SOU 1988:63

Kommission och dylikt : sakrättsliga frågor vid kommission, återtagandeförbehåll, konsignation, legotillverkning och kommissionärsbolag : [slutbetänkande]

Statsrådet och chefen för justitiedepartementet

Genom beslut den 26 oktober 1978 bemyndigade regeringen chefen för justitiedepartementet att tillkalla en kommitté med uppdrag bl. a. att göra en översyn av lagen (1914:45) om kommission, handelsagentur och handels- resande. Med stöd av bemyndigandet tillkallades som ledamöter i kommit- tén professorn Kurt Grönfors, ordförande, samt dåvarande riksdagsledamö- terna Joakim Ollén och Stig Olsson. Kommittén antog namnet kommis- sionslagskommittén.

Kommittén lade i november 1984 fram betänkandet (SOU 1984:85) Han- delsagentur och kommission. I samband härmed entledigades Grönfors och förordnades professorn Torgny Håstad som ordförande i kommittén.

Härefter har kommittén främst arbetat med frågor som rör rättsför- hållandet till tredje man vid kommission och problem beträffande s. k. kommissionärsbolag. Som sakkunniga har i detta arbete deltagit förbunds- juristen Kerstin Gustafsson, advokaten Hans Herrlin, direktören Anders Miillem, bankdirektören Joar Nordén och advokaten Lars Nycander.

Sekreterare i arbetet med detta betänkande har varit hovrättsfiskalema Göran Lambertz (t. o. m. den 31 mars 1987) och Magnus Widebeck (fr. o. m. den 1 januari 1987). Huvuddelen av utskrifts- och redigerings- arbetet har utförts av kanslisekreteraren Viveca Engstrand.

Kommittén får härmed överlämna betänkandet ”Kommission och dylikt. Sakrättsliga frågor vid kommission, återtagandeförbehåll, konsignation, le- gotillverkning och kommissionärsbolag”. Betänkandet är enhälligt.

Utredningsuppdraget är härmed slutfört.

Stockholm i januari 1989

Torgny Håstad

Joakim Ollén Stig Olsson /Magnus Widebeck

r.. vi" Banan

iw.

m' .0 Q

Förkortningar och litteratur

Vissa förkortningar

ABL AvtL

BrB Delbet.

Dir. Förarb.

JB

JFT GåvoL HB

HD

KL KommL

KöpL LU NJA NJA II NOU NRt Prop. RedovL SFS SkbrL SOU SvJT TfR TSA UNIDROIT

Aktiebolagslagen (197511385)

Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område Brottsbalken Kommitténs delbetänkande (SOU 1984:85) Handelsagen- tur och kommission

Kommittédirektiv Förarbetena till lagen (1914:45) om kommission, handels- agentur och handelsresande, publicerade i NJA II 1914 Jordabalken Tidskrift utg av Juridiska Föreningen i Finland Lagen (1936z83) angående vissa utfästelser om gåva Handelsbalken

Högsta domstolen Konkurslagen (1987:672) Lagen (1914:45) om kommission, handelsagentur och han- delsresande Lagen (1905:38 s. 1) om köp och byte av lös egendom Lagutskottet Nytt Juridiskt Arkiv, Avd I Nytt Juridiskt Arkiv, Avd II Norges offentlige utredninger

Norsk Retstidende

Proposition

Lagen (1944:181) om redovisningsmedel Svensk författningssamling Lagen (1936:81) om skuldebrev Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning Tidskrift for rettsvitenskap Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund Internationella institutet i Rom för unifiering av privat- rätten

Litteratur som citeras i förkortad form

Almén-Eklund Göranson Helander Hellner I Hellner II

Hessler

Hult Håstad, Sakrätt

Håstad, Studier Lindskog

Nial

Rodhe, Obligations- rätt Rodhe, Sakrätt Schmidt

Tiberg

Undén

Walin

Almén, Tore och Eklund, Rudolf, Om köp och byte av lös egendom, 4 uppl. 1960 Göranson, Ulf, Traditionsprincipen, 1985 Helander, Bo, Kreditsäkerhet i lös egendom, 1984 Hellner, Jan, Speciell avtalsrätt I Köprätt, 1982 Hellner, Jan, Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt, 1984 Hessler, Henrik, Allmän sakrätt. Om det förmögen- hetsrättsliga tredjemansskyddets principer, 1973 Hult, Phillips, Om kommissionärsavtalet [, 1936 Håstad, Torgny, Sakrätt avseende lös egendom, 3 uppl., 2 tryckn. (med supplement), 1988 Håstad, Torgny, Studier i sakrätt, 1980 Lindskog, Stefan, Kvittning. Om avräkning mellan privaträttsliga fordringar, 1984 Nial, Håkan, Om handelsbolag och enkla bolag, 2 uppl., 1983 Rodhe, Knut, Lärobok i obligationsrätt, 6 uppl., 1986 Rodhe, Knut, Handbok i sakrätt, 1985 Schmidt, Folke, Om ägareförbehåll och avbetal- ningsköp, 1938 Tiberg, Hugo, Skuldebrev, växel och check, 5 uppl., 1987 Undén, Östen, Svensk sakrätt I. Lös egendom, 10 uppl., 1976 Walin, Gösta, Separationsrätt, 1975

Sammanfattning

Med detta betänkande avslutar kommissionslagskommittén sitt arbete. I november 1984 presenterades ett delbetänkande, vilket främst behandlade reglerna om rättsförhållandet mellan en huvudman och en handelsagent eller en kommissionär (Handelsagentur och kommission, SOU 1984:85). I det betänkande som nu läggs fram utreds i första hand reglerna om rättsför- hållandet till tredje man vid kommission. En central fråga är vad som krävs och bör krävas för att huvudmannen skall ha 5. k. separationsrätt; dvs. en rätt till kommissionsgods, kundfordringar och influtna betalningar som i händelse av insolvens hos kommissionären kan göras gällande mot dennes borgenärer. Sålunda behandlas separationsrätten vid försäljningskommis- sion i kap. 2 och vid inköpskommission i kap. 5.

Under arbetet med separationsrätten vid försäljningskommission visade det sig nödvändigt att i sammanhanget också ta upp vad som gäller och bör gälla beträffande separationsrätten när ett par närliggande rättsfigurer an- vänds. I betänkandet utreds därför också separationsrätten vid återtagande- förbehåll (kap. 3) och konsignation (kap. 4).

För att betänkandet skall ge en fullständig bild av separationsrätten vid kommission har vi i kap. 6 tagit in en framställning om lagen om redovis- ningsmedel.

I kap. 7 behandlas möjligheten för tredje man att från en kommissionär göra ett förvärv som kan åberopas mot huvudmannen, trots att kommissio- nären vid sitt avtal med tredje man handlade på ett sätt som var otillåtet i förhållande till huvudmannen. Här utreds alltså reglerna om godtrosförvärv från kommissionär.

Därefter tar vi i kap. 8 ställning till om huvudmannen bör vara ansvarig mot tredje man för kommissionärens förpliktelser eller, med andra ord, huruvida tredje man bör ha 5. k. direktkravsrätt. I det sammanhanget utreds även frågan om tredje man i kommissionärens konkurs bör få åtnjuta separationsrätt till kommissionärens fordran mot huvudmannen.

I kap. 9 behandlas vem av kommissionären och huvudmannen som i olika situationer har rätt till tredje mans prestation.

Kvittningsfrågor vid kommission förekommer i kap. 10. I kap. ]] återvänder vi till frågorna om separationsrätt och behandlar här i första hand separationsrätten vid kommission utanför kommissionslagen.

Men också separationsrätten vid legotillverkning och vid tjänster för annans räkning men i eget namn (tjänstekommission) utreds.

Sistnämnda problem är prejudiciella i förhållande till ämnet för kap. 12, kommissionärsbolag. Beträffande sådana bolag behandlas främst frågorna om huvudbolagets separationsrätt, kommissionärsbolagets Säkerhetsrätt och huvudbolagets ansvarighet mot tredje man för kommissionärsbolagets förplikelser.

Separationsrätten vid försäljningskommission

Man kan räkna med att — frånsett inom fondhandeln kreditsäkerhetsmo- tivet i dag är det dominerande skälet till att man använder kommissions- formen i stället för att sälja i fast räkning. Vid kommission har huvud- mannen kvar sin äganderätt till godset vilket i huvudsak innebär att han har separationsrätt till det — till dess det säljs; därefter har han separations- rätt till kommissionärens eventuella kvarstående fordran mot köparen samt till influten betalning, om den hanteras enligt lagen om redovisningsmedel.

För att kommission skall föreligga, och separationsrätt som nu sagts åtnjutas, krävs att försäljningen till tredje man skall ske för huvudmannens räkning. Tolkningen och tillämpningen av detta rekvisit bereder svårig- heter. Enligt gällande rätt har vi funnit att avgörande är hur huvudmannens och kommissionärens rättigheter och skyldigheter i vissa väsentliga hänse- enden reglerats i avtalet mellan parterna. Det rör sig om kommission endast om huvudmannen har ett verkligt intresse av försäljningen till tredje man. Omständigheter som särskilt påverkar bedömningen år kommissionärens rätt att returnera osålt gods (returrätt) och den risk huvudmannen står att denna rätt skall utnyttjas (returrisk) samt huvudmannens intresse av de villkor, främst avseende försäljningspriset, som kommissionären lyckas uppnå i sitt avtal med tredje man (resultatintresse). Huruvida godset förvaras avskilt eller märkt eller huruvida huvudmannen utövar en regel- bunden kontroll m.m., har ingen avgörande betydelse för frågan om ett kommissionsavtal föreligger men kan vara ett indicium därpå. Däremot är det naturligtvis nödvändigt att det går att identifiera det gods som separa- tionsanspråket avser.

Vi har inte funnit skäl att föreslå någon förändring när det gäller förut- sättningarna för separationsrätt vid försäljningskommission. Men vi föreslår att en lagregel införs om att huvudmannen saknar separationsrätt, om risken för att kommissionären skulle återlämna varan framstod som obe- tydlig vid leveransen och huvudmannen dessutom har ett endast obetydligt intresse av vilka villkor som uppnås i avtalet med tredje man. I dessa fall anser vi att förhållandena i vart fall sakrättsligt bör uppfattas så att ”huvud- mannen” från början sålt varorna till ”kommissionären”; och då är det i konsekvens med vår inställning till separationsrätten vid försäljning med återtagandeförbehåll (se strax nedan) att varorna kan tas i anspråk av kommissionärens borgenärer.

Vi har övervägt om det finns skäl att införa ett krav på skriftform eller

publicitet, t. ex. genom registreriing, för att separationsrätt vid kommission skall medges, men inte ansett så vara fallet.

Separationsrätten vid försäiljning med återtagandeförbehåll av gods som köparen får förfoga över före betalning

Enligt gällande rätt är ett återtagandeförbehåll sakrättsligt overksamt i gods som köparen får överlåta, bearbetta. sammanfoga med annan egendom eller konsumera före betalning av säljzarcns fordran; godset kan tas i anspråk av köparens borgenärer. Det händer därför att tillverkare/grossister vid för- säljning till återförsäljare/detaljister försöker tillskapa en Säkerhetsrätt i varor som får säljas vidare före betalning genom att lägga upp rättsför- hållandet mellan parterna som ett kommissionsavtal. I anslutning till att vi utrett separationsrätten vid kommission har det då befunnits nödvändigt att ta ställning till den större frågan om i vad mån en leverantör över huvud taget bör kunna tillförsäkra sig em Säkerhetsrätt i det levererade godset och surrogat för detta.

Vi har alltså givit frågan rörandle leverantörssåkerhet i gods som är avsett för vidareförsäljning en samlad belysning. Samtidigt har vi tagit upp mot- svarande fråga när det gäller gods som är avsett för bearbetning, samman- fogande med annan egendom eller konsumtion.

Vår analys av gällande rätt är framför allt inriktad på att utreda när leverantören kan anses ha godtagit att köparen förfogar över varan innan betalning sker, vilket som nämnts medför att ett återtagandeförbehåll är sakrättsligt ogiltigt. Vi har kommit fram till att leverantörer, som i dag använder sig av kommissionsinstitutet, har möjlighet att göra sakrättsligt giltiga återtagandeförbehåll om återförsäljaren hela tiden håller ett mindre å conto—belopp hos leverantören, vilket skall anses utgöra betalning för de varor som säljs vidare. Leverantören har då aldrig gått med på att köparen får förfoga över varorna före betalning.

I ett komparativt avsnitt redogör vi för återtagandeförbehålls giltighet enligt några utländska rättsordningar. Därefter presenterar vi olika tänk- bara reformer. En innebär att man sakrättsligt helt ogiltigförklarar åter- tagandeförbehåll i gods som är avsett för vidareförsäljning eller förbruk- ning. Enligt en annan tänkbar reform godtas återtagandeförbehåll, om köparen medgivits bara en kort kredit efter förfogande över godset. En tredje reform, som diskuteras i detalj, är att låta förbehållen bli giltiga i gods som obearbetat finns kvar hos köparen, oavsett om denne haft rätt att förfoga över godset före betalning.

Vi finner slutligen att skälen inte för någon reform väger tillräckligt tungt för att vi skall kunna förorda att den genomförs. När det gäller en ut- sträckning av återtagandeförbehållens giltighet framhålls att Säkerhetsrät- ten skulle bli bräcklig och sannolikt inte skapa nämnvärd ökad kredit, eftersom säkerhetsråtten vore beroende av köparens åtgärder. En förstärk- ning av leverantörernas ställning i konkurs bör i stället ske genom att vissa

förmånsrätter avskaffas eller inskränks. Denna fråga faller emellertid utan— för vårt uppdrag.

Vi anser att gränserna för återtagandeförbehålls sakrättsliga giltighet bör framgå av en ny lag, som vi kallat "lag om separationsrätt i vissa fall”, i vilken också regler om separationsrätten vid konsignation och legotillverk- ning (se nedan) bör tas in.

Separationsrätten vid konsignation

Med konsignation menar vi ett avtal enligt vilket en leverantör deponerar gods hos någon med rätt för denne att förvärva det, främst i anslutning till att han för egen räkning säljer det vidare till tredje man. Förvärv får ofta ske före betalning av godset till leverantören, dvs. på kredit. Skillnaden mot kommission är alltså att försäljningen till tredje man sker för detaljistens egen räkning och skillnaden mot försäljning med återtagandeförbehåll är att överlåtelse till detaljisten först sker i samband med vidareförsäljningen.

Enligt gällande rätt är det något osäkert vad som gäller beträffande separationsrätten vid konsignation när depositarien har rätt att förvärva godset på kredit. I linje med våra överväganden om separationsrätten vid försäljningskommission och vid försäljning med återtagandeförbehåll anser vi att leverantören bör ha separationsrätt om han står en icke obetydlig returrisk, men att han i annat fall bör sakna sådan rätt. Vi föreslår att en bestämmelse om detta tas in i den lag om separationsrätt i vissa fall som vi nämnde ovan.

Separationsrätten vid inköpskommission

Enligt gällande rätt har huvudmannen separationsrätt till det för hans räkning inköpta godset. Han har också, innan leverans skett till kommissio- nären, separationsrätt till kommissionärens då föreliggande fordran mot säljaren på att erhålla godset. För separationsrätt förutsätts inte att huvud- mannen lämnat förskott till kommissionären, men i praktiken får rätten sällan någon betydelse om så inte skett; kommissionären har nämligen panträtt i godset (eller fordringen mot säljaren) till säkerhet för sin fordran mot huvudmannen. Kommissionären (eller hans konkursbo) har alltså, trots att huvudmannen har separationsrätt, rätt att innehålla godset till dess huvudmannen betalat vad han är skyldig. Om emellertid huvudmannen har fordringar mot kommissionären kan han betala genom kvittning med dessa, och härigenom kan reglerna om separationsrätt vid inköpskommission i viss utsträckning användas för att säkra krediter.

För separationsrätt krävs enligt gällande rätt dels att ett inköpskommis— sionsavtal föreligger mellan huvudmannen och uppdragstagaren, dels att det gods huvudmannens anspråk riktar sig mot verkligen köpts in för att uppfylla detta avtal.

Frågan huruvida inköpskommissionsavtal föreligger är parallell till mot-

svarande fråga vid försäljningskommission. Kommission år för handen, om mellanmannen skall handla för huvudmannens räkning. Sakrättsligt har vi även här antagit att avgörande är huruvida huvudmannen har ett verkligt intresse av avtalet med tredje man, och vid bedömningen av detta blir det relevant hur parternas rättigheter och skyldigheter i vissa väsentliga hänse- enden reglerats i avtalet dem emellan. Typiska och odiskutabla kommis- sionsavtal förekommer inom fondhandeln och råvaruhandeln samt vid auk- tions— och kommissionärsbolagsverksamhet. Men om huvudmannen saknar intresse av de villkor som mellanmannen lyckas uppnå vid sitt avtal med tredje man (resultatintresse) är det tveksamt om kommission föreligger. Det är det också om huvudmannen har rätt att godtyckligt avvisa inköp som mellanmannen gjort (huvudmannen har en vidsträckt avvisningsrätt) eller om mellanmannen när som helt får överta godset för egen räkning (mellan- mannen har en vidsträckt övertaganderätt), och detta gäller särskilt om det finns stor risk för att rättigheten skall utnyttjas (avvisningsrisken resp. övertaganderisken är stor).

Vi har funnit att frågan huruvida godset köpts in för att uppfylla kommis- sionsavtalet enligt gällande rätt skall avgöras av om detta var kommissionä- rens avsikt vid förvärvet, dvs. av hans ”inre vilja". Detta bäddar för be- vissvårigheter om avsikten inte dokumenterats på något sätt; man blir i stor utsträckning hänvisad till kommissionärens egna uppgifter.

Vi har övervägt om separationsrätten vid inköpskommission bör av- skaffas. De ändamål som ligger bakom det principiella kravet på tradition för skydd mot säljarens borgenärer vid köp kan åberopas till stöd för principen att separationsrätt inte heller vid inköpskommission bör medges utan tradition. Vid övervägande av frågan om separationsrätten vid in- köpskommission bör behållas har vi noterat att ställningstagandet får be- tydelse också för frågan om separationsrätten vid tjänster för annans räk- ning men i eget namn och vid kommissionärsbolag; det är av särskilda skäl nödvändigt att reglera rättsläget i dessa senare avseenden i enlighet med regeln vid inköpskommission. I ett principiellt avsnitt (5.3.1) diskuterar vi alltså vad som framdeles bör gälla beträffande separationsrätten vid in- köpskommission. Slutsatsen blir att den bör behållas, men att ändring bör göras i 4 kap. 10 & konkurslagen så att fullgörelse av en naturaprestation kan återvinnas i samma utsträckning som en betalning; härigenom vidgas möjligheterna att återvinna bl. a. inköp av en kommissionär som otillbörligt gynnar huvudmannen.

När det sedan gäller förutsättningarna för att separationsrätt skall före- ligga anser vi att de bör regleras i anslutning till vad vi antagit vara gällande rätt. Beträffande frågan om sådant avtal föreligger som kan grunda separa- tionsrätt föreslår vi en lagregel som i princip utesluter separationsrätt dels när huvudmannen saknar resultatintresse, dels när han har en vidsträckt avvisningsrätt eller kommissionären har en vidsträckt övertaganderätt och avvisningsrisken resp. övertaganderisken inte framstod som obetydlig när uppdraget gavs. Och beträffande frågan om varan köpts in för att uppfylla kommissionsavtalet föreslår vi en regel enligt vilken det klart framgår att

kommissionärens avsikt vid förvärvet är avgörande. Huvudmannen har bevisbördan för att kommissionären vid köpet avsåg att tillgodose honom, vilket kan styrkas genom kommissionärens bokföring eller genom med- delanden från denne till huvudmannen, vilka (se strax nedan) bör ha avsänts utan dröjsmål.

Vi har uppmärksammat att det faktum att kommissionärens "inre vilja” vid förvärvet tillmäts betydelse öppnar möjlighet för kommissionären att spekulera på huvudmannens bekostnad. Kommissionären kan t. ex. efter ett aktie— eller råvaruinköp avvakta med att binda sig i frågan om han köpt för egen eller huvudmannens räkning till dess han sett hur marknadspriset utvecklas. Vi föreslår att huvudmannen bereds ett skydd mot detta genom att en obligationsrättslig regel införs, enligt vilken huvudmannen får rätt att avvisa inköp som kommissionären inte lämnat underrättelse om utan dröjs- mål.

Lagen om redovisningsmedel

Ett grundläggande krav är att en syssloman mottagit medel ”för annan”, för att ett avskiljande av medlen skall ha sakrättslig effekt enligt redovisnings- lagen. Detta rekvisit svarar mot handlande ”för annans räkning” i kommis- sionslagen, vilket ger oss anledning att kommentera innebörden av redovis- ningslagens rekvisit.

Godtrosförvärv från kommissionär

Enligt gällande rätt kan en tredje man göra ett s. k. priviligierat godtrosför- värv från en kommissionär i vissa situationer. Han kan alltså förvärva en rätt till kommissionsgods, som kan göras gällande mot huvudmannen, trots att kommissionären vid avtalet handlade på ett sätt som var otillåtet i förhållande till denne.

Godtrosförvärvet är priviligierat i den meningen att det till skillnad från allmänna regler inte ställs något krav på tradition; huvudmannen har inte heller rätt att återfå godset mot lösen.

Såväl från en försäljningskommissionär som från en inköpskommissionär kan tredje man göra godtrosförvärv genom överlåtelse eller pantsättning. Viss inskränkning gäller dock om kommissionsavtalet förfallit genom att endera parten gått i konkurs.

Framdeles anser vi att priviligierat godtrosförvärv från kommissionär bara skall kunna göras vid köp från en försäljningskommissionär, och att i övrigt allmänna regler om godtrosförvärv skall vara tillämpliga. Någon särskild regel om fallet att någon av parterna gått i konkurs behövs inte; konkurs skall enligt den nya lagen inte innebära att kommissionsavtalet förfaller utan endast vara en av många tänkbara grunder för uppsägning av avtalet.

I samband med att vi behandlar reglerna om godtrosförvärv föreslår vi

också, med ändring av vad som uttalades i delbetänkandet, att i den nya lagen införs en regel om huvudmannens rätt att avvisa avtal som kommissio- nären träffat för hans räkning, överensstämmande med kommissionslagens nuvarande bestämmelse.

Ansvaret för förpliktelser mot tredje man

1. Relevanta frågeställningar

För de förpliktelser, som uppkommer gentemot tredje man i samband med att denne och kommissionären träffar avtal, svarar kommissionären. Hu- vudmannen har enligt gällande rätt inget ansvar mot tredje man, utom om kommissionären sålt bestämt gods; i så fall blir huvudmannen bunden av förfogandet. Tredje man har alltså ingen s. k. direktkravsrätt.

En annan fråga när det gäller ansvaret för förpliktelser mot tredje man är, om tredje man får göra gällande kommissionärens fordran mot huvud— mannen på att erhålla gods eller pengar för fullgörande av avtalet med tredje man (kommissionärens täckningsfordran). Frågan blir främst aktuell om kommissionären försatts i konkurs. Ett närliggande problem är vad som gäller, om huvudmannen vid konkursutbrottet tillhandahållit kommissionä- ren gods eller pengar för fullgörande av avtalet, dvs. likvid för täcknings- fordringen; får tredje man separera egendomen? Enligt gällande rätt be- svaras båda frågorna nekande, om inte tredje man förvärvat rätt till visst bestämt gods; då separerar han det.

Ett problem rörande kommissionärens täckningsfordran är huruvida kommissionären (eller hans konkursbo) får göra täckningsfordringen gäl- lande först när utlägg gjorts eller om det räcker med att kommissionären är förpliktad gentemot tredje man. Är kommissionären insolvent kan det ju i det senare fallet ibland vara uppenbart att kommissionären aldrig kommer att kunna göra något utlägg. Men enligt dispositiv rätt kan han ändå kräva huvudmannen på täckning, eftersom han på huvudmannens uppdrag ådra— git sig en förpliktelse. Täckningen skall i kommissionärens konkurs delas ut enligt förmånsrättslagen. Detta gäller emellertid inte om huvudmannen skulle lida skada av det, därför att det skulle medföra att tredje man på grund av utebliven utdelning i konkursen häver avtalet och hindrar att huvudmannen får hans prestation. I sådant fall är täckningen om den utgivits till konkursboet eller om den utgivits tidigare och hållits avskild av kommissionären såsom redovisningsmedel förbehållen huvudmannen framför kommissionärens borgenärer. Konkursboet har dock rätt gentemot huvudmannen att vidarebefordra täckningen till tredje man.

2. Våra överväganden

I delbetänkandet föreslog kommittén preliminärt att tredje man i viss ut— sträckning skulle få direktkravsrätt. För det slutliga ställningstagandet hän- visades till kommitténs fortsatta arbete.

Förslaget i delbetänkandet byggde på en UNIDROIT—konvention om mellanmansförhållanden vid internationella köp av lösa saker, vilken antogs 1983. Sedan delbetänkandet lades fram har det visat sig att konventionen inte kommer att få någon betydelse; den har inte ens undertecknats av så många stater att den trätt i kraft.

Vi redogör för för— och nackdelar med en reform som innebär att en direktkravsrätt för tredje man införs, och vid en samlad bedömning anser vi att det inte finns tillräckliga skäl att genomföra reformen. Tredje man bör också i fortsättningen i princip få nöja sig med att kräva kommissionären. Och han bör inte heller få separera kommissionärens täckningsfordran eller likvid för den.

Det kan tänkas att kommissionsavtalet innehåller att kommissionären har rätt till ersättning endast om han gjort utlägg. Enligt gällande rätt torde ett sådant avtal vara bindande även för kommissionärens borgenärer. Detta leder till att huvudmannen ibland blir berikad genom kommissionärens konkurs, vilket inte är tillfredsställande. För att råda bot på detta föreslår vi en lagregel enligt vilken kommissionärens konkursbo, oavsett vad som avtalats, har rätt till täckning så snart kommissionären vid konkursutbrottet hade ådragit sig en förpliktelse mot tredje man för vilken huvudmannen hade att svara mot kommissionären.

Ett annat problem som rör konkursboets täckningsfordran är att den i princip bortfaller om tredje man efterger sin fordran. Detta skapar risk för uppgörelser mellan tredje man och huvudmannen i vissa fall, uppgörelser som vi funnit ibland kunna skada kommissionärens övriga borgenärer. Vi föreslår därför en bestämmelse om att en eftergift efter konkursutbrottet inte medför att täckningsfordringen bortfaller.

Vi föreslår också i förtydligande syfte en lagregel om tredje mans separa- tionsrätt till en viss vara som han köpt av en försäljningskommissionär. I enlighet med vad vi antagit vara gällande rätt sägs i bestämmelsen att tredje man är skyddad mot såväl huvudmannens som kommissionärens borgenärer redan genom avtalet, om varan fanns hos kommissionären. Vidare föreslår vi lagregler, överensstämmande med gällande rätt, om hur konkursboet skall hantera täckningsmedel som det mottagit från huvudmannen.

Rätten till tredje mans prestation

Här är fyra frågor aktuella:

1. Vem — huvudmannen eller kommissionären har enligt deras interna mellanhavande rätt att göra anspråket på att få ut varor eller pengar gällande mot tredje man? Vi kallar denna rätt för kravrätt.

2. Har huvudmannen separationsrätt till anspråket om kommissionären blir insolvent?

3. Vem av huvudmannen eller kommissionären har i förhållande till tredje man rätt att göra anspråket gällande så att dröjsmålspåföljder in- träder om tredje man inte presterar? Den som har sådan rätt sägs vara aktivt legitimerad.

4. Till vem av huvudmannen och kommissionären kan tredje man pre- stera med befriande verkan? Den han kan prestera till med sådan verkan är passivt legitimerad. Såvitt avser kravrätten innehas den enligt gällande rätt primärt av kom- missionären. Men under särskilda förutsättningar kan huvudmannen ta över den. Huvudmannen har separationsrätt till anspråket. Kommissionären är normalt aktivt legitimerad; för att huvudmannen skall bli det krävs att han antingen företer skriftligt erkännande från kommissionären om att det är han som har kravrätt eller ställer säkerhet. Kommissionären är passivt legitimerad utom när tredje man inser eller bör inse att det är huvudmannen som har kravrätt. Huvudmannen är passivt legitimerad dels när han har kravrätt, dels när kommissionären inte lider skada av att prestationen sker direkt till huvudmannen. *

Vi har funnit kommissionlagens regler i dessa avseenden i huvudsak välavvägda och lämpliga, och vi föreslår materiellt sett endast mindre juste- ringar av dem.

I delbetänkandet tillades — troligen av förbiseende kommissionären inte någon Säkerhetsrätt i anspråket mot tredje man. Beträffande kommissionä- rens säkerhetsrätt i allmänhet hänvisades bara till reglerna om handels- agentens säkerhetsrätt. Vi föreslår nu en särskild dispositiv — bestämmelse om kommissionärens Säkerhetsrätt i huvudmannens egendom.

Kvittning i kommissionsförhållanden

I kommissionslagen regleras tredje mans rätt att kvitta med motfordringar mot kommissionären och huvudmannen när han blir krävd av någon av dem. Reglerna är utformade i harmoni med bestämmelserna om parternas rätt att rikta anspråk mot varandra och allmänna regler om kvittning. Vi föreslår i materiellt hänseende endast några mindre justeringar.

Vi har uppmärksammat att det ofta torde vara tveksamt om huvud- mannens övertagande av kravrätten vid kommission kan jämställas med överlåtelse i den bestämmelse i konkurslagen som i vissa fall omöjliggör kvittning i konkurs med fordran som förvärvats genom överlåtelse efter eller kort tid före konkursutbrottet. Förhållandet medför att huvudmannen och kommissionären vid tredje mans konkurs torde kunna sig emellan fördela kravrätten på det sätt som med hänsyn till föreliggande kvittnings- möjligheter är mest fördelaktigt för dem. Detta är inte tillfredsställande, och vi föreslår att övertagande av kravrätt i det aktuella avseendet jämställs med överlåtelse genom en ändring i konkurslagen.

Separationsrätten vid kommission utanför kommissionslagen

I kommissionslagen behandlas endast kommission som avser köp och för- säljning av lös egendom. Men även i övrigt kan någon rättshandla i eget namn för annans räkning. Här avses fall då någon har i uppdrag att köpa en

fastighet, hyra ut egendom, låna ut pengar eller ingå transportavtal eller försäkringsavtal för uppdragsgivarens räkning men i eget namn (kommis- sion i vid mening). Fråga uppkommer då om huvudmannen i analogi med kommissionslagen har separationsrätt och, i såfall, om uppdragstagaren har Säkerhetsrätt.

Vid fastighetsköpskommission krävs enligt praxis att huvudmannen (ofta hustrun till uppdragstagaren) får sitt förvärv formaliserat för sin egen del genom en lagakraftvunnen dom eller genom att en köpehandling upprättas mellan uppdragstagaren och huvudmannen; separationsrätt saknas utan sådant moment.

Vid övriga ovannämnda fall av kommission i vid mening antar vi att separationsrätt och Säkerhetsrätt i analogi med kommissionslagen före- ligger.

Den nya lagen om handelsagentur och kommission skall enligt förslaget i delbetänkandet endast behandla köp och försäljning av varor; genom en hänvisning i fondkommissionslagen skall lagen emellertid också tillämpas på yrkesmässig värdepappershandel. Vi anser att dess bestämmelser om separationsrätt och Säkerhetsrätt i princip bör tillämpas analogt vid kom- mission i vid mening. Men vid fastighetsköpskommission föreslås ingen förändring av det rättsläge som fastlagts i praxis; vi avstår ifrån att ta ställning till huruvida detta rättsläge är motiverat.

Separationsrätten vid legotillverkning

I nära anslutning till vad som gäller när någon i eget namn rättshandlar för annans räkning finns frågan hur rättsläget är när någon utför bearbetning av annans egendom. Här är det inte som vid kommission säkert att en tredje man är inblandad. Ett företag kan t. ex. ha lämnat material för tillverkning av en maskin till ett annat företag, som utför legotillverkning åt det först- nämnda företaget. Har beställaren separationsrätt till den färdiga maski- nen, om legotillverkaren går i konkurs innan maskinen levererats? En variant är att legotillverkarens uppdrag går ut på att sätta ihop gods som beställaren tillhandahåller med gods som tillverkaren själv bidrar med (sam- manfogande); även då uppkommer frågan hur det är med separationsrätten. I den utsträckning beställaren har separationsrätt måste också beaktas huruvida tillverkaren har Säkerhetsrätt.

Vi konstaterar att rättsläget beträffande separationsrätten i stor utsträck- ning är oklart och att det är betydelsefullt från praktisk synpunkt att klarhet skapas; beträffande säkerhetsråtten konstaterar vi att den följer av allmän- na regler. När det gäller ren bearbetning presenterar vi två huvudalternativ:

1. Beställaren har i princip separationsrätt till det bearbetade materialet.

2. Graden av bearbetning är bestämmande för separationsrätten. Vi anför argument för och emot dessa och stannar för att det första alternativet bör väljas. Alternativet innebär att frågan om vem av parterna som bidragit med materialet i princip blir helt utslagsgivande för separa-

tionsrätten. I linje med detta föreslår vi sedan hur rättsläget vid samman- fogande bör vara.

Enligt vårt förslag skall regler om separationsrätten vid såväl ren be- arbetning som vid sammanfogande tas in i den lag om separationsrätt i vissa fall som vi föreslår.

Separationsrätten vid tjänster för annans räkning men i eget namn (tjänstekommission)

Vid kommission rättshandlar uppdragstagaren för huvudmannens räkning. Man kan fråga sig vad som gäller beträffande huvudmannens separations- rätt och uppdragstagarens säkerhetsrätt, om uppdraget i stället går ut på att avtala om och utföra tjänster för huvudmannens räkning men i eget namn. Någon har t. ex. åtagit sig att för annans räkning utföra transporter åt olika tredje män. Uppdraget sker för huvudmannens räkning i den meningen att denne skall tillgodoföras större delen av de likvider som inflyter för tjänster- na. Har huvudmannen separationsrätt till influtna, avskilda betalningar och, utan denuntiation, till fraktfordringar mot tredje männen om trans- portören går i konkurs? Om han har det, har uppdragstagaren (och hans konkursbo) Säkerhetsrätt i fordringarna för sina krav mot huvudmannen?

Uppdraget kan avse alla typer av tjänster t. ex. reparationer och annan bearbetning av tredje mans egendom, konsulttjänster m.m.

Vi konstaterar att rättsläget är oklart men att, om en analogi från kom— missionslagen skall kunna medföra separationsrätt, det måste krävas att huvudmannen har resultatintresse. Och om huvudmannen har separations- rätt i analogi med kommissionslagen torde uppdragstagaren enligt samma lag ha säkerhetsrätt.

Vi anser även på denna punkt att det är viktigt att ett klart rättsläge skapas. Två huvudalternativ finns:

1. Huvudmannen har separationsrätt till fordringar på tredje man av- seende utförda tjänster, om tjänsterna utförs med ett verkligt intresse för huvudmannen i det ekonomiska resultat (saldot) uppdragstagaren uppnår. Alternativet bygger på en analogi från reglerna om separationsrätt vid inköps- och försäljningskommission. I den mån huvudmannen har separa- tionsrätt bör uppdragstagaren ha Säkerhetsrätt.

2. Huvudmannen saknar separationsrätt till fordringarna, om inte tredje man underrättats om att fordringarna tillkommer huvudmannen. Vi anför argument för och emot alternativen och stannar slutligen för att rättsläget bör fastläggas i enlighet med det första alternativet. En be- stämmelse om separationsrätt och Säkerhetsrätt vid tjänstekommission bör tas in i ett särskilt kapitel i lagen om handelsagentur och kommission. Kapitlet kommer enligt vårt förslag bara att bestå av en enda paragraf.

Kommissionärsbolag

Ett kommissionärsföretag är ett företag som driver rörelse i eget namn uteslutande för ett annat (eller flera andra) företags räkning. Kommissio-

närsföretaget är regelmässigt ett osjälvständigt dotterföretag till huvudföre- taget eller behärskas på annat sätt av detta. Oftast är parterna aktiebolag; därför brukar de benämnas huvudbolaget och kommissionärsbolaget, och normalt finns det bara ett huvudbolag.

Förr fanns skatterättsliga skäl att bilda kommissionärsbolag, men de har nu bortfallit. Ändå förekommer sådana bolag i betydande omfattning. Många koncerner har valt att driva delar av sin verksamhet i denna form. Vi redogör för dels varför inte självständiga dotterbolag används i stället, dels varför verksamheten inte gjorts till en division av huvudbolaget.

Avtalet mellan huvudbolaget och kommissionärsbolaget innehåller ofta, uttryckligen eller underförstått, att huvudbolaget skall ersätta kommissio— närsbolaget för dess skulder mot att huvudbolaget skall vara ägare till tillgångarna i kommissionärsbolaget.

Vi utreder fyra olika frågor beträffande kommissionärsbolag, vilka alla tidigare i betänkandet varit föremål för behandling när det gäller kommis- sion i allmänhet. Frågorna är:

1. Har huvudbolaget ansvar för kommissionärsbolagets förpliktelser di- rekt mot tredje man?

2. Har huvudbolaget separationsrätt till tillgångarna i kommissionärs- bolaget?

3. I den mån huvudbolaget har separationsrätt, har kommissionärsbola- get säkerhetsrätt i tillgångarna?

4. Får huvudbolaget använda fordringar, som kommissionärsbolaget in- nehar, till kvittning mot en skuld till en konkursförsatt tredje man? Beträffande huvudbolagets ansvar direkt mot tredje man konstaterar vi att det är av stor betydelse för denna fråga huruvida kommissionärsbolag normalt äger de tillgångar de innehar, se vidare nedan. Vi utreder sedan hur det förhåller sig med den saken, dvs. huruvida huvudbolaget har separationsrätt till tillgångarna i kommissionärsbolaget. Vi refererar en skiljedom i den s. k. Salénstvisten, i vilken majoriteten ansåg separationsrätt föreligga när kommissionärsbolaget driver handels- eller tjänsterörelse, medan en skiljeman intog motsatt ståndpunkt. För egen del uttalar vi att de allmänna regler om separationsrätten vid olika typer av handlande för annans räkning som vi tidigare i betänkandet redogjort för bör tillämpas också i kommissionärsbolagsförhållanden; huvudbolaget har då separationsrätt. Frågan blir i sådant fall om kommissionärsbolaget har säkerhetsrätt i tillgångarna. Skiljenämnden i Salénstvisten ansåg att bolaget inte har det. Beträffande kommissionärsbolag som driver tjänsterörelse ansåg skilje- nämnden att Säkerhetsrätt över huvud taget inte föreligger och beträffande bolag som driver handelsrörelse menade Skiljenämnden att Säkerhetsrätt i analogi med kommissionslagen visserligen i princip föreligger men att den inte kan göras gällande annat än om kommissionärsbolaget av egna medel gjort utlägg för huvudbolagets räkning; att kommissionärsbolaget ådragit sig förpliktelser konstituerar inte täckningsfordringar av beskaffenhet att vara pantsäkrade. En konsekvens av detta är att ett kommissionärsbolags

ledning kontinuerligt är personligen betalningsansvarig för kommissionärs- bolaget förpliktelser enligt reglerna om likvidationsplikt i aktiebolagslagen; bolaget drivs i princip utan andra tillgångar än en fordran på huvudbolaget motsvarande aktiekapitalet, trots att det är belastat av alla skulderna i rörelsen.

Vi ifrågasätter om rättsläget är sådant som det framgår av skiljedomen. Vi anser att kommissionärsbolaget i princip bör betraktas som ett själv- ständigt rättssubjekt, och att det — liksom en kommissionär i allmänhet, se ovan — i huvudsak bör ha rätt till täckning redan när det ådragit sig en förpliktelse. Vi anser också att kommissionslagens regler om Säkerhetsrätt är analogt tillämpliga ifall kommissionärsbolaget driver tjänsterörelse. Om det driver tillverkningsrörelse har kommissionärsbolaget Säkerhetsrätt en- ligt allmänna regler.

Vi ställer frågan om läget förändras av att kommissionärsbolaget går i konkurs. Härvid är att beakta att huvudbolaget torde vara solidariskt an- svarigt för kommissionärsbolagets förpliktelser direkt mot tredje man (se strax nedan), och att huvudbolaget därmed skadas om kommissionärs- bolaget eller dess konkursbo tar emot täckning utan att vidarebefordra den till den tredje man täckningen är ämnad för. Täckning tas alltså alltid emot med redovisningsskyldighet. Och något skäl till varför läget beträffande Säkerhetsrätten och täckningsfordringarna skulle förändras av att kommis- sionärsbolaget går i konkurs kan vi inte finna; även i konkurs måste täck- ningen med visst undantag — vidarebefordras och får alltså inte användas till att bestrida konkurskostnader eller utdelas enligt förmånsrättslagen.

När det gäller huvudbolagets ansvar direkt mot tredje man uttalar vi att det inte är självklart att sådant ansvar föreligger, om man beaktar att kommissionärsbolaget har rätt till täckning redan när det ådragit sig en förpliktelse och att det har säkerhetsrätt. Men vi antar att huvudbolaget ändå ansvarar direkt mot tredje man på grund av sin medverkan i driften av kommissionärsbolagets rörelse.

Beträffande frågan om huvudbolaget får använda fordringar som kom- missionärsbolaget innehar till kvittning mot en skuld till en konkursförsatt tredje man, blir slutsatsen att detta ofta torde vara möjligt enligt gällande rätt. Men vårt förslag i kapitlet om kvittning, att övertagande av kravrätten vid kommission i visst hänseende skall jämställas med överlåtelse (se ovan), gör det omöjligt.

Vi övergår till våra överväganden. Vi beskriver inledningsvis hur rättslä- get skulle bli om någon särreglering av kommissionärsbolagsförhållanden inte sker, utan de regler blir gällande som vi tidigare i betänkandet förordat för allmänna fall av rättshandlande, bearbetning och tjänster för annans räkning. Rättsläget skulle då komma att överensstämma med vad vi nyss anfört att vi anser gällande rätt vara; men det skulle alltså med våra allmänna regler i så fall bli klarlagt att rättsläget verkligen är detta.

Vi frågar oss så om det behövs särregler för kommissionärsbolag och först om sådana behövs för att stärka kommissionärsbolagets borgenärers ställ- ning. Denna ställning blir stark om de allmänna reglerna skall gälla; huvud-

bolaget och dess borgenärer kan inte dra undan något ur kommissionärs- bolagets konkurs innan alla skulder är betalda, och dessutom torde kom— missionärsbolagets borgenärer kunna göra huvudbolaget ansvarigt för kvarstående förpliktelser.

Men ställningen skulle kunna drastiskt förändras om det var möjligt att med verkan i konkurs avtala bort kommissionärsbolagets Säkerhetsrätt. Klausuler med denna innebörd förekommer i kommissionärsbolagsavtal, när huvudbolaget erhåller kredit från en bank mot säkerhet i företagshypo- tek i huvudbolagets egendom. Är klausulen giltig upplåts realiter genom den och utan publicitet företagshypotek i huvudbolagets tillgångar hos kommissionärsbolaget. Klausulens främsta eller enda syfte är att den skall kunna åberopas i koncernens konkurs, och vi anser därför att den ej bör kunna göras gällande mot kommissionärsbolagets borgenärer. Vi har över- vägt behovet och utformningen av en lagregel om detta men dragit slutsat- sen att någon sådan inte bör föreslås.

Vi prövar sedan om det krävs särregler för att stärka huvudbolaget och dess borgenärers ställning. Vi noterar att de allmänna reglerna medför att koncernens centrala upplåning via huvudbolaget och med företagshypotek i hela koncernens egendom försvåras. För att vara säker på att hypoteket omfattar all koncernens egendom måste kreditgivaren ta ut företagshypotek i alla bolag, och eftersom man inte kan veta hur egendomen kommer att vara fördelad i en konkurssituation, måste uttaget ske med viss råge; detta leder till ökade stämpelkostnader. Men vi anser inte att det finns skäl att genom nya lagregler förbilliga kommissionärsbolagskoncernernas upplå- ning. Vi föreslår alltså att de allmänna reglerna skall gälla också i kommis- sionärsbolagsförhållanden och att inga särregler för kommissionärsbolag skall införas.

Summary

The subject of this report is mainly problems which arise when a contract has been concluded (a contract of commission, kommission), according to which a party (the commission agent, kommissionären) will act on behalf of another party (the principal, huvudmannen), on the understanding that when dealing with a third party (tredje man) the commission agent will deal in his own name and thus, according to Swedish law, not create privity of contract between the principal and the third party. But as will be explained below, the report also covers some closely related subjects.

The report concludes the work of a governmental committee, kommis- sionslagskommittén, which has reviewed the Commission Business, Com— mercial Agencies and Commercial Travellers Act of 1914 (lagen om kom- mission, handelsagentur och handelsresande). In 1984 an interim report was presented, which mainly dealt with the rules regarding the relationship between a principal and an agent or a commission agent (Handelsagentur och kommission, SOU 1 984:85 ). The scope of this final report is, inter alia, the rules concerning the relationship to third parties in contracts of commis— sion. A crucial topic is, in the event of the bankruptcy of the commission agent, under which circumstances the principal is entitled, as against the creditors of the bankrupt, to the outstanding debts due to the bankrupt as his commission agent, and to recover and trace money and property held by the bankrupt as his commission agent. Thus, the right to extricate goods etc. from the commission agent's bankruptcy (right of reclamation, separations- rätt) in cases where the contract appoints the commission agent to sell goods is dealt with in chapter 2; the corresponding problems if he is appointed to buy is covered in chapter 5.

In chapter 3 the right of reclamation in cases where the supplier of goods has used a reservation of title clause is considered.

A supplier may deposit goods with an option for the recipient to acquire the goods, primarily in connection with a further sale on the recipient's own behalf. A contract to this effect is slightly different from what is normally understood by a contract of consignment, but it is here called konsignation. The right of reclamation under a such contract is discussed in chapter 4.

In order to enable the report to give a complete picture of the right of reclamation in contracts of commission, a description of the Act on Money Held in Trust (lagen om redovisningsmedel) follows in chapter 6.

Chapter 7 reviews the question whether the principal is bound by disposi- tions of property made by the commission agent, acting outside the scope of his actual authority.

The next issue, covered in chapter 8, is whether it is, and should be. possible for the third party to exercise towards the principal the rights which the party has towards the commission agent, i.e. if the third party has. and should have, a right to direct action, direktkravsrätt.

Chapter 9 treats the topic who — the commission agent or the principal — has, in different situations, the right to the performace of the third party.

Problems concerning set-off in commission agent relationships is dealt with in chapter 10.

In chapter II questions about the right of reclamation are discussed again. Here, this right is considered in contracts of commission outside the field of buying and selling goods, as well as in sub-contract manufacturing (legotill- verkning) where the raw material or part of it is supplied by the orderer, and in contracts where someone has agreed to perform services on behalf of a principal but in his own name (tjänstekommission).

The subject of chapter 12 is subsidiary companies which conduct all business in commission for the parent company (kommissionärsbolag). The questions covered are mainly whether the parent company has the right of reclamation of the assets in the subsidiary, and, if so, whether the subsidiary has a lien on them; the question whether the creditors of the subsidiary have a right to direct action is also dealt with.

The right of reclamation when the commission agent's task is to sell goods

Except in stockbroking, the possibility to secure credit is the major reason why contracts of commission are entered into instead of contracts of sale. The principal has the right of reclamation of his goods until they are sold; then he is entitled to the outstanding debt due to the commission agent and, in principle, to money paid.

Possibly in consistence with present law a stipulation is suggested accord- ing to which the principal lacks the right of reclamation of goods and its substitutes if the risk of the commission agent returning the goods seemed negligible at the time of the delivery and, moreover, the principal has an insignificant interest in what conditions the commission agent reaches in the contract with the third party. In these cases the relationship between the parties should when the commission agent is bankrupt — be construed as ”the principal” having initially sold the goods to ”the commission agent"; and in consequence of inow the law stands, and should stand, as to the right of reclamation when goods are sold with a reservation of title clause (see infra), the goods should be available for the creditors of the commission agent.

An analysis is made lof whether there are reasons for a requirement for written form or publicity, e.g. registration, as grounds for the right of reclamation in contracts of commission, but such reasons are not found.

The right of reclamation when goods are sold with a reservation of title clause

According to present law, a reservation of title clause is invalid as against the buyer's creditors, if the buyer has the right to dispose of the goods prior to payment of the vendor”s credit.

An extension of the validity of reservation of title clauses is discussed. But the conclusion is that the reasons for a reform do not carry enough weight.

The right of reclamation if the commission agent's task is to buy goods

The principal has the right of reclamation of the goods bought for him.

The report discusses whether this right should be abolished. It is noted that the right is to some extent in conflict with the principle in Swedish law that a buyer must get the goods in his possession in order to withhold them from the vendor's creditors. It is finally recommended that the right should be retained; but certain suggestions are made to make it less unfavourable for the creditors of the commission agent.

Direct action for the third party?

A reform is discussed whereby, under certain circumstances, the third party acquires the right to exercise against the principal the rights which that party has against the commission agent. The reasons for the reform are found to be insufficient. Nor should the third party have a right to the commission agent's claim against the principal grounded on the contract with the third party (the cover claim, täckningsfordringen).

These suggestions might in some cases benefit the principal of a bankrupt commission agent, and to avoid this they are qualified by certain rules guaranteeing the estate it's cover claim against the principal.

The right of reclamation in sub-contract manufacturing

An orderer has supplied a manufacturer with material for the construction of a machine. The manufacturer goes bankrupt while the machine is still with him. Has the orderer the right of reclamation of it? A similiar situation arises if the manufacturer is to combine material, which the orderer places at his disposal, with material which the manufacturer supplies himself; again, the right of reclamation must be considered.

According to present law, in many cases no certain answers can be given. In the situation where the manufacturer only contributes with labour, two alternatives are presented:

1. Principally, the orderer has the right of reclamation of the new product.

2. The extent to which the material has been worked up is decisive for the right of reclamation.

The two alternatives are discussed, and it is recommended that the first should be chosen and enacted. It means that, principally, the question of who of the parties have supplied the material decides if there is a right of reclamation or not. In line with this, a rule regarding the situation when both parties have contributed with material is formulated.

The right of reclamation in contracts where someone has agreed to perform services on behalf of a principal but in his own name

ln contracts of commission the commission agent makes contracts on his principal”s behalf. But if someone has agreed to perform services on behalf of a principal, the question arises if the principal has a right to the out- standing debts due to the commission agent and to money as against the latter's creditors in bankruptcy, and, if so, if the commission agent and the trustee in his bankruptcy have a lien on the debts. The commission agent might for instance have undertaken to carry out transports for third parties. The transports are carried out on behalf of a principal; he shall have most of the money paid for them.

Again, it is not clear how the law stands, and two alternatives are presented:

1. The principal has a right, as against the commission agent's creditors in bankruptcy, to the debts due to the commission agent and to the money held in trust by him, if the services are carried out with a significant interest for the principal in the economical result reached by the commission agent. The alternative is based on an analogy with the rules for contracts of commission. The commission agent should, by the same rules, have a lien.

2. The principal lacks such a right, if the third parties have not been notified that the debts are due to the principal. Argument for and against the alternatives are presented, and it is suggest- ed that a rule in accordance with the first alternative should be enacted.

Subsidiary companies conducting the whole of their business in commission for the parent company

The companies dealt with here are normally nonindependent subsidiaries to

;the principal or are otherwise dominated by the principal, the parent com-

pany. Such subsidiaries are quite common in Sweden.

Normally, the contract between the parent company and the subsidiary means that the parent company shall remunerate the subsidiary for its debts to third parties and in exchange for this be the owner of the assets in the subsidiary.

Three questions, all dealt with earlier in the report regarding contracts of commission in general, are considered:

1. Is the parent company responsible directly to third parties for debts incurred by the subsidiary?

2. Has the parent company the right of reclamation of the assets in the subsidiary?

3. If it has, has the subsidiary a lien on them? The conclusions are as follows:

1. Principles regarding "lifting of the corporate veil” are presumed to entail a direct responsibility for the parent company.

2. It is presumed that the parent company, as principals in general, has the right of reclamation.

3. After thorough discussion, the conclusion is that the subsidiary, as commission agents in general, has a lien and can use it, unless the parent company pays the creditors. If the suggested rules regarding contracts of commission, sub-contract manufacturing and contracts to perform services on behalf of a principal (see supra) are to apply also to the type of subsidiaries now discussed, it would be clear that the parent company would be the owner of the assets in the subsidiary and that the subsidiary would have a lien. The need for special rules concerning such subsidiaries is investigated, but found to be insignificant.

"i. ' "'|'

lif ,)”,-

r.

F örfattningsförslag

1. Förslag till Komplettering (41 a och 43 & åå) och fortsättning (ang. början, se SOU 1984:85 s. 13 ff) av Lag om handelsagentur och kommission

41 a & Har en kommissionär som slutit avtal för huvudmannens räkning varit vårdslös när han ingick avtalet eller därefter, får huvudmannen avvisa avtalet, om hans intresse blivit väsentligen eftersatt. Han får också avvisa avtalet om kommissionären handlat oredligt mot honom. Vid inköpskom- mission får huvudmannen dessutom avvisa avtal, som kommissionären inte lämnat honom underrättelse om utan dröjsmål.

Vill huvudmannen avvisa avtalet, skall han meddela kommissionären detta utan oskäligt uppehåll efter det han insett eller bort inse de om- ständigheter som grundar avvisningsrätten. Gör han inte det, får han inte avvisa avtalet.

Andra stycket gäller inte, om kommissionären handlat i strid med tro och heder eller grovt vårdslöst.

43 a & Kommissionären har Säkerhetsrätt i huvudmannens egendom enligt 22 & första och andra styckena samt 23 5 första stycket. Han har också rätt att förfoga över anspråk mot tredje man, om det behövs för att han skall få betalt för förfallen fordran som grundar sig på kommissionsuppdrag för huvudmannen.

Rättsförhållandet till tredje man

Om varor

48 5 Vara som lämnats till kommissionären för försäljning är förbehållen huvudmannen framför kommissionärens borgenärer.

Första stycket gäller inte, om risken för att kommissionären skulle åter- lämna varan framstod som obetydlig vid leveransen och huvudmannen dessutom har ett endast obetydligt intresse av vilka villkor som uppnås i avtalet med tredje man.

49 5 Vara som kommissionären köpt i avsikt att uppfylla kommissionsav- talet är förbehållen huvudmannen framför kommissionärens borgenärer.

Första stycket gäller inte, om

a) huvudmannen har ett endast obetydligt intresse av vilka villkor som uppnås i avtalet med tredje man och särskilda skäl för att han ändå skall ha skydd mot kommissionärens borgenärer saknas, eller

b) huvudmannen har en vidsträckt rätt att avvisa inköp samt risken för att så skulle ske beträffande detta inköp inte framstod som obetydlig när uppdraget gavs, eller

c) kommissionären har en vidsträckt rätt att själv ta över varan samt risken för att så skulle ske beträffande denna vara inte framstod som obetydlig när uppdraget gavs.

50 & Har en kommissionär av vårdslöshet sålt viss vara som han innehar för försäljning på villkor som i väsentlig utsträckning strider mot huvudman- nens intresse, eller har han vid försäljningen handlat oredligt mot huvud- mannen, förvärvar tredje man inte rätt till varan, om han när avtalet ingicks insåg eller borde ha insett att kommissionären väsentligen eftersatte huvud- mannens intresse eller handlade oredligt.

Om en kommissionär, trots att hans uppdrag upphört, säljer viss vara som han innehar för huvudmannens räkning, förvärvar tredje man inte rätt till varan, om han när avtalet ingicks insåg eller borde ha insett att uppdraget upphört och att försäljningen därför inte var tillåten.

51 & Har tredje man genom avtal med en kommissionär förvärvat viss vara som lämnats till kommissionären för försäljning, är varan förbehållen tredje mannen framför kommissionärens och huvudmannens borgenärer.

Om fordran mot huvudmannen

52 & På grund av avtal, som en kommissionär i eget namn ingår med tredje man, förvärvar denne inte någon fordran mot huvudmannen.

53 5 Om en kommissionär försätts i konkurs, får konkursboet kräva huvud- mannen på täckning för alla förpliktelser som tredje man kan göra gällande i konkursen och som enligt kommissionsavtalet skall bäras av huvudmannen. Detta gäller även om kommissionären enligt avtalet inte har rätt till för- skott.

Prestation som huvudmannen enligt första stycket utger till konkursboet skall ingå i detta, såvida inte konkursboet är redovisningsskyldigt mot huvudmannen för prestationen.

Efterger tredje man en fordran mot kommissionären sedan kommissionä- ren gått i konkurs, påverkar detta inte konkursboets rätt att kräva huvud- mannen på täckning för fordringen.

Om anspråk mot tredje man

54 & Kommissionären får, även om hans uppdrag upphört, göra gällande anspråk mot tredje man på grund av avtalet med denne.

Huvudmannen får överta rätten att kräva tredje man, om tredje man är i dröjsmål med sin prestation eller kommissionären brustit i sin redovisnings- skyldighet eller kommissionären handlat oredligt. Huvudmannen skall där-

vid underrätta kommissionären om att han vill ta över rätten att kräva tredje man. Dessutom skall han, om kommissionären så begär, betala eller ställa säkerhet för fordringar som kommissionären har mot huvudmannen på grund av kommissionsuppdrag.

Andra stycket gäller inte, om kommissionären själv fullgör tredje mans prestation till huvudmannen.

55 & Anspråk mot tredje man på grund av dennes avtal med kommissionä- ren är förbehållet huvudmannen framför kommissionärens borgenärer. Om kommissionären försatts i konkurs, får huvudmannen ta över rätten att kräva tredje man. 54 å andra och tredje styckena äger därvid motsvarande tillämpning.

Första stycket gäller inte, om de omständigheter som nämns i 48 å andra stycket eller 49 å andra stycket föreligger.

56 & Tredje man måste fullgöra sin prestation till huvudmannen, om

a) huvudmannen uppvisar ett skriftligt erkännande av kommissionären att huvudmannen har rätt att göra anspråket gällande eller

b) kommissionären själv meddelar tredje man om detta eller

c) huvudmannen ställer säkerhet för vad tredje man kan förpliktas utge till kommissionären om det visar sig att huvudmannen inte har kravrätt.

57 & Har tredje man presterat till kommissionären, trots att huvudmannen enligt 54 å andra stycket tagit över rätten att kräva honom, får tredje man ändå åberopa prestationen mot huvudmannen, om han varken insåg eller borde ha insett att kommissionären inte längre hade rätt att göra anspråket gällande.

58 & Har tredje man presterat till huvudmannen, trots att kommissionären hade kvar rätten att göra anspråket gällande, får tredje man ändå åberopa prestationen mot kommissionären. I den utsträckning kommissionären visar sig lida skada av att prestationen inte sker till honom, måste tredje man dock prestera även till kommissionären. Detta gäller dock inte om huvud- mannens rätt att göra anspråket gällande styrktes enligt 56 5 3) eller b) och erkännandet eller meddelandet inte var ogiltigt på grund av omständighet som avses i 17 5 lagen (1936:81) om skuldebrev.

Om kvittning

59 & Mot krav från kommissionären får tredje man kvitta med motfordran hos denne och huvudmannen. I den utsträckning kommissionären visar sig lida skada av kvittning med motfordran hos huvudmannen, får kvittning med sådan fordran dock inte ske.

Mot krav från huvudmannen får tredje man kvitta med motfordran hos denne. Han får också kvitta med motfordran hos kommissionären, om han förvärvat motfordringen innan han insåg eller borde ha insett att kommis- sionären inte längre fick göra gällande fordringen mot honom. Förföll motfordringen efter denna tidpunkt och efter den tidpunkt då fordringen mot tredje man förföll, får tredje man dock inte kvitta med motfordringen.

4kap. Tjänstekommission

60 5 Om någon åtar sig att för annans räkning men i eget namn avtala om och utföra tjänster åt tredje man (tjänstekommission), är fordringarna mot tredje man förbehållna huvudmannen framför uppdragstagarens borgenä- rer. Detta gäller dock inte om huvudmannen endast har ett obetydligt intresse av verksamhetens ekonomiska utfall.

Uppdragstagaren har rätt att förfoga över fordringar mot tredje man, om det behövs för att han skall få betalt för förfallen fordran som grundar sig på samma avtalsförhållande med huvudmannen.

1. Denna lag träder i kraft den

2. Genom lagen upphävs lagen (1914:45) om kommission, handelsagentur och handelsresande.

3. Den upphävda lagen, utom såvitt avser reglerna om rättsförhållandet till tredje man, tillämpas i ytterligare två år i fråga om de agentur- och kommis- sionsavtal som ingåtts före den nya lagens ikraftträdande.

2. Förslag till Lag om separationsrätt i vissa fall

1 5 Har gods sålts på kredit med återtagandeförbehåll och lämnats i köpa- rens besittning, är godset förbehållet säljaren framför köparens borgenärer, om köparen inte har rätt att överlåta det, bearbeta det väsentligt, samman- foga det med annan egendom eller konsumera det före betalning av sälja- rens fordran.

2 5 Om gods lämnats i deposition med rätt för mottagaren att förvärva det (konsignation), är godset förbehållet leverantören framför mottagarens bor- genärer, om mottagaren inte har rätt att förvärva godset på kredit. Har mottagaren sådan rätt, är godset ändå förbehållet leverantören, om mot— tagaren får returnera godset och risken för att så skulle ske inte framstod som obetydlig vid leveransen.

3 5 När bearbetning skett för en beställares räkning av hans gods, är det bearbetade godset förbehållet beställaren framför bearbetarens borgenärer.

Om tillverkning skett för en beställares räkning och gods som han bidragit med därvid sammanfogats med gods som tillverkaren bidragit med, är beställarens gods förbehållet honom framför tillverkarens borgenärer, om det kan särskiljas utan väsentliga kostnader eller väsentlig värdeförstöring. Kan sådant särskiljande inte ske, är det som framställts förbehållet be- ställaren, om hans gods utgör huvudsak och tillverkarens gods utgör tillbe- hör eller bisak. Om ingendera partens gods utgör huvudsak, är beställaren gentemot tillverkarens borgenärer förbehållen en så stor andel i vad som framställts som svarar mot värdet av hans gods i förhållande till värdet av allt använt material.

Denna lag träder i kraft den

3. Förslag till Lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs i fråga om konkurslagen (1987:672) att 4 kap. 10 å och 5 kap. 16 5 skall ha nedan angivna lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap. 10 &

Betalning av en skuld, som har skett senare än tre månader före fristdagen och som har gjorts med annat än sedvanliga betalningsmedel, i förtid eller med belopp som avsevärt har försämrat gäldenärens ekonomiska ställning, går åter, om den inte med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som ordinär. Har betalningen skett till någon som är närstående till gäldenären dessförinnan men senare än två år före fristdagen, går den åter, om det inte visas att gäldenären varken var eller genom åtgärden blev insolvent.

Vad som i första stycket sägs om återvinning av betalning tillämpas också när kvittning har skett, om borgenären enligt 5 kap. 15 eller 165 inte hade varit berättigad att kvitta i konkursen.

Vad som i första stycket sägs om återvinning av betalning tillämpas också när kvittning har skett, om borgenären enligt 5 kap. 15 eller 165 inte hade varit berättigad att kvitta i konkursen eller när fullgö- relse av annat än betalningsförplik- telse skett.

5 kap. 16 5

En fordran mot gäldenären som har förvärvats genom en överlåtelse från tredje man senare än tre måna- der före den i 4 kap. 25 angivna fristdagen får inte användas till kvittning mot en fordran som gälde- nären hade när borgenären förvär- vade sin fordran. Detsamma gäller om en fordran mot gäldenären har förvärvats tidigare genom sådan överlåtelse och borgenären då hade skälig anledning att anta att gälde- nären var insolvent.

En fordran mot gäldenären som har förvärvats genom en överlåtelse från tredje man senare än tre måna- der före den i 4 kap. 2å angivna fristdagen får inte användas till kvittning mot en fordran som gälde- nären hade när borgenären förvär- vade sin fordran. Detsamma gäller om en fordran mot gäldenären har förvärvats tidigare genom sådan överlåtelse och borgenären då hade skälig anledning att anta att gälde- nären var insolvent. Vad som sägs om förvärv genom överlåtelse gäller också övertagande av kravrätt vid kommission.

En borgenär som har satt sig i skuld till gäldenären under sådana om-

ständigheter att det är att jämställa med en betalning med annat än sedvan— liga betalningsmedel får inte kvitta i den mån en sådan betalning hade kunnat bli föremål för återvinning.

Denna lag träder i kraft den

1 Inledning

1.1. Utredningsuppdraget och kvarstående någor

I vårt delbetänkande Handelsagentur och kommission (SOU 1984:85, i fortsättningen kallat Delbet.; s. 29 ff) beskrevs bakgrunden till utrednings- uppdraget. Där återgavs också stora delar av direktiven.

I Delbet. behandlades handelsagentur, handelsresandeförhållanden och ensamåterförsäljning. Dessutom utreddes reglerna om kommission utom såvitt avser rättsförhållandet till tredje man; i sistnämnda hänseende lades emellertid ett preliminärt förslag fram. Kommissionärsbolag berördes inte alls.

De delar av direktiven som främst varit aktuella när detta slutbetänkande utarbetats har följande lydelse.

”Målet för kommitténs arbete bör vara att få till stånd en tidsenlig lagstiftning rörande de rättsförhållanden som regleras i kommissions- lagen. Översynen bör inte begränsas till att avse någon del av lagen. Den bör gälla såväl lagstiftningens sakliga innehåll som dess språkliga och redaktionella utformning. Som jag senare skall beröra bör kommit- tén pröva även vissa frågor som f.n. i varje fall inte direkt regleras genom kommissionslagen.

I sakligt hänseende bör utgångspunkten vara att den nuvarande regle- n'ngens huvuddrag och grundprinciper väsentligen skall behållas. Bl.a. bör lagstiftningen även för framtiden var dispositiv, med undantag en- dast för regler där ett särskilt intresse motiverar att parternas avtals- frihet inskränks. Kommittén bör emellertid undersöka om de gällande reglerna svarar mot nutida praktiska behov. Detta torde kunna ske genom att kommittén tar kontakter med företrädare för berörda katego- rier och skaffar sig kännedom om rådande avtalspraxis på området. På grundval av en sådan kartläggning bör kommittén föreslå de ändringar i sak som kan finnas motiverade. Till vissa särskilda frågor skall jag strax återkomma.

Språkligt och redaktionellt behövs en grundlig omarbetning av de nuvarande reglerna i den mån dessa bör behållas i sak. Kommissions— lagen tillhör vår äldre lagstiftning och kan redan på grund av sin omo— derna språkdräkt framstå som svårtillgänglig. Till detta kommer att lagens redaktionella uppbyggnad i olika hänseenden synes onödigt kom- plicerad och svåröverskådlig.

Kommitténs uppdrag bör också omfatta en annan typ av mellanmans- förhållande. Jag tänker på de s. k. kommissionärsbolagen och mot-

svarande, se 43 5 2 mom. kommunalskattelagen (19281370). Trots att dessa sedan länge är vanliga inom handel och industri synes deras rättsliga ställning oklar i en del hänseenden.

I ett typiskt kommissionärsbolagsförhållande driver ett aktiebolag, kommissionärsbolaget, verksamhet för ett annat företags, huvudföre- tagets, räkning. Verksamheten bedrivs visserligen under kommissio- närsbolagets egen firma, men den är av osjälvständig karaktär och behärskas i realiteten av huvudföretaget. Det typiska kommissionärs- bolagsförhållandet företer betydande avvikelser från vad som regel- mässigt präglar ett vanligt kommissionsförhållande mellan två företag.

En närmare redogörelse för kommissionärsbolagsförhållanden åter- finns i rättsfallet NJA 1975 s. 45. Detta rättsfall illustrerar ett av de problem som kan uppkomma vid ett sådant sätt att organisera af— färsverksamhet, nämligen huruvida huvudföretaget skall gentemot tred- je man åläggas ansvarighet för förpliktelser som har uppkommit i kom- missionärsbolagets verksamhet. Ett annat problem har tagits upp av Svenska bankföreningen i en skrivelse till regeringen den 19 september 1978. Enligt bankföreningen kan det vara osäkert om ett varulager jämte därav uppkommande kundfordringar som omfattas av ett kom- missionärsbolags verksamhet ägs av huvudföretaget eller av kommissio- närsbolaget i sådana fall då kommissionärsbolaget har förädlat de i lagret ingående varorna. Denna osäkerhet skapar problem vid kredit- givning mot företagsinteckning till koncerner med kommissionärsbolag. Bankföreningen har hemställt att den rådande ovissheten skall undan- röjas genom en lagändring.

Kommissionärsbolagsförhållanden kan alltså dra med sig rättsliga svårigheter, bl. a. när det gäller förhållandet till tredje man. Samtidigt framgår av bl. a. bankföreningens skrivelse att användningen av kom- missionärsbolag torde öka. Det är därför angeläget att förekommande rättsliga problem kartläggs. I sammanhanget skall nämnas att före- tagsskatteberedningen (Fi 1970277) i sitt slutbetänkande (SOU 1977:86— 87) Beskattning av företag har föreslagit ändrade skatteregler för kom- missionärsbolag. Även av den anledningen finns det behov av att när- mare undersöka den civilrättsliga innebörden av kommissionärsbolags- förhållandena. Denna undersökning bör göras av kommittén, som också bör lägga fram förslag till behövliga lagstiftningsåtgärder. Kom- mittén bör inrikta sitt arbete såväl på förhållandet mellan huvudföretag och kommissionärsbolag som på förhållandet mellan dessa och tredje

man.

Liksom andra kommittéer har vi dessutom haft att beakta dels vissa allmän- na direktiv om utredningsförslagens inriktning (Dir. 1984z5), dels huruvida de frågor vi behandlar finns reglerade av EG (Dir. 1988243).

I detta betänkande skall alltså främst behandlas dels frågor som gäller rättsförhållandet till tredje man vid kommission, dels problem som rör s. k. kommissionärsbolag. Av skäl som senare skall redovisas har det emellertid visat sig olämpligt att ta upp dessa frågor utan att behandla vissa när— liggande problem. Sålunda innehåller betänkandet också avsnitt om åter- tagandeförbehåll, konsignation, legotillverkning och tjänster för annans räkning.

På vissa punkter har vi, som skall framgå nedan, haft anledning att

ompröva förslag som egentligen avsågs slutligt ha behandlats i Delbet. Vi har också under arbetets gång uppmärksammat vissa förbiseenden där. Men det är bara när vårt arbete med de sakrättsliga reglerna föranlett oss till detta som vi ånyo övervägt förslagen i Delbet.

1.2. Kommitténs arbete

Arbetet med detta slutbetänkade inleddes kring årsskiftet 1984/85.

I enlighet med direktiven har vi samrått med dem som sysslar med hithörande frågor i de andra nordiska länderna. Sålunda hölls ett möte i Uppsala den 30 oktober 1986 med företrädare från Danmark och Norge; Finland hade avböjt att sända en representant. Endast i Sverige har emeller- tid en kommitté funnits, och något arbete i syfte att revidera de sakrättsliga reglerna om kommission har inte pågått i de andra nordiska länderna.

Vi har avgett remissyttrande över betänkandet (SOU 1987:59) Ansvars- genombrott m.m.

|

1.3. Den nya lagens tillämplighet på civilkommission

Av 4 5 2 st. KommL framgår att, om kommissionären är köpman och hans uppdrag avser försäljning eller inköp inom området för hans rörelse, kom- missionen kallas handelskommission. Annan kommission, som alltså främst föreligger när kommissionären är en privatperson, brukar benämnas civil- kommission. Enligt KommL gäller i skilda hänseenden olika regler be— träffande handels- och civilkommission, se Delbet. s. 81 ff.

I det förslag till lag om handelsagentur och kommission, avsedd att ersätta KommL, som lades fram i Delbet. , behandlas endast sådan kommis- sion som föreligger när kommissionären är näringsidkare. Ämnet för den nya lagen såvitt den avser kommission sammanfaller alltså i princip med det institut som i KommL kallas handelskommission. Civil kommission behand- las inte. I Delbet. (s. 84) yttrades härom:

”Enligt direktiven bör målet för kommitténs arbete vara att få till stånd en tidsenlig lagstiftning. En sådan lagstiftning bör i första hand avhandla de yrkesmässiga transaktionerna. Flera av de utländska lagar, som har studerats, har denna omfattning. En jämförelse av bestämmelserna för de olika kategorierna ger vid handen att det inte uppstår några större luckor om de särskilda bestämmelserna om civil kommission utelämnas.

Enligt kommitténs uppfattning talar övervägande skäl för att be- stämmelserna om de civila kommissionärerna inte tas med i lagför- slaget. Kommittén inskränker sig till att reglera endast en grupp, som närmast motsvarar dem som i KommL kallas handelskommissionärer. I lagförslaget kommer dessa att kallas kommissionärer.

Det återstår att avgöra vilka rättsregler som skall vara tillämpliga på de kommissionsuppdrag som utförs av personer som inte är näringsid- kare. I denna fråga anser kommittén att bestämmelserna om kommis-

sion i lagförslaget med vissa undantag skall kunna tillämpas analogt. Såsom det ovan anförts gäller i vissa fall i KommL olika regler för handelskommission och civil kommission. Av dessa följer att lagför- slaget inte utan vidare bör tillämpas analogt när det gäller rätten till provision och rätt för kommissionären att inte uppge vem medkon— trahenten eller tredje mannen är. Bestämmelserna i lagförslaget om kommission är främst avsedda att gälla i den verksamhet som bedrivs av en näringsidkare. Eftersom denna verksamhet på flera sätt avviker från enstaka kommissionsuppdrag utförda av personer som inte är näringsid- kare bör lagförslaget allmänt sett tillämpas analogt med en viss för- siktighet. Det skall i detta sammanhang nämnas att en kommissionär är att anse som en sysslomän. För dessa gäller vissa rättsregler. Också här kan således ledning sökas i fråga om att fastställa rättsreglerna för kommissionsuppdrag utförda av personer som inte är näringsidkare.”

Såvitt gäller reglerna om rättsförhållandet till tredje man har vi inte på någon punkt funnit att olika regler bör gälla beträffande handels- och civilkommission. De regler vi föreslår i detta betänkande kan alltså enligt vår uppfattning göras direkt tillämpliga även på civilkommission. Vi anser för övrigt numera att det vore en fördel om den nya lagen också behandlade civilkommission; att beträffande sådan kommission vara hänvisad till analo- gier är inte helt tillfredsställande.

Men för att göra lagen tillämplig också på civilkommission krävs en förnyad genomgång av de obligationsrättsliga regler om föreslogs i Delbet. i syfte att utröna på vilka punkter olika regler bör gälla beträffande handels- och civilkommission. Vi har vid utarbetandet av slutbetänkandet inte velat göra denna genomgång, utan som sagt haft som ledstjärna för vårt arbete att behandla de obligationsrättsliga reglerna endast om vårt arbete med de sakrättsliga reglerna föranlett oss till detta. Kanske kan det dock vara skäl att göra den åsyftade genomgången när lagförslaget i dess helhet så små- ningom övervägs i departementet, så att såväl handels- som civilkommission kan behandlas i den nya lagen.

2 Separationsrätt vid försäljningskommission

2.1 . Inledning

2.1.1 När och varför används försäljningskommission?

I Delbet. (s. 88 och 158) anfördes att kommissionsinstitutet hade stor betydelse i mitten av förra seklet, att dess betydelse avtog redan i början av 1900-talet och att det under senare tid varit sällsynt med företag som huvudsakligen sysslar med kommissionsverksamhet. Det konstaterades emellertid att kommissionsuppdrag spelar en viss roll som inslag i vissa rörelser som eljest bedrivs för egen räkning. Och det uttalades vidare att institutet är vanligt förekommande dels vid handel med värdepapper, dags- tidningar, bilar och begagnade kläder, dels i speditionsbranschen. s.k. kommissionärsbolag (som behandlas i kap. 12 nedan) sades också vara vanliga.

I en undersökning som gjorts vid juridiska institutionen i Uppsala (Mag- nus Björck, Något om gränsdragningen mellan försäljningskommission och köp i fast räkning, skriftligt arbete i civilrätt höstterminen 1984) nämns följande exempel på gods som säljs i kommission: värdepapper, fordon och reservdelar till fordon, kläder och andra textilvaror, båtar, plåt, verktyg, videofilmer, tidningar, maskiner, spelautomater, virke och andra trävaror, skidor, windsurfingbrädor, köttvaror, målarfärg, musikinstrument och mu- sikanläggningar.

Varför inte återförsäljning i stället?

Varför används då institutet? I Delbet. (s. 158) anges följande anledningar varför leverantören inte i stället säljer godset till mellanmannen, dvs. läm- nar det till honom ”i fast räkning”.

1. Mellanmannen vill ha returrätt. Härmed kan jämställas att huvud- mannen av någon anledning är den som skall ha det huvudsakliga affärsint- resset av vidareförsäljningen.

2. Huvudmannen vill undvika en kreditrisk. Reglerna om kommission ger honom på olika sätt säkerhet för sin fordran mot mellanmannen, varom mera nedan.

3. Huvudmannen får betala moms vid en senare tidpunkt än eljest.

4. Mellanmannen vill, särskilt vid försäljning av begagnade varor, tvinga huvudmannen att uppge sitt namn, varigenom mellanmannen söker und- vika aft få befatta sig med stöldgods.

5. I fråga om handel med värdepapper gäller dels att mellanmannen inte vill ta kursrisker, dels att det är praktiskt att han säljer i eget namn. Ett ytterligare skäl till varför gods överlämnas för försäljning i kommis- sion i stället för att säljas i fast räkning är att huvudmannen ibland önskar ha frihet att sedan leverans skett omdirigera varor från en detaljist till en annan. Och i bilbranschen gäller att, om kommission används, accis får betalas senare än eljest.

Kreditsäkerhetsmotivet

Man kan räkna med att — frånsett inom fondhandeln kreditsäkerhetsmo- tivet i dag är det dominerande skälet till att man använder kommissions- formen i stället för att sälja i fast räkning. Särskilt markant är detta i bilbranschen. Bilproducenterna och generalagenterna är i regel stora kapi- talstarka företag med betydande finansiella resurser. Äterförsäljarna är mindre företag med begränsade möjligheter att finansiera ett tillräckligt stort lager av bilar. För att gardera sig mot återförsäljarnas insolvens är det då praktiskt för leverantörerna att sälja i kommission och på så sätt, i enlighet med vad som beskrivs i det följande, tillförsäkra sig en säkerhets- rätt. Någon annan vägande anledning att inte sälja i fast räkning finns knappast. En returrätt finns visserligen i regel inskriven i avtalen mellan huvudman och kommissionär. Det synes dock vara utomordentligt ovanligt att denna rätt utnyttjas, och ingen av parterna torde räkna med att returne- ringsmöjligheten över huvud taget skall komma i bruk. Detaljisten bär affärsriskerna och bestämmer i huvudsak själv priserna. Huvudmannen tillförsäkrar sig ett visst fast pris, inget därutöver. Lagerhållningskostnaden och finansieringskostnaden, av vilka den senare ofta debiteras som ränta på fakturabeloppet, ligger på detaljisten, liksom risken för skador på grund av olyckshändelser och skyldigheten att försäkra godset. Med hänsyn till av- talens utformning kan det ifrågasättas om de sakrättsligt över huvud taget är att betrakta som kommissionsavtal, dvs. om försäljningen verkligen kan anses ske för huvudmannens räkning. Vi återkommer strax till denna fråga.

När gods säljs i kommission bäddar det som sagt för att huvudmannen skall få en Säkerhetsrätt. Han har kvar sin äganderätt till godset fram till dess det säljs. Kommissionären blir alltså i princip aldrig ägare, om han inte själv går in som köpare (s. k. självinträde). Att huvudmannen är ägare innebär att han har separationsrätt till godset, dvs. att detta är förbehållet honom framför kommissionärens borgenärer. Regeln framgår av 53 ä 1 st. KommL.

När försäljning skett har huvudmannen separationsrätt till kommissionä- rens eventuella kvarstående fordran mot köparen (57 och 61 åå KommL).

Sedan köparen betalat till kommissionären har huvudmannen en redovis- ningsfordran mot denne. Detta innebär att beloppet är förbehållet huvud- mannen vid kommissionärens insolvens, under förutsättning att pengar avskilts eller hålls tillgängliga för avskiljande — i den ordning som före- skrivs i RedovL.

Huvudmannen kan alltså lämna kommissionären kredit utan att löpa någon större risk. Skulle kommissionären bli insolvent utan att ha betalat vad han är skyldig har huvudmannen så gott som alltid betryggande säker- het.

Genom den goda realsäkerheten har huvudmannen ett betydande försteg framför den leverantör som istället säljer godset till en återförsäljare. Denne leverantör kan nämligen inte med en mot köparens borgenärer giltig verkan förbehålla sig säkerhet i det levererade godset, om köparen får sälja detta vidare innan krediten slutreglerats. Återtagandeförbehåll (ägarförbehåll, hävningsförbehåll) är visserligen i princip giltiga enligt svensk rätt men bara under vissa villkor. Bland annat kan de enligt rättspraxis inte göras gällande sakrättsligt när vidareförsäljning får ske före slutbetalning av krediten. De är inte heller giltiga om godset får bearbetas i väsentlig mån, sammanfogas med annan egendom eller konsumeras före betalning. Se närmare kap. 3 nedan.

Alternativa säkerheter

Varför föredrar man då i vissa fall att ingå kommissionsavtal framför att skaffa sig någon annan typ av säkerhet för lämnade krediter? Låt oss ta bilbranschen som exempel.

Som nyss nämndes är det över huvud taget inte möjligt att med sakrättslig verkan uppställa återtagandeförbehåll i gods som överlåts på kredit och är avsett att vidaresäljas innan krediten slutreglerats. Bilarna kunde då i stället överlämnas i vad vi kallar konsignation, dvs. deponeras hos återförsäljaren med rätt för denne att förvärva dem i anslutning till att han säljer dem vidare till tredje man för egen räkning. Men det råder, som vi närmare utvecklar i kap. 4 nedan, viss osäkerhet om rättsverkningarna av sådana avtal, vilket föranleder att ett ganska omständligt förfarande måste iakttas av den som vill känna sig helt säker. Dessutom är konsignation ett sämre alternativ än kommission genom att leverantören inte har någon säkerhet i utestående kundfordringar eller inbetald köpeskilling. Företagshypotek an- ses ofta uteslutet som säkerhetsform, eftersom inteckningsutrymmet antas vara förbehållet återförsäljarens bank. Företagshypotek är en sämre säker- hetsform än kommission i det avseendet att influten köpeskilling inte utgör inteckningsunderlag. Borgenären måste alltså hålla uppsikt över försälj- nings- och betalningstakten. Att ställa bankgaranti torde bli förhållandevis dyrt för återförsäljaren. Han får då betala en särskild bankgarantiavgift, som för närvarande för den typ av krediter det här blir fråga om uppgår till ca 1—2 % av garantibeloppet. Dessutom kräver banken säkerhet i någon

form. Personliga borgensåtaganden av återförsäljarna torde sällan vara till- fyllest, eftersom det inom bilhandeln är fråga om ansenliga belopp. Och tillräckligt utrymme för säkerhet i rörelsens eller återförsäljarens personliga fastighet torde endast sällan finnas.

2.1.2 Den principiella skillnaden mellan kommission, försäljning med återtagandeförbehåll och konsignation

I föregående avsnitt nämndes att olika sakrättsliga rättsverkningar gäller beroende på om kommission, försäljning med återtagandeförbehåll eller det vi kallar konsignation föreligger. Det är därför av vikt att skilja mellan de olika avtalstyperna.

1. Vid kommission säljer mellanmannen godset för huvudmannens räk- ning. Sistnämnda rekvisit ger, som vi redan antytt, upphov till tillämpnings- problem. I nästa avsnitt skall dessa behandlas.

2. Vid försäljning med återtagandeförbehåll överlåts godset till en återför- säljare, som säljer det vidare för egen räkning.

3. Vid det vi här kallar konsignation (angående termen, se avsnitt 4.1) deponeras godset hos återförsäljaren med rätt för denne att förvärva det i anslutning till att han, såvitt nu är av intresse, säljer det vidare till tredje man för egen räkning. (Som framgår av avsnitt 4.2 bör med konsignation jämställas kommissionsavtal som innebär att kommissionären regelmässigt skall göra självinträde i samband med försäljningen till tredje man.) Den teoretiska gränsen mellan de tre fallen ter sig skarp. Ändå är det i praktiken ofta svårt att avgöra hur ett visst avtal bör klassificeras. Detta kan illustreras med ett exempel. A och B har avtalat följande: ”A levererar traktordäck till B. Däcken hålls åtskilda från B:s övriga lager och säljs av B för A:s räkning. B betalar 3 000 kr per däck och erlägger betalning till A senast 10 dagar efter det att ett däck sålts. B har full returrätt utan kostnad och är skyldig att returnera kvarvarande däck när A så begär.” Avtalet har gällt i flera år, och B har aldrig utnyttjat sin returrätt. — Är detta kommis- sion, försäljning med återtagandeförbehåll eller konsignation (såsom vi definierat sistnämnda begrepp)? Har A separationsrätt till kvarvarande däck om B går i konkurs? En följdfråga är: Har A säkerhet i eventuella utestående kundfordringar för däck som sålts före konkursen resp. till pengar som betalats in av kunder och hållits avskilda av B för A:s räkning?

2.1.3 Dispositionen av kap. 2—4

Avgränsningen av kommissionsbegreppet och frågan om huvudmannens separationsrätt kan inte hållas isär från den större frågan om i vad mån en

leverantör över huvud taget kan — eller bör kunna tillförsäkra sig säkerhet i det levererade godset och surrogat för detta. Frågor rörande leverantörsså- kerrhet i gods som är avsett för vidareförsäljning bör därför ges en samlad bellysning. Det faller sig naturligt att samtidigt ta upp motsvarande frågor rörande gods som är avsett för bearbetning, sammanfogande med annan egendom eller konsumtion.

Närmast behandlar vi avgränsningen av kommissionsbegreppet, varvid betydelsen av rekvisitet ”för annans räkning” utreds. I kap. 3 tar vi upp giltigheten av återtagandeförbehåll i varor som köparen får förfoga över föne betalning, och i kap. 4 belyser vi det vi valt att kalla konsignationsin- stitutet.

2.2. Gällande rätt beträffande rekvisitet ”för annans räkning”

2.2.1. Förarbeten, praxis och doktrin

Om mellanmannens försäljning till tredje man kan anses ske ”för annans räkning” uppnår som vi sagt denne andre sakrättsligt en förmånlig ställning. Obligationsrättskommittén, som lade fram förslaget till KommL, var med— veten om risken för att vissa parter kunde försöka göra reglerna om separa- tionsrätt vid kommission tillämpliga trots att mellanmannens försäljning till tredje man rätteligen borde bedömas som en försäljning för mellanmannens egen räkning. Kommittén anförde att separationsrätt enligt 53 5 1 st. KommL naturligtvis endast skulle åtnjutas om ett kommissionsförhållande verkligen förelåg; att parterna betecknat sitt mellanhavande som kommis- sion var inte tillräckligt. Kommittén fortsatte (Förarb. s. 272 f):

"Såsom i den inledande motiveringen till detta kapitel framhållits, före- kommer det understundom, att en person, som i själva verket sålt en vara i fast räkning eller med köparen öppen lämnad rätt att returnera vad han icke kan finna avsättning för, i samförstånd med köparen söker giva mellanhavandet sken av kommission för att dymedelst bereda sig företräde framför köparens övriga borgenärer. Kommittén har ingalun- da förbisett, att den föreslagna bestämmelsen kan i sådant syfte miss- brukas, men att av hänsyn härtill avstå från att lagfästa den redan nu gällande rättsgrundsatsen, att kommittenten är ägare till kommissions- godset, torde icke kunna försvaras. Domstolarna skola säkerligen hä- danefter såsom hittills veta att skilja mellan verklig kommission och egenhandel under namn av kommission.

I sådant avseende må erinras, att rättförhållandet mellan en fabrikant eller en grossist å ena sidan och en detaljist å den andra kan vara att bedöma enligt de för kommission gällande rättsregler, även om det varit hänsyn till den senares osäkra ekonomiska ställning, som föranlett den förre att lämna varan i kommission i stället för att sälja den i fast räkning, men att å andra sidan för kommission förutsättes, att återför- säljaren verkligen skall handla för kommittentens räkning och icke för sin egen. Kommission kan visserligen, såsom vid 9 och 13 55 framhållits, föreligga, även om kommissionären skulle hava betingat sig rätt att

endast behöva redovisa ett visst minimipris och att få för egen räkning behålla ett eventuellt överskott, men i allmänhet är detta icke händel- sen. Om sålunda ett avtal mellan en grossist eller fabrikant och en detaljist har den innebörden, att den senare skall vara betalningsskyldig endast för varans i fakturan utsatta engrospris och icke behöva redovisa något därutöver, torde detaljisten, även om han i avtalet betecknats såsom kommissionär, i själva verket vara att anse såsom köpare.”

I rättspraxis finns flera fall där gränsdragningen mellan ”för egen” och "för annans” räkning varit uppe till bedömning. Många av HD-fallen är av äldre datum (NJA 1909 s. 413, 1913 s. 137, 1935 s. 230, 1937 s. 591, 1940 s. 164, 1940 s. 312, 1941 s. 165 och 1945 s. 406), och det enda nyare (NJA 1979 s. 330) är ett utmätningsmål, i vilket omständigheterna var något oklara. Någon entydig princip kan inte utläsas av dem. Det kan dock konstateras att kommissionärens returrätt haft stor betydelse för utgången. I inget av målen har, såvitt framgår av referaten, kommission ansetts föreligga trots av- saknad av returrätt. Inte heller synes mellanmannen i något fall ha haft returrätt men leverantören ändå vägrats separationsrätt (se dock RH 1986260). Ingen annan omständighet verkar ha tillmätts sådan vikt vid bedömningen som returrätten, se särskilt NJA 1940 s. 164, 1940 s. 312 och 1945 s. 406.

Av det sagda skulle man kunna vara benägen att dra den slutsatsen att kommissionärens returrätt är en både nödvändig och tillräcklig betingelse för att kommission skall anses föreligga. Rättsfallen tillåter emellertid inte denna slutsats. Frågan om hur långt returrättens betydelse sträcker sig har inte riktigt ställts på sin spets.

I den svenska doktrinen har Schmidt diskuterat förutsättningarna för att kommission skall anses föreligga (Om ägareförbehåll och avbetalningsköp, 1938). Schmidt avslutar sin genomgång med vissa rekommendationer om vad som bör krävas för att kommissionsregler skall bli tillämpliga (s. 208 f). För det första bör man fordra att varorna hålls åtskilda, eftersom det annars inte är möjligt att bestämma vad som skall anses som huvudmannens egen- dom. För det andra måste kommissionären föra särskilda kommissions- räkenskaper. Vidare bör kommissionären inte vara skyldig att betala andra varor än han kunnat avsätta till tredje man. Han bör alltså åtminstone i regel — ha rätt att returnera de varor som han inte kan sälja. Slutligen menar Schmidt att man vanligtvis bör fordra, att huvudmannen regelbundet kon- trollerar dels att hans varulager hålls åtskilt, dels att kommissionären redo- visar gjorda försäljningar.

Det bör betonas att Schmidt behandlar skyldigheten att avskilja huvud- mannens gods från mellanmannens eget som en förutsättning för att kom- mission över huvud taget skall anses föreligga. En annan sak är att, även om kommission anses föreligga, huvudmannens separationsrätt kan äventyras genom att sammanblandning sker. Vi återkommer till detta i kap. 6 nedan.

I den uppsats som nämndes i avsnitt 2.1.1 har Björck menat att kommis- sionärens returneringsrätt är — och bör vara den enda nödvändiga förut- sättningen för att avtalet skall kunna godkännas som kommission (s. 61).

Sådana omständigheter som huvudmannens redovisning och kontroll samt kommissionärens behandling av godset och dennes räkenskaper vill Björck endast betrakta som ”indicier” på huruvida kommission föreligger eller inte. Björck förordar alltså att avtalet görs till föremål för en samlad bedömning.

Björck diskuterar också betydelsen av det sätt på vilket mellanmannens ersättning beräknas (s. 26 ff). Han menar, bl. a. med hänvisning till flera nordiska författare, att gränsen mellan provision och ersättning med belopp som överstiger visst pris är flytande. Den slutsats Björck drar av detta är att ett kommissionsförhållande bör erkännas även om mellanmannen endast behöver redovisa ett visst minimipris och själv får behålla resten.

2.2.2. Vår bedömning av gällande rätt

Vi behandlar först frågan om KommL:s sakrättsliga regler enligt gällande rätt kan anses tillämpliga när de förutsättningar föreligger som Schmidt, enligt vad som sagts ovan, ansett relevanta föreligger. Med andra ord: Har huvudmannen separationsrätt när — och endast när varorna hålls åtskilda, kommissionären för särskilda räkenskaper och har returrätt samt huvud- mannen utövar kontroll?

Enligt 4 & KommL förstås med kommissionär den som åtagit sig att på visst sätt rättshandla för annans räkning. Avgörande är alltså vad parternas avtal innebär. Huruvida mellanmannen hållit godset avskilt och fört sär- skilda räkenskaper" är inte av omedelbar relevans. Detsamma kan sägas om frågan huruvida huvudmannen utövat kontroll eller inte. Vi anser dock att de nämnda omständigheterna kan ha viss betydelse som bevisfakta om hur parterna uppfattat innebörden av sitt avtal. Jämför Håstad, Sakrätt, s. 139.

Det bör observeras att Schmidts ståndpunkt endast svårligen torde kunna förenas med den senare tillkomna RedovL. Den grundläggande frågan om redovisningsskyldighet föreligger — som motsvarar frågan om kommission föreligger besvaras här utan att det har omedelbar betydelse huruvida medel hålls avskilda, sysslomannen för särskilda räkenskaper eller huvud— mannen utövar kontroll. RedovL:s betydelse för reglerna om kommission skall särskilt behandlas i kap. 6 nedan.

Avgörande för om gods mottagits för försäljning för annans räkning eller ej måste alltså vara hur parternas rättigheter och skyldigheter r vissa väsent- liga hänseenden reglerats' 1 avtalet. Som tidigare sagts är kommissionärens returrätt enligt praxis en väsentlig omständighet. Enligt det i föregående avsnitt återgivna motivuttalandet är det vidare av betydelse hur det belopp som kommissionären har att erlägga till huvudmannen bestäms. Skall kom- missionären betala ett i förväg bestämt fast belopp saknar ju huvudmannen resultatintresse, dvs. intresse av de villkor, främst avseende försäljnings- priset, som kommissionären lyckas uppnå. Och då är det enligt nyssnämnda motivuttalande mycket som talar för att det är fråga om en vanlig försäljning och inte kommission.

I uttrycket ”för annans räkning" måste anses ligga att huvudmannen skall ha ett verkligt intresse av försäljningen till tredje man. Kan då detta krav på huvudmannens intresse översättas till något enskilt, lätt urskiljbart kriteri- um vilket alltid medför att det rör sig om kommission (tillräckligt kriteri- um), och/eller vilket alltid måste vara uppfyllt för att det skall röra sig om kommission (nödvändigt kriterium)? Hur ligger det till i detta avseende med de tidigare nämnda "kritiska” omständigheterna, kommissionärens returrätt och huvudmannens resultatintresse?

Returneringsrätt (returrätt) och returneringsrisk (returrisk)

Returrätt kan inte vara ett tillräckligt kriterium på kommission. Detta framgår redan av att ett avtal som utan tvekan bör betecknas som en överlåtelse kan förses med en returrätt. Jämför det ovan återgivna citatet ur förarbetena till KommL: "... förekommer att en person, som i själva verket sålt en vara med köparen öppen lämnad rätt att returnera vad han icke kan finna avsättning för, i samförstånd med köparen söker giva mellan- havandet sken av kommission ...”.

Returrätten kan vara mer eller mindre villkorad, exempelvis förenad med en skyldighet att betala en straffavgift. Returrätten kan i själva verket vara så starkt villkorad att det från kommissionärens synpunkt av ekonomiska skäl inte är aktuellt att utnyttja den. Detta innebär i sig att returrätt inte kan vara ett tillräckligt kriterium på kommission.

Men inte heller en helt villkorslös returrätt är alltid utslagsgivande för avtalets klassificering. Om rätten bara framstår som en ren formalitet, och det är klart mellan parterna att den aldrig skall utnyttjas, bör den inte anses vara ensamt avgörande för om kommission föreligger eller ej. Om andra kommissionstypiska rekvisit är för handen kan emellertid även en dylik returrätt få betydelse, se vidare nedan.

Om det rör sig om en returrätt som huvudmannen i hög grad har att räkna med torde emellertid denna kunna vara tillräcklig för att avtalet skall klassas som kommission. Om risken för att huvudmannen får godset i retur är påtaglig har han ju ett reellt intresse av hur kommissionärens försäljnings- försök artar sig. Om risken är avlägsen har han visserligen ändå ett intresse av att godset säljs så att den osannolika händelsen att han får godset i retur inte inträffar. Men detta intresse väger lätt.

Vi kan illustrera det sagda med ett enkelt exempel. Antag att A lämnar ett smycke till en juvelerare och anger att han vill få det sålt för minst 2 000 kr. Kan detta pris inte uppnås skall smycket enligt A:s instruktioner åter- lämnas. Kan juveleraren få mer än 2 000 kr — vilket ter sig osäkert — skall han få behålla överskottet. — I detta fall har A ett beaktansvärt intresse av försäljningen till tredje man; juvelerarens returrätt är praktiskt mycket betydelsefull, ett återlämnande av smycket framstår som en fullt sannolik händelse. Försäljningen bör därför anses ske för huvudmannens räkning, och han bör således ha separationsrätt. Annorlunda hade det varit om det

för båda parter framstått som helt uppenbart att smycket skulle kunna säljas för minst 2 500 kr och att det därför inte skulle bli aktuellt med åter- lämnande. Huvudmannens intresse av att mellanmannen kan hitta en köpa- re är då inte beaktansvärt; risken för att så inte skall kunna ske är liten. Den risk huvudmannen står att mellanmannen skall returnera godset (returris- ken) är alltså av stor betydelse.

När returrisken är försumbar trots att parterna avtalat om en oinskränkt returrätt, torde omständigheterna ibland vara sådana att man kan säga att parterna för skens skull avtalat om returrätt eller att avtalet om denna rätt eljest inte varit allvarligt menat. Då ger nog vanliga avtalsrättsliga regler ofta vid handen att returrätt i själva verket saknas. Men enligt vår upp- fattning finns det i princip ingen anledning att fästa avseende vid hur det förhåller sig med detta; det bör räcka att beakta returrisken.

Nästa fråga blir om returrätt skall anses som ett nödvändigt kriterium på kommission. Har mellanmannen inte rätt att lämna tillbaka varan även om den är omöjlig att sälja, är han kanske fast med den till ett pris som parterna bestämt. Då ligger det nära till hands att anse att han köpt varan redan från början och att hans försäljning till tredje man sker för hans egen räkning.

Emellertid kan man tänka sig fall där returrätt saknas men där kommis- sion ändå bör anses föreligga. Antag att A lämnar in en tavla till försäljning hos en konsthandlare. Denne skall endast ha normal provision på för- säljningslikviden. A vill absolut få tavlan såld eftersom han måste betala en skuld och saknar likvida medel för detta. Han säger därför till konsthand- laren att under alla förhållanden se till att tavlan säljs. Den får alltså inte återlämnas. — I detta fall bör A:s intresse av försäljningen till tredje man anses tillräckligt starkt för att kommission skall föreligga. Han är ju helt beroende av försäljningsresultatet när det gäller frågan hur mycket han skall få för tavlan.

Genom att huvudmannen i exemplet inte hade uppställt något minsta pris (limitum) utan endast sagt att försäljning skulle ske till bästa möjliga pris skulle det, även om returrätt förelegat, inte ha funnits någon returrisk. Och i sådana fall saknar det som sagt i huvudsak betydelse om returrätt före- ligger eller ej. Exemplet utgör alltså en ytterligare illustration av returris- kens betydelse för hur returrätten skall värderas vid bedömningen av om ett avtal är att bedöma som kommission.

Returrätt för kommissionären är således inte ett nödvändigt kriterium på kommission. Det kan i vissa fall räcka med att huvudmannen har ett betydande resultatintresse. Men det handlar här om undantagssituationer. I normala fall torde krävas att kommissionären på något sätt har returrätt.

För tydlighetens skull bör här påpekas följande. När vi diskuterar retur- rättens betydelse är det inte rätten att fysiskt returnera godset som är det väsentliga. Ibland saknar det helt betydelse för huvudmannnen om han rent faktiskt får godset i retur eller ej. Detta är exempelvis fallet om varorna är sådana att de efter en tid blir värdelösa. Så är det ofta med en produkt som tillverkats för ett visst evenemang och av vilken det finns ett lager kvar när evenemanget avslutats. På samma sätt kan det vara med matvaror som

förstörs eller med varor som råkat bli ”politiskt infekterade” och därför osäljbara. För kommissionären kan det nog i vissa fall vara bättre att få skicka tillbaka värdelösa varor än att tvingas att göra sig av med dem på annat sätt, men i regel är en sådan ”fysisk returrätt” ointressant för honom. Det är i stället rätten att slippa betala de varor som inte säljs som är av intresse. Det väsentliga är med andra ord vem av parterna som står risken för utebliven försäljning. Det är också detta vi avser när vi anger att returrätt finns eller inte finns.

Resultatintresse

Med huvudmannens resultatintresse avser vi som nämnt huvudmannens intresse av vilka villkor, främst vilket pris, mellanmannen lyckas uppnå vid försäljningen till tredje man.

Först frågar vi oss: Utgör resultatintresse ett tillräckligt kriterium på kommission? Om resultatintresset är mycket starkt är det vår uppfattning att detta bör kunna räcka för att avtalet skall klassificeras som kommission (jämför strax ovan), men normalt torde det inte vara tillfyllest. En returrätt kombinerad med en icke helt försumbar returrisk krävs nog vanligtvis. Men bedömningen försvåras av att resultatintresset kan vara mycket skiftande mellan olika avtal. Det kan ju av parterna fritt varieras längs en glidande skala.

Därefter blir frågan om resultatintresse utgör ett nödvändigt kriterium på kommission. Kan avtalet betecknas som kommission även om huvudman- nen förbehållit sig ett fast pris, och således hela överskottet skall tillfalla kommissionären? Det ovan återgivna motivuttalandet ger vid handen att detta är möjligt, men att det normala i sådana fall är att överlåtelse bör anses föreligga. Det exempel om försäljningsuppdrag avseende ett smycke vi använde ovan visade för övrigt att resultatintresse inte krävs, om returrätt och påtaglig returrisk föreligger.

En sammanvägning

Av vad vi hittills anfört torde framgå att vi anser att frågan huruvida försäljning sker för egen eller för annans räkning får avgöras efter en sammanvägning av alla relevanta omständigheter. Det gäller därvid som sagt att avgöra om huvudmannen har ett verkligt intresse av försäljningen till tredje man eller inte.

De väsentligaste faktorerna man har att ta hänsyn till vid samman- vägningen är returrätten/returrisken och resultatintresset. Däremot har det inte med huvudmannens intresse av försäljningen att göra huruvida kom- missionären håller godset avskilt och för särskilda kommissionsräkenskaper samt huruvida huvudmannen utövar kontroll. Dessa omständigheter kan

dock någon gång ha betydelse som bevis för hur parterna själva uppfattat avtalet.

Förutom returrätten/returrisken och resultatintresset bör emellertid vissa andra faktorer, som också är relevanta för bedömningen av vilket intresse huvudmannen har av försäljningen, kunna tillmätas viss betydelse. Vi avser då frågor som vem av parterna som svarar för finansieringskostnader och lagerkostnader samt vem som står faran för och skall försäkra godset. Av betydelse är också, som skall framgå nedan, huruvida huvudmannen har rätt att återkräva godset från kommissionären eller inte.

Vi vill i någon utsträckning ytterligare klargöra hur vi uppfattar gällande rätts ståndpunkt beträffande kommissionsbegreppet. Vad krävs för att sam- manvägningen skall utmynna i slutsatsen att avtalet bör betecknas som kommission?

Av betydelse i detta sammanhang är, som vi nämnt ovan och närmare skall redogöra för i nästa kapitel, att återtagandeförbehåll de lege lata inte är sakrättsligt giltiga i gods som får vidareöverlåtas före betalning. För att upprätthålla denna regel, och inte möjliggöra för parter att enkelt komma förbi den, måste ett tämligen snävt kommissionsbegrepp användas. Huvud— mannens intresse av försäljningen till tredje man får alltså inte vara alltför uttunnat. Det bör t. ex. inte räcka med att huvudmannens enda intresse är att försäljning och betalning sker snabbt så att han så fort som möjligt får sina pengar. Inte heller intresset av att en viss försäljningsvolym uppnås bör vara tillfyllest. Antingen en returrätt kombinerad med en beaktansvärd returrisk eller ett kvalificerat intresse av vilket försäljningspris som uppnås torde alltid krävas. Om såväl returrätt/returrisk som resultatintresse före- ligger kan, eftersom det rör sig om en sammanvägning, kraven på returris- ken och resultatintresset som framgått mildras.

En särskilt fråga är vilken betydelse det har hur parterna själva rubricerat sitt avtal. Ovan har framgått att det i förarbetena till 53 ä 1 st. KommL slås fast att det inte är tillräckligt för regelns tillämplighet att parterna betecknat sitt mellanhavande som kommission. Man kan emellertid också fråga sig om regeln i vissa fall kan bli tillämplig även om parterna använt sig av begrepp som överlåtelse eller konsignation.

Enligt vår uppfattning bör det sätt på vilket parterna betecknat avtalet i princip inte tillmätas så stor betydelse. Det är i överensstämmelse med nutida rättsuppfattning att i stället låta parternas rättigheter och skyldig— heter enligt avtalet vara avgörande. Men ibland är parternas benämning av avtalet relevant som tolkningsdatum när dessa rättigheter och skyldigheter skall fastställas, och på det viset kan avtalets rubricering ändå få betydelse för bedömningen av om kommission föreligger eller ej. Det sagda föran- leder att kommission endast i undantagsfall torde kunna anses föreligga om parterna använt överlåtelseterminologi; eljest skulle ”köparen” i efterhand konstateras ha varit redovisningsansvarig mot ”säljaren”, vilket en köpare normalt inte räknar med att han är.

Om kommitténs ovan redovisade uppfattning om kommissionsbegreppets avgränsning enligt gällande rätt är riktig torde många av de ”kommissions-

avtal" som gäller i dag inte vara att betrakta som kommission. Detta gäller i synnerhet sådana avtal som träffats mellan tillverkare/grossister och detaljis- ter avseende dyrbara kapitalvaror. Det kan alltså betvivlas att leverantörer- na genom att använda "kommissionsavtal” uppnår det avsedda syftet, att få separationsrätt i godset. Vi kommer, som redan sagts, i det följande att uppmärksamma frågan om, och i så fall hur, leverantörerna de lege ferenda bör beredas möjlighet att få säkerhet i godset och surrogat för detta.

För säkerhets skull bör tilläggas att de försåljningskommissionsuppdrag som normalt ges inom fondhandeln naturligtvis utgör odiskuterade och klara fall av kommission; här kan huvudmannens separationsrätt inte sättas ifråga.

Returplikt

Det förekommer att parterna avtalar att huvudmannen skall sakna rätt att kräva tillbaka godset från kommissionären. Kommissionären skall alltså enligt avtalet få utföra ett försäljningsuppdrag även om huvudmannen före försäljningen av någon anledning inte längre vill ha det utfört. Skälet till avtalsbestämmelsen kan vara att kommissionären av goodwillhänsyn e.d. inte vill försättas i den situationen att han måste meddela presumtiva köpare, som blivit intresserade av godset, att det inte längre är till salu.

Vi har övervägt om en sådan avtalsbestämmelse är förenlig med kommis- sionsinstitutet, som ju kan sägas vila på tanken att huvudmannen som ägare har fri dispositionsrätt över godset. Vi har alltså ställt oss frågan om det för att kommission skall anses föreligga krävs att kommissionären har returne- ringsplikt (returplikt), och om det faktum att han enligt avtalet inte har det bör anses innebära att överlåtelse redan skett. I sammanhanget har beaktats praxis angående s. k. oåterkalleliga lyftningsfullmakter, bl. a. NJA 1942 s. 321, av vilken framgår att utgivandet av en sådan fullmakt föranleder att överlåtelse anses ha skett.

Vi har emellertid funnit att frågan huruvida kommissionären har retur- plikt inte har någon betydelse för frågan huruvida hans försäljning till tredje man sker för egen eller för huvudmannens räkning, varför huvudmannen kan åtnjuta separationsrätt till godset och surrogat för detta även om parter- na avtalat att försäljningsuppdraget inte får återkallas.

Om huvudmannen har rätt att när som helst kräva godset i retur tyder detta på att mellanmannen besitter det för huvudmannens räkning. Retur- plikt föreligger vid bl. a. depositionsavtal, men normalt inte efter över- låtelse. Eftersom kommission kan ses som ett depositionsavtal kombinerat med ett försäljningsuppdrag kan returplikten som ovan antytts ha betydelse vid bedömningen av om kommission eller överlåtelse bör anses föreligga.

Separationsrätten till gods som från början var kommissionärens och till köpeskillingsfordran avseende sådant gods

Antag att B innehar och är ägare till visst gods. Antag vidare att A köper godset av B men samtidigt uppdrar åt B att sälja det i kommission för A. A

har då inte separationsrätt till godset i B:s konkurs; för sakrättsligt skydd krävs enligt den s. k. traditionsprincipen att godset kommer ur säljarens, B:s, besittning.

Men antag att B i kommission för A lyckats sälja godset på kredit till C; har A separationsrätt enligt 57 och 61 55 KommL till B:s köpeskillings- fordran mot C?

Av relevans för hur frågan skall besvaras är vad som gäller om separa- tionsrätten vid inköpskommission. Vi skjuter därför upp spörsmålet till dess inköpskommission behandlats, och återkommer till det i avsnitt 11.2.3.

2.3. Överväganden om den framtida regleringen av separationsrätten vid försäljningskommission

2.3.1. Principiella utgångspunkter

Vi övergår nu till att diskutera vad som framdeles bör gälla i det avseende som behandlas i detta kapitel.

Att bedömningen av huruvida leverantören har separationsrätt eller ej enligt gällande rätt är beroende av en sammanvägning av relevanta om- ständigheter är föga tillfredsställande. För leverantören måste det, när han överväger att ge kredit, ofta vara svårt att bedöma huruvida han med framgång kommer att kunna göra gällande separationsrätt i godset. Detta gäller särskilt när avseende fästs vid vilken returrisk han står; denna beror ju på de affärsmässiga betingelserna i det enskilda fallet. Den framtida regle- ringen bör om möjligt utformas så att förutsebarheten förbättras.

Även i fortsättningen bör en huvudman beredas separationsrätt till gods som han lämnat till en kommissionär för försäljning. Kommissionsavtalet kan som vi sagt ses som ett depositionsavtal kombinerat med ett för- säljningsuppdrag. Att en deponent har separationsrätt är en självklar ut- gångspunkt, och att det finns ett försäljningsuppdrag bör inte föranleda att separationsrätten går förlorad, om försäljningen skall ske för deponentens räkning.

Det är alltså klart att det bör följa separationsrätt i uppenbara kommis- sionsfall. De fall som här avses är de i vilka dels kommissionären har en returrätt som är förknippad med en reell risk att godset returneras, dels huvudmannen har ett starkt intresse av det försäljningspris kommissionären lyckas uppnå.

Men det är också klart att regler om separationsrätt vid kommission inte bör tillämpas i sådana fall då förhållandena är likvärdiga med vanlig över- låtelse. Detta gäller även om parterna använt uttrycket kommission för att beteckna sitt avtal. Sålunda bör separationsrätt på grund av kommission inte åtnjutas om mellanmannen har att erlägga ett fast och förutbestämt pris för godset även om han misslyckas med att sälja det.

Problemet är emellertid som tidigare framgått att avtalen inte alltid är såå renodlade som i de nyssnämnda exemplen. Ofta innehåller de en blandning av kommissionstypiska moment och inslag som är typiska för försäljning i fast räkning. Vi har de lege lata inte funnit det möjligt att hitta något lättt urskiljbart kriterium som ensamt är avgörande för om ett kommissionsavtal] skall anses föreligga eller ej. I stället har vi tvingats hänvisa till en sammanl— vägning av alla relevanta omständigheter. Sammanvägningen skall syfta till] att avgöra huruvida huvudmannen har ett verkligt intresse av försäljningem till tredje man.

Frågan är nu, som vi inledningsvis anförde, om det går att åstadkomma en klarare gränsdragning när det gäller förutsättningarna för huvudman]- nens separationsrätt vid försäljningskommission än den som finns i dag, vilken bygger på att kommissionären skall ha fått i uppdrag att handla föir huvudmannens räkning. Lagtekniskt skulle denna gräns kunna dras upp i em regel motsvarande 53 & KommL genom att man i bestämmelsen anger visssa rättsfakta som måste vara uppfyllda för att huvudmannen skall ha separaa- tionsrätt.

Några tänkbara rekvisit har nämnts av Schmidt (ovan avsnitt 2.2.1)), nämligen att mellanmannen skall vara skyldig att hålla godset avskilt oclh föra särskild bokföring över kommissionsaffärerna samt att huvudmannezn fortlöpande skall kontrollera att kommissionären fullgjort dessa skyldig- heter. Vi anser emellertid att sådana omständigheter inte bör vara aw- görande för separationsrätten. Om någon lämnat en vara till annan för försäljning och lovat sysslomannen ersättning för hans arbete med 5 % aw försäljningspriset samt är skyldig att ta tillbaka varan om försäljning inte bliir av, är det otillfredsställande om huvudmannen nekas separationsrätt därför att han inte krävt att varan hålls avskild eller att särskild bokföring förs ellcer därför att han inte kontrollerat att sysslomannen uppfyllt dylika åliggandem. Särskilt bör uppmärksammas att det i RedovL inte uppställs några dylikca krav för separationsrätt.

En annan möjlighet vore att ge separationsrätt så snart mellanmannen har en effektiv returrätt, dvs. en returrätt som inte är förknippad med sådama avgifter e.d. att den av ekonomiska skäl är omöjlig att utnyttja. Separationts- rätt skulle alltså då, utan att avseende fästs vid returrisken, följa så snatrt parternas avtal innebär en förbehållslös returrätt för mellanmannen. Dettta vore fördelaktigt på det viset att, som vi sagt, returrisken ofta är svårbce- dömd, varför en regel enligt vilken den inte har någon betydelse skulle vara enklare att tillämpa.

Men som kommer att framgå i kap. 3 anser vi av särskilda skäl att återtagandeförbehåll i gods som får vidareförsäljas före betalning också i framtiden bör vara sakrättsligt ogiltiga. Skall separationsrätt medges :så snart mellanmannen har oinskränkt returrätt kan denna regel beträffande återtagandeförbehåll inte upprätthållas. Parterna skulle enkelt kunna gå förbi den genom att skriva in en returrätt i avtalet, en returrätt som sedan under normala förhållanden aldrig skulle utnyttjas. Om enbart en oiin- skränkt returrätt skall medföra separationsrätt bör återtagandeförbehålll i

vidareförsäljningsgods tilläggas sakrättslig giltighet, eftersom en motsatt regel skulle vara så enkel att gå förbi.

Vi anser att skälen för att upprätthålla nuvarande begränsning vad gäller återtagandeförbehållens sakrättsliga giltighet väger tungt. I den fortsatta framställningen i detta kapitel utgår vi därför ifrån att separationsrätten vid kommission bör regleras på ett sätt som är förenligt med denna begräns— ning.

Avgörande för separationsrätten vid försäljningskommission bör då även de lege ferenda vara huvudmannens intresse av överlåtelsen till tredje man. Vid bedömningen måste man därvid i gränsfall väga olika omständigheter mot varandra.

De lege lata har vi antagit att separationsrätt föreligger när kommissionä- ren har returrätt och det dessutom finns en påtaglig returrisk för huvud- mannen. Detta får anses motiverat även de lege ferenda. Godset har inte lämnat huvudmannens sfär i sådan mån att det är befogat att tillämpa reglerna för överlåtelse.

Vi anser vidare, likaledes i överensstämmelse med vad vi antagit vara gällande rätt, att separationsrätt bör föreligga när huvudmannen har ett starkt resultatintresse vid försäljningen av godset, dvs ett starkt intresse av de villkor, särskilt avseende försäljningspriset, kommissionären lyckas upp- nå. Också då ter det sig främmande att tillämpa regler om överlåtelse; godset finns i hög grad kvar i huvudmannens sfär medan kommissionärens försäljningsförsök pågår.

2.3.2. Exempel med precisering av vår uppfattning

Frågan år därefter hur man skall bedöma de fall där det varken finns en påtaglig returrisk eller ett starkt resultatintresse för huvudmannen. Vi utgår från ett exempel.

Detaljisten B saluför en viss typ av slalomskidor som importeras av generalagenten A. Mellan A och B gäller sedan flera år ett ”kommissions- avtal", enligt vilket B skall sälja skidorna mot en provision av 30 % på försäljningspris upp till 1 700 kr. A skall dock ha minst 1 100 kr per par. Kan B få ut mer än 1 700 kr får han behålla 95 % av detta överskott. B har rätt att mot en avgift på 200 kr per par returnera skidor som inte kan säljas. Han står faran för de skidor han har på sitt lager och får betala ränta på värdet av dem. — Under ett år, som kan betraktas som ett normalår, säljer B 40 par skidor, varav 20 för 1 900 kr och 20 för 1 800 kr. Fem par skidor realiseras i april för 1 000 kr per par, vilket ställer sig billigare för B än att utnyttja returrätten.

I exemplet har B returrätt, men det föreligger en mycket liten returrisk för A. B har ju anledning att utnyttja sin returrätt endast om han inte lyckas få ens 900 kr för skidorna. Frågan är då om omständigheterna ändå är sådana att separationsrätt bör föreligga.

A:s resultatintresse utgör 70 % av det belopp som B kan få ut mellan ca 1 600 och 1 700 kr och 5 % av vad B kan erhålla utöver 1 700 kr. I runda tal kan A:s ersättning variera mellan 1 100 och 1 200 kr. Resultatintresset kan då något förenklat sägas vara 100 kr per par, dvs. ungefär 10 % av den minimiersättning A förbehållit sig. Det skall emellertid även beaktas att skidorna tydligen vanligtvis kan säljas för ett pris överstigande 1 700 kr. och att det således i normala fall är nästan likgiltigt för A vilket försäljningspris B uppnår.

Är då A:s resultatintresse tillräckligt starkt för att det skall motivera separationsrätt? Enligt vår mening bör så inte anses vara fallet. När returris- ken är så begränsad som här bör det krävas ett större resultatintresse. I bedömningen väger vi in att B står faran för lagret och debiteras ränta på dess värde.

För att ytterligare precisera vår uppfattning om hur gränsen mellan kom- missionsregler (separationsrätt) och överlåtelseregler (ej separationsrätt) bör dras, varierar vi nu exemplet något. Antag att det i stället hade avtalats att B skulle få 20 % provision oavsett försäljningspriset men att i övrigt de villkor skulle gälla om bl. a. minimipris och returavgift som angavs ovan. I så fall hade A haft ett avsevärt större resultatintresse; hans ersättning skulle kunna bli allt mellan 1 100 kr och ca 1 600 kr per skidpar, det sistnämnda beloppet för det fall B lyckades sälja ett par skidor för 2 000 kr. Detta intresse bör i sig anses tillräckligt starkt för att väga upp den inskränkta returrätten och de övriga omständigheter som tyder på att överlåtelse skett till B. I det varierade exemplet bör A alltså åtnjuta separationsrätt.

Antag nu att det i det ursprungliga exemplet inte hade funnits något returavgiftsåläggande för B men att omständigheterna i övrigt varit de- samma. Utgår man från det antal skidor B tvingades realisera kan man säga att returrisken var ca 10 %. Vid sådant förhållande borde avtalet medföra separationsrätt, trots det begränsade resultatintresset och övriga ”över- låtelsetypiska” omständigheter.

En principiell fråga är vilken tidpunkt som är relevant vid bedömningen av returrisken. Kommittén anser att bedömningen bör göras med utgångs- punkt i förhållandena vid den tid då godset lämnades till kommissionären. Den utsträckning i vilken kommissionären dittills utnyttjat sin returrätt är därvid ett väsentligt bevisfaktum. In dubio bör, för att undvika att huvud- mannen på lösa grunder nekas separationsrätt, returrisk anses föreligga.

Enligt gällande rätt har vi antagit att, förutom returrätt/returrisk och resultatintresse, vissa andra omständigheter i viss utsträckning kan påverka bedömningen. Vad vi anfört om dessa synes böra gälla även de lege ferenda, varför vi här kan hänvisa till framställningen i avsnitt 2.2.2 ovan.

Enkelt uttryckt anser vi alltså sammanfattningsvis att huvudmannen bör sakna separationsrätt om risken för att kommissionären skulle återlämna varan framstod som obetydlig vid leveransen och huvudmannen dessutom har ett endast obetydligt intresse av vilka villkor som uppnås i avtalet med tredje man. Huvudregeln om att separationsrätt till varor föreligger vid försäljningskommission framgår av 48 ä 1 st. i vårt förslag till lag om han-

deelsagentur och kommission, medan vi i 2 st. intagit en regel om i vilka fall seeparationsrätt saknas.

Separationsrätten till fordringar mot tredje man behandlas särskilt i av- smitt 9.4.4.

2.3.3. Publicitetskrav?

Etnligt gällande rätt har huvudmannen separationsrätt till försäljningskom- mnissionsgodset och dess surrogat utan att det ställs några andra krav för deetta än att rättsförhållandet är att betrakta som kommission. En näringsid- kaares borgenärer kan emellertid lida förluster genom att näringsidkaren inpgår avtal med någon om att sälja i kommission för denne; ett sådant avtal kan träffas i tysthet, och efter det kan en betydande del av rörelsetillgångar- naa bli kommissionsgods, oåtkomligt för övriga borgenärer. Det finns därför amledning att överväga om det bör införas ett krav på publicitet för att seeparationsrätt skall medges.

För att rätt kunna bedöma behovet av ett publicitetskrav måste under- sökas i vad mån nuvarande rättstillstånd innebär problem. Såvitt kommittén kumnat förstå uppfattas inte förekomsten av försäljningskommissionsavtal i prraktiken som särskilt besvärande för kreditgivarna. Det finns då inte skäl attt föreslå några regler om publicitet. Saken kan komma i ett annat läge om deet framkommer att kommissionsavtal i stor utsträckning används för att säikra krediter, varigenom förluster åsamkas andra borgenärer. Men det är då konsekvent att införa publicitetskrav för separationsrätt även vid för- säiljning med återtagandeförbehåll och leasing. Denna slutsats har man oozkså dragit i USA, där publicitet krävs i alla tre fallen, se Helander s. 219 ff occh 246.

Problemet att kommissionärens borgenärer kan skadas av kommissions- awtalet är av särskilda skäl mer framträdande såvitt avser reglerna om inlköpskommission. Vi återkommer därför till detta spörsmål i kap. 5.

För att illustrera vilka publicitetsåtgärder som enligt vår uppfattning skulle kunna bli aktuella om ett behov av publicitetsregler föreligger skall vi i ldrorthet föra resonemanget om sådana åtgärder något längre.

Reegistrering

Dien möjlighet som ligger närmast till hands är att göra registrering av kcommissionsavtal till en förutsättning för huvudmannens rätt till godset. Ett sådant krav gäller i USA, se Helander s. 106 ff.

Ett krav på registrering kan knappast uppställas i fall där det bara är fråga om något enstaka försäljningsuppdrag. Kravet synes bara kunna bli aktuellt bezträffande avtal av viss varaktighet. Denna begränsning medför problem, efftersom det blir svårt för bl. a. parterna att avgöra när ett kommissionsför- hå—illande skall anses så varaktigt att registrering krävs. Parterna kan dock hålla en viss säkerhetsmarginal. En annan invändning mot ett krav på registrering av varaktiga avtal är att förhållanden som är varaktiga ofta blir käinda även utan registrering.

Ett ytterligare argument mot ett registreringskrav är att parterna ofta har ett önskemål om att kommissionsförhållandet inte skall uppenbaras utåt. Huvudmannen kanske vill slippa dra på sig uppmärksamhet eller klagomål. Kommissionären kanske vill framstå som en näringsidkare som handlar för egen räkning. Häremot kan anföras att det inte är oskäligt att parterna får acceptera olägenheten av offentlighet som ett pris för att huvudmannen skall få åtnjuta förmånen av separationsrätt.

Mot ett registreringskrav kan vidare anföras att det skulle leda till krångel och kostnader; låt vara att registreringsförfarandet skulle kunna anslutas till företagsinteckningssystemet.

Ett registreringskrav kan också anses något svårförenligt med bestämmel— serna i RedovL. I denna lag behandlas separationsrätten till medel som mottagits "för annan, med skyldighet att redovisa för dem”. Borgenären har i princip separationsrätt till medlen, om de på visst sätt avskilts för hans räkning. Lagen är enligt förarbetena (NJA II 1944 s. 405 och 410) analogt tillämplig på annan fungibel egendom än pengar. Eftersom separationsrätt enligt RedovL således följer utan registrering skulle ett registreringskrav beträffande kommissionsgods framstå som något inkonsekvent. Inkonse- kvent skulle det som redan framhållits också bli om registreringskrav inför— des beträffande kommission men inte beträffande försäljning med åter- tagandeförbehåll och leasing.

Slutligen kan de materiella konsekvenserna av ett registreringskrav ibland bli stötande. Så är exempelvis fallet om kravet på registrering medför att separationsrätt i ett visst fall nekas trots att inslaget av deposition är dominerande och försäljningsuppdraget endast framstår som ett oväsentligt tillägg.

Andra publicitetsåtgärder

Förutom ett registreringskrav skulle krav på vissa alternativa publicitetsåt- gärder också kunna övervägas. En sådan åtgärd är underrättelse till berörda borgenärer, i första hand företagshypotekshavarna. I USA ställs, vid sidan av krav på registrering, krav på dylik underrättelse för att huvudmannen skall kunna göra sin rätt gällande mot innehavare av en Säkerhetsrätt som motsvarar företagshypoteket, se vidare Helander s. 240 ff, särskilt s. 246. — En annan möjlighet är att ställa särskilda krav på kommissionärens års- redovisning för att separationsrätt skall medges.

Vi diskuterar nu inte tänkbara publicitetskrav ytterligare, eftersom vi som sagt antar att det från praktisk synpunkt inte är motiverat att införa något sådant krav. Men vi återkommer som sagt i kapitlet om inköpskommission, kap. 5, till frågan hur en kommissionärs borgenärer skall skyddas mot verkningarna av kommissionsavtalet.

2.3.4. Skriftlighetskrav?

Huvudmannen har bevisbördan för att kommission föreligger. I praktiken torde det ofta vara svårt att styrka detta, om avtalet inte upprättats skrift-

ligen. Bevisbörderegeln innebär alltså att det ligger i huvudmannens in- tresse att se till att skriftligt avtal kommer till stånd. Frågan är nu om det framdeles bör krävas att skriftform iakttas för att separationsrätt skall medges. Ett skäl som talar för det är att efterhandskonstruktioner här- igenom i viss mån försvåras.

Vi anser ändå inte att ett skriftlighetskrav bör införas. Såvitt vi uppfattat saken skapar avsaknaden av skriftlighetskrav knappast några problem. Den inledningsvis nämnda bevisbörderegeln kan för övrigt, oavsett om muntligt eller skriftligt avtal åberopas, tillämpas så, att separationsrätt med stöd av efterhandskonstruktioner svårligen kan vinnas.

Och det är otillfredsställande om huvudmannen i ett klart fall av kommis- sion nekas separationsrätt på en så formell grund som att skriftform inte iakttagits. Ett skriftlighetskrav skulle vidare stå i mindre god överensstäm- melse med principerna i RedovL. Införs ett skriftlighetskrav vid kommis- sion är det dessutom inkonsekvent att inte införa ett motsvarande krav vid försäljning med återtagandeförbehåll och leasing. Jämför föregående av- snitt.

Vi anser inte erforderligt att utförligare än nu skett utveckla skälen mot ett skriftlighetskrav.

3 Separationsrätt vid försäljning med återtagandeförbehåll av gods som får överlåtas, bearbetas, sammanfogas med annan egendom eller konsumeras före betalning

3.1. Inledning

Vid försäljningskommission har huvudmannen separationsrätt till varor och, efter försäljning, kundfordringar och influtna betalningar (behandlade enligt RedovL). Detta gäller nu, och kommittén avser inte att föreslå någon principiell förändring härvidlag, se kap. 2, 6 och 9.

Vid konsignation, varmed här avses att varor lämnas i deposition med rätt för mottagaren att förvärva dem när han så önskar, är det osäkert vad som gäller om deponentens/säljarens separationsrätt, se närmare kap. 4. Som framgår där anser vi att reglerna om överlåtelse med återtagandeförbehåll de lege ferenda bör tillämpas om risken för att varorna returneras är försumbar, vilket den ofta är. I kap. 4 anges också att det är vår uppfattning att med dylika konsignationsavtal bör jämställas kommissionsavtal enligt vilka returrisken likaledes är försumbar samt kommissionären normalt (ge- nom självinträde) skall förvärva godset. I ett sådant kommissionsförhållan- de anser vi alltså också att reglerna om överlåtelse med återtagandeförbe— håll bör vara avgörande för frågan om huvudmannens separationsrätt.

Enligt gällande rätt är återtagandeförbehåll (ägarförbehåll, hävningsför- behåll) sakrättsligt ogiltiga i varor som köparen får överlåta, bearbeta, sammanfoga med annan egendom eller konsumera före betalning. Se vidare avsnitt 3.2 nedan.

Tillverkare/grossister försöker, som redogjorts för i kap. 2, vid försäljning till återförsäljare/detaljister ofta tillskapa en Säkerhetsrätt i varor som får säljas vidare före betalning genom att lägga upp rättsförhållandet mellan parterna som ett kommissionsavtal. Om man lyckas, följer som sagt separa- tionsrätt i såväl varor som kundfordringar och influtna betalningar.

Vi vill nu att relativt stränga krav skall ställas för att ett kommissionsavtal skall medföra separationsrätt, se kap. 2; huvudmannen måste ha ett verkligt intresse av vidareförsäljningen av godset. Många ”kommissionsavtal” som gälleri dag kommer inte att motsvara detta krav. Leveranser under sådana avtal kommer i stället att behandlas som överlåtelser med återtagandeförbe— håll, och om de regler skall gälla som nu gäller kommer tillverkarna] grossisterna alltså — åtminstone om gällande betalningsrutiner inte ändras — att sakna separationsrätt i såväl varor som kundfordringar och influtna betalningar.

Redan detta är ett skäl att överväga att ändra reglerna om återtagandeför- behåll. Ett annat skäl är följande. Kommittén har funnit att frågan om huvudmannen har ett verkligt intresse av vidareförsäljningen får avgöras efter en sammanvägning av samtliga relevanta omständigheter, främst kom- missionärens returrätt och den returrisk som är förenad med denna samt huvudmannens resultatintresse (dvs. hans intresse av i första hand — ett högt försäljningspris). När rättsföljder skall bestämmas efter en samman- vägning av samtliga relevanta omständigheter, av många rättsfakta, är det en fördel om skillnaderna mellan tänkbara rättsföljder inte är så stora. Annars får resultatet av den skönsmässiga sammanvägningen stor betydel- se, vilket är negativt för förutsebarheten i rättsordningen. Detta talar för att reglerna om separationsrätt vid kommission och vid försäljning med åter— tagandeförbehåll bör närmas varandra. Härtill kommer att, om leverantö- rerna bereds möjlighet att använda sig av återtagandeförbehåll som säker- het på ett smidigt sätt, intresset av att av kreditsäkerhetsskäl lägga upp rättsförhållanden som kommission skulle försvinna, varför gränsdragningen mellan kommission och överlåtelse inte längre skulle vålla några större praktiska problem.

Vi skall först precisera gällande rätts ståndpunkt och analysera vad den kräver av en säljare som vill säkra sig med återtagandeförbehåll. Vi redogör sedan för återtagandeförbehålls giltighet enligt några utländska rättsord— ningar. Även pågående konventionsarbete på området behandlas. Vi ut- reder därefter vilka reformer som är'tänkbara och diskuterar för- och nackdelar med en av dessa. Avslutningsvis tar vi ställning till om giltigheten av återtagandeförbehåll bör ändras eller om gällande rätt bör behållas som den är.

3.2. Gällande rätt

En säljare har sedan länge, utan att det funnits någon lagregel därom, kunnat erhålla separationsrätt i köparens konkurs eller vid utmätning hos denne genom att förbehålla sig äganderätten till varan tills denna blivit fullt betald. Ursprungligen kan denna rättsregel ha haft sin grund i förbehållet av just "äganderätt”. Så småningom har rättsregeln förklarats med dess prak- tiska betydelse i det ekonomiska livet; den möjliggör anskaffning av varor av köpare som inte kan betala kontant eller skaffa annan säkerhet, och de betänkligheter som är förknippade med panträtt till varor i köparens be- sittning har inte ansetts tillämpliga (se bl. a. NJA II 1915 s. 305 och Un- dén & 17.B). Numera är det klart att separationsrätten inte är beroende av att ”äganderätt” förbehållits. Det räcker att säljaren med något uttryck förbehållit sig rätt att återta varan om den inte betalas (jfr NJA 1975 s. 222). I fortsättningen använder vi därför termen återtagandeförbehåll (utom i vissa referat).

Återtagandeförbehåll ärinte giltiga, när varan infogats och blivit tillbehör till annan egendom (NJA 1918 s. 441, 1923 s. 602, 1955 s. 1 och 1960 s. 9)

eller bearbetats väsentligt för köparens egen räkning, oavsett om förfogan- det varit tillåtet före betalning. Vid otillåten vidareförsäljning gäller förbe- hållet, om köparen ej gjort ett godtrosförvärv.

Vidare är återtagandeförbehåll inte ens från början sakrättsligt giltiga, när köparen trots förbehållet haft rätt att förfoga över varan före betalning genom att infoga den i annan egendom, förbruka den eller sälja den vidare. Detta antogs gälla redan vid tillkomsten av 1915 års avbetalningsköplag (se NJA II 1915 s. 305 med hänvisning till NJA 1908 s. 449), och principen har sedan flera gånger bekräftats i praxis (NJA 1932 s. 292, 1959 s. 590, 1960 s. 221, 1974 s. 660 och 1978 s. 593).

3.2.1. När har förfogande medgivits?

Av det sagda framgår att det gäller att bedöma när en köpare, trots ett förbehåll om återtaganderätt vid betalningsdröjsmål, får förfoga över varan före betalning. Förbehållet innebär strängt taget i sig att köparen måste behålla varan till dess att han har betalat och dessutom att han inte får ha infogat den i annan egendom eller bearbetat den för egen räkning på sådant sätt att säljaren därför inte skulle ha separationsrätt. Men ibland ger om— ständigheterna vid handen att säljaren godtagit att köparen förfogar över varan före betalning.

Frågan har flera gånger varit uppe i praxis.

I NJA 1932 s. 292 hade maskiner sålts från en tysk tillverkare till en svensk ensamåterförsäljare med tre månaders kredit. Säljaren hade sam- tidigt förbehållit sig äganderätten tills köpeskillingen betalats liksom ägan- derätten till köparens fordringar avseende samma varor mot köparens kun- der. Domstolarna fann att det av omständigheterna framgick att köparen ägt fri förfoganderätt till försäljning av varorna redan innan köparen haft att erlägga likvid för varorna, och vid sådant förhållande var förbehållet utan verkan i köparens konkurs.

I NJA 1959 s. 590 hade en lanbrukare med äganderättsförbehåll tills betalning skett köpt smågrisar för uppfödning och slakt. Lantbrukaren hävdade trots förbehållet att det vid köpet var förutsatt mellan säljaren och honom att han var berättigad att sälja grisarna utan att betalning dessför- innan erlades. Säljaren bestred detta. HD fann utrett att lantbrukaren för sin del utgått ifrån att sådan befogenhet tillkom honom, men inte att säljaren godtagit att äganderättsförbehållet inte skulle gälla. Förbehållet var då giltigt.

I NJA 1960 s. 221 prövades ett äganderättsförbehåll tills betalning skett avseende dörrar, vilka var avsedda att infogas i en byggnad av köparen, en entreprenör som uppförde byggnaden. Betalning skulle erläggas netto per extra kontant. Dörrarna levererades vid byggnadsplatsen med hänsyn till byggets beräknade fortgång. HD anförde att annat inte kunde antas än att köparen ägt att omedelbart efter leverans använda dörrarna för avsett ändamål, även om full betalning ej erlagts och oaktat dörrarna genom

användningen komme att såsom tillbehör till fastigheten övergå i bygg- herrens ägo. Förbehållet underkändes.

I NJA 1974 s. 660 hade industriportar sålts med äganderättsförbehåll tills betalning skett till en entreprenör, som uppförde en byggnad åt markäga- ren. Betalning skulle ske i två rater en och två månader efter leverans. En annan skillnad mot 1960 års mål var att köparens beställning också omfattat inmontering av portarna genom säljarens försorg. HD tolkade förbehållet så, att portarna skulle förbli säljarens egendom till dess de blivit betalda eller, om inmontering skedde dessförinnan, till tidpunkten för denna åt- gärd. HD ansåg inte visat att parterna varit ense om att köparen skulle äga rätt att genom egen inmontering eller på annat sätt förfoga över portarna. Någon uttrycklig eller underförstådd överenskommelse om avvikelse från det skriftligen avtalade äganderättsförbehållet kunde därför ej anses ha förelegat, och förbehållet förklarades giltigt. Referenten, justitierådet Man- nerfelt, tillade (ej ”för sin del”):

”Om en leverantör av portar eller annat slag av byggnadstillbehör efter kreditförsäljning under äganderättsförbehåll levererar sådant gods till den byggnadsplats där köparen såsom byggnadsentrenör uppför en byggnad och i denna själv skall infoga godset, kan det anses råda en givetvis brytbar presumtion för att båda parter i verkligheten utgått från att köparen oberoende av betalning och äganderättsförbehåll skall kunna ta godset i anspråk, när byggets fortgång gör detta behövligt (jämför NJA 1960 s. 221). Läget blir emellertid ett annat om avtalet innehåller också föreskrifter om att det ankommer på leverantören att ombesörja godset inmontering i byggnaden. I sådant fall måste såsom skett i förevarande mål göras en närmare bedömning av vad parterna avsett med monteringsföreskrifterna, något som också belyser deras syn på äganderättsförbehållet och frågan om förfoganderätt för köparen."

Utgången i 1932 års fall var given på grund av villkoret om Säkerhetsrätt i kundfordringar. I rättsfallet 1959 uppställdes ingen presumtion att säljaren medgivit att köparen fick överlåta grisarna till slakteriet före betalning, fastän kredittiden ungefär sammanföll med gödtiden; det ålåg konkursför- valtaren att styrka att säljaren trots äganderättsförbehållet medgivit över- låtelse före betalning. Därefter synes förutsättningarna för separationsrätt ha skärpts. Trots krav på kontant betalning ansågs ett äganderättsförbehåll i 1960 års fall inte innefatta ett förbud mot förfogande före betalning, när dörrar levererades till en entreprenör i takt med byggets fortskridande. I 1974 års fall torde HD i huvudsak ha instämt i Mannerfelts tillägg, att vid leverans till en entreprenör som själv skall infoga materialet det råder en presumtion att ett äganderättsförbehåll inte innebär ett förfogandeförbud. Samma presumtion borde gälla vid leverans av varor från en grossist till en detaljist. Villkor om kontant betalning bryter inte denna presumtion (se 1960 års fall). Huruvida presumtionen bryts redan genom ett tillägg till återtagandeförbehållet i avtalet, att köparen inte får förfoga över varorna före slutbetalning, eller om det därutöver t. ex. krävs att säljaren kon-

trollerar köparens lager, är ovisst. HD:s domskäls inriktning på vad som får anses ha varit avtalat mellan parterna talar emot att en säljare skulle vara skyldig att utan särskild anledning utföra kontroller för att ett förbud skall anses allvarligt menat. Skulle säljaren — köparen veterligt — få kännedom om att köparen inte betalar i takt med sina förfoganden, torde köparen dock ha fog för ett antagande att säljaren eftergivit ett eventuellt krav på betalning före förfogande.

Till belysning av det anförda kan ges några exempel. Om en grossist säljer varor till en detaljist med återtagandeförbehåll och betalningsvillkoret "30 dagar netto”, får grossisten anses ha accepterat att köparen förfogar över varorna före betalning.

Om grossisten skriver att betalning skall ske ”30 dagar netto men senast innan förfogande sker”, är det sannolikt att förbehållet är sakrättsligt giltigt. Om betalningar alltid flyter in efter 30 dagar (eller senare) utan att grossis- ten reagerar, har detaljisten emellertid fog för ett antagande att grossisten eftergivit betalningsvillkoret, eftersom grossisten måste inse att alla varor inte ligger i detaljistens lager minst 30 dagar.

Likaså torde ett återtagandeförbehåll med villkor att betalning skall erläggas "innan förfogande sker” anses innefatta ett förfogandeförbud före betalning. Men om gjorda leveranser och detaljistens restskuld ger vid handen att detaljisten, om han följer betalningsvillkoret, har ett mycket omfattande lager, har detaljisten anledning att tro att grossisten eftergivit förfogandeförbudet, ifall denne inte reagerar. Detsamma gäller, om detal- jisten inte mottar några protester, ifall han betalar några klumpsummor i månaden.

3.2.2. När har betalning skett?

En grundläggande tanke bakom regeln, att återtagandeförbehåll inte är giltiga om köparen får förfoga över varan före betalning, är att säljaren inte skall ha exponerat sig för någon sakrättslig risk för att vara förtjänt av separationsrätt i varan (se närmare nedan). Därav följer att säljaren i princip måste ha betingat sig sakrättsligt skydd till betalningen, innan för- fogande får ske, om förbehållet skall vara giltigt. Emellertid förekommer det i andra sakrättsliga sammanhang att en sakrätt kan flyttas över från ett objekt till ett annat med ett mindre glapp. Sålunda har företagshypotek kunnat göras gällande i en fordran hos en god man som enligt ackordslagen tagit hand om betalning för en kundfordran, fastän inteckningsgäldenären under flera dagar haft betalningen i sin hand (NJA 1987 s. 105). Likaså kan en panträtt i lös egendom bestå, fastän panten under viss tid kommer i pantsättarens besittning (se bl. a. NJA 1983 s. 103). Man kan mot bakgrund därav fråga sig om ett återtagandeförbehåll inte skulle kunna vara giltigt även i fall där säljaren betingat sig betalning inom kort tid efter förfogande över varan.

Vi tror inte detta kan godtas enligt gällande rätt. I sammanhanget kan särskilt nämnas att en sådan rättstillämpning skulle bryta sambandet mellan sakrättsligt giltiga återtagandeförbehåll och straffbestämmelsen om olovligt förfogande i 10 kap. 45 BrB. Enligt detta stadgande är det otillåtet att frånhända annan en Säkerhetsrätt som han tillförsäkrats, varför stadgandet inte alls skulle bli tillämpligt på återtagandeförbehåll där köparen får för- foga över varorna före betalning. Gränsen mellan sakrättsligt giltiga och ogiltiga återtagandeförbehåll torde bli skarpare om den samordnas med gränsen för olovligt förfogande. Det kan även påpekas att, om köparen tillåts förfoga över varorna före betalning, tredje man kan förvärva rätt till varorna i förhållande till förbehållssäljaren utan att något exstinktivt god- trosförvärv behöver ske.

Betalning sker i dag ofta över postgiro eller bankgiro eller genom över- sändande av check. Säljarens sakrättsliga skydd torde då uppstå när köpa- ren med tillämpning av de regler som gäller för betalningsmedlet inte längre kan återkalla betalningen men oavsett om säljaren fått meddelande om betalningen. Tradition av pengar får alltså anses ha skett, när köparen avskurits från rådigheten. Detta betyder t. ex. beträffande postgiro att betalning är verkställd när postgirot bokfört betalningen (och avslutat bok- föringen för dagen), se NJA 1982 s. 366 och 1988 s. 312. Betalningsordern måste alltså normalt avsändas minst en dag före förfogandet över varan.

3.2.3. Specialitetsproblem

För att ett i och för sig giltigt återtagandeförbehåll skall medföra separa— tionsrätt måste det kunna utredas vilket gods hos köparen förbehållet avser. Och om obetalt gods förvaras tillsammans med helt eller delvis betalt gods måste kunna utredas vilket gods som hör till vilken kategori; eljest kan gods komma att säkra köpeskillning för annat gods, och det strider mot det sakrättsliga specialitetskravet respektive det obligationsrättsliga förbudet mot s. k. kopplingsförbehåll vid kreditköp. Se Håstad, Sakrätt s. 164.

Ett rättsfall illustrerar tydligt det sagda. I NJA 1976 s. 251 hade A sålt sopcontainrar till B enligt flera olika kontrakt. En viss del av den samlade avbetalningssumman var betald. Det kunde inte utredas vilka individuella containrar som omfattades av varje särskilt köp. Inte heller kunde klarläg- gas, huruvida köparens sammanlagda restskuld hänförde sig till alla köpen eller endast en del av dem och inte heller hur restskulden fördelade sig på de köp som den hänförde sig till. Förbehållen medförde inte separationsrätt.

3.2.4. Går det att tillskapa leverantörssåkerhet i vidareförsäljningsgods enligt gällande rätt?

Man kan fråga sig, mot bakgrund av vad som sagts om innehållet i gällande rätt, om det är möjligt att tillskapa leverantörssåkerhet i vidareförsäljnings-

gods. Om detta kan ske på ett enkelt sätt kan det kanske utnyttjas i de fall man i dag i stället använder sådana "kommissionsavtal" som vi inte anser bör medföra separationsrätt enligt reglerna om kommission.

Vi tar bilbranschen som exempel. Grossisten A säljer bilar till återför- säljaren B. B har normalt 50 nya bilar i lager och säljer tre om dagen. Parterna har avtalat om återtagandeförbehåll och om att betalning för varje enskild bil skall ske innan bilen säljs. Man har vidare avtalat att B till A 21 conto vid varje dags början skall ha betalat åtminstone en summa mot- svarande ersättning för alla sålda bilar samt ytterligare fem bilar. Enligt avtalet får B sälja en bil i den mån är como-beloppet täcker A:s fordran avseende den bilen, varvid erforderlig del av a conto—beloppet omedelbart skall anses utgöra likvid för den bilen; innan å como-beloppet tas i anspråk på detta sätt får det inte avräknas mot B:s restskuld. (Avräkning från år conto-beloppet med belopp avseende likvid för sålda bilar verkställs hos A en gång i veckan med ledning av uppgifter om försäljningen som B lämnar.)

Om A inte på något sätt eftergivit sin rätt till betalning före vidareförsälj— ning, kan emot hans separationsrätt inte invändas att medgivande till för- fogande före betalning givits (se avsnitt 3.2.1 ovan). Inte heller kan invändas att det inte går att utreda vilket gods hos B förbehållet avser eller att man inte vet vilka bilar som är obetalda, delvis betalda och helt betalda (se avsnitt 3.2.3 ovan). Avtalet torde alltså vara ägnat att medföra separations- rätt för A.

De ”kommissionsavtal" som används i dag innebär ofta att betalning skall ske sju till tio dagar efter vidareförsäljningen. Ovan skisserade avtal kräver att betalning verkställs någon eller några dagar före vidareförsälj- ningen. I viss mån ställs alltså ett ökat krav på rörelsekapital hos återför- säljaren.

Inte bara i bilbranschen och andra branscher, i vilka säljs dyra kapitalva- ror, individualiserade genom sin egen beskaffenhet och enkelt hänförliga till olika köp, torde ett avtal enligt exemplet kunna medföra separationsrätt. Avtalet behöver inte heller avse vidareförsäljningsgods; också beträffande gods, som skall tas i anspråk i industriell produktion eller inmonteras i fast egendom (jfr rättsfallen ovan), kan ett dylikt avtal träffas. Men vissa sär- skilda synpunkter måste då beaktas.

Som nämnts måste det hela tiden i princip kunna utredas från vilket av flera köp kvarvarande gods härstammar. Ett strikt fasthållande vid denna princip innebär att, om mellan samma parter flera avtal träffats om köp av likadan olja, kanske till samma pris varje gång, det skulle vara erforderligt för köparen att hålla isär oljan från de olika köpen ifrån varann, trots att det kanske inte finns kemiska skäl till det. Om man skulle vara beredd att tillåta surrogation mellan olika köp, när lagret som i detta exempel är helt homo- gent, skulle det innebära att sådant särhållande blev onödigt. Och när lagret är helt homogent synes det inte föranleda några betänkligheter att medge sådan surrogation. För att det skall bli klart till vilka köp restskulden hänför sig, och hur den hänför sig till dessa köp, måste parterna emellertid avtala om att olja som förfogas över och därmed avses med å como-betalningen,

se ovan — skall anses vara först inköpt olja före senare inköpt olja (först in först ut).

Kravet, att det måste gå att fastställa hur mycket som återstår att betala på varje enskilt gods, medför att ett avtal om leverans av olika produkter mot erhållande av en totalsumma inte kan säkras på det anvisade sättet, om det inte kan utredas hur toltalsumman fördelar sig på de olika produkterna.

3.3. Utländsk rätt

Norge

(Framställningen bygger på Braekhus, Realkreditten, stencil 1983 s. 89 ff och Falkanger, Fra eiendomsforbehold til salgspant i TfR 1987 s. 214 ff.)

Enligt norsk rätt är motsvarigheten till återtagandeförbehåll, s. k. salgs- pant, inte giltig i gods som köparen får sälja vidare före betalning. Om vidareförsäljning skall ske först efter bearbetning eller sedan godset blivit tillbehör till eller del av annan egendom, som är huvudsak, är dock avtal om salgspant giltigt. Det undantag som sålunda görs är så omfattande att det bara är vid vidareförsäljning av färdigvaror som salgspant inte står till buds. Huruvida salgspanten sedan kan göras gällande i bearbetnings- och sam- manfogandefallen avgörs av speciella regler.

Vid sammanfogande faller salgspanten om det sålda blir infogat i fast egendom eller annan egendom, som är huvudsak, på ett sådant sätt att delning skulle medföra oproportionerliga kostnader eller orimlig värdeförs- töring. Ofta medför en delning både kostnader och värdeförstöring, och då är den sammanlagda effekten, sedd i relation till värdet av den egendom som skall återtas, relevant. Braekhus rekommenderar vidare: Om köpet omfattar fler självständiga anläggningar (t. ex. hissar) får frågan om delning avgöras särskilt för varje anläggning för sig. Komponenterna i en anläggning skall dock inte värderas för sig utan anläggningen skall värderas som en enhet. Detta betyder att det faktum att vissa komponenter kan tas loss utan förlust (t. ex. hissdörrar) inte medför att säljaren får hålla sig till dessa. Och om vissa komponenter inte kan tas loss eller särskiljande av dem skulle medföra stora kostnader eller stor värdeförstöring, bör deras värde läggas samman med den förlust som görs om de komponenter, som (sedda isolera— de) är acceptabla att återta, tas loss.

Om den sålda egendomen infogats i fast egendom och salgspanten står sig enligt nyss beskrivna regler kan den ändå falla i konkurrens med andra anspråk som kan finnas på den fasta egendomen. Särskilt är att märka att anteckning om salgspanten i fastighetsboken är nödvändig för skydd mot utmätnings- och konkursborgenärer.

Vid bearbetning faller salgspanten om en icke oväsentlig förändring av godsets karaktär eller värde inträtt. Det räcker alltså med en icke oväsentlig förändring av karaktären eller värdet för att salgspanten skall falla. (Enligt äldre norsk rätt krävdes såväl karaktärs- som värdeförändring, se Rt 1955.209, jämför Braekhus a.a. s. 109.)

Det kan dock ibland vara svårt att avgöra om det rör sig om bearbetning eller sammanfogande. Enligt Braekhus föreligger bearbetning när ett varv bygger en roddbåt av inköpt trä men sammanfogande om varvet använder materialet till ett större fartyg, som det också krävs annat material och diverse utrustning för att färdigställa.

Salgspant kan inte istället stiftas i en kvotdel av den färdiga produkten vid sammanfogande och bearbetning. Säljaren är alltså alltid hänvisad till ovan behandlade möjligheter för honom att återta det gods han själv levererat.

De norska reglerna om salgspant kom 1980 och utgjorde i princip en kodifiering av regler som då hade utbildats i rättspraxis. I utredningsbe- tänkandet och propositionen föreslogs att avtal om salgspant i vidareförsälj- ningsgods, oavsett om godset skulle bearbetas före vidareförsäljningen, skulle vara ogiltigt. Under utskottsbehandlingen utformades regeln så att, om bearbetning eller sammanfogande med annan egendom skall ske före vidareförsäljningen, avtalet om salgspant är giltigt. Detta motiverades en- dast med att regeln överensstämde med rättspraxis och att tiden under vilken salgspant kan göras gällande typiskt sett blir längre om godset före vidareförsäljning skall bearbetas eller sammanfogas med annan egendom än om det omedelbart skall säljas vidare.

Danmark

(Framställningen bygger på Illum/Carstensen, Dansk tingsret, 3 uppl. 1976 s. 258 ff, Carstensen, Ting og sager 2, 1984 s. 87 ff och Nilas, Konsignation

konflikten mellem leverandoren og forhandlerens kreditorer i Justitia 1980 nr 5.)

Enligt dansk rätt kan säljaren under vissa förutsättningar göra gällande återtagandeförbehåll i egendom som skall vidareöverlåtas före betalning. Så är fallet vid 5. k. kreditkonsignation, som skiljer sig från kommission på det viset att vidareförsäljning sker för köparens egen räkning (jfr kap. 4). I praxis har uppställts vissa kriterier som har betydelse för frågan om separa- tionsrätt föreligger. Vikt har fäst vid 3) Föreligger returneringsrätt för köparen?

b) Finns skriftligt konsignationskontrakt? c) Hur sker avräkningen mellan parterna?

Avgörande vikt har lagts vid den sista frågan. Om betalningstiden varit avhängig vidareförsäljningen har separationsrätt ofta medgivits. Något krav på omedelbar betalning efter vidareförsäljningen har dock inte uppställts. I praxis har godkänts fall då avräkning endast skett var sjätte månad. I bokhandlarbranschen sker avräkning bara en gång om året, men förbe- hållen respekteras ändå. — I konsekvens med kravet på avhängighet mellan betalningen och vidareföräljningen har krav på kontroll av säljaren att riktig avräkning sker och på särskilda konsignationsräkenskaper ställts upp.

Genom kravet att betalningen skall vara knuten till vidareförsäljningen har man enligt Illum/Carstensen vunnit a) att återtagandeförbehållet verk-

ligen fungerar som säkerhet och b) att köparens fria förfoganderätt över godset, som strider mot allmänna principer om säkerhetsråttigheter, kom- penseras.

Om återtagandeförbehållet är sakrättsligt giltigt trots tillåtelse till vidare- försäljning upprätthålls också avtal om att fordringarna på tredje man skall tillkomma leverantören. Även influtna medel som hålls åtskilda får då separeras. [Hum/Carstensen betecknar dessa regler som rationella, då de ger leverantören en önskad ytterligare säkring. När säkerheten i godset upphör träder säkerhet i fordringen och avskilda pengar in i stället.

När varan säljs med tillåtelse till konsumtion eller bearbetning är det osäkert vilka krav som ställs för att återtagandeförbehåll skall få göras gällande. Generellt synes dock kunna sägas att samma synsätt som vid konsignation i övrigt kan användas. Har återtagandeförbehållet endast karaktär av ett avtalat konkursprivilegium, och leverantören alltså ingen rättslig eller faktiskt säkerhet för sitt krav efter konsumtionen/bearbet- ningen, bör han inte heller kunna åberopa förbehållet fram till dess denna sker. Det krävs alltså att leverantören har försäkrat sig om antingen be- talning eller konvertering till annan form av säkerhet vid tidpunkten för konsumtionen/bearbetningen. — Enligt rättspraxis kan (sam-)äganderätt (separationsrätt) för råvaruleverantören inte avtalas i den produkt som skall tillverkas. Icke oväsentlig bearbetning medför att återtagandeförbehållet oavsett utformning faller. Konvertering till annan säkerhet kan alltså inte uppnås genom att en Säkerhetsrätt i den nya produkten tillskapas.

Vid sammanfogande av det sålda så att det utgör en beståndsdel av annan egendom synes samma principer tillämpliga som vid bearbetning. Åter— tagandeförbehållet är alltså över huvud taget inte gällande om köparen har rätt till sammanfogande utan att säljaren försäkrat sig om betalning eller annan säkerhet vid den tidpunkt då sammanfogandet sker. I vissa fall kan det dock tänkas att särskiljande får ske. Tre förutsättningar måste då vara uppfyllda. Beståndsdelarnas värde får inte vara mindre var för sig än till- sammans, särskiljande får inte medföra alltför stor skada för de allmänna borgenärerna och särskiljande måste rent fysiskt kunna ske utan besvär. Dessa förutsättningar har ansetts uppfyllda bl. a. såvitt avser däck montera- de på lastbil.

Finland

Finsk rätt synes i nu diskuterade hänseenden i huvudsak överensstämma med svensk rätt. Se Portin, Rättsutvecklingen rörande ägarförbehåll i JFT 1979 s. 386 ff och Håstad, Sakrätt s. 163.

Västtyskland

(Framställningen bygger på Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, 1980, Drobnig, Sicherungsrechte im Deutschen Konkursverfahren i Rabels Ze-

itschrift, 1980 s. 784 ff och Lennander, Den nya insolvensrätten i TfR 1987 s. 545 ff, särskilt s. 584 f.)

I västtysk rätt förekommer en rad olika ägarförbehåll med olika rätts- verkningar. Det s. k. enkla ägarförbehållet gäller i den sålda egendomen så länge den oförändrad finns kvar hos köparen. Bearbetas egendomen så att en ny sak uppstår eller säljer köparen egendomen vidare faller förbehållet. S.k. förlängt ägarförbehåll medför säkerhet i den nya produkten vid be- arbetning och i fordringen på tredje man vid vidareförsäljning. Även om såväl bearbetning som vidareförsäljning av den nya produkten sker gäller förbehållet i fordringen på tredje man. Ytterligare säkerhet uppnås vid vidareförsäljning om säljaren använder s. k. efterkopplat ägarförbehåll eller 5. k. Vidarelett sådant. Vid efterkopplat förbehåll säljs godset vidare av köparen med ägarförbehåll utan att han gör klart att godset redan är belastat med sådant förbehåll. Ursprungssäljarens Säkerhetsrätt i godset faller då först antingen när han får betalt av köparen eller när denne får betalt av sin köpare. Vidarelett ägarförbehåll innebär att köparen förpliktar sig att endast förfoga över godset på sådana villkor att säljaren kan göra gällande förbehållet till dess han fått betalt. Förfogande kan då ske på två sätt. Antingen överlåter köparen sina rättigheter och skyldigheter enligt kontraktet med säljaren eller också överlåter han egendomen under förbe- håll att ursprungssäljarens äganderätt först övergår när ursprungsköparen såväl fått betalt som vidarebefordrat betalningen till ursprungssäljaren.

Bankernas anspråk på säkerhet för givna krediter uppfylls i tysk rätt genom formlösa säkerhetsöverlåtelser av gäldenärens egendom. Även varu- lager, produkter under arbete och fordringar, som ständigt förändras under rörelsens drift, kan överlåtas på detta sätt. Kollisioner mellan ägarförbe- hållssäljare och banker med förvärv genom säkerhetsöverlåtelse blir natur- ligtvis mycket vanliga med de beskrivna reglerna. Förbehållen upprätthålls därvid i den utsträckning som ovan beskrivits.

Såväl förbehållssäljare som förvärvare genom säkerhetsöverlåtelse har i konkurs separationsrätt till säkerhetsobjekten. Då detta försvårar möjlig- heterna att driva rörelsen vidare under konkurs har det i doktrinen före- slagits att konkursförvaltaren borde få avgöra om godset skall lämnas ut, användas i rörelsen (varvid borgenären får gottgöras) eller realiseras av konkursförvaltaren.

Undersökningar har visat att utdelningen till de oprioriterade borgenärer- na vid konkurs är försumbar. En rad förslag har framförts syftande till att begränsa säkerhetsråtternas och förmånsrätternas totala dominans vid kon- kurs. Ett sådant förslag är att begränsa säkerhetsråtternas giltighet till det ursprungliga godset och således inte låta dem gälla i surrogat för detta. Förslaget har dock stött på kraftigt motstånd. (Drobnig, a.a. s. 804 f.)

En lagstiftningskommitté föreslog 1985 att säkerhetsrättsinnehavaren inte skall kunna kräva att få ut godset när ett företag skall likvideras. I stället skall godset säljas av konkursförvaltaren, och det influtna beloppet redovi- sas till säkerhetsråttsinnehavaren. Från beloppet skall emellertid dras 25 % av säkerhetens värde, som skall täcka kostnaderna för försäljningen och —

eftersom kommittén också föreslagit att de allmänna förmånsrätterna skall avskaffas ge utdelning till oprioriterade borgenärer. Förslaget har utsatts för kritik. För det första har det sagts att det skulle leda till dyrare krediter. För det andra har anförts att realisation genom förvaltaren är oekonomisk. För det tredje har hävdats att förslagets effektivitet kan betvivlas — borgen ä- rerna kommer att gå över till andra säkerheter. — Kommittébetänkandet bereds nu i justitiedepartementet och det är osäkert när ett lagförslag kan komma att presenteras.

Storbritannien

(Framställningen bygger på Insolvency Law and Practice, Report of the Review Committee, 1982 (den s. k. Cork-Committee) s. 359 ff, Fletcher, Insolvency Act 1985, 1986 s. 50 ff och Bradgate, Reservation of title ten years on i The Conveyancer 1987 s. 434 ff.)

Enligt engelsk rätt kan återtagandeförbehåll göras gällande i gods som köparen har rätt att vidareöverlåta före betalning. Säljaren kan också förbe- hålla sig separationsrätt till köpeskillingen så länge den kan identifieras. I gods som bearbetats eller blivit sammanblandat med annat gods är det "far more difficult and may be impossible” (Cork-Committee s. 365). För att uppnå Säkerhetsrätt i sådant gods får säljaren i stället registrera en ”char— ge", vilken motsvarar vårt företagshypotek. Fram till dess bearbetning eller sammanblandning sker kan återtagandeförbehåll emellertid göras gällande.

Cork-Committee föreslog 1982 att ett registreringsförfarande för åter- tagandeförbehåll skulle införas för att möta behovet av att förbehållen offentliggörs. Det konstaterades att det stora antalet transaktioner vid vilka sådana förbehåll förekommer gör det omöjligt att registrera varje enskild överlåtelse. Däremot kunde det krävas att i registret antecknades säljarens och köparens namn, en generisk beskrivning av de typer av gods som levererats eller skulle komma att levereras samt det maximala belopp som kunde komma att säkras på detta sätt. Förslaget har inte lett till lagstiftning.

Särskilda bestämmelser finns som syftar till att förhindra att förvaltningen av ett företag som är på obestånd försvåras av separatistanspåk. Om ett bolag är eller kan förutses komma att bli insolvent kan en domstol för en bestämd tid utse en förvaltare, en s. k. administrator, för att driva rörelsen vidare. Hans verksamhet skall syfta till att bevara bolaget som en "going concern" eller, om det misslyckas, realisera tillgångarna på mer fördel- aktiga villkor än de som skulle uppnås om det normala realisationsför- farandet, s. k. winding-up, skulle tillämpas. Från det att ansökan om ut- seende av en förvaltare inges och så länge han driver företaget får åter— tagandeförbehåll inte göras gällande. Förvaltaren kan däremot, om överenskommelse med förbehållssäljaren inte kan uppnås, av domstol med- ges att förfoga över förbehållsgodset som om det inte var belastat med något förbehåll. De intäkter som därvid erhålls skall, i den mån det behövs för att betala dennes fordran, redovisas till förbehållssäljaren.

USA

(Framställningen bygger på Helander, särskilt s. 240 ff och Ayer, Secured Creditors and Insolvency in the United States of America i Rabels Zeitsch- rift. 1980 s. 649 ff.)

Enligt amerikansk rätt kan motsvarigheten till återtagandeförbehåll en- dast göras gällande om det intagits i ett skriftligt avtal. Vidare krävs, utom för de flesta varor som säljs till konsumenter, att registrering sker. Är godset s. k. inventory, dvs. egendom som av köparen skall innehas för försäljning, bearbetning, konsumtion, uthyrning e.d. (varulager i vid mening) gäller dessutom att säljaren skall meddela innehavare av registrerad konkurreran- de säkerhetsrätt i inventory (motsvarigheten till det svenska företagshypote- ket) att säljaren erhållit eller räknar med att erhålla en säkerhetsrätt i köparens inventory av visst angivet slag. Om meddelande inte ges gäller säljarens säkerhetsrätt inte mot den konkurrerande säkerhetsrättshavaren. Samma krav gäller för övrigt vid kommission för att huvudmannens anspråk på godset skall stå sig mot en innehavare av säkerhetsrätt i kommis- sionärens inventory.

Säljarens säkerhetsrätt gäller i surrogat för inventory endast om surroga- tet utgörs av kontanta medel som kan identifieras som likvid för de aktuella varorna och som dessutom mottagits senast i samband med leveransen. Säkerhetsrätten gäller alltså inte i fordringar.

Vid bearbetning gäller säkerhetsrätten i den nya produkten. Om många komponenter använts vid produktionen och många säkerhetsrätter alltså gäller i produkten får en kvotering ske.

Vid infogande av det sålda som tillbehör till lös egendom har säljaren rätt till delning. Han får dock betala för den skada som uppstår på huvudsaken om säkerhetsinnehavare eller ägare till huvudsaken, som inte är köpare till tillbehöret, finns. Som skada räknas inte förlust av tillbehöret. Om delning inte kan ske får säljaren åberopa reglerna för bearbetning.

Om det sålda infogas som tillbehör till fast egendom gäller för prioritet gentemot panträttshavare i fastigheten att registrering i fastighetsboken är nödvändig.

Vid konkurs kan konkursförvaltaren, om han får konkursdomarens till- stånd, behålla säkerhetsgodset och använda det för att driva rörelsen vida- re. Han kan då också vidareöverlåta det. Konkursdomaren får endast ge sitt tillstånd om ”adequate protection” ändå finns för säkerhetshavarens rätt. Tillståndet kan förenas med villkor om detta är nödvändigt för att uppnå "adequate protection”. Frågan huruvida tillräckligt skydd föreligger leder ofta till tvist.

I litteraturen har anförts att reglerna om inventory skulle varit enklare om de inneburit att innehavaren av registrerad säkerhetsrätt gällande i in- ventory har företräde framför en senare förbehållssäljare. Regeln vore förnuftig, har det hävdats, eftersom godset bara behöver finansieras från ett håll och detta då får ske av den som redan har en säkerhetsrätt som automatiskt kommer att gälla i det. Den säljare som önskar säkra sig skulle

få kontrollera om någon har säkerhetsrätt i köparens inventory och, om så var fallet, kräva kontant betalning. Se Headrick, The New Article Nine of the Uniform Commercial Code: An Introduction and Critique i 34 Montana Law Review (1973) s. 219.

Pågående konventionsarbete

I ett utkast till en konvention inom Europarådet om återtagandeförbehålls verkningar föreslås, att återtagandeförbehåll vid internationella köp skall vara giltigt i vidareförsäljningsgods etc. (i bearbetningsgods sålänge det kan identifieras som den sålda egendomen och inte bearbetats så att det blivit något annat och i gods som skall sammanfogas så länge det inte rättsligt eller faktiskt — blivit del i annan egendom). Arbete på motsvarande regler pågår inom EG, men arbetet ligger nere i avvaktan på Europarådets kon- vention. Om det blir någon sådan är emellertid ovisst. Utkastet förelåg redan 1982 och bearbetas sedan dess av huvudkommittén för juridiskt samarbete (CDCJ). Eftersom flera länders konkurslagar är under revision pågår inget arbete med återtagandeförbehållen i huvudkommittén, och utkastets framtida öde är ovisst. Om bearbetningen av utkastet så små- ningom leder till ett förslag får därefter ministerrådet ta ställning till för- slaget.

3.4. Tänkbara reformer

När en reform av återtagandeförbehållens sakrättsliga giltighet övervägs finns i princip tre tänkbara möjligheter.

1. En inskränkning av giltigheten så att det endast blir möjligt att med återtagandeförbehåll säkra investeringskredit (t. ex. inköp av maskiner till en fabrik eller av kontorsmöbler till en handelsrörelse) och inte driftskredit (fabrikens råvarulager och handelsrörelsens varulager).

2. En utvidgning av giltigheten så att säljaren med bibehållet skydd kan medge att förfogande får ske om betalning inflyter omedelbart eller viss kortare tid efter förfogandet.

3. En utvidgning av giltigheten så att säljarens rätt till godset inte påverkas av när betalning skall ske. Säljaren skulle då ha separationsrätt tills för- fogandet äger rum.

Bör giltigheten av förbehållen inskränkas?

Enligt gällande rätt kan som vi påvisat i avsnitt 3.2 återtagandeförbehåll i princip användas och vara giltigt beträffande snart sagt allt gods. De krav som ställs på att man hela tiden måste veta hur mycket av restskulden som hänför sig till individuella delar av leveranserna omöjliggör dock i vissa fall i praktiken användningen av återtagandeförbehåll. Ofta måste det emellertid framstå som osäkert för leverantören om han i köparens konkurs kommer att kunna visa att han inte i realiteten medgivit förfogande före betalning. Värdet av den säkerhetsrätt återtagandeförbehållet erbjuder måste alltså

från leverantörens synpunkt inte sällan synas något tvivelaktigt.

Också företagshypotekets värde som säkerhet påverkas av det sagda. Köparens företagshypotekshavare, normalt hans fasta bankförbindelse, kan inte säkert veta om varulagret bör betraktas som företagshypoteksunderlag eller om det i händelse av konkurs kommer att separeras av säljaren (eller säljarna). Banken kan känna sig säkrare, men inte helt säker, om köparen förmås att acceptera en s. k. negativklausul, dvs. en avtalsbestämmelse enligt vilken köparen åtar sig att underlåta något, i detta fall att köpa omsättningstillgångar belastade med återtagandeförbehåll.

Gällande rätt kan alltså i viss utsträckning skapa osäkerhet både hos leverantörer och banker, och resultatet kan bli att det över huvud taget är svårt att effektivt belåna ett varulager. Man skulle kunna komma till rätta med denna osäkerhet genom att göra det omöjligt att säkra driftskredit med återtagandeförbehåll och endast ge giltighet åt sådana förbehåll när de säkrar investeringskredit. Skäl kan för övrigt åberopas för en allmän in- skränkning av möjligheten att upplåta realsäkerhet i omsättningstillgångar, se nedan avsnitt 3.6. Men rättstekniska svårigheter möter med en dylik regel angående återtagandeförbehåll. Såväl godsets karaktär som köparens identitet måste vägas in i bedömningen av om det rör sig om driftskredit eller investeringskredit, och gränsdragningsproblemen torde bli oöverstig- liga. Jfr Braekhus, Realkreditt kontra personalkreditt i Jussens Venner 1976 s. 237 ff (även i Fra kredittretten og andre rettsområder, 1978). Härtill kommer att en dylik regel skulle innebära att man bryter med den princip som nu styr reglerna om återtagandeförbehåll och som överensstämmer med allmänna panträttsliga principer: att förbehållen är giltiga om godset skall utgöra säkerhet till dess det betalats. Mycket goda skäl måste krävas för att inte ge förbehållen verkan åtminstone i den utsträckning allmänna panträttsliga principer inbjuder till (låt vara att återtagandeförbehåll på sätt och vis alltid strider mot allmänna panträttsliga principer på det viset att gäldenären har godset i sin besittning).

Den åsyftade inskränkningen av förbehållens giltighet bör således inte ske.

Om giltigheten av förbehållen bör utvidgas, vilket alternativ bör väljas?

När det gäller en utvidgning av giltigheten har vi ovan nämnt två alternativa möjligheter. Den första innebär att säljaren visserligen får medge köparen att före betalning förfoga över godset, men att han måste ha krävt att betalning sker omedelbart eller viss kortare tid efter förfogandet. Den andra innebär att ett medgivande till förfogande före betalning inte påverkar säljarens rätt till godset; rätten upphör aldrig förrän förfogandet faktiskt sker. Frågan blir då vilket av alternativen som bör väljas, om en reform skall genomföras. Vi diskuterar detta innan vi sedan övergår till att redovisa skålen för och emot en reform.

En möjlighet är alltså att förbehållen skulle vara giltiga om säljaren betingat sig betalning omedelbart efter förfogandet. Detta innebär en myck-

et begränsad reform; i våra diskussioner har vi kallat den för "fjätet”. Vi har funnit att den inte medför några väsentliga fördelar i förhållande till gällan- de rätt men att den orsakar tillämpningsproblem när det gäller tolkningen av rekvisitet "omedelbart”. Dessutom skulle den utan att så mycket vanns med det — föranleda att förbehållen blev giltiga också när köparen inte gör sig skyldig till olovligt förfogande om han förfogar över godset före be- talning och, följaktligen, när tredje man inte behöver göra godtrosförvärv för att förvärva rätt till obetalt gods. Den nuvarande överensstämmelsen mellan området för borgenärsskydd, straffrättsligt skydd och omsättnings- skydd bäddar för ett enklare, klarare och mer överskådligt rättsläge.

En reform enligt vilken förbehållen är giltiga om betalning skall ske viss kortare tid efter förfogandet innebär en i praktiken mer betydelsefull ändring av gällande rätt. Vi har under våra diskussioner kallat reformen för ”det lilla steget”. Den skulle göra det möjligt för en köpare som skall sälja godset vidare att uppbära betalning genom att diskontera ett avbetalningskon- trakt eller belåna en faktura, om hans köpare inte betalar kontant och först därefter betala säljaren; behovet av rörelsekapital blir på detta sätt mycket begränsat för detaljisten. I själva verket synes det vara så som många av de "kommissionsavtal” tillämpas, vilka som vi sagt i många fall inte torde medföra separationsrätt enligt kommissionsregler (se avsnitt 2.2). Om "det lilla steget” genomfördes skulle alltså dessa leverantörer utan att betalningsrutinerna ändrades kunna säkra sig genom återtagandeförbehåll.

Vi har skissat på hur en lagtext med specialmotivering skulle kunna utformas, om "det lilla steget” skulle införas. Vi har därvid funnit att rättstekniska svårigheter möter. Lagregeln har i huvudsak fått följande utformning. Säljaren har i princip separationsrätt till godset, om köparen är skyldig att betala det utan dröjsmål. Men han förlorar sin separationsrätt, om han inte inom skälig tid häver avtalet och återtar godset, när köparen åsidosätter villkoret om betalningstid i annat än ringa män och det kan antas att åsidosättandet kommer att upprepas.

Lagregeln innehåller flera svårtillämpade rekvisit. Det har visat sig omöj- ligt att med någon exakthet precisera vad som bör krävas av säljaren för att hans rätt till godset skall bestå. Delvis likartade problem finns visserligen redan enligt gällande rätt (ovan avsnitt 3.2), men då är ändå utgångs- punkten klar: Säljaren får inte ha medgivit förfogande före betalning, och köparen gör sig skyldig till olovligt förfogande om så ändå sker. ”Det lilla steget” inbjuder däremot till visst betalningsdröjsmål (”slirning”), särskilt när köparen blir insolvent. Och att i sådana fall slå fast när säljaren gjort vad på honom ankommer för att han ändå skall ha kvar sin separationsrätt är inte lätt; risken för många och svårbedömda tvister är närliggande, särskilt som ”det lilla steget” skulle inbjuda till ökad användning av återtagandeför- behåll i bl. a. vidareförsäljningsgods.

Uppslaget till ”det lilla steget” har vi fått från Danmark; s. k. kredit- konsignation (ovan avsnitt 3.3.) är ett institut som väl överensstämmer med "det lilla steget”. De danska reglerna har framkommit i rättspraxis, och det är därför inte förvånande att det tvistats om de närmare förutsättningarna

för att säljarens rätt skall stå sig mot köparens borgenärer. Att det alltsedan sekelskiftet förekommer ymnigt med rättsfall från högsta instans som rör dessa förutsättningar och att rättsläget ändå i stor utsträckning är osäkert ger dock en uppfattning om svårigheten att tillskapa enkla regler här. Om utvecklingen och det nuvarande rättsläget i dansk rätt, se de källor som angivits ovan i avsnitt 3.3.

De rättstekniska problemen med ”det lilla steget" har betydelse också på det sättet att det från säljarens synpunkt måste framstå som tveksamt, om han i en eventuell konkurs hos köparen kan visa att han uppfyllt de krav lagen ställer på honom, och då kanske säljaren inte vågar lämna kredit på grundval av förbehållen.

Det sagda leder fram till slutsatsen att alternativet till att bibehålla gällan— de rätt är en utvidgning av giltigheten av förbehållen, så att säljarens rätt till godset inte påverkas av när betalning skall ske; separationsrätten skulle då inte utsläckas förrän förfogandet äger rum. Vi kallar reformen ”det stora steget”.

”Det stora steget”

Med "det stora steget" avser vi närmare bestämt att reglerna om åter- tagandeförbehållens sakrättsliga giltighet utformas enligt följande. Förbe- hållen godkänns i gods som får vidareförsäljas, bearbetas, sammanfogas med annan egendom eller konsumeras före betalning. De gäller vid vidare- försäljning fram till dess köpeavtal ingåtts med tredje man, vid bearbetning tills denna påbörjats (alternativt fortskridit så långt att icke oväsentlig bearbetning skett) och vid sammanfogande och konsumtion tills denna skett. Separationsrätt i kundfordringar och influtna betalningar efter vidareförsäljning (dvs. i surrogat för godset) medges däremot inte. Skälet till detta är främst att köparen inte är skyldig att redovisa resultatet av försäljningen till säljaren, och att det då inte finns samma skäl som vid kommission att ge separationsrätt i surrogat. Men även en strävan, som vi anser bör råda, att vara restriktiv med tillskapandet av nya separationsrätter har spelat in. Denna restriktivitet framstår som särskilt motiverad när det som här gäller ”tysta” separationsrätter, dvs. separationsrätter som kan tillskapas utan att någon publicitetsåtgärd vidtas. Lagtexten skulle kunna utformas enligt följande.

Om gods sålts på kredit med återtagandeförbehåll och lämnats i köpa- rens besittning, har säljaren separationsrätt till godset. Detta gäller även om köparen har rätt att överlåta det, bearbeta det väsentligt, samman- foga det med annan egendom eller konsumera det före betalning av säljarens fordran. I dessa fall upphör dock separationsrätten när för- fogandet sker.

En särskild fråga är om återtagandeförbehåll som i dag bör medföra separa- tionsrätt eller om rättsföljden i stället bör vara förmånsrätt. Vi återkommer

till denna fråga. Tills vidare kallar vi rättsföljden av ett giltigt förbehåll separationsrätt.

3.5. Argument för och emot en reform syftande till en utvidgning av giltigheten

För— och nackdelar med en utvidgad återtaganderätt skall nu behandlas. Vissa tänkbara ekonomiska effekter tas upp för sig.

I den juridiska doktrinen har frågan om återtagandeförbehållens giltighet varit föremål för omfattande debatt. (Se bl. a. Schmidt s. 204 f, Agell, Ägareförbehållets giltighet mot borgenär och senare förvärvare i nyare rättspraxis, SvJT 1965 s. 225 ff särskilt s. 242 f, Hessler s. 191 ff, Adler- creutz, Kritiska synpunkter på regleringen av ägarförbehållet som kredit- säkringsmedel, Festskn'ft till Rodhe, 1976 s. 1 ff särskilt s. 14, Håstad, Sakrätt s. 160 ff, samt Helander s. 655 f och s. 723 ff. Av nordiska för- fattare se bl. a. von Eyben, Formuerettigheder, 7 uppl. 1983 s. 208 ff, Braekhus, Realkreditten, stencil 1983, s. 98 ff, Olsson, Vilken verkan har ägareförbehåll då godset säljes vidare?, JFT 1960 s. 3 ff och Portin, Rättsut- vecklingen rörande ägareförbehåll, JFT 1979 s. 386 ff.) Vid genomgången av argumenten för och emot en reform kommer denna debatt delvis att refereras.

Den 26 maj 1986 höll kommittén en hearing i frågan. Vid hearingen deltog bl. a. företrädare för bankerna och finansbolagen, näringslivet i övrigt, riksskatteverket, advokatsamfundet och ackordcentralen i Stock- holm. Inför hearingen hade en PM om den aktuella frågan och vissa närliggande problem skickats ut till deltagarna. Vi kommer i det följande att i viss utsträckning återge synpunkter och åsikter från hearingen.

3.5.1. Argument mot en reform (för gällande rätts ståndpunkt)

Förbehållen är inte ”allvarligt menade”

Att återtagandeförbehåll är sakrättsligt ogiltiga i gods som säljaren medgivit köparen att överlåta, bearbeta, sammanfoga med annan egendom eller konsumera före betalning har som ovan nämnts länge ansetts gälla. Tradi- tionellt har som skäl för detta åberopats att förbehållen när sådant med- givande givits inte är ”allvarligt menade”. Härmed torde man ha avsett att säljaren inte kan ha menat att förbehålla sig sin äganderätt om han tillåtit köparen att i alla hänseenden handla som ägare.

Denna invändning mot förbehållens giltighet baseras alltså på den förr vanligtvis använda termen äganderättförbehåll (eller ägarförbehåll). I dag framstår det inte som motsägelsefullt om säljaren förbehåller sig rätt att återta godset fram till dess att köparen tar det i anspråk. Detta gäller även

om säljaren till äventyrs i stället skulle ha använt äganderättsterminologi; återtagandeförbehåll och äganderättsförbehåll har ju samma rättsverkning— ar. Se om detta särskilt NJA 1975 s. 222.

Av det anförda framgår att argumentet att förbehållen inte framstår som allvarligt menade, om köparen får göra godset oåtkomligt för säljaren innan han betalat, inte längre är av avgörande betydelse.

Säljaren har accepterat en risk

Mot förbehållens giltighet i de diskuterade fallen brukar också åberopas att det är en slump om godset finns kvar när säljaren behöver utnyttja sin säkerhetsrätt, eftersom han har medgivit köparen att göra godset oåt- komligt för honom genom försäljning, bearbetning e.d. Säljaren har alltså genom medgivandet accepterat den risk som består i att hans säkerhetsrätt plötsligt kan sakna underlag.

Det kan hävdas att en säkerhetsrätt som till sitt innehåll är så osäker ger ett dåligt underlag för kredit. Detta bäddar för en ineffektiv belåning. Leverantörerna ger inte nämnvärt större kredit på grundval av en så slump- mässig säkerhetsrätt än de skulle gjort om de saknade säkerhetsrätt över huvud taget. Företag som behöver kunna erbjuda tjänlig säkerhet för att få kredit nystartade företag eller företag med bristande solvens — skulle alltså inte vara hjälpta av att kunna erbjuda återtagandeförbehåll i gods som man får förfoga över före betalning. Tvärtom skulle en utvidgad giltighet av förbehållen försämra företagshypoteket som säkerhet och därmed göra belåning av varulagret genom företagshypotek mindre effektiv än den är i dag.

I den moderna juridiska litteraturen har just osäkerheten hos och det slumpmässiga utfallet av återtagandeförbehåll i vidareförsäljningsgods etc. varit avgörande för de författare som försvarat den svenska rättens nuvaran- de ståndpunkt. Schmidt (s. 205, jfr s. 210 f) och Agell (a.a. s. 242 f) hör till dessa. Den senare har också fäst avseende vid det som vi nyss påpekade, nämligen att även återförsäljarens övriga borgenärer (t. ex. företagshypo- tekshavarna) drabbas av osäkerhet om vad som utgör exekutionsunderlag hos återförsäljaren om återtagandeförbehåll alltid tilläggs giltighet. I Eng- land ansåg Cork—Committee (se avsnitt 3.3) att denna osäkerhet var så otillfredsställande att man som vi nämnt föreslog ett registreringsförfarande för återtagandeförbehåll.

I finsk doktrin har slumpmässigheten hos förbehållen i vidareförsäljnings- gods etc. varit avgörande för Olssons (a.a. s. 6) och Portins (a.a. s. 392) åsikt att de inte bör vara giltiga. Portin anför att föremålet för ett giltigt återtagandeförbehåll primärt är en sak som med marginal håller hela kredit- tiden och som köparen vårdar och bevarar som blivande slutlig ägare. Han anföri anslutning till detta att situationen, när köparen fritt får förfoga över köpgodset, saknar flera av de komponenter som motiverat erkännandet av en säkerhetsrätt trots avsaknaden av tradition.

Även Braekhus, som tydligen anser att skälen för och emot förbehållens

giltighet när förfogandemedgivande givits väger jämnt och som själv inte tar ställning för någon av reglerna, anför att det tyngsta argumentet mot giltig- het är osäkerhetsaspekten (a.a. s. 100). Det kan, säger han, hävdas att den säkerhet återtagandeförbehåll i varor avsedda för vidareförsäljning ger är så svag, att lagstiftaren inte bör ha med sådana förbehåll på sin lista över godkända säkerhetsrätter.

Adlercreutz (a.a. s. 14) har anfört att emot förbehållens bristande effekti- vitet kan invändas att förbehållen, såsom ofta det enda till buds stående kreditsäkringsmedlet, kan vara bättre för leverantörerna än ingen säkerhet alls (ett ”förbehåll till den verkan det hava kan”). (Helander, s. 658 och 724, har därefter invänt just detta.) Adlercreutz verkar emellertid ändå föredra en inskränkt giltighet av förbehållen: ”Kan man dra en någotsånär klar gräns mellan fall, då ägarförbehåll skall gälla respektive inte gälla, må en begränsning av giltigheten vara den bästa lösningen, men det kan ifråga- sättas öm svensk rätt nått en lycklig gränsdragning”. Han menar i anslutning till detta att frågan om köparen haft tillstånd till förfogande före betalning eller inte kan vålla svårigheter enligt gällande rätt. Jfr ovan avsnitt 3.2.

Vid tillämpningen av de kommissionsavtal som i dag ingås främst i syfte att bereda leverantören en säkerhetsrätt i godset är det vanligt att kommis- sionären/återförsäljaren regelmässigt gör självinträde i samband med vida- reförsäljningen. Betalning till leverantören skall enligt avtalet sedan ske inom viss kortare tid efter vidareförsäljningen. Att kommissionären gör självinträde omöjliggör för leverantören att göra gällande den separations- rätt i kundfordringar och influtna betalningar (behandlade enligt RedovL), som en huvudman i ett kommissionsförhållande normalt har. Detta tyder, i motsats till vad som sagt ovan, på att leverantörerna inte anser att det är så viktigt med kontinuerlig säkerhetsrätt och att de skulle vara villiga att ge kredit mot endast den säkerhet godset erbjuder innan köparen förfogar över det.

F öretagshypotekets värde som säkerhet försämras

Som ovan berörts innebär giltiga förbehåll i vidareförsäljningsgods etc. en risk för företagshypotekshavarna. En viktig del — oftast den viktigaste av underlaget för hypoteket utgörs av näringsidkarens varulager. Enligt gällan- de rätt kan hypotekshavarna normalt — om inte näringsidkaren är kommis- sionär tillgodogöra sig värdet av lagret. Om detta skulle ändras genom att leverantörerna får rätt att återta godset även när tillstånd till förfogande före betalning givits, skulle företagshypoteksunderlaget typiskt sett minska och därmed skulle hypotekets värde som säkerhet försämras (jfr Helander s. 725). Hypotekshavarna skulle inte kunna räkna med lagret som säker- hetsegendom. De kunde då anse sig föranlåtna att begränsa sin kredit- givning, och det kan av skäl som tidigare berörts ifrågasättas om leverantö- rerna skulle medge kredit på grundval av återtagandeförbehåll i en ut- sträckning som skulle kompensera detta. Följden av giltiga förbehåll skulle

alltså kunna bli att såväl leverantörer som hypotekshavare betraktar varu- lagret som en så osäker källa till säkerhet att en återförsäljare eller ett industriföretag skulle kunna få svårigheter att effektivt belåna sitt lager av försäljningsvaror respektive sitt råvarulager. — Att denna risk i någon ut- sträckning finns redan enligt gällande rätt har påpekats i avsnitt 3.4.

Ett sätt för hypotekshavaren att, även om giltiga återtagandeförbehåll enkelt kan stiftas, förbättra utsikterna att varulagret utgör hypoteksunder- lag, är att kräva av kredittagaren att han i kreditavtalet förbinder sig att inte göra inköp mot återtagandeförhåll. Dylika s. k. negativklausuler användsi dag bl. a. för att förbjuda kredittagaren att urholka hypoteksunderlaget genom att ingå factoringavtal, se Adlercreutz, Finansieringsformers rätts- liga reglering, 1985 s. 133.

I anslutning till argumentet, att hypotekshavarna inte kan vara säkra på att kunna ta varulagret i anspråk om förbehållens giltighet utsträcks, skall avslutningsvis nämnas att Braekhus påpekat att varulagret ändå är ett osäkert underlag för hypoteket. Lagret kan t. ex. tömmas snabbare än väntat p.g.a. stor försäljning, medan inköp och produktion ligger efter (a.a. s. 99).

Utrymmet för att lämna kredit utan säkerhet rubbas

Schmidt (s. 204) anförde att underlaget för den personliga krediten (kredit utan säkerhet) i första hand utgörs av näringsidkarens varulager. Om åter- tagandeförbehåll i varorna normalt är ogiltiga kommer alltid en avsevärd del av gäldenärens egendom att gå till fördelning mellan de oprioriterade borgenärerna, hävdade han. Eftersom säljarnas separationsrätt är så slump- mässig (se ovan), ansåg Schmidt att det typiskt sett kunde vara fördelakt- ligare för dem att alla delar lika (att alla är oprioriterade) än att var och en tar ut sitt.

I England har påpekats att återtagandeförbehåll endast lämpar sig för att säkra vissa varuleverantörers fordringar (Cork-Committee s. 365). Ett ex- empel på en varuleverantör som av praktiska skäl inte kan dra fördel av ett återtagandeförbehåll är färghandlaren vars färg omedelbart skall användas vid målningsarbeten. För tjänsteproducenter (t. ex. konsulter, städbolag, hantverkare och entreprenörer som sköter företagens personalmatsalar) kan förbehållen inte heller åstadkomma säkerhet. Dessa borgenärer lik- som f.ö. borgenärer med krav på utomobligatoriskt skadestånd — blir ound- vikligen hänvisade till att göra gällande oprioriterade fordringar om före- taget går i konkurs. De är därför angelägna om att separationsrätternas betydelse begränsas.

Helander (s. 657 f) har emot Schmidts synpunkter genmält att det är ytterligt tveksamt om giltiga återtagandeförbehåll på något märkbart sätt kan påverka underlaget för eller tilltron till den personliga krediten. Sedan Schmidts uttalanden har företagsinteckningsinstitutet och de allmänna för- månsrätterna för skatter och löner blivit totalt dominerande vid utdelning i

konkurs. I vanliga fall kommer de säljare som inte kan åberopa åter— tagandeförbehåll inte alls att få någon utdelning i konkursen, anför Helan- der.

I linje med detta har Braekhus (a.a. s. 99) uttalat att frågan om förbe- hållens giltighet är en fråga om gränsdragning mellan leverantörs- och bankintressen. Också Cork-Committee (s. 368) menade att det var detta saken gällde och att de oprioriterade borgenärernas ställning inte skulle påverkas i någon större utsträckning av att förbehållen fick gälla. Men om de i dag gällande förmånsrätterna skulle inskränkas (se avsnitt 3.6), kom- mer en utökad realsäkerhet i levererade varor naturligtvis att påverka de oprioriterade borgenärernas ställning.

Den fortsatta driften i ett konkursföretag försvåras

Ett praktiskt inriktat argument mot förbehållens giltighet är att den fort- satta driften i ett konkursföretag kan försvåras om leverantörerna i ökad utsträckning får rätt att separera levererat gods. I synnerhet gäller kanske detta bearbetningsgods.

Problemet kan dock lösas om separationsrätten får avse värdet av levere- rat gods (eller rättare sagt köparens restskuld i den mån den inte överstiger värdet av det gods som obearbetat finns kvar). Separationsrätten kan då göras om till en förmånsrätt vid konkurs och utmätning. En annan möjlighet är att införa en moratorieregel av innebörd att återtagande inte får ske förrän viss tid efter konkursutbrottet. Denna regel, som finns i engelsk rätt, är emellertid främst avpassad för gods som är avsett att obearbetat finnas kvar hos köparen.

Konkursförvaltaren måste utreda i vilket gods återtagandeförbehåll gällde vid konkursutbrottet

För att avgöra i vilken utsträckning leverantörerna skall komma i åtnjutan- de av separationsrätt (eller förmånsrätt, se strax ovan) måste konkursför- valtaren utreda vilket gods som obearbetat fanns kvar hos konkursgäldenä- ren/köparen vid konkursutbrottet och från vilken leverantör det godset härstammar (jfr Schmidt s. 205, Agell a.a. s. 244 och Adlercreutz i Fest- skrift till Rodhe s. 15).

Om en leverantör sålt likadant gods vid flera tillfällen och köparen betalat en del av godset, måste konkursförvaltaren också avgöra om det går att hänföra det gods som fanns vid konkursutbrottet till de försäljningar som inte är betalda; går det inte kan förbehållen i princip inte göras gällande med hänsyn till regeln att förbehållen inte får säkra en fordran som avser en annan vara än den som återtas, se NJA 1976 s. 251. Jfr om detta och andra Specialitetsproblem ovan i avsnitt 3.2.

Enligt gällande rätt saknas ofta anledning att utreda dessa omständig- heter. Godset ingår i konkursmassan och leverantören saknar rätt till det,

om köparen ägt förfoga över det före betalning. Vad som i dag måste utredas är alltså i stället om säljaren medgivit förfogande före betalning. Men om han inte gjort det blir nyssnämnda omständigheter av betydelse.

Skulle leverantören i enlighet med vad som anförts ovan få separations— rätt/förmånsrätt till värdet av kvarvarande gods måste konkursförvaltaren dessutom fastställa vad detta är. En in dubio-regel enligt vilken godsets värde är det pris som säljaren betingat sig för godset skulle underlätta värderingen. Men hur mycket av det levererade godset som fanns kvar vid konkursutbrottet måste ändå fastställas.

Rekonstruktionsarbete utan konkurs försvåras

Ett annat argument av övervägande praktisk betydelse är att rekonstruk- tionsarbete utan konkurs kan försvåras om ”det stora steget” införs. Det finns risk att leverantören på olika sätt utövar påtryckningar mot ett företag som är eller kan förmodas bli insolvent för att förmå företaget att inte förfoga över det gods som levererats. Leverantören kan också kräva att få tillbaka godset eller så fort som möjligt försätta företaget i konkurs för att hinna utnyttja sitt förbehåll innan köparen förfogar över godset. Allt detta är ägnat att försvåra ansträngningar att uppnå ackord o.d. Det lämnar också visst utrymme för gäldenären att inför en konkurs förhålla sig så att de leverantörer han av skilda orsaker önskar gynna blir tillgodosedda i en utsträckning som från allmän synpunkt inte är önskvärd. Detta är allvarligt, särskilt som förfarandet ofta inte skulle falla under någon återvinningsregel.

Liknande, och svårlösta, problem finns i dag när företagshypotekshavare riskerar att varulager och kundfordringar under ett rekonstruktionsskede omvandlas till kassa- och bankmedel, som inte är företagshypoteksunder- lag. För en diskussion om hur man i detta sammanhang sökt komma till rätta med problemen se Håstad, Sakrätt, s. 271 ff och 366 f.

Säljaren och köparen kan i efterhand konstruera förbehåll för att undandra övriga borgenärer egendom

I viss anslutning till det som nyss anfördes om köparens möjlighet att, om förbehållen är giltiga, av vad skäl det vara må gynna en viss borgenär på de övrigas bekostnad skall påpekas risken att säljaren och köparen i efterhand, i en insolvenssituation, konstruerar förbehåll för att undandra övriga borge- närer egendom. Denna risk finns emellertid redan i dag när det gäller egendom som köparen inte får förfoga över före betalning.

3.5.2. Argument för en reform

Rimligt, sakligt motiverat och produktionsfrämjande att prioritera den kredit som möjliggjort förvärvet

Som skäl för en utvidning av förbehållens giltighet kan först nämnas att det förefaller rimligt att prioritera den kredit som möjliggjort förvärvet av

godset. Genom denna kredit har gäldenären tillförts nya värden av identifi- erbart slag. Helander (s. 726) nämner detta som ett skäl varför amerikansk rätt möjliggör för en leverantör att få säkerhetsrätt i godset framför (mot- svarigheten till) företagshypotekshavarna. Adlercreutz (a.a. s. 14) anför att det åtminstone i vissa lägen kan framstå som orättvist att ett nyss levererat varulager skall kunna utnyttjas av andra borgenärer än säljaren. För Cork- Committee har just denna rättvisesynpunkt haft stor betydelse när man avvisat krav på att förbehållens verkningar enligt engelsk rätt skulle be- gränsas (s. 368 f).

Under den av kommittén anordnade hearingen anfördes dessutom att det finns ett skäl som generellt talar för att det ligger närmare till hands att företagshypotekshavaren och inte leverantörerna får göra förlust om före- taget blir insolvent. Skälet var att företagshypotekshavaren, normalt före- tagets fasta bankförbindelse, påstods vara den borgenär som har bäst möj- ligheter att bevaka företagets ekonomiska ställning och alltså kan anpassa sina kreditrisker till en tillförlitlig bild av denna. Under hearingen anfördes häremot från bankhåll att banken är den som sist brukar få reda på att företaget går dåligt, då näringsidkaren normalt strävar efter att för sin bankförbindelse framstå som solvent.

Förutom att det är rimligt och sakligt motiverat kan det också hävdas att det är produktionsfrämjande att prioritera den kredit som möjliggör för- värv. Leveranser som på grund av kreditrisken annars skulle utebli kan komma till stånd. Detta är särskilt betydelsefullt för företag ”på fallrepet", som härigenom får ökad tillgång till kredit och därmed större möjligheter att klara sig ur en ekonomisk kris.

Vad först beträffar argumentet att det är rimligt att prioritera leverantö- rerna framför övriga borgenärer kan emot detta anföras följande. Det finns många som givit en gäldenär kredit som möjliggjort förvärv för honom. Men de flesta av dessa får ändå bara en oprioriterad fordran mot gäldenä— ren. Det är därför inte anmärkningsvärt att en leverantör som givit köparen förfoganderätt före betalning jämställs med en vanlig kreditgivare. Att leverantörens anspråk riktar sig mot individuellt bestämd egendom för- ändrar inte bilden; även en förskottsbetalande köpares anspråk riktar sig ju ofta mot ett bestämt objekt, och ändå är hans fordran oprioriterad.

När det sedan gäller argumentet att en prioritering av leverantörernas anspråk är produktionsfrämjande och kan bereda företag ”på fallrepet” ökad tillgång till kredit kan häremot sägas följande. För det första kan det ifrågasättas om det alltid är önskvärt att sådana företag bereds ytterligare kredit; som påpekas i statens industriverks utredning om rekonstruktion av företag i ekonomisk kris (Konkursutredningen, SIND 1985:7) finns det risk att effekten blir att insolvensen djupnar. För det andra kan det betvivlas att förbehållen är särskilt produktionsfrämjande. I föregående avsnitt kon- staterade vi att det kan hävdas att ett återtagandeförbehåll i vidareförsälj- ningsgods etc. som säkerhetsrätt betraktat har ett så slumpmässigt utfall att leverantören inte skulle ge nämnvärt större kredit på grundval av förbe- hållet än han skulle göra om han helt saknade säkerhetsrätt. Leverantören

anser nog att det är särskilt viktigt att han bereds en effektiv säkerhet när han överväger att leverera till företag som är eller kan tänkas snart bli insolventa. Effekten av giltiga förbehåll riskerar, som vi ovan nämnt, att i stället bli produktionshämmande; förbehållen kan komma att försämra företagshypotekets värde som säkerhet, och sammantaget får företagen då sämre möjligheter att få kredit än de har i dag.

Man slipper utreda om köparen haft rätt att förfoga över godset före betalning

En praktisk fördel med en utsträckt giltighet av förbehållen är att det skulle sakna betydelse huruvida köparen ägt förfoga över godset före betalning eller ej; säljaren skulle alltid ha rätt till godset. Adlercruetz (a.a. s. 14) har påpekat att det kan vara förenat med tolkningsproblem att avgöra om säljaren lämnat medgivande till förfogande före betalning eller ej. Jfr om detta ovan i avsnitt 3.2.

'IVivelaktiga ”kommissionsavtal” blir onödiga

Som vi nämnt försöker leverantörerna i dag i viss utsträckning få sina rättsförhållanden med återförsäljare att framstå som kommissionsförhållan- den för att på så sätt skaffa sig säkerhet i godset. Om denna säkerhet i stället kunde uppnås genom återtagandeförbehåll skulle många av de tvivelaktiga ”kommissionsavtal” som förekommer i dag bli onödiga. Leverantörerna skulle dessutom kunna vara säkra på att de stiftat en giltig säkerhetsrätt. I dag måste detta många gånger framstå som tveksamt för dem; risken att ”kommissionsavtalen” inte godtas sakrättsligt är inte försumbar. Men som vi utrett i avsnitt 3.2 kan återtagandeförbehåll användas inom ramen för gällande rätt, om betalningsrutinerna ändras så att betalning alltid görs innan förfogandet sker.

Ett skäl till att, även om ”det stora steget” infördes, försöka få rättsför- hållanden att framstå som kommissionsförhållanden skulle vara, att vid kommission huvudmannen kan göra gällande separationsrätt till, förutom godset, utestående kundfordringar och influtna betalningar (behandlade enligt RedovL). Hans säkerhetsrätt är alltså kontinuerlig, i motsats till förbehållssäljarens som vi ansett endast skulle avse själva godset.

Som vi nämnt tillämpas dock många av de kommissionsavtal som före- kommer i dag regelmässigt på det viset att kommissionären gör självinträde i samband med vidareförsäljningen, varvid huvudmannens separationsrätt går förlorad. Detta tyder som vi redan konstaterat på att separationsrätt i kundfordringar och influtna betalningar inte anses så betydelsefullt.

De sakrättsliga rättsföljderna vid kommission och försäljning med återtagandeförbehåll blir snarlika

Som vi redan anfört är det av allmänna rättstekniska skäl en fördel om de sakrättsliga rättsföljderna av att kommission eller försäljning med åter- tagandeförbehåll anses föreligga är likartade. Det får då inte så stor be-

tydelse hur bedömningen huruvida ett avtal sakrättsligt skall godtas som ett kommissionsavtal utfaller. Detta är en fördel, eftersom bedömningen inne— bär en sammanvägning av många omständigheter och det ibland är osäkert vad som blir resultatet av denna sammanvägning. Förutsebarheten och harmonin i rättssystemet främjas om likartade regler gäller för de två nämnda instituten. Detta talar för att återtagandeförbehållens giltighet borde utsträckas.

Leverantören är den som till bästa pris kan realisera godset

Något som är ägnat att göra belåning av godset till leverantörerna effektiv är att dessa normalt är de som till bästa pris kan realisera godset. Om gäldenä- ren försätts i konkurs och konkursboet driver rörelsen vidare, kan boet dock ofta lika förmånligt som leverantörerna realisera godset eller på annat sätt tillgodogöra sig värdet av det. Som vi nämnt är den bristande kontinu- iteten hos säkerhetsrätten återtagandeförbehåll i vidareförsäljningsgods etc. ägnad att i stället göra belåningen av godset till leverantörerna ineffektiv.

Bättre villkor vid inköp från utlandet

Om utländska säljare i ökad utsträckning skulle kunna säkra sina krediter med återtagandeförbehåll vid försäljning till Sverige är det möjligt dels att de i större utsträckning skulle våga ge kredit, dels att de i någon män skulle pressa sina marginaler med anledning av den minskade kreditrisken. Detta förutsätter naturligtvis att de bedömer säkerhetsrätten som någorlunda tillförlitlig och inte alltför slumpartad.

3.5.3. Tänkbara allmänna ekonomiska effekter av en reform

Kommittén hade först för avsikt att låta ekonomisk expertis utreda vilka effekter på kapitalmarknaden m.m. en reform av återtagandeförbehållens giltighet kunde förutsättas få. Från flera håll fick vi sedan höra att det inte skulle vara meningsfullt att låta göra en sådan utredning, då omfattningen av effekterna av en dylik reform inte i någon större utsträckning lät sig prognosticeras. Vi har därför valt att istället endast återge vilka effekter som är tänkbara.

Kreditgivning i flera led

Vid kommitténs hearing anfördes från företrädare för bankerna att en utvidgning av återtagandeförbehållens giltighet leder till svårigheter för kreditgivarna att vid kreditprövning avgöra vad som är kreditunderlag (se avsnitt 3.5.1). Svårigheterna kan leda till att endast de minst riskabla kredittagarna, och inte detaljister o.d., får bankkredit. I stället får leveran- törerna svara för kreditgivningen till dessa. Leverantörernas behov av bank- krediter ökar då. Krediten till detaljister och andra förbehållsköpare kom-

mer alltså inte att gå direkt från banken utan via leverantörerna. Att kredit kommer att ges i flera led än i dag är ägnat att fördyra kreditgivningen, hävdade bankföreträdarna.

De större bankerna gynnas på bekostnad av de mindre

Bankföreträdarna hävade också att detta ökade behov av bankkredit för leverantörerna (och minskade bankkreditbehov för detaljisterna m.fl.) gynnar de större bankerna på de mindres bekostnad. Leverantörerna är nämligen, sade bankföreträdarna, i stor utsträckning kunder hos storban- kerna, medan de små bankerna har detaljister o.d. som kredittagare.

Ökad konkurrens på kreditmarknaden billigare krediter

En annan tänkbar effekt av en reform av återtagandeförbehållens giltighet som nämnts är följande. Om leverantörerna i ökad utsträckning börjar verka som kreditgivare vid sidan av bankerna skapas ökad konkurrens på kreditmarknaden. Detta kan leda till billigare krediter. Å andra sidan torde det bara vara antalet kreditgivare som ökar, inte det totala kreditbeloppet, och det är därför tveksamt om den angivna effekten inträder.

Förbehållsköparna kan klara sig med ett mindre rörelsekapital

Om leverantörerna i stor utsträckning finansierar sina köpares lager kan dessa klara sig med ett mindre rörelsekapital än de annars behöver. I dag minimerar företagen behovet av rörelsekapital genom att ha tillgång till checkräkningskredit, men denna drar med sig viss kostnad också när den inte används. Det är emellertid tänkbart att den fördel leverantörskredi- ten på detta sätt för med sig skulle komma att avspeglas i räntekostnaden för den faktiskt använda krediten, och då innebär leverantörskrediten trots allt ingen fördel i det nämnda hänseendet.

3.6. Kommitténs ställningstagande

Vi skall nu ta ställning till om ”det stora steget” bör genomföras.

Köparens fria förfoganderätt strider mot allmänna principer och gör belåningen ineffektiv

Mot ”det stora steget” kan den vägande invändningen göras att det från teoretisk och systematisk synpunkt är besvärande att köparen har fri för- foganderätt över godset och att säljaren helt saknar såväl faktisk som rättslig kontroll över det, medan säljaren samtidigt har säkerhetsrätt i det. Som påpekats av bl. a. Illum/Carstensen (a.a. s. 264) strider detta mot allmänna grundprinciper om säkerhetsrätter. Och utfallet av säkerhetsrätten är så slumpmässigt att det kan betvivlas att kredit i någon betydande omfattning

skulle ges på grundval av den. Det finns risk att förbehållen i ställlet slentrianmässigt skulle införas i avtalen som ett villkor "till den verkan diet hava kan”. Från rättspolitisk synpunkt är det angeläget att lagstiftningen stöder säkerhetsrätter som kan åstadkomma en effektiv belåning. "Det stora steget” kan befaras få motsatt verkan. Grunden för ett fungerande företagshypotek riskeras, särskilt som förbehållen som sagt kan förväntas komma att slentrianmässigt införas i alla köpeavtal.

Kompletterande lagstiftning krävs, konkursförvaltarna får nya uppgifter, svårigheter vid ackordsförfarande uppstår

Om en reform enligt ”det stora steget” genomförs bör, som vi tidigare antytt, också viss kompletterande lagstiftning införas. För att separatistan- språk inte skall störa den fortsatta driften i ett konkursföretag, bör regler tillskapas som medför att konkursförvaltaren får rätt att förfoga över godset trots förbehållssäljarnas anspråk på det. En reform medför också att kon- kursförvaltarna får utökade uppgifter. De skall alltid utreda i vilket gods återtagandeförbehåll gällde vid konkursutbrottet och vad värdet av förbe- hållsgodset var då samt huruvida det gods som fanns kvar kan hänföras till säljarens fordran på ett sådant sätt att det är klart vilket belopp restskulden på köpeskillingen för just det godset uppgår till. Vidare orsakar de nya reglerna som framgått vissa problem vid rekonstruktionsarbete utan kon- kurs, vilka bl. a. medför risk att leverantörer gynnas utan att förfarandet kan återvinnas.

Gällande regler kan utnyttjas bättre av leverantörerna

Av vår analys av gällande rätt framgår att leverantörer kan ha realsäkerhet i lager hos köparen, även om denne får förfoga över lagret i den takt han behöver, utan att köparen måste betala mer än en begränsad del av lagret i förskott.

Vidare borde leverantörer med fortlöpande leveranser till köparen bättre kunna utnyttja företagshypoteket som realsäkerhet. Erbjuder leverantörer- na förmånligare kreditvillkor än köparens bank, borde köparen begränsa upplåningen i banken och upplåta företagshypotek till leverantörerna. Un- der en övergångstid kan leverantörerna ta säkerhet i det ökande över- hypoteket på bankens företagshypotek och genom en negativklausul se till att köparen ej expanderar krediten hos banken.

Andra grundläggande ändringar bör snarare göras i insolvenslagstiftningen

Sedan vi konstaterat att det är ovisst i vilken utsträckning ”det stora steget” skulle vara kreditskapande, förefaller det främsta argumentet för en för-

bättring av leverantörernas ställning i konkurs vara att dessa bidragit med varor, som köparen och hans borgenärer haft nytta av; ändå tvingas leveran- törerna i allmänhet acceptera att deras varor fyller ut företagshypoteks- havarens säkerhet, medan leverantörerna själva sällan får någon utdelning alls i konkursen (se statens industriverk, Konkursutredningen, SIND 1985:7). Detta kan synas oskäligt.

Emellertid finns det även många andra som bidragit med prestationer, som är värdefulla för mottagaren och hans borgenärer, utan att de kan få någon förmånsrätt i konkurs. Här kan nämnas entreprenörer, vars pre- stationer blir tillbehör till motpartens fasta egendom (entreprenörer brukar därför betinga sig bankgaranti), och andra som utför tjänster av olika slag. Inte heller åtnjuter köpare säkerhet i säljarens konkurs för fordringar med anledning av fel i levererade varor, när de betalat köpeskillingen. Vidare har vi alla ”ofrivilliga” borgenärer, framför allt de som har fordringar på grund av utomobligatorisk skadegörelse; dessa har över huvud taget inte kunnat betinga sig någon säkerhet för sina krav, medan leverantörerna i vart fall kunnat kalkylera sina risker och haft möjlighet att kompensera sig vid prissättningen av varorna.

Ovannämnda synpunkter talar starkt för att det hos konkursgäldenärer bör finnas en sektor, som inte är belastad med realsäkerheter utan som kan utgöra underlag för oprioriterad kredit. Även andra argument kan anföras för denna ståndpunkt, som att en utsträckning av realsäkerheterna så små— ningom kan hota själva konkursinstitutet. Se härom särskilt Braekhus, Realkreditt kontra personalkreditt i Jussens Venner 1976 s. 218 ff (även i Fra kredittretten og andre rettsområder, 1978) samt Omsetning og kre- ditt 2, 1988 avsnitt 219. En utökning av möjligheten att stifta sakrättsligt verksamma återtagandeförbehåll i levererade varor skulle därför, sett ur ett bredare perspektiv, vara en reform i felaktig riktning. I den mån leverantö- rernas ställning behöver förstärkas, borde det i stället ske genom att vissa i dag gällande förmånsrätter avskaffas eller inskränks. Kommittén kan med hänsyn till sitt begränsade uppdrag naturligtvis inte framlägga något förslag om detta, men kommittén anser sig ändå böra beakta dessa synpunkter vid behandlingen av återtagandeförbehållen.

Sålunda anser kommittén att skatteförmånsrätten har en mycket svag motivering på grund av den riskspridning som staten har som borgenär och förmånsrättens lilla statsfinansiella betydelse (åtminstone netto, när man även beaktar det stöd som staten ibland tvingas utge till de leverantörer som blir utan utdelning på grund av statens förmånsrätt). Även löneförmåns- rätten kan ifrågasättas, eftersom de sociala argument som framför allt uppburit denna förmånsrätt numera ej längre finns på grund av lönegaran- tin. Det bör även övervägas att å ena sidan avskaffa undantaget i före tagshypoteksunderlaget vad avser likvida medel, eftersom detta undantag orsrkar stora problem vid betalningsinställelser, men å andra sidan införa der regeln att fastighetsägare och företagshypotekshavare aldrig har för- måisrätt i mer än X procent av hypoteksunderlaget. Samma inskränkning borde också föranleda att leverantörer aldrig kan åtnjuta separationsrätt till

hela värdet av levererade varor. Se härom vidare Håstad i SvJT 1988 s. 231 ff.

En översyn av förmånsrättsordningen skall nu göras av en nyligen tillsatt utredning, vilken också skall lämna förslag till ett nytt rekonstruktionsför- farande för företag i ekonomisk kris (Dir. 198852). Det är vår förhoppning att denna utredning överväger de synpunkter vi framfört ovan.

Slutsats

Vi anser således att de sakrättsliga reglerna om återtagandeförbehåll icke bör ändras. Därmed skulle någon lagstiftning egentligen inte behövas, eftersom återstående detaljfrågor lika gärna kan lösas i praxis som genom lagstiftning. Av skäl som skall presenteras i nästa kapitel anser vi emellertid att en lagregel om återtagandeförbehåll behövs som utgångspunkt för vissa andra lagregler, vilka är önskvärda för att klarlägga ett ovisst rättsläge. Vi föreslår därför att en bestämmelse om återtagandeförbehålls sakrättsliga verkan tas i in 1 & i en ny lag, benämnd ”lag om separationsrätt i vissa fall”.

4. Separationsrätt vid konsignation

4.1. Inledning

I avsnitt 2.1.2 nämndes att vi med konsignation menar ett avtal enligt vilket en leverantör (konsignant) deponerar gods hos någon (en konsignatarie) med rätt (option) för denne att förvärva det, främst i anslutning till att han säljer det vidare till tredje man för egen räkning, vilket ofta får ske innan han betalat godset till leverantören (dvs. på kredit).

Termen konsignation är mindre lämplig från den synpunkten att den ibland har använts som en synonym till försäljningskommission (se Schmidt s. 205, SOU 1965:14 s. 34 samt bl. a. NJA 1941 s. 165 och 1945 s. 406), och att betydelsen av det engelska ordet consignment delvis synes sammanfalla med det svenska försäljningskommissionsbegreppet. Vi har emellertid an— sett att det vore en fördel att ha en benämning på den aktuella avtalstypen. Dansk rätt känner vid sidan av kommissionsinstitutet termen konsignation i den betydelse vi tillägger den, och vi har inte funnit något bra alternativ.

När det gäller konsignation är alltså skillnaden mot kommission att försäljningen till tredje man sker för detaljistens egen räkning och skillna- den mot försäljning med återtagandeförbehåll att ingen överlåtelse till de— taljisten sker förrän i samband med vidareförsäljningen. I avtalet förpliktar sig konsignatarien ofta att hålla godset avskilt och att erlägga betalning i takt med försäljningen. Han har normalt också såväl returrätt som retur- plikt (se avsnitt 2.2.2).

Det förekommer också avtal enligt vilka konsignatarien har rätt att, ofta före betalning, för egen räkning förfoga över godset på annat sätt än genom försäljning. Han kan ha rätt att bearbeta det, sammanfoga det med annan egendom eller konsumera det. Vad vi anför i det följande har i tillämpliga delar avseende också på sådana avtal.

Vi skall nu behandla i vilken utsträckning konsignantens rätt till godset är skyddad mot konsignatariens borgenärer.

4.2. Gällande rätt

I vissa fall är det klart att konsignanten är skyddad mot konsignatariens borgenärer. Så är det om konsignatarien är skyldig att erlägga betalning innan han förfogar över godset eller om han i varje särskilt fall måste begära tillåtelse till att få förfoga över gods trots att det inte är betalt. Liksom vid

försäljning med återtagandeförbehåll äger leverantörens rätt till kvarvarain- de gods sakrättslig giltighet i dessa situationer; han har ju inte givit sådan tillåtelse som gör att denna rätt kan sättas i fråga.

Men om konsignanten lämnat generellt tillstånd för konsignatarien att göra uttag ur laget på kredit är rättsläget mera svårbedömt. Skall man här fästa avgörande avseende vid att varorna deponerats hos konsignatarien, varvid separationsrätt skall medges, eller skall man anse avtalets likheter med försäljning med återtagandeförbehåll bestämmande, varför separa- tionsrätt skall nekas?

Omständigheterna i det enskilda fallet kan vara avgörande. Om en be- aktansvärd returrisk föreligger synes godset inte ha lämnat konsignantens sfär i sådan utsträckning att överlåtelseregler bör tillämpas (jfr avsnitt 2.2.2). Men om returrisken är obetydlig eller obefintlig, och det således framstår som nästan säkert att konsignatarien kommer att förfoga över godset för egen räkning, är det svårt att motivera varför inte samma rätts- följd skall gälla som i ett fall av försäljning med återtagandeförbehåll.

Eftersom vägledande motivuttalanden, rättsfall och doktrinuttalanden saknas är rättsläget beträffande separationsrätten vid konsignation emeller- tid osäkert (jämför Håstad, Sakrätt s. 163). Ett klarläggande i lag av vilka regler som gäller får anses ha praktisk betydelse.

Det förekommer kommissionsavtal som innebär att kommissionären re- gelmässigt skall göra självinträde i samband med försäljningen till tredje man. Sådana kommissionsavtal bör, i vart fall när det gäller reglerna om separationsrätt, likställas med det vi kallar konsignationsavtal. Innehållet i de båda typerna av avtal synes nämligen i relevanta avseenden överensstäm- ma.

4.3. Överväganden

De flesta konsignationsavtal tillämpas så att konsignanten ställer ett lager till konsignatariens förfogande, från vilket konsignatarien vid behov fritt får göra uttag på kredit. Returrisken framstår normalt som försumbar; den händelseutveckling parterna förutser är att konsignatarien skall utnyttja sin optionsrätt och således förvärva godset.

När man tar ställning till vad som i dessa fall bör gälla beträffande separationsrätten måste beaktas, att det inte bör vara möjligt att komma förbi de sakrättsliga reglerna om återtagandeförbehåll genom att avtala om konsignation. Som vi konstaterade ovan är det svårt att motivera varför olika regler skall gälla i separationsrättshänseende beroende på om parterna ingått konsignationsavtal, tillämpat på sätt beskrevs i föregående stycke, eller om de avtalat om försäljning med återtagandeförbehåll. I praktiken saknas enligt vår uppfattning sådana skillnader mellan fallen som kan mo- tivera olika rättsföljder i det aktuella hänseendet.

Annorlunda förhåller det sig om konsignanten bär en icke oväsentlig returrisk, och depositionsmomentet således är väl så framträdande i parter- nas avtal som överlåtelsemomentet. I sådana fall bör konsignanten, trots att

åte rförsäljaren får göra uttag på kredit, ha separationsrätt. Se föregående avsnitt.

Det anförda föranleder slutsatsen att, om returrisken vid konsignation är försumbar, reglerna om separationsrätt vid försäljning med återtagandeför- behåll bör tillämpas. Detsamma bör, när returrisken är obetydlig, gälla beträffande kommissionsavtal enligt vilka självinträde regelmässigt sker (se åter föregående avsnitt).

I kap. 2 har vi redovisat hur gränsdragningen mellan kommission och försäljning med återtagandeförbehåll enligt vår uppfattning bör göras. När det gäller att dra upp gränsen mellan å ena sidan konsignation som bör föranleda separationsrätt och å andra sidan sådana avtal som av parterna kanske benämns konsignation men som i enlighet med vad vi nyss sagt sakrättsligt bör jämställas med försäljning med återtagandeförbehåll, blir delvis samma synpunkter aktuella som i kap. 2. Det gäller att avgöra huruvida godset finns kvar inom leverantörens intressesfäri sådan utsträck- ning att han bör ha separationsrätt. Returrätten/returrisken är den viktigas- te faktorn vid bedömningen, men liksom i kap. 2 bör även frågor som vem av parterna som svarar för finansieringskostnader och lagerkostnader samt vem som står faran för och skall försäkra godset kunna tillmätas viss betydelse, liksom frågan om returplikt finns.

Skillnaden gentemot den gränsdragning vi behandlade i kap. 2 synes vara att det vid konsignation aldrig föreligger något resultatintresse (om be- greppet, se avsnitt 2.2.2) för leverantören att ta hänsyn till vid bedöm- ningen; försäljningen till tredje man skall ju ske för mottagarens egen räkning. Det är då i överensstämmelse med våra överväganden i kap. 2 att en returrätt kombinerad med en icke obetydlig returrisk krävs för separa- tionsrätt vid konsignation när tillstånd till uttag på kredit givits.

Reglerna om separationsrätt vid konsignation bör som vi sagt slås fast i lag, eftersom innehållet i gällande rätt är osäkert och ett klarläggande har betydelse från praktisk synpunkt.

Gällande rätts ståndpunkt beträffande separationsrätten vid försäljning med återtagandeförbehåll framgår endast av praxis. För att uppnå ett klart och entydigt rättsläge beträffande såväl konsignation som försäljning med återtagandeförbehåll bör denna praxis trots att vi i kap. 3 funnit att gällande rätt inte bör ändras kodifieras i en bestämmelse i anslutning till regeln om konsignation.

Det finns inte någon redan existerande lag som dessa bestämmelser lämpligen kan placeras i, och de bör heller inte inflyta i den nya lagen om handelsagentur och kommission; det skulle spränga ramarna för den lagen.

Vårt förslag

Mot denna bakgrund föreslår vi att av en ny lag, benämnd ”lagen om separationsrätt i vissa fall”, bl. a. skall framgå vad som i aktuellt hänseende gäller vid försäljning med återtagandeförbehåll (1 5) och vid konsignation (2 5). I kap. 11 får vi anledning att fylla ut lagen med ytterligare be- stämmelser.

5. Separationsrätt m.m. vid inköpskommission

5.1. Inledning

I kommissionärsbolagsförhållanden är det vanligt förekommande att inköp sker för huvudbolagets räkning. Vi behandlar sådana förhållanden i kap. 12. Också inom fondhandeln och råvaruhandeln samt vid auktions- verksamhet (se t. ex. NJA 1937 s. 619) används institutet inköpskommis- sion. Men i övrigt förekommer rättsfiguren, såvitt kommittén känner till, inte i någon större utsträckning som huvudsakligt inslag i rörelsers verksam- het. Sporadiskt torde emellertid inträffa att näringsidkare, som eljest är egenhandlare, åtar sig inköpsuppdrag.

I Delbet. (s. 96) uttalades att det, mot bakgrund av att institutet inte är så vanligt förekommande, under det nordiska samarbetet yppats tveksamhet i frågan huruvida lagförslaget borde innehålla regler om inköpskommission, men att kommittén stannat för att i lagen uppta också sådana regler. Med hänsyn bl. a. till inköpskommissionsinstitutets stora principiella betydelse när det gäller de sakrättsliga frågorna vid kommission anser vi numera att det är självklart att den nya lagen skall innehålla regler om inköpskommis— sion.

Huvudmannen har enligt gällande rätt separationsrätt till det för hans räkning inköpta godset. Regeln framgår av 535 2 st. KommL. Huvud- mannen har också, innan leveransen till kommissionären skett, separations- rätt till kommissionärens då föreliggande fordran mot säljaren på att erhålla godset. Detta framgår av 57 och 61 åå KommL. Vi återkommer till reglerna om huvudmannens rätt att ta över anspråket mot tredje man i kap. 9; här behandlar vi bara hans rätt till godset.

Bestämmelsen i 53 ä 2 st. KommL har inte bara betydelse för huvud- mannens separationsrätt. Den avgör också under vilka förutsättningar kom- missionären är obligationsrättsligt förpliktad att ge ut just det inköpta godset till huvudmannen. Vad som sägs i fortsättningen avser alltså såväl huvudmannens separationsrätt som hans obligationsrättsliga rätt till godset. Det sistnämnda åsyftar närmare bestämt hans möjlighet att, utan att det är aktuellt med konkurs eller utmätning hos kommissionären, få fullgörelse- dom avseende godset. — Också en huvudmans rätt mot en konkurrerande huvudman avses i den fortsatta framställningen. Se om detta särskilt avsnitt 5.3.2 nedan.

Reglerna om separationsrätt vid inköpskommission förutsätter inte för

sin tillämplighet att huvudmannen lämnat kommissionären förskott. Menu i praktiken torde de sällan få någon betydelse om förskott ej utgått. Liksorm vid försäljningskommission har kommissionären nämligen panträtt i godsret och fordringen mot tredje man till säkerhet för sin fordran mot huvurd- mannen, se 36 & KommL. Kommissionären eller hans konkursbo har alltså, trots att huvudmannen har separationsrätt, rätt att innehålla godset till dess huvudmannen betalat vad han är skyldig. Om emellertid huvudmannen hzar fordringar mot kommissionären kan han betala genom kvittning, och härr- igenom kan reglerna om separationsrätt vid inköpskommission i viss ult- sträckning användas för att säkra krediter. Vi återkommer nedan till detta.

Separationsrätten vid inköpskommission ger upphov till vissa problem.. I följande avsnitt skall vi redogöra närmare för gällande rätt i aktuellt atv- seende, och dessa problem kommer därvid att uppmärksammas.

5.2. Närmare om gällande rätt

För att huvudmannen skall ha separationsrätt enligt 53 ä 2 st. KommL krävs dels att ett inköpskommissionsavtal mellan honom och mellanmannen föreligger (jfr 4 & KommL), dels att det gods huvudmannens anspråk riktar sig mot verkligen köpts in för hans räkning, dvs. för att uppfylla inköpskom- missionsavtalet.

Frågan huruvida ett avtal år att bedöma som ett inköpskommissionsavtal påminner om den fråga vi behandlade i kap. 2, nämligen huruvida ett försäljningskommissionsavtal föreligger eller ej. I viss utsträckning blir ock- så likartade omständigheter av betydelse vid bedömningen. Och eftersom separationsrätt även i detta fall kan uppnås om kommission anses föreligga är det av vikt att slå fast hur gränsen dras. — Frågan om visst gods köpts in för att uppfylla kommissionsavtalet saknar däremot naturligen motsvarighet när det gäller försäljningskommission.

Även om kommission anses föreligga och det utreds att godset köpts in för huvudmannens räkning kan dennes separationsrätt äventyras genom att godset sammanblandas med annat gods av samma slag. Se om detta i kap. 6.

Vi skall nu ange vilka omständigheter som är av betydelse när de in- ledningsvis nämnda frågorna skall besvaras. Vi tar upp frågorna var för sig.

5.2.1. Föreligger inköpskommissionsavtal?

När det gäller den första frågan, om avtalet mellan huvudmannen och mellanmannen är att bedöma som ett kommissionsavtal, saknas motivutta— landen och praxis om vilka omständigheter som är av betydelse. I den juridiska litteraturen har frågan emellertid behandlats av Håstad i Studier (s. 24 f). Håstad återger Schmidts uppfattning om hur gränserna för för- säljningskommission bör dras (se ovan avsnitt 2.2.1), och anger att mot- svarande krav bör uppställas vid inköpskommission. Håstad har emellertid sedermera reviderat sin uppfattning om hur försäljningskommissionsbe-

gneppet bör avgränsas (Sakrätt s. 139), varför grunden för uttalandena i Stiudier ryckts undan. Men de omständigheter Håstad här ansåg avgörande var att godset hölls avskilt från mellanmannens egen egendom, att mellan- mannen förde särskilda kommissionsräkenskaper, att huvudmannen inte goldtyckligt hade rätt att avvisa inköpt gods, och att mellanmannen inte när som helst fick överta godset för egen räkning. Håstad höll dessutom öppet om man skulle fästa avseende vid huruvida huvudmannen utövade kontroll över mellanmannens verksamhet.

När det gäller försäljningskommission har vi poängterat att med kommis- sionär förstås enligt 4 & KommL den som åtagit sig att på visst sätt rätts- handla för annans räkning, och att de omständigheter som skall vara av- görande för bestämningen av kommissionsbegreppet således måste sökas med utgångspunkt i denna definition. Detsamma kan sägas såvitt avser inköpskommission. Av omedelbar relevans är alltså inte heller här huruvida mellanmannen hållit godset avskilt, om han fört särskilda räkenskaper eller om huvudmannen utövat kontroll. Men liksom vid försäljningskommission kan nämnda omständigheter ha viss betydelse som bevisfakta om hur par- terna uppfattat innebörden av sitt avtal.

I linje med våra överväganden om försäljningskommission ligger, att mellanmannen bör anses handla för huvudmannens räkning, om denne har ett verkligt intresse av inköpet från tredje man. Frågan blir då liksom vid försäljningskommission om detta intresse kan översättas till några konkreta kriterier.

Ett par av de omständigheter Håstad i Studier ansåg relevanta har med huvudmannens intresse av inköpet att göra. Det gäller dels frågan om huvudmannen har rätt att godtyckligt avvisa inköpt gods (huvudmannens avvisningsrätt), dels frågan om mellanmannen när som helst får överta godset för egen räkning (mellanmannens övertaganderätt). Vidare är det liksom vid försäljningskommission av betydelse vilket intresse huvudman— nen har av de villkor som mellanmannen lyckas uppnå vid sitt avtal med tredje man (huvudmannens resultatintresse). Vi skall strax kortfattat redo- göra för hur dessa omständigheter enligt vår uppfattning påverkar be- dömningen av huruvida ett inköpskommissionsavtal föreligger eller ej.

Typiska och odiskutabla inköpskommissionsavtal förekommer inom fondhandeln och råvaruhandeln samt vid auktions- och kommissionärs— bolagsverksamhet. Kommissionären åtar sig mot viss procentuell ersätt- ning, mot att han får betalt för sina kostnader e.d. att göra ett inköp för huvudmannens räkning. Huvudmannen har inte, utöver vad som följer av 155 KommL, rätt att avvisa inköpet. Kommissionären får inte överta godset för egen räkning, i vart fall inte så länge huvudmannen uppfyller sina förpliktelser mot honom.

Det finns också fall som klart inte utgör inköpskommission, trots att det ibland påstås att de gör det. Det har t. ex. hänt att en försäljningskommis- sionär tar emot en inbytesvara som dellikvid och sedan går i konkurs, varefter huvudmannen påstår att inbytesvaran förvärvats i kommission för honom, trots att det aldrig var tänkt att han skulle ta emot den, bära

affärsrisken för dess vidareförsäljning e.d. Här kan inte inköpskommis- sionsregler åberopas. Frågan vilken betydelse det har hur parterna själva rubricerat sitt avtal är i princip parallell till motsvarande fråga vid försäljningskommission, se avsnitt 2.2.2. Om ”huvudmannen” och ”mellanmannen” ingått köpeavtal enligt vilket den senare är säljare torde kommissionsavtal således sällan kunna anses föreligga. I den fortsatta framställningen utgår vi främst från det fallet att parterna använt kommissionstermen, men fråga alltså upp- kommer om denna verkligen är en adekvat beteckning.

Huvudmannens avvisningsrätt

Det kan förefalla tveksamt om mellanmannen handlar för huvudmannens räkning, om denne har rätt att avvisa alla inköp som mellanmannen gör. Om godset blir huvudmannens eller ej avgörs ju då först sedan huvud- mannen bestämt huruvida han skall awisa det. Mellanmannen bör nog i dessa fall ofta anses handla för egen räkning i förhållande till tredje man.

Men en avvisningsrätt för huvudmannen kan inte gärna utesluta att avtalet bedöms som ett kommissionsavtal. Här gör sig liknande synpunkter gällande som vi ovan anfört när det gäller returrätten vid försäljnings- kommission (avsnitt 2.2.2). Om avvisningsrätten bara framstår som en ren formalitet, och det är klart mellan parterna att den aldrig skall utnyttjas, bör den inte utesluta att kommission föreligger.

Om det rör sig om en avvisningsrätt som huvudmannen utnyttjar i stor utsträckning torde inköpskommission emellertid inte kunna anses vara för handen. I många fall kommer ju ett inköp då att få till följd att mellan- mannen själv tvingas ta hand om godset, och detta är kommissionsfräm- mande. Avvisningsrisken har alltså, när huvudmannen har avvisningsrätt, betydelse för avtalets klassificering.

Mellanmannens övertaganderätt

Det kan ifrågasättas om kommission kan anses föreligga även om mellan- mannen har en vidsträckt rätt att överta godset för egen räkning. (Goc'set antas alltså nu vid inköp vara avsett för huvudmannen, men mellanmannen har sedan ändå rätt att själv förvärva det.)

Det bör inledningsvis betonas att den rätt som nu diskuteras inte inndaär rätt till självinträde i KommL:s mening. En inköpskommissionär självinträ- der genom att själv tillhandahålla huvudmannen det efterfrågade godset, och separationsrätt före tradition kommer då inte i fråga. Vad det nu gäller är i stället en optionsrätt för kommissionären att, sedan gods ämnat för huvudmannen inköpts, själv överta det.

Liksom när det gäller huvudmannens avvisningsrätt är det uppenbarligen av betydelse om mellanmannens övertaganderätt endast framstår som en

formalitet eller om den är av praktisk betydelse. I det förra fallet kan den knappast utesluta att avtalsförhållandet betraktas som kommission. Å and- ra sidan är det i harmoni med våri kap. 4 redovisade syn på gällande rätt vid kommission med regelmässigt självinträde och vid konsignation, att separa- tionsrätt inte medges om mellanmannen normalt själv övertar det inköpta godset. Övertaganderisken har alltså betydelse när mellanmannen har över- taganderätt.

Huvudmannens resultatintresse

Hur mycket huvudmannen skall betala för godset bestäms normalt främst av vilket inköpspris kommissionären erhåller. Detta illustreras väl av värde- pappershandeln. Frågan är emellertid om det kan röra sig om kommission utan att huvudmannen har intresse av vilka villkor, främst vilket pris, kommissionären avtalar med tredje man om. Vi kallar som sagt detta intresse för huvudmannens resultatintresse. Antag t. ex. att mellanman- nen fått i uppdrag att köpa ett ton av ett visst kemiskt preparat, och att den ersättning han skall erhålla är fast bestämd. Han får alltså behålla över- skottet om han köper billigt, men lägga till av egna pengar om detta erfordras.

Att huvudmannen saknar — eller endast har ett obetydligt — resultatintres- se torde inte utgöra något absolut hinder mot att avtalet betraktas som ett kommissionsavtal (jfr Hult s. 204). Huvudmannen kan ändå sägas ha visst intresse av inköpet från tredje man; han skall ha godset. Att den ersättning mellanmannen skall erhålla utgörs av ett fast belopp kan ju t. ex. bero på att marknadspriset på det aktuella preparatet är känt och stabilt eller att mellanmannen parterna emellan skall bära risken för hur priset utvecklas. Det sistnämnda behöver enligt vår uppfattning inte alltid innebära att mellanmannen bör anses förvärva godset för egen räkning för vidareförsälj- ning till huvudmannen. Men att huvudmannen inte har resultatintresse är

nog ändå en omständighet som oftast leder till bedömningen att kommis— sion inte föreligger.

En sammanvägning

Av det hittills sagda torde framgå att frågan huruvida ett inköpskommis- siorsavtal föreligger, liksom motsvarande fråga när det gäller försäljnings- kommission, får avgöras efter en sammanvägning av alla relevanta om- ständigheter. Bedömningen tar också här sikte på att att avgöra om huvud- mannen har ett verkligt intresse av avtalet med tredje man.

Omständigheter som talar emot att kommission föreligger är som sagt att huwdmannen har rätt att godtyckligt avvisa inköp och/eller att mellan- mannen får överta godset för egen räkning. Om dessa rättigheter ofta utnyttjas torde kommission inte kunna anses föreligga.

En annan omständighet som talar emot att avtalet bör betecknas som ett kommissionsavtal är att det pris huvudmannen skall betala inte elller endast obetydligt är avhängigt mellanmannens inköpspris.

Vissa andra omständigheter, som utvisar huruvida det inköpta godset redan när det befinner sig hos mellanmannen inträtt i huvudmannens iin- tressesfär, bör i tveksamma fall tillmätas betydelse. Här avser vi bl. a. vem av parterna som står faran för godset. Jämför avsnitt 2.2.2.

Uppenbarligen kan, liksom när det gäller motsvarande fråga vid för- säljningskommission, tveksamma gränsfall uppstå. Detta är emellertid, som vi tidigare konstaterat, ofrånkomligt när ett avtal skall bedömas efter en sammanvägning av samtliga relevanta omständigheter.

5.2.2. Har godset köpts in för att uppfylla kommissionsavtalet?

Vi antar nu att det fastställts att ett visst avtal konstituerar ett inköpskom- missionsförhållande. Det gäller då, som vi inledningsvis nämnde, att avgöra huruvida det gods huvudmannen riktar sitt anspråk mot köpts in för att uppfylla kommissionsavtalet. Om så är fallet har huvudmannen separa- tionsrätt. Har godset förvärvats för kommissionärens egen eller någon tredje persons räkning får huvudmannen, om han betalat i förskott, nöja sig med en oprioriterad fordran mot kommissionären (om han inte med stöd av RedovL kan rikta anspråk mot avskilda medel, se vidare kap. 6. Se också våra överväganden om s. k. surrogation i avsnitt 5.3.2 nedan).

Hur avgör man då för vems räkning visst gods köpts in? Bestämmelsen om separationsrätt i 53 5 2 st. KommL har följande lydelse: ”Till gods, som av kommissionären förvärvas för kommittentens räkning, bliver denne ome- delbart ägare”. Godset kan alltså aldrig utmätas för kommissionärens skul- der. Om vad som krävs för att godset skall anses förvärvat för huvud- mannens räkning sägs i förarbetena endast (5. 273):

”Kommittenten måste ..., när han sålunda gör anspråk på äganderätt till visst gods, som finnes hos kommissionären, vara beredd att styrka, att just detta gods blivit inköpt för hans räkning. Detta kan ofta vara förenat med svårigheter, särskilt då fråga är om varuslag, som kommis- sionären innehar jämväl för egen eller andra kommittenters räkning.”

Det bör observeras att uttrycket ”för huvudmannens räkning” här inte har att göra med frågan huruvida kommissionsavtal föreligger eller ej. I 53 ä 2 st. KommL förutsätts att kommission föreligger, vilken fråga avgörs med tillämpning av 4 & KommL.

De återgivna förarbetenas och 53 Ö 2 st. KommL:s avfattning tyder på att det är kommissionärens avsikt vid förvärvet som är avgörande. Om kommis- sionären då avser handla för huvudmannens räkning ”bliver denne omedel- bart ägare”, annars inte. Jämför Håstad, Sakrätt, s. 139 med hänvisning till NJA 1937 s. 619.

Hult (s. 160 ff) hävdade att huvudmannen inte kunde göra anspråk på separationsrätt om inte kommissionären på något sätt förpliktatsig att låta huvudmannen förvärva just det inköpta godset. Kommissionären förplikta- de sig normalt till detta genom att antingen underrätta huvudmannen om det verkställda förvärvet eller bokföra det som gjort för huvudmannens räkning. Till dess kommissionären på så sätt förpliktat sig gentemot huvud- mannen var godset enligt Hult åtkomligt för kommissionärens borgenärer.

Hults uppfattning strider mot såväl ordalagen i 53 & 2 st. KommL som mot förarbetena till stadgandet. Hult var medveten om detta (s. 131 ff) men ansåg ändå att regeln skulle tillämpas som han anvisade. Han tillade dock att hans rekommendationer kom i konflikt med traditionsprincipen. Om den gällde, vilket han bestred, ansåg han att det var nödvändigt att ägande- rätten till godset övergick direkt från tredje man till huvudmannen (s. 133 f).

Mot bakgrund bl. a. av att traditionsprincipen nu sedan länge otvivel- aktigt gäller, och att som Hult själv påpekade hans lära kommer i konflikt med denna, kan Hults synpunkter i detta sammanhang inte tillmätas någon avgörande betydelse.

Kommissionärens avsikt hans ”inre vilja” — vid förvärvet bör alltså anses avgörande när det gäller frågan för vems räkning han köpt. Detta bäddar för bevissvårigheter, om den ”inre viljan" inte dokumenterats på något sätt. Kommissionärens egna uppgifter får då naturligtvis stor betydelse som bevis.

I vissa fall torde det normalt framgå av omständigheterna vad kommissio- nären avsett. Så är fallet om inköpet skett med användande av ett belopp som huvudmannen tillhandahållit som förskott och som hållits avskilt. Likadant förhåller det sig om inköpet avser bestämt gods vilket huvud- mannen givit kommissionären i uppdrag att köpa in, eller om kommissionä- ren förpliktat sig att inte göra inköp för egen eller annans räkning be- träffande sådant gods som köpet avser.

Men är inga av dessa omständigheter för handen kan bevissvårigheter ibland uppstå, särskilt om kommissionären brukar köpa in samma slags gods för andra huvudmäns och/eller egen räkning. Kommissionärens egna uppgifter om vad han avsett får då som vi sagt stor betydelse, särskilt om dokumentation (underrättelse till huvudmannen om att inköp skett, inför- ing av förvärvet i bokföringen såsom gjort för huvudmannens räkning etc.) saknas. När dokumentation regelmässigt presteras utgör dock det faktum att sådan saknas ett bevisfaktum i sig. Men såväl huvudmannen som övriga borgenärer riskerar ändå i viss utsträckning att gå miste om godset genom sanningslösa men svårvederlagda påståenden av kommissionären om vad han avsåg vid förvärvet.

5.3. Överväganden om den framtida regleringen av separationsrätten vid inköpskommission

Vid KommL:s tillkomst var det fortfarande oklart huruvida traditions- principen gällde vid omsättningsköp, dvs. huruvida köparen var tvungen att få godset i sin besittning för att erhålla sakrättsligt skydd mot säljarens borgenärer (se särskilt Göranson s. 355 ff). Oklarheten antyds i förarbetena till 53 & KommL med följande ord:

”Syftet med förevarande paragraf har allenast varit att fastslå, att kom- missionären icke är ägare till kommissionsgods, som av honom inne- haves, samt att äganderätten till sådant gods vid försäljningskommission övergår direkt från kommittenten till köparen och vid inköpskommis- sion omedelbart från säljaren till kommittenten. Vid vilken tidpunkt äganderätten övergår från den ene till den andre, är att bedöma enligt de för köp gällande rättsregler; här är endast platsen att uttala, att äganderätten vid försäljningskommission förblir hos kommittenten, till dess den övergår till köparen, och att vid inköpskommission kommitten— ten blir ägare i samma stund säljaren upphör att vara det.”

Hult var motståndare till traditionsprincipen och ansåg att en jämförelse med regeln om separationsrätt vid inköpskommission gav vid handen att sakrättsligt skydd borde medges redan genom köpeavtalet, således utan att tradition skett. Hult anförde (s. 204 f):

”Blir enligt /53 ä 2 st./ KommL en person, som genom kommissionär inköper visst gods, oberoende av tradition skyddad mot kommissionä— rens borgenärer, och det till och med oberoende av att han ännu icke till kommissionären erlagt någon del av köpeskillingen, så måste det synas egendomligt och inkonsekvent, att en person, som från samma kommis- sionär genom ett vanligt köp förvärvar visst gods men, sedan han kanske redan erlagt full betalning, kvarlämnar det hos säljaren t. ex. för en mindre justering eller för successiv leverans, skulle kunna av säljarens borgenärer berövas sin rätt till godset. Alldeles särskilt egendomligt måste detta resultat te sig, när man beaktar, att kommissionsavtalet i det särskilda fallet kan förete en högst betydande likhet med ett köpeavtal, i det kommittenten måhända bestämt en viss limit för priset och ytter- ligare överenskommit med kommissionären, att denne skall erhålla sin gottgörelse genom att själv få behålla det belopp, varmed sagda limit överskjuter det faktiska inköpspriset. Om traditionsprincipen anses gäl- lande beträffande vanliga köp, skulle alltså den tillfälliga omständig- heten, att en köpman icke haft en viss av en kund efterfrågad vara på lager men utfäst sig att försöka anskaffa den för kundens räkning, kunna föranleda ett rättsskydd för kunden i köpmannens före den anskaffade sakens traderande inträffande konkurs, vilket denne icke skulle ernått, om varan, låt vara i ett skick, som krävde dess kvarblivande för en viss förändrings vidtagande, redan vid dess efterfrågande funnits på lager. Anmärkningsvärt är också huru liten skillnaden kan vara även mellan ett vanligt kommissionsavtal och vissa köpeavtal, nämligen sådana som ingås innan säljaren ännu förvärvat köpeobjektet (köp av res futurae; emptio spei, emptio rei speratae), t. ex. ett sådant, enligt vilket köparen förvärvar allt vad säljaren inom en viss tid kan komma att inköpa av ett visst varuslag Någon förnuftig grund för att, trots nu anförda skäl, i

förevarande avseende göra en skillnad mellan inköp genom kommissio- när och andra köp lärer knappast kunna anföras."

Enlligt vår uppfattning kan det betvivlas att den som efterfrågar visst gods, som hans leverantör inte har i lager, utan vidare blir leverantörens huvud- man om han ber leverantören skaffa godset för visst pris från tredje man. För att ett kommissionsuppdrag skall föreligga i sådana fall torde det bl. a. få krävas att leverantören även förpliktat sig att inte överlåta godset till någon annan; se vidare ovan avsnitt 5.2.1. Men Hults anmärkningar är ändå beaktansvärda. Skillnaden mellan kommissionsuppdrag och köpeavtal kan vara så obetydlig att inte bara rättstekniska synpunkter utan även de ända- mål som ligger bakom traditionskravet vid köp kan åberopas för att förut- sättningarna för sakrättsligt skydd skall vara desamma i båda fallen. Numera är det sedan länge oomstritt att traditionsprincipen i svensk rätt gäller också beträffande omsättningsköp, och någon ändring kan inte förut- ses inom överskådlig tid (jfr LU 1987/88:1). En naturlig utgångspunkt för kommittens överväganden de lege ferenda är därför att ifrågasätta om separationsrätt över huvud taget bör föreligga vid inköpskommission.

5.3.1. Bör separationsrätten vid inköpskommission behållas? Grundläggande ställningstagande för kommitténs fortsatta sakrättsliga överväganden

Allmänt om publicitetsprincipen i sakrätten

Svensk sakrätt avseende lös egendom präglas i stor utsträckning av en publicitetsprincip. Sålunda vinner en köpare av lösöre eller av ett värdepap- per inte skydd mot överlåtarens borgenärer förrän han fått det förvärvade i sin besittning (tradition); vid förvärv av lösöre kan skydd även vinnas genom registrering av köpet enligt lösöreköpslagen. Har förvärvarens fång inte blivit publikt genom besittningstagande eller registrering, ingår det sålda i överlåtarens konkurs och kan utmätas för hans skulder. Det spelar ingen roll att köparens förvärv är bindande för säljaren själv (obligationsrättsligt giltigt) och inte heller att köparen i förskott må ha erlagt betalning, vilken därmed regelmässigt går förlorad.

Traditionskravet infördes ursprungligen genom lösöreköpsförordningen 1835 (se härom särskilt Göranson s. 314 ff). Från början var denna för- ordning tillämplig endast vid utmätning och förmodligen bara på säkerhets- överlåtelser, men genom en lagändring 1907 och rättspraxis (bl. a. NJA 1925 s. 130) har traditionskravet kommit att gälla även vid konkurs och för såväl omsättnings— som säkerhetsöverlåtelser. Genom SkbrL har publicitets- kravet dessutom utsträckts till fordringar och genom analogier i rättspraxis — andra liknande rättigheter (bostadsrätt, NJA 1971 s. 66, andel i dödsbo, NJA 1972 s. 512, och nyttjanderätt till fast egendom, NJA 1988 s. 257). Vid överlåtelse av enkla fordringar och liknande rättigheter skall rättighetens gäldenär (sekundogäldenären, bostadsrättsföreningen etc.) underrättas (de- nuntieras) om överlåtelsen för att förvärvaren skall få skydd mot över-

låtarens borgenärer. Ytterligare ett viktigt avgörande, som visar den vilkt som HD tillmäter publicitetsprincipen, är NJA 1987 s. 3, där HD mted ändring av tidigare praxis (NJA 1916 s. 656) ansåg att den som köper (en andel i lösöre inte blir skyddad mot överlåtarens borgenärer om lösöret bllir kvar i överlåtarens besittning, även om överlåtaren behåller en egen andel, fastän traditionskravets tillämpning i detta fall allvarligt kan motverka trams- aktioner som i och för sig är önskvärda.

Traditions-, denuntiations- och registreringskraven har i lagförarbetern, doktrin och domskäl från HD främst ansetts vara motiverade för att mot- verka att en utmätnings- eller konkursgäldenär i maskopi med annan påstår att en sak som han har i sin besittning (eller en rättighet som ham i förhållande till en sekundogäldenär framstår som ägare till) i själva verket blivit överlåten före exekutionens inledning mot full betalning eller ttill någon fordringsägare som kan kvitta bort köpeskillingen. En motsatt regel, som ger ett styrkt avtal vitsord även sakrättsligt (avtalsprincipen), har ain- setts kunna missbrukas och i vart fall kunna leda till en mängd svårbedömtda tvister. Endast om avtalet fullföljts genom en besittningsförändring, (en registrering eller ett meddelande till en sekundogäldenär före konkursern, har gäldenärens och separatistens vittnesbörd ansetts förtjäna tilltro.

Även andra skäl har ibland åberopats till förmån för ett traditions- elller denuntiationskrav. Av viss vikt synes vara att det blir onödigt att skilja mellan omsättningsöverlåtelser och säkerhetsöverlåtelser (de senare kräv/er publicitet enligt panträttsliga regler), om kravet för sakrättsligt skydd är detsamma. Tidigare ansågs publicitetsprincipen även ha den fördelen att en persons kreditvärdighet kunde bedömas genom iakttagelse av vad han besitter, men denna synpunkt anses i dag mindre värd beträffande lös egendom, eftersom personer ofta besitter egendom som de hyrt eller köpt på kredit med sakrättsligt giltigt återtagandeförbehåll för säljaren; dessutom vet kreditgivaren aldrig och har han för övrigt aldrig kunnat veta — vad gäldenären har kvar den dag krediten skall betalas.

Av det hittills sagda framgår att ändamålet med reglerna om sakrättsligt skydd vid förvärv av lösöre ursprungligen endast var publicitet för att motverka rena undandraganden; traditionen till köparen kunde ju ersättas med en registrering. Genom införandet av reglerna om företagsinteckning 1966 har läget emellertid ändrats. En registrering enligt lösöreköpslagen ger inte förvärvaren skydd mot företagshypotek som fanns vid registreringen av överlåtelsen eller som tas ut inom en månad därefter. Vid förvärv av lösöre från en näringsidkare blir därför kravet på besittningsövergång i praktiken oeftergivligt. Därmed har funktionen hos reglerna om sakrättsligt skydd förskjutits och kommit att avse ett krav på faktisk fullbordan, dvs. precis detsamma som gäller för sakrättsligt skydd vid fordringsanspråk (generiskt bestämda anspråk på varor eller pengar). Även en denutiation kan sägas medföra faktisk fullbordan, eftersom sekundogäldenären ej längre kan be- tala med befriande verkan till överlåtaren. Trots vissa förslag därom (se NJA II 1966 s. 159 och SOU 1974:55) har registreringsmöjligheten enligt lösöreköpslagen emellertid inte avskaffats, och HD synes fortfarande i sina

domskäl utgå från att traditionskravets huvudsakliga syfte är att motverka tema bedrägerier.

Fastän publicitetsprincipen av lagstiftaren och HD ansetts vara synner- ligen viktig i vissa sammanhang, gäller publicitetskravet inte generellt för sakrättsligt skydd. Nyss nämndes att egendom som gäldenären hyrt eller köpt på kredit med återtagandeförbehåll inte ingår i hans exekutionsunder- lag. Att införa en generell publicitetsprincip, innebärande att även sådan egendom jämte deponerat gods eller gods lämnat för reparation skulle ingå i gäldenärens exekutionsunderlag, måste betraktas som uteslutet, eftersom det bl. a. skulle allvarligt motverka avtal av detta slag. Men dessa undantag från publicitetsprincipen är inte heller så allvarliga från undandragandesyn- punkt, eftersom den som hävdar separationsrätt här måste kunna visa att han ägde saken när den kom i gäldenärens besittning. Publicitetskravet avseende överlåtelse från gäldenären motverkar att gäldenären kan spela under täcket med vilken person som helst.

Emellertid finns undantag från publicitetskravet också vid överlåtelse av egendomen från gäldenären. Sålunda förvärvar den som köper en fastighet skydd mot överlåtarens borgenärer redan genom avtalet. Det hade legat nära till hands att vid tillkomsten av jordabalken 1970 införa ett krav på lagfartsansökan före inledningen av exekutionen, men så skedde inte. Även vid förvärv av byggnad på annans grund ger avtalet skydd (NJA 1954 s. 546), liksom vid förvärv av immaterialrätter. T.o.m. beträffande förvärv av lösöre har nyligen ett undantag gjorts från publicitetskravet för det fall förvärvet sker vid exekutiv auktion; HD anförde att risk för skentrans- aktioner här är utesluten (NJA 1985 s. 159).

Ser man alltså till lös egendom — dvs. KommL:s tillämpningsområde blir bilden blandad. Ett publicitetskrav gäller beträffande lösöre, löpande och enkla fordringar och vissa närstående rättigheter men inte beträffande byggnad på annans grund och immaterialrätter.

Argument beträffande separationsrätten vid inköpskommission

Som framhållits av Hult talar de publicitetsändamål som ligger bakom registrerings- och traditionskraven i lösöreköpslagen med i stort sett samma styrka som beträffande köp mot att huvudmannen får separationsrätt vid inköpskommission. Gäldenären kan, när han utsätts för exekution, lika gärna påstå att de saker han har i sin besittning är köpta för en annans räkning som att han överlåtit dem till någon annan. I ingendera fallet behöver den utpekade ägaren kunna styrka att han tidigare har ägt egen- domen, utan gäldenären kan fritt välja en separatist. En liten skillnad finns dock däri, att gäldenärens förvärvstidpunkt ibland kan fastställas och att det ibland men inte alltid — kan bedömas som märkligt att gäldenären fort- farande lång tid efter köpet innehar egendom som förvärvats för annan. Påstår gäldenären falskt att han överlåtit egendomen, kan han däremot alltid hävda att överlåtelsen skett helt nyligen, så att det framstår som naturligt att egendomen är kvar hos honom.

I detta sammanhang är det intressant att notera att HD i NJA 1984 s. 772 ansett att, om någon i eget namn förvärvat fast egendom dels för egen dels för annans räkning, den dolde samägaren inte får sakrättsligt skydd till sin andel förrän hans samäganderättsförvärv manifesterats genom en lagakraft- vunnen dom eller en formenlig överlåtelseförklaring från kommissionären. Bland de skäl som anfördes för denna utgång nämndes att en separations— rätt skulle till borgenärernas skada underlätta skentransaktioner och efter- handskonstruktioner, och i varje fall skulle den leda till åtskilliga svårbe- dömda tvister med borgenärerna. HD ansåg det också stå bäst i över- ensstämmelse med allmänna sakrättsliga principer och med formkravet vid fastighetsöverlåtelse att huvudmannen får skydd för sitt äganderättsanspråk först i och med att detta har manifesterats på något av ovannämnda sätt. Som tidigare anförts vinner den som förvärvar fast egendom sakrättsligt skydd omedelbart genom avtalet. Fastän HD även åberopade den kredit- legitimering som fastighetsböcker och köpehandlingar ger, kunde hänvis- ningen till allmänna sakrättsliga principer därför inte rimligen gälla någon publicitetsprincip inom fastighetsrätten. Inte heller allmänna sakrättsliga principer inom lösegendomsrätten talar emot separationsrätt, eftersom 53 5 2 st. KommL inte kräver någon publicitet och en huvudman (och hans konkursbo) i NJA 1930 s 306 ansetts ha separationsrätt i hans bulvans konkursbo när huvudmannen fick anses ha varit den egentlige rörelseid- karen. Endast formkravet vid fastighetsköp kunde vara en allmän princip dock ej sakrättslig — som talade emot att huvudmannen förvärvat ens en obligationsrättslig rätt, men detta synsätt har HD underkänt i NJA 1983 s. 550. HD har i själva verket konstruerat en särskild regel för kommissions- köp av fastighet, baserad på fria ändamålsöverväganden, där risken för borgenärsbedrägerier var ett bland flera argument. Rättsfallet talar i viss män för en omprövning av separationsrätten vid inköpskommission i 53 ä 2 st. KommL.

Vid sidan av risken för rena borgenärsbedrägerier finns andra skäl för ett avskaffande av separationsrätten vid inköpskommission. Även om någon verkligen erhållit ett uppdrag att köpa för annans räkning, skulle det strida mot principerna i RedovL, ifall huvudmannen fick separationsrätt, Jm kommissionären vid köpet förskingrat ett förskott som huvudmannen läm- nat. Om kommissionären sammanblandat ett förskott med sina egna medel, fastän han är insolvent, skulle ett avskiljande efter dröjsmål inte ge huVJd- mannen separationsrätt till de avskilda medlen. Det framstår då som inkan- sekvent att huvudmannen får separationsrätt till gods som kommissionären inhandlar från tredje man för huvudmannens räkning, eventuellt mot kon- tant betalning ur sin sammanblandade kassa.

Likaså framstår det som betänkligt att en kommissionär, som häftll' i skuld till en eller flera huvudmän, godtyckligt kan gynna denne eller någon av dessa genom att köpa för dennes räkning strax före sin konkurs, varefter huvudmannen kan separera godset och kvitta kommissionärens täcknirgs— fordran mot sin egen fordran hos kommissionären. Ifrågavarande kvittring synes inte kunna hindras med stöd av 5 kap 16å KL, såvida inte själva

kommissionsuppdraget givits för att bereda en borgenär betalning för sin fordran. Utsikterna att genom återvinning angripa själva inköpet är också små. 4 kap 5 & KL förutsätter att huvudmannen kände till insolvensen, och en tillämpning av 4 kap 105 är utesluten, eftersom inköpet inte är en betalning av en skuld utan ett fullgörande av en avtalad naturaprestation (se NJA 1950 s. 417). Det bör dock noteras att ett otillbörligt gynnande av en huvudman inte helt skulle stoppas genom avskaffande av separationsrätten vid inköpskommission, eftersom kommissionären ju kan ha traderat godset till huvudmannen före konkursen. Däremot skulle en ändring av 4 kap 10 & KL, så att den täcker även avtalad fullgörelse av naturaprestationer som inte är ordinär inom tre månader före fristdagen, hindra de flesta otill- börliga gynnanden genom inköp, vare sig godset därefter traderats eller ej.

En annan fördel med ett avskaffande av separationsrätten vid inköps- kommission skulle vara att den tämligen svårdragna gränsen mellan in— köpskommission och köp minskar i betydelse. Obligationsrättsligt finns ingen anledning att dra en sådan gräns; den förmente huvudmannen skall ha varan i båda fallen. Sakrättsligt blir gränsen också utan betydelse, om det lättbedömda traditionskravet blir avgörande i stället. Men då separations- rätten kan stödas på en analogi från RedovL, vilket ofta är fallet, undgår vi ändå inte denna gränsdragning. Gäldenären har exempelvis köpt egendom, sedan han mottagit förskott som han hållit avskilt eller medan han var solvent. I dylika fall skulle huvudmannen fått separationsrätt till pengar som avskilts, och huvudmannen måste då också få separationsrätt till det köpta godset eller fordringen på att från tredje man få ut det köpta godset såsom ett individuellt bestämt surrogat för redovisningsmedlen.

Vilka skäl talar då för ett bibehållande av separationsrätten vid in— köpskommission?

Till att börja med kan framhållas att det finns en skillnad mellan köpsitua- tionen, där säljaren ägde egendomen före överlåtelsen, och kommissions- fallet, där kommissionären aldrig förvärvat för egen del utan för huvud- mannens räkning. Detta kan emellertid inte gärna åberopas till förmån för en separationsrätt utan att vi hamnar i en cirkel. En separationsrätt vid inköpskommission kan inte heller stödjas på en jämförelse med läget vid fullmakt. I sådana fall handlar mellanmannen öppet för huvudmannens räkning, och publicitetsprincipen innebär inget hinder för separationsrätt. Att kommissionären handlar för huvudmannens räkning innebär således bara att det finns en rättsteknisk möjlighet att avgränsa separationsrätten vid inköpskommission från traditionskravet vid köp, men det utgör inget avgörande argument för separationsrätten.

Av stor vikt är emellertid att ett avskaffande av separationsrätten vid inköpskommission skulle behöva förses med så många undantag att refor- men huvudsakligen skulle få principiell betydelse.

Om det avgörande argumentet för separationsrättens avskaffande är pub- licitetsprincipen, måste man rimligen göra undantag och ge huvudmannen separationsrätt i de fall kommissionären förklarat för tredje man att han handlar för viss huvudmans räkning (men själv ställer sig som motpart till

tredje mannen). Möjligen skulle det räcka för separationrätt att kommissio- nären förklarar att han handlar för en annans räkning utan att uppge vem denne är (jämför verkan av en denuntiation som inte anger förvärvarens identitet, Rodhe i JF'T 1973 s. 248 f och Helander s. 474 f). I så fall skulle det också kunna bli fråga om att intolka en sådan upplysning i kommissionä- rens mellanhavande med tredje mannen (jfr Håstad, Sakrätt s. 202 f).

Som ovan redan anförts måste huvudmannen också få separationsrätt i alla de fall då han lämnat förskott med redovisningsskyldighet för kommis— sionären, om inköpet görs medan kommissionären är solvent eller sedan kommissionären avskilt medlen på sätt och inom tid som stadgas i RedovL.

Enligt 22 & SkbrL erhåller den som förvärvar löpande skuldebrev från en bank separationsrätt, även om skuldebrevet blir kvar i bankens besittning. Tanken är att bankernas förmögenhetsförvaltning inte skall försvåras och att banker inte kan misstänkas för borgenärsbedrägerier (se NJA II 1936 s. 93 f). Förslag har väckts om att samma regel skall gälla vid förvärv från fondkommissionsbolag; förslaget övervägs för närvarande inom justitiede- partementet. Skulle separationsrätten avskaffas vid inköpskommission, tor- de man på samma grunder som föranlett undantaget i 22 & SkbrL behöva införa ett undantag i KommL om att huvudmannen har separationsrätt till värdepapper som en bank (och möjligen en fondkommissionär) förvärvar för huvudmannens räkning; annars skulle man allvarligt motverka att ban- ker (och fondkommissionärer) får förvara värdepapper som de köpt för huvudmannens räkning. Ifrågavarande undantag skulle gälla oavsett om banken (eller fondkommissionären) vid förvärvet hade förskingrat ett för- skott från huvudmannen. Därmed skulle separationsrättens avskaffande vid inköpskommission bli utan betydelse för den praktiskt sett utan jämförelse viktigaste situationen.

Sammanfattningsvis skulle ett avskaffande av separationsrätten vid in- köpskommission få genomslag endast i två fall: dels då annan kommissionär än bank eller fondkommissionär för annans räkning köper egendom utan att ha uppburit något förskott, i vilket fall separationsrätten inte är skadlig för borgenärerna eftersom de har säkerhetsrätt i det köpta för täcknings— fordringen mot huvudmannen, såvida inte kommissionären häftar i skuld till huvudmannen, dels då kommissionären mottagit och förskingrat ett för- skott. Vi anser att kommissionärens borgenärer bör beredas ett ökat skydd i de senare fallen, men vi anser att detta skydd lika bra kan erhållas genom att ändra 4 kap. 105 KL så att även ett avtalsenligt fullgörande av ett åliggande till naturaprestation, som inte är ordinärt, inom tremånaders— fristen före fristdagen blir återvinningsbart. En sådan reform har för övrigt i något förtäckta ordalag länge förespråkats av doktrinen (se Welamson, Konkursrätt, 1961 s. 234 f, Håstad, Studier s. 168 not 29, jfr Lennander, Återvinning i konkurs, 1985 s. 196 f). För oss framstår det som uppenbart att exempelvis en förtida leverans av varor bör kunna återvinnas lika väl som en förtida betalning av en skuld, oavsett om medkontrahenten kan styrkas ha varit i ond tro om gäldenärens insolvens. Varuborgenären skulle inte ha varit sakrättsligt skyddad i konkursen om leveransen uteblivit, och

därmed talar de relevanta ändamålen för att även en fullgörelse av en naturaprestation förs in under stadgandet. Skulle 4 kap. 105 KL göras tillämplig på icke ordinära fullgöranden av naturaprestationer, kommer i vart fall forcerade eller stora inköp inom återvinningsfristen att kunna återvinnas, vare sig det köpta därefter överlämnats i huvudmannens be- sittning eller inte.

Enligt vår mening skulle den stora praktiska betydelsen av ett avskaffande av separationsrätten vid inköpskommission bestå däri, att huvudmannen skulle komma att sakna separationsrätt i en del andra fall än vid vanlig inköpskommission, där ställningstagandet beror av vad som gäller vid in- köpskommission.

Såsom skall utvecklas nedan i kap. 11 torde det vara ofrånkomligt om separationsrätt finns vid inköpskommission — att huvudmannen får separa- tionsrätt till fordringar hos tredje man som skapas genom att någon på hans uppdrag, men i eget namn, avtalar med tredje mannen om utförande av tjänster. Både här och vid inköpskommission uppkommer en fordran hos tredje mannen, i det första fallet på utfående av gods och i det andra på utfående av pengar för tjänsten. Tillgången är hos kommissionären in— dividuellt bestämd i båda fallen och därmed i och för sig separabel (jfr RedovL). Kommissionären kan i båda fallen sedan till skada för övriga borgenärer "tjäna in” fordringen genom egna resurser antingen genom att betala med egna medel eller genom att utföra arbete. Även vid överlåtelse av fordringar finns som nämnts ett publicitetskrav, nämligen underrättelse av sekundogäldenären enligt 31 & SkbrL. Också här är syftet bl. a. att försvåra borgenärsbedrägerier (se NJA II 1936 s. 112 f). Är publicitets- önskemålet emellertid inte så starkt att det bör föranleda ett avskaffande av separationsrätten vid inköpskommission, kan det inte heller vara tillräckligt för att upprätthålla ett denuntiationskrav vid avtal om tjänster för annans räkning.

Vad som ovan anförts beträffande återvinning vid inköpskommission äger motsvarande tillämpning vid intjänande av en fordran hos tredje man under högst tre månader före fristdagen (jfr NJA 1973 s. 635).

Vidare skall det i kapitel 12 nedan framhållas, att - om huvudmannen enligt allmänna regler har separationsrätt vid inköpskommission och vid tjänster i kommission ett huvudbolag måste ha separationsrätt till egen- dom som dess kommissionärsbolag förvärvat för huvudbolagets räkning och till fordringar som kommissionärsbolaget avtalat om och tjänat in för hu- vudbolagets räkning. Vi anser inte att det är praktiskt lämpligt eller sakligt befogat att ha särskilda regler som utesluter separationsrätt bara därför att en hel rörelse bedrivs för annans räkning. Kommissionärsbolagets borgenä- rers intresse av att kommissionärsbolaget har ett exekutionsunderlag torde alltid bli tillgodosett genom regler om kommissionärens säkerhetsrätt.

Vi har länge tvekat om vilken lösning som skall väljas beträffande separa- tionsrätten vid inköpskommission. Vi har emellertid kommit till slutsatsen att inte föreslå någon ändring av gällande rätt. Ett införande av traditions- principen skulle som nämnt behöva förses med flera praktiskt betydelsefulla

undantag. Ett annat mycket viktigt skäl har varit att det enligt vår mening finns anledning att förutsättningslöst överväga om traditionsprincipen bör bibehållas beträffande köp av lösöre (se Håstad i SvJT 1988 s. 242 ff). Lagutskottets behandling vid höstriksdagen 1987 (LU 1987/88:1) bör inte få bli sista ordet i frågan. Denna vår åsikt skulle i och för sig kunna föranleda att vi just föreslog införandet av ett traditionskrav beträffande inköpskom- mission för att särskilt understryka att lagstiftaren om han vill vara konsekvent — har att välja mellan traditionsprincipens avskaffande vid köp och dess införande vid inköpskommission. Vi har dock inte velat föreslå ett utsträckande av traditionsprincipens tillämpningsområde, eftersom princi- pen synes diskutabel.

Vi föreslår alltså att separationsrätten vid inköpskommission behålls. Däremot bör en ändring göras i 4 kap. 10 & KL, så att fullgörelse av en naturaprestation i förtid eller så att gäldenärens ekonomiska ställning blir avsevärt försämrad högst tre månader före fristdagen kan återvinnas om fullgörandet inte var ordinärt. Därmed kommer vissa inköp och tjänster av en kommissionär, som otillbörligen gynnar huvudmannen, att kunna åter- vinnas på objektiv grund.

5.3.2. Förutsättningarna för separationsrätt

Även framdeles bör alltså huvudmannen i normala inköpskommissionsfall ha separationsrätt till fordringen mot tredje man på att få ut varan och, sedan leverans till kommissionären skett, till varan. Vid bedömningen av separationsrättsfrågan i ett konkret fall måste då två frågor ställas: a) Föreligger ett sådant avtal som kan medföra separationsrätt? b) Har den aktuella varan köpts in för att uppfylla avtalet?

Vi skall nu behandla de riktlinjer efter vilka dessa frågor enligt vår uppfattning bör avgöras de lege ferenda.

Frågan om sådant avtal föreligger som kan medföra separationsrätt

Enligt gällande rätt krävs för separationsrätt att ett inköpskommissionsavtal föreligger. Definitionen av inköpskommissionsbegreppet är alltså av av- görande betydelse. Det är emellertid mycket möjligt att olika definitioner av begreppet gäller beroende på om det är obligationsrättsliga eller sakrätts- liga reglers tillämplighet som är ifråga; parterna kan avtalsvis styra över huruvida de förra (men ej de senare) skall tillämpas eller inte. Vid över- vägandena om den framtida regleringen av separationsrätten frågar vi oss därför av enkelhetsskäl i stället: I vilka fall föreligger ett sådant avtal att separationsrätt bör medges på grundval av det?

Denna fråga och motsvarande fråga vid försäljningskommission är som vi sagt likartade. Också när det gäller inköpskommission har vi konstaterat att bedömningen enligt gällande rätt får göras genom en sammanvägning av samtliga relevanta omständigheter. De lege ferenda bör då, av väsentligen samma skäl som vid försäljningkommission, övervägas om bedömningen i framtiden i stället kan göras beroende av något lätt urskiljbart kriterium.

l i

Vi har emellertid funnit att detta inte är lämpligt. Som vi exemplifierat vid våra överväganden om försäljningskommission (avsnitt 2.3.1) kan resul- tattet vid tillämpningen av en sådan regel ibland framstå som otillfredsstäl- lande. Dessutom måste beaktas att parterna liksom vid försäljnings- kommission kan vilja uppnå separationsrätt enligt kommissionsregler trots att de rättspolitiska skälen för att medge separationsrätt vid inköpskommis- siom inte är tillämpliga i deras fall. En skuldsatt detaljist kan t. ex. åta sig att fortsättningsvis göra sina inköp för kreditgivarens räkning, trots att det är uppenbart att denne aldrig skall ha med de inköpta varorna att skaffa. För att försvåra sådana konstruktioner, och för att möjliggöra att bedömningen av huruvida kommissionsavtal föreligger utmynnar i ett tillfredsställande resultat, bör också de lege ferenda en sammanvägning av samtliga relevanta omständigheter göras.

Redan av vad vi hittills anfört om separationsrätten vid inköpskommis- sion torde framgå att vi anser, att sådan rätt även i fortsättningen bör följa, om huvudmannen har ett verkligt intresse av avtalet med tredje man. Detta överensstämmer med vad vi antagit vara gällande rätt.

Frågan huruvida avtal som kan medföra separationsrätt enligt reglerna om inköpskommission föreligger eller ej synes inte skapa några problem i det praktiska rättslivet. Detta beror säkert bl. a. på att inköpskommission främst används i sammanhang där det är helt klart att rekvisiten för separa- tionsrätt är uppfyllda (i första hand vid kommissionärsbolagsförhållanden och fondhandel). Vi håller emellertid inte för otroligt att institutet kan komma till ökad användning med anledning av vårt förslag i kap. 11 om separationsrätten vid bearbetning; beställarens gods kan ju som vi där påpekar tillhandahållas genom att bearbetaren köper det som kommissio- när för beställaren, och separationsrätt kan sedan åtnjutas.

Vi skall nu ange vad som enligt vår uppfattning bör styra bedömningen av om separationsrätt skall medges eller ej vid inköpskommission.

Alternativet till att ett visst avtal utgör ett kommissionsavtal är normalt, att avtalsförhållandet bör ges den innebörden att mellanmannen skall göra eller gör inköpet för egen räkning, eventuellt för att uppfylla ett över- låtelseavtal mellan honom och huvudmannen. Frågan huruvida kommis- sionsregler (separationsrätt) skall tillämpas eller ej kan alltså ofta formule- ras så, att det gäller att avgöra huruvida mellanmannen i realiteten intar ställning av huvudmannens uppdragstagare eller fångesman.

Våra uttalanden i avsnittet om gällande rätt har tillkommit på grundval av detta synsätt. Vi har inte funnit det påkallat att föreslå någon ändring i förhållande till vad vi där anfört såvitt avser de närmare förutsättningarna för att separationsrätt skall medges. Om huvudmannen har rätt att god- tyckligt avvisa mellanmannens inköp och/eller om mellanmannen har en vidsträckt rätt att själv överta varan, och dessa rättigheter ofta utnyttjas, bör separationsrätt alltså nekas. Saken bör då uppfattas så, att mellanmannens förvärv i realiteten sker för egen räkning, varvid ”huvudmannen” har rätt och/eller skyldighet att köpa varan av ”mellanmannen”.

Relevant tidpunkt för bedömningen av risken för att huvudmannen skall

avvisa inköpet eller för att mellanmannen själv skall överta varan är den tidpunkt då inköpsuppdraget gavs. In dubio bör avvisnings- och över- taganderisk anses föreligga; har någon en rätt bör man ej a priori utgå ifrån att han inte kommer att utnyttja den.

Föreligger avvisningrätt och/eller övertaganderätt, men är risken för att den skall utnyttjas inte särskilt framträdande, är man i gränsområdet till avtal som bör medföra separtionsrätt. Det är man också, om det pris huvudmannen skall betala inte beror av det inköpspris kommissionären uppnår. I dessa gränsfall kan, som vi sagt i avsnittet om gällande rätt, också vissa andra omständigheter, såsom vem som står faran för varan, påverka bedömningen.

Frågan huruvida kommissionsregler (separationsrätt) eller köpregler (ej separationsrätt) skall tillämpas synes ställas på sin spets bl. a. i det av Hult anförda exemplet, där en näringsidkare inte har en efterfrågad vara på lager men utfäster sig att ta hem den för kundens räkning. Typiskt sett uppfattar parterna nog situationen så, att näringsidkaren säljer varan till kunden och köper den från sin leverantör. Detta gäller särskilt om kunden undertecknar ett kontrakt eller en ordersedel som upptar näringsidkaren som säljare.

Men om ingen sådan gemensam partsinställning som nyss nämndes är för handen kan tveksamhet uppstå. Härvid måste, som vi berört i avsnitt 2.2.2, beaktas att, om kommission anses föreligga, det fastställs att näringsidkaren burit ett redovisningsansvar som han ofta inte räknat med. Detta ansvar har i princip straffrättslig relevans, låt vara att näringsidkaren normalt till sitt fredande skulle kunna åberopa reglerna om s. k. oegentlig rättsvillfarelse. Också i övrigt skulle, om kommission ansågs föreligga, rättsföljder inträda som är normala i avtalsrelationer där en part, uppdragstagaren, intar en särskild förtroendeställning i förhållande till sin motpart, uppdragsgivaren. Kunden skulle t. ex. i strid mot köplagen stå faran för varan medan den befinner sig hos näringsidkaren, och således tvingas betala den även om den under den tiden stjäls eller förstörs genom en olyckshändelse. Enligt vår uppfattning bör av dessa skäl köpeavtal in dubio anses ingånget och separa- tionsrätt nekas. I praktiken bör det därmed endast bli när parterna använt kommissionsterminologi som separationsrätt kan komma i fråga.

Frågan om varan köpts in för att uppfylla kommissionsavtalet

Frågan om varan köpts in för att uppfylla kommissionsavtalet blir som sagt aktuell sedan det fastslagits att avtal föreligger som kan medföra separa- tionsrätt. Vad bör i framtiden vara avgörande för hur frågan skall besvaras?

Vi har uttalat att enligt gällande rätt kommissionärens avsikt vid förvärvet bör anses avgörande. Vi har påpekat att detta i vissa fall orsakar be- vissvårigheter och att kommissionärens egna uppgifter ibland kan få av- görande betydelse, vilket kan ge olämpliga konsekvenser. De lege ferenda har vi därför övervägt om några konkreta omständigheter i stället kan tillmätas betydelse.

En begränsande faktor har därvid varit att omständigheterna bör före- ligjga vid inköpet. Redan då bör nämligen kunna avgöras för vems räkning detta skett. Varan skulle ju eljest, när inköpet skett för huvudmannens räkning, efter inköpet vara tillgänglig för kommissionärens borgenärer till dess rekvisiten för huvudmannens separationsrätt uppfyllts, och detta synes, som redan Hult anförde (ovan avsnitt 5.2.2), vara svårt att förena med traditionsprincipen. Omständigheter som att kommissionären inom viss tid sänt ett meddelande till huvudmannen om inköpet eller bokfört detta som utfört för huvudmannens räkning bör alltså inte få betydelse som rättsfakta. Men som bevisfakta har de, och bör de ha, betydelse.

En annan begränsande faktor vid våra överväganden har varit, att separa- tionsrätten vid inköpskommission inte bör regleras på ett sådant sätt att den kommer att strida mot principerna i RedovL. I den utsträckning denna lag medger huvudmannen separationsrätt till utgivet förskott, bör han också tillerkännas sådan rätt till kommissionsfordringar och kommissionsvaror, särskilt som RedovL enligt sina förarbeten skall tillämpas analogt på gods.

Mot den angivna bakgrunden har vi funnit att kommissionärens avsikt vid köpet även framdeles bör vara avgörande för separationsrätten. Övriga omständigheter bör bara tjäna som bevis om kommissionärens avsikt. De omständigheter vi då avser är, förutom meddelande till huvudmannen och notering i bokföringen, bl. a. att inköpet avser bestämd vara som huvud- mannen givit kommissionären i uppdrag att köpa in eller att kommissionä- ren förpliktat sig att inte göra inköp för egen eller annans räkning be- träffande sådant gods som köpet avser.

En annan omständighet som med styrka tyder på att inköpet skett för huvudmannens räkning är att kommissionären använt erhållet förskott för att göra förvärvet.

Det kan ifrågasättas vad som bör gälla om det utreds att kommissionären, trots att han använde förskottet, avsåg att handla för egen eller annans räkning. Är hans avsikt även i detta fall utslagsgivande har han begått förskingring, om medlen satts i fara genom hans agerande.

Vi anser att kommissionärens ”inre vilja” även i detta mycket speciella fall i princip bör vara avgörande. Detta är i linje med RedovL, där separa- tionsrätt endast medges om den redovisningsskyldige för redovisningsända- mål håller medel avskilda (jämför också förarbetena i NJA II 1944 s. 411 f).

I vissa fall torde emellertid huvudmannen i denna situation kunna göra gällande separationsrätt till varan med stöd av allmänna regler om s. k. surrogation. Ett stadgande om surrogation är 7 kap. 23 5 2 st. KL, där det sägs att, om gäldenären sålt någon annans egendom, denne har rätt att av konkursförvaltaren få redovisning för betalning som flyter in till konkurs- boet eller själv göra fordringsrätten gällande mot köparen. Bestämmelsen saknar krav på att försäljningen företogs med syfte att egendomens ägare skulle tillföras köpeskillingen. — Som Hessler anfört (s. 161) är frågan om surrogationsprincipens tillämplighet ”ganska vidlyftig och delvis rätt in- vecklad”. Det skulle föra för långt att fastslå gränserna för den här. Vi får nöja oss med att hänvisa till Hessler s. 40 f och 160 ff, Rodhe, Sakrätt s.

199 ff och 232 ff, Walin s. 162 ff, Karlgren, Obehörig vinst och värdeersätt- ning, 1982 s. 48 ff och Håstad, Sakrätt s. 145 ff.

Kommissionärens avsikt vid förvärvet bör alltså vara avgörande för sepa- rationsrätten. Frågan blir då vad som gäller om kommissionären vid för- värvet inte har bestämt om detta görs för huvudmannens eller hans egen räkning.

Svaret framgår implicit av vad vi redan anfört. Förutsättningarna för separationsrätt måste föreligga redan vid inköpstillfället, och det gör de inte om kommissionären då inte har bestämt sig. Separationsrätt skall alltså nekas i detta fall, liksom naturligtvis i det fallet att kommissionären vid inköpet avser att förvärva för egen räkning men sedan ändrar sig och vill låta varan gå till huvudmannen.

Om kommissionären i stället vid avtalstillfället avser att handla för hu- vudmannens räkning men sedan själv vill överta varan, får av parternas avtal avgöras om han har rätt till det. Normalt torde han inte ha det, och har han det kan detta föranleda att avtalet mellan huvudmannen och mellan- mannen inte bör betraktas som ett kommissionsavtal, se ovan. Om kom- mission anses föreligga trots att kommissionären har rätt att själv överta varan förlorar naturligtvis huvudmannen sin separationsrätt när kommissio- nären tar över det.

En annan fråga är hur läget blir om kommissionären vid inköpet endast bestämt att förvärvet sker för en av flera huvudmäns räkning, men inte avgjort för vem av dessa han handlar. (Jämför NJA 1937 s. 619, där kom- missionärens avsikt emellertid var klarlagd.) Så länge kommissionären inte gått i konkurs bör han, som normalt sker inom fondhandeln, kunna fördela det inköpta strax efter inköpet. Om han inte fördelat bör huvudmännen ha samäganderätt.

Lagtextens utformning

Med de preciseringar som vi här har gjort kan huvudregeln om separations- rätt till varan vid inköpskommission formuleras i huvudsaklig överensstäm- melse med den nuvarande bestämmelsen i 53 ä 2 st. KommL. Av den nya regeln bör emellertid betydelsen av kommissionärens avsikt vid inköpet klart framgå. Vårt förslag till ny bestämmelse utgör 49 5 1 st. i den nya lagen om handelsagentur och kommission.

I 49 5 2 st. i lagförslaget har vi intagit en regel motsvarande den som finns i 48 5 2 st. såvitt avser försäljningskommission. I regeln anges, i enlighet med våra överväganden ovan, i vilka fall avtalet mellan ”huvudmannen” och ”kommissionären” inte medför separationsrätt.

Separationsrätten till fordringar mot tredje man behandlas särskilt iav- snitt 9.4.4.

5.3.3. Följdförslag angående huvudmannens avvisningsrätt

Av framställningen ovan framgår att kommissionärens avsikt vid förvärvet avgör för vems räkning inköpet gjorts. Detta väcker frågan om det inte

krävs ett skydd för huvudmannen mot den spekulationsmöjlighet som här öppnas för kommissionären. Denne skulle ju nämligen t. ex. efter ett råva— ruinköp kunna avvakta med att binda sig i frågan för vems räkning köpet gjorts till dess han sett hur marknadspriset utvecklats; vid en positiv ut- veckling behåller han sedan det köpta själv medan han i det motsatta fallet meddelar huvudmannen att inköpet gjorts för dennes räkning.

Den nämnda spekulationsmöjligheten bör hindras genom en regel enligt vilken huvudmannen ges rätt att avvisa inköp som kommissionären inte lämnat underrättelse om utan dröjsmål. En sådan regel är till sin natur obligationsrättslig. Men den får också sakrättslig betydelse; genom att kommissionären har ett eget intresse av att snabbt meddela huvudmannen om ett gjort köp, talar omständigheten, att ett sådant meddelande uteblivit, i många fall starkt för att inköpet gjorts för egen räkning. Därmed blir man vid konkurs eller utmätning hos kommissionären inte så hänvisad till dennes egna uppgifter om avsikten vid förvärvet som man är i dag.

Obligationsrättsligt innebär regeln således att en försenad eller utebliven underrättelse får rättsverkan: huvudmannen får avvisningsrätt. Sakrättsligt innebär regeln däremot endast att omständigheten att underrättelse ute- blivit får en starkare bevisverkan om att köpet i själva verket gjorts för egen räkning än den eljest skulle haft. Någon motsättning ligger det emellertid inte i att regeln får olika verkningar i den obligationsrättsliga resp. den sakrättsliga frågan; frågorna är artskilda.

Den tid inom vilken underrättelsen bör ges beror framför allt på i vilken utsträckning den aktuella varan är underkastad värdeförändringar. Om varan i hög grad är utsatt för sådana förändringar bör det i princip krävas av kommissionären att han sänder iväg underrättelsen samma dag som inköpet gjorts. Mot den bakgrunden framstår regeln i 20å 1 st. 2 p. lagen om värdepappersmarknaden, enligt vilken kopia av avräkningsnota skall sän- das till huvudmannen inom tre dagar, som alltför generös mot fondkommis- sionären. Frågan bör uppmärksammas i det arbete med ett kontobaserat system för registrering av aktier m.m. som nu pågår i justitiedepartementet. Jfr prop. 1987/88:108.

Vi tar ett samlat grepp om huvudmannens avvisningsrätt i avsnitt 7.1.3 och 7.2.3, vartill hänvisas. Som framgår av sistnämnda avsnitt har vårt förslag till lagregel beträffande fallet att kommissionärens underrättelse om förvärvet ges med dröjsmål intagits i 1 st. 3 p. i den bestämmelse om avvisningsrätten som vi anser bör införas i den nya lagen om handelsagentur och kommission.

6. Redovisningslagen

6.1. Inledning

Även om kommission anses föreligga, och förutsättningarna för separa- tionsrätt enligt vad vi tidigare anfört är uppfyllda, kan denna rätt äventyras genom att huvudmannens egendom sammanblandas med kommissionärens egen förmögenhet på ett sådant sätt att det inte kan avgöras vad som tillhör den ene och den andre. Enligt 10 ä 1 st. 2 p. KommL skall, där annat ej föranleds av omständigheterna, kommissionsgods hållas avskilt från annat gods. I viss utsträckning har kommissionären alltså rätt att sammanblanda kommissionsgodset med annat gods, och risk finns naturligtvis ofta att han gör det utan att vara berättigad till det. När det gäller mottagna pengar finns det, som skall framgå nedan, normalt ingen skyldighet att hålla sådana avskilda.

Nu är det inte säkert att huvudmannens separationsrätt går förlorad därför att sammanblandning sker. RedovL från 1944 medför nämligen att rätten ändå i viss utsträckning kan bestå. Om hithörande frågor handlar detta kapitel.

Besläktad med problemen vid sammanblandning är frågan vad som gäller beträffande separationsrätten när huvudmannens gods bearbetas av sysslo- mannen eller sammanfogas med dennes gods. Vi behandlar denna fråga i kap. 11.

RedovL avser enligt sin lydelse ”medel”, dvs. pengar. Vi skall därför börja med att redogöra för vad som gäller beträffande pengar som kommis— sionären mottagit. Lagen är emellertid enligt sina förarbeten (NJA II 1944 s. 405 och 410) analogt tillämplig på annan fungibel egendom, varför den är av intresse också när det gäller kommissionsgods.

Vi har enligt våra direktiv inget uppdrag att se över RedovL. Genom att rekvisitet ”för annan” förekommer i lagen blir dock rättstillämpningspro— blem aktuella som liknar dem vi mött vid avgränsningen av kommissionsbe- greppet. Vi har därför funnit det lämpligt att även göra en analys av RedovL.

6.2. Separationsrätten till mottagna pengar

Om kommissionären mottar förskott av huvudmannen vid inköpskommis- sion, eller om han för huvudmannens räkning uppbär köpeskillingen vid

försäljningskommission, och om han kontinuerligt håller medlen avskilda från sina egna tillgångar, har huvudmannen separationsrätt till dessa. Men härutöver bäddar RedovL för separationsrätt i vissa fall vid sammanbland- ning, dvs. vid bristande kontinuitet. RedovL lyder:

”Vad den som mottagit medel för annan, med skyldighet att redovisa för dem, för sådant ändamål har innestående på räkning i bank eller an- norledes håller avskilt skall vara förbehållet huvudmannen, såvitt be- loppet avskilts utan dröjsmål. Samma lag vare i fråga om belopp som avskilts senare, om den redovisningsskyldige ej var på obestånd, när beloppet avskildes.

Vad den redovisningsskyldige har omedelbart tillgängligt för att av- skiljas vare ock förbehållet huvudmannen, såvitt dröjsmål med av- skiljandet ej föreligger.

Är bankräkning eller kassa avsedd för flera huvudmäns medel, njute de inbördes lika rätt, envar i förhållande till sin redovisningsfordran.”

Två av rekvisiten i lagen tilldrar sig särskilt intresse. Medlen skall ha mottagits för annan, och detta skall ha skett med redovisningsskyldighet.

Att medlen skall ha mottagits ”för annan” torde innebära att syssloman- nen måste inneha medlen främst i huvudmannens intresse. Om medlen under innehavstiden är avsedda att användas i sysslomannens egen rörelse synes RedovL alltså inte vara tillämplig. Ett exempel på en sådan situation är att en försäljningskommissionär under viss tid som framstår som onö- digt lång i förhållande till vad ändamålsenliga redovisningsrutiner kräver — får använda uppburna köpeskillingslikvider för att finansiera sin verksam- het. Jämför Hellner i Festskrift till Hessler, 1985 s. 246 f och Håstad, Sakrätt s. 150 f.

Kravet på redovisningsskyldighet skall enligt förarbetena (NJA II 1944 s. 410) undanta vanliga skuldförhållanden från RedovL:s tillämpningsom- råde. Redovisningsskyldighet föreligger när medlen anförtrotts annan ”så- som ett främmande värde vilket mottagaren icke äger sätta i fara," se NJA II 1942 s. 434, vartill hänvisas i RedovL:s förarbeten.

För att redovisningsskyldighet skall föreligga, och mottagna medel såle- des inte skall få sättas i fara, är det inte nödvändigt att huvudmannen krävt att medlen hela tiden hålls avskilda. Vid kommission gäller enligt dispositiv rätt inget krav på att kommissionären kontinuerligt håller huvudmannens medel avskilda, se Förarb. s. 185 f och Hellner, a.a. s. 248. Likväl är han normalt redovisningsskyldig, se Walin s. 187 och Hellner, a. st.

Kommissionären får alltså å ena sidan inte sätta medlen i fara men behöver å andra sidan inte kontinuerligt hålla dem åtskilda. Frågan är då vad som rent praktiskt krävs av honom för att han inte skall sätta medlen i fara. Svaret blir att han måste uppfylla RedovL:s övriga rekvisit för separa- tionsrätt. Uppfyller han inte dem har han brutit mot sin redovisnings- skyldighet. Och följdriktigt: Har han tillstånd att bryta mot dem så har han över huvud taget inte redovisningsskyldighet; han har ju nämligen i så fall rätt att sätta medlen i fara.

SSammanfattningsvis: För att RedovL skall vara tillämplig krävs dels att syssslomannen innehar medlen främst i huvudmannens intresse, dels att syssslomannen är skyldig att hantera dem enligt RedovL. Är RedovL tilläämplig ådrar sig sysslomannen ansvar för förskingring om han sätter mecdlen i fara, se 10 kap. 1 & BrB.

Il 205 fondkommissionslagen stadgas: ”Medel som fondkommissions- boltlag mottager med redovisningsskyldighet skall genast avskiljas och in- sätttas på räkning i bank, om annat ej har överenskommits enligt skriftligt avtzal.” I förarbetena (SOU 1976:54 s. 114 och NJA II 1979 s. 418) utgår matn ifrån att en överenskommelse som upphäver avskiljandeskyldigheten innaebär att medlen blir lånevaluta och att kunden således blir oprioriterad bortgenär i fondkommissionärsbolagets konkurs. Ändå sågs, som också frarrngår av lagtexten, medlen ha mottagits ”med redovisningsskyldighet””. Dett är emellertid uppenbart att medlen avses få sättas i fara, och då har de inte: mottagits med redovisningsskyldighet i RedovL:s mening. Jämför Hell- ner,", a.a. s. 246.

Aktt skyldighet att avskilja inte föreligger har emellertid som vi sett inte dem betydelsen att mottagna medel blir lånevaluta. Men en överenskommel- se scom upphäver avskiljandeskyldigheten syftar från fondkommissionsbola- getss sida uppenbarligen till att göra pengarna till lånemedel på det sätt som beslkrivs i förarbetena. Det kan dock ifrågasättas vad som gäller om kunden inte: inser detta. Han bör väl då kunna hävda att överenskommelsen endast liksttäller fondkommissionsbolaget med en vanlig kommissionär, som inte har någon ovillkorlig skyldighet att hålla mottaga medel avskilda men som ändlå mottar medel för annan och är redovisningsskyldig. Det sagda illu- stretrar att för undvikande av missförstånd bör i överenskommelsen explicit utsäigas att pengarna avses utgöra lånemedel.

I kreditmarknadskommitténs slutbetänkande Förnyelse av kreditmark- nadten (SOU 1988:29) föreslås (Del 2 s. 64) att möjligheten att avtala bort avskiljandeskyldigheten skall avskaffas. Men om fondkommissionären till- hantdahåller försäkring eller bankgaranti till förmån för kunden skall av- skiljjandeskyldigheten enligt förslaget inte behöva iakttas.

Rtegleringen i RedovL skapar tillämpningsproblem i det avseendet att det är mycket svårt att dra en gräns mellan fall då medel innehas främst i annans intrcesse och andra fall. Ett exempel på detta är när en kommissionär har lång; redovisningstid och huvudmannen inte lägger sig i vad kommissionären gör med pengarna under tiden. I Delbet. (43 &, jfr s. 164) har föreslagits att kormmissionärer skall vara skyldiga att hålla mottagna medel avskilda. Om försllaget genomförs, och regeln inte uttryckligt eller konkludent avtalas bortt, uppstår inte nyssnämnda tillämpningsproblem.

Olckså skyldighet att hålla mottagna medel avskilda är straffsanktionerad, se 110 kap. 4 & BrB.

6.3. Separationsrätten till gods och fordringar på tredje man

I princip fordras, för att huvudmannen skall kunna göra gällande sin separa- tionsrätt till kommissionsgodset, att detta kan identifieras hos kommissio- nären. Identifikationen skapar inga problem om godset är sådant att det kan särskiljas genom sin egen beskaffenhet. Så är fallet med bilar och andra kapitalvaror som har individuell prägel. Om inte annat kan man genom tillverkningsnummer eller dylikt urskilja vad som tillhör huvudmannen.

Svårare blir det om godset är fungibel egendom, t. ex. olja. Om kommis- sionären innehar olja för såväl egen som annans räkning och samman- blandar oljan saknas möjlighet att avgöra vilken olja som är huvudmannens. Ändå kan huvudmannen få separationsrätt, nämligen om RedovL:s regler följts. Som vi nämnt är nämligen denna lag analogt tillämplig på annan fungibel egendom än pengar.

Enligt 10 ä 1 st. 2 p. KommL skall, där annat ej föranleds av omständig- heterna, kommissionsgods hållas avskilt från annat gods. I Förarb. (s. 185) sags:

”Att man här ansett nödigt att göra förbehåll för sådana fall, då om- ständigheterna föranleda avvikelse från regeln, har berott därav, att en sammanslagning av olika kommittenters gods understundom kan ligga i dessas eget intresse och att kommissionären då bör vara berättigad att vidtaga en sådan åtgärd, även om han icke till stöd därför kan åberopa avtal eller handelsbruk. En anledning att företaga en dylik disposition kan ligga däri, att kommissionsgodset icke i det skick, vari det an- kommer från olika håll, kan finna köpare utan måste omplockas och sorteras efter sin kvalitet och att de partier, som vid sådan sortering erhållas, äro för små, för att de skulle kunna med fördel säljas vart för srg.”

I Delbet. har föreslagits att kommissionärers (och agenters) skyldighet att hålla godset avskilt, i brist på avtal eller sedvänja av annat innehåll, skall vara ovillkorlig, se 7 & och 41 5 2 st samt s. 109 f.

Om kommissionären sammanblandar flera huvudmäns gods (jämför nyss citerade förarbetsuttalande) kan dessa göra anspråk på samäganderätt till egendomen med stöd av tredje stycket i RedovL (analogt). Samäganderätt kan möjligen också göras gällande av en huvudman, vars egendom samman- blandats med en begränsad del av sysslomannens förmögenhet. Det får emellertid betraktas som osäkert om och i så fall i vilken utsträckning detta kan ske. Det torde skapa svårigheter att ange när sammanblandning skett med en ”begränsad del” av sysslomannens förmögenhet och när samman- blandning som utesluter separationsrätt inträffat. Se å ena sidan NJA II 1944 s. 404 och 411 samt Walin s. 89 f, å andra sidan Förarb. s. 185 och Håstad, Sakrätt s. 142.

Beträffande kommissionärens fordran på tredje man vid försäljnings—

kommission gäller, att det normalt kan utredas huruvida och i vilken ut- sträckning fordringen avser köpeskillning för huvudmannens egendom, var- för denne sällan torde gå miste om sin separationsrätt av det skälet att sammanblandning anses ha skett på detta stadium. Vid inköpskommission är det som vi sett (avsnitt 5.2.1) en förutsättning för separationsrätt till fordringen över huvud taget att huvudmannens anspråk riktar sig mot en fordran på gods som kommissionären avsett att köpa in för hans räkning.

7. Godtrosförvärv från kommissionär

7.1. Gällande rätt m.m.

7.1.1. Om godtrosförvärv utanför kommissionslagen

Enligt lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre kan en köpare under vissa förutsättningar förvärva äganderätt till lösöre trots att den som överlät egendomen varken var ägare eller på annan grund behörig att förfoga över den på det sätt som skett. Förutsättningarna är att överlåtaren hade egen- domen i sin besittning, att den traderats till förvärvaren och att denne var i god tro. Se närmare lagens 2 å. Lagen är också tillämplig på förvärv av panträtt, se 7 å.

I 4—6 åå i lagen behandlas rätten för den som på grund av någon annans godtrosförvärv förlorat äganderätten till viss egendom att få tillbaka egen- domen mot lösen. Bestämmelserna bygger på den s. k. vederlagsprincipen. Den innebär att lösenbeloppet i princip skall motsvara ägarens kostnader för förvärvet av egendomen. Vederlagsprincipen modererar betydelsen av att ett godtrosförvärv gjorts. Om förvärvet skett genom gåva innebär princi- pen t.o.m. att fånget i praktiken saknar betydelse.

7.1.2. Allmänt om godtrosförvärv från kommissionär

Enligt 1 å 2 st. gäller lagen om godtrosförvärv av lösöre inte sådana god- trosförvärv som det finns bestämmelser om i annan lag. I förarbetena (NJA II 1986 s. 373) nämns som exempel på sådana bestämmelser 54 och 55 åå KommL.

I 54 å KommL behandlas förvärv från kommissionär under tid då hans kommissionsuppdrag består, medan 55 å avser förvärv som sker sedan uppdraget upphört. Lagrummen rör endast förfoganden över kommissions- gods, inte prover, mönster och annat som tillhör huvudmannen och inte är avsett för försäljning (jfr 39 å KommL).

Reglerna behandlar i vilken utsträckning huvudmannen gentemot tredje man är bunden av kommissionärens förfoganden. De avser alltså inte tredje mans skydd mot huvudmannens och kommissionärens borgenärer.

Gemensamt för bestämmelserna är att det till skillnad från allmänna regler inte ställs något krav på tradition för att godtrosförvärv skall kunna ske. Men kommissionären måste ha haft besittningen till godset. Bestäm-

melserna vilar på synsättet att han genom innehavet framstår som utrustad med en vidsträckt behörighet att förfoga över godset och att en tredje man som i god tro satt sin tillit till detta är mera skyddsvärd än huvudmannen, som utsatt sig för en risk genom att lämna gods till kommissionären med rätt för denne att förfoga över godset i eget namn (jfr Förarb. s. 275 och 277).

Men om kommissionärens avtal med tredje man inte avser försäljning av bestämt gods utan av generiskt bestämd egendom måste det 5. k. individua- liseringskravet vid äganderättsförvärv uppfyllas för att huvudmannen gent- emot tredje man skall vara bunden av kommissionärens förfogande enligt 54 och 55 åå KommL. Om detta krav, se avsnitt 8.2.2.

Om godtrosförvärv skett enligt 54—55 åå KommL saknar huvudmannen rätt att återfå godset mot lösen. Tredje man har alltså gjort ett s. k. kvalifi- cerat godtrosförvärv. Eftersom det numera är fastslaget i lag att veder- lagsprincipen skall tillämpas när lösningsrätt utövas är detta en väsentlig fördel för honom.

7.1.3. Särskilt om 54 å 1 st. KommL

I 54å 1 st. behandlas det fallet att en försäljningskommissionär av för- sumlighet säljer gods som han innehar för försäljning till lägre pris än han borde eller eljest ingår försäljningsavtal i strid med huvudmannens intresse. Om tredje man vid avtalets ingående varken insåg eller borde ha insett att kommissionären väsentligen eftersatte huvudmannens intresse eller hand- lade oredligt mot honom förvärvar tredje man rätt till godset.

Bestämmelsen förutsätter för sin tillämpning antingen att kommissionä- ren varit försumlig och därvid väsentligen eftersatt huvudmannens intresse eller att han handlat oredligt mot huvudmannen. Endast det förhållandet att kommissionären t. ex. gått under ett av huvudmannen fastställt pris gör inte regeln tillämplig. Anledningen till detta är att först om kommissionären antingen varit försumlig och därvid väsentligen eftersatt huvudmannens intresse eller om han handlat oredligt mot huvudmannen får denne enligt 15 å KommL avvisa avtal som kommissionären slutit. Och en godtrosregel till skydd för tredje man behöver inte omfatta andra fall än dem då huvud- mannen har rätt att avvisa det avtal som kommissionären träffat. I de fall huvudmannen inte har rätt att avvisa avtalet kommer ju detta, oavsett tredje mans goda eller onda tro, att gälla mot huvudmannen. Se Förarb. s. 196 ff och 275 f.

När en köpare sluter avtal med en kommissionär vet han ibland att hans medkontrahent handlar för annans räkning, men ofta känner han inte till det. När han inte vet eller bör veta det är han naturligtvis alltid i god tro om att ett befogenhetsöverskridande skett. Bestämmelsen i 54 å 1 st. är emel- lertid i och för sig tillämplig i båda situationerna, se Förarb. s. 276.

Redan i Förarb. konstaterades det att avvisningsrätten inte hade så stor betydelse vid försäljningskommission, eftersom huvudmannen till följd av bestämmelsen i 54 å KommL normalt inte skulle kunna återfå godset från

tredje man. Det antogs att följden skulle bli att huvudmannen i dessa fall inte skulle avvisa avtalet utan i stället kräva ersättning av kommissionären för den skada han lidit (s. 198 f).

I Delbet. (s. 164 f) har kommittén föreslagit att det över huvud taget skall saknas lagregler om huvudmannens avvisningsrätt och att dessa frågor i stället normalt skall lösas genom tillämpning av en skadeståndsregel. Kom- mittén tillägger dock att en huvudman med stöd av allmänna kontrakts- rättsliga principer kan vägra att godta en affär som kommissionären ingått i strid med huvudmannens instruktioner. Det sistnämnda torde inte vara alldeles korrekt. Som framgår av 8 å KommL kan kommissionären ibland t.o.m. vara skyldig att avvika ifrån huvudmannens instruktioner. (En regel med samma innebörd finns föreslagen i Delbet. som 41 å, jämför s. 104.) Och i Förarb. (s. 199 ff) konstaterades dessutom att det kan förekomma fall då kommissionären utan fog avvikit från huvudmannens instruktioner men det ändå skulle vara obilligt om avtalet, som kanske endast inneburit att huvudmannens intresse i ringa mån blivit eftersatt, fick avvisas. På närmare angivna skäl ansågs det att huvudmannen endast skulle ha rätt att avvisa avtalet om kommissionären antingen varit försumlig och därvid väsentligen eftersatt huvudmannens intresse eller om han handlat oredligt mot huvud— mannen. Om försumlighetsrekvisitet sades att avvisning skulle vara en alltför sträng påföljd mot en kommissionär som inte visat försumlighet vid fullgörande av sitt uppdrag; för en inköpskommissionär innebär avvisning t. ex. att han själv får behålla det gods han anskaffat för huvudmannen (s. 198). Och om väsentlighetsrekvisitet och det alternativa oredlighetsrekvisi- tet anfördes bl. a. att rekvisiten har sina motsvarigheter när det gäller förutsättningarna för hävning vid fel i gods enligt köplagen (s. 197).

Vi kommer vid våra överväganden rörande 54 å 1 st. KommL att förut— sätta att huvudmannens avvisningsrätt enligt allmänna kontraktsrättsliga principer har det innehåll som framgår av 15 å KommL. Efter att ytterligare ha tänkt igenom frågan anser vi dessutom att regeln om avvisningsrätt är så viktig att den bör upptas också i den nya lagen om handelsagentur och kommission.

7.1.4. Särskilt om 54 å 2 st. KommL

I 54 å 2 st. KommL behandlas dels det fallet att en försäljningskommissio- när på annat sätt än genom försäljning olovligen förfogar över gods som han innehar till försäljning, dels det fallet att en inköpskommissionär olovligen förfogar över gods som han köpt in och innehar för huvudmannens räkning.

I försäljningskommissionsfallet avses främst att kommissionären ger bort eller pantsätter godset. Om tredje man var i god tro vid sitt förvärv är avtalet enligt bestämmelsen giltigt till förmån för honom. Tradition krävs inte.

Såvitt gäller avtal om gåva bör emellertid erinras om att sådant avtal normalt blir bindande för givaren först genom tradition, se 1 å 1 st.

GåvoL. Rättsläget torde inte vara annorlunda när gåvogivaren är en kommissionär. Tradition (eller bindande gåvoutfästelse) torde alltså krävas för att gåvotagaren obligationsrättsligt skall kunna göra gåvan gällande mot kommissionären. Ratio bakom det principiella kravet på tradition för obligationsrättslig giltighet i GåvoL talar för att detta är riktigt; traditionskravet avser ju främst att skydda givaren själv från att tvingas infria oöverlagda gåvoutfästelser (se Walin, Lagen om skul— debrev m.m., 1977 s. 225 ff).

Det är emellertid inte alldeles säkert att ett traditionskrav gäller. Kommissionären skulle möjligen kunna ses som en tredje man, en besittare av huvudmannens gods som blir ”underrättad” om att godset är bortgivet genom att han själv utfäster sig att ge det till gåvotagaren. ”Underrättelsen" skulle tjäna som traditionssubsitut i analogi med 3 å 2 st. 1 p. GåvoL, där det beträffande gåva av enkla fordringar stadgas att sådan gåva är fullbordad då gäldenären underrättats om gåvan av givaren. Jämför även 4 å GåvoL, Walin a.a. s. 239 och NJA 1961 s. 673.

När det gäller pantsättning av kommissionär torde det praktiskt vikti— ga fallet vara att kommissionären börjar använda sig av factoring. Men dessa fall behandlas inte i 54å 2 st. KommL; bestämmelsen avser kommissionsgods. En kommissionär torde inte utan tillstånd (kon- kludent eller uttryckligt) ha rätt att pantsätta kommissionsfordringar, se Hults. 227. Och skulle han ändå göra detär godtrosförvärv uteslutet, se 10 och 27 åå SkbrL; panthavaren förvärvar inte bättre rätt än pantsät- taren hade.

Om godtroskravet i 55 å 2 st. KommL sägs i Förarb. beträffande för- säljningskommissionsfallet att tredje man är i god tro om han antog och hade anledning att anta att godset var kommissionärens eget. Om tredje man insåg eller bort inse att godset var huvudmannens och lämnats till kommissionären för försäljning måste det däremot i allmänhet anses ute- slutet att tredje man är i god tro om kommissionären ger bort eller pantsät- ter godset (s. 276).

Om inköpskommissionsfallet sägs att i huvudsak motsvarande övervägan- den gör sig gällande. Det tilläggs dock att, om kommissionären sålt godset på offentlig auktion med stöd av 36 eller 38 åå, köparen måste anses ha varit i god tro om han inte insåg eller bort inse att kommissionären saknat fog för

åtgärden (s. 277).

7.1.5. Särskilt om 55 å 1 st. KommL

Situationen att kommissionären förfogar över huvudmannens gods trots att kommissionsuppdraget upphört behandlas i 55 å 1 st. Här stadgas att utan hinder av att uppdraget återkallats eller av annan anledning upphört skall förfogande till tredje man gälla, om denne vid förvärvet varken visste eller borde vetat att uppdraget upphört och att förfogandet till följd därav var olovligt.

Om godtroskravet sägs i Förarb. även på denna punkt att det naturligtvis är uppfyllt om tredje man saknade anledning att anta att medkontrahenten

handlade för annans räkning. Om däremot tredje man visste om kommis- sionsförhållandet och att detta upphört kan han endast anses ha varit i god tro om han med fog antagit att kommissionären haft rätt att förfoga över godset enligt 48 eller 49 åå (s. 278).

7.1.6. Särskilt om 55 å 2 st. KommL

Ett specialfall om förfogande av kommissionären sedan hans uppdrag upp- hört behandlas i 55 å 2 st., nämligen det fallet att uppdraget förfallit till följd av att huvudmannen eller kommissionären gått i konkurs (jfr 47 å). Bestämmelsen i 55 å 2 st. fick sin nuvarande lydelse genom en lagändring 1975, som föranleddes av en reform på konkursrättens område.

I lagrummet stadgas i första punkten att om huvudmannen gått i konkurs skall rättshandling som kommissionären företar inte på grund av regeln i 55 å 1 st. ha större verkan mot konkursboet än den skulle haft om huvud— mannen själv företagit den. (Ang. denna verkan, se 3 kap. 1—2 åå KL.) Av förarbetena (prop. 1975:6 s. 294; jfr NJA II 1914 s. 278) framgår att 55 å 2 st. inte skall tillämpas om tredje man i god tro utgått ifrån att kommissio- nären handlade för egen räkning och att något kommissionsförhållande inte förelåg. Enligt bestämmelsen i 55 å 1 st. gör tredje man alltså i sådana fall ett godtrosförvärv.

I andra punkten i 55 å 2 st. behandlas det fallet att kommissionären gått i konkurs. Enligt bestämmelsen får tredje man vid tillämpningen av första stycket inte åberopa bristande kännedom om konkursen i vidare mån än han kunnat göra om godset tillhört kommissionären. (I vilken utsträckning han då kunnat göra detta framgår av 3 kap. 1—2 åå KL.)

7.2. Överväganden

7.2.1. Allmänt om godtrosförvärv från kommissionär

Som framgått av redogörelsen för gällande rätt är en köpare som gör ett godtrosförvärv från en kommissionäri princip priviligierad i två avseenden i jämförelse med en köpare som gör samma förvärv från en annan säljare. För det första fullbordas förvärvet redan genom avtalet; tradition (och god tro vid traditionen) krävs inte. För det andra saknar huvudmannen — i motsats till rätt ägare i allmänhet rätt att återfå egendomen mot lösen. Den första fråga som här bör behandlas är om den som gör godtrosför- värv från en kommissionär även i framtiden bör vara priviligierad i de nämnda avseendena. Som ovan sagts ansågs det i Förarb. att huvudmannen i förhållande till en godtroende tredje man var föga skyddsvärd, eftersom han lämnat kommissionären gods till försäljning och medgivit denne att i förhållande till spekulanter uppträda som ägare. Huvudmannen har därmed tillåtit kommissionären att uppträda på ett sätt som gör att kommissionären

för tredje man framstår som utrustad med ett vidsträckt bemyndigande att förfoga över godset. Detta är en skillnad mellan fall av kommission och andra fall i vilka det kan bli aktuellt med godtrosförvärv, t. ex. när en depositarie olovligen säljer gods som inlämnats för deposition eller en hälare säljer stöldgods. I viss utsträckning kan denna skillnad ge anledning att särbehandla kommissionsfallen och låta huvudmannen i större utsträck- ning än andra ägare till förmån för tredje man stå risken för besittarens handlande.

För att kunna sätta in reglerna i 54-55 åå KommL i sitt rätta sammanhang bör de först jämföras med de bestämmelser som i motsvarande fall skulle gällt om kommissionären i stället handlat som fullmäktig för huvudmannen. När det är synbart för tredje man att kommissionären handlar för annans räkning är det ju från tredje mans synpunkt bara det namn i vilket kommis- sionären ingår avtalet som ger vid handen att det rör sig om ett kommis— sionsförhållande och inte ett fullmaktsförhållande. Och det torde många gånger vara svårt att fastställa i vilket namn mellanmannen bör anses ha handlat, se Tiberg, Mellanmansrätt, 7 uppl. 1986 s. 66 ff och Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap, 1961 s. 164 ff.

Fullmakter indelas i självständiga och osjälvständiga, beroende på om tredje man kan uppfatta fullmakten som ett yttre faktum, härrörande från fullmaktsgivaren, eller ej. Om fullmakten endast grundar sig på fullmakts- givarens meddelande till fullmäktigen kan tredje man inte det. Då gäller enligt 11 å 2 st. AvtL att, om fullmäktigen vid företagande av rättshandling överskrider sin befogenhet, rättshandlingen inte kan göras gällande mot fullmaktsgivaren även om tredje man var i god tro. Men om fullmakten är självständig framgår av 11 å 1 st. att, om fullmäktigen handlat i strid mot särskilda inskränkande föreskrifter av fullmaktgivaren, rättshandlingen är ogiltig mot denne endast om tredje man insåg eller bort inse att fullmäktigen sålunda överskred sin befogenhet.

] Förarb. påpekades att, om en huvudman lämnat en kommissionär gods till försäljning, och således medgivit honom att i förhållande till spekulanter uppträda som om han själv vore ägare, kommissionären framstår såsom utrustad med en vidsträckt rätt att förfoga över godset. Att kommissionären från tredje mans synpunkt framstår som berättigad att förfoga över godset beror alltså på fakta som kan härledas från huvudmannen. Kommissionä- rens ställning är snarlik ställningsfullmäktigens (jfr 10å 2 st. AvtL). Det finns samma skäl att skydda en godtroende tredje man vid kommission som det finns att skydda en sådan när det rör sig om Ställningsfullmakt eller annan självständig fullmakt. Härtill kommer att, om tredje man inte vet om att hans motpart är kommissionär, avtalet naturligtvis inte kan bli ogiltigt därför att kommissionären överskred sin befogenhet.

För att ett avtal enligt 11 å 1 st AvtL skall vara gällande mot fullmakts- givaren trots att fullmäktigen överskred sin befogenhet krävs inte tradition; det förutsätts ju inte ens att fullmäktigen hade godset i sin besittning. Och det kan heller aldrig bli fråga om att fullmaktgivaren skall ha rätt att återfå godset mot lösen. Samma regler bör gälla vid kommission; i den utsträck-

ning en godtroende tredje man, som förlitat sig på att kommissionären innehaft godset och salufört det i eget namn (vilket skett med huvud- mannens tillstånd), anses böra skyddas, bör krav på tradition inte uppställas och rätt till lösen för huvudmannen inte komma ifråga. Skillnad bör, här som eljest, inte göras mellan fall då tredje man kände till eller bort känna till att hans motpart var kommissionär, och fall då han inte hade skäl att känna till det.

Frågan är då i vilken utsträckning en godtroende tredje man bör skyddas när han rättshandlat med en kommissionär. Denna fråga kan lämpligen behandlas i anslutning till att de nuvarande reglerna om godtrosförvärv från kommissionär skärskådas, en i taget.

7.2.2. Särskilt om 54 å 1 st. KommL

Bestämmelsen i 54 å 1 st KommL har som framgått nära samband med huvudmannens rätt att avvisa avtal som kommissionären slutit. Vi har ovan sagt att vi vid våra överväganden rörande bestämmelsen i 54 å 1 st. kommer att förutsätta att huvudmannens avvisningsrätt har och bör ha det innehåll som framgår av 15 å KommL.

Vad gäller frågan i vilken utsträckning en godtroende tredje man bör skyddas när han rättshandlat med en kommissionär kan följande anföras. Det som motiverar att den godtroende skyddas vid försäljningskommission är som sagt att huvudmannen tillät kommissionären dels att inneha godset för försäljning, dels att uppträda som ägare till det inför köparna. Det står då klart att skyddet för den godtroende i vart fall bör omfatta sådana situationer då kommissionären säljer godset i strid mot huvudmannens instruktioner eller eljest i strid mot dennes intresse, dvs. sådana situationer som behandlas i 54 å 1 st. KommL.

I enlighet med vad som sagts i föregående avsnitt bör den nuvarande regeln dock kunna anpassas till 11 å 1 st AvtL. Som påpekas i Förarb. s. 201, och i linje med vad som sagts ovan i avsnitt 7.1.3, är emellertid föreskrifter till en kommissionär i fråga om uppdragets utförande inte i lika hög grad av tvingande natur som de instruktioner efter vilka en fullmäktig har att handla. Detta, liksom vad vi anfört om huvudmannens awisnings- rätt. påkallar att bestämmelsen om befogenhetsöverskridande av en kom- missionär utformas annorlunda än motsvarande bestämmelse om en full- mäktig i 11 å AvtL. — Det kan dock anmärkas att befogenheten för en fullmäktig inte bara torde vara inskränkt genom uttalade, särskilda före- skrifter. En underförstådd instruktion är alltid att fullmäktigen skall verka i fullmaktsgivarens intresse. Det anses också att fullmaktsgivaren enligt 11 å 1 st AvtL är obunden i förhållande till en tredje man, som borde ha insett att fullmäktigen väsentligen åsidosatte fullmaktsgivarens intresse (Grön- fors. Avtalslagen, 1984 s. 94 f).

Det anförda leder fram till slutsatsen att bestämmelsen i 54å lst. KommL bör jämkas enligt följande. För det första bör den i formellt

avseende utformas på samma sätt som 11 å 1 st AvtL, dvs. som en ondtros- regel. För det andra bör den i materiellt hänseende innebära dels att ett försäljningsavtal som kommissionären av vårdslöshet ingår på villkor som i väsentlig utsträckning strider mot huvudmannens intresse inte medför att tredje man får rätt till varan om han är i ond tro, dels att samma rättsföljd inträder om kommissionären vid försäljningen handlat oredligt mot huvud- mannen och tredje man varit i ond tro om detta. Regeln har intagits i 50 å 1 st. i förslaget till lag om handelsagentur och kommission.

7.2.3. Huvudmannens avvisningsrätt

Som vi nämnt anser vi numera att huvudmannens awisningsrätt bör framgå av den nya lagen. Den materiella regeln har intagits i första stycket i den bestämmelse om avvisningsrätten som vi föreslår. Bestämmelsen bör place- ras efter 41 å i det lagförslag som presenterades i Delbet. och kallas därför i vårt lagförslag 41 a å.

I avsnitt 5.3.3 har vi på närmare angivna skäl funnit anledning att föreslå att huvudmannen vid inköpskommission dessutom bör ha rätt att awisa avtal som kommissionären inte lämnat underrättelse om utan dröjsmål. I tredje meningen i första stycket i 41 aå lagen om handelsagentur och kommission har bestämmelsen härom intagits.

(I stället för att underrätta om ingångna avtal sägs i Delbet. (6 å 2 p. i lagförslaget) att sysslomannen skall upplysa om dem. Vi anser att den förra termen är att föredra, och att 6 å 2 p. i lagförslaget bör justeras i enlighet härmed.)

I 15 å 2 st. KommL sägs att, om huvudmannen avvisar ett avtal men på grund av 54 å inte kan återfå godset, kommissionären i stället skall betala godsets värde. Regeln torde inte vara nödvändig att behålla; vanliga skade- ståndsrättsliga principer synes ge samma resultat.

Genom en regel i 16 å KommL modifieras huvudmannens avvisningsrätt. Stadgandet lyder:

”Där kommissionär, som köpt till högre eller sålt till lägre pris än kommittenten föreskrivit eller än eljest vederbort, utan oskäligt uppe- håll till kommittenten erlägger prisskillnanden eller för densamma stäl- ler betryggande säkerhet, äge kommittenten icke rätt att avvisa avtalet, utan så är att han av kommissionärens åtgärd haft skada eller olägenhet, som icke varder honom genom prisskillnaden gottgjord och som är av beskaffenhet att enligt 15 å medföra sådan rätt, eller att kommissionä- ren handlat oredligt mot honom.”

Regeln öppnar alltså möjlighet för kommissionären att i vissa fall åstad- ' komma att huvudmannens intresse inte kan anses väsentligen eftersatt. Det . torde inte vara erforderligt att införa ett motsvarande stadgande i den nya _ lagen; av allmänna principer får anses följa att kommissionären har denna ' möjlighet.

weak—e:.—

Om huvudmannen vill avvisa avtalet måste han enligt 20 å KommL göra detta utan oskäligt uppehåll efter det att han från kommissionären erhållit underrättelse om det förfarande som utgör grunden för awisningen. Mot- svarande reklamationsregel gäller om huvudmannen i stället vill kräva skadestånd. Beträffande awisningsrätten gäller emellertid också att, om huvudmannen vill avvisa avtalet, han måste ange detta när han första gången påtalar kommissionärens förfarande. — Om kommissionären handlat oredligt mot huvudmannen, eller varit grovt vårdslös vilket medfört märklig skada för denne, löper enligt 24 å KommL ingen reklamationsfrist.

I Delbet. (särskilt s. 115 ff) har beträffande skadeståndsskyldigheten föreslagits att den som vill kräva skadestånd skall meddela den andre detta utan oskäligt uppehåll efter det han insett eller bort inse försummelsen och den därav föranledda skadan (12 å 2 st.). Ingen frist löper emellertid om den andre handlat i strid med tro och heder eller grovt vårdslöst (12 å 3 st.).

De sålunda föreslagna reglerna bör gälla också för avvisningsrätten. En bestämmelse om att denna rätt alltid måste göras gällande när kommissio- närens förfarande påtalas första gången synes — med beaktande av bl. a. fristen för hävning i KöpL — alltför långtgående; kommissionärens intresse får anses tillräckligt tillgodosett genom att det snäva rekvisitet ”utan oskä- ligt uppehåll” gäller.

Reglerna har intagits i andra och tredje styckena i 41 a å i den nya lagen.

7.2.4. Särskilt om 54 å 2 st. KommL

I 54 å 2 st. behandlas i vilken utsträckning en godtroende tredje man skyddas dels om en försäljningskommissionär på annat sätt än genom för- säljning olovligen förfogar över gods som han innehar till försäljning, dels om en inköpskommissionär olovligen förfogar över gods som han köpt in och innehar för huvudmannens räkning. I försäljningskommissionsfallet avses som nämnt främst att kommissionären ger bort eller pantsätter god- set.

Det som motiverar att en godtroende tredje man skyddas vid försäljnings- kommission är som sagt att huvudmannen tillät kommissionären dels att inneha godset för försäljning, dels att uppträda som ägare till det inför köparna. Det kan ifrågasättas om dessa omständigheter utgör skäl för att ge de godtroende större skydd än enligt vanliga regler om godtrosförvärv, om försäljningskommissionären ger bort eller pantsätter godset.

Vid inköpskommission motiveras skyddet för godtroende av att kommis— sionären har huvudmannens tillstånd att köpa in godset i eget namn. Även här kan ifrågasättas om det finns anledning att den godtroende på denna grund bör vara bättre ställd än enligt vanliga regler om godtrosförvärv.

Också i Förarb. uttrycks tveksamhet när det gäller de rättspolitiska motiven bakom regeln i 54 å 2 st. Här sägs (s. 276):

"Lika litet som en försäljningskommissionär äger annorledes än genom försäljning förfoga över gods, som han har till salu, har i allmänhet en

inköpskommissionär något bemyndigande att sälja eller annorledes för— foga över inköpt gods. Det skulle därför kunna ifrågasättas att för båda dessa fall låta det hava sitt förblivande vid de regler, som för närvarande gälla angående förvärv i god tro av lösa saker. Vid kommission före- ligger dock alltid det särskilda förhållandet, att kommissionären är berättigad att handla i eget namn, då han köper eller säljer, och det synes därför kunna försvaras, att man tillämpar samma rättsregler, när helst han förfogar över gods, som han innehar för kommittentens räk- ning.”

Eftersom det numera är fastslaget att vederlagsprincipen skall tillämpas när lösningsrätt utövas är det vid överlåtelse, och synnerhet vid gåva, en fördel för tredje man, om rätte ägaren saknar rätt till lösen. Vid godtrosförvärv av panträtt torde det däremot sakna betydelse för panthavaren om rätt till lösen föreligger eller ej; lösenbeloppet blir normalt detsamma som det lånebelopp för vilket panten häftar, se NJA II 1986 s. 388 f.

Vid förfogande av kommissionär krävs som sagt inte tradition för att fullbordat godtrosförvärv skall kunna ske. Vilken betydelse har detta när det gäller andra förfoganden än försäljning, dvs. främst gåva och pantsätt- ning? När det gäller gåva torde sådan ändå normalt inte kunna göras gällande förrän den fullbordats (se ovan avsnitt 7.1.4), varför ett traditions- krav oftast gäller. Och att traditionskrav i dag inte gäller för att en olovlig pantsättning av en kommissionär skall kunnas göra gällande mot huvud- mannen torde aldrig få någon betydelse; en långivare räknar ju inte med att han har panträtt — och lämnar därför normalt inte ut lånevalutan förrän godset är ur pantsättarens besittning.

Det anförda innebär till att börja med att det saknas skäl att ha särregler vad gäller olovlig pantsättning företagen av kommissionär. Lagen om god- trosförvärv av lösöre (se 7 å) kan tillämpas i sådana situationer.

Vad som sedan återstår att bedöma är väsentligen om gåva av för- säljningskommissionär och överlåtelse av inköpskommissionär även i fram- tiden bör särbehandlas när det gäller reglerna om godtrosförvärv. I dessa situationer skulle det som framgått vara en fördel för tredje man om han som i dag kunde göra priviligierat godtrosförvärv. Frågan bör avgöras efter en bedömning av vem som i dessa situationer är mest skyddsvärd, huvud- mannen eller tredje man. Frågan kan uttryckas så: Bör det förhållandet att kommissionären är berättigad att sälja eller köpa i eget namn föranleda att tredje man skyddas i nu avsedda fall?

Vad gäller gåva (och pantsättning) har Hult uttalat (s. 113) att det är ”svårt att inse, huru ett berättigande att för annans räkning uppträda i eget namn såsom säljare eller inköpare kan innefatta eller åberopas såsom grund för ett berättigande att i eget namn förfoga över annans gods genom gåva e.d.”. Ett liknande uttalande har gjorts av Eberstein i SvJT 1918 s. 329 f.

Beträffande fallet att inköpskommissionär olovligen säljer godset har Eberstein anfört att priviligierat godtrosförvärv inte bör kunna göras (a. st.), medan Hult ansett motsatsen. Som skäl har Hult angivit (s. 90) att en inköpskommissionär i förhållande till säljaren med huvudmannens sam-

tycke uppträtt som förvärvare, varför köparen bör kunna förutsätta att han är ägare. Häremot kan anföras att en köpare alltid löper risken att godset redan är överlåtet till någon annan, varför han inte kan räkna med att vara skyddad förrän han fått godset i sin besittning. Och något skäl till varför lösningsrätt inte borde kunna göras gällande mot köparen synes inte före- ligga. Risken för att en sådan rätt utnyttjas ärju något som en köpare alltid har att räkna med.

Av citatet ur Förarb. ovan framgår, att man där sade att en regel om priviligerat godtrosförvärv vid gåva av försäljningskommissionär och vid överlåtelse av inköpskommissionär ”synes kunna försvaras”. De rättspo- litiska skälen för regeln är emellertid inte särskilt tunga. När det nu finns en modern lagstiftning om godtrosförvärv och inga starka skäl för särregler om kommission i dessa fall, anser vi att priviligierat godtrosförvärv från kom— missionär i framtiden inte bör kunna ske i de situationer som beskrivs i 54 å 2 st.

7.2.5. Särskilt om 55 å 1 st. KommL

I 55 å 1 st. KommL behandlas det fallet att en kommissionär efter det att hans uppdrag upphört förfogar över gods som han innehar för huvud- mannens räkning. Att godtroende tredje man skyddas i denna situation motiveras av samma hänsyn som bestämmelserna i 54 å; genom innehavet av godset framstår kommissionären som legitimerad att förfoga över det. I Förarb. (s. 277) sägs:

”Lika litet som det kan fordras, att tredje man, när han under bestående kommissionsförhållande inlåter sig i avtal med kommissionären, skall förvissa sig om räckvidden av dennes bemyndigande, kan det fordras, att tredje man skall förvissa sig om att bemyndigandet icke till äventyrs återkallats eller av annan anledning upphört. Vill kommittenten skydda sig mot att kommissionären det oaktat förfogar över godset, bör han betaga honom möjligheten därtill genom att skilja honom från be- sittningen av detsamma.”

Bestämmelsen i 55 å 1 st. kan jämföras med 20 å AvtL. Här behandlas det fallet att en fullmaktsgivare gjort klart för fullmäktigen att fullmakten inte längre skall gälla, men inte återkallat fullmakten på det sätt som föreskrivs i AvtL. Om tredje man ägde eller bort äga kännedom om förhållandet är rättshandling som fullmäktigen företar enligt bestämmelsen inte gällande mot fullmaktsgivaren.

Av vad som ovan anförts beträffande 54 å 2 st. framgår att vi anser att särregler i KommL till skydd för en godtroende tredje man bör finnas när det gäller det fallet att en försäljningskommissionär säljer viss kommissions— vara som han innehar och att i övrigt lagen om godtrosförvärv av lösöre skall vara tillämplig. Den nuvarande regeln i 55 å 1 st. bör jämkas i över-

ensstämmelse med detta och i redaktionellt hänseende anpassas till 20 å AvtL. Regeln bör innebära följande: Om en kommissionär, trots att hans uppdrag upphört, säljer viss vara som han innehar för huvudmannens räkning, förvärvar tredje man inte rätt till varan, om han var i ond tro när avtalet slöts. Regeln har tagits in i 50 å 2 st. i lagförslaget.

7.2.6. Särskilt om 55 å 2 st. KommL

Av 55 å 2 st KommL framgår vad som gäller om kommissionärens uppdrag förfallit till följd av att kommissionären eller huvudmannen gått i konkurs. Regeln fick som vi sagt sin nuvarande lydelse genom en lagändring 1975. Beträffande fullmakter har den sin motsvarighet i 23 å AvtL, där det be- träffande självständiga fullmakter stadgas att, om fullmaktsgivaren gått i konkurs, rättshandling som fullmäktigen företar inte har större verkan mot konkursboet än den skulle haft om fullmaktsgivaren själv företagit den.

Regeln i 55 å 2 st. KommL bygger på den rättsverkan av någondera partens konkurs som stadgas i 47 å KommL, nämligen att kommissionsupp- draget automatiskt förfaller. I Delbet. har föreslagits att konkurs i stället skall kunna vara en grund för att frånträda avtalet, se 47 å och 27 å 2 st. samt 5. 142 foch 167. Parts konkurs skall alltså enligt förslaget inte automa- tiskt medföra att uppdraget upphör, utan för det skall krävas att kommis- sionsavtalet frånträds.

Att konkurs i förslaget görs till en av många grunder för frånträdande av avtalet medför att någon särregel motsvarande 55 å 2 st. KommL inte behövs i lagen om handelsagentur och kommission. Frågan om förfogandet till tredje man är giltigt får, om frånträdande skett, bedömas enligt den vanliga regeln om förfoganden sedan uppdraget upphört (50 å 2 st.); huru- vida tredje man bort känna till konkursen och att den föranlett frånträdande får avgöras efter normal godtrosbedömning.

Om kommissionären gått i konkurs men uppdraget inte frånträds av huvudmannen, uppkommer frågan om det är kommissionären eller hans konkursbo som efter konkursen skall och kan rättshandla för huvudman- nens räkning.

I princip kan kommissionsuppdraget göras till en tillgång i konkursen, vilket innebär att konkursboet gentemot kommissionären har rätt att överta uppdraget, dvs. inträda i avtalet. (Ett sådant inträde kan i sig utgöra grund för huvudmannen att frånträda avtalet, jämför Håstad, Sakrätt s. 303 ff.) Så länge konkursboet inte har tagit ställning till frågan om det skall inträda bör kommissionsuppdraget anses som en latent tillgång i konkursen, och kom- missionärens möjligheter att rättshandla för huvudmannens räkning bör då vara begränsade av de allmänna reglerna i 3 kap. 1 och 2 åå KL. Men om konkursboet avstår från sin möjlighet att inträda, torde kommissionären vara behörig att överlåta äganderätten till huvudmannens varor. Såvitt avser annan rätt för tredje man på grund av avtalet med kommissionären, t. ex. fordran avseende fel i en vara, är emellertid 3 kap. 1—2 åå KL alltjämt tillämpliga; kommissionärens rättshandlingar ger endast sällan upphov till rättigheter som kan göras gällande i konkursen.

8. Ansvaret för förpliktelser mot tredje man

8.1. Inledning

För de förpliktelser som uppkommer gentemot tredje man i samband med att denne och kommissionären träffar avtal svarar kommissionären. Huvud- mannen har i princip inget ansvar mot tredje man. Regeln framgår av 56 å KommL.

Kommittén har i Delbet. (s. 170 ff) preliminärt föreslagit att tredje man i viss utsträckning skall få kräva huvudmannen, att han skall få s. k. direkt- kravsrätt. För det slutliga ställningstagandet har hänvisats till kommitténs fortsatta arbete. Förslaget i Delbet. bygger på en UNIDROIT—konvention om mellanmansförhållanden vid internationella köp av lösa saker, vilken antogs 1983. Sedan Delbet. lades fram har det emellertid visat sig att konventionen inte kommer att få någon betydelse; den har inte ens under- tecknats av så många stater att den trätt i kraft. Men den reglering som valts i konventionen har ändå sitt intresse.

I detta kapitel skall vi ta ställning till om rättsläget bör behållas som i dag, om det bör införas en regel i enlighet med förslaget i Delbet. eller om någon annan lösning bör väljas.

Vi inleder med en beskrivning av gällande rätt. Sedan följer en kortfattad redogörelse för utländsk rätt, varvid UNIDROIT—konventionen uppmärk- sammas. Kommitténs preliminära förslag och vad remissinstariserna anför- de om det behandlas sedan. Vi redovisar därefter våra överväganden.

8.2. Gällande rätt

8.2.1. Allmänt

Ett avtal ger normalt upphov till förpliktelser bara för avtalsparterna. Regeln i 56 å 1 st. KommL är därför i överensstämmelse med allmänna avtalsrättsliga principer. Den lyder:

”Genom avtal, som kommissionären, för kommittentens räkning men i eget namn, ingår med tredje man, förvärvar denne fordringsrätt allenast mot kommissionären och icke mot kommittenten."

Huvudmannen står alltså i princip utanför avtalet. Men om tredje man genom detta förvärvat äganderätt eller annan sakrätt till visst gods tillhörigt

huvudmannen berörs denne, som påpekas i förarbetena till nyss citerade bestämmelse (Förarb. s. 279), ändå av avtalet. Vi återkommer till detta.

Den allmänna principen att förpliktelser på grund av avtal endast upp- kommer för avtalsparterna är inte utan undantag. Enligt 4 kap. 22 å JB får en fastighetsköpare, om fastigheten frånvunnits honom efter klander. under vissa förutsättningar kräva säljarens fångesmän i tur och ordning. I SOU 1984:25 (Ny konsumentköplag) föreslås att konsumenter skall få rätt att rikta anspråk på grund av fel i godset mot näringsidkare i tidigare säljled. om säljaren är på obestånd, har upphört med sin näringsverksamhet eller inte kan anträffas. I rättspraxis har annan än den formelle avtalsparten ibland hållits ansvarig på grund av bulvanskap, se kap. 12 nedan samt Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap, 1961 s. 276 ff. Ytterligare exempel finns, se Hellner II 5. 275 ff.

Tredje mans avtal med kommissionären ger alltså normalt inte upphov till någon rätt för tredje man att vända sig direkt mot huvudmannen med sitt anspråk mot kommissionären. En annan fråga är om tredje man får göra gällande kommissionärens fordran mot huvudmannen på att erhålla gods eller pengar för fullgörande av avtalet med tredje man (kommissionärens täckningsfordran). Frågan blir främst aktuell om kommissionären försatts i konkurs. Man kan tänka sig att tredje man antingen får utkräva kommissio- närens täckningsfordran direkt från huvudmannen eller att tredje man har separationsrätt i kommissionärens konkurs till täckningsfordringen men att konkursförvaltaren alltid skall kräva in den. Ytterligare en fråga är vad som gäller om huvudmannen vid konkursutbrottet tillhandahållit kommissionä- ren gods eller pengar för fullgörande av avtalet; får tredje man separera egendomen (som alltså utgör likvid för kommissionärens täckningsford- ran)?

De ställda frågorna besvaras av 56 å 2 st. KommL, som lyder:

"Tredje man kan icke mot kommissionären eller hans borgenärer grun- da någon rätt därå, att kommissionären av kommittenten har att fordra eller bekommit gods eller penningar till fullgörande av avtalet."

Tredje man får alltså normalt nöja sig med att ha ett obligationsrättsligt fordringsanspråk mot kommissionären. Som redan antytts gäller emellertid undantag för det fall tredje man genom avtalet med kommissionären för- värvat äganderätt (eller annan sakrättsligt skyddad rätt) till visst gods, tillhörigt huvudmannen.

8.2.2. Vad krävs för att tredje man skall ha förvärvat äganderätt?

Undantag från reglerna i såväl första som andra stycket i 56å KommL gäller alltså när tredje man förvärvat äganderätt till visst gods. Frågan blir då vad som krävs för sådant förvärv.

Med äganderätt avses främst separationsrätt. Vid bedömningen av om sådan föreligger eller ej gäller det att skilja mellan det fallet att kommissio-

närens borgenärer gör anspråk på godset och det fallet att huvudmannens borgenärer gör detta. För enkelhetens skull säger vi i fortsättningen att den insolvente parten gått i konkurs. Hans borgenärer kunde dock lika gärna hävda sina anspråk genom utmätning eller betalningssäkring.

Ett viktigt rättsfaktum vid de sakrättsliga kollisioner vi nu skall behandla är vem som har godset i sin besittning vid konkursutbrottet, kommissionä- ren eller huvudmannen. Om godset traderats till tredje man har han natur- ligtvis uppnått sakrättsligt skydd.

Kommissionären går i konkurs. Godset finns då hos honom

Vi börjar med situationen att kommissionären går i konkurs och godset då finns hos honom. Vem har bäst rätt till godset, konkursboet eller tredje man?

Frågan ställs normalt på sin spets endast om tredje man betalat i förskott. Om kommissionären förskingrat detta förskott skärps problemet ytterliga- re, för då kan även huvudmannen vilja göra anspråk på godset.

Två frågor blir nu relevanta. Den första är om tredje man över huvud taget kan göra ett sakrättsligt skyddat förvärv från kommissionären utan att få godset traderat till sig. Den andra är vad som i så fall krävs för att tredje man skall vara skyddad när godset finns hos kommissionären.

Som vi flera gånger haft anledning att återkomma till i detta betänkande erfordras normalt att en köpare får godset traderat till sig för att han skall vara skyddad mot säljarens borgenärer. Men en kommissionär är trots att han formellt figurerar som säljare ägarens sysslomän, hans uppdrags- tagare. Är tradition ändå ett krav för att sakrättsligt skydd skall kunna åtnjutas?

I 53 å KommL och förarbetena till detta stadgande (Förarb. s. 274) sägs att äganderätten till gods, som försäljningskommissionär innehar och säljer, övergår direkt från huvudmannen till tredje man. Härav följer att kommis- sionären (eller hans konkursbo) bortsett från självinträdesfall — inte kan göra anspråk på godset. Eftersom 53å KommL och förarbetsuttalandet avser gods som kommissionären innehar vid försäljningen, torde avsikten ha varit att försäljningen skall avse bestämt gods (jfr Undén s. 124). Som skall framgå nedan kan konkursboet nämligen i vissa fall göra anspråk på godset om avtalet med tredje man endast avsåg en generisk prestation.

Om avtalet med tredje man avsåg bestämt gods som kommissionären innehade vid avtalstillfället, kan konkursboet alltså inte göra anspråk på godset. Och i konflikten mellan tredje man och huvudmannen som är en obligationsrättslig konflikt — bör tredje man vinna. En jämförelse med reglerna om avvisningsrätt och godtrosförvärv i 15, 54 och 55 åå KommL ger detta resultat. Även om godset fanns kvar hos huvudmannen vid av- talstillfället, kan denne ofta inte undvika att drabbas av avtalets rättsverk- ningar. Och har huvudmannen tillåtit att godset kommit i kommissionärens besittning, är han i stor utsträckning oskyddad mot dennes förfoganden även om kommissionären handlat vårdslöst eller t.o.m. oredligt.

Den första av ovan ställda frågor kan alltså besvaras jakande. Tredje man kan göra ett förvärv gällande mot såväl kommissionärens borgenärer som huvudmannen redan genom avtalet, dvs. utan att ha fått godset traderat till sig. Vad krävs då närmare bestämt för att så skall ske?

Frågan rör det 5. k. individualiseringskravet vid äganderättsförvärv, se särskilt Göranson s. 495 ff. Tredje mans anspråk måste, för att vara skyd- dat, avse ett individualiserat ting. Om hans förvärv gäller bestämt gods är detta krav naturligtvis uppfyllt. Men om det gäller 100 kubikmeter olja, vad krävs då för att han skall ha separationsrätt?

Traditionsprincipen medför att individualiseringskravet inte blir aktuellt i vanliga fall då en köpare lämnar kvar godset hos säljaren, varefter säljaren går i konkurs. Individualisering är ju här utan betydelse för köparens rätt; konkursboet kan tillgodogöra sig godset eftersom tradition inte skett.

Utanför kommissionsfall blir individualiseringskravet enligt gällande rätt i stället främst av betydelse i tvesalusituationer. Här gäller att avgöra vilken grad av individualisering av förste köparens förvärv som krävs för att säljaren skall kunna dömas för olovligt förfogande och andre köparen skall kunna förpliktas att — med eller utan lösen — utge godset till den förste köparen. I doktrinen råder viss oenighet om vad som gäller i detta hänseen- de.

Undén (s. 123 f) ansåg att individualiseringskravet vid leveransavtal upp- nåddes genom att gods avskildes för köparens räkning under dennes med- verkan. Om avskiljande skett men köparen inte medverkat var kravet enligt Undén inte uppfyllt, ”i varje fall icke förrän varorna äro att anse såsom avlämnade i köplagens mening”. Undén fortsatte: ”Huruvida ens avlämnandet skall anses vara den avgörande tidpunkten i dessa hänseenden eller först traditionen, är mera tvivelaktigt. Det riktiga torde vara, att först traditionen eller köparens mottagande av konossement eller fraktsedel- dubblett eller eljest åtgärd, varigenom säljaren icke längre förfogar över egendomen, medför äganderättens övergång i nu ifrågavarande hänseen- den.”

Undéns krav på köparens medverkan har godtagits av Karlgren (Säker- hetsöverlåtelse, 1959 s. 73) och Hessler (s. 271 och 490). Göranson har hävdat att kravet saknar stöd i praxis (s. 507) och att det är tillräckligt om individualiseringen är bindande och vidtagen på ett för den aktuella trans- aktionen normalt sätt (5. 540). Individualisering utan köparens medverkan torde emellertid sällan vara bindande för säljaren, varför skillnaden i upp- fattningarna om individualiseringskravets utformning i praktiken nog inte spelar så stor roll. Jämför Göranson s. 534 f. Vi utgår i fortsättningen från att köparens medverkan är nödvändig i de flesta fall.

Beträffande fallet att kommissionären går i konkurs och godset då finns hos honom gäller alltså sammanfattningsvis att tredje man har separations- rätt till godset, om han förvärvat bestämt gods eller individualisering skett under hans medverkan. Huruvida han betalat köpeskillingen, och huruvida huvudmannen tillgodoförts den, är utan betydelse. Men har han inte be- talat, kan konkursboet (eller huvudmannen, om denne utnyttjar sin rätt att

kräva tredje man, se kap. 9 nedan) naturligtvis hålla godset inne till dess betalning sker.

Ovan har antytts att ett uttalande i förarbetena till 53 å KommL inte kan gälla fullt ut. Det som avsågs var uttalandet att äganderätten till gods som försäljningskommissionär innehar och säljer övergår direkt från huvud- mannen till tredje man, varför kommissionären (eller hans konkursbo) inte skulle kunna göra anspråk på godset. Antag emellertid att kommissionären sålt 100 kubikmeter olja till tredje man, att denne betalat i förskott och att huvudmannen tillgodoförts likviden. Antag vidare att ovan behandlade individualiseringskrav inte uppfyllts. Varken tredje man eller huvudmannen kan då rikta anspråk på godset, varför detta ingår i konkursboet.

Uttalandet i förarbetena måste, liksom 53 å, endast ha varit avsett att ta sikte på bestämt gods. Detta framgår också om man jämför med bestämmel- sen i 56 å 2 st. Där sägs ju bl. a. att tredje man inte mot kommissionärens borgenärer kan åberopa att kommissionären fått gods av huvudmannen för att uppfylla avtalet med tredje man, och detta måste innebära att det godset i stället skall ingå i konkursboet. Som framgår av avsnitt 8.2.1 gäller undantag från denna regel om tredje man förvärvat äganderätt till visst gods, dvs. i det fall som måste avses i 53 å.

Kommissionären går i konkurs. Godset finns då hos huvudmannen

Om godset finns kvar hos huvudmannen när kommissionären går i konkurs torde individualiseringskravet sällan vara uppfyllt, varför tredje man nor- malt inte kan hävda någon rätt till godset. Men om hans förvärv avser bestämt gods är kravet uppfyllt. Och saknar huvudmannen gentemot kom— missionären rätt att avvisa avtalet, har tredje man förvärvat en rätt till godset som kan göras gällande mot huvudmannen. (54—55 åå KommL räd- dar däremot inte tredje man, om kommissionären inte kan göra gällande avtalet mot huvudmannen; en tillämpning av dessa bestämmelser förut- sätter att kommissionären innehar godset.)

Huruvida tredje man betalat köpeskillingen, och huruvida huvudmannen tillgodoförs den, är i princip utan betydelse för tredje mans rätt till godset. Har han inte betalat kan huvudmannen naturligtvis hålla godset inne till dess likvid erläggs. Men har betalning skett till kommissionären på tid när denne var legitimerad att uppbära betalning (jfr avsnitt 9.2.4), kan huvud- mannen inte vägra att lämna ut godset på grund av att betalning inte erlagts. Emellertid torde han, om betalningen förskingrats av kommissionären, kunna avvisa avtalet med tredje man (se 15 å KommL), och då förvärvar denne inte rätt till godset, se föregående stycke.

Huvudmannen går i konkurs. Godset finns då hos kommissionären

Vi övergår nu till de situationer som kan uppstå om det är huvudmannens borgenärer som gör anspråk på godset. Normalt är kommissionären i dessa

fall solvent, varför tredje man — även om han gentemot huvudmannens borgenärer saknar rätt till godset — kan kräva t. ex. skadestånd av kommis- sionären. Först behandlar vi fallet att godset finns hos kommissionären.

Liksom i motsvarande situation vid kommissionärens insolvens blir två frågor relevanta. Kan tredje man göra ett förvärv skyddat mot huvud- mannens borgenärer utan att få godset traderat till sig? I så fall, vad krävs för sådant skydd?

Den första frågan synes även här kunna besvaras jakande. Kommissionä- ren kan ses som en från huvudmannen fristående tredje man, som innehar godset för huvudmannens räkning. Kommissionären vet i och med avtalet med köparen, om köpet avser bestämt gods, att godset överlåtits från huvudmannen till köparen, varför någon underrättelse till kommissionären om detta inte är erforderlig. Enligt allmänna regler torde köparen då vara skyddad mot huvudmannens borgenärer. Se Walin s. 31 f och Håstad, Sakrätt s. 195 f med hänvisningar.

Frågan blir då vad som närmare bestämt krävs för att köparen skall uppnå skydd mot huvudmannens borgenärer för sitt anspråk på godset när detta finns kvar hos kommissionären. Här kan vi hänvisa till vad vi ovan anfört om det 5. k. individualiseringskravet vid äganderättsförvärv. I princip gäller att, om köpet inte avsett bestämt gods, individualisering måste ske under medverkan av köparen.

Också när det gäller betydelsen av huruvida tredje man erlagt betalning för godset och vem som i så fall tillgodoförts den kan vi hänvisa till vad vi ovan anfört om fallet att det är kommissionären som går i konkurs och godset då finns hos honom.

Huvudmannen går i konkurs. Godset finns då hos honom

Om huvudmannen går i konkurs och godset då fortfarande finns hos honom kan tredje man inte göra anspråk på det. Detta är en följd av traditions- principen.

8.2.3. Får kommissionären alltid göra gällande en täckningsfordran mot huvudmannen?

Huvudregel

Som vi berörde i avsnitt 8.2.1 får kommissionären genom avtalet med tredje man en täckningsfordran mot huvudmannen. Det är ju den senare som i förhållandet mellan honom och kommissionären skall svara för verkningar- na av avtalet. Om kommissionären t. ex. köpt aktier för 100 000 kr har han alltså i princip rätt att kräva huvudmannen på beloppet. Och om han sålt gods som han ännu inte fått ut av huvudmannen, har han motsvarande rätt att kräva huvudmannen på godset.

Antag nu att kommissionären köpt aktier på kredit av tredje man och att han går i konkurs innan tredje man fått betalt för sin köpeskillingsfordran. Antag vidare att det är klart att tredje man inte kommer att få någon

utdelning i konkursen. Kommissionären kommeri detta fall inte att få något utlägg för förvärvet av aktierna. Betyder detta att huvudmannen inte be— höver betala någon köpeskilling för aktierna, som han separerar ur kommis— sionärens konkurs med stöd av 53 å 2 st. KommL? (— När vi säger att kommissionären inte kommer att få något utlägg för förvärvet, har vi bortsett ifrån att tredje mans fordran i princip kvarstår även sedan konkur- sen avslutats. Men är kommissionären ett aktiebolag kan fordringen sedan inte göras gällande; aktiebolaget upphör att existera efter konkursen. Och i praktiken torde man inte heller i andra fall behöva räkna med att fordringen kan drivas in efter konkursen.)

Frågan om kommissionärens konkursbo i det beskrivna fallet kan kräva huvudmannen rör innebörden av en kommissionärs täckningsfordran. Har kommissionären anspråk på täckning endast för utlägg, eller har han an- språk på täckning så fort han ådragit sig en förpliktelse mot tredje man?

Om inget annat avtalats kan kommissionären kräva att huvudmannen i förskott tillhandahåller honom pengar eller varor som behövs för att fullgö- ra avtalet med tredje man (Förarb. s. 221). Kommissionären skall alltså inte behöva ge huvudmannen kredit, och huvudmannen skall inte kunna tvinga en illikvid kommissionär i konkurs genom att vägra betala täckningsskulden innan kommissionären haft ett utlägg. Till säkerhet för sitt krav har kom- missionären panträtt i varor och fordringar (se 31—36 åå), och han kan — om huvudmannen inte lämnar honom täckning i tid realisera panten.

Kommissionärens rätt till förskott och säkerhet är emellertid dispositiv. Om ett avstående av dessa förmåner endast är avsett att inskränka huvud- mannens betalningsskyldighet gentemot kommissionärens borgenärer, tor- de dock av allmänna principer följa att huvudmannen inte kan åberopa det. Vi återkommer nedan i avsnitt 8.5.2 till detta.

I Förarb. uttalas vidare (5. 221) fastän tredje man inte har någon rätt att kräva huvudmannen direkt att huvudmannen kan frigöra sig från sin skyldighet att ge kommissionären täckning genom att fullgöra kommissio- närens förpliktelse mot tredje man. I princip torde detta vara riktigt; det skulle vara opraktiskt om kommissionären i ett sådant fall ändå skulle kunna kräva in täckningsfordringen från huvudmannen för att vidarebeford- ra medlen eller varorna till tredje man, varefter tredje man till huvud- mannen måste återlämna dennes prestation. Men om kommissionären har en fordran hos tredje man och huvudmannens prestation direkt till tredje man medför att kommissionären går miste om en kvittnings— eller säkerhets- rätt av praktisk betydelse, kan huvudmannens prestation direkt till tredje man inte vara befriande mot kommissionären (jfr avsnitt 10.2.4).

Konkursfall

Vi återvänder nu till läget då kommissionären gått i konkurs. Kan kommis- sionären även här kräva att huvudmannen ställer pengar eller varor till förfogande för fullgörande av avtalet med tredje man, fastän det kanske är

uppenbart att dessa medel eller varor inte kommer att gå till täcknings- fordringen (se 56å 2 st.), utan exempelvis till. borgenärer med allmän förmånsrätt? Och kan huvudmannen frigöra sig från täckningsskulden ge- nom att prestera direkt till tredje man?

Täckningskrav vid konkurs

Den första frågan besvaras i motiven till 56 å KommL. Konkursboet får kräva huvudmannen "på betäckning”, och ”tredje man får nöja sig med den utdelning i konkursen, som belöper å hans fordran hos kommissionären” (Förarb. s. 279). Kommissionären har alltså även i konkurs anspråk på täckning så fort han ådragit sig en förpliktelse mot tredje man.

Motivuttalandet uppmärksammas'inte av Lindskog i uppsatsen ”Något om täckningsfordringar”, JFT 1985 s. 229 ff. Han antar (s. 238) beträffande alla täckningsfordringar att täckningsfordringsgäldenären (här: huvudman- nen) kan vägra betala täckningsfordringen, om det står klart att huvud- fordringen (här: tredje mans fordran) ändå skulle förbli obetald. Åtminsto- ne i kommissionsförhållanden är, som framgår av motivuttalandet, an- tagandet oriktigt.

Det hittills sagda har avsett kommissionärens eller hans konkursbos fordran på att få ut köpeskillingen vid inköpskommission och gods vid försäljningskommission. Det synes uppenbart att samma regler måste gälla beträffande vissa anspråk på grund av fel i godset vid försäljningskommis- sion, nämligen nedsättning av köpeskillingen och, vid hävning, återkrav av denna. Sådana anspråk innebär ju bara att tredje man av kommissionären och denne av huvudmannen helt eller delvis återkräver redan erlagd köpes- killing (jfr Hult s. 55 och Förarb. s. 221). Men om tredje mans (och därmed kommissionärens) anspråk gäller skadestånd, vilka regler gäller då i detta hänseende?

Om det räcker att tredje man har ett anspråk mot kommissionären för att denne skall kunna kräva huvudmannen, blir det materiella resultatet ibland otillfredsställande. Antag t. ex. att godset, som sålts för 10 000 kr, orsakat produktionsbortfall eller andra indirekta skador till ett värde av 1 miljon kr för tredje man. Han kräver den insolvente kommissionären på ersättning för skadorna. Om hans krav medför att kommissionären får kräva huvud- mannen, skulle kommissionärens prioriterade borgenärer ofta tjäna 1 mil- jon kr på att tredje mans krav framställs, medan tredje man skulle bli utan ersättning.

Hult (s. 55 ff) har uppmärksammat detta förhållande och anser att det enda sättet att undgå ett irrationellt resultat är att ge tredje man rätt att separera fordringen mot huvudmannen i kommissionärens konkurs. Frågan uppkommer då om detta inte står i strid med 56å 2 st. KommL. Hult besvarar frågan nekande. Han anför att bestämmelsen endast diskvalifice- rar krav från tredje man mot huvudmannen som grundar sig på att kommis— sionären har fordringar mot huvudmannen ”till fullgörande av avtalet”, dvs. fordringar på köpeobjekt eller köpeskilling.

I motiven till 56 å 2 st. KommL sägs emellertid utan reservation att tredje man får nöja sig med att ha kommissionären till gäldenär, eftersom det är med denne han slutit avtal (Förarb. s. 280). Att behandla anspråk på avdrag på köpeskillingen och anspråk på skadestånd så olika i förevarande hänse- ende framstår inte heller som särskilt lämpligt; ofta kan det vara svårt att skilja mellan de olika typerna av anspråk. Trots att irrationella resultat ibland kan uppnås, torde ovan beskrivna regler gälla även beträffande skadeståndsfordringar. En reservation måste dock göras för fallet att huvud- mannen genom ansvarsgenombrott har solidariskt ansvar för skulden; se nedan 12.2.3.

Sammanfattningsvis: Om kommissionären ådragit sig en förpliktelse mot tredje man har han rätt att kräva huvudmannen på täckning, och detta gäller även om det p.g.a. kommissionärens insolvens står klart att tredje man inte kommer att tillgodoföras huvudmannens prestation utan att denna enligt förmånsrättslagen i stället kommer att tillfalla kommissionärens prio— riterade borgenärer.

Det finns emellertid en situation i vilken kommissionärens konkursbo inte bör kunna kräva huvudmannen på täckning för att sedan fördela inkomna medel enligt förmånsrättslagen. Antag att kommissionären be- ställt en vara hos tredje man men varan inte levererats. Huvudmannen har däremot betalat ett förskott till kommissionären, men kommissionären har sammanblandat detta med sina egna medel. Till följd härav kan kommissio- nären inte fullfölja köpet med tredje man, och denne häver på grund av köparens (kommissionärens) betalningsdröjsmål. Huvudmannen får då inte varan. Här har kommissionären mottagit och till dess att tredje mans hävningsrätt upphör innehaft förskottet med redovisningsskyldighet, och han har i exemplet gjort sig skyldig till förskingring. Ifall förskottet hållits avskilt, hade huvudmannen haft separationsrätt till det.

På motsvarande sätt förhåller det sig, om kommissionärens konkursbo skulle kunna dela ut ett förskott, som huvudmannen betalar till boet som täckning för ett avtal som kommissionären slutit med tredje man, när varan inte levererats. Delas förskottet ut till borgenärerna enligt förmånsrättsla- gen, kommer tredje man att häva köpet. Huvudmannen får då inte varan, fastän han i kommissionärens konkurs har separationsrätt till anspråket mot tredje man enligt 57 å. Huvudmannen skulle således lida ekonomisk skada om medlen delades ut i konkursen, varför konkursboet, liksom före kon- kursen kommissionären, mottar beloppet med redovisningsskyldighet. I sådana fall har huvudmannen separationsrätt i konkursen enligt RedovL och 7 kap. 23 å KL. Skulle förvaltaren beträffande täckning utgiven till boet disponera över den utan att huvudmannen får tredje mans prestation, vore det förskingring.

Huvudmannen är emellertid samtidigt bunden av kommissionsuppdraget (som inte kan förfalla med retroaktiv verkan) och kan inte avvisa det köp som kommissionären gjort (se 15 å KommL). För konkursboet är det oftast bättre att fullfölja köpet med tredje man än att låta köpet hävas, eftersom konkursboet annars kan råka ut för att en skadeståndsfordran bevakas i

konkursen. (Enligt 40 å KöpL har konkursboet rätt att inträda i kommissio- närens köpeavtal, troligen oavsett om något annat har avtalats mellan tredje man och kommissionären, se utförligt Möller, Konkurs och kontrakt, 1988, särskilt s. 58 ff.) Att kommissionärens konkursbo sedan vidarebefordrar förskottet till den tredje man som givit upphov till täckningsfordringen innebär inget brott mot förmånsrättslagen utan betyder endast att konkurs- boet från massan — men med stöd av kommissionsavtalet -— föredrar att utge medlen till tredje man framför huvudmannen. Det är således fråga om en förvaltningsåtgärd före utdelningsstadiet, vilken ligger i alla borgenärers intresse, eftersom den inte skadar någon borgenär men awärjer att ford- ringar bevakas i konkursen.

Vad nu sagts om konkursboets skyldighet att antingen återlämna täck- ningen till huvudmannen eller vidarebefordra den till tredje man, så att huvudmannen i stället får tillgång till vederlaget, gäller emellertid bara ifall kommissionären inte har några andra fordringar mot huvudmannen eller sedan dessa blivit betalda. På grund av kommissionärens rätt att som säker— het innehålla och om nödvändigt även ta betalt ur all huvudmannens egen- dom för alla fordringar mot huvudmannen enligt kommissionsavtalet (se 31—36 åå KommL), kan kommissionären i första hand använda mottagen täckning, eller vederlag som därmed anskaffas från tredje man, till att göra sig betald för egna utlägg eller för andra förpliktelser till följd av handlande för huvudmannens räkning, t. ex. för förpliktelser där tredje mans pre- station redan gått vidare till huvudmannen. I den mån kommissionären mottar pengar från huvudmannen eller lovligen omvandlar dennes gods eller fordringar till pengar, kan kommissionären enligt allmänna regler även kvitta mot fordringar hos huvudmannen som inte har med kommissionärs— förhållandet att göra (jfr NJA 1971 s. 122). Om kommissionären gått i konkurs, har hans konkursbo samma möjlighet att göra sig betalt ur huvud- mannens egendom, vare sig denna fanns hos kommissionären vid konkurs- utbrottet eller utges till boet därefter. I dessa fall ingår det som konkursboet tillgodogör sig i konkursen och skall delas ut enligt förmånsrättslagen. — Om även huvudmannen är i konkurs, får kommissionärens konkursbo emeller- tid inte utnyttja överhypotek på varor som innehas med säkerhetsrätt, eller på varor som utges för täckning, till kvittning mot fordringar hos huvud- mannen som inte har med kommissionsavtalet att göra. Detta följer av att en panthavare i pantsättarens konkurs endast får kvitta med överhypotek om pantrealisationen skett före konkursutbrottet, så att penningfordran stod mot penningfordran i detta ögonblick (se Håstad, Sakrätt s. 246 med not 64).

Det anförda kan exemplifieras med följande. När kommissionären går i konkurs, har han en fordran A mot huvudmannen avseende ett privat lån, en fordran B avseende inköp av en bil som finns hos kommissionären utan att säljaren gjort återtagandeförbehåll och en fordran C avseende ett bilköp där bilen fortfarande finns hos säljaren. Kommissionärens konkursbo krä- ver betalt för lånet och täckning för de två inköpen, vilka utestår obetalda. Betalningen för länet och täckningen för fordringen B ingår i konkursen.

Täckningen för fordringen C äger konkursboet, liksom tidigare kommissio- nären, inte tillgodogöra sig utan att det skulle bli förskingring, utan denna täckning måste antingen återlämnas till huvudmannen eller, vilket är bättre för konkursborgenärerna, användas till att fullfölja avtalet med bilsäljaren, varefter anspråket på bilen separeras av huvudmannen. Skulle även hu- vudmannen vara i konkurs utan att det i hans konkurs blir utdelning till oprioriterade borgenärer, kan kommissionärens konkursförvaltare realisera bilen som köpts enligt avtalet B och ur likviden ta så stort belopp som svarar mot täckningsfordringen B och vad tredje man i skadestånd må bevaka efter hävning av avtalet C för utdelning i konkursen. Eventuellt överhypotek måste utges till huvudmannens konkursbo. Kvittning får inte ske mot det privata lånet, eftersom säkerheten (bilen) ej var realiserad när huvud- mannen försattes i konkurs.

Är direktbetalning befriande i konkurs?

Det återstår att besvara den andra ställda frågan, nämligen om huvud- mannen även vid kommissionärens konkurs kan frigöra sig från skyldig- heten att lämna kommissionären täckning genom att prestera direkt till tredje man. Även här gäller det att skilja mellan fall då täckningen skulle mottas med redovisningsskyldighet och fall då den skulle ingå i massan och delas ut enligt förmånsrättsordningen. I det förra fallet, där tredje man har sakrättsligt skydd beträffande sin prestation, måste huvudmannen ha möj- lighet att frigöra sig genom betalning direkt till tredje man (frånsett om boet därigenom går miste om en möjlighet till kvittning eller säkerhet mot tredje man, jfr avsnitt 10.2.4). Men skulle denna möjlighet stå öppen för huvud- mannen i det senare fallet, skapas en risk för uppgörelser mellan tredje man och huvudmannen till skada för kommissionärens borgenärer. Huvudman- nen kan för en billig penning förvärva tredje mans osäkra eller värdelösa fordran mot kommissionären och efterge den, eller också kan huvudman- nen betala tredje man ersättning för att denne själv skall efterge fordringen, allt i syfte att den insolvente kommissionären (eller hans konkursbo) inte skall kunna kräva huvudmannen på täckning. Regeln om konkursboets rätt att kräva täckning för kommissionärens förpliktelse och om utdelning av förskottet enligt förmånsrättslagen skulle då bli en tom bokstav. Man kan därför fråga sig om kommissionärens rätt till täckning påverkas av att tredje mans fordran efterges i dessa fall.

Påverkas täckningsfordringen om tredje man efterger sin fordran?

Om eftergift i den nämnda avsikten sker efter eller kort tid före det att kommissionären försatts i konkurs torde eftergiften inte föranleda att kom- missionärens täckningsfordran bortfaller. En sådan eftergift bör nämligen

jämställas med situationen att tredje man överlåter sin fordran till huvud- mannen för att denne skall kunna använda fordringen till kvittning mot kommissionärens fordran på honom. Och att en sådan transaktion inte förbättrar huvudmannens ställning framgår av 5 kap. 16 å KL. Härutöver torde effekten av eftergiften i vissa fall kunna neutraliseras genom åter- vinning enligt otillbörlighetsregeln i 4 kap. 5 å KL. Men i övrigt innebär en eftergift att kommissionärens täckningsfordran minskar i motsvarande män.

Det kan alltså konstateras att det finns en motsättning mellan förarbete- nas uttalande vid 30 å (s. 221), att huvudmannen kan befria sig från täck- ningsfordringen genom att prestera direkt till tredje man, och 56 å 2 st. med motiv (s. 279). Enligt vår mening tar den sista regleringen över.

Ett mål avgjort 1987 av Hovrätten för Västra Sverige (beslut SÖ 3:3 i mål Ö 374/86; HD avslog begäran om prövningstillstånd i oktober 1987) har intresse i sammanhanget. Hovrätten fastställde utan egna skäl ett utslag av Göteborgs tingsrätt, i vilket en dispasch, given av dispaschören i Göteborg, hade prövats. En kaskofö'rsäkringsgivare tvistade med en försäkringstaga- res/fartygsägares konkursbo om huruvida försäkringsgivaren var skyldig att ersätta skadan på ett fartyg, fastän det reparerande varvet avstått från sin fordran mot fartygsägaren. Avståendet hade skett efter konkursutbrottet. Försäkringsgivaren ansågs ändå inte skyldig att ersätta skadan. Men det uttalades att, om varvet vidhållit sin fordran, försäkringsgivaren skulle varit fullt betalningsskyldig mot konkursboet även om ingen utdelning utgått på fordringen. I målet invändes inte att (motsvarigheten i gamla konkursla- gen till) 5 kap. 16 å KL var tillämplig.

8.3 Utländsk rätt och UNIDROIT—konventionen

8.3. 1 Utländsk rätt (Framställningen grundas främst på Lando, Udenrigeshandelens kontrak- ter, Köpenhamn 1981, Sandvik, Handelsagentur og andre mellommannsfor- hold i varehandeln, Oslo 1971, Reynolds, Bowstead on Agency, 15th ed. London 1985, Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap, Stockholm 1961, Villard, Utländsk agenträtt, Sveriges Exportråd Stockholm 1971 och Delbet. särskilt Bilaga 1.)

Vi skall nu kortfattat redogöra för vad som gäller i vissa andra länder när det gäller ansvaret för förpliktelsema mot tredje man. I nästa avsnitt upp- märksammar vi vad den tidigare nämnda UNIDROIT—konventionen stad- gar om detta.

En viktig skiljelinje går i den aktuella frågan mellan nordisk och konti- nentaleuropeisk rätt å ena sidan och anglosachsisk rätt å den andra. Medan man i bl. a. de nordiska länderna, Västtyskland och Frankrike gör en klar åtskillnad mellan handlande i eget och i annans namn har denna distinktion avsevärt mindre betydelse i anglosachsisk rätt. I Storbritannien och USA finns ingen motsvarighet till vår klara gränsdragning mellan kommission och handelsagentur.

I nordisk och kontinental rätt svarar enbart kommissionären gentemot tredje man för ett avtal som han ingår i eget namn för huvudmannens räkning. En handelsagent handlar däremot i huvudmannens namn, och då är det denne som binds av avtalet medan handelsagenten inte blir ansvarig enligt detta. Norge och Danmark har som bekant kommissionslagar som i stora delar är identiska med den svenska. I Finland saknas lagregler om kommission, men enligt fast praxis gäller vad som nyss sagts även där. I Västtyskland skiljer man på ”Kommissionär” och ”Handelsvertreter” (han- delsagent). Också uttrycket ”Kommissionsagent” förekommer. Härmed avses en kommissionär som har stadigvarande uppdrag att handla för en viss huvudmans räkning. I Frankrike finns benämningen ”commissionaire”, vil— ken i allt väsentligt synes motsvara vår kommissionär. Vår handelsagent motsvaras av ”agent commercial”.

I Storbritannien och USA ryms alla mellanmän, såväl de som handlar i eget som de som handlar i annans namn, under begreppet ”agent”. Oavsett om mellanmannen handlar i eget eller i huvudmannens namn ansvarar huvudmannen för förpliktelsema mot tredje man. Också mellanmannen är ibland förpliktad gentemot tredje man, nämligen om han ingår avtalet i eget namn och utan att avslöja att en huvudman existerar. Då brukar man säga att huvudmannen är en ”undisclosed principal”. Är det synbart för tredje man att avtalet ingås för en huvudmans räkning (”disclosed principal”), har mellanmannen däremot inte något eget ansvar. Här finns alltså en unge- färlig motsvarighet till vår distinktion mellan handlande i annans namn (disclosed principal) och handlande i eget namn (undisclosed principal). Distinktionen får betydelse för mellanmannens ansvar men inte för huvud— mannens, även om krav i praktiken kanske inte så ofta framställs mot huvudmannen när mellanmannen inte nämnt hans existens.

I de fall då både huvudmannen och mellanmannen svarar för en för- pliktelse enligt anglosachsisk rätt torde tredje man få välja vem han vill rikta sina anspråk mot. Har han valt att vända sig mot den ene är det möjligt men inte säkert att han förlorar rätten att vända sig mot den andre. Här är rättsläget i vart fall i Storbritannien — oklart, se Bowstead on Agency s. 349 ff.

Mot krav från tredje man får huvudmannen inte göra invändningar som enbart hänför sig till hans förhållande till mellanmannen. Han får alltså inte invända t. ex. att han redan presterat till denne.

8.3.2 UNIDROIT—konventionen

Som vi redan nämnt har 1983 års UNIDROIT—konvention om mellanmans- förhållanden vid internationella köp av lösa saker inte fått något större gensvar. Den har undertecknats av endast sex stater (Frankrike, Italien, Schweiz, Vatikanstaten, Marocko och Chile) och har därför aldrig trätt i kraft; härför hade krävts att tio stater undertecknat den. Men den lösning som finns här har ändå sitt intresse.

I konventionen har man sökt inta en förmedlande ståndpunkt mellan kontinental och anglosachsisk rätt. Konventionen ansluter sig till anglosach- siska rätten på det viset att uttrycket ”agency” används som ett samlingsbe- grepp, innefattande såväl handelsagentur som kommission. Regeln om vem som blir förpliktad mot vem återfinns i artikel 13. Denna lyder i sin engelska text:

”(1) Where the agent acts on behalf of a principal within the scope of his authority, his acts shall bind only the agent and the third party if:

(3) the third party neither knew nor ought to have known that the agent was acting as an agent, or

(b) it follows from the circumstances of the case, for example by a reference to a contract of commission, that the agent undertakes to bind himself only.

(2) Nevertheless:

(a) where the agent, whether by reason of the third party's failure of performance or for any other reason, fails to fulfil or is not in a position to fulfil his obligations to the principal, the principal may exercise against the third party the rights acquired on the princial's behalf by the agent, subject to any defences which the third party may set up against the agent;

(b) where the agent fails to fulfil or is not in a position to fulfil his obligations to the third party, the third party may exercise against the principal the rights which the third party has against the agent, subject to any defences which the agent may set up against the third party and which the principal may set up against the agent.

(3) The rights under paragraph 2 may be exercised only if notice of intention to exercise them is given to the agent and the third party or principal, as the case may be. As soon as the third party or principal has received such notice, he may no longer free himself from his obligations by dealing with the agent.

(4) Where the agent fails to fulfil or is not in a position to fulfil his obligations to the third party because of the principal's failure of per- formance, the agent shall communicate the name of the principal to the third party.

(5) Where the third party fails to fulfil his obligations under the contract to the agent, the agent shall communicate the name of the third party to the principal.

(6) The principal may not exercise against the third party the rights acquired on his behalf by the agent if it appears from the circumstances of the case that the third party, had he known the principals identity, would not have entered into the contract.

(7) An agent may, in accordance with the express or implied instruc- tions of the principal, agree with the third party to derogate from or vary the effect of paragraph 2.”

Bestämmelsen handlar alltså inte bara om tredje mans rätt mot agenten och huvudmannen utan även om huvudmannens rätt att rikta sig direkt mot tredje man. Den senare rätten regleras i 57 och 58 åå KommL och skall behandlas i kap. 9. Vi bortser därför här ifrån konventionens reglering av denna rätt.

Enligt huvudregeln i punkt 1 blir endast mellanmannen bunden gentemot

tredje man, om antingen tredje man varken insåg eller borde ha insett att mellanmannen uppträdde som mellanman eller det framgår av omständig- heterna, t. ex. genom en hänvisning till ett kommissionsavtal, att mellan- mannen avsåg att binda endast sig själv. Enligt punkt 2 b får tredje man ändå kräva huvudmannen, om mellanmannen inte fullgör eller kan fullgöra sina skyldigheter. Därvid får huvudmannen dock göra alla de invändningar som mellanmannen kunnat göra mot tredje man och som huvudmannen kunnat göra mot mellanmannen. I punkt 3 uttalas att tredje man får vända sig direkt mot huvudmannen först sedan denne och mellanmannen under- rättats. Sedan huvudmannen fått en sådan underrättelse kan han inte med befriande verkan företa sig något gentemot mellanmannen. I punkt 4 åläggs mellanmannen att för tredje man uppge huvudmannens namn, när mellan- mannens bristande fullgörelse beror på huvudmannen. Av punkt 7 framgår slutligen att punkt 2 b kan frångås genom avtal som agenten med huvud- mannens gillande träffar med tredje man.

Den väsentligaste skillnaden i konventionens regel jämförd med konti— nental och nordisk rätt om kommission är att tredje man under vissa omständigheter kan rikta sina anspråk mot huvudmannen, nämligen om mellanmannen inte fullgör eller kan fullgöra sina förpliktelser mot tredje man. Jämfört med anglosachsisk rätt är en viktig skillnad att tredje man kan kräva huvudmannen endast i det nämnda fallet. En annan skillnad är att konventionen ger huvudmannen en betydligt mera vidsträckt invändnings- rätt än den som finns i anglosachsisk rätt.

Inför frågan om en svensk anslutning till konventionen sändes denna på remiss till vissa myndigheter och organisationer. Utfallet av remissen var blandat. Av elva instanser tillstyrke fyra anslutning eller hade ingen erinran däremot. En tillstyrkte under visst förbehåll medan en var tveksam. Fyra remissinstanser avstyrkte anslutning. Endast juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet och Sveriges Industriförbund — till vars yttrande SHIO—Familjeföretagen anslöt sig diskuterade den nu aktuella regeln, varjämte Stockholms tingsrätt uttalade att konsekvenserna av denna regel var svårförutsägbara. Industriförbundet anförde att konventionens regel innebar en avvikelse från gällande svensk rätt, och att den därmed för- modligen skulle medföra att kommissionärsrollen vid internationella köp fick en ny innebörd. Vidare menade förbundet att regeln ofta skulle leda till diskussion om huruvida en mellanman agerat som kommissionär eller åter- försäljare, vilket skulle medföra rättsosäkerhet. Stockholms universitets juri- diska fakultetsnämnd hade främst tre invändingar mot bestämmelsen. För det första skulle regeln medföra ett från svensk synpunkt opåkallat generellt subsidiäransvar för moderbolag för verksamhet som drivs av ett dotterbolag i eget namn i ett annat land.1 För det andra förutsatte konventionens regel för sin praktiska tillämpning att kommissionären i vissa fall måste namnge

' Resonemanget måste, för att vara korrekt, förutsätta att det finns ett kommissions- avtal mellan moderbolaget och dotterbolaget. Regeln innebär inte att ansvar skall följa redan på grund av koncernförhållandet.

sin huvudman, något som enligt fakultetsnämnden kunde försvåra eta- blerade distributionsformer och försäljningstekniker och framtvinga en icke önskvärd omläggning. För det tredje var det många gånger en tillfällighet om mellanmannen var kommissionär eller egenhandlare; det var ofta bara en redovisningsfråga. Att under sådana förhållanden föreskriva ett huvud- mannaansvar för just de fall där ett företrädarskap kunde visas föreligga föreföll enligt fakultetsnämnden inbjuda till en ojämn och chansartad rätts- tillämpning.

8.4 Kommitténs preliminära förslag och remissutfallet

I Delbet. (s. 170 ff och 181) presenterade kommittén ett preliminärt förslag till lagtext, vilket byggde på konventionens lösning. Förslaget lades fram för att remissinstanserna skulle få tillfälle att uttrycka sina uppfattningar, vilka sedan skulle kunna beaktas i kommitténs fortsatta arbete.

Lagtexten löd:

51 å Har en kommissionär i eget namn ingått ett avtal med tredje man, förvärvar tredje man fordringsrätt endast mot kommissionären och inte mot huvudmannen, såvida annat inte följer av 52 å.

52 å Har kommissionären inte fullgjort eller kunnat fullgöra vad som enligt avtalet åligger honom, får tredje man i stället göra fordringsrätten gällande mot huvudmannen. Beror den bristande uppfyllelsen på under- låtenhet av huvudmannen skall kommissionären meddela tredje man vem som är huvudman.

Fordringsrätten mot huvudmannen får utövas först sedan tredje man underrättat kommissionären och huvudmannen om sin avsikt. Huvud- mannen är därvid berättigad att framställa de invändningar som kom- missionären kunnat göra mot tredje man och de som han själv kan göra mot kommissionären. När huvudmannen fått denna underrättelse kan han inte befria sig från sina skyldigheter genom att fullgöra dem till kommissionären.

Som skäl för förslaget anförde kommittén i huvudsak följande. För det första skulle UNIDROIT—konventionens lösning därmed väljas även för den interna svenska rättens del, och önskemålet om internationell rättslik- het borde tillmätas stor betydelse på detta område, där den internationella samfärdseln är betydande. För det andra, och detta sades vara det väsent- liga skälet, skulle tredje mans utsikter att få fullgörelse stärkas. För det tredje skulle den svåra gränsdragningen mellan handlande i eget och annans namn minska i betydelse.

Endast ett fåtal av remissinstanserna kommenterade förslaget. Yttrande- na kan sammanfattas enligt följande.

Stockholms handelskammare sade sig vilja allvarligt erinra mot förslaget. Kommittén hade inte redovisat tillräckliga skäl för att överge 56 å KommL:s lösning, vilken är något av en hörnpelare i svensk civilrätt. Förslaget var främmande för svensk rättstradition. Huvudmannen hade inte sällan ett

berättigat intresse av att få vara anonym. Om förslaget genomfördes kunde kommissionsinstitutet i många fall bli oanvändbart.

Stockholms universitets juridiska fakultetsnämnd hänvisade till sitt ovan redovisade yttrande över konventionen och avstyrkte förslaget. 56 å KommL är en hörnpelare i svensk civilrätt, och den föreslagna reformen skulle medföra vittgående följdändringar. Det kunde ifrågasättas om kon- ventionen verkligen skulle komma att få det internationella gensvar som kunde motivera införandet av ett så främmande element i central svensk civilrätt, och det fanns skäl att fästa vikt vid utvecklingen i frågan inom EG.

Industriförbundet uttalade att förslaget föranledde allvarliga invändning- ar. Principen om att tredje man har att hålla sig till kommissionären var en väsentlig ibland avgörande förutsättning för att kommissionsförhållan- den upprättas. Infördes en rätt för tredje man att göra anspråk gällande mot huvudmannen var risken mycket stor för att den i många stycken rationella affärsformen kommission mer eller mindre skulle komma att utplånas.

Sveriges speditörförbund anförde att förslagets lösning skulle skapa be- tydande svårigheter i praktiken, och att man av såväl principiella som praktiska skäl bestämt ville avvisa lösningen.

8.5 Överväganden

8.5.1 Tänkbara lösningar

Den hittillsvarande framställningen har i huvudsak visat på tre möjliga lösningar när det gäller den framtida regleringen av ansvaret för förpliktel-

ser mot tredje man. De är:

1. Oinskränkt rätt för tredje man att kräva huvudmannen (som i anglosach— sisk rätt)

2. Inskränkt rätt för tredje man att kräva huvudmannen (som enligt UNID- ROIT—konventionen och kommitténs preliminära förslag)

3. I princip ingen rätt för tredje man att kräva huvudmannen (som enligt gällande rätt).

Till dessa möjliga lösningar skall läggas en fjärde: 4. I princip ingen rätt att kräva huvudmannen men separationsrätt till kommissionärens täckningsfordran vid konkurs.

Rätten att kräva huvudmannen enligt 1) är oinskränkt i den meningen att, som vi sagt, denne inte får åberopa invändningar som enbart hänför sig till förhållandet mellan honom och kommissionären. Huvudmannen kan alltså inte, och detta är den väsentligaste skillnaden jämfört med den inskränkta direktkravsrätten, invända att han redan presterat till kommissionären.

Vi har inte funnit att det finns behov av att införa en oinskränkt direkt- kravsrätt i kommissionsförhållanden. Om en sådan infördes i svensk rätt skulle vi som framgått dessutom radikalt fjärma oss från vad som gäller i övrig nordisk och kontinentaleuropeisk rätt i detta hänseende. Vi anser att denna lösning kan avföras från vidare diskussioner redan på detta stadium.

De tre övriga möjligheterna står emellertid kvar. Vi skall nu diskutera för- och nackdelar med en reform enligt 2) ovan. Innebörden av denna reform har beskrivits i avsnitt 8.4. Också reformen enligt 4) behandlas nedan.

8.5.2 Fördelar med en reform som innebär att en inskränkt direktkravsrätt införs

Som framgått ovan anförde kommittén i delbetänkandet tre skäl för att införa en inskränkt direktkravsrätt:

1. Önskemålet om internationell rättslikhet skulle gagnas

2. Tredje mans utsikter att få fullgörelse skulle stärkas

3. Betydelsen av gränsdragningen mellan handlande i eget och annans namn skulle minska.

När det gäller det första skälet synes detta numera ha fallit, eftersom UNIDROIT—konventionen som framgått ovan inte haft någon dragnings— kraft. Önskemålet om internationell rättslikhet talar i dag snarast mot en reform.

Vidare är det tredje skälet av marginell vikt. Att det får avgörande betydelse om mellanmannen handlar i eget eller i annans namn står väl i överensstämmelse med avtalsrättsliga grundsatser, och det framstår också som rimligt att denna distinktion upprätthålls och tillmäts vikt. Gräns- dragningen har avgörande betydelse i övriga Norden och på kontinenten. Dessutom är det knappast troligt att dess betydelse minskar påtagligt med den nya regeln. Detta beror på den invändningsrätt som huvudmannen har enligt regeln. Någon sådan rätt finns inte när mellanmannen (som fullmäk- tig) handlar i huvudmannens namn.

Men det andra av ovanstående skäl förtjänar beaktande. Det är som nämnt också detta som kommittén i delbetänkandet utpekade som det viktigaste.

Om någons ställning stärks måste någon annans ställning försvagas, rela- tivt sett. En första fråga blir därför vem som förlorar på att tredje mans ställning stärks. Av redogörelsen för gällande rätt ovan torde den slutsatsen kunna dras, att de som förlorar på detta är kommissionärens borgenärer. När kommissionären inte fullgjort eller kunnat fullgöra tredje mans krav — vilket oftast beror på att kommissionären är insolvent (tredje mans krav antas ju vara lagligen grundat) kan tredje man vända sig direkt mot huvudmannen och göra gällande sin fordran. Kommissionärens täcknings- fordran kan därmed inte vilket den kan i dag — tas i anspråk av kommissio- närens övriga borgenärer.

Huvudmannen förlorar däremot knappast på att tredje man får direkt- kravsrätt. För honom är det i princip egalt om han skall betala kommissio- närens täckningsfordran eller direkt till tredje man; han får ju som sagt enligt den presenterade regeln göra gällande sina invändningar mot kom-

missionären — t. ex. en kvittningsinvändning — också mot tredje man. Att han kan få krav inte bara från kommissionären utan också från tredje man kan emellertid undantagsvis skapa vissa olägenheter för honom.

Är det då från allmän synpunkt önskvärt att tredje mans ställning stärks på bekostnad av kommissionärens borgenärer? Annorlunda uttryckt: Finns det skäl att ge tredje man separationsrätt till kommissionärens eventuellt utestående täckningsfordran mot huvudmannen? Det är ju nämligen just denna separationsrätt som blir den viktigaste följden av regeln om inskränkt direktkravsrätt. Så länge kommissionären är solvent kan tredje mans krav i princip lika gärna riktas mot honom som mot huvudmannen.

I klarhetens intresse bör påpekas att den direktkravsrätt vi nu diskuterar endast rör generiskt bestämda krav. När det gäller krav på att med ägande- rätt fä ut individuellt bestämd egendom har ju tredje man redan enligt gällande rätt möjlighet att kräva huvudmannen, se avsnitt 8.2.1 och 8.2.2.

Prestationen är avsedd att komma tredje man till godo

Det huvudsakliga argumentet för en separationsrätt för tredje man är att kommissionärens fordran mot huvudmannen avser en prestation som är avsedd att komma tredje man till godo. Kommissionären framstår som en ren förmedlare. Meningen är att valutan från huvudmannen bara skall slussas vidare till tredje man. Huvudmannen torde före kommissionärens konkurs i princip ha möjlighet att befria sig från täckningsskulden genom att prestera direkt till tredje man (Förarb. s. 221). Det kan då te sig rimligare att tredje man får kräva huvudmannen direkt än att kommissionärens borgenärer lägger beslag på prestationen.

Men också en återförsäljare framstår ofta som en ren förmedlare av leverantörens prestation, t. ex. vid anspråk från en köpare på grund av tillverkningsfel. Ändå får köparen normalt bara kräva återförsäljaren. Och allmänt gäller vid en parts insolvens att välmotiverade, obligationsrättsligt giltiga anspråk får stryka på foten. En direktkravsrätt i form av en separationsrätt just i konkurs (se punkt 4) i föregående avsnitt) skulle dessutom komma i konflikt med grundläggande sakrättsliga principer. Kommissionären har i så fall ingen redovisningsskyldighet mot tredje man utan endast en betalningsskyldighet. Han har inte ens någon redovisnings- . skyldighet mot huvudmannen, ifall huvudmannen separerar det gods kom— missionären köpt och därför är oberoende av vad som händer med täck- ningen i konkursen. Teoretiskt framstår det som märkligt, om ett vanligt betalningskrav mot kommissionären vid dennes konkurs skulle kunna om- vandlas till en separationsrätt avseende en tillgång som tredje man inte ens har ett obligationsrättsligt anspråk på.

Konsumentförhållanden och fall med stark intressegemenskap mellan huvudman och kommissionär

Särskilda skäl för direktkravsrätt kan finnas när tredje man är konsument samt när det föreligger stark intressegemenskap mellan huvudmannen och

kommissionären (de är t. ex. delar av samma koncern). Men dessa skäl för en direktkravsrätt kan lika gärna åberopas vid återförsäljning som vid kommission.

Såvitt gäller konsumentförhållanden föreligger, som vi antytt (avsnitt 8.2.1), ett förslag om ansvar för bakre led, vilket är tillämpligt vid återför- säljning och — som förslaget måste uppfattas, även om det inte framgår explicit — vid kommission. Konsumenten föreslås få vända sig mot näringsid- kare i tidigare säljled (vid kommission: huvudmannen) med anspråk på grund av fel i godset, om säljaren (vid kommission: kommissionären) är på obestånd, har upphört med sin näringsverksamhet eller inte kan anträffas. Konsumentens direktkravsrätt är inskränkt på det viset att han i princip bara kan göra gällande anspråk som näringsidkaren i det tidigare säljledet också kunnat möta från sin köpare (vid kommission: kommissionären).

Hela förslaget till ny konsumentköplag bereds för närvarande inom justi- tiedepartementet, och en lagrådsremiss väntas under våren 1989. Vi har därför inte anledning att på grund av hänsyn till konsumentskyddet föreslå en särskild regel om direktkrav vid kommission.

Möjligheten till ansvar för huvudmannen vid stark intressegemenskap på bulvanskapsgrund, en möjlighet som föreligger redan enligt gällande rätt, skall vi återkomma till i kap. 12.

Utan direktkravsrätt finns risk att huvudmannen till följd av en avtalsbestämmelse gynnas av kommissionärens insolvens

Vi har ovan konstaterat att, enligt dispositiv rätt, kommissionären eller hans konkursbo har rätt att kräva huvudmannen på täckning så fort kommissio- nären ådragit sig en förpliktelse mot tredje man. Men vi har också sagt att avtalet mellan huvudmannen och kommissionären kan innehålla att den senare bara skall få betalt för utlägg han haft, att en sådan bestämmelse i princip är giltig men att den inte torde kunna åberopas om dess enda syfte är att inskränka huvudmannens betalningsskyldighet vid kommissionärens in- solvens. Om tredje man inte har direktkravsrätt finns det risk för att dylika avtalsbestämmelser används. Och det kan ibland vara svårt att avgöra när de är avsedda att ha betydelse utanför obeståndsfall som en bestämmelse om att förskott inte skall utgå — och när de endast tillkommit för att skydda huvudmannen mot täckningsanspråk i händelse av kommissionärens in- solvens. Om direktkravsrätt införs kommer man ifrån detta problem.

Men också en annan möjlighet att komma ifrån problemet finns. Det är att införa en regel om att kommissionärens konkursbo — oavsett vad som avtalats har rätt att kräva täckning så snart kommissionären ådragit sig en förpliktelse.

8.5.3 Nackdelar med reformen

Vissa argument kan anföras mot en direktkravsrätt/separationsrätt för tred- je man. Argumenten är följande.

Omotiverat försteg jämfört med andra borgenärer

En direktkravsrätt skulle innebära att tredje man blir bättre ställd än övriga borgenärer i kommissionärens konkurs, fastän han ofta bara räknat med kommissionären som sin motpart och inte vetat om huvudmannens existens (jfr Förarb. s. 279 f). Han förtjänar inte en sådan särbehandling jämfört med t. ex. den som levererar på kredit till en vanlig köpare, kan det hävdas. Gentemot detta argument kan dock anföras att en sådan positiv särbe- handling av tredje man sker vid försäljningskommission när hans anspråk gäller individualiserat gods.

Slumpmässigt utfall

Värdet av direktkravsrätten blir beroende av om huvudmannen hunnit prestera till kommissionären eller ej. Har så skett kan tredje man inte göra gällande någon rätt till tillgångarna. Huruvida direktkravsrätten kan göras gällande, och tredje man tillgodoföras huvudmannens prestation, beror alltså på en slumpmässig omständighet. Detta kan anföras till stöd för att direktkravsrätt över huvud taget inte bör föreligga.

En annan sak som är ägnad att medföra ett slumpmässigt utfall av direktkravsrätten är att — som vi nyss nämnde — tredje man ofta inte känner till huvudmannens existens. För att han skall kunna utnyttja sin direktkravs- rätt måste kommissionsförhållandet på något sätt avslöjas för honom. Huru- vida så skulle komma att ske torde ofta bero på slumpmässiga omständig- heter. Enligt förslaget skall kommissionären visserligen vara skyldig att lämna upplysning i detta avseende om den bristande uppfyllelsen beror på huvudmannen. Denna upplysningsplikt, som alltså inte täcker alla fall då direktkravsrätten kan bli aktuell, är emellertid osanktionerad.

Kommissionsförhållandet uppdagas

Just den omständigheten att kommissionsförhållandet skulle uppdagas när tredje man vill utnyttja sin direktkravsrätt framhölls som vi sett (avsnitt 8.3.2 och 8.4) av vissa remissinstanser som en väsentlig nackdel med en reform.

Skillnad gentemot reglerna vid återförsäljning

Om en direktkravsrätt införs vid kommission kommer skilda regler att gälla beträffande ansvaret mot tredje man för leverantören vid återförsäljning och huvudmannen vid kommission. Hur gränsen skall dras mellan de båda distributionsformerna, vilket inte alltid är så lätt att avgöra (jämför avsnitt 2.2 angående denna gränsdragning i ett annat sammanhang), får alltså då betydelse här, vilket det inte har enligt gällande rätt. Vissa remissinstanser

har som ovan framgått (avsnitt 8.3.2) hävdat att rättsosäkerhet kan följa av detta. En remissinstans har anfört (avsnitt 8.4) att risken är mycket stor att affärsformen kommission mer eller mindre skulle komma att utplånas om direktkravsrätt infördes.

Tillämpningsproblem

En regel om direktkravsrätt ger ibland upphov till tillämpningsproblem när det finns flera tredje män som är berättigade till direktkrav. Antag att ett industriföretag H ger en importör K i uppdrag att för dess räkning inhandla vissa råvaror. H lämnar K ett förskott på 200 000 kr. K köper råvaror från tre olika utländska företag. De kostar 100 000 kr hos vartdera företaget. De levereras på kredit till K och skickas vidare till H. Härefter inställer K sina betalningar. Återstående del av täckningsfordringarna är alltså då 100 000 kr. Så länge K inte gått i konkurs synes ettvart av de utländska företagen med stöd av direktkravsrätten kunna ta täckningsfordringen i anspråk. Men vad gäller om alla tre eller två av företagen samtidigt kräver H, vem är då berättigad att uppbära betalning? Och vad gäller om K gått i konkurs, på vilket sätt skall täckningsfordringen då delas mellan tredje männen och hur skall detta rent praktiskt gå till? En särskild fråga är om betalning av täckningsfordringen till ett av företagen strax före konkursen kan åter- vinnas.

Att som i nyssnämnda exempel sambandet mellan en viss tredje mans fordran och kommissionärens täckningsfordran inte kan urskiljas kan också orsakas av att det mellan huvudmannen och kommissionären finns ett löpande kontokurantförhållande i vilket å conto—betalningar görs. Just att detta samband ofta inte kan spåras vid handelskommission föranledde Hult som i princip förespråkade direktkravsrätt för tredje man — att beträffande sådan kommission uttala att tredje man inte borde ha rätt att kräva huvud- mannen (s 37 ff). Men om tredje mans anspråk avsåg skadestånd borde han enligt Hult ha direktkravsrätt; beträffande sådana fordringar kunde sam- bandet enkelt spåras. Vi har emellertid ovan (avsnitt 8.2.3) förklarat att det är olämpligt att i det aktuella hänseendet skilja mellan krav på skade- ståndsgrund och krav på annan grund.

De nu berörda tillåmpningsproblemen utgör starka skäl mot en direkt- kravsrätt för tredje man. Men problemen skulle försvinna om man i stället för en rätt till direktkrav bara gav tredje man en separationsrätt till täck— ningsfordringen i konkurs. Tredje man skulle alltså vara tvungen att alltid gå via kommissionärens konkursbo, men han skulle då ha separationsrätt. I det ovannämnda exemplet skulle de tre borgenärerna få separationsrätt till återstående täckningsskuld i proportion till sina krav, dvs. med 1/3 av 100 000 kr (jfr RedovL:s sista stycke). Som tidigare nämnts finns dock principiella invändningar mot en separationsrätt till täckningsfordran i kon- kurs, när tredje man inte i övrigt har något rätt att göra täckningsfordringen gällande mot huvudmannen och kommissionären före konkursen inte är redovisningsskyldig mot tredje man.

Motsättning jämfört med bolagslagen

Ett annat argument mot en direktkravsrätt är följande. I 4 kap. 5 & lagen om handelsbolag och enkla bolag stadgas beträffande enkla bolag att endast den bolagsman som deltagit i ett avtal, som sluts på bolagsmännens vägnar, blir förpliktad i förhållande till medkontrahenten. Avtalet är i själva verket ett slags kommissionärsavtal; den rättshandlande ingår det ju i (annans och) eget namn för annans (och egen) räkning. Skulle det införas en direktkravs— rätt vid kommission skulle här uppstå en motsättning, om inte även regeln i bolagslagen ändrades. Det kan ifrågasättas om en sådan ändring är önsk- värd. Om regeln i bolagslagen, se Nial s. 366 ff. Även här skulle man emellertid kunna tänka sig att tredje man inte hade någon rätt att kräva den andre bolagsmannen direkt men att tredje mannen i bolagsmannens kon- kurs hade separationsrätt till dennes täckningsfordran hos medbolagsman- nen. Men då gör sig återigen samma invändningar gällande som nämnts ovan.

Begränsad praktisk betydelse av en reform

Ytterligare ett skäl mot en reform är att en sådan torde få begränsad praktisk betydelse. Anledningen till detta är att det inte torde vara så vanligt att kommissionärer har utestående täckningsfordringar. (Vi har då bortsett från fondkommissionärer med inköpsuppdrag, men det finns van— ligtvis inget intresse av direktkravsrätt mot deras huvudmän; säljaren får kontant betalt.) En försäljningskommissionär säljer normalt gods som han själv innehar (och då är köparen som vi sett i avsnitt 8.2.2 ofta skyddad redan genom avtalet), varför någon täckningsfordran avseende gods sällan finns. Inköpskommissionären torde, särskilt om hans ekonomi är bräcklig, ofta få förskott av huvudmannen som täcker inköpskostnaden, och då finns inte heller här någon täckningsfordran att ta i anspråk. Direktkravsrätten skulle nog få störst betydelse i det fall som regleras i den för konsumentför- hållanden föreslagna regeln, dvs. i det fall då köparen vill göra anspråk på grund av fel i godset. Men ofta torde huvudmannen när kommissionären är insolvent ha kvittningsgilla motfordringar mot kommissionären, och då är direktkravsrätten utan värde. Den förbättring av tredje mans utsikter att få fullgörelse som direktkravsrätten skapar synes alltså i stor utsträckning vara illusorisk.

8.5.4 Kommitténs ställningstagande

Vid övervägande av allt detta anser vi inte att det finns tillräckliga skäl att införa en generell direktkravsrätt vid kommission. Normalt bör tredje man inte heller ha någon separationsrätt i kommissionärens konkurs till kommis- sionärens täckningsfordran mot huvudmannen, eftersom tredje man i så fall skulle få separationsrätt till en tillgång som han utom konkurs över huvud taget inte har något anspråk på. Kommissionärens konkursbo skall således i princip dela ut mottagen täckning i konkursen enligt förmånsrättslagen. Detta gäller emellertid, som vi sagt i avsnitt 8.2.3, inte om konkursboet

mottar huvudmannens prestation med redovisningsskyldighet, dvs. i de fall kommissionären ej varit befogad att tillgodogöra sig prestationen utan att tillhandahålla tredje mans prestation i vederlag.

Bestämmelsen i 56 & KommL bör således med vissa redaktionella änd- ringar inflyta i lagen om handelsagentur och kommission. Framför allt bör ett förtydligande tillägg göras, att medel som konkursboet mottar från huvudmannen skall ingå i konkursen, såvida inte konkursboet mottar med- len med redovisningsskyldighet.

Våra förslag finns i 52 å och 53 ä 2 st. i lagen om handelsagentur och kommission.

8.5.5 Följdförslag '

Vårt ställningstagande beträffande direktkravsrätten föranleder ytterligare ett par förslag. De gäller omfattningen av täckningsfordran mot huvud- mannen för det fall kommissionären går i konkurs.

I avsnitt 8.2.3 har framhållits att enligt gällande rätt kommissionären — när inget annat avtalats — har rätt att kräva att huvudmannen i förväg tillhandahåller de varor eller pengar som kommissionären behöver för att fullgöra avtalet med tredje man samt att huvudmannen kan befria sig från denna skyldighet genom att i stället fullgöra direkt till tredje man. I det sistnämnda hänseendet måste dock undantag göras dels då kommissionären har ett intresse av att kvitta en egen fordran hos tredje man med sin skuld enligt kommissionärsavtalet (eller kommissionären behöver utnyttja gods som säkerhet för en fordran mot tredje man), dels då kommissionären gått i konkurs; med tillämpning av återvinningsregler har vi antagit att kommis- sionärens konkursbo kan göra täckningsfordringen gällande även då huvud- mannen medverkat till att tredje man eftergivit sin fordran mot kommissio- nären efter eller viss tid före konkursen.

Frågan är nu hur man bör se på dessa frågor de lege ferenda. Den dispositiva regeln bör även framgent vara att kommissionären har rätt till täckning när han skall infria sina förbindelser mot tredje man. Men skall ett avtal mellan huvudmannen och kommissionären, om att kommissionären har rätt till ersättning först om han haft ett utlägg, gälla mot konkurs— borgenärerna?

Till att börja med kan konstateras att, om avtalets syfte är att det endast skall drabba kommissionärens borgenärer medan huvudmannen förväntas alltid förskottera erforderliga medel till kommissionären, avtalet kan under- kännas i konkurs. Vidare saknas ofta anledning att tolka ett avtalsvillkor om att kommissionären har ”rätt till ersättning för utlägg" e.d. som en in- skränkning av kommissionärens rätt till täckning i förväg; bl. a. kan avtalets tillämpning visa att det varit fråga om en mindre övervägd formulering. Men även om parterna får anses ha avtalat att kommissionären skall ha ersätt- ning endast efter det att han gjort ett utlägg och avtalet tillämpats på detta

sätt, finns det skäl som talar mot att kommissionärens borgenärer skall vara bundna av avtalet. Framför allt skulle avtalets begränsning lätt kunna kringgås genom att konkursboet kanske med garanti ställd av borgenärer- na lånar pengar och betalar dem. Därefter måste huvudmannen ge täck- ning för utlägget. Vi finner därför att lagen för enkelhets skull bör innehålla en bestämmelse (53 ä 1 st.) om att huvudmannen är skyldig att ge kommis- sionärens konkursbo täckning för ingångna förpliktelser, oavsett om det avtalats mellan huvudmannen och kommissionären att kommissionären skall ha ersättning bara för utlägg.

Den andra kvarstående frågan rörande omfattningen av kommissionärens täckningsfordran i konkurs gäller att täckningsfordringen i princip bortfaller om tredje man efterger sin fordran. Vi har visserligen (i avsnitt 8.2.3) antagit att, om eftergiften just sker i avsikt att täckningsfordringen skall bortfalla, arrangemanget bör jämställas med att tredje man överlåter sin fordran till huvudmannen för att denne skall kunna använda fordringen till kvittning mot kommissionärens fordran på honom, och att 5 kap. 16 & KL är till- ämplig. Men att eftergiften sker i den nämnda avsikten kan vara svårt att styrka. Såvitt avser eftergift gjord efter konkursutbrottet vilken knappast kan tänkas ha annat ändamål än att påverka täckningsfordringen — anser vi att det till undanröjande av bevissvårigheter bör införas en regel enligt vilken sådan eftergift inte medför att täckningsfordringen bortfaller.

Förslaget till bestämmelse om detta återfinns i 53 ä 3 st. i lagförslaget. Enligt vår uppfattning bör bestämmelserna i 53 & kunna tillämpas analogt beträffande täckningsfordringar i allmänhet, t. ex. när det gäller skadeför- säkringsersättning (jämför det rättsfall vi redogjort för i avsnitt 8.2.3 ovan) samt när, som ibland sker, avtal träffats om att en byggnadsentreprenör skall ha ersättning för utlägg jämte arvode och han går i konkurs och därför inte får något utlägg till en viss underentreprenör.

8.5.6 Separationsrätt för tredje man

I avsnitt 8.2.2 fann vi att, om tredje man köper individualiserat gods från en kommissionär, han enligt gällande rätt är skyddad genom avtalet mot kom- missionärens borgenärer och, om inte godset finns kvar hos huvudmannen, mot dennes borgenärer. I KommL saknas stadgande om detta, antagligen delvis beroende på att det vid lagens tillkomst inte var klart huruvida avtals- eller traditionsprincipen gällde för köp i allmänhet (jfr Förarb. s. 274).

Vi anser att det vi uttalat om gällande rätt i avsnitt 8.2.2 bör gälla också framdeles. Möjligen skulle det från enkelhetssynpunkt kunna synas bättre med en regel enligt vilken kommissionsgods aldrig kan ingå i kommissionä— rens konkurs, oavsett om tredje mans anspråk riktar sig mot individualisera- de varor eller ej. Men detta skulle som vi sett i avsnitt 8.2.2 innebära att tredje man i vissa fall fick sakrättsligt skydd också för generiska anspråk, och det är detsamma som att ge honom direktkravsrätt, något som vi ju funnit att han inte bör ha.

Vi anser att en regel om tredje mans separationsrätt till individualiserat gods som finns hos kommissionären bör tas in i lagen om handelsagentur och kommission. Vårt förslag i detta hänseende återfinns i 51 å i lagför- slaget.

9. Rätten till tredje mans prestation

9.1. Inledning

När kommissionären träffat avtal med tredje man uppstår såväl rättigheter som förpliktelser i förhållande till denne. Föregående kapitel rörde för- pliktelsema. I detta skall rättigheterna behandlas.

Beroende på om kommissionärens uppdrag avser försäljnings- eller in- köpskommission uppkommer genom avtalet med tredje man ett anspråk på att av denne erhålla i det förra fallet pengar och i det senare fallet gods. Enligt gällande rätt har det ingen betydelse om anspråket avser det ena eller det andra; samma regler gäller. I KommL kallas anspråket för fordringen eller fordringsrätten, men eftersom det kan avse anspråk på äganderätt när inköpskommissionär förvärvat bestämt gods anser vi att den neutrala benämningen anspråk är att föredra. Om terminologin, se Håstad, Sakrätt s. 23, särskilt not 8.

Fyra olika frågor blir aktuella:

1. Vem huvudmannen eller kommissionären har enligt deras interna förhållande rätt att göra anspråket gällande mot tredje man? Vi kallar denna rätt för kravrätt. (Ibland kallas den för indrivningsrätt (se t. ex. Hult s. 216), men eftersom denna term för tankarna till att den krävda pre— stationen inte skett i rätt tid avstår vi från att använda den; reglerna om vem som har rätt att göra anspråket gällande är tillämpliga även om den tidpunkt då anspråket skall fullgöras ännu inte inträffat.)

2. Är anspråket mot tredje man åtkomligt för kommissionärens borgenä- rer eller har huvudmannen separationsrätt till det?

3. Vem av huvudmannen och kommissionären har i förhållande till tredje man rätt att göra anspråket gällande så att dröjsmålspåföljder inträder om tredje man inte presterar? Den som har sådan rätt sägs i fordringsrätten ha aktiv legitimation (se t. ex. Tiberg s. 46). Detta begrepp är snävare än det som avses i p. 1. För att vara aktivt legitimerad måste man ha kravrätt. Men den som har kravrätt behöver inte vara aktivt legitimerad. Vi återkommer nedan till detta.

4. Till vem av huvudmannen och kommissionären kan tredje man pre- stera med befriande verkan, dvs. med verkan att hans förpliktelse upphör? Den han kan prestera till med sådan verkan sägs i fordringsrätten ha passiv legitimation. Detta begrepp är vidare än det som avses i p. 1. Till den som har kravrätt kan tredje man alltid prestera med befriande verkan. Men

härutöver kan han i viss utsträckning prestera med sådan verkan till en som inte har kravrätt. Också till detta återkommer vi nedan.

Det bör påpekas att svaret på frågorna saknar betydelse så länge de inblandade parterna kan och vill uppfylla sina förpliktelser. Men när det på något vis brister i detta avseende blir svaren ofta av avgörande betydelse för frågan vem som skall bära följderna av den bristande uppfyllelsen.

Vi inleder med att redogöra för hur de ställda frågorna besvaras enligt gällande rätt. Sedan följer ett avsnitt om vilka lösningar som finns i den ovan (avsnitt 8.3.2) behandlade UNIDROIT—konventionen om mellan- mansförhållanden vid internationella köp av lösa saker och i kommitténs preliminära förslag, som framgår av Delbet. Slutligen redovisar vi våra överväganden.

9.2. Gällande rätt

9.2.1. Kravrätt

I detta inledande avsnitt om gällande rätt skall vi alltså behandla frågan vem av huvudmannen och kommissionären som enligt deras interna förhållande har rätt att göra gällande anspråket mot tredje man på att få ut pengar eller gods. I KommL behandlas kravrätten i 57, 58 och 60 åå.

Kravrätten vid kommission motsvaras inom den allmänna fordringsrätten av att en borgenär framför en annan enligt deras interna förhållande sägs vara materiellt berättigad till fordringen. Härmed avses att han har en giltig rättsgrund — t. ex. ett överlåtelseavtal för sitt anspråk på fordringen, en rättsgrund som skulle medföra att han skulle vinna en rättegång mot den andre borgenären om bättre rätt till fordringen (se Tiberg s. 45). En som är materiellt berättigad till en fordran har ju bl. a. rätt att kräva in den, och härav framgår kopplingen mellan att vara materiellt berättigad och att ha kravrätt vid kommission. Det bör noteras att vid en given tidpunkt någon men bara en — av huvudmannen och kommissionären har kravrätt.

Primärt är det naturligtvis kommissionären som har kravrätt. Detta gäller även om hans uppdrag upphört. Har han gått i konkurs är det konkursför- valtaren som har kravrätt. Reglerna framgår av 60 å 1 st. KommL, där det stadgas:

”I andra fall än sådana, då kommittenten, efter ty i 57 och 58 åå sägs, äger göra fordringsrätt gällande mot tredje man, må fordringsrätten allenast göras gällande av kommissionären, och må den utan hinder därav, att hans uppdrag återkallats eller annorledes upphört, utövas av honom eller, där han blivit försatt i konkurs, av konkursförvaltningen.”

Men under de förutsättningar som framgår av 57 och 58 åå KommL har huvudmannen alltså kravrätt. Paragraferna lyder:

”57 å Där kommissionären icke är handelskommissionär, äge kommit— tenten, under de i 58 å stadgade villkor, när helst han vill göra gällande fordringsrätt mot tredje man på grund av avtal, som i 56 å sägs.

Föreligger handelskommission, må, under enahanda villkor, ford- ringsrätt på grund av sådant avtal göras gällande av kommittenten, såframt vad tredje man enligt avtalet åligger icke blivit i rätt tid fullgjort eller kommissionären brustit i sin redovisningsskyldighet eller handlat oredligt mot kommittenten eller ock blivit försatt i konkurs.

58 å Vill kommittenten mot tredje man göra gällande fordringsrätt på grund av avtal, som i 56 å sägs, skall han därom tillsäga kommissionären eller, där denne blivit försatt i konkurs, konkursförvaltningen. Har kommissionären hos kommittenten fordran av sådan beskaffenhet, att kommissionären enligt 35 eller 36 å äger, där fordringen är förfallen, för dess gäldande förfoga över fordringsrätten mot tredje man, åligger det kommittenten jämväl att gälda kommissionärens ifrågavarande fordran eller ställa betryggande säkerhet för densamma.

Vill kommissionären eller konkursförvaltningen, hellre än att låta kommittenten göra fordringsrätten gällande mot tredje man, själv full- göra vad denne enligt avtalet åligger, må fordringsrätten icke göras gällande av komittenten."

Bestämmelsen i 58 å 2 st. innebär att kommissionären (eller hans konkurs- bo) alltid kan hindra att huvudmannen tar över kravrätten. Det sker genom att kommissionären själv till huvudmannen fullgör tredje mans förpliktelse. Av Förarb. (s. 285 och 281) framgår att kommissionären tillagts denna möjlighet för att kunna hålla tredje mans identitet hemlig för huvudmannen och därigenom undvika att huvudmannen och tredje man i framtiden sluter avtal direkt med varandra.

Men för att kommissionären, till undvikande av att huvudmannen får kravrätt, skall tvingas själv fullgöra tredje mans prestation måste förut- sättningarna i 57 å och 58 å 1 st. alltså vara uppfyllda. Beträffande dessa gäller en väsentlig skillnad mellan civil kommission och handelskommis— sion, enligt Förarb. (s. 281) förestavad av att det för handelskommissionä- ren men normalt inte för den civile kommissionären är viktigt att huvud- mannen inte får reda på tredje mans identitet.

Vid civil kommission kan huvudmannen i princip ta över kravrätten genom att meddela kommissionären (eller hans konkursbo) att han vill göra det. Om kommissionären enligt 35 eller 36 å KommL har möjlighet att få panträtt i anspråket mot tredje man till säkerhet för en fordran mot huvud- mannen måste huvudmannen emellertid också betala fordringen eller ställa säkerhet för den. Att denna regel gäller är en naturlig följd av bestämmel- serna i 35 och 36 åå KommL om legal panträtt i anspråket mot tredje man; panträtten skulle ju helt undergrävas om huvudmannen kunde omintetgöra den genom att helt enkelt ta över kravrätten.

Vid handelskommission måste, förutom det som gäller vid civil kommis— sion, något av de alternativa rekvisiten i 57 å 2 st. vara uppfyllt. De är:

1. Tredje mans åligganden enligt avtalet har inte blivit fullgjort i rätt tid.

2. Kommissionären har brustit i sin redovisningsskyldighet.

3. Kommissionären har handlat oredligt mot huvudmannen.

4. Kommissionären har blivit försatt i konkurs.

9.2.2. Separationsrätt

Att huvudmannen får ta över kravrätten om kommissionären går i konkurs innebär att huvudmannen oavsett om han före konkursen hade kravrätt eller ej — har separationsrätt till anspråket mot tredje man. Två andra regler i KommL kan sägas vara konsekvenser av att huvudmannen alltså har sak- rättsligt skyddad rätt till anspråket. Enligt 60 å 2 st. skall betalning för sålt gods som inflyter till kommissionärens konkursbo redovisas till huvud- mannen. Och enligt 61 å får anspråket mot tredje man inte utmätas för kommissionärens skulder, om inte kommissionären redan fullgjort tredje mans åliggande till huvudmannen eller kommissionären på grund av be- stämmelserna om panträtt i 35 eller 36 å får förfoga över anspråket. I de båda sistnämnda fallen har ju kommissionären rätt att framför huvud- mannen slutligt få tillgodogöra sig anspråket, och då finns det naturligtvis ingen anledning varför detta inte skulle kunna utmätas för kommissionärens skulder. Att kommissionären får förfoga över anspråket innebär inte att det i sin helhet får utmätas. Det får endast utmätas till ”så stor del — — — som erfordras för att skaffa betalning för den fordran hos /huvudmannen/, för vars uttagande kommissionären har förfoganderätt över /anspråket/” (För- arb. s. 289).

Beträffande möjligheten för huvudmannens borgenärer att tillgodogöra sig anspråket mot tredje man gäller detsamma som beträffande huvud- mannens egen möjlighet att göra detta; kommissionärens kravrätt måste ha upphört (se Förarb. s. 289 f). Men huvudmannens redovisningsfordran mot kommissionären kan ju utmätas och ingår i huvudmannens konkursbo.

9.2.3. Aktiv legitimation

Vi övergår nu till frågan vad som krävs för att huvudmannen eller kommis— sionären i förhållande till tredje man skall kunna göra anspråket gällande så att dröjsmålspåföljder inträder för tredje man om han inte presterar. Den som kan det sågs som vi ovan anfört vara aktivt legitimerad.

Endast den som har kravrätt kan vara aktivt legitimerad. Men det är inte säkert att den som har kravrätt är aktivt legitimerad. Kravrätten är en nödvändig men inte tillräcklig betingelse för aktiv legitimation. (På samma sätt förhåller det sig i den allmänna fordringsrätten; att en borgenär är materiellt berättigad till fordringen är en nödvändig men inte tillräcklig betingelse för att han skall ha aktiv legitimation, jfr Tiberg s. 46.) Vid bedömningen av om någon har aktiv legitimation frågar man sig vilket mått av bevisning om att han har kravrätt som han måste prestera för att tredje man vid äventyr av dröjsmålspåföljder skall vara tvungen att fullgöra till honom. Presterar han för svag bevisning kan tredje man underlåta att fullgöra utan att drabbas av dröjsmålspåföljder, trots att det sedan visar sig att den som krävde verkligen hade kravrätt.

I KommL finns endast en regel om aktiv legitimation. Det är 59 å, som lyder:

”Är kommittenten, efter ty i 57 och 58 åå sägs, berättigad att göra

fordringsrätten gällande mot tredje man, äge han av kommissionären eller, där denne blivit försatt i konkurs, av konkursförvaltningen erhålla skriftligt erkännande, att det är han, som äger utöva fordringsrätten.

Gör kommittenten fordringsrätten gällande utan att förete sådant erkännande, åligger det honom att, där tredje man det äskar, ställa betryggande säkerhet för vad denne enligt 63 å kan finnas pliktig att utgiva till kommissionären.”

För att huvudmannen skall vara aktivt legitimerad krävs alltså att han antingen företer skriftligt erkännande från kommissionären (eller dennes konkursbo) om att det är han som har kravrätt eller ställer säkerhet för vad tredje man kan bli skyldig att betala till kommissionären om det visar sig att huvudmannen inte hade kravrätt (och inte heller var passivt legitimerad. Vi återkommer nedan till bestämmelsen om passiv legitimation i 63 å).

Någon regel om kommissionärens aktivlegitimation finns inte i KommL. Men här gäller som huvudregel att han är aktivt legitimerad så länge han har kravrätt (vilket, som vi sett ovan, det är det normala att han har).

Fall kan emellertid tänkas där huvudmannen oriktigt påstår att kravrätten övergått på honom och uppmanar tredje man att inte prestera till kommis- sionären. Det kan vara svårt för tredje man att bedöma riktigheten av huvudmannens påstående, och det är naturligtvis viktigt för honom att på något sätt kunna undvika dröjsmålspåföljder och samtidigt prestera med befriande verkan.

Om hans prestation avser betalning kan detta ske genom att han ned- sätter beloppet hos länsstyrelsen enligt 1927 års lag om nedsättning av pengar hos myndighet. Enligt denna lag får betalning fullgöras genom sådan nedsättning i fall där ovisshet råder om vem som är rätt borgenär och gäldenären inte skäligen kan anses pliktig att på egen risk bedöma till vem betalning skall erläggas. Vid inköpskommission, där tredje mans prestation utgörs av gods, står denna möjlighet emellertid inte öppen.

Oavsett vad tredje mans prestation avser kan det hända att han i vissa fall kan undgå dröjsmålspåföljder även om han varken betalar eller nedsätter. Se härom Walin, Lagen om skuldebrev m.m., 1977 s. 151 f (not 1) och Håstad i SvJT 1979 s. 211. En sådan regel — som alltså skulle innebära att kommissionären inte alltid har sin aktiva legitimation i behåll trots att han fortfarande har kravrätt synes befogad åtminstone när det gäller natura- prestationer; tredje man saknar som sagt i dessa fall möjligheten att ned- sätta, och dröjsmålspåföljderna är ofta allvarligare än de som förekommer vid penningprestationer. Vi återkommer nedan i avsnitt 9.4.6 till hur sistnämnda omständigheter kan tänkas påverka tillämpningen av reglerna om den passiva legitimationen.

9.2.4. Passiv legitimation

Den fråga vi nu skall behandla är till vem tredje man kan prestera med befriande verkan, dvs. med verkan att hans förpliktelse upphör. Den till vilken sådan prestation kan ske sägs vara passivt legitimerad.

Prestation med befriande verkan kan alltid ske till den som har kravrätt.

Men i vissa fall är prestation till den som saknar kravrätt också befriande. Av det sagda följer att både huvudmannen och kommissionären ibland är passivt legitimerade samtidigt.

Kommissionärens passiva legitimation behandlas i 62å KommL, som lyder:

”Har tredje man till kommissionären erlagt betalning eller avlämnat gods för fullgörande av avtal, som i 56 å sägs, vare han icke i något fall pliktig att på krav av kommittenten ånyo fullgöra avtalet, med mindre han, när han fullgjorde det, insåg eller bort inse, att det var kommittten- ten, som ägde mot honom göra gällande fordringsrätten på grund av avtalet.”

Tredje man kan alltså prestera med befriande verkan till kommissionären utom när han insåg eller borde ha insett att det var huvudmannen som hade kravrätt.

Förutsättningarna för att huvudmannen skall vara passivt legitimerad framgår av 63 å KommL. Den lyder:

”Där tredje man i fall, då kommittenten icke äger mot honom göra gällande fordringsrätt på grund av avtal, som i 56 å sågs, till kommitten- ten erlägger betalning eller avlämnar gods, vare han ändock pliktig att till kommissionären fullgöra avtalet, såvitt det ej visas, att kommissionä- ren icke lider någon skada därigenom, att betalningen erlagts eller godset avlämnats omedelbart till kommittenten.”

Som huvudregel gäller alltså att huvudmannen bara är passivt legitimerad när han har kravrätt. Men om tredje man kan visa att kommissionären inte lider någon skada av att prestationen skedde till huvudmannen trots att denne inte hade kravrätt var prestationen befriande. Den skada som kom- missionären kan lida är att han kan gå miste om en kvittningsmöjlighet (om prestationen avsåg betalning) eller en säkerhetsrätt (om prestationen avsåg gods) som visar sig nödvändig att utnyttja för att bereda honom betalning för en fordran mot huvudmannen. Om det är en kvittningsmöjlighet kom- missionären går miste om kan hans skada avse också andra fordringar mot huvudmannen än sådana som är pantsäkrade enligt 35 å KommL. En ford- ran som inte rör något kommissionsuppdrag, t. ex. ett privat län, kan alltså komma in i bilden; kommissionären skulle ju enligt allmänna regler om kvittning kunna ha rätt att tillgodogöra sig tredje mans prestation som betalning för lånet (jämför Förarb. s. 288).

Om tredje man presterar till någon som inte var passivt legitimerad och därför måste prestera en gång till kan han naturligtvis i princip återkräva sin prestation av den han först presterade till. — Den som felaktigt uppburit prestationen är redovisningsskyldig mot den som hade kravrätt, vilket om övriga rekvisit är uppfyllda medför företräde till prestationen enligt Re- dovL för den senare i förhållande till den förres borgenärer, se Hessler s. 480 och numera även NJA 1987 s. 18.

9.3. UNIDROIT—konventionen och kommitténs preliminära förslag

Konventionen har presenterats i avsnitt 8.1 och 8.3.2 ovan. I sistnämnda avsnitt har också den artikel återgivits, i vilken bl. a. reglerna om rätten till tredje mans prestation upptagits. De innebär följande.

Enligt punkt 1 har mellanmannen kravrätt. Men enligt punkt 2 a kan den övertas av huvudmannen, om mellanmannen inte fullgör eller kan fullgöra sina skyldigheter mot honom. Om huvudmannen vill överta kravrätten skall han enligt punkt 3 underrätta mellanmannen och tredje man. När tredje man mottagit en sådan underrättelse är mellanmannen inte längre passivt legitimerad. Om tredje man inte fullgör sina skyldigheter enligt avtalet till mellanmannen skall denne enligt punkt 5 uppge tredje mans namn till huvudmannen. Enligt punkt 6 får huvudmannen inte överta kravrätten om det framgår av omständigheterna att tredje man inte skulle ingått avtalet om han känt till vem som var huvudman.

Kommitténs preliminära förslag i Delbet. (s. 176-179, 53—58 åå) utgjorde en sammansmältning av konventionen och gällande rätt. Reglerna dis- kuterades inte i remissvaren.

9.4. Överväganden

9.4.1. Inledning

Vi skall strax redovisa våra överväganden på detta område. Allmänt kan sägas att vi funnit KommL:s regler i huvudsak välavvägda och lämpliga och att vi inte anser att något framträdande reformbehov föreligger.

Först skall vi emellertid ta upp en fråga som är prejudiciell i förhållande till dem som detta kapitel egentligen rör. Den fråga som avses är kommis- sionärens säkerhetsrätt i anspråket mot tredje man.

9.4.2. Kommissionärens säkerhetsrätt i anspråket mot tredje man

I Delbet. (22 å och 41 å 2 st., 5. 127 ff) har kommissionären inte tillagts någon säkerhetsrätt i anspråket mot tredje man. Detta framstår emellertid som ett förbiseende; någon avsikt att ändra gällande rätt finns inte angiven. Enligt vår uppfattning bör kommissionären ha sådan säkerhetsrätt. Se också lagrådet i Förarb. s. 237: ”En given konsekvens av ett stadgande om panträtt för kommissionären i kommissionsgodset är att, sedan godset i enlighet med kommissionsuppdraget blivit sålt, kommissionären bör för betalning av de fordringar, varför godset utgjort pant så länge det fanns hos honom kvar, kunna hålla sig till den fordran hos köparen, som vid för- säljningen uppstått."

I stället för att i 41 å 2 st. lagen om handelsagentur och kommission hänvisa till 22 och 23 åå som rör handelsagentur, varför detär naturligt att

inget stadgas här om säkerhetsrätt i anspråket mot tredje man — bör i en bestämmelse efter 41 å intas en särskild regel om säkerhetsrätt vid kommis- sion.

Frågan uppkommer då om denna regel bör vara tvingande. I Delbet. föreslogs att en handelsagents säkerhetsrätt skulle vara tvingande. Som skäl angavs endast att det skydd agenten genom bestämmelserna om säkerhets- rätt bereds mot huvudmannen eljest skulle urholkas (s. 129); handels- agenten ansågs uppenbarligen typiskt sett ha ett skyddsbehov i förhållande till huvudmannen. Beträffande kommission konstaterades i Delbet. endast att bestämmelserna om säkerhetsrätt var utformade med tanke på att de skulle gälla också vid kommission (s. 162).

En kommissionär torde emellertid enligt vår uppfattning generellt sett inte vara mer skyddsvärd än huvudmannen; denne är ju rent av ofta konsu- ment, medan kommissionären i lagförslaget är näringsidkare. Obligations- rättsliga skäl för att göra säkerhetsrätten tvingande synes alltså saknas vid kommission. Om avtalet om avstående av säkerhetsrätten utgör en be- lastning för kommissionären är det också rimligt att avtalet gäller mot hans borgenärer, och en tvingande säkerhetsrätt enbart för att tillgodose dem kan vi alltså inte finna tillräckliga motiv för. Om avtalets enda syfte är att hindra att kommissionärens konkursbo gör gällande säkerhetsrätt torde det vara ogiltigt. Jfr nedan avsnitt 12.3.3 om kommissionärsbolag.

Vi anser att, när det gäller tvingande lagreglering till skydd för en nä- ringsidkare, restriktivitet bör iakttas; i största möjliga utsträckning bör parterna själva få bestämma över sitt rättsförhållande. I linje med detta anser vi att kommissionärens säkerhetsrätt liksom hittills bör vara dis- positiv.

Regeln om säkerhetsrätt vid kommission har i vårt lagförslag intagits i 43 a å, eftersom den bör flyta in efter 43 å i det lagförslag som presentera- des i Delbet. Regeln har utformats i anslutning till 35 och 36 åå KommL och övervägandena i Delbet. s. 127 ff.

Enligt 22 å 1 st. i förslaget i Delbet. och s. 127 ff skall agenten (och kommissionären), om han inte får betalt av huvudmannen i rätt tid eller det skäligen kan befaras att han inte kommer att få det, ha rätt att innehålla bl. a. medel som han uppburit av tredje man. Enligt 23 å skall han dess- utom ha rätt att ta ut sin fordran ur de medel som innehållits, om huvud- mannen inte betalat sin skuld inom tre månader från förfallodagen.

Vid utformandet av dessa regler synes mellanmannens kvittningsrätt inte ha beaktats. Får mellanmannen inte betalt av huvudmannen i rätt tid kan han omedelbart — kvittningsvis ta ut sin fordran i innehållna medel trots att dessa är redovisningsmedel, se NJA 1971 s. 122. Reglerna bör under depar- tementsbehandlingen justeras i enlighet med detta och dessutom göras tillämpliga även på fallet att mellanmannens anspråk avser annat än be— talning.

9.4.3. Kravrätten

Vi övergår så till de frågor detta kapitel egentligen rör och behandlar först kravrätten. Den bör, liksom enligt gällande rätt, primärt ligga hos kommis- sionären, oavsett om hans uppdrag upphört eller ej. Huvudmannen bör dock, likaledes enligt gällande rätt, under vissa förutsättningar få ta över den.

Enligt KommL gäller som vi sett olika regler i detta hänseende be- träffande handels- och civilkommission. Den nya lagen om handelsagentur och kommission skall enbart behandla handelskommission (jfr dock avsnitt 1.3). Beträffande sådan kommission gäller enligt KommL följande förut- sättningar för att huvudmannen skall få ta över kravrätten:

1. Tredje mans prestation har inte blivit fullgjord i rätt tid eller kommissio- nären har brustit i sin redovisningsskyldighet eller handlat oredligt mot huvudmannen eller blivit försatt i konkurs.

2. Huvudmannen meddelar kommissionären (eller, om denne försatts i konkurs, konkursboet) att han vill ta över kravrätten.

3. Huvudmannen betalar eller ställer säkerhet för kommissionärens ford- ringar mot honom som är av beskaffenhet att vara pantsäkrade enligt 35 eller 36 å KommL.

4. Kommissionären (eller, om han försatts i konkurs, konkursförvalt- ningen) fullgör inte själv tredje mans prestation. I Förarb. (s. 280 ff) motiveras de uppställda förutsättningarna så (ovan- stående numrering följs):

1. Det är inte obilligt mot kommissionären att huvudmannen får tillvarata sina rättigheter genom att kräva tredje man, om denne är i dröjsmål; kommissionären kan ju hindra att huvudmannen övertar kravrätten genom att själv fullgöra tredje mans prestation. Huvudmannen bör också ha möjlig- het att överta kravrätten om kommissionären mottagit pengar eller gods på grund av samma eller ett annat kommissionsuppdrag men inte redovisat för detta, eller om kommissionären underlåtit att redovisa för ett avtal för vilket han står del credere. I sådana fall har huvudmannen ett berättigat intresse av att prestationen inte erläggs till kommissionären; det kan näm- ligen då befaras att, om så sker, den aldrig kommer huvudmannen till godo. Detsamma gäller om kommissionären handlat oredligt. Och om kommissio- nären gått i konkurs bör huvudmannen inte vara beroende av konkursför- valtarens vilja och förmåga att driva in utestående fordringar; huvudmannen bör få möjlighet att kräva själv.

2. Genom meddelandet befrias kommissionären från skyldigheten att gentemot tredje man tillvarata huvudmannens intresse. Meddelandet ger också kommissionären möjlighet att själv fullgöra tredje mans prestation, och på så vis hindra att huvudmannen tar över kravrätten.

3. Det är uppenbart att, när kommissionären räknar med panträtt i anspråket mot tredje man för fordringar mot huvudmannen, denne inte utan vidare får beta kommissionären panträtten genom att överta krav-

rätten. Huvudmannen måste därför betala de skulder till kommissionären som, om de vore förfallna, skulle vara pantsäkrade enligt 35 eller 36å KommL.' Eftersom det i 35 och 36 åå beträffande fordringens beskaffenhet hänvisas till bestämmelserna om panträtt i gods gäller, att de fordringar som huvudmannen måste betala (när han och kommissionären är köpmän) är fordringar på grund av detta och andra kommissionsuppdrag, se 32 å KommL. Han kan emellertid alternativt ställa säkerhet för fordringarna. Att han fått den senare möjligheten beror på att det ofta kan vara svårt att avgöra om en viss fordran är av sådan beskaffenhet att den måste betalas för att huvudmannen skall få kravrätt. Skulle huvudmannen tvingas betala allt vad kommissionären fordrar skulle hans rätt att ta över kravrätten urholkas.

4. Det kan vara av intresse för kommissionären att huvudmannen inte kommer i direkt kontakt med tredje man (se ovan avsnitt 9.2.1), och kommissionären bör därför ha möjlighet att själv fullgöra tredje mans prestation och därigenom förhindra att huvudmannen tar över kravrätten. För att förhindra kravrättens övergång måste kommissionären prestera även om tiden för tredje mans fullgörelse ännu inte är inne. Vi anser att enbart redaktionella ändringar av nu behandlade lagregler är påkallade. Reglerna överensstämmer i huvudsak med regleringen i UNIDROIT— konventionen (ovan avsnitt 9.3). Av skäl som vi utvecklat i avsnitt 8.5.2 anser vi oss emellertid inte behöva eftersträva någon överensstämmelse med konventionen, och detta gäller särskilt som vi i kap. 8 beträffande ansvaret mot tredje man föreslår regler som avviker från denna. — Regeln i punkt 6 i konventionen saknar dock motsvarighet i de bestämmelser vi nu föreslår. Enligt regeln får huvudmannen inte överta kravrätten om det framgår av omständigheterna att tredje man inte skulle ingått avtalet om han känt till vem som var huvudman. Det är tveksamt om detta står i överensstämmelse med det principiella tillstånd till överlåtelse av fordran som gäller i svensk rätt (se t. ex. Tiberg s. 33), och regeln bör därför inte införas. Vårt förslag till nya regler framgår av 54 å och 55 å 1 st. 2 p. i den nya lagen om handelsagentur och kommission. De redaktionella ändringar i förhållande till KommL som vi ovan motiverade innebär bl. a., att huvud- mannens obligationsrättsliga rätt att ta över kravrätten behandlas för sig i 54 å i den ny lagen medan fallet att huvudmannen vill ta över kravrätten sedan kommissionären gått i konkurs regleras i 55 å 1 st. 2 p. Härigenom uppnås att det blir klart att de krav som gäller för separationsrätt till kommissionsgods enligt 48 å 2 st. (vid försäljningskommission) och 49 å 2 st. (vid inköpskommission) måste vara uppfyllda för att huvudmannen skall ha rätt att ta över kravrätten när kommissionären gått i konkurs; när

' I Förarb. s. 284 f anges att endast förfallna fordringar behöver betalas. Men i lagtexten står att huvudmannen måste betala ”fordran av sådan beskaffenhet, att kommissionären enligt 35 eller 36 å äger, där fordringen är förfallen, för dess gäldan- de förfoga över fordringsrätten mot tredje man". Det räcker alltså att fordringen är av beskaffenhet att falla under 35 eller 36 å för att huvudmannen skall vara skyldig att betala den; det krävs inte att den är förfallen.

huvudmannen i denna situation tar över kravrätten är det ju i själva verket sin separationsrätt han utnyttjar. En hänvisning till 48 å 2 st. och 49 å 2 st. har därför tagits in i 55 å 2 st.

Som framgått görs i det aktuella hänseendet en markant skillnad i KommL mellan handelskommission och civil kommission. Vi anser inte att det finns tillräckliga skäl att ha avvikande regler för det fall kommissionären inte är näringsidkare. Vi anser alltså att de regler vi föreslår (direkt eller analogt, se avsnitt 1.3) bör tillämpas också vid civil kommission.

9.4.4. Separationsrätten

Kommission är som vi flera gånger framhållit en distributionsform som erbjuder leverantören/huvudmannen en mycket god realsäkerhet. Han har vid försäljningskommission separationsrätt i godset och, efter försäljning av detta, i fordringen mot tredje man och, sedan fordringen betalats, i influtna medel (om de hanteras enligt RedovL, se kap. 6). Vid inköpskommission bereds huvudmannen kontinuerlig säkerhet på motsvarande sätt.

I Förarb. (s. 282 f) angavs att viss kritik framförts angående separations- rätten till anspråk mot tredje man. För det första kunde den ge upphov till praktiska svårigheter när kommissionären både för egen och för annans räkning sålt varor till samma köpare och när han varit kommissionär för flera huvudmän. För det andra kunde separationsrätten fresta en leverantör eller en insolvent detaljist att försöka ge ett avtal om köp i fast räkning sken av kommission (jfr avsnitt 2.2 ovan).

Till försvar för separationsrätten till anspråket mot tredje man anförde KommL:s upphovsmän följande. För det första borde de praktiska svårig- heterna som i vissa fall uppstod inte föranleda att huvudmannen betogs separationsrätten i sådana fall där det kunde utredas, att ett anspråk verk- ligen avsåg en viss huvudmans gods. Där detta inte kunde utredas skulle separationsrätten däremot gå förlorad. (Jfr ovan avsnitt 6.3.) För det andra gällde att, för att göra distinktionen mellan kommission och köp i fast räkning betydelselös i säkerhetsrättshänseende, det inte var tillräckligt att slopa separationsrätten till anspråket mot tredje man. Också separations- rätten till kommissionsgodset måste då avskaffas, och detta ville man inte förorda (se avsnitt 2.3.1 ovan). Separationsrätten till godset skulle alltså behållas, och det anfördes att det då inte ”torde kunna försvaras att för sådana fall, då godset blivit sålt men betalning därför ännu ej influtit, lämna kommittenten utan skydd mot kommissionärens borgenärer”.

Vi ställer oss bakom vad som yttrades i Förarb. Inga ändringar i sak bör vidtas när det gäller reglerna om huvudmannens separationsrätt till ansprå- ket mot tredje man. Den bestämmelse vi föreslår om detta utgör 55 å i lagen om handelsagentur och kommission.

9.4.5. Aktivlegitimationen

För att huvudmannen skall vara aktivlegitimerad krävs enligt 59 å KommL att han företer ett skriftligt erkännande från kommissionären om att krav-

rätten övergått eller att han ställer säkerhet för vad tredje man kan bli skyldig att utge till kommissionären.

Denna regel ter sig förlegad i ljuset av vad som torde gälla beträffande en förvärvares aktivlegitimation vid förvärv av en enkel fordran. I SkbrL, som tillkom efter KommL, finns visserligen ingen uttrycklig regel om detta. Men det kan antas att en förvärvare av en enkel fordran är aktivt legitimerad om han uppvisar en skriftlig överlåtelse från den tidigare borgenären eller om denne (skriftligen eller muntligen) meddelar gäldenären om överlåtelsen, se Tiberg s. 48. (— Även om förvärvaren uppfyller detta krav torde han inte vara aktivt legitimerad, om gäldenären har fog för att hysa misstanke om att överlåtelsen är ogiltig (en misstanke som alltså sedan trots allt visar sig oriktig; aktiv legitimation kan ju över huvud taget föreligga endast om förvärvaren var materiellt berättigad). Härvid visar sig också sambandet mellan aktiv och passiv legitimation; om överlåtelsen verkligen var ogiltig kunde inte gäldenären betala med befriande verkan till den uppgivne för- värvaren.)

Regeln om aktivlegitimation för huvudmannen vid kommission bör inte vara strängare för huvudmannen än regeln vid överlåtelse av enkel fordran. Således bör ett meddelande från kommissionären till tredje man om att kravrätten övergått till huvudmannen göra denne aktivt legitimerad.

Enligt 59 å 1 st. KommL får huvudmannen kräva att kommissionären, eller, om denne försatts i konkurs, konkursförvaltaren skriftligen erkänner att det är huvudmannen som får göra gällande anspråket mot tredje man. En förvärvare av en enkel fordran har ingen motsvarande rätt, låt vara att han kan avstå från förvärvet om överlåtaren inte vill ge honom ett sådant erkännande. Huvudmannen torde vara tillräckligt skyddad om förutsätt- ningarna för hans aktivlegitimation framgår av lagen; om kommissionären (eller konkursförvaltaren) underlåter att medverka till att huvudmannen får aktivlegitimation när han övertagit kravrätten, kan skadeståndsskyldighet följa, om huvudmannen lider skada till följd av underlåtenheten.

Inte heller regeln om att huvudmannen blir aktivlegitimerad om han ställer säkerhet har någon motsvarighet när det"gäller förvärvarens aktivle- gitimation avseende enkla fordringar. Men en förvärvare av en enkel ford- ran torde i viss utsträckning kunna bli aktivlegitimerad också genom att styrka överlåtelsen på andra sätt än genom att förete skriftligt avtal eller genom att överlåtaren meddelar gäldenären om överlåtelsen. Inte heller en huvudman vid kommission bör vara helt hänvisad till att kommissionären medverkar för att han skall få aktivlegitimation. Detta skulle ju, om kom- missionären tredskas, omöjliggöra för huvudmannen att bevaka sina in- tressen i förhållande till tredje man, och det vore inte tillfredsställande. Regeln om att huvudmannen har aktivlegitimation om han ställer säkerhet för vad tredje man kan bli skyldig att utge till kommissionären möjliggör just att huvudmannen blir aktivt legitimerad utan kommissionärens medverkan, och den bör därför behållas. — För att ställandet av säkerhet skall ge huvudmannen aktiv legitimation måste han också styrka att tredje mans motpart handlade i kommission för honom. Skulle inte detta krav gälla

skulle alla köpare och säljare riskera att någon kommer och kräver dem på prestation under obestyrkt påstående att deras motpart handlade som kom- missionär för den krävande.

Vårt förslag till lagregel om huvudmannens aktivlegitimation utgör 56 å i lagen om handelsagentur och kommission.

Kommissionären är enligt gällande rätt i princip aktivt legitimerad så länge han har kravrätt. Se om detta ovan i avsnitt 9.2.3. Där har vi också nämnt möjligheten för tredje man att, till undvikande av dröjsmålspåfölj- der, vid tveksamhet om vem som har kravrätt beträffande en penningpre- station med befriande verkan nedsätta beloppet hos länsstyrelsen enligt 1927 års lag. Vi har även påpekat att det är möjligt att tredje man enligt allmänna fordringsrättsliga principer i vissa fall utan påföljd helt kan under- låta att prestera trots att kommissionären har kravrätt, och att en sådan möjlighet framstår som befogad åtminstone när det rör sig om en natura- prestation.

Vi har här inte funnit några ändringar av gällande rätt påkallade. Liksom hittills bör kommissionärens aktivlegitimation hållas utanför lagen. I SkbrL finns ingen bestämmelse om överlåtarens aktiva legitimation, och det är som framgått i viss mån osäkert vad som gäller om den. Därmed är det också något osäkert hur gränserna för kommissionärens aktiva legitimation skall dras, men eftersom problemen är allmänt fordringsrättsliga bör de inte lösas av oss.

9.4.6. Passivlegitimationen

Enligt 62 å KommL är prestation till kommissionären befriande, utom när tredje man insåg eller borde ha insett att det var huvudmannen som hade kravrätt. Enligt 29 å SkbrL är betalning till överlåtaren befriande om inte gäldenären var i ond tro om att överlåtaren inte längre fick uppbära be- talning. Regeln beträffande kommission bör anpassas till SkbrL:s bestäm— melse; tredje man bör avskäras från möjligheten att betala med befriande verkan till kommissionären redan när han är i ond tro om att denne inte längre har kravrätt.

Tiberg (s. 57 f) har beträffande fordringsöverlåtelse hävdat att, när gälde- närens prestation avser annat än pengar, det är skäligt om han endast vid faktisk kännedom om överlåtelsen är förhindrad att med befriande verkan prestera till överlåtaren. Som skäl för att avvika från regeln i 29 å SkbrL anför Tiberg främst att gäldenären i dessa fall saknar möjlighet att nedsätta prestationen enligt 1927 års lag, varför han har svårt att på en gång undgå dröjsmålspåföljder och värja sig mot risken att prestera till fel borgenär; tänkbara dröjsmålspåföljder är dessutom ofta strängare än vid penningför- pliktelser. — Problemet är allmänt fordringsrättsligt, och det ankommer inte på oss att ta ställning till det. Emellertid bör de skäl Tiberg anfört för sin ståndpunkt enligt vår uppfattning snarare medföra en inskränkning av den aktiva legitimationen än en utvidgning av den passiva; på det viset upp-

muntras gäldenären till försiktighet, och detär ett allmänt borgenärsintresse som kan vara värt kortare dröjsmål i enskilda fall — att prestation sker till rätt borgenär.

Vårt förslag till bestämmelse om kommissionärens passiva legitimation återfinns i 57 å i lagen om handelsagentur och kommission.

Enligt 63 å KommL är huvudmannen passivt legitimerad trots att han inte har kravrätt, om tredje man kan visa att kommissionären inte lider någon skada av att prestationen skett till huvudmannen. Den skada som kan bli aktuell är som vi sagt att kommissionären går miste om en kvittnings- eller säkerhetsrätt som varit nödvändig att utnyttja för att han skulle få betalt för en fordran som han hade mot huvudmannen. Kommissionärens skada kan, om han gått miste om en kvittningsmöjlighet, avse också andra fordringar mot huvudmannen än sådana som uppkommit p.g.a. kommissionsuppdrag, se avsnitt 9.2.4 ovan.

Denna regel är av ett annat slag än den som handlar om kommissionärens passivlegitimation. Huruvida tredje man är i ond eller god tro om att det är kommissionären som har kravrätt är ovidkommande. God tro hjälper ho- nom inte; om kommissionären skadas av att prestationen sker till huvud- mannen får tredje man prestera en gång till i den utsträckning kommissionä- ren skadas. Och är tredje man i ond tro får han ändå åberopa prestationen om kommissionären inte skadas. Regeln är utformad med tanke på att det normalt är huvudmannen som slutligen skall tillgodoföras tredje mans pre- station, varför det ofta inte spelar någon roll att den fullgörs direkt till honom.

Vid fordringsöverlåtelse skall däremot en förvärvare som visar sig inte ha haft en giltig åtkomst till fordringen inte tillgodoföras beloppet, varför någon regel motsvarande 63 å KommL inte finns i SkbrL. Men här finns i stället en regel som i visst fall skyddar en godtroende gäldenär. Enligt 30 å SkbrL är nämligen betalning till den som företer skriftlig överlåtelse be- friande om inte gäldenären var i ond tro om att överlåtelsen var ogiltig; om den var ogiltig på grund av någon "stark" ogiltighetsanledning (förfalsk— ning, råntvång e.d., se 17å SkbrL) är gäldenären emellertid enligt be- stämmelsen inte skyddad av sin goda tro. Av 29—33 åå AvtL följer vidare att, om gäldenären i god tro presterar till någon som den rätte borgenären anvisar, prestationen sker med befriande verkan även om borgenärens rättshandling att anvisa var föranledd av ”lindrigt” tvång, svek m.m., se Walin, Lagen om skuldebrev m.m., 1977 s. 195 f.

Enligt vår uppfattning bör tredje mans prestation också enligt den nya lagen vara befriande under de omständigheter som framgår av 63 % KommL. Men i motsats till vad som nu gäller bör kommissionären vara bevisskyldig för att och i vilken utsträckning han skadats av att prestationen skett till huvudmannen. Den senares passiva legitimation blir eljest alltför uttunnad och man riskerar att i många fall få ett materiellt oriktigt resultat. Det kan ju i många fall vara svårt för tredje man att visa att kommissionären inte hade någon fordran mot huvudmannen för vilken tredje mans pre- station hade betydelse för kommissionären från kvittnings- eller säkerhets-

rättsynpunkt (jfr Förarb. s. 292) eller att, om sådan fordran fanns, den utan kostnad kunde drivas in utan att kvittnings- eller säkerhetsrätten kunde utnyttjas. Risk finns alltså att tredje man tvingas fullgöra prestationen en gång till trots att kommissionären i själva verket inte skadades av att den mottogs av huvudmannen. Av den nya regeln bör också tydligt framgå att tredje man bara behöver fullgöra prestationen till kommissionären i den utsträckning denne skadats av att prestationen skedde till huvudmannen.

Den nya regeln bör också innehålla ett stadgande motsvarande 30å SkbrL. Om tredje man i god tro presterar till huvudmannen i förlitan på ett skriftligt (oriktigt) erkännande från kommissionären om att huvudmannen har kravrätt bör prestationen — trots att kommissionären skadas vara befriande för tredje man, om inte erkännandet är ogiltigt på grund av en "stark” ogiltighetsanledning. Motsvarande gäller enligt 29—33 åå AvtL om tredje man presterar i förlitan på ett meddelande från kommissionären om att huvudmannen har övertagit kravrätten, och även denna regel bör framgå av den nya lagen.

Vårt förslag till bestämmelse om huvudmannens passiva legitimation finns i 58 å lagen om handelsagentur och kommission.

.;,;ji*illjjvtjk_3 [ut lig; lim: 5 , . w,”. .l. "utlånat, . Miriam-å. ' ' ' ** into uf

i! anta

rutt uu Agt. hour

,, , Mi ibm

. -. maner

. j_..l *lt. .. _ 7-.—.. ( ML,.” kl.!!!"

ut.

. l-Illfgl' '

... .. liv' .

lull”" ..'— ful . .. |. . Mlå . u'lll.” '|' Hl'm 1:51 i."."v

'”. '.|..| |.- l'iii'lå i'll'l"ll'.jjll" liolll '.' "Jl'w LM

.j'l'l1 Hll'fl'f'liih'

.' .'..' '. &”th

L ].

10. Kvittning i kommissionsförhållanden

10.1. Inledning

En försäljningskommissionär kräver en köpare av en vara på betalning. Köparen har en förfallen motfordran på samma belopp mot kommissionä— ren i anledning av en tidigare affär. Han vill använda den till kvittning och avger kvittningsförklaring. Strax därefter går kommissionären i konkurs. På grund av att köparen kvittade i stället för att betala kunde kommissionären inte avskilja köpeskillingen för sin huvudmans räkning. Huvudmannen får därför endast en oprioriterad fordran i konkursen. Om betalning influtit och avskilts skulle han ha separerat beloppet, se kap. 6.

Genom att kvitta får köparen, om kvittningen skall godtas, betalt för en fordran som annars skulle blivit oprioriterad i kommissionärens konkurs. Kvittningen orsakar också att kommissionären inte kan uppfylla sin redovis- ningsskyldighet. Huvudmannen lider förlust till följd av detta. Har den som rättshandlar med en kommissionär rätt att kvitta på detta sätt?

En annan fråga är i vad mån tredje man har rätt att kvitta med en fordran mot kommissionären när huvudmannen övertagit kravrätten (se kap. 9) och framställer krav.

Det är inte bara tredje man som kan vilja kvitta. Om en inköpskommis- sionär blir krävd av en säljare, och huvudmannen har en fordran mot samma person, kan kommissionären vilja kvitta med huvudmannens ford- ran. Också i andra situationer kan en kommissionär ha intresse av att kvitta, antingen mot huvudmannen eller mot tredje man.

Också huvudmannen kan tänkas vilja kvitta. Tredje man kan i något sammanhang ha fått en fordran mot huvudmannen och kräver betalt för denna. Huvudmannen vet att hans kommissionär har en fordran mot tredje man i anledning av en försäljning för huvudmannens räkning, och huvud— mannen vill åberopa denna fordran till kvittning gentemot tredje mans krav. Får han det?

Det kan alltså uppstå en rad olika kvittningssituationer vid kommission. Rätten att kvitta bestäms av dels de allmänna förutsättningarna för kvitt- ning, dels den rätt som parterna har att rikta anspråk mot varann. Vi inleder med en framställning om gällande rätt och presenterar sedan våra över- väganden.

10.2. Gällande rätt

10.2.1. Några begrepp

Vi börjar med att ta upp några begrepp.

Termen ”huvudfordran” betecknar den fordran som någon önskar kvitta mot och ”motfordran” den fordran som han kvittar med. Om inte annat sägs avses i denna framställning att huvudfordringen grundar sig på avtal slutet i kommission, medan motfordringen är en fordran på vilken grund som helst.

Man skiljer mellan defensiv och offensiv kvittning. Med defensiv kvitt- ning menas att kvittaren åberopar sin motfordran när han blir krävd. Vid offensiv kvittning väntar han inte på att bli krävd utan avger kvittningsför- klaring i stället för att själv kräva. Det kan tänkas att skärpta förutsättningar i vissa hänseenden gäller för offensiv kvittning. Vi återkommer nedan till denna fråga, men antar när inget annat sägs att samma regler gäller för defensiv och offensiv kvittning.

Man skiljer också mellan avtalad och tvångsvis kvittning. Vid avtalad kvittning kommer kvittaren och kvittningsmottagaren överens om att kvitta. Vid tvångsvis kvittning avger kvittaren en ensidig kvittningsförklaring. Det är vanligtvis den tvångsvisa kvittningen som medför problem, eftersom parterna i kvittningen då kan tvista om rätten att kvitta. Men det kan också finnas tredje män som har anledning att motsätta sig en överenskommelse om kvittning, varför även avtalad kvittning kan skapa problem.

10.2.2. Allmänna regler om kvittning

I praxis har ställts upp vissa allmänna krav för att rätt att fullgöra en prestation genom kvittning skall föreligga. De är (se t. ex. Rodhe, Obliga- tionsrätt s. 49 ff, Tiberg, Fordringsrätt, 1984, s. 53 f och, utförligt, Lind- skog):

1. Motfordringen skall vara gällande. Ett undantag från denna regel är att en preskriberad fordran får användas till kvittning, om fordringarna stod mot varandra i samma parters händer innan preskription inträdde, se 10 å preskriptionslagen.

2. Motfordringen skall vara mätbar (komputabel) mot huvudfordringen. En fordran på varor kan inte kvittas mot en fordran på pengar. Här behand- lar vi bara penningfordringar.

3. Motfordringen skall vara förfallen.

4. Det skall vara samma parter i huvud- och motfordringsförhållandet. Men i viss utsträckning kan man kvitta med sin egen fordran trots att gäldenären överlåtit huvudfordringen till en ny borgenär. I 28å SkbrL stadgas följande (huvudfordringen kallas ”skuldebrevet”; regeln är direkt tillämplig endast när huvudfordringen är ett enkelt skuldebrev men till- ämpas analogt på fordringar i allmänhet):

”För fordran hos överlåtaren äge gäldenären njuta kvittning, utan så är att han förvärvat genfordringen efter den tid då överlåtelsen blev honom kunnig eller han fick skälig anledning till förmodan därom. Förföll

genfordringen först efter sagda tid och senare än skuldebrevet, äge kvittning ej rum.”

Vi återkommer nedan till denna regel.

Kvittning är ibland utesluten på grund av huvudfordringens karaktär och borgenärens intresse av att få ut sin betalning ograverad. Detta gäller särskilt lönefordringar, se lagen om arbetsgivares kvittningsrätt. Men det kan, som vi skall se nedan, hävdas att också en kommissionärs fordran mot tredje man under vissa förhållanden har sådan karaktär.

Om huvudfordringens borgenär går i konkurs gäller de särskilda reglerna om kvittning i 5 kap. 15-17 åå KL. I 15 å 1 st. stadgas (med ”gäldenären” avses konkursgäldenären):

"En fordran hos gäldenären som får göras gällande i konkursen kan av borgenären användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade mot honom när konkursbeslutet meddelades. Detta gäller dock inte om kvittning var utesluten utom konkurs på grund av fordringarnas be- skaffenhet."

Och i 16 å sägs:

”En fordran mot gäldenären som har förvärvats genom en överlåtelse från tredje man senare än tre månader före — — fristdagen får inte användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade när borge- nären förvärvade sin fordran. Detsamma gäller om en fordran mot gäldenären har förvärvats tidigare genom sådan överlåtelse och borge- nären då hade skälig anledning att anta att gäldenären var insolvent.

En borgenär som har satt sig i skuld till gäldenären under sådana omständigheter att det är att jämställa med en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel får inte kvitta i den mån en sådan betalning hade kunnat bli föremål för återvinning.”

Huvudregeln är alltså att kvittning får ske i samma utsträckning som utom konkurs, men att både huvudfordringen och motfordringen i princip måste ha uppkommit före konkursen (jfr 5 kap. 1 å 1 st. KL). En utvidgning i kvittningsrätten gäller så tillvida att motfordringen inte behöver vara för- fallen. En inskränkning består i att kvittning ibland inte får ske om mot- fordringen förvärvats genom överlåtelse från tredje man kort tid före kon- kursutbrottet eller på tid när förvärvaren var i ond tro om gäldenärens insolvens. Och en annan inskränkning gäller den situationen att huvud- fordringen tillskapats under sådana omständigheter att de är att jämställa med en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel; i den mån en sådan betalning hade kunnat återvinnas (se 4 kap. 10 å KL) får kvittning inte ske.

En allmän regel är att kvittning sker på egen risk. Innebörden härav är att kvittaren bär risken för att kvittning i själva verket inte fick ske, och han drabbas alltså om så var fallet av dröjsmålspåföljder för att han inte i tid fullgjorde huvudfordringen.

Om man använder sin motfordran till kvittning mot krav från den som är motfordringens gäldenär är effekten densamma som om man tog betalt för motfordringen. Men om man använder motfordringen till kvittning när

annan än motfordringens gäldenär kräver — vilket man undantagsvis är berättigad till, se ovan vid p. 4 är effekten i stället densamma som om man tvångsvis överlät motfordringen till den krävande, som alltså efter kvitt- ningen kan kräva motfordringens gäldenär på valuta för denna fordran.

10.2.3. Tredje mans kvittningsrätt

Vi övergår nu till reglerna om kvittning i kommissionsförhållanden.

Endast tredje mans rätt att kvitta finns reglerad i KommL. Bestämmelsen om denna rätt, 64 å, behandlar rätten att kvitta mot krav från kommissionä- ren i första stycket och rätten att kvitta mot krav från huvudmannen, när denne enligt 57 och 58 åå tagit över kravrätten (se avsnitt 9.2.1), i andra stycket.

Mot krav från kommissionären

I 64 å 1 st. sägs:

”Vill tredje man, när försäljningskommissionär gör bruk av sin rätt att av honom kräva betalning för sålt gods, kvitta sin skuld mot fordran hos kommissionären, må kvittning ske utan hinder därav, att tredje man vid avtalets ingående eller, där fordringen för honom uppkommit senare, vid den tidpunkt visste, att kommissionären, när han ingick avtalet, handlade för annans räkning. Motfordran hos kommittenten må ej emot kommissionären användas till kvittning i vidare mån än så vitt det visas, att denne icke skulle lida någon skada genom sådan kvittning.”

Under förutsättning att de allmänna villkoren för kvittning är uppfyllda (se föregående avsnitt) har alltså tredje man enligt första punkten rätt att mot krav från kommissionären kvitta med egna fordringar mot denne. Detta gäller så länge kommissionären har kravrätt. Men även om huvudmannen tagit över denna kan tredje man i viss utsträckning kvitta hos kommissionä- ren. Kvittning har nämligen i KommL jämställts med betalning såvitt avser kommissionärens passivlegitimation, och kvittning kan alltså ske hos kom- missionären trots att han saknade kravrätt om tredje man var i god tro om detta, se Förarb. s. 293 och 62 å KommL, som behandlas i avsnitt 9.2.4 ovan.

Som framgår av andra punkten har tredje man också viss rätt att kvitta mot krav från kommissionären med fordran på huvudmannen. Detta är ett undantag från den allmänna kvittningsförutsättning som nämndes vid p. 4 i föregående avsnitt. Kvittningsrätt finns i detta fall endast om tredje man kan visa att kommissionären inte skulle lida någon skada genom att kvitt- ning får ske. Rekvisitet överensstämmer med det som gäller för tredje mans rätt att mot kommissionären åberopa betalning som felaktigt gjorts till huvudmannen, se 63 å KommL, behandlad i avsnitt 9.2.4 ovan. Den skada kommissionären kan lida av kvittningen är alltså i första hand att, eftersom han till följd av kvittningen inte får uppbära betalning av tredje man, han inte blir i tillfälle att tillgodogöra sig tredje mans betalning som likvid för en fordran mot huvudmannen, vilken han inte — i vart fall inte utan kostnad

kan få betalt för på annat sätt. Annorlunda uttryckt: Skadan består i första hand i att kommissionären själv går miste om en betydelsefull kvittningsrätt. Men skada får också anses föreligga om huvudmannen gör invändningar mot och vägrar betala tredje mans fordran mot honom, när kommissionären efter tredje mans kvittning vill kräva in den.

Lindskog har ansett (s. 506 not 55) att skada som kommissionären lider genom att han går miste om en möjlighet till kvittning med fordran för vilken han inte har panträtt enligt 35 å KommL — t. ex. ett privat lån — är ovidkommande. Av Förarb. (s. 288) framgår dock att man i och för sig räknade med att kommissionären enligt allmänna regler om kvittning kunde ha rätt att tillgodgöra sig tredje mans prestation som betalning för lånet. Mot den bakgrunden, och eftersom det inte nämns någonting i förarbetena om en begränsning till pantsäkrade fordringar när det gäller begreppet "skada" i 63 och 64 åå KommL, synes Lindskogs åsikt inte överensstämma med gällande rätt. Jfr avsnitt 9.2.4.

Lindskog har vidare utan motivering hävdat att "(d)en relevanta tidpunkten för prövning om /kommissionären/ lider skada är när /tredje man/ begär kvittning” (s. 506). Detta kan emellertid knappast vara riktigt; vid den tidpunkten måste det ju många gånger vara osäkert huruvida kommissionären är beroende av att kunna tillgodogöra sig tredje mans betalning för att utan kostnad få valuta för en fordran mot huvudmannen. Prövningen får alltså ske senare, när relevanta omständigheter klarnat, i sista hand i en efterföljande process om kvittningens giltighet. Om tredje man därvid inte förmår styrka att kommissionären inte skadas av kvitt- ningen kommer domstolen att förklara att kvittning inte fick ske, och tredje man drabbas då av detta enligt principen om att kvittning sker på egen risk (se avsnitt 10.2.2). Att så snäva kvittningsmöjligheter gäller för tredje man i denna situation förklaras av att hans kvittningsrätt här är en extraförmån, betingad av praktiska skäl, som han inte haft anledning att räkna med. Jfr Förarb. s. 291.

En särskild fråga är vad som gäller om kommissionären, sedan tredje man kvittat med motfordran mot honom, från sina övriga tillgångar avskiljer motsvarande belopp för huvudmannens räkning; har huvudmannen separa- tionsrätt till beloppet trots att det egentligen inte mottagits från tredje man? Denna fråga behandlar vi i avsnitt 10.2.6 nedan.

Mot krav från huvudmannen

Om tredje mans rätt att kvitta mot krav från huvudmannen när denne tagit över kravrätten stadgas i 64 å 2 st.:

”Göres fordringsrätten gällande av kommittenten, äge tredje man kvitt- ningsrätt, förutom för motfordran hos kommittenten, för sådan mot— fordran hos kommissionären, som uppkommit för tredje man å tid, då han varken insåg eller bort inse, att det var kommittenten, som ägde göra fordringsrätten mot honom gällande.”

Tredje man har alltså rätt att kvitta dels med motfordran mot huvud-

mannen, dels med motfordran mot kommissionären som för tredje man uppkommit innan han blev i ond tro om att kravrätten tagits över av huvudmannen. Det sistnämnda innebär ytterligare ett undantag från den förutsättning för kvittningsrätt som nämndes vid p. 4 i föregående avsnitt. Rekvisitet om tidpunkten för motfordringens uppkomst överensstämmer med det rekvisit som gäller om tidpunkten för när betalning kan ske med befriande verkan till kommissionären enligt 62 å KommL (se avsnitt 9.2.4 ovan). I Förarb. (s. 294) anges också att, om betalning erlagts eller mot- fordran uppkommit på en tidpunkt då tredje man ännu hade fog att anse att kommissionären hade kravrätt, betalningen eller motfordran bör kunna åberopas mot huvudmannen, men att i motsatt fall dennes rätt inte bör förringas genom att tredje man betalar till kommissionären eller förvärvar fordringsrätt mot honom.

10.2.4. Huvudmannens kvittningsrätt

Huvudmannens kvittningsrätt finns som sagt inte reglerad i KommL. Vi skall först se vad som gäller om denna när kommissionären framställer krav mot huvudmannen. Kommissionärens fordran — som är en s. k. täcknings- fordran, se avsnitt 8.2.1 — avser ersättning för inköpt gods eller återkrav av köpeskillingen, alternativt skadestånd, beträffande sålt gods.

Huvudmannen har naturligtvis rätt att kvitta med egna fordringar mot kommissionären. Men har han rätt att kvitta med egna fordringar mot den tredje man vars fordran kommissionärens krav avser, om sambandet mellan tredje mans fordran och täckningsfordringen är klart? (Att sådant samband inte alltid klart kan skönjas har vi påpekat i avsnitt 8.5.3, och vi har där också hänvisat till Hult s. 37 ff.)

Detta skulle innebära ytterligare ett undantag från kvittningsförutsätt— ningen enligt p. 4 i avsnitt 10.2.2.

I avsnitt 8.2.3 har vi behandlat frågan om huvudmannen kan frigöra sig från skyldighet att ge kommissionären täckning genom att fullgöra kommis- sionärens förpliktelse mot tredje man. Vi har sagt att, om kommissionären inte är i konkurs, så kan ske, om inte kommissionären därigenom går miste om en betydelsefull kvittnings- eller säkerhetsrätt mot tredje man, dvs. såvida kommissionären inte skadas av att han inte själv får uppbära pre- stationen. Det sagda följer av Förarb. s. 221 och en analogi från 63å KommL. Om vad som gäller om kommissionären är i konkurs, se avsnitt 8.2.3.

Av motsvarande skäl som de som redogörs för i avsnitt 10.3.1 nedan (om kopplingen mellan 64 å 1 st. 2 p. och 63 å KommL) måste den regel som gäller om möjligheten för huvudmannen att med befriande verkan prestera direkt till tredje man vara samordnad med regeln om huvudmannens möjlig- het att mot krav från kommissionären kvitta med motfordringar hos tredje man. Angående sistnämnda möjlighet kan alltså hänvisas till föregående stycke.

Nästa fråga är vad som gäller om huvudmannens kvittningsrätt när tredje man framställer krav mot huvudmannen.

Tredje man har ingen rätt att kräva huvudmannen på grund av avtalet med kommissionären. Några regler om huvudmannens kvittningsrätt när tredje man framställer krav mot honom på grund av kommission finns alltså inte. Men om tredje mans huvudfordran gäller något annat, vilken rätt har huvudmannen att åberopa fordringar på grund av kommission som mot- fordringar?

Om huvudmannen enligt 57 och 58 åå KommL övertagit kravrätten till en fordran mot tredje man får han naturligtvis kvitta med dem. Men om han inte gjort det får han inte använda fordringen till kvittning. Om han skulle få det skulle ju reglerna om kravrätt enkelt kunna överspelas; att huvud- mannen använder fordringen till kvittning är ju likvärdigt med att han kräver in den.

Om kommissionären medger att huvudmannen får använda fordringen till kvittning har han alltså i praktiken medgivit huvudmannen att ta över kravrätten, och då finns det normalt inget som hindrar att kvittning sker. Men om tredje man försatts i konkurs kan det ifrågasättas om inte detta sätt att tillskapa en kvittningsmöjlighet för huvudmannen kan falla under 5 kap. 16 å 1 st. KL (se avsnitt 10.2.2 ovan) och att kvittning därför inte får ske. Härför krävs att övertagandet av kravrätten kan jämställas med ”över- låtelse”.

Lindskog anser att, eftersom huvudmannen ”begreppsmässigt” torde vara fordringens borgenär, kvittning bör få ske (5. 426 f). Att fastställa och sedan dra slutsatser av vem som "begreppsmässigt" är fordringens borgenär är emellertid enligt vår uppfattning inte en tillrådlig juridisk metod; den s. k. begreppsjurisprudensen är övergiven och bör så förbli. Lindskogs resonemang i avsnitt å 15:5.1.2 och hans där redovisade uppfattning att ”kommittenten skall anses vara borgenär till /fordringen mot tredje man/ ...” anser vi alltså sakna betydelse. Också Hult (s. 245 ff) bedömer kvitt- ningsproblemen på grundval av en uppfattning om vem som är ”innehavare av fordringsrätten”. Men i Förarb. (s. 280) yttrades att i KommL ”upptagits sådana rättssatser, som man på grund av deras praktiska betydelse velat få fastslagna”, och att detta hade gjorts utan stöd av "någon viss teori — — — huruvida fordringsrätten — — bör anses vara kommittentens eller kommissionärens”. Vi tar fasta på detta såvitt avser gällande rätt — och tillämpar själva samma metod när vi överväger utformningen av den nya lagen.

Åter alltså till frågan om övertagandet av kravrätten kan jämställas med "överlåtelse”. Håstad har i Studier (s. 50 f) ansett att den kan det. Men huvudmannen har ju enligt 57 och 58 åå KommL rätt att — utan kommissio- närens samtycke — ta över kravrätten om (bl. a.) tredje man är i dröjsmål, och mot den bakgrunden är det tveksamt om övertagandet normalt kan jämställas med ”överlåtelse” i 5 kap. 16å KL. I vissa fall torde detta emellertid kunna ske. Antag t. ex. att kommissionären står del credere och därför — till skillnad från huvudmannen är angelägen om att fordringen

mot tredje man kan drivas in. Antag vidare att huvudmannen har en skuld till tredje man/konkursgäldenären, och att kommissionären betalar honom för att han skall ta över kravrätten och utnyttja fordringen till kvittning mot skulden, varigenom fordringen blir betald. I ett sådant fall bör övertagandet av kravrätten kunna jämställas med överlåtelse och kvittning vägras.

10.2.5. Kommissionärens kvittningsrätt

Inte heller kommissionärens kvittningsrätt finns lagreglerad.

Vi ser först på hans rätt att kvitta mot krav från huvudmannen. Trots att denne har en redovisningsfordran mot kommissionären får kommissionären kvitta med egna motfordringar mot huvudmannen om de allmänna förut- sättningarna för kvittning (se avsnitt 10.2.2) är uppfyllda, jfr NJA 1971 s. 122. Någon rätt för kommissionären att kvitta med egna fordringar mot tredje man eller tredje mans fordringar mot huvudmannen finns däremot inte.

Nästa fråga är i vilken utsträckning kommissionären kan kvitta mot krav från tredje man.

Såvitt gäller kommissionärens rätt att kvitta med egna fordringar mot denne kan den om de allmänna kvittningsförutsättningarna föreligger — ifrågasättas endast om motfordringen avser medel som kommissionären skall redovisa till huvudmannen. Kommissionären kan synas få svårigheter att fullgöra sin redovisningsskyldighet om kvittning sker, och om det är så är det ett skäl för att kommissionären inte bör ha rätt att kvitta med fordring- en. Jfr Lindskog s. 427 f, se dock Håstad, Studier, s. 47 och 50. — Att tredje man har kvittningsrätt om i stället kommissionären skulle kräva honom framgår av avsnitt 10.2.3 ovan.

Att vägra kommissionären kvittningsrätt i detta fall medför emellertid inget likvidtillskott för kommissionären och därmed inte heller någon ökad möjlighet för honom att redovisa. Han skulle ju själv kunna kräva tredje man, varvid denne antagligen skulle kvitta. Och om tredje man mot för- modan inte skulle kvitta skulle kommissionären bli tvungen att betala tredje mans fordran samtidigt som han skulle fortsätta att kräva tredje man; när denne så småningom betalar får kommissionären tillbaka det belopp han hade från början och de båda betalningarna har som om kvittning skett tagit ut varandra. Kommissionären kunde alltså lika gärna från början ha kvittat och avskilt det aktuella beloppet för huvudmannens räkning. Huru- vida dessa åtgärder från kommissionärens sida medför att huvudmannen får separationsrätt till det avskilda beloppet skall vi behandla i nästa avsnitt.

Kommissionären kan däremot inte mot tredje mans krav kvitta med huvudmannens fordringar på tredje man. Om huvudmannen tagit över kravrätten till kommissionsfordringar enligt 57 och 58 åå KommL skulle det ju strida mot dessa regler om kommissionären kunde använda fordringarna till kvittning. Inte heller kan kommissionären mot tredje mans krav kvitta med egna fordringar mot huvudmannen.

10.2.6. Kvittningens återverkan på huvudmannens separationsrätt

Redan inledningsvis i detta kapitel konstaterade vi att, om tredje man kvittar mot kommissionärens krav, det ibland kan bli omöjligt för kommis- sionären att avskilja det aktuella beloppet för huvudmannens räkning. Och då saknar huvudmannen separationsrätt till beloppet i kommissionärens konkurs.

Men om kommissionären efter kvittningen avskiljer motsvarande belopp från sina övriga tillgångar, har huvudmannen då företräde till beloppet framför kommissionärens borgenärer? Svaret beror på om RedovL är till- ämplig i detta fall. Nämnda lag behandlar ”den som mottagit medel för annan, med skyldighet att redovisa för dem”, och frågan blir alltså om kommissionären kan anses som en sådan i den nämnda situationen. För- arbetena till RedovL behandlar inte frågan, men i litteraturen har Walin hävdat att RedovL är tillämplig (s. 108 och 188).

Det kan synas tveksamt om kommissionären "mottagit” medel. Antag emellertid att kvittning inte skett utan att kommissionären först mottagit beloppet från tredje man och sedan omedelbart betalat tillbaka det. I så fall har han utan tvekan "mottagit” medel. Om han utan dröjsmål avskiljer medel för huvudmannens räkning är beloppet förbehållet denne, även om det inte är just de mottagna pengarna som avskilts. Om kommissionären och tredje man i stället avtalat om att kvitta skulderna, och kommissionären härefter omedelbart avskiljer beloppet för huvudmannens räkning, är det fråga om en analog situation. Skillnaden är att det inte skett någon fysisk förflyttning av pengar från tredje man och tillbaka. Men detta förhållande bör inte ha någon betydelse för frågan om RedovL är tillämplig. Uttrycket ”mottagit medel” bör därför inte tolkas så bokstavligt att kommissionären måste ha fått pengar i sin fysiska besittning. I stället bör det uppfattas som ”mottagit betalning" eller ”mottagit prestation". Och då är RedovL till- ämplig på kvittningssituationen. Skulle den inte anses direkt tillämplig torde den i vart fall kunna tillämpas analogt. Jfr Håstad i TSA 1974 s. 344 ff.

Samma rekvisit som i RedovL finns i Stadgandet om förskingring i BrB 10 kap. 1 å. Normalt sammanfaller också tillämpningsområdet för den civil- rättsliga RedovL och nyssnämnda straffrättsliga bestämmelse. Men med tillämpning av regeln om att straffstadganden skall tolkas restriktivt torde kommissionären i den nu diskuterade situationen inte riskera straffansvar om han underlåter att avskilja. Det kan som vi sagt ibland t.o.m. vara omöjligt för honom att avskilja efter kvittning, och i sådana fall framstår naturligtvis hans underlåtenhet att avskilja inte ens som straffvärd. Jfr Håstad i TSA 1974 s. 347 med hänvisningar.

10.3. Överväganden

10.3.1. Tredje mans kvittningsrätt

Vi övergår nu till att redogöra för våra överväganden, och vi inleder med tredje mans kvittningsrätt.

Mot krav från kommissionären:

Enligt 64 å 1 st. 1 p. KommL har tredje man som vi sett rätt att mot krav från kommissionären kvitta med egna fordringar mot denne även om han insåg att kommissionären handlade för annans räkning. Lindskog har häv— dat (s. 508) att tredje man inte borde ha rätt att kvitta med fordringar som han erhållit efter det att han fick kännedom om motpartens egenskap av kommissionär. Lindskog anför som skäl att tredje man då inte längre har kvittningsförväntan och att huvudmannens rätt riskeras om kvittning får ske. Också Hult (s. 253) har — beträffande fall där kommissionären är skyldig att hålla redovisningsmedel avskilda och tredje man vid förvärvet av motfordran känt till såväl kommissionsavtalet som denna skyldighet — ansett att kvittningsrätt i princip skall saknas.

Beträffande kvittningsförväntan gäller dock att den främst beror på vilka regler som gäller. Huruvida tredje man har en förväntan om att få kvitta för det fall han saknar kännedom om reglerna är svårt att uttala sig om. Men det framstår nog som troligt för honom att han får kvitta gentemot den som han är betalningsskyldig till (jfr NJA 1985 s. 121 på s. 136 m).

När det gäller argumentet att huvudmannens rätt riskeras genom kvitt- ningen måste beaktas att separationsrätt för honom ändå torde kunna uppnås genom att kommissionären avskiljer motsvarande belopp från sina - egna tillgångar, låt vara att kommissionären inte drabbas av straffansvar om han underlåter att avskilja (se avsnitt 10.2.6 ovan). Men kvittningen kan ändå inverka menligt på huvudmannens rätt; om kommissionären har an- strängd likviditet kanske han inte förmår att avskilja när kvittning skett.

Allmänt kan sägas att ett hänsynstagande i detta sammanhang till tredje mans kännedom om kommissionsförhållandet skulle innebära ett avsteg från principen att det vid tillämpningen av kommissionsreglerna saknar betydelse huruvida tredje man kände till att hans motpart handlade som kommissionär.

Önskemålet om enkla kvittningsregler är i sig svårt att tillgodose eftersom materian delvis än komplicerad. Men önskemålet främjas om kvittning med motfordran mot den som är berättigad att uppbära betalning för huvud- fordringen godtas när inte starka skäl talar för motsatsen. Vi anser inte att det förhållandet att, om kvittning godtas, kommissionären i vissa fall kan få svårigheter att avskilja ett belopp för huvudmannens räkning, utgör ett tillräckligt skäl för att gå ifrån den regel som finns i 64 å 1 st. 1 p. KommL. Tredje man bör alltså även i fortsättningen ha rätt att kvitta med egna motfordringar mot kommissionären, och det bör liksom hittills vara irrele- vant att han känt till att hans motpart handlade som kommissionär.

Enligt 64 å 1 st. 2 p. KommL får tredje man använda motfordran mot huvudmannen till kvittning mot krav från kommissionären i den mån han kan visa att kommissionären inte skulle lida någon skada av kvittningen. I Förarb. (s. 293 f) konstateras endast att regeln överensstämmer med den som gäller när tredje man erlagt prestation till huvudmannen trots att denne inte hade kravrätt, upptagen i 63 å KommL.

I avsnitt 9.4.6 fann vi att regeln i 63 å KommL borde inflyta också i den nya lagen, men att kommissionären skulle vara skyldig att visa sin skada för att prestationen till huvudmannen inte skulle vara befriande.

Frågan är då om tredje man också enligt den nya lagen gentemot kommis- sionärens krav bör få kvitta med motfordran på huvudmannen, och under vilka förutsättningar detta i så fall bör få ske.

Det kan tänkas att tredje man betalat kommissionärens fordran till hu- vudmannen och mot kommissionärens krav vill kvitta med sin fordran på att få tillbaka pengarna från huvudmannen. Detta är emellertid exakt det— samma som att tredje man mot kommissionärens krav invänder att hans betalning till huvudmannen var befriande. Situationen är alltså reglerad i 63 å KommL och i 58 å i vårt lagförslag. Kvittningsregeln i 64 å 1 st. 2 p. KommL avser fallet att tredje man vill kvitta med en i annat sammanhang förvärvad fordran mot huvudmannen. Och vi frågar oss alltså nu vilken regel som framdeles bör gälla om detta.

Här är att beakta att tredje man till huvudmannen kan betala kommissio- närens fordran genom att hos huvudmannen kvitta med sin fordran mot honom. Huruvida denna betalning sedan kan åberopas mot kommissionä— ren bestäms av 63å KommL (58å i vårt lagförslag). Betalning genom kvittning på detta sätt kan ske även om det står klart för tredje man att kommissionären och inte huvudmannen har kravrätt huruvida betalningen är befriande gentemot kommissionären bestäms uteslutande av om denne lider skada av att betalningen inte skedde till honom utan till huvud- mannen.

Det anförda visar att, vid krav från kommissionären, samma regel bör gälla beträffande tredje mans rätt att åberopa betalning till huvudmannen och hans rätt att åberopa motfordringar mot huvudmannen till kvittning. Tredje man kan ju ändå, som framgått, få regeln om betalning tilllämplig i kvittningsfallet genom att när kommissionären kräver — avge kvittnings- förklaring mot huvudmannen. Detta gäller om offensiv kvittning bör få ske under samma förutsättningar som defensiv kvittning. Och det anser vi; många gånger är det en tillfällighet vem som kräver först, och har en fordran bestämd förfallodag skall ju gäldenären utan krav fullgöra rättidig prestation, varför distinktionen mellan defensiv och offensiv kvittning slår slint.

Vad som nu sagts beträffande betalningsregeln gäller bara i den ut- sträckning som ond tro om att kommissionären har kravrätt är irrelevant. Enligt 63 å KommL är denna onda tro alltid irrelevant, varför 64 å 1 st. 2 p. helt överensstämmer med 63 å. Men enligt 58å i vårt lagförslag skall betalning till huvudmannen utöver i det fall som avses i 63 å KommL i

viss utsträckning vara befriande när tredje man är i god tro om att kommis- sionären har kravrätt. I denna del bör betalnings- och kvittningsregeln inte överensstämma. När kommissionären kräver blir ju tredje man i ond tro om att kommissionären har kravrätt, och då kan tredje man inte längre under åberopande av godtrosregeln betala med befriande verkan till huvudman- nen. Det blir då inte heller aktuellt med en kvittningsregel som motsvarar denna del av den föreslagna betalningsregeln.

Sammanfattningsvis: Tredje man bör mot krav från kommissionären få kvitta med motfordran mot huvudmannen, men i den mån kommissionären kan visa att han lider skada av att sådan kvittning i stället för betalning sker bör motfordran inte vara kvittningsgill.

De regler vi föreslår om tredje mans kvittningsrätt mot krav från kommis- sionären framgår av 59 å 1 st. lagen om handelsagentur och kommission.

Mot krav från huvudmannen

Enligt 64 å 2 st. får tredje man mot krav från huvudmannen kvitta med, förutom motfordringar mot denne, fordringar mot kommissionären vilka uppkommit för tredje man på tid när han var i god tro om att huvudmannen övertagit kravrätten. Rekvisitet om tidpunkten för uppkomsten av fordring- en mot kommissionären överensstämmer, som vi konstaterat i avsnitt 10.2.3 ovan, med det rekvisit som gäller om tidpunkten för när betalning kan ske med befriande verkan till kommissionären. I avsnitt 10.2.3 har vi återgivit vad som sägs i Förarb. om skälen för denna överensstämmelse.

I avsnitt 9.4.6 har vi funnit att regeln i 62 å KommL i princip bör behållas men att den bör anpassas till 29 å SkbrL, som behandlar rätten att med befriande verkan betala till överlåtaren av ett överlåtet enkelt skuldebrev. Tredje man bör, har vi således sagt, vara avskuren från möjligheten att betala med befriande verkan till kommissionären redan när han är i ond tro om att denne inte längre har kravrätt; det bör inte krävas att det är synbart för tredje man att i stället huvudmannen har kravrätt.

Rätten att, mot krav från förvärvaren av ett överlåtet enkelt skuldebrev, kvitta med en motfordran mot överlåtaren behandlas i 28 å SkbrL. Liksom regeln i 62 å KommL (57 å i vårt lagförslag) bör överensstämma med 29 å SkbrL bör, som Lindskog påpekat (s. 508), regeln i 64å 2 st. KommL överensstämma med 28 å SkbrL. Enligt sistnämnda bestämmelse måste, för att kvittning skall få ske, kvittaren ha förvärvat motfordringen innan han blev i ond tro om överlåtelsen av det enkla skuldebrevet. Men dessutom krävs att motfordringen förfaller till betalning antingen före huvudfordring- en eller före den tidpunkt då kvittaren blev i ond tro om överlåtelsen. Motivet för sistnämnda krav är att kvittaren inte haft någon berättigad förväntan om att få kvitta, om hans fordran förfaller till betalning efter huvudfordringen och dessutom efter den tidpunkt då han blev i ond tro om överlåtelsen. Motsvarande gäller vid kommission. Tredje man har inte haft anledning att räkna med att kunna kvitta, om hans motfordran förfaller efter huvudfordringen och dessutom efter den tidpunkt då han blev i ond tro om att kravrätten gått över till huvudmannen.

Den nya regel som vi föreslår om tredje mans rätt att kvitta mot krav från huvudmannen sedan denne tagit över kravrätten finns i 59 å 2 st. i lagför- slaget.

10.3.2. Huvudmannens kvittningsrätt

Beträffande huvudmannens rätt att kvitta kan vi i huvudsak hänvisa till vad vi anfört om gällande rätt i avsnitt 10.2.4. Huvudmannens kvittningsrätt är inte av sådan praktisk betydelse att det är motiverat att lagreglera den.

I föregående avsnitt föreslår vi att tredje man mot krav från kommissionä- ren skall få kvitta med motfordran på huvudmannen, men att sådan kvitt— ning inte skall få ske i den utsträckning kommissionären visar sig lida skada av kvittningen. Enligt gällande rätt skall tredje man visa att kommissionären inte lider skada för att kvittning skall få ske. Om vårt förslag godtas torde bevisbördan sedan ligga på kommissionären också i det fall vi behandlade i avsnitt 10.2.4, dvs. när huvudmannen mot krav från kommissionären vill kvitta med en motfordran på tredje man.

I nyssnämnda avsnitt fann vi att det är tveksamt om huvudmannens övertagande av kravrätten normalt kan jämställas med ”överlåtelse” i 5 kap. 16 å 1 st. KL. I de fall detta inte kan ske är det möjligt för huvud- mannen och kommissionären att vid tredje mans konkurs sig emellan för- dela kravrätten till fordringarna mot tredje man på det sätt som med hänsyn till föreliggande kvittningsmöjligheter totalt sett är mest fördelaktigt för dem. Detta är inte tillfredsställande. Vi anser att problemet bör lagstiftas bort genom att det i en ny tredje punkt i 5 kap. 16 å 1 st. KL tilläggs, att vad som sägs om förvärv genom överlåtelse också gäller övertagande av kravrätt vid kommission.

10.3.3. Kommissionärens kvittningsrätt

Också beträffande kommissionärens kvittningsrätt kan vi hänvisa till vad vi anfört om gällande rätt (avsnitt 10.2.5). Kommissionärens kvittningsrätt bör hållas utanför lagen om handelsagentur och kommission; från praktisk synpunkt är det bara motiverat att den nya lagen — liksom KommL innehåller en bestämmelse om tredje mans rätt att kvitta.

laula-tri” ”Jil” ” .illjklä'lllällfålu 'å' '"

_v. llljliril. 'l ”INTE—la

'll . ” .. [rum"—jk

ja:

'. . ,lqwl :Håll”? g...

.J. '.,"1 . _l-u 'LJLI ['>'—

.l.

11. Separationsrätt vid kommission utanför kommissionslagen och lagen om handelsagentur och kommission, vid legotillverkning och vid tjänster för annans räkning men i eget namn

11 . 1 Inledning

I KommL behandlas endast kommission som avser köp och försäljning av lös egendom (4 å). Men även i övrigt kan någon rättshandla i eget namn för annans räkning. I Förarb. (s. 162) sägs:

”Till kommission i vidsträckt mening hänföras alla de fall, när någon för annans räkning ingår avtal eller företager andra rättshandlingar och därvid handlar i eget namn. Därunder inbegripes då även 5. k. spedi- tion, dvs. ombesörjande av godstransport genom uppgörande av frakt- avtal för annans räkning men i speditörens eget namn. Även den, som i eget namn inköpet, t. ex. å auktion inropar, en fastighet för annans räkning eller som i eget namn tager försäkring för annans räkning, kan sägas handla såsom kommissionär. Sin typiska utbildning hava rätts- reglerna om kommission dock vunnit för sådana fall, då det avtal, som kommissionären ingår, avser försäljning eller inköp av lös egen- dom. — — — För kommittén har det stått utom tvivel, att man endast bör giva regler för de båda typiska arterna av kommission, nämligen för- säljnings- och inköpskommission med avseende å lös egendom. — — — En särskild anledning att sålunda begränsa den blivande lagstiftningens tillämpningsområde har förelegat i den omständigheten, att en för de tre skandinaviska länderna överensstämmande lagstiftning om köp av lös egendom nyligen kommit till stånd. Det har synts lämpligt att nu bygga vidare på den sålunda lagda grunden. Om och i vad mån de särskilda bestämmelserna kunna analogt tillämpas å den, som åtagit sig att för annans räkning företaga rättshandlingar av annat slag, torde böra över- lämnas åt rättsskipningen att efter omständigheterna i det särskilda fallet avgöra.”

I Delbet. (s. 95 ff) fann kommittén att lagen om handelsagentur och kom- mission borde behandla kommission avseende köp och försäljning av varor. Genom att en hänvisning till den nya lagen föreslogs införd i fondkommis- sionslagen skulle lagen också komma att tillämpas på den yrkesmässiga värdepappershandel som regleras i fondkommissionslagen. Men köp och försäljning av annan lös egendom, t. ex. byggnad på annans mark och rättigheter av olika slag, t. ex. bostadsrätt och tomträtt, ansågs inte böra omfattas av lagen.

I detta kapitel skall vi först redogöra för i vilken utsträckning KommL kan tillämpas analogt på annan kommission än försäljnings- och inköps- kommission avseende lös egendom. Vi behandlar därvid enbart frågan om

huvudmannen i analogi med 53, 57 och 61 åå KommL har separationsrätt utan tradition eller denuntiation till egendom och fordringar som innehas av kommissionären; det är denna fråga som i praktiken är av väsentlig be- tydelse när det gäller kommission utanför KommL. I den mån vi finner separationsrätt i analogi med KommL föreligga förringas dock betydelsen härav att kommissionären i dessa fall, likaledes i analogi med KommL, torde ha säkerhetsrätt.

I nära anslutning till vad som gäller beträffande separationsrätten när någon i eget namn rättshandlar för annans räkning finns frågorna hur rättsläget är när någon utför bearbetning av annans egendom och när någon avtalar om och utför tjänster för annans räkning men i eget namn; har uppdragsgivaren separationsrätt till resultatet? Vid bearbetning är det inte som vid kommission säkert att en tredje man är inblandad. Ett företag kan t. ex. ha lämnat material för tillverkning av en maskin till ett annat företag, som utför legotillverkning åt det förstnämnda företaget. Har beställaren separationsrätt till den färdiga maskinen, om legotillverkaren går i konkurs innan maskinen levererats? En variant, som vi behandlar under rubriken sammanfogande, är att legotillverkarens uppdrag går ut på att sätta ihop gods som beställaren tillhandahåller med gods som tillverkaren själv bidrar med; även då uppkommer frågan hur det är med separationsrätten. Och beträffande tjänster: Vad gäller om någon åtagit sig att för annans räkning utföra transporter åt olika tredje män; har huvudmannen utan denuntiation separationsrätt till fraktfordringarna mot tredje männen om transportören går i konkurs? Också dessa frågor behandlar vi i detta kapitel. I den utsträckning separationsrätt föreligger måste också beaktas huruvida lego- tillverkaren/tjänsteproducenten har säkerhetsrätt i tillgångarna.

Efter en framställning om gällande rätt följer våra överväganden. Vi redovisar först vad som bör gälla beträffande separationsrätten vid sådan kommission som inte omfattas av förslaget till lag om handelsagentur och kommission, och vi frågar oss därvid i första hand om lagen bör tillämpas analogt eller inte. Därefter redogör vi för vad som framdeles bör gälla beträffande separationsrätten när bearbetning av annans egendom sker, vid sammanfogande samt när någon avtalar om och utför tjänster för annans räkning men i eget namn. Ett särskilt skäl för oss att ta ställning i sistnämn- da frågor, som egentligen inte rör kommission, är att frågorna är prejudici- ella i förhållande till de problem vi behandlar i nästa kapitel, vilket rör kommissionärsbolag och s. k. rörelsekommission. Företeelsen rörelsekom- mission tas alltså inte upp i detta kapitel, utan parterna antas här — liksom vid kommission i allmänhet i princip vara fristående och självständiga från varandra.

11.2. Gällande rätt om separationsrätten vid kommission utanför kommissionslagen

11.2.1. Inledning

Kommission utanför KommL, dvs. uppdrag att rättshandla i eget namn för annans räkning som inte rör köp eller försäljning av lös egendom, kan avse uppdrag att ingå flera inbördes mycket olika avtal. Några exempel nämndes, som framgår av det inledningsvis återgivna citatet, redan i för- arbetena till KommL: transportavtal, köpeavtal avseende fastighet och försäkringsavtal. Ytterligare exempel är att en huvudman uppdrar åt en kommissionär att hyra ut huvudmannens egendom och att en kommissionär har i uppdrag att till tredje man låna ut medel som hans huvudman ställer till förfogande.

Vi börjar med att se vad som gäller beträffande separationsrätten när någon i eget namn köpt in en fastighet för annans räkning, dvs. vid fastig- hetsköpskommission. Vid övergår därefter till övriga fall av kommission utanför KommL.

11.2.2. Fastighetsköpskommission

Ett gift par köper en villa. Mannen står ensam som förvärvare i köpehand- lingarna, och han blir ensam lagfaren ägare till fastigheten. Mellan makarna är det klart att köpet skett för bådas räkning. Mannen har alltså vid förvärvet handlat delvis för hustruns räkning, dvs. i kommission för henne. Har hon företräde framför hans borgenärer till sin del av fastigheten? Beträffande separationsrätten vid fastighetsköpskommission finns klar- läggande praxis. Hustrun måste få sitt förvärv formaliserat för sin egen del genom en lagakraftvunnen dom enligt vilken hon är samägare till fastig- heten eller genom att en köpehandling avseende hennes andel av fastig- heten upprättas mellan henne och mannen, se NJA 1984 s. 772. Innebörden härav är att 53 å 2 st. KommL inte tillämpas analogt vid fastighetsköpskom- mission. HD:s skäl för denna ståndpunkt anges i nyssnämnda rättsfall sålunda:

”Som anmärkts i Högsta domstolens motivering till det i NJA 1982 s. 589 refererade avgörandet får i ett fall som det förevarande ”den dolde köparen” anses ha en i hög grad otrygg ställning när det gäller för- foganden över fastigheten. Överlåtelse eller panträttsupplåtelse från en person som i köpehandlingarna angetts som köpare av en fastighet och fått lagfart på denna torde i princip inte kunna angripas med hänvisning till det dolda anspråket, oavsett om den till vilken överlåtelse eller upplåtelse skett varit i god eller ond tro. Med denna ståndpunkt[ är inte väl förenligt att ”den dolde förvärvaren” redan genom den öppne ägarens fång anses få skydd gentemot dennes borgenärer vid utmätning

' När det senare, i NJA 1985 s. 97, fastslogs att denna ståndpunkt verkligen gällde motiverades utgången med att den dolde samägaren enligt förevarande rättsfall (NJA 1984 s. 772) ej är skyddad mot den öppne samägarens borgenärer!

och konkurs. Mot en sådan ordning kan vidare anföras att den skulle till borgenärernas skada underlätta skentransaktioner och efterhandskon- struktioner; i varje fall skulle den leda till åtskilliga svårbedömda tvister med borgenärerna. För kreditväsendet skulle också uppstå praktiska svårigheter genom att möjligheterna till en allmän bedömning av en persons kreditvärdighet på grundval av uppgifter i fastighetsböcker och köpehandlingar skulle minska. Det får i stället anses stå bäst i över- ensstämmelse med allmänna sakrättsliga principer och med formkravet vid fastighetsöverlåtelse att huvudmannen får skydd för sitt äganderätts— anspråk först i och med att detta har manifesterats genom en formenlig överlåtelse från mellanmannen till huvudmannen. Härmed bör jäm- ställas en lagakraftvunnen dom på huvudmannens äganderätt till fastig- heten.”

De ”allmänna sakrättsliga principer” HD hänvisade till var således inte 53 å 2 st. KommL, utan uttrycket torde ha avsett att, i förhållande till tredje man, egendom som någon förvärvar i eget namn normalt betraktas som dennes, en princip från vilken 53 å 2 st. KommL alltså utgör ett undantag.

Om fastighetsköpskommission, se Agell, Äganderätten till fastighet för makar och samboende, 1985, och numera även NJA 1985 s. 97 och NJA 1985 s. 615.

11.2.3. Övriga fall av kommission utanför kommissionslagen

Vi har i avsnitt 11.2.1 angivit vissa exempel vid sidan av fastighetsköpskom- mission på typer av kommission som faller utanför KommL. Vi skall nu ta upp dessa kommissionstyper en efter en och ange hur rättsläget beträffande huvudmannens separationsrätt kan antas vara att bedöma enligt gällande rätt.

Uthyrningskommission

Ett företag (K) sysslar bl. a. med biluthyrning. Bilarna ställs till förfogande av ett annat företag (H). Enligt avtalet mellan K och H skall K hyra ut bilarna till olika tredje män i eget namn för H:s räkning. K går i konkurs. Har H separationsrätt till bilarna och hyresfordringarna mot tredje man?

Uthyrningen måste, för att separationsrätt skall följa i analogi med 53 å 1 st., 57 och 61 åå KommL, kunna anses ske i kommission för H, dvs. för H:s räkning i den mening som avses i reglerna om separationsrätt vid försäljningskommission i KommL. Vi har funnit att det vid försäljnings- kommission krävs att huvudmannen skall ha ett verkligt intresse av avtalet med tredje man, att en sammanvägning av alla relevanta omständigheter får göras vid bedömningen av om ett sådant intresse föreligger och att de väsentligaste faktorerna man därvid har att ta hänsyn till är mellanmannens returrätt och den returrisk huvudmannen är utsatt för med anledning av den - samt huvudmannens resultatintresse, dvs. vilket intresse han har av det pris som kommissionären lyckas uppnå i avtalet med tredje man. Se närmare avsnitt 2.2.

För att H skall ha separationsrätt till bilarna torde man emellertid inte alltid behöva lita till en analogi från 53 å 1 st. KommL. För att H inte skall ha separationsrätt till dessa måste ju avtalet mellan H och K kunna jäm- ställas med en försäljning av bilarna i fast räkning; det måste framgå att K skall förfoga över dem för egen räkning och att H inte skall ha mer med dem att skaffa (jfr avsnitt 4.2). Men när det gäller H:s separationsrätt till hyres- fordringarna måste den stödjas på en analogi från KommL:s regler. Och då måste bedömas om H har ett verkligt intresse av avtalet med tredje man. Men om han har det måste KommL:s regler vara analogt tillämpliga; realekonomiskt är ju uthyrning (särskilt leasing) ofta att jämställa med försäljning. Jfr Håstad, Sakrätt s. 261.

Vad krävs då för att H skall ha ett verkligt intresse av avtalet med tredje man? Returrätten/returrisken vid försäljningskommission motsvaras här av vem av parterna som bär risken för att bilarna står outhyrda. Resultatintres— se innebär här liksom vid försäljningskommission intresset av vilket pris mellanmannen uppnår i sitt avtal med tredje man. Mot bakgrund av detta kan följande sågas.

Om avtalet mellan H och K innebär att H skall stå för alla kostnader för bilarna medan Kzs ersättning skall vara 10 % av influtna hyror bör H ha separationsrätt till fordringarna i analogi med KommL. Men om K skall stå för kostnaderna och H oavsett vad verksamheten ger — skall ha ett fast belopp per månad kan KommL:s regler inte gärna tillämpas analogt; H har ju då inget intresse av att och på vilka villkor uthyrning sker. Mellan dessa ytterlighetsfall kan man sedan tänka sig en mängd mer tveksamma fall. Vi kan här hänvisa till framställningen i avsnitt 2.2, som har relevans även här.

I exemplet härrörde bilarna från H. Det kan synas naturligt att KommL:s regler om separationsrätt vid försäljningskommission då är analogt till- ämpliga; även vid försäljningskommisson härrör ju normalt den egendom som ger upphov till fordringarna mot tredje man från huvudmannen. Man kan fråga sig vad som skulle gällt om bilarna först varit Kzs; skulle H ändå kunnat ha separationsrätt till fordringarna mot tredje man, om H köpt bilarna av K och uppdragit åt K att hyra ut dem för H:s räkning men i eget namn? H har då aldrig uppnått separationsrätt till bilarna. Men eftersom enligt KommL separationsrätt för huvudmannen gäller också vid inköps- kommission, och detta utan krav på att det värde godset eller fordringen mot tredje man representerar härrör från för huvudmannen separabel egen- dom, torde det inte ha någon betydelse att huvudmannen aldrig uppnått separationsrätt till bilarna. Även vid inköpskommission har vi ju funnit att det för separationsrätt däremot krävs att huvudmannen har ett verkligt intresse av inköpet från tredje man (se avsnitt 5.2.1), och det torde alltså vara detta som separationsrätten för H till hyresfordringarna står och faller med även om bilarna från början var Kzs. Motsvarande gäller naturligtvis då också i det fall vi berörde sist i avsnitt 2.2.2; om huvudmannen har ett verkligt intresse av avtalet med tredje man har han separationsrätt till kommissionärens köpeskillingsfordran mot denne, även om han aldrig upp-

nådde sakrättsligt skydd till godset därför att detta från början var kommis- sionärens.

I analogi med reglerna om säkerhetsrätt i KommL torde kommissionären eller hans konkursbo kunna ta bilarna och fordringarna i anspråk, om huvudmannen inte uppfyller sina förpliktelser.

Utlåningskommission

Ett finansbolag (K) lånar ut pengar till företag och privatpersoner. I viss utsträckning lånar finansbolagct ut pengar som ett annat bolag (H) ställt till förfogande. Enligt avtalet mellan K och H skall K låna ut dessa pengar i eget namn för H:s räkning. K går i konkurs. Har H separationsrätt till fordringarna mot tredje man?

Här gör sig i princip samma synpunkter gällande som beträffande ut- hyrning; utlåning av pengar kan ju ses som att låntagaren ”hyr” medlen och betalar räntan som ”hyra”. Om H enligt avtalet med K har ett verkligt intresse av att K hittar låntagare och av de villkor som uppnås med dem torde utlåningen kunna anses ske för H:s räkning i den mening som avses i KommL:s regler om separationsrätt. Stöd för H:s separationsrätt måste emellertid, om analogin utgår från reglerna om kommission, också hämtas i RedovL; H har ju inte anspråk på att få tillbaka exakt samma pengar som han ställt till Kzs förfogande utan bara på att erhålla samma summa, varför det rör sig om ett fall av bristande kontinuitet. Också i RedovL förekommer emellertid som vi sagt kravet att medlen skall ha mottagits av sysslomannen för huvudmannens räkning, dvs. i dennes intresse, och rekvisitet anknyter som vi tidigare (avsnitt 6.1) påpekat till KommL:s reglering. Jfr avsnitt 6.2.

Beträffande utlåningskommission gäller alltså att huvudmannens intresse av avtalen med tredje männen i princip är avgörande för separationsrätten till fordringarna mot dessa på att få ut lånebelopp och ränta. Man kan dock även här fråga sig vad som skulle gällt om i exemplet de utlånade medlen i stället från början varit K:s; skulle H haft separationsrätt? Såvitt avser räntefordringar borde H ha haft det, om ränta vid utlåningskommission och hyra vid uthyrningskommission skall behandlas lika, vilket kan antas. Men när det gäller fordringar på lånebelopp kan det synas strida mot traditions- principen att ge H separationsrätt. H hade ju inte separationsrätt till be- loppet när det fanns hos K, och att det utlånats till olika tredje män utan att dessa underrättats om att H var rätt borgenär borde inte göra någon skillnad, kan det hävdas. Jämför ovan angående uthyrningsbilarna.

Här befinner man sig på ett påtagligt sätt i skärningspunkten mellan traditionsprincipen och reglerna om separationsrätt vid inköpskommission. Men de senare är alldeles klara: Huvudmannen har — trots att en kommis- sionärs ensidiga fordran mot tredje man på att få ut gods kanske uppkommit genom att kommissionären med egna, för huvudmannen ej separabla medel betalat tredje man för godset separationsrätt till fordringen. Traditions- principen kan mot den bakgrunden inte medföra att H skulle sakna separa- tionsrätt till fordringarna på lånebeloppen därför att medlen kommer från

K. Ett ovillkorligt krav på tradition eller denuntiation för sakrättsligt skydd kan i den aktuella situationen endast anses gälla när Kzs anspråk mot tredje man som var fallet med uthyrningsbilarna avser anspråk på att med äganderätt återfå individualiserat gods. Det får alltså antas att H:s separa— tionsrätt till fordringarna på lånebeloppen även i detta fall avgörs av om H haft ett verkligt intresse av avtalen med tredje männen.

Spedition

En speditör (K) åtar sig uppdrag av ett företag (H) att i eget namn ingå avtal om viss transport av gods som H köpt in. Transportavtalet ingås med ett åkeri (T). Kzs uppgift är alltså här enbart att rättshandla om en tjänst, inte att utföra den. K går i konkurs. Har H separationsrätt till anspråket mot T på utförande av transporten?

Här förefaller en analogi från reglerna om inköpskommission mycket närliggande. Att anspråket mot T inte avser utfående av gods utan utföran- de av en tjänst torde inte påverka H:s separationsrätt.

Försäkringsavtal

Speditören K i föregående exempel försäkrade också godset i eget namn. Detta skedde på H:s uppdrag. Har H separationsrätt till rättigheterna enligt försäkringsavtalet i Kzs konkurs?

Också i detta fall ter sig en analogi från reglerna om inköpskommission mycket närliggande. H torde alltså ha separationsrätt.

11.3. Gällande rätt om separationsrätten vid legotillverkning

11.3.1. Bearbetning

Ett företag (T) åtar sig att tillverka en maskin åt ett annat företag (B). Komponenterna tillhandahålls av B. När maskinen är färdig men innan den avhämtats gär T i konkurs. Har B separationsrätt till maskinen?

Av 2 å KöpL framgår att, om tillverkaren i ett fall som detta själv skall bestå materialet, avtalet är att anse som ett köp. Avtal som avses i 2 å KöpL kallas beställningsköp. Traditionsprincipen är tillämplig vid beställnings- köp, se NJA 1925 s. 130. B skulle alltså inte haft separationsrätt om komponenterna tillhandahållits av T. Men vad gäller när nu B tillhandahål- lit dessa, och avtalet således inte är ett beställningsköp utan ett s. k. arbetsbeting? (Beställaren kan tänkas tillhandahålla materialet genom att han lämnar över det till tillverkaren. Men rättsläget blir detsamma om tillverkaren som inköpskommissionär köper in materialet för beställarens räkning. I den fortsatta framställningen avses alltså båda dessa fall.)

En utgångspunkt vid bedömningen är att B har separationsrätt till kom- ponenterna så länge T inte har lagt ner något arbete på dem. B har ju krav på att efter arbetet få tillbaka samma komponenter, ihopsatta till en maskin,

och hans separationsrätt innan arbetet påbörjats torde därför knappast kunna ifrågasättas. Om separationsrätt inte finns när arbetet är slutfört skulle man visserligen kunna hävda att redan uppdraget att utföra arbetet medför att separationsrätten förloras. Jämför resonemangen om s. k. depo- situm irregulare, se Håstad, Sakrätt s. 141 med hänvisningar. En sådan inställning är emellertid mycket hård mot beställaren. Man torde kunna utgå ifrån att separationsrätt föreligger innan arbetet påbörjats. Men när arbetet som i exemplet både påbörjats och slutförts, vad gäller då?

Lagregler

Direkt tillämpliga lagregler och klarläggande rättspraxis saknas. Men inom sjörätten har sedan länge funnits regler som måste tillmätas viss betydelse i frågan. Innan den nuvarande regleringen i sjölagen om registrering och inskrivning av skeppsbyggen i skeppsbyggnadsregistret tillkom och alltse- dan 1864 kunde en fartygsbeställare, som lämnat förskott i pengar eller material, söka inskrivning av förskottet hos domstol och därmed uppnå förmånsrätt för det om varvet skulle gå i konkurs. När de nuvarande reglerna om skeppsbygge infördes behölls möjligheten att registrera pen- ning- och materialförskott för beställare av båtar genom att lagen om registrering av båtbyggnadsförskott infördes.

Att reglerna om registrering av materialförskott sedan länge funnits och fortfarande finns antyder att beställaren måste registrera sitt materialförs- kott för att vara skyddad mot tillverkarens borgenärer. Han skulle alltså inte ha någon separationsrätt att lita till, trots att det är hans material som används vid tillverkningen. Huruvida lagreglerna utgår ifrån denna förut- sättning är emellertid inte klart. Problemet behandlas över huvud taget inte i förarbetena till båtbyggnadsförskottslagen (jfr NJA II 1975 s. 491 f). Möj- ligheten till inskrivning kan ju vara öppen därför att beställarens separa- tionsrätt ofta är oviss, t. ex. på grund av risken för sammanblandning med annat material av samma slag tillhörigt tillverkaren eller därför att samman- fogande med tillverkarens egendom skall ske (varom mera i nästa avsnitt).

Litteraturen !

Frågan om en beställares separationsrätt till det bearbetade godset när han ; själv tillhandahållit materialet har uppmärksammats i litteraturen. Almén- . Eklund anför (s. 55 ff): %

”Skall enligt avtalet en del av materialet bestås av tillverkaren. en annan del av beställaren, torde avtalet böra anses såsom köp endast för så vitt det material, som tillverkaren består, är det huvudsakliga (tyget till en rock i motsats till foder och sybehör). Lämnar beställaren det huvud- sakliga materialet till bearbetning, föreligger ett arbetsbetingsavtal, å vilket lagen om köp ej är tillämplig. Beställaren är då ägare till materia- let, och det kan ej antagas, att tillverkaren genom att förarbeta det- samma skulle förvärva äganderätt till den nya sak, som genom till— verkningen åstadkommes. Det sagda gäller enligt vår åsikt oberoende därav, om enligt ett rättssystem eljest fordras god tro för äganderättsför-

värv genom förarbetande av annan tillhörigt material (specifikation). — — För sådana fall, då det material, som användes, är av alldeles försvinnande värde i förhållande till det därpå nedlagda arbetet, är det för en naturlig uppfattning främmande att tillämpa olika rättsgrund- satser, allt eftersom tillverkaren eller beställaren tillsläppt materialet. För dessa fall, men också endast för dessa, ansluta vi oss till den — — åsikten, enligt vilken tillverkaren blir ägare till produkten och beställa- ren endast har en fordringsrätt på dess utbekommande. IHär avses/ sådana, i verkligen väl näppeligen förekommande fall som det typiska skolexemplet om målaren, som på en beställaren tillhörig duk och med hans färger målar en tavla osv. Fasthållas måste emellertid, att det endast är i sådana fall, då materialet verkligen har ett försvinnande ringa värde i förhållande till produkten, som detta betraktelsesätt kan försvaras. Vad som gäller om målaren gäller näppeligen om bildhugga- ren, som förarbetar ett dyrbart marmorblock."

Som Almén-Eklund antyder bör det för frågans lösning i princip sakna betydelse vad som gäller om äganderättsförvärv genom 5. k. specifikation när någon utan uppdrag eller ens tillstånd i god eller ond tro lägger ner arbete på annans material. I dessa fall skall ju reglerna i första hand avgöra en obligationsrättslig tvist; den mellan materialägaren och bearbetaren. I de fall vi nu behandlar är problemet rent sakrättsligt; mellan materialägaren och bearbetaren finns det avtal om att den färdiga produkten skall till— komma beställaren, och tvisten avser i stället förhållandet mellan beställa- ren och bearbetarens borgenärer. Se Håstad, Studier s. 36.

Vid arbetsbeting i allmänhet antas beställaren i enlighet med vad Almén- Eklund anfört ha separationsrätt till egendomen även sedan arbetet utförts, se t. ex. Hellner II s. 99. Alldeles säkert gäller detta t. ex. när någon lämnar in sin bil för en ordinär reparation. Mera tveksamt blir det om synnerligen omfattande reparationer skall vidtas. Bilen kanske genom reparationerna ökar i värde från 10 000 kr till 30 000 kr. För att återgå till vårt ur- sprungliga exempel, antag alltså att B:s komponenter är värda 10 000 men att den färdiga maskinen är värd 30 000. Har B separationsrätt?

Frågan om separationsrätt vid bearbetning för en beställares räkning av hans egendom har utförligt behandlats av Håstad i Studier s. 26 ff. Håstad tar till utgångspunkt att, om vid deposition depositarien har rätt att byta ut den deponerade egendomen mot annan egendom, separationsrätten för- loras, och att rättsföljden blir densamma om en säljare som förbehållit sig återtaganderätt medger köparen att förfoga över godset före betalning (jfr kap. 3). Saken kan enligt Håstad beskrivas så, att rättsordningen accepterar den ursprunglige ägarens separationsrätt endast så länge denne riktar sitt anspråk mot vad som ursprungligen överlämnats (frånsett vissa fall av surrogation). Har han däremot förklarat sig nöjd med något substitut jäm- ställs han med övriga kreditgivare och får en oprioriterad fordran. Och varför, fortsätter Håstad, skall den som lämnat material för bearbetning till gäldenären ha separationsrätt till den förädlade produkten medan övriga som bidragit till förädlingen genom arbetsinsats (löneborgenärer och skatte- borgenärer) eller genom att ställa lokaler till förfogande eller genom att

låna ut pengar varmed maskiner skaffats etc. får hålla till godo med en fordran. Håstad anför att hänsynen till tillverkarens borgenärer bör föran- leda att graden av bearbetning får betydelse vid bedömningen av separa- tionsrätten. På så vis får grundprincipen om likabehandling av alla anspråk i konkurs slå igenom, vilket står bäst i harmoni med rättssystemet i övrigt. Håstad rekommenderar att man enligt gällande rätt tillämpar en princip enligt vilken separationsrätten förloras om en ny sak skapas, om inte värdet av bearbetningen är avsevärt mindre än materialets värde.

Forsell (SvJT 1981 s. 539 ff) har emot Håstads uppfattning anfört att bearbetarens borgenärer bör få respektera avtalet om att den färdiga pro- dukten skall tillkomma beställaren, om inte särskilda skäl kan anföras häremot. Och några sådana skäl anser Forsell inte ha framförts, varför bearbetningen enligt honom inte bör tillerkännas avgörande betydelse för äganderättsförhållandena. — Se också Rodhe, Sakrätt s. 197 f.

Slutsats om rättsläget

Av genomgången framgår att rättsläget i stor utsträckning är oklart. Vissa hållpunkter kan dock anges. En är att beställaren har separationsrätt vid ordinära reparationer. En annan är att han saknar sådan rätt vid be- ställningsköp. En tredje är att separationsrätten förloras om en säljare som förbehålit sig återtaganderätt medger att köparen får bearbeta godset vä— sentligt. I sistnämnda fall sker emellertid bearbetningen för köparens egen räkning, och separationsrätten förloras redan när medgivandet ges.

De fall beträffande vilka vi tvingas konstatera att rättsläget är oklart är de där beställaren tillhandahåller material och bearbetarens arbetsinsats går utöver den insats som är normal vid en reparation.

Vid arbetsbeting gäller att bearbetaren eller hans konkursbo inte behöver lämna ut det bearbetade godset utan att betalning för bearbetningen er- lagts. Retentionsrätt föreligger alltså. Men den kan — när annat inte avtalats — endast utövas i just det gods som fordringen avser; en s. k. kopplad säkerhetsrätt är det inte fråga om, se NJA 1985 s. 205.

11.3.2. Sammanfogande

Ett likartat men delvis annorlunda problem möter om uppdragstagaren sammanfogar beställarens gods med gods som han själv bidrar med, och därefter går i konkurs innan leverans till beställaren skett. Vad gäller beträffande separationsrätten i detta fall?

Också här är rättsläget i viss utsträckning osäkert. Men utgångspunkten är given; beställaren skall lika lite som vid köp ha separationsrätt till uppdragstagarens material utan tradition. I huvudsak synes därför följande gälla.

Om uppdragstagarens och beställarens gods enkelt kan särskiljas (utom- bordsmotor på båt) torde beställaren ha separationsrätt till sitt gods. Om gods belastat med återtagandeförbehåll sammanfogas med annat föremål så att godset blir tillbehör till detta kan förbehållet visserligen falla trots att

särskiljande lätt kan ske, se bl. a. NJA 1960 s. 9. Med hänsyn till att parternas avtal vid arbetsbeting — till skillnad från hur förhållandena gestal- tar sig vid försäljning med återtagandeförbehåll — innebär att beställaren skall ha den färdiga produkten bör emellertid särskiljande ske, om inte väsentliga kostnader eller väsentlig värdeförstöring skulle följa av detta. Om särskiljande inte bör ske torde beställaren ha separationsrätt till hela det sammansatta godset, om det material han bidragit med framstår som huvudsak medan uppdragstagarens material framstår som bisak eller tillbe- hör till huvudsaken. Omvänt synes gälla att beställaren helt saknar separa- tionsrätt om det är uppdragstagarens material som är huvudsaken och hans som är bisaken. År materialinsatserna någorlunda likvärdiga torde sam- äganderätt föreligga, vilket innebär att beställaren får separationsrätt till så stor andel av det sammansatta godset som hans material utgör av allt använt material. Jämför Undén s. 88 f, där dock endast det fallet behandlas att sammanfogandet skett utan uppdrag. Se också Rodhe, Sakrätt s. 197 f.

11.4. Gällande rätt om separationsrätten vid tjänster för annans räkning men i eget namn

Ett företag (U) åtar sig att avtala om och med ett av sina fartyg utföra transporttjänster åt olika tredje män för ett annat företags (H:s) räkning men i eget namn. Tjänsterna skall utföras för H:s räkning i den meningen att H skall tillgodogöras större delen av de likvider som inflyter från tredje männen för utförda tjänster. U går i konkurs. Har H separationsrätt till utestående fraktfordringar?

Vi har alltså hämtat exemplet från transportbranschen. Det diskuterade problemet har emellertid avseende på alla typer av tjänster, t. ex. reparatio- ner och annan bearbetning av tredje mans egendom, konsulttjänster m.m.

Direkt tillämplig lagstiftning, klarläggande praxis eller doktrinuttalanden saknas. Enligt 57 och 61 åå KommL har en huvudman emellertid som vi sagt vid inköpskommission separationsrätt till fordringen mot tredje man. Inköpskommission föreligger om huvudmannen har ett verkligt intresse av kommissionärens avtal med tredje man (se avsnitt 5.2.1). Vi har i avsnitt 5.2.1 funnit att omständigheter som talar emot att inköpskommission före- ligger är att huvudmannen har rätt att godtyckligt avvisa inköp, att mellan— mannen får överta godset för egen räkning och att det pris huvudmannen skall betala inte är avhängigt mellanmannens inköpspris. De två förstnämn- da omständigheterna torde i praktiken sakna motsvarigheter när mellan- mannen åstadkommer fordringar genom att avtala om och utföra tjänster för huvudmannens räkning i stället för att göra inköp för dennes räkning. Men den sistnämnda omständigheten, huvudmannens resultatintresse, kan ge ledning även när det gäller tjänster. Om huvudmannen svarar för de kostna- der mellanmannen har för att utföra tjänsterna mot att han erhåller 95 % av intäkterna har han onekligen ett starkt intresse av det resultat mellan-

mannen kan erhålla genom verksamheten. Frågan blir då om KommL:s regler om separationsrätt till fordringar kan tillämpas analogt i det fall vi nu diskuterar, om huvudmannen har resultatintresse.

Som nämnts lämnades i förarbetena till KommL frågan öppen i vad mån lagens regler kunde tillämpas analogt på andra rättshandlingar — företagna i eget namn för annans räkning — än köp och försäljning av lös egendom. Om avtal och utförande av tjänster i eget namn för annans räkning sades över huvud taget ingenting.

Saknar ”huvudmannen” resultatintresse i tjänsteverksamheten, därför att han bara förvärvar en rätt till fordringen mot tredje man utan att hans betalning till "kommissionären" är beroende av dennes kostnader, kan separationsrätt inte medges ”huvudmannen”, om inte tredje man denuntie- ras om en överlåtelse. Detta följer av 31 å SkbrL. Paragrafen är utan tvivel tillämplig om överlåtelsen görs efter det att avtalet ingåtts med tredje man, vare sig fordringen då tjänats in eller inte (jfr NJA 1973 s. 635). Men det får också antas att tredje mannen måste denuntieras, även om fordringen redan var överlåten när avtalet med denne ingicks, ifall förvärvaren inte har något resultatintresse.

Av det anförda framgår att en separationsrätt utan denuntiation måste stödjas på en analogi från KommL. Och är en sådan analogi möjlig — vilket är osäkert måste huvudmannen ha resultatintresse.

] en skiljedom i den s. k. Salénstvisten bedömdes bl. a. frågan om separa- tionsrätt för huvudbolaget till fraktfordringar intjänade av kommissionärs- bolag. Vi redogör närmare för domen i avsnitt 12.2.2. Här skall endast konstateras att Skiljenämnden inte bestämt uttalade sig i frågan om 57 å KommL kunde anses vara ett utflöde av en allmän princip som äger giltighet också utanför KommL:s område.

Om huvudmannen i analogi med KommL:s regler har separationsrätt till fordringarna torde mellanmannen eller hans konkursbo, likaledes i analogi med KommL, ha panträtt i dem till säkerhet för fordringar mot huvud- mannen.

I den skiljedom vi nyss nämnde ansågs säkerhetsrätt i analogi med KommL emellertid inte föreligga, trots att separationsrätten stöddes på en analogi från KommL. Men som skäl för ståndpunkten åberopades vissa särskilda förhållanden vid kommissionärsbolagsförhållanden. Se vidare av- snitt 12.2.3.

11.5. Överväganden

11.5.1. Separationsrätten vid kommission utanför lagen om handelsagentur och kommission

Enligt 2 å i förslaget till lag om handelsagentur och kommission (Delbet. s. 13) behandlar lagen såvitt avser kommission avtal om försäljning och inköp av varor som en näringsidkare åtagit sig sluta för annans räkning men i eget namn. Genom en hänvisning i fondkommissionslagen avses lagen

också få tillämpning på den yrkesmässiga värdepappershandel som regleras i fondkommissionslagen. Men i andra fall av kommission, dvs. när någon eljest rättshandlar i eget namn för annans räkning, är den inte direkt tillämplig. Det bör då, eftersom det har stor praktisk betydelse, övervägas i vilken utsträckning dess bestämmelser om separationsrätt bör tillämpas analogt i dessa fall. Vi följer därvid i huvudsak dispositionen i avsnitt 11.2.

Fastighetsköpskommission

Som vi redogjort för i avsnitt 11.2.2 framgår av rättspraxis att från KommL och bulvanregler samt vårt förslag i kap. 5 — avvikande regler gäller om separationsrätten vid fastighetsköpskommission. Vi avstår från att bedöma huruvida speciella hänsyn inom fastighets- och familjerätten motiverar ett sådant undantag.

Köp och försäljning av annan lös egendom än varor

Till skillnad från KommL skall lagen om handelsagentur och kommission enligt förslaget i Delbet. inte vara direkt tillämplig vid köp och försäljning av annan lös egendom än varor, t. ex. byggnad på annans mark och rättig- heter av olika slag. Vi ifrågasätter i och för sig numera varför lagen inte — liksom KommL beträffande kommission kan omfatta köp och försäljning av all lös egendom (jfr Delbet. s. 96 f), men de lagregler vi föreslår behand- lar varor. Reglerna bör emellertid tillämpas analogt beträffande annan lös egendom. Detta gäller dock inte vid inköp av tomträtt, skepp och luftfartyg, där samma principer som beträffande fastighetsköpskommission bör vara tillämpliga.

I de fall huvudmannen sålunda har separationsrätt bör kommissionären eller hans konkursbo i analogi med bestämmelserna i lagen om handels- agentur och kommission ha panträtt i egendomen.

Övriga fall av kommission utanför lagen om handelsagentur och kommission

Vid uthyrnings- och utlåningskommission samt när någon ingår frakt- eller försäkringsavtal för annans räkning bör den nya lagens regler om separa— tionsrätt för huvudmannen och panträtt för kommissionären vara analogt tillämpliga. Vi kan här nöja oss med att hänvisa till vad vi anfört om gällande rätt i avsnitt 11.2.3.

11.5.2 Separationsrätten vid bearbetning av en beställares egendom När det gäller separationsrätten vid legotillverkning har vi i avsnitt 11.3 funnit att rättsläget i stor utsträckning är osäkert. Det är av stor praktisk betydelse att klarhet skapas för framtiden. Och det är av vikt för vår behandling i kap. 12 av s. k. rörelsekommission att det finns en allmän regel om legotillverkning att utgå ifrån när vid bedömer behovet av särregler för kommissionärsbolag.

I detta avsnitt behandlar vi fallet att tillverkaren inte bidrar med material av någon betydelse; hans insats består i princip av arbete. Fallet att be— ställaren och tillverkaren båda bidrar med material som av tillverkaren skall sammanfogas återkommer vi till i nästa avsnitt.

Två huvudalternativ kan urskiljas när det gäller separationsrätten vid bearbetning av en beställares egendom:

1. Beställaren har i princip separationsrätt till det bearbetade materialet.

2. Graden av bearbetning är bestämmande för separationsrätten till det bearbetade materialet. Det första alternativet innebär att beställaren får separationsrätt till såväl sitt material som till det förädlingsvärde som uppdragstagaren lagt ned på det. Det andra bygger på att han i princip bara bör ha separationsrätt till materialet. I den mån beställaren har separationsrätt har emellertid be- arbetaren eller hans konkursbo enligt båda alternativen retentionsrätt i det bearbetade materialet till säkerhet för fordringen på grund av bearbet- ningen; denna rätt följer av allmänna regler. Här skall nu först de två alternativen presenteras. Därefter kommer argument för och emot dessa att anföras. Slutligen redovisas kommitténs ställningstagande.

Alternativ 1: Beställaren har i princip separationsrätt till det bearbetade materialet

Enligt alternativ 1 blir frågan vem som bidragit med materialet avgörande för separationsrätten. Om beställarens gods bearbetats har han alltså sepa- rationsrätt till den färdiga produkten. Endast om det material som använts vid bearbetningen är betydelselöst i jämförelse med förädlingsvärdet bör separationsrätt saknas. Det senare bör gälla eftersom separationsrätt saknas vid beställningsköp och rättsläget inte bör bli ett annat av att beställaren tillhandahållit betydelselöst material. Alternativet överensstämmer som sy- nes med vad Almén-Eklund antagit vara gällande rätt (ovan avsnitt 11.3.1).

Alternativ 2: Graden av bearbetning är bestämmande för separationsrätten till det bearbetade materialet

Om graden av bearbetning skall vara bestämmande för separationsrätten till det bearbetade godset, hur bör regleringen då utformas? En tänkbar lösning vore att låta värderelationen mellan material och arbete vara helt be- stämmande, varvid samäganderätt alltid skulle uppkomma. Men den prak- tiska hanteringen av regleringen skulle förenklas avsevärt om en väsentlig- hetsbedömning fick bli avgörande. Beställaren skulle då ha separationsrätt till hela den färdiga produkten om hans materialinsats dominerar (t. ex. utgör mer än två tredjedelar av produktens värde), samäganderätt skulle uppkomma om material- och arbetsinsatserna är ungefär likvärdiga medan beställaren skulle sakna separationsrätt om arbetsinsatsen dominerar. Ibland sker bearbetning för en beställarens räkning med användande av dennes patenterade bearbetningsmetod eller med hans maskiner och verk- tyg. Det bearbetade godsets värde kommer då delvis att bestå av ett

förädlingsvärde som härstammar från beställaren. Detta värde är dock vanligtvis mycket svårt att fastställa. Vid beställningsköp saknar sådana värden betydelse för separationsrätten. Även i det fall som nu är aktuellt bör man bortse från dessa värden (se vidare nedan).

Värderelationen mellan material och arbete kan dock inte få bli ensamt avgörande för separationsrätten. Om t. ex. en konsument lämnar in ett par skor för lagning hos en skomakare bör konsumenten oavsett arbetets värde ha separationsrätt till skorna även sedan arbetet är utfört. Som nämnt har Håstad i Studier rekommenderat att separationsrätten endast skall gå för- lorad om en ny sak skapats. För att uppnå ett rättspolitiskt acceptabelt resultat måste principen att värderelationen skall vara avgörande kom- pletteras med en distinktion av den typ Håstad föreslagit.

Det sagda leder enligt alternativ 2 till en regel med följande innehåll: Om bearbetning sker för en beställares räkning av hans material och därvid en ny sak åstadkoms uppkommer samäganderätt till den nya saken, om materi- al- och arbetsinsatserna är ungefär likvärdiga. Är materialinsatsen domine- rande har beställaren separationsrätt till hela den nya saken medan han saknar separationsrätt om arbetsinsatsen dominerar.

Argument för och emot alternativen

Parternas avtal respekteras

Parterna har avtalat att beställaren skall tillgodogöras såväl materialet som förädlingsvärdet sedan bearbetningen slutförts, dvs. att han skall bli ägare till det bearbetade materialet. Obligationsrättsligt har beställaren alltså ett anspråk på att få ut sitt material och värdet av det arbete som lagts ned på det. Anspråket riktar sig mot individuellt bestämd egendom, vilket är ett argument för att beställaren i princip bör ha separationsrätt till såväl materi- alet som förädlingsvärdet.

Mot detta kan invändas att separationsrätt saknas vid beställningsköp, även om anspråket är obligationsrättsligt giltigt och riktar sig mot individu- ellt bestämd egendom. Här gäller traditionsprincipen. Frågan blir då om ändamålen bakom traditionsprincipen äger tillämpning också vid bearbet- ning av beställarens egendom.

Traditionsprincipens ändamål

Det som motiverar ett fasthållande vid traditionsprincipen i svensk rätt är främst att borgenärerna skall skyddas mot otillbörligt handlande från gälde- närens sida, se avsnitt 5.3.1. Det kan hävdas att detta ändamål bakom traditionsprincipen har samma bärkraft vid arbetsbeting som vid beställ- ningsköp. Risken är lika stor att gäldenären oriktigt påstår att det gods som han bearbetat tillhandahållits av annan som att han påstår att godset är överlåtet, kan det hävdas. Men jämfört med köp — och inköpskommission

måste det vid arbetsbeting bevisas ytterligare en sak för att godset skall kunna separeras, nämligen att materialet härrör från beställaren. Risken för skenavtal och efterhandskonstruktioner bör då vara mindre.

Fördelar med en regel enligt vilken förädlingsvärdet i princip inte får sepa- reras

Om man som enligt alternativ 2 låter bearbetningsgraden vara avgörande för separationsrätten är principen den att beställaren endast skall ha rätt att separera sitt material och inte det förädlingsvärde som lagts ned på det. Härigenom uppnår man en harmonisering till regeln vid beställningsköp, enligt vilken förädlingsvärdet inte får separeras, och för övrigt också till regeln om att återtagandeförbehåll inte får göras gällande om godset be- arbetas väsentligt. Det bör dock observeras att huvudmannen vid in- köpskommission tillåts separera kundfordringen, fastän kommissionären kan ha betalt säljaren med egna medel. (Visserligen gäller vid kommission att inköpet skall ske ”för huvudmannens räkning”, men detta rekvisit är analogt uppfyllt om legotillverkningen utförs på löpande räkning.)

En annan fördel med alternativ 2 är att det i separationsrättshänseende i princip kommer att sakna betydelse huruvida det som bearbetaren bidragit med är material eller arbete; om han bidragit med material gäller ju enligt reglerna om sammanfogande att detta material i princip inte är separabelt för beställaren. Att det är en fördel om material och arbete likställs på detta sätt framgår därav, att det många gånger kan vara en tillfällighet om bearbetaren från råvara genom eget arbete framställer det gods som han sedan sammanfogar med beställarens eller om han köper in godset som halvfabrikat, varvid hans arbetsinsats reduceras.

Rättstekniska överväganden

En nackdel med att låta bearbetningsgraden få betydelse är att material— och arbetsinsatserna måste värderas. Men som vi utformat alternativ 2 är det endast om en ny sak skapats som detta behöver ske. Och den väsentlig- hetsbedömning vi anser bör få vara avgörande för separationsrätten enligt alternativ 2 gör i många fall noggrann värdering av insatserna överflödig. — Enligt alternativ 1 behövs ingen värdering av insatserna; beställaren har separationsrätt till den färdiga produkten om det är han som bidragit med materialet.

En annan nackdel med alternativ 2 är att samäganderätt ibland upp- kommer, vilket av praktiska skäl helst bör undvikas. Men samäganderätten uppkommer här vid exekution, och skapar då inte så stora praktiska pro— blem som eljest. — Enligt alternativ 1 uppkommer aldrig samäganderätt; har beställaren bidragit med materialet har han separationsrätt till hela den färdiga produkten.

Ytterligare en nackdel med alternativ 2 jämfört med alternativ 1 är att det

får betydelse för separationsrätten huruvida en ny sak åstadkommits eller ej. Det kan ibland vara svårt att avgöra om en identitetsomvandling skett, och regeln kan ge upphov till tveksamhet om rättsläget och därmed tvister.

Immateriella värden m.m.

Vid beskrivningen ovan av alternativ 2 påpekade vi att bearbetning ibland sker med användande av beställarens patenterade metod eller med hans maskiner och verktyg, varvid den färdiga produkten delvis kommer att bestå av ett förädlingsvärde härstammande från beställaren. Vi avvisade möjligheten att ta med detta värde i beräkningen, dels därför att det vanligtvis är svårt att fastställa, dels därför att det inte påverkar separations- rätten vid beställningsköp.

Enligt alternativ 2 skall alltså, när värdering blir aktuell, bara beställarens materialinsats och tillverkarens arbetsinsats prissättas och vägas in i be- dömningen. För att regeln skall bli praktiskt tillämpbar är nog denna förenkling nödvändig. Men det år en klar nackdel hos en regel som i princip bygger på en värdering av parternas totala insatser, att den i enskilda fall kan medföra att samäganderättsandelarna bestäms på ett sätt som framstår som missvisande om även parternas tillskott av immateriella värden be- aktas. Detta gäller särskilt om, som ibland torde förkomma, dessa värden utgör större delen av de färdiga produkternas värde.

Alternativ 1 innebär som vi sett att förenklingen drivs ännu längre. Vid bedömningen av separationsrätten fästs avseende enbart vid vem som bi- dragit med materialet. Från såväl arbetsinsats som immateriella värden bortses. Risk finns naturligtvis då att separationsrätt i vissa fall medges trots att detta inte framstår som särskilt motiverat; beställarens material utgör kanske 20 % av den färdiga produktens värde (materialets andel är låg men inte betydelselös, se ovan) medan bearbetarens insatser av arbete och immateriella värden utgör 80 %. Men alternativ 1 har inte någon ambition att väga parternas totala insatser mot varandra. Avigsidan med att ha en klar och entydig (”stelbent”) bestämmelse som reglerar förhållanden som i sig är mångskiftande och komplicerade är just att regeln i enskilda fall inte pekar ut den mest välmotiverade lösningen. Önskemålet om klarhet och konsekvens kan ibland ändå få försteg när en regel skall formuleras.

Kommitténs ställningstagande

Vid övervägande av allt det anförda anser vi att alternativ 1 bör förordas. Detta alternativ innebär att bearbetarens borgenärer får respektera parter- nas avtal, och tillräckiga skäl har inte framkommit för att avtalet bör vara sakrättsligt ogiltigt. Detta gäller särskilt som de rättstekniska fördelarna med att ge beställaren separationsrätt till hela den färdiga produkten när han bidragit med materialet är påfallande.

Det är som sagt möjligt men inte säkert att det alternativ vi stannat för

överensstämmer med gällande rätt. Vi anser — eftersom frågan har stor praktisk betydelse, bl. a. vid legotillverkning att klarhet nu bör skapas genom att en bestämmelse om beställarens separationsrätt tas in i 3 å 1 st. i den ”lag om separationsrätt i vissa fall” som vi föreslår.

11.5.3. Separationsrätten vid sammanfogande av en beställares egendom med en tillverkares egendom

Övervägandena om sammanfogande bör byggas på vad vi föreslagit om bearbetning. Det innebär att man också här, främst av enkelhetsskäl, i princip bör bortse ifrån annat än materialinsatserna när separationsrätten bedöms. Detta synes överensstämma med vad vi med hänvisning till Undén antagit vara gällande rätt.

Vi föreslår alltså att det vi uttalat i avsnitt 11.3.2 skall kodifieras i en lagregel som vi intagit i 3 å 2 st. i lagen om separationsrätt i vissa fall.

Det bör observeras att, liksom vid bearbetning, den regel vi här föreslår innebär en sådan schablonisering att resultatet av enskilda bedömningar ibland inte blir helt tillfredsställande. Vi tänker då på fall där insatserna av arbete och immateriella värden är mer betydelsefulla än materialinsatserna. Men inte heller här får enligt vår uppfattning förbises önskemålet om en klar och entydig regel, som i de flesta fall får ett någorlunda rättvisande utfall.

11.5.4. Separationsrätten vid tjänster för annans räkning men i eget namn

Liksom vid legotillverkning har vi ovan funnit att rättsläget beträffande separationsrätten vid tjänster för annans räkning men i eget namn är osä- kert. Även på denna punkt är det, av skäl som vi tidigare redogjort för, betydelsefullt att klarhet åstadkoms.

Också här finns två huvudalternativ:

1. Huvudmannen har separationsrätt till fordringar på tredje man av- seende utförda tjänster, om tjänsterna utförs för hans räkning i den mening som avses i reglerna om separationsrätt i förslaget till lag om handels- agentur och kommission.

2. Huvudmannen saknar separationsrätt till fordringarna på tredje man, ifall denne inte underrättats om att huvudmannen är innehavare av ford- ringarna. Vi övergår nu till en presentation av huvudalternativen. Vi kommer sedan att anföra skäl för och emot dessa, varefter vi tar ställning till problemet.

Alternativ 1: Huvudmannen har separationsrätt till fordringar på tredje man avseende utförda tjänster, om tjänsterna utförs för hans räkning i den mening som avses i reglerna om separationsrätt i förslaget till lag om handelsagentur och kommission

Detta alternativ bygger på en analogi från reglerna om separationsrätt i förslaget till lag om handelsagentur och kommission. Under samma förut- sättningar som fordringar som uppstått genom rättshandlingar får separeras skulle fordringar som uppstått genom avtal om och utförande av tjänster vara förbehållna huvudmannen. Detta innebär att huvudmannen måste ha ett verkligt intresse i det ekonomiska resultat (saldot) uppdragstagaren upp- når när han avtalar om och utför tjänster åt tredje man.

Ett par exempel kan illustrera vad som avses. Antag först att företaget A kommit överens med flyttfirman B om att B skall avtala om och utföra en del flyttransporter åt olika tredje män för A:s räkning men i eget namn. A betalar alla B:s kostnader för transporterna. Av intjänade belopp skall A erhålla 90 % och B 10 %. Här här A ett verkligt intresse i det ekonomiska resultat B uppnår. Går transportverksamheten med förlust får A bära denna medan han tar hand om större delen av vinsten, om sådan skulle uppstå. Här skulle alltså separationsrätt föreligga enligt alternativ 1.

Antag nu i stället att A sedan tidigare har fordringar på B och att parterna kommer överens om följande: Av inkörda belopp skall 10 % tillkomma A för avräkning på skulderna. B skall själv svara för alla kostnader för trans- porterna. — Avtalet mellan A och B innebär här bara att en viss del av intjänade fordringar skall tillkomma A. A riskerar inte att drabbas av förlust med anledning av avtalet, han satsar ju inte något. I hans intresse ligger endast att B tjänar in så mycket pengar som möjligt. Detta räcker inte för att A enligt alternativ 1 skall ha separationsrätt till fordringarna.

Naturligtvis kan en rad exempel ges där A:s intresse i B:s verksamhet ligger mellan dessa ytterlighetsfall. Vi återkommer till detta.

För separationsrätt måste förutsättas att uppdragstagaren först avtalar med huvudmannen om att intjänade fordringar skall tillkomma denne och därefter träffar avtal med tredje man. Detta överensstämmer med vad som gäller vid inköpskommission.

Om A har separationsrätt till fordringarna följer härav att han också har separationsrätt till influtna betalningar, under förutsättning att dessa be- handlats i överensstämmelse med RedovL.

Om A i analogi med reglerna i förslaget till lag om handelsagentur och kommission skall ha separationsrätt till fordringarna bör mellanmannen eller hans konkursbo, likaledes i analogi med nämnda regler, ha panträtt i fordringarna till säkerhet för fordringar mot huvudmannen.

Alternativ 2: Huvudmannen saknar separationsrätt till fordringarna på tredje man

Enligt detta alternativ kan separationsrätt utan denuntiation uppstå till fordringar som är resultatet av rättshandlingar företagna i eget namn för

huvudmannens räkning men inte till fordringar som intjänats genom tjäns- ter, även om avtal om tjänsterna träffats och de utförts för huvudmannens räkning i den mening som avses i reglerna om separationsrätt i förslaget till lag om handelsagentur och kommission.

| Argument för och emot alternativen

Analogin med situationen att fordringar skapas genom inköp och andra rättshandlingar

Om en kommissionär på uppdrag av sin huvudman sluter köpeavtal för dennes räkning men i eget namn har huvudmannen, såväl enligt KommL som enligt vårt förslag till lag om handelsagentur och kommission, separa- tionsrätt till fordringen mot tredje man på att erhålla godset, om huvud- mannen har ett verkligt intresse av avtalet med tredje man. Det krävs inte att huvudmannen lämnat förskott för att han skall få separationsrätt; även om kommissionären betalat säljaren i förskott med egna pengar har huvud- mannen separationsrätt.

I avsnitt 11.5.1 har vi funnit att huvudmannen i analogi med denna regel i stor utsträckning bör ha separationsrätt också i andra fall av rättshandlande för annans räkning men i eget namn än vid köp (och försäljning) av varor.

Att en mellanman således utan denuntiation kan tillskapa separationsrätt för sin huvudman till fordringar mot olika tredje män utan att upphovet till fordringarna kommer från huvudmannen är ett starkt argument för att huvudmannen bör ha separationsrätt inte bara när fordringarna uppkommit genom rättshandlande och efterföljande betalning med mellanmannens eg- na medel utan även när de uppkommit genom rättshandlande och efter- följande tjänster. Att regeln helst bör vara densamma i båda fallen visar sig särskilt tydligt om man beaktar att huvudmannen har separationsrätt om en kommissionär för huvudmannens räkning köpt fordringar mot en tredje man från en annan tredje man.

Det sagda talar för att alternativ 1 bör väljas.

Denuntiationsprincipens ändamål

Vid fordringsöverlåtelse gäller som vi nämnt att för sakrättsligt skydd krävs denuntiation. Frågan är då om det finns skäl att kräva denuntiation för sakrättsligt skydd också när fordringar intjänas för annans räkning.

Denuntiationsprincipen syftar till att förhindra skenöverlåtelser av ford- ringar till nackdel för överlåtarens borgenärer. Ett påstående av en kon- kurs- eller utmätningsgäldenär att han har överlåtit den fordran som är exekutionsobjekt saknar betydelse sålänge fordringens gäldenär inte under- rättats om överlåtelsen, denuntierats.

Genom denuntiationen uppnås också en viss publicitetseffekt. Borgenä- rerna har större möjlighet att få reda på att fordringsöverlåtelser sker och reagera mot dessa om någon måste underrättas om överlåtelsen.

Likaväl som konkurs- och utmätningsgäldenärer oriktigt kan påstå att de överlåtit fordringar kan de hävda att de tjänat in dem för andra. I båda

fallen krävs det bara att någon är beredd att ställa upp och påstå sig vara rätt fordringsinnehavare. Det viktigaste ändamålet bakom denuntiationsprinci- pen synes därför ha avseende också på situationen att tjänster utförs för annans räkning.

Vi har dock konstaterat att separationsrätt enligt alternativ 1 bara kom- mer ifråga om huvudmannen har resultatintresse beträffande tjänsterna. Risken för att en gäldenär oriktigt skall påstå att vissa fordringar intjänats för annans räkning och härigenom uppnå separationsrätt för denne är då mindre än om separationsrätt skulle medges så fort det finns avtal om att vissa fordringar skall tillkomma den andre. Har någon resultatintresse är han normalt så inblandad att hans engagemang inte bara framgår av ett avtal. Han bör t. ex. ha erhållit fortlöpande redovisning, och betalningar till och från honom bör ha förekommit.

Härtill kommer att huvudmannen vid inköpskommission åtnjuter separa- tionsrätt utan publicitet. De argument som därvid anfördes är i stort sett tillämpliga även beträffande tjänster, t. ex. att fordringen mot tredje man kan vara ett surrogat för medel som sysslomannen innehaft med redovis- ningsskyldighet (se ovan avsnitt 5.3.1).

Svårigheten att skilja mellan fall då rättshandlingen dominerar och fall då tjänsten dominerar

Ett argument som talar för att alternativ 1 bör väljas är att det kan vara svårt att skilja mellan fall då rättshandlingen dominerar och fall då tjänsten dominerar, och att en likabehandling därför är en fördel. Antag t. ex. att A uppdrar åt B att avtala om och utföra fartygstransporter åt olika tredje män för A:s räkning men i eget namn med ett fartyg som A ställer till för- fogande. Det rör sig väl då om ett fall där tjänsterna dominerar. Men om B:s uppdrag i stället gått ut på att chartra ut fartyget skulle det ha rört sig om uthyrningskommission, och då skulle A haft separationsrätt (se avsnitt 11.5.1). Även i det första fallet utgör vederlag för nyttjanderätten till fartyget en väsentlig del av kundfordringarna, vilket utgör skäl för att ingen skillnad bör göras i separationsrättshänseende mellan de båda fallen.

Övriga rättstekniska överväganden

En fördel med alternativ 2 är att regeln är enkel: Huvudmannen saknar separationsrätt när en mellanman intjänar fordringar för hans räkning men i eget namn, om inte denuntiation skett. Enligt alternativ 1 måste en be- dömning göras huruvida huvudmannen har resultatintresse beträffande tjänsterna för att frågan om separationsrätt skall kunna avgöras.

Frågan är då om denna bedömning är så svår att göra när det gäller tjänster att alternativ 1 inte bör väljas. (Som framgått måste bedömningen göras såväl enligt KommL som enligt vårt lagförslag när det gäller köp och försäljning av lös egendom samt vid vissa andra rättshandlingar.)

Vid presentationen av alternativ 1 gavs två ytterlighetsexempel. I det ena fanns resultatintresse för huvudmannen, i det andra saknades sådant in- tresse. Vi skall nu undersöka möjligheterna att avgränsa när tillräckligt intresse finns och när så inte är fallet.

Vid försäljningskommission bedöms resultatintresset efter hur tredje mans prestation skall delas upp mellan huvudmannen och mellanmannen. Om storleken på ersättningen till huvudmannen i stor utsträckning är be- roende av storleken på tredje mans prestation finns resultatintresse, annars inte. Vid inköpskommission har huvudmannen resultatintresse om den ersättning han skall betala för godset främst bestäms av vilket inköpspris mellanmannen erhåller. Resultatintresset är vid såväl försäljnings- som in- köpskommission relevant för frågan om separationsrätt föreligger, och vi har sagt att detsamma bör gälla framdeles (se avsnitt 2.3.1 och 5.3.2).

Också vid tjänster i eget namn för annans räkning beror resultatintresset av hur tredje mans prestation skall delas mellan parterna. Men det kan inte vara tillräckligt att huvudmannen skall ha en stor del av denna. Då skulle han ju bara kunna vinna på att mellanmannen intjänar fordringar, inte förlora. Vid försäljningskommission satsar huvudmannen sitt gods för att få del i tredje mans prestation. På motsvarande sätt måste vid tjänster för annans räkning krävas att huvudmannen svarar för större delen av mellan- mannens kostnader för att prestera tjänsterna. Huvudmannen kan då både vinna och förlora på att mellanmannen tjänar in fordringar för hans råk- ning. Och då kan resultatintresse i den mening som avses i reglerna om kommission anses föreligga.

Vid kommission måste avgöras om huvudmannen har ett verkligt intresse av avtalet med tredje man. Vid tjänster i eget namn för annans räkning är det i praktiken endast huvudmannens resultatintresse som man har att hålla sig till, men bedömningen skall ske enligt de riktlinjer som gäller vid kommission. Det kan inte anses att denna bedömning blir så svår att göra att alternativ 1 av det skälet inte bör väljas.

Kommitténs ställningstagande

Av de anförda argumenten anser vi utslagsgivande att huvudmannen vid kommission som avser inköp av varor, och vid kommission som avser vissa andra rättshandlingar (t. ex. inköp av fordringar), har separationsrätt till fordringar mot tredje man oavsett om fordringarna har sin grund i att för huvudmannen separabel egendom överförts till tredje man eller ej. För att uppnå största möjliga konsekvens i rättssystemet bör huvudmannen då också kunna ha separationsrätt när mellanmannen först i eget namn för huvudmannens räkning avtalar med tredje man om att en tjänst skall utföras och mellanmannen sedan själv utför tjänsten. Men för att huvudmannen skall ha separationsrätt måste, liksom vid kommission, förutsättas att han har ett verkligt intresse av avtalet med tredje man. Som vi utvecklat innebär detta vid tjänster att han måste ha resultatintresse. Om hur detta krav bör uppfattas i sammanhanget, se strax ovan.

Vi förordar alltså att alternativ 1 väljs. De föreslagna bestämmelserna om separationsrätt för huvudmannen och panträtt för kommissionären till ford- ringar i lagen om handelsagentur och kommission skall tillämpas också när mellanmannen i eget namn för huvudmannens räkning avtalar om och utför en tjänst åt tredje man.

För att det fortsättningsvis inte skall råda någon tvekan om vad som gäller i det hänseende vi nu behandlat anser vi att regler om separationsrätten och panträtten vid ”tjänstekommission” skall tas in i ett särskilt kapitel (4 kap.) i den nya lagen om handelsagentur och kommission. Kapitlet består enligt vår förslag bara av en enda paragraf, 60 å.

Det finns särskilda skäl att i lag slå fast vad som gäller i de aktuella hänseendena vid tjänstekommission. Dels har det principiellt intresse: här slås fast att huvudmannen har separationsrätt trots att uppdragstagaren med användande av egna, för huvudmannen ej separabla resurser tjänat in kundfordringarna. Dels är det av särskilt värde att klarhet skapas här: osäkerhet och oenighet om rättsläget har som framgått rått i det praktiska rättslivet.

När det gäller möjligheten att återvinna separationsrätt förvärvad genom att uppdragstagaren kort tid innan han går i konkurs intjänar fordran åt viss huvudman, se avsnitt 5.3.1.

12. Kommissionärsbolag

12.1. Inledning

I 2 å 2 mom. 2 st. lagen om statlig inkomstskatt sägs att med kommissio- närsföretag förstås svenskt aktiebolag eller svensk ekonomisk förening, som driver rörelse i eget namn uteslutande för ett eller flera andra sådana bolags eller föreningars räkning. Under vissa förutsättningar får inkomst av rörel- sen redovisas hos huvudföretaget/huvudföretagen. Förutsättningarna är bl.a:

1. Att kommissionärsförhållandet är grundat på skriftligt avtal.

2. Att kommissionärsföretaget inte under beskattningsåret har drivit verksamhet i nämnvärd omfattning vid sidan av ifrågavarande rörelse.

3. Att både kommissionärsföretaget och huvudföretaget skulle ha rätt till avdrag för koncernbidrag som under beskattningsåret hade lämnats till det andra företaget. Kommissionärsföretaget är regelmässigt ett osjälvständigt dotterföretag till huvudföretaget eller behärskas på annat sätt av detta. Oftast är parterna aktiebolag, och normalt finns det bara ett huvudföretag. Det förekommer emellertid också att avtal om rörelsekommission ingås mellan parter som är mer fristående från varandra, att parterna eller en av dem inte är aktiebolag och att mer än ett huvudföretag är inblandat. Framställningen tar dock huvudsakligen sikte på normalfallet. Parterna benämns därför kommissio- närsbolag och huvudbolag. Genom att inkomsten av rörelsen direkt får redovisas hos huvudbolaget behöver ingen överföring av resultatet ske. Någon skattemässig fördel inne- bär emellertid inte detta; samma effekt kan uppnås genom att koncernbi- drag ges. Och eftersom en av förutsättningarna för att inkomsten av kom- missionärsbolagets rörelse skall få redovisas hos huvudbolaget är att rätt till avdrag för koncernbidrag förelegat finns det i dag inte skatterättsliga skäl att bilda kommissionärsbolag. (I ett specialfall, som framgår av 2 å 2 mom. 3 st. 2 p. lagen om statlig inkomstskatt, kan emellertid riksskatteverket medge att kommissionärsföretags inkomst får redovisas hos två eller flera huvudföretag trots att rätt till avdrag för koncernbidrag saknats. Kraven för dispens är inte lika restriktiva som de krav som gäller för dispens från koncernbidragsförutsättningarna, jämför 2 å 3 mom. sista stycket lagen om statlig inkomstskatt och prop. 1978/79:210 s. 175.) De första kommissionärsbolagen i Sverige bildades 1914 i samband med

ett samgående inom den grafiska industrin (den nuvarande Esseltekoncer- nen). Skälen var att man ville behålla inarbetade firmanamn och samtidigt kringgå den då gällande regeln att aktiebolag och ekonomiska föreningar var generellt skattskyldiga för utdelningsinkomster. Det sistnämnda skälet för bildande av kommissionärsbolag bortföll redan 1928.

Trots att det inte längre finns skatterättsliga skäl att bilda kommissionärs- bolag förekommer sådana bolag i betydande omfattning. Detta framgår bl. a. av yttrandena av Föreningen auktoriserade revisorer (FAR) och Sve- riges advokatsamfund i NJA 1975 s. 45 samt av ett utlåtande avgivet av FAR den 13 april 1987 i den s. k. Salénstvisten, vilken vi återkommer till nedan. Många koncerner har alltså valt att driva delar av sin verksamhet i denna form. Vi har emellertid inte funnit det meningsfullt att närmare söka kvanti- fiera förekomsten.

Varför inte självständigt dotterbolag i stället?

Vad motiverar då idag att kommissionärsbolag finns? Att koncernen inte i stället organiserats med självständiga dotterbolag kan bero på följande:

1. Enklare redovisning. Vid bokslut redovisas i kommissionärsbolagets balansräkning ofta endast en mot aktiekapitalet svarande fordran mot hu- vudbolaget. I huvudbolagets balansräkning upptas i kommissionärsbolaget utnyttjade tillgångar och dess skulder. Också kommissionärsbolagets resul- tat och ibland till och med alla löpande affärshändelser — redovisas hos huvudbolaget. Koncernredovisningen blir genom allt detta mycket enkel att upprätta. Inom parentes kan emellertid nämnas att det synes uppenbart att redovisningsrutinerna vid närmare skärskådande inte till alla delar över- ensstämmer med bokföringslagen; se bl. a. vad vi nedan i detta avsnitt anför om att kommissionärsbolagets skulder normalt inte upptas i bolagets balansräkning. Bokföringsnämnden har emellertid (i BFN U 8828) anfört att den i avvaktan på resultatet av vårt arbete avstår från att uttala sig om kommissionärsbolagens redovisning (frånsett på ett par punkter). I vissa fall upptas i kommissionärsbolagets balansräkning vissa tillgångar, framför allt fastigheter samt byggnader och maskiner som utgör tillbehör till fastig- heterna. När så sker är anledningen vanligtvis att kommissionärsbolagsför- hållandet etablerats genom att ett fristående bolag gått upp i en koncern, och att man för att undgå lagfartsstämpelkostnaden låtit den fasta egen- domen ligga kvar i kommissionärsbolaget. I sådana fall brukar kommissio- närsbolaget redovisa viss inkomst från vilken de avskrivningar som avser egendomen kan dras av.

2. Sekretesskäl. Av konkurrenshänsyn kan koncernen vilja hemlighålla hur olika delar av dess verksamhet utvecklar sig. Den redovisningsmetod som beskrivits ovan möjliggör i viss utsträckning detta.

Varför inte en division av huvudbolaget i stället?

Ett kommissionärsbolag kunde ofta lika gärna vara en division av huvud- bolaget. Att en koncern ändå väljer att bedriva verksamhet med kommissio-

närsbolag kan vara föranlett av följande:

1. Att organisationen är en självständigjuridisk person med eget resultat- ansvar har psykologisk betydelse. Detta gäller för personalen i allmänhet och för ledningen i synnerhet. Den som annars skulle vara divisionschef i huvudbolaget är verkställande direktör i kommissionärsbolaget, vilket har betydelse bl. a. vid rekrytering. Även vid kontakter med kunder, leverantö- rer och andra kan det vara en fördel att vara verkställande direktör i stället för divisionschef.

2. Genom att koncernen får fler styrelser och verkställande direktörer uppnås en uppdelning av ansvaret på klart definerade områden. Av denna uppdelning följer också, att det straff— och civilrättsliga ansvaret för verk- samheten normalt bärs av personer som har bättre insyn i denna än kon- cernledningen.

3. Inarbetade firmanamn behålls vid företagsköp. Detta kan emellertid också uppnås genom att det uppköpta bolaget blir vilande samtidigt som dess firma utnyttjas för en verksamhet som bedrivs av det uppköpande bolaget (koncernen).

4. Förbud mot överlåtelse av tillgångar i ett uppköpt bolag gäller. Bolaget innehar t. ex. licenser, agenturer eller nyttjanderätter för vilka gäller över- låtelseförbud. Detta kan avhålla moderbolaget ifrån att låta dotterbolaget gå upp i moderbolaget, då en fusion skulle kunna anses som ett brott mot överlåtelseförbudet. I stället kan tillgångarna få ligga kvar i dotterbolaget och detta driva sin rörelse i kommission för moderbolaget. Det förekommer också att två eller flera fristående företag använder ett gemensamt ägt kommissionärsbolag som en form för samverkan. Denna samverkan kunde i stället ha skett i form av ett handelsbolag eller enkelt bolag, men av olika skäl har man valt aktiebolagsformen. 1 SOU 1977:86 s. 574 anges att aktiebolagsformen ibland väljs framför handelsbolagsfor- men därför att den förra anses ha ett särskilt goodwillskapande värde.

Civilrättsliga problem

Avtalet mellan huvudbolaget och kommissionärsbolaget innehåller ofta, uttryckligen eller underförstått, att huvudbolaget skall ersätta kommissio- närsbolaget för dess förpliktelser, såväl de som eventuellt föreligger vid avtalstidpunkten som de som uppkommer därefter. I gengäld skall huvud- bolaget vara ägare till tillgångarna i kommissionärsbolaget. Eftersom kom— missionärsbolaget trots detta är ansvarigt för förpliktelsema gentemot tred- je man borde dessa egentligen anges i kommissionärsbolagets balansräk- ning. Så sker emellertid, som redan konstaterats, normalt inte.

Begreppet kommissionärsföretag förekommer, förutom i lagen om statlig inkomstskatt, endast i 3 å i lagen om styrelserepresentation för de privat- anställda. Här tillförsäkras arbetstagare, som är anställda i huvudföretaget men stadigvarande är verksamma i kommissionärsföretaget, styrelserepre- sentation i kommissionärsföretaget. I övrigt saknas civilrättslig reglering av

kommissionärsbolagsförhållanden. KommL är inriktad på kommissionärer med en självständig ställning i förhållande till huvudmannen, och gäller dessutom omedelbart endast för kommissionsverksamhet som avser inköp och försäljning av lös egendom. Lagen kan i vissa hänseenden ange håll- punkter för bedömningen av civilrättsliga frågor rörande kommissionärs- bolag, men i övrigt får allmänna civilrättsliga principer vara vägledande. Se Håstad, Studier s. 9 ff. och Lindskog i Advokaten 1985 s. 166 ff.

Vi koncentrerar oss på fyra olika frågor, vilka alla tidigare i betänkandet varit föremål för behandling när det gäller kommission i allmänhet. Frågor— na är: Har huvudbolaget ansvar för kommissionärsbolagets förpliktelser direkt mot tredje man? Har huvudbolaget separationsrätt till tillgångarna i kommissionärsbolaget? I den mån det har det, har kommissionärsbolaget säkerhetsrätt i tillgångarna? När det gäller kvittning, får huvudbolaget använda fordringar som kommissionärsbolaget innehar till kvittning mot en skuld till en tredje man försatt i konkurs?

En redogörelse för problem enligt gällande rätt inleder framställningen. Därefter kommer kommitténs överväganden att presenteras.

12.2. Gällande rätt

12.2.1. Huvudbolagets ansvar för kommissionärsbolagets förpliktelser direkt mot tredje man

Enligt 56å KommL har som vi sagt tredje man, som avtalat med en kommissionär i dennes eget namn, i princip ingen rätt att kräva huvud- mannen på betalning eller annan fullgörelse på den grunden att kommissio- nären handlat för huvudmannens räkning. Tredje mans motpart var kom- missionären, och tredje man hade anledning att från början bedöma om detta var tillfredsställande eller om han borde begära borgen e.d. från t. ex. huvudmannen, om tredje man råkade känna till dennes existens.

Regeln i 56å KommL gäller även om kommissionären är ett helägt dotterbolag till huvudmannen; aktieägare är ju normalt inte ansvariga för sitt bolags skulder. Men de i praxis utbildade principerna om s. k. ansvars- genombrott kan här undantagsvis bli tillämpliga. Enligt dessa principer kan aktieägare (och, i ekonomiskt förening, föreningsmedlemmar) bli ansvariga för bolagets (eller föreningens) förpliktelser i första hand om de utrustat den juridiska personen med otillräckliga resurser i förhållande till den bedrivna verksamheten, se SOU 1987:59 s. 51 ff med referat av bl. a. NJA 1942 s. 473 och NJA 1947 s. 647, samt s. 55 ff med hänvisningar till bl. a. Kedner-Roos och Nial.

Ett rättsfall om ansvarsgenombrott har särskilt intresse när det gäller kommissionärsbolag. Det är NJA 1975 s. 45. Målet rörde två aktiebolag, som båda behärskades av samma fysiska person. På grund av avtal mellan bolagen bedrev det ena sin rörelse i kommission för det andra. Sedan

kommissionärsbolaget gått i konkurs yrkade vissa av dess borgenärer att huvudbolaget skulle förpliktas ansvara för kommissionärsbolagets skulder. HD yttrade:

"Vad först angår den talan som förts av lborgenärerna/ är frågan, om /huvudbolaget (hb)/ bör vara betalningsansvarigt gentemot dessa, oak- tat deras fordringar härrör ur avtal med /kommissionärsbolaget (kb)/.

Ett sådant betalningsansvar kan uppenbarligen ej grundas redan på den — — personella gemenskapen mellan de båda bolagen eller på det förhållandet att /kb:s/ verksamhet bedrivits uteslutande i /hb:s/ intresse. Emellertid tillkommer att /kb:s/ egna tillgångar otvivelaktigt icke varit av den storlek som krävts för att den i /kb:s/ namn bedrivna rörelsen skulle kunna drivas självständigt. /Kb/ synes ej ha disponerat rörelsetill- gångar av betydelse utöver lagret av bilar, och detta har ägts av /hb/. Vad som tillförts utifrån har tydligen, senast före varje räkenskapsårs bokslut, överförts till /hb/.

Rättsförhållandet mellan lhb/ och /kb/ har företett betydande av- vikelser från vad som regelmässigt präglar ett vanligt kommissionsför- hållande. Stadgandet i 56 å kommissionslagen, att tredje man genom avtal med kommissionären förvärvar fordringsrätt endast mot denne, icke mot kommittenten, kan därför icke åberopas mot antagande av ansvar för /hb/. Det kan i detta sammanhang erinras om att under förarbetena till lagstiftningen om företagsinteckning beträffande s. k. kommissionärsbolagsförhållande uttalades att, i inteckningshänseende, såväl huvudföretaget som kommissionärsbolaget finge betraktas som företagare med avseende på den i kommissionärsbolagets namn drivna rörelsen (NJA II 1966 s. 151). Anmärkas må även stadgandet i 51 å lagen om handelsbolag och enkla bolag, vari solidariskt ansvar för uppkommande förbindelser stadgas för dem som i enkelt bolag driver rörelse med vilken följer bokföringsplikt.

Med hänsyn till vad sålunda anförts bör /hb:s/ ställning med avseende på /kb:s/ rörelse under angiven tid anses ha varit sådan att /hb/ får betraktas som den egentlige rörelseidkaren eller i allt fall såsom i så hög grad medverkande i verksamheten, att bolaget ej kan undgå att svara för rörelseförpliktelserna.”

I målet yrkade dessutom kommissionärsbolagets konkursbo att huvud- bolaget skulle förklaras skyldigt att direkt gentemot tredje man svara för kommissionärsbolagets skulder. Detta yrkande ogillades, möjligen därför att konkursboet inte ansågs taleberättigat. Men rätteligen borde talan i så fall ha avvisats, se NJA 1984 s. 215.

HD fann som sagt att huvudbolaget var den egentlige rörelseidkaren eller i så hög grad medverkande i verksamheten att det inte kunde undgå ansvar. Detta torde vara detsamma som att säga att huvudbolaget var rörelseidkare, antingen ensamt eller tillsammans med kommissionärsbolaget. Huvudbola- gets ansvar för rörelseförpliktelserna stöddes alltså på att bolaget ansågs ha drivit rörelsen.

Också i andra rättsfall om ansvarsgenombrott har ansvar normalt kon- stituerats på den grunden att den ansvarige ansetts vara ”den egentlige rörelseidkaren” eller motsvarande. Att ansvar kunnat utkrävas av annan än kontraktsparten eller den formelle rörelseidkaren — vilket strider mot all-

männa civilrättsliga principer, se avsnitt 8.2.1 — har således bringats till överensstämmelse med nyssnämnda principer genom att omständigheterna sagts utpeka den ansvarige som den verklige kontraktsparten eller rörelseid- karen. Annorlunda uttryckt: Det har fastställts att den juridiska personen varit bulvan för den ansvarige. Som vi påpekat i vårt remissyttrande över betänkandet SOU 1987:59, Ansvarsgenombrott m.m., går det därför inte att hålla isär frågan om ansvarsgenombrott från frågan under vilka förut- sättningar en bakomvarande intressent i allmänhet blir ansvarig på grund av att bulvanskap anses föreligga.

Även rörande sistnämnda fråga har vissa principer utbildats i rättspraxis, se SOU 1987:59 s. 191 f. I NJA 1930 s. 306 bedrev en köpman (H) rörelse i manufakturbranschen. Han köpte in varor och distribuerade dem till rörel- ser (enskilda firmor) i olika städer. Han hade låtit registrera dessa rörelser under gemensamt firmanamn men med tillägg av respektive affärsföre- ståndares eget namn. Sedan såväl H som föreståndaren för en av rörelserna (B) gått i konkurs yrkade H:s konkursbo att B:s konkursbo skulle förpliktas utge vissa av rörelsetillgångarna i den rörelsen. B hade anskaffat varor också från andra än H. HD yttrade:

”Enär av utredningen i målet framgår, att ifrågavarande handelsrörelse under /B:s/ lånade namn med biträde av henne drivits av /H/ för egen räkning; alltså och då följaktligen /H/, vilken icke för de av honom för rörelsen levererade varorna förvärvat fordran å /B/ och själv är ansvarig för de av /B/ för rörelsen ingångna förbindelserna, är ägare såväl till nämnda av honom levererade varor som ock till de varor och butiksin- ventarier, som av /B/ inköpts för rörelsen, ävensom till de medel, som influtit i densamma och av /B/ hållits avskilda från hennes egna medel, finner HD ej skäl att — — — göra ändring — —.”

De principer som fastlagts i detta och andra avgöranden har av Nial (s. 372), sammanfattats så, att om medkontrahenten godtagit mellanmannen just därför att denne framstod som innehavare av den förmögenhetsmassa (af- färsrörelse) till vilken avtalet knyter sig, men denna massa i själva verket ägs av en bakomstående huvudman, det ter sig naturligt att medkontrahenten skall få rätt att hålla sig till rörelsens verklige innehavare och inte vara hänvisad till den kanske medellöse bulvanen.

Av HD:s skäl i NJA 1975 s. 45 framgår att det som medförde att huvud- bolaget borde betraktas som rörelseidkare var att kommissionärsbolagets egna tillgångar inte hade varit av den storlek som krävts för att rörelsen skulle kunnat bedrivas självständigt. Den personella gemenskapen mellan bolagen, eller det förhållandet att rörelsen bedrivits enbart i huvudbolagets intresse, utgjorde inte tillräckliga skäl för att anse huvudbolaget som rörel- seidkare. Också vid bulvanskap i allmänhet har det, som framgår av vad Nial anfört, avgörande betydelse för huvudmannens ansvar att han i själva verket är ägare till den förmögenhetsmassa som bulvanen innehar. Det blir alltså i kommissionärsbolagsförhållanden av stor betydelse för frågan om huvudbolagets ansvar för kommissionärsbolagets skulder att ta reda på i

vilken utsträckning kommissionärsbolag normalt äger de tillgångar de inne- har. Frågan kan också formuleras så: Har huvudbolaget separationsrätt till tillgångarna hos kommissionärsbolaget?

Innan vi lämnar frågan om huvudbolagets ansvar direkt mot kommissio- närsbolagets borgenärer, bör det konstateras att det varken i NJA 1930 s. 306 eller 1975 s. 45 antagits att borgenärernas intresse tillfredsställande kunde tillgodoses genom att kommissionärsbolaget respektive bulvanen ägde täckningsfordringar hos huvudmannen motsvarande sina förpliktelser samt hade rätt att innehålla huvudmannens egendom till säkerhet för dessa fordringar. Men även om så var fallet, är det möjligt att huvudmannen borde ansetts vara solidariskt betalningsansvarig för rörelsens skulder ge- nom sin medverkan i driften av rörelsen (se nedan avsnitt 12.2.3).

12.2.2. Separationsrätt till tillgångarna hos kommissionärsbolaget

Som framgått brukar alla tillgångar i ett kommissionärsbolag tas upp hos huvudbolaget vid redovisningen, utom en fordran på huvudbolaget mot- svarande aktiekapitalet (och ibland vissa anläggningstillgångar). Varulagret och kundfordringarna brukar alltså upptas i huvudbolagets balansräkning. Inte heller upptas täckningsfordringar hos huvudbolaget.

Några gånger har man i lagstiftningssammanhang utgått ifrån att kommis- sionärsbolag inte äger några omsättningstillgångar, se SOU 1964:29 (s. 124 f) och prop. 1965:126 (5. 36 ff, 55 och 61 f) om koncernbidrag m.m., SOU 1964:10 (s. 94 f) och prop. 1966:23 (s. 71 f, NJA II 1966 s. 151; se också s. 156) om företagsinteckning samt SOU 1977:86 (s. 294 f och s. 573 f) och prop. 1978/79:210 (s. 171 f) om beskattning av företag. [inget av dessa lagstiftningsärenden gällde det emellertid att reglera äganderätts- frågan i kommissionärsbolagsförhållanden, varför motivuttalandena har be- gränsat rättskällevärde. Jfr även NJA 1930 s. 306 och 1975 s. 45.

Vid bedömningen av vem som äger tillgångarna hos ett kommissionärs— bolag får man skilja mellan olika fall. Ett varulager, som ett bolag haft när bolaget sluter avtal med ett annat bolag om att fortsättningsvis bedriva verksamheten som kommissionärsbolag för det senare, förblir sakrättsligt kommissionärsbolagets om varulagret inte traderas till huvudbolaget. Un- dantagslöst kan alltså inte gälla att huvudbolaget är ägare till egendom hos kommissionärsbolaget.

Bedriver kommissionärsbolaget en ren inköps- och/eller försäljningsverk- samhet för huvudbolagets räkning följer av 53 å KommL att huvudbolaget har separationsrätt till varor som finns hos kommissionärsbolaget efter inköp respektive före försäljning, såvida inte en särskild undantagsregel gäller när kommissionsrörelsen bedrivs av ett kommissionärsbolag (jfr un- dantaget från 56 å 1 st. KommL i NJA 1975 s. 45). Och enligt 57 och 61 åå KommL har huvudbolaget separationsrätt till fordringar mot tredje man. Influtna betalningar utgör enligt allmänna regler redovisningsmedel.

Vi har i avsnitt 11.3 funnit att det i viss utsträckning är osäkert om en beställare har separationsrätt när hans egendom för hans räkning bearbetats eller sammanfogats med annat gods. Också när en uppdragstagare genom att avtala om och utföra tjänster intjänar fordringar på tredje man för en huvudmans räkning har vi ovan (i avsnitt 11.4) konstaterat att rättsläget är osäkert beträffande separationsrätten till kundfordringarna. I båda dessa fall är det därmed också osäkert vad som gäller om parterna är ett huvud- bolag och ett kommissionärsbolag, vilket alltså i så fall driver tillverknings- eller tjänsterörelse för huvudbolagets räkning.

Salénstvisten

En skiljedom given den 8 juli 1988 i den s.k Salénstvisten belyser flera av de frågor om kommissionärsbolag som vi tar upp, bl. a. frågan om separations- rätten till tillgångarna hos kommissionärsbolaget. Vi skall därför redogöra något för domen. Skiljenämnden bestod av justitierådet Lars Welamson, ordförande, f.d. justitieråden Henrik Hessler och Ulf Nordenson, advoka- ten Sven Harald Bauer och auktoriserade revisorn Sigvard Lövgren. Hessler var skiljaktig på sätt närmare beskrivs nedan.

Saléninvest AB (huvudbolaget, hb) och dess fyra helägda dotterbolag (kommissionärsbolagen, kb 1-4) försattes samtliga i konkurs i december 1984. Kb 1-3 hade sedan 1979 bedrivit rederirörelser i eget namn för hb:s räkning. Också kb 4 hade (sedan 1982) drivit rörelse i kommission för hb, men denna rörelse avsåg dels inköp för hb:s räkning av skeppsförnöden- heter, dels inköp och försäljning inom ramen för en skeppshandelsrörelse.

Efter konkurserna uppkom tvist mellan hb:s konkursbo å ena sidan och kb 1-4:s konkursbo å andra sidan om bättre rätt till de tillgångar som kb 1-4 innehade.

Skiljenämnden ansåg till att börja med att 53 å 2 st. KommL var till- ämpligt beträffande sådan egendom, främst skeppsförnödenheter, som kb 4 köpt in, varför hb hade separationsrätt till egendomen.

När det gällde separationsrätten till annan egendom i rederirörelserna än fordringar och likvida medel ställde sig Skiljenämnden frågan om grund- satser överensstämmande med dem bakom 53 å 2 st. KommL skall till- ämpas också i uppdragsförhållanden utanför KommL:s område. Skilje- nämnden refererade NJA 1930 s. 306 och påpekade att avgörandet kan sägas innefatta en tillämpning av den princip som kommit till uttryck i 53 å 2 st. KommL, men att det inte finns någonting i domskälen som tyder på att HD grundat sitt avgörande på en vare sig direkt eller analogisk tillämpning av stadgandet. Det syntes enligt Skiljenämnden därför ligga närmast till hands att anta, att HD ansett att, i rättsförhållanden av det aktuella slaget, som en självständig grundsats gäller att huvudmannen har separationsrätt till tillgångarna.

Skiljenämnden frågade sig därefter om grundsatsen är specifik för bulvan- skap eller om den kan antagas vara tillämplig också i kommissionsför- hållanden utanför KommL:s område. Eftersom bulvanskap och kommis-

sionsförhållanden som rättsinstitut har nära släktskap med varandra och det inte är möjligt att dra en skarp gräns mellan dem ansåg Skiljenämnden att det inte var motiverat att i det aktuella avseendet ställa upp radikalt olika regler för de båda företeelserna; de sakskäl som talade för separationsrätt i bulvansituationerna talade med i stort sett samma styrka för separationsrätt i åtskilliga kommissionsförhållanden. Det anförda föranledde slutsatsen att den rättsgrundsats som för vanliga inköpskommissionsförhållanden kommit till uttryck i 53 5 2 st. KommL, och även speglas i NJA 1930 s. 306, i princip borde ges tillämpning också i rörelsekommissionsförhållanden av den art som var aktuell i tvisten. Skiljenämnden tillade att det visserligen inte kunde uteslutas att undantag borde göras för vissa kommissionärsbolagsförhållan- den där kommissionärsbolaget intagit en ekonomiskt mindre uttalad be— roendeställning och hade tillagts ett större utrymme för självständigt hand— lande än som är vanligt i kommissionärsbolagsförhållanden i allmänhet, men att så inte varit fallet här.

Skiljenämnden övergick så till att bedöma frågan om separationsrätten till kb 1—3zs fraktfordringar mot tredje man. Skiljenämnden behandlade i vad mån 57 & KommL kan anses vara ett utflöde av en allmän princip, som äger giltighet också beträffande kommission i vidsträckt mening eller om, alter- nativt, bestämmelsen kan tillämpas analogt i sådana kommissionsförhållan— den.

Skiljenämnden ansåg att det av domskälen i NJA 1930 s. 306 kunde utläsas att HD där skulle givit separationsrätt också till kundfordringar, om sådana funnits. Men detta ställningstagande avsåg fordringar som upp— kommit genom att mellanmannen avyttrat huvudmannens produkter, och Skiljenämnden ansåg därför att ställningstagandet inte tillåter bestämda slutsatser för det fall fordringarna uppkommit genom att tjänster utförts.

Om man emellertid i princip skulle vara beredd att också i kommissio- närsbolagsförhållanden avseende tjänsteproduktion tillämpa den grundsats som HD fick anses ha utgått från i NJA 1930 s. 306, kan grundsatsen enligt Skiljenämnden likVäl inte utan vidare antas gälla annat än i fall då de inbördes relationerna mellan kommissionärsbolag och huvudbolag före- tedde åtminstone i väsentliga hänseenden samma struktur som förhållandet mellan huvudmannen och bulvanen i 1930 års fall. Och den bild av kb 1—3:s ställning som utredningen i tvisten förmedlat motsvarade inte till alla delar ett sådant arrangemang grundat uteslutande på namnlån som förelåg i rättsfallet. Med hänsyn till kb 1—3:s i viktiga hänseenden uttalade osjälv- ständighet och beroende av hb kunde detta dock inte i och för sig utgöra hinder mot att tillämpa grundsatsen om separationsrätt. Huruvida så kunde och borde ske fick enligt Skiljenämnden besvaras utifrån ändamålsöver- väganden med beaktande av rättstekniska hänsyn och nödvändigheten av att upprätthålla konsekvens i regelsystemet.

Vid prövningen av sistnämnda spörsmål uttalade Skiljenämnden att det är svårt att anföra sakliga eller rättspolitiska skäl för att i det aktuella hänseen- det andra regler skulle gälla i kommissionsförhållanden utanför KommL än de som gäller enligt denna lag. Sammanfattningsvis fick det anses vara bäst

förenligt med vad som i övrigt gällde enligt rättsordningen att, i kommissio- närsbolagsförhållanden av det slag som etablerats inom Saléninvest-koncer- nen, huvudbolaget äger i kommissionärsbolagets konkurs framför kommis- sionärsbolagets borgenärer indriva och tillgodogöra sig intjänade fordring- ar.

Hesslers skiljaktiga mening

En skiljeman, Hessler, var skiljaktig. Hans votum innehöll följande.

Allmänt uttalade han att frågan om vem som stod som förvärvare av enskilda förmögenhetsobjekt borde träda i bakgrunden och att vikt borde fästas vid att egendomen ingick i en utifrån iakttagbar enhet, en rörelse.

Det kunde enligt Hessler dras i tvivelsmål om 53 ä 2 st. KommL analo- giskt eller eljest var tillämpligt i tvisten. Stadgandet innebär en avvikelse från den allmänna regeln att den som i eget namn förvärvar äganderätt till egendom också — i allt fall i förhållande till tredje man blir ägare. Hessler anmärkte att den allmänna civilrättsliga utgångspunkten sannolikt var en annan vid tillkomsten av KommL än den är nu; avtalsprincipen torde ha rått beträffande inträdet av sakrättsligt skydd vid överlåtelse av lös egendom, och detta kan bidra till att förklara "den till synes mycket märkliga regle- ringen i 53å andra stycket kommissionslagen". Förhållandet föranleder enligt Hessler att en analogisk eller eljest utsträckt tillämpning av regeln ter sig mindre närliggande än den måhända annars hade gjort. I sammanhanget refererade Hessler rättsfallet NJA 1984 s. 772, som vi redogjort för i avsnitt 11.2.2.

Beträffande rättsfallet NJA 1930 s. 306 yttrade Hessler att det företedde så pass betydande olikheter mot det aktuella fallet att det inte utan vidare kunde betraktas som en prejudicerande bedömning av rättsförhållandena. Hessler framhöll att bulvandraget var långt mer påtagligt i rättsfallet och att huvudmannen där fick anses själv ha drivit verksamheten.

Hessler påpekade sedan att ett grundläggande moment i uppkomsten av sakrättsligt skydd är publicitet rörande det uppkomna rättsläget. När det gäller företagshypotek är det inskrivning i företagsinteckningsregistret som skapar publicitet. Förhållandet borde enligt Hessler leda till att särskilda arrangemang som tycks ha som enda syfte och effekt att beslöja de ekono- miska realiteterna inte borde uppmuntras eller godtas. Om därför ett före- tag arrangerar sin rörelse på det sättet att det låter den bedrivas av särskilt aktiebolag borde företaget få ”s.a.s. bära de sakrättsliga konsekvenserna av detta”. Detta betydde enligt Hessler i det föreliggande fallet att egendom varmed bolaget utrustats och som ingick i dess verksamhet eller såsom fraktfordringarna — förvärvats under utövande av denna, fick t. ex. vid bedömningen av frågan om underlag för företagshypotek betraktas som tillhörig bolaget. Eljest skulle exempelvis ett gravationsbevis från före- tagsinteckningsregistret avseende bolaget bli direkt missvisande. Detta kun- de enligt Hessler, i ett fall där det dock var bolaget som framstod som den som drivit rörelsen, inte accepteras.

Avslutningsvis anförde Hessler att det arrangerande företaget, Salénin- vest, och dess borgenärer fick finna sig i att rättsläget sakrättsligt bedömdes på det sätt som det bragts att framstå, åtminstone såvitt avsåg den tredje- mansgrupp som annars skulle drabbas. Detta betydde beträffande såväl kb 1—3 som kb 4 att separationsrätt skulle vägras och att kommissionärs- bolagens borgenärer således borde få tillgodogöra sig tillgångarna i kom- missionärsbolagen. Resultatet syntes enligt Hessler överensstämma med utgången i NJA 1984 s. 772.

Vår bedömning av gällande rätt

För vår egen de] anser vi, som vi uttryckt i kap. 11, att det är bäst förenligt med reglerna om separationsrätt vid inköpskommission om huvudmannen har separationsrätt också när fordringar intjänas för hans räkning. ] kom- missionärsbolagsförhållanden uppstår då frågan om andra regler gäller här eller om huvudbolaget har separationsrätt i enlighet med den allmänna regeln.

Som framgått menade Hessler i sin nyss refererade skiljaktiga mening att, om ett företag arrangerar sin rörelse på det sättet att det låter den bedrivas av särskilt aktiebolag, företaget får bära de sakrättsliga konsekvenserna av detta; egendom som bolaget utrustats med och egendom som det i eget namn förvärvat får bolaget sakrättsligt anses som ägare till.

Att på detta sätt sätta huvudbolaget i ett sämre sakrättsligt läge än om allmänna regler skulle tillämpas skapar gränsdragningsproblem. Man måste fråga sig: Vilka förutsättningar skall föreligga för att inte de allmänna reglerna utan dessa Specialregler skall tillämpas? Och hur skall gränsen dras mellan specialreglernas tillämpningsområde och det område som enligt gällande rätt måste anses reglerat genom praxisen om separationsrätt vid bulvanskap? Synbarligen skulle man få ett rättsläge enligt vilket å ena sidan separationsrätt skulle följa i ordinära depositions- och kommissionsfall och i fall då en hel rörelse får anses bedriven av huvudmannen, medan å andra sidan separationsrätt skulle nekas i fall då det i en rörelse visserligen främst ingår egendom som enligt allmänna regler tillhör huvudmannen men rörel- sen ändå får anses bedriven av den som utåt framstår som rörelseidkare. Ett dylikt rättsläge synes inbjuda till en chansartad och oförutsägbar rättstil- lämpning, och många gånger blir det nog svårt att motivera varför i ett fall ett diametralt motsatt rättsläge gäller jämfört med i ett annat fall. En undantagsregel av det slag som Hessler förordade synes med nödvändighet också behöva omfatta situationen, där huvudmannen är den egentlige rörel- seidkaren för att vara praktikabel. Nedan skall visas att samma resultat emellertid kan uppnås på en annan väg, vilken ligger närmare till hands eftersom den överensstämmer med allmänna regler vid kommission.

Huvudbolaget torde alltså enligt gällande rätt inte vara i ett sämre sak- rättsligt läge än de allmänna reglerna föranleder. Skiljenämndens majoritet i Salénstvisten höll öppet huruvida ett huvudbolag är i ett bättre sakrättsligt läge än enligt de allmänna reglerna; Skiljenämnden uttalade att det kan

hända att, i de fall som inte regleras av bulvanpraxis, separationsrätt saknas. Men detta kan knappast vara riktigt. Ett sådant rättsläge skulle ju innebära att huvudmannen i sakrättsligt avseende ”belönas" för att han använder sig av en bulvan och inte en fristående uppdragstagare. Bulvanpraxis och särskilt NJA 1930 s. 306 får i stället anses utvisa att huvudmannen trots bulvankonstruktionen får komma i åtnjutande av en separationsrätt som följer allmänna regler.

Av det sagda följer att, enligt vår bedömning av gällande rätt, de allmän- na regler om separationsrätten vid olika typer av handlande för annans räkning som vi tidigare redogjort för i detta betänkande skall tillämpas också i kommissionärsbolagsförhållanden.

12.2.3. Säkerhetsrätt i tillgångarna hos kommissionärsbolaget

Även om huvudbolaget har separationsrätt till tillgångarna hos kommissio- närsbolaget, kan kommissionärsbolaget ha rätt att hålla inne dessa med stöd av reglerna om panträtt och retentionsrätt i 31—36 och 39 55 KommL. Dessa regler är dock direkt tillämpliga bara om kommissionärsbolaget driver handelsrörelse. Det är ovisst om de kan tillämpas analogt om det rör sig om en tillverknings- eller tjänsterörelse. Under alla förhållanden är reglerna om säkerhetsrätt i KommL dispositiva och kan därför vara bortavtalade.

Såvitt gäller tillverkningsrörelse som drivs i kommissionärsbolagsform kan kommissionärsbolaget göra gällande retentionsrätt i det bearbetade godset med stöd av allmänna regler om retentionsrätt för arbete nedlagt på annans egendom. Härvid har förutsatts att det material som använts vid tillverkningen tillhandahållits av huvudbolaget eller köpts in i kommission för detta. Även denna säkerhetsrätt torde dock kunna avtalas bort.

En fråga rörande kommissionärsbolagets säkerhetsrätt är om den fordran som skall säkras måste avse kostnader nedlagda just på den egendom i vilken säkerhetsrätten skall utövas eller om fordringen kan avse annat. Om KommL:s regler om panträtt är tillämpliga har kommissionärsbolaget pant- rätt i allt gods och alla kundfordringar till säkerhet för alla kommissions- fordringar, och något krav på samband ställs inte, se 32, 35 och 36 55 KommL. Men om i stället reglerna om retentionsrätt för arbete nedlagt på annans egendom skall tillämpas krävs enligt NJA 1985 s. 205 konnexitet mellan fordringen och egendomen. Det sistnämnda innebär att kommissio- närsbolaget kan tvingas lämna ifrån sig t. ex. obearbetat lager som huvud— bolaget tillhandahållit även om kommissionärsbolaget sedan tidigare har fordringar mot huvudbolaget avseende utfört arbete, som huvudbolaget på grund av insolvens inte kan betala. Att HD i NJA 1985 s. 205 uppställde strängare konnexitetskrav för det fall KommL inte är tillämplig motiverades bl. a. med att regleringen i KommL föranletts av ”särskilda förhållanden på mellanmansområdet”.

Pant- och rententionsrätten är av betydelse endast i den mån kommissio- närsbolaget har nettofordringar mot huvudbolaget. Eftersom avtalet mellan

bolagen normalt innehåller att huvudbolaget gentemot kommissionärsbola- get skall svara för kommissionärsbolagets förpliktelser kan kommissionärs- bolagets fordran på huvudbolaget, som är en s. k. täckningsfordran, se avsnitt 8.2.1, synas motsvara den summa som vid likvidation skulle behöva tillskjutas för att kommissionärsbolagets borgenärer skulle få fullt betalt. Om KommL:s regler är tillämpliga skulle säkerhetsrätten i så fall innebära att, om kommissionärsbolagets skulder är större än bolagets egna tillgångar, den egendom som ägs av huvudbolaget men innehas av kommissionärs- bolaget kunde tillgodogöras kommissionärsbolaget och dess borgenärer framför huvudbolaget och dess borgenärer.

Vi har då förutsatt att kommissionärsbolaget får kräva huvudbolaget på täckning så snart det ådragit sig en förpliktelse mot tredje man, och att det alltså inte krävs att kommmissionärsbolaget av egna medel gör ett utlägg för att bolaget skall ha rätt att kräva huvudbolaget. I avsnitt 8.2.3 har vi funnit att en vanlig kommissionär enligt dispositiv rätt får kräva täckning så snart han ådragit sig en förpliktelse. Är rättsläget annorlunda när det gäller kommissionärsbolag?

Vid vanlig kommission är huvudmannen inte ansvarig direkt mot tredje man för kommissionärens skulder. Han riskerar alltså inte att bli krävd av annan än kommissionären. Det är då naturligt att han kan vara skyldig att prestera till kommissionären så fort denne ådragit sig en förpliktelse; när han presterar vet han att han inte kan komma att behöva prestera en gång till till någon annan.

Men som vi sett kan huvudbolaget i ett kommissionärsbolagsförhållande ofta tänkas vara i en annan position. Enligt reglerna om ansvarsgenombrott och bulvanskap torde huvudbolaget i många fall direkt gentemot tredje man kunna göras solidariskt ansvarigt för kommissionärsbolagets skulder. Om huvudbolaget presterar till kommissionärsbolaget därför att detta ådragit sig en förpliktelse, och kommissionärsbolaget inte vidarbefordrar prestatio- nen utan den i stället används till annat, kan huvudbolaget alltså få prestera en gång till direkt till tredje man. Detta är naturligtvis inte tillfredsställande. Beträffande täckningsfordran mot den som själv är direkt ansvarig mot tredje man för huvudfordringen anses också gälla, att täckning får krävas först sedan man haft utlägg, se Lindskog i JFT 1985 s. 236 och Rodhe, Obligationsrätt, 1956 s. 570 f. Vi återkommer nedan till om detta bör anses gälla också i kommissionärsbolagsförhållanden.

Salénstvisten

Också frågan om kommissionärsbolagets säkerhetsrätt behandlades i den skiljedom vi refererade delar av i föregående avsnitt.

Skiljenämnden tog till utgångspunkt att en säkerhetsrätt, som inte grun- dar sig på avtal, för sin uppkomst och sitt bestånd i princip förutsätter att den fordran den skall säkra är rättsligt sett ”effektiv” och inte bara latent eller hypotetisk; vid en i framtiden eventuellt uppkommande fordran häftar normalt ingen säkerhetsrätt.

Kb 1—4:s konkursbo hade angivit att kb 1—4 hade två kategorier av fordringar mot hb, nämligen fordringar på grund av att kb hade ådragit sig förpliktelser och fordringar på grund av att kb gjort utlägg genom ianspråk- tagande av sitt aktiekapital.

Skiljenämnden ansåg inte att enbart den omständigheten att kb hade ådragit sig en förpliktelse medförde att kb erhållit en ”effektiv" fordran mot hb. En sådan fordran kunde uppkomma i framtiden, nämligen om kb infriade förpliktelsen, inte som företrädare för hb och med medel till- hörande hb utan med medel tillhörande kb som inte utgjorde någon tillgång i kommissionärsrörelsen. Men om så inte skedde skulle förutsättningarna för någon kb tillkommande säkerhetsrätt inte föreligga.

Beträffande fordringar på grund av utlägg genom ianspåktagande av aktiekapital uttalade Skiljenämnden däremot att de var ”effektiva".

Emellertid kunde det enligt Skiljenämnden tänkas att under särskilda förhållanden en fordran som inte är "effektiv” likväl kunde ge upphov till en säkerhetsrätt. Frågan blev då huruvida det i det enskilda fallet skulle anses föreligga sådana särskilda omständigheter som borde föranleda att kb 1—4 tillades en säkerhetsrätt till säkerställande av sina ”latenta” täcknings- fordringar mot hb.

Enligt Skiljenämnden fanns två skäl för att här medge undantag från huvudregeln. För det första löpte kb 1—4, i den mån de hade egna tillgångar, en reell risk att få infria förbindelserna mot tredje man, och de hade då ett legitimt behov av att få säkerhetsrätt för sina villkorliga regressfordringar mot hb. För det andra skulle kb 1—4, om de inte förvärvade fordringar mot hb redan genom att en förpliktelse mot tredje man uppstod, under en stor del av avtalstiden ha varit insolventa och likvidationspliktiga; och styrel- seledamöterna skulle kontinuerligt ha varit exponerade för risken att ådra sig personligt ansvar för respektive kbzs förpliktelser.

Beaktansvärda skäl talade således enligt Skiljenämnden för att kb 1-4 skulle anses ha förvärvat täckningsfordringar vilka, trots att de inte kunde anses ”effektiva”, likväl kunde ge bolagen en säkerhetsrätt. Men för att Skiljenämnden skulle behöva ta ställning till frågan krävdes att det kunde konstateras att det över huvud taget fanns förutsättningar för att kb skulle ha en säkerhetsrätt. Och Skiljenämnden gick härefter över till att pröva sistnämnda fråga.

Såvitt avsåg kb 4, som bedrivit inköpsverksamhet, ansåg Skiljenämnden att KommL:s regler om säkerhetsrätt i 31—39 åå var tillämpliga. Detta ställningstagande aktualiserade frågan om säkerhetsrätt för icke ”effektiva" täckningsfordringar skulle medges beträffande detta bolag.

Skiljenämnden uttalade: ”Principen att i kommissionsförhållanden en- dast ”effektiva” fordringsrätter kan ge upphov till säkerhetsrätter är otvivel- aktigt tillämplig i kommissionsförhållanden som regleras i kommissions-

nl

lagen . Kb 4:s verksamhet föll inom KommL:s tillämpningsområde, och det fordrades då mycket starka skäl för att göra avsteg från huvudregeln. Enligt Skiljenämnden hade de redovisade skälen för att här göra undantag från denna inte tillräcklig styrka.

Slutsatsen beträffande kb 4 blev alltså att bolaget hade säkerhetsrätt för fordringar på grund av utlägg men inte för fordringar enbart på grund av förpliktelser mot tredje man.

Skiljenämnden prövade därefter frågan huruvida det över huvud taget kunde föreligga någon säkerhetsrätt för kb 1—3 gentemot hb.

Först utreddes om det fanns en allmän rättsgrundsats enligt vilken en uppdragstagare som gjort utlägg eller haft kostnad med anledning av upp- draget äger rätt att till säkerhet härför innehålla uppdragstagarens egen- dom. Någon sådan grundsats kunde Skiljenämnden inte finna föreligga.

Därefter uppkom frågan om en analogisk tillämpning av 31—39 åå KommL. Rättsläget betecknades som oklart, och svaret fick enligt skilje- nämnden bero på ändamålssynpunkter och andra rättspolitiska övervägan- den med beaktande av rättstekniska hänsyn. Skiljenämnden antecknade att säkerhetsrätt i princip innebär djupgående ingrepp i en bestående sakrätt, äganderätten. Det krävdes därför starka skäl för att medge sådan särskild rätt. Rättssäkerhetsskäl talade för att säkerhetsrätt som inte grundas på avtal instiftas genom lag. Undantagsvis borde visserligen en analogisk till— ämpning av existerande lagregler kunna komma ifråga. Men området för en sådan tillämpning borde då vara klart avgränsat, och de rättspolitiska skälen för en analogi skulle framträda mycket starkt.

Skiljenämnden påpekade att vid ordinär handelskommission kommissio- nären förutsätts bedriva en självständig rörelse, och att skälen för att kom- missionären skall ha säkerhetsrätt då är starka. I det nu aktuella fallet fanns ett uttalat beroendeförhållande mellan parterna. Dessutom saknade kb 1—3 egna tillgångar, i vart fall tillgångar av någon betydelse, och bolagens ansvarighet gentemot tredje man innefattade därför endast en formell eko- nomisk riskexponering. Anförda förhålladen medförde enligt Skiljenämn- den att kb 1—3 för egen del helt saknat intresse av säkerhetsrätt. Om sådan rätt skulle erkännas skedde det sålunda uteslutande i kb 1—3zs borgenärers intresse. KommL:s bestämmelser om säkerhetsrätt torde dock i första hand vara avsedda att bereda kommissionären själv ett skydd, och grunden för en analogi var i detta hänseende relativt svag. Slutsatsen blev att, såvitt avsåg kb 1—3, KommL:s regler om säkerhetsrätt inte kunde anses analogt till- ämpliga. Skiljenämnden tillade att kb 1—3:s konkursbon inte skulle kunnat ta fraktfordringarna i anspråk heller om KommL:s regler varit tillämpliga; i

' Skiljenämndens utgångspunkt här är, som framgår av avsnitt 8.2.3 och Förarb. s. 279, felaktig; enligt KommL har kommissionären anspråk på täckning så snart han ådragit sig en förpliktelse mot tredje man, och detta gäller även om det är känt att huvudmannens prestation på grund av kommissionärens konkurs inte kommer att gå vidare till tredje man.

35 å KommL krävs, för att en fordran skall få tas i anspråk, att det säkrade kravet är förfallet, och kb 1—3:s krav mot hb var inte förfallet.l

Inte heller bestämmelserna i 11 kap. 3 å och 12 kap. 8 å HB om låntaga— res och depositaries retentionsrätt ansåg Skiljenämnden vara analogt till- ämpliga beträffande kb 1—3. Bolagen saknade alltså enligt Skiljenämnden säkerhetsrätt över huvud taget, och egendomen kunde tas i anspråk av hb:s konkursborgenärer.

Vår bedömning av gällande rätt

Enligt skiljedomen i Salénskonkursen saknar ett kommissionärsbolag, som inte gjort ett utlägg med egna medel således en sådan (”effektiv") fordran att den kan göras gällande mot huvudbolaget. Även om kommissionärs- bolaget gjort utlägg med egna medel skulle kommissionärsbolaget under alla förhållanden sakna säkerhetsrätt, om utlägget avsåg annat än inköp och försäljning för huvudbolagets räkning. Normalt skulle därför alla tillgångar förvärvade för huvudbolagets räkning, såsom varor och kundfordringar, separeras av huvudbolaget i kommissionärsbolagets konkurs, och kommis- sionärsbolagets borgenärer hänvisas att söka ut sina fordringar hos huvud- bolaget med stöd av principer om ansvarsgenombrott. Detta skulle i allmän- het inte ge borgenärerna något när även huvudbolaget är i konkurs, efter- som andra borgenärer brukar ha bättre förmånsrätt i denna konkurs. En konsekvens av skiljedomen torde bli att kommissionärsbolagets ledning är personligen betalningsansvarig för alla kommissionärsbolagets förbindelser enligt 13 kap 2 å ABL. Kommissionärsbolaget har ju hela tiden varit be- talningsskyldigt för skulderna i rörelsen men har på tillgångssidan normalt bara haft fordran på huvudbolaget motsvarande aktiekapitalet och möjligen obetydliga täckningsfordringar hos huvudbolaget för utlägg med medel från en tidigare, egen rörelse.2 Kommittén ifrågasätter att detta kan vara riktigt.

'Att KommL:s regler om säkerhetsrätt i fordringar inte ger något om det säkrade kravet är oförfallet ärinte riktigt. Som framgår av 58 å 1 st. KommL (jfr avsnitt 9.2.1 och 9.4.3) måste huvudmannen, om han t. ex. vid kommissionärens konkurs vill överta kravrätten mot tredje man (eller med andra ord separera fordringarna), betala kommissionärens fordringar mot honom, oavsett om de är förfallna eller ej. 2 Ett kommissionärsbolags konkursbo torde enkelt kunna kringgå en av de be— gränsningar som Skiljenämnden uppställde genom att låna medel och betala borgenä- rerna från massan. Därmed uppstår utlägg och ”effektiva" täckningsfordringar. Ef- tersom täckningsfordringen var latent redan när kommissionärsbolagets förpliktelse uppkom, måste kommissionärsbolagets konkursbo vara berättigat att göra denna fordran gällande mot huvudbolaget, även om också detta gått i konkurs före utlägget. Har kommissionärsbolaget sedan säkerhet, kan boet ta betalt ur säkerheten. Efter— som ifrågavarande transaktion lätt låter sig genomföras med bankgaranti från kom- missionärsbolagets borgenärer, är frågan om ett kommissionärsbolag på grund härav skulle vara berättigat att i en kontrollbalansråkning alltid ta upp en täckningsfordran mot huvudbolaget i vart fall till ett belopp som täcks av dess säkerhetsrätt. Vi lämnar frågan obesvarad, eftersom den torde vara irrelevant (se nedan).

Säkerhetsrätt när kommissionärsbolaget inte är i konkurs

Ett kommissionärsbolag bör, liksom för övrigt varje annat aktiebolag som ägs av en enda person, i princip betraktas som ett självständigt rättssubjekt, och normala civilrättsliga regler bör i allmänhet vara tillämpliga (se Nials utlåtande i NJA 1940 s. 128 på s. 139—141). Därför ankommer det även på ledningen av ett kommissionärsbolag att enligt vanliga aktiebolagsrättsliga regler beakta borgenärernas intressen framför ägarens, vid äventyr av att ledningen ådrar sig personligt betalningsansvar enligt 13 kap. 2 å ABL och skadeståndsskyldighet enligt 15 kap. ABL. Kommissionärsbolagets ledning må välja att gynna ägaren framför borgenärerna, men någon skyldighet därtill bör inte följa av dispositiv rätt.

Således bör även ett kommissionärsbolag, om inget annat har avtalats, ha rätt till täckning från huvudmannen redan när en förpliktelse mot tredje man skall infrias men oavsett om utlägg gjorts. Huvudbolaget skall inte kunna tvinga ett illikvitt kommissionärsbolag i konkurs, genom att rättsordningen godtar att huvudbolaget ej behöver tillhandahålla erforderlig täckning för avtal som ingåtts i enlighet med kommissionsavtalet. Huvudbolagets in- tresse av att undvika att kommissionärsbolaget använder mottaget förskott till annat ändamål än att betala tredje man, vars fordran givit upphov till täckningsfordringen, kan fullt ut tillgodoses med de regler som i kapitel 8 antagits i princip gälla i vanliga kommissionsförhållanden, nämligen att huvudmannen kan frigöra sig från täckningsskulden genom att betala direkt till tredje man (se Förarb. s. 221). Men om huvudbolaget inte kan visa att sådan direktbetalning skett, bör kommissionärsbolaget kunna utsöka sin fordran på täckning hos huvudbolaget. Detta gäller i vart fall innan kommis- sionärsbolaget gått i konkurs.

Om kommissionärsbolaget bedriver handelsrörelse, bör kommissionärs- bolaget liksom varje annan inköps- och försäljningskommissionär ha säker- het i mottagna varor och uppkomna kundfordringar hos tredje man (se 31—36 åå KommL). Denna säkerhetsrätt gäller även om kommissionärs— bolagets täckningsfordran inte förfallit till betalning (se not 2 ovan samt Förarb. s. 223 f). Sedan täckningsfordringen förfallit till betalning, kan kommissionärsbolaget realisera säkerheten för att kunna göra rätt för sig mot tredje man, om inte huvudbolaget visar att det presterat direkt till tredje man (Förarb. s. 224).

Vad gäller täckningsfordringar för utförda tjänster, på vilka KommL inte är direkt tillämplig, kan visserligen konstateras att 18 kap. HB om sysslo- mannaskap (liksom 13 kap. om hyra) inte har någon regel om retentionsrätt i motsats till 11 och 12 kap. om lån och deposition. Det synes emellertid inte befogat att i dag göra en motsatstolkning av ett kapitel i 1734 års lag eller att i avsaknad av direkt tillämplig lagstiftning om säkerhetsrätt utan vidare anse att ett sådant ingrepp i äganderätten inte kan göras. Svensk civilrätt känne- tecknas inte av en strävan till heltäckande lagstiftning. I själva verket har kommittén svårt att inse, varför en syssloman skulle vara tvungen att lämna ut egendom tillhörig uppdragsgivaren innan han fått betalt, såvida inte

särskilda skäl kan åberopas för denna ståndpunkt (såsom i NJA 1980 s. 1050 angående räkenskapsmaterial). I synnerhet om man genom en analog till- lämpning av 57 å KommL, eller med stöd av en allmän rättsgrundsats som får anses ligga bakom 57 å KommL, ger huvudbolaget separationsrätt till tillgångar som kommissionärsbolaget förvärvat för huvudbolagets räkning, synes det naturligt att även KommL:s regler angående säkerhetsrätt får anses ge uttryck för en allmän rättsgrundsats i uppdragsförhållanden.

Om ett kommissionärsbolag bedriver tillverkning för huvudbolagets räk- ning, blir det fråga om bearbetning av råvaror eller halvfabrikat som för- värvats i inköpskommission för huvudbolaget (s. k. legotillverkning). I det- ta fall har kommissionärsbolaget utan tvivel panträtt i det inköpta enligt 32 och 36 åå KommL och retentionsrätt i vad som bearbetats enligt 1985 års lag om näringsidkares rätt att sälja saker som inte avhämtats (jfr NJA 1985 s. 205).

Det kan diskuteras huruvida ett kommissionärsbolag som utför tjänster kan vägra huvudbolaget att överta kravrätten mot tredje man samt självt ta betalning ur fordringen för andra kostnader än dem som hänför sig till intjänandet av just denna kundfordran. Föreligger med andra ord en kopp- lad säkerhetsrätt? En sådan finns enligt 32 å KommL vid inköps- och för- säljningskommission, om båda parter är handelsmän. Kopplingen ansågs emellertid vid lagens tillkomst strida mot allmänna rättsgrundsatser (För- arb. s. 226), varför det är ovisst om den kan gälla utan direkt stöd i lag. En kopplad säkerhetsrätt har också avvisats i NJA 1985 s. 205 angående lego- tillverkarens retentionsrätt i beställarens gods med motiveringen att de särskilda förhållanden som finns på mellanmansområdet ej var relevanta. Av förarbetena till KommL framgår emellertid att kopplingen tilläts därför att affärslivet utgick från att koppling var tillåten, att fordringen annars ofta måste utsökas utomlands, att kommissionären ofta ändå var befogad att sälja godset och sedan kunde kvitta (ej tillämpligt vid ren inköpskommis- sion) samt att parterna ofta hade en kontokurant, där det skulle vara svårt att urskilja olika uppdrag från varandra (Förarb. s. 226). — Enligt vår mening ligger det nära till hands att jämställa en tjänstekommissionär med en inköpskommissionär. I båda fallen är det fråga om rättshandlande med tredje man, och tillgången blir ett anspråk mot denne, låt vara att tillgången vid inköpskommission så småningom kan övergå till att bli gods i kommis- sionärens besittning. Tjänstekommissionären får driva in kundfordringen och därefter kvitta; här finns ett skäl för kopplad säkerhetsrätt som alltså saknas vid inköpskommission, där kommissionären tar emot gods. Är kom— missionären ett dotterbolag till huvudmannen tillkommer dessutom argu- mentet att parterna troligen står i ett komplicerat kontokurantförhållande. Vi anser alltså att starka skäl talar för att acceptera kopplad säkerhetsrätt även när det är fråga om säkerhetsrätt i utestående kundfordringar på grund av tjänster.

Bedriver ett kommissionärsbolag tillverkning för huvudbolagets räkning, är det emellertid än mer ovisst vad som gäller om säkerhetsrättens ut- sträckning. Har råmaterialet inköpts av kommissionärsbolaget, borde detta

kunna innehålla godset för alla slags kommissionsfordringar mot huvud- bolaget. Skulle godset emellertid ha lämnats över från huvudbolaget och inköpskommission inte föreligga, skulle en strikt tillämpning av NJA 1985 s. 205 leda till att kommissionärsbolaget får innehålla det bearbetade godset endast för bearbetningskostnaden på just det godset. Men om kommissio- närsbolaget dessutom fått i uppdrag att efter bearbetning överlåta godset för huvudbolagets räkning, vilket torde vara vanligt, blir det fråga om försäljningskommission och möjligt att ge säkerhetsrätt i försäljningskom- missionsgodset för alla fordringar mot huvudbolaget enligt samma kommis- sionsavtal. Det anförda visar svårigheten att dra en gräns mellan kopplad säkerhetsrätt i kommissionsförhållanden och konnex säkerhetsrätt vid lego- tillverkning, men tydligen blir det sällan aktuellt att dra den gränsen när det är fråga om kommissionärsbolag. Möjligen borde man i kommissionärsför- hållanden generellt kunna åberopa de resonemang om kontokurantför- hållanden och om svårigheten att skilja mellan olika uppdrag som ligger bakom tillåtandet av koppling i 32 å KommL och därigenom få en kopplad säkerhetsrätt, även om kommissionärsbolaget skulle motta råmaterial från huvudbolaget med uppdrag att sedan återlämna vad som bearbetats till huvudbolaget. En sådan rättstillämpning skulle nämligen gynna samma ändamål som ansvarsgenombrottsreglerna och medföra att huvudbolaget får separationsrätt endast till kommissionärsbolagets netto (se nedan och jfr Rodhe, Sakrätt s. 365 ff).

Vad som hittills anförts leder till slutsatsen att i vart fall kommissionärs- bolag som bedriver inköps-, försäljnings- och tjänsteverksamhet för huvud- bolagets räkning men möjligen även kommissionärsbolag som uteslutande bearbetar egendom som mottas från och återlämnas till huvudbolaget - om inget annat avtalats och kommissionärsbolaget ej är i konkurs — har rätt att i förskott begära täckning för sina förpliktelser mot tredje man samt inne- hålla gods och kundfordringar till säkerhet för uppkomna förpliktelser; kommissionärsbolaget har vidare rätt att realisera säkerheten om huvud- bolaget inte ger täckning och inte heller visar att det betalat tredje man. Såsom i ordinära kommissionsförhållanden får huvudbolagets rätt att betala tredje man direkt med befriande verkan mot kommissionärsbolaget dock inte anses föreligga, om det skulle medföra att kommissionärsbolaget går miste om en kvittnings- eller säkerhetsrätt för en kommissionärsbolagets fordran mot tredje man, se avsnitt 8.2.3.

Säkerhetsrätt när kommissionärsbolaget är i konkurs

Det återstår att pröva om något annat gäller vid kommissionärsbolagets konkurs. I vanliga kommissionsförhållanden är huvudmannen vid kommis- sionärens konkurs fortfarande skyldig att lämna täckning för förpliktelser som kommissionären ådragit sig enligt huvudmannens uppdrag (Förarb. s. 279), och kommissionärens konkursbo åtnjuter säkerhetsrätt för detta krav. Vad som lämnas i täckning skall om tredje man levererat sin prestation delas ut i konkursen enligt förmånsrättslagen i den mån det ej tas i anspråk

för konkurskostnader (Förarb. s. 279). För att huvudbolaget inte skall kunna spela under täcket med tredje man, får det dessutom antas, att en eftergift av tredje mans fordran eller en överlåtelse av denna till huvud- mannen, så att huvudmannen skulle kunna kvitta bort täckningsfordringen, ej hindrar konkursboet att kräva ut täckningsfordringen (se 5 kap. 16 å KL och ovan kap. 8).

Vid vanliga kommissionsförhållanden kan huvudmannen emellertid vara förvissad om att den täckning som han lämnar till kommissionärens kon- kursbo slutligen befriar honom från skulden, även om konkursboet inte lämnar någon utdelning till den tredje man vars fordran skall täckas. Finns tredje mans prestation i huvudmannens besittning eller är den separabel för huvudmannen hos kommissionären, lider huvudmannen dessutom ingen skada, även om täckningen delas ut bland kommissionärens borgenärer i allmänhet. Men i kommissionärsbolagsförhållanden medför huvudbolagets solidariska betalningsansvar enligt regler om ansvarsgenombrott måhända att huvudbolaget inte skall behöva acceptera att betala till kommissionärs- bolagets konkursbo på grund av risken att betalningen kan förbrukas på konkurskostnader, eller helt eller delvis gå till borgenärer som kommissio- närsbolaget må ha till följd av en verksamhet för egen räkning, utan att huvudbolagets solidariska ansvar bortfaller.

Härtill kan först sägas att det med ovanstående antagande om kommissio- närsbolagets rätt till täckning och säkerhet inte längre framstår som själv- klart att huvudbolaget är solidariskt betalningsansvarigt för kommissionärs- bolagets förbindelser. Skulle det vara så att huvudbolaget ej är solidariskt betalningsansvarigt, vore kommissionärsbolagets borgenärers problem lös- ta. Med tillämpning av allmänna regler om kommission skulle kommissio- närsbolagets borgenärer kunna tillgodogöra sig den egendom som kommis- sionärsbolaget förvärvat för huvudbolagets räkning, om huvudbolaget väg- rar eller ej förmår betala sina täckningsskulder. Det framstår som synnerligen anmärkningsvärt ifall regler om ansvarsgenombrott, givna i syfte att stärka kommissionärsbolagets borgenärers ställning, skulle få till effekt att dessa borgenärer endast kan åse hur egendom innehavd av kom- missionärsbolaget blir separerad utan säkerhetsrätt och går till betalning av huvudbolagets företagshypotekshavare med förmånsrätt.

Emellertid får det nog antas att huvudbolaget ändå normalt ansvarar för kommissionärsbolagets förbindelser. Visserligen är kommissionärsbolaget ägare till viss egendom (täckningsfordringar, säkrade av huvudbolagets egendom hos kommissionärsbolaget), och det kan därmed ifrågasättas om kommissionärsbolaget är underkapitaliserat i den mening som avses enligt principerna om ansvarsgenombrott. Men som vi sagt (avsnitt 12.2.1) med- gavs ansvarsgenombrott i NJA 1975 s. 45 därför att kommissionärsbolagets egna tillgångar inte hade varit av den storlek som krävts för att rörelsen skulle kunnat bedrivas självständigt. Det var alltså osjälvständigheten som medförde att huvudbolaget ansågs som den egentlige rörelseidkaren, inte i första hand bristen på tillgångar. Och ett innehav av säkrade täcknings fordringar torde inte i nämnvärd utsträckning medföra ökad självständighet

för kommissionärsbolaget. För sådan krävs nog att bolaget med äganderätt innehar den egendom som ingår i rörelsen. Ett vanligt dotterbolag äger normalt den egendom det innehar, och moderbolaget torde endast i sällsyn- ta undantagsfall vara solidariskt ansvarigt för dotterbolagets förpliktelser. Men den markanta osjälvständighet ett kommissionärsbolag normalt upp- visar i förhållande till huvudbolaget gör att det måste anses att praxis om bulvanskap och ansvarsgenombrott medför ett solidariskt ansvar för huvud- bolaget. Se, förutom NJA 1975 s. 45 och 1930 s. 306, också NJA 1947 s. 647, där HD dömde till ansvarsgenombrott och åberopade att bolaget (ej ett kommissionärsbolag) inte utövat någon självständig verksamhet utan blott varit ett *'verkställighetsorgan”. Det bör framhållas att nämnda praxis kan medföra solidariskt ansvar också om rörelsekommissionären är en fysisk person; som vi framhållit i avsnitt 12.2.1 kan de associationsrättsliga princi- perna om ansvarsgenombrott inte hållas isär från problemen rörande solida- riskt ansvar på grund av bulvanskap. Jfr också Karlgren i SvJT 1960 s. 22 ff.

Om ett kommissionärsbolags rörelse sköts självständigt i förhållande till huvudbolaget, torde solidariskt ansvar emellertid inte föreligga (om inte kommissionärsbolaget även med hänsyn tagen till täckningsfordringarna och säkerhetsrätten, trots vad vi ovan anfört, är underkapitaliserat och enbart denna underkapitalisering kan utgöra grund för ansvarsgenombrott). Men som framgått torde det höra till undantagen att kommissionärsbolaget är självständigt.

Det finns alltså anledning att fråga, om ett solidariskt betalningsansvar för huvudbolaget bör föranleda att huvudbolaget ej är skyldigt att utge täckning till kommissionärsbolaget, när kommissionärsbolaget har gått i konkurs. Som ovan nämnts skulle huvudbolaget kunna lida ekonomisk skada, om kommissionärsbolaget använder mottaget förskott till annat än- damål än betalning av de borgenärer vars fordringar mot kommissionärs- bolaget givit upphov till täckningsfordringarna.

Om kommissionärsbolaget tar täckningen i anspråk som betalning av en huvudbolagets skuld till kommissionärsbolaget för dettas utlägg med egna medel eller som återbetalning av utlånat aktiekapital, får huvudbolaget emellertid valuta genom att det blir av med en annan skuld till kommissio- närsbolaget. En rätt för kommissionärsbolaget att tillgodogöra sig täck- ningen på detta sätt följer av allmänna kvittningsregler, om täckningen består av pengar och, om kvittningen gäller fordringen på aktiekapitalet, denna fordran är förfallen (jfr NJA 1971 s. 122); består täckningen av varor, får kommissionärsbolaget tack vare sin kopplade panträtt tillgodogöra sig täckningen som ersättning för egna utlägg. Täckningen ingår, i den ut- sträckning kommissionärsbolaget sålunda tillgodogör sig den, i kommissio- närsbolagets konkurs.

I övrigt bör kommissionärsbolaget inte få använda mottagen täckning för annat än betalning av skulder till tredje man för vilka huvudmannen svarar solidariskt. Kommissionärsbolaget innehar därvid mottaget förskott med redovisningsskyldighet och är underkastat förskingringsansvar. Om en redo- visningsskyldig kommissionär, som mottagit förskott före sin konkurs, inte

sammanblandat medlen med egen egendom,l är redovisningsmedlen förbe- hållna huvudmannen framför kommissionärens borgenärer. Medlen skall alltså inte tas i anspråk för konkurskostnader eller delas ut i konkursen. Detsamma gäller därmed när kommissionärsbolagets konkursbo mottar täckningsmedel (se 7 kap. 23 å KL).

Att medlen är förbehållna huvudbolaget framför kommissionärsbolagets borgenärer betyder emellertid inte att huvudbolaget har rätt att separera redovisningsmedel som finns avskilda vid konkursutbrottet eller slipper utge täckning till konkursboet för de förpliktelser kommissionären ådragit sig. Kommissionärsbolagets ifrågavarande förbindelser har ju uppkommit där- för att kommissionärsbolaget fullgjort ett uppdrag från huvudbolaget, och huvudbolaget får förutsättas sakna avvisningsrätt (se 15 å KommL). Kom- missionärsbolagets konkursbo har därför ett anspråk gentemot huvudbola- get på att bli befriat från dessa förbindelser; huvudbolaget skall självfallet inte tjäna på kommissionärens konkurs.

Således kan även i konkurs vanliga regler tillämpas. Huvudbolaget måste lämna kommissionärsbolagets konkursbo medel till täckning av kommissio- närsbolagets förbindelser, även om utlägg inte gjorts, såvida inte huvud- bolaget visar att det betalat tredje man direkt. Att kommissionärsbolagets konkursbo möjligen efter att ha kvittat mot fordran på aktiekapital och utlägg från egna medel - sedan vidarebefordrar förskottet till de borgenärer som givit upphov till täckningsfordringarna innebär inget brott mot för- månsrättslagen utan betyder endast att konkursboet från massan men med stöd av kommissionsavtalet (som inte kan förfalla med retroaktiv verkan, jfr 47 å KommL) föredrar att utge medlen till sina borgenärer framför ett återlämnande till huvudbolaget. Det är således fråga om en förvaltningsåt- gärd före utdelningsstadiet, vilken ligger i alla borgenärers intresse, efter- som den inte skadar någon borgenär men avvärjer att fordringar bevakas i konkursen. Om förvaltaren lämnade tillbaka täckningen till huvudmannen, skulle han riskera att ådra sig skadeståndsskyldighet mot borgenärerna.

Att täckningen — eventuellt med visst undantag — inte skall delas ut i konkursen enligt förmånsrättslagen, när huvudbolaget är solidariskt an- svarigt för kommissionärsbolagets förpliktelser, är i själva verket bara ett utflöde av samma princip som ovan i kapitel 8 antagits medföra, att kom- missionärens konkursbo i ett ordinärt kommissionsförhållande är oförhind- rat att vidarebefordra mottagen täckning till en tredje man, som ännu inte levererat en vara han sålt till kommissionären. Skulle täckningen i ett sådant fall delas ut bland borgenärerna i allmänhet och inte ge tredje man någon utdelning, så skulle tredje man häva köpet på grund av köparens (kommis— sionärens) betalningsdröjsmål och huvudmannen inte få godset, trots att han i förhållande till kommissionärens borgenärer har separationsrätt till detta enligt 57å KommL. Huvudmannen skulle därmed lida skada om beloppet utdelades i konkursen, och kommissionären liksom dennes kon-

1 Och en sådan sammanblandning kan i kommissionärsbolagsförhållanden normalt endast ske, om kommissionärsbolaget avgivit en kvittningsförklaring mot huvud- bolaget avseende sin fordran på aktiekapitalet.

kursbo är därmed fortfarande redovisningsskyldiga för beloppet. De har därför att välja mellan att returnera täckningsbeloppet till huvudmannen eller — vilket naturligtvis är bättre för boet betala tredje man och vidarebe- fordra godset till huvudmannen.

Vad som nu sagts äger tillämpning även när kommissionärsbolagets kon- kursbo tar betalt ur huvudbolagets varor eller fordringar, vari kommissio- närsbolagets har säkerhet för täckningsfordringar.

En särskild fråga är hur täckningsbeloppet skall fördelas bland borgenä- rerna, vars krav orsakat täckningsfordringarna, när dessa borgenärers ford- ringar hos kommissionärsbolaget överstiger de täckningsmedel som finns tillgängliga. Eftersom täckningsmedlen hos kommissionärsbolaget inte in- går i konkursen, spelar förmånsrätt hos kommissionärsbolaget ingen roll. Men om även huvudbolaget är försatt i konkurs, skulle ansvarsgenom- brottsfordringarna i vissa fall åtnjuta förmånsrätt i denna konkurs (se 2 å lagen om förmånsberättigade skattefordringar). Eftersom huvudbolaget kan befria sig från sin täckningsskuld genom betalning direkt till tredje man, måste det riktiga därför vara att kommissionärsbolagets konkursbo beaktar, huruvida borgenärerna skulle haft förmånsrätt vid ansvarsgenombrott mot huvudbolaget, när även detta är i konkurs.

Följden av allt detta blir att det som en prejudiciell fråga måste avgöras huruvida huvudbolaget är solidariskt ansvarigt för kommissionärsbolagets förbindelser eller inte. Frånsett kvittning avseende fordran på aktiekapital och utlägg med egna medel får i det förra fallet kommissionärsbolagets tillgångar, utan avbränning för konkurskostnader, lämnas ut till de kommis- sionärsbolagets borgenärer som fått fordringar, därför att kommissionärs- bolaget utfört ett kommissionsuppdrag; vid brist på täckningsmedel skall förmånsrätt i huvudbolagets konkurs beaktas. I det senare fallet är kommis- sionärsbolagets konkursbo normalt inte redovisningsskyldigt mot huvud- bolaget för mottaget förskott, och det skall därför dela ut beloppet enligt förmånsrättslagen, sedan avdrag gjorts för konkurskostnader. Oavsett om huvudbolaget är solidariskt ansvarigt har kommissionärsbolagets konkurs- bo rätt att kräva ut täckningsfordringarna från huvudbolaget, även om utlägg inte gjorts, men huvudbolaget har, när huvudbolaget är solidariskt betalningsansvarigt (eller generellare: när täckningsfordringsborgenären är redovisningsskyldig), möjlighet att befria sig från detta krav genom direkt betalning till tredje man.

Vid upprättandet av en kontrollbalansräkning enligt 13 kap. 2å ABL skall naturligtvis alla kommissionärsbolagets skulder uppföras. På tillgångs- sidan får kommissionärsbolaget ta upp sina täckningsfordringar hos huvud- bolaget till fulla värdet så länge huvudbolaget är solvent, liksom eventuella andra fordringar på huvudbolaget (t. ex. fordran avseende aktiekapitalet). Blir huvudbolaget insolvent, måste fordringarna skrivas ner med hänsyn tagen till förmånsrättssituationen hos huvudbolaget; i sådana fall år kom- missionärsbolaget normalt berättigat att uppta endast det belopp som inne- havda säkerheter kan beräknas ge vid realisation i konkurs. Det kan synas märkligt att kommissionärsbolaget som tillgång får uppföra täckningsford-

ringar, vilka i händelse av konkurs i realiteten separeras av borgenärerna i kommissionsrörelsen. Men detta måste vara möjligt, eftersom kommissio- närsbolagets skulder minskar i samma mån som täckningen utges till dessa borgenärer. (Jämför härvidlag att en fastighetsmäklare, som avskilt ett förskott för säljarens räkning så att denne har separationsrätt vid mäklarens konkurs, måste tillåtas i sin balansräkning ta upp vad som avskilts, som en motpost till hans skuld till säljaren.) För kommissionärsbolaget gäller det således bara att se till att saldot hela tiden motsvarar minst halva det registrerade aktiekapitalet. När bolagets ledning har skäl att anta annat, uppstår risk för personligt betalningsansvar.

De slutsatser vi kommit fram till torde äga motsvarande tillämpning om en bulvan går i konkurs. NJA 1930 s. 306 motsäger ej detta, eftersom frågan om bulvanen hade säkerhet i huvudmannens egendom ej var föremål för prövning.

12.2.4. Kvittning

Antag att ett kommissionärsbolag (A) har en fordran mot en tredje man (T), och att T i sin tur har en fordran mot ett annat kommissionärsbolag (B), som ingår i samma koncern som A. Antag vidare att T går i konkurs och att konkursboet kräver B på betalning. Kan B kvitta med A:s fordran?

Nej, det kan inte B. B är ju inte borgenär till fordringen, vilket är ett krav för att en fordran skall få användas till kvittning, se avsnitt 10.2.2. Inte heller kan saken lösas så att A överlåter fordringen till B. Att en kvittnings- situation skapas genom överlåtelse på detta sätt faller under 5 kap. 16 å 1 st. KL, och kvittning får då inte ske, se åter avsnitt 10.2.2.

Däremot skulle huvudbolaget eventuellt kunna fullgöra T:s fordran ge- nom att kvitta med fordringen mot T. Härför krävs dels att huvudbolaget är ansvarigt för skulden mot T och att det därför har rätt att fullgöra den (s. k. interventionsrätt), delsyatt huvudbolaget gentemot A har rätt att överta kravrätten till fordringen mot T och att ett sådant övertagande inte kan jämställas med "överlåtelse” i 5 kap. 16 å 1 st. KL. Se Håstad, Studier s. 46 ff och, angående den sistnämnda frågan, avsnitt 10.2.4 in fine. Jfr även Nial i NJA 1940 s. 128 på s. 141.

Hur nämnda kvittningsproblem skall lösas beror alltså i stor utsäckning på hur tidigare ställda frågor skall besvaras, dvs. frågorna om huvud- bolagets ansvar för kommissionärsbolagets förpliktelser och huvudbolagets rätt till kommissionärsbolagets tillgångar, bl. a. dess fordringar. Enligt gäl- lande rätt finns som framgått viss osäkerhet beträffande dessa frågor. Vi avser emellertid att genom våra förslag åstadkomma ett klarare rättsläge, ! och mot bakgrund av vad vi föreslår i dessa hänseenden kan också kvitt- ? ningsfrågan belysas ytterligare. Den vidare behandlingen av denna fråga får j därför anstå till dess vi utrett vad som framdeles bör gälla i övriga i avsnitt l 12.1 berörda frågor.

12.3. Överväganden

12.3.1. Inledning

Vi fann ovan att, om kommissionärsbolaget driver en ren inköps- och/eller försäljningsverksamhet för huvudbolagets räkning, det följer av KommL:s regler att huvudbolaget har separationsrätt till varor och kundfordringar samt till influtna betalningar, i den mån dessa behandlats enligt RedovL. Vi fann också att rättsläget i viss utsträckning är osäkert när det gäller separa- tionsrätten till tillgångar hos kommissionärsbolag som driver tillverknings- eller tjänsterörelse. Vi skall nu diskutera vad som framdeles bör gälla beträffande samtliga dessa fall.

Om huvudbolaget skall ha separationsrätt till vissa eller alla tillgångar hos kommissionärsbolaget, blir nästa fråga om kommissionärsbolaget skall ha säkerhetsrätt i tillgångarna och, om så är fallet, om kommissionärsbolaget har fordringar mot huvudbolaget så att säkerhetsrätten kan utnyttjas. I anslutning härtill behandlar vi frågan om tredje man bör kunna hålla huvud— bolaget ansvarigt för kommissionärsbolagets förpliktelser.

Utgångspunkten för resonemanget är att huvudbolaget genom kommis- sionärsbolagsavtalet har ett obligationsrättsligt äganderättsanspråk riktat mot omsättningstillgångarna, och ibland också mot anläggningstillgångarna, i kommissionärsbolaget. Bör detta anspråk slå igenom även sakrättsligt? Bör kommissionärsbolaget i så fall ha säkerhetsrätt i tillgångarna för täck- ningsfordringar mot huvudbolaget? Bör tredje man kunna kräva huvud- bolaget direkt?

Vi inleder med att beskriva hur rättsläget i dessa frågor skulle komma att gestalta sig, om någon särreglering av kommissionärsbolagsförhållanden inte sker utan de regler blir gällande som vi tidigare i betänkandet förordat för allmänna fall av rättshandlande, bearbetning och tjänster för annans räkning. Därefter diskuterar vi om det finns anledning att införa avvikande regler för kommissionärsbolag.

12.3.2. Rättsläget om allmänna regler skall gälla

Om allmänna regler om olika typer av verksamhet för annans räkning skall tillämpas även i kommissionärsbolagsförhålladen, kan rättsläget beträffan- de de tre inledningsvis ställda frågorna i korthet beskrivas så här.

Såväl när kommissionärsbolaget driver försäljnings- och inköpsverksam- het som när det bedriver annan verksamhet som består i att värden skapas direkt genom rättshandlande har huvudbolaget separationsrätt, se avsnitt 2.3.1, 5.3.2 och 11.5.1. Det har också separationsrätt när kommissionärs- bolaget för huvudbolagets räkning bearbetar dess material (som är huvud- bolagets därför att materialet tillhandahållits av huvudbolaget eller därför att det av kommissionärsbolaget köpts in i kommission för huvudbolaget), se avsnitt 11.5.2. Huvudbolaget har vidare separationsrätt till fordringar mot tredje man som åstadkommits genom att kommissionärsbolaget avtalat om och utfört tjänster åt tredje man, se avsnitt 11.5.4.

I samtliga fall har kommissionärsbolaget i princip säkerhetsrätt i till- gångarna. I bearbetningsfallet följer denna rätt av allmänna regler om en bearbetares retentionsrätt i det bearbetade godset; i övriga fall följer den i vissa fall analogt av vårt förslag till lag om handelsagentur och kommission (43 a å och 60 å 2 st.).

Säkerhetsrätten är kopplad, så att innehavda varor och utestående kund- fordringar säkrar alla kommissionärsbolagets fordringar på grund av samma inköps-, försäljnings- och tjänstekommissionsavtal. För det fall att huvud- bolaget tillhandahåller egendom för bearbetning utan att kommissionärs- bolaget skall sälja egendomen till tredje man, regleras inte problemet ge- nom våra tidigare redovisade förslag. Det är möjligt att kommissionärs- bolaget i denna situation får innehålla endast vad som bearbetats och därur ta betalt bara för sin fordran avseende bearbetningen av just det godset (se NJA 1985 s. 205). Kommittén anser emellertid att övervägande skäl även här talar för en kopplad säkerhetsrätt, eftersom säkerhetsrätten skall utövas mot kommissionärsbolagets ägare och därmed tjänar samma ändamål som ett ansvarsgenombrott (se ovan 12.2.3). Frågan får emellertid överlämnas till rättstillämpningen.

Av vår analys av gällande rätt (ovan 12.2.3) följer vidare att kommissio- närsbolaget har rätt till täckning genom förskott från huvudbolaget och att denna rätt består även om kommissionärsbolaget går i konkurs; rätten till förskott föreslås därvid t.o.m. bli tvingande till konkursboets förmån (se förslaget till 53 å). Mottar kommissionärsbolagets konkursbo täckning från huvudbolaget, eller tar konkursboet betalt ur innehavd säkerhet, får kom- missionärsbolaget först kvitta mot utlägg från egna medel och mot eventuell fordran motsvarande aktiekapitalet. Täckningen eller säkerheten ingår till denna del i konkursen. I övrigt är kommissionärsbolaget redovisnings- skyldigt för mottagen täckning eller innehavd egendom, förutsatt att huvud- bolaget är solidariskt ansvarigt för förpliktelsema mot tredje man. Detta medför att den till konkursboet utgivna täckningen eller den innehavda säkerheten, om den ej sammanblandats med kommissionärsbolagets egen- dom, enligt RedovL och 7 kap. 23 å KL ej ingår i konkursen, dvs. ej får tasi anspråk för konkurskostnader eller delas ut. Konkursboet är emellertid på grund av kommissionsavtalet berättigat att använda täckningen eller inne- havda säkerheter till betalning av de skulder för vilka huvudbolaget an- svarar. Om även huvudbolaget är i konkurs, skall förmånsrätt i denna konkurs beaktas.

Om huvudbolaget inte är solidariskt ansvarigt för kommissionärsbolagets förpliktelser mot tredje man, vilket undantagsvis kan vara fallet, nämligen om kommissionärsbolagets rörelse bedrivits självständigt och med erforder- ligt kapital (se avsnitt 12.2.3), medför allmänna regler om kommission att erhållen täckning och innehavd säkerhet i princip ingår i kommissionärbola- gets konkursbo, se avsnitt 8.5.4. i

Den osäkerhet som må vara förknippad med dessa slutsatser blir undan- röjd genom vårt förslag till 53 å i lagen om handelsagentur och kommission.

Effekten av dessa förslag är vad gäller kontrollbalansräkning enligt *

13 kap. 2 å ABL att kommissionärsbolaget på balansräkningens tillgångs- sida bl. a. får ta upp täckningsfordringarna mot huvudbolaget till dessas fulla värde så länge huvudbolaget är solvent och därefter normalt bara till säkerheternas värde som en motpost till skulderna, vilka självfallet skall uppföras. Därmed har kommissionärsbolagets ledning goda möjligheter att undgå personligt betalningsansvar.

12.3.3. Behövs särregler för kommissionärsbolag? Klarare regler?

Enligt kommitténs direktiv borde reglerna om kommissionärsbolag ses över framför allt därför att de i olika hänseenden ansågs oklara, vilket medför osäkerhet bl. a. vid kreditgivningen till ifrågavarande slags koncerner.

I föregående avsnitt har vi hävdat att, i vart fall om våra övriga förslag genomförs, det blir klarlagt att huvudbolaget i ett kommissionärsbolags konkurs har separationsrätt endast till ett netto. En enda reservation gjor- des såvitt avser kopplad säkerhetsrätt vid legotillverkning utan några inslag av kommission. Denna kvarvarande osäkerhet torde inte ha någon nämn- värd praktisk betydelse.

En annan oklarhet, nämnd i direktiven, är huvudbolagets ansvar för kommissionärsbolagets förpliktelser. På denna punkt har Oklarheten sna- rast ökat genom våra antaganden om gällande rätt och våra förslag. Kom- missionärsbolagets borgenärers ställning är så god att huvudbolagets solida- riska ansvar endast kan grundas på dess medverkan i rörelsen, se ovan avsnitt 12.2.3.

Denna oklarhet får betydelse i två situationer. För det första påverkar huvudbolagets solidariska ansvar frågan huruvida täckning, som utges till kommissionärsbolagets konkursbo från huvudbola- get för kommissionärsbolagets förpliktelser, skall ingå i konkursen och fördelas enligt förmånsrättslagen eller utbetalas direkt till kommissionärs- bolagets borgenärer i kommissionsrörelsen med beaktande av förmånsrätt hos huvudbolaget. I det senare fallet kan täckningen inte tas i anspråk för konkurskostnader. Förvaltaren kan emellertid ofta få arvode ur medel som boet tillförs genom att det kvittningsvis ur likvida medel tar betalt för en fordran motsvarande aktiekapitalet (se föregående avsnitt). Om detta inte förslår får staten eller borgenärerna svara för konkurskostnaderna enligt 14 kap. 2—3 åå KL.

För det andra har det naturligtvis betydelse huruvida huvudbolaget är ansvarigt för kommissionärsbolagets skulder, om kommissionärsbolagets borgenärer vill söka betalt från huvudbolaget. Detta spörsmål ingår i ett större problemkomplex som för närvarande är under prövning i justitiede- partementet med anledning av betalningsansvarskommitténs förslag (SOU 198759).

Vi antar att ett huvudbolag, som faktiskt utövar ett bestämmande in-

flytande över kommissionärsbolagets drift, blir solidariskt ansvarigt för kommissionärsbolagets skulder, och vi anser oss inte ha skäl att föreslå någon lagstiftning härom.

Genomförs kommitténs tidigare lagda förslag rörande kommission i all- mänhet, blir det klart att huvudbolaget — åtminstone om inget avtalats om kommissionärsbolagets säkerhetsrätt endast har separationsrätt till ett netto hos kommissionärsbolaget. Det återstår att pröva om denna lösning är lämplig med hänsyn till de speciella förhållanden som gör sig gällande beträffande kommissionärsbolag. Vi övergår nu till att pröva denna fråga från dels kommissionärsbolagets borgenärers, dels huvudbolagets och dess borgenärers synpunkt.

Behöver kommissionärsbolagets borgenärers ställning stärkas?

Kommissionärsbolagets borgenärers situation blir mycket stark med de regler som vi ovan antagit gälla, eftersom huvudbolaget och dess borgenärer inte kan separera något ur kommissionärsbolagets konkurs innan alla skul- der är betalda. Dessutom har kommissionärsbolagets borgenärer troligen förmånen av att kunna göra huvudbolaget ansvarigt för kvarstående för- pliktelser.

Någon anledning att såsom Hessler menade i skiljedomen mellan Saléns dotter- och moderbolags konkursbon vägra huvudbolaget separationsrätt finns därför normalt inte. Vi förutsätter då att den som har företagshypotek i huvudbolagets egendom inte kan ha bättre rätt till egendomen i för- hållande till kommissionärsbolaget än vad huvudbolaget har (se vidare nedan).

Kommissionärsbolagets borgenärers ställning skulle emellertid möjligen kunna försämras drastiskt, om i kommissionsavtalet införs en klausul om att kommissionärsbolaget ej har säkerhetsrätt för sina täckningsfordringar. Så- dana klausuler är inte ovanliga, när huvudbolaget erhåller kredit från en bank mot säkerhet i företagshypotek i huvudbolagets egendom. Är klausu- len giltig i en koncernkonkurs, kommer företagshypoteket i huvudbolaget att omfatta även tillgångarna hos kommissionärsbolaget (se nedan), medan kommissionärsbolagets borgenärer endast har sin ansvarsgenombrottsford- ran mot huvudbolaget att lita till; denna är dock i den nämnda situationen i allmänhet värdelös.

I förarbetena till lagen 1966 om företagsinteckning uttalades att ett hu- vudbolag kunde anses som företagare med avseende på den rörelse som drivs i dess kommissionärsbolags namn (se NJA II 1966 s. 151 och Nord- ström, Lagen om företagsinteckning, 2 uppl. 1971, s. 16 ff; jfr även NJA II 1984 s. 345 f). Syftet med motivuttalandena synes främst ha varit att göra huvudbolagets i rörelsen ingående egendom till föremål för företagsinteck- ning. Det antogs nämligen att dessa tillgångar inte kunde belånas genom företagsinteckning hos kommissionärsbolaget, eftersom detta inte ägde till- gångarna. Utgångpunkten är enligt vår uppfattning numera felaktig. Som ovan framhållits utgör huvudbolagets tillgångar i stor utsträckning säkerhet

för kommissionärsbolagets täckningsfordringar (detta bolag saknar således, tvärtemot antagandet 1966, inte helt omsättningstillgångar), och ett före- tagshypotek hos kommissionärsbolaget skulle normalt fånga in alla huvud- bolagets tillgångar hos kommissionärsbolaget via täckningsfordringarna. Så var det emellertid inte beträffande företagsinteckning enligt 1966 års lag, eftersom denna inte gällde i täckningsfordringar utan huvudsakligen endast i fordringar för sålda varor och utförda tjänster (se dess 4 å). Företagshypo- tek hos ett kommissionärsbolag, som äger täckningsfordringar, Säkerställda av huvudmannens egendom, är alltså i dag en god säkerhet. Eventuellt överhypotek på kommissionärsbolagets säkerhet kan täckas genom före- tagshypotek hos huvudbolaget, eftersom huvudbolagets rätt att få ut egen- dom från kommissionärsbolaget är underlag för huvudbolagets företagshy- potek (vilket också innebär en ändring av äldre rätt, se Håstad & Lambertz i SvJT 1985 s. 262 f) och anspråket hör till huvudbolagets näringsverksam- het.

Ett kommissionärsbolag torde från aktiebolagsrättslig synpunkt i allmän- het vara berättigat att ställa sin egendom som säkerhet för huvudbolagets förpliktelser. Kommissionärsbolaget har ju kommersiell nytta av detta ge- nom att det får del av huvudbolagets finansiella resurser (jfr Rodhe, Aktie- bolagsrätt, 13 uppl. 1987, s. 118 ff). För att en säkerhet skall vara sakrätts- ligt giltig mot upplåtarens borgenärer krävs det normalt att säkerheten är publik, exempelvis genom att aktiebrev eller varor överlämnats, denuntia- tion skett till pantsättarens gäldenär vid belåning av en kundfordran eller att anteckning gjorts i företagshypoteksregistret hos den som upplåter säker- heten. Om kommissionärsbolaget upplåter företagshypotek för huvudbola- gets förbindelser och upplåtelsen registreras på kommissionärsbolaget, finns alltså inget att invända. Men det problem vi diskuterar gäller, om kommissionärsbolagets avstående av säkerhetsrätt bör medföra att huvud- bolaget får separera bruttot hos kommissionärsbolaget med förmånsrätt i detta brutto för den som har företagshypotek hos huvudbolaget. Vi har ovan konstaterat, att företagshypotek hos huvudbolaget normalt inte ger säker- het i huvudbolagets egendom hos kommissionärsbolaget framför kommis- sionärsbolagets borgenärer, eftersom det sistnämnda bolaget har säkerhets- rätt i denna egendom för sina täckningsfordringar. Således är det i realiteten kommissionärsbolagets avstående från säkerhetsrätt i kommissionsavtalet med huvudbolaget, som upplåter företagshypotek i huvudbolagets tillgång- ar (bruttot) hos kommissionärsbolaget. Det är självfallet synnerligen be- tänkligt från sakrättslig synpunkt, att en registrering i huvudbolagets före- tagsinteckningsregister och ett avstående i ett kommissionsavtal skulle ge till resultat att huvudbolagets hypotekshavare får förmånsrätt i varor och kundfordringar m.m. hos kommissionärsbolaget, medan ansvarsgenom— brottsfordringarna har sämre rätt i hypoteksunderlaget. Det må sedan vara att lagstiftaren vid tillkomsten av 1966 års företagsinteckningslag utgick från att företagsinteckning hos huvudbolaget skulle ge säkerhet i dess egendom hos kommissionärsbolaget. Dessa motivuttalanden vilka för övrigt inte har något klart stöd i lagtexten och strängt taget strider mot lagens ändamål

att göra hypoteket känt (jfr Hesslers skiljaktiga mening i Salénsskiljedo- men) berör emellertid över huvud taget inte problemet, huruvida huvud- bolagets rätt att få ut tillgångarna från sitt kommissionärsbolag är belastad med en säkerhetsrätt för kommissionärsbolaget; jämför t. ex. hur en i och för sig giltig säkerhetsrätt i ett hyresavtal kan vara belastad av hyresvärdens oguldna hyresfordringar mot hyresgästen. Dessutom har som nämnts förut- sättningarna för att effektivt ta ut företagshypotek i kommissionärsbolags- koncemer ändrats genom tillkomsten av företagshypotekslagen.

Emellertid kan man vända på steken och framhålla, att kommissionärs- bolagets borgenärer i princip inte har bättre rätt än kommissionärsbolaget i förhållande till dettas avtalsparter. Avstår kommissionärsbolaget från en säkerhetsrätt, borde detta därför i princip binda även borgenärerna. Vi har tidigare ansett att en ordinär kommissionärs säkerhetsrätt inte bör vara generellt tvingande till förmån för hans borgenärer (se avsnitt 9.4.2). Och avstår exempelvis en legotillverkare från sin retentionsrätt gentemot be- ställaren, rubbar det i hög grad de utgångspunkter som vi haft när vi godtagit separationsrätt för beställaren till vad som framställts; ändå torde legotillverkarens retentionsrätt i princip vara dispositiv, och ett avstående kungörs ej för borgenärerna. Det problem vi brottas med är tydligen gene- rellt; det handlar inte bara om ett tyst upplåtande av företagshypotek.

När det är fråga om parter som är fristående från varandra kan det emellertid tänkas att ett avstående från säkerhetsrätt in dubio inte skall ens obligationsrättsligt ha en mer vittgående innebörd än att sysslomannen gått med på att lämna ut den andres egendom på kredit. Avståendet skulle därmed enligt allmänna regler om stoppningsrätt kunna mista sin verkan vad avser framtiden om ägaren blir insolvent (jfr 39 å KöpL och NJA 1986 s. 136). I så fall riskerar sysslomannens borgenärer inte mycket. Ett avstående som avsetts äga giltighet, även om ägaren blir insolvent i ett läge där sysslomannen inte är det, torde vara synnerligen ovanligt mellan fristående parter. Ägarens behov av ett smidigt varuflöde också i sådana situationer brukar i stället tillgodoses genom avtal om kopplad panträtt (se t. ex. å 14 i de nordiska standardvillkoren för spedition).

Sannolikt förekommer avståenden från säkerhetsrätt med syfte att gälla vid ägarens konkurs huvudsakligen bara när intressegemenskap föreligger, såsom vid kommissionärsbolagsförhållanden. Kommissionärsbolaget har in- get eget ägarintresse att bevaka vid huvudbolagets insolvens, utan parterna utgår tvärtom från att kommissionärsbolaget dras med i fallet om huvud- bolaget går i konkurs. Den uppoffring som en vanlig syssloman skulle göra för egen del, och i så fall normalt mot vederlag, saknas alltså. Avståendeav- talets främsta eller rentav enda syfte är vid kommissionärsbolagsförhållan- den att det skall plockas fram vid en konkurs och påverka utdelningen till parternas olika borgenärer. Avståendet påminner därmed starkt om avtal, vilka direkt anger att ena partens konkursborgenärer inte har en viss rättig- het som normalt skulle föreligga, t. ex. att inträda i gäldenärens rätt enligt ett köpeavtal (se 40 å KöpL). De senare avtalen torde inte vara bindande

för de berörda borgenärerna (se senast Möller, Konkurs och kontrakt, 1988, s. 58 ff med hänvisning till bl. a. NOU 1972: 20 s. 310 f).

När avståendet från en säkerhetsrätt inte medför någon uppoffring för den avstående själv utan bara för hans borgenärer, torde avståendet — om det skulle anses giltigt — ibland kunna återvinnas. Avståendet skulle kunna vara ett undandragande i den mening som avses i 4 kap. 5 å KL. Så länge huvudbolaget är solvent för täckningsfordringarna, är dock även kommis- sionärsbolaget solvent trots avståendet, och därmed kan den nämnda para- grafen i allmänhet inte tillämpas.

Kommittén tvingas konstatera att det kan diskuteras, om ett avstående från säkerhetsrätt i huvudbolagets tillgångar för täckningsfordringarna mot huvudbolaget binder kommissionärsbolagets borgenärer. Eftersom kom- missionärsbolaget utan uppoffring och utan publicitet de facto upplåter företagshypotek i den egendom kommissionärsbolaget innehar, finner vi det emellertid högst betänkligt om avståendet skulle vara giltigt mot borgenä- rerna, särskilt som koncernens finansiär efter företagshypotekslagens till- komst kan erhålla förmånsrätt även i kommissionärsbolagens konkurs ge- nom att ta ut företagshypotek i alla koncernbolag. En sådan uppdelning av företagshypotek på de olika bolagen blir visserligen dyrare. Eftersom till- gångarna lätt kan flyttas mellan olika bolag, vill kreditgivaren ha hypotek med en viss råge hos varje bolag. Stämpelkostnaderna (1 % på intecknings- beloppet) stiger därmed. Vid en sådan uppdelning av hypoteket på kommis- sionärsbolagen tvingas kreditgivaren också uppmärksamma, om huvud- bolaget bildar ett nytt kommissionärsbolag till vilket en rörelse förs över (observera dock förföljelserätten i 2 kap. 3 å lagen om företagshypotek). Men även om ett hypotek hos huvudbolaget i enlighet med tidigare an- taganden täckte alla dess kommissionärsbolags tillgångar, skulle kredit- givaren inte (annat än övergångsvis) ha säkerhetsrätt, om en rörelse förs över på något koncernbolag eller annan som inte är kommissionär för huvudbolaget; en kreditgivare med företagshypotek kan i princip inte räkna med omsättningsskydd. Vad problemet rörande avstående av säkerhetsrätt handlar om är alltså, huruvida kommissionärsbolagskoncernerna eller deras centrala finansiärer skall kunna spara stämpelkostnader genom att ta ut ett enda företagshypotek, som inte behöver överstiga kreditbeloppet, och hu- ruvida kreditgivarna skall erhålla ett ökat omsättningsskydd. Kommittén finner att dessa intressen inte är tillräckligt beaktansvärda för att åsidosätta grundläggande publicitetskrav i sakrätten. Enligt vår mening talar därför klart övervägande skäl för att ett avstående av säkerhetsrätt för täcknings- fordringar, som ett kommissionärsbolag gjort gentemot sitt huvudbolag, är ogiltigt mot kommissionärsbolagets borgenärer.

Eftersom vår bedömning inte blir bindande för domstolarna, om den bara uttalas i lagens motiv, har vi övervägt att föreslå en regel i 43 a å lagen om handelsagentur och kommission, som klargör att ett kommissionärsbolags avstående av säkerhetsrätt inte gäller mot dess borgenärer. Vi har därvid noterat att problem skulle uppstå vid utformningen av en sådan regel.

Regeln kan inte ges den utformningen att en kommissionärs säkerhetsrätt

generellt är tvingande. Som nämnts i avsnitt 9.4.2 är kommissionärer inte sällan jämbördiga eller rent av starkare än huvudmannen, och normalt är de även fristående från honom och har ett eget ägarintresse att slå vakt om vid huvudmannens insolvens. Avstår en sådan kommissionär från sin säkerhets- rätt, bör hans borgenärer inte ha bättre rätt än kommissionären själv vid huvudmannens insolvens.

Om bestämmelsen skall motsvara det bakomliggande syftet, borde den formuleras så att ett avstående av säkerhetsrätt inte binder en kommissio- närs borgenärer, om avtalet inte medför någon uppoffring för kommissionä- ren själv utan endast drabbar hans borgenärer. Mot en sådan formulering talar emellertid att det därmed inte blir otvetydigt reglerat vad som gäller beträffande kommissionärsbolag; läsaren skulle fortfarande behöva gå till lagens motiv. Regeln skulle dessutom få en så generell formulering att det kan diskuteras om det är lämpligt att den placeras i lagen om handels- agentur och kommission. I vart fall borde vi då först redovisa ingående överväganden rörande den generella frågan om avstående av säkerhetsrätt, vilket knappast ligger inom vårt uppdrag.

En annan möjlighet vore att försöka precisera hur det kommissionärs— bolagsförhållande skall se ut som medför att ett avstående av säkerhetsrätt inte binder kommissionärsbolagets borgenärer. En variabel är härvidlag huvudbolagets ägande av kommissionärsbolaget. Enligt vår mening kan det emellertid inte vara något rekvisit, att huvudbolaget äger kommissionärs- bolaget ens till någon del, eftersom skälen mot att avståendeavtalet anses giltigt mot borgenärerna är lika goda om den som avstår från säkerhetsrätt är en fysisk person som bedriver sin verksamhet som bulvan åt huvud- mannen.

Det återstår då att bygga lagbestämmelsen på att verksamheten i allt väsentligt bedrivs ”för huvudmannens räkning”. Men en sådan regel skulle kunna ge upphov till icke önskvärda motsatsslut, ifall ett dotterbolag t. ex. bearbetar moderbolagets egendom utan att parterna avtalat att moderbola- get skall ersätta dotterbolaget för dess kostnader för verksamheten (jfr 60 å lagförslaget); moderbolagets separationsrätt grundas då inte på att verk- samheten bedrivs för moderbolagets räkning utan på regler om legotillverk- ning.

Ännu ett skäl mot att i lagen om handelsagentur och kommission ta in en bestämmelse om att ett kommissionärsbolags avstående från säkerhetsrätt inte binder dess borgenärer är att lagen i övrigt inte har några bestämmelser särskilt om kommissionärsbolag.

Till slut kan det också betvivlas att kreditgivare i fortsättningen kommer att våga lita på att kommissionärsbolags avstående av säkerhetsrätt binder dess borgenärer, så att företagshypotek bara hos huvudbolaget ger en tillräcklig säkerhet. Den praktiska betydelsen av det behandlade problemet kommer kanske att försvinna redan på grund av våra ovan gjorda ut- talanden.

Sammanfattningsvis finner vi att invändningarna mot de ovan presentera- de förslagen till lagreglering är så beaktansvärda att vi inte vill förorda en

lagstiftning, särskilt som vi anser att skälen för att avståendet inte binder kommissionärsbolagets borgenärer är så starka att domstolarna sannolikt ändå kommer att dra denna slutsats, i den mån problemet forsättningsvis alls blir aktuellt.

Skulle avståendet av säkerhetsrätten trots allt ha verkan, kommer kom- missionärsbolaget att vid huvudbolagets insolvens helt sakna tillgångar att föra upp i en kontrollbalansräkning. Kommissionärsbolagets ledning måste då räkna med personligt betalningsansvar för uppkommande förpliktelser enligt 13 kap. 2 å ABL liksom risk för skadeståndsskyldighet och ansvar för otillåten vinstutdelning (se 15 resp. 12 kap. ABL).

Behöver huvudbolagets och dess borgenärers ställning stärkas?

Att kommissionärsbolag, om inget annat avtalats (och i konkurs oavsett vad som avtalats), har rätt till förskott från huvudbolaget och åtnjuter säkerhets- rätt för detta förskott torde inte medföra några praktiskt märkbara för- ändringar i den normala driften av en koncern med kommissionärsbolag. Huvudbolagen har alltid lämnat förskott när det behövts, och kommissio- närsbolagen har låtit andra bolag i koncernen få del av kommissionärs- bolagets överlikviditet.

Med de regler vi ovan slagit fast, jämförda med vad som antogs gälla under förarbetena till företagsinteckningslagen, blir koncernens centrala upplåning via huvudbolaget och med företagshypotek i hela koncernens egendom emellertid försvårad. För att vara säker på att företagshypoteket omfattar all koncernens egendom måste kreditgivaren som nämnts ta ut företagshypotek i alla bolag. Eftersom kreditgivaren ej kan veta hur egen- domen kommer att vara fördelad i en konkurssituation, måste uttaget ske med viss råge. Därigenom ökar stämpelkostnaderna. Resultatet blir ökade kreditkostnader för koncernen. Dessutom riskerar kreditgivaren att huvud- bolaget för över en rörelse till ett nytt kommissionärsbolag i vilket kredit- givaren inte har företagshypotek.

Vi har ovan kommit fram till att dessa problem inte bör lösas genom att ett kommissionärsbolags interna avstående från säkerhetsrätt för täcknings- fordringarna betraktas som bindande i kommissionärsbolagets konkurs. Skall intresset av en gemensam bas för företagshypoteket tillgodoses, måste det ske på ett sätt som ger traditionell publicitet även till kommissionärs- bolagens borgenärer.

Härvid finns två tänkbara lösningar, vilka kommittén studerat relativt ingående och även utarbetat lagtekniska lösningar till (PM 46:3). Ingen av dessa gör det emellertid onödigt för kreditgivaren att vidta åtgärder, om koncernen bildar nya bolag till vilka rörelser förs över. Således leder lös- ningarna endast till att stämpelkostnaderna blir lägre.

Den ena lösningen innebär att det öppnas en möjlighet för kommissio- närsbolagskoncerner att lämna gemensamt företagshypotek i alla koncer- nens tillgångar med registrering på alla ingående bolag. Behovet av ett gemensamt hypotek är emellertid inte speciellt för just kommissionärsbolag

utan gäller alla slags koncerner. Någon särlösning för kommissionärsbolag, som skulle kunna stimulera till slutandet av kommissionsavtal mellan kon- cernbolag, synes knappast önskvärd. Vid en särlösning skulle dessutom den olägenheten uppstå, att koncernbolag kunde sluta ett kommissionsavtal inför en gemensam upplåning, varefter kommissionsavtalet strax sägs upp. Eftersom det inte kan ankomma på denna kommitté att ta ställning till den generella frågan om gemensamt företagshypotek, lämnar vi problemet med dessa anmärkningar. Beträffande tidigare överväganden om gemensamt företagshypotek, se SOU 1964:10 s. 115 f samt SOU 1981:76 s. 160 och NJA II 1984 s. 347.

Den andra lösningen, som är tämligen komplicerad, innebär att en sär- skild lag stiftas, som skapar en möjlighet till registrering av kommissionärs- bolagsavtal. Registreringens rättsverkan skulle vara att avtal om överlåtelse av kommissionärsbolagets egen egendom (med vissa undantag) till huvud- bolaget och avtal om avstående från säkerhetsrätt skulle bli sakrättsligt giltiga. Registeringen skulle ske i företagshypoteksregistret på kommissio- närsbolaget, och en förutsättning för registrering skulle vara att kommissio- närsbolagets företagshypotekshavare lämnade sitt medgivande. Lösningen har emellertid den svagheten, att registreringens rättsverkan blir beroende av att koncernbolagens avtal inte är inskränkta av sidolöpare eller eljest ogiltiga och av att bolagen inte ändrar avtalen och t. ex. återinför en säkerhetsrätt. Banker litar dock inte sällan på s. k. negativklausuler, var- igenom dess kredittagare åtar sig att inte vidta vissa åtgärder som vore skadliga för banken. Vidare skulle den nu diskuterade lösningen liksom den förra kunna medföra att en i och för sig oönskad överströmning sker till kommissionärsbolagskonstruktionen från fristående moder-dotterförhållan- den. Kommissionärsbolagens ledning riskerar personligt betalningsansvar om huvudbolaget blir insolvent, även om den egendom kommissionärs- bolaget innehar väl täcker dess skulder.

Vid övervägande av huruvida en lagstiftning skall införas som möjliggör att kommissionärsbolag genom registrering i företagshypoteksregistret kan j avstå från sin säkerhetsrätt mot huvudbolaget blir det till sist avgörande, om kommissionärsbolagskonstruktioner fyller något viktigt samhälleligt behov. Skiljenämnden i Saléntvisten yttrade:

i

”De fördelar för /huvudbolaget/, som står att vinna med en konstruk- tion av detta slag ligger knappast på något betydelsefullt kommersiellt eller i övrigt ekonomiskt plan. Det rör sig dels om sådana effekter som ökad status och formell självständighet för kommissionärsbolagens sty- relser och funktionärer i jämförelse med vad som gällde för dem i deras verksamhet som ledning av och tjänstemän inom en division av moder- bolaget, dels vissa organisatoriska och redovisningstekniska fördelar. I dessa hänseenden kan de önskvärda effekterna tillgodoses i annan ord- ning."

Skiljenämndens iakttagelser stämmer i stort sett överens med våra egna (jfr inledningen av detta kapitel), även om dess avslutande bedömning kanske

inte är alldeles riktig. Det främsta värdet av kommissionärsbolag synes ligga i en kombination av redovisningstekniska fördelar och VD-status för led- ningen av kommissionärsbolagets rörelse. Denna kombination kan inte uppnås om rörelsen utgör en division hos huvudbolaget eller ett fristående dotterbolag. De redovisningsmässiga fördelarna torde emellertid vila på lösan grund, eftersom bokföringsskyldighet inte kan överlåtas på annan och kommissionärsbolagens bokslut rimligen måste spegla bolagens ställning (se nedan).

Sammanfattningsvis anser vi inte att önskemålet att minska stämpelkost- naderna vid kreditgivning till kommissionärsbolagskoncerner är så beaktan- svärt att det motiverar införandet av en ny lag, som möjliggör att före- tagshypotek tas ut bara hos huvudbolaget. Detta gäller särskilt som kredit- givarens ställning enligt lagen inte skulle bli alldeles säker.

Vårt förslag

Vi föreslår således att rättsläget beträffande kommissionärsbolag får bli i enlighet med vår beskrivning i avsnitt 12.3.2. Det innebär sammanfattnings- vis att huvudbolaget i princip har separationsrätt till egendomen hos kom- missionärsbolaget och att kommissionärsbolaget har säkerhetsrätt i den; säkerhetsrätten torde, utan att vi föreslår någon lagregel om det, vara tvingande till förmån för kommissionärsbolagets borgenärer. Kommissio- närsbolaget har vidare rätt till täckning genom förskott från huvudbolaget; denna rätt är tvingande vid kommissionärsbolagets konkurs. Uppburen täckning innehas i huvudsak med redovisningsskyldighet och ingår inte i konkursboet, om huvudbolaget såsom normalt torde vara fallet är solidariskt ansvarigt mot tredje man för kommissionärsbolagets förpliktel- ser; täckningen skall vidarebefordras till tredje man. Men om huvudbolaget undantagsvis inte är solidariskt ansvarigt såsom är fallet om kommissio- närsbolagets rörelse bedrivits självständigt föranleder allmänna regler om kommission att täckningen normalt ingår i konkursen.

Bokföringen

Det ankommer inte på oss att ta ställning till hur bokföringen i kommissio- närsbolagsförhållanden mot bakgrund av detta rättsläge bör ske. Men en sak står klar: I ett kommissionärsbolags balansräkning skall bolagets skul- der tas upp, och detta skall inte ske endast inom linjen.

12.3.4. Kvittning

Det kvittningsproblem vi redogjorde för i avsnitt 12.2.4 bör, mot bakgrund av det rättsläge vi föreslår och som kanske redan är gällande rätt, i normala fall lösas enligt följande. Huvudbolaget är vanligen ansvarigt för kommissio- närsbolagens skulder, och torde i den aktuella situationen ha rätt att betala T:s fordran. Huvudbolaget torde vidare kunna överta kravrätten till ford— ringen mot T utan att detta enligt gällande rätt kan jämställas med "över- låtelse” i 5 kap. 16 å 1 st. KL, jfr avsnitt 10.2.4. Men på denna punkt

föreslår vi som framgår av avsnitt 10.3.2 en lagändring; övertagande av kravrätt efter eller kort tid före tredje mans konkurs skall inte medföra kvittningsrätt.

Annorlunda blir det om i exemplet huvudbolaget självt, och inte A, hade fordringen mot T. Kanske kan B då kvitta med huvudbolagets fordran (se Welamson, Konkursrätt, 1961 s. 478), men i vart fall bör huvudbolaget genom offensiv kvittning kunna fullgöra konkursboets fordran.

13. Övriga frågor

13.1. Övergångsbestämmelser

I Delbet. föreslogs att KommL skall tillämpas i två år, från det att lagen om handelsagentur och kommission träder i kraft, i fråga om sådana kommis- sionsavtal som ingåtts före den nya lagens ikraftträdande. Skälet härför var att lagförslaget innebar ökade ekonomiska förpliktelser för huvudmannen i hans förhållande till agenten/kommissionären och att huvudmannen därför borde beredas möjlighet att avsluta sitt rättsförhållande med mellanmannen i enlighet med KommL:s bestämmelser.

Beträffande rättsförhållandet till tredje man är det emellertid inte lämp- ligt om olika regler — de nya eller de gamla — gäller beroende på när avtalet mellan huvudmannen och kommissionären träffades. Punkt 3 i de över- gångsbestämmelser som föreslogs i Delbet. bör alltså lyda så: ”Den upp- hävda lagen, utom såvitt avser reglerna om rättsförhållandet till tredje man, tillämpas i ytterligare två år i fråga om de agentur- och kommissionsavtal som ingåtts före den nya lagens ikraftträdande.”

Beträffande lagen om separationsrätt i vissa fall saknas behov av över- gångsbestämmelser.

13.2. Förslagens påverkan på stats- och kommunalbudgetarna

Att våra förslag genomförs torde inte påverka stats- och kommunalbud- getarna.

sm .Mjm mimi-_ ff»'1t"i'tfrttii' [33:15 stapla"?

:.:_."" lll "]!

.j." ..____ '

"BM” "Tuli laglig-f" Bella:: ':? " ':' öl

'i:_ 4U=Jill'-$.1"'l.lt_l_t,'. — __;4 I!"

.r:|gn.lhur'vr'h..,rrt'lhjti%1 '

|'_'..

, _ _ par:: jnftntu' titt.—ut:: "Mi: .. ter i!...jcm . T'. - .;— upr: frun—':: prv--n-

.._:l4”::rftfäjUIJLp1-x _ . '. l_'-, nu. e; ::' " t i"; 'L': _. __, (:angry:—"=p". t' '.'t£_'i_1__.m- risti" _|»: '43:j. :..: gin-" till” fi:.

11,1" Willy-121 Iljfff_ -llv:l_!,.l_1_ L

;)Uu, (, kaq .q 'mn;_13n_

partie-www": ”gl: .hlwrmit'f'ttg

» .. :. inatt—st trimm?" &%%';th

_ . liir

13.! OPC-543 'lilE' .jpg: __

14. Specialmotivering

14.1. Allmänt

I detta betänkande har det av olika skäl ansetts lämpligt att i allmänmo- tiveringen behandla frågor som normalt kanske skulle ha tagits upp i speci- almotiveringen. Mot bakgrund av detta bör här i specialmotiveringen gene- rellt hänvisas till allmänmotiveringen. Så sker närmare bestämt på det sättet att vi, vid behandlingen här av varje enskilt stycke i vårt lagförslag, in- ledningsvis anger i vilket avsnitt i allmänmotiveringen som det aktuella stycket förekommer.

Den beskrivna tekniken möjliggör att specialmotiveringen hålls kort- fattad. Syftet är väsentligen att redogöra för varför vårt lagtextförslag fått den utformning det fått. Vissa speciella tillämpningsfrågor tas emellertid också upp.

14.2. Förslaget till komplettering och fortsättning av lag om handelsagentur och kommission

Lagen om handelsagentur och kommission skall ersätta KommL. Vi har nedan angivit om, och i så fall i vilken paragraf, KommL har en mot- svarighet till de regler som vi nu föreslår. Härigenom förenklas jämförelser mellan vårt lagförslag och KommL.

41 a & Har en kommissionär som slutit avtal för huvudmannens räkning varit vårdslös när han ingick avtalet eller därefter, får huvudmannen avvisa avtalet, om hans intresse blivit väsentligen eftersatt. Han får också avvisa avtalet om kommissionären handlat oredligt mot honom. Vid inköpskommission får huvudmannen dessutom avvisa avtal, som kommissionären inte lämnat ho- nom underrättelse om utan dröjsmål.

Vill huvudmannen avvisa avtalet, skall han meddela kommissionären detta utan oskäligt uppehåll efter det han insett eller bort inse de omständigheter som grundar avvisningsrätten. Gör han inte det, får han inte avvisa avtalet.

Andra stycket gäller inte, om kommissionären handlat i strid med tro och heder eller grovt vårdslöst.

Första stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 7.2.3, 7.1.3 och 5.3.3 Motsvarighet i KommL: 15 5

Första och andra meningarna innehåller huvudregeln om huvudmannens avvisningsrätt. I materiellt hänseende överensstämmer regeln med sin mot— svarighet i KommL.

Lokutionen ”eller därefter" tar sikte på kommissionärens handlande efter avtalsslutet vid befattning med just det avtal huvudmannen vill avvisa.

I tredje meningen ges en huvudman vid inköpskommission rätt att härut- över avvisa avtal som kommissionären inte lämnat honom underrättelse om utan dröjsmål. Denna bestämmelse saknar motsvarighet i KommL.

Kommissionärens principiella skyldighet att lämna underrättelse om avtal som han ingått för huvudmannens räkning har fastslagits i 6 5 in fine i det lagförslag som presenterades i Delbet. Hur rekvisitet "utan dröjsmål” bör uppfattas får avgöras från fall till fall; här bör framför allt beaktas i vilken utsträckning den aktuella varan är underkastad värdeförändringar. Se all- mänmotiveringen.

Underrättelsen går på mottagarens risk; kommissionären har gjort vad på honom ankommer när han skickat den per post, telex, telefax eller på annat ändamålsenligt sätt.

Andra stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 7.2.3 Motsvarighet i KommL: 20 5

För att huvudmannen skall kunna utnyttja sin avvisningsrätt enligt första stycket måste han enligt andra stycket göra detta utan oskäligt uppehåll efter det han blivit i ond tro om de omständigheter som grundar avvisnings— rätten; eljest har han inte längre rätt att avvisa avtalet. Det spelar ingen roll på vilket sätt han försatts i ond tro; även om informationen kommer från annan än kommissionären är den onda tron relevant. Men huvudmannen kan aldrig bli skyldig att avvisa avtalet innan kommissionären underrättat honom om det.

”It'edje stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 7.2.3 Motsvarighet i KommL: 24 5

Det är i överensstämmelse med allmänna principer att ingen reklama- tionsfrist löper för huvudmannen om kommissionärens beteende varit sär- skilt graverande.

43 a & Kommissionären har säkerhetsrätt i huvudmannens egendom enligt 22 5 första och andra styckena samt 23 5 första stycket. Han har också rätt att förfoga över anspråk mot tredje man, om det behövs för att han skall få betalt för förfallen fordran som grundar sig på kommissionsuppdrag för huvud- mannen.

Allmänmotiveringen: Avsnitt 9.4.2 Motsvarighet i KommL: 31-36 och 39 åå

Enligt första meningen är reglerna i 22 och 23 åå i Delbetzs lagförslag om agentens säkerhetsrätt i huvudmannens varor, prover, mönster, handlingar och uppburna medel tillämpliga också vid kommission.

I andra meningen tillförsäkras kommissionären liksom enligt KommL också en säkerhetsrätt i anspråket mot tredje man. Om detta anspråk, se närmare nedan vid underrubiken "Om anspråk mot tredje man”. Att kom- missionären får ”förfoga” över anspråket innebär främst att han får sälja det. Att han har rätt att i stället driva in det och tillgodogöra sig det på det viset framgår av 54 å.

Rättsförhållandet till tredje man

Om varor

Rubriken "Rättsförhållandet till tredje man" återfinns också i KommL (där den dock lyder "Om rättsförhållandet till tredje man”). I KommL avser den 53—64 åå, här avser den 48—59 åå.

Underrubriken ”Om varor” avser 48—51 åå. I dessa paragrafer behandlas huvudmannens separationsrätt till försäljningskommissionsvaror (48 å) och till inköpskommissionsvaror (49 å), tredje mans möjlighet att göra godtros- förvärv till försäljningskommissionsvaror (50 å) och hans separationsrätt till sådana varor (51 å).

48 5 Vara som lämnats till kommissionären för försäljning är förbehållen huvudmannen framför kommissionärens borgenärer.

Första stycket gäller inte, om risken för att kommissionären skulle åter- lämna varan framstod som obetydlig vid leveransen och huvudmannen dess- utom har ett endast obetydligt intresse av vilka villkor som uppnås i avtalet med tredje man.

Första stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 2.3.1 Motsvarighet i KommL: 53 å 1 st.

Här har huvudregeln om huvudmannens separationsrätt vid försäljnings— kommission intagits.

Att separationsrätten upphör när kommissionären utnyttjar en rätt att själv inträda som köpare (rätt till självinträde) har inte angivits. Men så är det naturligtvis; huvudmannen har ju sedan självinträde skett inte ens ett obligationsrättsligt giltigt krav på godset. Det kan då ibland bli av intresse att fastställa exakt när sj älvinträde sker. Såväl enligt KommL som enligt den nya lagen gäller att självinträde sker i det Ögonblick kommissionären av- sänder meddelande härom till huvudmannen, se Förarb. s. 250, jämför Delbet. s. 167. (Att en sådan rättshandling i begränsad utsträckning dock kan återkallas, se Förarb. a. st. och 7 å AvtL.)

Separationsrätten och för övrigt också huvudmannens obligationsrätts- liga rätt till kommissionsvaran — upphör också när tredje man förvärvar rätt till viss vara. Detta framgår implicit av 50 och 51 åå.

Såväl separationsrätten som den obligationsrättsliga rätten kan natur- ligtvis också upphöra genom att kommissionären helt enkelt redovisar och betalar till huvudmannen.

Separationsrätten kan vidare gå om intet genom att kommissionären sammanblandar huvudmannens varor och egna varor av samma slag på ett sådant sätt att det inte går att utreda vad som hör till vem. Men även om så skett kan separationsrätt i viss utsträckning "återskapas” genom att varor motsvarande huvudmannens ånyo avskils; RedovL är här analogt tillämplig. Se om detta närmare i kap. 6.

Andra stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 2.3.1 och 2.3.2 Motsvarighet i KommL: Saknas

Här anges undantaget från huvudregeln om separationsrätt vid försälj- ningskommission.

Enligt KommL ger alla försäljningskommissionsavtal separationsrätt; men skärpta krav gäller för att ett avtal i detta sammanhang skall anses som ett försäljningskommissionsavtal (se avsnitt 2.2). Enligt vårt lagförslag skall inte längre definitionen av kommissionsbegreppet vara helt avgörande för separationsrätten. Vi har nämligen här i 48 å 2 st. angivit i vilka fall ett kommissionsavtal inte grundar separationsrätt. På så vis undviker man att behöva laborera med ett (snävt) sakrättsligt kommissionsbegrepp och ett (vitt) obligationsrättsligt sådant begrepp.

I form utgör alltså 48 å 2 st. en skillnad i förhållande till KommL. Men i sak torde vårt förslag överensstämma med gällande rätt; se avsnitt 2.2.

Att ”risken för att kommissionären skulle återlämna varan framstod som obetydlig vid leveransen” innebär att huvudmannen inte står någon be- aktansvärd returrisk. Detta kan bero på att kommissionären inte har retur- rätt, eller bara en starkt beskuren sådan, men det kan också bero på att, trots att en förbehållslös returrätt finns, huvudmannen kan känna sig rätt säker på att kommissionären inte kommer att utnyttja den. Det kan t. ex. vara så att avtalet mellan parterna gällt i flera år utan att några returer gjorts eller att det belopp som kommissionären skall betala till huvudmannen klart understiger varans marknadspris. Se närmare avsnitt 2.3.1 (med hänvisning till 2.2.2) och 2.3.2.

Som framgår av lagtexten skall returrisken bedömas med utgångspunkt i förhållandena vid leveransen. In dubio bör, har vi uttalat i avsnitt 2.3.2, en icke obetydlig returrisk anses föreligga.

Att ”huvudmannen har ett endast obetydligt intresse av vilka villkor som uppnås i avtalet med tredje man” innebär att han inte har något beaktansvärt resultatintresse. Se om detta i avsnitt 2.3.1 (med hänvisning till 2.2.2) och 2.3.2.

Huvudmannen saknar alltså enligt 48 å 2 st. separationsrätt när returris- ken är obetydlig och han dessutom har ett endast obetydligt intresse av de villkor som uppnås i avtalet med tredje man. Som vi beskrivit och ex- emplifierat i avsnitt 2.3.2 får i tveksamma fall en sammanvägning av dessa båda saker göras. Också vissa andra fakta kan då bli relevanta, såsom vem av parterna om svarar för finansierings- och lagerkostnader, vem som står faran för och skall försäkra godset samt huruvida kommissionären har returplikt. Bedömningen bör ta sikte på att avgöra om huvudmannen har ett verkligt intresse av avtalet med tredje man; om han har det är kommissions- varorna, när de befinner sig hos kommissionären, kvar i huvudmannens sfär på ett sådant sätt att separationsrätt är motiverad; om han inte har det bör varorna vid en sakrättslig bedömning anses överlåtna till kommissionären redan när de levererades till denne, och då skall huvudmannen inte åtnjuta separationsrätt.

I vissa kommissionsförhållanden gör kommissionären regelmässigt själv- inträde i anslutning till att han säljer godset till tredje man; han går alltså själv in som köpare i förhållande till huvudmannen. Parternas avsikt är således i sådana fall normalt inte att en försäljning i kommission skall ske. Avtalet dem emellan bör med vår terminologi rätteligen betecknas som ett konsignationsavtal (se avsnitt 2.1.2), och separationsrättsfrågan finns då reglerad i 2 å i vårt förslag till lag om separationsrätt i vissa fall.

49 å Vara som kommissionären köpt i avsikt att uppfylla kommissionsavtalet är förbehållen huvudmannen framför kommissionärens borgenärer.

Första stycket gäller inte, om a) huvudmannen har ett endast obetydligt intresse av vilka villkor som uppnås i avtalet med tredje man och särskilda skäl för att han ändå skall ha skydd mot kommissionärens borgenärer saknas, eller b) huvudmannen har en vidsträckt rätt att avvisa inköp samt risken för att så skulle ske beträffande detta inköp inte framstod som obetydlig när uppdraget gavs, eller c) kommissionären har en vidsträckt rätt att själv ta över varan samt risken för att så skulle ske beträffande denna vara inte framstod som obetydlig när uppdraget gavs.

Första stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 5.3.2 Motsvarighet i KommL: 53 å 2 st.

Detta är huvudregeln om separationsrätt för huvudmannen vid inköps- kommission.

För att regeln skall vara tillämplig krävs att parternas avtal är att betrakta som ett inköpskommissionsavtal. I allmänmotiveringen har vi på närmare angivna skäl funnit att det i praktiken endast torde bli när parterna använt kommissionsterminologi som så är fallet; in dubio bör köpeavtal anses ingånget.

Formuleringen ”som kommissionären köpt in i avsikt att uppfylla kom- missionsavtalet” har valts för att framhäva att det i princip är kommissionä- rens avsikt vid förvärvet som är avgörande för huvudmannens separations— rätt. Om kommissionären vid den tidpunkt då han slöt avtalet med tredje man avsåg att inköpet gjordes för huvudmannens räkning har denne separa- tionsrätt, annars inte. Om olika detaljfrågor som denna princip ger upp- hov till, se allmänmotiveringen.

Andra stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 5.3.2 Motsvarighet i KommL: Saknas

Liksom är fallet vid försäljningskommission skiljer sig vårt lagförslag häri formellt hänseende från KommL så tillvida, att separationsrätten inte gjorts beroende enbart av hur kommissionsbegreppet definieras. Vi har nämligen här i 49 å 2 st. angivit i vilka fall ett kommissionsavtal inte grundar separa- tionsrätt för huvudmannen. Skälet till att denna teknik valts är detsamma som det vi ovan i specialmotiveringen till 48 å 2 st. angav avseende för- säljningskommission.

Om ”huvudmannen har ett endast obetydligt intresse av vilka villkor som uppnås i avtalet med tredje man” har han med vår terminologi endast ett obetydligt resultatintresse. Det pris han skall betala för varan bestäms helt (eller nästan helt) utan att hänsyn tas till vad kommissionären får betala för den. Då ligger den affärsmässiga risken för prisutvecklingen m.m. på kom- missionären, vilket är atypiskt för kommission men typiskt för överlåtelse. Skälen för att ge huvudmannen separationsrätt vid kommission föreligger ofta inte i ett sådant fall; och då bör fallet sakrättsligt regleras av över- låtelseregler (ej separationsrätt).

Men vi har funnit att brist på resultatintresse inte bör utesluta separa- tionsrätt. Andra förhållanden kan föranleda att huvudmannen ändå bör anses ha ett verkligt intresse av avtalet med tredje man; liksom vid för- säljningskommission har vi, som framgår av allmänmotiveringen, ansett att frågan huruvida separationsrätt föreligger vid inköpskommission bör knytas till denna lokution. Varan skall — för att separationsrätt till den skall föreligga enligt inköpskommissionsregler — redan innan huvudmannen fått den i sin besittning på ett påtagligt sätt ha inträtt i hans sfär. Då finns det skäl att sakrättsligt tillämpa uppdragsregler (separationsrätt) och inte över- låtelseregler (ej separationsrätt).

I 49å 2 st. a) har alltså stadgats att separationsrätt nekas om huvud- mannen endast har ett obetydligt resultatintresse och dessutom ”särskilda skäl för att han ändå skall ha skydd mot kommissionärens borgenärer sak- nas”. Att huvudmannen inte har resultatintresse kan som vi sagt i avsnitt 5.2.1 bero på att marknadspriset är fast; en avtalsbestämmelse om resultat- intresse är ju då utan betydelse. Och inte ens när kommissionären parterna emellan skall bära risken för hur priset utvecklas bör separationsrätt alltid saknas; om avtalet i övrigt innebär att varan redan när den befinner sig hos

kommissionären inträtt i huvudmannens sfär, finns särskilda skäl för att ändå medge separationsrätt. Avtalet skall alltså — frånsett det bristande resultatintresset — uppvisa kommissionstypiska särdrag för att separations- rätt ändå skall medges. Här avses t. ex. att huvudmannen endast har avvisningsrätt enligt lag (se strax nedan), att kommissionären inte har rätt att själv ta över varan (se åter strax nedan) och att faran ligger på huvud- mannen också under den tid varan är kvar hos kommissionären. — Att en grundläggande förutsättning för separationsrätt är att parterna avtalat om inköpskommission, se specialmotiveringen till första stycket.

Att "huvudmannen har en vidsträckt rätt att avvisa inköp” innebär att han försäkrat sig om en avvisningsrätt som går betydligt längre än den som finns enligt den dispositiva regel vi beskrivit i avsnitt 7.2.3. En långtgående avvisningsrätt är kommissionsfrämmande och kan medföra att varan inte i någon påfallande utsträckning bör anses ha trätt in i huvudmannens sfär; huruvida han skall ha den bestäms ju då först sedan han avgjort om han skall avvisa inköpet eller ej.

Men risken för att avvisningsrätten utnyttjas måste, av skäl som vi redo- gjort för i avsnitt 5.2.1, också beaktas. I 49 å 2 st. b) har därför stadgats att huvudmannen saknar separationsrätt om han har en vidsträckt rätt att avvisa inköp samt risken för att så skulle ske beträffande detta inköp inte framstod som obetydlig när uppdraget gavs. När det gäller att värdera risken får, liksom fallet är med returrisken vid försäljningskommission (se ovan vid specialmotiveringen till 48 å 2 st.), den utsträckning i vilken rätten fram till den relevanta tidpunkten hade utnyttjats stor betydelse. In dubio bör även här risk anses ha förelegat för att rätten skulle utnyttjas.

Om ”kommissionären har en vidsträckt rätt att själv ta över varan” före- ligger — av motsvarande skäl som beträffande fallet att huvudmannen har en vidsträckt avvisningsrätt — tvivel om varan verkligen trätt in i huvudman- nens sfär. Och även här blir det relevant att göra en bedömning av risken för att rätten skulle utnyttjas. Vi hänvisar till vad som anförts strax ovan.

Beträffande såväl punkt a) som b) och e) i 49 å 2 st. gäller, att i gränsfall en sammanvägning av relevanta omständigheter får göras när separations- rättsfrågan skall bedömas. Detta innebär t. ex. att, om såväl en vidsträckt avvisningsrätt som en långtgående övertaganderätt föreligger, risken för att rättigheterna skall utnyttjas får sammanvägas. Se avsnitt 5.3.2 med hän- visning till 5.2.1.

50 5 Har en kommissionär av vårdslöshet sålt viss vara som han innehar för försäljning på villkor som i väsentlig utsträckning strider mot huvudmannens intresse, eller har han vid försäljningen handlat oredligt mot huvudmannen, förvärvar tredje man inte rätt till varan, om han när avtalet ingicks insåg eller borde ha insett att kommissionären väsentligen eftersatte huvudmannens intresse eller handlade oredligt.

Om en kommissionär, trots att hans uppdrag upphört, säljer viss vara som han innehar för huvudmannens räkning, förvärvar tredje man inte rätt till

varan, om han när avtalet ingicks insåg eller borde ha insett att uppdraget upphört och att försäljningen därför inte var tillåten.

Första stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 7.2.2, jfr 7.1.3 Motsvarighet i KommL: 54 å 1 st.

Detta är huvudstadgandet om tredje mans möjligheter att göra godtros- förvärv från en försäljningskommissionär. I sakligt hänseende överensstäm- mer regeln med sin motsvarighet i KommL.

Det bör observeras att bestämmelsen endast behandlar tredje mans möj- lighet att genom avtal med kommissionären förvärva en rätt till en vara vilken kan göras gällande mot huvudmannen. Tredje mans rättigheter mot kommissionären behandlas inte; de fastställs av allmänna avtalsrättsliga regler.

Rekvisitet ”viss vara" utvisar att det 5. k. individualiseringskravet vid äganderättsförvärv måste vara uppfyllt i tredje mans avtal med kommissio- nären för att bestämmelsen skall vara tillämplig. Se om detta krav i avsnitt 8.2.2.

Andra stycket

Allmänmotiveringen: Avnitt 7.2.5 och 7.2.6 Motsvarighet i KommL: 55 å

Här behandlas möjligheten för tredje man att göra godtrosförvärv från en försäljningskommissionär trots att dennes uppdrag upphört. Det spelar ingen roll vad som är anledningen till att uppdraget har upphört; be- stämmelsen är tillämplig så snart det upphört och alltså, som framhållits i allmänmotiveringen, även om anledningen är att frånträdande skett sedan någon av parterna gått i konkurs.

51 5 Har tredje man genom avtal med en kommissionär förvärvat viss vara som lämnats till kommissionären för försäljning, är varan förbehållen tredje mannen framför kommissionärens och huvudmannens borgenärer.

Allmänmotiveringen: Avsnitt 8.5.6 Motsvarighet i KommL: Saknas

Tredje mans skydd mot kommissionärens och huvudmannens borgenärer regleras här. Den regel som föreslås om skydd redan genom avtalet, när varan innehas av kommissionären, överensstämmer med vad vi funnit ut- göra gällande rätt.

Rekvisitet ”viss vara” utmärker att det 5. k. individualiseringskravet vid äganderättsförvärv måste vara uppfyllt i tredje mans avtal med kommissio- nären för att tredje man skall ha sakrättsligt skydd till godset. Se om detta krav i avsnitt 8.2.2.

Om fordran mot huvudmannen

Underrubriken avser två paragrafer, 52 och 53 åå. I dessa behandlas tredje mans (52 å) och kommissionärens konkursbos (53 å) fordringsrätt mot hu- vudmannen.

52 å På grund av avtal, som en kommissionär i eget namn ingår med tredje man, förvärvar denne inte någon fordran mot huvudmannen.

Allmänmotiveringen: Avsnitt 8.5.1 8.5.4 Motsvarighet i KommL: 56 å 1 st.

Tredje man får, liksom enligt KommL, i princip hålla sig till kommissionä- ren när det gäller krav med anledning av avtalet; någon 5. k. direktkravsrätt mot huvudmannen har han inte. Det bör emellertid observeras att i 52 å sägs att tredje man inte förvärvar någon ”fordran” mot huvudmannen, dvs. krav på generiskt bestämd egendom (t. ex. pengar). Liksom enligt KommL kan han däremot undantagsvis ha rätt att rikta anspråk på äganderätt till individuellt bestämt gods mot huvudmannen. Se om detta i avsnitt 8.2.1 och 8.2.2.

53 å Om en kommissionär försätts i konkurs, får konkursboet kräva huvud- mannen på täckning för alla förpliktelser som tredje man kan göra gällande i konkursen och som enligt kommissionsavtalet skall bäras av huvudmannen. Detta gäller även om kommissionären enligt avtalet inte har rätt till förskott.

Prestation som huvudmannen enligt första stycket utger till konkursboet skall ingå i detta, såvida inte konkursboet är redovisningsskyldigt mot huvud- mannen för prestationen.

Efterger tredje man en fordran mot kommissionären sedan kommissionä- ren gått i konkurs, påverkar detta inte konkursboets rätt att kräva huvud- mannen på täckning för fordringen.

Första stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 8.2.3 och 8.5.4 Motsvarighet i KommL: 56 å 2 st.

Bestämmelsen rör omfattningen av kommissionärens konkursbos s. k. täckningsfordran mot huvudmannen. Konkursboet får här en rätt — som är oberoende av vad som stadgas i kommissionsavtalet att kräva huvud- mannen på täckning för alla ”förpliktelser" som tredje man kan göra gällan- de i konkursen och som enligt kommissionsavtalet skall bäras av huvud- mannen. Med andra ord: Konkursboets täckningsfordran omfattar inte bara utlägg som kommissionären haft för huvudmannens räkning.

Andra stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 8.2.3, 8.5.4, 8.5.5 samt 12.2.3 och 12.3.2 Motsvarighet i KommL: Saknas

I klarhetens intresse ges här en regel om hur konkursförvaltaren skall hantera mottagen täckning. Huvudregeln är att denna ingår i konkursen. Detta innebär att den skall delas ut enligt förmånsrättslagen, om den inte behövs för konkurskostnader.

Täckning utgiven av huvudmannen till konkursboet skall emellertid inte ingå i konkursen, när boet är redovisningsskyldigt mot huvudmannen för prestationen. Härmed avses för det första situationen då kommissionären inte — utan att det varit förskingring — hade kunnat tillgodogöra sig huvud- mannens prestation, med mindre han tillhandahållit huvudmannen tredje mans vederlag. Så är fallet när huvudmannen inte har några andra skulder till kommissionären än en täckningsskuld avseende ett avtal med en tredje man som har sakrättsligt skydd för sitt vederlag (tredje man har t. ex. ännu ej lämnat ifrån sig inköpskommissionsgods eller ännu ej betalat försäljnings- kommissionsgods). Om huvudmannen då utger gods eller pengar som täck- ning till kommissionärens konkursbo, måste detta välja mellan att åter— lämna täckningen eller att föra den vidare till tredje man. Väljer boet det senare alternativet, vilket förvaltaren normalt bör göra för att ej riskera skadeståndsansvar mot borgenärerna, blir kommissionären befriad från skulden till tredje man, men huvudmannen kan separera anspråket mot tredje man.

Med redovisningsskyldighet avses för det andra kommissionärsbolagsför- hållanden, där huvudbolaget är solidariskt ansvarigt för tredje mans ford- ringar mot kommissionärsbolaget. Om huvudbolaget utger pengar som täckning, kan kommissionärsbolagets konkursbo kvitta täckningen, ifall kommissionärsbolaget har en fordran på aktiekapital hos huvudbolaget eller kommissionärsbolaget gjort ett utlägg med egna medel. I övrigt mottar kommissionärsbolagets konkursbo — liksom tidigare kommissionärsbola- get täckningen med skyldighet att betala de skulder till tredje man för vilka även huvudbolaget häftar; annars är det förskingring. Täckningen ingår därmed inte i konkursen.

Vad som nu anförts äger motsvarande tillämpning beträffande medel som kommissionären mottagit och hållit avskilda eller gods som kan identifieras hos denne som huvudmannens. Se exempel i avsnitt 8.2.3.

Har kommissionären sammanblandat egendom som han mottagit från tredje man för huvudmannens räkning med egen egendom, behöver huvud- mannen naturligtvis inte utge täckning för det avtalet till kommissionärens konkursbo, om inte konkursboet väljer att utge egendom som duger enligt

. kommissionsavtalet. Skulle huvudmannen utge täckning därför att han ej kände till sammanblandningen och avsaknaden av sakrättsligt skydd till vederlaget, och har kommissionären inga andra fordringar hos huvudman- nen, får konkursboet inte tillgodogöra sig denna täckning utan den skall gå åter till huvudmannen.

Tredje stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 8.2.3 och 8.5.5 Motsvarighet i KommL: Saknas

Här regleras specialfallet att tredje man efter konkursutbrottet efterger en fordran mot kommissionären. En sådan eftergift påverkar inte konkurs- boets täckningsfordran; avgörande för täckningsfordringens storlek är om tredje man kunnat göra fordringen gällande i konkursen.

Om anspråk mot tredje man

Denna underrubrik avser 54-58 åå. Här behandlas rätten att kräva tredje man (54 å), huvudmannens separationsrätt till anspråket mot tredje man (55 å), huvudmannens s. k. aktivlegitimation (56 å), kommissionärens s. k. passivlegitimation (57 å) och huvudmannens passivlegitimation (58 å).

54 å Kommissionären får, även om hans uppdrag upphört, göra gällande anspråk mot tredje man på grund av avtalet med denne.

Huvudmannen får överta rätten att kräva tredje man, om tredje man är i dröjsmål med sin prestation eller kommissionären brustit i sin redovisnings- skyldighet eller kommissionären handlat oredligt. Huvudmannen skall där- vid underrätta kommissionären om att han vill ta över rätten att kräva tredje man. Dessutom skall han, om kommissionären så begär, betala eller ställa säkerhet för fordringar som kommissionären har mot huvudmannen på grund av kommissionsuppdrag.

Andra stycket gäller inte, om kommissionären själv fullgör tredje mans prestation till huvudmannen.

Första stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 9.4.3 Motsvarighet i KommL: 60 å 1 st.

Här framgår huvudregeln om rätten att kräva tredje man. Kommissionä- ren har denna rätt, även om hans uppdrag av någon anledning upphört.

Rekvisitet ”anspråk" skall jämföras med ”fordran”, som förekommer i 52 och 53 åå. ”Anspråk" avser såväl krav på att erhålla generiskt bestämd egendom (fordran) som krav på att med äganderätt erhålla individuellt bestämt gods.

Om kommissionären går i konkurs övergår rätten att kräva tredje man till konkursboet. Detta följer av konkursrättsliga regler.

Andra stycket

Allmänmotiverigen: Avsnitt 9.4.3 Motsvarighet i KommL: 57 å och 58 å 1 st.

Bestämmelsen avser huvudmannens rätt att ta över kravrätten så länge kommissionären inte gått i konkurs, dvs. huvudmannens obligationsrätts- liga rätt att ta över kravrätten. Hans sakrättsliga rätt behandlas i 55 å.

Regeln överensstämmer, som framgår av allmänmotiveringen, med KommL:s reglering.

'Ii'edje stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 9.4.3 Motsvarighet i KommL: 58 å 2 st.

Liksom enligt KommL har kommissionären möjlighet att hindra huvud- mannen från att ta över kravrätten genom att själv fullgöra tredje mans prestation till huvudmannen.

55 åAnspråk mot tredje man på grund av dennes avtal med kommissionären är förbehållet huvudmannen framför kommissionärens borgenärer. Om kommissionären försatts ikonkurs, får huvudmannen ta över rätten att kräva tredje man. 5455 andra och tredje styckena äger därvid motsvarande till- lämpning.

Första stycket gäller inte, om de omständigheter som nämns i 48 å andra stycket eller 49 å andra stycket föreligger.

Första stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 9.4.3 och 9.4.4 Motsvarighet i KommL: 57 å, 58 å 1 st och 61 å

I första meningen har huvudregeln om huvudmannens separationsrätt till anspråket mot tredje man intagits.

Om kommissionären redan fullgjort tredje mans prestation till huvud- mannen, eller om kommissionären enligt reglerna om säkerhetsrätt har rätt att förfoga över anspråket mot tredje man, har kommissionären obligations- rättsligt en bättre rätt till anspråket mot tredje man än huvudmannen har. Då finns det naturligtvis inget som hindrar att hans borgenärer tillgodogör sig anspråket framför huvudmannen.

I andra och tredje meningarna regleras huvudmannens rätt att ta över kravrätten när kommissionären gått i konkurs, dvs. huvudmannens sak- rättsliga rätt att ta Över kravrätten. Genom hänvisning till 54 å 2 och 3 st. ges där intagna regler motsvarande tillämpning. Med "kommissionären” i dessa bestämmelser förstås i nu avsett fall kommissionärens konkursbo.

Andra stycket

Allmänmotiveringen: Avsnitt 9.4.3 och 9.4.4 Motsvarighet i KommL: Saknas

För att separationsrätt till kommissionsvaror skall finnas gäller enligt 48 å 2 st. och 49 å 2 st. krav på att vissa omständigheter, som utgör skäl för att i stället tillämpa överlåtelseregler (ej separationsrätt), inte föreligger. Dessa regler görs genom hänvisning här tillämpliga också när det gäller separa- tionsrätten till anspråk mot tredje man och huvudmannens rätt att ta över kravrätten när kommissionären gått i konkurs.

56 å Tredje man måste fullgöra sin prestation till huvudmannen, om

a) huvudmannen uppvisar ett skriftligt erkännande av kommissionären att huvudmannen har rätt att göra anspråket gällande eller

b) kommissionären själv meddelar tredje man om detta eller

e) huvudmannen ställer säkerhet för vad tredje man kan förpliktas utge till kommissionären om det visar sig att huvudmannen inte har kravrätt.

Allmänmotiveringen: Avsnitt 9.4.5 Motsvarighet i KommL: 59 å

Här anges under vilka förutsättningar huvudmannen är aktivt legitime- rad. Om tredje man underlåter att fullgöra sin prestation trots att något av de alternativa rekvisiten är uppfyllda utsätter han sig för dröjsmålspåföljder. Detta gäller dock endast under förutsättning att huvudmannen verkligen hade kravrätt. Som nämnts i allmänmotiveringen kan man inte vara aktivt legitimerad utan att man materiellt sett har kravrätt.

57 & Har tredje man presterat till kommissionären, trots att huvudmannen enligt 54 å andra stycket tagit över rätten att kräva honom, får tredje man ändå åberopa prestationen mot huvudmannen, om han varken insåg eller borde ha insett att kommissionären inte längre hade rätt att göra anspråket gällande.

Allmänmotiveringen: Avsnitt 9.4.6 Motsvarighet i KommL: 62 å

Regeln anger under vilka förutsättningar tredje mans prestation till kom- missionären är befriande trots att huvudmannen har tagit över rätten att kräva. Det är alltså gränserna för kommissionärens passivlegitimation som här dras upp.

58 å Har tredje man presterat till huvudmannen, trots att kommissionären hade kvar rätten att göra anspråket gällande, får tredje man ändå åberopa prestationen mot kommissionären. I den utsträckning kommissionären visar sig lida skada av att prestationen inte sker till honom, måste tredje man dock prestera även till kommissionären. Detta gäller dock inte om huvudmannens rätt att göra anspråket gällande styrktes enligt 56 5 a) eller b) och erkännan- det eller meddelandet inte var ogiltigt på grund av omständighet som avses i 17 å lagen ( I 936:81 ) om skuldebrev.

Allmänmotiveringen: Avsnitt 9.4.6 Motsvarighet i KommL: 63 å

Här behandlas huvudmannens passivlegitimation, dvs. i vilken utsträck- ning tredje man med befriande verkan kan prestera till huvudmannen trots att kommissionären har kvar rätten att kräva.

Om kvittning

59 å Mot krav från kommissionären får tredje man kvitta med motfordran hos denne och huvudmannen. I den utsträckning kommissionären visar sig lida skada av kvittning med motfordran hos huvudmannen, får kvittning med sådan fordran dock inte ske.

Mot krav från huvudmannen får tredje man kvitta med motfordran hos denne. Han får också kvitta med motfordran hos kommissionären, om han förvärvat motfordringen innan han insåg eller borde ha insett att kommissio- nären inte längre fick göra gällande fordringen mot honom. Förföll mot-