatör) av ett avvecklingssystem.

Det framstår inte som helt klart vad som avses med att instrumenten ska ”deponeras” på så sätt, dvs. om det innebär något annat än att den centrala värdepappersförvararen ska registrera att instrumenten har pantsatts till förmån för den centrala motparten. Att det inte är fråga om att äganderätten ska övergå till den centrala motparten framgår av artikel 47.5. När det gäller det ovan redovisade andrahandsalternativet, kan det komma i fråga att deponera instrumenten hos bl.a. vissa kreditinstitut och finansinstitut. I sådana fall rör det sig

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

sannolikt inte om att panträtten endast registreras på sedvanligt sätt. Snarare förefaller reglerna i den delegerade förordningen innebära att dessa institut ska ha instrumenten i sin besittning.

I fråga om valuta (kontanter) som säkerhet, används i praktiken säkerhetsöverlåtelse vid central motpartsclearing i Sverige. Det torde dock inte finnas något hinder i svensk rätt mot pantsättning av sådana tillgångar i enlighet med de ovan berörda reglerna om förvaring hos tredje man i den delegerade förordningen.

Även om innebörden av de ovan berörda reglerna inte är helt klar, talar övervägande skäl för att avsikten med artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är att tillförsäkra den centrala motparten en något vidare förfoganderätt över panten än vad som följer av säkerhetsdirektivet. En sådan förfoganderätt kan innebära att säkerhetsställarens sakrättsliga skydd för panten sätts på spel. I vart fall kan osäkerhet uppstå om detta förhållande. Därför finns det skäl att i lagen om handel med finansiella instrument förtydliga att ett sådant begränsat förfogande som avses i artiklarna 39.8 och 47.3 inte innebär att säkerhetsställarens sakrättsliga skydd (separationsrätt) upphör.

Avsikten med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är att de deponerade finansiella instrumenten och andra tillgångar som tillhör någon annan än den centrala motparten ska hållas åtskilda från de egna tillgångarna (artikel 47.5). Det rör sig således om en slags klientmedelshantering som liknar bestämmelserna i lagen om redovisningsmedel. Genom reglerna i förordningen finns det således praktiska förutsättningar för att hålla tillgångar åtskilda på det sätt som förutsätts vid separationsrätt.

Formkrav för förfoganderätt

Som framgår ovan är ett företag som står under Finansinspektionens tillsyn i allmänhet skyldigt att följa vissa

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

formkrav i lagen om handel med finansiella instrument om att någon annan än ägaren ska ha rätt att förfoga över ett finansiellt instrument för egen räkning (3 kap. 1 §). Bestämmelserna gäller inte om företagets motpart är exempelvis ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller ett motsvarande utländskt företag inom EES som står under betryggande tillsyn av en myndighet eller annat behörigt organ, Riksgäldskontoret, Riksbanken eller ett kreditinstitut av visst slag.

Vad gäller marginalsäkerheter till centrala motparter är visserligen sådana motparter företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller en utländsk myndighet. Den andra avtalsparten kan dock i vissa fall vara en icke-finansiell motpart som inte uppfyller kraven för undantag från nämnda bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument. I en sådan situation finns det således bestämmelser i svensk rätt som ställer upp krav som går utöver dem i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister. Ett tillägg bör därför göras i lagen om handel om finansiella instrument som tydliggör att skriftlighetskravet inte ska tillämpas då säkerheter ställs till en central motpart enligt förordningen. Det bör innefatta såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden.

Hänvisningar till S5-3-5

  • Ds 2013:68: Avsnitt 5.5.2

5.4. Separering, överförbarhet och obeståndsförfaranden

5.4.1. Syfte och innehåll

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innehåller regler om separering och överförbarhet av tillgångar och positioner som en central motpart innehar för olika clearingmedlemmars och deras kunders räkning (artikel 39). Syftet är att det ska vara möjligt att överföra positioner och tillgångar som tillhör kunder till en clearingmedlem på obestånd till en solvent clearingmedlem enligt

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

reglerna för obeståndsförfaranden (skäl 64 och artikel 48.4). Med tillgångar avses här säkerheter som innehas i syfte att täcka en viss position, t.ex. i ett derivatkontrakt. Alternativt ska kundernas positioner kunna avvecklas (realiseras) på ett ordnat sätt och överskjutande säkerhet kunna återlämnas. Genom regler om separering och överförbarhet skyddas således kunderna till de clearingmedlemmar som clearar OTC-derivat via centrala motparter. Den insolventa clearingmedlemmens egna positioner ska också kunna avvecklas vid insolvens (artikel 48.4).

5.4.2. Separering

Promemorians bedömning: Svensk rätt är förenlig med

reglerna om separering av clearingmedlemmars och kunders tillgångar och positioner i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Skälen för promemorians bedömning: Graden av

skyddsnivå för clearingmedlemmarnas kunder är beroende av vilken nivå av separering som väljs. Centrala motparter och clearingmedlemmar ska erbjuda kunderna ett val mellan två huvudsakliga kontostrukturer – separering av kunders samlingskonton respektive enskild kundseparering (artikel 39.5).

Reglerna om separering av kunders samlingskonton gör det möjligt att separera clearingmedlemmens tillgångar och positioner från tillgångar och positioner som innehas för clearingmedlemmens kunders räkning genom separata register och separat bokföring hos den centrala motparten (artikel 39.2). Ett sådant samlingskonto för kunder benämns ibland omnibuskonto. Beträffande ett sådant konto gäller alltså separeringen mellan clearingmedlemmen och dess kunder, men de olika kundernas tillgångar och positioner separeras inte sinsemellan. Det kan jämföras med förvaltarregistrering av finansiella instrument hos Euroclear Sweden AB, då det av det

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

avstämningsregister som bolaget för framgår att t.ex. en viss bank innehar vissa finansiella instrument för kunds räkning, utan att kundens identitet anges (se avsnitt 4.3.4). För omnibuskonton gäller att samtliga kunder ska utse en alternativ clearingmedlem, till vilken tillgångarna (säkerheterna) och positionerna på kontot kan överflyttas för det fall att den ursprungliga clearingmedlemmen hamnar på obestånd (artikel 48.5).

Bland omnibuskonton kan en distinktion göras mellan å ena sidan bruttoomnibuskonton och å andra sidan nettoomnibuskonton. I det förra fallet, vid slutkundsclearing (agent clearing), ställs säkerheter från kunderna till den centrala motparten (se avsnitt 4.3.3). I det senare fallet, vid medlemsclearing (principal clearing), ställer kunderna säkerhet till clearingmedlemmen. Denne kan då ställa säkerhet som täcker kundernas sammantagna nettoposition på nettoomnibuskonton, varvid kundernas övriga säkerheter behålls av clearingmedlemmen. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister utesluter således inte att säkerhet ställs såväl av clearingmedlemmen som av kunden själv.

Om clearingmedlemmen ställer säkerhet i egna medel, har denne rimligtvis av naturliga skäl krävt motsvarande säkerhet från sin kund. I sådana fall ”speglas” således rättsförhållandet mellan clearingmedlemmen och den centrala motparten av ett motsvarande rättsförhållande mellan clearingmedlemmen och kunden. Speglingen gäller inte bara säkerheterna, utan även det avtal som säkerheten avser – exempelvis ett derivatkontrakt

24

. I viss utsträckning kan clearingmedlemmen även återanvända en av kunden ställd säkerhet genom återpantsättning (se 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument). Det råder emellertid osäkerhet om bestämmelserna om återpantsättning avser att panträtten pantsätts, att panten pantsätts på nytt eller

24 Jfr Svenska Fondhandlarföreningens s.k. ICA-avtal, 2013-07-08, s. 1, (C).

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

båda dessa företeelser

25

. Den frågan bör inte närmare behandlas i förevarande lagstiftningsärende, eftersom kommissionen inom kort väntas lägga fram ett förslag som berör återpantsättning av finansiella instrument

26

.

Om en central motpart i stället tillämpar enskild kundseparering i förhållande till en viss clearingmedlem, ska det enligt förordningen vara möjligt att särskilja en kunds tillgångar och positioner från dem som innehas för andra kunders räkning. Det möjliggörs genom separata register och separat bokföring hos den centrala motparten (artikel 39.3). I en obeståndssituation ska även sådana kunders tillgångar och positioner överflyttas från den insolvente clearingmedlemmen till en solvent clearingmedlem på ett liknande sätt. Eftersom den enskilde kundens tillgångar och positioner kan särskiljas, gäller dock att det är den enskilde kunden som ska bestämma till vilken clearingmedlem som överföringen ska göras och som slutligen ska begära att överföringen genomförs (artikel 48.6).

Även vid enskild kundseparering är det möjligt att kunden ställer säkerhet direkt till den centrala motparten – då slutkundsclearing tillämpas. Om i stället medlemsclearing används, ställs säkerhet av kunden till clearingmedlemmen, som därefter ställer säkerhet till den centrala motparten. I vilken utsträckning det kan röra sig om samma egendom som pantsätts på nytt (återpantsättning) eller ej beror på om återpantsättning är möjlig eller inte (se ovan).

Vid sidan av de ovan berörda kundkonton som kan förekomma, kan en clearingmedlem även ha konton som avser handel för egen räkning.

För samtliga konton hos en central motpart gäller att tillgångar och positioner som redovisas på ett konto inte får sammanblandas med tillgångar och positioner på ett annat konto. Vidare är det inte tillåtet med nettning av positioner på

25 Staffan Myrdal, Återpantsättning, 2005, s. 507–534. Se även Svenska Fondhandlareföreningens remissvar avseende departementspromemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (Ds 2012:39, dnr Fi2012/3270). 26 Förslaget har arbetsnamnet Securities Law Legislation.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

olika konton eller att tillgångar som avser positioner på ett konto exponeras för förluster på ett annat konto (artikel 39.9).

I praktiken kan det antas att en förutsättning för att en clearingmedlem accepterar ett avtalsvillkor om överföring av positioner hänförliga till en annan clearingmedlems kunder är att även de motsvarande säkerheterna (tillgångarna) överflyttas, alternativt att nya säkerheter av tillfredsställande slag ställs. I tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2) finns regler för beräkningen av det s.k. exponeringsvärdet för kreditinstitut och värdepappersbolag i nu aktuellt avseende (artiklarna 303.5 och 304.2).

I den mån en kund ställer säkerhet direkt till den centrala motparten påverkas inte kundens rätt till säkerheten av clearingmedlemmens insolvens. Den centrala motparten har då i vissa fall, nämligen vid pantsättning, mottagit egendomen för kundens räkning. Om pantsättningen avser kontanta medel är lagen om redovisningsmedel tillämplig enligt dess ordalydelse. Gäller det i stället annan lös egendom, tillämpas reglerna i den lagen analogiskt. I fråga om pantsättning av finansiella instrument gäller enligt bestämmelserna i kontoföringslagen att det på avstämningskontot registreras att instrumenten är pantsatta till förmån för en viss panthavare (4 kap. 17 § 2). Vid pantsättning uppnås den i förordningen eftersträvade separeringen av kunders tillgångar från den centrala motpartens egna medel (artikel 39.2 i förordningen), oavsett om det gäller finansiella instrument eller annan pantegendom. Det gäller även om flera kunders medel förvaras på ett gemensamt omnibuskonto (se tredje stycket lagen om redovisningsmedel).

Om en kund ställer säkerhet direkt till den centrala motparten genom säkerhetsöverlåtelse, rör det sig inte om egendom som den centrala motparten har mottagit för annan med redovisningsskyldighet (se första stycket lagen om redovisningsmedel). Någon separationsrätt föreligger därför i regel inte i den centrala motpartens konkurs. Reglerna i förordningen behandlar emellertid clearingmedlemmens insolvens. En sådan insolvenssituation berör inte kundens

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

eventuella rätt till återleverans av säkerhetsöverlåten egendom gentemot den centrala motparten. Svensk rätt hindrar då inte att reglerna i förordningen tillämpas på avsett sätt.

Vid medlemsclearing speglas kundens säkerhetsställande till clearingmedlemmen av ett motsvarande säkerhetsställande från clearingmedlemmen till den centrala motparten. Då den centrala motparten mottar pantsatt egendom från clearingmedlemmen rör det sig enligt svensk rätt om egendom som har mottagits för annan med redovisningsskyldighet. Reglerna i förordningen utgår emellertid från att säkerheterna, såvida det inte rör sig om clearingmedlemmens handel för egen räkning, har mottagits för clearingmedlemmens kunders räkning (artikel 39.2 och 39.3). Med ”kunders räkning” avses inte nödvändigtvis samma sak som uppdrag för en annan persons räkning enligt 1 § första stycket kommissionslagen. Reglerna i förordningen medger att egendomen avskiljs från den centrala motpartens egna medel enligt bestämmelserna i lagen om redovisningsmedel.

Frågan om vilken rätt som kunden har till säkerheter som ställts till clearingmedlemmen vid medlemsclearing och i vilken uträckning en annan clearingmedlem kan överta dennes rättigheter och skyldigheter i förhållande till kunden berörs i avsnitt 5.4.5.

Sammantaget görs bedömningen att svensk rätt är förenlig med reglerna om separering i förordningen.

Reglerna om separering är av särskild betydelse för kreditinstitut och värdepappersbolag vid tillämpningen av tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2). För ett sådant institut eller ett bolag som är kund till en clearingmedlem beror tillämpningen av reglerna i tillsynsförordningen på om reglerna i förordningen OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (artiklarna 303.4 a och 305.2 a i tillsynsförordningen). Institutets eller bolagets tillgångar (säkerheter) och positioner ska kunna urskiljas och separeras i enlighet med artikel 39 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister för att kapitalbaskraven ska kunna beräknas på ett visst sätt. Separeringen gäller i förhållande

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

till såväl den centrala motparten som dennes övriga kunder. Denna separering ska leda till att tillgångarna och positionerna är ”konkursskyddade”, vilket i korthet innebär att de är skyddade mot tredje mans anspråk (artikel 300.1). (I den engelska språkversionen av förordningen används begreppet bankruptcy remote.) Ett sådant förfarande förutsätter att institutet eller bolaget har valt enskild kundseparering. Förutsatt att enskild kundseparering har valts, bör svensk rätt i linje med vad som anförs ovan uppfylla kraven i tillsynsförordningen.

Hänvisningar till S5-4-2

5.4.3. Obeståndsförfaranden och överföring

En central motpart är skyldig att ha ”detaljerade förfaranden” som ska tillämpas när en clearingmedlem inte följer reglerna för verksamheten (artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Om en clearingmedlem hamnar på obestånd, ska den centrala motparten agera snabbt för att begränsa förluster och likviditetspåfrestningar. Efter vissa underrättelser och kontroller, ska den centrala motparten genomföra de obeståndsförfaranden som följer av dess verksamhetsbestämmelser eller liknande regelverk.

Om clearingmedlemmen i fråga blir insolvent, ska tillgångarna och positionerna på samtliga kunders begäran överflyttas till en annan, solvent, clearingmedlem som kunderna har utsett. En clearingmedlems insolvens ska således påverka en annan clearingmedlem så lite som möjligt. En överföring förutsätter dock att den solventa clearingmedlemmen har samtyckt till det genom ett tidigare avtal. Något samtycke från den insolventa clearingmedlemmen krävs däremot inte. Om överföringen till den solventa clearingmedlemmen inte har ägt rum inom en i förväg fastställd tid för överföring som anges i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, får den centrala motparten vidta alla åtgärder som är tillåtna i verksamhetsbestämmelserna för att aktivt hantera sin risk i förhållande till dessa positioner, inbegripet att realisera de

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

tillgångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen på obestånd för dennes kunders räkning (artikel 48.5).

I det följande (avsnitten 5.4.4–5.4.9) ska det prövas i vilken utsträckning svensk rätt är förenlig med de olika reglerna i förordningen avseende obeståndsförfaranden och överföring.

5.4.4. Slutavräkning

Promemorians förslag: Ett avtal mellan en central motpart

och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister om att förpliktelser ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, ska gälla mot konkursboet och borgenärerna i konkursen.

Skälen för promemorians förslag: Avräkning av förpliktelser

mellan två parter (nettning) kan göras inom ramen för ett avtalsförhållande. Någon generell reglering av nettning i lag finns inte. Däremot har s.k. slutavräkning (på engelska close out netting) reglerats i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller enligt bestämmelsen mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler. Bestämmelsen har verkan även i förhållande till offentligt ackord under företagsrekonstruktion, vilket dock är av underordnad betydelse i fråga om clearingmedlemmar

27

.

27 Av 1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion följer att banker och värdepappersbolag m.fl. företag inte omfattas av bestämmelserna i lagen.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

Bestämmelsen reglerar således slutavräkning såväl vad gäller bilaterala avtalsförhållanden utanför clearing- och avvecklingsverksamhet som multilateral slutavräkning inom avvecklingssystem. Bakgrunden till bestämmelsen är att det tidigare ansågs föreligga ett särskilt problem vad gäller partsbyte i samband med en obeståndssituation. Konkursboet har i regel inte någon skyldighet att fullgöra gäldenärens åtaganden, men får inträda i ett avtal genom att ta över gäldenärens rättigheter och förpliktelser (63 § köplagen [1990:931]).

Frågan behandlades i Clearingutredningens betänkande (SOU 1993:114). Utredningen gjorde bedömningen att beaktansvärda skäl talar för att ett avtal om avräkning normalt sett är bindande för konkursboet. Konkursboet skulle således genom avtalet sakna inträdesrätt. Därigenom minskas risken för att konkursförvaltaren väljer att inträda i avtal som bedöms som förmånliga samtidigt som övriga avtal annulleras (s.k. cherrypicking). Utredningen ansåg emellertid att frågan var så pass svårbedömd att en bestämmelse i lag krävdes för att uppnå tillräcklig säkerhet, särskilt i internationella förhållanden (SOU 1993:114 s. 261–263). Även regeringen ansåg att det var angeläget att svensk rätt är entydig vad gäller nettningsavtals juridiska hållbarhet (prop. 1994/95:130 s. 16).

Nettning i avtalsförhållanden utanför clearing- och avvecklingsverksamhet berörs inte av förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister. I fråga om slutavräkning inom avvecklingssystem uppkommer däremot frågan om en ändring i svensk rätt behövs på grund av regleringen av centrala motparter i förordningen. Begreppet anmält avvecklingssystem definieras i 2 § avvecklingslagen. Avvecklingssystem administreras vanligtvis av en clearingorganisation eller en central värdepappersförvarare (4 och 6 §§ samma lag). Med clearingorganisation avses i sin tur ett företag som har fått tillstånd enligt 19 kap. lagen om värdepappersmarknaden eller enligt reglerna i förordningen (1 kap. 5 § 5 lagen om värdepappersmarknaden). En central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

motparter och transaktionsregister är således en clearingorganisation enligt svensk rätt. För att kunna beviljas auktorisation ska den centrala motparten vara anmäld som ett avvecklingssystem enligt reglerna i finality-direktivet (artikel 17.4 i förordningen). Det kan mot den bakgrunden hävdas att centrala motparter enligt förordningen redan omfattas av bestämmelsen om slutavräkning inom avvecklingssystem enligt 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument.

Emellertid reglerar förordningen även clearingmedlemmars och deras kunders ställning i fråga om central motpartsclearing. Den krets av företag som kan uppfylla de krav som ställs på clearingmedlemmar i artikel 37 i förordningen överensstämmer inte nödvändigtvis med den krets av företag som får vara deltagare i ett avvecklingssystem enligt 8 § avvecklingslagen. Begreppet kund i förordningen omfattar alla företag med en avtalsrelation till en central motparts clearingmedlem som gör det möjligt för företaget att cleara sina transaktioner via den centrala motparten (artikel 2.15). En kund kan dock också ha en avtalsrelation direkt med den centrala motparten. Även en sådan avtalsrelation bör omfattas av möjligheterna till slutavräkning. Möjligheterna till slutavräkning i fall av konkurs vid central motpartsclearing enligt reglerna i förordningen har betydelse för möjligheten att överflytta det kvarvarande värdet av positionerna på ett visst konto.

Övervägande skäl talar således för att det i bestämmelsen om slutavräkning i lagen om handel med finansiella instrument uttryckligen bör anges att den gäller även de aktörer som omfattas av förordningen. Ett avtal mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om att förpliktelser ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs ska således gälla mot konkursboet och borgenärerna i konkursen.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

Hänvisningar till S5-4-4

  • Ds 2013:68: Avsnitt 5.5.2

5.4.5. Partssuccession

Promemorians förslag: Avtalsvillkor som en clearingmedlem

har godtagit och som innebär att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska överföras till en annan clearingmedlem, ska gälla mot den förra clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer.

Sådana tillgångar ska inte anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo.

Promemorians bedömning:

Någon ändring i

kommissionslagen behövs inte.

Skälen för promemorians förslag och bedömning

Avtalsvillkor och sakrättslig verkan

Reglerna om obeståndsförfaranden förutsätter att tillgångar och positioner som en clearingmedlem på obestånd innehar för kunders räkning ska överflyttas till en annan clearingmedlem (artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Denna överföring kan beskrivas som att den ställning som en clearingmedlem har i en rad olika avtal övertas av en annan clearingmedlem, s.k. partssuccession (på engelska novation). Som framgår av avsnitt 5.4.2 kan det bland de tillgångar som ”innehas för kundernas räkning” finnas säkerhet som i formell mening ägs av clearingmedlemmen själv. Innebörden av ”för kundernas räkning” och liknande uttryck i förordningen är således inte per automatik densamma som i 1 § första stycket kommissionslagen. I princip står det en clearingmedlem fritt att avtala om att överlåta sina tillgångar (säkerheter) och positioner i t.ex. derivatkontrakt till någon annan (se dock avsnitt 5.4.6 angående förverkande av ställd säkerhet).

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Reglerna om obeståndsförfaranden i förordningen tar sin utgångspunkt i att det är den centrala motparten som ”förklarar att clearingmedlemmen har hamnat på obestånd” efter att denne inte längre följer den centrala motpartens deltagandekrav. Att tillämpa obeståndsförfarandena kan således bli aktuellt även före det att clearingmedlemmen har försatts i konkurs

28

. En sådan situation kan jämföras med avtalsbrott i förhållande till den centrala motparten. Ett sådant avtalsbrott torde dock i praktiken tyda på att clearingmedlemmen är eller inom kort kommer att bli insolvent i den mening som avses i 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen. Det kan inte uteslutas att obeståndsförfaranden enligt förordningen inleds först efter det att en clearingmedlem försatts i konkurs, t.ex. efter en konkursansökan från clearingmedlemmen själv (jfr 2 kap. 7 § konkurslagen). I en sådan situation måste de villkor om överföring av tillgångar (säkerheter) och positioner som clearingmedlemmen accepterat, antingen i ett särskilt avtal eller genom att godkänna den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, gälla även gentemot konkursförvaltaren och borgenärerna i konkursen. Det gäller inte minst då det uttryckligen anges i förordningen att en sådan överföring ska göras utan samtycke från clearingmedlemmen på obestånd (artikel 48.5 och 48.6). För att reglerna i förordningen ska kunna tillämpas på avsett sätt får det inte uppkomma en situation där konkursförvaltaren väljer att träda in i t.ex. vissa derivatkontrakt och vissa avtal om ställande av säkerhet, samtidigt som förvaltaren avstår från andra avtal (jfr 63 § köplagen). Det gäller särskilt rätten att återfå egendom som har säkerhetsöverlåtits till den centrala motparten. Sammantaget bör en bestämmelse införas i lagen om handel med finansiella instrument i syfte att reglera den ovan berörda partssuccessionen i sakrättsligt hänseende och därigenom avskära konkursboet från rådighet över de avtal som berörs.

28 Av 1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion följer att banker och värdepappersbolag m.fl. företag inte omfattas av bestämmelserna i lagen.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

Frågan är då hur en sådan bestämmelse bör utformas lagtekniskt. Den kan t.ex. ta sikte på att den centrala motpartens åtgärder enligt reglerna om obeståndsförfaranden i förordningen ska gälla gentemot clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. En sådan lösning ger dock den centrala motparten en vidsträckt befogenhet att bestämma om rättigheter och skyldigheter för enskilda, med rättsverkan för tredje man. Det framstår som mer lämpligt att i stället knyta bestämmelsen till de avtalsvillkor eller verksamhetsbestämmelser som clearingmedlemmen har godtagit. En sådan lösning överensstämmer också med den nuvarande bestämmelsen om slutavräkning i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument.

För tydlighets skull bör det i den nya bestämmelsen anges att tillgångar som omfattas av ett avtal om överföring inte anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen.

Kreditinstitut och värdepappersbolag

Reglerna om överföring av tillgångar är av särskild betydelse för kreditinstitut och värdepappersbolag vid tillämpningen av tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2). För ett sådant institut eller bolag som är kund till en clearingmedlem beror beräkningen av kapitalbaskraven enligt kapitaltäcknings-förordningen på om reglerna i förordningen OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (artiklarna 303.4 b och 305.2 b i tillsynsförordningen).

För detta krävs enligt tillsynsförordningen att de relevanta lagar, förordningar, regler och avtalsmässiga arrangemang som är tillämpliga eller bindande för institutet eller bolaget eller för den centrala motparten säkerställer överföringen av institutets positioner i samband med dessa kontrakt och transaktioner samt respektive säkerheter till en annan clearingmedlem inom den relevanta marginalriskperioden, om clearingmedlemmen skulle drabbas av fallissemang eller insolvens. Detta krav har ett

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

samband med kraven avseende separering och ”konkursskyddade” tillgångar (se avsnitt 5.4.2). Således ska artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i praktiken kunna tillämpas enligt dess syfte för att kapitalbaskraven ska kunna beräknas på ett visst sätt.

Med det förslag som lämnas i förevarande avsnitt bör det i princip inte finnas något i svensk rätt som hindrar kreditinstitut och värdepappersbolag från att uppfylla de aktuella kraven i tillsynsförordningen. I praktiken kan frågan emellertid bero på vilka marginalriskperioder som tillämpas. I tillsynsförordningen finns regler om marginalriskperioder (artikel 304.3 och 304.4). Enligt tillsynsförordningen ska också Europeiska Bankmyndigheten (Eba) utarbeta förslag till tekniska standarder avseende marginalriskperioder (artikel 304.5)

Kommission

En clearingmedlem kan i vissa fall ha uppdrag i fråga om handel med finansiella instrument för en kunds räkning enligt bestämmelserna i kommissionslagen. Det gäller särskilt om clearingmedlemmen är ett värdepappersinstitut enligt lagen om värdepappersmarknaden. Clearingmedlemmen kallas då kommissionär och kunden kommittent (1 § andra stycket kommissionslagen). Kommissionslagen innehåller bl.a. bestämmelser om hanteringen av kommittentens egendom (6 §).

Det finns därför anledning att fråga sig om kommissionslagen i något avseende kan komma i konflikt med förordningen om en clearingmedlem är kommissionär för en kund som omfattas av förordningens regler. Det gäller särskilt säkerheter som tillhör en kund till en clearingmedlem. Clearingmedlemmen (kommissionären) har enligt 15 § panträtt i viss egendom som tillhör kunden (kommittenten). Clearingmedlemmen har också en möjlighet att realisera sin pant (16 §). Clearingmedlemmen får dessutom i vissa fall hindra att ”varor” lämnas ut till kunden

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

(18 §). Denna stoppningsrätt gäller också finansiella instrument, även om det i förarbetena till lagen har förutsatts att den inte torde aktualiseras i sådana fall (prop. 2008/09:88 s. 117). Det är möjligt att dessa bestämmelser kan komma i konflikt med reglerna i förordningen, särskilt vad gäller överföring av tillgångar enligt artikel 48. Kommissionärens panträtt och rätt att hålla inne ”varor” kan således stå i strid med en clearingmedlems skyldighet att acceptera att tillgångar (säkerheter) som innehas ”för kundernas räkning” överförs till en annan clearingmedlem.

Kommissionslagen, som i vissa avseenden inte tillämpas på handel med finansiella instrument, är i allt väsentligt dispositiv i förhållande till de flesta slags kommittenter. I dessa fall kan parterna således träffa avtal som sätter lagens bestämmelser ur spel. Det talar mot att ändra lagen med anledning av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. För kommittenter som också är konsumenter är lagen däremot indispositiv såtillvida att avtalsvillkor som i jämförelse med lagens bestämmelser är till nackdel för konsumenten är utan verkan (2 §). Enligt förarbetena till lagen kan inte några bestämda gränser anges för när en privatpersons handel på värdepappersmarknaden är att bedöma som näringsverksamhet (a. prop. s. 90).

Om en kund som är konsument ingår ett avtal av innebörden att tillgångar och positioner ska hanteras på det sätt som anges i förordningen, bör avtalsvillkoren vara till fördel för konsumenten jämfört med kommissionslagen. I ett sådant fall skulle kommissionslagens bestämmelser således inte vara tvingande. De skulle därför inte heller komma i konflikt med förordningens regler. Om en sådan konflikt trots allt skulle uppstå, råder det dock ingen tvekan om att förordningen har företräde framför lagen. Någon ändring i kommissionslagen krävs därför inte.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Hänvisningar till S5-4-5

  • Ds 2013:68: Avsnitt 5.4.9

5.4.6. Förverkande av säkerhet

Promemorians förslag: Ett undantag från förbudet mot

förverkande av säkerhet i 37 § avtalslagen införs. Det avser säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en sådan central motpart som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, såvitt gäller överföring av tillgångar enligt artikel 48 i förordningen.

Skälen för promemorians förslag: Som framgår av avsnitt

5.3.2 är avtalsvillkor som innebär att ställd säkerhet förverkas ogiltiga enligt 37 § avtalslagen. Den eventuella mellanskillnaden mellan säkerhetens värde vid realisation och borgenärens fordran ska således återlämnas till gäldenären.

Vid ställande av säkerhet enligt förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister ska den centrala motparten åtminstone på dagsbasis ha fullständiga säkerheter för alla sina exponeringar (artikel 41.1). Lämpliga värderingsavdrag på säkerheterna ska göras (artikel 46.1). Det innebär sammantaget att ett överskott kan uppkomma om marginalsäkerheter realiseras med anledning av positioner som finns på ett konto enligt reglerna i förordningen. Sådana positioner kan behöva realiseras om en clearingmedlem hamnar på obestånd, även om säkerheten avser kunders positioner (artikel 48.5 och 48.6).

För att en säkerhet, som eventuellt överstiger exponeringen i fråga, ska kunna överflyttas från en clearingmedlem på obestånd till en annan clearingmedlem, är det inte tillräckligt att den förre clearingmedlemmen har samtyckt till överföringen på förhand. Denne kan nämligen trots avtalet återkräva den överskjutande säkerheten med stöd av 37 § avtalslagen. Av ännu större betydelse är att konkursförvaltaren för clearingmedlemmens konkursbo kan göra samma sak. Mot bakgrund av det anförda bör 37 § avtalslagen inte tillämpas på säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en central motpart enligt förordningen. Ett

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

undantag av den innebörden bör således tas in i lagen om handel med finansiella instrument. Undantaget bör dock inte omfatta även säkerhet som ställs direkt av en kund till den centrala motparten. Sådana tillgångar riskerar nämligen inte att dras in i en clearingmedlems konkurs.

5.4.7. Återvinning i konkurs

Promemorians förslag: En säkerhet som har överlämnats till

en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister får inte återvinnas enligt 4 kap.10 eller 12 §§konkurslagen.

Skälen för promemorians förslag: Genom den i avsnitt 5.4.5

föreslagna nya bestämmelsen om sakrättslig verkan av ett avtal om partssuccession regleras de effekter ett sådant avtal får efter det att en clearingmedlem har försatts i konkurs. Frågan är då om bestämmelserna om återvinning i konkurs möjliggör för en konkursförvaltare att återvinna säkerhet som clearingmedlemmen ställde till den centrala motparten före konkursbeslutet.

Säkerhet som en gäldenär har överlämnat senare än tre månader före fristdagen och som inte var betingad vid skuldens tillkomst eller inte har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst, går åter om säkerhetsställandet inte ändå kan anses som ordinärt med hänsyn till omständigheterna (4 kap. 12 § konkurslagen). Möjligheten till återvinning gäller inte bara överlämnande av säkerheter, utan även annan åtgärd av gäldenären eller borgenären som är avsedd att trygga borgenärens rätt (andra stycket). Därigenom erinras om att borgenärsskydd kan uppkomma på annat sätt än överlämnande, t.ex. genom denuntiation. Med fristdag avses som huvudregel den dag då konkursansökan kom in till tingsrätten (4 kap. 2 § konkurslagen).

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Bestämmelsen om återvinning av säkerheter kan sägas ha sin förebild i bestämmelsen om återvinning av betalningar i 4 kap. 10 § konkurslagen. Enligt det lagrummet får återvinning ske av betalning av en skuld inom tre månader före fristdagen och som har gjorts med annat än sedvanliga betalningsmedel, i förtid eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Med betalning jämställs kvittning, såvida inte borgenären hade varit berättigad att kvitta i konkursen. Återvinning ska dock inte ske, om betalningen med hänsyn till omständigheterna kan ändå kan anses som ordinär.

Begreppet säkerhet innefattar förutom pant även bl.a. säkerställande genom säkerhetsöverlåtelse

29

. Möjligheten till återvinning motverkar allmänt sett att borgenärer vidtar brådstörtade åtgärder mot en gäldenär som har kommit i ekonomiskt trångmål för att på så sätt få bättre ställning i en konkurs. Möjligheten hindrar också att gäldenären på ett illojalt sätt gör sina tillgångar oåtkomliga för borgenärerna. Återvinning syftar alltså till att upprätthålla den grundläggande principen om likabehandling av borgenärer genom att motverka kapplöpning mellan borgenärerna och försvåra transaktioner som är illojala mot borgenärskollektivet (prop. 2001/02:57 s. 6 f.). Just möjligheten till återvinning av säkerställande kan motiveras av att säkerställandet i det fallet inte tillför gäldenären något konstruktivt, utan är i praktiken likvärdigt med en betalning

30

.

I fråga om marginalsäkerheter torde det inte förekomma att en säkerhet ställs utan att den var betingad vid skuldens tillkomst. Det kan dock förekomma att marginalsäkerheten inte överlämnas utan dröjsmål efter skuldens tillkomst – t.ex. då en tilläggsmarginalsäkerhet (variation margin) krävs lång tid efter det att ett derivatkontrakt har ingåtts. Det kan här nämnas att det vid central motpartsclearing i Sverige för närvarande förekommer derivatkontrakt med upp till 30 års löptid. Tidigare fanns en bestämmelse för sådana tilläggsmarginalsäkerhet vid

29 Lars Welamson och Mikael Mellqvist, Konkurs, 11 uppl., 2013, s. 130 samt Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 4 uppl., 2013, s. 289. 30 Gertrud Lennander, a. a., s. 281.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

just clearingverksamhet i lagen om handel med finansiella instrument (5 kap. 2 §). Bestämmelsen upphävdes emellertid i samband med att den generella bestämmelsen om undantag för ordinära säkerställanden infördes (a. prop. s. 8–12). Undantaget tar främst sikte på rättshandlingar som inte föranleds av gäldenärens betalningssvårigheter eller förestående konkurs utan skulle ha ägt rum även om denne var solvent. Avgörande är om transaktionen avviker från vad som kan anses normalt och naturligt. Säkerställandets karaktär ska fastställas genom en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter (a. prop. s. 8 och 14 f.).

Genom undantaget finns det goda möjligheter för att tilläggssäkerheter som ställs vid clearingverksamhet blir bestående. I doktrinen har det som ett exempel på ordinärt säkerställande nämnts det fallet att ett avtalsvillkor föreskriver att ställd säkerhet ska kompletteras om den skulle sjunka i värde. Vidare har det i doktrinen anförts att en sådan tilläggssäkerhet enligt avtal mellan en clearingorganisation och en clearingmedlem utgör ett led i den normala verksamheten och att det därför inte är befogat att återvinna säkerheten

31

. En clearingmedlems överlämnande av en säkerhet till en central motpart enligt förordningen torde således mycket sällan kunna bli föremål för återvinning. Vid införandet av undantagsbestämmelserna i 4 kap. 10 och 12 §§ förutsågs emellertid inte situationen att säkerhet som ställts av en clearingmedlem skulle kunna överflyttas till en annan clearingmedlem. Denna ovan beskrivna partssuccession (se avsnitten 5.4.3 och 5.4.5) innebär visserligen inte att den insolventa clearingmedlemmen ställer säkerhet på nytt, snarare rör det sig om att en ny clearingmedlem övertar den insolventa clearingmedlemmens rättigheter och skyldigheter. Genom att en clearingmedlem (A) avtalar om att säkerheter och positioner ska överföras till en annan cleringmedlem (B) vid bl.a. en obeståndssituation, undandras egendom från borgenärskollek-

31 Gertrud Lennander, a. a., s. 292 f.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

tivet i A:s konkurs. Det kan för övrigt sägas vara ett av syftena bakom reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det är tänkbart att ett sådant avtal, om det sker inom tre månader från fristdagen, kan jämställas med överlämnande av säkerhet. Det kan här särskilt nämnas att även clearingmedlemmens rätt till överhypotek överförs. Alternativt kan själva överföringen av säkerheterna jämställas med överlämnande av säkerhet. I det fallet sker det genom borgenärens (den centrala motpartens försorg). Det är inte givet att en sådan disposition i efterhand skulle anses ordinär, i synnerhet med tanke på att överföringen tveklöst föranleds just av att gäldenären är insolvent eller har betalningssvårigheter.

Överföringen av säkerheter och det avräkningsförfarande (slutavräkning) som äger rum mellan clearingmedlemmen och den centrala motparten vid en insolvenssituation kan även bedömas utifrån bestämmelsen om återvinning av betalningar i 4 kap. 10 § konkurslagen. Överföringen kan innebära såväl att betalning sker i förtid (genom slutavräkning) som att den sker genom annat än sedvanliga betalningsmedel (främst finansiella instrument, men möjligen även guld). Det kan också röra sig om en betalning som avsevärt har försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Visserligen är en slutavräkningsklausul bindande för borgenärerna och konkursboet (5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument). Det förhållandet att överföringen kan innefatta överhypotek i säkerhetsobjekten, som inte avräknas, skulle dock kunna bedömas som en betalning av ett högre belopp än skulden.

Sammantaget finns det en risk för att bestämmelserna om återvinning i konkurslagen motverkar syftet bakom reglerna i förordningen. Det kan visserligen anföras att det inte råder någon tvekan om att reglerna i förordningen har företräde framför konkurslagens bestämmelser om återvinning, för det fall att en normkonflikt skulle uppstå i ett enskilt fall (jfr skäl 64 till förordningen). I syfte att uppnå största möjliga tydlighet om rättsläget bör det emellertid införas en bestämmelse i lagen om

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

handel med finansiella instrument i vilken det uttryckligen anges att en säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordningen inte får återvinnas.

Det som har anförts om återvinning i konkurs ovan ska inte tolkas som stöd för att återvinning får ske av annan egendom än sådan säkerhet som omfattas av förslaget till lagändring, exempelvis av en säkerhet som har ställts vid clearing som inte omfattas av förordningen. Förslaget till begränsning av möjligheterna till återvinning är nämligen, som framgår ovan, föranlett av reglerna om överföring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem till en annan. Dessa regler gäller endast centrala motparter och saknar motsvarighet för övriga borgenärer.

Hänvisningar till S5-4-7

5.4.8. Ianspråktagande av kunders säkerhet vid en clearingmedlems avtalsbrott eller insolvens

Promemorians bedömning: Svensk rätt är förenlig med

reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister vad gäller att säkerhet som ställts av en kund ska kunna tas i anspråk med anledning av en clearingmedlems avtalsbrott eller insolvens.

Skälen för promemorians bedömning: Som framgår av

avsnitt 5.4.2 kan marginalsäkerheter enligt förordningen ställas till en central motpart av såväl en clearingmedlem som en kund. Reglerna om obeståndsförfaranden kan aktualiseras vid t.ex. en clearingmedlems konkurs, men även i ett tidigare skede – då clearingmedlemmen inte följer den centrala motpartens deltagandekrav och den centrala motparten bedömer att denne inte kommer att kunna fullgöra sina skyldigheter (artikel 48.1 och 48.3). Om förfarandet för att överföra tillgångar (säkerheter) och positioner till en annan clearingmedlem inte har

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

ägt rum inom viss tid, ska dessa tillgångar och positioner i sista hand kunna realiseras eller likvideras (artikel 48.5 och 48.6).

Reglerna i förordningen utgår således från att säkerheter som har ställts direkt av kunder kan realiseras med anledning av en clearingmedlems avtalsbrott gentemot den centrala motparten eller en clearingmedlems insolvens. Det kan liknas vid tredjemanspant, dvs. att säkerhet ställs för annans förpliktelser. Ett sådant förfarande kan regleras i avtal eller genom den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser. Några lagstiftningsåtgärder krävs därför inte för att reglerna i förordningen ska kunna tillämpas på avsett sätt.

Hänvisningar till S5-4-8

5.4.9. Hantering av kunders överskjutande säkerheter vid en clearingmedlems konkurs

Promemorians bedömning: Svensk rätt är förenlig med

reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister såvitt gäller hanteringen av kunders överskjutande säkerheter (överhypotek) vid en clearingmedlems konkurs.

Skälen för promemorians bedömning: Av reglerna i

förordningen följer att om en överföring inte kan göras inom föreskriven tid, ska tillgångar som innehas av clearingmedlemmen i fråga för kunders räkning realiseras eller likvideras, se föregående avsnitt. Kunders säkerheter får endast användas för att täcka positioner som innehas för deras räkning. Om det återstår fordringar på den centrala motparten efter det att den centrala motparten har slutfört obeståndsförfaranden för clearingmedlemmen, ska överskjutande säkerheter (överhypotek) återlämnas till dessa kunder, om den centrala motparten vet vilka de är. Om deras identitet inte är känd, ska säkerheterna återlämnas till den insolventa clearingmedlemmen för kundernas räkning (artikel 48.7 i förordningen).

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

Det finns anledning att överväga om de nu aktuella reglerna i förordningen i praktiken kan tillämpas om clearingmedlemmen i fråga har försatts i konkurs. Till ett konkursbo räknas som huvudregel all egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades eller som tillfaller honom under konkursen och som är sådan att den kan utmätas (3 kap. 3 § konkurslagen). Om de överskjutande säkerheterna anses tillhöra konkursboet, kan kundernas möjligheter att få tillbaka säkerheterna i praktiken i vissa situationer begränsas till att bevaka en oprioriterad fordran i konkursen och i bästa fall emotse en begränsad utdelning efter en längre tid. Artikel 48.7 i förordningen bör dock tolkas på så sätt att de överskjutande säkerheterna tillhör kunderna och att konkursförvaltaren i förekommande fall mottar dem med redovisningsskyldighet enligt lagen om redovisningsmedel. Det gäller även om tillgångarna i formell mening ägdes av clearingmedlemmen före det att överföringen till den andra clearingmedlemmen påbörjades. Det kan här nämnas att förslaget i avsnitt 5.4.5 innebär att säkerheterna inte ska anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo. Först om det inte, trots rimliga ansträngningar, har gått att härleda kunderna, och dessa inte ger sig till känna, kan medlen anses tillhöra konkursboet. En sådan situation skulle i praktiken kunna uppkomma beträffande omnibuskonton.

Om en clearingmedlem och en kund önskar reglera rättsförhållandet dem emellan vad gäller clearingmedlemmens eventuella anspråk på ersättning från kunden med anledning av att säkerhet har överförts till en annan clearingmedlem och att överhypoteket därefter har utbetalats till kunden, bör de kunna göra det genom avtal. Kundens betalningsskyldighet påverkas nämligen inte av ett eventuellt konkursbeslut avseende den förstnämnda clearingmedlemmen.

Svensk rätt är således förenlig med reglerna i förordningen i nu aktuellt hänseende.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Hänvisningar till S5-4-9

5.5. Samverkansöverenskommelser

5.5.1. Syfte och innehåll

En central motpart får under vissa förutsättningar ingå en samverkansöverenskommelse med en eller flera andra centrala motparter (artikel 51 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Det innebär att de centrala motparternas respektive system samverkar genom att transaktioner verkställs med hjälp av flera system (artikel 2.12). En central motpart får neka till eller begränsa sådan samverkan enbart med hänvisning till behovet av att hantera de risker som en samverkansöverenskommelse kan innebära. Överenskommelser om samverkan ska godkännas enligt samma förfarande som gäller vid auktorisation av en central motpart (artikel 54). Som villkor för godkännande gäller särskilda krav på riskhantering som bl.a. har till syfte att en central motpart ska stå emot konsekvenserna av obestånd hos en annan central motpart som är sammanlänkad genom en överenskommelse om samverkande system (artikel 52).

Samverkansöverenskommelser beskrivs i förordningen som viktiga verktyg för att öka integrationen av clearing- och avvecklingsmarknaden inom EU, även om de kan innebära ytterligare risker för de centrala motparterna och ökad komplexitet (skäl 73). Vid en samverkansöverenskommelse finns motpartsrisker mellan de samverkande centrala motparterna till följd av deras exponeringar mot varandra. De överväganden som har gjorts avseende marginalsäkerheter vid samverkansöverenskommelser liknar dem som har gjorts beträffande clearingmedlemmarnas marginalsäkerheter i förhållande till en central motpart, nämligen att säkerheterna ska investeras på ett säkert och försiktigt sätt och att de ska återställas till den centrala motpart som ställt säkerheten för det fall att den mottagande centrala motparten hamnar på obestånd (skäl 70). På motsvarande sätt som för clearingmedlemmar gäller

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

således att insolvens för en central motpart i så liten utsträckning som möjligt ska drabba en annan central motpart.

Enligt förordningen bör centrala motparter ha varit auktoriserade för clearing eller godkända i enlighet med förordningen, eller auktoriserade enligt en redan existerande nationell auktoriseringsordning, under tre år innan de behöriga myndigheterna godkänner en samverkansöverenskommelse (skäl 73). Bakgrunden till det är att samverkansöverenskommelser kan utsätta centrala motparter för ytterligare risker. Dessutom är möjligheten att ingå en sådan överenskommelse under en övergångsperiod begränsad till clearing av överlåtbara värdepapper och penningmarknadsinstrument (artikel 1.3). Esma bör dock senast den 30 september 2014 lämna en rapport till kommissionen om huruvida detta bör utvidgas till andra finansiella instrument (artikel 85.3). Anledningen till begränsningen är den ökade komplexitet som följer av samverkansöverenskommelser avseende clearing av OTCderivatkontrakt (skäl 73). Några sådana samverkansöverenskommelser som berör central motpartsclearing i Sverige finns således inte

32

.

Reglerna om samverkansöverenskommelser mellan centrala motparter i förordningen kan jämföras med reglerna om samverkande system (interoperablitet) enligt finality-direktivet (se avsnitt 7). Även de centrala motparterna kan lyda under samma eller olika rättsordningar. För de centrala motparternas del gäller dock samma näringsrättsliga regler inom EU till följd av att förordningen och de delegerade akterna är direkt tillämpliga i medlemsstaterna.

32 Jfr Finansinspektionen och Riksbanken, Utvärdering av NASDAQ OMX Derivatives Markets som central motpart, 2010, s. 1 (dnr 2010-617-AFS, dnr 10-7724).

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Hänvisningar till S5-5-1

5.5.2. Marginalsäkerheter vid samverkansöverenskommelser

Promemorians förslag: Avtalsvillkor som innebär att valuta

ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om förvärvaren har deponerat säkerheten hos en tredje part enligt artikel 47 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Skälen för promemorians förslag

Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Mot bakgrund av de i föregående avsnitt redovisade skälen finns regler om tillhandahållande av marginalsäkerheter bland centrala motparter som omfattas av en samverkansöverenskommelse i artikel 53 i förordningen. En central motpart ska på sina konton klart och tydligt separera tillgångar och positioner som innehas för de centrala motparters räkning med vilka den har ingått en samverkansöverenskommelse (artikel 53.1). Även här torde tillgångar avse ställd säkerhet (jfr avsnitt 5.4.2). Att kraven i artikel 53 är uppfyllda är en förutsättning för att en samverkansöverenskommelse ska få ingås (artikel 51).

Syftet med begreppen tillgångar respektive säkerheter i artikel 53 är inte att generellt sett ge företräde för t.ex. panträtt eller säkerhetsöverlåtelse. Säkerhet som ställs genom båda dessa säkerhetsrätter bör därför anses omfattas av reglerna, bortsett från artikel 53.2 som har ett tydligt avgränsat tillämpningsområde och avser endast initiala marginalsäkerheter. Denna tolkning överensstämmer för övrigt med den tolkning som tjänstemän vid kommissionen har gjort.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

Panträtt

Om en central motpart endast tillhandahåller initiala marginalsäkerheter (jfr avsnitt 5.3.1) enligt ett avtal om finansiell säkerhet, ska den samverkande centrala motparten som mottar säkerheten inte ha rätt att använda den (artikel 53.2). Med begreppet avtal om finansiell säkerhet åsyftas sådana avtal som avses i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet, dvs. det som närmast motsvaras av panträtt i svensk rätt. Formuleringen ”inte ha rätt att använda” bör ses som motsatsen till begreppet ”nyttjanderätt” avseende marginalsäkerheter i artikel 39.8 (se avsnitt 5.3.5). I den engelska språkversionen används nämligen formuleringen ”no right of use” i artikel 53.2 och formuleringen ”right of use” i artikel 39.8.

Det förhållandet att den mottagande centrala motparten inte ska ha rätt att använda, i betydelse förfoga över, panten är förenligt med svensk civilrätt (se avsnitten 5.3.2 och 5.3.5).

Säkerheter i form av finansiella instrument ska deponeras hos operatörer av avvecklingssystem som har anmälts enligt finalitydirektivets bestämmelser (artikel 53.3). Även i det avseendet bör svensk rätt anses vara förenlig med reglerna i förordningen.

Säkerhet som har ställts enligt en samverkansöverenskommelse ska endast vara tillgänglig för den mottagande centrala motparten i händelse av obestånd hos den centrala motpart som ställde säkerheten (artikel 53.4). Begreppet obestånd har här en annan innebörd än de omständigheter som kan föranleda att obeståndsförfaranden inleds mot en clearingmedlem enligt reglerna i artikel 48. Vid pantsättning bör det inte finnas något hinder i svensk rätt mot att avtala om att pantrealisation endast kan komma i fråga om pantsättaren försätts i konkurs.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument

Om den centrala motpart som mottog säkerheterna själv hamnar på obestånd, ska säkerheterna snarast återlämnas till den centrala motpart som tillhandahöll dem (artikel 53.5). I fråga om panträtt (artikel 53.2) har säkerhetsställaren vid säkerhetsinnehavarens konkurs alltjämt en separationsrätt till panten enligt svensk rätt. Om det i stället rör sig om en säkerhetsöverlåtelse, blir situationen något annorlunda. Egendomen har då överlåtits till den mottagande centrala motparten, vilket även gäller i förhållande till tredje man (se avsnitt 5.3.2). Säkerhetsställaren har då en rätt enligt överlåtelseavtalet att återfå egendomen, men den rätten har inte i sig sakrättslig verkan om den endast följer av avtal. Däremot bör parterna i en sådan överenskommelse kunna avtala om slutavräkning i händelse av konkurs på ett sätt som beaktar även säkerhetsställarens rätt att återfå egendomen. Förslaget i avsnitt 5.4.4 innebär att en sådan överenskommelse skulle gälla även i förhållande till den mottagande centrala motpartens konkursbo och borgenärer.

Om en central motpart däremot, trots slutavräkning, fortfarande har en kvarstående fordran på den insolventa centrala motparten, är förutsättningarna i stort sett obefintliga för att hela fordran ”snarast återlämnas” till borgenären. För att svensk rätt i en sådan situation ska uppfylla kraven i förordningen krävs ett sakrättsligt skydd för den säkerhetsöverlåtna egendomen, som möjliggör ett återlämnande till säkerhetsställaren på liknande villkor som vid pantsättning. Innebörden av en sådan säkerhetsöverlåtelse blir då att förfoganderätten för säkerhetsinnehavaren inskränks och att någon fullvärdig äganderätt inte finns.

Av 6 kap. 1 § kontoföringslagen framgår att den rätt som normalt tillkommer den som är antecknad som ägare på ett avstämningskonto, kan begränsas genom en anteckning på kontot. Vilka slags begränsningar som åsyftas framgår inte av förarbetena till bestämmelsen (prop. 1988/89:152 s. 77 f., jfr prop. 1997/98:160 s. 177). I doktrinen har det dock anförts att

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Ds 2013:68

en säkerhetsställares anspråk på återleverans vid säkerhetsöverlåtelse kan skyddas sakrättsligt genom registrering på säkerhetsinnehavarens konto

33

. Svensk rätt uppfyller i så fall kraven i förordningen på att säkerhetsöverlåten egendom endast ska vara tillgänglig i händelse av säkerhetsställarens insolvens samt att den ska återlämnas i händelse av säkerhetsinnehavarens insolvens. I praktiken förutsätts då att en sådan begränsning verkligen registreras. Mot bakgrund av bedömningen ovan föreligger inte något behov av civil- eller insolvensrättsliga lagstiftningsåtgärder i nu aktuellt avseende. Eftersom reglerna i förordningen är direkt tillämpliga, bör inte heller några näringsrättsliga lagstiftningsåtgärder vidtas.

Säkerhetsöverlåtelse av valuta

Säkerhetsöverlåtelse av valuta används i stor utsträckning som säkerhet vid central motpartsclearing i Sverige. I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 33–35 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.). Om en central motpart ställer en säkerhet i form av valuta till en annan central motpart med anledning av en samverkansöverenskommelse, övergår äganderätten till förvärvaren. Genom att beloppet bokförs på förvärvarens konto uppnår denne ett sakrättsligt skydd för överlåtelsen. Överlåtarens anspråk på att återfå egendomen vid en viss senare tidpunkt är av obligationsrättslig betydelse, men har som framgår ovan ingen sakrättslig verkan i sig. I fråga om valuta saknas också möjlighet att registrera anspråket på återleverans på det sätt som är möjligt avseende finansiella instrument. Svensk rätt möjliggör därför inte att säkerheter i nu aktuellt avseende återlämnas till säkerhetsställaren på det sätt

33 Karin Wallin-Norman, a. a., s. 217.

Ds 2013:68 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

som anges i artikel 53.5 i förordningen. För att ett avtalsvillkor om att en överlåtare ska ha rätt till återleverans av säkerheten ska få sakrättslig verkan, krävs därför en ny bestämmelse i lag av innebörden att villkoret gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer.

Valuta är fungibel egendom som kan sammanblandas med förvärvarens övriga egendom. För att den i praktiken ska kunna särskiljas från den övriga egendomen krävs att den förvaras hos tredje man. Av den anledningen finns i artikel 47.4 och 47.5 i förordningen krav på att en central motparts ”kontantinsättningar” ska göras hos en tredje part av visst slag, nämligen auktoriserade finansinstitut eller centralbanker genom de stående insättningsfaciliteter eller andra jämförbara faciliteter som centralbankerna ställer till förfogande. Vidare ska de medel som deponeras hos tredje part kunna identifieras separat från de tillgångar som tillhör den tredje parten. Detta förfarande liknar i hög grad det som föreskrivs i lagen om redovisningsmedel.

I syfte att anpassa svensk rätt till förordningen bör en ny bestämmelse tas in i lagen om handel med finansiella instrument. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer

34

. Det ska gälla under förutsättning att förvärvaren har deponerat säkerheten hos en tredje part enligt artikel 47 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Med konkurs avses även motsvarande insolvensförfarande i ett annat land inom EES. I avsnitt 7.3 finns ett motsvarande förslag beträffande säkerhetsöverlåtelser mellan två administratörer av avvecklingssystem.

34 Varken centrala motparter enligt förordningen eller övriga clearingorganisationer kan bli föremål för företagsrekonstruktion, se 1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion och 1 kap. 5 § 5 lagen om värdepappersmarknaden.

Hänvisningar till S5-5-2

6. Finansieringen av obeståndsfonden

6.1. Bakgrund

Som framgår av avsnitt 5.3.1 ska en central motpart ha en obeståndsfond för att begränsa exponeringen mot clearingmedlemmarna. Den ska täcka förluster som överskrider marginalsäkerheterna (artikel 42 i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister). Bidrag till obeståndsfonden kan ställas såväl av en clearingmedlem som av dennes kunder. Avsikten med förordningen förefaller vara att sådana bidrag i första hand ska tillföras genom panträtt (”avtal om finansiell säkerhet” enligt artikel 39.8), men det bör finnas ett visst utrymme för andra former av säkerställande (jfr artikel 44.1 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013). Genom att solventa clearingmedlemmars bidrag till obeståndsfonden i vissa fall kan tas i anspråk för en annan clearingmedlem, som är insolvent, kan det ifrågasättas i vilken utsträckning bidragen till obeståndsfonden utgör säkerhet till förmån för tredje man. Frågan är då om det är möjligt för vissa slags clearingmedlemmar och kunder – särskilt vissa finansiella företag – att bidra till obeståndsfonden på det sätt som avses i förordningen. I obligationsrättsligt hänseende är det möjligt att ställa säkerhet till förmån för tredje man, men för vissa aktörer finns begräsningar i lag av möjligheten att ställa säkerhet.

Finansieringen av obeståndsfonden Ds 2013:68

Vid remissbehandlingen av promemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (Ds 2012:39) anförde NASDAQ OMX Stockholm AB att det för vissa kategorier av clearingdeltagare finns hinder i nationell lagstiftning mot att bidrag till obeståndsfonden ställs. Det gäller enligt bolaget t.ex. fondbolag, kommuner och landsting. I det följande behandlas därför förutsättningarna för vissa aktörer att bidra till obeståndsfonden.

I tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2) finns regler om att kreditinstitut och värdepappersbolag ska beräkna exponeringar som härrör från bidrag till en central motparts obeståndsfond (artiklarna 302.2 och 307–309).

6.2. Värdepappersfonder

Promemorians bedömning: Fondlagstiftningen ställer inte

upp något hinder mot att medel i en värdepappersfond används som bidrag (säkerhet) till en central motparts obeståndsfond på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Om ett fondbolag som är clearingmedlem åtar sig att tillhandahålla ytterligare medel enligt artikel 43.3 i förordningen, strider dock ett sådant åtagande mot fondlagstiftningen om medel i en värdepappersfond används.

Skälen för promemorians bedömning: Fondbolag får av

Finansinspektionen ges tillstånd att driva fondverksamhet enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder (1 kap. 4 §). Med fondverksamhet avses bl.a. förvaltning av en värdepappersfond (1 kap. 1 § 11). Lagen om värdepappersfonder, vars rubrik fram till den 22 juli 2013 lydde lagen om investeringsfonder (se SFS 2013:563) genomför direktiv 2009/65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva

Ds 2013:68 Finansieringen av obeståndsfonden

investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag)

35

.

Direktivet benämns vanligen UCITS-direktivet efter den engelska titeln Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities.

Finansinspektionen har den 24 maj 2013 på fråga från bl.a. NASDAQ OMX Stockholm AB tagit ställning till om ett fondbolag får bidra till en central motparts obeståndsfond vid central motpartsclearing på det sätt som reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister förutsätter, med medel i en värdepappersfond som bolaget förvaltar. Ställningstagande gjordes innan rubriken till lagen om investeringsfonder (LIF) ändrades till lagen om värdepappersfonder och då värdepappersfonder fortfarande utgjorde en underkategori av samlingsbeteckningen investeringsfonder. Finansinspektionen har då anfört i huvudsak följande (dnr 13-3876).

Enligt 5 kap. 23 § första stycket 2 lagen (2004:46) om investeringsfonder (LIF) får ett fondbolag i fondverksamheten inte gå i borgen. Då en clearingmedlems bidrag till obeståndsfonden även kan nyttjas för täckande av andra clearingmedlemmars förluster har fråga uppkommit om bidragen är att betrakta som borgen och därmed förhindrar fondbolag att finansiera obeståndsfonden.

Av artikel 39.8 i Förordningen framgår att en central motpart ska ha nyttjanderätt knuten till de marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden som samlas in via ett avtal om finansiell säkerhet i den mening som avses i artikel 2.1 c i Europaparlamentets och rådets direktiv av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet (Säkerhetsdirektivet), förutsatt att användningen av dessa arrangemang föreskrivs i dess verksamhetsbestämmelser. Vidare framgår att clearingmedlemmen skriftligen ska bekräfta sitt godtagande av verksamhetsbestämmelserna. Av artikel 2.1 c i Säkerhetsdirektivet framgår att med ”avtal om finansiell säkerhet” avses avtal enligt vilka säkerhetsställaren ställer finansiell säkerhet

35 EUT L 302, 17.11.2009, s. 32 (Celex 32009L0065), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/14/EU (EUT L 145, 31.5.2013, s. 1, Celex 32013L0014).

Finansieringen av obeståndsfonden Ds 2013:68

till säkerhetstagaren eller till dennes förmån, varvid den fulla äganderätten till den finansiella säkerheten kvarstår hos säkerhetsställaren när säkerhetsrätten är fastställd. Av detta följer att äganderätten avseende bidragen till obeståndsfonden kvarblir hos den clearingmedlem som tillskjutit bidraget.

Lagstiftaren har vid genomförandet av Säkerhetsdirektivet angett att den i Säkerhetsdirektivet använda terminologin avseende avtalstyper valts medvetet i syfte att omfatta samtliga typer av säkerhetsavtal, oavsett hur de benämns i respektive medlemsstat. Vidare anges att ett avtal om finansiell säkerhet, i den mening som avses i artikel 2.1 c i Säkerhetsdirektivet, för svenskt vidkommande torde betraktas som ett pantavtal då äganderätten kvarblir hos den som ställer säkerheten (prop. 2004/05:30 s. 26 f). Detta innebär sålunda att bidragen till obeståndsfonden är att betrakta som pant.

Då en clearingmedlems bidrag till obeståndsfonden kan komma att nyttjas för att täcka andra insolventa clearingmedlemmars förluster är bidragen, i detta hänseende, även att betrakta som tredjemanspant, dvs. att säkerhetsställaren ställer säkerhet för annans förpliktelser. I praxis har konstaterats att tredjemanspant visserligen företer en del likheter med borgen, framför allt s.k. beloppsbegränsat borgensåtagande. En väsentlig skillnad mellan dessa typer av säkerheter är dock att pantsättaren gentemot borgenären enbart åtagit sig att svara med den pantsatta egendomen, emedan borgensmannens ansvar är personligt och dennes åtagande gentemot borgenären kan göras gällande i hela hans förmögenhet (se NJA 2000 s. 667). Pant och borgen utgör alltså två olika typer av säkerheter, varför bidragen till obeståndsfonden inte kan anses omfattas av förbudet för fondbolag att gå i borgen.

Frågan är då om det ändå föreligger något rättsligt hinder mot att ett fondbolag tillskjuter bidrag till obeståndsfonden. Av 4 kap. 2 § andra stycket LIF följer att ett fondbolag får använda tillgångarna i en fond för att fullgöra förpliktelser som ingåtts som ett led i förvaltningen av fonden och för att ställa säkerheter för fullgörandet av sådana förpliktelser. En investeringsfonds medel får placeras i derivatinstrument, under förutsättning att vissa i LIF uppställda krav är uppfyllda (se 5 kap. 12 § LIF). Enligt definitionen i 1 kap. 1 § första stycket 2 LIF ska med derivatinstrument avses optioner, terminer, swappar samt andra likartade finansiella instrument. Vid

Ds 2013:68 Finansieringen av obeståndsfonden

ingåendet av t.ex. ett terminskontrakt tar fonden på sig en förpliktelse och sådana affärer, liksom andra affärer med derivatinstrument, fordrar vanligtvis också att säkerhet ställs, vilket dessutom förutses i Finansinspektionens föreskrifter (se bl.a. 16 kap. 9 a, b och d §§ Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2008:11) om investeringsfonder). Av detta följer att fondbolag får använda fondförmögenheten för att ställa säkerhet vid handel med derivatinstrument. I sammanhanget bör dock noteras att fondförmögenheten inte får pantsättas i större omfattning än vad som är nödvändigt för att säkerställa förpliktelserna (prop. 2002/03:150 s. 226 f).

Av artikel 45 i Förordningen framgår att om den insolventa clearingmedlemmens ställda marginalsäkerheter och tillskjutna bidrag till obeståndsfonden inte täcker dess förluster så ska den centrala motpartens egna avsatta medel användas. Först därefter ska den centrala motparten använda bidragen som clearingmedlemmar, vilka inte är på obestånd, tillskjutit obeståndsfonden. Förordningen stadgar även att bidragen till obeståndsfonden ska vara proportionella mot respektive clearingmedlems exponering. Sammantaget får av ovanstående anses följa att det primära syftet med bidragen till obeståndsfonden är att täcka clearingmedlemmens egna förluster och att bidragen i andra hand är avsedda att nyttjas för att täcka en annan insolvent clearingmedlems exponering. Det anförda innebär att panten ställs som säkerhet för fullgörande av de finansiella skyldigheter som clearingdeltagandet föranleder och för fullgörande av förpliktelser som därmed har ett naturligt ekonomiskt samband med fondens förvaltning. Mot bakgrund av att bidragen till obeståndsfonden ska vara proportionella mot respektive clearingmedlems exponering kan bidragen inte anses innebära att fondförmögenheten pantsätts i större omfattning än vad som är nödvändigt för att säkerställa förpliktelserna som clearingdeltagandet föranleder.

Under nu angivna omständigheter kan det inte anses föreligga något rättsligt hinder mot att fondbolag tillskjuter bidrag till obeståndsfonden.

Finansinspektionen har således gjort bedömningen att den rörelsereglering som gäller för fondverksamhet inte innebär något hinder mot att fondbolag bidrar till obeståndsfonden med

Finansieringen av obeståndsfonden Ds 2013:68

medel i en värdepappersfond. Frågan har emellertid inte prövats i domstol. Finansinspektionens ställningstagande återspeglar därför hur gällande rätt tolkas i praxis. Redan mot bakgrund av inspektionens bedömning saknas det anledning att överväga någon lagstiftningsåtgärd i nu aktuellt avseende.

Utöver Finansinspektionens bedömning kan det tilläggas att bestämmelsen i 5 kap. 23 § första stycket 2 lagen om värdepappersfonder, avseende förbud mot borgen, genomför artikel 88 i UCITS-direktivet

36

. I artikel 88.1 b anges att bl.a. förvaltningsbolag som handlar för en värdepappersfonds räkning inte får bevilja lån eller ingå borgen för någon annans räkning. Med förvaltningsbolag avses i direktivet bolag vars regelmässiga verksamhet består i att förvalta fondföretag i form av bl.a. värdepappersfonder (artikel 2.1 b). Fondbolag enligt svensk rätt är således ett förvaltningsbolag i UCITS-direktivets mening (prop. 2010/11:135 s. 96). I artikel 88.2 i UCITS-direktivet anges dock att artikel 88.1 inte ska hindra det företag som avses där från att förvärva överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument eller andra finansiella instrument som avses i vissa bestämmelser i direktivet och som inte är till fullo betalda. Bland de finansiella instrument som avses finns vissa finansiella derivatkontrakt (50.1 g i direktivet). Syftet med artikel 88.2 är att t.ex. ett fondbolag ska kunna åta sig att betala de förvärvade finansiella instrumenten vid avvecklingstidpunkten utan att detta betecknas som ett otillåtet lån (prop. 2002/03:150 s. 218). UCITS-direktivet bör vidare förstås på så sätt att det ska vara möjligt att handla bl.a. sådana finansiella derivatkontrakt som medel i en värdepappersfond får investeras i, även om reglerna för clearing och avveckling av sådana köp föreskriver att säkerhet ställs i proportion till exponeringen i fråga (jfr a. prop. s. 226). Förbudet mot borgensåtaganden i artikel 88 avser således i första hand andra former av åtaganden. Sammantaget talar inte heller

36Prop. 2002/03:150 s. 322. Den artikeln i 2009 års UCITS-direktiv motsvarar artikel 41 i 1985 års UCITS-direktiv.

Ds 2013:68 Finansieringen av obeståndsfonden

innehållet i UCITS-direktivet mot den slutsats som Finansinspektionen har kommit fram till.

Även om det i och för sig är möjligt enligt fondlagstiftningen för fondbolag att använda medel i en värdepappersfond som bidrag till en obeståndsfond, får en bedömning av bolagets möjlighet att delta i central motpartsclearing enligt förordningen göras i varje enskilt fall. Om fondbolaget är clearingmedlem, bör det vid en sådan bedömning även beaktas att en central motpart får begära att en solvent clearingmedlem skjuter till ytterligare finansiella medel om en annan clearingmedlem hamnar på obestånd (artikel 43.3 i förordningen). Det är sannolikt att den centrala motparten i sådant fall kräver att fondbolaget på förhand, utan förbehåll, åtar sig att lämna ett sådant tillskott. Ett sådant åtagande från fondbolagets sida bör anses som ett borgensåtagande enligt 5 kap. 23 § första stycket 2 lagen om värdepappersfonder om det avser medel i en värdepappersfond. Det är således inte tillåtet enligt fondlagstiftningen. Med tanke på att förbudet mot borgen i fondlagstiftningen härrör från UCITS-direktivet (se ovan), saknas det förutsättningar för att ändra lagen om värdepappersfonder.

Om ett fondbolag i stället använder egna finansiella medel bör ingen konflikt med fondlagstiftningen uppstå i nu aktuellt avseende (frågan får då bedömas mot bakgrund av bl.a. bestämmelserna om kapitalkrav för fondbolag).

6.3. Pensionsstiftelser

Promemorians bedömning: Pensionsstiftelser får enligt

svensk rätt inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet. Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet.

Skälen för promemorians bedömning: Arbetsgivares

utfästelse om pension till arbetstagare eller arbetstagares

Finansieringen av obeståndsfonden Ds 2013:68

efterlevande kan tryggas bl.a. genom särskild avsättning av medel till pensionsstiftelse enligt lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. (tryggandelagen). Med pensionsstiftelse avses en av arbetsgivare grundad stiftelse vars uteslutande ändamål är att trygga en utfästelse om pension till arbetstagare eller arbetstagares efterlevande (9 §). Av lagen följer att en pensionsstiftelse som tryggar utfästelse om pension till minst 100 sådana personer inte får ställa säkerhet för tredje man (11 § femte stycket). Bestämmelsen genomför artikel 18.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/41/EG av den 3 juni 2003 om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut

37

(tjänstepensionsdirektivet). Enligt den artikeln får

tjänstepensionsinstitut inte ta upp lån eller ställa säkerhet på tredje parts vägnar. Medlemsstaterna får dock tillåta instituten att för en begränsad period ta upp vissa lån som endast syftar till att tillgodose likviditetsbehov. Pensionsstiftelser är tjänstepensionsinstitut (se prop. 2004/05:165 s. 109 f.).

I linje med vad Finansinspektionen har anfört i fråga om fondbolag och värdepappersfonder (se avsnitt 6.2) är det primära syftet med bidragen till en central motparts obeståndsfond att täcka clearingmedlemmens eller kundens egna förluster. Först i andra hand är bidragen avsedda att nyttjas för att täcka en annan insolvent clearingmedlems exponering. En skillnad jämfört med det som gäller för värdepappersfonder är emellertid att förbudet för pensionsstiftelserna avser att ”ställa säkerhet för tredje man”. Det är således inte begränsat till att gå i ”borgen”. Pantsättning eller annan säkerhet som utgör bidrag till obeståndsfonden är åtminstone till viss del säkerhet för tredje man. Bestämmelsen i tryggandelagen hindrar således att pensionsstiftelser bidrar till obeståndsfonden enligt reglerna i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Bestämmelsen om säkerhet för tredje man i tryggandelagen motsvarar i stort sett ordagrant regeln i tjänstepensionsdirektivet. Direktivet ger således inte något större utrymme för att

37 EUT L 235, 23.9.2003, s. 10 (Celex 32003L0041).

Ds 2013:68 Finansieringen av obeståndsfonden

ställa sådan säkerhet än vad tryggandelagen gör. Det innebär att det inte finns förutsättningar för att ändra bestämmelsen i tryggandelagen i nu aktuellt avseende.

Sammantaget är det således inte möjligt för pensionsstiftelser att bidra till obeståndsfonden enligt svensk rätt.

6.4. Försäkringsföretag

Promemorians bedömning: Försäkringsföretag får enligt

svensk rätt som huvudregel bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, om fria tillgångar används. I verksamhet som avser tjänstepensionsförsäkring får dock inte säkerhet ställas för tredje man. Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet.

Skälen för promemorians bedömning:

I

försäkringsrörelselagen (2010:2043) finns bestämmelser om försäkringsrörelse som drivs av svenska försäkringsföretag. Ett försäkringsföretag ska ha tillgångar för skuldtäckning som minst uppgår till ett belopp som svarar mot bl.a. försäkringstekniska avsättningar för egen räkning (6 kap. 1 §). Tillgångar får som huvudregel användas för skuldtäckning bara till den del de inte belastas av panträtt eller annan säkerhetsrätt (6 kap. 8 §). Med andra ord får skuldtäckningstillgångarna inte användas som pant eller annan säkerhet. Det har att göra med att försäkringstagarnas förmånsrätt avseende fordran som följer av försäkringsavtal m.m. enligt 4 a § förmånsrättslagen och 6 kap. 31 § försäkringsrörelselagen inte ska konkurrera med andra borgenärers förmånsrätt i samma tillgång (prop. 1989/90:34 s. 75).

De nu aktuella bestämmelserna i försäkringsrörelselagen innebär således att ett försäkringsföretag inte får använda

Finansieringen av obeståndsfonden Ds 2013:68

skuldtäckningstillgångar som bidrag till obeståndsfonden. Som huvudregel hindrar dock inte försäkringsrörelselagen att sådana bidrag ställs av försäkringsföretaget genom t.ex. panträtt i andra tillgångar än skuldtäckningstillgångarna, dvs. de fria tillgångarna som inte omfattas av försäkringstagarnas förmånsrätt.

Bestämmelsen om panträtt eller annan säkerhetsrätt i 6 kap. 8 § försäkringsrörelselagen gäller inte för tillgångar som svarar mot försäkringstekniska avsättningar i ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet (6 kap. 20 §). I sådan verksamhet får dock inte säkerhet ställas för tredje man (4 kap. 6 §). Således gäller samma regel för försäkringsföretagens tjänstepensionsverksamhet som för pensionsstiftelser. Pantsättning eller annan säkerhet som utgör bidrag till obeståndsfonden är åtminstone till viss del säkerhet för tredje man. I likhet med vad som gäller för pensionsstiftelser (se föregående avsnitt) hindrar således försäkringsrörelselagen att försäkringsföretag bidrar till obeståndsfonden enligt reglerna i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister, om det rör sig om tillgångar i ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet. Även bestämmelsen i försäkringsrörelselagen genomför tjänstepensionsdirektivet. Det saknas därför anledning att överväga någon lagändring i nu aktuellt avseende.

6.5. Kommuner och landsting

Promemorians bedömning: Kommuner och landsting får

inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att upplåta panträtt i sin egendom.

Skälen för promemorians bedömning: Kommuner och

landsting regleras huvudsakligen i kommunallagen (1991:900). I lagen anges att kommuner och landsting inte får upplåta panträtt i sin egendom till säkerhet för en fordran. Vid förvärv av egendom får de dock överta betalningsansvaret för lån som

Ds 2013:68 Finansieringen av obeståndsfonden

tidigare har tagits upp mot säkerhet av panträtt i egendomen (8 kap. 13 §).

Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister förutsätter att en clearingmedlem och en kund kan bidra till obeståndsfonden genom att ställa säkerhet i form av panträtt. Regleringen i kommunallagen innebär dock att en kommun eller ett landsting inte har möjlighet att bidra till en central motparts obeståndsfond genom att pantsätta egendom, oavsett om panten i ett senare skede kan komma att tas i anspråk för egen eller annans exponering.

7. Finality-direktivet

Hänvisningar till S7

  • Ds 2013:68: Avsnitt 5.5.1

7.1. Gällande rätt

7.1.1. Syfte och innehåll

Finality-direktivets övergripande syfte är att förhindra eller minimera rättsliga risker vid avveckling på finansmarknaden (beträffande risker i finansiell verksamhet i allmänhet, se avsnitt 4.2). De rättsliga riskerna hänför sig främst till frågan om ett visst förfarande eller ett visst avtal är giltigt enligt den tillämpliga nationella rätten. Den frågan är främst av intresse vid sådana störningar som kan uppkomma till följd av att insolvensförfaranden inleds avseende en deltagare i ett system för clearing och avveckling. Men framför allt handlar det om att minska riskerna för en dominoeffekt som innebär att problem hos en deltagare sprider sig och därigenom orsakar risker för den finansiella stabiliteten.

Med insolvensförfaranden avses i svensk rätt konkurs och företagsrekonstruktion. De rättsliga riskerna har således ett samband med kredit- och motpartsrisker (se avsnitt 4.2), eftersom ett insolvensförfarande förutsätter att gäldenären i fråga är insolvent eller i vart fall har betalningssvårigheter. Enligt svensk rätt kan företagsrekonstruktion inte komma på fråga för clearingorganisationer, banker, försäkringsföretag, värdepappersbolag m.fl. Genom att förhindra eller minimera de rättsliga riskerna ska finality-direktivet bidra till säkerhet och stabilitet på

Finality-direktivet Ds 2013:68

finansmarknaden. Därigenom förenklas inte minst den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta. Vidare underlättas betalningar i samband med sådan handel.

Det finansiella systemets funktion och stabilitet kräver att överföringsuppdrag avseende betalningar och värdepapper samt nettningar blir bestående, även i en situation där en deltagare blir insolvent. Finality-direktivet innehåller därför ett skydd för överföringsuppdrag och nettningar inom finansiella avvecklingssystem (i direktivet benämnt system). De ska under vissa förutsättningar gälla även i förhållande till tredje man, dvs. i sakrättsligt hänseende, även om ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare (artikel 3). Överföringsuppdrag inom ett avvecklingssystem får vidare inte återkallas efter den tidpunkt som anges i reglerna för systemet (artikel 5). I fråga om insolvensförfaranden föreskrivs bl.a. att de inte får ha retroaktiv verkan (artikel 7). Genom direktivet förhindras sammantaget att medlemsstaternas insolvensrättsliga regelsystem får genomslag inom det område som direktivet reglerar, dvs. inom avvecklingssystemet.

Vid sidan av dess betydelse avseende avvecklingssystem är finality-direktivet även tillämpligt då säkerheter ställs till förmån för ECB eller medlemsstaternas centralbanker inom ramen för deras funktion som centralbanker, inklusive penningpolitiska transaktioner (artikel 1 c andra strecksatsen)

38

. Dessa regler i direktivet syftar till att underlätta genomförandet av den europeiska monetära unionen (skäl 10).

7.1.2. Skydd för säkerhetsinnehavare

Som framgår av avsnitten 4.3.2, 4.3.3 och 5 är säkerheter av stor betydelse vid clearing och avveckling – särskilt för de motpartsrisker som en central motpart utsätts för. Säkerheter är

38 Vilken typ av verksamhet vid centralbankerna som avses framgår av prop. 1999/2000:18 s. 26 f.

Ds 2013:68 Finality-direktivet

ett sätt att hantera de risker som en viss exponering innebär. Genom finality-direktivet tillförsäkras innehavare av säkerheter som ställs i samband med avvecklingssystem ett visst skydd vid säkerhetsställarens insolvens. Närmare bestämt ska de rättigheter som en systemoperatör eller en deltagare har till en säkerhet som ställs till dem i samband med ett system eller ett samverkande system inte påverkas av att insolvensförfaranden inleds mot en deltagare, en systemoperatör eller en tredje man som har ställt säkerheten (artikel 9.1 första stycket). Detsamma gäller till förmån för ECB och medlemsstaternas centralbanker vid insolvensförfaranden mot deras motparter.

Första och andra styckena i artikel 9.1 i finality-direktivet, som inte ändras genom förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, berör vilka rättigheter som bl.a. en systemoperatör har till säkerheter som ställs till denne av en annan systemoperatör i ett samverkande system. Dessa stycken har följande lydelse.

De rättigheter som en systemoperatör eller en deltagare har till en säkerhet som ställs till dem i samband med ett system eller ett samverkande system och de rättigheter som medlemsstaternas centralbanker eller Europeiska centralbanken har till en säkerhet som ställs till dem ska inte påverkas av insolvensförfaranden mot någon av följande:

a) Deltagaren (i det berörda systemet eller i ett samverkande system).

b) Systemoperatören för ett samverkande system, som inte är deltagare.

c) Motpart till medlemsstaternas centralbanker eller Europeiska centralbanken.

d) Tredje man som ställt säkerheten.

Sådan säkerhet får realiseras för att tillgodose dessa rättigheter.

Finality-direktivet Ds 2013:68

En förutsättning för att säkerhetsinnehavaren skyddas är, även om det inte anges uttryckligen i artikel 9, att denne har uppnått sakrättsligt skydd för sin säkerhetsrätt (prop. 1999/2000:18 s. 79). Som framgår av andra stycket i artikel 9.1 ska en ställd säkerhet kunna realiseras vid behov, dvs. då ett insolvensförfarande inleds mot säkerhetsställaren (t.ex. en deltagare i ett avvecklingssystem), utan föregående godkännande av t.ex. en konkursförvaltare.

Deltagare i ett system kan vara kreditinstitut, värdepappersföretag, offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag utanför EU vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen (artikel 2 f). För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor endast att de ska delta i ett system med ansvar för att uppfylla de finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet. Vidare kan centrala motparter, avvecklingsagenter, clearingorganisationer och systemoperatörer vara deltagare i ett system.

Med säkerhet avses i finality-direktivet alla realiserbara tillgångar – inbegripet utan begränsningar finansiell säkerhet enligt artikel 1.4 a i säkerhetsdirektivet – som tillhandahålls genom pantsättning eller återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt (artikel 2 m). Det gäller dock under förutsättning att syftet med säkerheten är att säkra rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett system, eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller ECB.

7.1.3. Samverkande system

Genom ändringsdirektivet infördes vissa regler om samverkande system i finality-direktivet. Samverkande system definieras som två eller flera system vilkas systemoperatörer har ingått ett ömsesidigt arrangemang som innebär verkställande av överföringsuppdrag mellan systemen (artikel 2 o). Samverkan mellan avvecklingssystem kallas också interoperabilitet. Av

Ds 2013:68 Finality-direktivet

kravet på ömsesidighet följer att det inte är tillräckligt att en systemoperatör deltar i ett annat system (prop. 2010/11:95 s. 31). När två eller flera system träffar en överenskommelse om samverkan integreras systemens regler i viss uträckning med varandra. Överenskommelsen om samverkan är emellertid inte i sig att betrakta som ett system. Det framgår uttryckligen av direktivets definition av system (artikel 2 a sista stycket). I stället anges i reglerna i ändringsdirektivet i vilka fall system respektive samverkande system avses. De samverkande systemen kan lyda under samma rättsordning eller olika rättsordningar. Genom ändringsdirektivet har regler införts i finality-direktivet avseende den tidpunkt vid vilken ett överföringsuppdrag blir definitivt i den meningen att det blir bindande i förhållande till tredje man respektive oåterkalleligt (artikel 3.4 och artikel 5 andra stycket). I båda dessa fall gäller att varje system ska ha sina egna regler för tidpunkterna i fråga. Reglerna i de olika samverkande systemen ska i största möjliga mån samordnas, men om inget annat föreskrivs i dessa regler påverkar inte reglerna i ett system reglerna i ett annat system i detta avseende.

7.1.4. Genomförandet i svensk rätt

Finality-direktivet har genomförts i svensk rätt genom införandet av lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen), ändringar i 8 kap.7 och 10 §§konkurslagen samt ändringar i 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument (prop. 1999/2000:18). Den nya lagen och lagändringarna trädde i kraft den 1 januari 2000.

Finality-direktivets regler rörande själva funktionen hos ett avvecklingssystem och vissa regler av i huvudsak administrativ karaktär (artikel 1, delar av artikel 6, och artikel 10) har införlivats med svensk rätt genom avvecklingslagen. Karaktären av dessa direktivbestämmelser är sådana att ett införlivande har krävts för att introducera själva företeelsen avvecklingssystem.

Finality-direktivet Ds 2013:68

Det har därvid inte varit nödvändigt att skärskåda varje enskild bestämmelse för sig, utan bedömningen har kunnat göras övergripande (a. prop. s. 47–56). Artiklarna 12, 13 och 14 som rör ikraftträdande och uppföljning av direktivet som sådant har inte krävt några särskilda införlivandeåtgärder. Övriga regler gäller civil- och insolvensrätt samt bestämmelser om lagval. En viktig övergripande princip för införlivandet av bestämmelserna i den andra gruppen har varit att överväganden måste göras av varje direktivbestämmelse för sig samt att nödvändiga införlivanden i möjligaste mån bör göras generellt. Det innebär att tungt vägande skäl bör krävas för att införa en specialreglering som enbart omfattar avvecklingssystem och deltagande i ett sådant system (se a. prop. s. 45).

Bland de insolvensrättsliga bestämmelser som har införts till följd av finality-direktivet kan särskilt nämnas 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen, som medför att den som har finansiella instrument som säkerhet omedelbart får sälja instrumenten på visst sätt om säkerhetsställaren försätts i konkurs (se avsnitt 5.2.3). I samband med genomförandet av säkerhetsdirektivet har den bestämmelsen utvidgats på så sätt att instrumenten även får realiseras av säkerhetsinnehavaren genom avräkning. Med säkerhet avses här panträtt (a. prop. s. 107).

Mot bakgrund av finality-direktivets lydelse enligt ändringsdirektivet har avvecklingslagen och lagen om handel med finansiella instrument ändrats, främst vad gäller samverkande system (prop. 2010/11:95). Ändringarna trädde i kraft den 30 juni 2011 (SFS 2011:732 och 2011:733). Genom ändringarna i avvecklingslagen infördes en definition av begreppet samverkande system (2 § sista strecksatsen). Vidare anges det numera i lagen att även om ett insolvensförfarande har inletts mot en deltagare, gäller ett överföringsuppdrag mot tredje man om det har införts i systemet eller i ett samverkande system innan beslutet om förfarandet meddelades. Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare eller av tredje man efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller för systemet eller för ett samverkande system (13 §).

Ds 2013:68 Finality-direktivet

I avvecklingslagen används begreppet administratör som motsvarighet till termen systemoperatör i direktivet. Vidare används begreppet avvecklingssystem, som närmast motsvarar termen system i direktivet.

Hänvisningar till S7-1-4

7.2. Ändringen i finality-direktivet till följd av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Enligt artikel 87.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister har ett nytt, tredje stycke med följande lydelse lagts till i artikel 9.1 i finality-direktivet.

Om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan systemoperatör i samband med ett samverkande system, ska den systemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av insolvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören.

Medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga till följd av tillägget senast den 17 augusti 2014 (artikel 87.2).

Tillägget bör läsas i ljuset av första och andra styckena i artikel 9.1 (se avsnitt 6.1.2). Sammantaget gäller således reglerna i artikel 9.1 rätten till säkerheter vid insolvens. Första och andra styckena berör de rättigheter som en säkerhetsinnehavare har för det fall att säkerhetsställaren blir insolvent. Det nya tredje stycket berör den omvända situationen, nämligen vilka rättigheter som säkerhetsställaren har till ställd säkerhet om säkerhetsinnehavaren blir insolvent. I tredje stycket är det enbart systemoperatörer som avses beträffande såväl säkerhetsställaren som säkerhetsinnehavaren. Genom tillägget av tredje stycket blir rubriken närmast före artikel 9 något missvisande (rubriken lyder ”skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter mot verkningarna av säkerhetsställarens insolvens”).

Finality-direktivet Ds 2013:68

Skälet bakom tillägget till finality-direktivet är enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister att det mot bakgrund av reglerna för samverkande system har ansetts lämpligt att ändra direktivet för att skydda rättigheterna för en systemoperatör ”som ställer kompletterande säkerhet” för en mottagande systemoperatör, i fall av insolvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören (skäl 97 i förordningen). I den engelska språkversionen anges ”that provides collateral security”. Motsvarande text i den franska språkversionen lyder ”ayant fourni une garantie (collateral)”. I den svenska språkversionen anges inte heller något om kompletterande säkerhet eller tilläggssäkerhet i artikeln (det anges endast i skälet). Artikel 9.1 tredje stycket bör således inte anses vara begränsat till kompletterande säkerheter eller tilläggssäkerheter. I stället gäller den säkerheter generellt, med den innebörd som begreppet har i finality-direktivet – och den begränsningen att det ska röra sig om säkerheter som ställs av en systemoperatör till en annan systemoperatör i samband med samverkande system.

Hänvisningar till S7-2

7.3. Behovet av lagstiftningsåtgärder

Promemorians förslag: En administratör som ställer säkerhet

till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system, får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än genom att den realiseras på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott.

Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två administratörer av avvecklingssystem på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer om förvärvaren har deponerat säkerheten hos en tredje man enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel.

Ds 2013:68 Finality-direktivet

Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska administratören säkerställa att den överlåtna egendomen ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs.

Skälen för promemorians förslag

Vilka typer av säkerhetsrätter och säkerhetsobjekt avses?

För bedömningen av om svensk rätt är förenlig med det tillagda tredje stycket i artikel 9.1 i finality-direktivet krävs först en prövning av vad som avses med säkerhet i den artikeln. Vid genomförandet av finality-direktivet gjordes bedömningen att de säkerhetsarrangemang som främst används när säkerhet ställs för medverkan i avvecklingssystem torde vara pantsättning av finansiella instrument, kontobehållningar avseende inhemsk eller utländsk valuta samt olika former av repo-förfaranden avseende finansiella instrument (prop. 1999/2000:18 s. 81).

Med säkerhet avses i finality-direktivet alla realiserbara tillgångar – inbegripet utan begränsningar finansiell säkerhet enligt artikel 1.4 a i säkerhetsdirektivet – som tillhandahålls genom pantsättning eller återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt (artikel 2 m). Den mycket vidsträckta definitionen omfattar således avtal om finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet, vilket motsvarar panträtt i svensk rätt (se avsnitt 4.4.2). Av skäl 9 till finality-direktivet framgår att repor (återköpsavtal), panträtter som följer av lag och fiduciariska överföringar

39

också omfattas av definitionen. Därigenom

framgår att begreppet repor används synonymt med begreppet återköpsavtal. Såväl repor som andra typer av återköpsavtal inryms i den svenska rättsfiguren säkerhetsöverlåtelse. Det förutsätts dock att syftet med säkerheten är att trygga rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett

39 I den engelska språkversionen används begreppet fiduciary transfers, med vilket torde avses en särskild form av säkerhetsöverlåtelse som förekommer i vissa utländska rättsordningar.

Finality-direktivet Ds 2013:68

avvecklingssystem, eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller ECB (skälen 9 och 10).

De säkerhetsobjekt som kan komma i fråga kan också vara av skiftande slag.

Emellertid anges det i finality-direktivet även att det inte ska påverka bestämmelser i nationell lag om vilken slags säkerhet som kan användas. Denna formulering har tillkommit i syfte att göra det möjligt att förhindra att s.k. hypotekariska säkerheter, dvs. säkerhet som kvarblir i säkerhetsställarens besittning, används som säkerhet för åtaganden i clearing- och avvecklingssystem (a. prop. s. 80). Vid genomförandet av finality-direktivet i svensk rätt gjordes bedömningen att detta handlingsutrymme för medlemsstaterna troligen avsåg såväl typen av säkerhetsrätt som typen av säkerhetsobjekt. Genom ändringsdirektivet har emellertid lydelsen av artikel 2 m ändrats jämfört med lydelsen då den bedömningen gjordes. Numera framgår det att finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet, dvs. betalningsmedel, finansiella instrument och kreditfordringar, ska kunna utgöra säkerhetsobjekt. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att detta tillägg inte innebar någon ändring i sak (prop. 2010/11:95 s. 23). Oavsett hur det förhåller sig med den saken torde det inte finnas något handlingsutrymme för medlemsstaterna vad gäller att utesluta betalningsmedel, finansiella instrument och kreditfordringar som säkerhetsobjekt. I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 33–35 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.). Däremot finns det, mot bakgrund av syftet att snabbt kunna realisera egendom och därigenom minska risker för en dominoeffekt, utrymme för att inte tillämpa finality-direktivet på säkerheter som inte har en mycket hög likviditet (jfr artikel 46 i förordningen och prop. 1999/2000:18 s. 81). Även om direktivet således medger att annan egendom än finansiella instrument, betalningsmedel och kreditfordringar kan komma i fråga som säkerhetsobjekt, torde det saknas anledning att tillämpa

Ds 2013:68 Finality-direktivet

direktivets regler på fast egendom eller annan lös egendom än den nu nämnda. Någon annan bedömning bör således inte göras än den som gjordes vid genomförandet av ändringsdirektivet.

I fråga om vilka säkerhetsrätter som avses i direktivet anges pantsättning och återköpsavtal uttryckligen i direktivet. Även om ett visst utrymme kan finnas för medlemsstaterna att undanta vissa säkerhetsrätter, torde avsikten vara att säkerhet ska kunna ställas i form av panträtt och återköpsavtal avseende de ovan nämnda säkerhetsobjekten.

Finality-direktivet och säkerhetsdirektivet innehåller något olika definitioner avseende säkerhetsobjekt och säkerhetsrätter och fyller olika syften. Det framgår emellertid av säkerhetsdirektivet att reglerna i det direktivet ska kunna tillämpas då säkerhet ställs till clearingorganisationer, s.k. avvecklingsagenter och centrala motparter (artikel 1.2 d). Till viss del kan säkerhetsdirektivet således sägas komplettera finality-direktivets regler. Avsikten torde vara att de avtal om finansiellt säkerställande som regleras i säkerhetsdirektivet ska kunna användas även då säkerhet ställs enligt finality-direktivet, i vart fall till den grad de inryms under de där förekommande begreppen panträtt och återköpsavtal eller liknande avtal. De svenska rättsfigurerna panträtt och säkerhetsrätt bör således kunna tillämpas vid säkerhetsställande enligt såväl säkerhetsdirektivet som finality-direktivet. Det gäller inte minst då det bör finnas ett utrymme för berörda aktörer att välja mellan dessa båda rättsfigurer och då säkerhetsöverlåtelser förekommer som säkerhet vid t.ex. derivathandel.

Av artikel 9.1 tredje stycket i finality-direktivet och de skäl som anförs i förordningen för tillägget av det nya stycket framgår inte att begreppet säkerhet skulle ha någon annan innebörd där än i direktivet i övrigt. Det kan visserligen anföras att vid säkerhetsöverlåtelse övergår äganderätten till säkerhetsinnehavaren, vilket gör att säkerhetsställaren inte kan räkna med att dennes rättigheter ska vara opåverkade av säkerhetsinnehavarens konkurs. Å andra sidan har äganderättsövergången rimligtvis ägt rum redan före det att

Finality-direktivet Ds 2013:68

säkerhetsinnehavaren eventuellt försätts i konkurs. I ett sådant läge har insolvensförfarandet i sig inte betydelse för säkerhetsställarens äganderätt till säkerheten, då den redan har upphört. Insolvensförfarandet innebär då att gäldenären förlorar rådighet över sin egendom. Med anledning av säkerhetsinnehavarens obestånd kan säkerhetsställaren sannolikt inte heller räkna med att kunna göra gällande en återköpsklausul. Det saknas sammantaget tillräcklig grund för att tolka tillägget i artikel 9.1 i finality-direktivet på så sätt att det endast avser panträtt och inte säkerhetsöverlåtelse. Det kan nämnas att tjänstemän vid kommissionen har gjort gällande att säkerhet som ställs genom återköpsavtal eller likande avtal (a repurchase or similar agreement) omfattas av artikel 9.1 tredje stycket.

Sammanfattningsvis avser ändringen i finality-direktivet säkerhet som ställs genom pantsättning, återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra vissa rättigheter och förpliktelser. Dessa säkerhetsrätter motsvarar i svensk rätt i huvudsak panträtt och säkerhetsöverlåtelse. Ändringen avser finansiella instrument, valuta och kreditfordringar som säkerhetsobjekt.

Panträtt

Av bedömningen ovan följer att tillägget till artikel 9.1 i finalitydirektivet omfattar säkerhet som ställs genom panträtt. Frågan är då om en säkerhetsställares rättigheter till säkerheten enligt svensk rätt, såvitt gäller panträtt, påverkas av att insolvensförfaranden inleds mot säkerhetsinnehavaren.

Vid panträtt har säkerhetsställaren separationsrätt till panten om säkerhetsinnehavaren försätts i konkurs, förutsatt att pantavtalet har fullbordats genom denuntiation, tradition, registrering eller liknande åtgärd (se avsnitt 5.3.2). Vidare krävs att säkerhetsinnehavaren inte fritt får förfoga över panten. Något krav på sådan fri förfoganderätt följer inte av finality-direktivet. Om en systemoperatör avtalar med en annan systemoperatör om

Ds 2013:68 Finality-direktivet

fri förfoganderätt i enlighet med 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument, har separationsrätten upphört genom förfoganderätten. I ett sådant fall försämras således inte säkerhetsställarens rätt ur ett sakrättsligt perspektiv genom att insolvensförfaranden inleds mot säkerhetsinnehavaren. I praktiken innebär dock insolvensförfarandet att utsikterna för att återfå säkerheten försämras. Det bör också framhållas att en systemoperatör som även är en central motpart och omfattas av reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte får medge fri förfoganderätt till marginalsäkerheter då ett avtal om finansiell säkerhet (panträtt) ingås i samband med en samverkansöverenskommelse (se artikel 53.2 i förordningen och avsnitt 5.5.2).

I fråga om pantsättning av kontoförda finansiella instrument innebär registreringen av ägandeförhållandet och – vid förvaltarregistrering – denuntiationen till förvaltaren ett sakrättsligt skydd för säkerhetsställaren (3 kap. 10 § och 6 kap. kontoföringslagen). Säkerhetsställaren kommer inte i sämre läge av att säkerhetsinnehavaren eventuellt försätts i konkurs.

Betalningsmedel definieras i artikel 2.1 d i säkerhetsdirektivet. Där anges att det rör sig om pengar som har krediterats ett konto, oavsett valutaslag, eller liknande fordringar som avser återbetalning av pengar (t.ex. inlåning på penningmarknaden). Det som benämns liknande fordringar har vid genomförandet av säkerhetsdirektivet bedömts omfatta bl.a. de s.k. deposits som förekommer på den svenska dagslånemarknaden (prop. 2004/05:30 s. 34). Ett tillgodohavande på ett konto, t.ex. ett bankkonto, är i praktiken en enkel fordran på den som tillhandahåller kontot, exempelvis en bank. Förutsatt att det rör sig om redovisningsmedel som kontohållaren håller avskilda enligt lagen om redovisningsmedel kan separationsrätt uppnås för borgenären. I sådana fall fullbordas en pantförskrivning genom denuntiation till kontohållaren (gäldenären) (10 och 31 §§ skuldebrevslagen). Oavsett om säkerhetsställaren har separationsrätt eller inte, förändras inte dennes ställning av att ett insolvensförfarande inleds mot säkerhetsinnehavaren.

Finality-direktivet Ds 2013:68

Vid pantsättning av sådana kreditfordringar som avses i artikel 2.1 o i säkerhetsdirektivet (dvs. kreditinstituts penningfordringar på grund av lån, se avsnitt 4.4.3) kan pantsättning ske på samma sätt som vid tillgodohavande på ett konto. Inte heller i detta fall försämras säkerhetsställarens ställning av att säkerhetsinnehavaren blir insolvent.

Sammantaget bedöms såväl svensk civilrätt som insolvensrätt vara förenlig med artikel 9.1 i finality-direktivet i dess nya lydelse såvitt gäller panträtt.

För att säkerhetsställaren i praktiken ska vara sakrättsligt skyddad mot motpartens obestånd vid samverkansöverenskommelser krävs att pantavtalet inte ger panthavaren någon fri förfoganderätt. För de systemoperatörer som även är centrala motparter får fri förfoganderätt inte heller medges vid samverkansöverenskommelse enligt artikel 53.2 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (se ovan). Frågan är då om det bör införas en bestämmelse av näringsrättslig karaktär i avvecklingslagen som ålägger andra administratörer än de som omfattas av reglerna i förordningen och som vill ställa säkerhet inom ramen för samverkande system att se till att parterna inte avtalar om någon fri förfoganderätt över säkerheten.

Tillägget av det tredje stycket i artikel 9.1 i direktivet bör läsas i ljuset av reglerna om marginalsäkerheter vid samverkansöverenskommelser i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (artikel 53). Samverkan mellan systemoperatörer enligt finality-direktivet och centrala motparter enligt förordningen är i allt väsentligt mycket likartade företeelser, och de centrala motparterna är också systemoperatörer enligt direktivet (se artikel 17.4 i förordningen). Det förklarar varför tillägget till finalitydirektivet motiveras av reglerna i förordningen om samverkande system (skäl 97 i förordningen). Ett syfte med förordningen är att insolvens inte ska spridas från en aktör till en annan, även vad gäller två centrala motparter eller två systemoperatörer.

Ds 2013:68 Finality-direktivet

Även om viss osäkerhet råder om hur tillägget till finalitydirektivet ska tolkas, bör en ny bestämmelse om förfoganderätt vid pantavtal införas i avvecklingslagen. Genom bestämmelsen, som bör likna artikel 53.2 i förordningen, bör administratören åläggas att inte medge någon fri förfoganderätt över panten. Panten ska endast kunna disponeras vid pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. På så sätt skyddas pantsättaren mot panthavarens insolvens genom att en separationsrätt alltjämt gäller. Därigenom minskar också risken för att insolvens hos en administratör sprider sig till en annan.

Säkerhetsöverlåtelse

Som framgår ovan är en förutsättning för att säkerhetsinnehavaren ska åtnjuta skydd enligt finality-direktivet att säkerhetsinnehavaren har erhållit sakrättsligt skydd för sin säkerhetsrätt. Vid genomförandet av direktivet gjordes därför bedömningen att det förhållandet att övriga borgenärer kan tillgodogöra sig värdet av egendom som ställts som säkerhet, men för vilken säkerhetsinnehavaren inte erhållit sakrättsligt skydd, inte innebär att säkerhetsinnehavaren ska anses påverkad av insolvensförfarandet (prop. 1999/2000:18 s. 79). I praktiken innebär dock vanligtvis säkerhetsställarens konkurs i ett sådant fall att säkerhetsinnehavaren får bevaka en oprioriterad fordran i konkursen och därigenom nöja sig med en begränsad ersättning.

Vid säkerhetsöverlåtelse övergår äganderätten från säljare (säkerhetsställare) till köpare (säkerhetsinnehavare). I doktrinen har det framförts olika uppfattningar i sakrättsliga frågor beträffande säkerhetsöverlåtelse avseende lös egendom i allmänhet och i vilken utsträckning rättsverkan av sådana överlåtelser skiljer sig från det som gäller för panträtt. Såvitt gäller finansiella instrument står det dock klart att säkerhetsinnehavaren (köparen) uppnår sakrättsligt skydd för överlåtelsen genom registrering enligt 6 kap. kontoföringslagen

Finality-direktivet Ds 2013:68

och därigenom också får förfoga över instrumentet i fråga såsom ägare.

Säkerhetsöverlåtelser inbegriper definitionsmässigt en återköpsrätt för säkerhetsställaren, vilket även följer av begreppet återköpsavtal. I de avtalsvillkor som regelmässigt tillämpas på säkerhetsöverlåtelser på den globala finansmarknaden finns också sådana återköpsklausuler. Frågan är då om återköpsrätten är sakrättsligt skyddad, dvs. om den kan göras gällande om säkerhetsinnehavaren försätts i konkurs. I doktrinen har det avseende lös egendom i allmänhet anförts att en sådan återköpsrätt är sakrättsligt skyddad och att den medför separationsrätt i säkerhetsinnehavens konkurs

40

. Om avtalsvillkoren däremot ger säkerhetsinnehavaren än mer omfattande rätt att disponera över panten än vad som gäller vid panträtt, har det i doktrinen anförts att återköpsrätten inte är sakrättsligt skyddad

41

. Det torde stå klart att en fri förfoganderätt gör att säkerhetsställaren inte får separationsrätt till säkerheten, inte heller vad gäller överhypoteket vid realisation (se Lagrådets uttalanden vid genomförandet av säkerhetsdirektivet, refererade i avsnitt 5.3.2). I de standardavtal som regelmässigt används på den globala finansmarknaden innebär återköpsklausulerna att finansiella instrument av samma slag och mängd ska återsäljas vid en viss tidpunkt, inte att det ska vara fråga om samma finansiella instrument (att dessa regelmässigt inte heller kan särskiljas vid kontoföring hos Euroclear Sweden AB framgår av avsnitt 4.3.4). Det möjliggör återutnyttjande av säkerhetsobjeketet. Därutöver finns i standardavtalen vanligtvis även bestämmelser om substitution (surrogation) av säkerhetsobjektet, men det avser utbyte av säkerhetsobjektet mot ett annat slag av finansiella instrument. Vanligtvis krävs då samtycke från säkerhetsställaren i särskild ordning. Men samtycke krävs alltså inte om det endast rör sig om att byta ut instrument till andra instrument av samma

40 Torgny Håstad, a. a., s. 443, med där angiven övrig litteratur. 41 Göran Millqvist, a. a., s. 295–306.

Ds 2013:68 Finality-direktivet

slag och mängd. Dessa avtalsvillkor innebär i praktiken en fri förfoganderätt, något som för övrigt kan jämföras med definitionen av avtal om finansiell äganderättsöverföring i säkerhetsdirektivet (artikel 2.1 b). Som ovan har anförts (avsnitt 5.3.2) torde detsamma följa även uttryckliga avtalsvillkor.

Den tvingande bestämmelsen om överhypotek i 37 § avtalslagen ger uttryck för principen att säkerhetsinnehavaren inte får tillgodogöra sig mer än sin fordran gentemot säkerhetsställaren. Bestämmelsen gäller i obligationsrättsligt hänseende. Av betydelse för tredje man är däremot skyldigheten för säkerhetsinnehavaren enligt 8 kap. 10 § fjärde stycket konkurslagen att till konkursförvaltaren redovisa vad som flutit in vid en pantrealisation (se avsnitt 5.3.2). Bestämmelsen har tolkats så att säkerhetsinnehavaren omedelbart får tillgodogöra sig ett belopp motsvarande sin fordran och kostnaderna för realisationen

42

. Motsatsvis ska överhypoteket betalas till konkursförvaltaren. Till skillnad från den nämnda bestämmelsen i avtalslagen gäller bestämmelsen i konkurslagen endast vid panträtt, inte säkerhetsöverlåtelse. Mot bakgrund av artikel 53 i förordningen bör tillägget i finality-direktivet förstås på så sätt att säkerhetsställaren ska ha rätt att få tillbaka även säkerhetsöverlåten egendom i händelse av säkerhetsinnehavarens insolvens. På samma sätt som beträffande förordningen (se avsnitten 5.3.2 och 5.5.2) bör säkerhetsställares anspråk på återleverans kunna skyddas sakrättsligt genom registrering på säkerhetsinnehavarens konto, om säkerheten består av finansiella instrument (jfr vad som anges i 6 kap. 1 § kontoföringslagen om begräsningar som framgår av ett avstämningskonto). Med anledning av den bedömningen bör svensk civilrätt och insolvensrätt anses uppfylla kraven i finalitydirektivet på att säkerhetsställarens rättigheter till finansiella instrument som har säkerhetsöverlåtits inte ska påverkas av att insolvensförfaranden har inletts mot säkerhetsinnehavaren.

42 Eugène Palmér och Peter Savin, Konkurslagen, en kommentar (28 februari 2013, Zeteo), kommentaren till 8 kap. 10 §.

Finality-direktivet Ds 2013:68

Något behov av lagstiftningsåtgärder av sådant slag för att genomföra tillägget i artikel 9.1 i direktivet föreligger därför inte i det avseendet.

I fråga om säkerhetsöverlåtelse av valuta bör samma bedömning göras som vid samverkansöverenskommelser mellan centrala motparter (se avsnitt 5.5.2). För att ett avtalsvillkor om att en överlåtare ska ha rätt till återleverans av säkerheten ska få sakrättslig verkan, krävs en ny bestämmelse i lag av innebörden att villkoret gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. För att valutan i praktiken ska kunna särskiljas från förvärvarens övriga egendom krävs att den förvaras hos tredje man. I fråga om centrala motparter anges i artikel 47.4 och 47.5 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister att en central motparts ”kontantinsättningar” ska göras hos en tredje part av visst slag. Ett liknande förfarande bör kunna tillämpas för administratörer av avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen. I sådana fall bör lagen om redovisningsmedel tillämpas.

I syfte att genomföra ändringen i artikel 9.1 i finalitydirektivet i svensk rätt bör således en ny bestämmelse tas in i lagen om handel med finansiella instrument. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två administratörer av avvecklingssystem på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. Det ska gälla under förutsättning att förvärvaren har deponerat säkerheten hos tredje man enligt lagen om redovisningsmedel. Med konkurs avses även motsvarande insolvensförfarande i ett annat land inom EES. Liksom för de centrala motparternas del bör höga krav ställas på den tredje mannen i fråga. Av den anledningen bör centralbankers insättningsfaciliteter och andra jämförbara faciliteter kunna komma i fråga även beträffande administratörer av avvecklingssystem.

Om avsedd effekt uppnås i praktiken beror dock på om de båda administratörerna (systemoperatörerna) sinsemellan har

Ds 2013:68 Finality-direktivet

avtalat om säkerhetsöverlåtelse på ett sätt som sakrättsligt skyddar säkerhetsställaren. Viss osäkerhet råder visserligen angående om hur artikel 9.1 i finality-direktivet bör tolkas. Övervägande skäl talar emellertid för att införa en bestämmelse av näringsrättsligt slag i avvecklingslagen om återleverans av egendom som har säkerhetsöverlåtits. På så sätt ska en administratör som ingår ett avtal med en annan administratör inom ramen för ett samverkande system åläggas att tillförsäkra sig ett sakrättsligt skydd vid motpartens insolvens (jfr föregående avsnitt). Det gäller under förutsättning att det i praktiken är möjligt att uppnå ett sådant skydd.

Hänvisningar till S7-3

8. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Promemorians förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den

1 juli 2014. För avtal som har ingåtts före ikraftträdandet och konkurs som beslutats före ikraftträdandet ska nuvarande bestämmelser gälla.

Skälen för promemorians förslag: Förordningen om OTC-

derivat, centrala motparter och transaktionsregister trädde i kraft den 16 augusti 2012. De föreslagna lagändringarna syftar till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan svensk rätt och förordningen (se avsnitt 5.2). De bör därför träda i kraft så snart som möjligt, särskilt med beaktande av att verksamhet som central motpart redan bedrivs i Sverige.

I enlighet med allmänna grundsatser på civilrättens område bör de föreslagna ändringar i avtalslagen, kontoföringslagen och lagen om handel med finansiella instrument som gäller ingående av avtal och avtals rättsverkan bli tillämpliga endast på avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet. Det bör tydliggöras genom övergångsbestämmelser. De skyldigheter för administratörer som följer av den föreslagna ändringen i avvecklingslagen bör inte heller gälla redan ingångna avtal. En övergångsbestämmelse bör således gälla även för ändringen i avvecklingslagen.

En särskild övergångsbestämmelse bör även införas för ändringen i konkurslagen och den nya bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument som gäller återvinning i

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser Ds 2013:68

konkurs. Syftet med övergångsbestämmelsen är att skapa klarhet vid konkurs som beslutats före – men inte avslutats vid – ikraftträdandet av lagändringarna.

9. Förslagens konsekvenser

9.1. Förslagens syfte och alternativa lösningar

De förslag som lämnas i denna promemoria har till syfte dels att anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, dels att genomföra ändringen i finality-direktivet i svensk rätt. Frågan om vilka konsekvenser reglerna i förordningen medför för svensk rätt har berörts i ett tidigare lagstiftningsärende (prop. 2012/13:72 s. 48). I det lagstiftningsärendet påpekade vissa remissinstanser att det saknades ett resonemang om hur svensk rätt, och särskilt svensk insolvensrätt, är förenlig med och erbjuder ett adekvat stöd för reglerna i förordningen. Förslagen i förevarande promemoria syftar till att anpassa svensk civilrätt och insolvensrätt till förordningens regler. Därigenom bör de problem inom dessa rättsområden som påtalades i det tidigare lagstiftningsärendet åtgärdas i möjligaste mån.

I fråga om alternativa lösningar begränsar sig promemorians förslag i huvudsak till det som bedöms nödvändigt för att anpassa svensk rätt till förordningen respektive att genomföra ändringen i finality-direktivet i svensk rätt. Om Sverige inte gör nödvändiga ändringar är det möjligt att kommissionen inleder ett förfarande om fördragsbrott.

Förslagens konsekvenser Ds 2013:68

9.2. Konsekvenser för berörda företag

De föreslagna ändringarna i 3 kap. 1 § och 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument syftar till att undanröja den rättsliga osäkerhet som är förknippad med reglerna om säkerheter i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det gäller i synnerhet vid en överföring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem som är på obestånd till en solvent clearingmedlem enligt förordningen. Förslagen bör för centrala motparters del minska de rättsliga risker som är förknippade med att genomföra eller planera för en sådan överföring. Det sker genom att risken för att en sådan överföring kan angripas rättsligt av en clearingmedlems konkursbo eller borgenärer begränsas. Förslaget om att återvinning inte får ske av en säkerhet som har ställts till en central motpart, dvs. 5 kap. 2 a § lagen om handel med finansiella instrument, har samma syfte. Det innebär i sin tur att centrala motparters motståndskraft vid en clearingmedlems insolvens bör öka, genom att de centrala motparterna i högre grad kan räkna med ett rättsligt skydd för de säkerheter som clearingmedlemmar har ställt för kunders räkning.

Genom den föreslagna ändringen i konkurslagen kan också ställda säkerheter realiseras vid behov. Vidare kan slutavräkning göras vid insolvens med stöd av förslaget till ändring i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Dessa bestämmelser fyller en liknande funktion, nämligen att snabbt minska de risker som den centrala motparten är utsatt för gentemot en clearingmedlem på obestånd.

Förslagen bör öka förutsättningarna för att en central motpart kan bedriva sin verksamhet i enlighet med förordningen. I dagsläget berörs endast Nasdaq OMX Stockholm AB. Emellertid kan förslagen i sin tur göra det mer attraktivt att bedriva verksamhet som central motpart i Sverige. En ökad användning av central motpartsclearing är i förlängningen till gagn för den finansiella stabiliteten.

Ds 2013:68 Förslagens konsekvenser

De negativa aspekter som en överföring av säkerheter kan medföra för en insolvent clearingmedlem samt dennes konkursbo och borgenärer är en konsekvens av förordningen, snarare än av promemorians förslag. För närvarande har Nasdaq OMX Stockholm AB 44 clearingmedlemmar i sin verksamhet som central motpart avseende derivatinstrument. Bland dessa finns nio svenska banker, tre svenska värdepappersbolag och ett svenskt kreditmarknadsbolag. Övriga clearingmedlemmar är i allt väsentligt utländska banker.

Förslaget till ändring i kontoföringslagen innebär att en pantsättare alltjämt har separationsrätt till pant som ställs till en central motpart, även om den senare får disponera över den i enlighet med reglerna i förordningen. Förslaget bör minska de rättsliga riskerna för clearingmedlemmar vad gäller deltagande i central motpartsclearing, vilket i sin tur kan innebära lägre kostnader för dem.

Förslaget till nya 13 a § första stycket avvecklingslagen medför en begränsning av möjligheterna för säkerhetsinnehavare att återanvända säkerhet genom återpantsättning eller på annat sätt. Det medför sannolikt ökade kostnader för såväl den som ställer säkerheten som den som tar emot säkerheten. Dessa kostnader kan inte kvantifieras närmare. Förslaget bedöms dock vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet. I Sverige drivs i dag avvecklingssystem av Riksbanken, Euroclear Sweden AB, Bankgirocentralen BGC AB och Nasdaq OMX Stockholm AB.

Förslaget om sakrättsligt skydd för säkerhetsöverlåtelse av valuta i 5 kap. 2 b § lagen om handel med finansiella instrument möjliggör att säkerhet återförs från en central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem till en annan central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem i händelse av insolvens. Tillsammans med förslaget avseende 13 a § andra stycket avvecklingslagen innebär det att egendom undandras säkerhetsinnehavarens konkursborgenärer till förmån för säkerhetsställaren. Förslaget bedöms dock vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet och anpassa svensk

Förslagens konsekvenser Ds 2013:68

rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

9.3. Konsekvenser för investerare

I allt väsentligt berör inte förslagen investerare eller investerarskyddet direkt. Genom en ändring i lagen om handel med finansiella instrument (5 kap. 1 §) utvidgas dock möjligheterna till slutavräkning till att även avse clearingmedlemmars kunder enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det går inte att beräkna hur många sådana kunder som finns i dagsläget. I övrigt bör förslagen främst påverka investerare på så sätt att kostnaderna för att delta i handel med sådana finansiella instrument som omfattas av clearing hos en central motpart bedöms öka något. Det beror på begränsningen av möjligheterna att återanvända säkerheter, se föregående avsnitt. Investerarna bör dock indirekt gynnas av minskade kostnader till följd av minskade rättsliga risker i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart.

9.4. Konsekvenser för det allmänna

Förslagen i denna promemoria bedöms inte ge några omedelbara effekter på samhällsekonomin men förväntas bidra till ökad finansiell stabilitet. Det kan förväntas ske genom att förutsättningarna för att bedriva verksamhet som central motpart förbättras och att omfattningen av central motpartsclearing kan tänkas öka på sikt. Sådan clearingverksamhet minskar förekomsten av motpartsrisker på finansmarknaden. De potentiella vinsterna för samhället av ökad finansiell stabilitet är mycket stora.

Förslagen bedöms inte få några mätbara kostnadseffekter för staten i form av ökad arbetsbörda för Finansinspektionen som

Ds 2013:68 Förslagens konsekvenser

tillsynsmyndighet. Förslagen gäller i huvudsak civilrätt och insolvensrätt. I de delar som förslagen avser reglering av mer näringsrättsligt slag, dvs. ändringen i avvecklingslagen, torde inte någon ökad arbetsbörda uppkomma för inspektionen. Om merkostnader ändå skulle uppstå till följd av förslagen, ska de hanteras inom för myndigheten befintliga ramar.

De minskade rättsliga riskerna i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart bör minska sannolikheten för att tvister uppkommer i allmän domstol beträffande sådana säkerheter. Förslagen kan således ha positiva konsekvenser för Sveriges Domstolar.

Förslagen bedöms inte medföra några effekter för övriga myndigheter.

10. Författningskommentarer

10.1. Förslaget till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

8 kap. 10 §

I paragrafen regleras under vilka förutsättningar en borgenär själv får realisera en konkursgäldenärs egendom. I fråga om kommission har paragrafen företräde framför 16 §

kommissionslagen (2009:865) (se femte stycket i det lagrummet).

I andra stycket har det införts en möjlighet för en borgenär att omedelbart sälja eller avräkna guld som har ställts som säkerhet till en central motpart. På så sätt behöver borgenären inte tillämpa förfarandet i första stycket eller låta konkursförvaltaren sälja guldet. Med central motpart avses detsamma som i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det är således endast centrala motparter enligt förordningen som får realisera guld enligt andra stycket. En annan sak är att guld också kan omfattas av första stycket. I praktiken torde det endast vara säkerheter som ställts av clearingmedlemmar som kan komma att realiseras enligt andra stycket.

Med guld avses endast sådant guld som uppfyller kraven i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 (se särskilt bilaga I, avsnitt 3). Även kraven på säkerheter i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och

Författningskommentarer Ds 2013:68

transaktionsregister ska vara uppfyllda. Säkerheten ska realiseras på ett affärsmässigt rimligt sätt (se vidare prop. 2004/05:30 s. 96).

Övervägandena finns i avsnitt 5.3.3.

Punkten 2 innebär att ändringen inte ska tillämpas på en konkurs

som har beslutats före ikraftträdandet.

Övervägandena finns i avsnitt 8.

10.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

3 kap. 1 §

Paragrafen gäller avtal om rätt att förfoga över annans finansiella instrument för egen räkning. I andra stycket finns vissa undantag från formkravet i första stycket.

I tredje stycket, som är nytt, har det införts ytterligare ett undantag från formkravet i första stycket, nämligen då en central motpart ingår ett avtal med någon annan och förutsättningarna enligt artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är uppfyllda. Det ska således röra sig om ett avtal om finansiell säkerhet enligt artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet (pantavtal) som innebär att antingen marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden ställs. Vidare ska de övriga förutsättningar som anges i artikel 39.8 i förordningen vara uppfyllda, dvs. att användningen av säkerheten föreskrivs i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, att clearingmedlemmen skriftligen har godtagit dem, att

Ds 2013:68 Författningskommentar

”nyttjanderätten” har offentliggjorts och att ”nyttjanderätten” utövas i enlighet med artikel 47 i förordningen.

Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5.

5 kap. 1 §

Paragrafen gäller avräkning av förpliktelser vid bl.a. handel med finansiella instrument.

Till följd av det tillägg som har införts i första stycket 2 gäller ett avtal om avräkning mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem även om någon av dem försätts i konkurs. Avtalet är således bindande för konkursboet och borgenärerna i konkursen. Det innebär att konkursboet inte har rätt att endast träda in i vissa avtal som konkursgäldenären har ingått. I fråga om begreppet avräkning, se prop. 1999/2000:18 s. 109. Med begreppet clearingmedlemmars kunder avses detsamma som i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Detsamma gäller begreppet en central motparts verksamhetsbestämmelser (se t.ex. artiklarna 39 och 48 i förordningen).

Centrala motparter är till följd av artikel 17.4 i förordningen också administratörer av ett avvecklingssystem och omfattas således av andra stycket 1 i förevarande lagrum. Emellertid omfattas även clearingmedlemmars kunder av första stycket 2, vilket inte är fallet med första stycket 1.

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.4.

5 kap. 2 §

I paragrafen, som är ny, regleras rättsverkan av dels avtal om överföring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem till en annan clearingmedlem (första och tredje styckena), dels avtal om säkerhet mellan en clearingmedlem och en central motpart (andra stycket). I praktiken kan båda dessa förhållanden

Författningskommentarer Ds 2013:68

regleras i ett och samma avtal, nämligen då en clearingmedlem åtar sig att följa en central motparts verksamhetsbestämmelser.

Enligt första stycket kan vare sig konkursförvaltaren eller borgenärer till den clearingmedlem som har försatts i konkurs hindra att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (se artikel 48) överförs till en annan clearingmedlem. Det gäller under förutsättning att detta har avtalats före konkursutbrottet.

I andra stycket, har det införts ett undantag mot det förbud mot förverkande av pant eller annan säkerhet som följer av 37 § avtalslagen (1915:218). Undantaget gäller såväl pant som annan säkerhet. Det avser säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, men gäller endast i förhållande till överföring av tillgångar (säkerheter) enligt artikel 48 i förordningen. Således gäller förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 avtalslagen alltjämt om det inte är fråga om överföring av tillgångar enligt de förfaranden som regleras i artikel 48.

Undantaget i andra stycket möjliggör att säkerhet som en clearingmedlem har ställt till en central motpart till fullo kan överföras till en annan, solvent clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen om den förra clearingmedlemmen blir insolvent eller i övrigt blir föremål för obeståndsförfaranden.

I tredje stycket förtydligas att de tillgångar som innehas för en kunds räkning och som omfattas av överföring enligt första stycket inte ska anses tillhöra konkursboet. Först om sådana tillgångar som avses i artikel 48.7 i förordningen inte kan återlämnas till kunderna kan de anses tillhöra konkursboet, se avsnitt 5.4.9.

Övervägandena finns i avsnitten 5.4.5 och 5.4.6

Ds 2013:68 Författningskommentar

5 kap. 2 a §

I paragrafen, som är ny, anges att återvinning enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen (1987:672) inte får ske av en säkerhet som har ställts till en central motpart. Det innefattar såväl det ursprungliga avtal varigenom en säkerhet ställdes som en eventuell senare överflyttning av säkerheter (tillgångar) enligt artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, se vidare författningskommentaren till 2 §. För att paragrafen ska vara tillämpning, måste kraven på säkerheten i förordningen vara uppfyllda. Med säkerhet avses såväl pant som egendom som har säkerhetsöverlåtits. Genom paragrafen tydliggörs att reglerna i förordningen har företräde framför bestämmelserna om återvinning i konkurslagen. Bestämmelsen bör inte tolkas motsatsvis som stöd för att återvinning får ske av t.ex. av en säkerhet som har ställts vid clearing som inte omfattas av förordningen (se avsnitt 5.4.7).

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.7.

5 kap. 2 b §

Paragrafen, som är ny, genomför ändringen i artikel 9.1 i finalitydirektivet delvis. I paragrafen regleras den sakrättsliga effekten av ett avtalsvillkor om återleverans av valuta vid säkerhetsöverlåtelse eller, med ett annat ord, återköpsavtal. Av begreppet återköpsavtal följer att förvärvaren vid en viss tidpunkt ska återleverera egendomen, dvs. säkerheten, till den ursprungliga överlåtaren. Beträffande begreppet valuta, se avsnitt 5.5.2.

Av första ledet i paragrafen följer att ett avtalsvillkor om att den överlåtna egendomen ska återlämnas till överlåtaren (säkerhetsställaren) gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. Egendomen kommer således inte övriga borgenärer till del. Det förutsätter att återlämnandet enligt avtalsvillkoren ska ske vid en viss senare tidpunkt eller då förvärvaren försätts i

Författningskommentarer Ds 2013:68

konkurs. Båda dessa förutsättningar måste anges i avtalet. Om det inte anges att återleverans ska ske vid en viss senare tidpunkt är det nämligen definitionsmässigt inte frågan om ett återköpsavtal, utan snarare en överlåtelse i vanlig mening (omsättningsöverlåtelse).

Av andra ledet i paragrafen framgår att den är tillämplig enbart i fråga om säkerhetsöverlåtelser mellan dels två centrala motparter, dels två administratörer av avvecklingssystem enligt lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Det krävs också att förvärvaren har deponerat medlen hos tredje man (tredje part) på visst sätt. Vilka regler som gäller i det avseendet beror på om det är en central motpart som omfattas av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister eller en administratör av ett avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen. Det ska vara förvärvaren, dvs. ägaren, som har deponerat medlen.

I 13 a § andra stycket lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden anges vissa skyldigheter för administratörer av avvecklingssystem beträffande säkerhetsöverlåtelser. I fråga om centrala motparter finns motsvarande krav i artiklarna 47 och 53 i förordningen.

Övervägandena finns i avsnitten 5.5.2 och 7.3.

Punkten 2 innebär för det första att ändringen inte ska tillämpas

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

på avtal som har ingåtts före ikraftträdandet. Det avser de ändringar som gäller formerna för att ingå avtal och rättsverkan av avtal, dvs. ändringarna i 3 kap. 1 § samt 5 kap. 1, 2 och 2 b §§). Punkten 2 innebär för det andra att nya 5 kap. 2 a § endast ska tillämpas på säkerhet som har ställts av en konkursgäldenär som har försatts i konkurs efter ikraftträdandet.

Övervägandena finns i avsnitt 8.

Ds 2013:68 Författningskommentar

10.3. Förslaget till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

6 kap. 7 §

Paragrafen gäller pantsättning av finansiella instrument.

I andra stycket, som är nytt, regleras den sakrättsliga verkan av att pantsättning sker till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det nya stycket innebär att pantsättaren ska ha separationsrätt till panten även om den centrala motparten får förfoga över den enligt reglerna i förordningen. Även i 3 kap. 1 § tredje stycket lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument berörs en central motparts rätt att förfoga över säkerheter, se författningskommentaren till den paragrafen.

Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5.

Punkten 2 innebär att ändringen i 6 kap. 7 § andra stycket inte

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

har någon retroaktiv verkan. Ändringen påverkar således endast avtal om pantsättning som har ingåtts efter ikraftträdandet.

Övervägandena finns i avsnitt 8.

10.4. Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

1 §

I paragrafen anges lagens tillämpningsområde.

Författningskommentarer Ds 2013:68

I andra stycket, som är nytt, har det införts en upplysning om att förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innehåller särskilda regler av betydelse för tillämpningen av lagen, nämligen regler om clearing och centrala motparter. För auktorisation enligt förordningen krävs att den centrala motparten är anmäld som ett avvecklingssystem enligt förevarande lag eller nationell lagstiftning i ett annat land inom EES som genomför finality-direktivet (se artikel 17.4 i förordningen). Av EU-rätten följer att förordningen, som är direkt tillämplig, har företräde framför lagen i händelse av en eventuell normkonflikt.

Övervägandena finns i avsnitt 7.3.

13 a §

Paragrafen, som är ny, genomför ändringen i artikel 9.1 i finalitydirektivet delvis. Den innebär vissa skyldigheter för en administratör som ställer säkerhet till en annan administratör inom ramen för samverkande system.

Första stycket gäller pantavtal. Om en administratör ingår ett

sådant avtal, ska denne inte medge att den administratör som samverkan avser får en mer vidsträckt förfoganderätt över panten än att det är möjligt att realisera panten vid konkurs eller avtalsbrott. Därigenom skyddas pantsättaren mot panthavarens insolvens genom att en separationsrätt alltjämt gäller. Med konkurs avses även motsvarande utländska förfaranden vid insolvens.

Enligt andra stycket ska en administratör som har ställt säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse, säkerställa att egendomen i fråga ska återföras om den administratör som innehar säkerheten försätts i konkurs (jfr avsnitt 5.5.2). Det gäller under förutsättning att det i praktiken är möjligt att tillförsäkra sig om en sådan återleverans. Det behöver inte röra sig om samma egendom. Det är tillräckligt att det rör sig om egendom av samma slag och mängd. I 5 kap. 2 b § lagen (1991:980) om

Ds 2013:68 Författningskommentar

handel med finansiella instrument regleras förutsättningarna för att sakrättsligt skydda en återleverans av valuta som har säkerhetsöverlåtits från en administratör av ett avvecklingssystem till en annan administratör. Den bestämmelsen gäller även sådana överlåtelser som sker från en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister till en annan central motpart.

Övervägandena finns i avsnitt 7.3.

Punkten 2 innebär att 13 a § inte ska tillämpas på avtal som redan

har ingåtts vid tidpunkten för ikraftträdandet.

Övervägandena finns i avsnitt 8.

Bilaga

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

I

(Lagstiftningsakter)

FÖRORDNINGAR

EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS FÖRORDNING (EU) nr 648/2012

av den 4 juli 2012

om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

(Text av betydelse för EES)

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR

ANTAGIT DENNA FÖRORDNING

med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktions­

sätt, särskilt artikel 114,

med beaktande av Europeiska kommissionens förslag,

efter översändande av utkastet till lagstiftningsakt till de natio­

nella parlamenten,

med beaktande av Europeiska centralbankens yttrande ( 1 ),

med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommit­

téns yttrande ( 2 ),

i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet ( 3 ), och

av följande skäl:

(1) I

en

rapport

som

utfördes

på

begäran

av

kommissionen

och som offentliggjordes den 25 februari 2009 av en

högnivågrupp med Jacques de Larosière som ordförande

drogs slutsatsen att tillsynsramarna för unionens finans­

sektor behövde stärkas för att minska risken för och

mildra effekterna av framtida finanskriser, och rapporten

rekommenderade långtgående reformer av tillsynsstruk­

turen för den sektorn, inklusive inrättandet av ett euro­

peiskt system för finansiell tillsyn, med tre europeiska

tillsynsmyndigheter, varav en för banksektorn, en för

försäkrings- och tjänstepensionssektorn och en för vär­

depappers- och marknadssektorn, samt inrättandet av ett

europeiskt systemriskråd.

(2) I

kommissionens

meddelande

av

den

4

mars

2009

med

titeln ”Främja återhämtning i Europa”, föreslogs att unio­

nens regelverk för finansiella tjänster skulle stärkas. I sitt

meddelande av den 3 juli 2009 med titeln ”Effektiva,

säkra och solida derivatmarknader” analyserade kommis­

sionen derivatens roll i samband med finanskrisen och i

sitt meddelande av den 20 oktober 2009 med titeln

”Effektiva, säkra och solida derivatmarknader: förestående

initiativ” angav den vilka åtgärder den avsåg att vidta för

att begränsa riskerna med derivat.

(3)

Den

23

september

2009

antog

kommissionen

förslag

till

tre förordningar om inrättande av ett europeiskt system

för finansiell tillsyn, inklusive inrättandet av tre europe­

iska tillsynsmyndigheter, för en konsekvent tillämpning

av unionslagstiftningen och införande av gemensamma

standarder och praxis av hög kvalitet för tillsyn och över­

vakning. De europeiska tillsynsmyndigheterna utgörs av

Europeiska tillsynsmyndigheten (Europeiska bankmyndig­

heten) (EBA), inrättad genom Europaparlamentets och

rådets förordning (EU) nr 1093/2010 ( 4 ), Europeiska till­

synsmyndigheten (Europeiska försäkrings- och tjäns­

tepensionsmyndigheten) (Eiopa), inrättad genom Europa­

parlamentets och rådets förordning (EU)

nr 1094/2010 ( 5 ) samt Europeiska tillsynsmyndigheten

(Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten)

(Esma), inrättad genom Europaparlamentets och rådets

förordning (EU) nr 1095/2010 ( 6 ). De europeiska tillsyns­

myndigheterna spelar en central roll för att säkra finans­

sektorns stabilitet. Det är därför mycket viktigt att hela

tiden säkerställa att utvecklingen av deras arbete får hög

politisk prioritet och att de ges tillräckliga resurser.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/1

( 1 ) EUT C 57, 23.2.2011, s. 1.

( 2 ) EUT C 54, 19.2.2011, s. 44.

( 3 ) Europaparlamentets ståndpunkt av den 29 mars 2012 (ännu ej of­

fentliggjord i EUT) och rådets beslut av den 4 juli 2012.

( 4 ) EUT L 331, 15.12.2010, s. 12.

( 5 ) EUT L 331, 15.12.2010, s. 48.

( 6 ) EUT L 331, 15.12.2010, s. 84.

(4)

OTC-derivat

(”over-the-counter”, OTC-derivatkontrakt) är

inte transparenta, eftersom de är privata kontrakt och

alla uppgifter om dem vanligtvis bara är tillgängliga för

kontraktsparterna. De skapar ett komplicerat nät av öm­

sesidigt beroende som kan göra det svårt att bedöma

arten och omfattningen av de risker som de är förenade

med. Finanskrisen har visat att sådana egenskaper vid

marknadsoro ökar osäkerheten och därmed innebär ris­

ker för den finansiella stabiliteten. I denna förordning

skapas förutsättningar för att begränsa dessa risker och

förbättra derivatkontrakts transparens.

(5) På

toppmötet

i

Pittsburgh

den

26

september

2009

kom

G20-ledarna överens om att alla standardiserade OTC-

derivatkontrakt senast från slutet av 2012 ska clearas

via en central motpart och att OTC-derivatkontrakt ska

inrapporteras till transaktionsregister. I juni 2010 i To­

ronto bekräftade G20-ledarna sitt åtagande och åtog sig

även att påskynda genomförandet av kraftfulla åtgärder

för att förbättra OTC-derivatkontraktens transparens och

tillsyn på ett internationellt sett konsekvent och icke-dis­

kriminerande sätt.

(6) Kommissionen

kommer

att

övervaka

och

sträva

efter

att

säkerställa att dessa åtaganden genomförs på ett liknande

sätt av unionens internationella partner. Kommissionen

bör samarbeta med myndigheter i tredjeländer i syfte att

pröva ömsesidigt stödjande lösningar för att säkerställa

överensstämmelse mellan denna förordning och tredje­

ländernas krav och därigenom undvika eventuellt dubbel­

arbete. Kommissionen bör med Esmas bistånd övervaka

och utarbeta rapporter till Europaparlamentet och rådet

om den internationella tillämpningen av de principer

som fastställs i denna förordning. För att undvika even­

tuella överlappande eller motstridiga krav får kommissio­

nen anta beslut om likvärdighet när det gäller rättsliga,

tillsynsmässiga och verkställighetsmässiga ramar i tredje­

länder, om ett antal villkor är uppfyllda. Den bedömning

som ligger till grund för sådana beslut bör inte inkräkta

på rätten för en central motpart som är etablerad i ett

tredjeland och som godkänts av Esma att tillhandahålla

clearingtjänster åt clearingmedlemmar eller handelsplatser

som är etablerade i unionen, eftersom godkännande­

beslutet bör vara oberoende av denna bedömning. På

liknande sätt bör varken ett likvärdighetsbeslut eller

denna bedömning påverka rätten för ett transaktions­

register som är etablerat i ett tredjeland och godkänt av

Esma att tillhandahålla tjänster åt enheter som är etable­

rade i unionen.

(7)

När

det

gäller

godkännande

av

centrala

motparter

i

tred­

jeländer, och i överensstämmelse med unionens interna­

tionella skyldigheter enligt avtalet om upprättande av

Världshandelsorganisationen, inklusive det allmänna

tjänstehandelsavtalet, bör beslut som fastställer att tredje­

länders rättsordningar är likvärdiga med unionens rätts­

ordning endast antas om dessa tredjeländer har ett effek­

tivt likvärdigt system för godkännande av centrala mot­

parter som är auktoriserade i enlighet med utländska

rättsordningar, i överensstämmelse med de allmänna mål

och standarder för regleringen som fastställdes vid G20-

mötet i september 2009, nämligen att förbättra derivat­

marknadernas transparens, begränsa systemriskerna och

skydda mot marknadsmissbruk. Ett sådant system bör

anses vara likvärdigt om det säkerställer att det väsentliga

resultatet från det tillämpliga regleringssystemet liknar

unionens krav, och det bör anses vara effektivt om de

reglerna tillämpas på ett konsekvent sätt.

(8)

Det

är

lämpligt

och

nödvändigt

i

detta

sammanhang,

med beaktande av derivatmarknadernas särdrag och de

centrala motparternas funktion, att kontrollera att de ut­

ländska regleringssystemen faktiskt är likvärdiga i fråga

om att uppfylla G20:s mål och standarder för att för­

bättra derivatmarknadernas transparens, begränsa system­

riskerna och skydda mot marknadsmissbruk. De centrala

motparternas mycket speciella situation kräver att de be­

stämmelser som avser tredjeländer ordnas och fungerar i

enlighet med arrangemang som är specifika för dessa

marknadsstrukturenheter. Detta tillvägagångssätt utgör

därför inte något prejudikat för annan lagstiftning.

(9) I

sina

slutsatser

av

den

2

december

2009

var

Europeiska

rådet ense om att det fanns ett behov av att väsentligt

begränsa motpartskreditrisker och att det var viktigt att

förbättra derivattransaktioners transparens, effektivitet

och tillförlitlighet. I Europaparlamentets resolution ”Deri­

vatmarknader: förestående initiativ” av den 15 juni 2010

efterlystes obligatorisk clearing och rapportering av OTC-

derivatkontrakt.

(10) Esma

bör

agera

inom

denna

förordnings

tillämpnings­

område för att värna finansmarknadernas stabilitet i kri­

tiska situationer, för att säkerställa att nationella tillsyns­

myndigheter tillämpar unionens regler på ett enhetligt

sätt, samt för att lösa tvister mellan dessa. Esma har

också till uppgift att utveckla förslag till tekniska stan­

darder för tillsyn och genomförande och har en central

roll vid auktorisation och övervakning av centrala mot­

parter och transaktionsregister.

(11)

En

av

Europeiska

centralbankssystemets

(ECBS)

grundläg­

gande uppgifter är att främja ett välfungerande betal­

ningssystem. ECBS:s medlemmar utövar därför tillsyn ge­

nom att säkerställa effektiva och sunda clearing- och

betalningssystem, inbegripet centrala motparter. ECBS:s

medlemmar medverkar därför på nära håll vid auktorisa­

tion och övervakning av centrala motparter, godkän­

nande av centrala motparter i tredjeländer och godkän­

nande av samverkansöverenskommelser. Dessutom med­

verkar de på nära håll när det gäller fastställande av

tekniska standarder för tillsyn, riktlinjer och rekommen­

dationer. Denna förordning påverkar inte Europeiska cen­

tralbankens (ECB) och de nationella centralbankernas

SV

L 201/2

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

ansvar att säkerställa effektiva och sunda clearing- och

betalningssystem inom unionen och i förbindelser med

andra länder. Av den anledningen, och för att förhindra

att parallella regelsystem skapas, bör Esma och ECBS

samarbeta nära under utarbetandet av relevanta förslag

till tekniska standarder. ECB:s och de nationella central­

bankernas tillgång till information är också av största vikt

när de fullgör sina uppgifter när det gäller tillsyn av

clearing- och betalningssystemen samt den utfärdande

centralbankens funktion.

(12)

Enhetliga

regler

krävs

för

derivatkontrakt

som

anges

i

avsnitt C punkterna 4–10 i bilaga I till Europaparlamen­

tets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april

2004 om marknader för finansiella instrument ( 1 ).

(13)

Incitament

för

ökad

användning

av

centrala

motparter

har inte visat sig tillräckligt för att se till att OTC-derivat­

kontrakt faktiskt clearas centralt. För de OTC-derivat­

kontrakt som kan clearas centralt krävs därför obligato­

riska krav på clearing via centrala motparter.

(14)

Det är sannolikt att medlemsstater kommer att vidta

nationella åtgärder som skiljer sig från varandra och

som kan skapa hinder för en smidigt fungerande inre

marknad och vara till nackdel för marknadsaktörer och

finansiell stabilitet. För att trygga ett starkt investerar­

skydd och åstadkomma lika spelregler för marknadsaktö­

rerna krävs det också att clearingkravet tillämpas enhet­

ligt i unionen.

(15)

För att kunna se till att clearingkravet begränsar system­

riskerna, krävs det ett förfarande för kartläggning av de

klasser av derivat som bör omfattas av det kravet. I för­

farandet bör det beaktas att inte alla OTC-derivatkontrakt

som clearats via centrala motparter kan anses vara läm­

pade för obligatorisk central clearing.

(16) I

denna

förordning

anges

kriterier

för

att

avgöra

huruvida

olika klasser av OTC-derivatkontrakt bör omfattas av ett

clearingkrav. Kommissionen bör, på grundval av förslag

till tekniska standarder för tillsyn som utarbetats av Es­

ma, besluta om en klass av OTC-derivatkontrakt ska

omfattas av ett clearingkrav och från vilken tidpunkt

clearingkravet får verkan, inbegripet i förekommande

fall ett successivt genomförande och minimikravet på

återstående löptid för de kontrakt som ingås eller förnyas

innan clearingkravet träder i kraft, i enlighet med denna

förordning. Ett successivt genomförande av clearingkravet

skulle kunna ske i form av de typer av marknadsaktörer

som måste uppfylla clearingkravet. Vid bestämmandet av

vilka klasser av OTC-derivatkontrakt som ska omfattas av

clearingkravet bör Esma ta hänsyn till de särskilda sär­

dragen hos OTC-derivatkontrakt som ingås med emitten­

ter av täckta obligationer eller med pooler för säkring av

täckta obligationer.

(17)

När

Esma

fastställer

vilka

klasser

av

OTC-derivatkontrakt

som ska omfattas av clearingkravet bör den också ta

vederbörlig hänsyn till andra relevanta aspekter, inte

minst i vilken grad motparter som utnyttjar de relevanta

klasserna av OTC-derivatkontrakt är sammankopplade

och vilka effekterna på nivåerna på motpartskreditris­

kerna blir, samt främja likvärdiga konkurrensvillkor på

den inre marknaden i enlighet med artikel 1.5 d i för­

ordning (EU) nr 1095/2010.

(18) När Esma har fastställt att en OTC-derivatprodukt är

standardiserad och lämpar sig för clearing, men det inte

finns någon central motpart som är beredd att cleara

denna produkt bör Esma undersöka orsaken till detta.

(19) Vid bestämmandet av vilka klasser av OTC-derivatkon­

trakt som ska omfattas av clearingkravet måste hänsyn

tas till särdragen hos de berörda klasserna av OTC-deri­

vatkontrakt. Den huvudsakliga risken för transaktioner

kan för vissa klasser av OTC-derivatkontrakt hänga sam­

man med avvecklingsrisker, som hanteras genom sepa­

rata infrastrukturarrangemang, och en separering kan gö­

ras mellan vissa klasser av OTC-derivatkontrakt (t.ex. ut­

ländsk valuta) och andra klasser. Clearing via central

motpart hanterar specifikt motpartskreditrisker och är

kanske inte ett optimalt sätt att hantera avvecklingsrisker.

Ordningen för sådana kontrakt bör framför allt grundas

på en framväxande internationell konvergens och ömse­

sidigt erkännande av relevant infrastruktur.

(20)

För

att

säkerställa

en

enhetlig

och

samstämmig

tillämp­

ning av den här förordningen och likvärdiga förutsätt­

ningar för marknadsaktörerna när en klass av OTC-deri­

vatkontrakt förklarats vara föremål för clearingkravet, bör

detta krav även gälla samtliga kontrakt som avser denna

klass av OTC-derivatkontrakt som har ingåtts på dagen

för eller efter en underrättelse till Esma om att en central

motpart har auktoriserats med avseende på clearingkra­

vet, men före det datum från vilket clearingkravet får

verkan, under förutsättning att dessa kontrakts återstå­

ende löptid överstiger det minimikrav som fastställs av

kommissionen.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/3

( 1 ) EUT L 145, 30.4.2004, s. 1.

(21)

Vid bedömningen av huruvida en klass av OTC-derivat­

kontrakt ska omfattas av clearingkrav bör Esma ha mål­

sättningen att minska systemrisken. Bedömningsfakto­

rerna bör bland annat beakta graden av kontraktens

kontraktsmässiga och operativa standardisering, volymen

och likviditeten för den relevanta klassen av OTC-derivat­

kontrakt, samt tillgängligheten till skälig, pålitlig och all­

mänt accepterad prisinformation inom den relevanta

klassen av OTC-derivatkontrakt.

(22) För

att

ett

OTC-derivatkontrakt

ska

kunna

clearas,

måste

båda kontraktsparterna omfattas av ett clearingkrav eller

samtycka. Undantag från clearingkravet bör utformas re­

striktivt, eftersom de kan minska kravets effektivitet och

fördelarna med clearing via centrala motparter samt leda

till regelarbitrage mellan vissa grupper av marknadsaktö­

rer.

(23)

För

att

främja

finansiell

stabilitet

inom

unionen

kan

det

bli nödvändigt att också låta transaktioner som ingåtts av

enheter etablerade i tredjeländer omfattas av clearingkra­

ven och kraven på riskreduceringstekniker, under för­

utsättning att de berörda transaktionerna har en direkt,

väsentlig och förutsebar verkan inom unionen eller när

sådana krav är nödvändiga eller lämpliga för att förhindra

varje kringgående av denna förordning.

(24)

OTC-derivatkontrakt

som

inte

anses

lämpade

för

clearing

via centrala motparter är förenade med motpartskredit­

risker och operativa risker, varför regler bör införas för

att hantera dessa risker. För att minska motpartskredit­

riskerna bör marknadsaktörer som omfattas av clearing­

kravet ha riskhanteringsförfaranden som kräver en utväx­

ling av säkerheter som sker i tid, är korrekt och på

lämpligt vis separerad. Vid utarbetande av förslag till tek­

niska standarder för tillsyn som specificerar vad dessa

riskhanteringsförfaranden ska innehålla, bör Esma beakta

förslagen från internationella standardiseringsorgan om

marginalsäkerhetskraven för derivat vars clearing inte

sker centralt. Vid utarbetande av förslag till tekniska stan­

darder för tillsyn som specificerar de arrangemang som

krävs för en korrekt och lämplig utväxling av säkerheter

för att hantera risker som är förknippade med icke clea­

rade transaktioner, bör Esma vederbörligen beakta de

svårigheter som emittenter av täckta obligationer eller

säkerhetspooler har när det gäller att ställa säkerheter i

flera av unionens jurisdiktioner. Esma bör också beakta

det faktum att den förmånsrätt till tillgångarna hos emit­

tenten av de täckta obligationerna som ges till motpar­

terna till dessa emittenter erbjuder likvärdig säkerhet mot

motpartskreditrisk.

(25)

Regler

om

clearing

av

OTC-derivatkontrakt,

rapportering

av derivattransaktioner respektive regler om riskreduce­

ringsteknik för OTC-derivatkontrakt som inte clearas via

en central motpart bör tillämpas på finansiella motparter,

dvs. investeringsföretag som har auktoriserats i enlighet

med direktiv 2004/39/EG, kreditinstitut som har aukto­

riserats i enlighet med Europaparlamentets och rådets

direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006 om rätten

att starta och driva verksamhet i kreditinstitut ( 1 ), försäk­

ringsföretag som har auktoriserats i enlighet med rådets

första direktiv 73/239/EEG av den 24 juli 1973 om sam­

ordning av lagar och andra författningar angående rätten

att etablera och driva verksamhet med annan direkt för­

säkring än livförsäkring ( 2 ), livförsäkringsföretag som har

auktoriserats i enlighet med Europaparlamentets och rå­

dets direktiv 2002/83/EG av den 5 november 2002 om

livförsäkring ( 3 ), återförsäkringsföretag som har auktorise­

rats i enlighet med Europaparlamentets och rådets direk­

tiv 2005/68/EG av den 16 november 2005 om återför­

säkring ( 4 ), företag för kollektiva investeringar i överlåt­

bara värdepapper (fondföretag), och i tillämpliga fall de­

ras förvaltningsbolag som har auktoriserats i enlighet

med Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG

av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra

författningar som avser företag för kollektiva investe­

ringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) ( 5 ), tjäns­

tepensionsinstitut som definieras i Europaparlamentets

och rådets direktiv 2003/41/EG av den 3 juni 2003

om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinsti­

tut ( 6 ) samt alternativa investeringsfonder som förvaltas

av förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förval­

tare) som är auktoriserade eller registrerade i enlighet

med Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU

av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investe­

ringsfonder ( 7 ).

(26) Enheter

som

förvaltar

pensionssystem

vars

främsta

upp­

gift är att tillhandahålla en pensionsinkomst, i regel som

livslånga utbetalningar men också som utbetalningar un­

der viss tid eller som ett engångsbelopp, minimerar i

typfallet sitt kontantinnehav för att maximera effektivite­

ten och avkastningen för sina pensionstagare. Att avkräva

sådana enheter central clearing av OTC-derivatkontrakt

skulle därför leda till att de skulle behöva avyttra en

avsevärd del av sina tillgångar i utbyte mot kontanter

för att uppfylla centrala motparters gällande marginalsä­

kerhetskrav. För att undvika en sannolik negativ inverkan

av ett sådant krav på pensionsinkomsterna för framtida

pensionärer bör clearingkravet inte gälla för pensions­

system förrän en lämplig teknisk lösning för överföring

av en icke-kontant säkerhet som marginalsäkerhet har

SV

L 201/4

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EUT L 177, 30.6.2006, s. 1.

( 2 ) EGT L 228, 16.8.1973, s. 3.

( 3 ) EGT L 345, 19.12.2002, s. 1.

( 4 ) EUT L 323, 9.12.2005, s. 1.

( 5 ) EUT L 302, 17.11.2009, s. 32.

( 6 ) EUT L 235, 23.9.2003, s. 10.

( 7 ) EUT L 174, 1.7.2011, s. 1.

utvecklats av centrala motparter för att lösa detta pro­

blem. En sådan teknisk lösning bör ta hänsyn till pen­

sionssystemens särskilda funktion och inte medföra några

väsentliga negativa effekter för pensionärerna. Under en

övergångsperiod bör OTC-derivatkontrakt som ingåtts

med syftet att minska investeringsrisker med direkt kopp­

ling till pensionssystemens finansiella solvens vara före­

mål inte bara för rapporteringskravet utan också för bi­

laterala krav på ställande av säkerhet. Slutmålet är dock

central clearing så snart som detta är möjligt.

(27) Det är viktigt att se till att endast lämpliga enheter och

arrangemang särbehandlas och att beakta den mångfald

av pensionssystem som finns inom unionen, men också

att skapa likvärdiga förutsättningar för alla pensions­

system. Därför bör det tillfälliga undantaget gälla för

tjänstepensionsinstitut som registrerats i enlighet med

direktiv 2003/41/EG, inbegripet auktoriserade enheter

som ansvarar för driften av sådana institut och som

agerar för deras räkning enligt artikel 2.1 i det direktivet

samt rättsliga enheter som har inrättats av sådana institut

i investeringssyfte och som uteslutande agerar i deras

intresse, och för tjänstepensionsverksamheten vid institu­

tioner som avses i artikel 3 i direktiv 2003/41/EG.

(28)

Det tillfälliga undantaget bör också gälla för tjänstepen­

sionsverksamheten i livförsäkringsföretag, under för­

utsättning att alla motsvarande tillgångar och skulder

hålls fullständigt åtskilda och förvaltas och organiseras

separat, utan möjlighet till överföring. Det bör också gälla

för alla andra auktoriserade enheter som omfattas av till­

syn och som enbart verkar nationellt, eller arrangemang

som inrättats i huvudsak inom en medlemsstats territo­

rium, under förutsättning att båda är erkända enligt na­

tionell lagstiftning och att deras främsta syfte är att till­

handahålla en pensionsinkomst. De enheter och arrange­

mang som avses i detta skäl bör vara föremål för beslut

av relevant behörig myndighet och, för att säkerställa

överensstämmelse och undanröja alla risker för avvikelser

och överträdelser, Esmas yttrande, efter samråd med Eio­

pa. Detta skulle kunna inbegripa enheter och arrange­

mang som inte nödvändigtvis är kopplade till ett pen­

sionsprogram som tillhandahålls av arbetsgivaren, men

som fortfarande har som främsta syfte att ge en pen­

sionsinkomst, antingen på obligatorisk eller på frivillig

basis. Exempel på detta skulle kunna vara juridiska enhe­

ter som förvaltar fonderade pensionssystem i enlighet

med nationell lagstiftning, under förutsättning att de

gör sina investeringar i enlighet med aktsamhetsprinci­

pen, och pensionsarrangemang som tecknats direkt av

enskilda, vilka också kan tillhandahållas av livförsäkrings­

givare. Undantaget beträffande pensionsarrangemang som

tecknats direkt av enskilda bör i detta fall inte omfatta

OTC-derivatkontrakt som avser andra av försäkringsgiva­

rens livförsäkringsprodukter som inte har som främsta

syfte att tillhandahålla en pensionsinkomst.

Ytterligare exempel skulle kunna vara pensionsverksam­

heter i försäkringsföretag som omfattas av direktiv

2002/83/EG, förutsatt att alla tillgångar som hänför sig

till verksamheterna upptas i ett särskilt register i enlighet

med bilagan till Europaparlamentets och rådets direktiv

2001/17/EG av den 19 mars 2001 om rekonstruktion

och likvidation av försäkringsföretag ( 1 ), liksom arrange­

mang för tillhandahållande av tjänstepension i försäk­

ringsföretag som grundar sig på kollektivavtal. Institutio­

ner som har inrättats i syfte att tillhandahålla ersättning

till medlemmar i pensionsprogram vid obestånd bör

också behandlas som ett pensionssystem vid tillämp­

ningen av denna förordning.

(29) När

så

är

lämpligt

bör

regler

för

finansiella

motparter

också tillämpas på icke-finansiella motparter. Det är

känt att icke-finansiella motparter använder OTC-derivat­

kontrakt för att skydda sig mot affärsrisker med direkt

koppling till deras affärsverksamhet eller likviditetsförvalt­

ning. Vid bedömningen av om en icke-finansiell motpart

bör omfattas av clearingkravet, bör det därför beaktas i

vilket syfte den icke-finansiella motparten använder OTC-

derivatkontrakt och hur stor dess exponering mot dessa

instrument är. I syfte att säkerställa att icke-finansiella

institut har möjlighet att lämna sina synpunkter på clea­

ringtrösklarna, bör Esma vid utarbetandet av de relevanta

tekniska standarderna för tillsyn genomföra ett öppet

offentligt samråd som säkerställer att icke-finansiella in­

stitut får delta. Esma bör också samråda med alla berörda

myndigheter, till exempel byrån för samarbete mellan

energitillsynsmyndigheter, för att se till att särdragen i

dessa sektorer helt och fullt beaktas. Dessutom bör kom­

missionen senast den 17 augusti 2015 utvärdera vilken

systemvikt de icke-finansiella företagens transaktioner

med OTC-derivatkontrakt har inom olika sektorer, inklu­

sive energisektorn.

(30)

Vid

bedömningen

av

om

ett

OTC-derivatkontrakt

mins­

kar de risker som är direkt kopplade till en icke-finansiell

motparts affärsverksamhet och likviditetsförvaltning, bör

vederbörlig hänsyn tas till denna icke-finansiella motparts

övergripande strategier för risksäkring och riskbegräns­

ning. I synnerhet bör hänsyn tas till om ett OTC-derivat­

kontrakt är ekonomiskt lämpligt för reducera riskerna i

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/5

( 1 ) EGT L 110, 20.4.2001, s. 28.

en icke-finansiell motparts uppförande och förvaltning,

när riskerna hör samman med svängningar i räntor, va­

lutakurser, inflationstakten eller råvarupriser.

(31)

Clearingtröskeln

är

en

mycket

viktig

storhet

för

alla

icke-

finansiella motparter. När clearingtröskeln fastställs bör

hänsyn tas till vilken systemvikt summan av nettoposi­

tionerna och nettoexponeringarna har per motpart och

per klass av OTC-derivatkontrakt. I detta sammanhang

bör lämpliga insatser göras för att erkänna de risk­

begränsningsmetoder som icke-finansiella motparter ut­

nyttjar inom ramen för sin normala affärsverksamhet.

(32) ECBS-medlemmar

och

andra

nationella

organ

med

lik­

nande funktioner, andra offentliga unionsorgan med upp­

drag att förvalta eller delta i förvaltningen av offentlig

skuld samt Banken för internationell betalningsutjämning

bör undantas från förordningens tillämpningsområde, i

syfte att undvika att deras befogenheter begränsas när

det gäller att fullgöra uppgifter av gemensamt intresse.

(33) Eftersom

inte

alla

marknadsaktörer

som

omfattas

av

clea­

ringkravet kan bli den centrala motpartens clearingmed­

lemmar, bör de ha möjlighet att få tillgång till den cen­

trala motparten som kunder eller indirekta kunder under

förutsättning att vissa villkor är uppfyllda.

(34)

En

oavsiktlig

snedvridning

av

konkurrensen

på

mark­

naden för OTC-derivat kan bli följden av att ett clearing­

krav införs, samtidigt med ett förfarande för att fastställa

vilka centrala motparter som kan användas för att full­

göra detta krav. Exempelvis kan en central motpart vägra

att cleara transaktioner som verkställs på vissa handels­

platser, eftersom den centrala motparten ägs av en kon­

kurrerande handelsplats. För att undvika sådan diskrimi­

nerande praxis bör centrala motparter acceptera att cleara

transaktioner som genomförs på olika handelsplatser,

förutsatt att de senare uppfyller den centrala motpartens

operativa och tekniska krav, och oberoende av den kon­

traktsdokumentation med stöd av vilken motparterna har

genomfört den berörda OTC-derivattransaktionen, under

förutsättning att denna dokumentation motsvarar stan­

darden på marknaden. Handelsplatserna bör tillhanda­

hålla de centrala motparterna transaktionsuppgifter

(”trade feeds”) på transparenta och icke-diskriminerande

grunder. De centrala motparternas tillträdesrätt till han­

delsplatser bör få omfattas av arrangemang som innebär

att flera centrala motparter använder samma handelsplats

transaktionsuppgifter. Detta får dock inte medföra sam­

verkansöverenskommelser vid clearing av derivat eller ge

upphov till fragmentering av likviditeten.

(35)

Denna

förordning

bör

inte

hindra

rättvist

och

öppet

till­

träde mellan handelsplatser och centrala motparter på

den inre marknaden, enligt villkoren i denna förordning

och i de tekniska standarder för tillsyn som utarbetats av

Esma och antagits av kommissionen. Kommissionen bör

fortsätta att nära övervaka hur OTC-derivatmarknaden

utvecklas och bör vid behov ingripa för att förhindra

snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden i

syfte att säkerställa likvärdiga förutsättningar på finans­

marknaderna.

(36)

På

vissa

områden

inom

sektorn

för

finansiella

tjänster

och handel med derivatkontrakt kan det också finnas

kommersiella och immateriella rättigheter. I fall då så­

dana rättigheter avser produkter eller tjänster som har

blivit eller påverkar en branschstandard bör det finnas

licenser tillgängliga på proportionella, rättvisa, rimliga

och icke-diskriminerande villkor.

(37)

Tillförlitliga

uppgifter

behövs

för

att

kunna

identifiera

de

klasser av OTC-derivatkontrakt som bör omfattas av clea­

ringkravet, tröskelvärden och systemviktiga icke-finansi­

ella motparter. I regleringssyfte är det därför viktigt att ett

enhetligt rapporteringskrav för uppgifter om derivat in­

förs på unionsnivå. Dessutom behövs, i så hög utsträck­

ning som möjligt, ett retroaktivt rapporteringskrav, för

både finansiella motparter och icke-finansiella motparter,

så att bland annat Esma och relevanta behöriga myndig­

heter får jämförbara uppgifter.

(38)

En transaktion inom en grupp är en transaktion mellan

två företag som helt och hållet omfattas av samma kon­

solidering och som är föremål för lämpliga centraliserade

förfaranden för bedömning, mätning och kontroll av ris­

ker. De ingår i samma institutionella skyddssystem som

avses i artikel 80.8 i direktiv 2006/48/EG eller, när det

gäller kreditinstitut som är underställda samma centrala

företagsenhet som avses i artikel 3.1 i det direktivet, båda

är kreditinstitut eller den ena är ett kreditinstitut och den

andra en central företagsenhet. OTC-derivatkontrakt kan

erkännas såväl inom finansgrupper eller andra grupper

som inom grupper bestående av både finansiella företag

och andra företag, och om ett sådant kontrakt betraktas

som en transaktion inom gruppen när det gäller den ena

parten, bör den också betraktas som en transaktion inom

gruppen när det gäller den andra parten i kontraktet. Det

kan konstateras att transaktioner inom gruppen kan vara

nödvändiga för att aggregera risker inom en gruppstruk­

tur, och att risker inom gruppen därför är av särskilt slag.

Eftersom effektiviteten i dessa förfaranden för hantering

av risker inom gruppen kan komma att begränsas om

dessa transaktioner omfattas av ett clearingkrav, kan det

vara en fördel att undanta transaktioner inom gruppen

från clearingkravet, under förutsättning att detta undan­

tag inte ökar systemrisken. Följaktligen bör den centrala

SV

L 201/6

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

motpartens clearing av dessa transaktioner ersättas med

en tillräcklig utväxling av säkerheter, där detta är lämpligt

för att begränsa motpartsriskerna inom gruppen.

(39)

Undantag

från

kravet

på

säkerhet

skulle

emellertid

kunna

göras för vissa transaktioner inom en grupp, i vissa fall

på grundval av de behöriga myndigheternas beslut, under

förutsättning att deras riskhanteringsförfaranden är till­

räckligt sunda och kraftfulla samt står i överensstäm­

melse med transaktionens komplexitet och att det inte

finns några hinder för en snabb överföring av eget kapital

eller återbetalning av skulder mellan motparterna. Dessa

kriterier samt de förfaranden som motparterna och de

berörda behöriga myndigheterna ska följa när undantag

tillämpas bör anges i tekniska standarder för tillsyn som

antas i enlighet med de relevanta förordningarna om

inrättandet av de europeiska tillsynsmyndigheterna. Innan

förslagen till tekniska standarder för tillsyn utarbetas bör

de europeiska tillsynsmyndigheterna utarbeta en kon­

sekvensanalys av deras möjliga konsekvenser för den

inre marknaden och finansmarknadens aktörer, särskilt

för berörda gruppers verksamhet och strukturer. Alla de

tekniska standarder som är tillämpliga på de säkerheter

som utväxlas vid transaktioner inom gruppen, inbegripet

kriterierna för undantag, bör beakta dessa transaktioners

främsta specifika egenskaper och befintliga skillnader

mellan icke-finansiella och finansiella motparter liksom

deras syften med och metoder för användning av derivat.

(40) Motparter

bör

anses

omfattas

av

samma

konsolidering

åtminstone när de båda ingår i en sammanställd redovis­

ning enligt rådets direktiv 83/349/EEG ( 1 ) eller de inter­

nationella redovisningsstandarderna IFRS som antagits i

enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning

(EG) nr 1606/2002 ( 2 ), eller, när det gäller en grupp vars

moderföretag har sitt huvudkontor i ett tredjeland, i en­

lighet med allmänt accepterade redovisningsstandarder i

detta tredjeland som i enlighet med kommissionens för­

ordning (EG) nr 1569/2007 ( 3 ) anses vara likvärdiga med

IFRS-standarder (eller redovisningsstandarder i ett tredje­

land vars användning är tillåten i enlighet med artikel 4 i

förordning (EG) nr 1569/2007), eller när de båda omfat­

tas av samma gruppbaserade tillsyn i enlighet med direk­

tiv 2006/48/EG eller Europaparlamentets och rådets di­

rektiv 2006/49/EG ( 4 ), eller när det gäller en grupp vars

moderföretag har sitt huvudkontor i ett tredjeland,

samma gruppbaserade tillsyn från en behörig myndighet

i ett tredjeland som fastställts vara likvärdig med den som

styrs av principerna i artikel 143 i direktiv 2006/48/EG

eller i artikel 2 i direktiv 2006/49/EG.

(41) Det

är

viktigt

att

marknadsaktörerna

till

transaktions­

register rapporterar in alla uppgifter om derivatkontrakt

som de ingått. På detta sätt kommer information om de

inneboende riskerna på derivatmarknaderna att lagras

centralt och vara lätt tillgängliga bland annat för Esma,

berörda behöriga myndigheter, Europeiska systemrisk­

nämnden (ESRB) och berörda centralbanker inom ECBS.

(42) Tillhandahållandet

av

transaktionsregistertjänster

präglas

av stordriftsfördelar, vilket skulle kunna hämma konkur­

rensen på just detta område. Samtidigt kan införandet av

ett omfattande rapporteringskrav för marknadsaktörerna

öka värdet på informationen i transaktionsregistren även

för tredje parter som tillhandahåller anknutna tjänster,

bland annat orderavstämning, ordermatchning, kredit­

händelsetjänster och portföljförliknings- eller portfölj­

kompressionstjänster. Det är lämpligt att se till att de

likvärdiga förutsättningarna inom efterhandelssektorn

inte på ett allmänt plan äventyras av ett eventuellt natur­

ligt monopol när det gäller tillhandahållandet av trans­

aktionsregistertjänster. Därför bör transaktionsregistren

vara skyldiga att tillhandahålla den information som

finns i registret på rättvisa, överkomliga och icke-diskri­

minerande villkor, under förutsättning att nödvändiga

åtgärder för dataskydd har vidtagits.

(43)

För

att

möjliggöra

en

mer

omfattande

överblick

över

marknaden och för att bedöma systemrisken, bör derivat­

kontrakt inrapporteras till transaktionsregister oavsett om

de clearats via en central motpart eller inte.

(44) De

europeiska

tillsynsmyndigheterna

bör

ges

tillräckliga

resurser för att effektivt utföra de uppgifter som de till­

delats genom denna förordning.

(45)

Motparter

och

centrala

motparter

som

ingår,

ändrar

eller

avslutar ett derivatkontrakt bör se till att uppgifterna i

kontraktet inrapporteras till ett transaktionsregister. De

bör få delegera inrapporteringen av kontraktet till en

annan enhet. En enhet eller dess anställda som i enlighet

med denna förordning och på en motparts vägnar rap­

porterar in uppgifter i ett derivatkontrakt till ett trans­

aktionsregister, ska inte anses bryta mot eventuella sek­

retessåtaganden. Vid utarbetandet av förslag till tekniska

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/7

( 1 ) Rådets sjunde direktiv 83/349/EEG av den 13 juni 1983 baserat på

artikel 54.3 g i fördraget om sammanställd redovisning (EGT L 193,

18.7.1983, s. 1).

( 2 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1606/2002 av

den 19 juli 2002 om tillämpning av internationella redovisnings­

standarder (EGT L 243, 11.9.2002, s. 1).

( 3 ) Kommissionens förordning (EG) nr 1569/2007 av den 21 december

2007 om införande av en mekanism för fastställande av likvärdighet

för redovisningsstandarder som tillämpas av tredjelandsemittenter av

värdepapper enligt Europaparlamentets och rådets direktiv

2003/71/EG och 2004/109/EG (EUT L 340, 22.12.2007, s. 66).

( 4 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/49/EC av den 14 juni

2006 om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut

(EUT L 177, 30.6.2006, s. 201).

standarder för tillsyn bör Esma beakta de framsteg som

gjorts för att utveckla en unik kontraktsbeteckning och

förteckningen över de uppgifter som behöver rapporteras

i tabell 1 i bilaga I till kommissionens förordning (EG) nr

1287/2006 ( 1 ) om genomförande av direktiv

2004/39/EG och samråda med andra behöriga myndig­

heter såsom byrån för samarbete mellan energitillsyns­

myndigheter.

(46)

Med

beaktande

av

de

principer

som

fastställs

i

kommis­

sionens meddelande om att förstärka sanktionssystemen i

finanssektorn och de unionsrättsakter som antagits till

följd av det meddelandet, bör medlemsstaterna införa

bestämmelser om sanktioner för överträdelser av denna

förordning. Medlemsstaterna bör tillämpa dessa sanktio­

ner så att det inte minskar reglernas effektivitet. Dessa

sanktioner bör vara effektiva, proportionella och avskräc­

kande. De bör grundas på riktlinjer som Esma antar för

att främja konvergens och enhetlighet över gränserna för

sanktionssystem i den finansiella sektorn. Medlemssta­

terna bör se till att de sanktioner som åläggs redovisas

offentligt, och i förekommande fall, att bedömningsrap­

porterna om existerande reglers effektivitet regelbundet

offentliggörs.

(47)

En

central

motpart

får

i

enlighet

med

denna

förordning

etableras i vilken som helst av medlemsstaterna. Ingen

medlemsstat eller grupp av medlemsstater bör diskrimi­

neras, direkt eller indirekt, som plats för clearingtjänster.

Ingenting i denna förordning bör begränsa eller hindra

en central motpart i en jurisdiktion från att cleara en

produkt som är utställd i en annan medlemsstats valuta

eller i ett tredjelands valuta.

(48)

Ett

minsta

startkapital

bör

vara

ett

villkor

för

auktorisa­

tion av en central motpart. Den centrala motpartens ka­

pital, inbegripet balanserade vinstmedel och reserver, bör

alltid stå i proportion till den risk som är kopplad till den

centrala motpartens verksamhet, för att säkerställa att

den har tillräckligt stort eget kapital i förhållande till

kreditrisker, motpartsrisker, marknadsrisker, operativa ris­

ker, rättsliga risker och affärsrisker som inte redan täcks

av särskilda finansiella resurser och att den vid behov kan

genomföra en ordnad avveckling eller omstrukturering av

rörelsen.

(49)

Eftersom

det

genom

denna

förordning

införs

en

rättslig

skyldighet att i regleringssyfte cleara via särskilda centrala

motparter, är det viktigt att se till att dessa är säkra och

sunda och alltid uppfyller denna förordnings strikta krav

på organisation, uppförande och försiktighet. För att

säkerställa en enhetlig tillämpning av denna förordning

bör dessa krav avse clearing av alla finansiella instrument

som centrala motparter hanterar.

(50)

Av

reglerings-

och

harmoniseringsskäl

bör

det

därför

sä­

kerställas att motparter bara anlitar centrala motparter

som uppfyller kraven i denna förordning. Dessa krav

bör inte hindra medlemsstater från att anta eller fortsätta

att tillämpa ytterligare krav när det gäller centrala mot­

parter som har etablerat sig på deras territorium, inbegri­

pet vissa auktoriseringskrav enligt direktiv 2006/48/EG.

Dessa ytterligare krav bör dock inte påverka rätten för

centrala motparter som har auktoriserats i andra med­

lemsstater eller godkänts i enlighet med denna förord­

ning att tillhandahålla clearingtjänster åt clearingmedlem­

mar och deras kunder som är etablerade i den medlems­

stat som har infört ytterligare krav, eftersom dessa cen­

trala motparter inte är föremål för de ytterligare kraven

och inte behöver rätta sig efter dem. Senast den 30 sep­

tember 2014 bör Esma upprätta en rapport om effek­

terna av att medlemsstater tillämpar ytterligare krav.

(51) Direkta

regler

för

auktorisation

av

och

tillsyn

över

cen­

trala motparter är en viktig konsekvens av kravet på

clearing av OTC-derivatkontrakt. Det är lämpligt att be­

höriga myndigheter får fortsatt ansvar för alla aspekter på

auktorisation av och tillsyn över centrala motparter, in­

klusive ansvaret för att kontrollera att en ansökande cen­

tral motpart följer denna förordning och Europaparla­

mentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj

1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring

av betalningar och värdepapper ( 2 ), eftersom dessa myn­

digheter har bäst möjligheter att granska de centrala mot­

parternas dagliga verksamhet, genomföra regelbundna

kontroller och vid behov vidta lämpliga åtgärder.

(52) Om

en

central

motpart

riskerar

att

hamna

på

obestånd,

kan det finansiella ansvaret främst ligga på medlemssta­

ten där den centrala motparten är etablerad. Följaktligen

bör den behöriga myndigheten i den medlemsstaten an­

svara för auktorisation av och tillsyn över den centrala

motparten. Emellertid kan en central motparts clearing­

medlemmar vara etablerade i olika medlemsstater och de

kommer att vara de första som påverkas av den centrala

motpartens obestånd, och det är därför av största vikt att

alla berörda behöriga myndigheter och Esma involveras i

auktorisations- och tillsynsprocessen. På detta sätt und­

viks skiljaktiga nationella åtgärder eller praxis och hinder

för den inre marknadens korrekta funktion. Vidare bör

inga förslag eller riktlinjer från någon medlem i ett till­

synskollegium, direkt eller indirekt, diskriminera någon

medlemsstat eller grupp av medlemsstater som plats för

clearingtjänster oavsett valuta. Esma bör delta i varje kol­

legium för att säkerställa en konsekvent och korrekt

SV

L 201/8

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EUT L 241, 2.9.2006, s. 1.

( 2 ) EGT L 166, 11.6.1998, s. 45.

tillämpning av denna förordning. Esma bör när rekom­

mendationer och beslut utarbetas involvera andra behö­

riga myndigheter i de berörda medlemsstaterna.

(53)

Med

tanke

på

kollegiernas

roll

är

det

viktigt

att

alla

relevanta behöriga myndigheter samt medlemmar av

ECBS deltar i utförandet av kollegiernas uppgifter. Kolle­

giet bör bestå inte enbart av de behöriga myndigheter

som utövar tillsyn över den centrala motparten utan

också de som utövar tillsyn över de enheter som kan

påverkas av den centrala motpartens verksamhet, dvs.

utvalda clearingmedlemmar, handelsplatser, samverkande

centrala motparter och värdepapperscentraler. De med­

lemmar av ECBS som ansvarar för tillsynen över den

centrala motparten och samverkande centrala motparter

samt de som ansvarar för utgivningen av valutorna för de

finansiella instrument som clearats av den centrala mot­

parten bör få delta i kollegiet. Eftersom de enheter som

omfattas av tillsynen eller övervakningen kommer att

vara etablerade i ett begränsat antal medlemsstater där

den centrala motparten verkar, skulle en enda behörig

myndighet eller medlem av ECBS kunna ansvara för till­

synen eller övervakningen av ett antal av dessa enheter.

För att säkerställa ett smidigt samarbete mellan samtliga

medlemmar av kollegiet bör lämpliga förfaranden och

mekanismer inrättas.

(54) Eftersom

kollegiets

inrättande

och

verksamhet

antas

ba­

sera sig på en skriftlig överenskommelse mellan alla dess

medlemmar är det, med tanke på frågans känslighet,

lämpligt att tilldela dem behörighet att fastställa förfaran­

dena för kollegiets beslutsfattande. Därför bör de närmare

bestämmelserna för omröstning fastställas i en skriftlig

överenskommelse som träffas mellan kollegiets medlem­

mar. För att alla relevanta marknadsaktörers och med­

lemsstaters intressen ska tillgodoses i samma utsträck­

ning, bör emellertid kollegiet rösta i enlighet med den

allmänna principen om att varje medlem har en röst

oavsett hur många uppgifter den utför i enlighet med

denna förordning. I kollegier som består av upp till

och med tolv medlemmar bör högst två kollegiemedlem­

mar från samma medlemsstat ha rösträtt och varje röst­

berättigad medlem bör ha en röst. I kollegier som består

av fler än tolv medlemmar bör högst tre kollegiemed­

lemmar från samma medlemsstat ha rösträtt, och varje

röstberättigad medlem bör ha en röst.

(55)

De

centrala

motparternas

mycket

speciella

situation

krä­

ver att kollegierna organiseras och fungerar i enlighet

med arrangemang som är specifika för tillsynen över

centrala motparter.

(56)

De

arrangemang

som

inrättas

genom

denna

förordning

utgör inte något prejudikat för annan lagstiftning om

tillsyn och övervakning av finansmarknadens infrastruk­

turer, särskilt inte när det gäller röstförfarandena för hän­

skjutanden till Esma.

(57)

En

central

motpart

bör

inte

auktoriseras

om

samtliga

medlemmar i kollegiet, med undantag för de behöriga

myndigheterna i den medlemsstat där den centrala mot­

parten är etablerad, genom överenskommelse når fram

till ett gemensamt yttrande om att den centrala motpar­

ten inte bör auktoriseras. Om en tillräcklig majoritet av

kollegiet har avgett ett negativt yttrande och någon av de

berörda behöriga myndigheterna med stöd av en majori­

tet på två tredjedelar av kollegiet har hänskjutit frågan till

Esma, bör emellertid den behöriga myndigheten i den

medlemsstat där den centrala motparten är etablerad

skjuta upp sitt beslut om auktorisation och invänta ett

eventuellt beslut från Esma angående förenligheten med

unionsrätten. Den behöriga myndigheten i den medlems­

stat i vilken den centrala motparten är etablerad bör fatta

sitt beslut i enlighet med ett sådant beslut från Esma. Om

samtliga medlemmar i kollegiet, med undantag för myn­

digheterna i den medlemsstat där den centrala motparten

är etablerad, når fram till ett gemensamt yttrande om att

kraven inte är uppfyllda och att den centrala motparten

inte bör beviljas auktorisation, bör den behöriga myndig­

heten i den medlemsstat där den centrala motparten är

etablerad kunna hänskjuta frågan till Esma för beslut om

förenligheten med unionsrätten.

(58) Det

är

nödvändigt

att

stärka

reglerna

om

informations­

utbyte mellan behöriga myndigheter, Esma och andra

berörda myndigheter och att öka kraven på dessas sam­

arbete och bistånd. Med anledning av den ökande gräns­

överskridande verksamheten bör dessa myndigheter förse

varandra med den information de behöver för att kunna

utöva sina befogenheter så att denna förordning genom­

förs på ett effektivt sätt, även i situationer där överträ­

delser eller misstänkta överträdelser kan beröra myndig­

heterna i två eller fler medlemsstater. För informations­

utbytet krävs strikt tystnadsplikt. OTC-derivatkontraktens

omfattande påverkan gör det viktigt att andra berörda

myndigheter, som skattemyndigheter och energitillsyns­

myndigheter, har tillgång till information som krävs för

att fullgöra sina uppdrag.

(59)

Finansmarknadernas

globala

karaktär

gör

att

Esma

direkt

bör ansvara för godkännandet av centrala motparter som

är etablerade i tredjeland, så att de kan tillhandahålla

clearingtjänster inom unionen, under förutsättning att

kommissionen har slagit fast att det tredjelandet har re­

gelverk och tillsynssystem som är likvärdiga unionens

och att vissa andra krav är uppfyllda. Därför bör en

central motpart som är etablerad i ett tredjeland och

som tillhandahåller clearingtjänster till clearingmedlem­

mar eller handelsplatser etablerade i unionen godkännas

av Esma. För inte försvåra en ytterligare utveckling av

gränsöverskridande kapitalförvaltningsverksamhet i unio­

nen bör emellertid en central motpart som är etablerad i

tredjeland och som tillhandahåller tjänster till kunder

etablerade i unionen genom en clearingmedlem som är

etablerad i tredjeland inte behöva godkännas av Esma. I

detta sammanhang kommer överenskommelser med

unionens viktigaste internationella parter att vara särskilt

viktiga för att åstadkomma globalt likvärdiga förutsätt­

ningar och finansiell stabilitet.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/9

(60)

Den

16

september

2010

enades

Europeiska

rådet

om

att

unionen behöver främja sina intressen och värden mer

energiskt och i en anda av ömsesidighet och gemensam

nytta inom ramen för unionens yttre förbindelser och

vidta åtgärder för att, bland annat, säkra mer omfattande

marknadstillträde för europeiska företag och fördjupa re­

gleringssamarbetet med större handelspartner.

(61)

Oberoende av ägarstrukturen bör en central motpart ha

stabila styrformer, en företagsledning med gott anseende

och oberoende styrelseledamöter. Åtminstone en tredje­

del av styrelseledamöterna, men inte färre än två perso­

ner, bör utgöras av oberoende ledamöter. Emellertid kan

centrala motparters olika styrformer och ägarstrukturer

påverka deras villighet eller förmåga att cleara vissa pro­

dukter. Därför bör de oberoende styrelseledamöterna och

den riskkommitté den centrala motparten ska inrätta

hantera eventuella intressekonflikter inom en central

motpart. Clearingmedlemmar och kunder behöver vara

företrädda på lämpligt sätt, eftersom de kan påverkas

av den centrala motpartens beslut.

(62) En

central

motpart

kan

utkontraktera

funktioner.

Den

centrala motpartens riskkommitté bör ge råd om sådan

utkontraktering. Central verksamhet kopplad till riskhan­

tering bör inte utkontrakteras såvida detta inte godkänns

av den behöriga myndigheten.

(63) En

central

motparts

deltagandekrav

bör

vara

transparen­

ta, proportionella och icke-diskriminerande, och de bör

möjliggöra fjärråtkomst, i den mån detta inte utsätter

motparten för ytterligare risker.

(64)

Kunder

till

clearingmedlemmar

som

clearar

sina

OTC-

derivatkontrakt via centrala motparter bör säkerställas

en hög skyddsnivå. Den faktiska skyddsnivån är avhängig

av vilken nivå av separering som dessa kunder väljer.

Intermediärer bör separera sina tillgångar från kundernas.

Av detta skäl bör centrala motparter föra uppdaterade

och lätt identifierbara register, för att underlätta över­

föringen av positioner och tillgångar som tillhör kunder

till en clearingmedlem på obestånd till en solvent clea­

ringmedlem eller, i tillämpliga fall, en ordnad avveckling

av kundernas positioner och återförandet av överskju­

tande säkerheter till kunderna. Kraven i denna förordning

om separering och överförbarhet av kunders positioner

och tillgångar bör därför ha företräde framför eventuella

andra konkurrerande lagar och författningar i medlems­

staterna som hindrar parterna från att följa dem.

(65)

En central motpart bör ha ett sunt riskhanteringssystem

för hantering av kreditrisker, likviditetsrisker, operativa

och andra risker, inbegripet risker som det utsätts för

eller utsätter andra enheter för till följd av beroendeför­

hållanden. En central motpart bör ha lämpliga förfaran­

den och mekanismer som klarar en clearingmedlems

obestånd. För att minimera obeståndets spridningsrisker

bör den centrala motparten ha strikta deltagandekrav,

erhålla lämpliga marginalsäkerheter, ha en obeståndsfond

och andra finansiella medel för att täcka eventuella för­

luster. För att säkerställa att en central motpart hela tiden

har tillräckliga resurser bör den centrala motparten fast­

ställa ett minimibelopp som obeståndsfonden generellt

inte får underskrida. Detta bör emellertid inte begränsa

den centrala motpartens möjlighet att utnyttja hela obe­

ståndsfonden för att täcka de förluster som förorsakats av

en medlems obestånd.

(66) När

en

central

motpart

definierar

ett

sunt

riskhanterings­

system bör den beakta dess potentiella risk och ekono­

miska konsekvenser för clearingmedlemmarna och deras

kunder. Även om en mycket solid riskhantering bör för­

bli en central motparts främsta mål får den anpassa sina

egenskaper till clearingmedlemmarnas kunders specifika

verksamhet och riskprofiler och, om så anses lämpligt, på

grundval av kriterier som specificeras i de tekniska stan­

darder för tillsyn som Esma ska utarbeta, bland de myc­

ket likvida tillgångar som accepteras som säkerhet ta med

åtminstone kontanter, statsobligationer, säkerställda obli­

gationer i enlighet med direktiv 2006/48/EG med lämp­

liga värderingsavdrag (”haircuts”), inlösningsbara garantier

– direkt på begäran – som en ECBS-medlem beviljat,

garantier från affärsbanker på stränga villkor särskilt

när det gäller garantigivarens kreditvärdighet och dennes

kapitalkopplingar till den centrala motpartens clearing­

medlemmar. När så är lämpligt får Esma även betrakta

guld som en acceptabel säkerhet. De centrala motpar­

terna bör, i enlighet med strikta villkor för riskhantering,

kunna godta garantier från affärsbanker från icke-finan­

siella motparter när dessa fungerar som en clearingmed­

lem.

(67) De centrala motparternas riskhanteringsstrategier bör

vara tillräckligt sunda för att undvika risker för skattebe­

talarna.

(68)

Marginalsäkerhetskrav

och

värderingsavdrag

på

säkerhe­

ter kan få procykliska effekter. Centrala motparter, behö­

riga myndigheter och Esma bör därför anta åtgärder för

att förhindra och kontrollera de eventuella procykliska

effekter som centrala motparters riskhanteringspraxis

kan få, förutsatt att dessa centrala motparters sundhet

och ekonomiska säkerhet inte påverkas negativt.

(69)

Hantering av exponeringar är en väsentlig del av clearing­

förfarandet. Tillgång till eller användning av relevanta

källor för prisuppgifter bör tryggas vid tillhandahållande

SV

L 201/10

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

av clearingtjänster i allmänhet. Sådana källor bör inklu­

dera prisuppgifter i förhållande till index som används

som referenser till derivat eller andra finansiella instru­

ment.

(70)

Marginalsäkerheter

är

en

central

motparts

främsta

för­

svarslinje. Även om centrala motparter bör investera er­

hållna säkerheter på ett säkert och försiktigt sätt, bör de

anstränga sig särskilt att säkerställa ett tillräckligt skydd

av marginalsäkerheterna så att de i tid kan återställas till

de clearingmedlemmar som inte är på obestånd eller till

en samverkande central motpart, om den centrala mot­

part som erhållit marginalsäkerheterna skulle hamna på

obestånd.

(71) Att

ha

tillgång

till

tillräckliga

likviditetsresurser

är

avgö­

rande för en central motpart. Sådan likviditet kan härröra

från tillgång till likviditet från en centralbank, från en

kreditvärdig och tillförlitlig affärsbank, eller en kombina­

tion av de två. Tillgången till likviditet kan vara relaterad

till en auktorisation enligt artikel 6 i direktiv 2006/48/EG

eller till andra lämpliga arrangemang. Vid bedömningen

av om likviditetsresurserna är tillräckliga, särskilt i stress­

situationer, bör en central motpart beakta riskerna med

att erhålla likviditet genom att enbart förlita sig på affärs­

bankernas krediter.

(72) Genom

den

europeiska

uppförandekoden

för

clearing

och avveckling av den 7 november 2006 inrättades ett

frivilligt regelverk för upprättandet av samarbete mellan

centrala motparter. Emellertid förblir clearing- och av­

vecklingssektorn fragmenterad enligt nationella skiljelin­

jer, vilket fördyrar gränsöverskridande handel och hindrar

harmonisering. Därför bör villkor föreskrivas för slutan­

det av samverkansöverenskommelser mellan centrala

motparter, under förutsättning att dessa inte utsätter re­

levanta centrala motparter för risker som inte hanteras på

lämpligt sätt.

(73)

Samverkansöverenskommelser

är

viktiga

verktyg

för

att

öka integreringen av clearing- och avvecklingsmarknaden

inom unionen, varför en reglering bör ske. Eftersom

samverkansöverenskommelser kan utsätta centrala mot­

parter för ytterligare risker bör centrala motparter dock

under tre år ha varit auktoriserade för clearing eller god­

kända i enlighet med denna förordning, eller auktorise­

rade enligt en redan existerande nationell auktoriserings­

ordning, innan de behöriga myndigheterna godkänner

sådana samverkansöverenskommelser. Dessutom, med

beaktande av den ökade komplexitet som följer av sam­

verkansöverenskommelser mellan centrala motparter som

clearar OTC-derivatkontrakt, är det lämpligt att i detta

skede begränsa sådana överenskommelser till överlåtbara

värdepapper och penningmarknadsinstrument. Esma bör

dock senast den 30 september 2014 lämna en rapport

till kommissionen om huruvida detta bör utvidgas till

andra finansiella instrument.

(74)

I

transaktionsregister

samlas

i

regleringssyfte

uppgifter

in

som är relevanta för myndigheterna i alla medlemsstater.

Esma bör få ansvaret för registrering och upphävande av

registrering av, samt tillsyn över transaktionsregister.

(75) Eftersom

regleringsmyndigheter,

centrala

motparter

och

andra marknadsaktörer är beroende av transaktionsregi­

strens uppgifter, bör det säkerställas att transaktionsregi­

stren omfattas av stränga krav när det gäller operativ

verksamhet, registerhållning och datahantering.

(76)

De

centrala

motparternas,

deras

medlemmars

och

trans­

aktionsregistrens tjänster måste vara förenade med trans­

parenta priser, avgifter och riskhanteringsmodeller så att

marknadsaktörerna kan fatta välgrundade beslut.

(77) För

att

Esma

ska

kunna

utföra

sina

uppgifter

på

ett

ef­

fektivt sätt bör Esma ha möjlighet att, genom en enkel

begäran eller genom ett beslut, begära in alla nödvändiga

uppgifter från transaktionsregister, anknutna tredje parter

och de tredje parter till vilka transaktionsregister utkon­

trakterar operativa funktioner eller verksamheter. Om

Esma begär in sådana uppgifter genom en enkel begäran

är den person som tillfrågas inte skyldig att tillhandahålla

uppgifterna, men de uppgifter som lämnas frivilligt som

svar på en begäran bör inte vara oriktiga eller vilseledan­

de. Sådana uppgifter bör tillhandahållas utan dröjsmål.

(78)

Utan

att

det

påverkar

fall

som

omfattas

av

straff-

eller

skatterättsliga bestämmelser bör konfidentiella uppgifter

som mottas av de behöriga myndigheterna, Esma, organ

eller andra fysiska eller juridiska personer än behöriga

myndigheter enbart användas för att dessa ska kunna

utföra sina uppgifter och fullgöra sitt uppdrag. Detta

bör dock inte förhindra att nationella organ som i enlig­

het med nationell rätt ansvarar för att förebygga, utreda

och vidta korrigerande åtgärder mot administrativa miss­

förhållanden fullgör sina uppgifter.

(79) För

att

effektivt

kunna

utöva

sina

tillsynsbefogenheter

bör Esma ha möjlighet att genomföra utredningar och

kontroller på plats.

(80)

Esma

bör

kunna

delegera

särskilda

tillsynsuppgifter

till

den behöriga myndigheten i en medlemsstat, exempelvis

när en tillsynsuppgift kräver kunskap och kännedom om

lokala förhållanden, vilket är lättare att tillgå på nationell

nivå. Esma bör kunna delegera genomförandet av sär­

skilda uppgifter i en utredning och kontroller på plats.

Esma bör innan uppgifter delegeras rådfråga den berörda

behöriga myndigheten om de närmare villkoren för detta

delegerande av uppgifter, bland annat om omfattningen

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/11

av den uppgift som ska delegeras, tidsschemat för ut­

förande av uppgiften och översändandet av nödvändig

information från och till Esma. Esma bör ersätta de be­

höriga myndigheterna för utförandet av en delegerad

uppgift i enlighet med den förordning om avgifter som

kommissionen ska anta genom en delegerad akt. Esma

bör inte kunna delegera befogenhet att anta beslut om

registrering.

(81)

Det

måste

säkerställas

att

behöriga

myndigheter

kan

be­

gära att Esma undersöker om villkoren uppfyllts för att

återkalla ett transaktionsregisters registrering. Esma bör ta

ställning till sådana begäranden och vidta adekvata åtgär­

der.

(82) Esma bör kunna besluta om att ålägga vite för att tvinga

transaktionsregister att se till att en överträdelse upphör,

lämna fullständig och korrekt information som Esma

begärt eller underkasta sig en utredning eller en kontroll

på plats.

(83) Esma

bör

även

kunna

ålägga

transaktionsregister

avgifter

när den konstaterar att de uppsåtligen eller av oaktsam­

het har gjort sig skyldiga till en överträdelse av denna

förordning. Avgifter bör åläggas på en nivå som stå i

proportion till hur allvarliga överträdelserna är. Överträ­

delserna bör delas upp i olika grupper för vilka specifika

avgifter bör bestämmas. För att beräkna avgifterna för en

viss överträdelse bör Esma utnyttja en tvåstegsmetod där

man först fastställer ett basbelopp och sedan vid behov

justerar detta basbelopp med vissa koefficienter. Bas­

beloppet bör sättas med beaktande av det berörda trans­

aktionsregistrets årliga omsättning och justeringarna bör

göras genom att öka eller minska basbeloppet med hjälp

av tillämpning av relevanta koefficienter i enlighet med

denna förordning.

(84) Koefficienter

för

försvårande

och

förmildrande

omstän­

digheter bör fastställas i denna förordning för att ge Esma

de nödvändiga verktygen för att besluta om avgifter som

står i proportion till hur allvarlig den överträdelse är som

ett transaktionsregister begått, med beaktande av omstän­

digheterna kring överträdelsen.

(85)

Esma bör innan beslut fattas om avgifter eller vite ge de

personer som förfarandet gäller tillfälle att höras så att

deras rätt till försvar iakttas.

(86)

Esma

bör

avhålla

sig

från

att

ålägga

avgifter

eller

viten

i

de fall där en tidigare frikännande eller fällande dom som

bygger på identiska eller väsentligen identiska sakförhål­

landen har vunnit laga kraft efter straffrättsliga förfaran­

den enligt nationell lagstiftning.

(87)

Beslut

av

Esma

att

ålägga

avgifter

och

viten

bör

vara

verkställbara och verkställigheten bör följa de civilpro­

cessrättsliga regler som gäller i den stat inom vars terri­

torium den sker. Civilprocessrättsliga regler bör inte in­

nefatta straffrättsliga procedurregler men skulle kunna

innefatta förvaltningsrättsliga procedurregler.

(88) Vid

ett

transaktionsregisters

överträdelser

bör

Esma

ha

befogenhet att vidta en rad tillsynsåtgärder, bland annat

att begära att transaktionsregistret upphör med överträ­

delsen, och som en sista utväg återkalla registreringen när

transaktionsregistret allvarligt eller upprepade gånger har

överträtt bestämmelserna i denna förordning. Tillsyns­

åtgärderna bör tillämpas av Esma med beaktande av

överträdelsens natur och allvar samt proportionalitets­

principen. Innan Esma fattar beslut om tillsynsåtgärder

bör Esma ge de personer som förfarandet gäller tillfälle

att höras så att deras rätt till försvar iakttas.

(89) Medlemsstaterna

och

Esma

bör

skydda

fysiska

personers

rätt till integritet när det gäller behandling av personupp­

gifter, i enlighet med Europaparlamentets och rådets di­

rektiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för

enskilda personer med avseende på behandling av per­

sonuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgif­

ter ( 1 ) och Europaparlamentets och rådets förordning

(EG) nr 45/2001 av den 18 december 2000 om skydd

för enskilda då gemenskapsinstitutionerna och gemen­

skapsorganen behandlar personuppgifter och om den

fria rörligheten för sådana uppgifter ( 2 ).

(90)

Det

är

viktigt

att

säkerställa

en

internationell

samsyn

om

kraven på centrala motparter och transaktionsregister.

Denna förordning följer de befintliga rekommendationer

som utvecklats av kommittén för clearing- och regle­

ringssystem (CPSS) och Internationella organisationen

för värdepapperstillsyn (Iosco), även om det bör noteras

att CPSS-Ioscos principer för finansmarknadens infra­

struktur, inbegripet centrala motparter, fastställdes den

16 april 2012. Den skapar en unionsram inom vilken

centrala motparter kan fungera säkert. Esma bör beakta

dessa befintliga standarder och deras framtida utveckling

när den utarbetar eller lägger fram förslag till en översyn

av de tekniska standarder för tillsyn, såväl som riktlinjer

och rekommendationer som föreskrivs i denna förord­

ning.

(91) Befogenheten

att

anta

akter

i

enlighet

med

artikel

290

i

fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-

fördraget) bör delegeras till kommissionen när det gäller

ändringar av förteckningen över enheter som är undan­

tagna från denna förordning, ytterligare förfaranderegler

för utdömande av avgifter eller viten, inbegripet bestäm­

melser om rätten till försvar, tidsfrister, indrivande av

SV

L 201/12

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EGT L 281, 23.11.1995, s. 31.

( 2 ) EGT L 8, 12.1.2001, s. 1.

avgifter eller viten och preskriptionstiden för åläggande

och verkställighet av viten eller avgifter, åtgärder som

ändrar bilaga II i syfte att beakta utvecklingen på finans­

marknaderna, närmare uppgifter om vilken typ av avgif­

ter som ska betalas, för vad avgifter ska betalas, avgifter­

nas storlek och hur de ska betalas. Det är av särskild

betydelse att kommissionen genomför lämpliga samråd

under sitt förberedande arbete, inklusive på expertnivå.

När kommissionen förbereder och utarbetar delegerade

akter bör den se till att relevanta handlingar översänds

samtidigt till Europaparlamentet och rådet och att detta

sker snabbt och på lämpligt sätt.

(92) För

att

säkerställa

en

konsekvent

harmonisering

bör

be­

fogenhet delegeras till kommissionen att anta de europe­

iska tillsynsmyndigheternas förslag till tekniska standar­

der för tillsyn i enlighet med artiklarna 10–14 i förord­

ningarna (EU) nr 1093/2010, (EU) nr 1094/10 och (EU)

nr 1095/2010 för tillämpningen, med avseende på till­

lämpningen av den här förordningen, av avsnitt C punk­

terna 4–10 i bilaga I till direktiv 2004/39/EG med när­

mare uppgifter om vilka OTC-derivatkontrakt som ska

anses ha en direkt, väsentlig och förutsebar verkan

inom unionen eller de fall när det är nödvändigt eller

lämpligt att förhindra varje kringgående av bestämmel­

serna i denna förordning, vilka typer av indirekta kon­

trakt som uppfyller villkoren i denna förordning, de klas­

ser av OTC-derivatkontrakt som bör omfattas av clea­

ringkravet, det eller de datum från vilket eller vilka clea­

ringkravet ska gälla, inbegripet varje successivt införande

och de kategorier av motparter som omfattas av clearing­

kravet samt det minimikrav på återstående löptid för de

kontrakt som ska ingås eller förnyas före det datum

clearingkravet träder i kraft, de närmare uppgifter som

ska ingå i en behörig myndighets underrättelse till Esma

om dess auktorisation av en central motpart för clearing

av en klass av OTC-derivatkontrakt, särskilda klasser av

OTC-derivatkontrakt, standardiseringsgraden på kon­

traktsvillkor och operativa processer, volymen och lik­

viditeten samt tillgängligheten till skälig, tillförlitlig och

allmänt accepterad prisinformation, närmare uppgifter

om vad som ska införas i Esmas register över de klasser

av OTC-derivatkontrakt som omfattas av clearingkravet,

närmare uppgifter om och typer av rapporter för de olika

klasserna av derivat, kriterier för att fastställa vilka OTC-

derivatkontrakt som på ett objektivt mätbart sätt minskar

de risker som är direkt kopplade till affärsverksamhet

eller likviditetsförvaltningsverksamhet och värden på clea­

ringtrösklarna, förfaranden och arrangemang för risk­

reduceringsteknik för OTC-derivatkontrakt som inte clea­

ras genom en central motpart, riskhanteringsförfaranden,

inbegripet erforderliga nivåer på och typ av säkerheter

och separeringsarrangemang och erforderliga kapitalnivå­

er, begreppet fragmentering av likviditeten, krav avseende

kapital, balanserade vinstmedel och reserver för centrala

motparter, krav på vad regler och ledningssystem för

centrala motparter minst ska innehålla, närmare uppgifter

om de registeruppgifter och den information som cen­

trala motparter ska bevara, minimiinnehåll och krav för

centrala motparters riktlinjer för kontinuerlig verksamhet

och katastrofplaner, lämpliga procenttal och tidshorison­

ter för avvecklingsperioden och beräkningen av historisk

volatilitet för olika typer av finansiella instrument med

beaktande av målet att begränsa procykliska effekter och

de villkor enligt vilka praxisen för portföljmarginalsäker­

heter kan genomföras, ramen för att definiera de extrema

men samtidigt möjliga marknadsförhållanden som ska

ligga till grund för att fastställa storleken på obestånds­

fonden och de centrala motparternas resurser, metoden

för att beräkna och upprätthålla nivån på de centrala

motparternas egna medel, den typ av säkerhet som skulle

kunna anses vara mycket likvid, såsom kontanter, guld,

statsobligationer och företagsobligationer av hög kvalitet,

täckta obligationer samt värderingsavdragen och villkoren

för att garantier från affärsbanker ska kunna godtas som

säkerhet, de finansiella instrument som kan anses vara

mycket likvida och innebär minimala kredit- och mark­

nadsrisker, mycket säkra arrangemang och gränser vad

gäller koncentrationsrisker, den typ av stresstester som

ska genomföras av de centrala motparterna för olika

klasser av finansiella instrument och portföljer, clearing­

medlemmarnas och andra parters deltagande i testerna,

frekvens och tidpunkter för testerna och nyckeluppgifter

som den centrala motparter ska rapportera avseende sin

riskhanteringsmodell och sina antaganden för genom­

förandet av stresstesterna, närmare uppgifter om trans­

aktionsregistrens ansökningar om registrering hos Esma,

frekvensen och specificeringen för de uppgifter som

transaktionsregister ska rapportera avseende aggregerade

positioner per klass av OTC-derivatkontrakt, samt de

operativa standarder som krävs för att aggregera och

jämföra uppgifter mellan transaktionsregister.

(93)

Alla

krav

som

införs

genom

denna

förordning

och

som

ska vidareutvecklas genom delegerade akter eller genom­

förandeakter som antas enligt artiklarna 290 eller 291 i

EUF-fördraget bör tolkas som att de endast gäller från det

datum då dessa akter får verkan.

(94)

Esma bör inom ramen för utarbetandet av tekniska

riktlinjer och tekniska standarder för tillsyn, särskilt vid

fastställandet av denna förordnings clearingtröskel för

icke-finansiella motparter, anordna offentliga utfrågningar

av marknadsaktörerna.

(95)

För

att

säkerställa

enhetliga

villkor

för

genomförandet

av

denna förordning bör kommissionen tilldelas genom­

förandebefogenheter. Dessa befogenheter bör utövas i

enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning

(EU) nr 182/2011 av den 16 februari 2011 om faststäl­

lande av allmänna regler och principer för medlemssta­

ternas kontroll av kommissionens utövande av sina ge­

nomförandebefogenheter ( 1 ).

(96)

Kommissionen

bör

kartlägga

och

utvärdera

behovet

av

eventuella lämpliga åtgärder för att säkerställa ett kon­

sekvent och ändamålsenligt genomförande och utarbe­

tande av bestämmelser, standarder och praxis som om­

fattas av denna förordnings tillämpningsområde, med

beaktande av resultaten av det arbete som utförs i rele­

vanta internationella fora.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/13

( 1 ) EUT L 55, 28.2.2011, s. 13.

(97)

Mot

bakgrund

av

reglerna

för

samverkande

system

har

det ansetts lämpligt att ändra direktiv 98/26/EG, för att

skydda rättigheterna för en systemoperatör som ställer

kompletterande säkerhet för en mottagande systemope­

ratör, i fall av insolvensförfaranden mot den mottagande

systemoperatören.

(98)

I

syfte

att

underlätta

effektiv

clearing,

registrering,

avveck­

ling och betalning bör centrala motparter och trans­

aktionsregister i sin kommunikation med aktörer och

den marknadsinfrastruktur som de har ett gränssnitt

med ta hänsyn till internationella kommunikationsför­

faranden och standarder för meddelandehantering och

referensuppgifter.

(99)

Eftersom

målen

för

denna

förordning,

nämligen

att

fast­

ställa enhetliga krav på OTC-derivatkontrakt samt på cen­

trala motparters och transaktionsregisters verksamhet,

inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemssta­

terna och de därför, på grund av åtgärdens omfattning,

bättre kan uppnås på unionsnivå, kan unionen vidta åt­

gärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i

fördraget om Europeiska unionen. I enlighet med pro­

portionalitetsprincipen i samma artikel går denna förord­

ning inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå

dessa mål.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

AVDELNING I

SYFTE, TILLÄMPNINGSOMRÅDE OCH DEFINITIONER

Artikel 1

Syfte och tillämpningsområde

1. I

denna

förordning

föreskrivs

krav

för

clearing

och

bila­

teral riskhantering för over-the-counter (OTC)-derivatkontrakt,

rapporteringskrav för derivatkontrakt och enhetliga krav för

centrala motparters och transaktionsregisters verksamhet.

2. Förordningen

ska

tillämpas

på

centrala

motparter

och

de­

ras clearingmedlemmar, finansiella motparter och transaktions­

register. Den ska tillämpas på icke-finansiella motparter och

handelsplatser när så anges.

3. Avdelning

V

i

denna

förordning

ska

endast

tillämpas

på

överlåtbara värdepapper och penningmarknadsinstrument, som

definieras i artikel 4.1.18 a och b samt 4.1.19 i direktiv

2004/39/EG.

4. Förordning

ska

inte

tillämpas

på

följande:

a) Medlemmarna i ECBS och andra organ i medlemsstaterna

som fyller likartade funktioner och andra offentliga unions­

organ som har i uppdrag att förvalta eller deltar i förvalt­

ningen av statsskulden.

b) Banken för internationell betalningsutjämning.

5. Med

undantag

för

rapporteringskravet

enligt

artikel

9,

ska

denna förordning inte tillämpas på följande enheter:

a) multilaterala utvecklingsbanker som förtecknas i del 1 punkt

4.2 i bilaga VI till direktiv 2006/48/EG,

b) offentliga organ i den mening som avses i led 18 i artikel 4 i

direktiv 2006/48/EG som ägs av nationella regeringar och

som har uttryckliga garantiordningar från nationella rege­

ringar,

c) Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska

stabilitetsmekanismen.

6. Kommissionen

ska

ges

befogenhet

att

anta

delegerade

ak­

ter i enlighet med artikel 82 i syfte att ändra förteckningen i

punkt 4 i den här artikeln.

För detta ändamål ska kommissionen senast den 17 november

2012 förelägga Europaparlamentet och rådet en rapport, i vil­

ken man bedömer den internationella behandlingen av offent­

liga organ med uppdrag att förvalta eller delta i förvaltningen av

offentlig skuld och centralbanker.

Rapporten ska inbegripa en jämförande analys av hur dessa

organ och centralbanker behandlas i det rättsliga regelverket i

ett betydande antal tredjeländer, inklusive åtminstone de tre

viktigaste jurisdiktionerna när det gäller den kontraktsvolym

som är föremål för handel, och de riskhanteringsstandarder

som tillämpas på derivattransaktioner som dessa organ och

centralbanker utför i dessa jurisdiktioner. Om rapportens slut­

satser visar att det är nödvändigt, särskilt på basis av den jäm­

förande analysen, att göra undantag för dessa centralbanker i

tredjeland så att deras monetära ansvar inte omfattas av clea­

ring- och rapporteringskravet, ska kommissionen föra in dem i

förteckningen i punkt 4.

Artikel 2

Definitioner

I denna förordning avses med

1. central motpart: en juridisk person som träder emellan mot­

parterna i kontrakt som är föremål för handel på en eller

flera finansmarknader och blir köpare till varje säljare och

säljare till varje köpare,

SV

L 201/14

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

2. transaktionsregister: en juridisk person som centralt samlar in

och registerför uppgifter om derivat,

3. clearing: fastställande av positioner, inklusive beräkning av

nettoskulder samt säkerställande av att finansiella instru­

ment och/eller kontanter finns tillgängliga för att täcka

de exponeringar som dessa positioner ger upphov till,

4. handelsplats: ett system som drivs av ett värdepappersföre­

tag eller en marknadsplatsoperatör i den mening som avses

i artikel 4.1.1 och 4.1.13 i direktiv 2004/39/EG, utom

systematiska internhandlare i den mening som avses i ar­

tikel 4.1.7 i det direktivet, vilket sammanför köp- och sälj­

intressen i finansiella instrument inom systemet, så att

detta leder till avslut i enlighet med avdelning II eller III i

det direktivet,

5. derivat eller derivatkontrakt: ett finansiellt instrument enligt

avsnitt C punkterna 4–10 i bilaga I till direktiv

2004/39/EG, såsom genomfört genom artiklarna 38 och

39 i förordning (EG) nr 1287/2006,

6. klass av derivat: en underkategori derivat som delar gemen­

samma och väsentliga egenskaper som åtminstone omfat­

tar förhållandet till den underliggande tillgången, typen av

underliggande tillgång och det teoretiska beloppets valuta;

derivat som hör till samma klass kan ha olika löptider,

7. OTC-derivat eller OTC-derivatkontrakt: derivatkontrakt vars

handel inte genomförs på en reglerad marknad i den me­

ning som avses i artikel 4.1.14 i direktiv 2004/39/EG eller

på en marknad i ett tredjeland som anses vara likvärdig

med en reglerad marknad i enlighet med artikel 19.6 i

direktiv 2004/39/EG,

8. finansiell motpart: ett värdepappersföretag som auktoriserats

i enlighet med direktiv 2004/39/EG, ett kreditinstitut som

auktoriserats i enlighet med direktiv 2006/48/EG, ett för­

säkringsföretag som auktoriserats i enlighet med direktiv

73/239/EEG, ett försäkringsföretag som auktoriserats i en­

lighet med direktiv 2002/83/EG, ett återförsäkringsföretag

som auktoriserats i enlighet med direktiv 2005/68/EG, ett

fondföretag och i tillämpliga fall dess förvaltningsbolag

som auktoriserats i enlighet med direktiv 2009/65/EG, ett

tjänstepensionsinstitut i den mening som avses i artikel 6a

i direktiv 2003/41/EG samt en alternativ investeringsfond

som förvaltas av AIF-förvaltare som auktoriserats eller re­

gistrerats i enlighet med direktiv 2011/61/EU,

9. icke-finansiell motpart: ett i unionen etablerat annat företag

än de som anges i punkterna 1 och 8,

10. pensionssystem:

a) tjänstepensionsinstitut i den mening som avses i arti­

kel 6 a i direktiv 2003/41/EG, inbegripet auktoriserade

enheter som ansvarar för driften av dessa institut och

agerar för deras räkning enligt artikel 2.1 i det direk­

tivet, samt rättsliga enheter som av sådana institut har

inrättats för investeringsändamål, och som enbart och

uteslutande agerar i deras intresse,

b) tillhandahållande av tjänstepensioner i institut som av­

ses i artikel 3 i direktiv 2003/41/EG,

c) tillhandahållande av tjänstepensioner genom livförsäk­

ringsföretag som omfattas av direktiv 2002/83/EG, för­

utsatt att alla tillgångar och skulder som hänför sig till

sådan verksamhet hålls fullständigt åtskilda, förvaltas

och hanteras separat från försäkringsföretagens övriga

verksamheter, utan någon möjlighet till överföring,

d) övriga auktoriserade och övervakade enheter, eller ar­

rangemang, som bedriver verksamhet på nationell nivå,

förutsatt att

i) de erkänns enligt nationell lag, och

ii) deras främsta syfte är att tillhandahålla pensionsför­

måner,

11. motpartskreditrisk: risken för att en motpart i en transaktion

hamnar på obestånd före den slutliga avvecklingen av

transaktionens kassaflöden,

12. samverkansöverenskommelse: en överenskommelse mellan två

eller flera centrala motparter som innebär att transaktioner

verkställs med hjälp av flera system,

13. behörig myndighet: den behöriga myndighet som avses i den

lagstiftning som avses i punkt 8 i denna artikel, den behö­

riga myndighet som avses i artikel 10.5 eller den myndig­

het som varje medlemsstat har utsett i enlighet med arti­

kel 22,

14. clearingmedlem: ett företag som deltar i en central motpart

och som ansvarar för att fullgöra de finansiella skyldigheter

som deltagandet föranleder,

15. kund: ett företag med en avtalsrelation till en central mot­

parts clearingmedlem som gör det möjligt för företaget att

cleara sina transaktioner via den centrala motparten,

16. grupp: den grupp företag som består av ett moderföretag

och dess dotterföretag i den mening som avses i artiklarna

1 och 2 i direktiv 83/349/EEG eller en sådan grupp av

företag som avses i artiklarna 3.1 samt 80.7 och 80.8 i

direktiv 2006/48/EG,

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/15

17. finansinstitut: ett företag som inte är ett kreditinstitut men

vars huvudsakliga verksamhet består i att förvärva aktier

eller andelar eller att utföra en eller flera av de verksam­

heter som förtecknas i punkterna 2–12 i bilaga I till direk­

tiv 2006/48/EG,

18. finansiellt holdingföretag: ett finansinstitut vars dotterföretag

uteslutande eller huvudsakligen är ett kreditinstitut eller

finansinstitut, varvid minst ett av dotterföretagen ska vara

ett kreditinstitut, och som inte är ett blandat finansiellt

holdingföretag i den mening som avses i artikel 2.15 i

Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/87/EG av

den 16 december 2002 om extra tillsyn över kreditinstitut,

försäkringsföretag och värdepappersföretag i ett finansiellt

konglomerat ( 1 ),

19. företag som tillhandahåller anknutna tjänster: ett företag vars

huvudsakliga verksamhet består i att äga eller förvalta fast

egendom, tillhandahålla datatjänster eller bedriva annan

liknande verksamhet som har samband med ett eller flera

kreditinstituts huvudsakliga verksamhet,

20. kvalificerat innehav: varje direkt eller indirekt ägarandel i en

central motpart eller ett transaktionsregister som motsvarar

minst 10 % av kapitalet eller av rösträtten enligt artiklarna

9 och 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv

2004/109/EG av den 15 december 2004 om harmonise­

ring av insynskraven angående upplysningar om emittenter

vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad

marknad ( 2 ), med beaktande av villkoren för sammanlägg­

ning av dessa enligt artikel 12.4 och 12.5 i det direktivet,

eller som gör det möjligt att utöva ett väsentligt inflytande

över ledningen av den centrala motpart eller det trans­

aktionsregister som innehavet avser,

21. moderföretag: ett moderföretag i den betydelse som beskrivs

i artiklarna 1 och 2 i direktiv 83/349/EEG,

22. dotterföretag: ett dotterföretag såsom detta beskrivs i artik­

larna 1 och 2 i direktiv 83/349/EEG, inbegripet varje dot­

terföretag till ett dotterföretag till det moderföretag som är

det yttersta moderföretaget till dessa företag,

23. kontroll: det förhållande mellan ett moderföretag och ett

dotterföretag som beskrivs i artikel 1 i direktiv

83/349/EEG,

24. nära förbindelser: en situation där två eller flera fysiska eller

juridiska personer är förenade genom

a) ägarintresse, genom direkt innehav eller kontroll av

20 % eller mer av rösterna eller kapitalet i ett företag,

eller

b) kontroll, eller en likartad relation mellan en fysisk eller

juridisk person och ett företag, eller ett dotterföretag till

ett dotterföretag som också ska anses som dotterföretag

till det moderföretag som är överordnat dessa företag;

Som nära förbindelser ska även anses en situation där två

eller flera fysiska eller juridiska personer upprätthåller en

varaktig förbindelse med en och samma person genom ett

kontrollförhållande,

25. kapital: tecknat kapital i den mening som avses i artikel 22

i rådets direktiv 86/635/EEG av den 8 december 1986 om

årsbokslut och sammanställd redovisning för banker och

andra finansiella institut ( 3 ), till den del det är inbetalt, samt

överkurs vid aktieemission, om det helt absorberar förluster

i en fortlevnadssituation och vid konkurs eller likvidation

prioriteras efter alla andra krav,

26. reserver: reserver i den mening som avses i artikel 9 i rådets

fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på

artikel 54.3 g i fördraget om årsbokslut i vissa typer av

bolag ( 4 ) och balanserad vinst och förlust från föregående

räkenskapsår,

27. styrelse: administrativ styrelse och/eller tillsynsråd, i enlighet

med nationell bolagsrätt,

28. oberoende styrelseledamot: en styrelseledamot som inte har

någon affärs-, familje- eller annan relation som kan för­

anleda en intressekonflikt när det gäller den berörda cen­

trala motparten eller dess majoritetsaktieägare, ledning eller

clearingmedlemmar, och som inte haft någon sådan rela­

tion under de närmaste fem åren innan styrelseuppdraget

inleddes,

29. företagsledning: den eller de personer som effektivt leder den

centrala motpartens eller transaktionsregistrets affärsverk­

samhet samt arbetande styrelseledamot eller styrelseleda­

möter.

Artikel 3

Transaktioner inom grupper

1. För en icke-finansiell motpart är en transaktion inom en

grupp ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en annan mot­

part som ingår i samma grupp under förutsättning att båda

motparterna helt och hållet omfattas av samma konsolidering

och att de omfattas av lämpliga centraliserade förfaranden för

bedömning, mätning och kontroll av risker och att denna mot­

part är etablerad inom unionen eller, om den är etablerad i ett

tredjeland, att kommissionen har antagit en genomförandeakt

enligt artikel 13.2 beträffande det tredjelandet.

SV

L 201/16

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EUT L 35, 11.2.2003, s. 1.

( 2 ) EUT L 390, 31.12.2004, s. 38.

( 3 ) EGT L 372, 31.12.1986, s. 1.

( 4 ) EGT L 222, 14.8.1978, s. 11.

2. I förhållande till en finansiell motpart är en transaktion

inom gruppen

a) ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en annan motpart

som ingår i samma grupp, under förutsättning att

i) den finansiella motparten är etablerad inom unionen,

eller, om den är etablerad i ett tredjeland, kommissionen

har antagit en genomförandeakt enligt artikel 13.2 be­

träffande det tredjelandet,

ii) den andra motparten är en finansiell motpart, ett finan­

siellt holdingföretag, ett finansinstitut eller ett företag för

anknutna tjänster som omfattas av tillfredsställande till­

synskrav,

iii) båda motparterna till fullo omfattas av samma konsoli­

dering, och

iv) båda motparterna omfattas av lämpliga centraliserade

förfaranden för bedömning, mätning och kontroll av

risker,

b) ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en annan motpart,

där de båda motparterna ingår i samma institutionella

skyddssystem som avses i artikel 80.8 i direktiv 2006/48/EG,

under förutsättning att det villkor som anges i led a ii i

denna punkt är uppfyllt,

c) ett OTC-derivatkontrakt som ingås mellan kreditinstitut som

är underställda samma centrala företagsenhet eller mellan ett

sådant institut och den centrala företagsenhet som avses i

artikel 3.1 i direktiv 2006/48/EG, eller

d) ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en icke-finansiell

motpart som ingår i samma grupp under förutsättning att

båda motparterna helt och hållet omfattas av samma kon­

solidering och att de omfattas av lämpliga centraliserade

förfaranden för bedömning, mätning och kontroll av risker

och att denna motpart är etablerad i unionen eller inom ett

tredjelands jurisdiktion för vilken kommissionen har antagit

en genomförandeakt som avses i artikel 13.2 beträffande det

tredjelandet.

3. Med

avseende

på

tillämpningen

av

denna

artikel

ska

mot­

parter anses omfattas av samma konsolidering om de båda

a) omfattas av samma koncernredovisning enligt direktiv

83/349/EEG eller de internationella redovisningsstandarderna

IFRS som antagits i enlighet med förordning (EG)

nr 1606/2002 eller, när det gäller en grupp vars moderföre­

tag har sitt huvudkontor i ett tredjeland, i enlighet med all­

mänt accepterade redovisningsstandarder i detta tredjeland

som i enlighet med förordning (EG) nr 1569/2007 har fast­

ställts vara likvärdiga med IFRS-standarder (eller redovis­

ningsstandarder i ett tredjeland vars användning är tillåten

i enlighet med artikel 4 i förordning (EG) nr 1569/2007),

eller

b) omfattas av samma gruppbaserade tillsyn i enlighet med

direktiv 2006/48/EG eller direktiv 2006/49/EG, eller, när

det gäller en grupp vars moderföretag har sitt huvudkontor

i ett tredjeland, samma gruppbaserade tillsyn från en behörig

myndighet i ett tredjeland som fastställts vara likvärdig med

den som styrs av principerna i artikel 143 i direktiv

2006/48/EG eller i artikel 2 i direktiv 2006/49/EG.

AVDELNING II

CLEARING, RAPPORTERING OCH RISKBEGRÄNSNING AV

OTC-DERIVAT

Artikel 4

Clearingkravet

1. Motparter

ska

cleara

alla

OTC-derivatkontrakt

som

gäller

en klass av OTC-derivat som förklarats vara föremål för clea­

ringkravet i enlighet med artikel 5.2 om dessa kontrakt upp­

fyller följande båda villkor:

a) De har ingåtts på ett av följande sätt:

i) mellan två finansiella motparter,

ii) mellan en finansiell motpart och en icke-finansiell mot­

part som uppfyller de villkor som avses i artikel 10.1 b,

iii) mellan två icke-finansiella motparter som uppfyller de

villkor som avses i artikel 10.1 b,

iv) mellan en finansiell motpart eller en icke-finansiell mot­

part som uppfyller de villkor som avses i artikel 10.1 b

och en i ett tredjeland etablerad enhet som skulle om­

fattas av clearingkravet om den var etablerad i unionen,

eller

v) mellan två enheter som är etablerade i ett eller fler tredje­

länder som skulle omfattas av clearingkravet om dessa

var etablerade i unionen, under förutsättning att kon­

traktet har en direkt, väsentlig och förutsebar verkan

inom unionen eller när ett sådant krav är nödvändigt

eller lämpligt för att förhindra varje kringgående av

denna förordning, och

b) De har ingåtts eller förnyats endera

i) på eller efter dagen då clearingkravet börjar gälla, eller

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/17

ii) samtidigt med eller efter den anmälan som avses i arti­

kel 5.1, men före dagen när clearingkravet börjar gälla

om kontraktens återstående löptid överstiger det minimi­

krav på återstående löptid som fastställs av kommissionen

i enlighet med artikel 5.2 c.

2. Utan

att

det

påverkar

tillämpningen

av

de

riskreducerings­

tekniker som avses i artikel 11 ska OTC-derivatkontrakt som

utgör transaktioner inom gruppen enligt artikel 3 inte omfattas

av clearingkravet.

Det undantag som anges i första stycket ska endast gälla:

a) När två motparter som är etablerade i unionen och ingår i

samma grupp först skriftligen har underrättat sina respektive

behöriga myndigheter att de har för avsikt att utnyttja un­

dantaget för OTC-derivatkontrakt som de ingått med varand­

ra. Underrättelsen ska ske minst 30 kalenderdagar innan

undantaget utnyttjas. Inom 30 kalenderdagar efter att denna

underrättelse mottagits får de behöriga myndigheterna in­

vända mot utnyttjandet av detta undantag om transaktio­

nerna mellan motparterna inte uppfyller de villkor som fast­

ställs i artikel 3, utan att detta påverkar de behöriga myn­

digheternas rätt att invända efter att denna period på 30

kalenderdagar löpt ut om dessa villkor inte längre är upp­

fyllda. Om det råder oenighet mellan de behöriga myndig­

heterna får Esma bistå dessa myndigheter med att nå fram

till en överenskommelse i enlighet med sina befogenheter

enligt artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010.

b) OTC-derivatkontrakt mellan två motparter som ingår i

samma grupp och som är etablerade i en medlemsstat och

i ett tredjeland, om den motpart som är etablerad i unionen

av sin behöriga myndighet auktoriserats att tillämpa undan­

taget inom 30 kalenderdagar efter det att den motpart som

är etablerad i unionen lämnat underrättelse, och förutsatt att

villkoren i artikel 3 är uppfyllda. Den behöriga myndigheten

ska underrätta Esma om det beslutet.

3. De

OTC-derivatkontrakt

som

omfattas

av

clearingkravet

enligt punkt 1 ska clearas i en central motpart som auktoriserats

enligt artikel 14 eller som har godkänts enligt artikel 25 för att

cleara denna klass av OTC-derivat och ingår i registret i enlighet

med artikel 6.2 b.

För detta ändamål ska en motpart bli en clearingmedlem eller

en kund eller upprätta indirekta clearingarrangemang med en

clearingmedlem, förutsatt att dessa arrangemang inte ökar mot­

partsrisken och säkerställer att motpartens tillgångar och posi­

tioner åtnjuter ett skydd som är likvärdigt med det som avses i

artiklarna 39 och 48.

4. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn med närmare uppgifter om vilka kontrakt som ska anses

ha en direkt, väsentlig och förutsebar verkan inom unionen eller

de fall när det är nödvändigt eller lämpligt att förhindra varje

kringgående av bestämmelserna i denna förordning enligt punkt

1 a v, och om vilka typer av indirekta kontraktsarrangemang

som uppfyller de villkor som avses i punkt 3 andra stycket.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket, i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 5

Förfarande för clearingkrav

1. När en behörig myndighet auktoriserar en central motpart

för clearing av en klass av OTC-derivat enligt artikel 14 eller 15,

ska den omedelbart anmäla auktorisationen till Esma.

För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel

ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med

närmare uppgifter om den information som ska ingå i de un­

derrättelser som avses i första stycket.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i andra stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

2. Inom

sex

månader

efter

mottagande

av

en

anmälan

i

enlighet med punkt 1 eller efter fullbordande av ett förfarande

för godkännande enligt artikel 25 ska Esma, efter att ha genom­

fört ett offentligt samråd och efter att ha hört ESRB och när så

är lämpligt de behöriga myndigheterna i tredjeländer, utarbeta

och lägga fram för kommissionens godkännande förslag till

tekniska standarder för tillsyn som närmare anger följande:

a) Den klass av OTC-derivat som ska omfattas av det clearing­

krav som avses i artikel 4,

b) det eller de datum från vilket eller vilka clearingkravet ska

gälla, inbegripet varje successivt genomförande och de kate­

gorier av motparter som kravet ska gälla, och

c) det minimikrav på återstående löptid för de OTC-derivat­

kontrakt som avses i artikel 4.1 b ii.

SV

L 201/18

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

3. Esma

ska,

på

eget

initiativ,

efter

att

ha

genomfört

ett

offentligt samråd och efter att ha hört ESRB, och när så är

lämpligt behöriga myndigheter i tredjeländer, i enlighet med

kriterierna i punkt 4 a, b och c fastställa och meddela kom­

missionen vilka klasser av derivat som omfattas av clearingkra­

vet enligt artikel 4, men för vilka någon central motpart ännu

inte har auktoriserats.

Efter detta meddelande ska Esma offentliggöra en förslagsinfor­

dran för clearing av dessa klasser av derivat.

4. I

det

övergripande

syftet

att

minska

systemriskerna

ska

förslagen till tekniska standarder för tillsyn beträffande den del

som avses i punkt 2 a beakta följande kriterier:

a) Standardiseringsgraden på kontraktsvillkor och operativa

processer för den berörda klassen av OTC-derivat.

b) Volym och likviditet för den berörda klassen av OTC-derivat.

c) Tillgängligheten till skälig, tillförlitlig och allmänt accepterad

prisinformation inom den berörda klassen av OTC-derivat.

Vid utarbetandet av dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn får Esma beakta inbördes samband mellan motparter

som utnyttjar de berörda klasserna av OTC-derivat, förväntad

påverkan på motpartskreditrisknivåerna mellan motparter samt

inverkan på konkurrensen inom unionen.

För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel

ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med

närmare uppgifter om de kriterier som avses i leden a, b och c i

det första stycket.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i tredje stycket i denna punkt i enlighet

med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

5. Förslagen

till

tekniska

standarder

för

tillsyn

beträffande

den del som avses i punkt 2 b ska beakta följande kriterier:

a) Den förväntade volymen när det gäller den berörda klassen

av OTC-derivat.

b) Huruvida fler än en central motpart redan utför clearing av

samma klass av OTC-derivat.

c) Den berörda centrala motpartens kapacitet att hantera den

förväntade volymen och att hantera den risk som följer av

clearingen av den berörda klassen av OTC-derivat.

d) Typ av och antal aktiva motparter som förväntas vara aktiva

på marknaden för den berörda klassen av OTC-derivat.

e) Den tid som en motpart som omfattas av clearingkravet

behöver för att införa arrangemang för att cleara sina

OTC-derivatkontrakt genom en central motpart.

f) Riskhanteringskapaciteten och den rättsliga och operativa

kapaciteten hos de olika motparter som är aktiva på mark­

naden för den berörda klassen av OTC-derivat och som

skulle omfattas av clearingkravet i artikel 4.1.

6. Om

det

för

en

klass

av

OTC-derivatkontrakt

inte

längre

finns en central motpart som är auktoriserad eller godkänd för

clearing av dessa kontrakt enligt denna förordning ska den inte

längre omfattas av clearingkravet enligt artikel 4, och punkt 3 i

denna artikel ska tillämpas.

Artikel 6

Offentligt register

1. Esma

ska

upprätta

och

föra

ett

offentligt

register

för

att

korrekt och entydigt identifiera vilka klasser av OTC-derivat

som omfattas av clearingkravet samt hålla detta register upp­

daterat. Det offentliga registret ska vara tillgängligt för allmän­

heten på Esmas webbplats.

2. Registret

ska

innehålla

följande:

a) De klasser av OTC-derivat som är föremål för clearingkravet

enligt artikel 4.

b) De auktoriserade eller godkända centrala motparter som kan

utnyttjas för att uppfylla clearingkravet.

c) De dagar från och med vilka clearingkravet börjar gälla,

inbegripet ett eventuellt successivt genomförande.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/19

d) De klasser av OTC-derivat som identifierats av Esma i enlig­

het med artikel 5.3.

e) Det minimikrav på återstående löptid för de derivatkontrakt

som avses i artikel 4.1 b ii.

f) De centrala motparter som den behöriga myndigheten har

underrättat Esma om när det gäller clearingkravet, samt da­

gen för var och en av dessa underrättelser.

3. När

en

central

motpart

inte

längre

är

auktoriserad

eller

godkänd enligt denna förordning för clearing av en viss klass av

derivat, ska Esma genast stryka den från det offentliga registret

avseende denna klass av OTC-derivat.

4. För

att

säkerställa

en

enhetlig

tillämpning

av

denna

artikel

får Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn för

att närmare ange de uppgifter som ska tas med i det offentliga

register som avses i punkt 1.

Esma ska överlämna sådana förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek­

niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet

med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 7

Tillträdet till en central motpart

1. En

central

motpart

som

auktoriserats

för

clearing

av

OTC-

derivatkontrakt ska acceptera clearing av sådana kontrakt utan

diskriminering och på ett transparent sätt, oberoende av han­

delsplats.

En central motpart får kräva att en handelsplats uppfyller de

operativa och tekniska krav som fastställts av den centrala mot­

parten, inbegripet kraven på riskhantering.

2. En central motpart ska inom tre månader efter det att en

handelsplats lämnat in en formell begäran om tillträde till­

mötesgå eller avslå denna begäran.

3. Om

en

central

motpart

nekar

tillträde

enligt

punkt

2

ska

den lämna handelsplatsen en fullständig motivering av sitt be­

slut.

4. Såvida

inte

handelsplatsens

respektive

den

centrala

mot­

partens behöriga myndigheter nekar tillträde, ska den centrala

motparten med förbehåll för andra stycket bevilja tillträde inom

tre månader efter det att ett beslut fattats om att tillmötesgå

handelsplatsens formella begäran i enlighet med punkt 2.

Handelsplatsens och den centrala motpartens behöriga myndig­

heter får efter en formell begäran om tillträde från handelsplat­

sen endast neka denna handelsplats tillträde till den centrala

motparten om sådant tillträde skulle hota en smidig och väl

fungerande marknad eller ha negativa effekter när det gäller

systemrisken.

5. Om

oenighet

skulle

uppstå

mellan

behöriga

myndigheter

ska Esma lösa alla sådana tvister i enlighet med sina befogen­

heter enligt artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 8

Tillträde till en handelsplats

1. En

handelsplats

ska

på

begäran

av

en

central

motpart

som

har auktoriserats för clearing av OTC-derivatkontrakt som är

föremål för handel på denna handelsplats tillhandahålla denna

motpart transaktionsuppgifter på ett transparent och icke-dis­

kriminerande sätt.

2. När en central motpart formellt har lämnat in en begäran

till en handelsplats om att få tillträde till denna, ska den centrala

motparten inom tre månader erhålla ett svar på sin begäran.

3. Om

tillträde

nekas

av

en

handelsplats,

ska

denna

under­

rätta den centrala motparten om detta och lämna en fullständig

motivering av sitt beslut.

4. Utan att det påverkar det beslut som fattats av handels­

platsens och den centrala motpartens behöriga myndigheter ska

tillträde möjliggöras av handelsplatsen inom tre månader efter

ett positivt svar på en begäran om tillträde.

Den centrala motparten ska beviljas tillträde till handelsplatsen

endast om detta inte förutsätter samverkansöverenskommelse

eller hotar en smidig och väl fungerande marknad, särskilt på

grund av fragmentering av likviditeten, och handelsplatsen har

infört lämpliga mekanismer mot sådan fragmentering.

5. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn som specificerar begreppet fragmentering av likviditeten.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket, i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 9

Rapporteringskravet

1. Motparter

och

centrala

motparter

ska

se

till

att

uppgifter

om varje derivatkontrakt som de har ingått och varje ändring

eller avslutande av kontraktet rapporteras in till ett transaktions­

register som registrerats i enlighet med artikel 55 eller godkänts

i enlighet med artikel 77. Uppgifterna ska rapporteras in senast

den första arbetsdagen efter varje ingående, ändring eller avslu­

tande av kontraktet.

SV

L 201/20

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Rapporteringskravet ska gälla de derivatkontrakt som

a) har ingåtts före den 16 augusti 2012 och som fortfarande är

utestående den dagen.

b) har ingåtts på eller efter den 16 augusti 2012.

En motpart eller en central motpart som omfattas av rappor­

teringskravet får delegera inrapporteringen av uppgifterna i de­

rivatkontraktet.

Motparter och centrala motparter ska se till att uppgifterna i

deras derivatkontrakt inte rapporteras dubbelt.

2. Motparter

ska

föra

ett

register

över

alla

derivatkontrakt

som de har ingått och varje ändring under minst fem år efter

avslutande av kontraktet.

3. Om

ett

transaktionsregister

inte

är

tillgängligt

för

att

re­

gistrera uppgifterna i ett derivatkontrakt, ska motparter och

centrala motparter se till att sådana uppgifter rapporteras in

till Esma.

I detta fall ska Esma säkerställa att alla berörda enheter som

avses i artikel 81.3 har tillträde till alla de uppgifter i derivat­

kontrakten som de behöver för att kunna fullgöra sina respek­

tive skyldigheter och uppdrag.

4. En motpart eller central motpart som rapporterar in upp­

gifter om ett derivatkontrakt till ett transaktionsregister eller till

Esma, eller en enhet som på en motparts eller central motparts

vägnar rapporterar in sådana uppgifter, ska inte anses bryta mot

eventuella sekretessförpliktelser som följer av kontraktet eller av

lag eller andra författningar.

Den rapporterande enheten, dess ledning eller anställda är be­

friade från ansvar för detta utlämnande av uppgifter.

5. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn för att fastställa uppgifter och typer av rapporter enligt

punkterna 1 och 3 för de olika klasserna av derivat.

De rapporter som avses i punkterna 1 och 3 ska åtminstone

ange följande:

a) Parterna till ett derivatkontrakt och, i förekommande fall,

förmånstagaren till kontraktets rättigheter och skyldigheter.

b) Derivatkontraktens väsentliga kännetecken inklusive typ, un­

derliggande löptid, underliggande belopp, pris och avveck­

lingsdag.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek­

niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet

med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

6. För

att

säkerställa

enhetliga

villkor

för

tillämpningen

av

punkterna 1 och 3 ska Esma utarbeta förslag till tekniska stan­

darder för genomförande för att närmare ange

a) hur rapporterna enligt punkterna 1 och 3 för de olika klas­

serna av derivat ska utformas samt deras frekvens, och

b) det datum då derivatkontrakten ska rapporteras in, inbegri­

pet varje successivt införande för derivatkontrakt som ingåtts

före det datum från vilket rapporteringskravet ska gälla.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

genomförande till kommissionen senast den 30 september

2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för genomförande som avses i första stycket i enlighet med

artikel 15 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 10

Icke-finansiella motparter

1. När

en

icke-finansiell

motpart

tar

positioner

i

OTC-deri­

vatkontrakt och dessa positioner överskrider clearingtröskeln

enligt punkt 3 ska denna icke-finansiella motpart

a) omedelbart underrätta Esma och den behöriga myndighet

som avses i punkt 5 om detta,

b) börja omfattas av clearingkravet för framtida kontrakt i en­

lighet med artikel 4 om den rullande genomsnittspositionen

under 30 arbetsdagar överskrider tröskeln, och

c) cleara alla relevanta framtida kontrakt inom fyra månader

från det att de börjat omfattas av clearingkravet.

2. En icke-finansiell motpart som har börjat omfattas av

clearingkravet i enlighet med punkt 1 b, och som senare visar

den behöriga myndighet som utsetts i enlighet med punkt 5 att

den rullande genomsnittspositionen under 30 arbetsdagar inte

överskrider clearingtröskeln, ska inte längre omfattas av clea­

ringkravet enligt artikel 4.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/21

3. Vid

beräkningen

av

positionerna

enligt

punkt

1

ska

den

icke-finansiella motparten inkludera alla de OTC-derivatkontrakt

som den icke-finansiella motparten eller andra icke-finansiella

motparter inom den grupp som den icke-finansiella motparten

tillhör har ingått, som inte på ett objektivt mätbart sätt minskar

de risker som är direkt kopplade till den icke-finansiella mot­

partens eller denna grupps affärsverksamhet eller likviditetsför­

valtning.

4. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, efter att ha hört ESRB och andra relevanta

myndigheter, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn

som anger följande:

a) Kriterier för att fastställa vilka OTC-derivatkontrakt som på

ett objektivt mätbart sätt minskar de risker som är direkt

kopplade till den affärsverksamhet eller likviditetsförvalt­

ningsverksamhet som avses i punkt 3.

b) Värden för clearingströsklarna, som ska fastställas med ut­

gångspunkt i vilken systemvikt en motparts samlade netto­

positioner och nettoexponeringar har per klass av OTC-de­

rivat.

Efter att ha genomfört ett öppet offentligt samråd ska Esma

överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till

kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket, i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Esma ska, efter samråd med ESRB och andra berörda myndig­

heter, regelbundet se över tröskelvärdena och vid behov föreslå

tekniska standarder för tillsyn för att ändra dem.

5. Varje

medlemsstat

ska

utse

en

myndighet

som

ansvarar

för att se till att kravet enligt punkt 1 efterlevs.

Artikel 11

Riskbegränsningstekniker för OTC-derivatkontrakt som

inte clearas via en central motpart

1. Finansiella

motparter

och

icke-finansiella

motparter

vilka

ingår ett OTC-derivatkontrakt som inte clearas via en central

motpart, ska med tillbörlig aktsamhet se till att det har införts

lämpliga förfaranden och system för att mäta, övervaka och

begränsa operativa risker och motpartskreditrisker, och då minst

följande:

a) Förfaranden, om möjligt på elektronisk väg, som säkerställer

att det berörda OTC-derivatkontraktets villkor godkänns i

tid.

b) Formaliserade förfaranden som är stabila, motståndskraftiga

och kontrollerbara för att stämma av portföljer, hantera där­

med förknippade risker och tidigt upptäcka tvister mellan

parter och lösa dem samt övervaka värdet av utestående

kontrakt.

2. De

finansiella

motparter

och

icke-finansiella

motparter

som avses i artikel 10 ska dagligen uppdatera värdet av ute­

stående kontrakt (”mark-to-market”). Om marknadsförhållan­

dena hindrar en uppdatering ska en tillförlitlig och försiktig

”marking-to-model” användas.

3. Finansiella

motparter

ska

ha

riskhanteringsförfaranden

som kräver en utväxling av säkerheter som sker i tid, är korrekt

och på lämpligt vis separerad när det gäller OTC-derivatkontrakt

som har ingåtts den 16 augusti 2012 eller därefter. De icke-

finansiella motparter som avses i artikel 10 ska ha riskhante­

ringsförfaranden som kräver en utväxling av säkerheter som

sker i tid, är korrekt och på lämpligt vis separerad när det gäller

OTC-derivatkontrakt som har ingåtts på och efter dagen för

clearingtröskelns överskridande.

4. Finansiella

motparter

ska

inneha

ett

lämpligt

och

propor­

tionellt kapital för att hantera den risk som inte täcks av en

lämplig utväxling av säkerheter.

5. Kravet

i

punkt

3

i

den

här

artikeln

ska

inte

tillämpas

på

transaktioner inom grupper som avses i artikel 3 vilka ingås av

motparter som är etablerade i samma medlemsstat under för­

utsättning att det inte finns några rådande eller förutsebara

praktiska eller rättsliga hinder för en snabb överföring av eget

kapital eller återbetalning av skulder mellan motparterna.

6. En

transaktion

inom

grupper

som

avses

i

artikel

3.2

a,

b

eller c vilken ingås av motparter som är etablerade i olika

medlemsstater ska helt eller delvis undantas från kravet i punkt

3 i den här artikeln på grundval av ett positivt beslut från båda

relevanta behöriga myndigheter under förutsättning att följande

villkor är uppfyllda:

a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

och kraftfulla och står i överstämmelse med komplexiteten

i derivattransaktionen.

b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts­

liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

SV

L 201/22

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Om de behöriga myndigheterna inte kan enas om ett positivt

beslut inom 30 kalenderdagar från mottagandet av ansökan om

undantag, får Esma bistå dessa myndigheter med att nå fram till

en överenskommelse i enlighet med sina befogenheter enligt

artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010.

7. En

transaktion

inom

grupper

som

avses

i

artikel

3.1

vil­

ken ingås av icke-finansiella motparter som är etablerade i olika

medlemsstater ska undantas från kravet i punkt 3 i den här

artikeln under förutsättning att följande villkor är uppfyllda:

a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i

derivattransaktionen.

b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts­

liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

De icke-finansiella motparterna ska underrätta de behöriga myn­

digheter som avses i artikel 10.5 om sin avsikt att tillämpa

undantaget. Undantaget ska gälla om inte någon av de under­

rättade behöriga myndigheterna inom tre månader efter under­

rättelsen meddelar att den inte längre instämmer i att de villkor

som avses i led a eller b i första stycket är uppfyllda.

8. En

transaktion

inom

grupper

som

avses

i

artikel

3.2

a–d

vilken ingås mellan en motpart som är etablerad inom unionen

och en motpart som är etablerad inom ett tredjelands jurisdik­

tion ska helt eller delvis undantas från kravet i punkt 3 i den

här artikeln på grundval av ett positivt beslut från den berörda

behöriga myndighet som ansvarar för tillsynen av den motpart

som är etablerad inom unionen under förutsättning att följande

villkor är uppfyllda:

a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i

derivattransaktionen.

b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts­

liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

9. En

transaktion

inom

grupper

som

avses

i

artikel

3.1

vil­

ken ingås mellan en icke-finansiell motpart som är etablerad

inom unionen och en motpart som är etablerad inom ett tredje­

lands jurisdiktion ska undantas från kravet i punkt 3 i den här

artikeln under förutsättning att följande villkor är uppfyllda:

a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i

derivattransaktionen.

b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts­

liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

De icke-finansiella motparterna ska underrätta de behöriga myn­

digheter som avses i artikel 10.5 om sin avsikt att tillämpa

undantaget. Undantaget ska gälla om inte någon av de under­

rättade behöriga myndigheterna inom tre månader efter under­

rättelsen meddelar att den inte längre instämmer i att de villkor

som avses i led a eller b i första stycket är uppfyllda.

10. En

transaktion

inom

grupper

som

avses

i

artikel

3.1

vilken ingås mellan en icke-finansiell motpart och en finansiell

motpart vilka är etablerade i olika medlemsstater ska helt eller

delvis undantas från kravet i punkt 3 i den här artikeln på

grundval av ett positivt beslut från den berörda behöriga myn­

dighet som ansvarar för tillsynen över den finansiella motparten

under förutsättning att följande villkor är uppfyllda:

a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i

derivattransaktionen.

b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts­

liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

Den berörda behöriga myndighet som ansvarar för tillsynen

över den finansiella motparten ska underrätta den behöriga

myndighet som avses i artikel 10.5 om alla sådana beslut. Un­

dantaget gäller utom i det fall då den underrättade behöriga

myndigheten inte instämmer i att villkoren som avses i led a

eller b i första stycket är uppfyllda. Om oenighet råder mellan

behöriga myndigheter får Esma bistå dessa myndigheter med att

nå fram till en överenskommelse i enlighet med sina befogen­

heter enligt artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010.

11. Den motpart i en transaktion inom grupper som har

undantagits från kravet i punkt 3 ska offentliggöra information

om undantaget.

En behörig myndighet ska underrätta Esma om beslut som

antagits enligt punkterna 6, 8 eller 10, eller underrättelser

som mottagits enligt punkterna 7, 9 eller 10, och ska förse

Esma med uppgifter om den aktuella transaktionen inom grup­

per.

12. De

krav

som

anges

i

punkterna

1–11

ska

gälla

OTC-

derivatkontrakt som ingåtts mellan enheter i tredjeland som

skulle omfattas av dessa krav om de var etablerade i unionen,

under förutsättning att dessa kontrakt har en direkt, väsentlig

och förutsebar verkan inom unionen eller när sådana krav är

nödvändiga eller lämpliga för att förhindra varje kringgående av

bestämmelserna i denna förordning.

13. Esma

ska

regelbundet

övervaka

aktiviteten

beträffande

derivat som inte är godtagbara för clearing i syfte att fastställa

fall då en särskild klass av derivat kan ge upphov till systemrisk

och för att undvika regelarbitrage mellan clearade och ej clea­

rade derivattransaktioner. Esma ska särskilt, efter samråd med

ESRB, vidta åtgärder i enlighet med artikel 5.3 eller se över de

tekniska standarder för tillsyn avseende marginalsäkerheter som

fastställs i punkt 14 i den här artikeln och i artikel 41.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/23

14. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn med närmare uppgifter om följande:

a) De förfaranden och arrangemang som avses i punkt 1.

b) De marknadsförhållanden som hindrar en ”marking-to-mar­

ket”-uppdatering och kriterier för att använda den ”marking-

to-model” som avses i punkt 2.

c) De uppgifter om undantagna transaktioner inom grupper

som ska uppges i den anmälan som avses i punkterna 7,

9 och 10.

d) De uppgifter om undantagna transaktioner inom grupper

som avses i punkt 11.

e) De kontrakt som ska anses ha en direkt, väsentlig och för­

utsebar verkan inom unionen eller de fall när det är nöd­

vändigt eller lämpligt att förhindra varje kringgående av be­

stämmelserna i denna förordning enligt punkt 12.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

förfarandet i artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

15. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till gemensamma tekniska stan­

darder för tillsyn med närmare uppgifter om följande:

a) Riskhanteringsförfaranden, inbegripet de nivåer på och den

typ av säkerhets- och separeringssystem som krävs för att

uppfylla kraven i punkt 3.

b) De kapitalnivåer som krävs för att uppfylla kraven i punkt 4.

c) De förfaranden som motparterna och de berörda behöriga

myndigheterna ska följa när undantag tillämpas enligt punk­

terna 6–10.

d) De tillämpliga kriterier som avses i punkterna 5–10, inbegri­

pet framför allt vad som bör betraktas som praktiska och

rättsliga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

De europeiska tillsynsmyndigheterna ska överlämna dessa för­

slag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast

den 30 september 2012.

Beroende på motpartens rättsliga form ska kommissionen ges

befogenhet att anta de tekniska standarder för tillsyn som avses

i första stycket i enlighet med artiklarna 10–14 i förordningarna

(EU) nr

1093/2010, (EU) nr

1094/2010 eller (EU)

nr 1095/2010.

Artikel 12

Sanktioner

1. Medlemsstaterna ska införa bestämmelser om sanktioner

vid överträdelser av bestämmelserna i denna avdelning och ska

vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att de genomförs.

Sanktionerna ska åtminstone inkludera administrativa avgifter.

Sanktionerna i fråga ska vara effektiva, proportionella och av­

skräckande.

2. Medlemsstaterna ska se till att de myndigheter som an­

svarar för tillsynen av finansiella motparter, och i tillämpliga fall

icke-finansiella motparter, offentliggör alla sanktioner som ut­

dömts för överträdelser av artiklarna 4, 5 och 7-11, förutsatt att

detta inte skapar allvarlig oro på finansmarknaderna eller åsam­

kar de berörda parterna oproportionerligt stora skador. Med­

lemsstaterna ska regelbundet offentliggöra bedömningsrapporter

om hur effektiva de tillämpade bestämmelserna om sanktioner

är. Ett sådant utlämnande av uppgifter eller offentliggörande får

inte omfatta personuppgifter i den mening som avses i artikel 2

a i direktiv 95/46/EG.

Medlemsstaterna ska senast den 17 februari 2013 underrätta

kommissionen om bestämmelserna som avses i punkt 1. De

ska utan dröjsmål underrätta kommissionen om senare änd­

ringar av dem.

3. En

överträdelse

av

bestämmelserna

i

denna

avdelning

ska

inte påverka giltigheten av ett OTC-derivatkontrakt eller parter­

nas möjligheter att verkställa bestämmelserna i ett OTC-derivat­

kontrakt. En överträdelse av bestämmelserna i denna avdelning

utgör ingen grund för skadeståndsanspråk mot en part i ett

OTC-derivatkontrakt.

Artikel 13

Mekanism för undvikande av överlappande eller

motstridiga bestämmelser

1. Kommissionen

ska

med

Esmas

bistånd

övervaka

och

ut­

arbeta rapporter till Europaparlamentet och rådet om den in­

ternationella tillämpningen av de principer som fastställs i ar­

tiklarna 4, 9, 10 och 11, särskilt när det gäller eventuella över­

lappande eller motstridiga krav på marknadsaktörerna, och re­

kommendera möjliga åtgärder.

2. Kommissionen

får

anta

genomförandeakter

i

vilka

det

in­

tygas att ett tredjelands rättsliga, tillsynsmässiga och verkställig­

hetsmässiga arrangemang

a) motsvarar krav som fastställs i denna förordning enligt ar­

tiklarna 4, 9, 10 och 11,

b) säkerställer ett skydd av tystnadsplikten som är likvärdigt

med det som fastställs i denna förordning, och

SV

L 201/24

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

c) tillämpas effektivt och verkställs på ett jämlikt och icke

snedvridande sätt så att en effektiv tillsyn och verkställighet

kan upprätthållas.

Dessa genomförandeakter ska antas i enlighet med det gransk­

ningsförfarande som avses i artikel 86.2.

3. En

genomförandeakt

om

likvärdighet

enligt

punkt

2

ska

innebära att motparter som ingår en transaktion som omfattas

av denna förordning ska anses ha fullgjort de skyldigheter som

ingår i artiklarna 4, 9, 10 och 11 om åtminstone en av mot­

parterna är etablerad i det tredjelandet.

4. Kommissionen

ska

i

samarbete

med

Esma

övervaka

att

de

krav som motsvarar kraven som fastställs i artiklarna 4, 9, 10

och 11 genomförs på ett effektivt sätt av de tredjeländer för

vilka en genomförandeakt om likvärdighet har antagits och

regelbundet, minst en gång om året, rapportera till Europapar­

lamentet och rådet. Inom 30 kalenderdagar efter det att rappor­

ten har lagts fram ska kommissionen, om rapporten visar att

myndigheterna i tredjelandet har tillämpat de motsvarande kra­

ven på ett ofullständigt eller inkonsekvent sätt, återkalla erkän­

nandet om likvärdighet när det gäller det aktuella tredjelandets

regelverk. Om en genomförandeakt om likvärdighet dras till­

baka ska motparterna automatiskt på nytt omfattas av alla

krav som fastställs i denna förordning.

AVDELNING III

AUKTORISATION OCH TILLSYN AV CENTRALA MOTPARTER

KAPITEL 1

Villkor och förfaranden för auktorisation av centrala

motparter

Artikel 14

Auktorisation av centrala motparter

1. Om en i unionen etablerad juridisk person avser att till­

handahålla clearingtjänster som central motpart, ska den ansöka

om auktorisation hos behörig myndighet i den medlemsstat där

den är etablerad (den centrala motpartens behöriga myndighet),

i enlighet med förfarandet i artikel 17.

2. När

auktorisation

har

beviljats

i

enlighet

med

artikel

17

ska den gälla på unionens hela territorium.

3. Auktorisation

som

avses

i

punkt

1

ska

beviljas

endast

för

verksamheter relaterade till clearing, och det ska anges vilka

tjänster och verksamheter som den centrala motparten är auk­

toriserad för, inklusive vilka klasser av finansiella instrument

som en sådan auktorisation omfattar.

4. En

central

motpart

ska

alltid

uppfylla

villkoren

för

aukto­

risation.

En central motpart ska utan dröjsmål underrätta den behöriga

myndigheten om väsentliga förändringar som påverkar villkoren

för auktorisation.

5. Den auktorisation som avses i punkt 1 ska inte hindra

medlemsstater från att anta eller fortsätta att tillämpa ytterligare

krav när det gäller centrala motparter som har etablerat sig på

deras territorium, inbegripet vissa auktoriseringskrav enligt di­

rektiv 2006/48/EG.

Artikel 15

Utvidgning av verksamheter och tjänster

1. En

central

motpart

ska

lämna

in

en

begäran

om

utvidg­

ning till den centrala motpartens behöriga myndighet, om den

vill utvidga sin affärsverksamhet till verksamheter och tjänster

som inte omfattas av den ursprungliga auktorisationen. Tillhan­

dahållande av clearingtjänster som den centrala motparten inte

auktoriserats för ska betraktas som en utvidgning av den auk­

torisationen.

Utvidgningen av en auktorisation ska ske i enlighet med det

förfarande som anges i artikel 17.

2. Om

en

central

motpart

önskar

utvidga

sin

verksamhet

till

en annan medlemsstat än den där den är etablerad, ska den

centrala motpartens behöriga myndighet utan dröjsmål under­

rätta den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten.

Artikel 16

Kapitalkrav

1. För

att

auktoriseras

enligt

artikel

14

ska

en

central

motpart ha ständig tillgång till ett startkapital på minst

7,5 miljoner EUR.

2. En

central

motparts

kapital

ska

–

inklusive

balanserade

vinstmedel och reserver – stå i proportion till den risk som är

kopplad till den centrala motpartens verksamhet. Kapitalet ska

alltid vara tillräckligt för att vid behov och inom rimlig tid

kunna säkerställa en ordnad avveckling eller omstrukturering

av verksamheten och erbjuda den centrala motparten tillräckligt

skydd mot kreditrisker, motpartsrisker, marknadsrisker, opera­

tiva risker, rättsliga risker och affärsrisker som inte redan täcks

av särskilda finansiella resurser enligt artiklarna 41–44.

3. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska EBA, i nära samarbete med ECBS och efter samråd

med Esma, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn

med närmare uppgifter om kraven när det gäller en central

motparts kapital, balanserade vinstmedel och reserver som avses

i punkt 2.

EBA ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1093/2010.

Artikel 17

Förfarande för att bevilja och avslå auktorisation

1. Den

ansökande

centrala

motparten

ska

lämna

en

ansökan

om auktorisation till den behöriga myndigheten i den medlems­

stat där den är etablerad.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/25

2. Den

ansökande

centrala

motparten

ska

lämna

in

alla

upp­

gifter som krävs för att den behöriga myndigheten ska kunna

fastslå att den sökande uppfyller de krav som fastställs i denna

förordning. Den behöriga myndigheten ska omgående över­

lämna alla uppgifter som mottagits från den ansökande centrala

motparten till Esma och det kollegium som avses i artikel 18.1.

3. Inom

30

arbetsdagar

efter

mottagandet

av

ansökan

ska

den behöriga myndigheten bedöma om ansökan är fullständig.

Om ansökan inte är fullständig, ska den behöriga myndigheten

ange en tidsfrist inom vilken den ansökande centrala motparten

ska lämna ytterligare information. Den behöriga myndigheten

ska efter att ha bedömt att ansökan är fullständig, underrätta

den ansökande centrala motparten, medlemmarna i det kolle­

gium som inrättats i enlighet med artikel 18.1 och Esma om

detta.

4. Den

behöriga

myndigheten

ska

bevilja

auktorisation

en­

dast om den finner att den ansökande centrala motparten upp­

fyller alla krav i denna förordning och att den centrala motpar­

ten är anmäld som ett system enligt direktiv 98/26/EG.

Den behöriga myndigheten ska vederbörligen beakta det ytt­

rande som kollegiet nått fram till i enlighet med artikel 19.

Om den behöriga myndigheten inte instämmer med kollegiets

positiva yttrande, ska dess beslut innehålla en fullständig moti­

vering och en förklaring av eventuella väsentliga avvikelser från

kollegiets positiva yttrande.

Den centrala motparten ska inte beviljas auktorisation om samt­

liga medlemmar i kollegiet, med undantag för de behöriga myn­

digheterna i den medlemsstat där den centrala motparten är

etablerad, genom överenskommelse når fram till ett gemensamt

yttrande enligt artikel 19.1 om att den centrala motparten inte

bör beviljas auktorisation. Det yttrandet ska ange skriftliga, full­

ständiga och detaljerade skäl till att kollegiet anser att de krav

som fastställs i denna förordning eller andra delar av unions­

rätten inte är uppfyllda.

Om ett gemensamt yttrande som avses i tredje stycket inte har

uppnåtts genom överenskommelse, och en majoritet bestående

av två tredjedelar av kollegiet har avgett ett negativt yttrande, får

varje berörd behörig myndighet med stöd av en majoritet be­

stående av två tredjedelar av kollegiet inom 30 kalenderdagar

efter antagandet av det negativa yttrandet hänskjuta frågan till

Esma för avgörande i enlighet med artikel 19 i förordning (EU)

nr 1095/2010.

Beslutet om hänskjutande ska ange skriftliga, fullständiga och

detaljerade skäl till att de berörda medlemmarna i kollegiet

anser att de krav som fastställs i denna förordning eller andra

delar av unionsrätten inte är uppfyllda. I sådana fall ska den

centrala motpartens behöriga myndighet skjuta upp sitt beslut

om auktorisation och invänta ett eventuellt beslut om auktori­

sation från Esma i enlighet med artikel 19.3 i förordning (EU)

nr 1095/2010. Den behöriga myndigheten ska fatta sitt beslut i

enlighet med Esmas beslut. Ärendet får inte hänskjutas till Esma

efter det att den 30-dagarsperiod som avses i fjärde stycket har

löpt ut.

Om samtliga medlemmar i kollegiet, med undantag för myn­

digheterna i den medlemsstat där den centrala motparten är

etablerad, genom överenskommelse når fram till ett gemensamt

yttrande enligt artikel 19.1 om att den centrala motparten inte

bör beviljas auktorisation, får den behöriga myndigheten hän­

skjuta frågan till Esma för avgörande i enlighet med artikel 19 i

förordning (EU) nr 1095/2010.

Den behöriga myndigheten i den medlemsstat där den centrala

motparten är etablerad ska vidarebefordra beslutet till de övriga

berörda behöriga myndigheterna.

5. Esma ska agera i enlighet med artikel 17 i förordning (EU)

nr 1095/2010 om den centrala motpartens behöriga myndighet

inte har tillämpat bestämmelserna i denna förordning, eller har

tillämpat dem på ett sätt som framstår som en överträdelse av

unionsrätten.

Esma får utreda påstådda överträdelser eller underlåtelser att till­

lämpa unionsrätten på begäran av någon medlem i kollegiet

eller på eget initiativ, efter att ha underrättat den behöriga

myndigheten.

6. Inga

åtgärder

som

vidtas

i

tjänsten

av

någon

av

kollegiets

medlemmar får direkt eller indirekt diskriminera någon med­

lemsstat eller grupp av medlemsstater som plats för clearing­

tjänster oavsett valutaslag.

7. Inom

sex

månader

från

inlämnandet

av

en

fullständig

ansökan ska den behöriga myndigheten skriftligen med fullstän­

dig motivering underrätta den sökande om huruvida auktorisa­

tion beviljats eller avslagits.

Artikel 18

Kollegium

1. Inom

30

kalenderdagar

efter

inlämnandet

av

en

fullständig

ansökan i enlighet med artikel 17 ska den centrala motpartens

behöriga myndighet inrätta, förvalta och leda ett kollegium som

främjar fullgörandet av de uppgifter som anges i artiklarna 15,

17, 49, 51 och 54.

2. Kollegiet

ska

ha

följande

sammansättning:

a) Esma.

b) Den centrala motpartens behöriga myndighet.

c) De behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av den

centrala motpartens clearingmedlemmar som är etablerade i

de tre medlemsstaterna med de sammanlagt största bidragen

under en ettårsperiod till den centrala motpartens obestånds­

fond som avses i artikel 42.

d) De behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av de

handelsplatser som den centrala motparten verkar på.

e) De behöriga myndigheter som övervakar centrala motparter

med vilka samverkansöverenskommelser ingåtts.

f) De behöriga myndigheter som övervakar de värdepappers­

centraler som den centrala motparten är knuten till.

SV

L 201/26

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

g) De berörda ECBS-medlemmar som ansvarar för övervak­

ningen av den centrala motparten och de berörda ECBS-

medlemmar som ansvarar för övervakningen av de centrala

motparter med vilka samverkansöverenskommelser har in­

gåtts.

h) De centralbanker som utger de clearade finansiella instru­

mentens mest relevanta unionsvalutor.

3. En

behörig

myndighet

i

en

medlemsstat

som

inte

är

med­

lem i kollegiet får från kollegiet begära all information som är

relevant för utförandet av dess tillsynsuppgifter.

4. Kollegiet

ska

sörja

för

följande,

utan

att

det

påverkar

be­

höriga myndigheters befogenheter enligt denna förordning:

a) Utarbetande av det yttrande som avses i artikel 19.

b) Informationsutbyte, inklusive begäran om information enligt

artikel 84.

c) Överenskommelser bland medlemmarna om att frivilligt påta

sig uppgifter.

d) Samordning av programmen för tillsynsgranskning, baserade

på en riskbedömning av den centrala motparten.

e) Fastställande av förfaranden och beredskapsplaner för kris­

situationer som avses i artikel 24.

5. Kollegiets

inrättande

och

verksamhet

ska

baseras

på

en

skriftlig överenskommelse mellan dess samtliga medlemmar.

I överenskommelsen ska de praktiska villkoren för kollegiets

verksamhet anges, inbegripet närmare bestämmelser för omröst­

ningsförfaranden som avses i artikel 19.3, och uppgifter kan

åläggas den centrala motpartens behöriga myndighet eller åläg­

gas en annan medlem av kollegiet.

6. För att säkerställa att kollegierna fungerar på ett enhetligt

och samstämmigt sätt i hela unionen ska Esma utarbeta förslag

till tekniska standarder för tillsyn som anger de villkor enligt

vilka de unionsvalutor som avses i punkt 2 h ska anses som de

mest relevanta och närmare anger de praktiska villkor som

avses i punkt 5.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

förfarandet i artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 19

Yttrande från kollegiet

1. Inom

fyra

månader

efter

den

centrala

motpartens

inläm­

nande av en fullständig ansökan enligt artikel 17 ska den cen­

trala motpartens behöriga myndighet genomföra en riskbedöm­

ning av den centrala motparten och lämna en rapport till kol­

legiet.

Inom 30 kalenderdagar efter mottagandet och baserat på slut­

satserna i denna rapport ska kollegiet nå fram till ett gemensamt

yttrande i vilket det fastställs huruvida den ansökande centrala

motparten uppfyller alla de krav som fastställs i denna förord­

ning.

Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 17.4 fjärde styc­

ket ska kollegiet, om inget gemensamt yttrande kan uppnås i

enlighet med andra stycket, inom samma tidsperiod anta ett

majoritetsyttrande.

2. Esma

ska

underlätta

antagandet

av

det

gemensamma

ytt­

randet i enlighet med dess allmänna samordningsfunktion enligt

artikel 31 i förordning (EU) nr 1095/2010.

3. Kollegiets

majoritetsyttrande

ska

antas

med

enkel

majori­

tet bland dess medlemmar. För kollegier bestående av upp till

och med tolv medlemmar ska högst två kollegiemedlemmar

från samma medlemsstat ha rösträtt och varje röstberättigad

medlem ska ha en röst. För kollegier bestående av fler än tolv

medlemmar ska högst tre medlemmar från samma medlemsstat

ha rösträtt och varje röstberättigad medlem ska ha en röst. Esma

ska inte ha rösträtt i fråga om kollegiets yttranden.

Artikel 20

Upphävande av auktorisation

1. Utan

att

det

påverkar

tillämpningen

av

artikel

22.3

ska

den centrala motpartens behöriga myndighet upphäva auktori­

sationen om den centrala motparten

a) inte har utnyttjat sin auktorisation inom tolv månader, ut­

tryckligen har frånsagt sig auktorisationen eller inte har till­

handahållit några tjänster eller utövat någon verksamhet un­

der de föregående sex månaderna,

b) har erhållit auktorisationen genom att lämna osanna upp­

gifter eller på något annat otillbörligt sätt,

c) inte längre uppfyller de villkor som gällde för auktorisatio­

nen och inte har vidtagit de åtgärder för att avhjälpa situa­

tionen som den centrala motpartens behöriga myndighet

begärt inom en fastställd tidsram, eller

d) allvarligt och systematiskt har åsidosatt något av de krav

som fastställs i denna förordning.

2. Om

den

centrala

motpartens

behöriga

myndighet

anser

att

en av de omständigheter som avses i punkt 1 föreligger ska den

inom fem arbetsdagar underrätta Esma och medlemmarna i

kollegiet om detta.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/27

3. Den

centrala

motpartens

behöriga

myndighet

ska

höra

medlemmarna i kollegiet angående nödvändigheten av att upp­

häva auktorisationen av den centrala motparten, utom när det

brådskar med ett sådant beslut.

4. Varje

medlem

av

kollegiet

får

när

som

helst

begära

att

den

centrala motpartens behöriga myndighet ska kontrollera om

denna motpart fortfarande uppfyller villkoren som gällde för

auktorisationen.

5. Den

centrala

motpartens

behöriga

myndighet

får

begränsa

upphävandet till viss tjänst, verksamhet eller klass av finansiellt

instrument.

6. Den

centrala

motpartens

behöriga

myndighet

ska

över­

sända sitt beslut med fullständig motivering till Esma och med­

lemmarna i kollegiet, vilket ska ta hänsyn till reservationer från

kollegiets medlemmar.

7. Beslutet

om

upphävande

av

auktorisationen

ska

få

verkan

inom hela unionen.

Artikel 21

Översyn och utvärdering

1. Utan att den roll som innehas av kollegiet påverkas, ska

de behöriga myndigheter som avses i artikel 22 se över de

system, strategier, processer och mekanismer som de centrala

motparterna har inrättat för att följa denna förordning samt

utvärdera de risker som dessa centrala motparter är eller kan

vara exponerade mot.

2. Den

översyn

och

utvärdering

som

avses

i

punkt

1

ska

omfatta alla de krav på centrala motparter som fastställs i denna

förordning.

3. De

behöriga

myndigheterna

ska

fastställa

hur

ofta

och

hur

ingående den översyn och utvärdering som avses i punkt 1 ska

genomföras med beaktande av verksamhetens storlek, system­

vikt, art, omfattning och komplexitet när det gäller de berörda

centrala motparterna. Översynen och utvärderingen ska upp­

dateras minst en gång årligen.

De centrala motparterna ska omfattas av kontroller på plats.

4. De

behöriga

myndigheterna

ska

regelbundet

och

minst

årligen underrätta kollegiet om resultaten av översynen och

utvärderingen enligt punkt 1, inbegripet eventuella korrigerande

åtgärder eller sanktioner.

5. De

behöriga

myndigheterna

ska

kräva

att

centrala

motpar­

ter som inte uppfyller de krav som fastställs i denna förordning

på ett tidigt stadium vidtar nödvändiga åtgärder för att komma

till rätta med denna situation.

6. Esma

ska

ha

en

samordnande

roll

mellan

behöriga

myn­

digheter och kollegier i syfte att skapa en gemensam tillsyns­

kultur och konsekvent tillsynspraxis, säkerställa enhetliga för­

faranden och ett enhetligt tillvägagångssätt, och förstärka över­

ensstämmelsen när det gäller resultatet av tillsynen.

Med avseende på tillämpningen av första stycket ska Esma åt­

minstone årligen

a) genomföra en inbördes utvärdering av den tillsynsverksam­

het som utförs av samtliga behöriga myndigheter med av­

seende på centrala motparters auktorisation och tillsyn i

enlighet med artikel 30 i förordning (EU) nr 1095/2010 och

b) ta initiativ till och samordna unionsomfattande utvärderingar

av de centrala motparternas förutsättningar för att stå emot

en ogynnsam utveckling på marknaden i enlighet med arti­

kel 32.2 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Om en sådan utvärdering som avses i andra stycket led b visar

på brister i en eller fler centrala motparters motståndskraft ska

Esma utfärda de rekommendationer som behövs i enlighet med

artikel 16 i förordning (EU) nr 1095/2010.

KAPITEL 2

Tillsyn och övervakning av centrala motparter

Artikel 22

Behörig myndighet

1. Varje

medlemsstat

ska

utse

den

behöriga

myndighet

som

ska svara för att de uppgifter som följer av denna förordning

utförs när det gäller auktorisation och tillsyn av centrala mot­

parter som är etablerade på deras territorium och ska underrätta

kommissionen och Esma därom.

Om en medlemsstat utser mer än en behörig myndighet ska

den klart ange varje myndighets uppdrag och utse en myndighet

med ensamt ansvar för att samordna samarbetet och infor­

mationsutbytet med kommissionen, Esma, andra medlemsstaters

behöriga myndigheter, EBA och berörda ECBS-medlemmar i

enlighet med artiklarna 23, 24, 83 och 84.

2. Varje

medlemsstat

ska

se

till

att

den

behöriga

myndighe­

ten har tillräckliga tillsyns- och utredningsbefogenheter för att

fullgöra sitt uppdrag.

3. Varje

medlemsstat

ska

se

till

att

lämpliga

administrativa

åtgärder i enlighet med nationell lagstiftning kan vidtas eller

införas mot ansvariga fysiska eller juridiska personer, om denna

förordning inte efterlevs.

Dessa åtgärder ska vara effektiva, proportionella och avskräc­

kande och får inbegripa krav på korrigerande åtgärder inom en

fastställd tidsram.

4. Esma

ska

på

sin

webbplats

offentliggöra

en

förteckning

över de behöriga myndigheter som utsetts enligt punkt 1.

KAPITEL 3

Samarbete

Artikel 23

Samarbete mellan myndigheter

1. Behöriga

myndigheter

ska

ha

ett

nära

samarbete

med

va­

randra, med Esma och vid behov med ECBS.

SV

L 201/28

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

2. På grundval av tillgängliga uppgifter vid tidpunkten för

beslutet ska de behöriga myndigheterna vid utövandet av sina

allmänna uppgifter vederbörligen beakta sina besluts potentiella

effekter på det finansiella systemets stabilitet i alla övriga be­

rörda medlemsstater, särskilt i krissituationer som avses i arti­

kel 24.

Artikel 24

Krissituationer

Den centrala motpartens behöriga myndighet eller annan myn­

dighet ska utan onödigt dröjsmål underrätta Esma, kollegiet,

berörda ECBS-medlemmar och andra berörda myndigheter om

krissituationer som berör en central motpart, inklusive utveck­

lingar på finansmarknader, som kan inverka negativt på mark­

nadens likviditet och det finansiella systemets stabilitet i någon

av de medlemsstater där den centrala motparten eller någon av

dess clearingmedlemmar är etablerad.

KAPITEL 4

Relationer med tredjeländer

Artikel 25

Godkännande av en central motpart från tredjeland

1. En

i

ett

tredjeland

etablerad

central

motpart

får

tillhanda­

hålla clearingtjänster till clearingmedlemmar eller handelsplatser

som är etablerade i unionen endast om denna centrala motpart

är godkänd av Esma.

2. Efter

samråd

med

de

myndigheter

som

avses

i

punkt

3

får

Esma godkänna en central motpart som är etablerad i ett tredje­

land och som har lämnat in en ansökan om godkännande att

tillhandahålla clearingtjänster eller clearingverksamhet, om:

a) Kommissionen har antagit en genomförandeakt i enlighet

med punkt 6.

b) Den centrala motparten är auktoriserad i det berörda tredje­

landet och omfattas av effektiv tillsyn och verkställighet som

säkerställer att den fullt ut följer de försiktighetskrav som

gäller i det tredjelandet.

c) Samarbetsavtal har ingåtts i enlighet med punkt 7.

d) Den centrala motparten är etablerad eller auktoriserad i ett

tredjeland som anses ha system för bekämpning av penning­

tvätt och av finansiering av terrorism som är likvärdiga unio­

nens system i enlighet med de likvärdighetskriterier för tred­

jeland som medlemsstaterna kommit överens om enligt Eu­

ropaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den

26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det fi­

nansiella systemet används för penningtvätt och finansiering

av terrorism ( 1 ).

3. När Esma bedömer om de villkor som avses i punkt 2 är

uppfyllda ska myndigheten samråda med

a) den behöriga myndigheten i en medlemsstat där den centrala

motparten tillhandahåller eller har för avsikt att tillhanda­

hålla clearingtjänster och som har valts av den centrala mot­

parten,

b) de behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av den

centrala motpartens clearingmedlemmar som är etablerade i

de tre medlemsstater som lämnar eller som den centrala

motparten förväntar sig ska lämna de sammanlagt största

bidragen under en ettårsperiod till den centrala motpartens

obeståndsfond som avses i artikel 42,

c) de behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av han­

delsplatser belägna inom unionen som den centrala motpar­

ten verkar eller kommer att verka på,

d) de behöriga myndigheter som övervakar centrala motparter

etablerade inom unionen med vilka samverkansöverenskom­

melser ingåtts,

e) berörda ECBS-medlemmar i de medlemsstater där den cen­

trala motparten tillhandahåller eller har för avsikt att tillhan­

dahålla clearingtjänster och relevanta ECBS-medlemmar som

ansvarar för övervakningen av centrala motparter med vilka

samverkansöverenskommelser ingåtts,

f) de centralbanker som utger de mest relevanta unionsvalu­

torna för de finansiella instrument som clearats eller som ska

clearas.

4. Den centrala motpart som avses i punkt 1 ska lämna in

sin ansökan till Esma.

Den ansökande centrala motparten ska förse Esma med all

information som krävs för ett godkännande. Inom 30 arbets­

dagar efter mottagandet ska Esma bedöma om ansökan är full­

ständig. Om ansökan inte är fullständig ska Esma ange en tids­

frist inom vilken den sökande centrala motparten ska lämna

ytterligare information.

Beslutet om godkännande ska grundas på de villkor som fast­

ställs i punkt 2 och vara oberoende av varje bedömning som

utgör grund för de likvärdighetsbeslut som avses i artikel 13.3.

Esma ska samråda med de myndigheter och enheter som avses i

punkt 3 innan myndigheten fattar sitt beslut.

Inom 180 arbetsdagar från inlämnandet av en fullständig an­

sökan ska Esma med fullständig motivering skriftligen under­

rätta den ansökande centrala motparten om huruvida godkän­

nande beviljats eller nekats.

Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över de

centrala motparter som godkänts i enlighet med denna förord­

ning.

5. Esma ska efter samråd med de myndigheter och enheter

som avses i punkt 3 se över godkännandet av en central mot­

part som är etablerad i ett tredjeland om denna centrala mot­

part har utvidgat området för sin verksamhet och sina tjänster i

unionen. Den översynen ska genomföras i enlighet med i punk­

terna 2, 3 och 4. Esma får återkalla godkännandet av denna

centrala motpart om villkoren i punkt 2 inte längre är uppfyllda

och under samma omständigheter som dem som beskrivs i

artikel 20.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/29

( 1 ) EUT L 309, 25.11.2005, s. 15.

6. Kommissionen

får

anta

en

genomförandeakt

i

enlighet

med artikel 5 i förordning (EU) nr 182/2011, som fastställer

att den rättsliga och tillsynsmässiga ramen i ett tredjeland säker­

ställer att de centrala motparter som är auktoriserade i detta

land följer rättsligt bindande krav som är likvärdiga med de

krav som fastställs i avdelning IV i den här förordningen, och

att dessa centrala motparter löpande är föremål för effektiv

tillsyn och verkställighet i detta land och att tredjelandets regel­

verk föreskriver ett effektivt likvärdigt system för godkännande

av de centrala motparter som är auktoriserade i enlighet med

tredjeländers rättsordningar.

7. Esma

ska

upprätta

samarbetsarrangemang

med

de

berörda

behöriga myndigheter i tredjeländer vars rättsliga och tillsyns­

mässiga regelverk har godkänts som vara likvärdiga med denna

förordning i enlighet med punkt 6. I sådana avtal ska minst

följande anges:

a) Mekanismen för informationsutbyte mellan Esma och det

berörda tredjelandets behöriga myndigheter, inbegripet till­

gång till alla uppgifter som Esma begär över centrala mot­

parter som är auktoriserade i tredjeländer.

b) Mekanismen för omedelbar underrättelse till Esma när en

behörig myndighet i ett tredjeland bedömer att en central

motpart som den utövar tillsyn av bryter mot villkoren för

sin auktorisation eller annan lagstiftning som den omfattas

av.

c) Mekanismen för omedelbar underrättelse till Esma från en

behörig myndighet i ett tredjeland när en central motpart

som den utövar tillsyn av har beviljats rätt att tillhandahålla

clearingtjänster till clearingmedlemmar eller kunder som är

etablerade i unionen.

d) Förfarandena för samordning av tillsynsverksamhet, inbegri­

pet, när så är lämpligt, kontroller på plats.

8. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn som närmare anger de uppgifter som den ansökande

centrala motparten ska tillhandahålla Esma i sin ansökan om

godkännande.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

AVDELNING IV

KRAV PÅ CENTRALA MOTPARTER

KAPITEL 1

Organisatoriska krav

Artikel 26

Allmänna bestämmelser

1. En

central

motpart

ska

ha

stabila

styrformer,

som

omfattar

en tydlig organisationsstruktur med en väldefinierad, transparent

och konsekvent ansvarsfördelning, effektiva metoder för att

identifiera, hantera, övervaka och rapportera de risker som

denna motpart är eller kan bli utsatt för samt ha tillfredsstäl­

lande rutiner för intern kontroll, däribland sunda förfaranden

för administration och redovisning.

2. En

central

motpart

ska

införa

regler

och

rutiner

som

är

tillräckligt effektiva för att säkerställa att denna förordning följs,

inklusive ledningens och de anställdas efterlevnad av alla be­

stämmelser i denna förordning.

3. En

central

motpart

ska

upprätthålla

en

organisationsstruk­

tur som säkerställer en kontinuerlig och väl fungerande verk­

samhet och tillhandahållande av tjänster. Det ska använda lämp­

liga och proportionella system, resurser och förfaranden.

4. En

central

motpart

ska

klart

skilja

på

rapporteringsruti­

nerna för dess riskhantering och för dess övriga verksamhet.

5. En

central

motpart

ska

införa,

tillämpa

och

upprätthålla

en lönepolitik som främjar sund och effektiv riskhantering och

som inte skapar incitament för mildrade riskstandarder.

6. En

central

motpart

ska

ha

tillräckliga

IT-system

som

kan

hantera dess tjänsters och verksamhets komplexitet, mångfald

och inriktning, så att den tryggar hög säkerhetsstandard och att

dess uppgifter är säkra och konfidentiella.

7. En

central

motpart

ska

kostnadsfritt

offentliggöra

sina

styrformer, regelverket för verksamheten, samt sina inträdeskri­

terier för clearingmedlemskap.

8. Den

centrala

motparten

ska

vara

föremål

för

ofta

före­

kommande och oberoende revisioner. Resultaten av dessa revi­

sioner ska meddelas styrelsen och tillhandahållas den behöriga

myndigheten.

9. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, efter samråd med ECBS-medlemmarna, ut­

arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare

uppgifter om vad regler och styrformer enligt punkterna 1–8

minst ska omfatta.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 27

Företagsledning och styrelsen

1. En

central

motparts

företagsledning

ska

ha

tillräckligt

gott

anseende och tillräcklig erfarenhet som säkerställer en sund och

ansvarsfull ledning av den centrala motparten.

SV

L 201/30

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

2. En

central

motpart

ska

ha

en

styrelse,

där

minst

en

tred­

jedel och minst två av ledamöterna av en central motparts

styrelse ska vara oberoende. Företrädare för clearingmedlemmar­

nas kunder ska bjudas in till styrelsemöten när det gäller frågor

som avser artiklarna 38 och 39. Ersättningen till de oberoende

och andra icke arbetande styrelseledamöterna får inte vara

kopplad till den centrala motpartens affärsresultat.

Ledamöterna av en central motparts styrelse, inklusive de obe­

roende ledamöterna, ska ha tillräckligt gott anseende och ade­

kvat sakkunskap om finansiella tjänster, riskhantering och clea­

ringtjänster.

3. En

central

motpart

ska

klart

ange

styrelsens

roll

och

an­

svar samt tillhandahålla styrelsemötenas protokoll till den behö­

riga myndigheten och revisorer.

Artikel 28

Riskkommitté

1. En

central

motpart

ska

inrätta

en

riskkommitté

som

ska

bestå av företrädare för dess clearingmedlemmar, oberoende

styrelseledamöter och företrädare för dess kunder. Riskkommit­

tén får låta den centrala motpartens anställda och externa obe­

roende experter delta i mötena men då utan rösträtt. Behöriga

myndigheter får begära att få delta i riskkommitténs möten utan

rösträtt och att bli informerade om riskkommitténs aktiviteter

och beslut. Riskkommitténs råd får inte direkt påverkas av den

centrala motpartens ledning. Ingen av grupperna av företrädare

ska ha majoritet i riskkommittén.

2. En

central

motpart

ska

klart

ange

riskkommitténs

mandat,

styrformer för att trygga dess oberoende, verksamhetsregler,

valbarhetskriterier och valförfarande för ledamöterna av risk­

kommittén. Styrformerna ska vara offentliga och ska åtminstone

fastställa att riskkommitténs ordförande ska vara en oberoende

styrelseledamot, att riskkommittén rapporterar direkt till styrel­

sen och att den ska hålla regelbundna möten.

3. Riskkommittén

ska

ge

råd

till

styrelsen

om

omständighe­

ter som kan påverka den centrala motpartens riskhantering,

exempelvis en betydande ändring av dess riskmodell, obestånds­

förfarandena, kriterierna för godkännande av clearingmedlem­

mar, för clearing av nya typer av instrument eller för utkon­

traktering av funktioner. Riskkommitténs råd ska inte krävas för

den centrala motpartens löpande verksamhet. Rimliga ansträng­

ningar ska göras för att samråda med riskkommittén om ut­

vecklingar som kan påverka den centrala motpartens riskhante­

ring i krissituationer.

4. Utan att det påverkar behöriga myndigheters rätt att bli

informerade, ska riskkommitténs ledamöter ha tystnadsplikt.

Om riskkommitténs ordförande konstaterar att det för en med­

lem föreligger eller kan föreligga en intressekonflikt i ett särskilt

ärende, får denne inte rösta om ärendet.

5. En

central

motpart

ska

skyndsamt

underrätta

den

behöriga

myndigheten om alla beslut där styrelsen beslutar att inte följa

riskkommitténs råd.

Artikel 29

Registerhållning

1. En central motpart ska i minst tio år bevara alla register­

uppgifter om sina tjänster och sin verksamhet, så att den behö­

riga myndigheten kan kontrollera den centrala motpartens efter­

levnad av denna förordning.

2. En central motpart ska i minst tio år efter att avtal löpt ut

bevara alla uppgifter om alla avtal som den har behandlat.

Informationen ska åtminstone möjliggöra fastställande av de

ursprungliga villkoren i en transaktion, innan den clearades av

den centrala motparten.

3. På

begäran

av

den

behöriga

myndigheten,

Esma

och

be­

rörda ECBS-medlemmar ska en central motpart tillhandahålla

registeruppgifter och information enligt punkterna 1 och 2

och all information om clearade avtals positioner, oberoende

av den handelsplats där transaktionerna verkställdes.

4. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn med närmare uppgifter om bevarandet av registeruppgif­

ter och information enligt punkterna 1–3.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

5. För

att

säkerställa

enhetliga

villkor

för

tillämpningen

av

punkterna 1 och 2, ska Esma utarbeta förslag till tekniska stan­

darder för genomförande för att närmare ange formatet på de

uppgifter och den information som ska bevaras.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

genomförande till kommissionen senast den 30 september

2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för genomförande som avses i första stycket i enlighet med

artikel 15 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 30

Aktieägare och medlemmar med kvalificerade innehav

1. Den

behöriga

myndigheten

ska

endast

auktorisera

en

cen­

tral motpart om den har fått upplysningar om vilka av dess

aktieägare eller medlemmar, oavsett om de är fysiska eller juri­

diska personer, som direkt eller indirekt har kvalificerade inne­

hav och upplysningar om storleken på sådana innehav.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/31

2. Den

behöriga

myndigheten

ska

avslå

auktorisation

av

en

central motpart, om den tvivlar på att dess aktieägare eller

medlemmar med kvalificerade innehav är lämpliga, med beak­

tande av behovet att säkerställa att en central motpart har en

sund och ansvarsfull ledning.

3. Om det finns nära förbindelser mellan den centrala mot­

parten och andra fysiska eller juridiska personer, ska den behö­

riga myndigheten endast bevilja auktorisation om dessa förbin­

delser inte hindrar myndigheten från att effektivt utöva sin till­

synsfunktion.

4. Om

de

personer

som

avses

i

punkt

1

har

ett

inflytande

som sannolikt inverkar menligt på en sund och ansvarsfull

ledning av den centrala motparten, ska den behöriga myndig­

heten vidta lämpliga åtgärder för att få detta att upphöra, vilket

kan inbegripa att upphäva den centrala motpartens auktorisa­

tion.

5. Den

behöriga

myndigheten

ska

avslå

auktorisation,

om

de

lagar och andra författningar i ett tredjeland som en eller flera

fysiska eller juridiska personer med vilka den centrala motparten

har nära förbindelser omfattas av, eller svårigheter vid verkstäl­

ligheten av dem, förhindrar ett effektivt utövande av myndighe­

tens tillsynsfunktion.

Artikel 31

Information till behöriga myndigheter

1. En

central

motpart

ska

till

sin

behöriga

myndighet

anmäla

alla förändringar av sin ledning och ska också lämna den be­

höriga myndigheten alla upplysningar som krävs för att denna

ska kunna bedöma efterlevnaden av artikel 27.1 och 27.2 andra

stycket.

Om en styrelseledamots agerande sannolikt inverkar menligt på

en sund och ansvarsfull ledning av den centrala motparten, ska

den behöriga myndigheten vidta lämpliga åtgärder, vilket kan

inbegripa att utesluta ledamoten ur styrelsen.

2. Alla fysiska eller juridiska personer eller sådana personer

som agerar samfällt (tilltänkta förvärvare) som har fattat ett beslut

om att direkt eller indirekt förvärva ett kvalificerat innehav i en

central motpart eller om att ytterligare öka, direkt eller indirekt,

ett sådant kvalificerat innehav i en central motpart, varigenom

andelen av röstetalet eller kapitalet kommer att uppgå till eller

överstiga 10 %, 20 %, 30 % eller 50 % eller så att den centrala

motparten kommer att få ställning av dotterföretag (tilltänkt

förvärv), ska först skriftligen underrätta den behöriga myndighe­

ten för den centrala motpart i vilken de avser att förvärva eller

ytterligare öka ett kvalificerat innehav om storleken på det till­

tänkta innehavet samt lämna relevanta uppgifter enligt arti­

kel 32.4.

Alla fysiska eller juridiska personer som har fattat ett beslut om

att direkt eller indirekt avyttra ett kvalificerat innehav i ett vär­

depappersföretag (den tilltänkte säljaren) ska först skriftligen un­

derrätta den centrala motpartens behöriga myndigheten därom

och meddela storleken på ett sådant innehav. En sådan person

ska även underrätta den behöriga myndigheten, om den har

fattat ett beslut om att minska ett kvalificerat innehav så att

andelen av röstetalet eller aktiekapitalet kommer att understiga

10 %, 20 %, 30 % eller 50 % eller så att den centrala motpartens

ställning som dotterföretag kommer att upphöra.

Den behöriga myndigheten ska skicka ett skriftligt mottagnings­

bevis till den tilltänkte förvärvaren eller säljaren, utan dröjsmål

och senast två arbetsdagar efter mottagandet av underrättelsen

enligt denna punkt och efter mottagandet av uppgifterna enligt

punkt 3.

Den behöriga myndigheten ska genomföra den bedömning som

föreskrivs i artikel 32.1 (bedömningen) inom 60 arbetsdagar från

och med den skriftliga bekräftelsen av mottagandet av under­

rättelsen och av alla de handlingar som ska bifogas den i en­

lighet med förteckningen i artikel 32.4 (bedömningsperioden).

Vid tidpunkten för mottagningsbeviset ska den behöriga myn­

digheten informera den tilltänkte förvärvaren eller säljaren om

när bedömningsperioden löper ut.

3. Den

behöriga

myndigheten

får

under

bedömningsperioden

vid behov, dock senast den femtionde arbetsdagen i bedöm­

ningsperioden, begära ytterligare uppgifter om det är nödvän­

digt för att slutföra bedömningen. Denna begäran ska vara

skriftlig och ska klart ange vilka ytterligare uppgifter som krävs.

Bedömningsperioden ska avbrytas för perioden mellan det da­

tum då den behöriga myndigheten begär in uppgifter och det

datum då svar tas emot från den tilltänkte förvärvaren. Avbrot­

tet får inte överstiga 20 arbetsdagar. Den behöriga myndigheten

får därefter besluta om att begära in ytterligare uppgifter för att

komplettera eller förtydliga informationen, vilket dock inte får

leda till att bedömningsperioden avbryts.

4. Den

behöriga

myndigheten

får

förlänga

avbrottet

enligt

punkt 3 andra stycket till högst 30 arbetsdagar, om den till­

tänkte förvärvaren eller säljaren är

a) etablerad utanför unionen eller omfattas av tillsyn utanför

unionen,

b) en fysisk eller juridisk person som inte omfattas av tillsyn

enligt denna förordning eller direktiv 73/239/EEG, rådets

direktiv 92/49/EEG av den 18 juni 1992 om samordning

av lagar och andra författningar som avser annan direkt

försäkring än livförsäkring (

1 ) eller direktiv 2002/83/EG,

2003/41/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG, 2006/48/EG,

2009/65/EG eller 2011/61/EU.

5. Om

den

behöriga

myndigheten

efter

avslutad

bedömning

beslutar att motsätta sig det tilltänkta förvärvet, ska den inom

två arbetsdagar och inom bedömningsperioden skriftligen

SV

L 201/32

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EGT L 228, 11.8.1992, s. 1.

underrätta förvärvaren och ange skälen för det beslutet. Den

behöriga myndigheten ska underrätta det kollegium som avses

i artikel 18 om detta. Om inget annat föreskrivs i nationell

lagstiftning, får en lämplig motivering av beslutet offentliggöras

på den tilltänkte förvärvarens begäran. Detta får dock inte

hindra medlemsstater från att ge en behörig myndighet befo­

genhet att offentliggöra detta, utan att den tilltänkte förvärvaren

så begärt.

6. Om

den

behöriga

myndigheten

inte

motsätter

sig

det

till­

tänkta förvärvet inom bedömningsperioden, ska det anses vara

godkänt.

7. Den

behöriga

myndigheten

får

fastställa

en

maximiperiod

inom vilken det tilltänkta förvärvet ska vara genomfört och vid

behov förlänga denna.

8. Medlemsstater

får

inte

införa

strängare

krav

än

de

som

föreskrivs i denna förordning när det gäller underrättelse till

den behöriga myndigheten om direkta eller indirekta förvärv

av rösträtter eller kapital och dennas godkännande av sådana

förvärv.

Artikel 32

Bedömning

1. Vid

bedömningen

av

den

underrättelse

som

föreskrivs

i

artikel 31.2 och de uppgifter som avses i artikel 31.3 ska den

behöriga myndigheten, för att säkerställa en sund och ansvars­

full ledning av den centrala motpart som förvärvet gäller, och

med beaktande av den tilltänkte förvärvarens sannolika påver­

kan på denna motpart bedöma om den tilltänkte förvärvaren är

lämplig och det tilltänkta förvärvet är ekonomiskt sunt, med

beaktande av följande:

a) Den tilltänkta köparens anseende och finansiella sundhet.

b) Det anseende och de erfarenheter personerna har som kom­

mer att leda den centrala motpartens verksamhet till följd av

det tilltänkta förvärvet.

c) Om den centrala motparten kommer att kunna uppfylla och

fortsätta uppfylla denna förordning.

d) Om det finns rimlig anledning att misstänka att det tilltänkta

förvärvet har en koppling till pågående eller genomförd pen­

ningtvätt eller finansiering av terrorism eller försök till detta,

enligt artikel 1 i direktiv 2005/60/EG, eller att det tilltänkta

förvärvet kan öka riskerna för sådan verksamhet.

Vid sin bedömning av den tilltänkte förvärvarens finansiella

sundhet ska den behöriga myndigheten särskilt uppmärksamma

vilken typ av verksamhet som bedrivs och ska bedrivas av den

centrala motpart som det tilltänkta förvärvet gäller.

Vid sin bedömning av den centrala motpartens förmåga att följa

denna förordning ska den behöriga myndigheten särskilt upp­

märksamma om den koncern som den kommer att bli en del av

har en struktur som möjliggör en effektiv tillsyn, ett effektivt

informationsutbyte mellan de behöriga myndigheterna samt

fastställande av ansvarsfördelningen mellan de behöriga myndig­

heterna.

2. De

behöriga

myndigheterna

får

bara

motsätta

sig

det

till­

tänkta förvärvet om det finns rimlig anledning att göra detta på

grundval av kriterierna i punkt 1 eller om de uppgifter som

lämnats av den tilltänkte förvärvaren är ofullständiga.

3. Medlemsstaterna

får

varken

införa

förhandsvillkor

beträf­

fande storleken på förvärvet av aktieandel eller tillåta de behö­

riga myndigheterna att bedöma det tilltänkta förvärvet utifrån

marknadens ekonomiska behov.

4. Medlemsstaterna

ska

se

till

att

en

förteckning

görs

allmänt

tillgänglig med de uppgifter som krävs för bedömningen och

som ska lämnas till de behöriga myndigheterna vid den tid för

underrättelsen som avses i artikel 31.2. Uppgiftskraven ska vara

proportionella och anpassade till den tilltänkte förvärvarens och

det tilltänkta förvärvets karaktär. Medlemsstaterna får inte kräva

uppgifter som är irrelevanta för en ansvarsfull bedömning.

5. Utan hinder av artikel 31.2, 31.3 och 31.4 ska en behörig

myndighet behandla de tilltänkta förvärvarna på ett icke-diskri­

minerande sätt, om den har fått underrättelser om två eller flera

tilltänkta förvärv eller ökningar av kvalificerade innehav i en och

samma centrala motpart.

6. Berörda

behöriga

myndigheter

ska

i

nära

samarbete

med

varandra bedöma om den tilltänkte förvärvaren tillhör någon av

följande kategorier:

a) En annan central motpart, kreditinstitut, försäkringsföretag,

återförsäkringsföretag, värdepappersföretag, marknadsplats­

operatörer, operatörer av värdepappersavvecklingssystem,

fondföretag eller en AIF-förvaltare med auktorisation i annan

medlemsstat.

b) Moderföretag till en annan central motpart, kreditinstitut,

försäkringsföretag, återförsäkringsföretag, värdepappersföre­

tag, marknadsplatsoperatörer, operatörer av värdepappers­

avvecklingssystem, fondföretag eller en AIF-förvaltare med

auktorisation i annan medlemsstat.

c) Fysiska eller juridiska personer som har ägarkontroll över en

annan central motpart, kreditinstitut, försäkringsföretag, åter­

försäkringsföretag, värdepappersföretag, marknadsplatsopera­

törer, operatörer av värdepappersavvecklingssystem, fondfö­

retag eller en AIF-förvaltare med auktorisation i annan med­

lemsstat.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/33

7. De

behöriga

myndigheterna

ska

utan

onödigt

dröjsmål

förse varandra med alla väsentliga uppgifter eller andra uppgifter

som är relevanta för bedömningen. Härvid ska de behöriga

myndigheterna på begäran överlämna alla relevanta uppgifter

till varandra och på eget initiativ överlämna alla väsentliga upp­

gifter. Eventuella synpunkter eller reservationer från den behö­

riga myndighet som ansvarar för den tilltänkte förvärvaren ska

anges i beslut av den behöriga myndighet som auktoriserat den

centrala motpart som förvärvet gäller.

Artikel 33

Intressekonflikter

1. En

central

motpart

ska

upprätthålla

effektiva

organisato­

riska och administrativa skriftliga förfaranden för att påvisa och

hantera eventuella intressekonflikter mellan den centrala mot­

parten, inklusive dess ledning, anställda eller personer med di­

rekt eller indirekt kontroll eller nära förbindelser, och dess clea­

ringmedlemmar eller kunder som den centrala motparten kän­

ner till. Den ska upprätthålla och genomföra lämpliga förfaran­

den för lösande av eventuella intressekonflikter.

2. Om

en

central

motparts

organisatoriska

och

administra­

tiva förfaranden för hantering av intressekonflikter inte med

tillfredsställande säkerhet kan utesluta risken att en clearingmed­

lems eller kunds intressen skadas, ska motparten klart och tyd­

ligt underrätta clearingmedlemmen om intressekonfliktens all­

männa karaktär eller orsaker, innan den accepterar nya trans­

aktioner från den clearingmedlemmen. Om den centrala mot­

parten känner till kunden ska denne och den clearingmedlem

vars kund berörs informeras av den centrala motparten.

3. Om

den

centrala

motparten

är

ett

moder-

eller

dotterfö­

retag, ska de skriftliga förfarandena också beakta sådana om­

ständigheter som kan skapa intressekonflikter som motparten är

eller bör vara medveten om och som är en följd av strukturen

och affärsverksamheten i andra företag som den är moder- eller

dotterföretag till.

4. De

skriftliga

förfarandena

som

upprättats

i

enlighet

med

punkt 1 ska innehålla följande:

a) Omständigheter som kan innebära eller skapa en intres­

sekonflikt som medför en betydande risk för att en eller flera

clearingmedlemmars eller kunders intressen skadas.

b) Vilka förfaranden som ska tillämpas och åtgärder som ska

vidtas för att hantera sådana konflikter.

5. En

central

motpart

ska

vidta

alla

rimliga

åtgärder

för

att

undvika att uppgifter i dess system missbrukas och ska för­

hindra att sådana uppgifter används för annan affärsverksamhet.

En fysisk person som har en nära förbindelse med en central

motpart eller en juridisk person med ställning som moder- eller

dotterföretag till den centrala motparten får inte använda kon­

fidentiella uppgifter som registrerats vid den centrala motparten

i kommersiella syften, såvida inte den kund som de konfiden­

tiella uppgifterna tillhör har gett sitt skriftliga förhandsgodkän­

nande.

Artikel 34

Kontinuerlig verksamhet

1. En

central

motpart

ska

etablera,

genomföra

och

upprätt­

hålla lämpliga riktlinjer för kontinuerlig verksamhet och en

lämplig katastrofplan för att trygga verksamheten, snabbt åter­

uppta den och fullgöra den centrala motpartens skyldigheter. En

sådan plan ska åtminstone göra det möjligt att återställa alla

transaktioner som de var vid tidpunkten för störningen, så att

den centrala motpartens verksamhet är fortsatt säker och den

kan fullfölja avvecklingen vid fastställt datum.

2. En

central

motpart

ska

upprätta,

genomföra

och

upprätt­

hålla ett adekvat förfarande som säkerställer en ordnad avveck­

ling eller överföring vid rätt tidpunkt och på rätt sätt av kunders

och clearingmedlemmars tillgångar och positioner om en auk­

torisation skulle upphävas till följd av ett beslut enligt arti­

kel 20.

3. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, efter samråd med ECBS-medlemmarna, ut­

arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare

uppgifter om minimiinnehåll och krav avseende riktlinjerna för

kontinuerlig verksamhet och katastrofplanen.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 35

Utkontraktering

1. Om

en

central

motpart

utkontrakterar

operativa

funktio­

ner, tjänster eller verksamheter, ska den förbli fullt ansvarig för

fullgörandet av samtliga skyldigheter enligt denna förordning

och ska alltid säkerställa följande:

a) Utkontraktering får inte innebära delegering av ansvar.

b) Den centrala motpartens förbindelser med och skyldigheter

gentemot sina clearingmedlemmar eller, när så är tillämpligt,

gentemot sina kunder får inte ändras.

c) Villkoren för den centrala motpartens auktorisation får inte

förändras.

d) Utkontraktering får inte förhindra utövandet av tillsyns- och

kontrollfunktioner, inbegripet tillgång på platsen till alla de

relevanta uppgifter som krävs för att fullgöra dessa uppdrag.

SV

L 201/34

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

e) Utkontraktering får inte innebära att den centrala motparten

berövas sina nödvändiga riskhanteringssystem och -kontrol­

ler.

f) Tjänsteproducenten ska tillämpa krav för kontinuerlig verk­

samhet som är likvärdiga de krav som den centrala motpar­

ten måste uppfylla enligt denna förordning.

g) Den centrala motparten bibehåller den sakkunskap och de

resurser som krävs för att kunna bedöma tillhandahållna

tjänsters kvalitet, tjänsteproducentens organisatoriska kom­

petens och kapitaltäckning och för att effektivt kunna över­

vaka de utkontrakterade verksamheterna och hantera de ris­

ker som utkontrakteringen är förenad med samt löpande

övervaka dessa verksamheter och hantera dessa risker.

h) Den centrala motparten ska ha direkt tillgång till relevanta

uppgifter om de utkontrakterade verksamheterna.

i) Tjänsteproducenten ska samarbeta med den behöriga myn­

digheten med avseende på utkontrakterad verksamhet.

j) Tjänsteproducenten ska skydda eventuella konfidentiella upp­

gifter som avser den centrala motparten och dennes clearing­

medlemmar och kunder, eller om tjänsteproducenten är eta­

blerad i ett tredjeland ska dataskyddsstandarderna i detta

tredjeland, eller de som de berörda parterna kommit överens

om, vara likvärdiga med dataskyddsstandarderna i unionen.

En central motpart får inte utkontraktera central verksamhet

kopplad till riskhantering, såvida inte sådan utkontraktering

godkänns av den behöriga myndigheten.

2. Den

behöriga

myndigheten

ska

begära

att

den

centrala

motparten i ett skriftligt avtal klart anger sina respektive tjäns­

teproducenters rättigheter och skyldigheter.

3. En

central

motpart

ska

på

begäran

tillhandahålla

alla

upp­

gifter som krävs för att den behöriga myndigheten ska kunna

bedöma om de utkontrakterade verksamheterna uppfyller denna

förordnings krav.

KAPITEL 2

Uppföranderegler

Artikel 36

Allmänna bestämmelser

1. När

en

central

motpart

tillhandahåller

tjänster

till

sina

clearingmedlemmar och i relevanta fall till dess kunder ska

den agera rättvist och professionellt i sådana clearingmedlem­

mars och kunders intresse och i enlighet med sund riskhante­

ring.

2. En

central

motpart

ska

ha

tillgängliga,

transparenta

och

rättvisa regler för skyndsam hantering av klagomål.

Artikel 37

Deltagandekrav

1. En

central

motpart

ska

fastställa

kategorier,

vid

behov

per

clearad produkttyp, av godtagbara clearingmedlemmar och till­

trädeskraven efter samråd med riskkommittén i enlighet med

artikel 28.3. Sådana kriterier ska vara icke-diskriminerande,

transparenta och objektiva, så att rättvist och öppet tillträde

till den centrala motparten säkerställs, och de ska säkerställa

att clearingmedlemmarna har tillräckliga ekonomiska medel

och operativ förmåga för att fullgöra skyldigheterna som följer

av deltagande i en central motpart. Kriterier för att begränsa

tillträdet ska endast tillåtas om syftet är att kontrollera riskerna

för den centrala motparten.

2. En

central

motpart

ska

löpande

se

till

att

kraven

enligt

punkt 1 efterlevs och ska i god tid få tillgång till de uppgifter

som är relevanta för en sådan bedömning. En central motpart

ska minst årligen göra en omfattande genomgång av om dess

clearingmedlemmar följer denna artikel.

3. Clearingmedlemmar

som

clearar

transaktioner

för

sina

kunders räkning ska ha de extra finansiella medel och den extra

operativa förmåga som krävs för denna verksamhet. Den cen­

trala motpartens regler för clearingmedlemmarna ska göra det

möjligt att samla in grundläggande information för att identi­

fiera, övervaka och hantera relevanta riskkoncentrationer i sam­

band med tillhandahållandet av tjänster till kunderna. På begä­

ran ska clearingmedlemmar informera den centrala motparten

om de kriterier och förfaranden de tillämpar för kundernas

tillgång till den centrala motpartens tjänster. Ansvaret för att

säkerställa att kunderna iakttar sina förpliktelser ska ligga kvar

hos clearingmedlemmarna.

4. En

central

motpart

ska

ha

objektiva

och

transparenta

för­

faranden för avstängning och utträde under ordnade former för

clearingmedlemmar som inte längre uppfyller de kriterier som

avses i punkt 1.

5. En

central

motpart

får

bara

neka

clearingmedlemmar

som

uppfyller de kriterier som avses i punkt 1 tillträde om detta

vederbörligen motiveras skriftligt och är grundat på en omfat­

tande riskanalys.

6. En

central

motpart

får

ställa

ytterligare,

särskilda

krav

på

clearingmedlemmar, exempelvis att delta i utauktionering av en

position som tillhör en clearingmedlem på obestånd. Sådana

ytterligare krav ska vara proportionerliga mot den risk clearing­

medlemmen utgör och får inte begränsa deltagandet till vissa

kategorier av clearingmedlemmar.

Artikel 38

Transparens

1. En

central

motpart

och

dess

clearingmedlemmar

ska

of­

fentliggöra priser och avgifter för de tjänster som tillhandahålls.

Priser och avgifter för varje tjänst som tillhandahålls ska offent­

liggöras separat, inklusive avdrag och rabatter och villkoren för

att åtnjuta dessa. En central motpart ska erbjuda sina clearing­

medlemmar, och i förekommande fall dess kunder, separat till­

gång till de specifika tjänster som tillhandahålls.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/35

En central motpart ska separat redovisa kostnader och intäkter

för de tjänster som tillhandahålls och lämna ut denna infor­

mation till den behöriga myndigheten.

2. En

central

motpart

ska

underrätta

clearingmedlemmar

och

kunder om de risker som de tjänster som tillhandahålls är för­

enade med.

3. En

central

motpart

ska

till

sina

clearingmedlemmar

och

behöriga myndigheter rapportera den prisinformation som den

använt för att beräkna sina exponeringar vid dagens slut mot

sina clearingmedlemmar.

En central motpart ska offentliggöra clearade transaktionsvoly­

mer per klass av instrument som clearats av den centrala mot­

parten i aggregerad form.

4. En

central

motpart

ska

offentliggöra

de

operativa

och

tek­

niska kraven med avseende på kommunikationsprotokollen för

de format för innehåll och meddelanden som den använder för

att kommunicera med tredje parter, inklusive de operativa och

tekniska krav som avses i artikel 7.

5. En

central

motpart

ska

offentliggöra

clearingmedlemmars

eventuella överträdelser av de kriterier som avses i artikel 37.1

samt de krav som fastställs i punkt 1 i den här artikeln, utom i

de fall då den behöriga myndigheten, efter att ha hört Esma,

anser att offentliggörandet skulle utgöra ett hot mot den finan­

siella stabiliteten eller förtroendet för marknaden eller skapa

allvarlig oro på finansmarknaderna eller orsaka de berörda par­

terna oproportionerlig skada.

Artikel 39

Separering och överförbarhet

1. En

central

motpart

ska

ha

separata

register

och

separat

bokföring som gör att man när som helst och utan dröjsmål

på den centrala motpartens konton klart och tydligt kan sepa­

rera tillgångar och positioner som innehas för en clearingmed­

lems räkning från tillgångar och positioner som innehas för en

annan clearingmedlems räkning och från den centrala motpar­

tens egna tillgångar.

2. En

central

motpart

ska

erbjuda

sig

att

ha

separata

register

och separat bokföring som gör att varje clearingmedlem på

konton hos denna motpart klart och tydligt kan separera clea­

ringmedlemmens tillgångar och positioner från tillgångar och

positioner som innehas för clearingmedlemmens kunders räk­

ning (separering av kunders samlingskonton).

3. En

central

motpart

ska

erbjuda

sig

att

ha

separata

register

och separat bokföring som gör att varje clearingmedlem på

konton hos den centrala motparten klart och tydligt kan sepa­

rera en kunds tillgångar och positioner från dem som innehas

för andra kunders räkning (enskild kundseparering). Den centrala

motparten ska på begäran kunna erbjuda clearingmedlemmarna

möjligheten att öppna fler konton i eget namn för sina kunders

räkning.

4. En

clearingmedlem

ska

ha

separata

register

och

separat

bokföring som gör att clearingmedlemmen, både i de konton

som innehas hos den centrala motparten och i sina egna kon­

ton, kan separera sina tillgångar och positioner från de till­

gångar och positioner som innehas för clearingmedlemmens

kunders räkning hos den centrala motparten.

5. En clearingmedlem ska åtminstone erbjuda sina kunder

möjligheten att välja mellan separering av kunders samlingskon­

ton och enskild kundseparering och informera kunderna om

kostnaderna och skyddsnivån som avses i punkt 7 för varje

alternativ. Kunden ska skriftligen bekräfta sitt val.

6. Om

en

kund

väljer

enskild

kundseparering

ska

eventuellt

överskjutande marginal utöver krav som riktas mot kunden

även ställas till den centrala motparten och separeras från andra

kunders eller clearingmedlemmars marginaler, och ska inte ex­

poneras för förluster kopplade till positioner som redovisats på

ett annat konto.

7. Centrala

motparter

och

clearingmedlemmar

ska

offentlig­

göra skyddsnivåerna och kostnaderna för de olika separerings­

nivåer som de tillhandahåller och erbjuda dessa tjänster på skä­

liga affärsmässiga villkor. Närmare uppgifter om de olika sepa­

reringsnivåerna ska inbegripa en beskrivning av de viktigaste

rättsliga konsekvenserna av de olika separeringsnivåer som er­

bjuds, inbegripet information om de berörda jurisdiktionernas

tillämpliga insolvenslagstiftning.

8. En

central

motpart

ska

ha

nyttjanderätt

knuten

till

de

marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden som samlas

in via ett avtal om finansiell säkerhet, i den mening som avses i

artikel 2.1 c i Europaparlamentets och rådets direktiv

2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell

säkerhet ( 1 ), förutsatt att användningen av dessa arrangemang

föreskrivs i dess verksamhetsbestämmelser. Clearingmedlemmen

ska skriftligen bekräfta sitt godtagande av verksamhetsbestäm­

melserna. Den centrala motparten ska offentliggöra denna nytt­

janderätt, som ska utövas i enlighet med artikel 47.

9. Kravet på separering av tillgångar och positioner på den

centrala motpartens konton är uppfyllt om

a) tillgångar och positioner redovisas på separata konton,

b) nettning av positioner som redovisas på olika konton för­

hindras,

c) de tillgångar som täcker de positioner som redovisas på ett

konto inte exponeras för förluster kopplade till positioner

som redovisats på ett annat konto.

10. Tillgångar

avser

säkerhet

som

innehas

för

att

täcka

po­

sitioner och inbegriper rätten till överföring av tillgångar som är

likvärdiga med denna säkerhet, eller intäkterna från realisering

av en säkerhet, men däremot inte bidrag till en obeståndsfond.

SV

L 201/36

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EGT L 168, 27.6.2002, s. 43.

KAPITEL 3

Försiktighetskrav

Artikel 40

Exponeringshantering

En central motpart ska mäta och bedöma sin likviditet och

kreditexponering mot varje clearingmedlem och i tillämpliga

fall mot annan central motpart som den ingått samverkansöver­

enskommelse med, på nära realtidsbasis. För att effektivt kunna

mäta sin exponering ska en central motpart ha snabb och icke-

diskriminerande tillgång till relevanta prisuppgifter. Detta ska

göras till en rimlig kostnad.

Artikel 41

Krav på marginalsäkerheter

1. En

central

motpart

ska,

för

att

begränsa

sin

kreditexpone­

ring, tillämpa, kräva och driva in marginalsäkerheter från sina

clearingmedlemmar och i tillämpliga fall från de centrala mot­

parter som den har samverkansöverenskommelse med. Sådana

säkerheter ska vara tillräckliga för att täcka eventuella expone­

ringar som den centrala motparten beräknar skulle kunna före­

ligga tills motsvarande positioner avvecklats. De ska även vara

tillräckliga för att över en lämplig tidshorisont täcka förluster

från minst 99 % av exponeringsrörelserna och ska trygga att en

central motpart åtminstone på dagsbasis från alla sina clearing­

medlemmar har fullständiga säkerheter för alla sina exponering­

ar, och i tillämpliga fall från de centrala motparter som den har

samverkansöverenskommelser med. En central motpart ska re­

gelbundet övervaka och vid behov se över nivån på marginal­

säkerheterna, så att dessa återspeglar nuvarande marknadsförhål­

landen, och därvid ta hänsyn till eventuella procykliska effekter

av sådana översyner.

2. För

fastställandet

av

sina

marginalsäkerheter

ska

en

central

motpart tillämpa modeller och parametrar som inbegriper de

clearade produkternas riskegenskaper och tar hänsyn till inter­

vallet mellan indrivningar av marginalsäkerheter, till mark­

nadens likviditet och till möjliga förändringar under transaktio­

nens löptid. Modellerna och parametrarna ska godkännas av

den behöriga myndigheten, efter ett yttrande i enlighet med

artikel 19.

3. En

central

motpart

ska

kräva

och

driva

in

marginalsäker­

heter under loppet av dagen, åtminstone när i förväg fastställda

tröskelvärden överskridits.

4. En

central

motpart

ska

kräva

och

driva

in

marginalsäker­

heter som är tillräckliga för att täcka den risk som härrör från

de positioner som registrerats på varje konto som förs i enlighet

med artikel 39 med avseende på särskilda finansiella instrument.

En central motpart får beräkna marginalsäkerheter med avse­

ende på en portfölj med finansiella instrument, förutsatt att den

använda metoden är försiktig och stabil.

5. I

syfte

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, efter samråd med EBA och ECBS, utarbeta

förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare uppgifter

för olika typer av finansiella instrument om lämpliga procenttal

och tidshorisonter enligt punkt 1 för avvecklingsperioden och

beräkningen av historisk volatilitet, med beaktande av målet att

begränsa de procykliska effekterna, och de villkor enligt vilka

praxisen för portföljmarginalsäkerheter som avses i punkt 4 kan

genomföras.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 42

Obeståndsfond

1. För

att

ytterligare

begränsa

kreditexponeringen

mot

sina

clearingmedlemmar ska en central motpart ha en i förväg fi­

nansierad obeståndsfond för att täcka förluster som överskrider

de förluster som ska täckas av sådana marginalsäkerheter som

fastställs i artikel 41, till följd av att en eller flera clearingmed­

lemmar hamnar på obestånd, inklusive inledande av ett insol­

vensförfarande.

Den centrala motparten ska fastställa ett minimibelopp som

obeståndsfondens storlek under inga omständigheter får under­

stiga.

2. En

central

motpart

ska

fastställa

lägsta

bidrag

till

obe­

ståndsfonden och beräkningskriterierna för de enskilda clearing­

medlemmarnas bidrag. Bidragen ska vara proportionella mot

respektive clearingmedlems exponering.

3. Obeståndsfonden ska åtminstone ge den centrala motpar­

ten möjlighet att vid extrema men samtidigt möjliga marknads­

förhållanden klara att den clearingmedlem som den har störst

exponering mot hamnar på obestånd, eller att den näst största

och tredje största clearingmedlemmen gör det, om deras sam­

manlagda exponering är större. En central motpart ska utarbeta

scenarier för extrema men samtidigt möjliga marknadsförhållan­

den. Scenarierna ska inkludera de mest volatila perioder som

har förekommit på de marknader där den centrala motparten

tillhandahåller sina tjänster och en rad potentiella framtidssce­

narier. De ska ta hänsyn till plötsliga utförsäljningar av finansi­

ella medel och snabbt minskad marknadslikviditet.

4. En

central

motpart

får

inrätta

en

särskild

obeståndsfond

för de olika klasser av instrument som den clearar.

5. I

syfte

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, i nära samarbete med ECBS och efter att ha

hört EBA, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn

med närmare uppgifter om den ram som ska användas för att

definiera de extrema men samtidigt möjliga marknadsförhållan­

den som avses i punkt 3, som ska ligga till grund för att fast­

ställa storleken på obeståndsfonden och andra finansiella medel

som avses i artikel 43.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/37

Artikel 43

Andra finansiella medel

1. En

central

motpart

ska

disponera

över

tillräckliga

i

förväg

finansierade finansiella medel för att kunna täcka eventuella

förluster som överskrider de förluster som ska täckas av de

marginalsäkerheter som fastställs i artikel 41 och den obe­

ståndsfond som avses i artikel 42. Sådana i förväg finansierade

finansiella medel ska inkludera egna medel som avsatts av den

centrala motparten, vara fritt tillgängliga för den centrala mot­

parten och får inte användas för att uppfylla kravet på kapital

enligt artikel 16.

2. Den

beståndsfond

som

avses

i

artikel

42

och

de

andra

finansiella medel som avses i punkt 1 i den här artikeln ska

säkerställa att den centrala motparten alltid kan klara av att

minst de två clearingmedlemmar som den har störst exponering

mot hamnar på obestånd vid extrema men samtidigt möjliga

marknadsförhållanden.

3. En

central

motpart

får

begära

att

clearingmedlemmar

som

inte är på obestånd tillhandahåller ytterligare medel om en

annan clearingmedlem skulle hamna på obestånd. En central

motparts clearingmedlemmar ska ha begränsad exponering

mot den centrala motparten.

Artikel 44

Kontroll av likviditetsrisker

1. En

central

motpart

ska

alltid

ha

tillgång

till

tillräcklig

lik­

viditet för att kunna utföra sina tjänster och utöva sin verk­

samhet. Den ska därför säkra nödvändiga krediter eller liknande

arrangemang för att kunna täcka sina likviditetsbehov om den

inte omedelbart kan få tillgång till sina finansiella medel. En

clearingmedlem och denna clearingmedlems moder- eller dot­

terföretag ska tillsammans inte svara för mer än 25 % av den

kredit som den centrala motparten behöver.

En central motpart ska dagligen mäta sitt potentiella likviditets­

behov. Den ska beakta den likviditetsrisk som skapas om minst

de två clearingmedlemmar som den har störst exponering mot

hamnar på obestånd.

2. I

syfte

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, efter samråd med berörda myndigheter och

ECBS-medlemmarna, utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn med närmare uppgifter om ramen för hantering av den

likviditetsrisk som centrala motparter ska kunna klara av i en­

lighet med punkt 1.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek­

niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet

med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 45

Vattenfallsprincipen vid obestånd

1. Om

en

clearingmedlem

hamnar

på

obestånd

ska

en

cen­

tral motpart innan andra medel tas i anspråk för förlusttäckning

använda de marginalsäkerheter som denna clearingmedlem

ställt.

2. Om

marginalsäkerheter

ställda

av

en

clearingmedlem

som

är på obestånd inte räcker för att täcka den centrala motpartens

förluster ska den centrala motparten använda clearingmedlem­

mens bidrag till obeståndsfonden för att täcka dessa förluster.

3. En

central

motpart

ska

använda

bidragen

till

obestånds­

fonden från clearingmedlemmar som inte är på obestånd och

andra sådana finansiella medel som avses i artikel 43.1 först

sedan bidragen från clearingmedlemmen på obestånd har ut­

tömts.

4. En

central

motpart

ska

använda

avsatta

egna

medel

innan

den använder bidragen till obeståndsfonden från clearingmed­

lemmar som inte är på obestånd. En central motpart ska inte

använda de marginalsäkerheter som ställts av clearingmedlem­

mar som inte är på obestånd för att täcka förluster som orsakas

av att en annan clearingmedlem hamnar på obestånd.

5. I

syfte

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, efter samråd med berörda behöriga myndig­

heter och ECBS-medlemmarna, utarbeta förslag till tekniska

standarder för tillsyn med närmare uppgifter om metoden för

att beräkna och upprätthålla den centrala motpartens egna me­

del som ska användas i enlighet med punkt 4.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 46

Krav på säkerheter

1. För

att

täcka

sin

inledande

och

fortlöpande

exponering

mot sina clearingmedlemmar ska en central motpart godta myc­

ket likvida säkerheter med minimala kredit- och marknadsrisker.

För icke-finansiella motparter får en central motpart godta

bankgarantier, med beaktande av sådana garantier vid beräkning

av dess exponering mot en bank som är en clearingmedlem.

Den ska göra lämpliga värderingsavdrag som återspeglar den

potentiella värdeminskningen mellan den senaste värderingen

av tillgångarna och den tidpunkt då de rimligen bör vara rea­

liserade. Den ska beakta likviditetsriskerna till följd av att en

marknadsaktör hamnar på obestånd och de koncentrationsrisker

för vissa tillgångar som kan bli resultatet av fastställandet av

godtagbara säkerheter och lämpliga värderingsavdrag.

2. För

att

tillgodose

sitt

krav

på

marginalsäkerheter

får

en

central motpart, i lämpliga fall och med tillräcklig försiktighet,

som säkerhet godta ett derivatkontrakts underliggande tillgång

eller det finansiella instrument som den centrala motpartens

exponering utgår från.

SV

L 201/38

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

3. I

syfte

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, efter samråd med EBA, ESRB och ECBS, ut­

arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare

uppgifter om

a) vilken typ av säkerhet som kan anses vara mycket likvid,

såsom kontanter, guld, statsobligationer och företagsobliga­

tioner av hög kvalitet och täckta obligationer,

b) de värderingsavdrag som avses i punkt 1, och

c) villkoren för att garantier från affärsbanker ska kunna accep­

teras som säkerhet enligt punkt 1.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 47

Riktlinjer för investeringar

1. En

central

motpart

ska

endast

investera

sina

finansiella

medel i kontanter eller mycket likvida finansiella instrument

med minimala marknads- och kreditrisker. En central motparts

investeringar ska kunna realiseras snabbt och med minimala

negativa priseffekter.

2. Kapitalbeloppet,

inklusive

en

central

motparts

balanserade

vinstmedel och reserver, som inte har investerats i enlighet med

punkt 1, ska inte beaktas med avseende på tillämpningen av

artikel 16.2 eller artikel 45.4.

3. De

finansiella

instrument

som

ställts

som

marginalsäker­

heter eller utgör bidrag till obeståndsfonder ska, om sådana

finns tillgängliga, deponeras hos operatörer av avvecklings­

system för värdepapper som erbjuder fullständigt skydd av dessa

finansiella instrument. Som alternativ får andra mycket säkra

arrangemang med auktoriserade finansinstitut användas.

4. En

central

motparts

kontantinsättningar

ska

göras

genom

mycket säkra arrangemang med auktoriserade finansinstitut, el­

ler, alternativt, genom centralbankers stående insättningsfacilite­

ter eller med andra jämförbara faciliteter som centralbanker

ställer till förfogande.

5. När

en

central

motpart

deponerar

tillgångar

och

medel

hos en tredje part ska den centrala motparten se till att till­

gångar som tillhör clearingmedlemmarna kan identifieras sepa­

rat från de tillgångar som tillhör den centrala motparten och

från tillgångar som tillhör den tredje parten, genom konton

med olika benämningar i den tredje partens räkenskaper, eller

genom andra likvärdiga åtgärder som ger samma skyddsnivå. En

central motpart ska vid behov snabbt kunna få tillgång till de

finansiella instrumenten.

6. En

central

motpart

får

inte

investera

sitt

kapital,

eller

me­

del kopplade till de krav som fastställs i artikel 41, 42, 43 eller

44, i sina egna eller sitt moder- eller dotterföretags värdepapper.

7. Vid

sina

investeringsbeslut

ska

en

central

motpart

beakta

sin totala kreditriskexponering mot enskilda gäldenärer och ska

se till att dess totala kreditriskexponering mot varje enskild

gäldenär håller sig inom rimliga gränser vad gäller koncent­

ration.

8. I

syfte

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, efter samråd med EBA och ECBS, utarbeta

förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare uppgifter

om vilka finansiella instrument som kan anses vara mycket

likvida och som står för minimala marknads- och kreditrisker

enligt punkt 1, mycket säkra arrangemang enligt punkterna 3

och 4 och gränser vad gäller koncentration som avses i punkt 7.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 48

Obeståndsförfaranden

1. En

central

motpart

ska

ha

detaljerade

förfaranden

som

ska

tillämpas när en clearingmedlem inte följer den centrala mot­

partens deltagandekrav enligt artikel 37 inom tidsfristen och i

enlighet med de förfaranden som den centrala motparten in­

rättat. En central motpart ska precisera vilka förfaranden som

ska tillämpas om det inte är den centrala motparten som för­

klarar att clearingmedlemmen har hamnat på obestånd. Dessa

förfaranden ska ses över årligen.

2. En

central

motpart

ska

vid

obestånd

agera

snabbt

för

att

begränsa förluster och likviditetspåfrestningar, och ska se till att

avvecklingen av en clearingmedlems positioner inte stör den

centrala motpartens verksamhet eller utsätter clearingmedlem­

mar som inte är på obestånd för förluster som de inte kunde

förutse eller kontrollera.

3. När

en

central

motpart

anser

att

clearingmedlemmen

inte

kommer att kunna fullgöra sina framtida skyldigheter, ska den

omedelbart underrätta den behöriga myndigheten innan obe­

ståndsförfarandet har tillkännagivits eller utlösts. Den behöriga

myndigheten ska omedelbart underrätta Esma, de relevanta

medlemmarna av ECBS och den myndighet som ansvarar för

tillsynen av den clearingmedlem som är på obestånd.

4. En

central

motpart

ska

kontrollera

att

dess

obeståndsför­

faranden kan genomföras. Den ska vidta alla rimliga åtgärder

för att säkerställa att den har rättslig befogenhet att avveckla de

positioner som den clearingmedlem som har hamnat på obe­

stånd innehar och att överföra eller realisera kundernas positio­

ner som tillhör den clearingmedlemmens kunder.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/39

5. Om

tillgångar

och

positioner

redovisas

i

en

central

mot­

parts register och konton, med hänvisning till att de innehas för

kunder till en clearingmedlem på obestånd i enlighet med ar­

tikel 39.2, ska den centrala motparten, åtminstone, i avtal för­

binda sig att börja tillämpa förfarandena för att överföra till­

gångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen på

obestånd för kundernas räkning till en annan clearingmedlem,

som alla dessa kunder ska utse, på deras begäran och utan att

inhämta samtycke från clearingmedlemmen på obestånd. Den

andra clearingmedlemmen ska endast vara förpliktigad att godta

dessa tillgångar och positioner om den tidigare i ett avtal med

kunderna förbundit sig att göra det. Om överföringen till denna

andra clearingmedlem inte har ägt rum inom en i förväg fast­

ställd tid för överföring som anges i den centrala motpartens

verksamhetsbestämmelser, får den centrala motparten vidta alla

åtgärder som är tillåtna i dess verksamhetsbestämmelser för att

aktivt hantera sin risk i förhållande till dessa positioner, inbegri­

pet realisering av de tillgångar och positioner som innehas av

clearingmedlemmen på obestånd för dennes kunders räkning.

6. Om

tillgångar

och

positioner

redovisas

i

en

central

mot­

parts register och konton, med hänvisning till att de innehas för

en kund till en clearingmedlem på obestånd i enlighet med

artikel 39.3, ska den centrala motparten, åtminstone, i avtal

förbinda sig att börja tillämpa förfarandena för att överföra

tillgångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen

på obestånd för kundens räkning till en annan clearingmedlem,

som kunden ska utse, på kundens begäran och utan att inhämta

samtycke från clearingmedlemmen på obestånd. Den andra clea­

ringmedlemmen ska endast vara förpliktigad att godta dessa

tillgångar och positioner om den tidigare i ett avtal med kunden

förbundit sig att göra det. Om överföringen till denna andra

clearingmedlem inte har ägt rum inom en i förväg fastställd tid

för överföring som anges i den centrala motpartens verksam­

hetsbestämmelser, får den centrala motparten vidta alla åtgärder

som är tillåtna i dess verksamhetsbestämmelser för att aktivt

hantera sin risk i förhållande till dessa positioner, inbegripet

likvidering av de tillgångar och positioner som innehas av clea­

ringmedlemmen på obestånd för kundens räkning.

7. Kunders

säkerheter

ska,

om

de

är

separerade

i

enlighet

med artikel 39.2 och 39.3, endast användas för att täcka posi­

tioner som innehas för deras räkning. Om det återstår ford­

ringar på den centrala motparten efter slutförandet av clearing­

medlemmens process för obeståndshantering genom den cen­

trala motparten, ska de snabbt återlämnas till dessa kunder, om

den centrala motparten vet vilka de är, eller, om de inte är

kända, till clearingmedlemmen för deras kunders räkning.

Artikel 49

Översyn av modeller, stresstester och utfallstester

1. En

central

motpart

ska

regelbundet

se

över

sina

modeller

och parametrar för att beräkna sina marginalsäkerhetskrav, bi­

drag till obeståndsfonden, krav på säkerheter och andra meka­

nismer för riskkontroll. Det ska utsätta modellerna för rigorösa

och återkommande stresstester för att bedöma motståndskraften

vid extrema men samtidigt möjliga marknadsförhållanden, och

ska genomföra utfallstester för bedömning av den använda me­

todens tillförlitlighet. Den centrala motparten ska erhålla en

oberoende validering, underrätta sin behöriga myndighet och

Esma om de genomförda testernas resultat och ska få dess

validering, innan den genomför någon betydande förändring

av modellerna eller parametrarna.

Det kollegium som avses i artikel 19 ska lämna ett yttrande om

de antagna modellerna och parametrarna och alla betydande

ändringar av dessa.

Esma ska se till att informationen om resultaten av stresstes­

terna vidarebefordras till de europeiska tillsynsmyndigheterna, så

att dessa kan bedöma finansiella företags exponering mot cen­

trala motparters obestånd.

2. En

central

motpart

ska

regelbundet

testa

de

viktigaste

komponenterna i sina förfaranden för obestånd och vidta alla

rimliga åtgärder för att se till att samtliga clearingmedlemmar

förstår dem och har etablerat lämpliga förfaranden för att agera

vid obestånd.

3. En

central

motpart

ska

offentliggöra

nyckeluppgifter

om

sin riskhanteringsmodell och sina antaganden för genomföran­

det av de stresstester som avses i punkt 1.

4. I

syfte

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, efter samråd med EBA, andra berörda behöriga

myndigheter och ECBS-medlemmarna, utarbeta förslag till tek­

niska standarder för tillsyn med närmare uppgifter om följande:

a) Vilken typ av test som ska genomföras för olika typer av

finansiella instrument och portföljer.

b) Clearingmedlemmarnas och andra parters deltagande i tes­

terna.

c) Testernas frekvens.

d) Testernas tidshorisonter.

e) De nyckeluppgifter som avses i punkt 3.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 50

Avveckling

1. För

avveckling

av

sina

transaktioner

ska

en

central

mot­

part använda centralbanksmedel, om detta är praktiskt genom­

förbart och sådana är tillgängliga. Om centralbanksmedel inte

används, ska åtgärder vidtas för att strikt begränsa kontant­

avvecklingsrisker.

SV

L 201/40

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

2. En central motpart ska klart ange sina skyldigheter i fråga

om leveranser av finansiella instrument, inklusive om den är

skyldig att leverera eller motta ett finansiellt instrument eller

om den ersätter parter vid förluster i samband med leverans.

3. Om

en

central

motpart

är

skyldig

att

leverera

eller

motta

finansiella instrument, ska den i möjligaste mån eliminera den

huvudsakliga risken genom att använda system för leverans mot

betalning.

AVDELNING V

SAMVERKANSÖVERENSKOMMELSER

Artikel 51

Samverkansöverenskommelser

1. En

central

motpart

får

ingå

en

samverkansöverenskom­

melse med en annan central motpart om de krav som fastställs

i artiklarna 52, 53 och 54 är uppfyllda.

2. När en central motpart ingår en samverkansöverenskom­

melse med en annan central motpart för att tillhandahålla tjäns­

ter till en viss handelsplats ska den centrala motparten få icke-

diskriminerande tillgång både till de uppgifter den behöver från

handelsplatsen för att kunna fullgöra sitt uppdrag, under för­

utsättning att den centrala motparten uppfyller handelsplatsens

operativa och tekniska krav, och till det relevanta avvecklings­

systemet.

3. Ingåendet

av

en

samverkansöverenskommelse

eller

tillträ­

det till en uppgiftskälla eller ett avvecklingssystem enligt punk­

terna 1 och 2, ska bara direkt eller indirekt avvisas eller be­

gränsas för att kontrollera eventuella risker med en sådan över­

enskommelse eller tillträde.

Artikel 52

Riskhantering

1. Centrala

motparter

som

ingår

en

samverkansöverenskom­

melse ska göra följande:

a) Etablera lämpliga riktlinjer, förfaranden och system för att

effektivt kartlägga, övervaka och hantera de risker som följer

av överenskommelsen, så att de utan dröjsmål kan fullgöra

sina förpliktelser.

b) Avtala om sina respektive rättigheter och skyldigheter, inklu­

sive beträffande den lagstiftning som ska tillämpas på deras

förbindelser.

c) Kartlägga, övervaka och effektivt hantera kredit- och likvidi­

tetsrisker, så att en central motparts clearingmedlems obe­

stånd inte påverkar en central motpart som den har samver­

kansöverenskommelse med.

d) Kartlägga, övervaka och åtgärda eventuella ömsesidiga bero­

enden och korrelationer som kan uppkomma genom en

samverkansöverenskommelse och kan inverka på kredit-

och likviditetsrisker genom en koncentration av clearingmed­

lemmar och inverka på sammanförda finansiella medel.

I tillämpliga fall ska centrala motparter vid tillämpningen av led

b i första stycket tillämpa de regler för tidpunkten för införande

av ett överföringsuppdrag i deras respektive system och för

tidpunkten då den blir oåterkallelig, som anges i direktiv

98/26/EG.

För tillämpningen av led c i första stycket ska det i överens­

kommelsen anges hur konsekvenserna av obestånd ska hanteras,

när en av de centrala motparter som en samverkansöverens­

kommelse ingåtts med är på obestånd.

För tillämpningen av led d i första stycket ska centrala motpar­

ter ha solida kontroller över återanvändning av clearingmedlem­

mars säkerhet enligt överenskommelsen, om deras behöriga

myndigheter tillåter detta. I överenskommelsen ska det anges

hur dessa risker har hanterats, varvid tillräcklig täckning och

behovet att begränsa smittoeffekter ska beaktas.

2. Om de centrala motparterna använder olika riskhante­

ringsmodeller för att bevaka sin exponering mot sina clearing­

medlemmar eller sin inbördes exponering ska de centrala mot­

parterna kartlägga dessa skillnader, bedöma vilka risker de kan

ge upphov till och vidta åtgärder, inklusive säkrande av ytterli­

gare finansiella medel, för att begränsa effekterna på samver­

kansöverenskommelsen, liksom potentiella effekter i termer av

smittorisker, och säkerställa att dessa skillnader inte påverkar

respektive central motparts förmåga att hantera effekterna av

en clearingmedlems obestånd.

3. Eventuella

bikostnader

som

uppstår

till

följd

av

punkterna

1 och 2 ska belasta den centrala motpart som begär samverkan

eller tillträde, såvida inte parterna kommit överens om annat.

Artikel 53

Tillhandahållande av marginalsäkerheter bland centrala

motparter

1. En

central

motpart

ska

på

kontona

klart

och

tydligt

sepa­

rera tillgångar och positioner som innehas för de centrala mot­

parters räkning med vilka den har ingått en samverkansöver­

enskommelse.

2. Om en central motpart som ingår en samverkansöverens­

kommelse med en annan central motpart endast tillhandahåller

denna motpart inledande marginalsäkerheter enligt ett avtal om

finansiell säkerhet ska den mottagande centrala motparten inte

ha rätt att använda de marginalsäkerheter som den andra cen­

trala motparten har tillhandahållit.

3. Säkerheter

i

form

av

finansiella

instrument

ska

deponeras

hos operatörer av avvecklingssystem för värdepapper som har

anmälts enligt direktiv 98/26/EG.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/41

4. De

tillgångar

som

avses

i

punkterna

1

och

2

ska

bara

vara

tillgängliga för den mottagande centrala motparten i händelse av

obestånd hos den centrala motpart som tillhandahöll säkerheten

i samband med en samverkansöverenskommelse.

5. Om

den

centrala

motpart

som

mottog

säkerheterna

i

sam­

band med en samverkansöverenskommelse hamnar på obe­

stånd, ska de säkerheter som avses i punkterna 1 och 2 snarast

återlämnas till den tillhandahållande centrala motparten.

Artikel 54

Godkännande av samverkansöverenskommelser

1. En

samverkansöverenskommelse

ska

godkännas

på

för­

hand av de berörda centrala motparternas behöriga myndighe­

ter. Förfarandet enligt artikel 17 ska tillämpas.

2. De

behöriga

myndigheterna

ska

bara

godkänna

en

sam­

verkansöverenskommelse om de berörda centrala motparterna

varit auktoriserade för clearing enligt artikel 17, godkända enligt

artikel 25 eller auktoriserade enligt något redan existerande

nationellt auktoriseringssystem under minst tre år, om de kra­

ven som fastställs i artikel 52 är uppfyllda och om de tekniska

clearingvillkoren för transaktioner enligt överenskommelsen

överensstämmer med smidigt och väl fungerande finansmark­

nader och överenskommelsen inte undergräver effektiv tillsyn.

3. Om

en

behörig

myndighet

anser

att

de

krav

som

fastställs

i punkt 2 inte är uppfyllda, ska den lämna skriftliga förklaringar

om sina riskbedömningar till övriga behöriga myndigheter och

berörda centrala motparter. Den ska också underrätta Esma,

som ska yttra sig om hur vägande riskbedömningarna är som

grund för avslag på en samverkansöverenskommelse. Esmas ytt­

rande ska tillhandahållas alla berörda centrala motparter. Om

Esmas yttrande skiljer sig från den berörda behöriga myndighe­

tens bedömning, ska den behöriga myndigheten överväga sitt

ställningstagande med beaktande av Esmas yttrande.

4. Senast

den

31

december

2012

ska

Esma

utfärda

riktlinjer

eller rekommendationer för konsekventa, effektiva och ända­

målsenliga bedömningar av samverkansöverenskommelser, i en­

lighet med det förfarande som anges i artikel 16 i förordning

(EU) nr 1095/2010.

Esma ska utarbeta utkast till dessa riktlinjer eller rekommenda­

tioner efter samråd med ECBS-medlemmarna.

AVDELNING VI

REGISTRERING OCH TILLSYN AV TRANSAKTIONSREGISTER

KAPITEL 1

Villkor och förfaranden för registrering av ett

transaktionsregister

Artikel 55

Registrering av ett transaktionsregister

1. För

tillämpningen

av

artikel

9

ska

ett

transaktionsregister

registreras hos Esma.

2. För

att

få

registreras

enligt

denna

artikel

ska

ett

trans­

aktionsregister vara en i unionen etablerad juridisk person och

uppfylla de krav som fastställs i avdelning VII.

3. Registrering

av

ett

transaktionsregister

ska

gälla

inom

hela

unionen.

4. Ett

registrerat

transaktionsregister

ska

alltid

uppfylla

regi­

streringsvillkoren. Ett transaktionsregister ska utan onödigt

dröjsmål underrätta Esma om varje väsentlig ändring i förhål­

lande till registreringsvillkoren.

Artikel 56

Registreringsansökan

1. Ett

transaktionsregister

ska

lämna

registreringsansökan

till

Esma.

2. Inom

20

arbetsdagar

efter

mottagandet

av

ansökan

ska

Esma bedöma om ansökan är fullständig.

Om ansökan inte är fullständig, ska Esma ange en tidsfrist inom

vilken transaktionsregistret ska lämna ytterligare information.

När Esma finner att ansökan är fullständig, ska den underrätta

transaktionsregistret därom.

3. För

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn med närmare uppgifter den om registreringsansökan

som avses i punkt 1.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek­

niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet

med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

SV

L 201/42

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

4. För

att

säkerställa

enhetliga

villkor

för

tillämpningen

av

punkt 1 ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

genomförande för att närmare ange formatet för registrerings­

ansökan till Esma.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

genomförande till kommissionen senast den 30 september

2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för genomförande som avses i första stycket i enlighet med

artikel 15 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 57

Underrättelse av och samråd med behöriga myndigheter

före registreringen

1. Om

ett

transaktionsregister

som

ansöker

om

registrering

är en enhet som auktoriserats eller registrerats av en behörig

myndighet i den medlemsstat där enheten är etablerad ska Esma

utan onödigt dröjsmål underrätta och samråda med den behö­

riga myndigheten före registreringen av transaktionsregistret.

2. Esma

och

den

berörda

behöriga

myndigheten

ska

utbyta

all information som är nödvändig för registrering av trans­

aktionsregistret samt för tillsynen av att enheten rättar sig efter

villkoren för registrering eller auktorisation i den medlemsstat

där den är etablerad.

Artikel 58

Granskning av ansökan

1. Inom

40

arbetsdagar

från

underrättelsen

enligt

artikel

56.2

tredje stycket ska Esma granska registreringsansökan med ut­

gångspunkt från hur transaktionsregistret uppfyller kraven i ar­

tiklarna 78–81 och ska anta ett fullständigt motiverat beslut om

registrering eller om att avslå registrering.

2. Esmas

beslut

enligt

punkt

1

ska

få

verkan

fem

arbetsdagar

efter att beslutet fattats.

Artikel 59

Meddelande av Esmas beslut beträffande registrering

1. När

Esma

antar

ett

beslut

om

registrering,

avslag

eller

upphävande av registrering, ska den inom fem arbetsdagar med­

dela transaktionsregistret sitt beslut med fullständig motivering.

Esma ska utan onödigt dröjsmål underrätta den berörda behö­

riga myndighet som avses i artikel 57.1 om sitt beslut.

2. Esma

ska

underrätta

kommissionen

om

alla

beslut

som

fattats i enlighet med punkt 1.

3. Esma

ska

på

sin

webbplats

offentliggöra

en

förteckning

över transaktionsregister som registrerats i enlighet med denna

förordning. Denna förteckning ska uppdateras inom fem arbets­

dagar efter antagandet av ett beslut enligt punkt 1.

Artikel 60

Utövande av de befogenheter som avses i artiklarna 61–63

De befogenheter som enligt artiklarna 61–63 tilldelats Esma

eller dess tjänstemän eller någon annan person som bemyndi­

gats av Esma får inte användas för att kräva röjande av infor­

mation eller handlingar som omfattas av rättsliga privilegier.

Artikel 61

Begäran om upplysningar

1. Esma

får

genom

en

enkel

begäran

eller

genom

ett

beslut

begära att transaktionsregister och anknutna tredje parter till

vilka transaktionsregister har gett i uppdrag att utföra operativa

uppgifter eller verksamheter lämnar alla upplysningar som krävs

för att Esma ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna

förordning.

2. När

Esma

skickar

en

enkel

begäran

om

information

enligt

punkt 1 ska Esma

a) hänvisa till denna artikel som rättslig grund för begäran,

b) ange syftet med begäran,

c) specificera de uppgifter som krävs,

d) fastställa en tidsfrist inom vilken uppgifterna ska lämnas,

e) underrätta den person av vilken uppgifterna begärs om att

han inte är skyldig att lämna informationen men att den

information som lämnas vid ett frivilligt svar på begäran

inte får vara oriktig eller vilseledande, och

f) ange de avgifter som föreskrivs i artikel 65 jämförd med

bilaga I avsnitt IV led a om svaren på frågorna är oriktiga

eller vilseledande.

3. När

Esma

genom

ett

beslut

begär

information

enligt

punkt 1 ska Esma

a) hänvisa till denna artikel som rättslig grund för begäran,

b) ange syftet med begäran,

c) specificera de uppgifter som krävs,

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/43

d) fastställa den tidsfrist inom vilken uppgifterna ska lämnas,

e) ange de viten som föreskrivs i artikel 66 när den begärda

informationen är ofullständig,

f) ange de avgifter som föreskrivs i artikel 65 jämförd med

bilaga I avsnitt IV led a om svaren på frågorna är oriktiga

eller vilseledande, och

g) informera om rätten att överklaga beslutet inför Esmas över­

klagandenämnd och att få beslutet prövat av Europeiska

unionens domstol (domstolen) i enlighet med artiklarna 60

och 61 i förordning (EU) nr 1095/2010.

4. De

personer

som

avses

i

punkt

1

eller

deras

företrädare

och, för juridiska personer eller föreningar som inte är juridiska

personer, de personer som är utsedda att företräda dem enligt

lag eller stadgar, ska lämna den begärda informationen. I behö­

rig ordning befullmäktigade advokater får lämna den begärda

informationen på sina huvudmäns vägnar. Huvudmännen för­

blir ansvariga fullt ut om den lämnade informationen är ofull­

ständig, oriktig eller vilseledande.

5. Esma

ska

utan

dröjsmål

översända

en

kopia

av

den

enkla

begäran eller av beslutet till den behöriga myndigheten i den

medlemsstat där de personer som avses i punkt 1 och som

berörs av begäran om information är bosatta eller etablerade.

Artikel 62

Allmänna utredningar

1. För

att

fullgöra

sina

uppgifter

enligt

denna

förordning

får

Esma genomföra alla nödvändiga utredningar av personer som

avses i artikel 61.1. I detta syfte ska tjänstemän och andra

personer som Esma har bemyndigat ha befogenhet att

a) granska alla handlingar, uppgifter, förfaranden och allt annat

material av relevans för utförandet av dess uppgifter obero­

ende av i vilken form de föreligger,

b) ta eller erhålla bestyrkta kopior av eller utdrag ur sådana

handlingar, uppgifter, förfaranden och sådant annat material,

c) kalla till sig personer som avses i artikel 61.1 eller deras

företrädare eller personal och be dem om muntliga eller

skriftliga förklaringar angående sakförhållanden eller doku­

ment som rör föremålet för och syftet med kontrollen samt

nedteckna svaren,

d) höra varje fysisk eller juridisk person som går med på att

höras i syfte att samla in information om föremålet för

utredningen,

e) begära in uppgifter om tele- och datatrafik.

2. De tjänstemän och andra personer som av Esma har be­

myndigats att genomföra sådana utredningar som avses i punkt

1 ska utöva sina befogenheter mot uppvisande av ett skriftligt

tillstånd där utredningens föremål och syfte anges. I tillståndet

ska även anges de viten som föreskrivs i artikel 66, när hand­

lingar, uppgifter, förfaranden och övrigt material inte tillhanda­

hålls eller tillhandahålls i ofullständig form eller svaren på de

frågor som ställs till de personer som avses i artikel 61.1 inte

lämnas eller är ofullständiga, och de avgifter som föreskrivs i

artikel 65 jämförd med bilaga I avsnitt IV led b, om svaren på

de frågor som ställs till personer som avses i artikel 61.1 är

oriktiga eller vilseledande.

3. De

personer

som

avses

i

artikel

61.1

ska

underkasta

sig

utredningar som inletts genom beslut av Esma. Beslutet ska

ange föremålet för och syftet med utredningen, de viten som

föreskrivs i artikel 66, de rättsmedel som finns tillgängliga enligt

förordning (EU) nr 1095/2010 samt rätten att få beslutet prövat

av domstolen.

4. Esma

ska

i

god

tid

före

utredningen

underrätta

den

behö­

riga myndigheten i den medlemsstat där utredningen ska ge­

nomföras om utredningen och namnge de bemyndigade perso­

nerna. Tjänstemän vid den berörda myndigheten ska, på begä­

ran av Esma, bistå de bemyndigade personerna vid utredningen.

Tjänstemän vid den berörda behöriga myndigheten får också på

begäran närvara vid utredningarna.

5. Om

den

begäran

om

uppgifter

över

tele-

eller

datatrafik

som avses i punkt 1 e kräver tillstånd av en rättslig myndighet

enligt nationella regler, ska det ansökas om sådant tillstånd. Ett

sådant tillstånd får också ansökas om i förebyggande syfte.

6. Vid

ansökan

om

tillstånd

som

avses

i

punkt

5

ska

den

nationella rättsliga myndigheten kontrollera Esmas besluts äkt­

het och att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga

eller alltför långtgående i förhållande till föremålet för utred­

ningarna. Vid kontrollen av huruvida tvångsåtgärderna är pro­

portionella får den nationella rättsliga myndigheten be Esma om

närmare förklaringar framför allt om de grunder på vilka Esma

misstänker att denna förordning har överträtts samt hur allvarlig

den misstänkta överträdelsen är och på vilket sätt den person

som är föremål för tvångsåtgärderna är inblandad. Den natio­

nella rättsliga myndigheten ska dock inte ompröva behovet av

utredningen eller begära att få tillgång till informationen i Es­

mas handlingar i ärendet. Prövning av lagenligheten av Esmas

beslut är förbehållen domstolen, i enlighet med det förfarande

som föreskrivs i förordning (EU) nr 1095/2010.

SV

L 201/44

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Artikel 63

Kontroller på plats

1. För

att

fullgöra

sina

uppgifter

enligt

denna

förordning

får

Esma genomföra alla nödvändiga kontroller på plats i företags­

lokaler eller på mark som tillhör de juridiska personer som

avses i artikel 61.1. Om det krävs för kontrollernas korrekta

genomförande och effektivitet får Esma genomföra kontrollen

på plats utan förhandsanmälan.

2. Tjänstemän

och

andra

personer

som

Esma

bemyndigat

att

genomföra en kontroll på plats ska ha tillträde till alla företags­

lokaler eller mark som tillhör de juridiska personer som är

föremål för ett utredningsbeslut som antagits av Esma och ska

ha alla de befogenheter som föreskrivs i artikel 62.1. De ska

även ha befogenhet att försegla företagslokaler, räkenskaper eller

affärshandlingar så länge och i den omfattning det är nödvän­

digt för kontrollen.

3. De

tjänstemän

och

andra

personer

som

Esma

har

bemyn­

digat att genomföra en kontroll på plats ska utöva sina befo­

genheter mot uppvisande av ett skriftligt tillstånd, som anger

kontrollens föremål och syfte liksom de viten som föreskrivs i

artikel 66 om de berörda personerna inte underkastar sig kon­

trollen. Esma ska i god tid anmäla kontrollen till den behöriga

myndigheten i den medlemsstat där kontrollen ska genomföras.

4. De

personer

som

avses

i

artikel

61.1

ska

underkasta

sig

kontroller på plats som beordrats genom ett beslut av Esma.

Beslutet ska ange föremålet för och syftet med kontrollen, fast­

ställa den dag då den ska inledas och ange de viten som fö­

reskrivs i artikel 66, de rättsmedel som finns tillgängliga enligt

förordning (EU) nr 1095/2010 samt rätten att få beslutet prövat

av domstolen. Esma ska fatta sådana beslut efter samråd med

den behöriga myndigheten i den medlemsstat där kontrollen ska

genomföras.

5. På

begäran

av

Esma

ska

tjänstemän

som

är

anställda

vid

den behöriga myndigheten i den medlemsstat där kontrollen ska

genomföras samt de personer som har bemyndigats eller utsetts

av denna myndighet, aktivt bistå de tjänstemän och andra per­

soner som har bemyndigats av Esma. De ska för detta ändamål

ha de befogenheter som anges i punkt 2. Tjänstemän vid den

behöriga myndigheten i den berörda medlemsstaten får, på be­

gäran, också närvara vid kontrollerna på plats.

6. Esma

får

också

begära

att

behöriga

myndigheter

på

dess

vägnar utför särskilda utredningsuppgifter och kontroller på

plats som föreskrivs i denna artikel och artikel 62.1. För detta

syfte ska behöriga myndigheter ha samma befogenheter som

Esma och som föreskrivs i denna artikel och artikel 62.1.

7. Om

de

tjänstemän

och

andra

medföljande

personer

som

Esma bemyndigat finner att en person motsätter sig en kontroll

som har beslutats enligt denna artikel, ska den behöriga myn­

digheten i den berörda medlemsstaten lämna dem nödvändigt

bistånd och, vid behov, begära bistånd av polis eller annan

motsvarande verkställande myndighet för att de ska kunna ge­

nomföra sin kontroll på plats.

8. Om

den

kontroll

på

plats

som

föreskrivs

i

punkt

1

eller

det bistånd som föreskrivs i punkt 7 enligt nationell lagstiftning

kräver tillstånd av en rättslig myndighet ska ansökan om sådant

tillstånd göras. Ett sådant tillstånd får också ansökas om i före­

byggande syfte.

9. Vid

ansökan

om

tillstånd

enligt

punkt

8

ska

den

natio­

nella rättsliga myndigheten kontrollera Esmas besluts äkthet och

att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga eller

alltför långtgående i förhållande till föremålet för kontrollen.

Vid kontrollen av huruvida tvångsåtgärderna är proportionella

får den nationella rättsliga myndigheten be Esma om närmare

förklaringar. En sådan begäran om närmare förklaringar kan i

synnerhet gälla Esmas skäl att misstänka att denna förordning

har överträtts samt hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är

och på vilket sätt den person som är föremål för tvångsåtgär­

derna är inblandad. Den nationella rättsliga myndigheten får

dock inte pröva frågan om huruvida kontrollen är nödvändig

eller begära att få tillgång till informationen i Esmas handlingar

i ärendet. Prövning av lagenligheten av Esmas beslut är förbe­

hållen domstolen, i enlighet med det förfarande som föreskrivs i

förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 64

Förfaranderegler för tillsynsåtgärder och avgifter

1. Om

Esma

vid

fullgörandet

av

sina

uppgifter

enligt

denna

förordning upptäcker att det finns allvarliga indikationer på att

det kan föreligga sakförhållanden som kan utgöra en eller flera

av de överträdelser som förtecknas i bilaga I, ska Esma utse en

oberoende utredare inom Esma för att utreda saken. Utredaren

får inte vara inblandad eller ha varit direkt eller indirekt inblan­

dad i tillsynen av eller registreringsprocessen för det berörda

transaktionsregistret, och ska utföra sina uppgifter oberoende

av Esma.

2. Utredaren

ska

utreda

de

påstådda

överträdelserna,

och

där­

vid ta hänsyn till eventuella kommentarer som lämnas av de

personer som är föremål för utredningarna samt lämna in en

fullständig dossier med utredningsresultaten till Esma.

För att utföra sina uppgifter får utredaren utöva befogenheten

att begära information som avses i artikel 61 och att genomföra

utredningar och kontroller på plats enligt artiklarna 62 och 63.

När utredaren utövar dessa befogenheter ska denne rätta sig

efter artikel 60.

När utredaren utför sina uppgifter ska denne ha tillgång till alla

handlingar och all information som samlats in av Esma i dess

tillsynsverksamhet.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/45

3. När

utredningen

är

avslutad

ska

utredaren,

innan

dossiern

med utredningsresultaten lämnas till Esma, ge de personer som

är föremål för utredningarna möjlighet att höras i de frågor som

utreds. Utredaren ska grunda sina utredningsresultat uteslutande

på fakta som de berörda personerna har fått möjlighet att yttra

sig över.

Rätten till försvar för de berörda personerna ska iakttas fullt ut

under utredningar enligt denna artikel.

4. När

utredaren

lämnar

dossiern

med

resultaten

till

Esma

ska denne underrätta de personer som är föremål för utredning­

arna om detta. De personer som är föremål för utredningarna

ska ha rätt att få tillgång till dossiern, med förbehåll för andra

personers berättigade intresse av att deras affärshemligheter

skyddas. Rätten att få tillgång till dossiern ska inte omfatta

konfidentiella uppgifter som påverkar tredje parters intressen.

5. Esma

ska,

på

grundval

av

dossiern

med

de

resultat

utre­

daren kommit fram till och om de berörda personerna begär

det, efter att ha hört de personer som är föremål för utredning­

arna enligt artikel 67, avgöra om en eller flera av de överträ­

delser som förtecknas i bilaga I har begåtts av de personer som

varit föremål för utredningarna och ska i sådana fall vidta en

tillsynsåtgärd enligt artikel 73 och ålägga avgifter enligt arti­

kel 65.

6. Utredaren

ska

inte

delta

i

Esmas

överläggningar

eller

på

något annat sätt ingripa i Esmas beslutsprocess.

7. Kommissionen

ska

anta

ytterligare

förfaranderegler

för

ut­

övande av befogenheten att ålägga avgifter eller viten, inbegripet

bestämmelser om rätten till försvar, tidsfrister och indrivande av

avgifter eller viten, och ska anta detaljerade regler om preskrip­

tionstiden när det gäller åläggande och verkställighet av sank­

tioner.

De bestämmelser som avses i första stycket ska antas genom

delegerade akter i enlighet med artikel 82.

8. Esma

ska

överlämna

ärenden

till

de

relevanta

nationella

myndigheterna för lagföring om den vid fullgörandet av sina

uppgifter enligt denna förordning upptäcker att det finns all­

varliga indikationer på att det skulle kunna föreligga sakförhål­

landen som utgör brott. Dessutom ska Esma inte ålägga avgifter

eller viten i de fall där ett tidigare frikännande eller en tidigare

fällande dom som bygger på identiska eller väsentligen samma

sakförhållanden redan har vunnit laga kraft som ett resultat av

straffrättsliga förfaranden enligt nationell lagstiftning.

Artikel 65

Avgifter

1. Om

Esma

i

enlighet

med

artikel

64.5

anser

att

ett

trans­

aktionsregister uppsåtligen eller av oaktsamhet har begått någon

av de överträdelser som förtecknas i bilaga I ska den fatta ett

beslut om att ålägga avgifter i enlighet med punkt 2 i den här

artikeln.

Ett transaktionsregister ska anses ha begått en uppsåtlig över­

trädelse om Esma upptäcker objektiva omständigheter som visar

att transaktionsregistret eller dess företagsledning har handlat

med avsikt att begå överträdelsen.

2. Basbeloppen

för

de

avgifter

som

avses

i

punkt

1

ska

till­

lämpas inom nedanstående gränser:

a) För de överträdelser som avses i bilaga I avsnitt I led c, i

bilaga I avsnitt II leden c–g samt i bilaga I avsnitt III leden a

och b ska avgiftsbeloppen uppgå till minst 10 000 EUR och

högst 20 000 EUR.

b) För de överträdelser som avses i bilaga I avsnitt I leden a, b

och d–h och i bilaga I avsnitt II leden a, b och h, ska

avgiftsbeloppen uppgå till minst 5 000 EUR och högst

10 000 EUR.

Vid bestämmande av huruvida basbeloppet för avgifterna ska

fastställas till den undre, mellersta eller övre delen av den skala

som anges i första stycket ska Esma beakta det berörda trans­

aktionsregistrets årsomsättning under det föregående verksam­

hetsåret. Basbeloppet ska ligga i skalans undre del för trans­

aktionsregister vars årsomsättning understiger 1 miljon EUR,

i skalans mellersta del för transaktionsregister vars årsomsätt­

ning uppgår till mellan 1 och 5 miljoner EUR och i skalans övre

del för transaktionsregister vars årsomsättning överstiger

5 miljoner EUR.

3. De

basbelopp

som

fastställs

i

punkt

2

ska

vid

behov

justeras med hänsyn till försvårande eller förmildrande omstän­

digheter på grundval av de relevanta koefficienter som fastställs

i bilaga II.

De relevanta försvårande koefficienterna ska tillämpas var för

sig på basbeloppet. Om mer än en försvårande koefficient är

tillämplig ska skillnaden mellan basbeloppet och det belopp

som följer av tillämpningen av varje enskild försvårande koeffi­

cient adderas till basbeloppet.

De relevanta förmildrande koefficienterna ska tillämpas var för

sig på basbeloppet. Om mer än en förmildrande koefficient är

tillämplig ska skillnaden mellan basbeloppet och det belopp

som följer av tillämpningen av varje enskild förmildrande koef­

ficient subtraheras från basbeloppet.

SV

L 201/46

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

4. Utan

hinder

av

punkterna

2

och

3

ska

avgiftsbeloppet

inte

uppgå till mer än 20 % av det berörda transaktionsregistrets

årsomsättning under det föregående verksamhetsåret, och i de

fall transaktionsregistret direkt eller indirekt har dragit ekono­

miska fördelar av överträdelsen ska bötesbeloppet minst mot­

svara dessa fördelar.

Om en handling eller underlåtenhet som ett transaktionsregister

har gjort sig skyldig till utgör mer än en av de överträdelser som

förtecknas i bilaga I ska endast det högre bötesbelopp som har

beräknats i enlighet med punkterna 2 och 3 och som är hän­

förligt till en av överträdelserna tillämpas.

Artikel 66

Viten

1. Esma ska fatta beslut om att vite ska åläggas för att tvinga

a) ett transaktionsregister att upphöra med en överträdelse, i

enlighet med ett beslut som fattats enligt artikel 73.1 a, eller

b) en person som avses i artikel 61.1

i) att lämna fullständig information som har begärts genom

ett beslut enligt artikel 61,

ii) att underkasta sig en utredning och särskilt tillhandahålla

fullständiga handlingar, uppgifter, rutiner och annat nöd­

vändigt material samt komplettera och korrigera annan

information som tillhandahållits i samband med en ut­

redning som inletts genom beslut enligt artikel 62, eller

iii) att underkasta sig kontroller på plats som begärts genom

beslut enligt artikel 63.

2. Vitet

ska

vara

effektivt

och

proportionellt.

Vite

ska

betalas

per förseningsdag.

3. Utan

hinder

av

punkt

2

ska

vitesbeloppet

uppgå

till

3

%

av den genomsnittliga dagliga omsättningen under det föregå­

ende verksamhetsåret eller, när det gäller fysiska personer, 2 %

av den genomsnittliga dagsinkomsten under det föregående ka­

lenderåret. Vitesbeloppet ska beräknas från det datum som

anges i beslutet om åläggande av vitet.

4. Vite

ska

åläggas

för

maximalt

sex

månader

från

och

med

att Esma meddelar sitt beslut. Efter det att denna period löpt ut

ska Esma se över åtgärden.

Artikel 67

Hörande av berörda personer

1. Innan

beslut

fattas

om

avgifter

eller

vite

enligt

artiklarna

65 och 66 ska Esma ge de personer som är föremål för för­

farandena möjlighet att höras om de omständigheter som Esma

påtalat. Esma ska endast grunda sina beslut på omständigheter

som de personer som är föremål för förfarandena har getts

möjlighet att yttra sig över.

2. Rätten till försvar för personer som är föremål för för­

farandena ska iakttas fullt ut under förfarandena. De ska ha rätt

att få tillgång till Esmas handlingar i ärendet, med förbehåll för

andra personers berättigade intresse av att deras affärshemlighe­

ter skyddas. Tillgången till akten ska inte omfatta konfidentiella

uppgifter eller Esmas interna förberedande handlingar.

Artikel 68

Offentliggörande, art, verkställighet och fördelning av

avgifter och viten

1. Esma

ska

offentliggöra

alla

avgifter

och

viten

som

har

ålagts enligt artiklarna 65 och 66, utom i de fall då offentlig­

görandet skulle skapa allvarlig oro på finansmarknaderna eller

orsaka de berörda parterna oproportionerlig skada. Sådana of­

fentliggöranden får inte innehålla personuppgifter i den mening

som avses i förordning (EG) nr 45/2001.

2. Avgifter

och

viten

som

åläggs

enligt

artiklarna

65

och

66

ska vara av administrativ karaktär.

3. Om

Esma

beslutar

att

inte

ålägga

avgifter

eller

vite

ska

den

informera Europaparlamentet, rådet, kommissionen och den be­

rörda medlemsstatens behöriga myndigheter om detta och mo­

tivera sitt beslut.

4. Avgifter

och

viten

som

åläggs

enligt

artiklarna

65

och

66

ska vara verkställbara.

Verkställigheten ska följa de civilprocessrättsliga regler som gäl­

ler i den stat inom vars territorium den sker. Beslutet om verk­

ställighet ska bifogas avgörandet utan andra formaliteter än

kontroll av avgörandets äkthet genom den myndighet som varje

medlemsstats regering ska utse för detta ändamål, samt meddela

Esma och domstolen.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/47

När dessa formaliteter uppfyllts på begäran av den berörda

parten, får denne fullfölja verkställigheten enligt den nationella

lagstiftningen genom att hänskjuta ärendet direkt till det behö­

riga organet.

Verkställigheten får endast skjutas upp genom beslut av dom­

stolen. Domstolarna i den berörda medlemsstaten ska dock vara

behöriga beträffande klagomål om att verkställigheten inte ge­

nomförs på ett regelrätt sätt.

5. De belopp som åläggs i form av avgifter och viten ska

tillfalla Europeiska unionens allmänna budget.

Artikel 69

Domstolens prövning

Domstolen ska ha obegränsad behörighet att pröva beslut ge­

nom vilka Esma har ålagt avgifter eller viten. Den får upphäva,

sänka eller höja ålagda avgifter eller viten.

Artikel 70

Ändringar av bilaga II

I syfte att beakta utvecklingen på finansmarknaderna ska kom­

missionen ges befogenhet att anta delegerade akter i enlighet

med artikel 82 avseende åtgärder för att ändra bilaga II.

Artikel 71

Återkallande av registrering

1. Utan

att

det

påverkar

tillämpningen

av

artikel

73

ska

Esma återkalla ett transaktionsregisters registrering om trans­

aktionsregistret:

a) uttryckligen avstår från registreringen eller inte har tillhan­

dahållit några tjänster under de senaste sex månaderna,

b) har beviljats registrering efter att ha lämnat osanna uppgifter

eller på annat sätt ha använt otillbörliga metoder,

c) inte längre uppfyller de villkor som gällde för registreringen.

2. Esma

ska

utan

onödigt

dröjsmål

underrätta

den

berörda

behöriga myndighet som avses i artikel 57.1 om ett beslut att

återkalla ett transaktionsregisters registrering.

3. Den

behöriga

myndigheten

i

en

medlemsstat,

där

trans­

aktionsregistret tillhandahåller sina tjänster och är verksamt,

som anser att något av villkoren i punkt 1 har uppfyllts, får

begära att Esma ska granska om villkoren för att återkalla regi­

streringen av det berörda transaktionsregistret är uppfyllda. Om

Esma beslutar att inte återkalla det berörda transaktionsregistrets

registrering, ska den lämna en fullständig motivering.

4. Den behöriga myndighet som avses i punkt 3 ska vara

den myndighet som utsetts enligt artikel 22.

Artikel 72

Tillsynsavgifter

1. Esma ska ta ut avgifter av transaktionsregistren i enlighet

med denna förordning och med de delegerade akter som antas

enligt punkt 3. Avgifterna ska helt täcka Esmas nödvändiga

kostnader som är hänförliga till registreringen och tillsynen av

transaktionsregistren och för att ersätta varje kostnad som de

behöriga myndigheterna kan ådra sig när de utför uppgifter

enligt denna förordning, särskilt som ett resultat av en delege­

ring av uppgifter i enlighet med artikel 74.

2. Det

avgiftsbelopp

som

tas

ut

av

ett

transaktionsregister

ska täcka Esmas samtliga administrationskostnader för registre­

ring och tillsyn samt stå i proportion till det berörda trans­

aktionsregistrets omsättning.

3. Kommissionen

ska

i

enlighet

med

artikel

82

anta

en

de­

legerad akt som närmare anger vilka avgifter som ska betalas, i

vilka fall avgifter ska betalas, hur stora avgiftsbeloppen ska vara

och hur de ska betalas.

Artikel 73

Esmas tillsynsåtgärder

1. Om Esma i enlighet med artikel 64.5 finner att ett trans­

aktionsregister har begått någon av de överträdelser som för­

tecknas i bilaga I, ska den fatta ett eller flera av följande beslut:

a) Kräva att transaktionsregistret upphör med överträdelsen.

b) Ålägga avgifter enligt artikel 65.

c) Utfärda offentliga underrättelser.

d) Som en sista utväg återkalla registreringen av transaktions­

registret.

2. När Esma fattar beslut enligt punkt 1, ska den beakta

överträdelsens natur och allvar med hänsyn till följande kriterier:

a) Överträdelsens varaktighet och frekvens.

b) Huruvida överträdelsen har visat på allvarliga brister eller

systembrister i företagets förfaranden, ledningssystem eller

interna kontroller.

c) Huruvida överträdelsen har lett till, underlättat eller på annat

sätt avser ekonomisk brottslighet.

SV

L 201/48

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

d) Huruvida överträdelsen har begåtts uppsåtligen eller av oakt­

samhet.

3. Esma

ska

utan

onödigt

dröjsmål

underrätta

det

berörda

transaktionsregistret om varje beslut som antas enligt punkt 1

och meddela beslutet till medlemsstaternas behöriga myndighe­

ter och kommissionen. Den ska offentliggöra varje sådant beslut

på sin webbplats inom tio arbetsdagar från dagen för antagan­

det.

När Esma offentliggör sitt beslut enligt första stycket ska den

också offentliggöra att det berörda transaktionsregistret har rätt

att överklaga beslutet och, i förekommande fall, att ett sådant

överklagande har lämnats in, med angivande av att överklagan­

det inte har suspensiv verkan, samt att Esmas överklagande­

nämnd har möjlighet att tillfälligt upphäva tillämpningen av

det överklagade beslutet i enlighet med artikel 60.3 i förordning

(EU) nr 1095/2010.

Artikel 74

Esmas delegering av uppgifter till behöriga myndigheter

1. Om det är nödvändigt för att en tillsynsuppgift ska kunna

utföras korrekt får Esma delegera specifika tillsynsuppgifter till

den behöriga myndigheten i en medlemsstat i enlighet med de

riktlinjer som Esma har utfärdat enligt artikel 16 i förordning

(EU) nr 1095/2010. Sådana specifika tillsynsuppgifter kan sär­

skilt innefatta befogenhet att begära uppgifter enligt artikel 61

och att genomföra utredningar och kontroller på plats enligt

artiklarna 62 och 63.6.

2. Esma

ska

samråda

med

den

relevanta

behöriga

myndighe­

ten innan en uppgift delegeras. Detta samråd ska gälla

a) den delegerade uppgiftens omfattning,

b) tidsfristen för utförandet av den uppgift som ska delegeras,

och

c) överföringen av nödvändig information från och till Esma.

3. I

enlighet

med

den

förordning

om

avgifter

som

kommis­

sionen antar enligt artikel 72.3 ska Esma ersätta en behörig

myndighet för kostnader som uppkommit till följd av utföran­

det av de delegerade uppgifterna.

4. Esma

ska

med

lämpliga

intervall

ompröva

det

beslut

som

avses i punkt 1. En delegering får när som helst återkallas.

5. En

delegering

av

uppgifter

ska

inte

påverka

Esmas

ansvar

och inte begränsa Esmas förmåga att genomföra och övervaka

den delegerade verksamheten. Tillsynsuppgifter enligt denna för­

ordning, bland annat registreringsbeslut, slutbedömningar och

uppföljningsbeslut avseende överträdelser, får inte delegeras.

KAPITEL 2

Relationer med tredjeländer

Artikel 75

Likvärdighet och internationella överenskommelser

1. Kommissionen

får

anta

genomförandeakter

som

fastställer

att den rättsliga och tillsynsmässiga ramen i ett tredjeland säker­

ställer att

a) transaktionsregister som auktoriserats i detta land följer rätts­

ligt bindande krav som är likvärdiga med de krav som fast­

ställs i denna förordning,

b) transaktionsregister i detta land löpande är föremål för ef­

fektiv tillsyn och efterlevnadskontroll, och

c) garantier för tystnadsplikt finns, inklusive skydd för affärs­

hemligheter som myndigheterna delar med tredje parter, som

åtminstone är likvärdiga med dem som föreskrivs i denna

förordning.

Denna genomförandeakt ska antas i enlighet med det gransk­

ningsförfarande som avses i artikel 86.2.

2. Vid

behov,

och

i

varje

fall

efter

att

ha

antagit

en

sådan

genomförandeakt som avses i punkt 1, ska kommissionen

lämna rekommendationer till rådet om att förhandla om inter­

nationella överenskommelser med berörda tredjeländer om öm­

sesidig tillgång till och utbyte av information om derivatkon­

trakt i transaktionsregister som är etablerade i detta tredjeland,

på ett sådant sätt att unionens myndigheter, inbegripet Esma,

har direkt och ständig tillgång till all information som krävs för

fullgörandet av deras uppgifter.

3. När

de

överenskommelser

som

avses

i

punkt

2

har

slutits,

och i enlighet med dem, ska Esma upprätta samarbetsarrange­

mang med de behöriga myndigheterna i de berörda tredjelän­

derna. I sådana samarbetsavtal ska minst följande anges:

a) En mekanism för informationsutbytet mellan Esma och an­

dra unionsmyndigheter med ansvar enligt den här förord­

ningen, å ena sidan, och de berörda behöriga myndigheterna

i berörda tredjeländer, å andra sidan.

b) Förfaranden för samordning av tillsynsverksamhet.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/49

4. I

fråga

om

överföring

av

personuppgifter

till

tredjeland

ska

Esma tillämpa förordning (EG) nr 45/2001.

Artikel 76

Samarbetsarrangemang

Berörda myndigheter i tredjeländer som inte har transaktions­

register etablerade i sina jurisdiktioner får kontakta Esma i syfte

att etablera samarbetsarrangemang för tillgång till information

om derivatkontrakt i transaktionsregister i unionen.

Esma får etablera samarbetsarrangemang med dessa berörda

myndigheter om tillgång till den information om derivatkon­

trakt i transaktionsregister i unionen som dessa myndigheter

behöver för att fullgöra sina skyldigheter och sina uppdrag,

under förutsättning att det finns garantier för tystnadsplikt, in­

begripet skydd för affärshemligheter som myndigheterna delar

med tredje parter.

Artikel 77

Godkännande av transaktionsregister

1. Ett

transaktionsregister

som

har

etablerats

i

ett

tredjeland

får tillhandahålla tjänster och verksamheter till i unionen eta­

blerade enheter för tillämpningen av artikel 9 enbart om regist­

ret är godkänt av Esma i enlighet med punkt 2.

2. Ett

sådant

transaktionsregister

som

avses

i

punkt

1

ska

lämna in sin ansökan om godkännande till Esma tillsammans

med all nödvändig information, inklusive åtminstone de upp­

gifter som krävs för att kontrollera att transaktionsregistret är

auktoriserat och föremål för effektiv tillsyn i ett tredjeland som

a) har godkänts av kommissionen genom en genomförandeakt

enligt artikel 75.1 enligt vilken det framgår att detta land har

ett likvärdigt och verkställbart ramverk för reglering och till­

syn,

b) har ingått en internationell överenskommelse med unionen i

enlighet med artikel 75.2, och

c) har ingått samarbetsarrangemang med unionen enligt arti­

kel 75.3 för att se till att unionens myndigheter, inbegripet

Esma, har direkt och kontinuerlig tillgång till alla nödvändiga

uppgifter.

Inom 30 arbetsdagar efter mottagandet av ansökan ska Esma

bedöma om ansökan är fullständig. Om ansökan inte är full­

ständig ska Esma fastställa en tidsfrist inom vilken det ansö­

kande transaktionsregistret ska lämna ytterligare information.

Senast 180 arbetsdagar efter inlämnandet av en fullständig an­

sökan ska Esma skriftligen med en fullständig motivering under­

rätta det ansökande transaktionsregistret om huruvida godkän­

nande har beviljats eller avslagits.

Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över de

transaktionsregister som godkänts i enlighet med denna förord­

ning.

AVDELNING VII

KRAV PÅ TRANSAKTIONSREGISTER

Artikel 78

Allmänna krav

1. Ett

transaktionsregister

ska

ha

stabila

styrformer,

som

om­

fattar en tydlig organisationsstruktur med en väl definierad,

transparent och konsekvent ansvarsfördelning och tillfredsstäl­

lande rutiner för intern kontroll, däribland sunda förfaranden

för administration och redovisning, vilket förhindrar att kon­

fidentiella uppgifter lämnas ut.

2. Ett

transaktionsregister

ska

upprätthålla

effektiva

organisa­

toriska och administrativa skriftliga förfaranden för att identi­

fiera och hantera eventuella intressekonflikter när det gäller dess

ledning, anställda eller personer med direkt eller indirekt kopp­

ling till dem genom nära förbindelser.

3. Ett

transaktionsregister

ska

ha

tillräckliga

riktlinjer

och

förfaranden som tryggar att alla bestämmelser i denna förord­

ning följs, inklusive att ledning och anställda följer dem.

4. Ett

transaktionsregister

ska

ha

en

organisationsstruktur

som säkerställer kontinuitet och väl fungerande verksamhet

och tillhandahållande av tjänster. Det ska använda lämpliga

och passande system, resurser och förfaranden.

5. Om

ett

transaktionsregister

erbjuder

anknutna

tjänster,

bland annat orderavstämning, ordermatchning, kredithändelse­

tjänster, portföljförliknings- och portföljkompressionstjänster,

ska transaktionsregistret hålla dessa anknutna tjänster skilda i

operativt hänseende från transaktionsregistrets uppgift att cen­

tralt samla in och registerföra uppgifter om derivat.

6. Transaktionsregistrets

företagsledning

och

medlemmarna

i

dess styrelse ska ha tillräckligt gott anseende och tillräcklig

erfarenhet som säkerställer en sund och ansvarsfull ledning av

transaktionsregistret.

7. Ett

transaktionsregister

ska

ha

objektiva,

icke-diskrimine­

rande och offentliggjorda villkor för tillträde för företag som

omfattas av rapporteringsskyldighet enligt artikel 9. Ett trans­

aktionsregister ska på icke-diskriminerande grunder ge tjänstele­

verantörer tillträde till transaktionsregistrets uppgifter, under

förutsättning att de berörda motparterna har samtyckt till detta.

Begränsningar av tillträdet ska bara tillåtas om syftet är att

kontrollera riskerna för transaktionsregistrets uppgifter.

SV

L 201/50

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

8. Ett

transaktionsregister

ska

offentliggöra

priser

och

avgif­

ter för tjänster som tillhandahålls enligt denna förordning. Priser

och avgifter för varje tjänst som tillhandahålls ska offentliggöras

separat, inklusive avdrag och rabatter och villkoren för att åt­

njuta dessa. Det ska tillåta rapporterande enheter separat till­

träde till särskilda tjänster. Ett transaktionsregisters priser och

avgifter ska vara kostnadsrelaterade.

Artikel 79

Driftssäkerhet

1. Ett

transaktionsregister

ska

kartlägga

operativa

riskkällor

och minimera dem genom att utveckla lämpliga system, kon­

troller och förfaranden. Sådana system ska vara tillförlitliga och

säkra och ha tillräcklig kapacitet för hantering av mottagen

information.

2. Ett

transaktionsregister

ska

utforma,

tillämpa

och

upprätt­

hålla tillräckliga riktlinjer för kontinuerlig verksamhet och en

katastrofplan för att kunna upprätthålla verksamheten, snabbt

kunna återuppta den och fullgöra transaktionsregistrets skyldig­

heter. En sådan plan ska åtminstone omfatta inrättande av fa­

ciliteter för säkerhetskopiering.

3. Ett

transaktionsregister

för

vilket

registreringen

återkallats

ska se till att det sker en ordnad ersättning, inbegripet över­

föring av uppgifter till andra transaktionsregister och omdirige­

ring av rapporteringsflöden till andra transaktionsregister.

Artikel 80

Skyddsåtgärder och registrering

1. Ett

transaktionsregister

ska

säkerställa

konfidentialitet,

till­

förlitlighet och skydd, när det gäller de uppgifter som mottas

enligt artikel 9.

2. Ett

transaktionsregister

får

endast

använda

de

uppgifter

det

tar emot enligt denna förordning för kommersiella ändamål om

de berörda motparterna har gett sitt samtycke till det.

3. Ett

transaktionsregister

ska

omgående

registrera

de

upp­

gifter som mottas enligt artikel 9 och bevara dem i minst tio år

efter det att motsvarande avtal löpt ut. Det ska ha snabba och

effektiva registerförfaranden för att dokumentera förändringar

av registrerade uppgifter.

4. Ett

transaktionsregister

ska

beräkna

positioner

per

klass

av

derivat och rapporterande enhet, utifrån de närmare uppgifter

om derivatkontrakt som inrapporterats enligt artikel 9.

5. Ett

transaktionsregister

ska

tillåta

att

parterna

i

ett

kon­

trakt får åtkomst till uppgifterna och möjlighet att rätta dem i

god tid.

6. Ett

transaktionsregister

ska

vidta

alla

rimliga

åtgärder

för

att undvika att uppgifter i dess system missbrukas.

En fysisk person som har en nära förbindelse med en central

motpart eller en juridisk person med ställning som moder- eller

dotterföretag till transaktionsregistret får inte använda konfiden­

tiella uppgifter som registrerats i ett transaktionsregister i kom­

mersiella syften.

Artikel 81

Transparens och tillgång till uppgifter

1. Ett

transaktionsregister

ska

regelbundet

och

på

ett

lättill­

gängligt sätt offentliggöra aggregerade positioner per klass av

derivat i de avtal som inrapporterats till det.

2. Ett

transaktionsregister

ska

samla

in

och

registerföra

upp­

gifter samt säkerställa att sådana enheter som avses i punkt 3

ges direkt och omedelbar tillgång till alla de detaljerade upp­

gifter om derivatkontrakt som de behöver för att kunna fullgöra

sina respektive skyldigheter och uppdrag.

3. Ett

transaktionsregister

ska

tillhandahålla

nödvändiga

upp­

gifter till följande enheter så att de ska kunna fullgöra sina

respektive skyldigheter och uppdrag:

a) Esma.

b) ESRB.

c) Den behöriga myndighet som utövar tillsyn över centrala

motparter som utnyttjar transaktionsregistret.

d) Den behöriga myndighet som utövar tillsyn över handels­

platsen för de rapporterade kontrakten.

e) Berörda ECBS-medlemmar.

f) Berörda myndigheter i ett tredjeland som har ingått en sådan

internationell överenskommelse med unionen som avses i

artikel 75.

g) Tillsynsmyndigheter som utsetts enligt artikel 4 i Europapar­

lamentets och rådets direktiv 2004/25/EG av den 21 april

2004 om uppköpserbjudanden ( 1 ).

h) Unionens berörda värdepappers- och marknadsmyndigheter.

i) Berörda myndigheter i ett tredjeland som har ingått ett sam­

arbetsarrangemang med Esma i enlighet med artikel 76.

j) Byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/51

( 1 ) EUT L 142, 30.4.2004, s. 12.

4. Esma

ska

till

andra

berörda

unionsmyndigheter

förmedla

uppgifter som dessa behöver för att fullgöra sitt uppdrag.

5. I

syfte

att

säkerställa

en

konsekvent

tillämpning

av

denna

artikel ska Esma, efter samråd med ECBS-medlemmarna, ut­

arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn som närmare

anger frekvensen för och innehållet i de uppgifter som avses i

punkterna 1 och 3 samt de operativa standarder som krävs för

att aggregera och jämföra uppgifter mellan transaktionsregister

och för att de enheter som avses i punkt 3 ska få tillgång till

den information som behövs. Dessa förslag till tekniska stan­

darder för tillsyn ska syfta till att säkerställa att ingen part till

något kontrakt ska kunna identifieras genom den information

som offentliggörs i enlighet med punkt 1.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 82

Utövande av delegering

1. Befogenheten

att

anta

delegerade

akter

ges

till

kommissio­

nen med förbehåll för de villkor som anges i denna artikel.

2. Den

befogenhet

att

anta

delegerade

akter

som

avses

i

artiklarna 1.6, 64.7, 70, 72.3 och 85.2 ska ges till kommissio­

nen på obestämd tid.

3.

Innan kommissionen antar en delegerad akt ska den sträva

efter att samråda med Esma.

4. Den delegering av befogenhet som avses i artiklarna 1.6,

64.7, 70, 72.3 och 85.2 får när som helst återkallas av Euro­

paparlamentet eller rådet. Ett beslut om återkallelse innebär att

delegeringen av den befogenhet som anges i beslutet upphör att

gälla. Det får verkan dagen efter det att det offentliggörs i

Europeiska unionens officiella tidning eller vid ett senare, i beslutet

angivet datum. Det påverkar inte giltigheten av delegerade akter

som redan har trätt i kraft.

5. Så

snart

kommissionen

antar

en

delegerad

akt

ska

den

samtidigt delge Europaparlamentet och rådet denna.

6. En delegerad akt som antas enligt artiklarna 1.6, 64.7, 70,

72.3 och 85.2 ska träda i kraft endast om varken Europaparla­

mentet eller rådet har gjort invändningar mot den delegerade

akten inom en period av tre månader från den dag då akten

delgavs Europaparlamentet och rådet, eller om både Europapar­

lamentet och rådet, före utgången av den perioden, har under­

rättat kommissionen om att de inte kommer att invända. Denna

period ska förlängas med tre månader på Europaparlamentets

eller rådets initiativ.

AVDELNING VIII

ALLMÄNNA BESTÄMMELSER

Artikel 83

Tystnadsplikt

1. Tystnadsplikt

ska

gälla

för

alla

personer

som

arbetar

eller

har arbetat för de behöriga myndigheter som utsetts i enlighet

med artikel 22 och de myndigheter som avses i artikel 81.3, för

Esma eller för revisorer och experter som agerar eller har agerat

på uppdrag av de behöriga myndigheterna eller Esma. Utan att

det påverkar fall som omfattas av straff- eller skatterättsliga

bestämmelser eller denna förordning, får de inte till någon per­

son eller myndighet röja konfidentiella uppgifter som de fått i

tjänsten, utom i sammandrag eller i sammanställning som

omöjliggör identifiering av enskilda centrala motparter, trans­

aktionsregister eller annan person.

2. Om

en

central

motpart

har

försatts

i

konkurs

eller

tvångs­

likvideras, får konfidentiella uppgifter som inte rör tredje part

röjas i civilrättsliga eller kommersiella förfaranden, om det är

nödvändigt för att kunna driva målet.

3. Utan

att

det

påverkar

fall

som

omfattas

av

straff-

eller

skatterättsliga bestämmelser får konfidentiella uppgifter enligt

denna förordning användas av de behöriga myndigheterna, Es­

ma, organ eller andra fysiska eller juridiska personer än behöriga

myndigheter som mottar den, men i de behöriga myndigheter­

nas fall enbart för att utföra sina uppgifter och fullgöra sitt

uppdrag inom förordningens ram, eller i andra myndigheters,

organs eller fysiska eller juridiska personers fall i det syfte för

vilket informationen lämnades till dem och/eller inom ramen

för administrativa eller rättsliga förfaranden som har ett sam­

band med fullgörandet av respektive uppdrag. Om Esma, den

behöriga myndigheten eller annan myndighet, ett organ eller en

person som lämnar information ger sitt samtycke, får den mot­

tagande myndigheten emellertid använda den i andra icke-kom­

mersiella syften.

4. Bestämmelserna

om

tystnadsplikt

i

punkterna

1,

2

och

3

ska gälla för allt mottagande, utbyte eller förmedling av kon­

fidentiella uppgifter enligt denna förordning. Dessa villkor ska

emellertid inte förhindra att Esma, de behöriga myndigheterna

eller de berörda centralbankerna i enlighet med denna förord­

ning, och annan lagstiftning som är tillämplig på värdepappers­

företag, kreditinstitut, pensionsfonder, fondföretag, AIF-förvalta­

re, försäkrings- och återförsäkringsförmedlare, försäkringsföre­

tag, reglerade marknader eller marknadsplatsoperatörer, utbyter

eller förmedlar konfidentiella uppgifter med medgivande av den

behöriga myndighet eller annan myndighet eller ett organ eller

en fysisk eller juridisk person som meddelade informationen.

SV

L 201/52

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

5. Punkterna 1, 2 och 3 ska inte förhindra att de behöriga

myndigheterna i enlighet med nationell lagstiftning utbyter eller

förmedlar konfidentiella uppgifter som inte har mottagits från

en annan medlemsstats behöriga myndighet.

Artikel 84

Utbyte av information

1. Behöriga

myndigheter,

Esma

och

andra

relevanta

myndig­

heter ska utan onödigt dröjsmål förse varandra med den infor­

mation som krävs för att de ska kunna fullgöra sina uppgifter.

2. Behöriga

myndigheter,

Esma,

andra

relevanta

myndigheter

och andra organ eller fysiska eller juridiska personer som mottar

konfidentiell information vid utförandet av sina uppgifter enligt

denna förordning får inte använda den för annat syfte.

3. Behöriga

myndigheter

ska

lämna

information

till

berörda

ECBS-medlemmar om sådan information är relevant för full­

görandet av dessas uppdrag.

AVDELNING IX

ÖVERGÅNGS- OCH SLUTBESTÄMMELSER

Artikel 85

Rapporter och översyn

1. Senast

den

17

augusti

2015

ska

kommissionen

se

över

och utarbeta en allmän rapport om denna förordning. Kom­

missionen ska lägga fram denna rapport för Europaparlamentet

och rådet, eventuellt åtföljd av lämpliga förslag.

Kommissionen ska särskilt göra följande:

a) I samarbete med ECBS-medlemmarna bedöma om det be­

hövs åtgärder för att underlätta centrala motparters tillgång

till likviditetsfaciliteter hos centralbankerna.

b) I samordning med Esma och relevanta sektorsmyndigheter

bedöma vilken systemvikt icke-finansiella företags transaktio­

ner med OTC-derivat har och i synnerhet vilken effekt denna

förordning får på icke-finansiella företags användning av

OTC-derivat.

c) På grundval av de erfarenheter som gjorts bedöma hur till­

synsramarna för centrala motparter fungerar, inbegripet ef­

fektiviteten när det gäller tillsynskollegierna, de respektive

röstningsförfaranden som fastställs i artikel 19.3 och Esmas

roll, särskilt under auktoriseringsförfarandena för centrala

motparter.

d) I samarbete med Esma och ESRB bedöma hur effektiva kra­

ven på marginalsäkerhet har varit när det gäller att begränsa

de procykliska effekterna och huruvida det finns ett behov av

att definiera ytterligare befogenheter att intervenera på detta

område.

e) I samarbete med Esma utvärdera utvecklingen av centrala

motparters riktlinjer för marginalsäkerheter och säkerhets­

krav och deras anpassning till användarnas specifika verk­

samhet och riskprofiler.

Den bedömning som avses i led a i första stycket ska beakta

resultat från det pågående arbetet mellan centralbanker på

unionsnivå och på internationell nivå. Bedömningen ska också

beakta principen om centralbankers oberoende och deras rätt

att efter eget gottfinnande erbjuda tillgång till likviditetsfacilite­

ter samt till den potentiella oavsiktliga effekten på centrala

motparters beteende eller den inre marknaden. Eventuella åtföl­

jande förslag får inte, vare sig direkt eller indirekt, innebära att

en medlemsstat eller en grupp medlemsstater diskrimineras som

plats för clearingtjänster.

2. Senast

den

17

augusti

2014

ska

kommissionen

efter

sam­

råd med Esma och Eiopa utarbeta en rapport som bedömer de

framsteg och de ansträngningar de centrala motparterna gjort

för att utveckla tekniska lösningar för pensionssystems över­

föring av icke-kontanta säkerheter som tilläggssäkerhet (varia­

tionsmarginal) liksom behovet av åtgärder för att underlätta en

sådan lösning. Om kommissionen anser att de nödvändiga an­

strängningarna för att utveckla lämpliga tekniska lösningar inte

gjorts och att de negativa effekterna som central clearing av

derivatkontrakt för pensionssystem har på framtida pensionärers

pensionsförmåner förblir oförändrade, ska den ges befogenhet

att anta delegerade akter i enlighet med artikel 82 för att för­

länga den treårsperiod som avses i artikel 89.1 en gång med två

år och en gång med ett år.

3. Esma

ska

till

kommissionen

lämna

rapporter

om

a) tillämpningen av clearingkravet enligt avdelning II och sär­

skilt om avsaknaden av clearingkrav för OTC-derivatkontrakt

som har ingåtts före dagen för denna förordnings ikraftträ­

dande,

b) tillämpningen av identifieringsförfarandet enligt artikel 5.3,

c) tillämpningen av de separeringskrav som fastställs i

artikel 39,

d) utvidgningen av tillämpningsområdet för samverkansöver­

enskommelser enligt avdelning V till att omfatta transaktio­

ner med klasser av andra finansiella instrument än överlåt­

bara värdepapper och penningmarknadsinstrument,

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/53

e) centrala motparters tillgång till handelsplatser, om vissa me­

toders följder för konkurrensförhållanden och effekterna på

likviditetsfragmenteringen,

f) Esmas personal- och resursbehov till följd av de befogenheter

och uppgifter som den får enligt denna förordning,

g) verkningarna av att medlemsstaterna tillämpar ytterligare

krav enligt artikel 14.5.

Dessa rapporter ska överlämnas till kommissionen senast den

30 september 2014 med avseende på tillämpningen av punkt 1.

De ska även överlämnas till Europaparlamentet och rådet.

4. Efter

att

ha

begärt

en

bedömning

av

ESRB

ska

kommis­

sionen, i samarbete med medlemsstaterna och Esma, ta fram en

årsrapport som bedömer möjliga systemrisker och kostnads­

effekter av samverkansöverenskommelser.

Rapporten ska åtminstone behandla sådana överenskommelsers

antal och komplexitet samt hur adekvata riskhanteringssystem

och riskmodeller är. Kommissionen ska lägga fram denna rap­

port för Europaparlamentet och rådet, åtföljd av eventuella

lämpliga förslag.

ESRB ska till kommissionen lämna sin bedömning av möjliga

systemrisker och effekter av arrangemang för samverkan mellan

centrala motparter.

5. Esma

ska

årligen

överlämna

en

rapport

till

Europaparla­

mentet, rådet och kommissionen om de sanktioner som de

behöriga myndigheterna ålagt, inklusive tillsynsåtgärder, avgifter

och viten.

Artikel 86

Kommittéförfarande

1. Kommissionen

ska

biträdas

av

Europeiska

värdepappers­

kommittén som inrättades genom kommissionens beslut

2001/528/EG ( 1 ). Denna kommitté ska vara en kommitté i

den mening som avses i förordning (EU) nr 182/2011.

2. När

det

hänvisas

till

denna

punkt

ska

artikel

5

i

förord­

ning (EU) nr 182/2011 tillämpas.

Artikel 87

Ändring av direktiv 98/26/EG

1. I

artikel

9.1

i

direktiv

98/26/EG

ska

följande

stycke

läggas

till:

”Om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan system­

operatör i samband med ett samverkande system, ska den sy­

stemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av in­

solvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören.”

2. Medlemsstaterna

ska

anta

och

offentliggöra

de

lagar

och

andra författningar som är nödvändiga för att följa punkt 1

senast den 17 augusti 2014. De ska genast underrätta kommis­

sionen om detta.

När en medlemsstat antar dessa bestämmelser ska de innehålla

en hänvisning till direktiv 98/26/EG eller åtföljas av en sådan

hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur

hänvisningen ska göras ska varje medlemsstat själv utfärda.

Artikel 88

Webbplatser

1. Esma

ska

upprätthålla

en

webbplats

där

följande

uppgifter

tillhandahålls:

a) Kontrakt som är godtagbara för clearingkravet enligt arti­

kel 5.

b) Sanktioner som ålagts för överträdelser av artiklarna 4, 5

och 7–11.

c) Centrala motparter som är auktoriserade för tillhandahål­

lande av tjänster eller verksamheter i unionen och som är

etablerade i unionen, samt de tjänster eller verksamheter som

de auktoriserats att tillhandahålla eller utföra, inklusive de

typer av finansiella instrument som auktorisationen omfattar.

d) Sanktioner som ålagts för överträdelser av avdelningarna IV

och V.

e) Centrala motparter som är auktoriserade för tillhandahål­

lande av tjänster eller verksamheter i unionen och som är

etablerade i tredjeland, samt de tjänster eller verksamheter

som de auktoriserats att tillhandahålla eller utföra, inklusive

de typer av finansiella instrument som auktorisationen om­

fattar.

f) Transaktionsregister som är auktoriserade att tillhandahålla

tjänster eller verksamheter i unionen.

g) Avgifter och viten som ålagts i enlighet med artiklarna 65

och 66.

h) Det offentliga register som avses i artikel 6.

SV

L 201/54

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EGT L 191, 13.7.2001, s. 45.

2. Med

avseende

på

tillämpningen

av

punkt

1

b,

c

och

d

ska

de behöriga myndigheterna upprätthålla webbplatser, vilka ska

tillhandahålla länkar till Esmas webbplats.

3. Alla

webbplatser

som

avses

i

denna

artikel

ska

vara

till­

gängliga för allmänheten, uppdateras regelbundet och ska till­

handahålla information i ett tydligt format.

Artikel 89

Övergångsbestämmelser

1. Under

tre

år

efter

denna

förordnings

ikraftträdande

ska

clearingkravet i artikel 4 inte gälla OTC-derivatkontrakt som

på ett objektivt mätbart sätt minskar investeringsrisker med

direkt koppling till den finansiella solvensen för sådana pen­

sionssystem som definieras i artikel 2.10. Övergångsperioden

ska också gälla enheter som har inrättats i syfte att tillhanda­

hålla ersättning till medlemmar i pensionssystem om de skulle

hamna på obestånd.

De OTC-derivatkontrakt som dessa enheter ingår under denna

tid och som annars skulle omfattas av clearingkravet enligt

artikel 4 ska omfattas av de krav som fastställs i artikel 11.

2. När

det

gäller

de

pensionssystem

som

avses

i

artikel

2.10

c och d ska det undantag som avses i punkt 1 i den här artikeln

beviljas av den berörda behöriga myndigheten för typer av

enheter och typer av arrangemang. Efter att ha mottagit ansö­

kan ska den behöriga myndigheten meddela Esma och Eiopa.

Inom 30 kalenderdagar efter mottagandet av meddelandet ska

Esma, efter samråd med Eiopa, utfärda ett yttrande med en

bedömning av huruvida enheten eller arrangemanget överens­

stämmer med artikel 2.10 c eller d och av skälen till varför ett

undantag är motiverat på grund av svårigheter att uppfylla

marginalsäkerhetskraven. Den behöriga myndigheten ska endast

bevilja undantag om den är helt övertygad om att enheten eller

systemet överensstämmer med artikel 2.10 c eller d och att

dessa har svårt att uppfylla marginalsäkerhetskraven. Den behö­

riga myndigheten ska anta ett beslut inom tio arbetsdagar från

det att Esmas yttrande mottagits, med vederbörlig hänsyn till

detta yttrande. Om den behöriga myndigheten inte instämmer i

Esmas yttrande ska den i sitt beslut ange alla skäl till och

förklara alla viktiga avvikelser från yttrandet.

Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över

enheter och system som avses i artikel 2.10 c och d och som

i enlighet med första stycket har beviljats undantag. För att

ytterligare förstärka överensstämmelsen när det gäller resultatet

av tillsynen ska Esma i enlighet med artikel 30 i förordning (EU)

nr 1095/2010 genomföra en årlig inbördes utvärdering av de

enheter som är upptagna i förteckningen.

3. En

central

motpart

som

i

sin

etableringsmedlemsstat

har

auktoriserats att tillhandahålla clearingtjänster i enlighet med

medlemsstatens nationella lagstiftning innan alla tekniska stan­

darder för tillsyn enligt artiklarna 4, 5, 8–11, 16, 18, 25, 26,

29, 34, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 49, 56 och 81 antagits av

kommissionen, ska ansöka om auktorisation enligt artikel 14

med avseende på tillämpningen av denna förordning inom sex

månader från och med dagen för ikraftträdandet av alla tekniska

standarder för tillsyn enligt artiklarna 16, 25, 26, 29, 34, 41,

42, 44, 45, 47 och 49.

En central motpart som är etablerad i ett tredjeland och som

har godkänts för att tillhandahålla clearingtjänster i en medlems­

stat i enlighet med den medlemsstatens nationella lagstiftning

innan alla tekniska standarder för tillsyn enligt artiklarna 16, 26,

29, 34, 41, 42, 44, 45, 47 och 49 antagits av kommissionen,

ska ansöka om godkännande enligt artikel 25 med avseende på

tillämpningen av denna förordning inom sex månader från och

med dagen för ikraftträdandet av alla tekniska standarder för

tillsyn enligt artiklarna 16, 26, 29, 34, 41, 42, 44, 45, 47 och

49.

4. Innan

ett

beslut

enligt

denna

förordning

om

auktorisation

eller godkännande av en central motpart har fattats ska respek­

tive nationella regler om auktorisation och godkännande av

centrala motparter fortsätta att gälla och den behöriga myndig­

heten i den medlemsstat där den centrala motparten är etable­

rad eller godkänd ska fortsätta att utöva tillsynen över denna.

5. Om

en

behörig

myndighet

har

auktoriserat

en

central

motpart för clearing av en viss klass av derivat i enlighet med

medlemsstatens nationella lagstiftning innan alla tekniska stan­

darder för tillsyn enligt artiklarna 16, 26, 29, 34, 41, 42, 45, 47

och 49 antagits av kommissionen ska den behöriga myndighe­

ten i den medlemsstaten underrätta Esma om auktorisationen

inom en månad från och med dagen för ikraftträdandet av de

tekniska standarder för tillsyn som avses i artikel 5.1.

Om en behörig myndighet har godkänt en i ett tredjeland eta­

blerad central motpart för clearing av en viss OTC-klass av

derivat i enlighet med medlemsstatens nationella lagstiftning

innan alla tekniska standarder för tillsyn enligt artiklarna 16,

26, 29, 34, 41, 42, 45, 47 och 49 antagits av kommissionen,

ska den behöriga myndigheten i denna medlemsstat underrätta

Esma om godkännandet inom en månad från och med dagen

för ikraftträdandet av de tekniska standarder för tillsyn som

avses i artikel 5.1.

6. Ett

transaktionsregister

som

har

auktoriserats

eller

registre­

rats i sin etableringsmedlemsstat för insamling och registerfö­

ring av uppgifter om derivat i enlighet med den medlemsstatens

nationella lagstiftning innan alla tekniska standarder för tillsyn

och genomförande enligt artiklarna 9, 56 och 81 antagits av

kommissionen, ska ansöka om registrering enligt artikel 55

inom sex månader från och med dagen för ikraftträdandet av

dessa tekniska standarder för tillsyn och genomförande.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/55

Ett i ett tredjeland etablerat transaktionsregister som har fått

tillstånd för insamling och registerföring av uppgifter om derivat

i en medlemsstat i enlighet med den medlemsstatens nationella

lagstiftning innan alla tekniska standarder för tillsyn och ge­

nomförande enligt artiklarna 9, 56 och 81 antagits av kom­

missionen, ska ansöka om registrering enligt artikel 77 inom

sex månader från och med dagen för ikraftträdandet av dessa

tekniska standarder för tillsyn och genomförande.

7. Innan

ett

beslut

enligt

denna

förordning

om

registrering

eller godkännande av ett transaktionsregister har fattats ska

respektive nationella regler om auktorisation, registrering och

godkännande av transaktionsregister fortsätta att gälla och den

behöriga myndigheten i den medlemsstat där transaktionsregi­

stret är etablerat eller godkänt ska fortsätta att utöva tillsynen

över detta.

8. Ett

transaktionsregister

som

har

auktoriserats

eller

registre­

rats i sin etableringsmedlemsstat för insamling och registerfö­

ring av uppgifter om derivat i enlighet med den medlemsstatens

nationella lagstiftning innan alla tekniska standarder för tillsyn

och genomförande enligt artiklarna 56 och 81 antagits av kom­

missionen, får användas för att uppfylla rapporteringskraven

enligt artikel 9 tills ett beslut om transaktionsregistrets registre­

ring eller godkännande enligt denna förordning har fattats.

Ett i ett tredjeland etablerat transaktionsregister som har fått

tillstånd för insamling och registerföring av uppgifter om derivat

i enlighet med en medlemsstats nationella lagstiftning innan alla

tekniska standarder för tillsyn och genomförande enligt artik­

larna 56 och 81 antagits av kommissionen, får användas för att

uppfylla rapporteringskraven enligt artikel 9 tills ett beslut om

transaktionsregistrets godkännande enligt denna förordning har

fattats.

9. Utan

hinder

av

artikel

81.3

f

får

ett

transaktionsregister,

om det inte finns någon sådan internationell överenskommelse

mellan ett tredjeland och unionen som avses i artikel 75, förse

de relevanta myndigheterna i tredjelandet med nödvändig infor­

mation fram till den 17 augusti 2013, under förutsättning att

det underrättar Esma.

Artikel 90

Esmas personal och resurser

Senast den 31 december 2012 ska Esma bedöma personal- och

resursbehoven till följd av de befogenheter och uppgifter Esma

får enligt denna förordning, och förelägga Europaparlamentet,

rådet och kommissionen en rapport.

Artikel 91

Ikraftträdande

Denna förordning träder i kraft den tjugonde dagen efter det att

den har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.

Denna förordning är till alla delar bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater.

Utfärdad i Strasbourg den 4 juli 2012.

På Europaparlamentets vägnar

M. SCHULZ

Ordförande

På rådets vägnar

A. D. MAVROYIANNIS

Ordförande

SV

L 201/56

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

BILAGA I

Förteckning över överträdelser som avses i artikel 65.1

I. Överträdelser som gäller organisatoriska krav eller intressekonflikter:

a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.1 om det inte har stabila styrformer, som omfattar en tydlig

organisationsstruktur med en väldefinierad, transparent och konsekvent ansvarsfördelning och tillfredsställande

rutiner för intern kontroll, däribland sunda förfaranden för administration och redovisning, vilket förhindrar att

konfidentiella uppgifter lämnas ut.

b) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.2 om det inte har eller tillämpar effektiva skriftliga organisatoriska

och administrativa förfaranden för att identifiera och hantera eventuella intressekonflikter när det gäller dess

ledning, dess anställda eller andra personer med direkt eller indirekt koppling till dem genom nära förbindelser.

c) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.3, om det inte infört riktlinjer och förfaranden som säkerställer att

alla bestämmelser i denna förordning följs, inklusive att ledning och anställda följer dem.

d) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.4 om det inte har eller tillämpar en tillfredsställande organisations­

struktur som säkerställer kontinuitet och väl fungerande verksamhet och tillhandahållande av tjänster.

e) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.5 om det inte i operativt hänseende håller anknutna tjänster skilda

från uppgiften att centralt samla in och registerföra uppgifter om derivat.

f) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.6 om det inte säkerställer att företagsledningen och styrelsen har

tillräckligt gott anseende och tillräcklig erfarenhet som säkerställer en sund och ansvarsfull ledning av transaktions­

registret.

g) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.7 om det inte har objektiva, icke-diskriminerande och offentliggjorda

villkor för tillträde för tjänsteleverantörer och företag som omfattas av rapporteringsskyldighet enligt artikel 9.

h) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.8 om det inte offentliggör priser och avgifter för tjänster som

tillhandahålls enligt denna förordning, om det inte ger rapporterande enheter separat tillgång till särskilda tjänster

eller om det tar ut priser och avgifter som inte är kostnadsrelaterade.

II. Överträdelser som gäller operativa krav:

a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 79.1 om det inte identifierar operativa riskkällor eller inte minimerar

dessa risker genom att utveckla lämpliga system, kontroller och förfaranden.

b) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 79.2 om det inte utformar, tillämpar eller upprätthåller en lämplig

strategiplan för kontinuerlig verksamhet och en katastrofplan för att kunna upprätthålla verksamheten, snabbt

kunna återuppta den och fullgöra transaktionsregistrets skyldigheter.

c) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.1 om det inte säkerställer konfidentialitet, tillförlitlighet eller skydd

när det gäller de uppgifter som mottas enligt artikel 9.

d) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.2 om det använder de uppgifter det tar emot enligt denna förordning

för kommersiella ändamål utan att de berörda motparterna har givit sitt samtycke till det.

e) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.3 om det inte omgående registrerar de uppgifter som mottas enligt

artikel 9 eller inte bevarar dem i minst tio år efter det att motsvarande kontrakt löpt ut eller om det inte har

snabba och effektiva registerförfaranden för att dokumentera förändringar av registrerade uppgifter.

f) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.4 om det inte beräknar positioner per klass av derivat och rap­

porterande enhet, utifrån de närmare uppgifter om derivatkontrakt som inrapporterats i enlighet med artikel 9.

g) Ett transaktionsregister bryter mot bestämmelserna i artikel 80.5 om det inte säkerställer att parterna i ett kontrakt

tillåts åtkomst till uppgifterna och möjlighet att rätta dem i god tid.

h) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.6 om det inte vidtar alla rimliga åtgärder för att undvika att uppgifter

i dess system missbrukas.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/57

III. Överträdelser som gäller transparens och tillgång till information:

a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 81.1 om det inte regelbundet och på ett lättillgängligt sätt offentliggör

aggregerade positioner per klass av derivat i de kontrakt som inrapporterats till det.

b) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 81.2 om det inte ger de enheter som avses i artikel 81.3 direkt och

omedelbar tillgång till alla de detaljerade uppgifter om derivatkontrakt som de behöver för att kunna fullgöra sina

respektive skyldigheter och uppdrag.

IV. Överträdelser som gäller hinder för tillsynsverksamheten:

a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 61.1, om det lämnar oriktig eller vilseledande information som svar på

en enkel begäran om information från Esma i enlighet med artikel 61.2 eller som svar på ett beslut från Esma om

begäran om information i enlighet med artikel 61.3,

b) transaktionsregistret lämnar oriktiga eller vilseledande svar på frågor som ställs enligt artikel 62.1.c,

c) transaktionsregistret inte i rimlig tid rättar sig efter de tillsynsåtgärder som Esma antar i enlighet med artikel 73.

SV

L 201/58

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

BILAGA II

Förteckning över koefficienter kopplade till försvårande och förmildrande faktorer vid tillämpning av

artikel 65.3

Följande koefficienter ska vara kumulativt tillämpliga på de basbelopp som avses i artikel 65.2:

I. Justeringskoefficienter kopplade till försvårande omständigheter:

a) Om överträdelsen har begåtts upprepade gånger ska koefficienten 1,1 tillämpas för varje gång den upprepats.

b) Om överträdelsen har begåtts i mer än sex månader ska koefficienten 1,5 tillämpas.

c) Om överträdelsen har visat på systembrister i transaktionsregistrets organisation, särskilt i dess förfaranden, led­

ningssystem eller interna kontroller, ska koefficienten 2,2 tillämpas.

d) Om överträdelsen påverkar kvaliteten på de registerförda uppgifterna negativt ska koefficienten 1,5 tillämpas.

e) Om överträdelsen har begåtts uppsåtligen ska koefficienten 2 tillämpas.

f) Om inga korrigerande åtgärder har vidtagits sedan överträdelsen konstaterades ska koefficienten 1,7 tillämpas.

g) Om transaktionsregistrets företagsledning inte har samarbetat med Esma i samband med myndighetens utredningar

ska koefficienten 1,5 tillämpas.

II. Justeringskoefficienter kopplade till förmildrande omständigheter:

a) Om överträdelsen har begåtts under en kortare period än tio arbetsdagar ska koefficienten 0,9 tillämpas.

b) Om transaktionsregistrets företagsledning kan visa att den har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att förebygga

överträdelsen ska koefficienten 0,7 tillämpas.

c) Om transaktionsregistret har uppmärksammat Esma på överträdelsen på ett snabbt, ändamålsenligt och fullständigt

sätt ska koefficienten 0,4 tillämpas.

d) Om transaktionsregistret frivilligt har vidtagit åtgärder för att se till att dylika överträdelser inte kan begås på nytt

ska koefficienten 0,6 tillämpas.

SV

27.7.2012 Europeiska

unionens

officiella

tidning L

201/59