Prop. 2013/14:111

Säkerheter vid clearing hos central motpart

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 27 mars 2014

Fredrik Reinfeldt

Peter Norman (Finansdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

Den 16 augusti 2012 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i kraft. Förordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. Genom EU-förordningen har även Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (det s.k. finality-direktivet) ändrats.

I denna proposition föreslås ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument och lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen).

Lagändringarna syftar i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och svensk rätt. Ändringarna i lagen om handel med finansiella instrument och avvecklingslagen genomför också ändringen i finality-direktivet.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 augusti 2014.

1. Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till

1. lag om ändring i konkurslagen (1987:672),

2. lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument,

3. lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument,

4. lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden.

2. Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1. Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 kap.

10 §1

En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får själv ombesörja att egendomen säljs på auktion. En sådan försäljning får dock inte utan förvaltarens samtycke äga rum tidigare än fyra veckor efter edgångssammanträdet. Borgenären ska minst en vecka innan han vidtar åtgärd för egendomens försäljning ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. Om det är fråga om ett fartyg eller gods i fartyg eller i luftfartyg eller intecknade reservdelar till luftfartyg, ska egendomen säljas exekutivt.

Finansiella instrument och valuta får omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Detsamma gäller fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, ska borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna.

Finansiella instrument, valuta och sådant guld som har ställts som säkerhet till en central motpart och som uppfyller kraven i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter2 får omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Detsamma gäller fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, ska borgenären

1 Senaste lydelse 2011:731. 2 EUT L 52, 23.2.2013, s. 41 (Celex 32013R0153).

dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna.

Borgenären ska minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.

Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, ska borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in.

Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma gäldenären.

1. Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2014.

2. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

2.2. Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument2

dels att 3 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken till 5 kap. ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas tre nya paragrafer, 5 kap. 2–2 b §§, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 kap.

1 §3

Om ett företag som står under tillsyn av Finansinspektionen vill ingå avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att företaget ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, ska avtalet slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. Detsamma gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter. Det förfogande som avses ska anges noggrant.

Första stycket gäller inte om företagets motpart eller parterna i ett avtal som företaget medverkar till är

1. ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller annat behörigt organ,

2. Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av statsskulden eller är behörigt att föra konton för kunders räkning,

3. Riksbanken eller en utländsk centralbank inom EES, inklusive Europeiska centralbanken,

4. en multilateral utvecklingsbank, Banken för internationell betalningsutjämning, Internationella valutafonden eller Europeiska investeringsbanken, eller

5. ett sådant kreditinstitut som anges i förteckningen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut (omarbetning)4, senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/44/EG5.

Första stycket gäller inte heller

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Lagen omtryckt 1992:558. 3 Senaste lydelse 2009:352. 4 EUT L 177, 30.6.2006, s. 1 (Celex 32006L0048). 5 EUT L 247, 21.9.2007, s. 1 (Celex 32007L0044).

om företaget är en sådan central motpart som avses i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

6

.

5 kap. Avräkning ,

tilläggs-

säkerheter och tillämplig lag

5 kap. Avräkning , säkerheter vid

clearing och tillämplig lag 7

1 §8

Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler.

Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser

1. mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler, eller

2. mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en sådan clearingmedlem som avses i förordning (EU) nr 648/2012, om avräkningen har skett i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser.

Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor som innebär att en slutavräkning ska ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion beslutas för en av parterna gäller villkoret mot gäldenären och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord.

2 § 9

Har en clearingmedlem godtagit ett avtalsvillkor om att tillgångar och positioner som innehas för

6 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 7 Senaste lydelse 1999:1311. 8 Senaste lydelse 2011:732. 9 Tidigare 2 § upphävd genom 2002:268.

kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordning (EU) nr 648/2012, gäller villkoret mot den förstnämnda clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer.

Sådana tillgångar och positioner som avses i första stycket ingår i konkursboet enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen (1987:672) endast när det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör.

2 a §

Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal) på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om

1. överlåtelsen sker från en central motpart enligt förordning (EU) nr 648/2012 till en annan central motpart med anledning av en samverkansöverenskommelse och förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen, eller

2. överlåtelsen sker från en administratör av ett avvecklingssystem enligt lagen ( 1999:1309 ) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden till en annan administratör inom ramen för samverkande system.

2 b §

Om pantsättning av finansiella instrument sker till en central motpart i syfte att ställa säkerhet enligt förordning (EU) nr 648/2012, ska pantsättarens rätt till panten inte påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i

artikel 39.8 i förordningen.

1. Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2014.

2. För avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

2.3. Förslag till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

Härigenom föreskrivs att 6 kap. 7 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

7 §

Bestämmelserna i 1–5 §§ tillämpas även vid pantsättning.

Särskilda bestämmelser om pantsättning av finansiella instrument finns i lagen ( 1991:980 ) om handel med finansiella instrument.

Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2014.

2.4. Förslag till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

dels att 1 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 13 a §, samt närmast före 13 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §2

Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för clearing och avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden.

I Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister 3 finns särskilda regler om clearing och centrala motparter.

Säkerheter vid samverkande system

13 a §

En administratör, dock inte en sådan central motpart som avses i förordning (EU) nr 648/2012, som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än att panthavaren får realisera den på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott.

Om säkerhetsställandet i stället görs genom en säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska den säkerhetsställande administra-

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Senaste lydelse 2011:733. 3 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648).

tören se till att den överlåtna egendomen eller motsvarande egendom återförs till administratören om förvärvaren försätts i konkurs.

1. Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2014.

2. För pantavtal eller avtal om säkerhetsöverlåtelse som har ingåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

3. Ärendet och dess beredning

Den 16 augusti 2012 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister1 i kraft. Förordningen finns i bilaga 1.

Den 1 juni 2013 trädde en ny lag i kraft, lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Den nya lagen syftar till att anpassa svensk rätt till förordningen (prop. 2012/13:72 s. 21). I lagen finns bestämmelser om tillsyn och sanktioner. Med anledning av förordningen gjordes även vissa ändringar i bestämmelserna om clearingverksamhet i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är direkt tillämplig i varje medlemsstat. Vid sidan av de direkt tillämpliga reglerna innehåller dock förordningen en ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper2(det s.k. finality-direktivet). Genom ändringen har ett nytt stycke lagts till i artikel 9.1 i direktivet (se artikel 87.1 i EU-förordningen). I bilaga 7 finns en uppställning som visar vilka bestämmelser som genomför denna ändring i svensk rätt. Av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister följer att medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa ändringen senast den 17 augusti 2014.

I lagstiftningsärendet beträffande den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister väckte några remissinstanser frågan om huruvida tillägget i finality-direktivet föranleder någon ändring av svensk rätt. Av tidsskäl gjorde dock regeringen bedömningen att artikel 87 i förordningen borde övervägas i ett annat sammanhang.

Vissa remissinstanser väckte även frågan om hur de direkt tillämpliga reglerna i EU-förordningen förhåller sig till svensk rätt. Riksbanken nämnde som ett exempel förhållandet mellan konkurslagen (1987:672) och artikel 53 i EU-förordningen. Finansinspektionen, Svenska Fondhandlareföreningen och Nasdaq OMX Stockholm AB berörde förhållandet mellan EU-förordningens regler om separering och överförbarhet respektive svensk insolvensrätt. Nasdaq OMX Stockholm AB anförde även att gällande svensk rätt innebär att vissa företag och myndigheter inte har möjlighet att bidra till obeståndsfonden genom att ställa säkerhet genom panträtt.

Med anledning av remissinstansernas synpunkter och övriga frågor om vilka svenska lagstiftningsåtgärder som bör vidtas med anledning av dels ändringen i finality-direktivet, dels förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, togs en promemoria fram inom Finansdepartementet (Säkerheter vid clearing hos central motpart [Ds 2013:68]). En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 2.

1 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 2 EGT L 166, 11.6.1998, s. 45 (Celex 31998L0026), senast ändrat genom förordning (EU) nr 648/2012.

Promemorians lagförslag finns i bilaga 3. En förteckning över remissinstanserna som yttrat sig finns i bilaga 4. En sammanställning av remissvaren finns tillgänglig i Finansdepartementet (dnr Fi2013/3860).

Inom ramen för lagstiftningsärendet har bl.a. möten hållits med Riksbanken, Finansinspektionen, Svenska Fondhandlareföreningen, Svensk Försäkring, Nasdaq OMX Stockholm AB och Euroclear Sweden AB.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 13 februari 2014 att inhämta Lagrådets yttrande över de förslag som finns i bilaga 5. Lagrådets yttrande finns i bilaga 6.

Lagrådet har avstyrkt fyra av förslagen. Regeringen behandlar de synpunkterna i avsnitten 5.3.5, 5.4.5, 5.4.7 och 7.3. Lagrådet har även i övrigt haft vissa synpunkter. Regeringen har i några avseenden följt Lagrådets synpunkter men har i vissa avseenden gjort andra bedömningar. Lagrådets synpunkter behandlas även i avsnitten 5.3.3, 5.4.6 och 5.5.2 samt i författningskommentaren. Dessutom har det i förhållande till lagrådsremissen gjorts några redaktionella ändringar i lagtexten.

Hänvisningar till S3

4. Bakgrund

4.1. Handel med finansiella instrument

Genom kapitalmarknaden får företag, organisationer, stater och privatpersoner tillgång till kapital för investeringar och drift. Investerare ges därigenom också tillgång till placeringsmöjligheter av olika slag. Kapitalmarknaden består av aktiemarknaden, där bl.a. aktier omsätts, och kreditmarknaden, där räntebärande instrument omsätts. Räntebärande instrument avviker från aktier bl.a. på det sättet att de ger en i förväg fastställd avkastning – en ränta. Marknaden för räntebärande instrument kan i sin tur indelas i en obligationsmarknad och en penningmarknad. På obligationsmarknaden handlas värdepapper – obligationer – med längre löptider medan handeln på penningmarknaden omfattar t.ex. statsskuldväxlar och certifikat med kortare löptider, vanligen upp till ett år. På kapitalmarknaden omsätts även derivatinstrument.

I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden används begreppet finansiella instrument som samlingsbeteckning för överlåtbara värdepapper, dvs. bl.a. aktier och obligationer, penningmarknadsinstrument, dvs. statsskuldsväxlar, inlåningsbevis, företagscertifikat m.m., fondandelar samt finansiella derivatinstrument (1 kap. 4 §). Med finansiella derivatinstrument avses i sin tur bl.a. optioner, terminskontrakt, swappar och räntesäkringsavtal som är knutna till värdepapper, finansiella index eller råvaror.

Derivatinstrument kan handlas antingen direkt mellan två parter, dvs. genom OTC-handel, eller via organiserade handelsplatser. OTC är en förkortning av det engelska begreppet Over The Counter. På en handelsplats är handeln i derivatinstrument standardiserad med kända förfallodagar och kontraktsstorlekar. Derivatinstrument som handlas OTC kan antingen vara standardiserade eller skräddarsydda utifrån parternas behov. Likviditeten är generellt sett bättre i de derivatinstrument som handlas på handelsplatser. Genom förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister införs regler för handeln med OTC-derivat.

4.2. Olika typer av risker

I fråga om handel med finansiella instrument har de tilltagande handelsvolymerna, snabbheten i transaktionsprocesserna och den alltmer tilltagande gränsöverskridande dimensionen samt utvecklingen av finansiella produkter vid upprepade tillfällen aktualiserat behov av regleringar som bidrar till säkerhet och stabilitet i den finansiella infrastrukturen. I sammanhanget har olika kategorier av risker identifierats. I stora drag kan dessa kategorier beskrivas som rättsliga risker, finansiella risker och operativa risker.

Rättsliga risker

Rättsliga risker kan delas in i följande kategorier.

Insolvensrisker: Risker inbyggda i regelsystemet vid en marknadsaktörs oförmåga att fullgöra sina förpliktelser. Insolvensrisken kan också betecknas som en motpartsrisk, dvs. en risk innebärande att det på ett visst sätt brister hos motparten. Hit hör även återgångs- och säkerhetsrisker (se nedan).

Återgångsrisker (backningsrisker): Risken att ett avtal mellan två eller flera marknadsaktörer inte går att fullfölja. Det kan bero på ettdera regelsystemets (rättsordningens) sätt att hantera frågor om ogiltighet av avtal eller annars sättet att hantera frågor om återvinning (eller motsvarande) i insolvenssituationer. Dessa risker tar alltså sikte på osäkerheten huruvida en genomförd transaktion (ett ingånget avtal) verkligen kommer att bli bestående. Just återvinningsrisken kan naturligtvis också kategoriseras som en insolvensrisk.

Säkerhetsrisker: Risken att en utlovad säkerhet inte kan ställas eller att en ställd säkerhet inte kan tas i anspråk. Säkerhetsrisken är ofta också en insolvensrisk. Säkerhetsrisken är dock inte någon kreditrisk.

Lagvalsrisker (kollisionsnormsrisker): Den risk som är förbunden med att man inte med säkerhet vet vilket regelsystem (vilket lands rättsordning) som är tillämpligt på en viss transaktion av internationell karaktär.

Regelrisker: Med det avses risker som sammanhänger med att reglerna på ett visst område inte är tillräckligt väl anpassade till finansmarknadernas funktion.

Tidsskillnadsrisker: Med det avses att det finns vissa risker förknippade med det faktum att världen är indelad i olika tidszoner. Det kan medföra att det uppstår tidsmässiga ”glapp” som för med sig osäkerheter i en viss transaktion.

Finansiella risker

Finansiella risker kan i huvudsak delas in i följande kategorier.

Marknadsrisker: Risken att lida förlust till följd av ofördelaktiga rörelser i marknadspriser.

Kreditrisker: Risken att en betalningsskyldig (en gäldenär) inte förmår att fullgöra sitt betalningsåtagande när förfallotiden inträder. Begreppet motpartsrisk kan också användas. För det fall att kreditrisken avser risken för en emittents insolvens, används begreppet emittentrisk.

Likviditetsrisker: Allmänt sett risken att den som ska fullgöra något, t.ex. en betalning, vid tidpunkten för fullgörandet saknar likvida medel att fullgöra sitt åtagande med. I fråga om finansiella instrument rör det sig dock om risken att instrumentet inte ska gå att omsätta utan att priset påverkas i oförmånlig riktning.

Operativa risker

Till kategorin operativa risker kan risker av inbördes skilda slag hänföras. Hit hör bl.a. den s.k. ”mänskliga faktorn”, dvs. att någon person som opererar inom systemet gör fel eller medvetet manipulerar systemet på något sätt. Även hot från personer utanför systemet kan betecknas som operativa risker. Tekniska fallissemang, t.ex. inom datoriserade nätverk kan också hänföras till de operativa riskerna.

Hänvisningar till S4-2

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 4.5, 5.1

4.3. Den finansiella infrastrukturen

Handeln med finansiella instrument har starka kopplingar till betalningssystemet, eftersom de stora betalningsflöden som genereras av handeln med olika finansiella instrument och i valutor svarar för en betydande del av det samlade flödet i det kommunikationsnät och i de fordringsrättsliga kedjor mellan banker, clearingorganisationer och centralbanker som utgör betalningssystemet.

4.3.1. Infrastruktur för betalningar

Vid en betalning mellan två parter som har konton i olika banker krävs en viss infrastruktur för att genomföra transaktionen. Ett tidsglapp uppstår då från det att betalningen initierats till dess att den är genomförd. De processer som aktualiseras kan i allmänhet sammanfattas i tre steg.

I det första steget kontrolleras och auktoriseras betalningen. Detta sker ofta vid själva betalningen och innebär att man kontrollerar parternas identitet och att betalningen är giltig. I detta steg kontrolleras också saldot på kontot hos betalningsavsändaren. Om kontrollen visar att det finns tillräckligt med likvida medel kan betalningen godkännas, dvs. auktoriseras.

I det andra steget sker clearing av transaktionen. Det innebär att instruktioner och information om överföringen sammanställs. Clearingen utförs av en clearingorganisation. En sammanställning av transaktioner mellan två parter kallas bilateral clearing. Om det finns flera konton och betalningsförmedlare inblandade kan sammanställningen av transaktioner göras för alla motparter samtidigt, vilket kallas multilateral clearing.

I det tredje och sista steget avvecklas betalningen. Det innebär att själva överföringen från betalarens konto till mottagarens konto slutförs. Före avvecklingen kontrolleras om det finns likvida medel på de konton som bankerna själva har för det ändamålet i ett avvecklingssystem. Betalningen leder till att den avsändande bankens konto debiteras och den mottagande bankens konto krediteras med det överförda beloppet. Den avsändande banken debiterar och den mottagande banken krediterar kundernas konton. Denna avveckling sker normalt på de konton som bankerna och vissa andra finansiella företag, t.ex. clearingorganisationerna, har i ett lands centralbank, i Sverige Riksbanken. Avvecklingen sker därmed i centralbankspengar på likvidkonton i ett avvecklingssystem som tillhandahålls av centralbanken och inte av en affärsbank. Ett sådant avvecklingssystem, t.ex. Riksbankens system RIX, kan alltså liknas vid en bank för bankerna.

När de tre stegen kontroll/auktorisation, clearing och avveckling har genomförts är betalningen slutförd, dvs. den är slutgiltig och oåterkallelig.

Hänvisningar till S4-3-1

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 4.3.2

4.3.2. Infrastruktur för finansiella instrument

Vid transaktioner med finansiella instrument och valuta går det vanligen viss tid mellan affärsavslutet och avvecklingen av transaktionerna. För närvarande sker avvecklingen på aktiemarknaden i Sverige tre dagar

(bankdagar) efter avslut. Detta brukar beskrivas som att avvecklingen sker T+33. T står därvid för handelsdag (på engelska trade day). På penningmarknaden avvecklas obligationsaffärer T+3 och affärer med korta papper, t.ex. statsskuldväxlar, T+2. Vid valutahandel sker avvecklingen på spotmarknaden T+2. Vid affärer med derivatinstrument kan tiden mellan avslut och avvecklingen av affären vara betydligt längre. Löptider på tre och sex månader är vanliga men även betydligt längre löptider kan förekomma.

Vid en transaktion med aktier eller obligationer är stegen i stort sett desamma som i exemplet med en betalning med fler än en mellanhand (se avsnitt 4.3.1). Därför behövs också en liknande infrastruktur. Skillnaden mellan en betalning med flera mellanhänder och en transaktion med finansiella instrument är att värdepappershandeln medför två flöden. Förutom överföringen av betalningen för värdepapperen från köparen till säljaren (betalningsledet), sker också en överföring av själva värdepapperen från säljaren till köparen (värdepappersledet).

En värdepapperstransaktion består av tre steg. Det första steget är att en transaktion inleds (handel). Det gör den när A och B har gett sina köp- respektive säljorder – via ett värdepappersinstitut – till en handelsplats och orderna har matchats. Ett värdepappersinstitut kan även hitta en motpart utanför handelsplatsen, eller träda in som motpart själv. Man säger då att transaktionen sker OTC. I det andra steget skickas transaktionen till ett avvecklingssystem. Där kontrolleras parternas identitet och därefter sammanställs instruktionerna om överföringarna. På clearingmedlemmarnas vägnar räknar clearingorganisationen ut hur mycket respektive clearingmedlem ska betala vid ett köp eller hur många finansiella instrument som ska levereras vid en försäljning (clearing). I Sverige har bl.a. Euroclear Sweden AB och Nasdaq OMX Stockholm AB tillstånd som clearingorganisationer. Det förra bolaget har också tillstånd som central värdepappersförvarare (se avsnitt 4.3.4). Vid clearing av handel med finansiella instrument krävs generellt sett att säkerheter ställs för att garantera de åtaganden som har gjorts i clearingverksamheten. Detta behov är särskilt stort vid clearing av derivatinstrument som utmärks av en längre tidrymd mellan avslut och avveckling.

I det tredje och slutgiltiga steget avslutas transaktionen genom att affären avvecklas då överföringarna i både betalningsledet och värdepappersledet genomförs samtidigt (avveckling). Att avveckla betalningsledet och värdepappersledet samtidigt kallas leverans mot betalning (på engelska Delivery versus Payment, DvP) och är ett sätt att minimera motpartsriskerna i en värdepapperstransaktion. Det finns då ingen risk för att en aktör betalar för något som den inte erhåller, vilket skulle kunna vara fallet om de båda transaktionerna skedde vid skilda tillfällen. I svensk rätt används begreppet avvecklingssystem för vissa system för clearing och avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera

3 För närvarande förhandlas inom EU ett förslag till rättsakt som syftar till att förkorta avvecklingscykeln för aktier till T+2, se förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om förbättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiv 98/26/EG (KOM(2012) 73 slutlig). I december 2013 nåddes en s.k. politisk överenskommelse mellan Europaparlamentet och rådet om förordningen.

finansiella instrument (1 § lagen [1999:1309] om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden, i det följande benämnd avvecklingslagen).

Efter det att en affär har avvecklats slutligt registreras resultatet av t.ex. en överlåtelse av finansiella instrument genom kontoföring (se avsnitt 4.3.4).

Transaktioner med derivatinstrument innebär några viktiga skillnader jämfört med transaktioner med aktier eller obligationer. En derivattransaktion innebär att parterna ingår ett kontrakt vars värde beror på förändringar i värdet på ett underliggande finansiellt instrument eller någon faktor såsom ett finansiellt index. En sådan transaktion behöver alltså inte innebära – men kan innebära – att äganderätten till det underliggande instrumentet överförs, något som alltid sker vid aktie- eller obligationsaffärer. Inte minst innebär en derivattransaktion att investeraren utsätter sig för en motpartsrisk under en längre tid, jämfört med vid aktie- och obligationsaffärer. Kontraktet kan löpa under flera månader eller till och med upp till 30 år. Under hela denna tid kan värdet av fordran på motparten förändras. Därmed ökar risken för att motparten inte kan betala eller leverera som planerat. Denna risk finns kvar ända till dess att derivatkontraktet förfaller. Det är också först då som transaktionen avvecklas.

Två vanligt förekommande slag av OTC-derivat är ränte- och valutaswappar som säkrar ränte- respektive valutarisker i olika lån och andra finansiella åtaganden. De har således samband med lånet eller åtagandet i fråga. Därigenom skiljer sig sådana derivatinstrument från likvida, överlåtbara värdepapper såsom aktier och obligationer. Avvecklingen av en derivattransaktion innebär inte heller, i motsats till vad som gäller för aktier och obligationer, en samtidig eller i stort sett samtidig utväxling av prestationer.

Hänvisningar till S4-3-2

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 4.3.4

4.3.3. Clearing och centrala motparter

Vid clearing och avveckling av finansiella instrument kan en s.k. central motpart (på engelska Central Counterparty, CCP) förekomma. Det är särskilt vanligt vid handel med derivatinstrument. En central motpart anses bidra till säkrare avveckling genom att gå in som köpare till alla säljare och säljare till alla köpare i värdepapperstransaktionerna (se definitionen i artikel 2.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Båda parterna får därmed den centrala motparten som motpart. Motpartsrisken mot många motparter ersätts således med en motpartsrisk mot en aktör, nämligen den centrala motparten. Genom den centrala motparten minskas antalet avvecklingstransaktioner och därigenom även utväxlingen av likvider mellan deltagarna. Deltagarnas nettoposition gentemot den centrala motparten är skillnaden mellan vad var och en skulle ha betalat ut sammanlagt och vad de skulle ha fått från övriga vid clearing och avveckling utan central motpart.

Internationellt sett förekommer olika modeller för clearing av handel med finansiella instrument via en central motpart. Vid s.k. slutkundsclearing (på engelska agent clearing) har slutkunderna, såväl finansiella

företag av olika slag som fysiska personer, normalt egna konton och en direkt avtalsrelation till den centrala motparten. Vid s.k. medlemsclearing (på engelska principal clearing) har den centrala motparten en avtalsrelation enbart till clearingmedlemmen och inte slutkunden. Med clearingmedlem avses ett företag som deltar i en central motparts clearing och som har ansvaret för att fullgöra de finansiella skyldigheter som deltagandet föranleder (jfr artikel 2.14 i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister). Medlemsclearing innebär dock att ett enda avtal mellan parterna A och B ersätts av fyra avtal vid clearingen, nämligen A:s avtal med en clearingmedlem, clearingmedlemmens avtal med den centrala motparten, den centrala motpartens avtal med en annan clearingmedlem, samt den sistnämnda clearingmedlemmens avtal med B. Säkerhet ska då ställas för åtagandena enligt samtliga dessa avtal.

I fråga om säkerheter tar clearingmedlemmen vid slutkundsclearing risken på slutkundens konto från det att transaktionen har bokförts till dess att säkerheten är ställd, men inte därefter. Värdet på de säkerheter som måste ställas kan då inte beräknas utifrån nettot av de olika slutkundernas positioner, utan endast utifrån det specifika kundkontot. Om medlemsclearing i stället används, ansvarar kunden själv för sina säkerheter i relation till clearingmedlemmen. Clearingmedlemmen kan då sammanräkna kundernas säkerheter och i förhållande till den centrala motparten ansvara för att ställa säkerheter på nettobeloppet. Därigenom kan det totala värdet på säkerheterna begränsas.

I Sverige driver Nasdaq OMX Stockholm AB central motpartsclearing beträffande bl.a. vissa derivatinstrument som handlas på dess reglerade marknad avseende sådana instrument. Det genomsnittliga säkerhetskravet per dag i den verksamheten uppgick under 2010 till ca 19,5 miljarder kronor (Finansinspektionen och Riksbanken, Utvärdering av Nasdaq OMX Derivatives Markets som central motpart, 2010, dnr 2010-617-AFS och dnr 10-7724, s. 8).

4.3.4. Kontoföring av finansiella instrument

För handeln med finansiella instrument är infrastrukturen för kontoföring av finansiella instrument av stor betydelse. Beträffande sådana finansiella instrument för vilka aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande handling inte har utfärdats (dematerialiserade instrument) eller där det genom förvaring eller på annat likvärdigt sätt har säkerställts att en sådan handling inte kommer i omlopp (immobiliserade instrument) finns bestämmelser om kontoföring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen). Äganderätt och särskild rätt till sådana finansiella instrument registreras i avstämningsregister som förs av en central värdepappersförvarare (1 kap. 1 §). Ett avstämningsregister förs för varje slag av finansiellt instrument. I Sverige har endast Euroclear Sweden AB (tidigare VPC AB och Värdepapperscentralen AB) auktorisation som central värdepappersförvarare. Euroclear Sweden AB har också tillstånd som clearingorganisation (se avsnitt 4.3.2). S.k. kontoförande institut (bl.a. vissa värdepappersinstitut) får under vissa

förutsättningar vidta registreringsåtgärder i ett avstämningsregister (1 kap. 3 § och 3 kap. 2 §).

Avstämningsregister består av avstämningskonton för respektive innehavare av finansiella instrument (4 kap. 1 och 16 §§). På avstämningskontot ska bl.a. pantsättning och förekomst av annan särskild rätt avseende det finansiella instrumentet anges (4 kap. 17 § 5). Innebörden av att vara registrerad som innehavare (ägare) på ett avstämningskonto är att innehavaren ska anses ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet (6 kap. 1 §). Ett sådant avstämningskonto brukar kallas ägarkonto. I kontoföringslagen finns även bestämmelser om rättsverkan av en registrering av överlåtelse och pantsättning (se avsnitt 5.3.2).

Ett särskilt slag av avstämningskonton är det som kallas förvaltarkonton. Värdepappersinstitut och vissa andra juridiska personer får medges rätt att registreras som förvaltare av ett visst finansiellt instrument, i stället för att instrumentet registreras på ägarkonto (3 kap. 7 §). Vid förvaltarregistrering framgår det således inte av avstämningsregistret för vems räkning som det finansiella instrumentet förvaltas. I stället anges på kontot att det finansiella instrumentet i fråga förvaltas för annans räkning (3 kap. 9 § 2). Den för vars räkning de finansiella instrumenten förvaltas har i sin tur ett konto eller en depå hos förvaltaren. Det kan exempelvis röra sig om att en privatperson som äger några aktier har en depå hos en bank. För såväl ägarkonton som förvaltarkonton gäller att registreringsåtgärderna inte utgör bevis om ägande utan anger endast vem som ska anses ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet. Vid behov får äganderättsfrågan avgöras efter en rättslig prövning med åberopande av relevant bevisning.

De finansiella instrument som kontoförs av Euroclear Sweden AB specificeras till antal och dess slag (4 kap. 17 § 3 och 18 § första stycket 2). Det är däremot inte möjligt att särskilja två instrument av samma slag från varandra. Det innebär att instrument av samma slag är fungibel egendom på samma sätt som pengar. Vanligtvis avser också handeln med finansiella instrument fungibel egendom, dvs. de finansiella instrumenten är inte individuellt bestämda i parternas avtal (prop. 1997/98:160 s. 130).

Hänvisningar till S4-3-4

4.3.5. Reglering av den finansiella infrastrukturen

På EU-nivå regleras clearing och avveckling dels i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (se avsnitt 5), dels i det s.k. finality-direktivet (se vidare avsnitt 7). Det s.k. säkerhetsdirektivet reglerar frågor om avtal om finansiellt säkerställande och finansiella säkerheter som berör vissa parter (se avsnitt 4.4).

Hänvisningar till S4-3-5

4.4. Säkerhetsdirektivet

Hänvisningar till S4-4

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 4.3.5

4.4.1. Syfte och innehåll

Det övergripande syftet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet4(säkerhetsdirektivet) är att underlätta tillhandahållandet av finansiella instrument och betalningsmedel som säkerhet genom avtal om s.k. finansiellt säkerställande. Giltigheten av avtal om finansiellt säkerställande ska skyddas. Rättssäkerheten för de inblandade parterna ska även förbättras genom att insolvensrätten i respektive medlemsstat inte ska hindra att säkerheter realiseras på ett effektivt sätt eller t.ex. försvåra ställande av kompletterande säkerhet. Genom regler som underlättar användandet av finansiella säkerheter skapas ökade förutsättningar för integration av och kostnadseffektivitet på EU:s finansmarknader (se skäl 3). Vidare kan sådana regler bidra till ökad stabilitet inom det finansiella systemet i EU. Därtill kommer att reglerna stöder friheten att tillhandahålla tjänster och kapitalets fria rörlighet inom den inre marknaden för finansiella tjänster.

Med avtal om finansiellt säkerställande avses dels avtal om finansiell äganderättsöverföring, dels avtal om finansiell säkerhet (se artikel 2.1 och avsnitt 4.4.2).

Säkerhetsdirektivet tar sikte på säkerhetsställande som sker mellan två parter (bilaterala avtal). Åtminstone en av parterna i avtalet ska tillhöra en särskilt avgränsad kategori av professionella aktörer på finansmarknaden. Dessa utgörs av vissa offentliga myndigheter, centralbanker, finansinstitut som omfattas av tillsyn och centrala motparter m.fl. (artikel 1).

Genom säkerhetsdirektivet ska ställande av säkerhet kunna ske på ett enkelt och snabbt sätt utan onödiga formaliteter och kostnader (artikel 3). Säkerhetstagaren ska vidare få en rätt till säkerheten som är hållbar oavsett var säkerheten är lokaliserad (artikel 4). För att kunna utnyttja säkerheten på bästa sätt ska säkerhetstagaren med säkerhetsställarens tillstånd kunna förfoga över säkerheten, om parternas avtal så medger (artikel 5). Vidare ska säkerhetstagaren ha en möjlighet att snabbt och utan onödiga formaliteter kunna realisera säkerheten (artikel 4). Regelverket ska också tillåta ett utbyte av säkerheten om parterna i en säkerhetstransaktion kommer överens om det (artikel 6). Dessa förfaranden liksom förfarandet att ställa tilläggssäkerheter eller göra en slutavräkning innefattande den ställda säkerheten ska vara skyddade mot vissa insolvensrättsliga regler, i första hand regler som innebär att vissa åtgärder kan ogiltigförklaras eller återvinnas om de vidtagits viss tid före inledandet av ett insolvensförfarande (artikel 8). Det innebär ett skydd gentemot tredje man. Vidare förenklar säkerhetsdirektivet förfarandena rörande säkerheter genom att begränsa vidhängande formella krav (artikel 3).

4 EGT L 168, 27.6.2002, s. 43 (Celex 32002L0047).

Säkerhetsdirektivet föreskriver en långtgående avtalsfrihet. Det står parterna fritt att bestämma hur avtalet om ställande av säkerhet ska se ut och vilken typ av egendom som ska användas som säkerhet.

Säkerheter i form av finansiella instrument och betalningsmedel är av stor och växande betydelse för finansmarknaderna. Detta gäller på flera områden på den del av kapitalmarknaden där institutionella och andra professionella investerare deltar (på engelska wholesale financial markets). Ett område är de betalningssystemkrediter som företrädesvis centralbankerna tillhandahåller. Ett annat område är centralbankernas penningpolitiska operationer. Ett tredje område är repor (återköpsavtal) eller andra motsvarande krediter mot säkerheter för vilka det finns en stor, väl fungerande marknad. Ytterligare ett område där säkerheter utnyttjas är derivatexponeringar. Clearing och avveckling genom central motpart har tidigare främst förekommit beträffande derivatinstrument som handlas på reglerade marknader. Genom förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister införs regler om central motpartsclearing för OTC-derivat. Det förekommer även centrala motparter på vissa aktie-, obligations- och valutamarknader. Ett väl fungerande regelverk för användande av säkerheter är av stor betydelse för centrala motparter. Utöver vad som framgår ovan används givetvis finansiella instrument som säkerheter vid kreditgivning av banker och andra kreditinstitut på den del av finansmarknaden där icke-professionella investerare deltar (på engelska retail financial markets).

Hänvisningar till S4-4-1

4.4.2. Avtal om finansiellt säkerställande

Med avtal om finansiellt säkerställande avses i säkerhetsdirektivet – som ovan nämnts – dels avtal om finansiell äganderättsöverföring, dels avtal om finansiell säkerhet (artikel 2.1 a). Avtal om finansiell äganderättsöverföring definieras i sin tur som avtal, inklusive återköpsavtal, enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till, eller full rätt att utnyttja, en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (artikel 2.1 b). Avtal om finansiell säkerhet avser avtal enligt vilka säkerhetsställaren ställer finansiell säkerhet till säkerhetstagaren eller till dennes förmån, varvid den fulla eller kvalificerade äganderätten till den finansiella säkerheten, eller den fulla rätten att utnyttja denna kvarstår hos säkerhetsställaren när säkerheten är fastställd (artikel 2.1 c).

Avgörande för distinktionen mellan de två huvudtyperna av avtal om finansiellt säkerställande är således om äganderätten till den finansiella säkerheten, eller i vart fall den fulla rätten att utnyttja denna, kvarstår hos säkerhetsställaren eller inte. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet gjordes bedömningen att det i princip omfattar de två huvudtyperna av säkerhetsrätter som förekommer på finansmarknaden – i svensk rätt rättsfigurerna pantavtal och säkerhetsöverlåtelse (prop. 2004/05:30 s. 26 f.). Det bör här nämnas att det redan i direktivets skäl (skäl 3) anges att direktivet gäller olika former av ställande av säkerhet och äganderättsöverföring (säkerhetsöverlåtelse), inbegripet återköpsavtal (repor). Vid upplåtelse av panträtt enligt svensk rätt behåller säkerhetsställaren (pant-

sättaren) äganderätten. Vid säkerhetsöverlåtelse övergår däremot äganderätten från säkerhetsställaren till säkerhetsinnehavaren. Den närmare innebörden av att äganderätten övergår kan skilja sig åt beroende på rättsordningen i olika medlemsstater och vad parterna har avtalat. I allmänhet innebär ett avtal om säkerhetsöverlåtelse att förvärvaren har en skyldighet att sälja tillbaka egendomen till den ursprungliga ägaren. Omvänt har således den som ställer säkerheten (säljaren) en rätt att köpa tillbaka egendomen av köparen.

Genom det s.k. ändringsdirektivet. dvs. Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/44/EG av den 6 maj 2009 om ändring av direktiv 98/26/EG om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper och direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, vad gäller sammanlänkade system och kreditfordringar5, gjordes ett tillägg till definitionerna av avtal om finansiell äganderättsöverföring respektive avtal om finansiell säkerhet. Den förra definitionen kan numera, som framgår ovan, även omfatta den situationen att inte äganderätt utan endast ”full rätt att utnyttja” säkerheten överförs. I den engelska språkversionen används formuleringen ”full entitlement to”. Den senare definitionen ändrades på så sätt att ”den fulla eller kvalificerade äganderätten” ersatte ”den fulla äganderätten” och att det även kunde röra sig om att ”den fulla rätten att utnyttja” säkerheten kvarstod hos säkerhetsställaren. Frågan om vad som avses med förfoganderätten vid ett avtal om finansiell äganderättsöverföring har behandlats i prop. 2004/05:30 s. 4146. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att de ovan nämnda ändringarna, dvs. att även de fall då enbart ett fullt utnyttjande av säkerheten överförs, inte påverkar bedömningen att svensk rätt tillgodoser säkerhetsdirektivets krav (prop. 2010/11:95 s. 34).

Hänvisningar till S4-4-2

4.4.3. Säkerhetsobjektet

Säkerhetsobjektet, dvs. den finansiella säkerhet som ska ställas enligt säkerhetsdirektivet, består enligt direktivets ursprungliga lydelse av betalningsmedel eller finansiella instrument (artikel 1.4 a). Till följd av ett tillägg i ändringsdirektivet omfattas numera även kreditfordringar. Med kreditfordringar avses penningfordringar som uppstår till följd av ett avtal där ett kreditinstitut beviljar kredit i form av ett lån (artikel 2.1 o). Begreppet har således i direktivet än mer begränsad innebörd än vad som vanligen följer av svenskt juridiskt språkbruk (prop. 2010/11:95 s. 36 f.).

I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 3335 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.).

Den avgränsning av säkerhetsobjekt som har gjorts i säkerhetsdirektivet medför att bl.a. panträtt i fast egendom och företagshypotek inte omfattas (beträffande frågan om vilka säkerhetsobjekt som omfattas av finality-direktivet, se avsnitt 7.3).

5 EUT L 146, 10.6.2009, s. 37 (Celex 32009L0044).

Hänvisningar till S4-4-3

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 7.3

4.4.4. Genomförandet i svensk rätt

En utgångspunkt vid genomförandet av säkerhetsdirektivet i svensk rätt var att regelverket ska tillämpas generellt, om det inte finns starka konkurrerande intressen som bör beaktas (se prop. 2004/05:30 s. 26 och 38). I linje med detta konstaterades att det noga bör övervägas om det krävs en särreglering med hänvisning till säkerhetens karaktär. Vidare angavs att den civilrättsliga lagstiftningen bör vara neutral i förhållande till olika aktörer. En särlösning för vissa aktörer, t.ex. finansiella sådana, kan riskera att snedvrida konkurrensen mellan olika borgenärer. Det är samma utgångspunkter som gjordes gällande vid införlivandet av finality-direktivet (se prop. 1999/2000:18 s. 45). Ett flertal av säkerhetsdirektivets regler har också en nära koppling till regler i finalitydirektivet. Det gäller reglerna om effektiv realisation, slutavräkning och återvinning av tilläggssäkerheter, som i samband med genomförandet av finality-direktivet i svensk rätt föranledde anpassningar i konkurslagen (1987:672) och lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (se a. prop.). En avgörande principiellt betonad skillnad mellan de båda direktiven är att finality-direktivet främst är tillämpligt vid avveckling av handel med finansiella instrument, medan säkerhetsdirektivet är tillämpligt vid avtal om finansiellt säkerställande, dvs. när bl.a. finansiella instrument används som säkerhet, oavsett vilken slags transaktion det är frågan om. På så vis kan säkerhetsdirektivet sägas ha ett avsevärt bredare tillämpningsområde (jfr Lagrådets yttrande, se prop. 2004/05:30 s. 118).

Till följd av ändringsdirektivet har bestämmelser om säkerhet i form av fordringar som uppkommit till följd av ett penninglån tagits in i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen och 2 kap. 20 § sjätte stycket lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (se SFS 2011:731 och 2011:730).

4.5. Finality-direktivet

Finality-direktivets övergripande syfte är att förhindra eller minimera rättsliga risker vid avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (beträffande risker i finansiell verksamhet i allmänhet, se avsnitt 4.2). De rättsliga riskerna hänför sig främst till frågan om ett visst förfarande eller ett visst avtal är giltigt enligt den tillämpliga nationella rätten. Den frågan är av intresse vid sådana störningar som kan uppkomma till följd av att insolvensförfaranden inleds avseende en deltagare i ett system för clearing och avveckling. Framför allt handlar det om att minska riskerna för en dominoeffekt som innebär att problem hos en deltagare sprider sig och därigenom orsakar risker för den finansiella stabiliteten.

Med insolvensförfaranden avses i svensk rätt konkurs och företagsrekonstruktion. De rättsliga riskerna har således ett samband med kredit- och motpartsrisker eftersom ett insolvensförfarande förutsätter att gäldenären i fråga är insolvent eller i vart fall har betalningssvårigheter. Enligt svensk rätt kan företagsrekonstruktion inte komma i fråga för clearingorganisationer, banker, försäkringsföretag, värdepappersbolag m.fl. Genom att förhindra eller minimera de rättsliga riskerna ska finality-direktivet bidra till säkerhet och stabilitet på finansmarknaden.

Därigenom förenklas inte minst den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta. Vidare underlättas betalningar i samband med sådan handel.

Det finansiella systemets funktion och stabilitet kräver att överföringsuppdrag avseende betalningar och värdepapper samt nettningar blir bestående, även i en situation där en deltagare blir insolvent. Finalitydirektivet innehåller därför ett skydd för överföringsuppdrag och nettningar inom finansiella avvecklingssystem (i direktivet benämnt system). Överföringsuppdrag och nettningar ska under vissa förutsättningar gälla även i förhållande till tredje man, dvs. i sakrättsligt hänseende, även om ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare (artikel 3). Överföringsuppdrag inom ett avvecklingssystem får vidare inte återkallas efter den tidpunkt som anges i reglerna för systemet (artikel 5). I fråga om insolvensförfaranden föreskrivs bl.a. att de inte får ha retroaktiv verkan (artikel 7). Genom direktivet förhindras sammantaget att medlemsstaternas insolvensrättsliga regelsystem får genomslag inom det område som direktivet reglerar, dvs. inom avvecklingssystemet.

Vid sidan av dess betydelse avseende avvecklingssystem är finalitydirektivet även tillämpligt då säkerheter ställs till förmån för Europeiska centralbanken (ECB) eller medlemsstaternas centralbanker inom ramen för deras funktion som centralbanker, inklusive penningpolitiska transaktioner (artikel 1 c andra strecksatsen, se även prop. 1999/2000:18 s. 26 f.). Dessa regler i direktivet syftar till att underlätta genomförandet av den ekonomiska och monetära unionen (skäl 10).

Hänvisningar till S4-5

5. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Hänvisningar till S5

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 4.3.5

5.1. Bakgrund och övergripande innehåll

OTC-derivat är derivatkontrakt som handlas bilateralt mellan köpare och säljare vid sidan av reglerade marknader eller andra handelsplatser, vilket innebär att information om deras villkor och innehåll vanligtvis endast är tillgänglig för avtalsparterna. Bristande insyn i handeln med OTC-derivat och förekomsten av stora motpartsrisker som inte hade åtgärdats genom tillräckliga säkerheter, i kombination med en påtaglig koncentration av risker, anses ha bidragit till att förstärka finanskrisen och dess förlopp under hösten 2008 (se prop. 2012/13:72 s. 15). Europeiska kommissionen inledde därför under hösten 2008 ett arbete för att åtgärda de identifierade bristerna, vilket ledde till ett förslag till förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som lades fram den 15 september 2010. I mars 2012 kom Europaparlamentet och rådet överens om ett kompromissförslag. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister utfärdades den 4 juli och trädde i kraft den 16 augusti 2012. Som framgår av avsnitt 3 trädde lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i kraft den 1 juni 2013. Samma dag upphörde en bestämmelse i lagen om värdepappersmarknaden som tidigare reglerade centrala motparter att gälla (20 kap. 5 §).

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister syftar till att minska riskerna i handeln med derivatkontrakt. Den innehåller bl.a. regler om obligatorisk clearing via central motpart av OTC-derivat som förklarats lämpliga för clearing, krav på säkerställande i övriga fall (riskbegränsande tekniker), krav på rapportering av derivatkontrakt till transaktionsregister samt auktorisation av centrala motparter och registrering av transaktionsregister. Vidare ger förordningen de nationella behöriga myndigheterna och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) vissa befogenheter att vidta åtgärder.

Med stöd av förordningen har kommissionen antagit flera delegerade förordningar och genomförandeförordningar som kompletterar den.

Med tanke på att förordningen innebär en skyldighet till central motpartsclearing i vissa fall, är det naturligt att den också reglerar centrala motparter i fråga om auktorisation, verksamhetsregler och tillsyn. Det gäller inte minst de centrala motparternas möjligheter att hantera riskerna i verksamheten, såsom kreditrisker, motpartsrisker, marknadsrisker, operativa risker, rättsliga risker och affärsrisker (beträffande risker i finansiell verksamhet i allmänhet, se avsnitt 4.2). I dessa avseenden är kapitalkraven av betydelse för de centrala motparternas motståndskraft (skäl 48). De centrala motparterna övertar risker som andra annars skulle utsätta sig för. De utsätter sig för risk i förhållande till clearingmedlemmarna. Även om clearingskyldigheten enligt förordningen är begränsad till OTC-derivat, gäller förordningens regler om centrala motparter generellt, oavsett om det är fråga om vissa typer av

derivatkontrakt eller andra slags finansiella instrument (prop. 2012/13:72 s. 39 f.).

Det är också viktigt att spridningsriskerna av en obeståndssituation minimeras (skäl 65). Därför innehåller förordningen krav på clearingmedlemmarna (artikel 37). Av samma skäl finns också krav på åtgärder från den centrala motpartens sida, som kan tjäna som en buffert vid obestånd hos en clearingmedlem. Det gäller krav på marginalsäkerheter, obeståndsfond och andra finansiella medel (artiklarna 41–43). Sammantaget ska dessa åtgärder säkerställa att en central motpart kan motstå fallissemang för den clearingmedlem som den centrala motparten har störst exponering mot (artikel 42.3). Om en clearingmedlem blir insolvent, ska den centrala motparten agera snabbt för att begränsa förluster och likviditetspåfrestningar (artikel 48.2).

För att bli clearingmedlem, och därigenom få en direkt avtalsrelation till den centrala motparten, krävs att företaget i fråga uppfyller en rad krav i förordningen. Ett företag eller någon annan kan däremot – utan att uppfylla dessa krav – få tillgång till clearing via en central motpart genom att bli kund till en clearingmedlem. Den som i sin tur är kund till en sådan kund kallas indirekt kund. Det begreppet förekommer emellertid inte i förordningen. Det förekommer däremot i en av de delegerade förordningar som kommissionen har antagit och som kompletterar förordningen, nämligen kommissionens delegerade förordning (EU) nr 149/20136. Att en indirekt kund clearar genom en clearingmedlem benämns indirekta clearingarrangemang och regleras särskilt i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (artikel 4.3 andra stycket).

Hänvisningar till S5-1

5.2. Allmänna utgångspunkter

Regeringens bedömning: Lagändringar bör genomföras i syfte att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan svensk rätt och förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Lagändringar bör även genomföras i syfte att reglerna i förordningen får avsedd effekt.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Sveriges advokatsamfund anser dock att lagstiftningsåtgärder bör vidtas för att sammanföra samtliga de författningar som gäller den finansiella sektorn i en samlad finansmarknadslagstiftning. Nasdaq OMX Stockholm AB framhåller särskilt betydelsen av rättslig förutsägbarhet och att behovet av att minska de rättsliga riskerna är av särskild betydelse för mindre marknader såsom den svenska. Svenska Fondhandlareföreningen anser,

6 Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 149/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska standarder för tillsyn av indirekta clearingarrangemang, clearingkravet, det offentliga registret, tillträde till en handelsplats, icke-finansiella motparter och riskbegränsningstekniker för OTC-derivatkontrakt som inte clearas via en central motpart (EUT L 52, 23.2.2013, s. 11, Celex 32013R0149).

med instämmande av Svenska Bankföreningen, att det ligger nära till hands att tolka skäl 64 i förordningen såsom en uppmaning till medlemsstaterna att utforma nationell rätt på sådant sätt att aktörerna verkligen kan uppfylla kraven i förordningen.

Skälen för regeringens bedömning: Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är i likhet med övriga EUförordningar direkt tillämplig. Den innebär således i sig rättigheter och skyldigheter för enskilda. En EU-förordning ska inte genomföras i nationell rätt. Det utesluter dock inte att vissa nationella bestämmelser kan behövas eller rent av vara en förutsättning för att förordningen i fråga ska kunna tillämpas på avsett sätt. Så är fallet även med förordningen om

OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, vilket är skälet till den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (prop. 2012/13:72 s. 21, se även avsnitt 3 ovan).

Av EU-rätten följer att förordningen har företräde framför nationell rätt. Att reglerna om separering och överförbarhet ska ha företräde framför nationella lagar och andra författningar anges dessutom uttryckligen i förordningen (skäl 64). Det kan därför anföras att dess regler har företräde framför t.ex. konkurslagens bestämmelser och att några ändringar inte behöver göras i svensk rätt. Förordningen reglerar dock inte förfarandet vid konkurs eller för ställande av säkerheter närmare. Det innebär att normkonflikter kan uppstå i form av oklarheter om i vilken utsträckning en viss nationell bestämmelse ska åsidosättas i ett visst fall och vilka bestämmelser som då gäller i stället. Komplexa avvägningar kan således behöva göras av centrala motparter och clearingmedlemmar, men även av exempelvis en konkursförvaltare. För tilltron till den svenska finansmarknaden är det av betydelse att det är så tydligt som möjligt vilka regler som gäller. Från de berörda parternas utgångspunkter bör således osäkerheten om vilka regler som gäller och vilka effekter dessa får (den rättsliga risken) minimeras. Tydlighet i normhänseende är inte minst av betydelse vid en clearingmedlems konkurs, då konkursförvaltaren och den centrala motparten kan behöva fatta snabba beslut. Det kan nämnas att flera andra medlemsstater, däribland vissa med en betydande inhemsk marknad för central motpartsclearing, har vidtagit eller påbörjat lagstiftningsåtgärder med anledning av förordningen (se t.ex. i fråga om Storbritannien de förordningsändringar som trädde i kraft den 1 april 2013, benämnda Financial Services and Markets Act 2000 [Over the Counter Derivatives, Central Counterparties and Trade Repositories] Regulations 2013, samt de förslag till lagändringar i bl.a. Financial Services and Markets Act 2000 och Companies Act 1989 som överlämnades till parlamentet den 7 mars 2013). Att sådana åtgärder har vidtagits kan därför innebära en konkurrensfördel för clearingmarknaden i en medlemsstat jämfört med en annan. I det avseendet framhåller Nasdaq OMX Stockholm AB särskilt betydelsen av rättslig förutsägbarhet och att behovet av att minska de rättsliga riskerna är av särskild betydelse för mindre marknader såsom den svenska.

Av stor betydelse i sammanhanget är också att reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt de delegerade förordningarna och genomförandeförordningarna, vilka i

huvudsak är av näringsrättslig art, ställer detaljerade krav på de centrala motparternas agerande. Det gäller exempelvis hur medel som har mottagits som marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden ska hanteras. Underlåtenhet att följa de näringsrättsliga reglerna kan medföra betydande konsekvenser för de centrala motparterna. Det är därför rimligt att civil- och insolvensrättsliga bestämmelser i svensk rätt inte försvårar för centrala motparter att följa de näringsrättsliga kraven i förordningen på avsett sätt. Frågan om förhållandet mellan reglerna i förordningen samt civil- och insolvensrätten kan även uttryckas på det sätt som Svenska Fondhandlareföreningen gör, med instämmande av

Svenska Bankföreningen. Fondhandlareföreningen anför därvidlag att det ligger nära till hands att tolka skäl 64 i förordningen såsom en uppmaning till medlemsstaterna att reglera nationell rätt på sådant sätt att aktörerna verkligen kan uppfylla kraven i förordningen.

Även för kreditinstitut och värdepappersbolag finns det näringsrättsliga regler som är av betydelse i sammanhanget. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/20127 (tillsynsförordningen) innehåller regler om s.k. kapitalbaskrav för exponeringar mot en central motpart eller en clearingmedlem. I svensk rätt används begreppet värdepappersbolag för svenska värdepappersföretag (1 kap. 5 § 26 lagen om värdepappersmarknaden). Vilka regler som ska tillämpas beror bl.a. på om reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (se artiklarna 303.4 och 305.2 i tillsynsförordningen). Av särskilt intresse är att institut eller bolag som är kunder till en clearingmedlem i vissa fall måste kunna förevisa ett opartiskt, skriftligt och motiverat juridiskt utlåtande (på engelska legal opinion) som visar att det inte skulle bära några förluster på grund av att en clearingmedlem eller dennes kunder blir insolventa (artikel 305.2 c i tillsynsförordningen). Således finns det även för kreditinstitutens och värdepappersbolagens del anledning att anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Sammantaget bör lagändringar göras i den utsträckning det inte står klart att svensk rätt är förenlig med förordningen. Eventuella konflikter eller oklarheter bör således undanröjas. Därtill bör lagändringar göras för att säkerställa att reglerna i förordningen får avsedd effekt, t.ex. genom att sakrättsligt skydd finns för sådan hantering av säkerheter som följer av förordningen.

Sveriges advokatsamfund anför att det förhållandet att promemorian berör behovet av att analysera hur förordningens regler förhåller sig till t.ex. svensk konkursrätt torde innebära att sådana överväganden inte gjordes i samband med att förordningen förhandlades och antogs. Detta torde enligt Advokatsamfundets mening i sin tur också innebära att de eventuella effekterna av förordningen för svensk del inte heller undersöktes på något djupare sätt inför regeringens godkännande av förordningen. Det framstår därmed som om att förordningen inte har beretts på ett sätt som kvalitativt motsvarar de krav som i vår konstitutionella

7 EUT L 176, 27.6.2013, s. 1 (Celex 32013R0575).

ordning ställs för beredning av riksdagens lagstiftning. Detta förhållande är, menar Advokatsamfundet, ägnat att inge betänkligheter vad gäller den europeiska lagstiftningens kvalitet och därmed också dess legitimitet.

Regeringen konstaterar med anledning av dessa synpunkter att det inom Regeringskansliet upprättas en s.k. faktapromemoria när ett förslag till rättsakt har lagts fram av kommissionen. Så skedde även i fråga om förslaget till förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (se Faktapromemoria 2010/11:FPM6). Förslagets konsekvenser analyseras i samband med framtagandet av faktapromemorian och inför förhandlingarna i rådet. Eftersom det under förhandlingarna – både i rådet och senare i den s.k. trilogen med Europaparlamentet och kommissionen – vanligtvis görs mer eller mindre omfattande ändringar i kommissionens förslag pågår analysen under hela förhandlingsprocessen. Därtill kommer att de detaljerade regler som ofta följer av delegerade rättsakter eller genomförandeakter som antas av kommissionen efter det att rådet och Europaparlamentet har antagit ett direktiv eller en förordning kan få betydelse för de ändringar som kan behöva göras i svensk rätt. Det ligger därför i sakens natur att en djupare analys av de ändringar i svensk rätt som kan behöva göras med anledning av en EU-rättsakt och av utformningen av nya eller ändrade bestämmelser i lagar och förordningar vanligtvis görs i ett skede när hela det EU-rättsliga regelverket finns på plats. Beträffande förslag till EU-rättsakter på finansmarknadsområdet sker också regelmässigt samråd i olika former med berörda myndigheter och andra intressenter. Så har skett även beträffande förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Som framgår ovan syftar förslagen i denna proposition i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och svensk rätt.

Advokatsamfundet förespråkar en samlad finansmarknadslagstiftning. Regeringen har tidigare uttalat att det kan finnas fördelar med en finansmarknadsbalk som samlar all lagstiftning på det finansiella området (prop. 2006/07:5 s. 321 och prop. 2009/10:220 s. 75). Inom ramen för förevarande lagstiftningsärende finns det dock inte utrymme för att vidare överväga den övergripande frågan om finansmarknadsregleringens struktur.

Hänvisningar till S5-2

5.3. Marginalsäkerheter m.m.

5.3.1. Begreppet marginalsäkerheter

Marginalsäkerheter beskrivs i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som en central motparts främsta försvarslinje (skäl 70). Att använda obeståndsfonden aktualiseras således först sedan förlusterna i fråga inte täcks av marginalsäkerheter (artikel 42.1). I ett sådant fall ska den insolventa clearingmedlemmens bidrag användas i första hand (artikel 45.2). Därefter kan andra finansiella medel som den centrala motparten har avsatt tillgripas vid behov (artiklarna 43.1 och 45.3). Om ytterligare medel krävs, kan solventa clearingmedlemmars bidrag till obeståndsfonden användas (artikel 45.4).

Krav på marginalsäkerheter uppkommer till följd av de avsevärda motpartsrisker som ackumuleras hos en central motpart. Med marginalsäkerhet (på engelska margin) avses i allmänhet säkerhet uttryckt som en andel av värdet på ett finansiellt instrument, t.ex. ett derivatkontrakt, som måste finnas på ett visst konto för att positionen (kontraktet) ska kunna vidmakthållas. Det krävs regelmässigt att säkerhet ställs vid avtalets ingående i form av initial marginalsäkerhet (på engelska initial margin) och löpande under kontraktets giltighetstid i takt med att marknadsvärdet på kontraktet ändras i form av tilläggsmarginalsäkerhet (på engelska variation margin). Behovet av tilläggsmarginalsäkerhet förändras i allmänhet fortlöpande. Den centrala motparten gör därför löpande bedömningen om det ska krävas ytterligare säkerhet i förhållande till kontraktet. Om så är fallet, underrättas investeraren i fråga (genom ett s.k. margin call).

I förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister används genomgående begreppet marginalsäkerheter, utan åtskillnad mellan initial marginalsäkerhet och tilläggsmarginalsäkerhet. Det framgår dock av förordningen att såväl de centrala motparternas ”inledande” som ”fortlöpande” exponeringar avses (artikel 46.1). I några avseenden finns regler som avser endast ”inledande marginalsäkerheter” (artikel 53.2 samt, i den engelska språkversionen, även i skäl 65) respektive ”tilläggssäkerhet” eller ”variationsmarginal” (artikel 85.2 samt i den engelska språkversionen även i skäl 26 och artikel 89.2)

Begreppet marginalsäkerhet definieras inte i förordningen. Generellt gäller dock ett krav på att säkerheter ska vara mycket likvida och ha minimala kredit- och marknadsrisker. De säkerheter som uppfyller kraven kan vara ”kontanter”, guld, finansiella instrument och bankgarantier som uppfyller kraven i förordningen (artikel 46 samt artiklarna 38 och 39 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/20138).

Vilka slags säkerhetsrätter kan då komma i fråga då marginalsäkerhet ska ställas? Förordningen reglerar i första hand säkerhetsobjektens natur, snarare än säkerhetsrätterna. Till följd av artiklarna 39.8 och 53.2 står det klart att i vart fall avtal om finansiell säkerhet enligt artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet omfattas. Sådana avtal motsvaras närmast av panträtt i svensk rätt (se avsnitt 4.4.2). Det saknas dock skäl för att anta att avsikten med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte skulle vara att även avtal om finansiell äganderättsöverföring enligt artikel 2.1 b i säkerhetsdirektivet skulle omfattas (se avsnitt 4.4.2). Uttalanden från tjänstemän vid kommissionen ger stöd för en sådan slutsats. De olika civilrättsliga reglerna i medlemsstaterna talar också för att tillåta olika typer av säkerhetsrätter i EU-rätten, i likhet med vad som gäller enligt säkerhetsdirektivet och finality-direktivet. Vidare talar innehållet i en av de delegerade förordningarna för att såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden kan ställas genom ”överlåtelse av äganderätt” och ”säkerhetsrätt” (artikel 44 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013). Förordningen om OTC-

8 Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter (EUT L 52, 23.2.2013, s. 41, Celex 32013R0153).

derivat, centrala motparter och transaktionsregister bör tolkas i ljuset av det som anges i de delegerade förordningarna. Under alla förhållanden har även de delegerade förordningarna direkt effekt. Det bör således stå klart att marginalsäkerhet kan ställas genom säkerhetsöverlåtelser och panträtt avseende vissa säkerhetsobjekt. Därutöver kan marginalsäkerhet ställas genom bankgaranti, som närmast kan jämföras med ett borgensåtagande. Det gäller dock endast s.k. icke-finansiella motparter.

Hänvisningar till S5-3-1

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 6.1

5.3.2. Svensk rätt

Pantsättning av lös egendom i allmänhet

Ett pantavtal är ett avtal som innebär att en pantsättare ställer viss egendom till panthavarens förfogande som säkerhet för en viss förpliktelse, varvid pantsättaren behåller äganderätten till pantegendomen. Även en tredje man kan ställa pant som säkerhet för en gäldenärs förpliktelser (s.k. tredjemanspant). Panträtten ger panthavaren rätt att, om den prestation som säkerställs inte fullgörs på rätt sätt, själv tillgodogöra sig prestationens värde ur den pantsatta egendomen. Med prestationens värde avses i förekommande fall även biförpliktelser såsom ränta i den mån de omfattas av pantförskrivningen. Om exempelvis ett penninglån för vilket pant har lämnats inte återbetalas i rätt tid, kan således panten tas i anspråk. För att panthavaren ska få realisera panten krävs inte att den fordran för vilken panten utgör säkerhet har blivit fastslagen i en verkställbar dom.

Pantavtalet reglerar det obligationsrättsliga förhållandet mellan borgenär och gäldenär. I allmänhet fordras ett ytterligare moment utöver avtalet för att pantförskrivningen ska gälla sakrättsligt, dvs. vara giltig även i förhållande till tredje man. Detta moment beskrivs ibland som pantförskrivningens fullbordan. Huvudregeln beträffande lös egendom är att panthavaren får sakrättsligt skydd mot pantsättarens övriga borgenärer när pantegendomen har traderats till panthavaren, dvs. överlämnats så att pantsättaren inte längre kan förfoga över egendomen. I vissa fall, för vissa typer av egendom, kan kravet på tradition ersättas med denuntiation (underrättelse) eller registrering. Beträffande enkla skuldebrev, muntliga fordringar och andra rättigheter på vilka lagen (1936:81) om skuldebrev (skuldebrevslagen) tillämpas enligt dess ordalydelse eller analogiskt, förutsätts denuntiation till gäldenären enligt 10 och 31 §§ den lagen. I fråga om lös egendom som innehas av tredje man ska denuntiation i stället ske till den tredje mannen enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man.

För såväl panthavaren som pantsättaren är det av betydelse att pantobjektet är individualiserat i tillräcklig grad. Pantsättaren är fortfarande ägare till pantegendomen och har därför separationsrätt till egendomen i panthavarens konkurs, förutsatt att de regler som gäller för separationsrätt har iakttagits. Pantobjektet bör individualiseras senast i samband med att pantavtalet fullbordas genom tradition, denuntiation, registrering eller liknande åtgärd.

Kännetecknande för panträtten är, som ovan nämnts, att pantborgenären har befogenhet att realisera panten – t.ex. genom att sälja den. Panten, dvs. panträttens objekt, måste därför ha ett realiserbart eko-

nomiskt värde. De flesta kategorier av lös egendom kan utgöra pant. Vid handpanträtt, dvs. då lösöre och viss annan lös egendom finns i borgenärens omedelbara besittning eller har omhändertagits för dennes räkning av en tredje man, kan pantborgenären i regel på egen hand realisera panten. Vid panträtt i fast egendom, skepp och luftfartyg m.m. är det i stället Kronofogdemyndigheten som ansvarar för den saken. Pantrealisation regleras av en ålderdomlig bestämmelse i 10 kap. 2 § handelsbalken. Bestämmelsen är dispositiv och sätts regelmässigt ur spel genom pantavtalet, t.ex. vid kreditavtal (prop. 2004/05:30 s. 57, Gösta Walin m.fl., Panträtt, 3 uppl., 2012, s. 329 och Torgny Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., 1996, s. 312). Vid sidan av handpanträtt kan panträtt uppkomma genom inteckning (fast egendom, skepp och luftfartyg m.m.), registrering eller underrättelse (finansiella instrument m.m.).

Panträtt betecknas ibland som den juridiskt sett bästa säkerhetsrätten (jfr prop. 1999/2000:18 s. 81). Det beror på att borgenären, som ovan nämnts, har rätt att realisera eller låta realisera egendomen om gäldenären väljer att inte betala i rätt tid. Om gäldenären däremot inte kan betala på grund av obestånd – och därför har försatts i konkurs – finns bestämmelser om förmånsrätt i förmånsrättslagen (1970:979) samt om realisation av ställda säkerheter i konkurslagen. Den ovan nämnda bestämmelsen i handelsbalken gäller inte förfarandet vid konkurs. Bortsett från förmånsrätt med anledning av s.k. säkerställda obligationer har panträtt högst prioritet bland de särskilda förmånsrätterna, som i sin tur har företräde framför de allmänna förmånsrätterna (4, 9 och 15 §§förmånsrättslagen). Panthavaren är således i regel skyddad mot konkurrerande anspråk och panthavaren har säkerhet i en viss specifik egendom, nämligen panten. Förmånsrätten enligt förmånsrättslagen gäller även vid utmätning.

Eftersom panten tillhör pantgäldenären till dess att den realiseras, rör det sig om egendom som i och för sig ingår i konkursboet från tidpunkten för ett eventuellt beslut om att försätta pantgäldenären i konkurs (3 kap. 3 § första stycket konkurslagen). En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får dock själv se till att egendomen säljs på auktion, förutsatt att konkursboet dessförinnan har beretts tillfälle att lösa in egendomen (8 kap. 10 § första stycket samma lag). Detta kan även beskrivas som att borgenären har en hembudsskyldighet och att konkursboet har en därmed sammanhängande lösenrätt.

Vid pantrealisationen måste borgenären beakta den indispositiva bestämmelsen i 37 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen). Bestämmelsen gäller avtalsvillkor med innebörden att pant eller annan säkerhet ska vara förverkad om den förpliktelse som säkerheten syftar till att säkerställa inte rätteligen fullgörs (lex commissoria). Ett sådant avtalsvillkor är enligt bestämmelsen utan verkan, dvs. ogiltigt. Bestämmelser av liknande innebörd finns i många andra rättsordningar. Säkerhetsöverlåtelser innefattas i begreppet ”annan säkerhet” (Göran Millqvist, Säkerhetsöverlåtelser och 37 § avtalslagen i Avtalslagen 90 år, 2005, s. 295–306, samt Hjalmar Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis, 1958, s. 25). Då t.ex. en pant realiseras till ett högre pris än borgenärens fordran måste således panthavaren redovisa överskottet (överhypoteket) till

pantsättaren eller, i förekommande fall, konkursboet. Vad gäller pant har pantsättaren separationsrätt till överhypoteket (jfr 23 och 27 §§kommissionslagen [2009:865]).

För finansiella instrument, valuta och fordringar som har uppkommit genom att ett kreditinstitut eller ett motsvarande utländskt institut har beviljat ett penninglån gäller ett undantag från hembudsskyldigheten och lösenrätten (8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen, se vidare nedan).

Vid sidan av borgenärens rätt att omedelbart realisera finansiella instrument m.m. får konkursförvaltaren utan borgenärens samtycke dels sälja finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), dels sälja valuta till gällande marknadspris (8 kap. 7 § konkurslagen).

Pantsättning av finansiella instrument

Vid pantsättning och överlåtelse av sådana dokumentbaserade finansiella instrument på vilka bestämmelserna i skuldebrevslagen tillämpas enligt dess ordalydelse eller analogiskt, gäller traditionsprincipen (se ovan, 10 och 22 §§ nämnda lag samt prop. 1997/98:160 s. 130).

I kontoföringslagen finns särskilda bestämmelser om pantsättning av dematerialiserade och immobiliserade finansiella instrument, som är av väsentligt större praktiskt betydelse än det som ovan anges avseende dokumentbaserade instrument. Liksom avseende frågan om vem som anses ha rätt att förfoga över ett visst finansiellt instrument (se avsnitt 4.3.4) är registreringen av en anmälan om dispositionen avgörande även för det sakrättsliga skyddet vid överlåtelse och pantsättning. Det har också beskrivits som att den s.k. inskrivningsprincipen gäller för finansiella instrument (prop. 1997/98:160 s. 131). Således är tidpunkten för registreringen avgörande för när sakrättsligt skydd uppkommer. Det sakrättsliga momentet, dvs. det som t.ex. en pantsättare gör för att fullborda pantavtalet, kan dock sägas bestå av att anmälan görs. Således får ett finansiellt instrument inte tas i anspråk av en överlåtares eller pantsättares borgenärer efter det att en anmälan om överlåtelse respektive pantsättning har registrerats, annat än vad gäller sådana rättigheter som registrerades före dess (6 kap. 2 och 7 §§ kontoföringslagen). Enligt de allmänna villkor som Euroclear Sweden AB tillämpar för närvarande, innebär pantsättningen i praktiken att de pantsatta finansiella instrumenten förs över till ett särskilt värdepapperskonto, benämnt pantkonto, på vilket panthavaren registreras (Euroclear Sweden AB, Allmänna villkor, 2009-02-07, avsnitt B.7.1).

Avseende förvaltarregistrerade finansiella instrument gäller dock att en underrättelse (denuntiation) till förvaltaren om överlåtelse eller pantsättning medför samma rättsverkningar som en registrering i ett avstämningsregister. I sakrättsligt hänseende fullbordas således en pantförskrivning vid olika tidpunkter beroende på om det kontoförda finansiella instrumentet i fråga har registrerats på ägarkonto eller förvaltarkonto. Särskilda bestämmelser finns för det fall att ett finansiellt instrument har överlåtits eller pantsatts till flera var för sig eller överlåtits eller pantsatts av någon som inte ägde det (6 kap. 3 och 4 §§).

Vid pantsättning enligt kontoföringslagen individualiseras de finansiella instrumenten först genom registreringen hos den centrala värdepappersförvararen (jfr prop. 1997/98:160 s. 130). För sakrättsligt skydd för panträtten är det då tillräckligt att antalet och slaget av finansiella instrument anges.

Avseende realisering av säkerhet i form av finansiella instrument, valuta och vissa fordringar som uppkommit på grund av penninglån finns en särskild bestämmelse i konkurslagen (8 kap. 10 § andra stycket). Bestämmelsen innebär att sådan egendom omedelbart får säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Med säkerhet avses här panträtt (prop. 1999/2000:18 s. 107). Bestämmelsen utgör således ett undantag från den lösenrätt som konkursförvaltaren annars har vid realisation av pant enligt första stycket samma lagrum (se ovan). Undantaget tillkom med anledning av finality-direktivet och fick sin nuvarande utformning till följd av ändringsdirektivet (a. prop. och SFS 1999:1310 respektive prop. 2010/11:95 och SFS 2011:731). Tillgångar av detta slag får i stället omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, utan att konkursförvaltaren bereds tillfälle att först lösa in egendomen – om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Bestämmelserna i konkurslagen är dock inte tillämpliga på fordringar som utgör pant och som har förfallit till betalning (prop. 1999/2000:18 s. 86). Med ett affärsmässigt rimligt sätt avses normalt försäljning till börs- eller marknadspris (prop. 2004/05:30 s. 96). Undantaget omfattar inte vissa onoterade aktier, för vilka en särskild bestämmelse finns. Av bestämmelserna i förmånsrättslagen följer att det belopp som har flutit in vid en eventuell försäljning tillkommer pantborgenären, upp till det fordrade beloppet.

I kommissionslagen finns en bestämmelse som ger en kommissionär rätt att realisera kommittenten tillhöriga finansiella instrument och valuta i vilka kommissionären har panträtt, om gäldenären inte har försatts i konkurs (16 §). Det ska ske på motsvarande sätt som enligt 8 kap. 10 § konkurslagen.

Även om konkurslagens bestämmelser ger panthavaren en rätt att realisera pant i form av finansiella instrument, inställer sig frågan vilken förfoganderätt som panthavaren har till kontoförda finansiella instrument – dvs. vilka praktiska förutsättningar denne har för att genomföra realisationen. Frågan behandlas inte närmare i kontoföringslagen.

På samma sätt som vid pantsättning av annan lös egendom kvarstår pantsättarens äganderätt efter pantförskrivningen. En skillnad jämfört med vanlig handpanträtt är dock att pantsättningen inte innebär att panthavaren ”tar hand om” panten (Karin Wallin-Norman, Kontorätt, rätt till kontoförda värdepapper, 2009, s. 203). Å andra sidan blir panthavarens säkerhet värdelös om pantsättarens konto kan debiteras utan panthavarens godkännande. I doktrinen har det därför anförts att anmälan om pantsättning till kontohållaren (den centrala värdepappersförvararen) också ska anses innebära en överflyttning av förfogandelegitimation under vissa villkor. Genom registreringen av pantförskrivningen har kontohållaren därför blivit skyldig att beakta att panthavaren i stället för pantsättaren har fått en viss behörighet i fråga om kontot, nämligen rätten att under vissa förutsättningar sälja de pantsätta instrumenten. Bedöm-

ningen kan kompliceras av en eventuell tvist om förutsättningarna för realisering av instrumenten. I regel anses det dock enligt denna uppfattning i doktrinen finnas starka skäl för att anse att kontohållaren ska vara skyldig att beakta en registrerad panthavares intresse av att utan särskild omgång eller tidsfördröjning kunna realisera sin panträtt. I annat fall skulle inte panthavaren ha någon möjlighet att realisera sin säkerhet (Karin Wallin-Norman, a. a., s. 204–207). I praktiken torde panthavarens intressen tillgodoses genom att denne registreras på ett pantkonto, till vilket de finansiella instrumenten överförs (se ovan angående Euroclear Sweden AB:s allmänna villkor).

Säkerhetsöverlåtelse

Ett alternativ till att upplåta panträtt är att ställa säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse. Det innebär att den som ställer säkerheten säljer egendomen till den som tar emot säkerheten. Den närmare utformningen av överlåtelseavtalet kan variera, men allmänt sett finns en skyldighet för förvärvaren att sälja tillbaka egendomen till den ursprungliga ägaren. I doktrinen har det anförts att det är en nödvändig förutsättning för att säkerhetsöverlåtelse ska föreligga att säljaren har en återlösenrätt till egendomen i fråga och att köparens förvärv således betingas av säkerhetsbehovet, inte av någon önskan om tillgång till egendomen som sådan (Bo Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, Sakrättsliga spörsmål, 1983, s. 583 och Göran Millqvist, a. a. s. 295–306). I tidigare lagstiftningsärenden har det uttalats att utgångspunkten för en säkerhetsöverlåtelse är att viss egendom lämnas över till säkerhetstagaren i syfte att säkra ett anspråk och inte i syfte att säkerheten ska användas av säkerhetstagaren (prop. 2004/05:30 s. 41). Det som skiljer säkerhetsöverlåtelsen från omsättningsöverlåtelse är nämligen just syftet att tillhandahålla en säkerhet – t.ex. med anledning av en lämnad kredit. Orsakerna till att parterna väljer säkerhetsöverlåtelse i stället för pantavtal kan vara att det sakrättsliga momentet är svårt att uppfylla eller att säkerhetstagaren vill förfoga över egendomen som ägare. Ett särskilt slag av säkerhetsöverlåtelse är återköpsavtalet/repan, se vidare nedan.

En motsvarande huvudsaklig uppdelning mellan panträtt och säkerhetsöverlåtelse finns i flertalet medlemsstater, men avtalens rättsliga innebörd kan variera. Att ”äganderätten” övergår kan t.ex. ges olika betydelse i olika medlemsstater, men är också beroende på hur avtalet mellan parterna har utformats. Avtalet kan t.ex. innebära att förvärvaren får förfoga fritt över egendomen eller på annat sätt ta över ”äganderätten” fullt ut. Vid en sådan förfoganderätt enligt svensk rätt måste dock bestämmelsen i 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument beaktas. Vill ett företag som står under tillsyn av Finansinspektionen ingå avtal om förfoganderätt över finansiella instrument, ska avtalet enligt bestämmelsen slutas skriftligen i en särskild handling. I avtalet ska dessutom det förfogande som avses anges noggrant.

Säkerhetsöverlåtelse förekommer beträffande olika typer av lös egendom, även finansiella instrument. Genom ett avtal om säkerhetsöverlåtelse kan säkerhetsinnehavaren få rätt att förfoga över säkerheten. Förfoganderätten är av särskild betydelse vad gäller fungibel, dvs. utbytbar, egendom. Inte minst beträffande finansiella instrument kan

säkerhetsinnehavaren på så sätt återlämna annan egendom av samma typ (t.ex. ett antal aktier av visst slag, se prop. 2004/05:30 s. 29). Genom att t.ex. sälja vidare de finansiella instrumenten kan ökad avkastning uppnås.

Av säkerhetsdirektivet framgår, som redogjorts för i avsnitt 4.4.2, uttryckligen att det omfattar återköpsavtal/repor (se skäl 3 och artikel 2.1 b). Begreppen repa och repor har sitt ursprung i den engelska termen repurchase agreement. Av begreppet återköpsavtal följer att det ska röra sig om ett avtal om en överlåtelse följt av ett återköp. I vissa fall krävs dock inte att återköp sker (s.k. oäkta repor). Genom en repa förbinder sig en part att sälja finansiellt instrument till motparten i utbyte mot likvida medel. Enligt avtalet ska därefter säljaren köpa tillbaka instrumenten vid en viss senare tidpunkt, till ett bestämt pris. Repan kan därför beskrivas som dels en försäljning på dagen (avista), dels ett avtal om återköp vid en framtida tidpunkt (termin). Säljaren betalar en ränta som består av skillnaden i pris vid sälj- respektive köptillfället. Genom repor kan Riksbanken även förse bankväsendet med likviditet.

I fråga om repor har i tidigare lagstiftningsärenden den bedömningen gjorts att det torde vara vedertagen praxis på finansmarknaden att förvärvaren även utan uttrycklig rätt i avtalet får förfoga över egendomen som ägare (a. prop. s. 31). Det följer också av det förhållandet att det rör sig om en överlåtelse i rättslig mening. Den egendom som säkerhetsinnehavaren är skyldig att sälja tillbaka till säkerhetstagaren är således egendom av motsvarande slag, inte samma egendom.

Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet i svensk rätt gjordes bedömningen att definitionen av avtal om finansiell äganderättsöverföring (artikel 2.1 b) överensstämde med säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rätt (a. prop. s. 28). Den då lydande definitionen gällde avtal enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till en finansiell säkerhet till en säkerhetsinnehavare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (i den engelska språkversionen av direktivet används begreppet title transfer). Genom ändringsdirektivet utvidgades emellertid definitionen till att, utöver full äganderätt, även innefatta avtal enligt vilka säkerhetsställaren överför full rätt att utnyttja den finansiella säkerheten för de syften som anges i definitionen. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att svensk rätt tillgodoser säkerhetsdirektivets krav även med den justerade definitionen (prop. 2010/11:95 s. 34). Därvid gjordes bedömningen att tillägget enbart syftade till att möjliggöra att även kreditfordringar ska kunna förekomma som säkerhetsobjekt enligt säkerhetsdirektivet, eftersom det i vissa fall kunde anses missvisande eller felaktigt att tala om en ”äganderätt” till kreditfordringar (a. prop. s. 37).

Några särskilda bestämmelser om säkerhetsöverlåtelse finns inte i den svenska lagstiftningen. I vissa avseenden gäller samma bestämmelser i lag för såväl överlåtelse som pantsättning. Det gäller t.ex. 10 § skuldebrevslagen och 6 kap. 1–5 §§ kontoföringslagen (jfr 6 kap. 7 § den senare lagen). Vanligtvis omfattas såväl omsättningsöverlåtelse som säkerhetsöverlåtelse av bestämmelserna om överlåtelse. Bestämmelsen om återvinning av säkerheter i 4 kap. 12 § konkurslagen omfattar såväl säkerhetsöverlåtelse som andra säkerhetsrätter (Lars Welamson och Mikael Mellqvist, Konkurs, 11 uppl., 2013, s. 130 samt Gertrud Lennander,

Återvinning i konkurs, 4 uppl., 2013, s. 289). Bestämmelsen om överhypotek i avtalslagen (se ovan) gäller även säkerhetsöverlåtelser.

I sakrättsligt hänseende inställer sig beträffande säkerhetsöverlåtelse frågan om i vilken utsträckning överlåtelsen är skyddad mot tredje man, dvs. om köparen har separationsrätt eller förmånsrätt i säljarens konkurs. Sakrättsligt skydd för säkerhetsinnehavaren uppnås enligt de regler som gäller för omsättningsöverlåtelser, eftersom det formellt sett är fråga om en överlåtelse. Även den motsatta frågan, dvs. om säkerhetsställaren åtnjuter skydd vid säkerhetsinnehavarens konkurs, är av intresse.

På den globala finansmarknaden förekommer vissa standardavtal som preciserar avtalsvillkoren vid säkerhetsöverlåtelse. Bland dessa, som finns i olika versioner, kan särskilt nämnas ISDA Master Agreement (med tillägget Credit Support Annex), TBMA/ISMA Global Master Repurchase Agreement, OSLA (Overseas Securities Lender’s Agreement), GMSLA (Global Master Securities Lending Agreement) samt i viss mån Banking Federation of the European Union, Master Agreement for Financial Transactions (med tillägget Product Annex for Repurchase Transactions).

Separationsrätt

Den som är ägare till viss egendom har i allmänhet rätt att få tillbaka sin egendom även om den finns i en konkursgäldenärs besittning (separationsrätt). Separationsrätten har således betydelse i förhållande till tredje man, även om det inte rör sig om någon säkerhetsrätt. Den kan i stället härledas från äganderätten. Att endast egendom som tillhörde konkursgäldenären när konkursbeslutet meddelades ingår i konkursboet följer även av 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen.

För att separationsrätt ska kunna uppnås måste anspråket i allmänhet avse individuellt bestämd egendom som kan identifieras. Det brukar benämnas specialitetsprincipen. Om separationsrätt inte längre kan göras gällande avseende egendomen, kan i stället en fordran riktas mot gäldenären i fråga.

I motsats till ägarregistrerade, kontoförda finansiella instrument framgår det inte av kontoföringen hos den centrala värdepappersförvararen till vilka kunder olika finansiella instrument hör om instrumenten är förvaltarregistrerade. I stället summeras de innehav som förvaltarens olika kunder har på ett och samma konto. Det innebär dock inte att kundernas äganderätt (separationsrätt) sätts i fara. I sådana fall framgår nämligen kopplingen till en enskild kund av förvaltarens interna bokföring och register. I doktrinen har det därför gjorts gällande att denna identifiering och specificering är tillräcklig för att kunderna ska tillerkännas separationsrätt till ett visst antal och en viss sorts finansiella instrument i förvaltarens konkurs (Karin Wallin-Norman, a. a., s. 180–182). Det kan tilläggas att det inte torde råda någon tvekan om att förvaltaren är redovisningsskyldig enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel i sådana fall.

Förfogande över säkerheter

I linje med den generella avtalsfriheten i svensk rätt får en säkerhetsinnehavare nyttja och förfoga över säkerheten om säkerhetsställaren har

gått med på det. Har inget annat avtalats, torde utgångspunkten vid pantsättning vara att så inte får ske. Beträffande pantsättning uppkommer frågan om konsekvenserna av att panthavaren ges en fri förfoganderätt, dvs. om säkerhetsställarens separationsrätt till panten sätts i fara. Ett sådant avtal brukar benämnas pignus irregulare. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet anförde Lagrådet i korthet att om säkerhetstagaren har fått rätt att förfoga över säkerheten för egen räkning föreligger försträckning, s.k. pignus irregulare (med kvittningsrätt för parterna), och säkerhetsställaren saknar separationsrätt till överhypoteket även om säkerheten är orubbad och därmed avskild från säkerhetstagarens övriga förmögenhet (se prop. 2004/05:30 s. 122). Lagrådet drog slutsatsen att redan ett medgivande till fri förfoganderätt är äventyrligt för ägaren av säkerheten.

Efter Lagrådets uttalande har Högsta domstolen berört frågan i rättsfallet NJA 2009 s. 79. Högsta domstolen anförde då att det i den juridiska litteraturen har uttalats att, om en panthavare fått fri förfoganderätt över panten, behåller pantsättaren ändå äganderätten och har separationsrätt i panthavarens konkurs tills förfoganderätten utnyttjats. Slutsatsen baserades på 53 § första stycket den numera upphävda lagen (1914:45) om kommission (se 23 § första stycket kommissionslagen [2009:865]). Enligt denna bestämmelse förblir varor, som kommittenten lämnat till kommissionären för försäljning, i kommittentens ägo intill dess att äganderätten övergår till tredje man eller till kommissionären, där denne själv inträder som köpare. Bestämmelsen ansågs enligt Högsta domstolen ge uttryck för en grundläggande princip, som är tillämplig på olika situationer när någon besitter annans egendom med fri förfoganderätt men utan att (ännu) ha laga fång till den. I rättsfallet, som gällde ett leasingavtal, anförde Högsta domstolen även att principen bara gäller ”verkliga leasingavtal och inte avtal som med hänsyn till sitt sakliga innehåll är att anse som kreditköp”. Av detta torde följa att det i fråga om såväl leasingavtal som avtal om säkerställande måste göras en bedömning av avtalsvillkoren i det enskilda fallet.

I förevarande lagstiftningsärende anför Sveriges advokatsamfund att säkerhetsinnehavarens fria förfoganderätt torde medföra att säkerhetsställaren inte nödvändigtvis har separationsrätt i säkerhetsinnehavarens konkurs. Advokatsamfundet anför även att det i fråga om separationsrätt till medel på konto eller annan enkel fordran över vilken säkerhet har skapats har utvecklats ett krav i doktrin och praxis av innebörden att säkerhetsställaren efter denuntiation av sekundogäldenären (banken eller liknande) inte får ha förfoganderätt över fordran. Även Svenska Fondhandlareföreningen anför, med instämmande av Svenska Bankföreningen, att det med stor säkerhet förhåller sig så att säkerhetsställarens ställning försämras på grund av säkerhetstagarens förfoganderätt.

Vid säkerhetsöverlåtelse övergår i stället äganderätten till säkerhetsinnehavaren, som i regel får förfoga över säkerheten.

Om säkerhetsinnehavaren säljer vidare de finansiella instrumenten, är det inte säkert att säkerhetsställarens anspråk på återköp är skyddad i säkerhetstagarens konkurs. Det är bl.a. av detta skäl som det finns särskilda bestämmelser om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan i 3 kap. lagen om handel med finansiella instrument.

Säkerhetsdirektivet innehåller en regel om förfoganderätt över finansiella säkerheter som omfattas av ett avtal om finansiell säkerhet (mot-

svarande panträtt). Genom regeln ska säkerhetstagaren ges rätt att förfoga över ställda finansiella säkerheter enligt ett avtal om finansiell säkerhet (artikel 5) om och i den utsträckning som avtalsvillkoren föreskriver det. För det fall att denne utnyttjar förfoganderätten, uppkommer en skyldighet att överföra en likvärdig säkerhet (ett substitut), eller i vissa fall kvitta värdet på den likvärdiga säkerheten mot eller använda det vid uppfyllandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna som säkerheten avser.

Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet anförde Lagrådet vissa ytterligare synpunkter i bl.a. frågan om säkerhetsställarens separationsrätt (a. prop. a. s.). Enligt Lagrådet är det inte möjligt för säkerhetsställaren att uppnå sakrättsligt skydd till det substitut som säkerhetsställaren skaffat, eftersom ett avtal om fri förfoganderätt innebär försträckning. Fri förfoganderätt innebär också enligt Lagrådet att säkerhetstagaren inte mottar säkerheten för säkerhetsställarens räkning i den mening som avses i lagen om redovisningsmedel. Säkerhetsställaren saknar då separationsrätt till överhypoteket.

Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet gjordes dock bedömningen att säkerhetsinnehavaren har ett fullgott sakrättsligt skydd i svensk rätt för det fall att denne förfogar över säkerheten i enlighet med regeln om förfoganderätt i säkerhetsdirektivet (a. prop. s. 52). I fråga om säkerhetsställarens sakrättsliga skydd gjordes i korthet följande överväganden. Om säkerhetsinnehavaren inte har förfogat över säkerheten enligt avtalet är det tänkbart att säkerhetsställaren har separationsrätt – i vart fall om säkerheten kan identifieras och inte har sammanblandats. Om ett sådant förfogande har skett, kan säkerhetsställaren inte längre åberopa sin äganderätt. Separationsrätt kan dock föreligga om ett substitut har införskaffats, förutsatt att det kan identifieras och har avskilts. Det anfördes att det kunde diskuteras om en tydligare reglering skulle kunna underlätta användandet av säkerhetsavtal. Slutsatsen blev emellertid att bestämmelserna om separationsrätt i svensk rätt inte behövde ändras på grund av säkerhetsdirektivet, eftersom reglerna om förfoganderätt inte ska påverka tillämpningen av den nationella lagstiftning som rör separation av tillgångar (a. prop. s. 53 f.).

I fråga om säkerhetsöverlåtelse har det i doktrinen anförts att säkerhetsställarens rätt till återleverans av säkerheten skulle kunna registreras på konto hos den centrala värdepappersförvararen. Därigenom skulle ett sakrättsligt skydd uppnås vid säkerhetsinnehavarens obestånd. En sådan registrering framstår dock inte som realistisk i de flesta fall, eftersom säkerhetsinnehavarens möjligheter att fritt förfoga över säkerheten skulle omintetgöras (Karin Wallin-Norman, a. a., s. 217).

Hänvisningar till S5-3-2

5.3.3. Guld som säkerhetsobjekt

Regeringens förslag: Vid en gäldenärs konkurs ska guld som har ställts som säkerhet till en central motpart få säljas omedelbart eller realiseras genom avräkning av en central motpart som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Sveriges advokatsamfund tillägger dock att samma möjlighet att omedelbart realisera säkerhet på sikt bör införas beträffande andra tillgångar för vilka objektiva och oberoende marknadsvärden kan fastställas.

Skälen för regeringens förslag: Som framgår av föregående avsnitt innebär bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen att den som har finansiella instrument som säkerhet omedelbart får sälja instrumenten på visst sätt, om säkerhetsställaren försätts i konkurs.

Detsamma gäller valuta och vissa fordringar som uppkommit på grund av penninglån. Med säkerhet avses här panträtt (prop. 1999/2000:18 s. 107). Bestämmelsen har införts som en följd av finality-direktivet. I samband med genomförandet av säkerhetsdirektivet har bestämmelsen utvidgats på så sätt att den även avser valuta och att säkerheten även får realiseras av säkerhetsinnehavaren genom avräkning. Med anledning av ändringsdirektivet omfattar bestämmelsen även det slag av fordringar som nämns ovan.

Syftet med bestämmelsen är att säkerheten ska kunna realiseras omedelbart utan att innehavaren av säkerheten ska behöva avvakta konkursförfarandet. Säkerheterna skyddas därigenom från insolvenslagstiftningens effekter. Om en deltagare i ett avvecklingssystem försätts i konkurs, kan en snabb realisation krävas för att genomföra avvecklingen i systemet (a. prop. s. 79–83). Att möjliggöra en sådan snabb realisation är också ett av syftena med finality-direktivet.

Vid clearing genom en central motpart gör sig beträffande realisering av säkerheter samma överväganden gällande som vid avvecklingssystem i övrigt. Den centrala motpartens roll innebär mycket betydande motpartsrisker, vilket är anledningen till bl.a. kravet på marginalsäkerheter. Kraven på att marginalsäkerheterna ska vara mycket likvida och vara av visst slag syftar i sin tur till att möjliggöra att de realiseras snabbt (artikel 47.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Om säkerheterna inte kan realiseras omedelbart, fungerar inte marginalsäkerheterna som den centrala motpartens ”främsta försvarslinje”. Även bidrag till obeståndsfonden kan göras genom t.ex. panträtt. Också de bidragen måste således kunna realiseras för att tjäna avsett syfte. Inte minst vad gäller reglerna om separering och överförbarhet i förordningen är det av avgörande betydelse att den centrala motparten kan realisera säkerheter (artikel 48). För att undvika dominoeffekter i förhållande till den centrala motparten och clearingmedlemmarna samt för att bevara förtroendet för finansmarknaden, bör således de olika säkerhetsobjekt som omfattas av förordningen kunna realiseras omedelbart vid säkerhetsställarens konkurs.

Enligt förordningen ska guld kunna användas som marginalsäkerhet (artikel 46.3 första stycket a). Guld omfattas dock inte av de säkerheter som i dag får realiseras omedelbart av gäldenären enligt 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen. Det innebär att borgenären (säkerhetsinnehavaren), om säkerheten innehas med handpanträtt, endast får sälja den på auktion (första stycket första meningen i lagrummet). Redan auktionsförfarandet i sig motverkar syftet med förordningen vad gäller snabb realisation. Dessutom får auktionen inte hållas tidigare än fyra veckor efter edgångssammanträdet, om konkursförvaltaren inte medger undantag. Därtill kommer att borgenären minst en vecka före försälj-

ningen ska ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen, vilket innebär en försening av försäljningen.

Det finns sammantaget skäl för att anpassa svensk rätt på så sätt att den är förenlig med förordningen. Guld som har ställts som säkerhet till en central motpart bör således få realiseras under samma förutsättningar som följer av finality-direktivet.

De närmare kraven på det guld som får användas som säkerhet följer av bilaga I till kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Där anges bl.a. att guldet ska ha formen av guldtackor som uppfyller en viss status. Guldtackorna ska vidare antingen ”innehas” direkt av den centrala motparten (dvs. finnas i den centrala motpartens omedelbara besittning) eller vara deponerade hos vissa centralbanker eller vissa kreditinstitut.

För närvarande används inte guld som säkerhet vid central motpartsclearing i Sverige. Trots det bör svensk rätt anpassas till förordningen.

Lagrådet konstaterar att en utgångspunkt för förslaget om avräkning är att ifrågavarande guld – liksom bl.a. finansiella instrument – alltid har ett lätt fastställbart marknadspris. Enligt Lagrådet kan det under sådana förhållanden diskuteras varför förslaget ska vara begränsat till guld som har ställts som säkerhet till en central motpart. I detta lagstiftningsärende finns det emellertid inte skäl för att överväga om anpassningarna i svensk rätt bör omfatta även guld som ställs som säkerhet i andra sammanhang.

Det finns inte heller utrymme för att överväga om andra tillgångar än guld som används som säkerhet ska kunna realiseras på nu aktuellt sätt.

Regeringens ställningstaganden innebär att det är fråga om en lagändring med ett begränsat tillämpningsområde. En naturlig utgångspunkt är därför att den aktuella lagändringen bör göras i lagstiftning på finansmarknadsområdet. I detta fall kan det dock finnas skäl att ändå genomföra lagändringen i konkurslagen. Den nuvarande bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen infördes som en följd av finalitydirektivet. Det kan vidare inte uteslutas att det på sikt kan finnas skäl att överväga om bestämmelsen bör omfatta guld som ställs som säkerhet generellt, utan begränsning till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det anförda innebär sammantaget att tillägget bör göras i konkurslagen.

Hänvisningar till S5-3-3

5.3.4. Bankgarantier som säkerhet

Regeringens bedömning: Svensk rätt möjliggör att säkerhet ställs genom bankgaranti på det sätt som förutsätts i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister och de delegerade förordningar som har antagits med stöd av förordningen.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: En bankgaranti innebär att en bank ställer sig som garant för en gäldenärs förpliktelse mot en borgenär.

Om gäldenären inte fullgör förpliktelsen, erhåller borgenären en fordran mot banken. På så sätt kan bankgarantier jämföras med borgensåtaganden. Till skillnad från säkerhetsrätterna panträtt och säkerhets-

överlåtelse är det således inte frågan om att gäldenären ställer honom eller henne tillhörig egendom som säkerhet. Att säkerheten består av en fordran på tredje man snarare än viss egendom innebär i sin tur att det är den tredje mannens kreditvärdighet som är av betydande intresse för borgenären. Under lång tid har därför just banker varit attraktiva som garanter, såväl i Sverige som internationellt.

Enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister får bankgarantier användas som säkerhet av s.k. ickefinansiella motparter (artikel 46.1). Med det avses, förenklat uttryckt, ett företag som är etablerat inom EU och som varken är en central motpart eller ett finansiellt företag såsom värdepappersföretag, kreditinstitut och försäkringsföretag (artikel 2.8 och 2.9).

Begreppet bankgaranti kan beteckna olika avtal vars närmare innehåll skiljer sig åt i betydande grad. De krav som gäller för att en bankgaranti ska få användas som marginalsäkerhet enligt förordningen preciseras emellertid i bilaga I till kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Det kan vara fråga om en garanti utställd av antingen en affärsbank eller av en centralbank. För affärsbankernas garantier anges bl.a. att de ska vara oåterkalleliga och villkorslösa. Vidare finns begränsningar för vilket koncernförhållande m.m. som banken får ha i förhållande till den icke-finansiella motpart som omfattas av garantin. Av betydelse är även att garantin helt ska omfattas av säkerheter. Säkerheten måste i sin tur omedelbart kunna utnyttjas av den centrala motparten och vara ”isolerad från konkurs” om clearingmedlemmen och garanten samtidigt skulle hamna på obestånd. Formuleringen ”isolerad från konkurs” får uppfattas som att sakrättsligt skydd för säkerheten ska finnas.

I Sverige torde bankgarantier vanligtvis ställas utan att borgenären samtidigt kräver säkerhet från banken. En annan sak är att banken ofta lär kräva säkerhet från gäldenären, i syfte att skydda sin regressfordran mot denne. Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innebär således i det perspektivet högre krav i fråga om säkerhet. Att garanten (banken) ställer säkerhet för sitt garantiåtagande liknar tredjemanspant, även om garantens säkerhet i formell mening avser den egna garantin och inte gäldenärens förpliktelser (jfr NJA 2000 s. 667). För att uppnå ett sakrättsligt skydd för den säkerhet som banken ställer, gäller samma regler som i övrigt vid pantsättning och säkerhetsöverlåtelse (se avsnitt 5.3.2). Det innebär att svensk rätt gör det möjligt för berörda aktörer att uppfylla den delegerade förordningens krav på säkerhet för bankgarantier från affärsbanker. Detsamma gäller kraven på garantier som ställs ut av centralbanker. Sammantaget saknas det således behov av några lagstiftningsåtgärder i nu aktuellt hänseende.

Näringsrättsliga bestämmelser om garantiförbindelser och liknande åtaganden för kreditinstitut finns i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.

5.3.5. Centrala motparters rätt att förfoga över marginalsäkerheter

Regeringens förslag: En central motpart enligt förordningen om

OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som vill ingå

ett avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att den centrala motparten ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet, ska inte behöva ingå ett skriftligt avtal enligt bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument.

Om pantsättning sker till en central motpart enligt förordningen, ska inte pantsättarens rätt till panten påverkas av att den centrala motparten får disponera över panten på det sätt som anges i förordningen.

Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Enligt promemorians förslag ska kraven i artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister vara uppfyllda för att formkravet inte ska gälla.

Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Svenska Fondhandlareföreningen anför dock, med instämmande av

Svenska Bankföreningen, att föreningen inte är helt övertygad om att det krävs ett undantag från formkravet avseende förfogande över finansiella instrument i lagen om handel med finansiella instrument. Fondhandlareföreningen anför även att det finns skäl att fråga sig vad som händer om säkerheter som omfattas av ett avtal av aktuellt slag inte hanteras enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Vidare anser föreningen att det är nödvändigt att principen att pantsättarens rätt till panten inte ska påverkas av en avtalad förfoganderätt gäller även för förvaltarregistrerade finansiella instrument. Sveriges advokatsamfund anför att de tillgångar som benämns ”kontantinsättningar” i artikel 47 i förordningen i själva verket är banktillgodohavanden, dvs. fordringar på en bank. Vidare anför Advokatsamfundet att pantsättarens äganderätt i betydande grad begränsas genom pantsättning samt att det EU-rättsliga äganderättsbegreppet inte motsvarar dess funktionella betydelse i svensk rätt. Nasdaq OMX Stockholm AB anför att det föreslagna undantaget från formkravet avseende förfogande över finansiella instrument är nödvändigt eftersom många clearingmedlemmar på den svenska marknaden inte står under

Finansinspektionens tillsyn.

Skälen för regeringens förslag

Nyttjanderätt och separationsrätt

Enligt artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska en central motpart ha ”nyttjanderätt” knuten till de marginalsäkerheter och bidrag till obeståndsfonden som ställs genom ett avtal om finansiell säkerhet, i den mening som avses i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet. Det gäller under förutsättning att användningen av dessa arrangemang (”nyttjanderätten”) föreskrivs i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser och att clearingmedlemmen skriftligen accepterar bestämmelserna. Vidare ska den centrala motparten ”offentliggöra denna nyttjanderätt” och utöva den enligt reglerna i artikel 47 i förordningen.

Avtal om finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet motsvarar närmast panträtt i svensk rätt. Enligt definitionen i artikel 2.1 c ska den fulla eller kvalificerade äganderätten till säkerheten eller den fulla rätten

att utnyttja denna kvarstå hos säkerhetsställaren. I linje med svensk rätt kan således en omfattande förfoganderätt för säkerhetsinnehavaren medföra att det inte längre rör sig om ett avtal av aktuellt slag. Såsom

Sveriges advokatsamfund berör kan visserligen säkerhetsställarens äganderätt sägas inskränkas genom att säkerhetsinnehavaren har panträtt i egendomen, eftersom panten kan tas i anspråk under vissa förutsättningar. Det rör sig emellertid om ett framtida och villkorat ianspråkstagande. Det bör dock hållas i minnet att EU-rättens äganderättsbegrepp till viss del har en annan innebörd än vad som följer av svensk rätt.

Begreppet nyttjanderätt i den svenska språkversionen av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister avviker från gängse språkbruk i svensk rätt vad gäller förfogande över säkerheter. I den engelska språkversionen används i stället begreppet ”right of use”. Det förekommer också i artikel 2.1 m i säkerhetsdirektivet och innebär då att säkerhetsinnehavaren får förfoga över säkerhetsobjektet såsom ägare i enlighet med villkoren i avtalet. Motsvarande begrepp i den svenska språkversionen av säkerhetsdirektivet är förfoganderätt.

I fråga om begreppets innebörd i förordningen bör dock tolkningen i första hand ta sin utgångspunkt i artikel 47. Där anges att finansiella instrument som ställs som marginalsäkerhet eller utgör bidrag till obeståndsfonden i första hand ska ”deponeras” hos operatörer av avvecklingssystem för värdepapper som erbjuder fullständigt skydd (artikel 47.3). I andra hand får vissa andra mycket säkra arrangemang med auktoriserade finansinstitut användas. De närmare kraven på detta andrahandsalternativ preciseras i artikel 44 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Som framgår av avsnitt 5.3.2 registreras pantsättning av finansiella instrument enligt svensk rätt genom kontoföring hos den centrala värdepappersförvararen, Euroclear Sweden AB. Det bolaget är även administratör (systemoperatör) av ett avvecklingssystem.

Det framstår inte som helt klart vad som avses med att instrumenten ska ”deponeras” på så sätt, dvs. om det innebär något annat än att den centrala värdepappersförvararen ska registrera att instrumenten har pantsatts till förmån för den centrala motparten. Att det inte är fråga om att äganderätten ska övergå till den centrala motparten framgår av artikel 47.5. Det svenska begreppet ”deponera” talar för att depositarien inte själv får tillgodogöra sig eller annars förbruka den deponerade egendomen. I den engelska språkversionen av förordningen används emellertid begreppet ”shall be deposited” i fråga om finansiella instrument. Det kan jämföras med det som anges om ”cash deposits” i artikel 47.4. Med det senare begreppet torde i juridiskt språkbruk avses något annat än ”deposition” enligt svensk rätt, nämligen det som i vanligt språkbruk benämns överföring till eller insättning på ett bankkonto. Det kan därför anföras att engelskans ”deposit” betecknar det som med svenskt juridiskt språkbruk betecknas ”försträckning”. En försträckning ger upphov till en fordran – försträckningsborgenären tar en kreditrisk på gäldenären, vilket deponenten inte gör avseende depositarien. Samtidigt förefaller, som nämnts ovan, artikel 47.5 innebära att äganderätten inte ska övergå till den centrala motparten och att det således inte är fråga om försträckning.

När det gäller det ovan redovisade andrahandsalternativet, kan det komma i fråga att ”deponera” instrumenten hos bl.a. vissa kreditinstitut

och finansinstitut. I sådana fall rör det sig sannolikt inte om att panträtten endast registreras på sedvanligt sätt. Snarare förefaller reglerna i den delegerade förordningen innebära att dessa institut ska kunna förfoga över instrumenten.

Förordningen och kommissionens delegerade förordning innehåller regler om ”kontantinsättningar” och liknande begrepp (jfr ovan angående ”cash deposits”). Det som avses är inte kontanter i bemärkelsen sedlar och mynt. I stället avses, som Advokatsamfundet anför, tillgodohavanden på bankkonton och andra liknande enkla fordringar, vilka i svensk rätt har benämnts valuta eller betalningsmedel (se avsnitten 5.5.2 och 7.3). I fråga om valuta som säkerhet, används i praktiken säkerhetsöverlåtelse vid central motpartsclearing i Sverige. Det torde dock inte finnas något hinder i svensk rätt mot pantsättning av sådana tillgångar.

Även om innebörden av de ovan berörda reglerna inte är helt klar, talar övervägande skäl för att avsikten med artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är att tillförsäkra den centrala motparten en något vidare förfoganderätt över panten än vad som följer av säkerhetsdirektivet. En sådan förfoganderätt kan innebära att säkerhetsställarens separationsrätt sätts på spel (se Lagrådets uttalanden vid genomförandet av säkerhetsdirektivet, refererade i avsnitt 5.3.2), även om rättsfallet NJA 2009 s. 79 talar för att förfoganderätten i sig inte har betydelse för separationsrätten, om inte förfoganderätten utnyttjas. Från ett svenskt perspektiv är det dock inte enbart förfoganderätten i sig som är problematisk, utan även möjligheten att förfoganderätten utnyttjas i viss mån. I ett sådant fall går separationsrätten förlorad, även med beaktande av de principer som Högsta domstolen har uppställt i det omnämnda rättsfallet. Vidare bör det undvikas att en närmare granskning av avtalsvillkoren ska krävas för att det ska stå klart att separationsrätten består. I det sammanhanget innebär osäkerheten kring tolkningen av artikel 39.8 en komplicerande faktor.

Lagrådet anser att behovet av en bestämmelse som säkerställer att pantsättarens rätt till panten inte ska påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i artikel 47 i förordningen synes vara obefintligt och avstyrker förslaget (5 kap. 2 c § lagen om handel med finansiella instrument i lagrådsremissens förslag). Lagrådet anser däremot att artikel 39.8 i förordningen synes innebära en mycket långtgående förfoganderätt, men att den föreslagna bestämmelsen ändå inte tar upp den tidigare kontroversiella frågan huruvida en panthavares långtgående eller rentav fria förfoganderätt för egen räkning över panten medför att pantsättaren saknar separationsrätt även om panthavaren inte har företagit något förfogande. Enligt Lagrådet är det emellertid genom rättsfallet NJA 2009 s. 79 numera klarlagt att pantsättaren trots ett sådant förfogandemedgivande behåller sin separationsrätt fram tills förfogande sker, om panten kan identifieras hos panthavaren, dvs. inte är sammanblandad med panthavarens egen egendom av samma slag. Lagrådet anser att det, fastän det inte framgår av domskälen, dessutom får förutsättas att panthavaren inte har tillåtits att förfoga över panten om han är insolvent.

Syftet med förslaget är att undanröja den osäkerhet som kan finnas beträffande pantsättarens rätt till panten med anledning av nyttjanderätt som avses i artikel 39.8 i förordningen. Enligt regeringens uppfattning är

det viktigt att det är tydligt för de berörda – och då både för svenska och utländska företag – vilka regler som gäller enligt svensk rätt på detta område. Det finns därför starka skäl som talar för att osäkerheten kring frågan åtgärdas genom lagreglering. Regeringen anser att nämnda rättsfall inte är tillräckligt för att skapa den klarhet som behövs. Detta gäller inte minst om det för en sådan tolkning av rättsfallet, som Lagrådet gör gällande, ställs upp ytterligare förutsättningar utöver dem som framgår av domskälen.

Därför finns det skäl att i lagen om handel med finansiella instrument förtydliga att ett sådant begränsat förfogande som avses i förordningen inte innebär att säkerhetsställarens sakrättsliga skydd (separationsrätt) upphör. Med anledning av Lagrådets synpunkter anser regeringen dock att det i lagbestämmelsen bör hänvisas till artikel 39.8 i förordningen som i förslaget i promemorian i stället för till artikel 47 som i lagrådsremissens förslag.

Formkrav för förfoganderätt

Som framgår ovan är ett företag som står under Finansinspektionens tillsyn i allmänhet skyldigt att följa vissa formkrav i lagen om handel med finansiella instrument om någon annan än ägaren ska ha rätt att förfoga över ett finansiellt instrument för egen räkning (3 kap. 1 §). Bestämmelserna gäller inte om företagets motpart är exempelvis ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller ett motsvarande utländskt företag inom EES som står under betryggande tillsyn av en myndighet eller annat behörigt organ, Riksgäldskontoret, Riksbanken eller ett kreditinstitut av visst slag.

Beträffande marginalsäkerheter till centrala motparter är visserligen sådana motparter företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller en utländsk myndighet. Det gäller även bl.a. kreditinstitut, som också undantas uttryckligen från formkraven (3 kap. 1 § andra stycket 5 nämnda lag). Som Svenska Fondhandlareföreningen anför kan det därför ifrågasättas om någon lagändring krävs. Regeringen instämmer i Fondhandlareföreningens uppfattning att det inte krävs någon lagändring i fråga om clearingmedlemmar som är undantagna från formkravet på grund av att de är exempelvis kreditinstitut. Den andra avtalsparten i ett avtal av aktuellt slag kan dock i vissa fall vara en icke-finansiell motpart som inte uppfyller kraven för undantag från nämnda bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument. Vad som avses med icke-finansiella motparter utvecklas i ett dokument som finns på kommissionens webbplats (EMIR: Frequently Asked Questions, av den 18 december 2013, s. 7–8). Av dokumentet framgår bl.a. att kommuner och landsting under vissa förutsättningar är att betrakta som icke-finansiella motparter. Vid slutkundsclearing kan såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden ställas till den centrala motparten av en clearingmedlems kund, snarare än av medlemmen själv. Nasdaq OMX Stockholm

AB anför att det föreslagna undantaget är nödvändigt eftersom många clearingmedlemmar på den svenska marknaden inte står under Finansinspektionens tillsyn. I en sådan situation finns det således bestämmelser i svensk rätt som ställer upp krav som går utöver dem i förordningen om

OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Enligt rege-

ringens uppfattning bör det därför göras ett tillägg i lagen om handel om finansiella instrument som tydliggör att skriftlighetskravet inte ska tillämpas då säkerheter ställs till en central motpart enligt förordningen. Det bör innefatta såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden.

Översyn av kontoföringslagen Svenska Fondhandlareföreningen anför, med instämmande av Svenska Bankföreningen, att promemorian visar att det finns ett behov av att se över kontoföringslagen, och då särskilt reglerna om förvaltarregistrering.

Enligt Fondhandlareföreningens mening är det mycket lämpligt att i samband med den anpassning av svensk rätt som kommer att behöva göras med anledning av den kommande EU-förordningen om förbättrad värdepappersavveckling och om värdepapperscentraler göra en genomgång av kontoföringslagen (se förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om förbättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiv 98/26/EG, KOM[2012] 73 slutlig). Enligt regeringens uppfattning bör det inte i förevarande lagstiftningsärende göras någon allmän översyn av kontoföringslagen. Det saknas också beredningsunderlag i den frågan. Som Fondhandlareföreningen anför kan det dock finnas skäl att återkomma till den frågan i ett annat sammanhang.

5.4. Separering, överförbarhet och obeståndsförfaranden

5.4.1. Syfte och innehåll

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innehåller regler om separering och överförbarhet av tillgångar och positioner som en central motpart innehar för olika clearingmedlemmars och deras kunders räkning (artikel 39). Syftet är att det ska vara möjligt att överföra positioner och tillgångar som tillhör kunder till en clearingmedlem på obestånd till en solvent clearingmedlem enligt reglerna för obeståndsförfaranden (skäl 64 och artikel 48.4). Med tillgångar avses här säkerheter som innehas i syfte att täcka en viss position, t.ex. i ett derivatkontrakt. Alternativt ska kundernas positioner kunna avvecklas (realiseras) på ett ordnat sätt och överskjutande säkerhet kunna återlämnas. Genom regler om separering och överförbarhet skyddas således kunderna till de clearingmedlemmar som clearar OTCderivat via centrala motparter. Den insolventa clearingmedlemmens egna positioner ska också kunna avvecklas vid insolvens (artikel 48.4).

5.4.2. Separering

Regeringens bedömning: Svensk rätt är förenlig med reglerna om separering av clearingmedlemmars och kunders tillgångar och posi-

tioner i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Svenska

Fondhandlareföreningen, med instämmande av Svenska Bankföreningen, samt Svensk Försäkring och Sveriges advokatsamfund är dock kritiska till att frågor om återpantsättning inte behandlas i förevarande lagstiftningsärende trots att rättsläget är oklart i det avseendet.

Skälen för regeringens bedömning: Graden av skyddsnivå för clearingmedlemmarnas kunder är beroende av vilken nivå av separering som väljs. Centrala motparter och clearingmedlemmar ska erbjuda kunderna ett val mellan två huvudsakliga kontostrukturer – separering av kunders samlingskonton respektive enskild kundseparering (artikel 39.5).

Reglerna om separering av kunders samlingskonton gör det möjligt att separera clearingmedlemmens tillgångar och positioner från tillgångar och positioner som innehas för clearingmedlemmens kunders räkning genom separata register och separat bokföring hos den centrala motparten (artikel 39.2). Ett sådant samlingskonto för kunder benämns ibland omnibuskonto. Beträffande ett sådant konto gäller alltså separeringen mellan clearingmedlemmen och dess kunder, men de olika kundernas tillgångar och positioner separeras inte sinsemellan. Det kan jämföras med förvaltarregistrering av finansiella instrument hos Euroclear Sweden AB, då det av det avstämningsregister som Euroclear för framgår att t.ex. en viss bank innehar vissa finansiella instrument för kunds räkning, utan att kundens identitet anges (se avsnitt 4.3.4). För omnibuskonton gäller att samtliga kunder ska utse en alternativ clearingmedlem, till vilken tillgångarna (säkerheterna) och positionerna på kontot kan överflyttas för det fall att den ursprungliga clearingmedlemmen hamnar på obestånd (artikel 48.5).

Bland omnibuskonton kan en distinktion göras mellan å ena sidan bruttoomnibuskonton och å andra sidan nettoomnibuskonton. I det förra fallet, vid slutkundsclearing (agent clearing), ställs säkerheter från kunderna till den centrala motparten (se avsnitt 4.3.3). I det senare fallet, vid medlemsclearing (principal clearing), ställer kunderna säkerhet till clearingmedlemmen. Denne kan då ställa säkerhet som täcker kundernas sammantagna nettoposition på nettoomnibuskonton, varvid kundernas övriga säkerheter behålls av clearingmedlemmen. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister utesluter således inte att säkerhet ställs såväl av clearingmedlemmen som av kunden själv.

Om clearingmedlemmen själv ställer säkerhet, har denne rimligtvis av naturliga skäl krävt motsvarande säkerhet från sin kund. I sådana fall ”speglas” således rättsförhållandet mellan clearingmedlemmen och den centrala motparten av ett motsvarande rättsförhållande mellan clearingmedlemmen och kunden. Speglingen gäller inte bara säkerheterna, utan även det avtal som säkerheten avser – exempelvis ett derivatkontrakt (jfr Svenska Fondhandlareföreningens s.k. ICA-avtal, 2013-07-08, s. 1 [C]). I viss utsträckning kan clearingmedlemmen även återanvända en av kunden ställd säkerhet genom återpantsättning (se 3 kap. 3 § lagen om

handel med finansiella instrument). Det råder emellertid osäkerhet om bestämmelserna om återpantsättning avser att panträtten pantsätts, att panten pantsätts på nytt eller båda dessa företeelser (se Staffan Myrdal, Återpantsättning, 2005, s. 507–534, Svenska Fondhandlareföreningens remissvar avseende departementspromemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister [Ds 2012:39] [dnr Fi2012/3270] samt Lagrådets yttrande i prop. 2004/05:30 s. 124127). Kommissionen väntas inom något eller några år lägga fram ett förslag som berör återpantsättning av finansiella instrument (förslaget har arbetsnamnet Securities Law Legislation, se kommissionens webbplats ec.europa.eu/internal_ market/financial-markets/securities-law/index_en.htm). Det finns varken av tidsskäl eller med hänsyn till beredningsunderlaget förutsättningar för att närmare behandla frågan om återpantsättning i förevarande lagstiftningsärende. Regeringen instämmer dock i synpunkterna från

Svenska Fondhandlareföreningen, Svensk Försäkring och Sveriges advokatsamfund om att det är angeläget att det inte råder någon oklarhet om återpantsättning enligt svensk rätt. Det gäller särskilt med hänsyn till återpantsättningens betydelse på finansmarknaden. Det finns därför skäl att återkomma till den frågan i ett annat sammanhang.

Om en central motpart i stället tillämpar enskild kundseparering i förhållande till en viss clearingmedlem, ska det enligt förordningen vara möjligt att särskilja en kunds tillgångar och positioner från dem som innehas för andra kunders räkning. Det möjliggörs genom separata register och separat bokföring hos den centrala motparten (artikel 39.3). I en obeståndssituation ska även sådana kunders tillgångar och positioner överflyttas från den insolvente clearingmedlemmen till en solvent clearingmedlem på ett liknande sätt. Eftersom den enskilde kundens tillgångar och positioner kan särskiljas, gäller dock att det är den enskilde kunden som ska bestämma till vilken clearingmedlem som överföringen ska göras och som slutligen ska begära att överföringen genomförs (artikel 48.6).

Även vid enskild kundseparering är det möjligt att kunden ställer säkerhet direkt till den centrala motparten – då slutkundsclearing tillämpas. Om i stället medlemsclearing används, ställs säkerhet av kunden till clearingmedlemmen, som därefter ställer säkerhet till den centrala motparten. I vilken utsträckning det kan röra sig om samma egendom som pantsätts på nytt (återpantsättning) eller inte beror på om återpantsättning är möjlig eller inte (se ovan).

Vid sidan av de ovan berörda kundkonton som kan förekomma, kan en clearingmedlem även ha konton som avser handel för egen räkning.

För samtliga konton hos en central motpart gäller att tillgångar och positioner som redovisas på ett konto inte får sammanblandas med tillgångar och positioner på ett annat konto. Vidare är det inte tillåtet med nettning av positioner på olika konton eller att tillgångar som avser positioner på ett konto exponeras för förluster på ett annat konto (artikel 39.9).

I praktiken kan det antas att en förutsättning för att en clearingmedlem accepterar ett avtalsvillkor om överföring av positioner hänförliga till en annan clearingmedlems kunder är att även de motsvarande säkerheterna (tillgångarna) överflyttas, alternativt att nya säkerheter av tillfredsställande slag ställs. I tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2) finns regler för

beräkningen av det s.k. exponeringsvärdet för kreditinstitut och värdepappersbolag i nu aktuellt avseende (artiklarna 303.5 och 304.2).

I den mån en kund ställer säkerhet direkt till den centrala motparten påverkas inte kundens rätt till säkerheten av clearingmedlemmens insolvens. Den centrala motparten har då i vissa fall, nämligen vid pantsättning, mottagit egendomen för kundens räkning. Om pantsättningen avser betalningsmedel är lagen om redovisningsmedel tillämplig enligt dess ordalydelse. Gäller det i stället annan lös egendom, tillämpas reglerna i den lagen analogiskt. I fråga om pantsättning av finansiella instrument gäller enligt bestämmelserna i kontoföringslagen att det på avstämningskontot registreras att instrumenten är pantsatta till förmån för en viss panthavare (4 kap. 17 § 2). Vid pantsättning uppnås den i förordningen eftersträvade separeringen av kunders tillgångar från den centrala motpartens egna medel (artikel 39.2 i förordningen), oavsett om det gäller finansiella instrument eller annan pantegendom. Det gäller även om flera kunders medel förvaras på ett gemensamt omnibuskonto (se tredje stycket lagen om redovisningsmedel).

Om en kund ställer säkerhet direkt till den centrala motparten genom säkerhetsöverlåtelse, rör det sig inte om egendom som den centrala motparten har mottagit för annan med redovisningsskyldighet (se första stycket lagen om redovisningsmedel). Någon separationsrätt föreligger därför i regel inte i den centrala motpartens konkurs. Reglerna i förordningen behandlar emellertid clearingmedlemmens insolvens. En sådan insolvenssituation berör inte kundens eventuella rätt till återleverans av säkerhetsöverlåten egendom gentemot den centrala motparten. Svensk rätt hindrar då inte att reglerna i förordningen tillämpas på avsett sätt.

Vid medlemsclearing speglas kundens säkerhetsställande till clearingmedlemmen av ett motsvarande säkerhetsställande från clearingmedlemmen till den centrala motparten. Med utgångspunkt i svensk rätt kan detta bedömas som att clearingmedlemmen ställer säkerhet för egen räkning. Reglerna i förordningen utgår emellertid från att säkerheterna, såvida det inte rör sig om clearingmedlemmens handel för egen räkning, har mottagits av den centrala motparten för clearingmedlemmens kunders räkning (artikel 39.2 och 39.3). Med ”kunders räkning” avses inte nödvändigtvis samma sak som uppdrag för en annan persons räkning enligt 1 § första stycket kommissionslagen. Reglerna i förordningen medger att egendomen avskiljs från den centrala motpartens egna medel enligt bestämmelserna i lagen om redovisningsmedel.

Frågan om vilken rätt som kunden har till säkerheter som ställts till clearingmedlemmen vid medlemsclearing och i vilken uträckning en annan clearingmedlem kan överta dennes rättigheter och skyldigheter i förhållande till kunden berörs i avsnitt 5.4.5.

Sammantaget görs bedömningen att svensk rätt är förenlig med reglerna om separering i förordningen.

Reglerna om separering är av särskild betydelse för kreditinstitut och värdepappersbolag vid tillämpningen av tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2). För ett sådant institut eller ett bolag som är kund till en clearingmedlem beror tillämpningen av reglerna i tillsynsförordningen på om reglerna i förordningen OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (artiklarna 303.4 a och 305.2 a i

tillsynsförordningen). Institutets eller bolagets tillgångar (säkerheter) och positioner ska kunna urskiljas och separeras i enlighet med artikel 39 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister för att kapitalbaskraven ska kunna beräknas på ett visst sätt. Separeringen gäller i förhållande till såväl den centrala motparten som dennes övriga kunder. Denna separering ska leda till att tillgångarna och positionerna är ”konkursskyddade”, vilket i korthet innebär att de är skyddade mot tredje mans anspråk (artikel 300.1). I den engelska språkversionen av förordningen används begreppet bankruptcy remote. Ett sådant förfarande förutsätter att institutet eller bolaget har valt enskild kundseparering. Förutsatt att enskild kundseparering har valts, bedöms svensk rätt uppfylla kraven i tillsynsförordningen.

Hänvisningar till S5-4-2

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 5.4.5

5.4.3. Obeståndsförfaranden och överföring

En central motpart är skyldig att ha ”detaljerade förfaranden” som ska tillämpas när en clearingmedlem inte följer reglerna för verksamheten (artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Om en clearingmedlem hamnar på obestånd, ska den centrala motparten agera snabbt för att begränsa förluster och likviditetspåfrestningar. Efter vissa underrättelser och kontroller, ska den centrala motparten genomföra de obeståndsförfaranden som följer av dess verksamhetsbestämmelser eller liknande regelverk.

Om clearingmedlemmen i fråga blir insolvent, ska tillgångarna och positionerna på samtliga kunders begäran överflyttas till en annan, solvent, clearingmedlem som kunderna har utsett. En clearingmedlems insolvens ska således påverka en annan clearingmedlem så lite som möjligt. En överföring förutsätter dock att den solventa clearingmedlemmen har samtyckt till det genom ett tidigare avtal. Något samtycke från den insolventa clearingmedlemmen krävs däremot inte. Om överföringen till den solventa clearingmedlemmen inte har ägt rum inom en i förväg fastställd tid för överföring som anges i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, får den centrala motparten vidta alla åtgärder som är tillåtna i verksamhetsbestämmelserna för att aktivt hantera sin risk i förhållande till dessa positioner, inbegripet att realisera de tillgångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen på obestånd för dennes kunders räkning (artikel 48.5).

I det följande (avsnitten 5.4.4–5.4.9) ska det prövas i vilken utsträckning svensk rätt är förenlig med de olika reglerna i förordningen avseende obeståndsförfaranden och överföring.

5.4.4. Slutavräkning

Regeringens förslag: Ett villkor om att förpliktelser mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, ska gälla mot konkursboet och borgenärerna i konkursen, om

avräkningen sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Svenska Fondhandlareföreningen erinrar dock, med instämmande av

Svenska Bankföreningen, om vad föreningen tidigare anfört om behovet av skydd även för s.k. indirekta clearingmedlemmar och andra kunder till clearingmedlemmar (se t.ex. föreningens remissyttrande över promemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister [Ds 2012:39]). Nu aktuellt skydd skulle kunna uppnås genom den av föreningen föreslagna utvidgningen av skyddsberättigade deltagare i clearing- och avvecklingssystem.

Skälen för regeringens förslag: Avräkning av förpliktelser mellan två parter (nettning) kan göras inom ramen för ett avtalsförhållande. Någon generell reglering av nettning i lag finns inte. Däremot har s.k. slutavräkning (på engelska close out netting) reglerats i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller enligt bestämmelsen mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler. Bestämmelsen har verkan även i förhållande till offentligt ackord under företagsrekonstruktion, vilket dock är av underordnad betydelse i fråga om clearingmedlemmar. Av 1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion följer nämligen att banker och värdepappersbolag m.fl. företag inte omfattas av bestämmelserna i lagen.

Bestämmelsen reglerar således slutavräkning vad gäller såväl bilaterala avtalsförhållanden utanför clearing- och avvecklingsverksamhet som multilateral slutavräkning inom avvecklingssystem. Bakgrunden till bestämmelsen är att det tidigare ansågs föreligga ett särskilt problem vad gäller partsbyte i samband med en obeståndssituation. Konkursboet har i regel inte någon skyldighet att fullgöra gäldenärens åtaganden, men får inträda i ett avtal genom att ta över gäldenärens rättigheter och förpliktelser (63 § köplagen [1990:931]).

Frågan behandlades i Clearingutredningens betänkande (SOU 1993:114). Utredningen gjorde bedömningen att beaktansvärda skäl talar för att ett avtal om avräkning normalt sett är bindande för konkursboet. Konkursboet skulle således genom avtalet sakna inträdesrätt. Därigenom minskas risken för att konkursförvaltaren väljer att inträda i avtal som bedöms som förmånliga samtidigt som övriga avtal annulleras (s.k. cherry-picking). Utredningen ansåg emellertid att frågan var så pass svårbedömd att en bestämmelse i lag krävdes för att uppnå tillräcklig säkerhet, särskilt i internationella förhållanden (SOU 1993:114 s. 261– 263). Även regeringen ansåg att det var angeläget att svensk rätt är entydig vad gäller nettningsavtals juridiska hållbarhet (prop. 1994/95:130 s. 16).

Nettning i avtalsförhållanden utanför clearing- och avvecklingsverksamhet berörs inte av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. I fråga om slutavräkning inom avvecklingssystem uppkommer däremot frågan om en ändring i svensk rätt behövs på grund av regleringen av centrala motparter i förordningen. Begreppet anmält avvecklingssystem definieras i 2 § avvecklingslagen. Avvecklingssystem administreras vanligtvis av en clearingorganisation eller en central värdepappersförvarare (4 och 6 §§ samma lag). Med clearingorganisation avses i sin tur ett företag som har fått tillstånd enligt 19 kap. lagen om värdepappersmarknaden eller enligt reglerna i förordningen (1 kap. 5 § 5 lagen om värdepappersmarknaden). En central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är således en clearingorganisation enligt svensk rätt. För att kunna beviljas auktorisation ska den centrala motparten vara anmäld som administratör av ett avvecklingssystem enligt reglerna i finality-direktivet (artikel 17.4 i förordningen). Det kan mot den bakgrunden hävdas att centrala motparter enligt förordningen redan omfattas av bestämmelsen om slutavräkning inom avvecklingssystem enligt 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument.

Emellertid reglerar förordningen även clearingmedlemmars och deras kunders ställning i fråga om central motpartsclearing. Den krets av företag som kan uppfylla de krav som ställs på clearingmedlemmar i artikel 37 i förordningen överensstämmer inte nödvändigtvis med den krets av företag som får vara deltagare i ett avvecklingssystem enligt 8 § avvecklingslagen. Begreppet kund i förordningen omfattar alla företag med en avtalsrelation till en central motparts clearingmedlem som gör det möjligt för företaget att cleara sina transaktioner via den centrala motparten (artikel 2.15). En kund kan dock också ha en avtalsrelation direkt med den centrala motparten. Även en sådan avtalsrelation bör omfattas av möjligheterna till slutavräkning. Möjligheterna till slutavräkning i fall av konkurs vid central motpartsclearing enligt reglerna i förordningen har betydelse för möjligheten att överflytta det kvarvarande värdet av positionerna på ett visst konto.

Övervägande skäl talar således för att det i bestämmelsen om slutavräkning i lagen om handel med finansiella instrument uttryckligen bör anges att den gäller även de aktörer som omfattas av förordningen. Ett villkor om att förpliktelser mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, ska således gälla mot konkursboet och borgenärerna i konkursen, om avräkningen sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser. Det bör inte krävas att det finns ett avtal mellan samtliga dessa tre aktörer. I praktiken kan det vara frågan om ett avtal mellan clearingmedlemmen och dennes kund eller clearingmedlemmen och den centrala motparten.

Övriga frågor om skydd för s.k. indirekta clearingmedlemmar och andra kunder till clearingmedlemmar bör övervägas i ett annat sammanhang.

5.4.5. Överföring av tillgångar och positioner

Regeringens förslag: Har en clearingmedlem godtagit ett avtalsvillkor om att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, ska villkoret gälla mot den förstnämnda clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer.

Sådana tillgångar och positioner ska anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo endast när det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör.

Regeringens bedömning: Någon ändring i kommissionslagen behövs inte.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorians förslag anges det dock inte att inte heller positioner som en clearingmedlem innehar för kunders räkning ingår i clearingmedlemmens konkursbo i de fall som avses med förslaget.

Vidare framgår det endast av författningskommentaren i promemorian att tillgångar och positioner likväl kan anses tillhöra konkursboet om det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör.

Remissinstanserna har inget att erinra mot förslaget eller bedömningen. Göta hovrätt anför dock att det bör övervägas om inte det bör framgå uttryckligen av lagtexten att de tillgångar och positioner som enligt huvudregeln inte ska anses tillhöra konkursboet likväl kan anses tillhöra boet, om de inte kan återlämnas till kunderna. Svenska Fondhandlareföreningen anser, med instämmande av Svenska Bankföreningen, att förslaget bör förtydligas på två sätt. Dels bör inte heller positioner som en clearingmedlem innehar för kunders räkning ingå i clearingmedlemmens konkursbo i de fall som avses med förslaget. Dels bör lagtexten utformas med hänvisning till en överflyttning i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsregler, eftersom det är oklart vilket avtal som avses med förslaget. Enligt Fondhandlareföreningen skulle en alternativ lydelse kunna vara följande: Överföring av en kunds tillgångar och positioner från en clearingmedlem till en annan medlem som har skett enligt den centrala motpartens verksamhetsregler och enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister gäller mot den förra clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Föreningen anser vidare att förhållandet mellan de EUrättsakter som reglerar värdepappersmarknaden och kommissionslagen bör ses över. Nasdaq OMX Stockholm AB anser i motsats till Fondhandlareföreningen att det är bra att promemorians förslag är knutet till ”avtalsvillkor” och inte den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, eftersom andra slags avtal än verksamhetsbestämmelserna kan vara av intresse. Bolaget anser också att det bör övervägas om skyddet i fråga om överföring av tillgångar och positioner även bör gälla vid indirekt clearing.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Avtalsvillkor och sakrättslig verkan

Reglerna om obeståndsförfaranden förutsätter att tillgångar och positioner som en clearingmedlem på obestånd innehar för kunders räkning ska kunna överflyttas till en annan clearingmedlem (artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Denna överföring kan beskrivas som att den ställning som en clearingmedlem har i en rad olika avtal övertas av en annan clearingmedlem, s.k. partssuccession (på engelska novation). Som framgår av avsnitt 5.4.2 kan det bland de tillgångar som ”innehas för kundernas räkning” finnas säkerhet som i formell mening ägs av clearingmedlemmen själv. Innebörden av ”för kundernas räkning” och liknande uttryck i förordningen är således inte per automatik densamma som i 1 § första stycket kommissionslagen. I princip står det en clearingmedlem fritt att avtala om att överlåta sina tillgångar (säkerheter) och positioner i t.ex. derivatkontrakt till någon annan (se dock avsnitt 5.4.6 angående förverkande av ställd säkerhet).

Reglerna om obeståndsförfaranden i förordningen tar sin utgångspunkt i att det är den centrala motparten som ”förklarar att clearingmedlemmen har hamnat på obestånd” efter att denne inte längre följer den centrala motpartens deltagandekrav. Att tillämpa obeståndsförfarandena kan således bli aktuellt även före det att clearingmedlemmen har försatts i konkurs. I praktiken torde det inte kunna bli aktuellt med företagsrekonstruktion avseende en clearingmedlem (av 1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion följer att banker och värdepappersbolag m.fl. företag inte omfattas av bestämmelserna i lagen). En konkurssituation kan jämföras med avtalsbrott i förhållande till den centrala motparten. Ett sådant avtalsbrott torde dock i praktiken tyda på att clearingmedlemmen är eller inom kort kommer att bli insolvent i den mening som avses i 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen.

Det kan inte uteslutas att obeståndsförfaranden enligt förordningen inleds först efter det att en clearingmedlem försatts i konkurs, t.ex. efter en konkursansökan från clearingmedlemmen själv (jfr 2 kap. 7 § konkurslagen). I en sådan situation måste de villkor om överföring av tillgångar (säkerheter) och positioner som clearingmedlemmen accepterat, antingen i ett särskilt avtal eller genom att godkänna den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, gälla även gentemot konkursförvaltaren och borgenärerna i konkursen. Det gäller inte minst då det uttryckligen anges i förordningen att en sådan överföring ska göras utan samtycke från clearingmedlemmen på obestånd (artikel 48.5 och 48.6). För att reglerna i förordningen ska kunna tillämpas på avsett sätt får det inte uppkomma en situation där konkursförvaltaren väljer att träda in i t.ex. vissa derivatkontrakt och vissa avtal om ställande av säkerhet, samtidigt som förvaltaren avstår från andra avtal (jfr 63 § köplagen). Det gäller särskilt rätten att återfå egendom som har säkerhetsöverlåtits till den centrala motparten.

Lagrådet anser att när tillgångar och positioner innehas i eget namn för annans räkning utgör kommissionslagen inte en komplikation utan den innehåller tvärtom de bestämmelser som medför att ifrågavarande tillgångar och positioner, om de hållits avskilda, inte ingår i den insolventa

clearingmedlemmens konkursbo. Detta innebär enligt Lagrådet att en överföring enligt artikel 48 i förordningen inte medför några sakrättsliga problem och att konkursboets rådighet därför inte behöver skäras av. Enligt regeringens uppfattning bör man emellertid inte utgå från att kommissionslagen alltid är tillämplig på clearingtjänster vid handel med derivatkontrakt, och oavsett hur handeln och clearingen går till. Sådana clearingtjänster innefattar flera komplicerade led av tjänster och kan gå till på olika sätt. Förordningen syftar till att skydda kundernas tillgångar och positioner vid en clearingmedlems konkurs. Regeringen anser därför att det är viktigt att det är tydligt för de berörda – och då både för svenska och utländska företag – vilka regler som gäller enligt svensk rätt på detta område. Om en clearingmedlem skulle bli insolvent, får det inte råda någon osäkerhet om vad som gäller utan situationen måste kunna hanteras ytterst skyndsamt. I annat fall kan en sådan situation leda till att stabiliteten i det finansiella systemet riskeras. Det finns således starka skäl som talar för lagreglering.

Sammantaget anser regeringen att en bestämmelse bör införas i lagen om handel med finansiella instrument i syfte att reglera den ovan berörda överföringen eller partssuccessionen i sakrättsligt hänseende och därigenom avskära konkursboet från rådighet över de avtal som berörs.

Frågan är då hur en sådan bestämmelse bör utformas lagtekniskt. Den kan t.ex. ta sikte på att den centrala motpartens åtgärder enligt reglerna om obeståndsförfaranden i förordningen ska gälla gentemot clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. En sådan lösning ger dock den centrala motparten en vidsträckt befogenhet att bestämma om rättigheter och skyldigheter för enskilda, med rättsverkan för tredje man. Det framstår som mer lämpligt att i stället knyta bestämmelsen till de avtalsvillkor eller verksamhetsbestämmelser som clearingmedlemmen har godtagit. En sådan lösning överensstämmer också med den nuvarande bestämmelsen om slutavräkning i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Regeringen instämmer med Nasdaq OMX Stockholm AB såvitt gäller att bestämmelsen bör knytas till begreppet ”avtalsvillkor” snarare än en central motparts verksamhetsbestämmelser, vilket Svenska

Fondhandlareföreningen anser. Verksamhetsbestämmelserna kan givetvis i praktiken utgöra avtalsvillkor, främst i förhållandet mellan den centrala motparten och en clearingmedlem.

Lagrådet anser att förslaget ”ligger i närheten av otillåten implementering”. Enligt regeringens uppfattning innebär emellertid inte det faktum att en EU-förordning är direkt tillämplig i medlemsstaterna enligt sin lydelse att det inte är möjligt att med rättslig verkan komplettera reglerna i förordningen med bestämmelser i lag på så sätt som föreslås i denna proposition. Enligt regeringens bedömning innebär införandet av bestämmelser i lag om den sakrättsliga effekten av partssuccession inte något genomförande eller någon ändring av innebörden av reglerna i förordningen utan endast en komplettering av dem (jfr EU-domstolens dom den 21 december 2011 i mål C-316/10 Danske Svineproducenter mot Justitsministeriet). Förordningen anger inte uttryckligen effekten av övergången av clearingmedlems tillgångar och positioner till annan clearingmedlem, men däremot att centrala motparter och clearingmedlemmar ska tillförsäkras ett visst skydd. Förordningen måste därför kompletteras med bestämmelser som klargör den civilrättsliga innebörden av förordningen.

Regeringen anser därför att EU-rätten inte innebär något hinder mot de föreslagna bestämmelserna.

För tydlighets skull bör det i den nya bestämmelsen anges att tillgångar som omfattas av ett avtal om överföring inte anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen. Som Fondhandlareföreningen påpekar bör detsamma gälla positioner som innehas för kunders räkning. I enlighet med Göta hovrätts synpunkter bör det uttryckligen anges i bestämmelsen att tillgångar och positioner likväl kan anses tillhöra konkursboet, om det inte efter rimliga ansträngningar har gått att klarlägga till vilken kund de hör. Situationen att det inte går att härleda till vilken kund tillgångarna hör kan uppkomma vid omnibuskonton, dvs. konton på vilka det finns tillgångar som hör till flera olika kunder (se avsnitt 5.4.9). Situationen då det skulle kunna vara svårt att härleda rätt ägare till tillgången är närmast att jämföra med när finansiella instrument är förvaltarregistrerade enligt kontoföringslagen. I det fallet ska det av förvaltarens räkenskaper framgå vilken kund som äger instrumenten. Det som bör vara avgörande för kraven på ansträngningarna i förevarande situation är om det med ledning av den centrala motpartens räkenskaper eller de räkenskaper från clearingmedlemmen som finns i behåll efter det att denne har försatts i konkurs är möjligt att härleda kunden i fråga, alternativt om kunden själv kan styrka sin rätt på något sätt.

Lagrådet anser att förslaget medför en mer långtgående separationsrätt för kunderna än vad som gäller i allmänhet enligt svensk rätt fastän detta inte synes påkallat av förordningen. En ändring av denna grundregel bör enligt Lagrådets mening inte göras utan ingående överväganden. Lagrådet avstyrker därför förslaget (5 kap. 2 § tredje stycket i lagrådsremissens förslag). Regeringens avsikt med förslaget är att säkerställa kundernas separationsrätt. Det framgår också uttryckligen av förordningen att det är ett av syftena med regelverket (artikel 48.7). Behovet av svensk lagreglering i detta avseende bör emellertid också ses utifrån förordningens koppling till tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2 samt följande avsnitt om kreditinstitut och värdepappersbolag). En tydlig reglering i svensk rätt har betydelse för soliditeten i skyddet för vissa kunders derivatpositioner och tillhörande säkerheter i en clearingmedlems konkurs. För att ett kreditinstitut eller värdepappersbolag som är kund ska få tillämpa de särskilda, lägre kapitalbaskrav som gäller för konkursskyddade exponeringar enligt tillsynsförordningen (artikel 305.2) krävs det att det kan uppvisa ett opartiskt rättsutlåtande där det konstateras att relevanta domstolar och myndigheter vid en talan skulle finna att en kund inte bär någon förlust om clearingmedlemmen går i konkurs.

Om det inte är tydligt att svensk rätt säkerställer denna separationsrätt, skulle en konsekvens bli att svenska kunder som omfattas av tillsynsförordningen inte kommer att kunna använda sig av en svensk clearingmedlem utan måste använda sig av en utländsk clearingmedlem för att de ska kunna visa att de har ett tillräckligt skydd och därigenom får tillämpa kapitalbaskraven i tillsynsförordningen på avsett sätt.

Enligt Lagrådet är en nackdel med förslaget att det ger intrycket att den insolventa clearingmedlemmens konkursbo inte ska ha rätt till ersättning från den övertagande clearingmedlemmen för ett positivt netto på de överlåtna tillgångarna och positionerna (5 kap. 2 § första stycket lagen

om handel med finansiella instrument). Lagrådet hänvisar till att det, såvitt Lagrådet ser, inte finns någon reglering i förordningen av huruvida den insolventa clearingmedlemmen har rätt till ersättning från den övertagande clearingmedlemmen i ett sådant fall. Enligt Lagrådet borde en sådan rätt enligt allmänna principer föreligga för att avtalet om överföring skulle vara bindande för konkursboet. Enligt regeringens uppfattning är det enligt förordningen inte tänkt att en sådan rätt ska finnas för den insolventa clearingmedlemmens konkursbo utan ett positivt netto ska i stället tillfalla dennes kunder. Enligt förordningen ska nämligen kunders säkerheter endast användas för att täcka positioner som innehas för deras räkning (artikel 48.7). Om det återstår fordringar på den centrala motparten efter slutförandet av clearingmedlemmens konkursförfarande, ska det positiva nettot snabbt överlämnas till kunderna. Det finns emellertid inte förutsättningar för att i förevarande lagstiftningsärende överväga om huruvida det är påkallat att vidta några ytterligare åtgärder när det gäller skydd avseende indirekt clearing (se dock avsnitten 5.4.5 och 5.4.9).

Kreditinstitut och värdepappersbolag

Reglerna om överföring av tillgångar är av särskild betydelse för kreditinstitut och värdepappersbolag vid tillämpningen av tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2). För ett sådant institut eller bolag som är kund till en clearingmedlem beror beräkningen av kapitalbaskraven enligt tillsynsförordningen på om reglerna i förordningen OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (artiklarna 303.4 b och 305.2 b i tillsynsförordningen).

För detta krävs enligt tillsynsförordningen att de relevanta lagar, förordningar, regler och avtalsmässiga arrangemang som är tillämpliga eller bindande för institutet eller bolaget eller för den centrala motparten säkerställer överföringen av institutets positioner i samband med dessa kontrakt och transaktioner samt respektive säkerheter till en annan clearingmedlem inom den relevanta marginalriskperioden, om clearingmedlemmen skulle drabbas av fallissemang eller insolvens. Detta krav har ett samband med kraven avseende separering och ”konkursskyddade” tillgångar (se avsnitt 5.4.2). Således ska artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i praktiken kunna tillämpas enligt dess syfte för att kapitalbaskraven ska kunna beräknas på ett visst sätt.

Med det förslag som lämnas i förevarande avsnitt bör det i princip inte finnas något i svensk rätt som hindrar kreditinstitut och värdepappersbolag från att uppfylla de aktuella kraven i tillsynsförordningen. I praktiken kan frågan emellertid bero på vilka marginalriskperioder som tillämpas. I tillsynsförordningen finns regler om marginalriskperioder (artikel 304.3 och 304.4). Enligt tillsynsförordningen ska också Europeiska bankmyndigheten (Eba) utarbeta förslag till tekniska standarder avseende marginalriskperioder (artikel 304.5).

Kommission

En clearingmedlem kan i vissa fall ha uppdrag i fråga om handel med finansiella instrument för en kunds räkning enligt bestämmelserna i

kommissionslagen. Det gäller särskilt om clearingmedlemmen är ett värdepappersinstitut enligt lagen om värdepappersmarknaden. Clearingmedlemmen kallas då kommissionär och kunden kommittent (1 § andra stycket kommissionslagen). Kommissionslagen innehåller bl.a. bestämmelser om hanteringen av kommittentens egendom (6 §).

Det finns därför anledning att fråga sig om kommissionslagen i något avseende kan komma i konflikt med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister om en clearingmedlem är kommissionär för en kund som omfattas av förordningens regler. Det gäller särskilt säkerheter som tillhör en kund till en clearingmedlem. Clearingmedlemmen (kommissionären) har enligt 15 § panträtt i viss egendom som tillhör kunden (kommittenten). Clearingmedlemmen har också en möjlighet att realisera sin pant (16 §). Clearingmedlemmen får dessutom i vissa fall hindra att ”varor” lämnas ut till kunden (18 §). Denna stoppningsrätt gäller också finansiella instrument, även om det i förarbetena till lagen har förutsatts att den inte torde aktualiseras i sådana fall (prop. 2008/09:88 s. 117). Det är möjligt att dessa bestämmelser kan komma i konflikt med reglerna i förordningen, särskilt vad gäller överföring av tillgångar enligt artikel 48. Kommissionärens panträtt och rätt att hålla inne ”varor” kan således stå i strid med en clearingmedlems skyldighet att acceptera att tillgångar (säkerheter) som innehas ”för kundernas räkning” överförs till en annan clearingmedlem.

Kommissionslagen, som i vissa avseenden inte tillämpas på handel med finansiella instrument, är i allt väsentligt dispositiv i förhållande till de flesta slags kommittenter. I dessa fall kan parterna således träffa avtal som sätter lagens bestämmelser ur spel dem emellan. Det talar mot att ändra lagen med anledning av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. För kommittenter som också är konsumenter är lagen däremot indispositiv såtillvida att avtalsvillkor som i jämförelse med lagens bestämmelser är till nackdel för konsumenten är utan verkan (2 §). Enligt förarbetena till lagen kan inte några bestämda gränser anges för när en privatpersons handel på värdepappersmarknaden är att bedöma som näringsverksamhet (a. prop. s. 90).

Om en kund som är konsument ingår ett avtal av innebörden att tillgångar och positioner ska hanteras på det sätt som anges i förordningen, bör avtalsvillkoren vara till fördel för konsumenten jämfört med kommissionslagen. I ett sådant fall skulle kommissionslagens bestämmelser således inte vara tvingande. De skulle därför inte heller komma i konflikt med förordningens regler. Om en sådan konflikt trots allt skulle uppstå, råder det dock ingen tvekan om att förordningen har företräde framför lagen. Någon ändring i kommissionslagen krävs därför inte. Svenska

Fondhandlareföreningen anser, med instämmande av Svenska Bankföreningen, att det finns anledning att se över förhållandet mellan kommissionslagen och de EU-rättsakter som reglerar värdepappersmarknaden. I det avseendet hänvisar regeringen till att 2013 års värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04) har fått i uppdrag att analysera och utarbeta de lagförslag som behövs för att genomföra EU-direktivet om marknader för finansiella instrument i svensk rätt och för att anpassa den till reglerna i EU-förordningen om marknader för finansiella instrument (dir. 2013:55).

5.4.6. Förverkande av säkerhet

Regeringens bedömning: Det är inte nödvändigt att införa ett undantag från förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 § avtalslagen.

Promemorians förslag: I promemorian föreslås att ett undantag från förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 § avtalslagen införs. Det avser säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en sådan central motpart som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, vid överföring av tillgångar enligt artikel 48 i förordningen. Det avser även säkerhet som har ställts till en clearingmedlem av dennes kund, i fråga om en sådan överföring.

Remissinstanserna tillstyrker promemorians förslag eller har inget att erinra mot det. Svenska Fondhandlareföreningen föreslår dock, med instämmande av Svenska Bankföreningen, att regeringen överväger om inte även sådana säkerheter som har ställts av en kund till en clearingmedlem till clearingmedlemmen ska undantas från förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 § avtalslagen.

Skälen för regeringens bedömning: Som framgår av avsnitt 5.3.2 är avtalsvillkor som innebär att ställd säkerhet förverkas ogiltiga enligt 37 § avtalslagen. Den eventuella mellanskillnaden mellan säkerhetens värde vid realisation och borgenärens fordran ska således återlämnas till gäldenären.

Vid ställande av säkerhet enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska den centrala motparten åtminstone på dagsbasis ha fullständiga säkerheter för alla sina exponeringar (artikel 41.1). Lämpliga värderingsavdrag på säkerheterna ska göras (artikel 46.1). Det innebär sammantaget att ett överskott kan uppkomma om marginalsäkerheter realiseras med anledning av positioner som finns på ett konto enligt reglerna i förordningen. Sådana positioner kan behöva realiseras om en clearingmedlem hamnar på obestånd, även om säkerheten avser kunders positioner (artikel 48.5 och 48.6).

För att en säkerhet, som eventuellt överstiger exponeringen i fråga, ska kunna överflyttas från en clearingmedlem på obestånd till en annan clearingmedlem, är det inte tillräckligt att den förre clearingmedlemmen har samtyckt till överföringen på förhand. Denne kan nämligen trots avtalet återkräva den överskjutande säkerheten med stöd av 37 § avtalslagen. Av ännu större betydelse är att konkursförvaltaren för clearingmedlemmens konkursbo kan göra samma sak. I promemorian föreslås därför att det ska införas en bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument i vilken det anges att 37 § avtalslagen inte ska tillämpas på säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en central motpart enligt förordningen.

Lagrådet ifrågasätter att det är nödvändigt att införa ett undantag från 37 § för att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska kunna överföras från en insolvent clearingmedlem till en annan clearingmedlem. Lagrådet hänvisar till att kunden (kommittenten) inte har rätt att bryta ut något av övervärde (säkerheten häftar förmodligen för alla kundens förpliktelser mot clearingmedlemmen till följd av avtal eller 15 § andra stycket kommissionslagen) och är odelbar tills alla bakomliggande skulder är betalda. Vidare konstaterar Lagrådet att den före-

slagna bestämmelsen får effekt endast om det förekommer avtal mellan berörda parter om förverkande av överhypotek. Såvitt Lagrådet känner till finns det inte några sådana avtal för närvarande. Lagrådet ser ingen hållbar motivering för ett undantag från den ogiltighetsregel som sedan länge gällt inte bara i Sverige, låt vara att undantaget har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av remissinstanserna. Regeringens utgångspunkt är i och för sig, som framgår av avsnitt 5.4.5, att det inte går att utgå från att kommissionslagen alltid är tillämplig på clearingtjänster vid handel med derivatkontrakt.

Med hänsyn till det som Lagrådet anför anser regeringen att det inte bör föreslås något sådant undantag från 37 § avtalslagen som finns i lagrådsremissen. Enligt regeringens uppfattning kan det emellertid finnas anledning att återkomma till denna fråga i ett annat sammanhang.

Hänvisningar till S5-4-6

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 5.4.5

5.4.7. Återvinning i konkurs

Regeringens bedömning: Det är inte nödvändigt att införa någon särskild bestämmelse i lag om att en säkerhet som har överämnats till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte får återvinnas.

Promemorians förslag: I promemorian föreslås att det i lagen om handel med finansiella instrument införs en bestämmelse i vilket det uttryckligen anges att en säkerhet som har överämnats till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte får återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen.

Remissinstanserna tillstyrker promemorians förslag eller har inget att erinra mot det. Svenska Fondhandlareföreningen anför dock, med instämmande av Svenska Bankföreningen, att det är av synnerlig vikt att den föreslagna regleringen inte kan komma att i negativ riktning påverka övrigt ställande av säkerheter på finansmarknaderna. Nasdaq OMX

Stockholm AB menar däremot att det som anges i promemorian i detta avseende innebär att risken för oönskade motsatstolkningar har minimerats. Enligt Kronofogdemyndigheten bör det övervägas om det föreslagna förbudet mot återvinning bör framgå även av konkurslagen och inte enbart av lagen om handel med finansiella instrument.

Skälen för regeringens bedömning: Genom den i avsnitt 5.4.5 föreslagna nya bestämmelsen om sakrättslig verkan av ett avtal om partssuccession regleras de effekter ett sådant avtal får efter det att en clearingmedlem har försatts i konkurs. Frågan är då om bestämmelserna om återvinning i konkurs möjliggör för en konkursförvaltare att återvinna säkerhet som clearingmedlemmen har ställt till den centrala motparten före konkursbeslutet.

Säkerhet som en gäldenär har överlämnat senare än tre månader före fristdagen och som inte var betingad vid skuldens tillkomst eller inte har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst, går åter om säkerhetsställandet inte ändå kan anses som ordinärt med hänsyn till omständigheterna (4 kap. 12 § konkurslagen). Möjligheten till återvinning gäller inte bara överlämnande av säkerheter, utan även annan åtgärd av gäldenären eller borgenären som är avsedd att trygga borgenärens rätt (andra

stycket). Därigenom erinras om att borgenärsskydd kan uppkomma på annat sätt än överlämnande, t.ex. genom denuntiation. Med fristdag avses som huvudregel den dag då konkursansökan kom in till tingsrätten (4 kap. 2 § konkurslagen).

Bestämmelsen om återvinning av säkerheter kan sägas ha sin förebild i bestämmelsen om återvinning av betalningar i 4 kap. 10 § konkurslagen. Enligt det lagrummet får återvinning ske av betalning av en skuld inom tre månader före fristdagen och som har gjorts med annat än sedvanliga betalningsmedel, i förtid eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Med betalning jämställs kvittning, såvida inte borgenären hade varit berättigad att kvitta i konkursen. Återvinning ska dock inte ske, om betalningen med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som ordinär.

Begreppet säkerhet innefattar förutom pant även bl.a. säkerställande genom säkerhetsöverlåtelse (Lars Welamson och Mikael Mellqvist, Konkurs, 11 uppl., 2013, s. 130 samt Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 4 uppl., 2013, s. 289). Möjligheten till återvinning motverkar allmänt sett att borgenärer vidtar brådstörtade åtgärder mot en gäldenär som har kommit i ekonomiskt trångmål för att på så sätt få bättre ställning i en konkurs. Möjligheten hindrar också att gäldenären på ett illojalt sätt gör sina tillgångar oåtkomliga för borgenärerna. Återvinning syftar alltså till att upprätthålla den grundläggande principen om likabehandling av borgenärer genom att motverka kapplöpning mellan borgenärerna och försvåra transaktioner som är illojala mot borgenärskollektivet (prop. 2001/02:57 s. 6 f.). Just möjligheten till återvinning av säkerställande kan motiveras av att säkerställandet i det fallet inte tillför gäldenären något konstruktivt, utan är i praktiken likvärdigt med en betalning (Gertrud Lennander, a. a., s. 281).

I fråga om marginalsäkerheter torde det inte förekomma att en säkerhet ställs utan att den var betingad vid skuldens tillkomst. Det kan dock förekomma att marginalsäkerheten inte överlämnas utan dröjsmål efter skuldens tillkomst – t.ex. då en tilläggsmarginalsäkerhet (variation margin) krävs lång tid efter det att ett derivatkontrakt har ingåtts. Det kan här nämnas att det vid central motpartsclearing i Sverige för närvarande förekommer derivatkontrakt med upp till 30 års löptid. Tidigare fanns en bestämmelse för sådana tilläggsmarginalsäkerheter vid just clearingverksamhet i lagen om handel med finansiella instrument (5 kap. 2 §). Bestämmelsen upphävdes emellertid i samband med att den generella bestämmelsen om undantag för ordinära säkerställanden infördes (a. prop. s. 8–12). Undantaget tar främst sikte på rättshandlingar som inte föranleds av gäldenärens betalningssvårigheter eller förestående konkurs utan skulle ha ägt rum även om denne var solvent. Avgörande är om transaktionen avviker från vad som kan anses normalt och naturligt. Säkerställandets karaktär ska fastställas genom en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter (a. prop. s. 8 och 14 f.).

Genom undantaget finns det goda möjligheter för att tilläggssäkerheter som ställs vid clearingverksamhet blir bestående. I doktrinen har det som ett exempel på ordinärt säkerställande nämnts det fallet att ett avtalsvillkor föreskriver att ställd säkerhet ska kompletteras om den skulle sjunka i värde. Vidare har det i doktrinen anförts att en sådan tilläggssäkerhet enligt avtal mellan en clearingorganisation och en clearing-

medlem utgör ett led i den normala verksamheten och att det därför inte är befogat att återvinna säkerheten (Gertrud Lennander, a. a., s. 292 f.). En clearingmedlems överlämnande av en säkerhet till en central motpart enligt förordningen torde således mycket sällan kunna bli föremål för återvinning.

Vid införandet av undantagsbestämmelserna i 4 kap. 10 och 12 §§ förutsågs emellertid inte situationen att säkerhet som ställts av en clearingmedlem skulle kunna överflyttas till en annan clearingmedlem. Denna ovan beskrivna partssuccession (se avsnitten 5.4.3 och 5.4.5) innebär visserligen inte att den insolventa clearingmedlemmen ställer säkerhet på nytt, snarare rör det sig om att en ny clearingmedlem övertar den insolventa clearingmedlemmens rättigheter och skyldigheter. Genom att en clearingmedlem (A) avtalar om att säkerheter och positioner ska överföras till en annan clearingmedlem (B) vid bl.a. en obeståndssituation, undandras egendom från borgenärskollektivet i A:s konkurs. Det kan för övrigt sägas vara ett av syftena bakom reglerna i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det är tänkbart att ett sådant avtal, om det sker inom tre månader från fristdagen, kan jämställas med överlämnande av säkerhet. Det kan här särskilt nämnas att även clearingmedlemmens rätt till överhypotek överförs. Alternativt kan själva överföringen av säkerheterna jämställas med överlämnande av säkerhet. I det fallet sker det genom borgenärens (den centrala motpartens försorg). Det är inte givet att en sådan disposition i efterhand skulle anses ordinär, i synnerhet med tanke på att överföringen tveklöst föranleds just av att gäldenären är insolvent eller har betalningssvårigheter.

Överföringen av säkerheter och det avräkningsförfarande (slutavräkning) som äger rum mellan clearingmedlemmen och den centrala motparten vid en insolvenssituation kan även bedömas utifrån bestämmelsen om återvinning av betalningar i 4 kap. 10 § konkurslagen. Överföringen kan innebära såväl att betalning sker i förtid (genom slutavräkning) som att den sker genom annat än sedvanliga betalningsmedel (främst finansiella instrument, men möjligen även guld). Det kan också röra sig om en betalning som avsevärt har försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Visserligen är en slutavräkningsklausul bindande för borgenärerna och konkursboet (5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument). Det förhållandet att överföringen kan innefatta överhypotek i säkerhetsobjekten, som inte avräknas, skulle dock kunna bedömas som en betalning av ett högre belopp än skulden.

Enligt bedömningen i promemorian finns det sammantaget en risk för att bestämmelserna om återvinning i konkurslagen motverkar syftet bakom reglerna i förordningen. Detta även om det inte råder någon tvekan om att reglerna i förordningen har företräde framför konkurslagens bestämmelser om återvinning, för det fall att en normkonflikt skulle uppstå i ett enskilt fall (jfr skäl 64 i förordningen). I promemorian föreslås det därför att det i syfte att uppnå största möjliga tydlighet om rättsläget bör införas en bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument i vilken det uttryckligen anges att en säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordningen inte får återvinnas.

Lagrådet anför att om syftet med förslaget är att utesluta återvinning när tillgångar och positioner som innehas för en kunds räkning överförs

från en insolvent clearingmedlem till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen, bör det observeras att överföringen i sig inte är till nackdel för den insolventa clearingmedlemmens konkursbo (5 kap. 2 a § lagen om handel med finansiella instrument i lagrådsremissens förslag). De överförda tillgångarna som nämns under förslaget till 5 kap. 2 § första stycket lagen om handel med finansiella instrument ingår nämligen inte i konkursboet och återvinning kan då aldrig bli aktuell. Förslaget har emellertid enligt Lagrådet en bredare utformning och är tillämpligt i alla de fall då en säkerhet har ställts till en central motpart. Lagrådet tvivlar på att förordningen kräver att icke ordinära överlåtelser eller pantsättningar till en central motpart ska vara generellt undantagna från återvinning. Detta skulle möjliggöra osunda omfördelningar strax före en clearingmedlems konkurs, till skada för främst andra clearingmedlemmar och centrala motparter, och därför inte förstärka den finansiella stabiliteten. En central motpart borde kunna anses ha vidtagit alla rimliga åtgärder för att säkerställa att den har rättslig befogenhet att avveckla positioner som innehas av en insolvent clearingmedlem, om den verkar i en rättslig miljö där alla ordinära transaktioner är undantagna från återvinning. Det kravet tillgodoses enligt Lagrådet genom undantaget för ordinära transaktioner i 4 kap. 12 § konkurslagen. Lagrådet avstyrker förslaget.

Regeringen anser med hänsyn till Lagrådets synpunkter att det inte är nödvändigt att införa någon sådan särskild bestämmelse i lag som föreslås i promemorian om att en säkerhet som har överlämnats till en central motpart enligt förordningen inte får återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen. I fråga om överföringar av tillgångar och positioner som sker enligt artikel 48 i förordningen följer det således av föreslagna nya 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument att det aldrig kan bli aktuellt med återvinning (se avsnitt 5.4.5). När det gäller säkerställanden som sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser bör de anses som ordinära transaktioner.

5.4.8. Ianspråktagande av kunders säkerhet vid en clearingmedlems avtalsbrott eller insolvens

Regeringens bedömning: Svensk rätt är förenlig med reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister vad gäller att säkerhet som ställts av en kund ska kunna tas i anspråk med anledning av en clearingmedlems avtalsbrott eller insolvens.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Som framgår av avsnitt 5.4.2 kan marginalsäkerheter enligt förordningen ställas till en central motpart av såväl en clearingmedlem som en kund. Reglerna om obeståndsförfaranden kan aktualiseras vid t.ex. en clearingmedlems konkurs, men även i ett tidigare skede – då clearingmedlemmen inte följer den centrala motpartens deltagandekrav och den centrala motparten bedömer att denne inte kommer att kunna fullgöra sina skyldigheter (artikel 48.1 och

48.3). Om förfarandet för att överföra tillgångar (säkerheter) och positioner till en annan clearingmedlem inte har ägt rum inom viss tid, ska dessa tillgångar och positioner i sista hand kunna realiseras eller likvideras (artikel 48.5 och 48.6).

Reglerna i förordningen utgår således från att säkerheter som har ställts direkt av kunder kan realiseras med anledning av en clearingmedlems avtalsbrott gentemot den centrala motparten eller en clearingmedlems insolvens. Det kan liknas vid tredjemanspant, dvs. att säkerhet ställs för annans förpliktelser. Ett sådant förfarande kan regleras i avtal eller genom den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser. Några lagstiftningsåtgärder krävs därför inte för att reglerna i förordningen ska kunna tillämpas på avsett sätt.

5.4.9. Hantering av kunders överskjutande säkerheter vid en clearingmedlems konkurs

Regeringens bedömning: Svensk rätt är förenlig med reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister såvitt gäller hanteringen av kunders överskjutande säkerheter (överhypotek) vid en clearingmedlems konkurs.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Av reglerna i förordningen följer att om en överföring inte kan göras inom föreskriven tid, ska tillgångar som innehas av clearingmedlemmen i fråga för kunders räkning realiseras eller likvideras, se föregående avsnitt. Kunders säkerheter får endast användas för att täcka positioner som innehas för deras räkning. Om det återstår fordringar på den centrala motparten efter det att den centrala motparten har slutfört obeståndsförfaranden för clearingmedlemmen, ska överskjutande säkerheter (överhypotek) återlämnas till dessa kunder, om den centrala motparten vet vilka de är. Om deras identitet inte är känd, ska säkerheterna återlämnas till den insolventa clearingmedlemmen för kundernas räkning (artikel 48.7 i förordningen).

Det finns anledning att överväga om de nu aktuella reglerna i förordningen i praktiken kan tillämpas om clearingmedlemmen i fråga har försatts i konkurs. Till ett konkursbo räknas som huvudregel all egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades eller som tillfaller honom under konkursen och som är sådan att den kan utmätas (3 kap. 3 § konkurslagen). Om de överskjutande säkerheterna anses tillhöra konkursboet, kan kundernas möjligheter att få tillbaka säkerheterna i praktiken i vissa situationer begränsas till att bevaka en oprioriterad fordran i konkursen och i bästa fall emotse en begränsad utdelning efter en längre tid. Artikel 48.7 i förordningen bör dock tolkas på så sätt att de överskjutande säkerheterna tillhör kunderna efter att ett obeståndsförfarande enligt förordningen har avslutats och att konkursförvaltaren i förekommande fall mottar dem med redovisningsskyldighet enligt lagen om redovisningsmedel. Det gäller även om tillgångarna i formell mening ägdes av clearingmedlemmen före det att överföringen till den andra clearingmedlemmen påbörjades. Det kan här nämnas att förslaget i

avsnitt 5.4.5 innebär att säkerheterna inte ska anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo (5 kap. 2 § andra stycket lagen om handel med finansiella instrument). Först om det inte, trots rimliga ansträngningar, har gått att härleda kunderna, och dessa inte ger sig till känna, kan medlen anses tillhöra konkursboet. En sådan situation framstår inte som särskilt sannolik men det kan inte helt uteslutas att den skulle kunna uppkomma beträffande omnibuskonton (se vidare avsnitt 5.4.5). Sveriges advokatsamfund anför att det krävs en ändring i konkurslagen för att tillförsäkra kunderna separationsrätt. Den ovan nämnda föreslagna bestämmelsen är emellertid av konkursrättslig natur. Kundernas anspråk på egendomen får, som framgår ovan, anses följa direkt av förordningen.

Om en clearingmedlem och en kund önskar reglera rättsförhållandet dem emellan vad gäller clearingmedlemmens eventuella anspråk på ersättning från kunden med anledning av att säkerhet har överförts till en annan clearingmedlem och att överhypoteket därefter har utbetalats till kunden, bör de kunna göra det genom avtal. Kundens betalningsskyldighet påverkas nämligen inte av ett eventuellt konkursbeslut avseende den förstnämnda clearingmedlemmen.

Svensk rätt är således genom den i avsnitt 5.4.5 föreslagna lagändringen förenlig med reglerna i förordningen i nu aktuellt hänseende.

5.5. Samverkansöverenskommelser

5.5.1. Syfte och innehåll

En central motpart får under vissa förutsättningar ingå en samverkansöverenskommelse med en eller flera andra centrala motparter (artikel 51 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Det innebär att de centrala motparternas respektive system samverkar genom att transaktioner verkställs med hjälp av flera system (artikel 2.12). En central motpart får neka till eller begränsa sådan samverkan enbart med hänvisning till behovet av att hantera de risker som en samverkansöverenskommelse kan innebära. Överenskommelser om samverkan ska godkännas enligt samma förfarande som gäller vid auktorisation av en central motpart (artikel 54). Som villkor för godkännande gäller särskilda krav på riskhantering som bl.a. har till syfte att en central motpart ska stå emot konsekvenserna av obestånd hos en annan central motpart som är sammanlänkad genom en överenskommelse om samverkande system (artikel 52).

Samverkansöverenskommelser beskrivs i förordningen som viktiga verktyg för att öka integrationen av clearing- och avvecklingsmarknaden inom EU, även om de kan innebära ytterligare risker för de centrala motparterna och ökad komplexitet (skäl 73). Vid en samverkansöverenskommelse finns motpartsrisker mellan de samverkande centrala motparterna till följd av deras exponeringar mot varandra. De överväganden som har gjorts avseende marginalsäkerheter vid samverkansöverenskommelser liknar dem som har gjorts beträffande clearingmedlemmarnas marginalsäkerheter i förhållande till en central motpart, nämligen att säkerheterna ska investeras på ett säkert och försiktigt sätt och att de ska återställas till den centrala motpart som ställt säkerheten

för det fall att den mottagande centrala motparten hamnar på obestånd (skäl 70). På motsvarande sätt som för clearingmedlemmar gäller således att insolvens för en central motpart i så liten utsträckning som möjligt ska drabba en annan central motpart.

Enligt förordningen bör centrala motparter ha varit auktoriserade för clearing eller godkända i enlighet med förordningen, eller auktoriserade enligt en redan existerande nationell auktoriseringsordning, under tre år innan de behöriga myndigheterna godkänner en samverkansöverenskommelse (skäl 73). Bakgrunden till det är att samverkansöverenskommelser kan utsätta centrala motparter för ytterligare risker. Dessutom är möjligheten att ingå en sådan överenskommelse under en övergångsperiod begränsad till clearing av överlåtbara värdepapper och penningmarknadsinstrument (artikel 1.3). Esma bör dock senast den 30 september 2014 lämna en rapport till kommissionen om huruvida detta bör utvidgas till andra finansiella instrument (artikel 85.3). Anledningen till begränsningen är den ökade komplexitet som följer av samverkansöverenskommelser avseende clearing av OTC-derivatkontrakt (skäl 73). Några sådana samverkansöverenskommelser som berör central motpartsclearing i Sverige finns således inte (jfr Finansinspektionen och Riksbanken, Utvärdering av Nasdaq OMX Derivatives Markets som central motpart, 2010, s. 1 (dnr 2010-617-AFS, dnr 10-7724).

Reglerna om samverkansöverenskommelser mellan centrala motparter i förordningen kan jämföras med reglerna om samverkande system (interoperabilitet) enligt finality-direktivet (se avsnitt 7). Även de centrala motparterna kan lyda under samma eller olika rättsordningar. För de centrala motparternas del gäller dock samma näringsrättsliga regler inom EU till följd av att förordningen och de delegerade akterna är direkt tillämpliga i medlemsstaterna.

5.5.2. Marginalsäkerheter vid samverkansöverenskommelser

Regeringens förslag: Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

I promemorian anges dock ett krav på att förvärvaren ska ha deponerat säkerheten hos tredje man enligt artikel 47 i förordningen.

Remissinstanserna: Sveriges advokatsamfund anför att det är främmande att tala om ”säkerhetsöverlåtelse” av bankfordringar, då det snarare är fråga om betalning. Även Svenska Fondhandlareföreningen berör, med instämmande av Svenska Bankföreningen, att insättningar enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan jämställas med betalningar. Enligt Fondhandlareföreningen bör det för förvaltarregistrerade finansiella instrument på ett

motsvarande sätt vara möjligt att underrätta förvaltaren om en säkerhetsöverlåtelse. Övriga remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det.

Skälen för regeringens förslag

Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Mot bakgrund av de i föregående avsnitt redovisade skälen finns regler om tillhandahållande av marginalsäkerheter bland centrala motparter som omfattas av en samverkansöverenskommelse i artikel 53 i förordningen. En central motpart ska på sina konton klart och tydligt separera tillgångar och positioner som innehas för de centrala motparters räkning med vilka den har ingått en samverkansöverenskommelse (artikel 53.1). Även här torde tillgångar avse ställd säkerhet (jfr avsnitt 5.4.2). Att kraven i artikel 53 är uppfyllda är en förutsättning för att en samverkansöverenskommelse ska få ingås (artikel 51).

Syftet med begreppen tillgångar respektive säkerheter i artikel 53 är inte att generellt sett ge företräde för t.ex. panträtt eller säkerhetsöverlåtelse. Säkerhet som ställs genom båda dessa säkerhetsrätter bör därför anses omfattas av reglerna, bortsett från artikel 53.2 som har ett tydligt avgränsat tillämpningsområde och avser endast initiala marginalsäkerheter. Denna tolkning överensstämmer för övrigt med den tolkning som tjänstemän vid kommissionen har gjort.

Panträtt

Om en central motpart endast tillhandahåller initiala marginalsäkerheter (jfr avsnitt 5.3.1) enligt ett avtal om finansiell säkerhet, ska den samverkande centrala motparten som mottar säkerheten inte ha rätt att använda den (artikel 53.2). Med begreppet avtal om finansiell säkerhet åsyftas sådana avtal som avses i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet, dvs. det som närmast motsvaras av panträtt i svensk rätt. Formuleringen ”inte ha rätt att använda” bör ses som motsatsen till begreppet ”nyttjanderätt” avseende marginalsäkerheter i artikel 39.8 (se avsnitt 5.3.5). I den engelska språkversionen används nämligen formuleringen ”no right of use” i artikel 53.2 och formuleringen ”right of use” i artikel 39.8.

Det förhållandet att den mottagande centrala motparten inte ska ha rätt att använda, i betydelse förfoga över, panten är förenligt med svensk civilrätt (se avsnitten 5.3.2 och 5.3.5).

Säkerheter i form av finansiella instrument ska deponeras hos operatörer av avvecklingssystem som har anmälts enligt finality-direktivets regler (artikel 53.3). Även i det avseendet bedöms svensk rätt vara förenlig med reglerna i förordningen.

Säkerhet som har ställts enligt en samverkansöverenskommelse ska endast vara tillgänglig för den mottagande centrala motparten i händelse av obestånd hos den centrala motpart som ställde säkerheten (artikel 53.4). Begreppet obestånd har här en annan innebörd än de omständigheter som kan föranleda att obeståndsförfaranden inleds mot en clearingmedlem enligt reglerna i artikel 48. Vid pantsättning bör det inte

finnas något hinder i svensk rätt mot att avtala om att pantrealisation endast kan komma i fråga om pantsättaren försätts i konkurs.

Säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument

Om den centrala motpart som mottog säkerheterna själv hamnar på obestånd, ska säkerheterna snarast återlämnas till den centrala motpart som tillhandahöll dem (artikel 53.5). I fråga om panträtt (artikel 53.2) har säkerhetsställaren vid säkerhetsinnehavarens konkurs alltjämt en separationsrätt till panten enligt svensk rätt. Om det i stället rör sig om en säkerhetsöverlåtelse, blir situationen något annorlunda. Egendomen har då överlåtits till den mottagande centrala motparten, vilket även gäller i förhållande till tredje man (se avsnitt 5.3.2). Säkerhetsställaren har då en rätt enligt överlåtelseavtalet att återfå egendomen, men den rätten har inte i sig sakrättslig verkan om den endast följer av avtal. Däremot bör parterna i en sådan överenskommelse kunna avtala om slutavräkning i händelse av konkurs på ett sätt som beaktar även säkerhetsställarens rätt att återfå egendomen. Förslaget i avsnitt 5.4.4 innebär att en sådan överenskommelse skulle gälla även i förhållande till den mottagande centrala motpartens konkursbo och borgenärer.

Om en central motpart däremot, trots slutavräkning, fortfarande har en kvarstående fordran på den insolventa centrala motparten, är förutsättningarna i stort sett obefintliga för att hela fordran ”snarast återlämnas” till borgenären. För att svensk rätt i en sådan situation ska uppfylla kraven i förordningen krävs ett sakrättsligt skydd för den säkerhetsöverlåtna egendomen, som möjliggör ett återlämnande till säkerhetsställaren på liknande villkor som vid pantsättning. Innebörden av en sådan säkerhetsöverlåtelse blir då att förfoganderätten för säkerhetsinnehavaren inskränks och att någon fullvärdig äganderätt inte finns.

Av 6 kap. 1 § kontoföringslagen framgår att den rätt som normalt tillkommer den som är antecknad som ägare på ett avstämningskonto, kan begränsas genom en anteckning på kontot. Vilka slags begränsningar som åsyftas framgår inte av förarbetena till bestämmelsen (prop. 1988/89:152 s. 77 f., jfr prop. 1997/98:160 s. 177). I doktrinen har det dock anförts att en säkerhetsställares anspråk på återleverans vid säkerhetsöverlåtelse kan skyddas sakrättsligt genom registrering på säkerhetsinnehavarens konto (Karin Wallin-Norman, a. a., s. 217). Svensk rätt uppfyller i så fall kraven i förordningen på att säkerhetsöverlåten egendom endast ska vara tillgänglig i händelse av säkerhetsställarens insolvens samt att den ska återlämnas i händelse av säkerhetsinnehavarens insolvens. I praktiken förutsätts då att en sådan begränsning verkligen registreras. Som Svenska Fondhandlareföreningen påpekar bör det vid förvaltarregistrerade finansiella instrument på ett motsvarande sätt vara möjligt att underrätta förvaltaren om en säkerhetsöverlåtelse och att denne noterar denna inskränkning i sitt system (jfr 3 kap. 10 § kontoföringslagen).

Mot bakgrund av bedömningen ovan föreligger inte något behov av civil- eller insolvensrättsliga lagstiftningsåtgärder i nu aktuellt avseende. Eftersom reglerna i förordningen är direkt tillämpliga, bör inte heller några näringsrättsliga lagstiftningsåtgärder vidtas.

Säkerhetsöverlåtelse av valuta

Säkerhetsöverlåtelse av valuta används i stor utsträckning som säkerhet vid central motpartsclearing i Sverige. Med anledning av synpunkterna från Sveriges advokatsamfund finns det anledning att erinra om att det anges i regelverket för Nasdaq OMX Stockholm AB Derivatives Markets att ”collateral in the form of cash is deemed transferred by way of security (Sw. säkerhetsöverlåtelse) to the Clearing House” (Rules and Regulations of Nasdaq OMX Derivatives Markets, Clearing Regulations, den 10 juni 2013, avsnitt 3.7.8). I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 3335 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.). Om en central motpart ställer en säkerhet i form av valuta till en annan central motpart med anledning av en samverkansöverenskommelse, övergår äganderätten till förvärvaren. Genom att gäldenären (dvs. i regel den som tillhandahåller kontot) denuntieras (om det rör sig om en och samma bank eller liknande) eller genom att en betalning bokförs på förvärvarens konto (om det rör sig om olika banker eller liknande) erhålls ett sakrättsligt skydd för överlåtelsen. Som Advokatsamfundet och Svenska

Fondhandlareföreningen anför är det i dessa fall i praktiken fråga om betalningar.

Överlåtarens anspråk på att återfå egendomen vid en viss senare tidpunkt är däremot av obligationsrättslig betydelse, men har som framgår ovan ingen sakrättslig verkan i sig. I fråga om valuta saknas också möjlighet att registrera anspråket på återleverans på det sätt som är möjligt avseende finansiella instrument. Svensk rätt möjliggör därför inte att säkerheter i nu aktuellt avseende återlämnas till säkerhetsställaren på det sätt som anges i artikel 53.5 i förordningen. För att ett avtalsvillkor om att en överlåtare ska ha rätt till återleverans av säkerheten ska få sakrättslig verkan, krävs därför en ny bestämmelse i lag av innebörden att villkoret gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer.

I förordningen finns krav på att en central motparts ”kontantinsättningar” ska göras hos en tredje part av visst slag, nämligen auktoriserade finansinstitut eller centralbanker genom de stående insättningsfaciliteter eller andra jämförbara faciliteter som centralbankerna ställer till förfogande (artikel 47.4 och 47.5). Som framgår av avsnitt 5.3.5 är begreppet ”deponera” i den svenska språkversionen något missvisande. Det är inte heller fråga om ”kontanter” i bemärkelsen sedlar och mynt (se a. avsnitt). Vidare ska de medel som ”deponeras” hos tredje part kunna identifieras separat från de tillgångar som tillhör den tredje parten.

Lagrådet ifrågasätter hänvisningen till artikel 47 i förordningen i den föreslagna lagtexten (5 kap. 2 b § 1 lagen om handel med finansiella instrument) och påpekar att den artikeln, till skillnad från artikel 53, inte handlar om hantering av andra centrala motparters medel. Lagrådets påpekande om de båda artiklarna är riktigt i sak. Syftet med bestämmelsen är emellertid att träffa förvärvaren i egenskap av central motpart om valuta ställs som säkerhet också av en annan central motpart. I artikel 46 finns regler om vilka krav som en central motpart ska ställa upp på säkerheter. Detaljerade regler finns i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. I artikel 47 regleras en central motparts investe-

ringar i allmänhet. När det gäller hur en central motpart ska förfara med kontanter finns regler om insättningar av sådana i artikel 47.4. Det anges inte att dessa regler enbart ska gälla kontanter som hänför sig till säkerställande som har gjorts av en clearingmedlem. Enligt regeringens uppfattning har det inte framkommit tillräckliga skäl för att göra någon annan bedömning än den som gjordes i lagrådsremissen i denna fråga.

Lagrådet anför vidare att om valuta eller andra fordringar ”överlåts” som säkerhet för en annan förpliktelse på villkor att objektet ska separeras från egna tillgångar hos en tredje man och att säkerhetstagaren inte ska få använda säkerheten annat än vid säkerhetsställarens obestånd samt att säkerheten därefter hanterats på detta sätt så att den hela tiden funnits avskild och i behåll, skulle säkerhetsställaren enligt en i stort sett enhällig doktrin ha separationsrätt i säkerhetstagarens konkurs, fastän säkerheten ”överlåtits”. Enligt Lagrådet är sålunda behovet av den föreslagna lagbestämmelsen, även i omredigerad version där hänvisning i stället görs till artikel 53, alltså litet. Regeringen anser att det är viktigt att det är tydligt för de berörda – och då både för svenska och utländska företag – vilka regler som gäller enligt svensk rätt på detta område. Det finns därför starka skäl som talar för lagreglering. Den omständigheten att det skulle finnas en i stort sett enhällig doktrin föranleder inte någon annan bedömning.

I syfte att anpassa svensk rätt till förordningen och säkerställa separationsrätten för säkerhetsställaren bör en ny bestämmelse tas in i lagen om handel med finansiella instrument. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. Det ska gälla under förutsättning att förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det saknas anledning att i bestämmelsen beröra företagsrekonstruktion, eftersom varken centrala motparter enligt förordningen eller övriga clearingorganisationer kan bli föremål för företagsrekonstruktion (1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion och 1 kap. 5 § 5 lagen om värdepappersmarknaden).

I avsnitt 7.3 finns ett motsvarande förslag beträffande säkerhetsöverlåtelser mellan två administratörer av avvecklingssystem.

6. Finansieringen av obeståndsfonden

6.1. Bakgrund

Som framgår av avsnitt 5.3.1 ska en central motpart ha en obeståndsfond för att begränsa exponeringen mot clearingmedlemmarna. Den ska täcka förluster som överskrider marginalsäkerheterna (artikel 42 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Bidrag till obeståndsfonden kan göras såväl av en clearingmedlem som av dennes kunder. Avsikten med förordningen förefaller vara att sådana bidrag i första hand ska tillföras genom panträtt (”avtal om finansiell säkerhet” enligt artikel 39.8), men det bör finnas ett visst utrymme för andra former av säkerställande (jfr artikel 44.1 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013). Genom att solventa clearingmedlemmars bidrag till obeståndsfonden i vissa fall kan tas i anspråk för en annan clearingmedlem, som är insolvent, kan det ifrågasättas i vilken utsträckning bidragen till obeståndsfonden utgör säkerhet till förmån för tredje man. Frågan är då om det är möjligt för vissa slags clearingmedlemmar och kunder – särskilt vissa finansiella företag – att bidra till obeståndsfonden på det sätt som avses i förordningen. I obligationsrättsligt hänseende är det allmänt sett möjligt att ställa säkerhet till förmån för tredje man, men för vissa aktörer finns begräsningar i lag av möjligheten att ställa säkerhet.

Vid remissbehandlingen av promemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (Ds 2012:39) anförde Nasdaq OMX Stockholm AB att det för vissa kategorier av clearingdeltagare finns hinder i nationell lagstiftning mot bidrag till obeståndsfonden. Det gäller enligt bolaget t.ex. fondbolag, kommuner och landsting. I det följande behandlas därför förutsättningarna för vissa aktörer att bidra till obeståndsfonden.

I tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2) finns regler om att kreditinstitut och värdepappersbolag ska beräkna exponeringar som härrör från bidrag till en central motparts obeståndsfond (artiklarna 302.2 och 307–309).

Hänvisningar till S6-1

6.2. Värdepappersfonder

Regeringens bedömning: Ett fondbolag är enligt svensk rätt förhindrat att bidra till obeståndsfonden med medel i en värdepappersfond (säkerhet) på det sätt som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Promemorians bedömning överensstämmer inte med regeringens.

Enligt promemorians bedömning ställer inte fondlagstiftningen upp något hinder mot att medel i en värdepappersfond används som bidrag (säkerhet) till en central motparts obeståndsfond på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Om ett fondbolag som är clearingmedlem åtar sig att tillhandahålla ytterligare medel enligt artikel 43.3 i förordningen, strider dock ett sådant

åtagande mot fondlagstiftningen om medel i en värdepappersfond används.

Remissinstanserna: Svenska Fondhandlareföreningen, med instämmande av Svenska Bankföreningen, delar inte promemorians bedömning.

Enligt Fondhandlareföreningens mening får inte fondförmögenheten i en värdepappersfond pantsättas i större omfattning än vad som är nödvändigt för att säkerställa fondens förpliktelser. Även om obeståndsfonden till viss del är avsedd att bidra till medlemmens egna förluster så är bidragen också avsedda att nyttjas för att täcka annan insolvent clearingmedlems exponering. Det är dessutom tveksamt om ett fondbolag genom fonden äger delta i clearingverksamhet när sådant deltagande inte är nödvändigt för att investera i derivatkontrakt. Vid sådana förhållanden är det enligt föreningen inte tillåtet att använda fondens tillgångar för att säkerställa andras förpliktelser och därigenom skapa risker som fondsparare i Sverige inte rimligen kan förväntas känna till.

Fondbolagens förening anser att UCITS-direktivets regler innebär att det inte är möjligt att använda en värdepappersfonds medel som bidrag till en obeståndsfond, eftersom sådana bidrag kan komma att tas i anspråk för tredje mans förpliktelse. Enligt föreningen framstår det inte som förenligt med grundläggande principer på fondområdet att fondmedel skulle få användas för att ställa säkerhet för tredje mans förpliktelse. En värdepappersfonds medel måste kunna investeras i derivatinstrument, men detta kan ske utan att sådan säkerhet ställs. I lagen (2004:46) om värdepappersfonder och i den svenska versionen av UCITS-direktivet talas om förbud att ingå borgen. Sveriges advokatsamfund anför att promemorians tolkning av gällande rätt förefaller stå i strid med syftet bakom fondlagstiftningen. Enligt Advokatsamfundets mening torde förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kunna ses som en EU-rättslig speciallagstiftning som bryter igenom den allmänna lagstiftningen i de relevanta direktiven. Vidare skulle det enligt

Advokatsamfundets mening inte vara fördelaktigt för fondandelsägarna om fondbolagen tvingas delta indirekt snarare än direkt i clearingen. Övriga remissinstanser har inget att erinra mot bedömningen.

Skälen för regeringens bedömning: Fondbolag får av Finansinspektionen ges tillstånd att driva fondverksamhet enligt lagen om värdepappersfonder (1 kap. 4 §). Med fondverksamhet avses bl.a. förvaltning av en värdepappersfond (1 kap. 1 § 11). Lagen om värdepappersfonder, vars rubrik fram till den 22 juli 2013 lydde lagen om investeringsfonder (se SFS 2013:563), genomför direktiv 2009/65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag)9. Direktivet benämns vanligen UCITS-direktivet efter den engelska titeln Undertakings for

Collective Investment in Transferable Securities.

Enligt lagen om värdepappersfonder får ett fondbolag i fondverksamheten inte gå i borgen (5 kap. 23 § första stycket 2). Då en clearingmedlems bidrag till obeståndsfonden även kan nyttjas för täckande av

9 EUT L 302, 17.11.2009, s. 32 (Celex 32009L0065), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/14/EU (EUT L 145, 31.5.2013, s. 1, Celex 32013L0014).

andra clearingmedlemmars förluster har fråga uppkommit om bidragen är att betrakta som borgen och därmed förhindrar fondbolag att finansiera obeståndsfonden. Finansinspektionen har den 24 maj 2013 på fråga från bl.a. Nasdaq OMX Stockholm AB tagit ställning till om ett fondbolag får bidra till en central motparts obeståndsfond vid central motpartsclearing på det sätt som reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister förutsätter, med medel i en värdepappersfond som bolaget förvaltar. Finansinspektionen anförde då i huvudsak följande (dnr 13-3876).

Då en clearingmedlems bidrag till obeståndsfonden kan komma att nyttjas för att täcka andra insolventa clearingmedlemmars förluster är bidragen, i detta hänseende, även att betrakta som tredjemanspant, dvs. att säkerhetsställaren ställer säkerhet för annans förpliktelser. I praxis har konstaterats att tredjemanspant visserligen företer en del likheter med borgen, framför allt s.k. beloppsbegränsat borgensåtagande. En väsentlig skillnad mellan dessa typer av säkerheter är dock att pantsättaren gentemot borgenären enbart åtagit sig att svara med den pantsatta egendomen, emedan borgensmannens ansvar är personligt och dennes åtagande gentemot borgenären kan göras gällande i hela hans förmögenhet (se NJA 2000 s. 667). Pant och borgen utgör alltså två olika typer av säkerheter, varför bidragen till obeståndsfonden inte kan anses omfattas av förbudet för fondbolag att gå i borgen. I sammanhanget bör dock noteras att fondförmögenheten inte får pantsättas i större omfattning än vad som är nödvändigt för att säkerställa förpliktelserna (prop. 2002/03:150 s. 226 f).

Bestämmelsen avseende förbud mot borgen i 5 kap. 23 § första stycket 2 lagen om värdepappersfonder genomför artikel 88 i UCITS-direktivet (prop. 2002/03:150 s. 322). Den artikeln i 2009 års UCITS-direktiv motsvarar artikel 41 i 1985 års UCITS-direktiv. I artikel 88.1 b i den svenska språkversionen anges att bl.a. förvaltningsbolag som handlar för en värdepappersfonds räkning inte får bevilja lån eller ingå borgen för någon annans räkning. Med förvaltningsbolag avses i direktivet bolag vars regelmässiga verksamhet består i att förvalta fondföretag i form av bl.a. värdepappersfonder (artikel 2.1 b). Fondbolag enligt svensk rätt är således ett förvaltningsbolag i UCITS-direktivets mening (prop. 2010/11:135 s. 96). Av den engelska versionen framgår emellertid, som

Fondbolagens förening påpekar, att förbudet omfattar situationer då ett förvaltningsbolag ”act as a guarantor on behalf of third parties” (artikel 88.1). Det handlar således om ett generellt förbud mot garantier för tredje parts räkning. Den franska språkversionen av direktivet talar i samma riktning. Såsom Finansinspektionen har funnit finns det skillnader mellan tredjemanspant och borgen enligt svensk rätt. Vid en fördragskonform tolkning av vad som avses med begreppet borgen i 5 kap. 23 § första stycket 2 lagen om värdepappersfonder bör emellertid även de andra språkversionerna av UCITS-direktivet än den svenska beaktas. Vid en sådan tolkning bör begreppet borgen ges en vidare betydelse än vad som i övrigt följer av svensk rätt. Förbudet mot borgen får således tolkas som ett generellt förbud för förvaltningsbolag att i fondverksamheten åta sig garantier för tredje parts räkning. Ett fondbolag är därför enligt svensk rätt förhindrat att bidra till obeståndsfonden med medel i en värdepappersfond på det sätt som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala

motparter och transaktionsregister. Med tanke på att förbudet mot borgen i fondlagstiftningen härrör från UCITS-direktivet (se ovan), saknas det förutsättningar för att ändra lagen om värdepappersfonder.

Beträffande synpunkterna från Sveriges advokatsamfund gör regeringen följande bedömning. Det framstår i och för sig som riktigt att ett indirekt deltagande i central motpartsclearing kan medföra högre kostnader för ett fondbolag och därigenom för fondandelsägarna jämfört med ett direkt deltagande. Det torde dock sakna betydelse vid tolkningen av artikel 88.1 i UCITS-direktivet. Enligt regeringens mening finns det inte tillräckliga skäl för att anta att avsikten med förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister är att åsidosätta förbudet mot garantier för tredje mans räkning i artikel 88.1 i UCITSdirektivet. Om så hade varit fallet, skulle ett uttryckligt undantag ha kunnat införas i UCITS-direktivet.

I artikel 88.2 i UCITS-direktivet anges att artikel 88.1 inte ska hindra det företag som avses där från att förvärva överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument eller andra finansiella instrument som avses i vissa bestämmelser i direktivet och som inte är till fullo betalda. Bland de finansiella instrument som avses finns vissa finansiella derivatkontrakt (50.1 g i direktivet). Syftet med artikel 88.2 är att t.ex. ett fondbolag ska kunna åta sig att betala de förvärvade finansiella instrumenten vid avvecklingstidpunkten utan att detta betecknas som ett otillåtet lån (prop. 2002/03:150 s. 218). UCITS-direktivet bör vidare förstås på så sätt att det ska vara möjligt att handla bl.a. sådana finansiella derivatkontrakt som medel i en värdepappersfond får investeras i, även om reglerna för clearing och avveckling av sådana köp föreskriver att säkerhet ställs i proportion till exponeringen i fråga (jfr a. prop. s. 226). Artikel 88.2 innebär dock inte att det är tillåtet att ingå garantier för tredje mans räkning i vidare mån än vad som följer av artikel 88.1.

Om ett fondbolag i stället använder egna finansiella medel, bör ingen konflikt med fondlagstiftningen uppstå i nu aktuellt avseende (frågan får då bedömas mot bakgrund av bl.a. bestämmelserna om kapitalkrav för fondbolag).

Hänvisningar till S6-2

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 6.3, 6.4

6.3. Pensionsstiftelser

Regeringens bedömning: Pensionsstiftelser får enligt svensk rätt inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet.

Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Sveriges advokatsamfund anser dock att promemorians tolkning av gällande rätt förefaller stå i strid med syftet bakom lagstiftningen om pensionsstiftelser. Enligt Advokatsamfundets mening torde förordningen om

OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kunna ses som en EU-rättslig speciallagstiftning som bryter igenom den allmänna lagstiftningen i de relevanta direktiven. Vidare skulle det inte vara fördel-

aktigt för pensionsspararna om pensionsstiftelserna tvingas delta indirekt snarare än direkt i clearingen.

Skälen för regeringens bedömning: Arbetsgivares utfästelse om pension till arbetstagare eller arbetstagares efterlevande kan tryggas bl.a. genom särskild avsättning av medel till pensionsstiftelse enligt lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. (tryggandelagen).

Med pensionsstiftelse avses en av arbetsgivare grundad stiftelse vars uteslutande ändamål är att trygga en utfästelse om pension till arbetstagare eller arbetstagares efterlevande (9 §). Av lagen följer att en pensionsstiftelse som tryggar utfästelse om pension till minst 100 sådana personer inte får ställa säkerhet för tredje man (11 § femte stycket). Bestämmelsen genomför artikel 18.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/41/EG av den 3 juni 2003 om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut10 (tjänstepensionsdirektivet). Enligt den artikeln får tjänstepensionsinstitut inte ta upp lån eller ställa säkerhet på tredje parts vägnar. Medlemsstaterna får dock tillåta instituten att för en begränsad period ta upp vissa lån som endast syftar till att tillgodose likviditetsbehov. Pensionsstiftelser är tjänstepensionsinstitut (se prop. 2004/05:165 s. 109 f.).

Det primära syftet med bidragen till en central motparts obeståndsfond är att täcka clearingmedlemmens eller kundens egna förluster (se avsnitt 6.2). Först i andra hand är bidragen avsedda att nyttjas för att täcka en annan insolvent clearingmedlems exponering. En skillnad jämfört med det som gäller för värdepappersfonder är emellertid att förbudet för pensionsstiftelserna avser att ”ställa säkerhet för tredje man”. Såsom

Fondbolagens förening påpekar används dock samma uttryck i de engelska språkversionerna av artikel 18.2 i tjänstepensionsdirektivet och artikel 88.1 b i UCITS-direktivet beträffande förbud mot att ingå garanti för tredje mans räkning (se avsnitt 6.2). Förbudet i tryggandelagen mot att ställa säkerhet är således inte begränsat till att gå i ”borgen”. Pantsättning eller annan säkerhet som utgör bidrag till obeståndsfonden är åtminstone till viss del säkerhet för tredje man. Bestämmelsen i tryggandelagen hindrar således att pensionsstiftelser bidrar till obeståndsfonden enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Bestämmelsen om säkerhet för tredje man i tryggandelagen motsvarar i stort sett ordagrant regeln i tjänstepensionsdirektivet. Direktivet ger således inte något större utrymme för att ställa sådan säkerhet än vad tryggandelagen gör. Det innebär att det inte finns förutsättningar för att ändra bestämmelsen i tryggandelagen i nu aktuellt avseende.

Beträffande synpunkterna från Sveriges advokatsamfund gör regeringen motsvarande bedömning som i fråga om värdepappersfonder och fondbolag (se avsnitt 6.2).

Sammantaget är det således inte möjligt för pensionsstiftelser att bidra till obeståndsfonden enligt svensk rätt.

10 EUT L 235, 23.9.2003, s. 10 (Celex 32003L0041), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/14/EU (EUT L 145, 31.5.2013, s. 1, Celex 32013L0014).

Hänvisningar till S6-3

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 6.4

6.4. Försäkringsföretag

Regeringens bedömning: Försäkringsföretag får enligt svensk rätt som huvudregel bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet på det sätt som förutsätts i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister, om fria tillgångar används. I verksamhet som avser tjänstepensionsförsäkring får dock inte säkerhet ställas för tredje man. Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Sveriges advokatsamfund anför att promemorians tolkning av gällande rätt förefaller stå i strid med syftet bakom försäkringsrörelselagstiftningen. Enligt Advokatsamfundets mening torde förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kunna ses som en EU-rättslig speciallagstiftning som bryter igenom den allmänna lagstiftningen i de relevanta direktiven. Vidare skulle det inte vara fördelaktigt för pensionsspararna om försäkringsföretagen i fråga om tjänstepensionsförsäkring tvingas delta indirekt snarare än direkt i clearingen. Även Svensk Försäkring påtalar att clearingmedlemmarnas kostnader för att bidra till obeståndsfonden vältras över på försäkringsföretagen. Övriga remissinstanser har inget att erinra mot bedömningen i promemorian.

Skälen för regeringens bedömning: I försäkringsrörelselagen (2010:2043) finns bestämmelser om försäkringsrörelse som drivs av svenska försäkringsföretag. Ett försäkringsföretag ska ha tillgångar för skuldtäckning som minst uppgår till ett belopp som svarar mot bl.a. försäkringstekniska avsättningar för egen räkning (6 kap. 1 §). Tillgångar får som huvudregel användas för skuldtäckning bara till den del de inte belastas av panträtt eller annan säkerhetsrätt (6 kap. 8 §). Med andra ord får skuldtäckningstillgångarna inte användas som pant eller annan säkerhet. Det har att göra med att försäkringstagarnas förmånsrätt avseende fordran som följer av försäkringsavtal m.m. enligt 4 a § förmånsrättslagen och 6 kap. 31 § försäkringsrörelselagen inte ska konkurrera med andra borgenärers förmånsrätt i samma tillgång (prop. 1989/90:34 s. 75).

De nu aktuella bestämmelserna i försäkringsrörelselagen innebär således att ett försäkringsföretag inte får använda skuldtäckningstillgångar som bidrag till obeståndsfonden. Som huvudregel hindrar dock inte försäkringsrörelselagen att sådana bidrag görs av försäkringsföretaget genom t.ex. panträtt i andra tillgångar än skuldtäckningstillgångarna, dvs. de fria tillgångarna som inte omfattas av försäkringstagarnas förmånsrätt.

Bestämmelsen om panträtt eller annan säkerhetsrätt i 6 kap. 8 § försäkringsrörelselagen gäller inte för tillgångar som svarar mot försäkringstekniska avsättningar i ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet (6 kap. 20 §). I sådan verksamhet får dock inte säkerhet ställas för tredje man (4 kap. 6 §). Således gäller samma regel för försäkringsföretagens tjänstepensionsverksamhet som för pensionsstiftelser. Det beror på att bestämmelsen om säkerhet för tredje man genomför artikel 18.2 i tjänstepensionsdirektivet (se avsnitt 6.3). Såsom

Fondbolagens förening påpekar används samma uttryck i de engelska språkversionerna av artikel 18.2 i tjänstepensionsdirektivet och artikel 88.1 b i UCITS-direktivet beträffande förbud mot att ingå garanti för tredje mans räkning (se avsnitt 6.2).

Pantsättning eller annan säkerhet som utgör bidrag till obeståndsfonden är åtminstone till viss del säkerhet för tredje man. I likhet med vad som gäller för pensionsstiftelser (se föregående avsnitt) hindrar således försäkringsrörelselagen att försäkringsföretag bidrar till obeståndsfonden enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, om det rör sig om tillgångar i ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet. Även bestämmelsen i försäkringsrörelselagen genomför tjänstepensionsdirektivet. Det saknas därför anledning att överväga någon lagändring i nu aktuellt avseende.

Samma begränsning som enligt ovan gäller för ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet gäller för en understödsförenings tjänstepensionsverksamhet (26 § fjärde stycket den upphävda lagen [1972:262] om understödsföreningar). En sådan förening får, under förutsättning att föreningen har registrerats före den 1 april 2011, driva verksamhet enligt den lagen till åtminstone utgången av 2014 (7 § lagen [2010:2044] om införande av försäkringsrörelselagen [2010:2043]). Regeringen har i prop. 2013/14:84 föreslagit att övergångsperioden förlängs till utgången av 2017.

För försäkringsföretagens del kan det även ifrågasättas om ett bidrag till obeståndsfonden enligt förordningen skulle strida mot förbudet mot s.k. försäkringsfrämmande verksamhet i 4 kap. 4 § försäkringsrörelselagen, dvs. att ett försäkringsföretag inte får driva annan rörelse än försäkringsrörelse och därmed sammanhängande verksamhet.

Beträffande synpunkterna från Sveriges advokatsamfund gör regeringen motsvarande bedömning som i fråga om värdepappersfonder och fondbolag (se avsnitt 6.2).

Hänvisningar till S6-4

6.5. Kommuner och landsting

Regeringens bedömning: Kommuner och landsting får inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att upplåta panträtt i sin egendom.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Sveriges advokatsamfund tillägger dock att regeringen bör överväga åtminstone en specialreglering som gör undantag från kommunallagens pantsättningsförbud vad gäller clearing enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Även i övrigt ifrågasätter Advokatsamfundet om pantsättningsförbudet – som inte förbjuder överlåtelser av kommunal egendom – är lämpligt.

Skälen för regeringens bedömning: Kommuner och landsting regleras huvudsakligen i kommunallagen (1991:900). I lagen anges att kommuner och landsting inte får upplåta panträtt i sin egendom till säkerhet för en fordran. Vid förvärv av egendom får de dock överta betalnings-

ansvaret för lån som tidigare har tagits upp mot säkerhet av panträtt i egendomen (8 kap. 13 §).

Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister förutsätter att en clearingmedlem och en kund kan bidra till obeståndsfonden genom att ställa säkerhet i form av panträtt. Regleringen i kommunallagen innebär dock att en kommun eller ett landsting inte har möjlighet att bidra till en central motparts obeståndsfond genom att pantsätta egendom, oavsett om panten i ett senare skede kan komma att tas i anspråk för egen eller annans exponering. I förevarande lagstiftningsärende finns det inte något utrymme för att överväga om huruvida pantsättningsförbudet i kommunallagen bör ändras med anledning av de omständigheter som Sveriges advokatsamfund anför.

7. Skydd för systemoperatörer vid samverkande system

Hänvisningar till S7

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 4.3.5

7.1. Gällande rätt

7.1.1. Skydd för säkerhetsinnehavare

Som framgår av avsnitten 4.3.2, 4.3.3, 4.5 och 5 är säkerheter av stor betydelse vid clearing och avveckling – särskilt för de motpartsrisker som en central motpart utsätts för. Säkerheter är ett sätt att hantera de risker som en viss exponering innebär. Genom finality-direktivet tillförsäkras innehavare av säkerheter som ställs i samband med avvecklingssystem ett visst skydd vid säkerhetsställarens insolvens. Närmare bestämt ska de rättigheter som en systemoperatör eller en deltagare har till en säkerhet som ställs till dem i samband med ett system eller ett samverkande system inte påverkas av att insolvensförfaranden inleds mot en deltagare, en systemoperatör eller en tredje man som har ställt säkerheten (artikel 9.1 första stycket). Detsamma gäller till förmån för ECB och medlemsstaternas centralbanker vid insolvensförfaranden mot deras motparter.

Första och andra styckena i artikel 9.1 i finality-direktivet, som inte ändras genom förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, berör vilka rättigheter som bl.a. en systemoperatör har till säkerheter som ställs till denne av en annan systemoperatör i ett samverkande system. Dessa stycken har följande lydelse.

De rättigheter som en systemoperatör eller en deltagare har till en säkerhet som ställs till dem i samband med ett system eller ett samverkande system och de rättigheter som medlemsstaternas centralbanker eller Europeiska centralbanken har till en säkerhet som ställs till dem ska inte påverkas av insolvensförfaranden mot någon av följande:

a) Deltagaren (i det berörda systemet eller i ett samverkande system).

b) Systemoperatören för ett samverkande system, som inte är deltagare.

c) Motpart till medlemsstaternas centralbanker eller Europeiska centralbanken.

d) Tredje man som ställt säkerheten.

Sådan säkerhet får realiseras för att tillgodose dessa rättigheter.

En förutsättning för att säkerhetsinnehavaren skyddas är, även om det inte anges uttryckligen i artikel 9, att denne har uppnått sakrättsligt skydd för sin säkerhetsrätt (prop. 1999/2000:18 s. 79). Som framgår av andra stycket i artikel 9.1 ska en ställd säkerhet kunna realiseras vid behov, dvs. då ett insolvensförfarande inleds mot säkerhetsställaren (t.ex. en deltagare i ett avvecklingssystem), utan föregående godkännande av t.ex. en konkursförvaltare.

Deltagare i ett system kan vara kreditinstitut, värdepappersföretag, offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag utanför EU vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen (artikel 2 f). För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor endast att de ska delta i ett system med ansvar för att uppfylla de finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet. Vidare kan centrala motparter, avvecklingsagenter, clearingorganisationer och systemoperatörer vara deltagare i ett system.

Med säkerhet avses i finality-direktivet alla realiserbara tillgångar – inbegripet utan begränsningar finansiell säkerhet enligt artikel 1.4 a i säkerhetsdirektivet – som tillhandahålls genom pantsättning eller återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt (artikel 2 m). Det gäller dock under förutsättning att syftet med säkerheten är att säkra rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett system, eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller ECB.

7.1.2. Samverkande system

Genom ändringsdirektivet infördes vissa regler om samverkande system i finality-direktivet. Samverkande system definieras som två eller flera system vilkas systemoperatörer har ingått ett ömsesidigt arrangemang som innebär verkställande av överföringsuppdrag mellan systemen (artikel 2 o). Samverkan mellan avvecklingssystem kallas också interoperabilitet. Av kravet på ömsesidighet följer att det inte är tillräckligt att en systemoperatör deltar i ett annat system (prop. 2010/11:95 s. 31). När två eller flera system träffar en överenskommelse om samverkan integreras systemens regler i viss uträckning med varandra. Överenskommelsen om samverkan är emellertid inte i sig att betrakta som ett system. Det framgår uttryckligen av direktivets definition av system (artikel 2 a sista stycket). I stället anges i reglerna i ändringsdirektivet i vilka fall system respektive samverkande system avses. De samverkande systemen kan lyda under samma rättsordning eller olika rättsordningar. Genom ändringsdirektivet har regler införts i finality-direktivet avseende den tidpunkt vid vilken ett överföringsuppdrag blir definitivt i den meningen att det blir bindande i förhållande till tredje man respektive oåterkalleligt (artikel 3.4 och artikel 5 andra stycket). I båda dessa fall gäller att varje system ska ha sina egna regler för tidpunkterna i fråga. Reglerna i de olika samverkande systemen ska i största möjliga mån samordnas, men om inget annat föreskrivs i dessa regler påverkar inte reglerna i ett system reglerna i ett annat system i detta avseende.

7.1.3. Genomförandet i svensk rätt

Finality-direktivet har genomförts i svensk rätt genom införandet av lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen), ändringar i 8 kap.7 och 10 §§konkurslagen samt ändringar i 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument (prop. 1999/2000:18). Den nya lagen och lagändringarna trädde i kraft den 1 januari 2000.

Finality-direktivets regler rörande själva funktionen hos ett avvecklingssystem och vissa regler av i huvudsak administrativ karaktär (artikel 1, delar av artikel 6, och artikel 10) har införlivats med svensk rätt genom avvecklingslagen. Karaktären av dessa direktivbestämmelser är sådana att ett införlivande har krävts för att introducera själva företeelsen avvecklingssystem. Det har därvid inte varit nödvändigt att skärskåda varje enskild bestämmelse för sig, utan bedömningen har kunnat göras övergripande (a. prop. s. 47–56). Artiklarna 12, 13 och 14 som rör ikraftträdande och uppföljning av direktivet som sådant har inte krävt några särskilda införlivandeåtgärder. Övriga regler gäller civil- och insolvensrätt samt lagval. En viktig övergripande princip för införlivandet av bestämmelserna i den andra gruppen har varit att överväganden måste göras av varje direktivbestämmelse för sig samt att nödvändiga införlivanden i möjligaste mån bör göras generellt. Det innebär att tungt vägande skäl bör krävas för att införa en specialreglering som enbart omfattar avvecklingssystem och deltagande i ett sådant system (se a. prop. s. 45).

Bland de insolvensrättsliga bestämmelser som har införts till följd av finality-direktivet kan särskilt nämnas 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen, som medför att den som har finansiella instrument som säkerhet omedelbart får sälja instrumenten på visst sätt om säkerhetsställaren försätts i konkurs (se avsnitt 5.3.2). I samband med genomförandet av säkerhetsdirektivet har den bestämmelsen utvidgats på så sätt att instrumenten även får realiseras av säkerhetsinnehavaren genom avräkning. Med säkerhet avses här panträtt (a. prop. s. 107).

Mot bakgrund av finality-direktivets lydelse enligt ändringsdirektivet har avvecklingslagen och lagen om handel med finansiella instrument ändrats, främst vad gäller samverkande system (prop. 2010/11:95). Ändringarna trädde i kraft den 30 juni 2011 (SFS 2011:732 och 2011:733). Genom ändringarna i avvecklingslagen infördes en definition av begreppet samverkande system (2 § sista strecksatsen). Vidare anges det numera i lagen att även om ett insolvensförfarande har inletts mot en deltagare, gäller ett överföringsuppdrag mot tredje man om det har införts i systemet eller i ett samverkande system innan beslutet om förfarandet meddelades. Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare eller av tredje man efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller för systemet eller för ett samverkande system (13 §).

I avvecklingslagen används begreppet administratör som motsvarighet till termen systemoperatör i direktivet. Vidare används begreppet avvecklingssystem, som närmast motsvarar termen system i direktivet.

7.2. Ändringen i finality-direktivet till följd av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Enligt artikel 87.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister har ett nytt, tredje stycke med följande lydelse lagts till i artikel 9.1 i finality-direktivet.

Om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan systemoperatör i samband med ett samverkande system, ska den systemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av insolvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören.

Medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga till följd av tillägget senast den 17 augusti 2014 (artikel 87.2).

Tillägget bör läsas i ljuset av första och andra styckena i artikel 9.1 (se avsnitt 7.1.1). Sammantaget gäller således reglerna i artikel 9.1 rätten till säkerheter vid insolvens. Första och andra styckena berör de rättigheter som en säkerhetsinnehavare har för det fall att säkerhetsställaren blir insolvent. Det nya tredje stycket berör den omvända situationen, nämligen vilka rättigheter som säkerhetsställaren har till ställd säkerhet om säkerhetsinnehavaren blir insolvent. I tredje stycket är det enbart systemoperatörer som avses beträffande såväl säkerhetsställaren som säkerhetsinnehavaren. Genom tillägget av tredje stycket blir dock rubriken närmast före artikel 9 något missvisande (rubriken lyder ”skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter mot verkningarna av säkerhetsställarens insolvens”).

Skälet bakom tillägget till finality-direktivet är enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister att det mot bakgrund av reglerna för samverkande system har ansetts lämpligt att ändra direktivet för att skydda rättigheterna för en systemoperatör ”som ställer kompletterande säkerhet” för en mottagande systemoperatör, i fall av insolvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören (skäl 97 i förordningen). I den engelska språkversionen anges ”that provides collateral security”. Motsvarande text i den franska språkversionen lyder ”ayant fourni une garantie (collateral)”. I den svenska språkversionen anges inte heller något om kompletterande säkerhet eller tilläggssäkerhet i artikeln (det anges endast i skälet). Artikel 9.1 tredje stycket bör således inte anses vara begränsad till kompletterande säkerheter eller tilläggssäkerheter. I stället gäller den säkerheter generellt, med den innebörd som begreppet har i finality-direktivet – och den begränsningen att det ska röra sig om säkerheter som ställs av en systemoperatör till en annan systemoperatör i samband med samverkande system.

Hänvisningar till S7-2

  • Prop. 2013/14:111: Avsnitt 6

7.3. Behovet av lagstiftningsåtgärder

Regeringens förslag: En administratör som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system, får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än genom att den realiseras på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott.

Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två administratörer av avvecklingssystem på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer.

Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska administratören säkerställa att den överlåtna egendomen eller motsvarande egendom ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs.

Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Enligt promemorians förslag ska förvärvaren ha deponerat säkerheten hos en tredje man enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. I fråga om en administratörs skyldighet att säkerställa att egendom ska återföras anges det inte i promemorians förslag att det kan röra sig om motsvarande egendom som den överlåtna egendomen.

Remissinstanserna: Riksbanken påpekar att även sådana auktoriserade finansinstitut som avses i avsnitt 5.5.2 bör kunna komma i fråga vid säkerhetsöverlåtelse av nu aktuellt slag. Sveriges advokatsamfund anför att det är främmande att tala om ”säkerhetsöverlåtelse” av bankfordringar, då det snarare är fråga om betalning. Advokatsamfundet anför också att det inte är korrekt att en borgenärs separationsrätt till medel på konto eller annan enkel fordran över vilken säkerhet har skapats, skulle vara beroende av att lagen om redovisningsmedel har iakttagits. Vidare anser Advokatsamfundet att återköpsskyldighet avseende finansiella instrument inte kan registreras på konto hos Euroclear Sweden AB.

Svenska Fondhandlareföreningen anser, med instämmande av Svenska Bankföreningen, att det inte bör spela någon roll vilken slags valuta det rör sig om. Fondhandlareföreningen ifrågasätter om inte den i 13 a § avvecklingslagen föreslagna nya bestämmelsen är en otillåten dubbelreglering i förhållande till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Övriga remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det.

Skälen för regeringens förslag

Vilka typer av säkerhetsrätter och säkerhetsobjekt avses?

För bedömningen av om svensk rätt är förenlig med det tillagda tredje stycket i artikel 9.1 i finality-direktivet (se artikel 87 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister) krävs först en prövning av vad som avses med säkerhet i den artikeln. Vid genomförandet av finality-direktivet gjordes bedömningen att de säkerhetsarrangemang som främst används när säkerhet ställs för medverkan i avvecklingssystem torde vara pantsättning av finansiella instrument, kontobehållningar avseende inhemsk eller utländsk valuta samt olika former av repo-förfaranden avseende finansiella instrument (prop. 1999/2000:18 s. 81).

Med säkerhet avses i finality-direktivet alla realiserbara tillgångar – inbegripet utan begränsningar finansiell säkerhet enligt artikel 1.4 a i säkerhetsdirektivet – som tillhandahålls genom pantsättning eller återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt (artikel 2 m). Den mycket vidsträckta definitionen omfattar således avtal om finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet, vilket motsvarar panträtt i svensk rätt (se avsnitt 4.4.2). Av skäl 9 i finality-direktivet framgår att repor (återköpsavtal), panträtter som följer av lag och fiduciariska överföringar

också omfattas av definitionen (i den engelska språkversionen används begreppet fiduciary transfers, med vilket torde avses en särskild form av säkerhetsöverlåtelse som förekommer i vissa utländska rättsordningar). Därigenom framgår att begreppet repor används synonymt med begreppet återköpsavtal. Såväl repor som andra typer av återköpsavtal inryms i den svenska rättsfiguren säkerhetsöverlåtelse. Det förutsätts dock att syftet med säkerheten är att trygga rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett avvecklingssystem, eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller ECB (skälen 9 och 10).

De säkerhetsobjekt som kan komma i fråga kan också vara av skiftande slag.

Emellertid anges det i finality-direktivet även att det inte ska påverka bestämmelser i nationell lag om vilken slags säkerhet som kan användas. Denna formulering har tillkommit i syfte att göra det möjligt att förhindra att s.k. hypotekariska säkerheter, dvs. säkerhet som kvarblir i säkerhetsställarens besittning, används som säkerhet för åtaganden i clearing- och avvecklingssystem (a. prop. s. 80). Vid genomförandet av finalitydirektivet i svensk rätt gjordes bedömningen att detta handlingsutrymme för medlemsstaterna troligen avsåg såväl typen av säkerhetsrätt som typen av säkerhetsobjekt. Genom ändringsdirektivet har emellertid lydelsen av artikel 2 m ändrats jämfört med lydelsen då den bedömningen gjordes. Numera framgår det att finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet, dvs. betalningsmedel, finansiella instrument och kreditfordringar, ska kunna utgöra säkerhetsobjekt. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att detta tillägg inte innebar någon ändring i sak (prop. 2010/11:95 s. 23). Oavsett hur det förhåller sig med den saken torde det inte finnas något handlingsutrymme för medlemsstaterna vad gäller att utesluta betalningsmedel och finansiella instrument som säkerhetsobjekt. Som Svenska Fondhandlareföreningen anför, med instämmande av Svenska Bankföreningen, är det däremot frivilligt för medlemsstaterna att acceptera kreditfordringar som säkerhetsobjekt (se prop. 2010/11:95 s. 36). I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 3335 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.). Däremot finns det, mot bakgrund av syftet att snabbt kunna realisera egendom och därigenom minska risker för en dominoeffekt, utrymme för att inte tillämpa finality-direktivet på säkerheter som inte har en mycket hög likviditet (jfr artikel 46 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt prop. 1999/2000:18 s. 81). Även om direktivet således medger att annan egendom än finansiella instrument, betalningsmedel och kreditfordringar kan komma i fråga som säkerhetsobjekt, torde det saknas anledning att tillämpa direktivets regler på fast egendom eller annan lös egendom än den nu nämnda. Någon annan bedömning bör således inte göras än den som gjordes vid genomförandet av ändringsdirektivet.

I fråga om vilka säkerhetsrätter som avses i direktivet anges pantsättning och återköpsavtal uttryckligen i direktivet. Även om ett visst utrymme kan finnas för medlemsstaterna att undanta vissa säkerhetsrätter, torde avsikten vara att säkerhet ska kunna ställas i form av panträtt och återköpsavtal avseende de ovan nämnda säkerhetsobjekten.

Finality-direktivet och säkerhetsdirektivet innehåller något olika definitioner avseende säkerhetsobjekt och säkerhetsrätter och fyller olika syften. Det framgår emellertid av säkerhetsdirektivet att reglerna i det direktivet ska kunna tillämpas då säkerhet ställs till clearingorganisationer, s.k. avvecklingsagenter och centrala motparter (artikel 1.2 d). Till viss del kan säkerhetsdirektivet således sägas komplettera finality-direktivets regler. Avsikten torde vara att de avtal om finansiellt säkerställande som regleras i säkerhetsdirektivet ska kunna användas även då säkerhet ställs enligt finality-direktivet, i vart fall till den grad de inryms under de där förekommande begreppen panträtt och återköpsavtal eller liknande avtal. De svenska rättsfigurerna panträtt och säkerhetsrätt bör således kunna tillämpas vid säkerhetsställande enligt såväl säkerhetsdirektivet som finality-direktivet. Det gäller inte minst då det bör finnas ett utrymme för berörda aktörer att välja mellan dessa båda rättsfigurer och då säkerhetsöverlåtelser förekommer som säkerhet vid t.ex. derivathandel.

Av artikel 9.1 tredje stycket i finality-direktivet och de skäl som anförs i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister för tillägget av det nya stycket framgår inte att begreppet säkerhet skulle ha någon annan innebörd där än i direktivet i övrigt. Det kan visserligen anföras att vid säkerhetsöverlåtelse övergår äganderätten till säkerhetsinnehavaren, vilket gör att säkerhetsställaren inte kan räkna med att dennes rättigheter ska vara opåverkade av säkerhetsinnehavarens konkurs. Å andra sidan har äganderättsövergången rimligtvis ägt rum redan före det att säkerhetsinnehavaren eventuellt försätts i konkurs. I ett sådant läge har insolvensförfarandet i sig inte betydelse för säkerhetsställarens äganderätt till säkerheten, då den redan har upphört. Insolvensförfarandet innebär då att gäldenären förlorar rådighet över sin egendom. Med anledning av säkerhetsinnehavarens obestånd kan säkerhetsställaren sannolikt inte heller räkna med att kunna göra gällande en återköpsklausul. Det saknas sammantaget tillräcklig grund för att tolka tillägget i artikel 9.1 i finality-direktivet på så sätt att det endast avser panträtt och inte säkerhetsöverlåtelse. Det kan nämnas att tjänstemän vid kommissionen har gjort gällande att säkerhet som ställs genom återköpsavtal eller likande avtal (a repurchase or similar agreement) omfattas av artikel 9.1 tredje stycket.

Sammanfattningsvis avser ändringen i finality-direktivet säkerhet som ställs genom pantsättning, återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra vissa rättigheter och förpliktelser. Dessa säkerhetsrätter motsvarar i svensk rätt i huvudsak panträtt och säkerhetsöverlåtelse. Ändringen avser finansiella instrument, valuta och kreditfordringar som säkerhetsobjekt.

Panträtt

Av bedömningen ovan följer att tillägget till artikel 9.1 i finalitydirektivet omfattar säkerhet som ställs genom panträtt. Frågan är då om en säkerhetsställares rättigheter till säkerheten enligt svensk rätt, såvitt gäller panträtt, påverkas av att insolvensförfaranden inleds mot säkerhetsinnehavaren.

Vid panträtt har säkerhetsställaren separationsrätt till panten om säkerhetsinnehavaren försätts i konkurs, förutsatt att pantavtalet har fullbor-

dats genom denuntiation, tradition, registrering eller liknande åtgärd (se avsnitt 5.3.2). Om en systemoperatör avtalar med en annan systemoperatör om fri förfoganderätt, finns det en risk för att separationsrätten upphör, i vart fall om förfoganderätten utnyttjas (jfr NJA 2009 s. 79 och avsnitt 5.5.2). I ett sådant fall försämras således inte säkerhetsställarens rätt ur ett sakrättsligt perspektiv genom att insolvensförfaranden inleds mot säkerhetsinnehavaren. I praktiken innebär dock insolvensförfarandet att utsikterna för att återfå säkerheten försämras. Det bör också framhållas att en systemoperatör som även är en central motpart och omfattas av reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte får medge fri förfoganderätt till marginalsäkerheter då ett avtal om finansiell säkerhet (panträtt) ingås i samband med en samverkansöverenskommelse (se artikel 53.2 i förordningen och avsnitt 5.5.2).

I fråga om pantsättning av kontoförda finansiella instrument innebär registreringen av ägandeförhållandet och – vid förvaltarregistrering – denuntiationen till förvaltaren ett sakrättsligt skydd för säkerhetsställaren (3 kap. 10 § och 6 kap. kontoföringslagen). Säkerhetsställaren kommer inte i sämre läge av att säkerhetsinnehavaren eventuellt försätts i konkurs.

Betalningsmedel definieras i artikel 2.1 d i säkerhetsdirektivet. Där anges att det rör sig om pengar som har krediterats ett konto, oavsett valutaslag, eller liknande fordringar som avser återbetalning av pengar (t.ex. inlåning på penningmarknaden). Det som benämns liknande fordringar har vid genomförandet av säkerhetsdirektivet bedömts omfatta bl.a. de s.k. deposits som förekommer på den svenska dagslånemarknaden (prop. 2004/05:30 s. 34). Ett tillgodohavande på ett konto, t.ex. ett bankkonto, är i praktiken en enkel fordran på den som tillhandahåller kontot, exempelvis en bank. I sådana fall fullbordas en pantförskrivning genom denuntiation till kontohållaren (sekundogäldenären) (10 och 31 §§ skuldebrevslagen). Oavsett om säkerhetsställaren har separationsrätt eller inte, torde inte dennes ställning förändras av att ett insolvensförfarande inleds mot säkerhetsinnehavaren.

Vid pantsättning av sådana kreditfordringar som avses i artikel 2.1 o i säkerhetsdirektivet (dvs. kreditinstituts penningfordringar på grund av lån, se avsnitt 4.4.3) kan pantsättning ske på samma sätt som vid tillgodohavande på ett konto. Inte heller i detta fall försämras säkerhetsställarens ställning av att säkerhetsinnehavaren blir insolvent.

Sammantaget bedöms såväl svensk civilrätt som insolvensrätt vara förenlig med artikel 9.1 i finality-direktivet i dess nya lydelse såvitt gäller panträtt.

Förutsättningarna för att säkerhetsställaren i praktiken ska vara sakrättsligt skyddad mot motpartens obestånd vid samverkansöverenskommelser underlättas om pantavtalet inte ger panthavaren någon fri förfoganderätt. För de systemoperatörer som även är centrala motparter får fri förfoganderätt inte heller medges vid samverkansöverenskommelse enligt artikel 53.2 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (se ovan). Frågan är då om det bör införas en bestämmelse av näringsrättslig karaktär i avvecklingslagen som ålägger andra administratörer än de som omfattas av reglerna i förordningen

och som vill ställa säkerhet inom ramen för samverkande system att se till att parterna inte avtalar om någon fri förfoganderätt över säkerheten.

Tillägget av det tredje stycket i artikel 9.1 i direktivet bör läsas i ljuset av reglerna om marginalsäkerheter vid samverkansöverenskommelser i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (artikel 53). Samverkan mellan systemoperatörer enligt finalitydirektivet och centrala motparter enligt förordningen är i allt väsentligt mycket likartade företeelser, och de centrala motparterna är också systemoperatörer enligt direktivet (se artikel 17.4 i förordningen). Det förklarar varför tillägget till finality-direktivet motiveras av reglerna i förordningen om samverkande system (skäl 97 i förordningen). Ett syfte med förordningen är att insolvens inte ska spridas från en aktör till en annan, även vad gäller två centrala motparter eller två systemoperatörer.

Även om viss osäkerhet råder om hur tillägget till finality-direktivet ska tolkas, bör en ny bestämmelse om förfoganderätt vid pantavtal införas i avvecklingslagen. Genom bestämmelsen, som bör likna artikel 53.2 i förordningen, bör administratören åläggas att inte medge någon fri förfoganderätt över panten. Panten ska endast kunna disponeras vid pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. På så sätt skyddas pantsättaren mot panthavarens insolvens genom att en separationsrätt alltjämt gäller. Därigenom minskar också risken för att insolvens hos en administratör sprider sig till en annan.

Säkerhetsöverlåtelse

Som framgår ovan är en förutsättning för att säkerhetsinnehavaren ska åtnjuta skydd enligt finality-direktivet att säkerhetsinnehavaren har erhållit sakrättsligt skydd för sin säkerhetsrätt. Vid genomförandet av direktivet gjordes därför bedömningen att det förhållandet att övriga borgenärer kan tillgodogöra sig värdet av egendom som ställts som säkerhet, men för vilken säkerhetsinnehavaren inte erhållit sakrättsligt skydd, inte innebär att säkerhetsinnehavaren ska anses påverkad av insolvensförfarandet (prop. 1999/2000:18 s. 79). I praktiken innebär dock vanligtvis säkerhetsställarens konkurs i ett sådant fall att säkerhetsinnehavaren får bevaka en oprioriterad fordran i konkursen och därigenom nöja sig med en begränsad ersättning.

Vid säkerhetsöverlåtelse övergår äganderätten från säljare (säkerhetsställare) till köpare (säkerhetsinnehavare). I doktrinen har det framförts olika uppfattningar i sakrättsliga frågor beträffande säkerhetsöverlåtelse avseende lös egendom i allmänhet och i vilken utsträckning rättsverkan av sådana överlåtelser skiljer sig från det som gäller för panträtt. Såvitt gäller finansiella instrument står det dock klart att säkerhetsinnehavaren (köparen) uppnår sakrättsligt skydd för överlåtelsen genom registrering enligt 6 kap. kontoföringslagen och därigenom också får förfoga över instrumentet i fråga såsom ägare.

Säkerhetsöverlåtelser inbegriper definitionsmässigt en återköpsrätt för säkerhetsställaren, vilket även följer av begreppet återköpsavtal. I de avtalsvillkor som regelmässigt tillämpas på säkerhetsöverlåtelser på den globala finansmarknaden finns också sådana återköpsklausuler. Frågan är då om återköpsrätten är sakrättsligt skyddad, dvs. om den kan göras gällande om säkerhetsinnehavaren försätts i konkurs. I doktrinen har det

avseende lös egendom i allmänhet anförts att en sådan återköpsrätt är sakrättsligt skyddad och att den medför separationsrätt i säkerhetsinnehavens konkurs (Torgny Håstad, a. a., s. 443, med där angiven övrig litteratur). Om avtalsvillkoren däremot ger säkerhetsinnehavaren en mer omfattande rätt att disponera över panten än vad som gäller vid panträtt, har det i doktrinen anförts att återköpsrätten inte är sakrättsligt skyddad (Göran Millqvist, a. a., s. 295–306). Som framgår ovan kan en fri förfoganderätt, i vart fall om den utnyttjas, medföra att säkerhetsställaren inte får separationsrätt till säkerheten, inte heller vad gäller överhypoteket vid realisation (se Lagrådets uttalanden vid genomförandet av säkerhetsdirektivet, refererade i avsnitt 5.3.2, jfr NJA 2009 s. 79).

I de standardavtal som regelmässigt används på den globala finansmarknaden innebär återköpsklausulerna att finansiella instrument av samma slag och mängd ska återsäljas vid en viss tidpunkt, inte att det ska vara fråga om samma finansiella instrument (att dessa regelmässigt inte heller kan särskiljas vid kontoföring hos Euroclear Sweden AB framgår av avsnitt 4.3.4). Det möjliggör ett återutnyttjande av säkerhetsobjektet. Därutöver finns i standardavtalen vanligtvis även bestämmelser om substitution (surrogation) av säkerhetsobjektet, men det avser utbyte av säkerhetsobjektet mot ett annat slag av finansiella instrument. Vanligtvis krävs då samtycke från säkerhetsställaren i särskild ordning. Men samtycke krävs alltså inte om det endast rör sig om att byta ut instrument till andra instrument av samma slag och mängd. Dessa avtalsvillkor innebär i praktiken en fri förfoganderätt, något som för övrigt kan jämföras med definitionen av avtal om finansiell äganderättsöverföring i säkerhetsdirektivet (artikel 2.1 b). Som ovan har anförts (avsnitt 5.3.2) torde detsamma följa även uttryckliga avtalsvillkor.

Den tvingande bestämmelsen om överhypotek i 37 § avtalslagen ger uttryck för principen att säkerhetsinnehavaren inte får tillgodogöra sig mer än sin fordran gentemot säkerhetsställaren. Bestämmelsen gäller i obligationsrättsligt hänseende. Av betydelse för tredje man är däremot skyldigheten för säkerhetsinnehavaren enligt 8 kap. 10 § fjärde stycket konkurslagen att till konkursförvaltaren redovisa vad som flutit in vid en pantrealisation (se avsnitt 5.3.2). Bestämmelsen har tolkats så att säkerhetsinnehavaren omedelbart får tillgodogöra sig ett belopp motsvarande sin fordran och kostnaderna för realisationen (Eugène Palmér och Peter Savin, Konkurslagen, en kommentar [den 28 februari 2013, Zeteo], kommentaren till 8 kap. 10 §). Motsatsvis ska överhypoteket betalas till konkursförvaltaren. Till skillnad från den nämnda bestämmelsen i avtalslagen gäller bestämmelsen i konkurslagen endast vid panträtt, inte säkerhetsöverlåtelse.

Mot bakgrund av artikel 53 i förordningen bör tillägget i finalitydirektivet förstås på så sätt att säkerhetsställaren ska ha rätt att få tillbaka även säkerhetsöverlåten egendom i händelse av säkerhetsinnehavarens insolvens. Även om Sveriges advokatsamfund intar motsatt ståndpunkt, bör säkerhetsställares anspråk på återleverans kunna skyddas sakrättsligt genom registrering på säkerhetsinnehavarens konto, på samma sätt som beträffande förordningen (se avsnitten 5.3.2 och 5.5.2) om säkerheten består av finansiella instrument (jfr vad som anges i 6 kap. 1 § kontoföringslagen om begräsningar som framgår av ett avstämningskonto, se även Karin Wallin-Norman, a. a., s. 217). Med anledning av den bedöm-

ningen bör svensk civilrätt och insolvensrätt anses uppfylla kraven i finality-direktivet på att säkerhetsställarens rättigheter till finansiella instrument som har säkerhetsöverlåtits inte ska påverkas av att insolvensförfaranden har inletts mot säkerhetsinnehavaren. Något behov av lagstiftningsåtgärder av sådant slag för att genomföra tillägget i artikel 9.1 i direktivet föreligger därför inte i det avseendet.

I fråga om säkerhetsöverlåtelse av valuta görs i promemorian samma bedömning som vid samverkansöverenskommelser mellan centrala motparter (se avsnitt 5.5.2). För att ett avtalsvillkor om att en överlåtare ska ha rätt till återleverans av säkerheten ska få sakrättslig verkan, krävs enligt promemorian en ny bestämmelse i lag av innebörden att villkoret gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer (5 kap. 2 b § 2 lagen om handel med finansiella instrument). I fråga om centrala motparter anges i artikel 47.4 och 47.5 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister att en central motparts ”kontantinsättningar” ska göras hos en tredje part av visst slag. Även i fråga om administratörer av avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen är det naturligt att valutan i praktiken är ett banktillgodohavande, dvs. en fordran på tredje man. Som Sveriges advokatsamfund påtalar krävs det inte att lagen om redovisningsmedel ska tillämpas för att säkerhetsinnehavarens anspråk är sakrättsligt skyddat.

Lagrådet, som avstyrker förslaget, konstaterar att det inte anknyter förordningen utan gäller säkerhetsöverlåtelse av valuta från en administratör av ett avvecklingssystem till en annan administratör inom ramen för ett samverkande system. Förslaget ser enligt Lagrådet ut att omfatta även situationer där säkerhetstagaren har en obegränsad förfoganderätt över säkerheten, oavsett egen insolvens, med skyldighet att vid senare tidpunkt överföra valuta till samma mängd och slag, dvs. en ren försträckning. Det uppställs inte heller något krav på att valutafordringen hos depositarien ska kontoföras avskild från säkerhetstagarens egen valuta av samma slag, vilket är en grundläggande förutsättning för separationsrätt till anförtrodd egendom. Lagrådet hyser tvekan till förslaget och anför att det inte behöver genomföras på grund av förordningen.

Regeringen, som konstaterar att förslaget hänför sig till den ändring i artikel 9.1 i finality-direktivet som har gjorts genom artikel 87 i förordningen, gör samma bedömning som när det gäller motsvarande fråga beträffande centrala motparter (se avsnitt 5.5.2). Någon obegränsad förfoganderätt är inte heller avsedd med detta förslag och medlen bör, som Lagrådet anför, hållas avskilda. I syfte att genomföra ändringen i artikel 9.1 i finality-direktivet i svensk rätt bör det således tas in en ny bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två administratörer av avvecklingssystem på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. Liksom för de centrala motparternas del bör höga krav ställas på den tredje mannen i fråga. Av den anledningen bör centralbankers insättningsfaciliteter och andra jämförbara faciliteter kunna komma i fråga även beträffande administratörer av avvecklingssystem. Som Riksbanken påpekar bör även sådana auktoriserade finansinstitut som avses i avsnitt 5.5.2 kunna komma i fråga.

Ändring i avvecklingslagen

Om avsedd effekt uppnås i praktiken beror dock på om de båda administratörerna (systemoperatörerna) sinsemellan har avtalat om säkerhetsöverlåtelse på ett sätt som sakrättsligt skyddar säkerhetsställaren. Viss osäkerhet råder visserligen angående om hur artikel 9.1 i finality-direktivet bör tolkas. Övervägande skäl talar emellertid för att införa en bestämmelse av näringsrättsligt slag i avvecklingslagen om återleverans av egendom som har säkerhetsöverlåtits. På så sätt ska en administratör som ingår ett avtal med en annan administratör inom ramen för ett samverkande system åläggas att tillförsäkra sig ett sakrättsligt skydd vid motpartens insolvens (jfr föregående avsnitt). Det gäller under förutsättning att det i praktiken är möjligt att uppnå ett sådant skydd. Med anledning av påpekandet från Svenska Fondhandlareföreningen bör paragrafens tillämpningsområde begränsas till andra administratörer än sådana som är centrala motparter enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. På så sätt undviks en dubbelreglering i förhållande till den förordningen.

8. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Regeringens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 augusti 2014. För avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet ska nuvarande bestämmelser gälla.

Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Enligt promemorians förslag ska lagändringarna träda i kraft den 1 juli 2014 samt nuvarande bestämmelser gälla endast för avtal som har ingåtts före ikraftträdandet och konkurs som beslutats före ikraftträdandet.

Remissinstanserna: Svenska Fondhandlareföreningen tillstyrker, med instämmande av Svenska Bankföreningen, förslaget om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser i fråga om ändringen i konkurslagen. Fondhandlareföreningen anser emellertid att ändringarna i lagen om handel med finansiella instrument och avvecklingslagen bör träda i kraft när de har tagits in i den centrala motpartens regelverk och i enlighet med regelverket godtagits av clearingmedlemmarna. Man hänvisar till att det är osäkert vad som avses med ”avtal som har ingåtts före ikraftträdandet” och att samtliga marknadsaktörer enligt förslaget skulle behöva ingå nya avtal. Övriga remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det.

Skälen för regeringens förslag: Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister trädde i kraft den 16 augusti 2012. De föreslagna lagändringarna syftar till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan svensk rätt och förordningen (se avsnitt 5.2). De bör därför träda i kraft så snart som möjligt, särskilt med beaktande av att verksamhet som central motpart redan bedrivs i Sverige.

Av allmänna grundsatser på civilrättens område följer att lagändringar som gäller ingående av avtal och avtals rättsverkan normalt sett bör bli tillämpliga endast på avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet. Såsom

Svenska Fondhandlareföreningen anför har centrala motparter, clearingmedlemmar och kunder till clearingmedlemmar redan i möjligaste mån försökt anpassa sig till reglerna i förordningen. Det finns dock inte skäl att föreslå att lagändringarna ska tillämpas retroaktivt på redan ingångna avtal, eftersom det medför konsekvenser som är svåra att överblicka. Det gäller särskilt ändringen i 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument, som avser ett formkrav för avtal, dvs. frågor om avtals giltighet. Det framstår inte som lämpligt att ett tidigare avtal som inte har ansetts giltigt i efterhand ska bli giltigt enligt de nya bestämmelserna.

Det bör tydliggöras genom övergångsbestämmelser. De skyldigheter för administratörer som följer av den föreslagna ändringen i avvecklingslagen bör inte heller gälla redan ingångna avtal. En övergångsbestämmelse bör således gälla även för ändringen i avvecklingslagen.

I övrigt bör de av Fondhandlareföreningen påtalade olägenheterna med utformningen av promemorians övergångsbestämmelser i viss mån kunna åtgärdas genom att det tydliggörs i vilka fall nuvarande bestäm-

melser ska tillämpas. Det bör därför anges att äldre bestämmelser ska tillämpas i fråga om avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet. Som Fondhandlareföreningen anför innebär övergångsbestämmelserna att de berörda marknadsaktörerna kan behöva ingå nya avtal för att omfattas av de nya bestämmelserna. Den olägenhet som därmed uppstår vägs upp av en ökad rättssäkerhet.

Särskilda övergångsbestämmelser bör även införas för ändringen i konkurslagen och de nya bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument som gäller konkursboets tillgångar. Syftet med övergångsbestämmelsen är att skapa klarhet vid konkurs som beslutats före – men inte avslutats vid – ikraftträdandet av lagändringarna.

9. Förslagens konsekvenser

9.1. Förslagens syfte och alternativa lösningar

De förslag som lämnas i denna proposition har till syfte dels att anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, dels att genomföra ändringen i finality-direktivet i svensk rätt. Frågan om vilka konsekvenser reglerna i förordningen medför för svensk rätt har berörts i ett tidigare lagstiftningsärende (prop. 2012/13:72 s. 48). I det lagstiftningsärendet påpekade vissa remissinstanser att det saknades ett resonemang om hur svensk rätt, och särskilt svensk insolvensrätt, är förenlig med och erbjuder ett adekvat stöd för reglerna i förordningen. Förslagen i förevarande proposition syftar till att anpassa svensk civilrätt och insolvensrätt till förordningens regler. Därigenom bör de problem inom dessa rättsområden som påtalades i det tidigare lagstiftningsärendet åtgärdas i möjligaste mån. Svensk

Försäkring anför i förevarande lagstiftningsärende att konsekvenserna av kraven i förordningen på central motpartsclearing och på säkerheter är otillräckligt utredda. Regeringen har emellertid inga möjligheter att påverka den saken i efterhand.

I fråga om alternativa lösningar begränsar sig propositionens förslag i huvudsak till det som bedöms nödvändigt för att anpassa svensk rätt till förordningen respektive att genomföra ändringen i finality-direktivet i svensk rätt. Om Sverige inte gör nödvändiga ändringar är det möjligt att kommissionen inleder ett förfarande om fördragsbrott.

9.2. Konsekvenser för berörda företag

De föreslagna ändringarna i 3 kap. 1 § och 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument syftar till att undanröja den rättsliga osäkerhet som är förknippad med reglerna om säkerheter i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det gäller i synnerhet vid en överföring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem som är på obestånd till en solvent clearingmedlem enligt förordningen. Förslagen bör för centrala motparters del minska de rättsliga risker som är förknippade med att genomföra eller planera för en sådan överföring. Det sker genom att risken för att en sådan överföring kan angripas rättsligt av en clearingmedlems konkursbo eller borgenärer begränsas.

Genom den föreslagna ändringen i konkurslagen kan också ställda säkerheter realiseras vid behov. Vidare kan slutavräkning göras vid insolvens med stöd av förslaget till ändring i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Dessa bestämmelser fyller en liknande funktion, nämligen att snabbt minska de risker som den centrala motparten är utsatt för gentemot en clearingmedlem på obestånd.

Förslagen bör öka förutsättningarna för att en central motpart kan driva sin verksamhet i enlighet med förordningen. I dagsläget berörs endast Nasdaq OMX Stockholm AB. Emellertid kan förslagen i sin tur göra det mer attraktivt att driva verksamhet som central motpart i Sverige. En

ökad användning av central motpartsclearing är i förlängningen till gagn för den finansiella stabiliteten.

De negativa aspekter som en överföring av säkerheter kan medföra för en insolvent clearingmedlem samt dennes konkursbo och borgenärer är en konsekvens av förordningen, snarare än av propositionens förslag. För närvarande har Nasdaq OMX Stockholm AB 44 clearingmedlemmar i sin verksamhet som central motpart avseende derivatinstrument. Bland dessa finns nio svenska banker, tre svenska värdepappersbolag och ett svenskt kreditmarknadsbolag. Även Riksgäldskontoret är clearingmedlem. Övriga clearingmedlemmar är i allt väsentligt utländska banker.

Förslaget till nya 5 kap. 2 b § lagen om handel med finansiella instrument innebär att en pantsättare alltjämt har separationsrätt till pant som ställs till en central motpart, även om den senare får disponera över den i enlighet med reglerna i förordningen. Förslaget bör minska de rättsliga riskerna för clearingmedlemmar vad gäller deltagande i central motpartsclearing, vilket i sin tur kan innebära lägre kostnader för dem.

Förslaget till nya 13 a § första stycket avvecklingslagen medför en begränsning av möjligheterna för säkerhetsinnehavare att återanvända säkerhet genom återpantsättning eller på annat sätt. Det medför sannolikt ökade kostnader för såväl den som ställer säkerheten som den som tar emot säkerheten. Dessa kostnader kan inte kvantifieras närmare. Förslaget bedöms dock vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet. I Sverige drivs i dag avvecklingssystem av Riksbanken, Euroclear Sweden AB, Bankgirocentralen BGC AB och Nasdaq OMX Stockholm AB.

Förslaget om sakrättsligt skydd för säkerhetsöverlåtelse av valuta i nya 5 kap. 2 a § lagen om handel med finansiella instrument möjliggör att säkerhet återförs från en central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem till en annan central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem i händelse av insolvens. Tillsammans med förslaget avseende 13 a § andra stycket avvecklingslagen innebär det att egendom undandras säkerhetsinnehavarens konkursborgenärer till förmån för säkerhetsställaren. Förslaget bedöms dock vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet och anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

9.3. Konsekvenser för investerare

I allt väsentligt berör inte förslagen investerare eller investerarskyddet direkt. Genom en ändring i lagen om handel med finansiella instrument (5 kap. 1 §) utvidgas dock möjligheterna till slutavräkning till att även avse clearingmedlemmars kunder enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det går inte att beräkna hur många sådana kunder som finns i dagsläget. I övrigt bör förslagen främst påverka investerare på så sätt att kostnaderna för att delta i handel med sådana finansiella instrument som omfattas av clearing hos en central motpart bedöms öka något. Det beror på begränsningen av möjligheterna att återanvända säkerheter, se föregående av-

snitt. Investerarna bör dock indirekt gynnas av minskade kostnader till följd av minskade rättsliga risker i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart.

Svenska Fondhandlareföreningen påpekar särskilt, med

instämmande av Svenska Bankföreningen, att förslagen ökar skyddet för investerare genom bestämmelserna om överföring vid en clearingmedlems obestånd.

9.4. Konsekvenser för det allmänna

Förslagen i denna proposition bedöms inte ge några omedelbara effekter på samhällsekonomin men förväntas bidra till ökad finansiell stabilitet. Det kan förväntas ske genom att förutsättningarna för att driva verksamhet som central motpart förbättras och att omfattningen av central motpartsclearing kan tänkas öka på sikt. Sådan clearingverksamhet minskar förekomsten av motpartsrisker på finansmarknaden. De potentiella vinsterna för samhället av ökad finansiell stabilitet är mycket stora.

Förslagen bedöms inte få några mätbara kostnadseffekter för staten i form av ökad arbetsbörda för Finansinspektionen som tillsynsmyndighet. Förslagen gäller i huvudsak civilrätt och insolvensrätt. I de delar som förslagen avser reglering av mer näringsrättsligt slag, dvs. ändringen i avvecklingslagen, torde inte någon ökad arbetsbörda uppkomma för inspektionen. Om merkostnader ändå skulle uppstå till följd av förslagen, ska de hanteras inom för myndigheten befintliga ramar.

De minskade rättsliga riskerna i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart bör i viss mån minska sannolikheten för att tvister i framtiden uppkommer i allmän domstol beträffande sådana säkerheter, även om det som Göta hovrätt berör knappast rör sig om någon nämnvärd skillnad i måltillströmningen. Det kan därför antas att kostnadskonsekvenserna av förslagen blir försumbara för det allmänna.

Förslagen bedöms inte medföra några effekter för övriga myndigheter.

10. Författningskommentar

10.1. Förslaget till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

8 kap. 10 §

I paragrafen regleras under vilka förutsättningar en borgenär själv får realisera en konkursgäldenärs egendom. I fråga om kommission har paragrafen i vissa fall företräde framför 16 § kommissionslagen (2009:865) (se femte stycket i det lagrummet).

I andra stycket införs det en möjlighet för en borgenär att omedelbart sälja eller avräkna guld som har ställts som säkerhet till en central motpart. På så sätt behöver borgenären inte tillämpa förfarandet i första stycket eller låta konkursförvaltaren sälja guldet. Med central motpart avses detsamma som i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det är således endast centrala motparter enligt förordningen som får realisera guld enligt andra stycket. En annan sak är att guld också kan omfattas av första stycket. I praktiken torde det endast vara säkerheter som ställts av clearingmedlemmar som kan komma att realiseras enligt andra stycket.

Med guld avses endast sådant guld som uppfyller kraven i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 (se särskilt bilaga I, avsnitt 3). Även kraven på säkerheter i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska vara uppfyllda. Säkerheten ska realiseras på ett affärsmässigt rimligt sätt (se vidare prop. 2004/05:30 s. 96).

Göta hovrätt föreslår att paragrafen utformas på ett något annorlunda sätt, dels genom att det tas in en hänvisning till en sådan motpart som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, dels genom att tillägget om guld i stället tas in i ett nytt stycke. Enligt regeringens mening är paragrafen i dess nya lydelse klar och tydlig. Ett nytt sjätte stycke bör dessutom undvikas för att den inte ska bli alltför lång.

Övervägandena finns i avsnitt 5.3.3.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Punkten 2 innebär att ändringen inte ska tillämpas på en konkurs som har beslutats före ikraftträdandet.

Övervägandena finns i avsnitt 8.

10.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

3 kap. 1 §

Paragrafen gäller avtal om rätt att förfoga över annans finansiella instrument för egen räkning. I andra stycket finns vissa undantag från formkravet i första stycket.

I tredje stycket, som är nytt, införs ytterligare ett undantag från formkravet i första stycket. Undantaget är tillämpligt då en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ingår ett sådant avtal som avses i artikel 39.8 i förordningen. Det rör sig i det fallet om ett avtal om finansiell säkerhet enligt artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet (pantavtal) som innebär att antingen marginalsäkerheter ställs eller att bidrag till obeståndsfonden görs. I enlighet med

Lagrådets synpunkter har den hänvisning till artikel 39.8 i förordningen som fanns i lagrådsremissens förslag utgått. Därigenom omfattar bestämmelsens tillämpningsområde även den situationen när förfoganderätt för säkerhetsköparen kan behöva avtalas vid en säkerhetsöverlåtelse. Tredje stycket är, som Svenska Fondhandlareföreningen anför, tillämpligt när en central motpart ingår avtal med någon som inte redan omfattas av undantagen i andra stycket.

Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5.

5 kap. 1 §

Paragrafen gäller avräkning av förpliktelser vid bl.a. handel med finansiella instrument.

Till följd av det tillägg som införs i första stycket 2 gäller ett avtal om avräkning mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem även om någon av dem försätts i konkurs. Avtalet är således bindande för konkursboet och borgenärerna i konkursen. Det innebär att konkursboet inte har rätt att träda in endast i vissa avtal som konkursgäldenären har ingått. I fråga om begreppet avräkning, se prop. 1999/2000:18 s. 109. Med begreppet clearingmedlemmars kunder avses detsamma som i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Detsamma gäller begreppet en central motparts verksamhetsbestämmelser (se t.ex. artiklarna 39 och 48 i förordningen).

Centrala motparter är till följd av artikel 17.4 i förordningen också administratörer av ett avvecklingssystem och omfattas således av andra stycket 1 i förevarande lagrum. Emellertid omfattas även clearingmedlemmars kunder av första stycket 2, vilket inte är fallet med första stycket 1.

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.4.

5 kap. 2 §

I paragrafen, som är ny, regleras rättsverkan av avtal om överföring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem till en annan clearingmedlem. I praktiken kan sådan överföring och avtal om ställande av säkerhet mellan en clearingmedlem och en central motpart regleras i ett

och samma avtal, nämligen då en clearingmedlem åtar sig att följa en central motparts verksamhetsbestämmelser.

Enligt första stycket kan varken konkursförvaltaren eller borgenärer till den clearingmedlem som har försatts i konkurs hindra att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning överförs till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det gäller under förutsättning att detta har avtalats före konkursutbrottet. Med anledning av synpunkter från Svenska Fondhandlareföreningen, med instämmande av Svenska

Bankföreningen, finns det anledning att erinra om att de avtalsvillkor som avses i paragrafen kan utgöras av den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser enligt reglerna i förordningen, om clearingmedlemmen har åtagit sig att följa dem. Det kan dock även röra sig om ett annat slags avtal (se avsnitt 5.4.5). Det krävs inte att båda clearingmedlemmarna och den centrala motparten har ingått ett och samma avtal. Bestämmelsen har i förhållande till promemorians förslag justerats i enlighet med förslag från Göta hovrätt och Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet.

I andra stycket förtydligas att de tillgångar och positioner som innehas för en kunds räkning och som omfattas av överföring enligt första stycket inte ska anses tillhöra konkursboet. Först om sådana tillgångar och positioner som avses i artikel 48 i förordningen trots rimliga ansträngningar inte kan härledas till en viss kund kan de anses tillhöra konkursboet, se avsnitt 5.4.9. Detta har förtydligats efter påpekande från Göta hovrätt. I förhållande till promemorians förslag har begreppet ”positioner” lagts till med anledning av Fondhandlareföreningens påpekande.

Övervägandena finns i avsnitt 5.4.5.

5 kap. 2 a §

Paragrafen, som är ny, genomför ändringen i artikel 9.1 i finality-direktivet delvis. I paragrafen regleras den sakrättsliga effekten av ett avtalsvillkor om återleverans av valuta vid säkerhetsöverlåtelse eller, med ett annat ord, återköpsavtal. Av begreppet återköpsavtal följer att förvärvaren vid en viss tidpunkt ska återleverera egendomen, dvs. säkerheten, till den ursprungliga överlåtaren. Beträffande begreppet valuta, se avsnitt 5.5.2. Med anledning av att Svenska Fondhandlareföreningen anför, med instämmande av Svenska Bankföreningen, att det inte bör spela någon roll vilken slags valuta det rör sig om finns det skäl att påpeka att det enligt förslaget inte görs åtskillnad mellan olika slag av valutor. Eftersom det rör sig om valuta och med tanke på att det i praktiken är uteslutet att sedlar och mynt kommer till användning, är det i realiteten fråga om tillgodohavanden på bankkonto som blir föremål för betalningar eller överföringar. En förutsättning för att en överlåtelse av tillgodohavande på bankkonto och andra enkla fordringar ska vara giltigt gentemot tredje man är, vilket Sveriges advokatsamfund påpekar, att gäldenären denuntieras om överlåtelsen (31 § skuldebrevslagen [1936:81]).

Av första ledet i paragrafen följer att ett avtalsvillkor om att den överlåtna valutan ska återlämnas till överlåtaren (säkerhetsställaren) gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. Egendomen kommer således inte övriga borgenärer till del. Det förutsätter att återlämnandet

enligt avtalsvillkoren ska ske vid en viss senare tidpunkt eller då förvärvaren försätts i konkurs. Med konkurs avses även motsvarande insolvensförfarande i ett annat land inom EES. Båda dessa förutsättningar måste anges i avtalet. Om det inte anges att återleverans ska ske vid en viss senare tidpunkt är det nämligen definitionsmässigt inte frågan om ett återköpsavtal, utan snarare en överlåtelse i vanlig mening (omsättningsöverlåtelse).

Av andra ledet i paragrafen framgår att den är tillämplig enbart i fråga om säkerhetsöverlåtelser mellan dels två centrala motparter, dels två administratörer av avvecklingssystem enligt lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Det förutsätts också att en tredje man medverkar. Vilken tredje man som avses och vilka regler som gäller i det avseendet beror på om det är en central motpart som omfattas av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (punkten 1) eller en administratör av ett avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen (punkten 2). Om det är fråga en central motpart som omfattas av förordningen följer det av förordningen att den tredje mannen ska vara en centralbank eller ett auktoriserat finansinstitut (se avsnitt 5.5.2). Om det är fråga om en administratör av ett avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen gäller det inte något sådant krav, men i praktiken bör det vara frågan om samma slags banker och institut. Det krav på underrättelse av tredje man som fanns i punkten 2 i lagrådsremissens förslag har med beaktande av Lagrådets påpekande utgått. Ett sådant krav är nämligen relevant för skydd mot en överlåtares eller pantsättares borgenärer men inte för en överlåtares eller pantsättares skydd mot förvärvarens borgenärer. Det som krävs för skydd i den situationen är att tillgången inte har sammanblandats med förvärvarens egendom av samma slag.

I 13 a § andra stycket lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden anges vissa skyldigheter för administratörer av avvecklingssystem beträffande säkerhetsöverlåtelser. I fråga om centrala motparter finns motsvarande krav i artiklarna 47 och 53 i förordningen.

Övervägandena finns i avsnitten 5.5.2 och 7.3.

5 kap. 2 b §

I paragrafen, som är ny, regleras den sakrättsliga verkan av att pantsättning av finansiella instrument sker till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det innebär att pantsättaren ska ha separationsrätt till panten även om den centrala motparten får förfoga över den enligt reglerna i förordningen. Även i 3 kap. 1 § tredje stycket berörs en central motparts rätt att förfoga över säkerheter, se författningskommentaren till den paragrafen.

I promemorians förslag fanns bestämmelserna i paragrafen i stället i 6 kap. 7 § andra stycket lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Bestämmelserna, som har flyttats i enlighet med Sveriges advokatsamfunds synpunkter, gäller generellt och inte, som i promemorians förslag, endast beträffande svenska centrala värdepappersförvarare (Euroclear Sweden AB). Det innebär också att bestämmelserna omfattar

även förvaltarregistrerade finansiella instrument i enlighet med Svenska

Fondhandlareföreningens påpekande.

Med anledning av Lagrådets synpunkter har hänvisningen ändrats till att avse artikel 39.8 i förordningen i stället för artikel 47 (5 kap. 2 c § i lagrådsremissens förslag).

Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

I punkten 2 anges att äldre bestämmelser gäller för avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet.

Det första fallet, avräkning av förpliktelser, avser ändringen i 5 kap. 1 § och innebär att avräkningen ska ha skett efter ikraftträdandet för att den nya bestämmelsen ska kunna tillämpas. Det krävs dock också att regler om en sådan avräkning har tagits in i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser före det att avräkningen skett.

Det andra fallet, avtal om överföringar av tillgångar och positioner, avser nya 5 kap. 2 § första stycket. Om de aktuella avtalsparterna har ingått avtalet efter ikraftträdandet, gäller de nya bestämmelserna. För det fall att avtalet utgörs av verksamhetsbestämmelser som en clearingmedlem har åtagit sig att följa, måste såväl villkoret om överföring som clearingmedlemmens godkännande ha gjorts efter ikraftträdandet.

Det tredje fallet, avtal om säkerheter, avser nya 3 kap. 1 § tredje stycket samt nya 5 kap. 2 a och 2 b §§. Med avtal om säkerheter avses pantsättning och säkerhetsöverlåtelse som avses i dessa paragrafer. Pantsättningen eller säkerhetsöverlåtelsen ska således ha gjorts efter ikraftträdandet för att de nya bestämmelserna ska gälla. Det är alltså inte t.ex. den tidpunkt då en clearingmedlem godkände en central motparts verksamhetsbestämmelser som är avgörande.

Det fjärde fallet, konkurs som beslutats före ikraftträdandet, innebär att frågan om vad som ingår i konkursboet (5 kap. 2 § andra stycket) ska avgöras med hänsyn till om konkursen i fråga har beslutats före ikraftträdandet eller inte.

Övervägandena finns i avsnitt 8.

10.3. Förslaget till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

6 kap. 7 §

Paragrafen gäller pantsättning av finansiella instrument.

I andra stycket, som är nytt, erinras om de särskilda bestämmelser om pantsättning som finns i lagen om handel med finansiella instrument. De bestämmelser som avses finns i 5 kap. 2 b § samma lag, se författningskommentaren till den paragrafen.

Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5.

10.4. Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

1 §

I paragrafen anges lagens tillämpningsområde.

I andra stycket, som är nytt, införs det en upplysning om att förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innehåller särskilda regler av betydelse för tillämpningen av lagen, nämligen regler om clearing och centrala motparter. För auktorisation enligt förordningen krävs att den centrala motparten är anmäld som ett avvecklingssystem enligt förevarande lag eller nationell lagstiftning i ett annat land inom EES som genomför finality-direktivet (se artikel 17.4 i förordningen). Av EU-rätten följer att förordningen, som är direkt tillämplig, har företräde framför lagen i händelse av en eventuell normkonflikt.

Övervägandena finns i avsnitt 7.3.

13 a §

Paragrafen, som är ny, genomför ändringen i artikel 9.1 i finality-direktivet delvis. Den innebär vissa skyldigheter för en administratör som ställer säkerhet till en annan administratör inom ramen för samverkande system.

Första stycket gäller pantavtal. Om en administratör ingår ett sådant avtal, ska denne inte medge att den administratör som samverkan avser får en mer vidsträckt förfoganderätt över panten än att det är möjligt att realisera panten vid konkurs eller avtalsbrott. Därigenom skyddas pantsättaren mot panthavarens insolvens genom att en separationsrätt alltjämt gäller. Med konkurs avses även motsvarande utländska förfaranden vid insolvens. Efter påpekande från Svenska Fondhandlareföreningen, med instämmande av Svenska Bankföreningen, har ett tillägg gjorts jämfört med promemorians förslag. Genom tillägget begränsas paragrafens tillämpningsområde till andra administratörer än sådana som är centrala motparter enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Tillägget syftar till att undvika en dubbelreglering i förhållande till den förordningen. Paragrafen har även justerats i enlighet med synpunkter från Göta hovrätt.

Enligt andra stycket ska en administratör som har ställt säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse se till att egendomen i fråga eller motsvarande egendom återförs om den administratör som innehar säkerheten försätts i konkurs (jfr avsnitt 5.5.2). Det gäller under förutsättning att det i praktiken är möjligt att tillförsäkra sig om en sådan återleverans. Det behöver inte röra sig om samma egendom. Det är tillräckligt att det rör sig om egendom av samma slag och mängd. I 5 kap. 2 a § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument regleras förutsättningarna för att sakrättsligt skydda en återleverans av valuta som har säkerhetsöverlåtits från en administratör av ett avvecklingssystem till en annan administratör. Den bestämmelsen gäller även sådana överlåtelser som sker från en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister till en annan central motpart.

Inledningen i andra stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Därigenom klargörs att det stycket liksom första stycket är tillämpligt endast om administratören inte är en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Övervägandena finns i avsnitt 7.3.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Punkten 2 innebär att 13 a § inte ska tillämpas på avtal som redan har ingåtts vid tidpunkten för ikraftträdandet.

Övervägandena finns i avsnitt 8.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

108

I

(Lagstiftningsakter)

FÖRORDNINGAR

EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS FÖRORDNING (EU) nr 648/2012

av den 4 juli 2012

om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

(Text av betydelse för EES)

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR

ANTAGIT DENNA FÖRORDNING

med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktions­

sätt, särskilt artikel 114,

med beaktande av Europeiska kommissionens förslag,

efter översändande av utkastet till lagstiftningsakt till de natio­

nella parlamenten,

med beaktande av Europeiska centralbankens yttrande ( 1 ),

med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommit­

téns yttrande (

2

),

i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet ( 3 ), och

av följande skäl:

(1)

I en rapport som utfördes på begäran av kommissionen

och som offentliggjordes den 25 februari 2009 av en

högnivågrupp med Jacques de Larosière som ordförande

drogs slutsatsen att tillsynsramarna för unionens finans­

sektor behövde stärkas för att minska risken för och

mildra effekterna av framtida finanskriser, och rapporten

rekommenderade långtgående reformer av tillsynsstruk­

turen för den sektorn, inklusive inrättandet av ett euro­

peiskt system för finansiell tillsyn, med tre europeiska

tillsynsmyndigheter, varav en för banksektorn, en för

försäkrings- och tjänstepensionssektorn och en för vär­

depappers- och marknadssektorn, samt inrättandet av ett

europeiskt systemriskråd.

(2)

I kommissionens meddelande av den 4 mars 2009 med

titeln ”Främja återhämtning i Europa”, föreslogs att unio­

nens regelverk för finansiella tjänster skulle stärkas. I sitt

meddelande av den 3 juli 2009 med titeln ”Effektiva,

säkra och solida derivatmarknader” analyserade kommis­

sionen derivatens roll i samband med finanskrisen och i

sitt meddelande av den 20 oktober 2009 med titeln

”Effektiva, säkra och solida derivatmarknader: förestående

initiativ” angav den vilka åtgärder den avsåg att vidta för

att begränsa riskerna med derivat.

(3)

Den 23 september 2009 antog kommissionen förslag till

tre förordningar om inrättande av ett europeiskt system

för finansiell tillsyn, inklusive inrättandet av tre europe­

iska tillsynsmyndigheter, för en konsekvent tillämpning

av unionslagstiftningen och införande av gemensamma

standarder och praxis av hög kvalitet för tillsyn och över­

vakning. De europeiska tillsynsmyndigheterna utgörs av

Europeiska tillsynsmyndigheten (Europeiska bankmyndig­

heten) (EBA), inrättad genom Europaparlamentets och

rådets förordning (EU) nr 1093/2010 (

4

), Europeiska till­

synsmyndigheten (Europeiska försäkrings- och tjäns­

tepensionsmyndigheten) (Eiopa), inrättad genom Europa­

parlamentets och rådets förordning (EU)

nr 1094/2010 ( 5 ) samt Europeiska tillsynsmyndigheten

(Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten)

(Esma), inrättad genom Europaparlamentets och rådets

förordning (EU) nr 1095/2010 ( 6 ). De europeiska tillsyns­

myndigheterna spelar en central roll för att säkra finans­

sektorns stabilitet. Det är därför mycket viktigt att hela

tiden säkerställa att utvecklingen av deras arbete får hög

politisk prioritet och att de ges tillräckliga resurser.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/1

( 1 ) EUT C 57, 23.2.2011, s. 1.

( 2 ) EUT C 54, 19.2.2011, s. 44.

( 3 ) Europaparlamentets ståndpunkt av den 29 mars 2012 (ännu ej of­

fentliggjord i EUT) och rådets beslut av den 4 juli 2012.

( 4 ) EUT L 331, 15.12.2010, s. 12.

( 5 ) EUT L 331, 15.12.2010, s. 48.

( 6 ) EUT L 331, 15.12.2010, s. 84.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

109

(4)

OTC-derivat (”over-the-counter”, OTC-derivatkontrakt) är

inte transparenta, eftersom de är privata kontrakt och

alla uppgifter om dem vanligtvis bara är tillgängliga för

kontraktsparterna. De skapar ett komplicerat nät av öm­

sesidigt beroende som kan göra det svårt att bedöma

arten och omfattningen av de risker som de är förenade

med. Finanskrisen har visat att sådana egenskaper vid

marknadsoro ökar osäkerheten och därmed innebär ris­

ker för den finansiella stabiliteten. I denna förordning

skapas förutsättningar för att begränsa dessa risker och

förbättra derivatkontrakts transparens.

(5)

På toppmötet i Pittsburgh den 26 september 2009 kom

G20-ledarna överens om att alla standardiserade OTC-

derivatkontrakt senast från slutet av 2012 ska clearas

via en central motpart och att OTC-derivatkontrakt ska

inrapporteras till transaktionsregister. I juni 2010 i To­

ronto bekräftade G20-ledarna sitt åtagande och åtog sig

även att påskynda genomförandet av kraftfulla åtgärder

för att förbättra OTC-derivatkontraktens transparens och

tillsyn på ett internationellt sett konsekvent och icke-dis­

kriminerande sätt.

(6)

Kommissionen kommer att övervaka och sträva efter att

säkerställa att dessa åtaganden genomförs på ett liknande

sätt av unionens internationella partner. Kommissionen

bör samarbeta med myndigheter i tredjeländer i syfte att

pröva ömsesidigt stödjande lösningar för att säkerställa

överensstämmelse mellan denna förordning och tredje­

ländernas krav och därigenom undvika eventuellt dubbel­

arbete. Kommissionen bör med Esmas bistånd övervaka

och utarbeta rapporter till Europaparlamentet och rådet

om den internationella tillämpningen av de principer

som fastställs i denna förordning. För att undvika even­

tuella överlappande eller motstridiga krav får kommissio­

nen anta beslut om likvärdighet när det gäller rättsliga,

tillsynsmässiga och verkställighetsmässiga ramar i tredje­

länder, om ett antal villkor är uppfyllda. Den bedömning

som ligger till grund för sådana beslut bör inte inkräkta

på rätten för en central motpart som är etablerad i ett

tredjeland och som godkänts av Esma att tillhandahålla

clearingtjänster åt clearingmedlemmar eller handelsplatser

som är etablerade i unionen, eftersom godkännande­

beslutet bör vara oberoende av denna bedömning. På

liknande sätt bör varken ett likvärdighetsbeslut eller

denna bedömning påverka rätten för ett transaktions­

register som är etablerat i ett tredjeland och godkänt av

Esma att tillhandahålla tjänster åt enheter som är etable­

rade i unionen.

(7)

När det gäller godkännande av centrala motparter i tred­

jeländer, och i överensstämmelse med unionens interna­

tionella skyldigheter enligt avtalet om upprättande av

Världshandelsorganisationen, inklusive det allmänna

tjänstehandelsavtalet, bör beslut som fastställer att tredje­

länders rättsordningar är likvärdiga med unionens rätts­

ordning endast antas om dessa tredjeländer har ett effek­

tivt likvärdigt system för godkännande av centrala mot­

parter som är auktoriserade i enlighet med utländska

rättsordningar, i överensstämmelse med de allmänna mål

och standarder för regleringen som fastställdes vid G20-

mötet i september 2009, nämligen att förbättra derivat­

marknadernas transparens, begränsa systemriskerna och

skydda mot marknadsmissbruk. Ett sådant system bör

anses vara likvärdigt om det säkerställer att det väsentliga

resultatet från det tillämpliga regleringssystemet liknar

unionens krav, och det bör anses vara effektivt om de

reglerna tillämpas på ett konsekvent sätt.

(8)

Det är lämpligt och nödvändigt i detta sammanhang,

med beaktande av derivatmarknadernas särdrag och de

centrala motparternas funktion, att kontrollera att de ut­

ländska regleringssystemen faktiskt är likvärdiga i fråga

om att uppfylla G20:s mål och standarder för att för­

bättra derivatmarknadernas transparens, begränsa system­

riskerna och skydda mot marknadsmissbruk. De centrala

motparternas mycket speciella situation kräver att de be­

stämmelser som avser tredjeländer ordnas och fungerar i

enlighet med arrangemang som är specifika för dessa

marknadsstrukturenheter. Detta tillvägagångssätt utgör

därför inte något prejudikat för annan lagstiftning.

(9)

I sina slutsatser av den 2 december 2009 var Europeiska

rådet ense om att det fanns ett behov av att väsentligt

begränsa motpartskreditrisker och att det var viktigt att

förbättra derivattransaktioners transparens, effektivitet

och tillförlitlighet. I Europaparlamentets resolution ”Deri­

vatmarknader: förestående initiativ” av den 15 juni 2010

efterlystes obligatorisk clearing och rapportering av OTC-

derivatkontrakt.

(10)

Esma bör agera inom denna förordnings tillämpnings­

område för att värna finansmarknadernas stabilitet i kri­

tiska situationer, för att säkerställa att nationella tillsyns­

myndigheter tillämpar unionens regler på ett enhetligt

sätt, samt för att lösa tvister mellan dessa. Esma har

också till uppgift att utveckla förslag till tekniska stan­

darder för tillsyn och genomförande och har en central

roll vid auktorisation och övervakning av centrala mot­

parter och transaktionsregister.

(11)

En av Europeiska centralbankssystemets (ECBS) grundläg­

gande uppgifter är att främja ett välfungerande betal­

ningssystem. ECBS:s medlemmar utövar därför tillsyn ge­

nom att säkerställa effektiva och sunda clearing- och

betalningssystem, inbegripet centrala motparter. ECBS:s

medlemmar medverkar därför på nära håll vid auktorisa­

tion och övervakning av centrala motparter, godkän­

nande av centrala motparter i tredjeländer och godkän­

nande av samverkansöverenskommelser. Dessutom med­

verkar de på nära håll när det gäller fastställande av

tekniska standarder för tillsyn, riktlinjer och rekommen­

dationer. Denna förordning påverkar inte Europeiska cen­

tralbankens (ECB) och de nationella centralbankernas

SV

L 201/2

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

110

ansvar att säkerställa effektiva och sunda clearing- och

betalningssystem inom unionen och i förbindelser med

andra länder. Av den anledningen, och för att förhindra

att parallella regelsystem skapas, bör Esma och ECBS

samarbeta nära under utarbetandet av relevanta förslag

till tekniska standarder. ECB:s och de nationella central­

bankernas tillgång till information är också av största vikt

när de fullgör sina uppgifter när det gäller tillsyn av

clearing- och betalningssystemen samt den utfärdande

centralbankens funktion.

(12)

Enhetliga regler krävs för derivatkontrakt som anges i

avsnitt C punkterna 4–10 i bilaga I till Europaparlamen­

tets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april

2004 om marknader för finansiella instrument ( 1 ).

(13)

Incitament för ökad användning av centrala motparter

har inte visat sig tillräckligt för att se till att OTC-derivat­

kontrakt faktiskt clearas centralt. För de OTC-derivat­

kontrakt som kan clearas centralt krävs därför obligato­

riska krav på clearing via centrala motparter.

(14)

Det är sannolikt att medlemsstater kommer att vidta

nationella åtgärder som skiljer sig från varandra och

som kan skapa hinder för en smidigt fungerande inre

marknad och vara till nackdel för marknadsaktörer och

finansiell stabilitet. För att trygga ett starkt investerar­

skydd och åstadkomma lika spelregler för marknadsaktö­

rerna krävs det också att clearingkravet tillämpas enhet­

ligt i unionen.

(15)

För att kunna se till att clearingkravet begränsar system­

riskerna, krävs det ett förfarande för kartläggning av de

klasser av derivat som bör omfattas av det kravet. I för­

farandet bör det beaktas att inte alla OTC-derivatkontrakt

som clearats via centrala motparter kan anses vara läm­

pade för obligatorisk central clearing.

(16)

I denna förordning anges kriterier för att avgöra huruvida

olika klasser av OTC-derivatkontrakt bör omfattas av ett

clearingkrav. Kommissionen bör, på grundval av förslag

till tekniska standarder för tillsyn som utarbetats av Es­

ma, besluta om en klass av OTC-derivatkontrakt ska

omfattas av ett clearingkrav och från vilken tidpunkt

clearingkravet får verkan, inbegripet i förekommande

fall ett successivt genomförande och minimikravet på

återstående löptid för de kontrakt som ingås eller förnyas

innan clearingkravet träder i kraft, i enlighet med denna

förordning. Ett successivt genomförande av clearingkravet

skulle kunna ske i form av de typer av marknadsaktörer

som måste uppfylla clearingkravet. Vid bestämmandet av

vilka klasser av OTC-derivatkontrakt som ska omfattas av

clearingkravet bör Esma ta hänsyn till de särskilda sär­

dragen hos OTC-derivatkontrakt som ingås med emitten­

ter av täckta obligationer eller med pooler för säkring av

täckta obligationer.

(17)

När Esma fastställer vilka klasser av OTC-derivatkontrakt

som ska omfattas av clearingkravet bör den också ta

vederbörlig hänsyn till andra relevanta aspekter, inte

minst i vilken grad motparter som utnyttjar de relevanta

klasserna av OTC-derivatkontrakt är sammankopplade

och vilka effekterna på nivåerna på motpartskreditris­

kerna blir, samt främja likvärdiga konkurrensvillkor på

den inre marknaden i enlighet med artikel 1.5 d i för­

ordning (EU) nr 1095/2010.

(18)

När Esma har fastställt att en OTC-derivatprodukt är

standardiserad och lämpar sig för clearing, men det inte

finns någon central motpart som är beredd att cleara

denna produkt bör Esma undersöka orsaken till detta.

(19)

Vid bestämmandet av vilka klasser av OTC-derivatkon­

trakt som ska omfattas av clearingkravet måste hänsyn

tas till särdragen hos de berörda klasserna av OTC-deri­

vatkontrakt. Den huvudsakliga risken för transaktioner

kan för vissa klasser av OTC-derivatkontrakt hänga sam­

man med avvecklingsrisker, som hanteras genom sepa­

rata infrastrukturarrangemang, och en separering kan gö­

ras mellan vissa klasser av OTC-derivatkontrakt (t.ex. ut­

ländsk valuta) och andra klasser. Clearing via central

motpart hanterar specifikt motpartskreditrisker och är

kanske inte ett optimalt sätt att hantera avvecklingsrisker.

Ordningen för sådana kontrakt bör framför allt grundas

på en framväxande internationell konvergens och ömse­

sidigt erkännande av relevant infrastruktur.

(20)

För att säkerställa en enhetlig och samstämmig tillämp­

ning av den här förordningen och likvärdiga förutsätt­

ningar för marknadsaktörerna när en klass av OTC-deri­

vatkontrakt förklarats vara föremål för clearingkravet, bör

detta krav även gälla samtliga kontrakt som avser denna

klass av OTC-derivatkontrakt som har ingåtts på dagen

för eller efter en underrättelse till Esma om att en central

motpart har auktoriserats med avseende på clearingkra­

vet, men före det datum från vilket clearingkravet får

verkan, under förutsättning att dessa kontrakts återstå­

ende löptid överstiger det minimikrav som fastställs av

kommissionen.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/3

( 1 ) EUT L 145, 30.4.2004, s. 1.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

111

(21)

Vid bedömningen av huruvida en klass av OTC-derivat­

kontrakt ska omfattas av clearingkrav bör Esma ha mål­

sättningen att minska systemrisken. Bedömningsfakto­

rerna bör bland annat beakta graden av kontraktens

kontraktsmässiga och operativa standardisering, volymen

och likviditeten för den relevanta klassen av OTC-derivat­

kontrakt, samt tillgängligheten till skälig, pålitlig och all­

mänt accepterad prisinformation inom den relevanta

klassen av OTC-derivatkontrakt.

(22)

För att ett OTC-derivatkontrakt ska kunna clearas, måste

båda kontraktsparterna omfattas av ett clearingkrav eller

samtycka. Undantag från clearingkravet bör utformas re­

striktivt, eftersom de kan minska kravets effektivitet och

fördelarna med clearing via centrala motparter samt leda

till regelarbitrage mellan vissa grupper av marknadsaktö­

rer.

(23)

För att främja finansiell stabilitet inom unionen kan det

bli nödvändigt att också låta transaktioner som ingåtts av

enheter etablerade i tredjeländer omfattas av clearingkra­

ven och kraven på riskreduceringstekniker, under för­

utsättning att de berörda transaktionerna har en direkt,

väsentlig och förutsebar verkan inom unionen eller när

sådana krav är nödvändiga eller lämpliga för att förhindra

varje kringgående av denna förordning.

(24)

OTC-derivatkontrakt som inte anses lämpade för clearing

via centrala motparter är förenade med motpartskredit­

risker och operativa risker, varför regler bör införas för

att hantera dessa risker. För att minska motpartskredit­

riskerna bör marknadsaktörer som omfattas av clearing­

kravet ha riskhanteringsförfaranden som kräver en utväx­

ling av säkerheter som sker i tid, är korrekt och på

lämpligt vis separerad. Vid utarbetande av förslag till tek­

niska standarder för tillsyn som specificerar vad dessa

riskhanteringsförfaranden ska innehålla, bör Esma beakta

förslagen från internationella standardiseringsorgan om

marginalsäkerhetskraven för derivat vars clearing inte

sker centralt. Vid utarbetande av förslag till tekniska stan­

darder för tillsyn som specificerar de arrangemang som

krävs för en korrekt och lämplig utväxling av säkerheter

för att hantera risker som är förknippade med icke clea­

rade transaktioner, bör Esma vederbörligen beakta de

svårigheter som emittenter av täckta obligationer eller

säkerhetspooler har när det gäller att ställa säkerheter i

flera av unionens jurisdiktioner. Esma bör också beakta

det faktum att den förmånsrätt till tillgångarna hos emit­

tenten av de täckta obligationerna som ges till motpar­

terna till dessa emittenter erbjuder likvärdig säkerhet mot

motpartskreditrisk.

(25)

Regler om clearing av OTC-derivatkontrakt, rapportering

av derivattransaktioner respektive regler om riskreduce­

ringsteknik för OTC-derivatkontrakt som inte clearas via

en central motpart bör tillämpas på finansiella motparter,

dvs. investeringsföretag som har auktoriserats i enlighet

med direktiv 2004/39/EG, kreditinstitut som har aukto­

riserats i enlighet med Europaparlamentets och rådets

direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006 om rätten

att starta och driva verksamhet i kreditinstitut (

1

), försäk­

ringsföretag som har auktoriserats i enlighet med rådets

första direktiv 73/239/EEG av den 24 juli 1973 om sam­

ordning av lagar och andra författningar angående rätten

att etablera och driva verksamhet med annan direkt för­

säkring än livförsäkring ( 2 ), livförsäkringsföretag som har

auktoriserats i enlighet med Europaparlamentets och rå­

dets direktiv 2002/83/EG av den 5 november 2002 om

livförsäkring ( 3 ), återförsäkringsföretag som har auktorise­

rats i enlighet med Europaparlamentets och rådets direk­

tiv 2005/68/EG av den 16 november 2005 om återför­

säkring ( 4 ), företag för kollektiva investeringar i överlåt­

bara värdepapper (fondföretag), och i tillämpliga fall de­

ras förvaltningsbolag som har auktoriserats i enlighet

med Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG

av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra

författningar som avser företag för kollektiva investe­

ringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) ( 5 ), tjäns­

tepensionsinstitut som definieras i Europaparlamentets

och rådets direktiv 2003/41/EG av den 3 juni 2003

om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinsti­

tut ( 6 ) samt alternativa investeringsfonder som förvaltas

av förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förval­

tare) som är auktoriserade eller registrerade i enlighet

med Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU

av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investe­

ringsfonder ( 7 ).

(26)

Enheter som förvaltar pensionssystem vars främsta upp­

gift är att tillhandahålla en pensionsinkomst, i regel som

livslånga utbetalningar men också som utbetalningar un­

der viss tid eller som ett engångsbelopp, minimerar i

typfallet sitt kontantinnehav för att maximera effektivite­

ten och avkastningen för sina pensionstagare. Att avkräva

sådana enheter central clearing av OTC-derivatkontrakt

skulle därför leda till att de skulle behöva avyttra en

avsevärd del av sina tillgångar i utbyte mot kontanter

för att uppfylla centrala motparters gällande marginalsä­

kerhetskrav. För att undvika en sannolik negativ inverkan

av ett sådant krav på pensionsinkomsterna för framtida

pensionärer bör clearingkravet inte gälla för pensions­

system förrän en lämplig teknisk lösning för överföring

av en icke-kontant säkerhet som marginalsäkerhet har

SV

L 201/4

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EUT L 177, 30.6.2006, s. 1.

( 2 ) EGT L 228, 16.8.1973, s. 3.

( 3 ) EGT L 345, 19.12.2002, s. 1.

( 4 ) EUT L 323, 9.12.2005, s. 1.

( 5 ) EUT L 302, 17.11.2009, s. 32.

( 6 ) EUT L 235, 23.9.2003, s. 10.

( 7 ) EUT L 174, 1.7.2011, s. 1.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

112

utvecklats av centrala motparter för att lösa detta pro­

blem. En sådan teknisk lösning bör ta hänsyn till pen­

sionssystemens särskilda funktion och inte medföra några

väsentliga negativa effekter för pensionärerna. Under en

övergångsperiod bör OTC-derivatkontrakt som ingåtts

med syftet att minska investeringsrisker med direkt kopp­

ling till pensionssystemens finansiella solvens vara före­

mål inte bara för rapporteringskravet utan också för bi­

laterala krav på ställande av säkerhet. Slutmålet är dock

central clearing så snart som detta är möjligt.

(27)

Det är viktigt att se till att endast lämpliga enheter och

arrangemang särbehandlas och att beakta den mångfald

av pensionssystem som finns inom unionen, men också

att skapa likvärdiga förutsättningar för alla pensions­

system. Därför bör det tillfälliga undantaget gälla för

tjänstepensionsinstitut som registrerats i enlighet med

direktiv 2003/41/EG, inbegripet auktoriserade enheter

som ansvarar för driften av sådana institut och som

agerar för deras räkning enligt artikel 2.1 i det direktivet

samt rättsliga enheter som har inrättats av sådana institut

i investeringssyfte och som uteslutande agerar i deras

intresse, och för tjänstepensionsverksamheten vid institu­

tioner som avses i artikel 3 i direktiv 2003/41/EG.

(28)

Det tillfälliga undantaget bör också gälla för tjänstepen­

sionsverksamheten i livförsäkringsföretag, under för­

utsättning att alla motsvarande tillgångar och skulder

hålls fullständigt åtskilda och förvaltas och organiseras

separat, utan möjlighet till överföring. Det bör också gälla

för alla andra auktoriserade enheter som omfattas av till­

syn och som enbart verkar nationellt, eller arrangemang

som inrättats i huvudsak inom en medlemsstats territo­

rium, under förutsättning att båda är erkända enligt na­

tionell lagstiftning och att deras främsta syfte är att till­

handahålla en pensionsinkomst. De enheter och arrange­

mang som avses i detta skäl bör vara föremål för beslut

av relevant behörig myndighet och, för att säkerställa

överensstämmelse och undanröja alla risker för avvikelser

och överträdelser, Esmas yttrande, efter samråd med Eio­

pa. Detta skulle kunna inbegripa enheter och arrange­

mang som inte nödvändigtvis är kopplade till ett pen­

sionsprogram som tillhandahålls av arbetsgivaren, men

som fortfarande har som främsta syfte att ge en pen­

sionsinkomst, antingen på obligatorisk eller på frivillig

basis. Exempel på detta skulle kunna vara juridiska enhe­

ter som förvaltar fonderade pensionssystem i enlighet

med nationell lagstiftning, under förutsättning att de

gör sina investeringar i enlighet med aktsamhetsprinci­

pen, och pensionsarrangemang som tecknats direkt av

enskilda, vilka också kan tillhandahållas av livförsäkrings­

givare. Undantaget beträffande pensionsarrangemang som

tecknats direkt av enskilda bör i detta fall inte omfatta

OTC-derivatkontrakt som avser andra av försäkringsgiva­

rens livförsäkringsprodukter som inte har som främsta

syfte att tillhandahålla en pensionsinkomst.

Ytterligare exempel skulle kunna vara pensionsverksam­

heter i försäkringsföretag som omfattas av direktiv

2002/83/EG, förutsatt att alla tillgångar som hänför sig

till verksamheterna upptas i ett särskilt register i enlighet

med bilagan till Europaparlamentets och rådets direktiv

2001/17/EG av den 19 mars 2001 om rekonstruktion

och likvidation av försäkringsföretag (

1

), liksom arrange­

mang för tillhandahållande av tjänstepension i försäk­

ringsföretag som grundar sig på kollektivavtal. Institutio­

ner som har inrättats i syfte att tillhandahålla ersättning

till medlemmar i pensionsprogram vid obestånd bör

också behandlas som ett pensionssystem vid tillämp­

ningen av denna förordning.

(29)

När så är lämpligt bör regler för finansiella motparter

också tillämpas på icke-finansiella motparter. Det är

känt att icke-finansiella motparter använder OTC-derivat­

kontrakt för att skydda sig mot affärsrisker med direkt

koppling till deras affärsverksamhet eller likviditetsförvalt­

ning. Vid bedömningen av om en icke-finansiell motpart

bör omfattas av clearingkravet, bör det därför beaktas i

vilket syfte den icke-finansiella motparten använder OTC-

derivatkontrakt och hur stor dess exponering mot dessa

instrument är. I syfte att säkerställa att icke-finansiella

institut har möjlighet att lämna sina synpunkter på clea­

ringtrösklarna, bör Esma vid utarbetandet av de relevanta

tekniska standarderna för tillsyn genomföra ett öppet

offentligt samråd som säkerställer att icke-finansiella in­

stitut får delta. Esma bör också samråda med alla berörda

myndigheter, till exempel byrån för samarbete mellan

energitillsynsmyndigheter, för att se till att särdragen i

dessa sektorer helt och fullt beaktas. Dessutom bör kom­

missionen senast den 17 augusti 2015 utvärdera vilken

systemvikt de icke-finansiella företagens transaktioner

med OTC-derivatkontrakt har inom olika sektorer, inklu­

sive energisektorn.

(30)

Vid bedömningen av om ett OTC-derivatkontrakt mins­

kar de risker som är direkt kopplade till en icke-finansiell

motparts affärsverksamhet och likviditetsförvaltning, bör

vederbörlig hänsyn tas till denna icke-finansiella motparts

övergripande strategier för risksäkring och riskbegräns­

ning. I synnerhet bör hänsyn tas till om ett OTC-derivat­

kontrakt är ekonomiskt lämpligt för reducera riskerna i

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/5

( 1 ) EGT L 110, 20.4.2001, s. 28.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

113

en icke-finansiell motparts uppförande och förvaltning,

när riskerna hör samman med svängningar i räntor, va­

lutakurser, inflationstakten eller råvarupriser.

(31)

Clearingtröskeln är en mycket viktig storhet för alla icke-

finansiella motparter. När clearingtröskeln fastställs bör

hänsyn tas till vilken systemvikt summan av nettoposi­

tionerna och nettoexponeringarna har per motpart och

per klass av OTC-derivatkontrakt. I detta sammanhang

bör lämpliga insatser göras för att erkänna de risk­

begränsningsmetoder som icke-finansiella motparter ut­

nyttjar inom ramen för sin normala affärsverksamhet.

(32)

ECBS-medlemmar och andra nationella organ med lik­

nande funktioner, andra offentliga unionsorgan med upp­

drag att förvalta eller delta i förvaltningen av offentlig

skuld samt Banken för internationell betalningsutjämning

bör undantas från förordningens tillämpningsområde, i

syfte att undvika att deras befogenheter begränsas när

det gäller att fullgöra uppgifter av gemensamt intresse.

(33)

Eftersom inte alla marknadsaktörer som omfattas av clea­

ringkravet kan bli den centrala motpartens clearingmed­

lemmar, bör de ha möjlighet att få tillgång till den cen­

trala motparten som kunder eller indirekta kunder under

förutsättning att vissa villkor är uppfyllda.

(34)

En oavsiktlig snedvridning av konkurrensen på mark­

naden för OTC-derivat kan bli följden av att ett clearing­

krav införs, samtidigt med ett förfarande för att fastställa

vilka centrala motparter som kan användas för att full­

göra detta krav. Exempelvis kan en central motpart vägra

att cleara transaktioner som verkställs på vissa handels­

platser, eftersom den centrala motparten ägs av en kon­

kurrerande handelsplats. För att undvika sådan diskrimi­

nerande praxis bör centrala motparter acceptera att cleara

transaktioner som genomförs på olika handelsplatser,

förutsatt att de senare uppfyller den centrala motpartens

operativa och tekniska krav, och oberoende av den kon­

traktsdokumentation med stöd av vilken motparterna har

genomfört den berörda OTC-derivattransaktionen, under

förutsättning att denna dokumentation motsvarar stan­

darden på marknaden. Handelsplatserna bör tillhanda­

hålla de centrala motparterna transaktionsuppgifter

(”trade feeds”) på transparenta och icke-diskriminerande

grunder. De centrala motparternas tillträdesrätt till han­

delsplatser bör få omfattas av arrangemang som innebär

att flera centrala motparter använder samma handelsplats

transaktionsuppgifter. Detta får dock inte medföra sam­

verkansöverenskommelser vid clearing av derivat eller ge

upphov till fragmentering av likviditeten.

(35)

Denna förordning bör inte hindra rättvist och öppet till­

träde mellan handelsplatser och centrala motparter på

den inre marknaden, enligt villkoren i denna förordning

och i de tekniska standarder för tillsyn som utarbetats av

Esma och antagits av kommissionen. Kommissionen bör

fortsätta att nära övervaka hur OTC-derivatmarknaden

utvecklas och bör vid behov ingripa för att förhindra

snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden i

syfte att säkerställa likvärdiga förutsättningar på finans­

marknaderna.

(36)

På vissa områden inom sektorn för finansiella tjänster

och handel med derivatkontrakt kan det också finnas

kommersiella och immateriella rättigheter. I fall då så­

dana rättigheter avser produkter eller tjänster som har

blivit eller påverkar en branschstandard bör det finnas

licenser tillgängliga på proportionella, rättvisa, rimliga

och icke-diskriminerande villkor.

(37)

Tillförlitliga uppgifter behövs för att kunna identifiera de

klasser av OTC-derivatkontrakt som bör omfattas av clea­

ringkravet, tröskelvärden och systemviktiga icke-finansi­

ella motparter. I regleringssyfte är det därför viktigt att ett

enhetligt rapporteringskrav för uppgifter om derivat in­

förs på unionsnivå. Dessutom behövs, i så hög utsträck­

ning som möjligt, ett retroaktivt rapporteringskrav, för

både finansiella motparter och icke-finansiella motparter,

så att bland annat Esma och relevanta behöriga myndig­

heter får jämförbara uppgifter.

(38)

En transaktion inom en grupp är en transaktion mellan

två företag som helt och hållet omfattas av samma kon­

solidering och som är föremål för lämpliga centraliserade

förfaranden för bedömning, mätning och kontroll av ris­

ker. De ingår i samma institutionella skyddssystem som

avses i artikel 80.8 i direktiv 2006/48/EG eller, när det

gäller kreditinstitut som är underställda samma centrala

företagsenhet som avses i artikel 3.1 i det direktivet, båda

är kreditinstitut eller den ena är ett kreditinstitut och den

andra en central företagsenhet. OTC-derivatkontrakt kan

erkännas såväl inom finansgrupper eller andra grupper

som inom grupper bestående av både finansiella företag

och andra företag, och om ett sådant kontrakt betraktas

som en transaktion inom gruppen när det gäller den ena

parten, bör den också betraktas som en transaktion inom

gruppen när det gäller den andra parten i kontraktet. Det

kan konstateras att transaktioner inom gruppen kan vara

nödvändiga för att aggregera risker inom en gruppstruk­

tur, och att risker inom gruppen därför är av särskilt slag.

Eftersom effektiviteten i dessa förfaranden för hantering

av risker inom gruppen kan komma att begränsas om

dessa transaktioner omfattas av ett clearingkrav, kan det

vara en fördel att undanta transaktioner inom gruppen

från clearingkravet, under förutsättning att detta undan­

tag inte ökar systemrisken. Följaktligen bör den centrala

SV

L 201/6

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

114

motpartens clearing av dessa transaktioner ersättas med

en tillräcklig utväxling av säkerheter, där detta är lämpligt

för att begränsa motpartsriskerna inom gruppen.

(39)

Undantag från kravet på säkerhet skulle emellertid kunna

göras för vissa transaktioner inom en grupp, i vissa fall

på grundval av de behöriga myndigheternas beslut, under

förutsättning att deras riskhanteringsförfaranden är till­

räckligt sunda och kraftfulla samt står i överensstäm­

melse med transaktionens komplexitet och att det inte

finns några hinder för en snabb överföring av eget kapital

eller återbetalning av skulder mellan motparterna. Dessa

kriterier samt de förfaranden som motparterna och de

berörda behöriga myndigheterna ska följa när undantag

tillämpas bör anges i tekniska standarder för tillsyn som

antas i enlighet med de relevanta förordningarna om

inrättandet av de europeiska tillsynsmyndigheterna. Innan

förslagen till tekniska standarder för tillsyn utarbetas bör

de europeiska tillsynsmyndigheterna utarbeta en kon­

sekvensanalys av deras möjliga konsekvenser för den

inre marknaden och finansmarknadens aktörer, särskilt

för berörda gruppers verksamhet och strukturer. Alla de

tekniska standarder som är tillämpliga på de säkerheter

som utväxlas vid transaktioner inom gruppen, inbegripet

kriterierna för undantag, bör beakta dessa transaktioners

främsta specifika egenskaper och befintliga skillnader

mellan icke-finansiella och finansiella motparter liksom

deras syften med och metoder för användning av derivat.

(40)

Motparter bör anses omfattas av samma konsolidering

åtminstone när de båda ingår i en sammanställd redovis­

ning enligt rådets direktiv 83/349/EEG ( 1 ) eller de inter­

nationella redovisningsstandarderna IFRS som antagits i

enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning

(EG) nr 1606/2002 ( 2 ), eller, när det gäller en grupp vars

moderföretag har sitt huvudkontor i ett tredjeland, i en­

lighet med allmänt accepterade redovisningsstandarder i

detta tredjeland som i enlighet med kommissionens för­

ordning (EG) nr 1569/2007 (

3

) anses vara likvärdiga med

IFRS-standarder (eller redovisningsstandarder i ett tredje­

land vars användning är tillåten i enlighet med artikel 4 i

förordning (EG) nr 1569/2007), eller när de båda omfat­

tas av samma gruppbaserade tillsyn i enlighet med direk­

tiv 2006/48/EG eller Europaparlamentets och rådets di­

rektiv 2006/49/EG ( 4 ), eller när det gäller en grupp vars

moderföretag har sitt huvudkontor i ett tredjeland,

samma gruppbaserade tillsyn från en behörig myndighet

i ett tredjeland som fastställts vara likvärdig med den som

styrs av principerna i artikel 143 i direktiv 2006/48/EG

eller i artikel 2 i direktiv 2006/49/EG.

(41)

Det är viktigt att marknadsaktörerna till transaktions­

register rapporterar in alla uppgifter om derivatkontrakt

som de ingått. På detta sätt kommer information om de

inneboende riskerna på derivatmarknaderna att lagras

centralt och vara lätt tillgängliga bland annat för Esma,

berörda behöriga myndigheter, Europeiska systemrisk­

nämnden (ESRB) och berörda centralbanker inom ECBS.

(42)

Tillhandahållandet av transaktionsregistertjänster präglas

av stordriftsfördelar, vilket skulle kunna hämma konkur­

rensen på just detta område. Samtidigt kan införandet av

ett omfattande rapporteringskrav för marknadsaktörerna

öka värdet på informationen i transaktionsregistren även

för tredje parter som tillhandahåller anknutna tjänster,

bland annat orderavstämning, ordermatchning, kredit­

händelsetjänster och portföljförliknings- eller portfölj­

kompressionstjänster. Det är lämpligt att se till att de

likvärdiga förutsättningarna inom efterhandelssektorn

inte på ett allmänt plan äventyras av ett eventuellt natur­

ligt monopol när det gäller tillhandahållandet av trans­

aktionsregistertjänster. Därför bör transaktionsregistren

vara skyldiga att tillhandahålla den information som

finns i registret på rättvisa, överkomliga och icke-diskri­

minerande villkor, under förutsättning att nödvändiga

åtgärder för dataskydd har vidtagits.

(43)

För att möjliggöra en mer omfattande överblick över

marknaden och för att bedöma systemrisken, bör derivat­

kontrakt inrapporteras till transaktionsregister oavsett om

de clearats via en central motpart eller inte.

(44)

De europeiska tillsynsmyndigheterna bör ges tillräckliga

resurser för att effektivt utföra de uppgifter som de till­

delats genom denna förordning.

(45)

Motparter och centrala motparter som ingår, ändrar eller

avslutar ett derivatkontrakt bör se till att uppgifterna i

kontraktet inrapporteras till ett transaktionsregister. De

bör få delegera inrapporteringen av kontraktet till en

annan enhet. En enhet eller dess anställda som i enlighet

med denna förordning och på en motparts vägnar rap­

porterar in uppgifter i ett derivatkontrakt till ett trans­

aktionsregister, ska inte anses bryta mot eventuella sek­

retessåtaganden. Vid utarbetandet av förslag till tekniska

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/7

( 1 ) Rådets sjunde direktiv 83/349/EEG av den 13 juni 1983 baserat på

artikel 54.3 g i fördraget om sammanställd redovisning (EGT L 193,

18.7.1983, s. 1).

( 2 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1606/2002 av

den 19 juli 2002 om tillämpning av internationella redovisnings­

standarder (EGT L 243, 11.9.2002, s. 1).

( 3 ) Kommissionens förordning (EG) nr 1569/2007 av den 21 december

2007 om införande av en mekanism för fastställande av likvärdighet

för redovisningsstandarder som tillämpas av tredjelandsemittenter av

värdepapper enligt Europaparlamentets och rådets direktiv

2003/71/EG och 2004/109/EG (EUT L 340, 22.12.2007, s. 66).

( 4 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/49/EC av den 14 juni

2006 om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut

(EUT L 177, 30.6.2006, s. 201).

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

115

standarder för tillsyn bör Esma beakta de framsteg som

gjorts för att utveckla en unik kontraktsbeteckning och

förteckningen över de uppgifter som behöver rapporteras

i tabell 1 i bilaga I till kommissionens förordning (EG) nr

1287/2006 ( 1 ) om genomförande av direktiv

2004/39/EG och samråda med andra behöriga myndig­

heter såsom byrån för samarbete mellan energitillsyns­

myndigheter.

(46)

Med beaktande av de principer som fastställs i kommis­

sionens meddelande om att förstärka sanktionssystemen i

finanssektorn och de unionsrättsakter som antagits till

följd av det meddelandet, bör medlemsstaterna införa

bestämmelser om sanktioner för överträdelser av denna

förordning. Medlemsstaterna bör tillämpa dessa sanktio­

ner så att det inte minskar reglernas effektivitet. Dessa

sanktioner bör vara effektiva, proportionella och avskräc­

kande. De bör grundas på riktlinjer som Esma antar för

att främja konvergens och enhetlighet över gränserna för

sanktionssystem i den finansiella sektorn. Medlemssta­

terna bör se till att de sanktioner som åläggs redovisas

offentligt, och i förekommande fall, att bedömningsrap­

porterna om existerande reglers effektivitet regelbundet

offentliggörs.

(47)

En central motpart får i enlighet med denna förordning

etableras i vilken som helst av medlemsstaterna. Ingen

medlemsstat eller grupp av medlemsstater bör diskrimi­

neras, direkt eller indirekt, som plats för clearingtjänster.

Ingenting i denna förordning bör begränsa eller hindra

en central motpart i en jurisdiktion från att cleara en

produkt som är utställd i en annan medlemsstats valuta

eller i ett tredjelands valuta.

(48)

Ett minsta startkapital bör vara ett villkor för auktorisa­

tion av en central motpart. Den centrala motpartens ka­

pital, inbegripet balanserade vinstmedel och reserver, bör

alltid stå i proportion till den risk som är kopplad till den

centrala motpartens verksamhet, för att säkerställa att

den har tillräckligt stort eget kapital i förhållande till

kreditrisker, motpartsrisker, marknadsrisker, operativa ris­

ker, rättsliga risker och affärsrisker som inte redan täcks

av särskilda finansiella resurser och att den vid behov kan

genomföra en ordnad avveckling eller omstrukturering av

rörelsen.

(49)

Eftersom det genom denna förordning införs en rättslig

skyldighet att i regleringssyfte cleara via särskilda centrala

motparter, är det viktigt att se till att dessa är säkra och

sunda och alltid uppfyller denna förordnings strikta krav

på organisation, uppförande och försiktighet. För att

säkerställa en enhetlig tillämpning av denna förordning

bör dessa krav avse clearing av alla finansiella instrument

som centrala motparter hanterar.

(50)

Av reglerings- och harmoniseringsskäl bör det därför sä­

kerställas att motparter bara anlitar centrala motparter

som uppfyller kraven i denna förordning. Dessa krav

bör inte hindra medlemsstater från att anta eller fortsätta

att tillämpa ytterligare krav när det gäller centrala mot­

parter som har etablerat sig på deras territorium, inbegri­

pet vissa auktoriseringskrav enligt direktiv 2006/48/EG.

Dessa ytterligare krav bör dock inte påverka rätten för

centrala motparter som har auktoriserats i andra med­

lemsstater eller godkänts i enlighet med denna förord­

ning att tillhandahålla clearingtjänster åt clearingmedlem­

mar och deras kunder som är etablerade i den medlems­

stat som har infört ytterligare krav, eftersom dessa cen­

trala motparter inte är föremål för de ytterligare kraven

och inte behöver rätta sig efter dem. Senast den 30 sep­

tember 2014 bör Esma upprätta en rapport om effek­

terna av att medlemsstater tillämpar ytterligare krav.

(51)

Direkta regler för auktorisation av och tillsyn över cen­

trala motparter är en viktig konsekvens av kravet på

clearing av OTC-derivatkontrakt. Det är lämpligt att be­

höriga myndigheter får fortsatt ansvar för alla aspekter på

auktorisation av och tillsyn över centrala motparter, in­

klusive ansvaret för att kontrollera att en ansökande cen­

tral motpart följer denna förordning och Europaparla­

mentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj

1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring

av betalningar och värdepapper ( 2 ), eftersom dessa myn­

digheter har bäst möjligheter att granska de centrala mot­

parternas dagliga verksamhet, genomföra regelbundna

kontroller och vid behov vidta lämpliga åtgärder.

(52)

Om en central motpart riskerar att hamna på obestånd,

kan det finansiella ansvaret främst ligga på medlemssta­

ten där den centrala motparten är etablerad. Följaktligen

bör den behöriga myndigheten i den medlemsstaten an­

svara för auktorisation av och tillsyn över den centrala

motparten. Emellertid kan en central motparts clearing­

medlemmar vara etablerade i olika medlemsstater och de

kommer att vara de första som påverkas av den centrala

motpartens obestånd, och det är därför av största vikt att

alla berörda behöriga myndigheter och Esma involveras i

auktorisations- och tillsynsprocessen. På detta sätt und­

viks skiljaktiga nationella åtgärder eller praxis och hinder

för den inre marknadens korrekta funktion. Vidare bör

inga förslag eller riktlinjer från någon medlem i ett till­

synskollegium, direkt eller indirekt, diskriminera någon

medlemsstat eller grupp av medlemsstater som plats för

clearingtjänster oavsett valuta. Esma bör delta i varje kol­

legium för att säkerställa en konsekvent och korrekt

SV

L 201/8

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EUT L 241, 2.9.2006, s. 1. ( 2 ) EGT L 166, 11.6.1998, s. 45.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

116

tillämpning av denna förordning. Esma bör när rekom­

mendationer och beslut utarbetas involvera andra behö­

riga myndigheter i de berörda medlemsstaterna.

(53)

Med tanke på kollegiernas roll är det viktigt att alla

relevanta behöriga myndigheter samt medlemmar av

ECBS deltar i utförandet av kollegiernas uppgifter. Kolle­

giet bör bestå inte enbart av de behöriga myndigheter

som utövar tillsyn över den centrala motparten utan

också de som utövar tillsyn över de enheter som kan

påverkas av den centrala motpartens verksamhet, dvs.

utvalda clearingmedlemmar, handelsplatser, samverkande

centrala motparter och värdepapperscentraler. De med­

lemmar av ECBS som ansvarar för tillsynen över den

centrala motparten och samverkande centrala motparter

samt de som ansvarar för utgivningen av valutorna för de

finansiella instrument som clearats av den centrala mot­

parten bör få delta i kollegiet. Eftersom de enheter som

omfattas av tillsynen eller övervakningen kommer att

vara etablerade i ett begränsat antal medlemsstater där

den centrala motparten verkar, skulle en enda behörig

myndighet eller medlem av ECBS kunna ansvara för till­

synen eller övervakningen av ett antal av dessa enheter.

För att säkerställa ett smidigt samarbete mellan samtliga

medlemmar av kollegiet bör lämpliga förfaranden och

mekanismer inrättas.

(54)

Eftersom kollegiets inrättande och verksamhet antas ba­

sera sig på en skriftlig överenskommelse mellan alla dess

medlemmar är det, med tanke på frågans känslighet,

lämpligt att tilldela dem behörighet att fastställa förfaran­

dena för kollegiets beslutsfattande. Därför bör de närmare

bestämmelserna för omröstning fastställas i en skriftlig

överenskommelse som träffas mellan kollegiets medlem­

mar. För att alla relevanta marknadsaktörers och med­

lemsstaters intressen ska tillgodoses i samma utsträck­

ning, bör emellertid kollegiet rösta i enlighet med den

allmänna principen om att varje medlem har en röst

oavsett hur många uppgifter den utför i enlighet med

denna förordning. I kollegier som består av upp till

och med tolv medlemmar bör högst två kollegiemedlem­

mar från samma medlemsstat ha rösträtt och varje röst­

berättigad medlem bör ha en röst. I kollegier som består

av fler än tolv medlemmar bör högst tre kollegiemed­

lemmar från samma medlemsstat ha rösträtt, och varje

röstberättigad medlem bör ha en röst.

(55)

De centrala motparternas mycket speciella situation krä­

ver att kollegierna organiseras och fungerar i enlighet

med arrangemang som är specifika för tillsynen över

centrala motparter.

(56)

De arrangemang som inrättas genom denna förordning

utgör inte något prejudikat för annan lagstiftning om

tillsyn och övervakning av finansmarknadens infrastruk­

turer, särskilt inte när det gäller röstförfarandena för hän­

skjutanden till Esma.

(57)

En central motpart bör inte auktoriseras om samtliga

medlemmar i kollegiet, med undantag för de behöriga

myndigheterna i den medlemsstat där den centrala mot­

parten är etablerad, genom överenskommelse når fram

till ett gemensamt yttrande om att den centrala motpar­

ten inte bör auktoriseras. Om en tillräcklig majoritet av

kollegiet har avgett ett negativt yttrande och någon av de

berörda behöriga myndigheterna med stöd av en majori­

tet på två tredjedelar av kollegiet har hänskjutit frågan till

Esma, bör emellertid den behöriga myndigheten i den

medlemsstat där den centrala motparten är etablerad

skjuta upp sitt beslut om auktorisation och invänta ett

eventuellt beslut från Esma angående förenligheten med

unionsrätten. Den behöriga myndigheten i den medlems­

stat i vilken den centrala motparten är etablerad bör fatta

sitt beslut i enlighet med ett sådant beslut från Esma. Om

samtliga medlemmar i kollegiet, med undantag för myn­

digheterna i den medlemsstat där den centrala motparten

är etablerad, når fram till ett gemensamt yttrande om att

kraven inte är uppfyllda och att den centrala motparten

inte bör beviljas auktorisation, bör den behöriga myndig­

heten i den medlemsstat där den centrala motparten är

etablerad kunna hänskjuta frågan till Esma för beslut om

förenligheten med unionsrätten.

(58)

Det är nödvändigt att stärka reglerna om informations­

utbyte mellan behöriga myndigheter, Esma och andra

berörda myndigheter och att öka kraven på dessas sam­

arbete och bistånd. Med anledning av den ökande gräns­

överskridande verksamheten bör dessa myndigheter förse

varandra med den information de behöver för att kunna

utöva sina befogenheter så att denna förordning genom­

förs på ett effektivt sätt, även i situationer där överträ­

delser eller misstänkta överträdelser kan beröra myndig­

heterna i två eller fler medlemsstater. För informations­

utbytet krävs strikt tystnadsplikt. OTC-derivatkontraktens

omfattande påverkan gör det viktigt att andra berörda

myndigheter, som skattemyndigheter och energitillsyns­

myndigheter, har tillgång till information som krävs för

att fullgöra sina uppdrag.

(59)

Finansmarknadernas globala karaktär gör att Esma direkt

bör ansvara för godkännandet av centrala motparter som

är etablerade i tredjeland, så att de kan tillhandahålla

clearingtjänster inom unionen, under förutsättning att

kommissionen har slagit fast att det tredjelandet har re­

gelverk och tillsynssystem som är likvärdiga unionens

och att vissa andra krav är uppfyllda. Därför bör en

central motpart som är etablerad i ett tredjeland och

som tillhandahåller clearingtjänster till clearingmedlem­

mar eller handelsplatser etablerade i unionen godkännas

av Esma. För inte försvåra en ytterligare utveckling av

gränsöverskridande kapitalförvaltningsverksamhet i unio­

nen bör emellertid en central motpart som är etablerad i

tredjeland och som tillhandahåller tjänster till kunder

etablerade i unionen genom en clearingmedlem som är

etablerad i tredjeland inte behöva godkännas av Esma. I

detta sammanhang kommer överenskommelser med

unionens viktigaste internationella parter att vara särskilt

viktiga för att åstadkomma globalt likvärdiga förutsätt­

ningar och finansiell stabilitet.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/9

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

117

(60)

Den 16 september 2010 enades Europeiska rådet om att

unionen behöver främja sina intressen och värden mer

energiskt och i en anda av ömsesidighet och gemensam

nytta inom ramen för unionens yttre förbindelser och

vidta åtgärder för att, bland annat, säkra mer omfattande

marknadstillträde för europeiska företag och fördjupa re­

gleringssamarbetet med större handelspartner.

(61)

Oberoende av ägarstrukturen bör en central motpart ha

stabila styrformer, en företagsledning med gott anseende

och oberoende styrelseledamöter. Åtminstone en tredje­

del av styrelseledamöterna, men inte färre än två perso­

ner, bör utgöras av oberoende ledamöter. Emellertid kan

centrala motparters olika styrformer och ägarstrukturer

påverka deras villighet eller förmåga att cleara vissa pro­

dukter. Därför bör de oberoende styrelseledamöterna och

den riskkommitté den centrala motparten ska inrätta

hantera eventuella intressekonflikter inom en central

motpart. Clearingmedlemmar och kunder behöver vara

företrädda på lämpligt sätt, eftersom de kan påverkas

av den centrala motpartens beslut.

(62)

En central motpart kan utkontraktera funktioner. Den

centrala motpartens riskkommitté bör ge råd om sådan

utkontraktering. Central verksamhet kopplad till riskhan­

tering bör inte utkontrakteras såvida detta inte godkänns

av den behöriga myndigheten.

(63)

En central motparts deltagandekrav bör vara transparen­

ta, proportionella och icke-diskriminerande, och de bör

möjliggöra fjärråtkomst, i den mån detta inte utsätter

motparten för ytterligare risker.

(64)

Kunder till clearingmedlemmar som clearar sina OTC-

derivatkontrakt via centrala motparter bör säkerställas

en hög skyddsnivå. Den faktiska skyddsnivån är avhängig

av vilken nivå av separering som dessa kunder väljer.

Intermediärer bör separera sina tillgångar från kundernas.

Av detta skäl bör centrala motparter föra uppdaterade

och lätt identifierbara register, för att underlätta över­

föringen av positioner och tillgångar som tillhör kunder

till en clearingmedlem på obestånd till en solvent clea­

ringmedlem eller, i tillämpliga fall, en ordnad avveckling

av kundernas positioner och återförandet av överskju­

tande säkerheter till kunderna. Kraven i denna förordning

om separering och överförbarhet av kunders positioner

och tillgångar bör därför ha företräde framför eventuella

andra konkurrerande lagar och författningar i medlems­

staterna som hindrar parterna från att följa dem.

(65)

En central motpart bör ha ett sunt riskhanteringssystem

för hantering av kreditrisker, likviditetsrisker, operativa

och andra risker, inbegripet risker som det utsätts för

eller utsätter andra enheter för till följd av beroendeför­

hållanden. En central motpart bör ha lämpliga förfaran­

den och mekanismer som klarar en clearingmedlems

obestånd. För att minimera obeståndets spridningsrisker

bör den centrala motparten ha strikta deltagandekrav,

erhålla lämpliga marginalsäkerheter, ha en obeståndsfond

och andra finansiella medel för att täcka eventuella för­

luster. För att säkerställa att en central motpart hela tiden

har tillräckliga resurser bör den centrala motparten fast­

ställa ett minimibelopp som obeståndsfonden generellt

inte får underskrida. Detta bör emellertid inte begränsa

den centrala motpartens möjlighet att utnyttja hela obe­

ståndsfonden för att täcka de förluster som förorsakats av

en medlems obestånd.

(66)

När en central motpart definierar ett sunt riskhanterings­

system bör den beakta dess potentiella risk och ekono­

miska konsekvenser för clearingmedlemmarna och deras

kunder. Även om en mycket solid riskhantering bör för­

bli en central motparts främsta mål får den anpassa sina

egenskaper till clearingmedlemmarnas kunders specifika

verksamhet och riskprofiler och, om så anses lämpligt, på

grundval av kriterier som specificeras i de tekniska stan­

darder för tillsyn som Esma ska utarbeta, bland de myc­

ket likvida tillgångar som accepteras som säkerhet ta med

åtminstone kontanter, statsobligationer, säkerställda obli­

gationer i enlighet med direktiv 2006/48/EG med lämp­

liga värderingsavdrag (”haircuts”), inlösningsbara garantier

– direkt på begäran – som en ECBS-medlem beviljat,

garantier från affärsbanker på stränga villkor särskilt

när det gäller garantigivarens kreditvärdighet och dennes

kapitalkopplingar till den centrala motpartens clearing­

medlemmar. När så är lämpligt får Esma även betrakta

guld som en acceptabel säkerhet. De centrala motpar­

terna bör, i enlighet med strikta villkor för riskhantering,

kunna godta garantier från affärsbanker från icke-finan­

siella motparter när dessa fungerar som en clearingmed­

lem.

(67)

De centrala motparternas riskhanteringsstrategier bör

vara tillräckligt sunda för att undvika risker för skattebe­

talarna.

(68)

Marginalsäkerhetskrav och värderingsavdrag på säkerhe­

ter kan få procykliska effekter. Centrala motparter, behö­

riga myndigheter och Esma bör därför anta åtgärder för

att förhindra och kontrollera de eventuella procykliska

effekter som centrala motparters riskhanteringspraxis

kan få, förutsatt att dessa centrala motparters sundhet

och ekonomiska säkerhet inte påverkas negativt.

(69)

Hantering av exponeringar är en väsentlig del av clearing­

förfarandet. Tillgång till eller användning av relevanta

källor för prisuppgifter bör tryggas vid tillhandahållande

SV

L 201/10

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

118

av clearingtjänster i allmänhet. Sådana källor bör inklu­

dera prisuppgifter i förhållande till index som används

som referenser till derivat eller andra finansiella instru­

ment.

(70)

Marginalsäkerheter är en central motparts främsta för­

svarslinje. Även om centrala motparter bör investera er­

hållna säkerheter på ett säkert och försiktigt sätt, bör de

anstränga sig särskilt att säkerställa ett tillräckligt skydd

av marginalsäkerheterna så att de i tid kan återställas till

de clearingmedlemmar som inte är på obestånd eller till

en samverkande central motpart, om den centrala mot­

part som erhållit marginalsäkerheterna skulle hamna på

obestånd.

(71)

Att ha tillgång till tillräckliga likviditetsresurser är avgö­

rande för en central motpart. Sådan likviditet kan härröra

från tillgång till likviditet från en centralbank, från en

kreditvärdig och tillförlitlig affärsbank, eller en kombina­

tion av de två. Tillgången till likviditet kan vara relaterad

till en auktorisation enligt artikel 6 i direktiv 2006/48/EG

eller till andra lämpliga arrangemang. Vid bedömningen

av om likviditetsresurserna är tillräckliga, särskilt i stress­

situationer, bör en central motpart beakta riskerna med

att erhålla likviditet genom att enbart förlita sig på affärs­

bankernas krediter.

(72)

Genom den europeiska uppförandekoden för clearing

och avveckling av den 7 november 2006 inrättades ett

frivilligt regelverk för upprättandet av samarbete mellan

centrala motparter. Emellertid förblir clearing- och av­

vecklingssektorn fragmenterad enligt nationella skiljelin­

jer, vilket fördyrar gränsöverskridande handel och hindrar

harmonisering. Därför bör villkor föreskrivas för slutan­

det av samverkansöverenskommelser mellan centrala

motparter, under förutsättning att dessa inte utsätter re­

levanta centrala motparter för risker som inte hanteras på

lämpligt sätt.

(73)

Samverkansöverenskommelser är viktiga verktyg för att

öka integreringen av clearing- och avvecklingsmarknaden

inom unionen, varför en reglering bör ske. Eftersom

samverkansöverenskommelser kan utsätta centrala mot­

parter för ytterligare risker bör centrala motparter dock

under tre år ha varit auktoriserade för clearing eller god­

kända i enlighet med denna förordning, eller auktorise­

rade enligt en redan existerande nationell auktoriserings­

ordning, innan de behöriga myndigheterna godkänner

sådana samverkansöverenskommelser. Dessutom, med

beaktande av den ökade komplexitet som följer av sam­

verkansöverenskommelser mellan centrala motparter som

clearar OTC-derivatkontrakt, är det lämpligt att i detta

skede begränsa sådana överenskommelser till överlåtbara

värdepapper och penningmarknadsinstrument. Esma bör

dock senast den 30 september 2014 lämna en rapport

till kommissionen om huruvida detta bör utvidgas till

andra finansiella instrument.

(74)

I transaktionsregister samlas i regleringssyfte uppgifter in

som är relevanta för myndigheterna i alla medlemsstater.

Esma bör få ansvaret för registrering och upphävande av

registrering av, samt tillsyn över transaktionsregister.

(75)

Eftersom regleringsmyndigheter, centrala motparter och

andra marknadsaktörer är beroende av transaktionsregi­

strens uppgifter, bör det säkerställas att transaktionsregi­

stren omfattas av stränga krav när det gäller operativ

verksamhet, registerhållning och datahantering.

(76)

De centrala motparternas, deras medlemmars och trans­

aktionsregistrens tjänster måste vara förenade med trans­

parenta priser, avgifter och riskhanteringsmodeller så att

marknadsaktörerna kan fatta välgrundade beslut.

(77)

För att Esma ska kunna utföra sina uppgifter på ett ef­

fektivt sätt bör Esma ha möjlighet att, genom en enkel

begäran eller genom ett beslut, begära in alla nödvändiga

uppgifter från transaktionsregister, anknutna tredje parter

och de tredje parter till vilka transaktionsregister utkon­

trakterar operativa funktioner eller verksamheter. Om

Esma begär in sådana uppgifter genom en enkel begäran

är den person som tillfrågas inte skyldig att tillhandahålla

uppgifterna, men de uppgifter som lämnas frivilligt som

svar på en begäran bör inte vara oriktiga eller vilseledan­

de. Sådana uppgifter bör tillhandahållas utan dröjsmål.

(78)

Utan att det påverkar fall som omfattas av straff- eller

skatterättsliga bestämmelser bör konfidentiella uppgifter

som mottas av de behöriga myndigheterna, Esma, organ

eller andra fysiska eller juridiska personer än behöriga

myndigheter enbart användas för att dessa ska kunna

utföra sina uppgifter och fullgöra sitt uppdrag. Detta

bör dock inte förhindra att nationella organ som i enlig­

het med nationell rätt ansvarar för att förebygga, utreda

och vidta korrigerande åtgärder mot administrativa miss­

förhållanden fullgör sina uppgifter.

(79)

För att effektivt kunna utöva sina tillsynsbefogenheter

bör Esma ha möjlighet att genomföra utredningar och

kontroller på plats.

(80)

Esma bör kunna delegera särskilda tillsynsuppgifter till

den behöriga myndigheten i en medlemsstat, exempelvis

när en tillsynsuppgift kräver kunskap och kännedom om

lokala förhållanden, vilket är lättare att tillgå på nationell

nivå. Esma bör kunna delegera genomförandet av sär­

skilda uppgifter i en utredning och kontroller på plats.

Esma bör innan uppgifter delegeras rådfråga den berörda

behöriga myndigheten om de närmare villkoren för detta

delegerande av uppgifter, bland annat om omfattningen

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/11

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

119

av den uppgift som ska delegeras, tidsschemat för ut­

förande av uppgiften och översändandet av nödvändig

information från och till Esma. Esma bör ersätta de be­

höriga myndigheterna för utförandet av en delegerad

uppgift i enlighet med den förordning om avgifter som

kommissionen ska anta genom en delegerad akt. Esma

bör inte kunna delegera befogenhet att anta beslut om

registrering.

(81)

Det måste säkerställas att behöriga myndigheter kan be­

gära att Esma undersöker om villkoren uppfyllts för att

återkalla ett transaktionsregisters registrering. Esma bör ta

ställning till sådana begäranden och vidta adekvata åtgär­

der.

(82)

Esma bör kunna besluta om att ålägga vite för att tvinga

transaktionsregister att se till att en överträdelse upphör,

lämna fullständig och korrekt information som Esma

begärt eller underkasta sig en utredning eller en kontroll

på plats.

(83)

Esma bör även kunna ålägga transaktionsregister avgifter

när den konstaterar att de uppsåtligen eller av oaktsam­

het har gjort sig skyldiga till en överträdelse av denna

förordning. Avgifter bör åläggas på en nivå som stå i

proportion till hur allvarliga överträdelserna är. Överträ­

delserna bör delas upp i olika grupper för vilka specifika

avgifter bör bestämmas. För att beräkna avgifterna för en

viss överträdelse bör Esma utnyttja en tvåstegsmetod där

man först fastställer ett basbelopp och sedan vid behov

justerar detta basbelopp med vissa koefficienter. Bas­

beloppet bör sättas med beaktande av det berörda trans­

aktionsregistrets årliga omsättning och justeringarna bör

göras genom att öka eller minska basbeloppet med hjälp

av tillämpning av relevanta koefficienter i enlighet med

denna förordning.

(84)

Koefficienter för försvårande och förmildrande omstän­

digheter bör fastställas i denna förordning för att ge Esma

de nödvändiga verktygen för att besluta om avgifter som

står i proportion till hur allvarlig den överträdelse är som

ett transaktionsregister begått, med beaktande av omstän­

digheterna kring överträdelsen.

(85)

Esma bör innan beslut fattas om avgifter eller vite ge de

personer som förfarandet gäller tillfälle att höras så att

deras rätt till försvar iakttas.

(86)

Esma bör avhålla sig från att ålägga avgifter eller viten i

de fall där en tidigare frikännande eller fällande dom som

bygger på identiska eller väsentligen identiska sakförhål­

landen har vunnit laga kraft efter straffrättsliga förfaran­

den enligt nationell lagstiftning.

(87)

Beslut av Esma att ålägga avgifter och viten bör vara

verkställbara och verkställigheten bör följa de civilpro­

cessrättsliga regler som gäller i den stat inom vars terri­

torium den sker. Civilprocessrättsliga regler bör inte in­

nefatta straffrättsliga procedurregler men skulle kunna

innefatta förvaltningsrättsliga procedurregler.

(88)

Vid ett transaktionsregisters överträdelser bör Esma ha

befogenhet att vidta en rad tillsynsåtgärder, bland annat

att begära att transaktionsregistret upphör med överträ­

delsen, och som en sista utväg återkalla registreringen när

transaktionsregistret allvarligt eller upprepade gånger har

överträtt bestämmelserna i denna förordning. Tillsyns­

åtgärderna bör tillämpas av Esma med beaktande av

överträdelsens natur och allvar samt proportionalitets­

principen. Innan Esma fattar beslut om tillsynsåtgärder

bör Esma ge de personer som förfarandet gäller tillfälle

att höras så att deras rätt till försvar iakttas.

(89)

Medlemsstaterna och Esma bör skydda fysiska personers

rätt till integritet när det gäller behandling av personupp­

gifter, i enlighet med Europaparlamentets och rådets di­

rektiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för

enskilda personer med avseende på behandling av per­

sonuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgif­

ter ( 1 ) och Europaparlamentets och rådets förordning

(EG) nr 45/2001 av den 18 december 2000 om skydd

för enskilda då gemenskapsinstitutionerna och gemen­

skapsorganen behandlar personuppgifter och om den

fria rörligheten för sådana uppgifter ( 2 ).

(90)

Det är viktigt att säkerställa en internationell samsyn om

kraven på centrala motparter och transaktionsregister.

Denna förordning följer de befintliga rekommendationer

som utvecklats av kommittén för clearing- och regle­

ringssystem (CPSS) och Internationella organisationen

för värdepapperstillsyn (Iosco), även om det bör noteras

att CPSS-Ioscos principer för finansmarknadens infra­

struktur, inbegripet centrala motparter, fastställdes den

16 april 2012. Den skapar en unionsram inom vilken

centrala motparter kan fungera säkert. Esma bör beakta

dessa befintliga standarder och deras framtida utveckling

när den utarbetar eller lägger fram förslag till en översyn

av de tekniska standarder för tillsyn, såväl som riktlinjer

och rekommendationer som föreskrivs i denna förord­

ning.

(91)

Befogenheten att anta akter i enlighet med artikel 290 i

fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-

fördraget) bör delegeras till kommissionen när det gäller

ändringar av förteckningen över enheter som är undan­

tagna från denna förordning, ytterligare förfaranderegler

för utdömande av avgifter eller viten, inbegripet bestäm­

melser om rätten till försvar, tidsfrister, indrivande av

SV

L 201/12

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EGT L 281, 23.11.1995, s. 31.

( 2 ) EGT L 8, 12.1.2001, s. 1.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

120

avgifter eller viten och preskriptionstiden för åläggande

och verkställighet av viten eller avgifter, åtgärder som

ändrar bilaga II i syfte att beakta utvecklingen på finans­

marknaderna, närmare uppgifter om vilken typ av avgif­

ter som ska betalas, för vad avgifter ska betalas, avgifter­

nas storlek och hur de ska betalas. Det är av särskild

betydelse att kommissionen genomför lämpliga samråd

under sitt förberedande arbete, inklusive på expertnivå.

När kommissionen förbereder och utarbetar delegerade

akter bör den se till att relevanta handlingar översänds

samtidigt till Europaparlamentet och rådet och att detta

sker snabbt och på lämpligt sätt.

(92)

För att säkerställa en konsekvent harmonisering bör be­

fogenhet delegeras till kommissionen att anta de europe­

iska tillsynsmyndigheternas förslag till tekniska standar­

der för tillsyn i enlighet med artiklarna 10–14 i förord­

ningarna (EU) nr 1093/2010, (EU) nr 1094/10 och (EU)

nr 1095/2010 för tillämpningen, med avseende på till­

lämpningen av den här förordningen, av avsnitt C punk­

terna 4–10 i bilaga I till direktiv 2004/39/EG med när­

mare uppgifter om vilka OTC-derivatkontrakt som ska

anses ha en direkt, väsentlig och förutsebar verkan

inom unionen eller de fall när det är nödvändigt eller

lämpligt att förhindra varje kringgående av bestämmel­

serna i denna förordning, vilka typer av indirekta kon­

trakt som uppfyller villkoren i denna förordning, de klas­

ser av OTC-derivatkontrakt som bör omfattas av clea­

ringkravet, det eller de datum från vilket eller vilka clea­

ringkravet ska gälla, inbegripet varje successivt införande

och de kategorier av motparter som omfattas av clearing­

kravet samt det minimikrav på återstående löptid för de

kontrakt som ska ingås eller förnyas före det datum

clearingkravet träder i kraft, de närmare uppgifter som

ska ingå i en behörig myndighets underrättelse till Esma

om dess auktorisation av en central motpart för clearing

av en klass av OTC-derivatkontrakt, särskilda klasser av

OTC-derivatkontrakt, standardiseringsgraden på kon­

traktsvillkor och operativa processer, volymen och lik­

viditeten samt tillgängligheten till skälig, tillförlitlig och

allmänt accepterad prisinformation, närmare uppgifter

om vad som ska införas i Esmas register över de klasser

av OTC-derivatkontrakt som omfattas av clearingkravet,

närmare uppgifter om och typer av rapporter för de olika

klasserna av derivat, kriterier för att fastställa vilka OTC-

derivatkontrakt som på ett objektivt mätbart sätt minskar

de risker som är direkt kopplade till affärsverksamhet

eller likviditetsförvaltningsverksamhet och värden på clea­

ringtrösklarna, förfaranden och arrangemang för risk­

reduceringsteknik för OTC-derivatkontrakt som inte clea­

ras genom en central motpart, riskhanteringsförfaranden,

inbegripet erforderliga nivåer på och typ av säkerheter

och separeringsarrangemang och erforderliga kapitalnivå­

er, begreppet fragmentering av likviditeten, krav avseende

kapital, balanserade vinstmedel och reserver för centrala

motparter, krav på vad regler och ledningssystem för

centrala motparter minst ska innehålla, närmare uppgifter

om de registeruppgifter och den information som cen­

trala motparter ska bevara, minimiinnehåll och krav för

centrala motparters riktlinjer för kontinuerlig verksamhet

och katastrofplaner, lämpliga procenttal och tidshorison­

ter för avvecklingsperioden och beräkningen av historisk

volatilitet för olika typer av finansiella instrument med

beaktande av målet att begränsa procykliska effekter och

de villkor enligt vilka praxisen för portföljmarginalsäker­

heter kan genomföras, ramen för att definiera de extrema

men samtidigt möjliga marknadsförhållanden som ska

ligga till grund för att fastställa storleken på obestånds­

fonden och de centrala motparternas resurser, metoden

för att beräkna och upprätthålla nivån på de centrala

motparternas egna medel, den typ av säkerhet som skulle

kunna anses vara mycket likvid, såsom kontanter, guld,

statsobligationer och företagsobligationer av hög kvalitet,

täckta obligationer samt värderingsavdragen och villkoren

för att garantier från affärsbanker ska kunna godtas som

säkerhet, de finansiella instrument som kan anses vara

mycket likvida och innebär minimala kredit- och mark­

nadsrisker, mycket säkra arrangemang och gränser vad

gäller koncentrationsrisker, den typ av stresstester som

ska genomföras av de centrala motparterna för olika

klasser av finansiella instrument och portföljer, clearing­

medlemmarnas och andra parters deltagande i testerna,

frekvens och tidpunkter för testerna och nyckeluppgifter

som den centrala motparter ska rapportera avseende sin

riskhanteringsmodell och sina antaganden för genom­

förandet av stresstesterna, närmare uppgifter om trans­

aktionsregistrens ansökningar om registrering hos Esma,

frekvensen och specificeringen för de uppgifter som

transaktionsregister ska rapportera avseende aggregerade

positioner per klass av OTC-derivatkontrakt, samt de

operativa standarder som krävs för att aggregera och

jämföra uppgifter mellan transaktionsregister.

(93)

Alla krav som införs genom denna förordning och som

ska vidareutvecklas genom delegerade akter eller genom­

förandeakter som antas enligt artiklarna 290 eller 291 i

EUF-fördraget bör tolkas som att de endast gäller från det

datum då dessa akter får verkan.

(94)

Esma bör inom ramen för utarbetandet av tekniska

riktlinjer och tekniska standarder för tillsyn, särskilt vid

fastställandet av denna förordnings clearingtröskel för

icke-finansiella motparter, anordna offentliga utfrågningar

av marknadsaktörerna.

(95)

För att säkerställa enhetliga villkor för genomförandet av

denna förordning bör kommissionen tilldelas genom­

förandebefogenheter. Dessa befogenheter bör utövas i

enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning

(EU) nr 182/2011 av den 16 februari 2011 om faststäl­

lande av allmänna regler och principer för medlemssta­

ternas kontroll av kommissionens utövande av sina ge­

nomförandebefogenheter ( 1 ).

(96)

Kommissionen bör kartlägga och utvärdera behovet av

eventuella lämpliga åtgärder för att säkerställa ett kon­

sekvent och ändamålsenligt genomförande och utarbe­

tande av bestämmelser, standarder och praxis som om­

fattas av denna förordnings tillämpningsområde, med

beaktande av resultaten av det arbete som utförs i rele­

vanta internationella fora.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/13

( 1 ) EUT L 55, 28.2.2011, s. 13.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

121

(97)

Mot bakgrund av reglerna för samverkande system har

det ansetts lämpligt att ändra direktiv 98/26/EG, för att

skydda rättigheterna för en systemoperatör som ställer

kompletterande säkerhet för en mottagande systemope­

ratör, i fall av insolvensförfaranden mot den mottagande

systemoperatören.

(98)

I syfte att underlätta effektiv clearing, registrering, avveck­

ling och betalning bör centrala motparter och trans­

aktionsregister i sin kommunikation med aktörer och

den marknadsinfrastruktur som de har ett gränssnitt

med ta hänsyn till internationella kommunikationsför­

faranden och standarder för meddelandehantering och

referensuppgifter.

(99)

Eftersom målen för denna förordning, nämligen att fast­

ställa enhetliga krav på OTC-derivatkontrakt samt på cen­

trala motparters och transaktionsregisters verksamhet,

inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemssta­

terna och de därför, på grund av åtgärdens omfattning,

bättre kan uppnås på unionsnivå, kan unionen vidta åt­

gärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i

fördraget om Europeiska unionen. I enlighet med pro­

portionalitetsprincipen i samma artikel går denna förord­

ning inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå

dessa mål.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

AVDELNING I

SYFTE, TILLÄMPNINGSOMRÅDE OCH DEFINITIONER

Artikel 1

Syfte och tillämpningsområde

1. I denna förordning föreskrivs krav för clearing och bila­

teral riskhantering för over-the-counter (OTC)-derivatkontrakt,

rapporteringskrav för derivatkontrakt och enhetliga krav för

centrala motparters och transaktionsregisters verksamhet.

2. Förordningen ska tillämpas på centrala motparter och de­

ras clearingmedlemmar, finansiella motparter och transaktions­

register. Den ska tillämpas på icke-finansiella motparter och

handelsplatser när så anges.

3. Avdelning V i denna förordning ska endast tillämpas på

överlåtbara värdepapper och penningmarknadsinstrument, som

definieras i artikel 4.1.18 a och b samt 4.1.19 i direktiv

2004/39/EG.

4. Förordning ska inte tillämpas på följande:

a) Medlemmarna i ECBS och andra organ i medlemsstaterna

som fyller likartade funktioner och andra offentliga unions­

organ som har i uppdrag att förvalta eller deltar i förvalt­

ningen av statsskulden.

b) Banken för internationell betalningsutjämning.

5. Med undantag för rapporteringskravet enligt artikel 9, ska

denna förordning inte tillämpas på följande enheter:

a) multilaterala utvecklingsbanker som förtecknas i del 1 punkt

4.2 i bilaga VI till direktiv 2006/48/EG,

b) offentliga organ i den mening som avses i led 18 i artikel 4 i

direktiv 2006/48/EG som ägs av nationella regeringar och

som har uttryckliga garantiordningar från nationella rege­

ringar,

c) Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska

stabilitetsmekanismen.

6. Kommissionen ska ges befogenhet att anta delegerade ak­

ter i enlighet med artikel 82 i syfte att ändra förteckningen i

punkt 4 i den här artikeln.

För detta ändamål ska kommissionen senast den 17 november

2012 förelägga Europaparlamentet och rådet en rapport, i vil­

ken man bedömer den internationella behandlingen av offent­

liga organ med uppdrag att förvalta eller delta i förvaltningen av

offentlig skuld och centralbanker.

Rapporten ska inbegripa en jämförande analys av hur dessa

organ och centralbanker behandlas i det rättsliga regelverket i

ett betydande antal tredjeländer, inklusive åtminstone de tre

viktigaste jurisdiktionerna när det gäller den kontraktsvolym

som är föremål för handel, och de riskhanteringsstandarder

som tillämpas på derivattransaktioner som dessa organ och

centralbanker utför i dessa jurisdiktioner. Om rapportens slut­

satser visar att det är nödvändigt, särskilt på basis av den jäm­

förande analysen, att göra undantag för dessa centralbanker i

tredjeland så att deras monetära ansvar inte omfattas av clea­

ring- och rapporteringskravet, ska kommissionen föra in dem i

förteckningen i punkt 4.

Artikel 2

Definitioner

I denna förordning avses med

1. central motpart: en juridisk person som träder emellan mot­

parterna i kontrakt som är föremål för handel på en eller

flera finansmarknader och blir köpare till varje säljare och

säljare till varje köpare,

SV

L 201/14

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

122

2. transaktionsregister: en juridisk person som centralt samlar in

och registerför uppgifter om derivat,

3. clearing: fastställande av positioner, inklusive beräkning av

nettoskulder samt säkerställande av att finansiella instru­

ment och/eller kontanter finns tillgängliga för att täcka

de exponeringar som dessa positioner ger upphov till,

4. handelsplats: ett system som drivs av ett värdepappersföre­

tag eller en marknadsplatsoperatör i den mening som avses

i artikel 4.1.1 och 4.1.13 i direktiv 2004/39/EG, utom

systematiska internhandlare i den mening som avses i ar­

tikel 4.1.7 i det direktivet, vilket sammanför köp- och sälj­

intressen i finansiella instrument inom systemet, så att

detta leder till avslut i enlighet med avdelning II eller III i

det direktivet,

5. derivat eller derivatkontrakt: ett finansiellt instrument enligt

avsnitt C punkterna 4–10 i bilaga I till direktiv

2004/39/EG, såsom genomfört genom artiklarna 38 och

39 i förordning (EG) nr 1287/2006,

6. klass av derivat: en underkategori derivat som delar gemen­

samma och väsentliga egenskaper som åtminstone omfat­

tar förhållandet till den underliggande tillgången, typen av

underliggande tillgång och det teoretiska beloppets valuta;

derivat som hör till samma klass kan ha olika löptider,

7. OTC-derivat eller OTC-derivatkontrakt: derivatkontrakt vars

handel inte genomförs på en reglerad marknad i den me­

ning som avses i artikel 4.1.14 i direktiv 2004/39/EG eller

på en marknad i ett tredjeland som anses vara likvärdig

med en reglerad marknad i enlighet med artikel 19.6 i

direktiv 2004/39/EG,

8. finansiell motpart: ett värdepappersföretag som auktoriserats

i enlighet med direktiv 2004/39/EG, ett kreditinstitut som

auktoriserats i enlighet med direktiv 2006/48/EG, ett för­

säkringsföretag som auktoriserats i enlighet med direktiv

73/239/EEG, ett försäkringsföretag som auktoriserats i en­

lighet med direktiv 2002/83/EG, ett återförsäkringsföretag

som auktoriserats i enlighet med direktiv 2005/68/EG, ett

fondföretag och i tillämpliga fall dess förvaltningsbolag

som auktoriserats i enlighet med direktiv 2009/65/EG, ett

tjänstepensionsinstitut i den mening som avses i artikel 6a

i direktiv 2003/41/EG samt en alternativ investeringsfond

som förvaltas av AIF-förvaltare som auktoriserats eller re­

gistrerats i enlighet med direktiv 2011/61/EU,

9. icke-finansiell motpart: ett i unionen etablerat annat företag

än de som anges i punkterna 1 och 8,

10. pensionssystem:

a) tjänstepensionsinstitut i den mening som avses i arti­

kel 6 a i direktiv 2003/41/EG, inbegripet auktoriserade

enheter som ansvarar för driften av dessa institut och

agerar för deras räkning enligt artikel 2.1 i det direk­

tivet, samt rättsliga enheter som av sådana institut har

inrättats för investeringsändamål, och som enbart och

uteslutande agerar i deras intresse,

b) tillhandahållande av tjänstepensioner i institut som av­

ses i artikel 3 i direktiv 2003/41/EG,

c) tillhandahållande av tjänstepensioner genom livförsäk­

ringsföretag som omfattas av direktiv 2002/83/EG, för­

utsatt att alla tillgångar och skulder som hänför sig till

sådan verksamhet hålls fullständigt åtskilda, förvaltas

och hanteras separat från försäkringsföretagens övriga

verksamheter, utan någon möjlighet till överföring,

d) övriga auktoriserade och övervakade enheter, eller ar­

rangemang, som bedriver verksamhet på nationell nivå,

förutsatt att

i) de erkänns enligt nationell lag, och

ii) deras främsta syfte är att tillhandahålla pensionsför­

måner,

11. motpartskreditrisk: risken för att en motpart i en transaktion

hamnar på obestånd före den slutliga avvecklingen av

transaktionens kassaflöden,

12. samverkansöverenskommelse: en överenskommelse mellan två

eller flera centrala motparter som innebär att transaktioner

verkställs med hjälp av flera system,

13. behörig myndighet: den behöriga myndighet som avses i den

lagstiftning som avses i punkt 8 i denna artikel, den behö­

riga myndighet som avses i artikel 10.5 eller den myndig­

het som varje medlemsstat har utsett i enlighet med arti­

kel 22,

14. clearingmedlem: ett företag som deltar i en central motpart

och som ansvarar för att fullgöra de finansiella skyldigheter

som deltagandet föranleder,

15. kund: ett företag med en avtalsrelation till en central mot­

parts clearingmedlem som gör det möjligt för företaget att

cleara sina transaktioner via den centrala motparten,

16. grupp: den grupp företag som består av ett moderföretag

och dess dotterföretag i den mening som avses i artiklarna

1 och 2 i direktiv 83/349/EEG eller en sådan grupp av

företag som avses i artiklarna 3.1 samt 80.7 och 80.8 i

direktiv 2006/48/EG,

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/15

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

123

17. finansinstitut: ett företag som inte är ett kreditinstitut men

vars huvudsakliga verksamhet består i att förvärva aktier

eller andelar eller att utföra en eller flera av de verksam­

heter som förtecknas i punkterna 2–12 i bilaga I till direk­

tiv 2006/48/EG,

18. finansiellt holdingföretag: ett finansinstitut vars dotterföretag

uteslutande eller huvudsakligen är ett kreditinstitut eller

finansinstitut, varvid minst ett av dotterföretagen ska vara

ett kreditinstitut, och som inte är ett blandat finansiellt

holdingföretag i den mening som avses i artikel 2.15 i

Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/87/EG av

den 16 december 2002 om extra tillsyn över kreditinstitut,

försäkringsföretag och värdepappersföretag i ett finansiellt

konglomerat ( 1 ),

19. företag som tillhandahåller anknutna tjänster: ett företag vars

huvudsakliga verksamhet består i att äga eller förvalta fast

egendom, tillhandahålla datatjänster eller bedriva annan

liknande verksamhet som har samband med ett eller flera

kreditinstituts huvudsakliga verksamhet,

20. kvalificerat innehav: varje direkt eller indirekt ägarandel i en

central motpart eller ett transaktionsregister som motsvarar

minst 10 % av kapitalet eller av rösträtten enligt artiklarna

9 och 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv

2004/109/EG av den 15 december 2004 om harmonise­

ring av insynskraven angående upplysningar om emittenter

vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad

marknad ( 2 ), med beaktande av villkoren för sammanlägg­

ning av dessa enligt artikel 12.4 och 12.5 i det direktivet,

eller som gör det möjligt att utöva ett väsentligt inflytande

över ledningen av den centrala motpart eller det trans­

aktionsregister som innehavet avser,

21. moderföretag: ett moderföretag i den betydelse som beskrivs

i artiklarna 1 och 2 i direktiv 83/349/EEG,

22. dotterföretag: ett dotterföretag såsom detta beskrivs i artik­

larna 1 och 2 i direktiv 83/349/EEG, inbegripet varje dot­

terföretag till ett dotterföretag till det moderföretag som är

det yttersta moderföretaget till dessa företag,

23. kontroll: det förhållande mellan ett moderföretag och ett

dotterföretag som beskrivs i artikel 1 i direktiv

83/349/EEG,

24. nära förbindelser: en situation där två eller flera fysiska eller

juridiska personer är förenade genom

a) ägarintresse, genom direkt innehav eller kontroll av

20 % eller mer av rösterna eller kapitalet i ett företag,

eller

b) kontroll, eller en likartad relation mellan en fysisk eller

juridisk person och ett företag, eller ett dotterföretag till

ett dotterföretag som också ska anses som dotterföretag

till det moderföretag som är överordnat dessa företag;

Som nära förbindelser ska även anses en situation där två

eller flera fysiska eller juridiska personer upprätthåller en

varaktig förbindelse med en och samma person genom ett

kontrollförhållande,

25. kapital: tecknat kapital i den mening som avses i artikel 22

i rådets direktiv 86/635/EEG av den 8 december 1986 om

årsbokslut och sammanställd redovisning för banker och

andra finansiella institut ( 3 ), till den del det är inbetalt, samt

överkurs vid aktieemission, om det helt absorberar förluster

i en fortlevnadssituation och vid konkurs eller likvidation

prioriteras efter alla andra krav,

26. reserver: reserver i den mening som avses i artikel 9 i rådets

fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på

artikel 54.3 g i fördraget om årsbokslut i vissa typer av

bolag ( 4 ) och balanserad vinst och förlust från föregående

räkenskapsår,

27. styrelse: administrativ styrelse och/eller tillsynsråd, i enlighet

med nationell bolagsrätt,

28. oberoende styrelseledamot: en styrelseledamot som inte har

någon affärs-, familje- eller annan relation som kan för­

anleda en intressekonflikt när det gäller den berörda cen­

trala motparten eller dess majoritetsaktieägare, ledning eller

clearingmedlemmar, och som inte haft någon sådan rela­

tion under de närmaste fem åren innan styrelseuppdraget

inleddes,

29. företagsledning: den eller de personer som effektivt leder den

centrala motpartens eller transaktionsregistrets affärsverk­

samhet samt arbetande styrelseledamot eller styrelseleda­

möter.

Artikel 3

Transaktioner inom grupper

1. För en icke-finansiell motpart är en transaktion inom en

grupp ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en annan mot­

part som ingår i samma grupp under förutsättning att båda

motparterna helt och hållet omfattas av samma konsolidering

och att de omfattas av lämpliga centraliserade förfaranden för

bedömning, mätning och kontroll av risker och att denna mot­

part är etablerad inom unionen eller, om den är etablerad i ett

tredjeland, att kommissionen har antagit en genomförandeakt

enligt artikel 13.2 beträffande det tredjelandet.

SV

L 201/16

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EUT L 35, 11.2.2003, s. 1.

( 2 ) EUT L 390, 31.12.2004, s. 38.

( 3 ) EGT L 372, 31.12.1986, s. 1.

( 4 ) EGT L 222, 14.8.1978, s. 11.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

124

2. I förhållande till en finansiell motpart är en transaktion

inom gruppen

a) ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en annan motpart

som ingår i samma grupp, under förutsättning att

i) den finansiella motparten är etablerad inom unionen,

eller, om den är etablerad i ett tredjeland, kommissionen

har antagit en genomförandeakt enligt artikel 13.2 be­

träffande det tredjelandet,

ii) den andra motparten är en finansiell motpart, ett finan­

siellt holdingföretag, ett finansinstitut eller ett företag för

anknutna tjänster som omfattas av tillfredsställande till­

synskrav,

iii) båda motparterna till fullo omfattas av samma konsoli­

dering, och

iv) båda motparterna omfattas av lämpliga centraliserade

förfaranden för bedömning, mätning och kontroll av

risker,

b) ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en annan motpart,

där de båda motparterna ingår i samma institutionella

skyddssystem som avses i artikel 80.8 i direktiv 2006/48/EG,

under förutsättning att det villkor som anges i led a ii i

denna punkt är uppfyllt,

c) ett OTC-derivatkontrakt som ingås mellan kreditinstitut som

är underställda samma centrala företagsenhet eller mellan ett

sådant institut och den centrala företagsenhet som avses i

artikel 3.1 i direktiv 2006/48/EG, eller

d) ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en icke-finansiell

motpart som ingår i samma grupp under förutsättning att

båda motparterna helt och hållet omfattas av samma kon­

solidering och att de omfattas av lämpliga centraliserade

förfaranden för bedömning, mätning och kontroll av risker

och att denna motpart är etablerad i unionen eller inom ett

tredjelands jurisdiktion för vilken kommissionen har antagit

en genomförandeakt som avses i artikel 13.2 beträffande det

tredjelandet.

3. Med avseende på tillämpningen av denna artikel ska mot­

parter anses omfattas av samma konsolidering om de båda

a) omfattas av samma koncernredovisning enligt direktiv

83/349/EEG eller de internationella redovisningsstandarderna

IFRS som antagits i enlighet med förordning (EG)

nr 1606/2002 eller, när det gäller en grupp vars moderföre­

tag har sitt huvudkontor i ett tredjeland, i enlighet med all­

mänt accepterade redovisningsstandarder i detta tredjeland

som i enlighet med förordning (EG) nr 1569/2007 har fast­

ställts vara likvärdiga med IFRS-standarder (eller redovis­

ningsstandarder i ett tredjeland vars användning är tillåten

i enlighet med artikel 4 i förordning (EG) nr 1569/2007),

eller

b) omfattas av samma gruppbaserade tillsyn i enlighet med

direktiv 2006/48/EG eller direktiv 2006/49/EG, eller, när

det gäller en grupp vars moderföretag har sitt huvudkontor

i ett tredjeland, samma gruppbaserade tillsyn från en behörig

myndighet i ett tredjeland som fastställts vara likvärdig med

den som styrs av principerna i artikel 143 i direktiv

2006/48/EG eller i artikel 2 i direktiv 2006/49/EG.

AVDELNING II

CLEARING, RAPPORTERING OCH RISKBEGRÄNSNING AV

OTC-DERIVAT

Artikel 4

Clearingkravet

1. Motparter ska cleara alla OTC-derivatkontrakt som gäller

en klass av OTC-derivat som förklarats vara föremål för clea­

ringkravet i enlighet med artikel 5.2 om dessa kontrakt upp­

fyller följande båda villkor:

a) De har ingåtts på ett av följande sätt:

i) mellan två finansiella motparter,

ii) mellan en finansiell motpart och en icke-finansiell mot­

part som uppfyller de villkor som avses i artikel 10.1 b,

iii) mellan två icke-finansiella motparter som uppfyller de

villkor som avses i artikel 10.1 b,

iv) mellan en finansiell motpart eller en icke-finansiell mot­

part som uppfyller de villkor som avses i artikel 10.1 b

och en i ett tredjeland etablerad enhet som skulle om­

fattas av clearingkravet om den var etablerad i unionen,

eller

v) mellan två enheter som är etablerade i ett eller fler tredje­

länder som skulle omfattas av clearingkravet om dessa

var etablerade i unionen, under förutsättning att kon­

traktet har en direkt, väsentlig och förutsebar verkan

inom unionen eller när ett sådant krav är nödvändigt

eller lämpligt för att förhindra varje kringgående av

denna förordning, och

b) De har ingåtts eller förnyats endera

i) på eller efter dagen då clearingkravet börjar gälla, eller

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/17

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

125

ii) samtidigt med eller efter den anmälan som avses i arti­

kel 5.1, men före dagen när clearingkravet börjar gälla

om kontraktens återstående löptid överstiger det minimi­

krav på återstående löptid som fastställs av kommissionen

i enlighet med artikel 5.2 c.

2. Utan att det påverkar tillämpningen av de riskreducerings­

tekniker som avses i artikel 11 ska OTC-derivatkontrakt som

utgör transaktioner inom gruppen enligt artikel 3 inte omfattas

av clearingkravet.

Det undantag som anges i första stycket ska endast gälla:

a) När två motparter som är etablerade i unionen och ingår i

samma grupp först skriftligen har underrättat sina respektive

behöriga myndigheter att de har för avsikt att utnyttja un­

dantaget för OTC-derivatkontrakt som de ingått med varand­

ra. Underrättelsen ska ske minst 30 kalenderdagar innan

undantaget utnyttjas. Inom 30 kalenderdagar efter att denna

underrättelse mottagits får de behöriga myndigheterna in­

vända mot utnyttjandet av detta undantag om transaktio­

nerna mellan motparterna inte uppfyller de villkor som fast­

ställs i artikel 3, utan att detta påverkar de behöriga myn­

digheternas rätt att invända efter att denna period på 30

kalenderdagar löpt ut om dessa villkor inte längre är upp­

fyllda. Om det råder oenighet mellan de behöriga myndig­

heterna får Esma bistå dessa myndigheter med att nå fram

till en överenskommelse i enlighet med sina befogenheter

enligt artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010.

b) OTC-derivatkontrakt mellan två motparter som ingår i

samma grupp och som är etablerade i en medlemsstat och

i ett tredjeland, om den motpart som är etablerad i unionen

av sin behöriga myndighet auktoriserats att tillämpa undan­

taget inom 30 kalenderdagar efter det att den motpart som

är etablerad i unionen lämnat underrättelse, och förutsatt att

villkoren i artikel 3 är uppfyllda. Den behöriga myndigheten

ska underrätta Esma om det beslutet.

3. De OTC-derivatkontrakt som omfattas av clearingkravet

enligt punkt 1 ska clearas i en central motpart som auktoriserats

enligt artikel 14 eller som har godkänts enligt artikel 25 för att

cleara denna klass av OTC-derivat och ingår i registret i enlighet

med artikel 6.2 b.

För detta ändamål ska en motpart bli en clearingmedlem eller

en kund eller upprätta indirekta clearingarrangemang med en

clearingmedlem, förutsatt att dessa arrangemang inte ökar mot­

partsrisken och säkerställer att motpartens tillgångar och posi­

tioner åtnjuter ett skydd som är likvärdigt med det som avses i

artiklarna 39 och 48.

4. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn med närmare uppgifter om vilka kontrakt som ska anses

ha en direkt, väsentlig och förutsebar verkan inom unionen eller

de fall när det är nödvändigt eller lämpligt att förhindra varje

kringgående av bestämmelserna i denna förordning enligt punkt

1 a v, och om vilka typer av indirekta kontraktsarrangemang

som uppfyller de villkor som avses i punkt 3 andra stycket.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket, i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 5

Förfarande för clearingkrav

1. När en behörig myndighet auktoriserar en central motpart

för clearing av en klass av OTC-derivat enligt artikel 14 eller 15,

ska den omedelbart anmäla auktorisationen till Esma.

För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel

ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med

närmare uppgifter om den information som ska ingå i de un­

derrättelser som avses i första stycket.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i andra stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

2. Inom sex månader efter mottagande av en anmälan i

enlighet med punkt 1 eller efter fullbordande av ett förfarande

för godkännande enligt artikel 25 ska Esma, efter att ha genom­

fört ett offentligt samråd och efter att ha hört ESRB och när så

är lämpligt de behöriga myndigheterna i tredjeländer, utarbeta

och lägga fram för kommissionens godkännande förslag till

tekniska standarder för tillsyn som närmare anger följande:

a) Den klass av OTC-derivat som ska omfattas av det clearing­

krav som avses i artikel 4,

b) det eller de datum från vilket eller vilka clearingkravet ska

gälla, inbegripet varje successivt genomförande och de kate­

gorier av motparter som kravet ska gälla, och

c) det minimikrav på återstående löptid för de OTC-derivat­

kontrakt som avses i artikel 4.1 b ii.

SV

L 201/18

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

126

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

3. Esma ska, på eget initiativ, efter att ha genomfört ett

offentligt samråd och efter att ha hört ESRB, och när så är

lämpligt behöriga myndigheter i tredjeländer, i enlighet med

kriterierna i punkt 4 a, b och c fastställa och meddela kom­

missionen vilka klasser av derivat som omfattas av clearingkra­

vet enligt artikel 4, men för vilka någon central motpart ännu

inte har auktoriserats.

Efter detta meddelande ska Esma offentliggöra en förslagsinfor­

dran för clearing av dessa klasser av derivat.

4. I det övergripande syftet att minska systemriskerna ska

förslagen till tekniska standarder för tillsyn beträffande den del

som avses i punkt 2 a beakta följande kriterier:

a) Standardiseringsgraden på kontraktsvillkor och operativa

processer för den berörda klassen av OTC-derivat.

b) Volym och likviditet för den berörda klassen av OTC-derivat.

c) Tillgängligheten till skälig, tillförlitlig och allmänt accepterad

prisinformation inom den berörda klassen av OTC-derivat.

Vid utarbetandet av dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn får Esma beakta inbördes samband mellan motparter

som utnyttjar de berörda klasserna av OTC-derivat, förväntad

påverkan på motpartskreditrisknivåerna mellan motparter samt

inverkan på konkurrensen inom unionen.

För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel

ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med

närmare uppgifter om de kriterier som avses i leden a, b och c i

det första stycket.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i tredje stycket i denna punkt i enlighet

med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

5. Förslagen till tekniska standarder för tillsyn beträffande

den del som avses i punkt 2 b ska beakta följande kriterier:

a) Den förväntade volymen när det gäller den berörda klassen

av OTC-derivat.

b) Huruvida fler än en central motpart redan utför clearing av

samma klass av OTC-derivat.

c) Den berörda centrala motpartens kapacitet att hantera den

förväntade volymen och att hantera den risk som följer av

clearingen av den berörda klassen av OTC-derivat.

d) Typ av och antal aktiva motparter som förväntas vara aktiva

på marknaden för den berörda klassen av OTC-derivat.

e) Den tid som en motpart som omfattas av clearingkravet

behöver för att införa arrangemang för att cleara sina

OTC-derivatkontrakt genom en central motpart.

f) Riskhanteringskapaciteten och den rättsliga och operativa

kapaciteten hos de olika motparter som är aktiva på mark­

naden för den berörda klassen av OTC-derivat och som

skulle omfattas av clearingkravet i artikel 4.1.

6. Om det för en klass av OTC-derivatkontrakt inte längre

finns en central motpart som är auktoriserad eller godkänd för

clearing av dessa kontrakt enligt denna förordning ska den inte

längre omfattas av clearingkravet enligt artikel 4, och punkt 3 i

denna artikel ska tillämpas.

Artikel 6

Offentligt register

1. Esma ska upprätta och föra ett offentligt register för att

korrekt och entydigt identifiera vilka klasser av OTC-derivat

som omfattas av clearingkravet samt hålla detta register upp­

daterat. Det offentliga registret ska vara tillgängligt för allmän­

heten på Esmas webbplats.

2. Registret ska innehålla följande:

a) De klasser av OTC-derivat som är föremål för clearingkravet

enligt artikel 4.

b) De auktoriserade eller godkända centrala motparter som kan

utnyttjas för att uppfylla clearingkravet.

c) De dagar från och med vilka clearingkravet börjar gälla,

inbegripet ett eventuellt successivt genomförande.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/19

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

127

d) De klasser av OTC-derivat som identifierats av Esma i enlig­

het med artikel 5.3.

e) Det minimikrav på återstående löptid för de derivatkontrakt

som avses i artikel 4.1 b ii.

f) De centrala motparter som den behöriga myndigheten har

underrättat Esma om när det gäller clearingkravet, samt da­

gen för var och en av dessa underrättelser.

3. När en central motpart inte längre är auktoriserad eller

godkänd enligt denna förordning för clearing av en viss klass av

derivat, ska Esma genast stryka den från det offentliga registret

avseende denna klass av OTC-derivat.

4. För att säkerställa en enhetlig tillämpning av denna artikel

får Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn för

att närmare ange de uppgifter som ska tas med i det offentliga

register som avses i punkt 1.

Esma ska överlämna sådana förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek­

niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet

med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 7

Tillträdet till en central motpart

1. En central motpart som auktoriserats för clearing av OTC-

derivatkontrakt ska acceptera clearing av sådana kontrakt utan

diskriminering och på ett transparent sätt, oberoende av han­

delsplats.

En central motpart får kräva att en handelsplats uppfyller de

operativa och tekniska krav som fastställts av den centrala mot­

parten, inbegripet kraven på riskhantering.

2. En central motpart ska inom tre månader efter det att en

handelsplats lämnat in en formell begäran om tillträde till­

mötesgå eller avslå denna begäran.

3. Om en central motpart nekar tillträde enligt punkt 2 ska

den lämna handelsplatsen en fullständig motivering av sitt be­

slut.

4. Såvida inte handelsplatsens respektive den centrala mot­

partens behöriga myndigheter nekar tillträde, ska den centrala

motparten med förbehåll för andra stycket bevilja tillträde inom

tre månader efter det att ett beslut fattats om att tillmötesgå

handelsplatsens formella begäran i enlighet med punkt 2.

Handelsplatsens och den centrala motpartens behöriga myndig­

heter får efter en formell begäran om tillträde från handelsplat­

sen endast neka denna handelsplats tillträde till den centrala

motparten om sådant tillträde skulle hota en smidig och väl

fungerande marknad eller ha negativa effekter när det gäller

systemrisken.

5. Om oenighet skulle uppstå mellan behöriga myndigheter

ska Esma lösa alla sådana tvister i enlighet med sina befogen­

heter enligt artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 8

Tillträde till en handelsplats

1. En handelsplats ska på begäran av en central motpart som

har auktoriserats för clearing av OTC-derivatkontrakt som är

föremål för handel på denna handelsplats tillhandahålla denna

motpart transaktionsuppgifter på ett transparent och icke-dis­

kriminerande sätt.

2. När en central motpart formellt har lämnat in en begäran

till en handelsplats om att få tillträde till denna, ska den centrala

motparten inom tre månader erhålla ett svar på sin begäran.

3. Om tillträde nekas av en handelsplats, ska denna under­

rätta den centrala motparten om detta och lämna en fullständig

motivering av sitt beslut.

4. Utan att det påverkar det beslut som fattats av handels­

platsens och den centrala motpartens behöriga myndigheter ska

tillträde möjliggöras av handelsplatsen inom tre månader efter

ett positivt svar på en begäran om tillträde.

Den centrala motparten ska beviljas tillträde till handelsplatsen

endast om detta inte förutsätter samverkansöverenskommelse

eller hotar en smidig och väl fungerande marknad, särskilt på

grund av fragmentering av likviditeten, och handelsplatsen har

infört lämpliga mekanismer mot sådan fragmentering.

5. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn som specificerar begreppet fragmentering av likviditeten.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket, i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 9

Rapporteringskravet

1. Motparter och centrala motparter ska se till att uppgifter

om varje derivatkontrakt som de har ingått och varje ändring

eller avslutande av kontraktet rapporteras in till ett transaktions­

register som registrerats i enlighet med artikel 55 eller godkänts

i enlighet med artikel 77. Uppgifterna ska rapporteras in senast

den första arbetsdagen efter varje ingående, ändring eller avslu­

tande av kontraktet.

SV

L 201/20

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

128

Rapporteringskravet ska gälla de derivatkontrakt som

a) har ingåtts före den 16 augusti 2012 och som fortfarande är

utestående den dagen.

b) har ingåtts på eller efter den 16 augusti 2012.

En motpart eller en central motpart som omfattas av rappor­

teringskravet får delegera inrapporteringen av uppgifterna i de­

rivatkontraktet.

Motparter och centrala motparter ska se till att uppgifterna i

deras derivatkontrakt inte rapporteras dubbelt.

2. Motparter ska föra ett register över alla derivatkontrakt

som de har ingått och varje ändring under minst fem år efter

avslutande av kontraktet.

3. Om ett transaktionsregister inte är tillgängligt för att re­

gistrera uppgifterna i ett derivatkontrakt, ska motparter och

centrala motparter se till att sådana uppgifter rapporteras in

till Esma.

I detta fall ska Esma säkerställa att alla berörda enheter som

avses i artikel 81.3 har tillträde till alla de uppgifter i derivat­

kontrakten som de behöver för att kunna fullgöra sina respek­

tive skyldigheter och uppdrag.

4. En motpart eller central motpart som rapporterar in upp­

gifter om ett derivatkontrakt till ett transaktionsregister eller till

Esma, eller en enhet som på en motparts eller central motparts

vägnar rapporterar in sådana uppgifter, ska inte anses bryta mot

eventuella sekretessförpliktelser som följer av kontraktet eller av

lag eller andra författningar.

Den rapporterande enheten, dess ledning eller anställda är be­

friade från ansvar för detta utlämnande av uppgifter.

5. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn för att fastställa uppgifter och typer av rapporter enligt

punkterna 1 och 3 för de olika klasserna av derivat.

De rapporter som avses i punkterna 1 och 3 ska åtminstone

ange följande:

a) Parterna till ett derivatkontrakt och, i förekommande fall,

förmånstagaren till kontraktets rättigheter och skyldigheter.

b) Derivatkontraktens väsentliga kännetecken inklusive typ, un­

derliggande löptid, underliggande belopp, pris och avveck­

lingsdag.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek­

niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet

med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

6. För att säkerställa enhetliga villkor för tillämpningen av

punkterna 1 och 3 ska Esma utarbeta förslag till tekniska stan­

darder för genomförande för att närmare ange

a) hur rapporterna enligt punkterna 1 och 3 för de olika klas­

serna av derivat ska utformas samt deras frekvens, och

b) det datum då derivatkontrakten ska rapporteras in, inbegri­

pet varje successivt införande för derivatkontrakt som ingåtts

före det datum från vilket rapporteringskravet ska gälla.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

genomförande till kommissionen senast den 30 september

2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för genomförande som avses i första stycket i enlighet med

artikel 15 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 10

Icke-finansiella motparter

1. När en icke-finansiell motpart tar positioner i OTC-deri­

vatkontrakt och dessa positioner överskrider clearingtröskeln

enligt punkt 3 ska denna icke-finansiella motpart

a) omedelbart underrätta Esma och den behöriga myndighet

som avses i punkt 5 om detta,

b) börja omfattas av clearingkravet för framtida kontrakt i en­

lighet med artikel 4 om den rullande genomsnittspositionen

under 30 arbetsdagar överskrider tröskeln, och

c) cleara alla relevanta framtida kontrakt inom fyra månader

från det att de börjat omfattas av clearingkravet.

2. En icke-finansiell motpart som har börjat omfattas av

clearingkravet i enlighet med punkt 1 b, och som senare visar

den behöriga myndighet som utsetts i enlighet med punkt 5 att

den rullande genomsnittspositionen under 30 arbetsdagar inte

överskrider clearingtröskeln, ska inte längre omfattas av clea­

ringkravet enligt artikel 4.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/21

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

129

3. Vid beräkningen av positionerna enligt punkt 1 ska den

icke-finansiella motparten inkludera alla de OTC-derivatkontrakt

som den icke-finansiella motparten eller andra icke-finansiella

motparter inom den grupp som den icke-finansiella motparten

tillhör har ingått, som inte på ett objektivt mätbart sätt minskar

de risker som är direkt kopplade till den icke-finansiella mot­

partens eller denna grupps affärsverksamhet eller likviditetsför­

valtning.

4. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, efter att ha hört ESRB och andra relevanta

myndigheter, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn

som anger följande:

a) Kriterier för att fastställa vilka OTC-derivatkontrakt som på

ett objektivt mätbart sätt minskar de risker som är direkt

kopplade till den affärsverksamhet eller likviditetsförvalt­

ningsverksamhet som avses i punkt 3.

b) Värden för clearingströsklarna, som ska fastställas med ut­

gångspunkt i vilken systemvikt en motparts samlade netto­

positioner och nettoexponeringar har per klass av OTC-de­

rivat.

Efter att ha genomfört ett öppet offentligt samråd ska Esma

överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till

kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket, i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Esma ska, efter samråd med ESRB och andra berörda myndig­

heter, regelbundet se över tröskelvärdena och vid behov föreslå

tekniska standarder för tillsyn för att ändra dem.

5. Varje medlemsstat ska utse en myndighet som ansvarar

för att se till att kravet enligt punkt 1 efterlevs.

Artikel 11

Riskbegränsningstekniker för OTC-derivatkontrakt som

inte clearas via en central motpart

1. Finansiella motparter och icke-finansiella motparter vilka

ingår ett OTC-derivatkontrakt som inte clearas via en central

motpart, ska med tillbörlig aktsamhet se till att det har införts

lämpliga förfaranden och system för att mäta, övervaka och

begränsa operativa risker och motpartskreditrisker, och då minst

följande:

a) Förfaranden, om möjligt på elektronisk väg, som säkerställer

att det berörda OTC-derivatkontraktets villkor godkänns i

tid.

b) Formaliserade förfaranden som är stabila, motståndskraftiga

och kontrollerbara för att stämma av portföljer, hantera där­

med förknippade risker och tidigt upptäcka tvister mellan

parter och lösa dem samt övervaka värdet av utestående

kontrakt.

2. De finansiella motparter och icke-finansiella motparter

som avses i artikel 10 ska dagligen uppdatera värdet av ute­

stående kontrakt (”mark-to-market”). Om marknadsförhållan­

dena hindrar en uppdatering ska en tillförlitlig och försiktig

”marking-to-model” användas.

3. Finansiella motparter ska ha riskhanteringsförfaranden

som kräver en utväxling av säkerheter som sker i tid, är korrekt

och på lämpligt vis separerad när det gäller OTC-derivatkontrakt

som har ingåtts den 16 augusti 2012 eller därefter. De icke-

finansiella motparter som avses i artikel 10 ska ha riskhante­

ringsförfaranden som kräver en utväxling av säkerheter som

sker i tid, är korrekt och på lämpligt vis separerad när det gäller

OTC-derivatkontrakt som har ingåtts på och efter dagen för

clearingtröskelns överskridande.

4. Finansiella motparter ska inneha ett lämpligt och propor­

tionellt kapital för att hantera den risk som inte täcks av en

lämplig utväxling av säkerheter.

5. Kravet i punkt 3 i den här artikeln ska inte tillämpas på

transaktioner inom grupper som avses i artikel 3 vilka ingås av

motparter som är etablerade i samma medlemsstat under för­

utsättning att det inte finns några rådande eller förutsebara

praktiska eller rättsliga hinder för en snabb överföring av eget

kapital eller återbetalning av skulder mellan motparterna.

6. En transaktion inom grupper som avses i artikel 3.2 a, b

eller c vilken ingås av motparter som är etablerade i olika

medlemsstater ska helt eller delvis undantas från kravet i punkt

3 i den här artikeln på grundval av ett positivt beslut från båda

relevanta behöriga myndigheter under förutsättning att följande

villkor är uppfyllda:

a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

och kraftfulla och står i överstämmelse med komplexiteten

i derivattransaktionen.

b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts­

liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

SV

L 201/22

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

130

Om de behöriga myndigheterna inte kan enas om ett positivt

beslut inom 30 kalenderdagar från mottagandet av ansökan om

undantag, får Esma bistå dessa myndigheter med att nå fram till

en överenskommelse i enlighet med sina befogenheter enligt

artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010.

7. En transaktion inom grupper som avses i artikel 3.1 vil­

ken ingås av icke-finansiella motparter som är etablerade i olika

medlemsstater ska undantas från kravet i punkt 3 i den här

artikeln under förutsättning att följande villkor är uppfyllda:

a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i

derivattransaktionen.

b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts­

liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

De icke-finansiella motparterna ska underrätta de behöriga myn­

digheter som avses i artikel 10.5 om sin avsikt att tillämpa

undantaget. Undantaget ska gälla om inte någon av de under­

rättade behöriga myndigheterna inom tre månader efter under­

rättelsen meddelar att den inte längre instämmer i att de villkor

som avses i led a eller b i första stycket är uppfyllda.

8. En transaktion inom grupper som avses i artikel 3.2 a–d

vilken ingås mellan en motpart som är etablerad inom unionen

och en motpart som är etablerad inom ett tredjelands jurisdik­

tion ska helt eller delvis undantas från kravet i punkt 3 i den

här artikeln på grundval av ett positivt beslut från den berörda

behöriga myndighet som ansvarar för tillsynen av den motpart

som är etablerad inom unionen under förutsättning att följande

villkor är uppfyllda:

a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i

derivattransaktionen.

b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts­

liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

9. En transaktion inom grupper som avses i artikel 3.1 vil­

ken ingås mellan en icke-finansiell motpart som är etablerad

inom unionen och en motpart som är etablerad inom ett tredje­

lands jurisdiktion ska undantas från kravet i punkt 3 i den här

artikeln under förutsättning att följande villkor är uppfyllda:

a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i

derivattransaktionen.

b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts­

liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

De icke-finansiella motparterna ska underrätta de behöriga myn­

digheter som avses i artikel 10.5 om sin avsikt att tillämpa

undantaget. Undantaget ska gälla om inte någon av de under­

rättade behöriga myndigheterna inom tre månader efter under­

rättelsen meddelar att den inte längre instämmer i att de villkor

som avses i led a eller b i första stycket är uppfyllda.

10. En transaktion inom grupper som avses i artikel 3.1

vilken ingås mellan en icke-finansiell motpart och en finansiell

motpart vilka är etablerade i olika medlemsstater ska helt eller

delvis undantas från kravet i punkt 3 i den här artikeln på

grundval av ett positivt beslut från den berörda behöriga myn­

dighet som ansvarar för tillsynen över den finansiella motparten

under förutsättning att följande villkor är uppfyllda:

a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i

derivattransaktionen.

b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts­

liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

Den berörda behöriga myndighet som ansvarar för tillsynen

över den finansiella motparten ska underrätta den behöriga

myndighet som avses i artikel 10.5 om alla sådana beslut. Un­

dantaget gäller utom i det fall då den underrättade behöriga

myndigheten inte instämmer i att villkoren som avses i led a

eller b i första stycket är uppfyllda. Om oenighet råder mellan

behöriga myndigheter får Esma bistå dessa myndigheter med att

nå fram till en överenskommelse i enlighet med sina befogen­

heter enligt artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010.

11. Den motpart i en transaktion inom grupper som har

undantagits från kravet i punkt 3 ska offentliggöra information

om undantaget.

En behörig myndighet ska underrätta Esma om beslut som

antagits enligt punkterna 6, 8 eller 10, eller underrättelser

som mottagits enligt punkterna 7, 9 eller 10, och ska förse

Esma med uppgifter om den aktuella transaktionen inom grup­

per.

12. De krav som anges i punkterna 1–11 ska gälla OTC-

derivatkontrakt som ingåtts mellan enheter i tredjeland som

skulle omfattas av dessa krav om de var etablerade i unionen,

under förutsättning att dessa kontrakt har en direkt, väsentlig

och förutsebar verkan inom unionen eller när sådana krav är

nödvändiga eller lämpliga för att förhindra varje kringgående av

bestämmelserna i denna förordning.

13. Esma ska regelbundet övervaka aktiviteten beträffande

derivat som inte är godtagbara för clearing i syfte att fastställa

fall då en särskild klass av derivat kan ge upphov till systemrisk

och för att undvika regelarbitrage mellan clearade och ej clea­

rade derivattransaktioner. Esma ska särskilt, efter samråd med

ESRB, vidta åtgärder i enlighet med artikel 5.3 eller se över de

tekniska standarder för tillsyn avseende marginalsäkerheter som

fastställs i punkt 14 i den här artikeln och i artikel 41.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/23

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

131

14. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn med närmare uppgifter om följande:

a) De förfaranden och arrangemang som avses i punkt 1.

b) De marknadsförhållanden som hindrar en ”marking-to-mar­

ket”-uppdatering och kriterier för att använda den ”marking-

to-model” som avses i punkt 2.

c) De uppgifter om undantagna transaktioner inom grupper

som ska uppges i den anmälan som avses i punkterna 7,

9 och 10.

d) De uppgifter om undantagna transaktioner inom grupper

som avses i punkt 11.

e) De kontrakt som ska anses ha en direkt, väsentlig och för­

utsebar verkan inom unionen eller de fall när det är nöd­

vändigt eller lämpligt att förhindra varje kringgående av be­

stämmelserna i denna förordning enligt punkt 12.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

förfarandet i artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

15. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till gemensamma tekniska stan­

darder för tillsyn med närmare uppgifter om följande:

a) Riskhanteringsförfaranden, inbegripet de nivåer på och den

typ av säkerhets- och separeringssystem som krävs för att

uppfylla kraven i punkt 3.

b) De kapitalnivåer som krävs för att uppfylla kraven i punkt 4.

c) De förfaranden som motparterna och de berörda behöriga

myndigheterna ska följa när undantag tillämpas enligt punk­

terna 6–10.

d) De tillämpliga kriterier som avses i punkterna 5–10, inbegri­

pet framför allt vad som bör betraktas som praktiska och

rättsliga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller

återbetalning av skulder mellan motparterna.

De europeiska tillsynsmyndigheterna ska överlämna dessa för­

slag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast

den 30 september 2012.

Beroende på motpartens rättsliga form ska kommissionen ges

befogenhet att anta de tekniska standarder för tillsyn som avses

i första stycket i enlighet med artiklarna 10–14 i förordningarna

(EU)

nr 1093/2010,

(EU)

nr 1094/2010

eller (EU)

nr 1095/2010.

Artikel 12

Sanktioner

1. Medlemsstaterna ska införa bestämmelser om sanktioner

vid överträdelser av bestämmelserna i denna avdelning och ska

vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att de genomförs.

Sanktionerna ska åtminstone inkludera administrativa avgifter.

Sanktionerna i fråga ska vara effektiva, proportionella och av­

skräckande.

2. Medlemsstaterna ska se till att de myndigheter som an­

svarar för tillsynen av finansiella motparter, och i tillämpliga fall

icke-finansiella motparter, offentliggör alla sanktioner som ut­

dömts för överträdelser av artiklarna 4, 5 och 7-11, förutsatt att

detta inte skapar allvarlig oro på finansmarknaderna eller åsam­

kar de berörda parterna oproportionerligt stora skador. Med­

lemsstaterna ska regelbundet offentliggöra bedömningsrapporter

om hur effektiva de tillämpade bestämmelserna om sanktioner

är. Ett sådant utlämnande av uppgifter eller offentliggörande får

inte omfatta personuppgifter i den mening som avses i artikel 2

a i direktiv 95/46/EG.

Medlemsstaterna ska senast den 17 februari 2013 underrätta

kommissionen om bestämmelserna som avses i punkt 1. De

ska utan dröjsmål underrätta kommissionen om senare änd­

ringar av dem.

3. En överträdelse av bestämmelserna i denna avdelning ska

inte påverka giltigheten av ett OTC-derivatkontrakt eller parter­

nas möjligheter att verkställa bestämmelserna i ett OTC-derivat­

kontrakt. En överträdelse av bestämmelserna i denna avdelning

utgör ingen grund för skadeståndsanspråk mot en part i ett

OTC-derivatkontrakt.

Artikel 13

Mekanism för undvikande av överlappande eller

motstridiga bestämmelser

1. Kommissionen ska med Esmas bistånd övervaka och ut­

arbeta rapporter till Europaparlamentet och rådet om den in­

ternationella tillämpningen av de principer som fastställs i ar­

tiklarna 4, 9, 10 och 11, särskilt när det gäller eventuella över­

lappande eller motstridiga krav på marknadsaktörerna, och re­

kommendera möjliga åtgärder.

2. Kommissionen får anta genomförandeakter i vilka det in­

tygas att ett tredjelands rättsliga, tillsynsmässiga och verkställig­

hetsmässiga arrangemang

a) motsvarar krav som fastställs i denna förordning enligt ar­

tiklarna 4, 9, 10 och 11,

b) säkerställer ett skydd av tystnadsplikten som är likvärdigt

med det som fastställs i denna förordning, och

SV

L 201/24

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

132

c) tillämpas effektivt och verkställs på ett jämlikt och icke

snedvridande sätt så att en effektiv tillsyn och verkställighet

kan upprätthållas.

Dessa genomförandeakter ska antas i enlighet med det gransk­

ningsförfarande som avses i artikel 86.2.

3. En genomförandeakt om likvärdighet enligt punkt 2 ska

innebära att motparter som ingår en transaktion som omfattas

av denna förordning ska anses ha fullgjort de skyldigheter som

ingår i artiklarna 4, 9, 10 och 11 om åtminstone en av mot­

parterna är etablerad i det tredjelandet.

4. Kommissionen ska i samarbete med Esma övervaka att de

krav som motsvarar kraven som fastställs i artiklarna 4, 9, 10

och 11 genomförs på ett effektivt sätt av de tredjeländer för

vilka en genomförandeakt om likvärdighet har antagits och

regelbundet, minst en gång om året, rapportera till Europapar­

lamentet och rådet. Inom 30 kalenderdagar efter det att rappor­

ten har lagts fram ska kommissionen, om rapporten visar att

myndigheterna i tredjelandet har tillämpat de motsvarande kra­

ven på ett ofullständigt eller inkonsekvent sätt, återkalla erkän­

nandet om likvärdighet när det gäller det aktuella tredjelandets

regelverk. Om en genomförandeakt om likvärdighet dras till­

baka ska motparterna automatiskt på nytt omfattas av alla

krav som fastställs i denna förordning.

AVDELNING III

AUKTORISATION OCH TILLSYN AV CENTRALA MOTPARTER

KAPITEL 1

Villkor och förfaranden för auktorisation av centrala

motparter

Artikel 14

Auktorisation av centrala motparter

1. Om en i unionen etablerad juridisk person avser att till­

handahålla clearingtjänster som central motpart, ska den ansöka

om auktorisation hos behörig myndighet i den medlemsstat där

den är etablerad (den centrala motpartens behöriga myndighet),

i enlighet med förfarandet i artikel 17.

2. När auktorisation har beviljats i enlighet med artikel 17

ska den gälla på unionens hela territorium.

3. Auktorisation som avses i punkt 1 ska beviljas endast för

verksamheter relaterade till clearing, och det ska anges vilka

tjänster och verksamheter som den centrala motparten är auk­

toriserad för, inklusive vilka klasser av finansiella instrument

som en sådan auktorisation omfattar.

4. En central motpart ska alltid uppfylla villkoren för aukto­

risation.

En central motpart ska utan dröjsmål underrätta den behöriga

myndigheten om väsentliga förändringar som påverkar villkoren

för auktorisation.

5. Den auktorisation som avses i punkt 1 ska inte hindra

medlemsstater från att anta eller fortsätta att tillämpa ytterligare

krav när det gäller centrala motparter som har etablerat sig på

deras territorium, inbegripet vissa auktoriseringskrav enligt di­

rektiv 2006/48/EG.

Artikel 15

Utvidgning av verksamheter och tjänster

1. En central motpart ska lämna in en begäran om utvidg­

ning till den centrala motpartens behöriga myndighet, om den

vill utvidga sin affärsverksamhet till verksamheter och tjänster

som inte omfattas av den ursprungliga auktorisationen. Tillhan­

dahållande av clearingtjänster som den centrala motparten inte

auktoriserats för ska betraktas som en utvidgning av den auk­

torisationen.

Utvidgningen av en auktorisation ska ske i enlighet med det

förfarande som anges i artikel 17.

2. Om en central motpart önskar utvidga sin verksamhet till

en annan medlemsstat än den där den är etablerad, ska den

centrala motpartens behöriga myndighet utan dröjsmål under­

rätta den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten.

Artikel 16

Kapitalkrav

1. För att auktoriseras enligt artikel 14 ska en central

motpart ha ständig tillgång till ett startkapital på minst

7,5 miljoner EUR.

2. En central motparts kapital ska – inklusive balanserade

vinstmedel och reserver – stå i proportion till den risk som är

kopplad till den centrala motpartens verksamhet. Kapitalet ska

alltid vara tillräckligt för att vid behov och inom rimlig tid

kunna säkerställa en ordnad avveckling eller omstrukturering

av verksamheten och erbjuda den centrala motparten tillräckligt

skydd mot kreditrisker, motpartsrisker, marknadsrisker, opera­

tiva risker, rättsliga risker och affärsrisker som inte redan täcks

av särskilda finansiella resurser enligt artiklarna 41–44.

3. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska EBA, i nära samarbete med ECBS och efter samråd

med Esma, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn

med närmare uppgifter om kraven när det gäller en central

motparts kapital, balanserade vinstmedel och reserver som avses

i punkt 2.

EBA ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1093/2010.

Artikel 17

Förfarande för att bevilja och avslå auktorisation

1. Den ansökande centrala motparten ska lämna en ansökan

om auktorisation till den behöriga myndigheten i den medlems­

stat där den är etablerad.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/25

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

133

2. Den ansökande centrala motparten ska lämna in alla upp­

gifter som krävs för att den behöriga myndigheten ska kunna

fastslå att den sökande uppfyller de krav som fastställs i denna

förordning. Den behöriga myndigheten ska omgående över­

lämna alla uppgifter som mottagits från den ansökande centrala

motparten till Esma och det kollegium som avses i artikel 18.1.

3. Inom 30 arbetsdagar efter mottagandet av ansökan ska

den behöriga myndigheten bedöma om ansökan är fullständig.

Om ansökan inte är fullständig, ska den behöriga myndigheten

ange en tidsfrist inom vilken den ansökande centrala motparten

ska lämna ytterligare information. Den behöriga myndigheten

ska efter att ha bedömt att ansökan är fullständig, underrätta

den ansökande centrala motparten, medlemmarna i det kolle­

gium som inrättats i enlighet med artikel 18.1 och Esma om

detta.

4. Den behöriga myndigheten ska bevilja auktorisation en­

dast om den finner att den ansökande centrala motparten upp­

fyller alla krav i denna förordning och att den centrala motpar­

ten är anmäld som ett system enligt direktiv 98/26/EG.

Den behöriga myndigheten ska vederbörligen beakta det ytt­

rande som kollegiet nått fram till i enlighet med artikel 19.

Om den behöriga myndigheten inte instämmer med kollegiets

positiva yttrande, ska dess beslut innehålla en fullständig moti­

vering och en förklaring av eventuella väsentliga avvikelser från

kollegiets positiva yttrande.

Den centrala motparten ska inte beviljas auktorisation om samt­

liga medlemmar i kollegiet, med undantag för de behöriga myn­

digheterna i den medlemsstat där den centrala motparten är

etablerad, genom överenskommelse når fram till ett gemensamt

yttrande enligt artikel 19.1 om att den centrala motparten inte

bör beviljas auktorisation. Det yttrandet ska ange skriftliga, full­

ständiga och detaljerade skäl till att kollegiet anser att de krav

som fastställs i denna förordning eller andra delar av unions­

rätten inte är uppfyllda.

Om ett gemensamt yttrande som avses i tredje stycket inte har

uppnåtts genom överenskommelse, och en majoritet bestående

av två tredjedelar av kollegiet har avgett ett negativt yttrande, får

varje berörd behörig myndighet med stöd av en majoritet be­

stående av två tredjedelar av kollegiet inom 30 kalenderdagar

efter antagandet av det negativa yttrandet hänskjuta frågan till

Esma för avgörande i enlighet med artikel 19 i förordning (EU)

nr 1095/2010.

Beslutet om hänskjutande ska ange skriftliga, fullständiga och

detaljerade skäl till att de berörda medlemmarna i kollegiet

anser att de krav som fastställs i denna förordning eller andra

delar av unionsrätten inte är uppfyllda. I sådana fall ska den

centrala motpartens behöriga myndighet skjuta upp sitt beslut

om auktorisation och invänta ett eventuellt beslut om auktori­

sation från Esma i enlighet med artikel 19.3 i förordning (EU)

nr 1095/2010. Den behöriga myndigheten ska fatta sitt beslut i

enlighet med Esmas beslut. Ärendet får inte hänskjutas till Esma

efter det att den 30-dagarsperiod som avses i fjärde stycket har

löpt ut.

Om samtliga medlemmar i kollegiet, med undantag för myn­

digheterna i den medlemsstat där den centrala motparten är

etablerad, genom överenskommelse når fram till ett gemensamt

yttrande enligt artikel 19.1 om att den centrala motparten inte

bör beviljas auktorisation, får den behöriga myndigheten hän­

skjuta frågan till Esma för avgörande i enlighet med artikel 19 i

förordning (EU) nr 1095/2010.

Den behöriga myndigheten i den medlemsstat där den centrala

motparten är etablerad ska vidarebefordra beslutet till de övriga

berörda behöriga myndigheterna.

5. Esma ska agera i enlighet med artikel 17 i förordning (EU)

nr 1095/2010 om den centrala motpartens behöriga myndighet

inte har tillämpat bestämmelserna i denna förordning, eller har

tillämpat dem på ett sätt som framstår som en överträdelse av

unionsrätten.

Esma får utreda påstådda överträdelser eller underlåtelser att till­

lämpa unionsrätten på begäran av någon medlem i kollegiet

eller på eget initiativ, efter att ha underrättat den behöriga

myndigheten.

6. Inga åtgärder som vidtas i tjänsten av någon av kollegiets

medlemmar får direkt eller indirekt diskriminera någon med­

lemsstat eller grupp av medlemsstater som plats för clearing­

tjänster oavsett valutaslag.

7. Inom sex månader från inlämnandet av en fullständig

ansökan ska den behöriga myndigheten skriftligen med fullstän­

dig motivering underrätta den sökande om huruvida auktorisa­

tion beviljats eller avslagits.

Artikel 18

Kollegium

1. Inom 30 kalenderdagar efter inlämnandet av en fullständig

ansökan i enlighet med artikel 17 ska den centrala motpartens

behöriga myndighet inrätta, förvalta och leda ett kollegium som

främjar fullgörandet av de uppgifter som anges i artiklarna 15,

17, 49, 51 och 54.

2. Kollegiet ska ha följande sammansättning:

a) Esma.

b) Den centrala motpartens behöriga myndighet.

c) De behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av den

centrala motpartens clearingmedlemmar som är etablerade i

de tre medlemsstaterna med de sammanlagt största bidragen

under en ettårsperiod till den centrala motpartens obestånds­

fond som avses i artikel 42.

d) De behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av de

handelsplatser som den centrala motparten verkar på.

e) De behöriga myndigheter som övervakar centrala motparter

med vilka samverkansöverenskommelser ingåtts.

f) De behöriga myndigheter som övervakar de värdepappers­

centraler som den centrala motparten är knuten till.

SV

L 201/26

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

134

g) De berörda ECBS-medlemmar som ansvarar för övervak­

ningen av den centrala motparten och de berörda ECBS-

medlemmar som ansvarar för övervakningen av de centrala

motparter med vilka samverkansöverenskommelser har in­

gåtts.

h) De centralbanker som utger de clearade finansiella instru­

mentens mest relevanta unionsvalutor.

3. En behörig myndighet i en medlemsstat som inte är med­

lem i kollegiet får från kollegiet begära all information som är

relevant för utförandet av dess tillsynsuppgifter.

4. Kollegiet ska sörja för följande, utan att det påverkar be­

höriga myndigheters befogenheter enligt denna förordning:

a) Utarbetande av det yttrande som avses i artikel 19.

b) Informationsutbyte, inklusive begäran om information enligt

artikel 84.

c) Överenskommelser bland medlemmarna om att frivilligt påta

sig uppgifter.

d) Samordning av programmen för tillsynsgranskning, baserade

på en riskbedömning av den centrala motparten.

e) Fastställande av förfaranden och beredskapsplaner för kris­

situationer som avses i artikel 24.

5. Kollegiets inrättande och verksamhet ska baseras på en

skriftlig överenskommelse mellan dess samtliga medlemmar.

I överenskommelsen ska de praktiska villkoren för kollegiets

verksamhet anges, inbegripet närmare bestämmelser för omröst­

ningsförfaranden som avses i artikel 19.3, och uppgifter kan

åläggas den centrala motpartens behöriga myndighet eller åläg­

gas en annan medlem av kollegiet.

6. För att säkerställa att kollegierna fungerar på ett enhetligt

och samstämmigt sätt i hela unionen ska Esma utarbeta förslag

till tekniska standarder för tillsyn som anger de villkor enligt

vilka de unionsvalutor som avses i punkt 2 h ska anses som de

mest relevanta och närmare anger de praktiska villkor som

avses i punkt 5.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

förfarandet i artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 19

Yttrande från kollegiet

1. Inom fyra månader efter den centrala motpartens inläm­

nande av en fullständig ansökan enligt artikel 17 ska den cen­

trala motpartens behöriga myndighet genomföra en riskbedöm­

ning av den centrala motparten och lämna en rapport till kol­

legiet.

Inom 30 kalenderdagar efter mottagandet och baserat på slut­

satserna i denna rapport ska kollegiet nå fram till ett gemensamt

yttrande i vilket det fastställs huruvida den ansökande centrala

motparten uppfyller alla de krav som fastställs i denna förord­

ning.

Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 17.4 fjärde styc­

ket ska kollegiet, om inget gemensamt yttrande kan uppnås i

enlighet med andra stycket, inom samma tidsperiod anta ett

majoritetsyttrande.

2. Esma ska underlätta antagandet av det gemensamma ytt­

randet i enlighet med dess allmänna samordningsfunktion enligt

artikel 31 i förordning (EU) nr 1095/2010.

3. Kollegiets majoritetsyttrande ska antas med enkel majori­

tet bland dess medlemmar. För kollegier bestående av upp till

och med tolv medlemmar ska högst två kollegiemedlemmar

från samma medlemsstat ha rösträtt och varje röstberättigad

medlem ska ha en röst. För kollegier bestående av fler än tolv

medlemmar ska högst tre medlemmar från samma medlemsstat

ha rösträtt och varje röstberättigad medlem ska ha en röst. Esma

ska inte ha rösträtt i fråga om kollegiets yttranden.

Artikel 20

Upphävande av auktorisation

1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 22.3 ska

den centrala motpartens behöriga myndighet upphäva auktori­

sationen om den centrala motparten

a) inte har utnyttjat sin auktorisation inom tolv månader, ut­

tryckligen har frånsagt sig auktorisationen eller inte har till­

handahållit några tjänster eller utövat någon verksamhet un­

der de föregående sex månaderna,

b) har erhållit auktorisationen genom att lämna osanna upp­

gifter eller på något annat otillbörligt sätt,

c) inte längre uppfyller de villkor som gällde för auktorisatio­

nen och inte har vidtagit de åtgärder för att avhjälpa situa­

tionen som den centrala motpartens behöriga myndighet

begärt inom en fastställd tidsram, eller

d) allvarligt och systematiskt har åsidosatt något av de krav

som fastställs i denna förordning.

2.

Om den centrala motpartens behöriga myndighet anser att

en av de omständigheter som avses i punkt 1 föreligger ska den

inom fem arbetsdagar underrätta Esma och medlemmarna i

kollegiet om detta.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/27

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

135

3. Den centrala motpartens behöriga myndighet ska höra

medlemmarna i kollegiet angående nödvändigheten av att upp­

häva auktorisationen av den centrala motparten, utom när det

brådskar med ett sådant beslut.

4. Varje medlem av kollegiet får när som helst begära att den

centrala motpartens behöriga myndighet ska kontrollera om

denna motpart fortfarande uppfyller villkoren som gällde för

auktorisationen.

5. Den centrala motpartens behöriga myndighet får begränsa

upphävandet till viss tjänst, verksamhet eller klass av finansiellt

instrument.

6. Den centrala motpartens behöriga myndighet ska över­

sända sitt beslut med fullständig motivering till Esma och med­

lemmarna i kollegiet, vilket ska ta hänsyn till reservationer från

kollegiets medlemmar.

7. Beslutet om upphävande av auktorisationen ska få verkan

inom hela unionen.

Artikel 21

Översyn och utvärdering

1. Utan att den roll som innehas av kollegiet påverkas, ska

de behöriga myndigheter som avses i artikel 22 se över de

system, strategier, processer och mekanismer som de centrala

motparterna har inrättat för att följa denna förordning samt

utvärdera de risker som dessa centrala motparter är eller kan

vara exponerade mot.

2. Den översyn och utvärdering som avses i punkt 1 ska

omfatta alla de krav på centrala motparter som fastställs i denna

förordning.

3. De behöriga myndigheterna ska fastställa hur ofta och hur

ingående den översyn och utvärdering som avses i punkt 1 ska

genomföras med beaktande av verksamhetens storlek, system­

vikt, art, omfattning och komplexitet när det gäller de berörda

centrala motparterna. Översynen och utvärderingen ska upp­

dateras minst en gång årligen.

De centrala motparterna ska omfattas av kontroller på plats.

4. De behöriga myndigheterna ska regelbundet och minst

årligen underrätta kollegiet om resultaten av översynen och

utvärderingen enligt punkt 1, inbegripet eventuella korrigerande

åtgärder eller sanktioner.

5. De behöriga myndigheterna ska kräva att centrala motpar­

ter som inte uppfyller de krav som fastställs i denna förordning

på ett tidigt stadium vidtar nödvändiga åtgärder för att komma

till rätta med denna situation.

6. Esma ska ha en samordnande roll mellan behöriga myn­

digheter och kollegier i syfte att skapa en gemensam tillsyns­

kultur och konsekvent tillsynspraxis, säkerställa enhetliga för­

faranden och ett enhetligt tillvägagångssätt, och förstärka över­

ensstämmelsen när det gäller resultatet av tillsynen.

Med avseende på tillämpningen av första stycket ska Esma åt­

minstone årligen

a) genomföra en inbördes utvärdering av den tillsynsverksam­

het som utförs av samtliga behöriga myndigheter med av­

seende på centrala motparters auktorisation och tillsyn i

enlighet med artikel 30 i förordning (EU) nr 1095/2010 och

b) ta initiativ till och samordna unionsomfattande utvärderingar

av de centrala motparternas förutsättningar för att stå emot

en ogynnsam utveckling på marknaden i enlighet med arti­

kel 32.2 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Om en sådan utvärdering som avses i andra stycket led b visar

på brister i en eller fler centrala motparters motståndskraft ska

Esma utfärda de rekommendationer som behövs i enlighet med

artikel 16 i förordning (EU) nr 1095/2010.

KAPITEL 2

Tillsyn och övervakning av centrala motparter

Artikel 22

Behörig myndighet

1. Varje medlemsstat ska utse den behöriga myndighet som

ska svara för att de uppgifter som följer av denna förordning

utförs när det gäller auktorisation och tillsyn av centrala mot­

parter som är etablerade på deras territorium och ska underrätta

kommissionen och Esma därom.

Om en medlemsstat utser mer än en behörig myndighet ska

den klart ange varje myndighets uppdrag och utse en myndighet

med ensamt ansvar för att samordna samarbetet och infor­

mationsutbytet med kommissionen, Esma, andra medlemsstaters

behöriga myndigheter, EBA och berörda ECBS-medlemmar i

enlighet med artiklarna 23, 24, 83 och 84.

2. Varje medlemsstat ska se till att den behöriga myndighe­

ten har tillräckliga tillsyns- och utredningsbefogenheter för att

fullgöra sitt uppdrag.

3. Varje medlemsstat ska se till att lämpliga administrativa

åtgärder i enlighet med nationell lagstiftning kan vidtas eller

införas mot ansvariga fysiska eller juridiska personer, om denna

förordning inte efterlevs.

Dessa åtgärder ska vara effektiva, proportionella och avskräc­

kande och får inbegripa krav på korrigerande åtgärder inom en

fastställd tidsram.

4. Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning

över de behöriga myndigheter som utsetts enligt punkt 1.

KAPITEL 3

Samarbete

Artikel 23

Samarbete mellan myndigheter

1. Behöriga myndigheter ska ha ett nära samarbete med va­

randra, med Esma och vid behov med ECBS.

SV

L 201/28

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

136

2. På grundval av tillgängliga uppgifter vid tidpunkten för

beslutet ska de behöriga myndigheterna vid utövandet av sina

allmänna uppgifter vederbörligen beakta sina besluts potentiella

effekter på det finansiella systemets stabilitet i alla övriga be­

rörda medlemsstater, särskilt i krissituationer som avses i arti­

kel 24.

Artikel 24

Krissituationer

Den centrala motpartens behöriga myndighet eller annan myn­

dighet ska utan onödigt dröjsmål underrätta Esma, kollegiet,

berörda ECBS-medlemmar och andra berörda myndigheter om

krissituationer som berör en central motpart, inklusive utveck­

lingar på finansmarknader, som kan inverka negativt på mark­

nadens likviditet och det finansiella systemets stabilitet i någon

av de medlemsstater där den centrala motparten eller någon av

dess clearingmedlemmar är etablerad.

KAPITEL 4

Relationer med tredjeländer

Artikel 25

Godkännande av en central motpart från tredjeland

1. En i ett tredjeland etablerad central motpart får tillhanda­

hålla clearingtjänster till clearingmedlemmar eller handelsplatser

som är etablerade i unionen endast om denna centrala motpart

är godkänd av Esma.

2. Efter samråd med de myndigheter som avses i punkt 3 får

Esma godkänna en central motpart som är etablerad i ett tredje­

land och som har lämnat in en ansökan om godkännande att

tillhandahålla clearingtjänster eller clearingverksamhet, om:

a) Kommissionen har antagit en genomförandeakt i enlighet

med punkt 6.

b) Den centrala motparten är auktoriserad i det berörda tredje­

landet och omfattas av effektiv tillsyn och verkställighet som

säkerställer att den fullt ut följer de försiktighetskrav som

gäller i det tredjelandet.

c) Samarbetsavtal har ingåtts i enlighet med punkt 7.

d) Den centrala motparten är etablerad eller auktoriserad i ett

tredjeland som anses ha system för bekämpning av penning­

tvätt och av finansiering av terrorism som är likvärdiga unio­

nens system i enlighet med de likvärdighetskriterier för tred­

jeland som medlemsstaterna kommit överens om enligt Eu­

ropaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den

26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det fi­

nansiella systemet används för penningtvätt och finansiering

av terrorism ( 1 ).

3. När Esma bedömer om de villkor som avses i punkt 2 är

uppfyllda ska myndigheten samråda med

a) den behöriga myndigheten i en medlemsstat där den centrala

motparten tillhandahåller eller har för avsikt att tillhanda­

hålla clearingtjänster och som har valts av den centrala mot­

parten,

b) de behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av den

centrala motpartens clearingmedlemmar som är etablerade i

de tre medlemsstater som lämnar eller som den centrala

motparten förväntar sig ska lämna de sammanlagt största

bidragen under en ettårsperiod till den centrala motpartens

obeståndsfond som avses i artikel 42,

c) de behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av han­

delsplatser belägna inom unionen som den centrala motpar­

ten verkar eller kommer att verka på,

d) de behöriga myndigheter som övervakar centrala motparter

etablerade inom unionen med vilka samverkansöverenskom­

melser ingåtts,

e) berörda ECBS-medlemmar i de medlemsstater där den cen­

trala motparten tillhandahåller eller har för avsikt att tillhan­

dahålla clearingtjänster och relevanta ECBS-medlemmar som

ansvarar för övervakningen av centrala motparter med vilka

samverkansöverenskommelser ingåtts,

f) de centralbanker som utger de mest relevanta unionsvalu­

torna för de finansiella instrument som clearats eller som ska

clearas.

4. Den centrala motpart som avses i punkt 1 ska lämna in

sin ansökan till Esma.

Den ansökande centrala motparten ska förse Esma med all

information som krävs för ett godkännande. Inom 30 arbets­

dagar efter mottagandet ska Esma bedöma om ansökan är full­

ständig. Om ansökan inte är fullständig ska Esma ange en tids­

frist inom vilken den sökande centrala motparten ska lämna

ytterligare information.

Beslutet om godkännande ska grundas på de villkor som fast­

ställs i punkt 2 och vara oberoende av varje bedömning som

utgör grund för de likvärdighetsbeslut som avses i artikel 13.3.

Esma ska samråda med de myndigheter och enheter som avses i

punkt 3 innan myndigheten fattar sitt beslut.

Inom 180 arbetsdagar från inlämnandet av en fullständig an­

sökan ska Esma med fullständig motivering skriftligen under­

rätta den ansökande centrala motparten om huruvida godkän­

nande beviljats eller nekats.

Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över de

centrala motparter som godkänts i enlighet med denna förord­

ning.

5. Esma ska efter samråd med de myndigheter och enheter

som avses i punkt 3 se över godkännandet av en central mot­

part som är etablerad i ett tredjeland om denna centrala mot­

part har utvidgat området för sin verksamhet och sina tjänster i

unionen. Den översynen ska genomföras i enlighet med i punk­

terna 2, 3 och 4. Esma får återkalla godkännandet av denna

centrala motpart om villkoren i punkt 2 inte längre är uppfyllda

och under samma omständigheter som dem som beskrivs i

artikel 20.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/29

( 1 ) EUT L 309, 25.11.2005, s. 15.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

137

6. Kommissionen får anta en genomförandeakt i enlighet

med artikel 5 i förordning (EU) nr 182/2011, som fastställer

att den rättsliga och tillsynsmässiga ramen i ett tredjeland säker­

ställer att de centrala motparter som är auktoriserade i detta

land följer rättsligt bindande krav som är likvärdiga med de

krav som fastställs i avdelning IV i den här förordningen, och

att dessa centrala motparter löpande är föremål för effektiv

tillsyn och verkställighet i detta land och att tredjelandets regel­

verk föreskriver ett effektivt likvärdigt system för godkännande

av de centrala motparter som är auktoriserade i enlighet med

tredjeländers rättsordningar.

7. Esma ska upprätta samarbetsarrangemang med de berörda

behöriga myndigheter i tredjeländer vars rättsliga och tillsyns­

mässiga regelverk har godkänts som vara likvärdiga med denna

förordning i enlighet med punkt 6. I sådana avtal ska minst

följande anges:

a) Mekanismen för informationsutbyte mellan Esma och det

berörda tredjelandets behöriga myndigheter, inbegripet till­

gång till alla uppgifter som Esma begär över centrala mot­

parter som är auktoriserade i tredjeländer.

b) Mekanismen för omedelbar underrättelse till Esma när en

behörig myndighet i ett tredjeland bedömer att en central

motpart som den utövar tillsyn av bryter mot villkoren för

sin auktorisation eller annan lagstiftning som den omfattas

av.

c) Mekanismen för omedelbar underrättelse till Esma från en

behörig myndighet i ett tredjeland när en central motpart

som den utövar tillsyn av har beviljats rätt att tillhandahålla

clearingtjänster till clearingmedlemmar eller kunder som är

etablerade i unionen.

d) Förfarandena för samordning av tillsynsverksamhet, inbegri­

pet, när så är lämpligt, kontroller på plats.

8. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn som närmare anger de uppgifter som den ansökande

centrala motparten ska tillhandahålla Esma i sin ansökan om

godkännande.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

AVDELNING IV

KRAV PÅ CENTRALA MOTPARTER

KAPITEL 1

Organisatoriska krav

Artikel 26

Allmänna bestämmelser

1.

En central motpart ska ha stabila styrformer, som omfattar

en tydlig organisationsstruktur med en väldefinierad, transparent

och konsekvent ansvarsfördelning, effektiva metoder för att

identifiera, hantera, övervaka och rapportera de risker som

denna motpart är eller kan bli utsatt för samt ha tillfredsstäl­

lande rutiner för intern kontroll, däribland sunda förfaranden

för administration och redovisning.

2. En central motpart ska införa regler och rutiner som är

tillräckligt effektiva för att säkerställa att denna förordning följs,

inklusive ledningens och de anställdas efterlevnad av alla be­

stämmelser i denna förordning.

3. En central motpart ska upprätthålla en organisationsstruk­

tur som säkerställer en kontinuerlig och väl fungerande verk­

samhet och tillhandahållande av tjänster. Det ska använda lämp­

liga och proportionella system, resurser och förfaranden.

4. En central motpart ska klart skilja på rapporteringsruti­

nerna för dess riskhantering och för dess övriga verksamhet.

5. En central motpart ska införa, tillämpa och upprätthålla

en lönepolitik som främjar sund och effektiv riskhantering och

som inte skapar incitament för mildrade riskstandarder.

6. En central motpart ska ha tillräckliga IT-system som kan

hantera dess tjänsters och verksamhets komplexitet, mångfald

och inriktning, så att den tryggar hög säkerhetsstandard och att

dess uppgifter är säkra och konfidentiella.

7. En central motpart ska kostnadsfritt offentliggöra sina

styrformer, regelverket för verksamheten, samt sina inträdeskri­

terier för clearingmedlemskap.

8. Den centrala motparten ska vara föremål för ofta före­

kommande och oberoende revisioner. Resultaten av dessa revi­

sioner ska meddelas styrelsen och tillhandahållas den behöriga

myndigheten.

9. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, efter samråd med ECBS-medlemmarna, ut­

arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare

uppgifter om vad regler och styrformer enligt punkterna 1–8

minst ska omfatta.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 27

Företagsledning och styrelsen

1. En central motparts företagsledning ska ha tillräckligt gott

anseende och tillräcklig erfarenhet som säkerställer en sund och

ansvarsfull ledning av den centrala motparten.

SV

L 201/30

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

138

2. En central motpart ska ha en styrelse, där minst en tred­

jedel och minst två av ledamöterna av en central motparts

styrelse ska vara oberoende. Företrädare för clearingmedlemmar­

nas kunder ska bjudas in till styrelsemöten när det gäller frågor

som avser artiklarna 38 och 39. Ersättningen till de oberoende

och andra icke arbetande styrelseledamöterna får inte vara

kopplad till den centrala motpartens affärsresultat.

Ledamöterna av en central motparts styrelse, inklusive de obe­

roende ledamöterna, ska ha tillräckligt gott anseende och ade­

kvat sakkunskap om finansiella tjänster, riskhantering och clea­

ringtjänster.

3. En central motpart ska klart ange styrelsens roll och an­

svar samt tillhandahålla styrelsemötenas protokoll till den behö­

riga myndigheten och revisorer.

Artikel 28

Riskkommitté

1. En central motpart ska inrätta en riskkommitté som ska

bestå av företrädare för dess clearingmedlemmar, oberoende

styrelseledamöter och företrädare för dess kunder. Riskkommit­

tén får låta den centrala motpartens anställda och externa obe­

roende experter delta i mötena men då utan rösträtt. Behöriga

myndigheter får begära att få delta i riskkommitténs möten utan

rösträtt och att bli informerade om riskkommitténs aktiviteter

och beslut. Riskkommitténs råd får inte direkt påverkas av den

centrala motpartens ledning. Ingen av grupperna av företrädare

ska ha majoritet i riskkommittén.

2. En central motpart ska klart ange riskkommitténs mandat,

styrformer för att trygga dess oberoende, verksamhetsregler,

valbarhetskriterier och valförfarande för ledamöterna av risk­

kommittén. Styrformerna ska vara offentliga och ska åtminstone

fastställa att riskkommitténs ordförande ska vara en oberoende

styrelseledamot, att riskkommittén rapporterar direkt till styrel­

sen och att den ska hålla regelbundna möten.

3. Riskkommittén ska ge råd till styrelsen om omständighe­

ter som kan påverka den centrala motpartens riskhantering,

exempelvis en betydande ändring av dess riskmodell, obestånds­

förfarandena, kriterierna för godkännande av clearingmedlem­

mar, för clearing av nya typer av instrument eller för utkon­

traktering av funktioner. Riskkommitténs råd ska inte krävas för

den centrala motpartens löpande verksamhet. Rimliga ansträng­

ningar ska göras för att samråda med riskkommittén om ut­

vecklingar som kan påverka den centrala motpartens riskhante­

ring i krissituationer.

4. Utan att det påverkar behöriga myndigheters rätt att bli

informerade, ska riskkommitténs ledamöter ha tystnadsplikt.

Om riskkommitténs ordförande konstaterar att det för en med­

lem föreligger eller kan föreligga en intressekonflikt i ett särskilt

ärende, får denne inte rösta om ärendet.

5.

En central motpart ska skyndsamt underrätta den behöriga

myndigheten om alla beslut där styrelsen beslutar att inte följa

riskkommitténs råd.

Artikel 29

Registerhållning

1. En central motpart ska i minst tio år bevara alla register­

uppgifter om sina tjänster och sin verksamhet, så att den behö­

riga myndigheten kan kontrollera den centrala motpartens efter­

levnad av denna förordning.

2. En central motpart ska i minst tio år efter att avtal löpt ut

bevara alla uppgifter om alla avtal som den har behandlat.

Informationen ska åtminstone möjliggöra fastställande av de

ursprungliga villkoren i en transaktion, innan den clearades av

den centrala motparten.

3. På begäran av den behöriga myndigheten, Esma och be­

rörda ECBS-medlemmar ska en central motpart tillhandahålla

registeruppgifter och information enligt punkterna 1 och 2

och all information om clearade avtals positioner, oberoende

av den handelsplats där transaktionerna verkställdes.

4. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn med närmare uppgifter om bevarandet av registeruppgif­

ter och information enligt punkterna 1–3.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

5. För att säkerställa enhetliga villkor för tillämpningen av

punkterna 1 och 2, ska Esma utarbeta förslag till tekniska stan­

darder för genomförande för att närmare ange formatet på de

uppgifter och den information som ska bevaras.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

genomförande till kommissionen senast den 30 september

2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för genomförande som avses i första stycket i enlighet med

artikel 15 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 30

Aktieägare och medlemmar med kvalificerade innehav

1. Den behöriga myndigheten ska endast auktorisera en cen­

tral motpart om den har fått upplysningar om vilka av dess

aktieägare eller medlemmar, oavsett om de är fysiska eller juri­

diska personer, som direkt eller indirekt har kvalificerade inne­

hav och upplysningar om storleken på sådana innehav.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/31

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

139

2. Den behöriga myndigheten ska avslå auktorisation av en

central motpart, om den tvivlar på att dess aktieägare eller

medlemmar med kvalificerade innehav är lämpliga, med beak­

tande av behovet att säkerställa att en central motpart har en

sund och ansvarsfull ledning.

3. Om det finns nära förbindelser mellan den centrala mot­

parten och andra fysiska eller juridiska personer, ska den behö­

riga myndigheten endast bevilja auktorisation om dessa förbin­

delser inte hindrar myndigheten från att effektivt utöva sin till­

synsfunktion.

4. Om de personer som avses i punkt 1 har ett inflytande

som sannolikt inverkar menligt på en sund och ansvarsfull

ledning av den centrala motparten, ska den behöriga myndig­

heten vidta lämpliga åtgärder för att få detta att upphöra, vilket

kan inbegripa att upphäva den centrala motpartens auktorisa­

tion.

5. Den behöriga myndigheten ska avslå auktorisation, om de

lagar och andra författningar i ett tredjeland som en eller flera

fysiska eller juridiska personer med vilka den centrala motparten

har nära förbindelser omfattas av, eller svårigheter vid verkstäl­

ligheten av dem, förhindrar ett effektivt utövande av myndighe­

tens tillsynsfunktion.

Artikel 31

Information till behöriga myndigheter

1. En central motpart ska till sin behöriga myndighet anmäla

alla förändringar av sin ledning och ska också lämna den be­

höriga myndigheten alla upplysningar som krävs för att denna

ska kunna bedöma efterlevnaden av artikel 27.1 och 27.2 andra

stycket.

Om en styrelseledamots agerande sannolikt inverkar menligt på

en sund och ansvarsfull ledning av den centrala motparten, ska

den behöriga myndigheten vidta lämpliga åtgärder, vilket kan

inbegripa att utesluta ledamoten ur styrelsen.

2. Alla fysiska eller juridiska personer eller sådana personer

som agerar samfällt (tilltänkta förvärvare) som har fattat ett beslut

om att direkt eller indirekt förvärva ett kvalificerat innehav i en

central motpart eller om att ytterligare öka, direkt eller indirekt,

ett sådant kvalificerat innehav i en central motpart, varigenom

andelen av röstetalet eller kapitalet kommer att uppgå till eller

överstiga 10 %, 20 %, 30 % eller 50 % eller så att den centrala

motparten kommer att få ställning av dotterföretag (tilltänkt

förvärv), ska först skriftligen underrätta den behöriga myndighe­

ten för den centrala motpart i vilken de avser att förvärva eller

ytterligare öka ett kvalificerat innehav om storleken på det till­

tänkta innehavet samt lämna relevanta uppgifter enligt arti­

kel 32.4.

Alla fysiska eller juridiska personer som har fattat ett beslut om

att direkt eller indirekt avyttra ett kvalificerat innehav i ett vär­

depappersföretag (den tilltänkte säljaren) ska först skriftligen un­

derrätta den centrala motpartens behöriga myndigheten därom

och meddela storleken på ett sådant innehav. En sådan person

ska även underrätta den behöriga myndigheten, om den har

fattat ett beslut om att minska ett kvalificerat innehav så att

andelen av röstetalet eller aktiekapitalet kommer att understiga

10 %, 20 %, 30 % eller 50 % eller så att den centrala motpartens

ställning som dotterföretag kommer att upphöra.

Den behöriga myndigheten ska skicka ett skriftligt mottagnings­

bevis till den tilltänkte förvärvaren eller säljaren, utan dröjsmål

och senast två arbetsdagar efter mottagandet av underrättelsen

enligt denna punkt och efter mottagandet av uppgifterna enligt

punkt 3.

Den behöriga myndigheten ska genomföra den bedömning som

föreskrivs i artikel 32.1 (bedömningen) inom 60 arbetsdagar från

och med den skriftliga bekräftelsen av mottagandet av under­

rättelsen och av alla de handlingar som ska bifogas den i en­

lighet med förteckningen i artikel 32.4 (bedömningsperioden).

Vid tidpunkten för mottagningsbeviset ska den behöriga myn­

digheten informera den tilltänkte förvärvaren eller säljaren om

när bedömningsperioden löper ut.

3. Den behöriga myndigheten får under bedömningsperioden

vid behov, dock senast den femtionde arbetsdagen i bedöm­

ningsperioden, begära ytterligare uppgifter om det är nödvän­

digt för att slutföra bedömningen. Denna begäran ska vara

skriftlig och ska klart ange vilka ytterligare uppgifter som krävs.

Bedömningsperioden ska avbrytas för perioden mellan det da­

tum då den behöriga myndigheten begär in uppgifter och det

datum då svar tas emot från den tilltänkte förvärvaren. Avbrot­

tet får inte överstiga 20 arbetsdagar. Den behöriga myndigheten

får därefter besluta om att begära in ytterligare uppgifter för att

komplettera eller förtydliga informationen, vilket dock inte får

leda till att bedömningsperioden avbryts.

4. Den behöriga myndigheten får förlänga avbrottet enligt

punkt 3 andra stycket till högst 30 arbetsdagar, om den till­

tänkte förvärvaren eller säljaren är

a) etablerad utanför unionen eller omfattas av tillsyn utanför

unionen,

b) en fysisk eller juridisk person som inte omfattas av tillsyn

enligt denna förordning eller direktiv 73/239/EEG, rådets

direktiv 92/49/EEG av den 18 juni 1992 om samordning

av lagar och andra författningar som avser annan direkt

försäkring än livförsäkring ( 1 ) eller direktiv 2002/83/EG,

2003/41/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG, 2006/48/EG,

2009/65/EG eller 2011/61/EU.

5. Om den behöriga myndigheten efter avslutad bedömning

beslutar att motsätta sig det tilltänkta förvärvet, ska den inom

två arbetsdagar och inom bedömningsperioden skriftligen

SV

L 201/32

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EGT L 228, 11.8.1992, s. 1.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

140

underrätta förvärvaren och ange skälen för det beslutet. Den

behöriga myndigheten ska underrätta det kollegium som avses

i artikel 18 om detta. Om inget annat föreskrivs i nationell

lagstiftning, får en lämplig motivering av beslutet offentliggöras

på den tilltänkte förvärvarens begäran. Detta får dock inte

hindra medlemsstater från att ge en behörig myndighet befo­

genhet att offentliggöra detta, utan att den tilltänkte förvärvaren

så begärt.

6. Om den behöriga myndigheten inte motsätter sig det till­

tänkta förvärvet inom bedömningsperioden, ska det anses vara

godkänt.

7. Den behöriga myndigheten får fastställa en maximiperiod

inom vilken det tilltänkta förvärvet ska vara genomfört och vid

behov förlänga denna.

8. Medlemsstater får inte införa strängare krav än de som

föreskrivs i denna förordning när det gäller underrättelse till

den behöriga myndigheten om direkta eller indirekta förvärv

av rösträtter eller kapital och dennas godkännande av sådana

förvärv.

Artikel 32

Bedömning

1. Vid bedömningen av den underrättelse som föreskrivs i

artikel 31.2 och de uppgifter som avses i artikel 31.3 ska den

behöriga myndigheten, för att säkerställa en sund och ansvars­

full ledning av den centrala motpart som förvärvet gäller, och

med beaktande av den tilltänkte förvärvarens sannolika påver­

kan på denna motpart bedöma om den tilltänkte förvärvaren är

lämplig och det tilltänkta förvärvet är ekonomiskt sunt, med

beaktande av följande:

a) Den tilltänkta köparens anseende och finansiella sundhet.

b) Det anseende och de erfarenheter personerna har som kom­

mer att leda den centrala motpartens verksamhet till följd av

det tilltänkta förvärvet.

c) Om den centrala motparten kommer att kunna uppfylla och

fortsätta uppfylla denna förordning.

d) Om det finns rimlig anledning att misstänka att det tilltänkta

förvärvet har en koppling till pågående eller genomförd pen­

ningtvätt eller finansiering av terrorism eller försök till detta,

enligt artikel 1 i direktiv 2005/60/EG, eller att det tilltänkta

förvärvet kan öka riskerna för sådan verksamhet.

Vid sin bedömning av den tilltänkte förvärvarens finansiella

sundhet ska den behöriga myndigheten särskilt uppmärksamma

vilken typ av verksamhet som bedrivs och ska bedrivas av den

centrala motpart som det tilltänkta förvärvet gäller.

Vid sin bedömning av den centrala motpartens förmåga att följa

denna förordning ska den behöriga myndigheten särskilt upp­

märksamma om den koncern som den kommer att bli en del av

har en struktur som möjliggör en effektiv tillsyn, ett effektivt

informationsutbyte mellan de behöriga myndigheterna samt

fastställande av ansvarsfördelningen mellan de behöriga myndig­

heterna.

2. De behöriga myndigheterna får bara motsätta sig det till­

tänkta förvärvet om det finns rimlig anledning att göra detta på

grundval av kriterierna i punkt 1 eller om de uppgifter som

lämnats av den tilltänkte förvärvaren är ofullständiga.

3. Medlemsstaterna får varken införa förhandsvillkor beträf­

fande storleken på förvärvet av aktieandel eller tillåta de behö­

riga myndigheterna att bedöma det tilltänkta förvärvet utifrån

marknadens ekonomiska behov.

4. Medlemsstaterna ska se till att en förteckning görs allmänt

tillgänglig med de uppgifter som krävs för bedömningen och

som ska lämnas till de behöriga myndigheterna vid den tid för

underrättelsen som avses i artikel 31.2. Uppgiftskraven ska vara

proportionella och anpassade till den tilltänkte förvärvarens och

det tilltänkta förvärvets karaktär. Medlemsstaterna får inte kräva

uppgifter som är irrelevanta för en ansvarsfull bedömning.

5. Utan hinder av artikel 31.2, 31.3 och 31.4 ska en behörig

myndighet behandla de tilltänkta förvärvarna på ett icke-diskri­

minerande sätt, om den har fått underrättelser om två eller flera

tilltänkta förvärv eller ökningar av kvalificerade innehav i en och

samma centrala motpart.

6. Berörda behöriga myndigheter ska i nära samarbete med

varandra bedöma om den tilltänkte förvärvaren tillhör någon av

följande kategorier:

a) En annan central motpart, kreditinstitut, försäkringsföretag,

återförsäkringsföretag, värdepappersföretag, marknadsplats­

operatörer, operatörer av värdepappersavvecklingssystem,

fondföretag eller en AIF-förvaltare med auktorisation i annan

medlemsstat.

b) Moderföretag till en annan central motpart, kreditinstitut,

försäkringsföretag, återförsäkringsföretag, värdepappersföre­

tag, marknadsplatsoperatörer, operatörer av värdepappers­

avvecklingssystem, fondföretag eller en AIF-förvaltare med

auktorisation i annan medlemsstat.

c) Fysiska eller juridiska personer som har ägarkontroll över en

annan central motpart, kreditinstitut, försäkringsföretag, åter­

försäkringsföretag, värdepappersföretag, marknadsplatsopera­

törer, operatörer av värdepappersavvecklingssystem, fondfö­

retag eller en AIF-förvaltare med auktorisation i annan med­

lemsstat.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/33

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

141

7. De behöriga myndigheterna ska utan onödigt dröjsmål

förse varandra med alla väsentliga uppgifter eller andra uppgifter

som är relevanta för bedömningen. Härvid ska de behöriga

myndigheterna på begäran överlämna alla relevanta uppgifter

till varandra och på eget initiativ överlämna alla väsentliga upp­

gifter. Eventuella synpunkter eller reservationer från den behö­

riga myndighet som ansvarar för den tilltänkte förvärvaren ska

anges i beslut av den behöriga myndighet som auktoriserat den

centrala motpart som förvärvet gäller.

Artikel 33

Intressekonflikter

1. En central motpart ska upprätthålla effektiva organisato­

riska och administrativa skriftliga förfaranden för att påvisa och

hantera eventuella intressekonflikter mellan den centrala mot­

parten, inklusive dess ledning, anställda eller personer med di­

rekt eller indirekt kontroll eller nära förbindelser, och dess clea­

ringmedlemmar eller kunder som den centrala motparten kän­

ner till. Den ska upprätthålla och genomföra lämpliga förfaran­

den för lösande av eventuella intressekonflikter.

2. Om en central motparts organisatoriska och administra­

tiva förfaranden för hantering av intressekonflikter inte med

tillfredsställande säkerhet kan utesluta risken att en clearingmed­

lems eller kunds intressen skadas, ska motparten klart och tyd­

ligt underrätta clearingmedlemmen om intressekonfliktens all­

männa karaktär eller orsaker, innan den accepterar nya trans­

aktioner från den clearingmedlemmen. Om den centrala mot­

parten känner till kunden ska denne och den clearingmedlem

vars kund berörs informeras av den centrala motparten.

3. Om den centrala motparten är ett moder- eller dotterfö­

retag, ska de skriftliga förfarandena också beakta sådana om­

ständigheter som kan skapa intressekonflikter som motparten är

eller bör vara medveten om och som är en följd av strukturen

och affärsverksamheten i andra företag som den är moder- eller

dotterföretag till.

4. De skriftliga förfarandena som upprättats i enlighet med

punkt 1 ska innehålla följande:

a) Omständigheter som kan innebära eller skapa en intres­

sekonflikt som medför en betydande risk för att en eller flera

clearingmedlemmars eller kunders intressen skadas.

b) Vilka förfaranden som ska tillämpas och åtgärder som ska

vidtas för att hantera sådana konflikter.

5. En central motpart ska vidta alla rimliga åtgärder för att

undvika att uppgifter i dess system missbrukas och ska för­

hindra att sådana uppgifter används för annan affärsverksamhet.

En fysisk person som har en nära förbindelse med en central

motpart eller en juridisk person med ställning som moder- eller

dotterföretag till den centrala motparten får inte använda kon­

fidentiella uppgifter som registrerats vid den centrala motparten

i kommersiella syften, såvida inte den kund som de konfiden­

tiella uppgifterna tillhör har gett sitt skriftliga förhandsgodkän­

nande.

Artikel 34

Kontinuerlig verksamhet

1. En central motpart ska etablera, genomföra och upprätt­

hålla lämpliga riktlinjer för kontinuerlig verksamhet och en

lämplig katastrofplan för att trygga verksamheten, snabbt åter­

uppta den och fullgöra den centrala motpartens skyldigheter. En

sådan plan ska åtminstone göra det möjligt att återställa alla

transaktioner som de var vid tidpunkten för störningen, så att

den centrala motpartens verksamhet är fortsatt säker och den

kan fullfölja avvecklingen vid fastställt datum.

2. En central motpart ska upprätta, genomföra och upprätt­

hålla ett adekvat förfarande som säkerställer en ordnad avveck­

ling eller överföring vid rätt tidpunkt och på rätt sätt av kunders

och clearingmedlemmars tillgångar och positioner om en auk­

torisation skulle upphävas till följd av ett beslut enligt arti­

kel 20.

3. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, efter samråd med ECBS-medlemmarna, ut­

arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare

uppgifter om minimiinnehåll och krav avseende riktlinjerna för

kontinuerlig verksamhet och katastrofplanen.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 35

Utkontraktering

1. Om en central motpart utkontrakterar operativa funktio­

ner, tjänster eller verksamheter, ska den förbli fullt ansvarig för

fullgörandet av samtliga skyldigheter enligt denna förordning

och ska alltid säkerställa följande:

a) Utkontraktering får inte innebära delegering av ansvar.

b) Den centrala motpartens förbindelser med och skyldigheter

gentemot sina clearingmedlemmar eller, när så är tillämpligt,

gentemot sina kunder får inte ändras.

c) Villkoren för den centrala motpartens auktorisation får inte

förändras.

d) Utkontraktering får inte förhindra utövandet av tillsyns- och

kontrollfunktioner, inbegripet tillgång på platsen till alla de

relevanta uppgifter som krävs för att fullgöra dessa uppdrag.

SV

L 201/34

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

142

e) Utkontraktering får inte innebära att den centrala motparten

berövas sina nödvändiga riskhanteringssystem och -kontrol­

ler.

f) Tjänsteproducenten ska tillämpa krav för kontinuerlig verk­

samhet som är likvärdiga de krav som den centrala motpar­

ten måste uppfylla enligt denna förordning.

g) Den centrala motparten bibehåller den sakkunskap och de

resurser som krävs för att kunna bedöma tillhandahållna

tjänsters kvalitet, tjänsteproducentens organisatoriska kom­

petens och kapitaltäckning och för att effektivt kunna över­

vaka de utkontrakterade verksamheterna och hantera de ris­

ker som utkontrakteringen är förenad med samt löpande

övervaka dessa verksamheter och hantera dessa risker.

h) Den centrala motparten ska ha direkt tillgång till relevanta

uppgifter om de utkontrakterade verksamheterna.

i) Tjänsteproducenten ska samarbeta med den behöriga myn­

digheten med avseende på utkontrakterad verksamhet.

j) Tjänsteproducenten ska skydda eventuella konfidentiella upp­

gifter som avser den centrala motparten och dennes clearing­

medlemmar och kunder, eller om tjänsteproducenten är eta­

blerad i ett tredjeland ska dataskyddsstandarderna i detta

tredjeland, eller de som de berörda parterna kommit överens

om, vara likvärdiga med dataskyddsstandarderna i unionen.

En central motpart får inte utkontraktera central verksamhet

kopplad till riskhantering, såvida inte sådan utkontraktering

godkänns av den behöriga myndigheten.

2. Den behöriga myndigheten ska begära att den centrala

motparten i ett skriftligt avtal klart anger sina respektive tjäns­

teproducenters rättigheter och skyldigheter.

3. En central motpart ska på begäran tillhandahålla alla upp­

gifter som krävs för att den behöriga myndigheten ska kunna

bedöma om de utkontrakterade verksamheterna uppfyller denna

förordnings krav.

KAPITEL 2

Uppföranderegler

Artikel 36

Allmänna bestämmelser

1. När en central motpart tillhandahåller tjänster till sina

clearingmedlemmar och i relevanta fall till dess kunder ska

den agera rättvist och professionellt i sådana clearingmedlem­

mars och kunders intresse och i enlighet med sund riskhante­

ring.

2. En central motpart ska ha tillgängliga, transparenta och

rättvisa regler för skyndsam hantering av klagomål.

Artikel 37

Deltagandekrav

1. En central motpart ska fastställa kategorier, vid behov per

clearad produkttyp, av godtagbara clearingmedlemmar och till­

trädeskraven efter samråd med riskkommittén i enlighet med

artikel 28.3. Sådana kriterier ska vara icke-diskriminerande,

transparenta och objektiva, så att rättvist och öppet tillträde

till den centrala motparten säkerställs, och de ska säkerställa

att clearingmedlemmarna har tillräckliga ekonomiska medel

och operativ förmåga för att fullgöra skyldigheterna som följer

av deltagande i en central motpart. Kriterier för att begränsa

tillträdet ska endast tillåtas om syftet är att kontrollera riskerna

för den centrala motparten.

2. En central motpart ska löpande se till att kraven enligt

punkt 1 efterlevs och ska i god tid få tillgång till de uppgifter

som är relevanta för en sådan bedömning. En central motpart

ska minst årligen göra en omfattande genomgång av om dess

clearingmedlemmar följer denna artikel.

3. Clearingmedlemmar som clearar transaktioner för sina

kunders räkning ska ha de extra finansiella medel och den extra

operativa förmåga som krävs för denna verksamhet. Den cen­

trala motpartens regler för clearingmedlemmarna ska göra det

möjligt att samla in grundläggande information för att identi­

fiera, övervaka och hantera relevanta riskkoncentrationer i sam­

band med tillhandahållandet av tjänster till kunderna. På begä­

ran ska clearingmedlemmar informera den centrala motparten

om de kriterier och förfaranden de tillämpar för kundernas

tillgång till den centrala motpartens tjänster. Ansvaret för att

säkerställa att kunderna iakttar sina förpliktelser ska ligga kvar

hos clearingmedlemmarna.

4. En central motpart ska ha objektiva och transparenta för­

faranden för avstängning och utträde under ordnade former för

clearingmedlemmar som inte längre uppfyller de kriterier som

avses i punkt 1.

5. En central motpart får bara neka clearingmedlemmar som

uppfyller de kriterier som avses i punkt 1 tillträde om detta

vederbörligen motiveras skriftligt och är grundat på en omfat­

tande riskanalys.

6. En central motpart får ställa ytterligare, särskilda krav på

clearingmedlemmar, exempelvis att delta i utauktionering av en

position som tillhör en clearingmedlem på obestånd. Sådana

ytterligare krav ska vara proportionerliga mot den risk clearing­

medlemmen utgör och får inte begränsa deltagandet till vissa

kategorier av clearingmedlemmar.

Artikel 38

Transparens

1. En central motpart och dess clearingmedlemmar ska of­

fentliggöra priser och avgifter för de tjänster som tillhandahålls.

Priser och avgifter för varje tjänst som tillhandahålls ska offent­

liggöras separat, inklusive avdrag och rabatter och villkoren för

att åtnjuta dessa. En central motpart ska erbjuda sina clearing­

medlemmar, och i förekommande fall dess kunder, separat till­

gång till de specifika tjänster som tillhandahålls.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/35

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

143

En central motpart ska separat redovisa kostnader och intäkter

för de tjänster som tillhandahålls och lämna ut denna infor­

mation till den behöriga myndigheten.

2. En central motpart ska underrätta clearingmedlemmar och

kunder om de risker som de tjänster som tillhandahålls är för­

enade med.

3. En central motpart ska till sina clearingmedlemmar och

behöriga myndigheter rapportera den prisinformation som den

använt för att beräkna sina exponeringar vid dagens slut mot

sina clearingmedlemmar.

En central motpart ska offentliggöra clearade transaktionsvoly­

mer per klass av instrument som clearats av den centrala mot­

parten i aggregerad form.

4. En central motpart ska offentliggöra de operativa och tek­

niska kraven med avseende på kommunikationsprotokollen för

de format för innehåll och meddelanden som den använder för

att kommunicera med tredje parter, inklusive de operativa och

tekniska krav som avses i artikel 7.

5. En central motpart ska offentliggöra clearingmedlemmars

eventuella överträdelser av de kriterier som avses i artikel 37.1

samt de krav som fastställs i punkt 1 i den här artikeln, utom i

de fall då den behöriga myndigheten, efter att ha hört Esma,

anser att offentliggörandet skulle utgöra ett hot mot den finan­

siella stabiliteten eller förtroendet för marknaden eller skapa

allvarlig oro på finansmarknaderna eller orsaka de berörda par­

terna oproportionerlig skada.

Artikel 39

Separering och överförbarhet

1. En central motpart ska ha separata register och separat

bokföring som gör att man när som helst och utan dröjsmål

på den centrala motpartens konton klart och tydligt kan sepa­

rera tillgångar och positioner som innehas för en clearingmed­

lems räkning från tillgångar och positioner som innehas för en

annan clearingmedlems räkning och från den centrala motpar­

tens egna tillgångar.

2. En central motpart ska erbjuda sig att ha separata register

och separat bokföring som gör att varje clearingmedlem på

konton hos denna motpart klart och tydligt kan separera clea­

ringmedlemmens tillgångar och positioner från tillgångar och

positioner som innehas för clearingmedlemmens kunders räk­

ning (separering av kunders samlingskonton).

3. En central motpart ska erbjuda sig att ha separata register

och separat bokföring som gör att varje clearingmedlem på

konton hos den centrala motparten klart och tydligt kan sepa­

rera en kunds tillgångar och positioner från dem som innehas

för andra kunders räkning (enskild kundseparering). Den centrala

motparten ska på begäran kunna erbjuda clearingmedlemmarna

möjligheten att öppna fler konton i eget namn för sina kunders

räkning.

4. En clearingmedlem ska ha separata register och separat

bokföring som gör att clearingmedlemmen, både i de konton

som innehas hos den centrala motparten och i sina egna kon­

ton, kan separera sina tillgångar och positioner från de till­

gångar och positioner som innehas för clearingmedlemmens

kunders räkning hos den centrala motparten.

5. En clearingmedlem ska åtminstone erbjuda sina kunder

möjligheten att välja mellan separering av kunders samlingskon­

ton och enskild kundseparering och informera kunderna om

kostnaderna och skyddsnivån som avses i punkt 7 för varje

alternativ. Kunden ska skriftligen bekräfta sitt val.

6. Om en kund väljer enskild kundseparering ska eventuellt

överskjutande marginal utöver krav som riktas mot kunden

även ställas till den centrala motparten och separeras från andra

kunders eller clearingmedlemmars marginaler, och ska inte ex­

poneras för förluster kopplade till positioner som redovisats på

ett annat konto.

7. Centrala motparter och clearingmedlemmar ska offentlig­

göra skyddsnivåerna och kostnaderna för de olika separerings­

nivåer som de tillhandahåller och erbjuda dessa tjänster på skä­

liga affärsmässiga villkor. Närmare uppgifter om de olika sepa­

reringsnivåerna ska inbegripa en beskrivning av de viktigaste

rättsliga konsekvenserna av de olika separeringsnivåer som er­

bjuds, inbegripet information om de berörda jurisdiktionernas

tillämpliga insolvenslagstiftning.

8. En central motpart ska ha nyttjanderätt knuten till de

marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden som samlas

in via ett avtal om finansiell säkerhet, i den mening som avses i

artikel 2.1 c i Europaparlamentets och rådets direktiv

2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell

säkerhet ( 1 ), förutsatt att användningen av dessa arrangemang

föreskrivs i dess verksamhetsbestämmelser. Clearingmedlemmen

ska skriftligen bekräfta sitt godtagande av verksamhetsbestäm­

melserna. Den centrala motparten ska offentliggöra denna nytt­

janderätt, som ska utövas i enlighet med artikel 47.

9. Kravet på separering av tillgångar och positioner på den

centrala motpartens konton är uppfyllt om

a) tillgångar och positioner redovisas på separata konton,

b) nettning av positioner som redovisas på olika konton för­

hindras,

c) de tillgångar som täcker de positioner som redovisas på ett

konto inte exponeras för förluster kopplade till positioner

som redovisats på ett annat konto.

10. Tillgångar avser säkerhet som innehas för att täcka po­

sitioner och inbegriper rätten till överföring av tillgångar som är

likvärdiga med denna säkerhet, eller intäkterna från realisering

av en säkerhet, men däremot inte bidrag till en obeståndsfond.

SV

L 201/36

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EGT L 168, 27.6.2002, s. 43.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

144

KAPITEL 3

Försiktighetskrav

Artikel 40

Exponeringshantering

En central motpart ska mäta och bedöma sin likviditet och

kreditexponering mot varje clearingmedlem och i tillämpliga

fall mot annan central motpart som den ingått samverkansöver­

enskommelse med, på nära realtidsbasis. För att effektivt kunna

mäta sin exponering ska en central motpart ha snabb och icke-

diskriminerande tillgång till relevanta prisuppgifter. Detta ska

göras till en rimlig kostnad.

Artikel 41

Krav på marginalsäkerheter

1. En central motpart ska, för att begränsa sin kreditexpone­

ring, tillämpa, kräva och driva in marginalsäkerheter från sina

clearingmedlemmar och i tillämpliga fall från de centrala mot­

parter som den har samverkansöverenskommelse med. Sådana

säkerheter ska vara tillräckliga för att täcka eventuella expone­

ringar som den centrala motparten beräknar skulle kunna före­

ligga tills motsvarande positioner avvecklats. De ska även vara

tillräckliga för att över en lämplig tidshorisont täcka förluster

från minst 99 % av exponeringsrörelserna och ska trygga att en

central motpart åtminstone på dagsbasis från alla sina clearing­

medlemmar har fullständiga säkerheter för alla sina exponering­

ar, och i tillämpliga fall från de centrala motparter som den har

samverkansöverenskommelser med. En central motpart ska re­

gelbundet övervaka och vid behov se över nivån på marginal­

säkerheterna, så att dessa återspeglar nuvarande marknadsförhål­

landen, och därvid ta hänsyn till eventuella procykliska effekter

av sådana översyner.

2. För fastställandet av sina marginalsäkerheter ska en central

motpart tillämpa modeller och parametrar som inbegriper de

clearade produkternas riskegenskaper och tar hänsyn till inter­

vallet mellan indrivningar av marginalsäkerheter, till mark­

nadens likviditet och till möjliga förändringar under transaktio­

nens löptid. Modellerna och parametrarna ska godkännas av

den behöriga myndigheten, efter ett yttrande i enlighet med

artikel 19.

3. En central motpart ska kräva och driva in marginalsäker­

heter under loppet av dagen, åtminstone när i förväg fastställda

tröskelvärden överskridits.

4. En central motpart ska kräva och driva in marginalsäker­

heter som är tillräckliga för att täcka den risk som härrör från

de positioner som registrerats på varje konto som förs i enlighet

med artikel 39 med avseende på särskilda finansiella instrument.

En central motpart får beräkna marginalsäkerheter med avse­

ende på en portfölj med finansiella instrument, förutsatt att den

använda metoden är försiktig och stabil.

5. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, efter samråd med EBA och ECBS, utarbeta

förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare uppgifter

för olika typer av finansiella instrument om lämpliga procenttal

och tidshorisonter enligt punkt 1 för avvecklingsperioden och

beräkningen av historisk volatilitet, med beaktande av målet att

begränsa de procykliska effekterna, och de villkor enligt vilka

praxisen för portföljmarginalsäkerheter som avses i punkt 4 kan

genomföras.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 42

Obeståndsfond

1. För att ytterligare begränsa kreditexponeringen mot sina

clearingmedlemmar ska en central motpart ha en i förväg fi­

nansierad obeståndsfond för att täcka förluster som överskrider

de förluster som ska täckas av sådana marginalsäkerheter som

fastställs i artikel 41, till följd av att en eller flera clearingmed­

lemmar hamnar på obestånd, inklusive inledande av ett insol­

vensförfarande.

Den centrala motparten ska fastställa ett minimibelopp som

obeståndsfondens storlek under inga omständigheter får under­

stiga.

2. En central motpart ska fastställa lägsta bidrag till obe­

ståndsfonden och beräkningskriterierna för de enskilda clearing­

medlemmarnas bidrag. Bidragen ska vara proportionella mot

respektive clearingmedlems exponering.

3. Obeståndsfonden ska åtminstone ge den centrala motpar­

ten möjlighet att vid extrema men samtidigt möjliga marknads­

förhållanden klara att den clearingmedlem som den har störst

exponering mot hamnar på obestånd, eller att den näst största

och tredje största clearingmedlemmen gör det, om deras sam­

manlagda exponering är större. En central motpart ska utarbeta

scenarier för extrema men samtidigt möjliga marknadsförhållan­

den. Scenarierna ska inkludera de mest volatila perioder som

har förekommit på de marknader där den centrala motparten

tillhandahåller sina tjänster och en rad potentiella framtidssce­

narier. De ska ta hänsyn till plötsliga utförsäljningar av finansi­

ella medel och snabbt minskad marknadslikviditet.

4. En central motpart får inrätta en särskild obeståndsfond

för de olika klasser av instrument som den clearar.

5. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, i nära samarbete med ECBS och efter att ha

hört EBA, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn

med närmare uppgifter om den ram som ska användas för att

definiera de extrema men samtidigt möjliga marknadsförhållan­

den som avses i punkt 3, som ska ligga till grund för att fast­

ställa storleken på obeståndsfonden och andra finansiella medel

som avses i artikel 43.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/37

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

145

Artikel 43

Andra finansiella medel

1. En central motpart ska disponera över tillräckliga i förväg

finansierade finansiella medel för att kunna täcka eventuella

förluster som överskrider de förluster som ska täckas av de

marginalsäkerheter som fastställs i artikel 41 och den obe­

ståndsfond som avses i artikel 42. Sådana i förväg finansierade

finansiella medel ska inkludera egna medel som avsatts av den

centrala motparten, vara fritt tillgängliga för den centrala mot­

parten och får inte användas för att uppfylla kravet på kapital

enligt artikel 16.

2. Den beståndsfond som avses i artikel 42 och de andra

finansiella medel som avses i punkt 1 i den här artikeln ska

säkerställa att den centrala motparten alltid kan klara av att

minst de två clearingmedlemmar som den har störst exponering

mot hamnar på obestånd vid extrema men samtidigt möjliga

marknadsförhållanden.

3. En central motpart får begära att clearingmedlemmar som

inte är på obestånd tillhandahåller ytterligare medel om en

annan clearingmedlem skulle hamna på obestånd. En central

motparts clearingmedlemmar ska ha begränsad exponering

mot den centrala motparten.

Artikel 44

Kontroll av likviditetsrisker

1. En central motpart ska alltid ha tillgång till tillräcklig lik­

viditet för att kunna utföra sina tjänster och utöva sin verk­

samhet. Den ska därför säkra nödvändiga krediter eller liknande

arrangemang för att kunna täcka sina likviditetsbehov om den

inte omedelbart kan få tillgång till sina finansiella medel. En

clearingmedlem och denna clearingmedlems moder- eller dot­

terföretag ska tillsammans inte svara för mer än 25 % av den

kredit som den centrala motparten behöver.

En central motpart ska dagligen mäta sitt potentiella likviditets­

behov. Den ska beakta den likviditetsrisk som skapas om minst

de två clearingmedlemmar som den har störst exponering mot

hamnar på obestånd.

2. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, efter samråd med berörda myndigheter och

ECBS-medlemmarna, utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn med närmare uppgifter om ramen för hantering av den

likviditetsrisk som centrala motparter ska kunna klara av i en­

lighet med punkt 1.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek­

niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet

med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 45

Vattenfallsprincipen vid obestånd

1. Om en clearingmedlem hamnar på obestånd ska en cen­

tral motpart innan andra medel tas i anspråk för förlusttäckning

använda de marginalsäkerheter som denna clearingmedlem

ställt.

2. Om marginalsäkerheter ställda av en clearingmedlem som

är på obestånd inte räcker för att täcka den centrala motpartens

förluster ska den centrala motparten använda clearingmedlem­

mens bidrag till obeståndsfonden för att täcka dessa förluster.

3. En central motpart ska använda bidragen till obestånds­

fonden från clearingmedlemmar som inte är på obestånd och

andra sådana finansiella medel som avses i artikel 43.1 först

sedan bidragen från clearingmedlemmen på obestånd har ut­

tömts.

4. En central motpart ska använda avsatta egna medel innan

den använder bidragen till obeståndsfonden från clearingmed­

lemmar som inte är på obestånd. En central motpart ska inte

använda de marginalsäkerheter som ställts av clearingmedlem­

mar som inte är på obestånd för att täcka förluster som orsakas

av att en annan clearingmedlem hamnar på obestånd.

5. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, efter samråd med berörda behöriga myndig­

heter och ECBS-medlemmarna, utarbeta förslag till tekniska

standarder för tillsyn med närmare uppgifter om metoden för

att beräkna och upprätthålla den centrala motpartens egna me­

del som ska användas i enlighet med punkt 4.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 46

Krav på säkerheter

1. För att täcka sin inledande och fortlöpande exponering

mot sina clearingmedlemmar ska en central motpart godta myc­

ket likvida säkerheter med minimala kredit- och marknadsrisker.

För icke-finansiella motparter får en central motpart godta

bankgarantier, med beaktande av sådana garantier vid beräkning

av dess exponering mot en bank som är en clearingmedlem.

Den ska göra lämpliga värderingsavdrag som återspeglar den

potentiella värdeminskningen mellan den senaste värderingen

av tillgångarna och den tidpunkt då de rimligen bör vara rea­

liserade. Den ska beakta likviditetsriskerna till följd av att en

marknadsaktör hamnar på obestånd och de koncentrationsrisker

för vissa tillgångar som kan bli resultatet av fastställandet av

godtagbara säkerheter och lämpliga värderingsavdrag.

2. För att tillgodose sitt krav på marginalsäkerheter får en

central motpart, i lämpliga fall och med tillräcklig försiktighet,

som säkerhet godta ett derivatkontrakts underliggande tillgång

eller det finansiella instrument som den centrala motpartens

exponering utgår från.

SV

L 201/38

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

146

3. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, efter samråd med EBA, ESRB och ECBS, ut­

arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare

uppgifter om

a) vilken typ av säkerhet som kan anses vara mycket likvid,

såsom kontanter, guld, statsobligationer och företagsobliga­

tioner av hög kvalitet och täckta obligationer,

b) de värderingsavdrag som avses i punkt 1, och

c) villkoren för att garantier från affärsbanker ska kunna accep­

teras som säkerhet enligt punkt 1.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 47

Riktlinjer för investeringar

1. En central motpart ska endast investera sina finansiella

medel i kontanter eller mycket likvida finansiella instrument

med minimala marknads- och kreditrisker. En central motparts

investeringar ska kunna realiseras snabbt och med minimala

negativa priseffekter.

2. Kapitalbeloppet, inklusive en central motparts balanserade

vinstmedel och reserver, som inte har investerats i enlighet med

punkt 1, ska inte beaktas med avseende på tillämpningen av

artikel 16.2 eller artikel 45.4.

3. De finansiella instrument som ställts som marginalsäker­

heter eller utgör bidrag till obeståndsfonder ska, om sådana

finns tillgängliga, deponeras hos operatörer av avvecklings­

system för värdepapper som erbjuder fullständigt skydd av dessa

finansiella instrument. Som alternativ får andra mycket säkra

arrangemang med auktoriserade finansinstitut användas.

4. En central motparts kontantinsättningar ska göras genom

mycket säkra arrangemang med auktoriserade finansinstitut, el­

ler, alternativt, genom centralbankers stående insättningsfacilite­

ter eller med andra jämförbara faciliteter som centralbanker

ställer till förfogande.

5. När en central motpart deponerar tillgångar och medel

hos en tredje part ska den centrala motparten se till att till­

gångar som tillhör clearingmedlemmarna kan identifieras sepa­

rat från de tillgångar som tillhör den centrala motparten och

från tillgångar som tillhör den tredje parten, genom konton

med olika benämningar i den tredje partens räkenskaper, eller

genom andra likvärdiga åtgärder som ger samma skyddsnivå. En

central motpart ska vid behov snabbt kunna få tillgång till de

finansiella instrumenten.

6. En central motpart får inte investera sitt kapital, eller me­

del kopplade till de krav som fastställs i artikel 41, 42, 43 eller

44, i sina egna eller sitt moder- eller dotterföretags värdepapper.

7. Vid sina investeringsbeslut ska en central motpart beakta

sin totala kreditriskexponering mot enskilda gäldenärer och ska

se till att dess totala kreditriskexponering mot varje enskild

gäldenär håller sig inom rimliga gränser vad gäller koncent­

ration.

8. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, efter samråd med EBA och ECBS, utarbeta

förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare uppgifter

om vilka finansiella instrument som kan anses vara mycket

likvida och som står för minimala marknads- och kreditrisker

enligt punkt 1, mycket säkra arrangemang enligt punkterna 3

och 4 och gränser vad gäller koncentration som avses i punkt 7.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 48

Obeståndsförfaranden

1. En central motpart ska ha detaljerade förfaranden som ska

tillämpas när en clearingmedlem inte följer den centrala mot­

partens deltagandekrav enligt artikel 37 inom tidsfristen och i

enlighet med de förfaranden som den centrala motparten in­

rättat. En central motpart ska precisera vilka förfaranden som

ska tillämpas om det inte är den centrala motparten som för­

klarar att clearingmedlemmen har hamnat på obestånd. Dessa

förfaranden ska ses över årligen.

2. En central motpart ska vid obestånd agera snabbt för att

begränsa förluster och likviditetspåfrestningar, och ska se till att

avvecklingen av en clearingmedlems positioner inte stör den

centrala motpartens verksamhet eller utsätter clearingmedlem­

mar som inte är på obestånd för förluster som de inte kunde

förutse eller kontrollera.

3. När en central motpart anser att clearingmedlemmen inte

kommer att kunna fullgöra sina framtida skyldigheter, ska den

omedelbart underrätta den behöriga myndigheten innan obe­

ståndsförfarandet har tillkännagivits eller utlösts. Den behöriga

myndigheten ska omedelbart underrätta Esma, de relevanta

medlemmarna av ECBS och den myndighet som ansvarar för

tillsynen av den clearingmedlem som är på obestånd.

4. En central motpart ska kontrollera att dess obeståndsför­

faranden kan genomföras. Den ska vidta alla rimliga åtgärder

för att säkerställa att den har rättslig befogenhet att avveckla de

positioner som den clearingmedlem som har hamnat på obe­

stånd innehar och att överföra eller realisera kundernas positio­

ner som tillhör den clearingmedlemmens kunder.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/39

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

147

5. Om tillgångar och positioner redovisas i en central mot­

parts register och konton, med hänvisning till att de innehas för

kunder till en clearingmedlem på obestånd i enlighet med ar­

tikel 39.2, ska den centrala motparten, åtminstone, i avtal för­

binda sig att börja tillämpa förfarandena för att överföra till­

gångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen på

obestånd för kundernas räkning till en annan clearingmedlem,

som alla dessa kunder ska utse, på deras begäran och utan att

inhämta samtycke från clearingmedlemmen på obestånd. Den

andra clearingmedlemmen ska endast vara förpliktigad att godta

dessa tillgångar och positioner om den tidigare i ett avtal med

kunderna förbundit sig att göra det. Om överföringen till denna

andra clearingmedlem inte har ägt rum inom en i förväg fast­

ställd tid för överföring som anges i den centrala motpartens

verksamhetsbestämmelser, får den centrala motparten vidta alla

åtgärder som är tillåtna i dess verksamhetsbestämmelser för att

aktivt hantera sin risk i förhållande till dessa positioner, inbegri­

pet realisering av de tillgångar och positioner som innehas av

clearingmedlemmen på obestånd för dennes kunders räkning.

6. Om tillgångar och positioner redovisas i en central mot­

parts register och konton, med hänvisning till att de innehas för

en kund till en clearingmedlem på obestånd i enlighet med

artikel 39.3, ska den centrala motparten, åtminstone, i avtal

förbinda sig att börja tillämpa förfarandena för att överföra

tillgångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen

på obestånd för kundens räkning till en annan clearingmedlem,

som kunden ska utse, på kundens begäran och utan att inhämta

samtycke från clearingmedlemmen på obestånd. Den andra clea­

ringmedlemmen ska endast vara förpliktigad att godta dessa

tillgångar och positioner om den tidigare i ett avtal med kunden

förbundit sig att göra det. Om överföringen till denna andra

clearingmedlem inte har ägt rum inom en i förväg fastställd tid

för överföring som anges i den centrala motpartens verksam­

hetsbestämmelser, får den centrala motparten vidta alla åtgärder

som är tillåtna i dess verksamhetsbestämmelser för att aktivt

hantera sin risk i förhållande till dessa positioner, inbegripet

likvidering av de tillgångar och positioner som innehas av clea­

ringmedlemmen på obestånd för kundens räkning.

7. Kunders säkerheter ska, om de är separerade i enlighet

med artikel 39.2 och 39.3, endast användas för att täcka posi­

tioner som innehas för deras räkning. Om det återstår ford­

ringar på den centrala motparten efter slutförandet av clearing­

medlemmens process för obeståndshantering genom den cen­

trala motparten, ska de snabbt återlämnas till dessa kunder, om

den centrala motparten vet vilka de är, eller, om de inte är

kända, till clearingmedlemmen för deras kunders räkning.

Artikel 49

Översyn av modeller, stresstester och utfallstester

1. En central motpart ska regelbundet se över sina modeller

och parametrar för att beräkna sina marginalsäkerhetskrav, bi­

drag till obeståndsfonden, krav på säkerheter och andra meka­

nismer för riskkontroll. Det ska utsätta modellerna för rigorösa

och återkommande stresstester för att bedöma motståndskraften

vid extrema men samtidigt möjliga marknadsförhållanden, och

ska genomföra utfallstester för bedömning av den använda me­

todens tillförlitlighet. Den centrala motparten ska erhålla en

oberoende validering, underrätta sin behöriga myndighet och

Esma om de genomförda testernas resultat och ska få dess

validering, innan den genomför någon betydande förändring

av modellerna eller parametrarna.

Det kollegium som avses i artikel 19 ska lämna ett yttrande om

de antagna modellerna och parametrarna och alla betydande

ändringar av dessa.

Esma ska se till att informationen om resultaten av stresstes­

terna vidarebefordras till de europeiska tillsynsmyndigheterna, så

att dessa kan bedöma finansiella företags exponering mot cen­

trala motparters obestånd.

2. En central motpart ska regelbundet testa de viktigaste

komponenterna i sina förfaranden för obestånd och vidta alla

rimliga åtgärder för att se till att samtliga clearingmedlemmar

förstår dem och har etablerat lämpliga förfaranden för att agera

vid obestånd.

3. En central motpart ska offentliggöra nyckeluppgifter om

sin riskhanteringsmodell och sina antaganden för genomföran­

det av de stresstester som avses i punkt 1.

4. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, efter samråd med EBA, andra berörda behöriga

myndigheter och ECBS-medlemmarna, utarbeta förslag till tek­

niska standarder för tillsyn med närmare uppgifter om följande:

a) Vilken typ av test som ska genomföras för olika typer av

finansiella instrument och portföljer.

b) Clearingmedlemmarnas och andra parters deltagande i tes­

terna.

c) Testernas frekvens.

d) Testernas tidshorisonter.

e) De nyckeluppgifter som avses i punkt 3.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik­

larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 50

Avveckling

1. För avveckling av sina transaktioner ska en central mot­

part använda centralbanksmedel, om detta är praktiskt genom­

förbart och sådana är tillgängliga. Om centralbanksmedel inte

används, ska åtgärder vidtas för att strikt begränsa kontant­

avvecklingsrisker.

SV

L 201/40

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

148

2. En central motpart ska klart ange sina skyldigheter i fråga

om leveranser av finansiella instrument, inklusive om den är

skyldig att leverera eller motta ett finansiellt instrument eller

om den ersätter parter vid förluster i samband med leverans.

3. Om en central motpart är skyldig att leverera eller motta

finansiella instrument, ska den i möjligaste mån eliminera den

huvudsakliga risken genom att använda system för leverans mot

betalning.

AVDELNING V

SAMVERKANSÖVERENSKOMMELSER

Artikel 51

Samverkansöverenskommelser

1. En central motpart får ingå en samverkansöverenskom­

melse med en annan central motpart om de krav som fastställs

i artiklarna 52, 53 och 54 är uppfyllda.

2. När en central motpart ingår en samverkansöverenskom­

melse med en annan central motpart för att tillhandahålla tjäns­

ter till en viss handelsplats ska den centrala motparten få icke-

diskriminerande tillgång både till de uppgifter den behöver från

handelsplatsen för att kunna fullgöra sitt uppdrag, under för­

utsättning att den centrala motparten uppfyller handelsplatsens

operativa och tekniska krav, och till det relevanta avvecklings­

systemet.

3. Ingåendet av en samverkansöverenskommelse eller tillträ­

det till en uppgiftskälla eller ett avvecklingssystem enligt punk­

terna 1 och 2, ska bara direkt eller indirekt avvisas eller be­

gränsas för att kontrollera eventuella risker med en sådan över­

enskommelse eller tillträde.

Artikel 52

Riskhantering

1. Centrala motparter som ingår en samverkansöverenskom­

melse ska göra följande:

a) Etablera lämpliga riktlinjer, förfaranden och system för att

effektivt kartlägga, övervaka och hantera de risker som följer

av överenskommelsen, så att de utan dröjsmål kan fullgöra

sina förpliktelser.

b) Avtala om sina respektive rättigheter och skyldigheter, inklu­

sive beträffande den lagstiftning som ska tillämpas på deras

förbindelser.

c) Kartlägga, övervaka och effektivt hantera kredit- och likvidi­

tetsrisker, så att en central motparts clearingmedlems obe­

stånd inte påverkar en central motpart som den har samver­

kansöverenskommelse med.

d) Kartlägga, övervaka och åtgärda eventuella ömsesidiga bero­

enden och korrelationer som kan uppkomma genom en

samverkansöverenskommelse och kan inverka på kredit-

och likviditetsrisker genom en koncentration av clearingmed­

lemmar och inverka på sammanförda finansiella medel.

I tillämpliga fall ska centrala motparter vid tillämpningen av led

b i första stycket tillämpa de regler för tidpunkten för införande

av ett överföringsuppdrag i deras respektive system och för

tidpunkten då den blir oåterkallelig, som anges i direktiv

98/26/EG.

För tillämpningen av led c i första stycket ska det i överens­

kommelsen anges hur konsekvenserna av obestånd ska hanteras,

när en av de centrala motparter som en samverkansöverens­

kommelse ingåtts med är på obestånd.

För tillämpningen av led d i första stycket ska centrala motpar­

ter ha solida kontroller över återanvändning av clearingmedlem­

mars säkerhet enligt överenskommelsen, om deras behöriga

myndigheter tillåter detta. I överenskommelsen ska det anges

hur dessa risker har hanterats, varvid tillräcklig täckning och

behovet att begränsa smittoeffekter ska beaktas.

2. Om de centrala motparterna använder olika riskhante­

ringsmodeller för att bevaka sin exponering mot sina clearing­

medlemmar eller sin inbördes exponering ska de centrala mot­

parterna kartlägga dessa skillnader, bedöma vilka risker de kan

ge upphov till och vidta åtgärder, inklusive säkrande av ytterli­

gare finansiella medel, för att begränsa effekterna på samver­

kansöverenskommelsen, liksom potentiella effekter i termer av

smittorisker, och säkerställa att dessa skillnader inte påverkar

respektive central motparts förmåga att hantera effekterna av

en clearingmedlems obestånd.

3. Eventuella bikostnader som uppstår till följd av punkterna

1 och 2 ska belasta den centrala motpart som begär samverkan

eller tillträde, såvida inte parterna kommit överens om annat.

Artikel 53

Tillhandahållande av marginalsäkerheter bland centrala

motparter

1. En central motpart ska på kontona klart och tydligt sepa­

rera tillgångar och positioner som innehas för de centrala mot­

parters räkning med vilka den har ingått en samverkansöver­

enskommelse.

2. Om en central motpart som ingår en samverkansöverens­

kommelse med en annan central motpart endast tillhandahåller

denna motpart inledande marginalsäkerheter enligt ett avtal om

finansiell säkerhet ska den mottagande centrala motparten inte

ha rätt att använda de marginalsäkerheter som den andra cen­

trala motparten har tillhandahållit.

3. Säkerheter i form av finansiella instrument ska deponeras

hos operatörer av avvecklingssystem för värdepapper som har

anmälts enligt direktiv 98/26/EG.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/41

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

149

4. De tillgångar som avses i punkterna 1 och 2 ska bara vara

tillgängliga för den mottagande centrala motparten i händelse av

obestånd hos den centrala motpart som tillhandahöll säkerheten

i samband med en samverkansöverenskommelse.

5.

Om den centrala motpart som mottog säkerheterna i sam­

band med en samverkansöverenskommelse hamnar på obe­

stånd, ska de säkerheter som avses i punkterna 1 och 2 snarast

återlämnas till den tillhandahållande centrala motparten.

Artikel 54

Godkännande av samverkansöverenskommelser

1. En samverkansöverenskommelse ska godkännas på för­

hand av de berörda centrala motparternas behöriga myndighe­

ter. Förfarandet enligt artikel 17 ska tillämpas.

2. De behöriga myndigheterna ska bara godkänna en sam­

verkansöverenskommelse om de berörda centrala motparterna

varit auktoriserade för clearing enligt artikel 17, godkända enligt

artikel 25 eller auktoriserade enligt något redan existerande

nationellt auktoriseringssystem under minst tre år, om de kra­

ven som fastställs i artikel 52 är uppfyllda och om de tekniska

clearingvillkoren för transaktioner enligt överenskommelsen

överensstämmer med smidigt och väl fungerande finansmark­

nader och överenskommelsen inte undergräver effektiv tillsyn.

3. Om en behörig myndighet anser att de krav som fastställs

i punkt 2 inte är uppfyllda, ska den lämna skriftliga förklaringar

om sina riskbedömningar till övriga behöriga myndigheter och

berörda centrala motparter. Den ska också underrätta Esma,

som ska yttra sig om hur vägande riskbedömningarna är som

grund för avslag på en samverkansöverenskommelse. Esmas ytt­

rande ska tillhandahållas alla berörda centrala motparter. Om

Esmas yttrande skiljer sig från den berörda behöriga myndighe­

tens bedömning, ska den behöriga myndigheten överväga sitt

ställningstagande med beaktande av Esmas yttrande.

4. Senast den 31 december 2012 ska Esma utfärda riktlinjer

eller rekommendationer för konsekventa, effektiva och ända­

målsenliga bedömningar av samverkansöverenskommelser, i en­

lighet med det förfarande som anges i artikel 16 i förordning

(EU) nr 1095/2010.

Esma ska utarbeta utkast till dessa riktlinjer eller rekommenda­

tioner efter samråd med ECBS-medlemmarna.

AVDELNING VI

REGISTRERING OCH TILLSYN AV TRANSAKTIONSREGISTER

KAPITEL 1

Villkor och förfaranden för registrering av ett

transaktionsregister

Artikel 55

Registrering av ett transaktionsregister

1. För tillämpningen av artikel 9 ska ett transaktionsregister

registreras hos Esma.

2. För att få registreras enligt denna artikel ska ett trans­

aktionsregister vara en i unionen etablerad juridisk person och

uppfylla de krav som fastställs i avdelning VII.

3. Registrering av ett transaktionsregister ska gälla inom hela

unionen.

4. Ett registrerat transaktionsregister ska alltid uppfylla regi­

streringsvillkoren. Ett transaktionsregister ska utan onödigt

dröjsmål underrätta Esma om varje väsentlig ändring i förhål­

lande till registreringsvillkoren.

Artikel 56

Registreringsansökan

1. Ett transaktionsregister ska lämna registreringsansökan till

Esma.

2. Inom 20 arbetsdagar efter mottagandet av ansökan ska

Esma bedöma om ansökan är fullständig.

Om ansökan inte är fullständig, ska Esma ange en tidsfrist inom

vilken transaktionsregistret ska lämna ytterligare information.

När Esma finner att ansökan är fullständig, ska den underrätta

transaktionsregistret därom.

3. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

tillsyn med närmare uppgifter den om registreringsansökan

som avses i punkt 1.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek­

niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet

med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

SV

L 201/42

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

150

4. För att säkerställa enhetliga villkor för tillämpningen av

punkt 1 ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för

genomförande för att närmare ange formatet för registrerings­

ansökan till Esma.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

genomförande till kommissionen senast den 30 september

2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar­

der för genomförande som avses i första stycket i enlighet med

artikel 15 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 57

Underrättelse av och samråd med behöriga myndigheter

före registreringen

1. Om ett transaktionsregister som ansöker om registrering

är en enhet som auktoriserats eller registrerats av en behörig

myndighet i den medlemsstat där enheten är etablerad ska Esma

utan onödigt dröjsmål underrätta och samråda med den behö­

riga myndigheten före registreringen av transaktionsregistret.

2. Esma och den berörda behöriga myndigheten ska utbyta

all information som är nödvändig för registrering av trans­

aktionsregistret samt för tillsynen av att enheten rättar sig efter

villkoren för registrering eller auktorisation i den medlemsstat

där den är etablerad.

Artikel 58

Granskning av ansökan

1.

Inom 40 arbetsdagar från underrättelsen enligt artikel 56.2

tredje stycket ska Esma granska registreringsansökan med ut­

gångspunkt från hur transaktionsregistret uppfyller kraven i ar­

tiklarna 78–81 och ska anta ett fullständigt motiverat beslut om

registrering eller om att avslå registrering.

2. Esmas beslut enligt punkt 1 ska få verkan fem arbetsdagar

efter att beslutet fattats.

Artikel 59

Meddelande av Esmas beslut beträffande registrering

1. När Esma antar ett beslut om registrering, avslag eller

upphävande av registrering, ska den inom fem arbetsdagar med­

dela transaktionsregistret sitt beslut med fullständig motivering.

Esma ska utan onödigt dröjsmål underrätta den berörda behö­

riga myndighet som avses i artikel 57.1 om sitt beslut.

2. Esma ska underrätta kommissionen om alla beslut som

fattats i enlighet med punkt 1.

3. Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning

över transaktionsregister som registrerats i enlighet med denna

förordning. Denna förteckning ska uppdateras inom fem arbets­

dagar efter antagandet av ett beslut enligt punkt 1.

Artikel 60

Utövande av de befogenheter som avses i artiklarna 61–63

De befogenheter som enligt artiklarna 61–63 tilldelats Esma

eller dess tjänstemän eller någon annan person som bemyndi­

gats av Esma får inte användas för att kräva röjande av infor­

mation eller handlingar som omfattas av rättsliga privilegier.

Artikel 61

Begäran om upplysningar

1. Esma får genom en enkel begäran eller genom ett beslut

begära att transaktionsregister och anknutna tredje parter till

vilka transaktionsregister har gett i uppdrag att utföra operativa

uppgifter eller verksamheter lämnar alla upplysningar som krävs

för att Esma ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna

förordning.

2. När Esma skickar en enkel begäran om information enligt

punkt 1 ska Esma

a) hänvisa till denna artikel som rättslig grund för begäran,

b) ange syftet med begäran,

c) specificera de uppgifter som krävs,

d) fastställa en tidsfrist inom vilken uppgifterna ska lämnas,

e) underrätta den person av vilken uppgifterna begärs om att

han inte är skyldig att lämna informationen men att den

information som lämnas vid ett frivilligt svar på begäran

inte får vara oriktig eller vilseledande, och

f) ange de avgifter som föreskrivs i artikel 65 jämförd med

bilaga I avsnitt IV led a om svaren på frågorna är oriktiga

eller vilseledande.

3. När Esma genom ett beslut begär information enligt

punkt 1 ska Esma

a) hänvisa till denna artikel som rättslig grund för begäran,

b) ange syftet med begäran,

c) specificera de uppgifter som krävs,

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/43

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

151

d) fastställa den tidsfrist inom vilken uppgifterna ska lämnas,

e) ange de viten som föreskrivs i artikel 66 när den begärda

informationen är ofullständig,

f) ange de avgifter som föreskrivs i artikel 65 jämförd med

bilaga I avsnitt IV led a om svaren på frågorna är oriktiga

eller vilseledande, och

g) informera om rätten att överklaga beslutet inför Esmas över­

klagandenämnd och att få beslutet prövat av Europeiska

unionens domstol (domstolen) i enlighet med artiklarna 60

och 61 i förordning (EU) nr 1095/2010.

4. De personer som avses i punkt 1 eller deras företrädare

och, för juridiska personer eller föreningar som inte är juridiska

personer, de personer som är utsedda att företräda dem enligt

lag eller stadgar, ska lämna den begärda informationen. I behö­

rig ordning befullmäktigade advokater får lämna den begärda

informationen på sina huvudmäns vägnar. Huvudmännen för­

blir ansvariga fullt ut om den lämnade informationen är ofull­

ständig, oriktig eller vilseledande.

5. Esma ska utan dröjsmål översända en kopia av den enkla

begäran eller av beslutet till den behöriga myndigheten i den

medlemsstat där de personer som avses i punkt 1 och som

berörs av begäran om information är bosatta eller etablerade.

Artikel 62

Allmänna utredningar

1. För att fullgöra sina uppgifter enligt denna förordning får

Esma genomföra alla nödvändiga utredningar av personer som

avses i artikel 61.1. I detta syfte ska tjänstemän och andra

personer som Esma har bemyndigat ha befogenhet att

a) granska alla handlingar, uppgifter, förfaranden och allt annat

material av relevans för utförandet av dess uppgifter obero­

ende av i vilken form de föreligger,

b) ta eller erhålla bestyrkta kopior av eller utdrag ur sådana

handlingar, uppgifter, förfaranden och sådant annat material,

c) kalla till sig personer som avses i artikel 61.1 eller deras

företrädare eller personal och be dem om muntliga eller

skriftliga förklaringar angående sakförhållanden eller doku­

ment som rör föremålet för och syftet med kontrollen samt

nedteckna svaren,

d) höra varje fysisk eller juridisk person som går med på att

höras i syfte att samla in information om föremålet för

utredningen,

e) begära in uppgifter om tele- och datatrafik.

2. De tjänstemän och andra personer som av Esma har be­

myndigats att genomföra sådana utredningar som avses i punkt

1 ska utöva sina befogenheter mot uppvisande av ett skriftligt

tillstånd där utredningens föremål och syfte anges. I tillståndet

ska även anges de viten som föreskrivs i artikel 66, när hand­

lingar, uppgifter, förfaranden och övrigt material inte tillhanda­

hålls eller tillhandahålls i ofullständig form eller svaren på de

frågor som ställs till de personer som avses i artikel 61.1 inte

lämnas eller är ofullständiga, och de avgifter som föreskrivs i

artikel 65 jämförd med bilaga I avsnitt IV led b, om svaren på

de frågor som ställs till personer som avses i artikel 61.1 är

oriktiga eller vilseledande.

3. De personer som avses i artikel 61.1 ska underkasta sig

utredningar som inletts genom beslut av Esma. Beslutet ska

ange föremålet för och syftet med utredningen, de viten som

föreskrivs i artikel 66, de rättsmedel som finns tillgängliga enligt

förordning (EU) nr 1095/2010 samt rätten att få beslutet prövat

av domstolen.

4. Esma ska i god tid före utredningen underrätta den behö­

riga myndigheten i den medlemsstat där utredningen ska ge­

nomföras om utredningen och namnge de bemyndigade perso­

nerna. Tjänstemän vid den berörda myndigheten ska, på begä­

ran av Esma, bistå de bemyndigade personerna vid utredningen.

Tjänstemän vid den berörda behöriga myndigheten får också på

begäran närvara vid utredningarna.

5. Om den begäran om uppgifter över tele- eller datatrafik

som avses i punkt 1 e kräver tillstånd av en rättslig myndighet

enligt nationella regler, ska det ansökas om sådant tillstånd. Ett

sådant tillstånd får också ansökas om i förebyggande syfte.

6. Vid ansökan om tillstånd som avses i punkt 5 ska den

nationella rättsliga myndigheten kontrollera Esmas besluts äkt­

het och att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga

eller alltför långtgående i förhållande till föremålet för utred­

ningarna. Vid kontrollen av huruvida tvångsåtgärderna är pro­

portionella får den nationella rättsliga myndigheten be Esma om

närmare förklaringar framför allt om de grunder på vilka Esma

misstänker att denna förordning har överträtts samt hur allvarlig

den misstänkta överträdelsen är och på vilket sätt den person

som är föremål för tvångsåtgärderna är inblandad. Den natio­

nella rättsliga myndigheten ska dock inte ompröva behovet av

utredningen eller begära att få tillgång till informationen i Es­

mas handlingar i ärendet. Prövning av lagenligheten av Esmas

beslut är förbehållen domstolen, i enlighet med det förfarande

som föreskrivs i förordning (EU) nr 1095/2010.

SV

L 201/44

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

152

Artikel 63

Kontroller på plats

1. För att fullgöra sina uppgifter enligt denna förordning får

Esma genomföra alla nödvändiga kontroller på plats i företags­

lokaler eller på mark som tillhör de juridiska personer som

avses i artikel 61.1. Om det krävs för kontrollernas korrekta

genomförande och effektivitet får Esma genomföra kontrollen

på plats utan förhandsanmälan.

2. Tjänstemän och andra personer som Esma bemyndigat att

genomföra en kontroll på plats ska ha tillträde till alla företags­

lokaler eller mark som tillhör de juridiska personer som är

föremål för ett utredningsbeslut som antagits av Esma och ska

ha alla de befogenheter som föreskrivs i artikel 62.1. De ska

även ha befogenhet att försegla företagslokaler, räkenskaper eller

affärshandlingar så länge och i den omfattning det är nödvän­

digt för kontrollen.

3. De tjänstemän och andra personer som Esma har bemyn­

digat att genomföra en kontroll på plats ska utöva sina befo­

genheter mot uppvisande av ett skriftligt tillstånd, som anger

kontrollens föremål och syfte liksom de viten som föreskrivs i

artikel 66 om de berörda personerna inte underkastar sig kon­

trollen. Esma ska i god tid anmäla kontrollen till den behöriga

myndigheten i den medlemsstat där kontrollen ska genomföras.

4. De personer som avses i artikel 61.1 ska underkasta sig

kontroller på plats som beordrats genom ett beslut av Esma.

Beslutet ska ange föremålet för och syftet med kontrollen, fast­

ställa den dag då den ska inledas och ange de viten som fö­

reskrivs i artikel 66, de rättsmedel som finns tillgängliga enligt

förordning (EU) nr 1095/2010 samt rätten att få beslutet prövat

av domstolen. Esma ska fatta sådana beslut efter samråd med

den behöriga myndigheten i den medlemsstat där kontrollen ska

genomföras.

5. På begäran av Esma ska tjänstemän som är anställda vid

den behöriga myndigheten i den medlemsstat där kontrollen ska

genomföras samt de personer som har bemyndigats eller utsetts

av denna myndighet, aktivt bistå de tjänstemän och andra per­

soner som har bemyndigats av Esma. De ska för detta ändamål

ha de befogenheter som anges i punkt 2. Tjänstemän vid den

behöriga myndigheten i den berörda medlemsstaten får, på be­

gäran, också närvara vid kontrollerna på plats.

6. Esma får också begära att behöriga myndigheter på dess

vägnar utför särskilda utredningsuppgifter och kontroller på

plats som föreskrivs i denna artikel och artikel 62.1. För detta

syfte ska behöriga myndigheter ha samma befogenheter som

Esma och som föreskrivs i denna artikel och artikel 62.1.

7. Om de tjänstemän och andra medföljande personer som

Esma bemyndigat finner att en person motsätter sig en kontroll

som har beslutats enligt denna artikel, ska den behöriga myn­

digheten i den berörda medlemsstaten lämna dem nödvändigt

bistånd och, vid behov, begära bistånd av polis eller annan

motsvarande verkställande myndighet för att de ska kunna ge­

nomföra sin kontroll på plats.

8. Om den kontroll på plats som föreskrivs i punkt 1 eller

det bistånd som föreskrivs i punkt 7 enligt nationell lagstiftning

kräver tillstånd av en rättslig myndighet ska ansökan om sådant

tillstånd göras. Ett sådant tillstånd får också ansökas om i före­

byggande syfte.

9. Vid ansökan om tillstånd enligt punkt 8 ska den natio­

nella rättsliga myndigheten kontrollera Esmas besluts äkthet och

att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga eller

alltför långtgående i förhållande till föremålet för kontrollen.

Vid kontrollen av huruvida tvångsåtgärderna är proportionella

får den nationella rättsliga myndigheten be Esma om närmare

förklaringar. En sådan begäran om närmare förklaringar kan i

synnerhet gälla Esmas skäl att misstänka att denna förordning

har överträtts samt hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är

och på vilket sätt den person som är föremål för tvångsåtgär­

derna är inblandad. Den nationella rättsliga myndigheten får

dock inte pröva frågan om huruvida kontrollen är nödvändig

eller begära att få tillgång till informationen i Esmas handlingar

i ärendet. Prövning av lagenligheten av Esmas beslut är förbe­

hållen domstolen, i enlighet med det förfarande som föreskrivs i

förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 64

Förfaranderegler för tillsynsåtgärder och avgifter

1. Om Esma vid fullgörandet av sina uppgifter enligt denna

förordning upptäcker att det finns allvarliga indikationer på att

det kan föreligga sakförhållanden som kan utgöra en eller flera

av de överträdelser som förtecknas i bilaga I, ska Esma utse en

oberoende utredare inom Esma för att utreda saken. Utredaren

får inte vara inblandad eller ha varit direkt eller indirekt inblan­

dad i tillsynen av eller registreringsprocessen för det berörda

transaktionsregistret, och ska utföra sina uppgifter oberoende

av Esma.

2. Utredaren ska utreda de påstådda överträdelserna, och där­

vid ta hänsyn till eventuella kommentarer som lämnas av de

personer som är föremål för utredningarna samt lämna in en

fullständig dossier med utredningsresultaten till Esma.

För att utföra sina uppgifter får utredaren utöva befogenheten

att begära information som avses i artikel 61 och att genomföra

utredningar och kontroller på plats enligt artiklarna 62 och 63.

När utredaren utövar dessa befogenheter ska denne rätta sig

efter artikel 60.

När utredaren utför sina uppgifter ska denne ha tillgång till alla

handlingar och all information som samlats in av Esma i dess

tillsynsverksamhet.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/45

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

153

3. När utredningen är avslutad ska utredaren, innan dossiern

med utredningsresultaten lämnas till Esma, ge de personer som

är föremål för utredningarna möjlighet att höras i de frågor som

utreds. Utredaren ska grunda sina utredningsresultat uteslutande

på fakta som de berörda personerna har fått möjlighet att yttra

sig över.

Rätten till försvar för de berörda personerna ska iakttas fullt ut

under utredningar enligt denna artikel.

4. När utredaren lämnar dossiern med resultaten till Esma

ska denne underrätta de personer som är föremål för utredning­

arna om detta. De personer som är föremål för utredningarna

ska ha rätt att få tillgång till dossiern, med förbehåll för andra

personers berättigade intresse av att deras affärshemligheter

skyddas. Rätten att få tillgång till dossiern ska inte omfatta

konfidentiella uppgifter som påverkar tredje parters intressen.

5. Esma ska, på grundval av dossiern med de resultat utre­

daren kommit fram till och om de berörda personerna begär

det, efter att ha hört de personer som är föremål för utredning­

arna enligt artikel 67, avgöra om en eller flera av de överträ­

delser som förtecknas i bilaga I har begåtts av de personer som

varit föremål för utredningarna och ska i sådana fall vidta en

tillsynsåtgärd enligt artikel 73 och ålägga avgifter enligt arti­

kel 65.

6. Utredaren ska inte delta i Esmas överläggningar eller på

något annat sätt ingripa i Esmas beslutsprocess.

7. Kommissionen ska anta ytterligare förfaranderegler för ut­

övande av befogenheten att ålägga avgifter eller viten, inbegripet

bestämmelser om rätten till försvar, tidsfrister och indrivande av

avgifter eller viten, och ska anta detaljerade regler om preskrip­

tionstiden när det gäller åläggande och verkställighet av sank­

tioner.

De bestämmelser som avses i första stycket ska antas genom

delegerade akter i enlighet med artikel 82.

8. Esma ska överlämna ärenden till de relevanta nationella

myndigheterna för lagföring om den vid fullgörandet av sina

uppgifter enligt denna förordning upptäcker att det finns all­

varliga indikationer på att det skulle kunna föreligga sakförhål­

landen som utgör brott. Dessutom ska Esma inte ålägga avgifter

eller viten i de fall där ett tidigare frikännande eller en tidigare

fällande dom som bygger på identiska eller väsentligen samma

sakförhållanden redan har vunnit laga kraft som ett resultat av

straffrättsliga förfaranden enligt nationell lagstiftning.

Artikel 65

Avgifter

1. Om Esma i enlighet med artikel 64.5 anser att ett trans­

aktionsregister uppsåtligen eller av oaktsamhet har begått någon

av de överträdelser som förtecknas i bilaga I ska den fatta ett

beslut om att ålägga avgifter i enlighet med punkt 2 i den här

artikeln.

Ett transaktionsregister ska anses ha begått en uppsåtlig över­

trädelse om Esma upptäcker objektiva omständigheter som visar

att transaktionsregistret eller dess företagsledning har handlat

med avsikt att begå överträdelsen.

2. Basbeloppen för de avgifter som avses i punkt 1 ska till­

lämpas inom nedanstående gränser:

a) För de överträdelser som avses i bilaga I avsnitt I led c, i

bilaga I avsnitt II leden c–g samt i bilaga I avsnitt III leden a

och b ska avgiftsbeloppen uppgå till minst 10 000 EUR och

högst 20 000 EUR.

b) För de överträdelser som avses i bilaga I avsnitt I leden a, b

och d–h och i bilaga I avsnitt II leden a, b och h, ska

avgiftsbeloppen uppgå till minst 5 000 EUR och högst

10 000 EUR.

Vid bestämmande av huruvida basbeloppet för avgifterna ska

fastställas till den undre, mellersta eller övre delen av den skala

som anges i första stycket ska Esma beakta det berörda trans­

aktionsregistrets årsomsättning under det föregående verksam­

hetsåret. Basbeloppet ska ligga i skalans undre del för trans­

aktionsregister vars årsomsättning understiger 1 miljon EUR,

i skalans mellersta del för transaktionsregister vars årsomsätt­

ning uppgår till mellan 1 och 5 miljoner EUR och i skalans övre

del för transaktionsregister vars årsomsättning överstiger

5 miljoner EUR.

3. De basbelopp som fastställs i punkt 2 ska vid behov

justeras med hänsyn till försvårande eller förmildrande omstän­

digheter på grundval av de relevanta koefficienter som fastställs

i bilaga II.

De relevanta försvårande koefficienterna ska tillämpas var för

sig på basbeloppet. Om mer än en försvårande koefficient är

tillämplig ska skillnaden mellan basbeloppet och det belopp

som följer av tillämpningen av varje enskild försvårande koeffi­

cient adderas till basbeloppet.

De relevanta förmildrande koefficienterna ska tillämpas var för

sig på basbeloppet. Om mer än en förmildrande koefficient är

tillämplig ska skillnaden mellan basbeloppet och det belopp

som följer av tillämpningen av varje enskild förmildrande koef­

ficient subtraheras från basbeloppet.

SV

L 201/46

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

154

4. Utan hinder av punkterna 2 och 3 ska avgiftsbeloppet inte

uppgå till mer än 20 % av det berörda transaktionsregistrets

årsomsättning under det föregående verksamhetsåret, och i de

fall transaktionsregistret direkt eller indirekt har dragit ekono­

miska fördelar av överträdelsen ska bötesbeloppet minst mot­

svara dessa fördelar.

Om en handling eller underlåtenhet som ett transaktionsregister

har gjort sig skyldig till utgör mer än en av de överträdelser som

förtecknas i bilaga I ska endast det högre bötesbelopp som har

beräknats i enlighet med punkterna 2 och 3 och som är hän­

förligt till en av överträdelserna tillämpas.

Artikel 66

Viten

1. Esma ska fatta beslut om att vite ska åläggas för att tvinga

a) ett transaktionsregister att upphöra med en överträdelse, i

enlighet med ett beslut som fattats enligt artikel 73.1 a, eller

b) en person som avses i artikel 61.1

i) att lämna fullständig information som har begärts genom

ett beslut enligt artikel 61,

ii) att underkasta sig en utredning och särskilt tillhandahålla

fullständiga handlingar, uppgifter, rutiner och annat nöd­

vändigt material samt komplettera och korrigera annan

information som tillhandahållits i samband med en ut­

redning som inletts genom beslut enligt artikel 62, eller

iii) att underkasta sig kontroller på plats som begärts genom

beslut enligt artikel 63.

2. Vitet ska vara effektivt och proportionellt. Vite ska betalas

per förseningsdag.

3. Utan hinder av punkt 2 ska vitesbeloppet uppgå till 3 %

av den genomsnittliga dagliga omsättningen under det föregå­

ende verksamhetsåret eller, när det gäller fysiska personer, 2 %

av den genomsnittliga dagsinkomsten under det föregående ka­

lenderåret. Vitesbeloppet ska beräknas från det datum som

anges i beslutet om åläggande av vitet.

4. Vite ska åläggas för maximalt sex månader från och med

att Esma meddelar sitt beslut. Efter det att denna period löpt ut

ska Esma se över åtgärden.

Artikel 67

Hörande av berörda personer

1. Innan beslut fattas om avgifter eller vite enligt artiklarna

65 och 66 ska Esma ge de personer som är föremål för för­

farandena möjlighet att höras om de omständigheter som Esma

påtalat. Esma ska endast grunda sina beslut på omständigheter

som de personer som är föremål för förfarandena har getts

möjlighet att yttra sig över.

2. Rätten till försvar för personer som är föremål för för­

farandena ska iakttas fullt ut under förfarandena. De ska ha rätt

att få tillgång till Esmas handlingar i ärendet, med förbehåll för

andra personers berättigade intresse av att deras affärshemlighe­

ter skyddas. Tillgången till akten ska inte omfatta konfidentiella

uppgifter eller Esmas interna förberedande handlingar.

Artikel 68

Offentliggörande, art, verkställighet och fördelning av

avgifter och viten

1. Esma ska offentliggöra alla avgifter och viten som har

ålagts enligt artiklarna 65 och 66, utom i de fall då offentlig­

görandet skulle skapa allvarlig oro på finansmarknaderna eller

orsaka de berörda parterna oproportionerlig skada. Sådana of­

fentliggöranden får inte innehålla personuppgifter i den mening

som avses i förordning (EG) nr 45/2001.

2. Avgifter och viten som åläggs enligt artiklarna 65 och 66

ska vara av administrativ karaktär.

3.

Om Esma beslutar att inte ålägga avgifter eller vite ska den

informera Europaparlamentet, rådet, kommissionen och den be­

rörda medlemsstatens behöriga myndigheter om detta och mo­

tivera sitt beslut.

4. Avgifter och viten som åläggs enligt artiklarna 65 och 66

ska vara verkställbara.

Verkställigheten ska följa de civilprocessrättsliga regler som gäl­

ler i den stat inom vars territorium den sker. Beslutet om verk­

ställighet ska bifogas avgörandet utan andra formaliteter än

kontroll av avgörandets äkthet genom den myndighet som varje

medlemsstats regering ska utse för detta ändamål, samt meddela

Esma och domstolen.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/47

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

155

När dessa formaliteter uppfyllts på begäran av den berörda

parten, får denne fullfölja verkställigheten enligt den nationella

lagstiftningen genom att hänskjuta ärendet direkt till det behö­

riga organet.

Verkställigheten får endast skjutas upp genom beslut av dom­

stolen. Domstolarna i den berörda medlemsstaten ska dock vara

behöriga beträffande klagomål om att verkställigheten inte ge­

nomförs på ett regelrätt sätt.

5. De belopp som åläggs i form av avgifter och viten ska

tillfalla Europeiska unionens allmänna budget.

Artikel 69

Domstolens prövning

Domstolen ska ha obegränsad behörighet att pröva beslut ge­

nom vilka Esma har ålagt avgifter eller viten. Den får upphäva,

sänka eller höja ålagda avgifter eller viten.

Artikel 70

Ändringar av bilaga II

I syfte att beakta utvecklingen på finansmarknaderna ska kom­

missionen ges befogenhet att anta delegerade akter i enlighet

med artikel 82 avseende åtgärder för att ändra bilaga II.

Artikel 71

Återkallande av registrering

1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 73 ska

Esma återkalla ett transaktionsregisters registrering om trans­

aktionsregistret:

a) uttryckligen avstår från registreringen eller inte har tillhan­

dahållit några tjänster under de senaste sex månaderna,

b) har beviljats registrering efter att ha lämnat osanna uppgifter

eller på annat sätt ha använt otillbörliga metoder,

c) inte längre uppfyller de villkor som gällde för registreringen.

2. Esma ska utan onödigt dröjsmål underrätta den berörda

behöriga myndighet som avses i artikel 57.1 om ett beslut att

återkalla ett transaktionsregisters registrering.

3. Den behöriga myndigheten i en medlemsstat, där trans­

aktionsregistret tillhandahåller sina tjänster och är verksamt,

som anser att något av villkoren i punkt 1 har uppfyllts, får

begära att Esma ska granska om villkoren för att återkalla regi­

streringen av det berörda transaktionsregistret är uppfyllda. Om

Esma beslutar att inte återkalla det berörda transaktionsregistrets

registrering, ska den lämna en fullständig motivering.

4. Den behöriga myndighet som avses i punkt 3 ska vara

den myndighet som utsetts enligt artikel 22.

Artikel 72

Tillsynsavgifter

1. Esma ska ta ut avgifter av transaktionsregistren i enlighet

med denna förordning och med de delegerade akter som antas

enligt punkt 3. Avgifterna ska helt täcka Esmas nödvändiga

kostnader som är hänförliga till registreringen och tillsynen av

transaktionsregistren och för att ersätta varje kostnad som de

behöriga myndigheterna kan ådra sig när de utför uppgifter

enligt denna förordning, särskilt som ett resultat av en delege­

ring av uppgifter i enlighet med artikel 74.

2. Det avgiftsbelopp som tas ut av ett transaktionsregister

ska täcka Esmas samtliga administrationskostnader för registre­

ring och tillsyn samt stå i proportion till det berörda trans­

aktionsregistrets omsättning.

3. Kommissionen ska i enlighet med artikel 82 anta en de­

legerad akt som närmare anger vilka avgifter som ska betalas, i

vilka fall avgifter ska betalas, hur stora avgiftsbeloppen ska vara

och hur de ska betalas.

Artikel 73

Esmas tillsynsåtgärder

1. Om Esma i enlighet med artikel 64.5 finner att ett trans­

aktionsregister har begått någon av de överträdelser som för­

tecknas i bilaga I, ska den fatta ett eller flera av följande beslut:

a) Kräva att transaktionsregistret upphör med överträdelsen.

b) Ålägga avgifter enligt artikel 65.

c) Utfärda offentliga underrättelser.

d) Som en sista utväg återkalla registreringen av transaktions­

registret.

2. När Esma fattar beslut enligt punkt 1, ska den beakta

överträdelsens natur och allvar med hänsyn till följande kriterier:

a) Överträdelsens varaktighet och frekvens.

b) Huruvida överträdelsen har visat på allvarliga brister eller

systembrister i företagets förfaranden, ledningssystem eller

interna kontroller.

c) Huruvida överträdelsen har lett till, underlättat eller på annat

sätt avser ekonomisk brottslighet.

SV

L 201/48

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

156

d) Huruvida överträdelsen har begåtts uppsåtligen eller av oakt­

samhet.

3. Esma ska utan onödigt dröjsmål underrätta det berörda

transaktionsregistret om varje beslut som antas enligt punkt 1

och meddela beslutet till medlemsstaternas behöriga myndighe­

ter och kommissionen. Den ska offentliggöra varje sådant beslut

på sin webbplats inom tio arbetsdagar från dagen för antagan­

det.

När Esma offentliggör sitt beslut enligt första stycket ska den

också offentliggöra att det berörda transaktionsregistret har rätt

att överklaga beslutet och, i förekommande fall, att ett sådant

överklagande har lämnats in, med angivande av att överklagan­

det inte har suspensiv verkan, samt att Esmas överklagande­

nämnd har möjlighet att tillfälligt upphäva tillämpningen av

det överklagade beslutet i enlighet med artikel 60.3 i förordning

(EU) nr 1095/2010.

Artikel 74

Esmas delegering av uppgifter till behöriga myndigheter

1. Om det är nödvändigt för att en tillsynsuppgift ska kunna

utföras korrekt får Esma delegera specifika tillsynsuppgifter till

den behöriga myndigheten i en medlemsstat i enlighet med de

riktlinjer som Esma har utfärdat enligt artikel 16 i förordning

(EU) nr 1095/2010. Sådana specifika tillsynsuppgifter kan sär­

skilt innefatta befogenhet att begära uppgifter enligt artikel 61

och att genomföra utredningar och kontroller på plats enligt

artiklarna 62 och 63.6.

2. Esma ska samråda med den relevanta behöriga myndighe­

ten innan en uppgift delegeras. Detta samråd ska gälla

a) den delegerade uppgiftens omfattning,

b) tidsfristen för utförandet av den uppgift som ska delegeras,

och

c) överföringen av nödvändig information från och till Esma.

3. I enlighet med den förordning om avgifter som kommis­

sionen antar enligt artikel 72.3 ska Esma ersätta en behörig

myndighet för kostnader som uppkommit till följd av utföran­

det av de delegerade uppgifterna.

4. Esma ska med lämpliga intervall ompröva det beslut som

avses i punkt 1. En delegering får när som helst återkallas.

5. En delegering av uppgifter ska inte påverka Esmas ansvar

och inte begränsa Esmas förmåga att genomföra och övervaka

den delegerade verksamheten. Tillsynsuppgifter enligt denna för­

ordning, bland annat registreringsbeslut, slutbedömningar och

uppföljningsbeslut avseende överträdelser, får inte delegeras.

KAPITEL 2

Relationer med tredjeländer

Artikel 75

Likvärdighet och internationella överenskommelser

1. Kommissionen får anta genomförandeakter som fastställer

att den rättsliga och tillsynsmässiga ramen i ett tredjeland säker­

ställer att

a) transaktionsregister som auktoriserats i detta land följer rätts­

ligt bindande krav som är likvärdiga med de krav som fast­

ställs i denna förordning,

b) transaktionsregister i detta land löpande är föremål för ef­

fektiv tillsyn och efterlevnadskontroll, och

c) garantier för tystnadsplikt finns, inklusive skydd för affärs­

hemligheter som myndigheterna delar med tredje parter, som

åtminstone är likvärdiga med dem som föreskrivs i denna

förordning.

Denna genomförandeakt ska antas i enlighet med det gransk­

ningsförfarande som avses i artikel 86.2.

2. Vid behov, och i varje fall efter att ha antagit en sådan

genomförandeakt som avses i punkt 1, ska kommissionen

lämna rekommendationer till rådet om att förhandla om inter­

nationella överenskommelser med berörda tredjeländer om öm­

sesidig tillgång till och utbyte av information om derivatkon­

trakt i transaktionsregister som är etablerade i detta tredjeland,

på ett sådant sätt att unionens myndigheter, inbegripet Esma,

har direkt och ständig tillgång till all information som krävs för

fullgörandet av deras uppgifter.

3. När de överenskommelser som avses i punkt 2 har slutits,

och i enlighet med dem, ska Esma upprätta samarbetsarrange­

mang med de behöriga myndigheterna i de berörda tredjelän­

derna. I sådana samarbetsavtal ska minst följande anges:

a) En mekanism för informationsutbytet mellan Esma och an­

dra unionsmyndigheter med ansvar enligt den här förord­

ningen, å ena sidan, och de berörda behöriga myndigheterna

i berörda tredjeländer, å andra sidan.

b) Förfaranden för samordning av tillsynsverksamhet.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/49

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

157

4.

I fråga om överföring av personuppgifter till tredjeland ska

Esma tillämpa förordning (EG) nr 45/2001.

Artikel 76

Samarbetsarrangemang

Berörda myndigheter i tredjeländer som inte har transaktions­

register etablerade i sina jurisdiktioner får kontakta Esma i syfte

att etablera samarbetsarrangemang för tillgång till information

om derivatkontrakt i transaktionsregister i unionen.

Esma får etablera samarbetsarrangemang med dessa berörda

myndigheter om tillgång till den information om derivatkon­

trakt i transaktionsregister i unionen som dessa myndigheter

behöver för att fullgöra sina skyldigheter och sina uppdrag,

under förutsättning att det finns garantier för tystnadsplikt, in­

begripet skydd för affärshemligheter som myndigheterna delar

med tredje parter.

Artikel 77

Godkännande av transaktionsregister

1. Ett transaktionsregister som har etablerats i ett tredjeland

får tillhandahålla tjänster och verksamheter till i unionen eta­

blerade enheter för tillämpningen av artikel 9 enbart om regist­

ret är godkänt av Esma i enlighet med punkt 2.

2. Ett sådant transaktionsregister som avses i punkt 1 ska

lämna in sin ansökan om godkännande till Esma tillsammans

med all nödvändig information, inklusive åtminstone de upp­

gifter som krävs för att kontrollera att transaktionsregistret är

auktoriserat och föremål för effektiv tillsyn i ett tredjeland som

a) har godkänts av kommissionen genom en genomförandeakt

enligt artikel 75.1 enligt vilken det framgår att detta land har

ett likvärdigt och verkställbart ramverk för reglering och till­

syn,

b) har ingått en internationell överenskommelse med unionen i

enlighet med artikel 75.2, och

c) har ingått samarbetsarrangemang med unionen enligt arti­

kel 75.3 för att se till att unionens myndigheter, inbegripet

Esma, har direkt och kontinuerlig tillgång till alla nödvändiga

uppgifter.

Inom 30 arbetsdagar efter mottagandet av ansökan ska Esma

bedöma om ansökan är fullständig. Om ansökan inte är full­

ständig ska Esma fastställa en tidsfrist inom vilken det ansö­

kande transaktionsregistret ska lämna ytterligare information.

Senast 180 arbetsdagar efter inlämnandet av en fullständig an­

sökan ska Esma skriftligen med en fullständig motivering under­

rätta det ansökande transaktionsregistret om huruvida godkän­

nande har beviljats eller avslagits.

Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över de

transaktionsregister som godkänts i enlighet med denna förord­

ning.

AVDELNING VII

KRAV PÅ TRANSAKTIONSREGISTER

Artikel 78

Allmänna krav

1.

Ett transaktionsregister ska ha stabila styrformer, som om­

fattar en tydlig organisationsstruktur med en väl definierad,

transparent och konsekvent ansvarsfördelning och tillfredsstäl­

lande rutiner för intern kontroll, däribland sunda förfaranden

för administration och redovisning, vilket förhindrar att kon­

fidentiella uppgifter lämnas ut.

2. Ett transaktionsregister ska upprätthålla effektiva organisa­

toriska och administrativa skriftliga förfaranden för att identi­

fiera och hantera eventuella intressekonflikter när det gäller dess

ledning, anställda eller personer med direkt eller indirekt kopp­

ling till dem genom nära förbindelser.

3. Ett transaktionsregister ska ha tillräckliga riktlinjer och

förfaranden som tryggar att alla bestämmelser i denna förord­

ning följs, inklusive att ledning och anställda följer dem.

4. Ett transaktionsregister ska ha en organisationsstruktur

som säkerställer kontinuitet och väl fungerande verksamhet

och tillhandahållande av tjänster. Det ska använda lämpliga

och passande system, resurser och förfaranden.

5. Om ett transaktionsregister erbjuder anknutna tjänster,

bland annat orderavstämning, ordermatchning, kredithändelse­

tjänster, portföljförliknings- och portföljkompressionstjänster,

ska transaktionsregistret hålla dessa anknutna tjänster skilda i

operativt hänseende från transaktionsregistrets uppgift att cen­

tralt samla in och registerföra uppgifter om derivat.

6. Transaktionsregistrets företagsledning och medlemmarna i

dess styrelse ska ha tillräckligt gott anseende och tillräcklig

erfarenhet som säkerställer en sund och ansvarsfull ledning av

transaktionsregistret.

7. Ett transaktionsregister ska ha objektiva, icke-diskrimine­

rande och offentliggjorda villkor för tillträde för företag som

omfattas av rapporteringsskyldighet enligt artikel 9. Ett trans­

aktionsregister ska på icke-diskriminerande grunder ge tjänstele­

verantörer tillträde till transaktionsregistrets uppgifter, under

förutsättning att de berörda motparterna har samtyckt till detta.

Begränsningar av tillträdet ska bara tillåtas om syftet är att

kontrollera riskerna för transaktionsregistrets uppgifter.

SV

L 201/50

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

158

8. Ett transaktionsregister ska offentliggöra priser och avgif­

ter för tjänster som tillhandahålls enligt denna förordning. Priser

och avgifter för varje tjänst som tillhandahålls ska offentliggöras

separat, inklusive avdrag och rabatter och villkoren för att åt­

njuta dessa. Det ska tillåta rapporterande enheter separat till­

träde till särskilda tjänster. Ett transaktionsregisters priser och

avgifter ska vara kostnadsrelaterade.

Artikel 79

Driftssäkerhet

1. Ett transaktionsregister ska kartlägga operativa riskkällor

och minimera dem genom att utveckla lämpliga system, kon­

troller och förfaranden. Sådana system ska vara tillförlitliga och

säkra och ha tillräcklig kapacitet för hantering av mottagen

information.

2. Ett transaktionsregister ska utforma, tillämpa och upprätt­

hålla tillräckliga riktlinjer för kontinuerlig verksamhet och en

katastrofplan för att kunna upprätthålla verksamheten, snabbt

kunna återuppta den och fullgöra transaktionsregistrets skyldig­

heter. En sådan plan ska åtminstone omfatta inrättande av fa­

ciliteter för säkerhetskopiering.

3. Ett transaktionsregister för vilket registreringen återkallats

ska se till att det sker en ordnad ersättning, inbegripet över­

föring av uppgifter till andra transaktionsregister och omdirige­

ring av rapporteringsflöden till andra transaktionsregister.

Artikel 80

Skyddsåtgärder och registrering

1. Ett transaktionsregister ska säkerställa konfidentialitet, till­

förlitlighet och skydd, när det gäller de uppgifter som mottas

enligt artikel 9.

2. Ett transaktionsregister får endast använda de uppgifter det

tar emot enligt denna förordning för kommersiella ändamål om

de berörda motparterna har gett sitt samtycke till det.

3. Ett transaktionsregister ska omgående registrera de upp­

gifter som mottas enligt artikel 9 och bevara dem i minst tio år

efter det att motsvarande avtal löpt ut. Det ska ha snabba och

effektiva registerförfaranden för att dokumentera förändringar

av registrerade uppgifter.

4. Ett transaktionsregister ska beräkna positioner per klass av

derivat och rapporterande enhet, utifrån de närmare uppgifter

om derivatkontrakt som inrapporterats enligt artikel 9.

5. Ett transaktionsregister ska tillåta att parterna i ett kon­

trakt får åtkomst till uppgifterna och möjlighet att rätta dem i

god tid.

6. Ett transaktionsregister ska vidta alla rimliga åtgärder för

att undvika att uppgifter i dess system missbrukas.

En fysisk person som har en nära förbindelse med en central

motpart eller en juridisk person med ställning som moder- eller

dotterföretag till transaktionsregistret får inte använda konfiden­

tiella uppgifter som registrerats i ett transaktionsregister i kom­

mersiella syften.

Artikel 81

Transparens och tillgång till uppgifter

1. Ett transaktionsregister ska regelbundet och på ett lättill­

gängligt sätt offentliggöra aggregerade positioner per klass av

derivat i de avtal som inrapporterats till det.

2. Ett transaktionsregister ska samla in och registerföra upp­

gifter samt säkerställa att sådana enheter som avses i punkt 3

ges direkt och omedelbar tillgång till alla de detaljerade upp­

gifter om derivatkontrakt som de behöver för att kunna fullgöra

sina respektive skyldigheter och uppdrag.

3. Ett transaktionsregister ska tillhandahålla nödvändiga upp­

gifter till följande enheter så att de ska kunna fullgöra sina

respektive skyldigheter och uppdrag:

a) Esma.

b) ESRB.

c) Den behöriga myndighet som utövar tillsyn över centrala

motparter som utnyttjar transaktionsregistret.

d) Den behöriga myndighet som utövar tillsyn över handels­

platsen för de rapporterade kontrakten.

e) Berörda ECBS-medlemmar.

f) Berörda myndigheter i ett tredjeland som har ingått en sådan

internationell överenskommelse med unionen som avses i

artikel 75.

g) Tillsynsmyndigheter som utsetts enligt artikel 4 i Europapar­

lamentets och rådets direktiv 2004/25/EG av den 21 april

2004 om uppköpserbjudanden ( 1 ).

h) Unionens berörda värdepappers- och marknadsmyndigheter.

i) Berörda myndigheter i ett tredjeland som har ingått ett sam­

arbetsarrangemang med Esma i enlighet med artikel 76.

j) Byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/51

( 1 ) EUT L 142, 30.4.2004, s. 12.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

159

4. Esma ska till andra berörda unionsmyndigheter förmedla

uppgifter som dessa behöver för att fullgöra sitt uppdrag.

5. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna

artikel ska Esma, efter samråd med ECBS-medlemmarna, ut­

arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn som närmare

anger frekvensen för och innehållet i de uppgifter som avses i

punkterna 1 och 3 samt de operativa standarder som krävs för

att aggregera och jämföra uppgifter mellan transaktionsregister

och för att de enheter som avses i punkt 3 ska få tillgång till

den information som behövs. Dessa förslag till tekniska stan­

darder för tillsyn ska syfta till att säkerställa att ingen part till

något kontrakt ska kunna identifieras genom den information

som offentliggörs i enlighet med punkt 1.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för

tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan­

darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med

artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 82

Utövande av delegering

1. Befogenheten att anta delegerade akter ges till kommissio­

nen med förbehåll för de villkor som anges i denna artikel.

2. Den befogenhet att anta delegerade akter som avses i

artiklarna 1.6, 64.7, 70, 72.3 och 85.2 ska ges till kommissio­

nen på obestämd tid.

3. Innan kommissionen antar en delegerad akt ska den sträva

efter att samråda med Esma.

4. Den delegering av befogenhet som avses i artiklarna 1.6,

64.7, 70, 72.3 och 85.2 får när som helst återkallas av Euro­

paparlamentet eller rådet. Ett beslut om återkallelse innebär att

delegeringen av den befogenhet som anges i beslutet upphör att

gälla. Det får verkan dagen efter det att det offentliggörs i

Europeiska unionens officiella tidning eller vid ett senare, i beslutet

angivet datum. Det påverkar inte giltigheten av delegerade akter

som redan har trätt i kraft.

5. Så snart kommissionen antar en delegerad akt ska den

samtidigt delge Europaparlamentet och rådet denna.

6. En delegerad akt som antas enligt artiklarna 1.6, 64.7, 70,

72.3 och 85.2 ska träda i kraft endast om varken Europaparla­

mentet eller rådet har gjort invändningar mot den delegerade

akten inom en period av tre månader från den dag då akten

delgavs Europaparlamentet och rådet, eller om både Europapar­

lamentet och rådet, före utgången av den perioden, har under­

rättat kommissionen om att de inte kommer att invända. Denna

period ska förlängas med tre månader på Europaparlamentets

eller rådets initiativ.

AVDELNING VIII

ALLMÄNNA BESTÄMMELSER

Artikel 83

Tystnadsplikt

1. Tystnadsplikt ska gälla för alla personer som arbetar eller

har arbetat för de behöriga myndigheter som utsetts i enlighet

med artikel 22 och de myndigheter som avses i artikel 81.3, för

Esma eller för revisorer och experter som agerar eller har agerat

på uppdrag av de behöriga myndigheterna eller Esma. Utan att

det påverkar fall som omfattas av straff- eller skatterättsliga

bestämmelser eller denna förordning, får de inte till någon per­

son eller myndighet röja konfidentiella uppgifter som de fått i

tjänsten, utom i sammandrag eller i sammanställning som

omöjliggör identifiering av enskilda centrala motparter, trans­

aktionsregister eller annan person.

2. Om en central motpart har försatts i konkurs eller tvångs­

likvideras, får konfidentiella uppgifter som inte rör tredje part

röjas i civilrättsliga eller kommersiella förfaranden, om det är

nödvändigt för att kunna driva målet.

3. Utan att det påverkar fall som omfattas av straff- eller

skatterättsliga bestämmelser får konfidentiella uppgifter enligt

denna förordning användas av de behöriga myndigheterna, Es­

ma, organ eller andra fysiska eller juridiska personer än behöriga

myndigheter som mottar den, men i de behöriga myndigheter­

nas fall enbart för att utföra sina uppgifter och fullgöra sitt

uppdrag inom förordningens ram, eller i andra myndigheters,

organs eller fysiska eller juridiska personers fall i det syfte för

vilket informationen lämnades till dem och/eller inom ramen

för administrativa eller rättsliga förfaranden som har ett sam­

band med fullgörandet av respektive uppdrag. Om Esma, den

behöriga myndigheten eller annan myndighet, ett organ eller en

person som lämnar information ger sitt samtycke, får den mot­

tagande myndigheten emellertid använda den i andra icke-kom­

mersiella syften.

4. Bestämmelserna om tystnadsplikt i punkterna 1, 2 och 3

ska gälla för allt mottagande, utbyte eller förmedling av kon­

fidentiella uppgifter enligt denna förordning. Dessa villkor ska

emellertid inte förhindra att Esma, de behöriga myndigheterna

eller de berörda centralbankerna i enlighet med denna förord­

ning, och annan lagstiftning som är tillämplig på värdepappers­

företag, kreditinstitut, pensionsfonder, fondföretag, AIF-förvalta­

re, försäkrings- och återförsäkringsförmedlare, försäkringsföre­

tag, reglerade marknader eller marknadsplatsoperatörer, utbyter

eller förmedlar konfidentiella uppgifter med medgivande av den

behöriga myndighet eller annan myndighet eller ett organ eller

en fysisk eller juridisk person som meddelade informationen.

SV

L 201/52

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

160

5. Punkterna 1, 2 och 3 ska inte förhindra att de behöriga

myndigheterna i enlighet med nationell lagstiftning utbyter eller

förmedlar konfidentiella uppgifter som inte har mottagits från

en annan medlemsstats behöriga myndighet.

Artikel 84

Utbyte av information

1. Behöriga myndigheter, Esma och andra relevanta myndig­

heter ska utan onödigt dröjsmål förse varandra med den infor­

mation som krävs för att de ska kunna fullgöra sina uppgifter.

2. Behöriga myndigheter, Esma, andra relevanta myndigheter

och andra organ eller fysiska eller juridiska personer som mottar

konfidentiell information vid utförandet av sina uppgifter enligt

denna förordning får inte använda den för annat syfte.

3. Behöriga myndigheter ska lämna information till berörda

ECBS-medlemmar om sådan information är relevant för full­

görandet av dessas uppdrag.

AVDELNING IX

ÖVERGÅNGS- OCH SLUTBESTÄMMELSER

Artikel 85

Rapporter och översyn

1. Senast den 17 augusti 2015 ska kommissionen se över

och utarbeta en allmän rapport om denna förordning. Kom­

missionen ska lägga fram denna rapport för Europaparlamentet

och rådet, eventuellt åtföljd av lämpliga förslag.

Kommissionen ska särskilt göra följande:

a) I samarbete med ECBS-medlemmarna bedöma om det be­

hövs åtgärder för att underlätta centrala motparters tillgång

till likviditetsfaciliteter hos centralbankerna.

b) I samordning med Esma och relevanta sektorsmyndigheter

bedöma vilken systemvikt icke-finansiella företags transaktio­

ner med OTC-derivat har och i synnerhet vilken effekt denna

förordning får på icke-finansiella företags användning av

OTC-derivat.

c) På grundval av de erfarenheter som gjorts bedöma hur till­

synsramarna för centrala motparter fungerar, inbegripet ef­

fektiviteten när det gäller tillsynskollegierna, de respektive

röstningsförfaranden som fastställs i artikel 19.3 och Esmas

roll, särskilt under auktoriseringsförfarandena för centrala

motparter.

d) I samarbete med Esma och ESRB bedöma hur effektiva kra­

ven på marginalsäkerhet har varit när det gäller att begränsa

de procykliska effekterna och huruvida det finns ett behov av

att definiera ytterligare befogenheter att intervenera på detta

område.

e) I samarbete med Esma utvärdera utvecklingen av centrala

motparters riktlinjer för marginalsäkerheter och säkerhets­

krav och deras anpassning till användarnas specifika verk­

samhet och riskprofiler.

Den bedömning som avses i led a i första stycket ska beakta

resultat från det pågående arbetet mellan centralbanker på

unionsnivå och på internationell nivå. Bedömningen ska också

beakta principen om centralbankers oberoende och deras rätt

att efter eget gottfinnande erbjuda tillgång till likviditetsfacilite­

ter samt till den potentiella oavsiktliga effekten på centrala

motparters beteende eller den inre marknaden. Eventuella åtföl­

jande förslag får inte, vare sig direkt eller indirekt, innebära att

en medlemsstat eller en grupp medlemsstater diskrimineras som

plats för clearingtjänster.

2. Senast den 17 augusti 2014 ska kommissionen efter sam­

råd med Esma och Eiopa utarbeta en rapport som bedömer de

framsteg och de ansträngningar de centrala motparterna gjort

för att utveckla tekniska lösningar för pensionssystems över­

föring av icke-kontanta säkerheter som tilläggssäkerhet (varia­

tionsmarginal) liksom behovet av åtgärder för att underlätta en

sådan lösning. Om kommissionen anser att de nödvändiga an­

strängningarna för att utveckla lämpliga tekniska lösningar inte

gjorts och att de negativa effekterna som central clearing av

derivatkontrakt för pensionssystem har på framtida pensionärers

pensionsförmåner förblir oförändrade, ska den ges befogenhet

att anta delegerade akter i enlighet med artikel 82 för att för­

länga den treårsperiod som avses i artikel 89.1 en gång med två

år och en gång med ett år.

3. Esma ska till kommissionen lämna rapporter om

a) tillämpningen av clearingkravet enligt avdelning II och sär­

skilt om avsaknaden av clearingkrav för OTC-derivatkontrakt

som har ingåtts före dagen för denna förordnings ikraftträ­

dande,

b) tillämpningen av identifieringsförfarandet enligt artikel 5.3,

c) tillämpningen av de separeringskrav som fastställs i

artikel 39,

d) utvidgningen av tillämpningsområdet för samverkansöver­

enskommelser enligt avdelning V till att omfatta transaktio­

ner med klasser av andra finansiella instrument än överlåt­

bara värdepapper och penningmarknadsinstrument,

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/53

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

161

e) centrala motparters tillgång till handelsplatser, om vissa me­

toders följder för konkurrensförhållanden och effekterna på

likviditetsfragmenteringen,

f) Esmas personal- och resursbehov till följd av de befogenheter

och uppgifter som den får enligt denna förordning,

g) verkningarna av att medlemsstaterna tillämpar ytterligare

krav enligt artikel 14.5.

Dessa rapporter ska överlämnas till kommissionen senast den

30 september 2014 med avseende på tillämpningen av punkt 1.

De ska även överlämnas till Europaparlamentet och rådet.

4. Efter att ha begärt en bedömning av ESRB ska kommis­

sionen, i samarbete med medlemsstaterna och Esma, ta fram en

årsrapport som bedömer möjliga systemrisker och kostnads­

effekter av samverkansöverenskommelser.

Rapporten ska åtminstone behandla sådana överenskommelsers

antal och komplexitet samt hur adekvata riskhanteringssystem

och riskmodeller är. Kommissionen ska lägga fram denna rap­

port för Europaparlamentet och rådet, åtföljd av eventuella

lämpliga förslag.

ESRB ska till kommissionen lämna sin bedömning av möjliga

systemrisker och effekter av arrangemang för samverkan mellan

centrala motparter.

5. Esma ska årligen överlämna en rapport till Europaparla­

mentet, rådet och kommissionen om de sanktioner som de

behöriga myndigheterna ålagt, inklusive tillsynsåtgärder, avgifter

och viten.

Artikel 86

Kommittéförfarande

1. Kommissionen ska biträdas av Europeiska värdepappers­

kommittén som inrättades genom kommissionens beslut

2001/528/EG ( 1 ). Denna kommitté ska vara en kommitté i

den mening som avses i förordning (EU) nr 182/2011.

2. När det hänvisas till denna punkt ska artikel 5 i förord­

ning (EU) nr 182/2011 tillämpas.

Artikel 87

Ändring av direktiv 98/26/EG

1. I artikel 9.1 i direktiv 98/26/EG ska följande stycke läggas

till:

”Om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan system­

operatör i samband med ett samverkande system, ska den sy­

stemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av in­

solvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören.”

2. Medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de lagar och

andra författningar som är nödvändiga för att följa punkt 1

senast den 17 augusti 2014. De ska genast underrätta kommis­

sionen om detta.

När en medlemsstat antar dessa bestämmelser ska de innehålla

en hänvisning till direktiv 98/26/EG eller åtföljas av en sådan

hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur

hänvisningen ska göras ska varje medlemsstat själv utfärda.

Artikel 88

Webbplatser

1. Esma ska upprätthålla en webbplats där följande uppgifter

tillhandahålls:

a) Kontrakt som är godtagbara för clearingkravet enligt arti­

kel 5.

b) Sanktioner som ålagts för överträdelser av artiklarna 4, 5

och 7–11.

c) Centrala motparter som är auktoriserade för tillhandahål­

lande av tjänster eller verksamheter i unionen och som är

etablerade i unionen, samt de tjänster eller verksamheter som

de auktoriserats att tillhandahålla eller utföra, inklusive de

typer av finansiella instrument som auktorisationen omfattar.

d) Sanktioner som ålagts för överträdelser av avdelningarna IV

och V.

e) Centrala motparter som är auktoriserade för tillhandahål­

lande av tjänster eller verksamheter i unionen och som är

etablerade i tredjeland, samt de tjänster eller verksamheter

som de auktoriserats att tillhandahålla eller utföra, inklusive

de typer av finansiella instrument som auktorisationen om­

fattar.

f) Transaktionsregister som är auktoriserade att tillhandahålla

tjänster eller verksamheter i unionen.

g) Avgifter och viten som ålagts i enlighet med artiklarna 65

och 66.

h) Det offentliga register som avses i artikel 6.

SV

L 201/54

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

( 1 ) EGT L 191, 13.7.2001, s. 45.

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

162

2. Med avseende på tillämpningen av punkt 1 b, c och d ska

de behöriga myndigheterna upprätthålla webbplatser, vilka ska

tillhandahålla länkar till Esmas webbplats.

3. Alla webbplatser som avses i denna artikel ska vara till­

gängliga för allmänheten, uppdateras regelbundet och ska till­

handahålla information i ett tydligt format.

Artikel 89

Övergångsbestämmelser

1. Under tre år efter denna förordnings ikraftträdande ska

clearingkravet i artikel 4 inte gälla OTC-derivatkontrakt som

på ett objektivt mätbart sätt minskar investeringsrisker med

direkt koppling till den finansiella solvensen för sådana pen­

sionssystem som definieras i artikel 2.10. Övergångsperioden

ska också gälla enheter som har inrättats i syfte att tillhanda­

hålla ersättning till medlemmar i pensionssystem om de skulle

hamna på obestånd.

De OTC-derivatkontrakt som dessa enheter ingår under denna

tid och som annars skulle omfattas av clearingkravet enligt

artikel 4 ska omfattas av de krav som fastställs i artikel 11.

2. När det gäller de pensionssystem som avses i artikel 2.10

c och d ska det undantag som avses i punkt 1 i den här artikeln

beviljas av den berörda behöriga myndigheten för typer av

enheter och typer av arrangemang. Efter att ha mottagit ansö­

kan ska den behöriga myndigheten meddela Esma och Eiopa.

Inom 30 kalenderdagar efter mottagandet av meddelandet ska

Esma, efter samråd med Eiopa, utfärda ett yttrande med en

bedömning av huruvida enheten eller arrangemanget överens­

stämmer med artikel 2.10 c eller d och av skälen till varför ett

undantag är motiverat på grund av svårigheter att uppfylla

marginalsäkerhetskraven. Den behöriga myndigheten ska endast

bevilja undantag om den är helt övertygad om att enheten eller

systemet överensstämmer med artikel 2.10 c eller d och att

dessa har svårt att uppfylla marginalsäkerhetskraven. Den behö­

riga myndigheten ska anta ett beslut inom tio arbetsdagar från

det att Esmas yttrande mottagits, med vederbörlig hänsyn till

detta yttrande. Om den behöriga myndigheten inte instämmer i

Esmas yttrande ska den i sitt beslut ange alla skäl till och

förklara alla viktiga avvikelser från yttrandet.

Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över

enheter och system som avses i artikel 2.10 c och d och som

i enlighet med första stycket har beviljats undantag. För att

ytterligare förstärka överensstämmelsen när det gäller resultatet

av tillsynen ska Esma i enlighet med artikel 30 i förordning (EU)

nr 1095/2010 genomföra en årlig inbördes utvärdering av de

enheter som är upptagna i förteckningen.

3. En central motpart som i sin etableringsmedlemsstat har

auktoriserats att tillhandahålla clearingtjänster i enlighet med

medlemsstatens nationella lagstiftning innan alla tekniska stan­

darder för tillsyn enligt artiklarna 4, 5, 8–11, 16, 18, 25, 26,

29, 34, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 49, 56 och 81 antagits av

kommissionen, ska ansöka om auktorisation enligt artikel 14

med avseende på tillämpningen av denna förordning inom sex

månader från och med dagen för ikraftträdandet av alla tekniska

standarder för tillsyn enligt artiklarna 16, 25, 26, 29, 34, 41,

42, 44, 45, 47 och 49.

En central motpart som är etablerad i ett tredjeland och som

har godkänts för att tillhandahålla clearingtjänster i en medlems­

stat i enlighet med den medlemsstatens nationella lagstiftning

innan alla tekniska standarder för tillsyn enligt artiklarna 16, 26,

29, 34, 41, 42, 44, 45, 47 och 49 antagits av kommissionen,

ska ansöka om godkännande enligt artikel 25 med avseende på

tillämpningen av denna förordning inom sex månader från och

med dagen för ikraftträdandet av alla tekniska standarder för

tillsyn enligt artiklarna 16, 26, 29, 34, 41, 42, 44, 45, 47 och

49.

4. Innan ett beslut enligt denna förordning om auktorisation

eller godkännande av en central motpart har fattats ska respek­

tive nationella regler om auktorisation och godkännande av

centrala motparter fortsätta att gälla och den behöriga myndig­

heten i den medlemsstat där den centrala motparten är etable­

rad eller godkänd ska fortsätta att utöva tillsynen över denna.

5. Om en behörig myndighet har auktoriserat en central

motpart för clearing av en viss klass av derivat i enlighet med

medlemsstatens nationella lagstiftning innan alla tekniska stan­

darder för tillsyn enligt artiklarna 16, 26, 29, 34, 41, 42, 45, 47

och 49 antagits av kommissionen ska den behöriga myndighe­

ten i den medlemsstaten underrätta Esma om auktorisationen

inom en månad från och med dagen för ikraftträdandet av de

tekniska standarder för tillsyn som avses i artikel 5.1.

Om en behörig myndighet har godkänt en i ett tredjeland eta­

blerad central motpart för clearing av en viss OTC-klass av

derivat i enlighet med medlemsstatens nationella lagstiftning

innan alla tekniska standarder för tillsyn enligt artiklarna 16,

26, 29, 34, 41, 42, 45, 47 och 49 antagits av kommissionen,

ska den behöriga myndigheten i denna medlemsstat underrätta

Esma om godkännandet inom en månad från och med dagen

för ikraftträdandet av de tekniska standarder för tillsyn som

avses i artikel 5.1.

6.

Ett transaktionsregister som har auktoriserats eller registre­

rats i sin etableringsmedlemsstat för insamling och registerfö­

ring av uppgifter om derivat i enlighet med den medlemsstatens

nationella lagstiftning innan alla tekniska standarder för tillsyn

och genomförande enligt artiklarna 9, 56 och 81 antagits av

kommissionen, ska ansöka om registrering enligt artikel 55

inom sex månader från och med dagen för ikraftträdandet av

dessa tekniska standarder för tillsyn och genomförande.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/55

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

163

Ett i ett tredjeland etablerat transaktionsregister som har fått

tillstånd för insamling och registerföring av uppgifter om derivat

i en medlemsstat i enlighet med den medlemsstatens nationella

lagstiftning innan alla tekniska standarder för tillsyn och ge­

nomförande enligt artiklarna 9, 56 och 81 antagits av kom­

missionen, ska ansöka om registrering enligt artikel 77 inom

sex månader från och med dagen för ikraftträdandet av dessa

tekniska standarder för tillsyn och genomförande.

7. Innan ett beslut enligt denna förordning om registrering

eller godkännande av ett transaktionsregister har fattats ska

respektive nationella regler om auktorisation, registrering och

godkännande av transaktionsregister fortsätta att gälla och den

behöriga myndigheten i den medlemsstat där transaktionsregi­

stret är etablerat eller godkänt ska fortsätta att utöva tillsynen

över detta.

8.

Ett transaktionsregister som har auktoriserats eller registre­

rats i sin etableringsmedlemsstat för insamling och registerfö­

ring av uppgifter om derivat i enlighet med den medlemsstatens

nationella lagstiftning innan alla tekniska standarder för tillsyn

och genomförande enligt artiklarna 56 och 81 antagits av kom­

missionen, får användas för att uppfylla rapporteringskraven

enligt artikel 9 tills ett beslut om transaktionsregistrets registre­

ring eller godkännande enligt denna förordning har fattats.

Ett i ett tredjeland etablerat transaktionsregister som har fått

tillstånd för insamling och registerföring av uppgifter om derivat

i enlighet med en medlemsstats nationella lagstiftning innan alla

tekniska standarder för tillsyn och genomförande enligt artik­

larna 56 och 81 antagits av kommissionen, får användas för att

uppfylla rapporteringskraven enligt artikel 9 tills ett beslut om

transaktionsregistrets godkännande enligt denna förordning har

fattats.

9. Utan hinder av artikel 81.3 f får ett transaktionsregister,

om det inte finns någon sådan internationell överenskommelse

mellan ett tredjeland och unionen som avses i artikel 75, förse

de relevanta myndigheterna i tredjelandet med nödvändig infor­

mation fram till den 17 augusti 2013, under förutsättning att

det underrättar Esma.

Artikel 90

Esmas personal och resurser

Senast den 31 december 2012 ska Esma bedöma personal- och

resursbehoven till följd av de befogenheter och uppgifter Esma

får enligt denna förordning, och förelägga Europaparlamentet,

rådet och kommissionen en rapport.

Artikel 91

Ikraftträdande

Denna förordning träder i kraft den tjugonde dagen efter det att

den har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.

Denna förordning är till alla delar bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater.

Utfärdad i Strasbourg den 4 juli 2012.

På Europaparlamentets vägnar

M. SCHULZ

Ordförande

På rådets vägnar

A. D. MAVROYIANNIS

Ordförande

SV

L 201/56

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

164

BILAGA I

Förteckning över överträdelser som avses i artikel 65.1

I. Överträdelser som gäller organisatoriska krav eller intressekonflikter:

a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.1 om det inte har stabila styrformer, som omfattar en tydlig

organisationsstruktur med en väldefinierad, transparent och konsekvent ansvarsfördelning och tillfredsställande

rutiner för intern kontroll, däribland sunda förfaranden för administration och redovisning, vilket förhindrar att

konfidentiella uppgifter lämnas ut.

b) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.2 om det inte har eller tillämpar effektiva skriftliga organisatoriska

och administrativa förfaranden för att identifiera och hantera eventuella intressekonflikter när det gäller dess

ledning, dess anställda eller andra personer med direkt eller indirekt koppling till dem genom nära förbindelser.

c) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.3, om det inte infört riktlinjer och förfaranden som säkerställer att

alla bestämmelser i denna förordning följs, inklusive att ledning och anställda följer dem.

d) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.4 om det inte har eller tillämpar en tillfredsställande organisations­

struktur som säkerställer kontinuitet och väl fungerande verksamhet och tillhandahållande av tjänster.

e) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.5 om det inte i operativt hänseende håller anknutna tjänster skilda

från uppgiften att centralt samla in och registerföra uppgifter om derivat.

f) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.6 om det inte säkerställer att företagsledningen och styrelsen har

tillräckligt gott anseende och tillräcklig erfarenhet som säkerställer en sund och ansvarsfull ledning av transaktions­

registret.

g) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.7 om det inte har objektiva, icke-diskriminerande och offentliggjorda

villkor för tillträde för tjänsteleverantörer och företag som omfattas av rapporteringsskyldighet enligt artikel 9.

h) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.8 om det inte offentliggör priser och avgifter för tjänster som

tillhandahålls enligt denna förordning, om det inte ger rapporterande enheter separat tillgång till särskilda tjänster

eller om det tar ut priser och avgifter som inte är kostnadsrelaterade.

II. Överträdelser som gäller operativa krav:

a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 79.1 om det inte identifierar operativa riskkällor eller inte minimerar

dessa risker genom att utveckla lämpliga system, kontroller och förfaranden.

b) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 79.2 om det inte utformar, tillämpar eller upprätthåller en lämplig

strategiplan för kontinuerlig verksamhet och en katastrofplan för att kunna upprätthålla verksamheten, snabbt

kunna återuppta den och fullgöra transaktionsregistrets skyldigheter.

c) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.1 om det inte säkerställer konfidentialitet, tillförlitlighet eller skydd

när det gäller de uppgifter som mottas enligt artikel 9.

d) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.2 om det använder de uppgifter det tar emot enligt denna förordning

för kommersiella ändamål utan att de berörda motparterna har givit sitt samtycke till det.

e) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.3 om det inte omgående registrerar de uppgifter som mottas enligt

artikel 9 eller inte bevarar dem i minst tio år efter det att motsvarande kontrakt löpt ut eller om det inte har

snabba och effektiva registerförfaranden för att dokumentera förändringar av registrerade uppgifter.

f) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.4 om det inte beräknar positioner per klass av derivat och rap­

porterande enhet, utifrån de närmare uppgifter om derivatkontrakt som inrapporterats i enlighet med artikel 9.

g) Ett transaktionsregister bryter mot bestämmelserna i artikel 80.5 om det inte säkerställer att parterna i ett kontrakt

tillåts åtkomst till uppgifterna och möjlighet att rätta dem i god tid.

h) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.6 om det inte vidtar alla rimliga åtgärder för att undvika att uppgifter

i dess system missbrukas.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/57

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

165

III. Överträdelser som gäller transparens och tillgång till information:

a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 81.1 om det inte regelbundet och på ett lättillgängligt sätt offentliggör

aggregerade positioner per klass av derivat i de kontrakt som inrapporterats till det.

b) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 81.2 om det inte ger de enheter som avses i artikel 81.3 direkt och

omedelbar tillgång till alla de detaljerade uppgifter om derivatkontrakt som de behöver för att kunna fullgöra sina

respektive skyldigheter och uppdrag.

IV. Överträdelser som gäller hinder för tillsynsverksamheten:

a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 61.1, om det lämnar oriktig eller vilseledande information som svar på

en enkel begäran om information från Esma i enlighet med artikel 61.2 eller som svar på ett beslut från Esma om

begäran om information i enlighet med artikel 61.3,

b) transaktionsregistret lämnar oriktiga eller vilseledande svar på frågor som ställs enligt artikel 62.1.c,

c) transaktionsregistret inte i rimlig tid rättar sig efter de tillsynsåtgärder som Esma antar i enlighet med artikel 73.

SV

L 201/58

Europeiska unionens officiella tidning

27.7.2012

Prop. 2013/14:111

Bilaga 1

166

BILAGA II

Förteckning över koefficienter kopplade till försvårande och förmildrande faktorer vid tillämpning av

artikel 65.3

Följande koefficienter ska vara kumulativt tillämpliga på de basbelopp som avses i artikel 65.2:

I. Justeringskoefficienter kopplade till försvårande omständigheter:

a) Om överträdelsen har begåtts upprepade gånger ska koefficienten 1,1 tillämpas för varje gång den upprepats.

b) Om överträdelsen har begåtts i mer än sex månader ska koefficienten 1,5 tillämpas.

c) Om överträdelsen har visat på systembrister i transaktionsregistrets organisation, särskilt i dess förfaranden, led­

ningssystem eller interna kontroller, ska koefficienten 2,2 tillämpas.

d) Om överträdelsen påverkar kvaliteten på de registerförda uppgifterna negativt ska koefficienten 1,5 tillämpas.

e) Om överträdelsen har begåtts uppsåtligen ska koefficienten 2 tillämpas.

f) Om inga korrigerande åtgärder har vidtagits sedan överträdelsen konstaterades ska koefficienten 1,7 tillämpas.

g) Om transaktionsregistrets företagsledning inte har samarbetat med Esma i samband med myndighetens utredningar

ska koefficienten 1,5 tillämpas.

II. Justeringskoefficienter kopplade till förmildrande omständigheter:

a) Om överträdelsen har begåtts under en kortare period än tio arbetsdagar ska koefficienten 0,9 tillämpas.

b) Om transaktionsregistrets företagsledning kan visa att den har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att förebygga

överträdelsen ska koefficienten 0,7 tillämpas.

c) Om transaktionsregistret har uppmärksammat Esma på överträdelsen på ett snabbt, ändamålsenligt och fullständigt

sätt ska koefficienten 0,4 tillämpas.

d) Om transaktionsregistret frivilligt har vidtagit åtgärder för att se till att dylika överträdelser inte kan begås på nytt

ska koefficienten 0,6 tillämpas.

SV

27.7.2012

Europeiska unionens officiella tidning

L 201/59

Sammanfattning av promemorian Säkerheter vid clearing hos central motpart (Ds 2013:68)

Den 16 augusti 2012 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i kraft. Förordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. Genom förordningen ändras även Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (det s.k. finality-direktivet).

I denna promemoria föreslås ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument och lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen).

Det föreslås att bestämmelsen om förbud mot förverkande av pant i 37 § avtalslagen (1915:218) inte ska gälla säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en sådan central motpart som avses i EUförordningen. En säkerhet som har överlämnats till en central motpart enligt förordningen får enligt förslaget inte återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen. Förslaget till ändring i lagen om handel med finansiella instrument innebär bl.a. att avtalsvillkor som en clearingmedlem har godtagit och som innebär att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska överflyttas till en annan clearingmedlem enligt reglerna i förordningen, ska gälla mot den förra clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Om pantsättning sker till en central motpart i syfte att ställa säkerhet enligt reglerna i förordningen, ska inte pantsättarens rätt till panten påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i förordningen. I promemorian finns även förslag avseende sakrättsligt skydd för återleverans av valuta som har säkerhetsöverlåtits.

Lagändringarna syftar i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen och svensk rätt. Ändringarna i avvecklingslagen och en av ändringarna i lagen om handel med finansiella instrument genomför också ändringen i finality-direktivet.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2014.

Promemorians lagförslag

Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 kap.

10 §1

En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får själv ombesörja att egendomen säljs på auktion. En sådan försäljning får dock inte utan förvaltarens samtycke äga rum tidigare än fyra veckor efter edgångssammanträdet. Borgenären ska minst en vecka innan han vidtar åtgärd för egendomens försäljning ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. Om det är fråga om ett fartyg eller gods i fartyg eller i luftfartyg eller intecknade reservdelar till luftfartyg, ska egendomen säljas exekutivt.

Finansiella instrument och valuta får omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Detsamma gäller fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, ska borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna.

Finansiella instrument, valuta och sådant guld som har ställts som säkerhet till en central motpart och som uppfyller kraven i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter2 får omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Detsamma gäller fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, ska borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna.

Borgenären ska minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.

1 Senaste lydelse 2011:731. 2 EUT L 52, 23.2.2013, s. 41 (Celex 32013R0153).

Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, ska borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in.

Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma gäldenären.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument2

dels att 3 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken till 5 kap. ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas tre nya paragrafer, 5 kap. 2–2 b §§, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 kap.

1 §3

Om ett företag som står under tillsyn av Finansinspektionen vill ingå avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att företaget ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, ska avtalet slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. Detsamma gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter. Det förfogande som avses ska anges noggrant.

Första stycket gäller inte om företagets motpart eller parterna i ett avtal som företaget medverkar till är

1. ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller annat behörigt organ,

2. Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av statsskulden eller är behörigt att föra konton för kunders räkning,

3. Riksbanken eller en utländsk centralbank inom EES, inklusive Europeiska centralbanken,

4. en multilateral utvecklingsbank, Banken för internationell betalningsutjämning, Internationella valutafonden eller Europeiska investeringsbanken, eller

5. ett sådant kreditinstitut som anges i förteckningen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut (omarbetning)4, senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/44/EG5.

Första stycket gäller inte heller

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Lagen omtryckt 1992:558. 3 Senaste lydelse 2009:352. 4 EUT L 177, 30.6.2006, s. 1 (Celex 32006L0048). 5 EUT L 247, 21.9.2007, s. 1 (Celex 32007L0044).

om företaget är en sådan central motpart som avses i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister 6 , om förutsättningarna i artikel 39.8 i förordningen är uppfyllda.

5 kap. Avräkning ,

tilläggs-

säkerheter och tillämplig lag 7

5 kap. Avräkning , säkerheter vid

clearing och tillämplig lag 8

1 §9

Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler.

Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser

1. mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler, eller

2. mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordning (EU) nr 648/2012, om avräkningen har skett i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser.

Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor som innebär att en slutavräkning ska ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion beslutas för en av parterna gäller villkoret mot gäldenären och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord.

2 § 10

Avtalsvillkor som en clearing-

6 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 7 Senaste lydelse 1999:1311. 8 Senaste lydelse 1999:1311. 9 Senaste lydelse 2011:732. 10 Tidigare 2 § upphävd genom 2002:268.

medlem har godtagit och som innebär att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning enligt reglerna i förordning (EU) nr 648/2012 ska överföras till en annan clearingmedlem, gäller mot den förra clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer.

Om en clearingmedlem ställer säkerhet till en sådan central motpart som avses i förordning (EU) nr 648/2012, gäller inte det som anges i 37 § lagen ( 1915:218 ) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område i fråga om en överföring av tillgångar enligt första stycket.

Sådana tillgångar som avses i första stycket ska inte anses ingå i konkursboet enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen (1987:672) .

2 a §

En säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordning (EU) nr 648/2012 får inte återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen (1987:672) .

2 b §

Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal) på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om

1. överlåtelsen sker från en central motpart enligt förordning (EU) nr 648/2012 till en annan central motpart med anledning av en samverkansöverenskommelse, och förvärvaren har deponerat säkerheten hos en tredje part enligt artikel 47 i förordningen eller

2. överlåtelsen sker från en administratör av ett avvecklingssystem enligt lagen ( 1999:1309 ) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden till en annan administratör inom ramen för samverkande system, och förvärvaren har deponerat säkerheten hos en tredje man enligt lagen ( 1944:181 ) om redovisningsmedel.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. För avtal som har ingåtts före ikraftträdandet och konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Förslag till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

Härigenom föreskrivs att 6 kap. 7 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

7 §

Bestämmelserna i 1–5 §§ tillämpas även vid pantsättning.

Om pantsättning sker till en central motpart i syfte att ställa säkerhet enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

1

, ska

pantsättarens rätt till panten inte påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i artikel 47 i förordningen.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. För avtal som har ingåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

1 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648).

Förslag till lag om ändring i om lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

dels att 1 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 13 a §, samt närmast före 13 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §2

Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för clearing och avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden.

I Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister 3 finns särskilda regler om clearing och centrala motparter.

Säkerheter vid samverkande system

13 a §

En administratör som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än genom att den realiseras på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott.

Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska administratören säkerställa att den överlåtna egendomen ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs.

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Senaste lydelse 2011:733. 3 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648).

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. För avtal som har ingåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Remissinstanser som har haft möjlighet att yttra sig över promemorian Säkerheter vid clearing hos central motpart (Ds 2013:68)

Sveriges riksbank, Göta hovrätt, Malmö tingsrätt, Domstolsverket, Konsumentverket, Riksgäldskontoret, Finansinspektionen, Kronofogdemyndigheten, Konkurrensverket, Bolagsverket, Regelrådet, Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, Aktietorget AB, Bankgirocentralen BGC AB, Euroclear Sweden AB, FAR SRS, Finansbolagens Förening, Finansförbundet, Fondbolagens förening, Föreningen för god sed på värdepappersmarknaden, Företagarna, Institutet för Företagsrekonstruktion, Konsumenternas Bank- och finansbyrå, Konsumenternas Försäkringsbyrå, Kommuninvest i Sverige AB, Landsorganisationen i Sverige (LO), Nasdaq OMX Stockholm AB, Nordic Growth Market NGM AB, Näringslivets Regelnämnd (NNR), Rekonstruktör- och konkursförvaltarkollegiet (REKON) i Sverige, Stockholms Handelskammare, Svensk Försäkring, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen, Svenskt Näringsliv, Sveriges advokatsamfund, Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO), Sveriges Aktiesparares Riksförbund, Sveriges Kommuner och Landsting, Swedish Pension Fund Association (SPFA), Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) och TriOptima AB.

Utöver remisslistan har ingen svarat.

Lagrådsremissens lagförslag

Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 kap. 10 §111

En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får själv ombesörja att egendomen säljs på auktion. En sådan försäljning får dock inte utan förvaltarens samtycke äga rum tidigare än fyra veckor efter edgångssammanträdet. Borgenären ska minst en vecka innan han vidtar åtgärd för egendomens försäljning ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. Om det är fråga om ett fartyg eller gods i fartyg eller i luftfartyg eller intecknade reservdelar till luftfartyg, ska egendomen säljas exekutivt.

Finansiella instrument och valuta får omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Detsamma gäller fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, ska borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna.

Finansiella instrument, valuta och sådant guld som har ställts som säkerhet till en central motpart och som uppfyller kraven i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter2 får omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Detsamma gäller fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Består säkerheten av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, ska borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna.

Borgenären ska minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.

1 Senaste lydelse 2011:731. 2 EUT L 52, 23.2.2013, s. 41 (Celex 32013R0153).

Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, ska borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in.

Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma gäldenären.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument2

dels att 3 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken till 5 kap. ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas fyra nya paragrafer, 5 kap. 2–2 c §§, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 kap.

1 §3

Om ett företag som står under tillsyn av Finansinspektionen vill ingå avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att företaget ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, ska avtalet slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. Detsamma gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter. Det förfogande som avses ska anges noggrant.

Första stycket gäller inte om företagets motpart eller parterna i ett avtal som företaget medverkar till är

1. ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller annat behörigt organ,

2. Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av statsskulden eller är behörigt att föra konton för kunders räkning,

3. Riksbanken eller en utländsk centralbank inom EES, inklusive Europeiska centralbanken,

4. en multilateral utvecklingsbank, Banken för internationell betalningsutjämning, Internationella valutafonden eller Europeiska investeringsbanken, eller

5. ett sådant kreditinstitut som anges i förteckningen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut (omarbetning)4, senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/44/EG5.

Första stycket gäller inte heller

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Lagen omtryckt 1992:558. 3 Senaste lydelse 2009:352. 4 EUT L 177, 30.6.2006, s. 1 (Celex 32006L0048). 5 EUT L 247, 21.9.2007, s. 1 (Celex 32007L0044).

om företaget är en sådan central motpart som avses i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

6

och det är fråga om ett

sådant avtal som avses i artikel 39.8 i förordningen.

5 kap. Avräkning ,

tilläggs-

säkerheter och tillämplig lag

5 kap. Avräkning , säkerheter vid

clearing och tillämplig lag 8

1 §9

Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler.

Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser

1. mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler, eller

2. mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en sådan clearingmedlem som avses i förordning (EU) nr 648/2012, om avräkningen har skett i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser.

Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor som innebär att en slutavräkning ska ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion beslutas för en av parterna gäller villkoret mot gäldenären och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord.

2 § 10

Har en clearingmedlem godtagit

6 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 8 Senaste lydelse 1999:1311. 9 Senaste lydelse 2011:732. 10 Tidigare 2 § upphävd genom 2002:268.

ett avtalsvillkor om att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordning (EU) nr 648/2012, gäller villkoret mot den förstnämnda clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer.

Om en clearingmedlem ställer säkerhet till en sådan central motpart som avses i förordning (EU) nr 648/2012 eller om en kund ställer säkerhet till clearingmedlemmen, gäller inte 37 § lagen ( 1915:218 ) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område för en överföring av tillgångar enligt första stycket.

Sådana tillgångar och positioner som avses i första stycket ingår i konkursboet enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen (1987:672) endast när det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör.

2 a §

En säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordning (EU) nr 648/2012 får inte återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen (1987:672) .

2 b §

Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal) på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om

1. överlåtelsen sker från en central motpart enligt förordning (EU) nr 648/2012 till en annan central motpart med anledning av en samverkansöverenskommelse och förvärvaren har hanterat

säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen, eller

2. överlåtelsen sker från en administratör av ett avvecklingssystem enligt lagen ( 1999:1309 ) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden till en annan administratör inom ramen för samverkande system och tredje man har underrättats om villkoret.

2 c §

Om pantsättning av finansiella instrument sker till en central motpart i syfte att ställa säkerhet enligt förordning (EU) nr 648/2012, ska pantsättarens rätt till panten inte påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i artikel 47 i förordningen.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. För avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Förslag till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

Härigenom föreskrivs att 6 kap. 7 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

7 §

Bestämmelserna i 1–5 §§ tillämpas även vid pantsättning.

Särskilda bestämmelser om pantsättning av finansiella instrument finns i lagen ( 1991:980 ) om handel med finansiella instrument.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

Förslag till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

dels att 1 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 13 a §, samt närmast före 13 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §2

Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för clearing och avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden.

I Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister 3 finns särskilda regler om clearing och centrala motparter.

Säkerheter vid samverkande system

13 a §

En administratör, dock inte en sådan central motpart som avses i förordning (EU) nr 648/2012, som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än att panthavaren får realisera den på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott.

Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska den säkerhetsställande administratören se till att den överlåtna

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Senaste lydelse 2011:733. 3 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648).

egendomen eller motsvarande egendom ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. För pantavtal eller avtal om säkerhetsöverlåtelse som har ingåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Lagrådets yttrande

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2014-03-06

Närvarande: F.d. justitieråden Torgny Håstad och Sten Heckscher samt justitierådet Göran Lambertz.

Säkerheter vid clearing hos central motpart

Enligt en lagrådsremiss den 13 februari 2014 (Finansdepartementet) har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till

1. lag om ändring i konkurslagen (1987:672),

2. lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument,

3. lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella

instrument,

4. lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av

förpliktelser på finansmarknaden.

Förslagen har inför Lagrådet föredragits av rättssakkunnige Niklas Schüllerqvist, biträdd av kanslirådet Katerina Petkovska.

Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet:

Bakgrund

Remissen har föranletts av Europaparlamentets och Rådets förordning 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, i fortsättningen kallad Förordningen. I samband med antagandet av Förordningen har även Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (det s.k. finality-direktivet) ändrats. I lagrådsremissen föreslås lagändringar som syftar i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan Förordningen och intern svensk rätt och till att ge Förordningen avsedd effekt (se remissen s. 15 och 30 ff.). Samtidigt implementeras ändringarna i finalitydirektivet.

Eftersom Förordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater gäller den i Sverige. Det är inte tillåtet att implementera förordningar i intern rätt. Några av förslagen ligger nära artiklar i Förordningen, vilket Lagrådet kommer att uppmärksamma i det följande.

Förslaget till lag om ändring i konkurslagen

8 kap. 10 § andra stycket

Enligt förslaget ska guld, som har ställts som säkerhet till en central motpart (jfr Förordningen artikel 46.3 första stycket a) och som uppfyller kraven i en viss delegerad förordning om komplettering av Förordningen

med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter, få omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt.

En utgångspunkt för förslaget om avräkning är att ifrågavarande guld – liksom bl.a. finansiella instrument – alltid har ett lätt fastställbart marknadspris. Under sådana förhållanden kan det diskuteras varför förslaget ska vara begränsat till guld som har ställts som säkerhet till en central motpart (jfr remissen s. 27 med hänvisningar och Sveriges advokatsamfunds remissyttrande). Ett generellt undantag kan dock kräva ett fördjupat beredningsunderlag (jfr s. 45).

Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (LHFI)

3 kap. 1 §

Här föreslås ett nytt undantag från det kvalificerade formkrav, som anges i första stycket, för avtal om att någon ska få förfoga över annans finansiella instrument för egen räkning. Det nya undantaget gäller förfogandemedgivanden till en sådan central motpart som avses i Förordningen, när det är fråga om ett sådant avtal som avses i artikel 39.8. Där anges att en central motpart ska ha nyttjanderätt till de marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden som samlas in via ett avtal om finansiell säkerhet i den mening som avses i artikel 2.1 c i direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, förutsatt att användningen av dessa arrangemang föreskrivs i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser och att clearingmedlemmen skriftligen har godtagit verksamhetsbestämmelserna. Det ska alltså finnas ett avtal mellan den centrala motparten och clearingmedlemmen, men avtalet behöver inte uppfylla det kvalificerade formkravet i 3 kap. 1 § LHFI.

Anledningen till att artikel 39.8 i Förordningen möjliggör nyttjanderätt för säkerhetstagaren beträffande bara sådana säkerheter som nämns i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet (avtal enligt vilka den fulla eller kvalificerade äganderätten till den finansiella säkerheten eller den fulla rätten att utnyttja denna kvarstår hos säkerhetsställaren) torde vara att man i detta direktiv utgår från att säkerheter enligt 2.1 b (avtal om finansiell äganderättsövergång enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt eller full rätt att utnyttja en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att säkerställa fullgörandet av bakomliggande ekonomiska förpliktelser) i sig ger säkerhetstagaren nyttjanderätt (jfr prop. 2004/05:30 s. 42). Eftersom det inte är givet att en säkerhetsöverlåtelse enligt intern svensk rätt överför äganderätten i den mening som avses i 3 kap. 1 § LHFI så att säkerhetsköparen därefter förfogar över ”egna” finansiella instrument eller att en säkerhetsöverlåtelse i sig (ex lege) ger säkerhetstagaren fri förfoganderätt över säkerheten, kan en förfoganderätt behöva avtalas även vid säkerhetsöverlåtelse. Frågan kan därför ställas om inte undantaget i andra stycket borde breddas genom att

orden ”och det är fråga om ett sådant avtal som avses i artikel 39.8 i förordningen” stryks.

Genomförs en sådan breddning aktualiseras inte problemet huruvida lagförslaget innebär en otillåten implementering av Förordningens artikel 39.8 i svensk rätt.

5 kap. 2 §

Första stycket (kommissionärsbyte)

På platsen för en upphävd 2 § föreslås som första stycke att, om en clearingmedlem har godtagit ett avtalsvillkor om att tillgångar och positioner som innehas (av en insolvent clearingmedlem) för kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i Förordningen, villkoret gäller mot den förstnämnda clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Enligt Förordningen krävs det dessutom att kunderna går med på en sådan överföring.

Grunden för förslaget är alltså Förordningens artikel 48.5 och 48.6 som föreskriver, i sammandrag, att tillgångar och positioner som en insolvent clearingmedlem innehar (i eget namn) för kunders räkning hos en tredje part och som där har avskilts från clearingmedlemmens egna tillgångar enligt artikel 39.2 ska omedelbart överföras från den insolventa clearingmedemmen till en annan clearingmedlem. Regeringen och vissa remissinstanser oroar sig för att denna artikel skulle strida mot intern svensk rätt, men regeringen gör ändå bedömningen att någon ändring av kommissionslagen inte behövs (s. 31 och 57 ff.).

Det som ska överföras är således inte den insolventa clearingmedlemmens egna tillgångar (dess handel och positioner innehavda för egen räkning) utan tillgångar och positioner som den insolventa clearingmedlemmen i eget namn innehar för kunders räkning; beträffande clearingmedlemmens egenhandel torde avsikten vara att den centrala motparten omedelbart gör en slutlig avveckling (jfr 5 kap. 1 §). När tillgångar och positioner innehas i eget namn för annans räkning utgör kommissionslagen inte en komplikation utan innehåller tvärtom de bestämmelser som medför att ifrågavarande tillgångar och positioner (rättigheter), om de hållits avskilda, inte ingår i den insolventa clearingmedlemmens konkursbo (se 1, 23 och 27 §§kommissionslagen). I 36 § samma lag framgår att ett kommissionsavtal upphör, om kommissionären (den insolventa clearingmedlemmen) går i konkurs; en kommissionärs konkursbo har alltså ingen inträdesrätt med massaansvar (63 § köplagen är utgångspunkten endast vid egenhandel). Om det kan anteciperas att en kommissionär inte kommer att kunna uppfylla sina åligganden (t.ex. på grund av annalkande konkurs) och kommissionären inte förmår att genast ställa säkerhet, upphör kommissionsavtalet enligt allmänna rättsgrundsatser med omedelbar verkan (jfr 62 § köplagen). I remissen framhålls att en kommissionärs panträtt och rätt att realisera en pant enligt 15 och 16 §§kommissionslagen kan utgöra ett hinder mot en smidig överföring (s. 60 f.). Om kommissionärens uppdrag upphör utan

att kommissionären har lidit någon skada, har denne emellertid inte längre någon rätt till en pant; panträtten i sig hindrar alltså inte en överföring av hela paketet enligt artikel 48. En överföring enligt artikel 48 i Förordningen medför således inget ”sakrättsligt” problem, och ”konkursboets rådighet” behöver så långt inte skäras av (jfr s. 59).

I Förordningen finns, såvitt Lagrådet ser, ingen reglering av huruvida den insolventa clearingmedlemmens konkursbo har rätt till ersättning från den övertagande clearingmedlemmen, ifall den insolventa clearingmedlemmen har ett netto sig tillgodo på de överlåtna tillgångarna och positionerna. En sådan rätt borde enligt allmänna principer föreligga för att avtalet om överföring skulle vara bindande för konkursboet. En nackdel med den föreslagna lagbestämmelsen är att den kan ge intrycket att den insolventa clearingmedlemmens konkursbo inte ska ha rätt till ersättning för ett positivt netto.

Med hänsyn till det anförda och till att förslaget ligger i närheten av en otillåten implementering av Förordningen anser Lagrådet att ett införande av den föreslagna bestämmelsen bör föregås av kompletterande överväganden av regeringen.

Andra stycket (upphävande av 37 § avtalslagen )

I paragrafens andra stycke föreskrivs att 37 § avtalslagen om förbud mot förverkande av pant eller annan säkerhet (lex commissoria) inte ska gälla när en clearingmedlem har ställt säkerhet till en central motpart eller när en kund har ställt säkerhet till en clearingmedlem, om tillgångar överförs enligt första stycket.

Förslaget överensstämmer med promemorian utom så till vida att det nu även föreslås att säkerheter som en clearingmedlems kund ställt till clearingmedlemmen också ska kunna förverkas. Vid föredragningen uppgavs att det var okänt om motsvarande föreskrift har införts eller planeras bli införd i andra EU-länder.

I författningskommentaren anges (s. 101) att andra stycket möjliggör att säkerhet som en clearingmedlem har ställt till en central motpart till fullo kan överföras till en annan, solvent clearingmedlem enligt artikel 48 i Förordningen. I allmänmotiveringen (s. 62) anges att, om en clearingmedlem hamnar på obestånd, ett överskott vid realisation av en marginalsäkerhet kan behövas (underförstått: för att täcka clearingmedlemmens skulder) ”även om säkerheten avser kunders positioner”.

Lagrådet betvivlar starkt att ett undantag från 37 § avtalslagen skulle vara nödvändigt för att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska kunna överföras från en insolvent clearingmedlem till en annan clearingmedlem. Kunden (kommittenten) har inte rätt att bryta ut något övervärde (säkerheten häftar förmodligen för alla kundens förpliktelser mot clearingmedlemmen till följd av avtal eller 15 § andra stycket kommissionslagen) och är odelbar tills alla bakomliggande skulder är betalda. Den clearingmedlem som med kundens samtycke

övertar avtalspaketet har alltså samma rätt till säkerheten som den överlåtande clearingmedlemmen. Men varför ska en kund (kommittent) som har rätt till övervärdet på en säkerhet ställd till en clearingmedlem förlora denna sin rätt, därför att clearingmedlemmen blir insolvent och rättsförhållandet övertas av en annan clearingmedlem? När den övertagande clearingmedlemmen så småningom har avvecklat förhållandet till kunden (ty i förhållande till kunderna är det inte meningen att det ska bli en omedelbar slutavräkning utan en fullföljd av avtalen genom den nya clearingmedlemmen), borde ett övervärde på säkerheterna redovisas till kunden. Det remitterade förslaget synes dessutom strida mot grundtankarna i förordningen, se artiklarna 48.7 och 39.6 samt skäl 64.

Vidare bör observeras att den föreslagna bestämmelsen får effekt endast om det förekommer avtal mellan berörda parter om förverkande av överhypotek på säkerheter. Såvitt Lagrådet känner till finns inga sådana avtal för närvarande.

I det remitterade förslaget finns såvitt Lagrådet kan se ingen hållbar motivering för ett undantag från den ogiltighetsregel som sedan länge gällt inte bara i Sverige, låt vara att undantaget har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av remissinstanserna.

Lagrådet förordar att andra stycket utgår.

Tredje stycket (identifiering)

I tredje stycket föreskrivs att sådana tillgångar och positioner som avses i första stycket ingår i konkursboet enligt 3 kap. 3 § konkurslagen (d.v.s. clearingmedlemmens konkursbo) endast när det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och/eller positionerna hör.

Förordningen föreskriver i artikel 39.4 att en clearingmedlem ska ha separata register och separat bokföring som gör att clearingmedlemmen, både i de konton som innehas hos den centrala motparten och i sina egna konton, kan separera sina tillgångar och positioner från de tillgångar och positioner som innehas för clearingmedlemmens kunders räkning hos den centrala motparten. En central motpart är enligt artikel 39.2 och 39.3 skyldig att ha separata konton för bl.a. clearingmedlemmars egna tillgångar och tillgångar som clearingmedlemmar innehar för kunders räkning.

Om en clearingmedlem har uppfyllt sin skyldighet enligt artikel 39.4 att avskilja olika depositioner (fordringar) hos en central motpart, eller sin skyldighet enligt 6 § andra stycket kommissionslagen att generellt hålla varor och pengar avskilda om de innehas för en kommittents räkning, och avskiljandet har skett utan dröjsmål, kommer kundernas (kommittenternas) tillgångar enligt allmänna principer i svensk rätt att falla utom clearingmedlemmens konkursbo (se 23 och 27 §§kommissionslagen och lagen om redovisningsmedel samt Lagrådets

kommentarer till den nu behandlade paragrafens första stycke). Så långt synes det föreslagna tredje stycket vara överflödigt.

Frågan är därför om avsikten med det tredje stycket är att införa en mer långtgående separationsrätt för kunderna (kommittenterna) än som gäller i allmänhet enligt svensk rätt, fastän detta inte synes påkallat av Förordningen. Exempelvis skulle syftet kunna vara att vid överföring enligt artikel 48 i Förordningen efterge kravet på att kommittenternas tillgångar ska ha avskilts utan dröjsmål eller medan kommissionären var insolvent eller medge separationsrätt till finansiella instrument eller fordringar som inte alls avskilts utan är sammanblandade med clearingmedlemmens tillgångar av samma slag, förutsatt att det ”med rimliga ansträngningar … går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör”. Med anledning av vad som anförs i remissen (s. 70) bör det framhållas att det är en grundläggande sakrättslig princip att en huvudman har separationsrätt till pengar och annan fungibel egendom som anförtrotts en syssloman endast om sysslomannen hos tredje man håller den anförtrodda egendomen avskild från sin egen motsvarande egendom (se lagen om redovisningsmedel). Det räcker inte att sysslomannen i sin egen bokföring håller reda på vilken kvantitet som tillkommer huvudmannen. Sålunda har en kund inte separationsrätt till finansiella instrument eller valuta hos en förvaltare redan om denne genom egen bokföring vet vilken kvantitet som tillkommer kunden, utan förvaltaren måste i princip också ha avskilt kundens tillgångar på ett särskilt klientmedels- eller förvaltarkonto hos tredje man (eventuellt tillsammans med andra kunders tillgångar, se sista stycket i lagen om redovisningsmedel).

En ändring av denna grundregel för att gynna en viss kategori kommittenter (kunder till clearingmedlemmar) bör inte göras utan ingående överväganden. Sådana saknas i remissen. Lagrådet avstyrker därför förslaget till tredje stycke. Det kan emellertid finnas skäl att i ett bredare sammanhang överväga frågan om separationsrätt till sammanblandad fungibel egendom i den mån det kan visas att huvudmannens insats hela tiden har funnits i behåll (jfr NJA 1994 s. 506, 1995 s. 397 II, 1998 s. 275 och 2009 s. 500 samt Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. s. 175 f.).

5 kap. 2 a §

Enligt artikel 48.4 Förordningen ska en central motpart kontrollera att dess obeståndsförfaranden kan genomföras, och den centrala motparten ska vidta alla rimliga åtgärder för att säkerställa att den har rättslig befogenhet att dels avveckla de positioner som den insolventa clearingmedlemmen innehar, dels överföra eller realisera kundernas positioner som tillhör den clearingmedlemmens kunder (jfr artikel 48.5 och 48.6). Enligt skäl 64 ska överföringen av kunders positioner enligt artikel 48 ha företräde framför eventuella andra lagar i medlemsstaterna.

Det är i ljuset av detta som man ska se det remitterade förslaget i 5 kap. 2 § LHFI om att en säkerhet som har ställts till en central motpart enligt

reglerna i förordningen inte får återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen (s. 64 f.).

Innebörden av förslaget är att återvinning inte ska kunna ske enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen, även om den gjorda betalningen eller det gjorda säkerställandet inte varit ordinärt. Clearingmedlemmen har t.ex. i vetskap om sin nära eller omedelbart förestående konkursansökan överlåtit eller pantsatt alla sina återstående likvida tillgångar till en central motpart – eventuellt med förbigående av en annan central motpart – utan att den mottagande centrala motparten var medveten om insolvensen och gynnandet. I så fall skulle varken 4 kap. 5 §, varifrån inget undantag föreslås i remissen fastän detta lika väl hade kunnat komma i fråga, eller 12 § kunna tillämpas.

Ifall syftet med förslaget är att utesluta återvinning när en kommittents tillgångar och positioner överförs från en insolvent clearingmedlem till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i Förordningen, bör det observeras att överföringen i sig inte är till nackdel för den insolventa clearingmedlemmens konkursbo, eftersom de överförda tillgångarna som ovan nämnts under förslaget till 5 kap. 2 § första stycket inte ingår i konkursboet. Återvinning kan då aldrig bli aktuell.

Förslaget har dock fått en bredare utformning. Det är tillämpligt i alla fall då en säkerhet har ställts till en central motpart. Lagrådet tvivlar emellertid på att Förordningen kräver att icke ordinära överlåtelser eller pantsättningar till en central motpart ska vara generellt undantagna från återvinning. Detta skulle möjliggöra osunda omfördelningar strax före en clearingmedlems konkurs, till skada för främst andra clearingmedlemmar och centrala motparter, och därför inte förstärka den finansiella stabiliteten. En central motpart borde kunna anses ha vidtagit alla rimliga åtgärder för att säkerställa att den har rättslig befogenhet att avveckla positioner som innehas av en insolvent clearingmedlem, om den verkar i en rättslig miljö där alla ordinära transaktioner är undantagna från återvinning. Det kravet tillgodoses genom det undantag för ordinära transaktioner i 4 kap. 12 § konkurslagen som gjorts med anledning av säkerhetsdirektivet 2002/47/EG (se prop. 2004/05:30 s. 86 f.).

Lagrådet avstyrker förslaget till 5 kap. 2 a § LHFI.

5 kap. 2 b §

Enligt artikel 9.1 i finality-direktivet (98/26/EG) under rubriken ”Skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter etc.” ska de rättigheter som bl.a. en systemoperatör eller en deltagare har till en säkerhet, som ställs till dem i samband med ett system eller ett samverkande system, inte påverkas av insolvensförfaranden mot någon av deltagarna, en systemoperatör för ett samverkande system som inte är deltagare eller en tredje man som har ställt säkerheten. Enligt ett nytt tredje stycke i artikel 9.1 ska, om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan systemoperatör i samband med ett samverkande system, den systemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av insolvensförfaranden mot den mottagande

systemoperatören. De ursprungliga bestämmelserna i artikel 9 täckte således inte säkerhetsställarens skydd mot säkerhetstagarens borgenärer. Det nya tredje stycket avser just denna situation, dock utan att rubriken till avsnittet har ändrats (se det remitterade förslaget s. 84, avsnitt 7.2).

I det remitterade förslaget finns en bestämmelse som syftar till att, som det heter, delvis genomföra ändringen i finality-direktivet. Enligt 5 kap. 2 b § ska avtalsvillkor, som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal) på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten (underförstått: mot infriande av den bakomliggande förpliktelsen, vilket kanske borde ha angetts), gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om 1. överlåtelsen sker från en central motpart enligt förordningen till en annan central motpart och förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i Förordningen, eller 2. överlåtelsen sker från en administratör av ett avvecklingssystem enligt lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden till en annan administratör inom ramen för samverkande system och tredje man har underrättats om villkoret.

I författningskommentaren anförs att skillnad inte ska göras mellan olika slags valutor, varför bestämmelsen avser (alla) tillgodohavanden på bankkonton som blir föremål för betalningar eller överföringar. I artikel 47 i Förordningen finns riktlinjer om en central motparts investeringar, bl.a. en bestämmelse i artikel 47.5 om att en central motparts deposition av tillgångar och medel hos en tredje part ska göras så att det går att särskilja tillgångar som hör till clearingmedlemmarna från tillgångar som tillhör den centrala motparten och från tillgångar som tillhör den tredje parten. I punkten 2, där hänvisning inte sker till Förordningens artikel 47 eftersom fallet inte omfattas av Förordningen, torde kravet på underrättelse av tredje man syfta till att ersätta särskiljandebestämmelsen i artikel 47 i Förordningen.

Av betydelse för förståelsen av förslaget till 2 b § 1 torde även vara artikel 53 i Förordningen. Enligt artikel 53.1 ska en central motpart på kontona klart och tydligt separera tillgångar och positioner som innehas för de centrala motparters räkning för vilka den har ingått en samverkansöverenskommelse. Enligt artikel 53.2 ska en mottagande central motpart inte ha rätt att använda marginalsäkerheter som den andra centrala motparten tillhandahållit. Enligt artikel 53.4 ska säkerheten vara tillgänglig endast i händelse av obestånd hos den centrala motpart som tillhandahöll säkerheten. Slutligen ska enligt artikel 53.5 säkerheter som mottagits i samband med en samverkansöverenskommelse snarast återlämnas, om den mottagande centrala motparten hamnar på obestånd.

Lagrådet har svårt att förstå hänvisningen i den föreslagna lagtexten till artikel 47, eftersom den till skillnad från artikel 53 inte handlar om hantering av andra centrala motparters medel. Om emellertid valuta eller andra fordringar ”överlåts” som säkerhet för en annan förpliktelse på villkor att objektet ska separeras från egna tillgångar hos en tredje man (se artikel 53.3 och remissen s. 103 överst) och att säkerhetstagaren inte

ska få använda säkerheten annat än vid säkerhetsställarens obestånd samt att säkerheten därefter hanterats på detta sätt så att den hela tiden funnits avskild och i behåll, skulle säkerhetsställaren enligt en i stort sett enhällig doktrin ha separationsrätt i säkerhetstagarens konkurs, fastän säkerheten ”överlåtits” (se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. 1996 s. 443 med hänvisning till Karlgren, Hessler och Rodhe).

Behovet av en sålunda omredigerad 2 b § 1 synes alltså vara litet.

Förslaget till 2 b § 2 anknyter inte till Förordningen utan gäller säkerhetsöverlåtelse av valuta från en administratör av ett avvecklingssystem till en annan administratör inom ramen för ett samverkande system, varvid säkerhetsöverlåtaren ska få separationsrätt i förvärvarens konkurs, om tredje man hos vilken valutan finns deponerad har underrättats om överlåtarens återköpsrätt.

Lagrådet hyser stor tvekan till detta förslag. Det behöver inte genomföras på grund av Förordningen. Förslaget ser ut att omfatta även situationer där säkerhetstagaren har en obegränsad förfoganderätt över säkerheten, oavsett egen insolvens, med skyldighet att vid senare tidpunkt överföra valuta till samma mängd och slag, d.v.s. en ren försträckning. Det uppställs inte heller något krav på att valutafordringen hos depositarien ska kontoföras avskild från säkerhetstagarens egen valuta av samma slag, vilket är en grundläggande förutsättning för separationsrätt till anförtrodd egendom (se lagen om redovisningsmedel. Lagrådet förstår inte heller varför det införs ett krav på underrättelse av tredje man (depositarien). Ett sådant krav är relevant för skydd mot en överlåtares eller pantsättares borgenärer men inte för en överlåtares eller pantsättares skydd mot förvärvarens borgenärer. Här gäller i stället endast att tillgången inte har sammanblandats med förvärvarens egendom av samma slag (se lagen om redovisningsmedel och NJA 1930 s. 306, 1985 s. 178 och 1976 s. 251). Bestämmelsen i 6 kap. 1 § lagen om kontoföring av finansiella instrument om en som ägare registrerad persons rätt att förfoga över finansiella instrument har (jfr 13 § skuldebrevslagen) bara betydelse för den registrerades legitimation, t.ex. vid godtrosförvärv, men hindrar inte att tillgångarna enligt allmänna regler faller utom den registrerades konkursbo.

Lagrådet avstyrker förslaget till 2 b § 2.

5 kap. 2 c §

Här föreslås att, om en pantsättning av finansiella instrument sker till en central motpart i syfte att ställa säkerhet enligt förordningen, pantsättarens rätt till panten inte ska påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i artikel 47 i Förordningen.

I artikel 47 i Förordningen ges riktlinjer för hur en central motpart får investera sina och andras tillgångar. Investering får enligt artikel 47.1–4 göras bara hos vissa säkra depositarier, och enligt artikel 47.5 ska

tillgångar som hör till clearingmedlemmar kunna identifieras separat från de tillgångar som hör till den centrala motparten.

Behovet av den i 2 c § föreslagna bestämmelsen synes vara obefintligt. Depositioner enligt artikel 47, där panten hålls avskild från panthavarens egendom av samma slag, förtjänar knappast att kallas förfoganden, och medgivanden till en från panthavarens egna tillgångar avskild placering äventyrar naturligtvis inte pantsättarens separationsrätt.

I författningskommentaren anförs att även 3 kap. 1 § berör en central motparts rätt att förfoga över säkerheten. Men den bestämmelsen avser förfoganden för panthavarens egen räkning (medgivanden till tredjemanspantsättning eller återpantsättning), vilket artikel 47 inte gör.

Av allmänmotiveringen (s. 47 ff.) framgår att det som främst föranlett lagförslaget är artikel 39.8 i Förordningen. Enligt denna artikel ska en central motpart ha nyttjanderätt (”right of use”) knuten till de marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden som samlas in via ett avtal om finansiell säkerhet i den mening som avses i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet (2002/47/EG), förutsatt att användningen av dessa arrangemang föreskrivs i verksamhetsbestämmelserna m.m. När uttrycket ”right of use” förekommer i säkerhetsdirektivet betyder det rätt att nyttja och förfoga över en ställd finansiell säkerhet som ägare i enlighet med villkoren i avtalet, se artikel 2.1 m. Detta synes kunna innebära en mycket långtgående förfoganderätt. Regeringen tolkar emellertid artikel 39.8 så att denna avser bara ”förfoganden” enligt artikel 47. Regeringen konkluderar sedan att övervägande skäl talar för att avsikten med artikel 39.8 är att tillförsäkra den centrala motparten ”en något vidare” förfoganderätt över panten än vad som följer av säkerhetsdirektivet. Lagrådet har svårt att förstå detta resonemang.

Sammanfattningsvis är den föreslagna lagbestämmelsen meningslös i sin inskränkta utformning. Bestämmelsen tar inte upp den tidigare kontroversiella frågan (se prop. 2004/05:30 s. 45 ff.), huruvida en panthavares långtgående eller rentav fria förfoganderätt för egen räkning över panten medför att pantsättaren saknar separationsrätt även om panthavaren inte har företagit något förfogande. Genom rättsfallet NJA 2009 s. 79 är emellertid numera klarlagt att pantsättaren trots ett sådant förfogandemedgivande behåller sin separationsrätt fram tills förfogande sker, om panten kan identifieras hos panthavaren, d.v.s. inte är sammanblandad med panthavarens egen egendom av samma slag. Fastän det inte framgår av domskälen får det dessutom förutsättas att panthavaren inte har tillåtits att förfoga över panten om han är insolvent, eftersom panthavaren i så fall skulle ha rätt att sätta värdet av pantsättarens anspråk i fara och en separationsrätt då skulle komma att strida mot lagen om redovisningsmedel. I ett förfogandemedgivande torde man dock normalt kunna tolka in att det inte får utnyttjas om panthavaren är insolvent.

Lagrådet avstyrker den föreslagna bestämmelsen. Om något ska lagregleras borde det vara effekten av mer omfattande förfogande-

medgivanden vid både panträtt och sä