AD 1999 nr 21

Parter:

SEKO-Facket för Service och Kommunikation; Staten genom Statens invandrarverk

Nr 21

SEKO - Facket för Service och Kommunikation

mot

Staten genom Statens invandrarverk.

BAKGRUND

Den 1 oktober 1997 övergick ansvaret för verkställigheten av beslut om förvar av utlänningar enligt utlänningslagen från landets polismyndigheter under Rikspolisstyrelsen till Statens invandrarverk (SIV). Förvarsverksamheten har bedrivits på fyra platser i landet, nämligen i Stockholm, Göteborg, Malmö och Flen. Beträffande förvaret i Göteborg, som tvisten rör, ansvarade polismyndigheten för driften från november 1994 t.o.m. den 30 september 1997. Till skillnad från övriga förvar, där verksamheten bedrivits av vaktbolag på entreprenad, har personalen vid förvaret i Göteborg varit anställd av polismyndigheten.

Y.Ö., K.Ö., M.F., T.M., M.L., J.J., M.B., M.L., J.S. och A.M. har samtliga varit anställda som vaktkonstaplar vid Polismyndigheten i Göteborg vid tidpunkten för övergången. Y.Ö. och K.Ö. arbetade i arresten medan de övriga åtta arbetstagarna arbetade i förvaret.

Samtliga ovan berörda arbetstagare har i anslutning till övergången framställt önskemål om att deras anställningar skall övergå till SIV. Sedan SIV förklarat sig inte vara skyldigt att överta anställningarna har polismyndigheten på grund av arbetsbrist sagt upp arbetstagarna.

I målet har tvist uppkommit mellan SEKO (förbundet) och SIV. Förbundet anser att SIV enligt 6 b § anställningsskyddslagen varit skyldigt att överta ovan berörda arbetstagares anställningsavtal per den 1 oktober 1997. SIV:s uppfattning är att någon sådan skyldighet inte förelegat. Om Arbetsdomstolen skulle finna att SIV varit skyldigt att överta anställningsavtalen är parterna ense om att SIV:s agerande skall jämställas med att SIV avskedat arbetstagarna från deras anställningar. SIV har dock invänt att man i vart fall haft saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist, vilket förbundet bestritt.

Bestämmelsen i 6 b § anställningsskyddslagen har införts i svensk lagstiftning för att införliva EG-direktivet (77/187/EEG) om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (överlåtelsedirektivet).

Mellan parterna gäller kollektivavtal. Parterna har genomfört tvisteförhandlingar utan att kunna enas.

YRKANDEN M.M.

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen i första hand skall

dels ogiltigförklara avskedandena av Y.Ö., K.Ö., M.F., T.M., M.L., J.J., M.B., M.L., J.S. och A.M.,

dels förplikta SIV att till var och en av Y.Ö., K.Ö., M.F., T.M., M.L., J.J., M.B., M.L., J.S. och A.M. utge allmänt skadestånd med 100 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning tills betalning sker.

Förbundet har vidare - för det fall Arbetsdomstolen skulle finna att övergång av verksamheten ägt rum enligt 6 b § anställningsskyddslagen, men att arbetsbrist förelegat hos SIV - gjort gällande dels att SIV sagt upp Y.Ö., K.Ö., M.F., T.M. och M.L. i strid med turordningsreglerna i 22 § anställningsskyddslagen, dels att SIV avskedat J.J., M.B., M.L., J.S. och A.M. i strid med 18 § anställningsskyddslagen. Med hänsyn härtill har förbundet yrkat att Arbetsdomstolen i andra hand skall

dels förplikta SIV att till var och en av Y.Ö., K.Ö., M.F., T.M. och M.L. utge allmänt skadestånd med 80 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning tills betalning sker,

dels förplikta SIV att utge ekonomiskt skadestånd för utebliven lön inklusive semesterlön, semestertillägg och genomsnittlig ob-ersättning till

a. Y.Ö. med 5 361 kr 40 öre per månad för tiden fr.o.m. den 1 augusti 1998 t.o.m. dagen för huvudförhandlingen jämte ränta enligt 6 § räntelagen å månadsvis förfallande belopp från den sista dagen i varje månad tills betalning sker,

b. K.Ö. med 18 882 kr 90 öre för tiden 1-30 april 1998 jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 30 april 1998 tills betalning sker,

c. M.F. med dels 9 615 kr 40 öre för tiden 1-30 april 1998 jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 30 april 1998 tills betalning sker, dels 18 428 kr 40 öre per månad fr.o.m. den 1 maj 1998 t.o.m. dagen för huvudförhandlingen jämte ränta enligt 6 § räntelagen å månadsvis förfallande belopp från den sista dagen i varje månad tills betalning sker,

d. T.M. med 11 743 kr för tiden den 1-19 april 1998 jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 30 april 1998 tills betalning sker,

dels förbehålla förbundet samt var och en av Y.Ö., K.Ö., M.F., T.M. och M.L. rätten att återkomma med yrkanden om ekonomiskt skadestånd som hänför sig till tiden efter dagen för huvudförhandling,

dels förplikta SIV att till var och en av J.J., M.B., M.L., J.S. och A.M. utge allmänt skadestånd med 50 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning tills betalning sker.

SIV har bestritt yrkandena under åberopande av i första hand att någon övergång som avses i 6 b § anställningsskyddslagen inte har ägt rum. Beträffande Y.Ö. och K.Ö. har SIV gjort den särskilda invändningen att ingen av dem kan påräkna det skydd som följer av 6 b § anställningsskyddslagen då ingen av dem haft anställning i den verksamhet som skulle kunna vara föremål för en övergång i bestämmelsens mening. För den händelse Arbetsdomstolen skulle finna att en övergång enligt 6 b § anställningsskyddslagen förlegat har SIV i andra hand gjort gällande att i vart fall saklig grund för uppsägning förelegat på grund av arbetsbrist.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att SIV skall utge allmänt skadestånd har SIV yrkat att dessa skall sättas ned till noll kronor eller till ett betydligt lägre belopp än som annars är brukligt i avskedssammanhang. Beträffande de ekonomiska skadestånden har SIV bestritt att semesterlön skall utgå då detta skulle innebära en överkompensation och därför vitsordat 4 798 kr 60 öre för Y.Ö., 16 896 kr för K.Ö., 9 117 kr för T.M. samt 5 656 kr för april 1998 respektive 14 469 kr per månad för M.F.. SIV har slutligen vitsordat samtliga ränteyrkanden som skäliga i och för sig.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN

Förbundet

Sakomständigheter

Enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen (1989:529) får en utlänning, som har fyllt 18 år, tas i förvar i tre olika situationer. Det kan ske om oklarhet råder i fråga om utlänningens identitet, om det är nödvändigt för att utreda hans eller hennes rätt att stanna i Sverige eller om det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas. Av 6 kap. 9 § utlänningslagen framgår att beslut om förvar fattas av den myndighet som handlägger ärendet. Handläggande myndighet kan vara bl.a. polismyndigheten eller SIV.

Fram till den 30 september 1997 ansvarade landets polismyndigheter under Rikspolisstyrelsen enligt en bestämmelse i 5 kap. 11 § utlänningsförordningen (1989:547) för att ett beslut om förvar verkställdes. Genom införandet av 6 kap. 16 § utlänningslagen ankommer det fr.o.m. den 1 oktober 1997 istället på SIV att verkställa ett beslut om förvar.

Vid den av polismyndigheten bedrivna förvarsverksamheten i Göteborg arbetade 13 vaktkonstaplar och en föreståndare. Verksamheten påbörjades i november 1994.

Under hösten 1997 fanns det 56 platser på förvaret. Under 1996 var i genomsnitt 26 platser belagda. Den tid under vilken en utlänning hålls i förvar varierar kraftigt, från några timmar till flera månader. Den genomsnittliga förvarstiden är cirka 2 veckor.

I lokalerna fanns det rum såväl för ensamstående som för familjer. Standarden på rummen motsvarade den på SIV:s flyktingförläggningar. Om inte de boende uttryckligen begärt annat var bostadsrummen normalt olåsta. De förvarstagna rörde sig i övrigt fritt i lokalerna. De hade tillgång till förströelse i form av TV, bordtennis och olika spel. Personalen har genom samtal och olika stödåtgärder försökt åstadkomma en god stämning på förvaret.

De tio medlemmar, som tvisten rör, har varit anställda hos polismyndigheten i Göteborg. Åtta av dem arbetade t.o.m. den 30 september 1997 på förvaret i Göteborg. Två av medlemmarna, Y.Ö. och K.Ö., arbetade inte på förvaret utan i arresten i Göteborg. Då SIV inte övertog samtlig förvarspersonal i samband med övertagande av verksamheten uppstod en arbetsbrist hos polismyndigheten i Göteborg. Turordningskretsar upprättades i enlighet med TurA-S, med följd att vaktkonstaplar och vårdare från både arresten och förvaret kom att placerades i samma krets. Y.Ö. och K.Ö. hade båda en sådan plats i turordningen att de sades upp från sina anställningar medan två arbetstagare vid förvaret fick behålla sina anställningar hos polismyndigheten.

Inför övertagandet av verksamheten i Göteborg, tillsatte SIV i september 1997 tjänsterna på förvaret. Detta skedde dels genom nyrekryteringar, dels genom omplaceringar från andra delar av SIV. Bland de nyrekryteringar som gjordes fanns tre tidigare anställda vid förvaret nämligen J.S., J.S. och H.J.. SIV tog således över tre anställda från polismyndigheten.

När SIV övertog verksamheten i Göteborg övertog man samtidigt även lokalerna och så gott som samtliga inventarier. Något avbrott i verksamheten skedde inte. SIV övertog således ansvaret för de personer som var tagna i förvar när polismyndigheten lämnade verksamheten. Dessa personers personakter övertogs också av SIV.

Grunder

Förvarsverksamheten har fr.o.m. den 1 oktober 1997 övergått från polismyndigheterna till SIV. Med hänsyn härtill och då det föreligger identitet mellan verksamheten före och efter övergången har de anställningsavtal som gällde vid tidpunkten för övergången övergått till SIV enligt 6 b § anställningsskyddslagen. SIV har såväl före som efter övergången klargjort sin inställning, nämligen att det inte föreligger någon skyldighet för SIV att överta anställningsavtalen för berörd personal. SIV får härigenom anses ha avskedat de tio arbetstagare som tvisten rör. Avskedandena har skett trots att inte ens saklig grund för uppsägning förelegat. Avskedandena skall därför ogiltigförklaras och de tio arbetstagarna tillerkännas yrkade allmänna skadestånd.

Om övergång anses ha skett enligt 6 b § anställningsskyddslagen har SIV gjort gällande att saklig grund för uppsägning förelegat eftersom det skulle ha uppstått arbetsbrist hos SIV om de tio arbetstagarnas anställningsavtal hade övergått. Förbundet bestrider emellertid att SIV kan åberopa arbetsbrist som saklig grund för uppsägning. Till stöd härför åberopas följande fem grunder.

1. Vid den centrala tvisteförhandlingen mellan parterna har SIV som enda grund för sitt bestridande av förbundets yrkande om ogiltigförklaring och skadestånd åberopat att det inte föreligger en sådan övergång av verksamheten som avses i 6 b § anställningsskyddslagen. Den först vid Arbetsdomstolen framställda invändningen om arbetsbrist har sålunda prekluderats enligt 19 § tredje stycket anställningsskyddslagen och kan därför inte åberopas av SIV.

2. Någon arbetsbrist har över huvud taget aldrig uppstått eftersom SIV avskedade de berörda arbetstagarna i samma stund som deras anställningsavtal övergick från polismyndigheten till SIV. SIV kan inte åberopa en hypotetisk arbetsbrist som saklig grund för uppsägning.

3. Enligt 35 § anställningsskyddslagen kan ett avskedande inte ogiltigförklaras om det föreligger saklig grund för uppsägning. Lagrummet skall förstås på så sätt att endast de omständigheter som åberopats till stöd för ett avskedande kan läggas till grund för prövningen av om saklig grund för uppsägning förelegat. Enligt förbundets mening kan den av SIV åberopade arbetsbristen inte utgöra ett hinder mot att ogiltigförklara avskedanden som SIV grundat på att det inte föreligger en övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen.

4. Inför övertagandet av verksamheten, med undantag från de tre arbetstagare som övertogs, fyllde SIV sitt behov av arbetskraft på förvaret med andra arbetstagare än dem som redan arbetade på förvaret under polismyndigheten. På grund härav hade en arbetsbrist uppstått om inte SIV hade avskedat de tio berörda arbetstagarna. Arbetsbristen har emellertid uppkommit till följd av SIV:s eget agerande med anledning av övertagandet och kan, enligt 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen och artikel 4.1 i överlåtelsedirektivet, därför inte åberopas som saklig grund för uppsägning.

5. Slutligen gör förbundet gällande att de berörda medlemmarna hade kunnat omplaceras till andra arbetsuppgifter inom SIV:s verksamhetsområde. SIV hade före avskedandena över huvud taget inte undersökt möjligheterna att omplacera de berörda arbetstagarna och har sålunda inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att SIV p.g.a. arbetsbrist haft saklig grund för uppsägning har SIV i vart fall gjort sig skyldig dels till brott mot turordningsreglerna i 22 § anställningsskyddslagen beträffande Y.Ö., K.Ö., M.F. och T.M. och M.L., dels till brott mot 18 § anställningsskyddslagen beträffande J.J., M.B., M.L., J.S. och A.M..

SIV har när det gäller påståendet om turordningsbrott gjort gällande att de i den delen berörda arbetstagarna ändå hade kunnat sägas upp eftersom de saknade tillräckliga kvalifikationer. Enligt förbundets uppfattning kommer man inte ens in på frågan om tillräckliga kvalifikationer eftersom arbetstagarnas ursprungliga arbetsuppgifter finns kvar. Om domstolen skulle bedöma saken på ett annat sätt gör förbundet gällande att arbetstagarna har tillräckliga kvalifikationer för de nuvarande arbetena vid förvaret. I vart fall har de inom en rimlig tid kunnat tillgodogöra sig erforderliga kunskaper. De tre vaktkonstaplar som fick nya anställningar hos SIV genomgick en utbildning i tre och en halv vecka. Denna kurs var en introduktionsutbildning som alla nyanställda genomgår. De hade ingen akademisk utbildning, men kunde utan problem tillgodogöra sig utbildningen. Det krav på bl.a. högskoleutbildning eller liknande kompetens förvärvat på annat sätt som SIV har påstått att man uppställt har i praktiken inte upprätthållits. Av de sammanlagt 21 handläggare som rekryterades saknade 11 högskoleutbildning. Två av de fyra reserverna till handläggartjänsterna saknade likaledes högskoleutbildning.

De ekonomiska skadestånden är avsedda att täcka den faktiska förlust som arbetstagarna drabbats av till följd av SIV:s agerande. Häri ingår ersättning för semesterlön. Det kan inte bli fråga om någon överkompensation när, som i detta fall, den tidsperiod som yrkandet avser understiger ett år.

SIV

Den 1 oktober 1997 övergick ansvaret för verkställigheten av beslut om förvar av utlänningar enligt utlänningslagen från landets polismyndigheter under Rikspolisstyrelsen till SIV. Rikspolisstyrelsen och SIV är båda statliga myndigheter och som sådana enheter i en och samma juridiska person, nämligen staten. En tillämpning av 6 b § anställningsskyddslagen förutsätter att fråga är om ett arbetsgivarbyte. Med arbetsgivare bör, i likhet med det bakomliggande överlåtelsedirektivets definitioner, förstås den fysiska eller juridiska person som utgör arbetstagarens motpart i anställningsförhållandet. Med hänsyn härtill är det staten som skall anses som arbetsgivare såväl före som efter övergången. Ett arbetsgivarbyte har sålunda inte skett. Förbundets talan skall sålunda redan på denna grund ogillas.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att hinder inte möter att tillämpa 6 b § anställningsskyddslagen redan på ovanstående grund gör SIV i andra hand gällande att en övergång likväl inte skett enligt 6 b § anställningsskyddslagen, då det inte föreligger någon identitet mellan verksamheten före och efter övergången.

Den förvarsverksamhet som bedrevs av polismyndigheten kännetecknades av passiv förvaring där det gällde att se till att de förvarstagna inte rymde. Regeringen bedömde därför att det förelåg ett behov av lagstiftning för att förbättra situationen för de förvarstagna. Man ville bl.a. på ett bättre sätt säkerställa yttrandefriheten, mötesfriheten och religionsfriheten. Detta skulle säkerställas inom den nya verksamheten hos SIV.

SIV bedriver sedan den 1 oktober 1997 förvarsverksamheten helt i egen regi. Verksamheten är fortfarande i ett uppbyggnadsskede, men kommer i fortsättningen endast ha små likheter med den tidigare förvarsverksamheten. Enligt förarbetena till 1997 års ändringar i utlänningslagen (prop. 1996/97:147 s. 17) bör förhållandena på förvaren organiseras så att de liknar dem som finns på de mottagningscentra som SIV bedriver. Skillnaden mellan en förvarslokal och ett mottagningscenter bör i princip endast vara att de som vistas på ett förvar åläggs restriktioner beträffande sin rörelsefrihet och att de rent faktiskt inte kan lämna lokalerna.

Enligt förarbetena till den nya lagstiftningen skall förvarsverksamheten vara präglad av humanitet, rättssäkerhet, engagemang och respekt för den förvarstagnes förmåga att ta vara på sig själv och sin familj. Verksamheten skall vara differentierad utifrån varje individs förutsättningar och hänsyn skall tas till den tid som förvaret omfattar. Personalen på förvaren skall fungera som handläggare och handledare genom att delta i aktiviteter med de förvarstagna. Vid handledningen skall hänsyn tas till individen och individuella handlingsplaner skall upprättas. Det är vidare av största vikt för de förvarstagna att vardagen är fylld med rutiner och har struktur. Det är viktigt att man inför aktiviteter, förströelser m.m. Centrala behov skall tillgodoses såsom möjligheten till besök och utövande av religion. Det är också viktigt att de förvarstagna är i sådan kondition både psykiskt och fysiskt att de har en reell möjlighet att ta till vara sin rätt vid utredningar alternativt att de förbereds på ett återvändande till hemlandet. Verkningar av familjesplittring lindras bl.a. genom att besökstider är väl tilltagna och att den förvarstagnes familj bereds möjlighet att bo i närheten av den som vistas på förvaret. Det är bl.a. av dessa skäl som förvaren bör organiseras i anslutning till mottagningsenheter. I 6 kap.18-19 §§, 21 § och 23-24 §§utlänningslagen framgår att lagstiftaren klart har markerat att man vill åstadkomma en betydligt mer human förvarsverksamhet.

I den förvarsverksamhet som bedrevs av Polismyndigheten i Göteborg fattades alla beslut av chefen på förvaret. Den övriga personalen bestod av vaktkonstaplar. Vaktkonstaplarna hade inte någon direkt gemenskap med de förvarstagna, utan satt normalt på en strategisk punkt inne i lokalen där de kunde hålla uppsyn.

Den nuvarande verksamheten är uppbyggd på ett annorlunda sätt. Personalen på förvaret består utöver chefen av handläggare. För att uppnå de av lagstiftaren uppställda målen för verksamheten ställs stora krav på personalen, inte minst med hänsyn till den speciella situation som ett förvarstagande innebär samt den säkerhetsnivå som måste upprätthållas. Samtliga anställda skall ha en akademisk grundexamen med social-, beteendevetenskaplig- eller vårdinriktning eller motsvarande kunskaper förvärvade på annat sätt. Stor vikt läggs vid erfarenhet av arbete i förändringsinriktad verksamhet och av arbete med människor i utsatta situationer där hantering av kriser och våldssituationer ingår. Ingen av de nu aktuella arbetstagarna uppfyller de kompetenskrav som SIV ställer på personal vid förvaret. När den nya verksamheten påbörjades hos SIV rekryterades, såväl internt som externt, 21 personer till handläggartjänsterna. Anställningarna påbörjades den 1 september 1997. Under tiden fram till den 1 oktober 1997 fick den nya personalen genomgå en utbildning i SIV:s regi.

Det kan vidare konstateras att endast ett fåtal tillgångar övertogs från Rikspolisstyrelsen. Endast tre av de tidigare anställda vid förvaret under polismyndigheten fick anställning sedan de efter en prövning enligt 11 kap. 9 § andra stycket regeringsformen befunnits tillräckligt kvalificerade.

Beträffande K.Ö. och Y.Ö. gör SIV den särskilda invändningen att de över huvud taget inte kan komma ifråga för en övergång enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Vid övergången har de två nämligen haft sin anställning vid polismyndighetens arrest i Göteborg och inte vid förvaret.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att övergång av verksamhet har skett enligt 6 b § anställningsskyddslagen vitsordar SIV att arbetstagarna ifråga blivit avskedade i rent teknisk mening. SIV medger att några giltiga avskedsgrunder i så fall inte förelegat. SIV gör emellertid gällande att de haft rätt att säga upp arbetstagarna på grund av arbetsbrist. Om SIV hade övertagit anställningarna från polismyndigheten skulle det nämligen ha uppkommit en övertalighetssituation eftersom SIV redan hade egen personal anställd. Då de berörda arbetstagarna inte uppfyller de kompetenskrav som ställs för de nyinrättade tjänsterna hade därför samtliga av dem sagts upp. När det gäller de allmänna skadestånden i denna del bör dessa i första hand jämkas till noll eller till betydligt lägre belopp än som annars är brukligt i avskedssammanhang. De avskedanden som här är fråga om grundar sig nämligen inte på någon rättshandling från SIV:s sida, varför de berörda arbetstagarna inte kan anses ha utsatts för någon skadeståndsgrundande kränkning.

Till bemötande av förbundets invändningar mot den av SIV åberopande arbetsbristen skall följande framhållas. SIV bestrider att den åberopade arbetsbristen prekluderats eller att SIV skulle vara betagen möjligen att åberopa hypotetisk arbetsbrist. De avskedanden som i det aktuella fallet får anses ha ägt rum är av rent teknisk natur. Vid de centrala tvisteförhandlingarna har endast parternas skilda syn på övergångsfrågan varit uppe till diskussion. Fråga om avsked har över huvud taget inte behandlats än mindre har SIV framfört någon grund för avskedande. SIV måste sålunda anses vara obetagen möjligheten att åberopa arbetsbrist som grund för att förbundets yrkande om ogiltigförklaring skall lämnas utan bifall.

SIV bestrider att man medvetet skulle ha skapat en övertalighet i samband med nyrekryteringen av personalen i september 1997. SIV har agerat mot bakgrund av den uppfattning som funnits i frågan hos SIV, och som även funnits inom regeringskansliet, att det inte har varit fråga om någon övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Man har rekryterat personal i enlighet med detta. De flesta har redan varit anställda vid SIV och har påbörjat en kurs den 8 september 1997. SIV har agerat i god tro och har, för den händelse man har fel i frågan om en övergång av verksamhet skett, rätt att åberopa arbetsbrist. De nya reglerna om övergång syftar till att skydda arbetstagarna såvitt avser anställningsvillkoren och mot uppsägningar som beror på själva övergången. Uppsägningsförbudet, som återfinns såväl i anställningsskyddslagen som överlåtelsedirektivet, avser enligt EG- domstolens praxis i första hand överlåtaren. Skulle den automatiska överföringen av anställningarna från överlåtaren till förvärvaren medföra övertalighet hos förvärvaren äger denne rätt att göra sig av med övertalig personal enligt den nationella lagstiftningen. Uppsägning på grund av arbetsbrist kan ske enligt anställningsskyddslagen. Det finns inget i de nya reglerna i anställningsskyddslagen som talar för att förvärvarens rätt att fritt leda och fördela arbetet skulle ha inskränkts. En förvärvare kan i likhet med en arbetsgivare i allmänhet förändra verksamheten och vidta därför lämplig omorganisation. Det kan bl.a. innebära att man ändrar kompetenskraven på de anställda. I en övertalighetssituation gäller som förutsättning för företräde i turordningen att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer. Detta följer av 22 § tredje stycket anställningsskyddslagen. Uppfyller inte arbetstagaren kompetenskraven kan han sägas upp på grund av arbetsbrist även om han har längre anställningstid än arbetstagare med tillräckliga kvalifikationer. Även om Arbetsdomstolen skulle finna att de berörda arbetstagarna uppfyller kompetenskraven skulle de ändå inte få företräde till tjänsterna på bekostnad av SIV:s egen personal.

Mot bakgrund av SIV:s inställning till övergången har SIV inte haft anledning att vid tidpunkten för övergången utreda möjligheterna till omplacering för berörda arbetstagare. SIV har emellertid i efterhand kunnat konstatera att det vid överlåtelsetidpunkten inte hade funnits möjlighet att omplacera arbetstagarna inom SIV, region väst, då de befattningar som var lediga under denna tid förutsatte kvalifikationer som de berörda arbetstagarna inte har.

DOMSKÄL

Tvisten

Tvisten mellan parterna gäller i huvudsak frågan om den förvarsverksamhet som bedrivits av Polismyndigheten i Göteborg har övergått till SIV i den mening som avses i 6 b § anställningsskyddslagen och om därmed Y.Ö.s, K.Ö.s, M.F.s, T.M.s, M.L.s, J.J.s, M.B.s, M.L.s, J.S.s och A.M.s anställningar hos polismyndigheten har gått över till SIV. Om Arbetsdomstolen skulle finna att en sådan övergång är för handen har fråga uppkommit om saklig grund för uppsägning förelegat på grund av arbetsbrist.

Förbundets talan grundas i första hand på att en övergång av verksamhet skall anses ha skett i den mening som avses i 6 b § anställningsskyddslagen. Då SIV vägrat att överta anställningarna beträffande de berörda medlemmarna, får SIV därigenom anses ha avskedat dem utan att ens saklig grund för uppsägning har förelegat. För det fall domstolen skulle finna att saklig grund för uppsägning förelegat har förbundet i andra hand gjort gällande att SIV i vart fall har brutit mot 18 och 22 §§anställningsskyddslagen.

SIV har bestritt att verksamheten har övergått till SIV i den mening som avses i 6 b § anställningsskyddslagen. Om domstolen skulle finna att en sådan övergång föreligger har SIV vitsordat att man brutit mot 18 § anställningsskyddslagen. SIV har emellertid gjort gällande att saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist har förelegat. SIV har bestritt brott mot 22 § anställningsskyddslagen.

Utredningen i målet

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på förbundets begäran T.M. hörts under sanningsförsäkran. På SIV:s begäran har generaldirektören L.H.E. hörts under sanningsförsäkran och vittnesförhör hållits med förvarschefen L.J., handläggaren M.B., personalhandläggaren G.S. och verksjuristen E.S.. På båda parters begäran har vittnesförhör hållits med f.d. vaktkonstapeln och numera handläggaren H.J..

Båda parter har åberopat skriftlig bevisning.

Har en övergång av verksamhet skett i den mening som avses i 6 b § anställningsskyddslagen?

Genom ändringar i utlänningslagen år 1997 övergick ansvaret för verkställigheten av beslut om förvar av utlänningar från landets polismyndigheter under Rikspolisstyrelsen till SIV. Statliga förvaltningsuppgifter har sålunda genom lagstiftning överförts från en statlig myndighet till en annan.

Vid en övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan, övergår enligt 6 b § första stycket första meningen anställningsskyddslagen också de rättigheter och skyldigheter på grund av anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången på den nya arbetsgivaren. Bestämmelsen är avsedd att tolkas i enlighet med överlåtelsedirektivet och de tolkningsbesked som EG-domstolen givit i sina domar. Av direktivets ingress framgår att bestämmelserna syftar till att skapa ett skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas.

Vid införandet av 6 b § anställningsskyddslagen var det ännu oklart i vilken utsträckning överlåtelsedirektivet var tillämpligt på offentlig verksamhet. Den svenske lagstiftaren har dock i paragrafens första stycke sista meningen intagit en uttrycklig bestämmelse om att reglerna även gäller arbetstagare i allmän tjänst.

Genom EG-domstolens rättspraxis (jfr C-298/94 Henke, 1997 ECR I-1) och EG-direktivet (98/50/EG) om ändring av överlåtelsedirektivet torde det numera vara klarlagt att en överföring av förvaltningsuppgifter mellan offentliga organ faller utanför direktivets tillämpningsområde.

SIV har bestritt att det föreligger en övergång som avses i 6 b § anställningsskyddslagen, i första hand därför att det inte föreligger ett arbetsgivarbyte och i andra hand därför att det inte föreligger identitet mellan förvarsverksamheten före respektive efter övergången. Beträffande två av de berörda arbetstagarna, Y.Ö. och K.Ö., har SIV även gjort gällande att de inte kan påräkna det skydd som följer av 6 b § anställningsskyddslagen då ingen av dem haft anställning i den överlåtna verksamheten.

Har ett arbetsgivarbyte skett?

För att 6 b § anställningsskyddslagen skall vara tillämplig krävs att en övergång av t.ex. en verksamhet har skett från en arbetsgivare till en annan. Det skall sålunda vara fråga om ett arbetsgivarbyte. Vad som avses med arbetsgivare i detta sammanhang har inte närmare berörts i förarbetena vid bestämmelsens tillkomst.

Av artikel 1.1 i överlåtelsedirektivet framgår att direktivet skall tillämpas vid en överlåtelse av bl.a. en verksamhet till en annan arbetsgivare. Av direktivets definitioner (artikel 2 a-b) framgår att både överlåtaren och förvärvaren av verksamheten, dvs. den tidigare och nya arbetsgivaren, skall vara fysiska eller juridiska personer. Av det sagda följer att en överlåtelse i direktivets mening förutsätter en övergång mellan två olika rättssubjekt. Annorlunda uttryckt omfattar inte direktivet verksamhetsövergångar som sker t.ex. inom ramen för samma juridiska person.

Inom den svenska arbetsrätten brukar normalt som arbetsgivare betecknas den fysiska eller juridiska person som är arbetstagarens motpart i ett anställningsförhållande. Frågor om vem som är arbetsgivare i den offentliga verksamheten, varom fråga är, har varit uppe till prövning ett flertal gånger i Arbetsdomstolen. I domstolens avgöranden AD 1984 nr 141 och 1996 nr 66, som båda rörde arbetsgivares omplaceringsskyldighet vid offentlig anställning, har domstolen slagit fast att det är de offentligrättsliga subjekten, nämligen staten, primärkommuner och landstingskommuner, som i formell juridisk mening är den offentliganställdes arbetsgivare. Domstolens synsätt i de båda avgörandena vilar på att de offentligrättsliga organen, till skillnad från t.ex. statliga myndigheter och kommunala förvaltningar, är juridiska personer och därmed kan uppträda som part i t.ex. ett avtalsförhållande. Ett motsvarande betraktelsesätt anläggs även i domstolens avgörande AD 1995 nr 148.

Det synsätt på det offentliga arbetsgivarbegreppet som uttrycks i nyssnämnda avgöranden, hindrar inte att ett mera funktionellt betraktelsesätt fått visst genomslag när det gäller den praktiska betydelsen av staten som arbetsgivare i en statlig anställning. I t.ex. det ovannämnda avgörandet AD 1996 nr 66 har domstolen med hänvisning till skälighetsrekvisitet i 7 § andra stycket anställningsskyddslagen ändå inte funnit statens omplaceringsskyldighet sträcka sig längre än till den regionmyndighets verksamhetsområde som anställningsmyndigheten tillhör. Ett motsvarande betraktelsesätt torde även gälla i en återanställningssituation. På anställningsskyddslagstiftningens område torde sålunda det förhållandet att anställningen gäller hos staten som arbetsgivare få någon reell praktisk betydelse endast vid beräkning av anställningstid för bestämmande av turordningen vid uppsägning (jfr 3 § anställningsskyddslagen och prop. 1974:174 s. 55).

Betraktar man senare års lagstiftningsarbete på arbetsrättens område kan vidare konstateras att synen på anställningsförhållandet inom statlig förvaltning förskjutits mot ett mera civilrättsligt synsätt. Detta har kommit till uttryck såväl i förarbetena till 1994 års lag om offentlig anställning (prop. 1993/94:65 s. 30 och 120) som i förarbetena till de senaste ändringarna i anställningsskyddslagen (prop. 1996/97:16 s. 39). Den statliga anställningen anses numera vila i huvudsak på civilrättslig grund och uppkommer genom att ett anställningsavtal mellan den anställde och myndigheten träffas, låt vara att myndigheten ingår avtalet i form av ett myndighetsbeslut. Som den egentliga arbetsgivaren betraktas därför den anställande myndigheten och inte staten.

Avgörande för frågan om ett arbetsgivarskifte skett blir sålunda avhängigt det betraktelsesätt som anläggs på arbetsgivarbegreppet i 6 b § anställningsskyddslagen. Med ett formellt betraktelsesätt är det staten som både före och efter övergången är att anse som arbetsgivare med följd att ett arbetsgivarbyte inte skett. Betraktar man i stället den anställande myndigheten som arbetsgivare föreligger ett arbetsgivarskifte.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Före införandet av 6 b § anställningsskyddslagen har inte gällt någon automatisk övergång av arbetstagares anställning i och med att arbetsgivarens verksamhet övergår till en annan. I 25 § anställningsskyddslagen gällde dock redan tidigare att företrädesrätten till återanställning var tillämplig i överlåtelsesituationer. Företrädesrätten till återanställning har emellertid inte särskilt kommenterats i förarbetena till anställningsskyddslagen såvitt gäller offentligt anställda hos en myndighet vars verksamhet helt eller delvis upphör. Arbetsdomstolen har inte heller i sin tidigare praxis haft anledning att ta direkt ställning till frågor av det slaget. I ett mål som gällde huruvida ett uppsägningsbesked var riktigt såvitt avsåg uppgiften om den uppsagde arbetstagarens företrädesrätt till återanställning, kom dock Arbetsdomstolen in på frågan om offentliganställda kan ha företrädesrätt till återanställning när en verksamhet övergår från en statlig myndighet till en annan (AD 1994 nr 61). Arbetsdomstolen konstaterade i domen att avgörande för frågan om en uppsagd offentliganställd har företrädesrätt till återanställning hos någon annan myndighet än den han har sagts upp ifrån är, om det har skett en sådan övergång som avses i 25 § anställningsskyddslagen eller inte. Även om domstolen i det fallet inte ansåg sig ha anledning att ta ställning till om förutsättningarna för en övergång var uppfyllda, tycks domstolen alltså ha utgått ifrån att reglerna om företrädesrätt till återanställning varit tillämpliga trots att det i formell mening inte var fråga om någon ny arbetsgivare.

Reglerna i 6 b § anställningsskyddslagen har tillkommit för att ge arbetstagarna ett skydd mot uppsägningar vid verksamhetsövergångar. Bestämmelserna har för svensk del utsträckts även till offentligt anställda. Av förarbetena framgår att lagstiftarens avsikt har varit att skyddsbestämmelserna skulle omfatta alla offentligt anställda som omfattas av anställningsskyddslagen. Detta har skett i enlighet med strävandena att så långt det är möjligt ge de offentligt anställda ett lika vidsträckt arbetsrättsligt skydd som gäller arbetstagare i övrigt (prop. 1994/95:102 s. 49).

För ett formellt arbetsgivarbegrepp talar såväl att man därigenom bibehåller ett enhetligt arbetsgivarbegrepp inom arbetsrättslagstiftningen, som att man får en med överlåtelsedirektivet enhetlig begreppsbildning. Häremot talar emellertid att skyddsbestämmelserna i 6 b § anställningsskyddslagen med detta synsätt skulle för de offentligt anställdas del begränsas såtillvida att de inte skulle gälla vid övergångar mellan t.ex. olika statliga organ, något som får anses gå stick i stäv med lagstiftningens bakomliggande syften.

Arbetsdomstolen finner mot bakgrund av det anförda att övervägande skäl - och då särskilt det skyddsintresse som ligger bakom reglerna om automatisk övergång - talar för att det är den anställande myndigheten som skall anses som arbetsgivare vid tillämpning av 6 b § anställningsskyddslagen. SIV:s invändning om att det inte föreligger ett arbetsgivarbyte kan sålunda inte vinna bifall.

Arbetsdomstolen vill tillägga att det redan med hänsyn till att bedömningen är till förmån för arbetstagarna inte torde finnas något hinder för en sådan tillämpning trots att den innebär en avvikelse från överlåtelsedirektivets begreppsbildning (jfr artikel 7 överlåtelsedirektivet).

Föreligger en övergång av verksamhet?

För att en övergång i överlåtelsedirektivets mening skall vara för handen krävs, enligt det synsätt som anlagts av EG-domstolen i bl.a. Spijkers-domen (nr 24/85, 1986 ECR 1119), att verksamheten vid övergången har bevarat sin identitet. Man skall enligt domstolen ställa frågan om det som övergått kan beskrivas som en bestående ekonomisk enhet. I enlighet med EG-domstolens praxis skall därvid göras en helhetsbedömning mot bakgrund av omständigheterna vid övergången. Vid denna bedömning får enligt EG-domstolen följande sju kriterier särskild betydelse.

1. Arten av företag eller verksamhet,

2. frågan om företagets materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, har överlåtits eller inte,

3. värdet av överlåtna immateriella tillgångar vid överlåtelsetidpunkten,

4. om majoriteten av de anställda har tagits över eller inte,

5. om kunderna har tagits över eller inte,

6. graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen, och

7. i förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten har legat nere.

Det kan inledningsvis konstateras att den praxis som utbildats i EG- domstolen i nu berört hänseende av skäl som berörts tidigare inte tar sikte på offentlig verksamhet av ren förvaltningskaraktär. Att den svenska lagstiftningen omfattar offentligt anställda medan överlåtelsedirektivet inte omfattar all offentlig verksamhet får enligt Arbetsdomstolens mening beaktas vid den helhetsbedömning av omständigheterna vid övergången som domstolen har att göra. Vid en bedömning som avser förvaltningsuppgifter synes därvid de av EG- domstolens kriterier som ger intryck av att särskilt ta sikte på förhållanden som avser verksamhet av ekonomisk natur böra tillmätas mindre betydelse (jfr AD 1998 nr 121). Även EG-domstolen har slagit fast att kriterierna kan ges olika tyngd allt efter verksamhetens art. I Merckx-domen (C 171/94 och C 172/94, 1996 ECR I-1253) ansågs t.ex. verksamheten ha bevarat sin identitet trots påståenden om att varken materiella eller immateriella tillgångar förts över till förvärvaren och trots att företagets struktur och organisation inte hade bevarats.

Huruvida kunder eller immaterialrättsliga tillgångar övertagits synes vara kriterier som i första hand tar sikte på verksamhet av mer ekonomisk natur än som är för handen i målet. Dessa kriterier torde därför kunna tillmätas mindre betydelse vid förevarande bedömning.

Arbetsdomstolen prövar härefter förhållandena i det aktuella målet med tillämpning av de av EG-domstolen anvisade kriterierna.

I 6 kap.utlänningslagen återfinns de regler som anger under vilka förutsättningar en utlänning får tas i förvar. Där föreskrivs vilka myndigheter som fattar beslut om förvar samt vilken myndighet som ansvarar för verkställigheten av sådana beslut. Förvar är en form av frihetsberövande, som får tillgripas mot utlänning endast om det är nödvändigt för att fastställa hans identitet eller för att genomföra en utredning om hans rätt att stanna kvar i Sverige eller om det är sannolikt att han kommer att avvisas eller utvisas ur landet eller om fråga uppkommer om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning. Före den 1 oktober 1997 ansvarade polismyndigheten enligt 5 kap. 11 § utlänningsförordningen för verkställigheten av ett beslut om förvar. Genom införandet av 6 kap. 16 § utlänningslagen övertog SIV ansvaret för denna verkställighet. Förvarsinstitutet har genom 1997 års ändringar i utlänningslagen inte genomgått någon förändring. SIV har sålunda, liksom polismyndigheten dessförinnan, att tillse att en utlänning som blivit föremål för ett beslut om förvar omhändertas och hålls frihetsberövad.

Av utredningen i målet har vidare följande framkommit. Förvaret i Göteborg överlämnades av polismyndigheten till SIV den 1 oktober 1997 kl. 07.00, då nycklarna till förvarslokalerna överlämnades. I samband därmed övertog SIV ansvaret för de utlänningar som vistades i lokalerna jämte deras personakter samt huvuddelen av inventarierna. Såvitt framkommit i målet har de materiella tillgångar som användes i polismyndighetens förvarsverksamhet i Göteborg, inte varit av någon särskild betydenhet. Verksamheten har bedrivits i förhyrda lokaler med möbler och husgeråd för 58 personer. Det har även funnits ett par TV- apparater och viss utrustning för allehanda förströelser. För personalen har det vidare funnits klädskåp och viss teknisk utrustning i form av telefoner, fax, kopiator och märkningsmaskin. Klädskåpen samt ovan angivna tekniska utrustning och viss städutrustning behölls dock av polismyndigheten. Av de 13 vaktkonstaplar som varit anställda i förvarsverksamheten före övergången fick tre, efter särskild rekrytering, fortsätta i den av SIV bedrivna förvarsverksamheten.

Av det hittills anförda är det endast den begränsade personalövergången som talar mot att en övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen skulle föreligga. I den tidigare nämnda Merckx- domen fann emellertid EG-domstolen att det inte kunde anses tillräckligt att största delen av personalen blivit uppsagd vid överlåtelsen för att direktivet inte skulle vara tillämpligt dels därför att uppsägningarna kan ha skett på grund av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl i enlighet med artikel 4.1 (vars motsvarighet återfinns i 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen), dels därför att en eventuell överträdelse av det uppsägningsförbud som gäller enligt samma artikel i vart fall inte påverkar bedömningen av om en överlåtelse föreligger enligt direktivet. Lika med EG-domstolens bedömning i Merckx-domen, finner inte heller Arbetsdomstolen att någon avgörande betydelse kan fästas vid den begränsade personalövergången i det aktuella fallet.

Den avgörande frågan i målet blir därmed vilken grad av likhet som föreligger mellan verksamheten före och efter SIV:s övertagande. I denna del har bl.a. följande framkommit i utredningen. Antalet platser vid förvaret har minskat från 58 till 35. Den tidigare beläggningen på cirka 10-15 platser har ökat något. Den genomsnittliga förvarstiden är oförändrad cirka 2-3 veckor. Lokalerna har disponerats om i viss utsträckning. Tidigare personalrum har tagits bort och bl.a. ersatts av tre handläggarrum. Besöksrummen har utökats från ett till två. Vidare har en tidigare förseglad balkong gjorts tillgänglig för de förvarstagna. Lokalerna har målats om. Växter och tavlor har införskaffats och ersatt en tidigare mer steril miljö. Möbler har i viss utsträckning bytts ut. Kontorsutrustning till handläggarrummen har införskaffats. Tekniska hjälpmedel som fax, kopiator och datorer har köpts in. De förvarstagnas möjligheter till sysselsättning har utökats genom inrättande av en träningslokal och en måleriverkstad samt genom införskaffandet av parabolantenn, dator med internetuppkoppling och ytterligare sällskapsspel. Personalbemanningen under dagtid har utökats från mellan tre och fyra anställda till fem. De tidigare uniformerade vaktkonstaplarna, vars huvudsakliga uppgift var att övervaka de förvarstagna, har ersatts av handläggare. Handläggarna har givits uppgifter och befogenheter som de tidigare vaktkonstaplarna saknade. För varje förvarstagen utses en kontaktman bland handläggarna. Handläggaren har inom ramen för sitt kontaktmannaskap bl.a. att genomföra en social och ekonomisk utredning, hålla motiveringssamtal, upprätta handlingsplan, vidarebefordra handlingar och telefonsamtal, delge beslut och i övrigt vara ett stöd för den förvarstagne. Det ankommer vidare på handläggaren att fatta beslut om omhändertagande av gods, transporter, kroppsvisitation och i förekommande fall ekonomiskt bistånd. I förvarschefens frånvaro kan handläggaren även besluta om att avskilja en förvarstagen från de övriga förvarstagna. Besluten med beslutsskäl avfattas skriftligen av handläggaren med fullföljdshänvisning. I handläggarens övriga uppgifter ingår även att gemensamt med de förvarstagna delta i matlagning och städning på förvaret.

Utredningen ger sammanfattningsvis vid handen att förvarsverksamheten i Göteborg undergått successiva förändringar i framförallt två avseenden sedan SIV övertagit verksamheten. Dels har rättssäkerheten för den förvarstagne förstärkts, dels har innehållet i den vistelsetid under vilken den förvarstagne är frihetsberövad kvalitativt förbättrats. Förändringarna kan dessutom konstateras vara en direkt följd av de intentioner som lagstiftaren har givit uttryck för i samband med 1997 års ändringar i utlänningslagen. Vad Arbetsdomstolen har att ta ställning till är emellertid om dessa förändringar är av sådan art att det arbetsrättsliga skydd som följer av 6 b § anställningsskyddslagen därigenom inte skulle vara tillämpligt.

I den sammanvägda bedömningen i övergångsfrågan kan Arbetsdomstolen inte bortse ifrån det förhållandet att syftet med verksamheten alltjämt är att hålla utlänningar frihetsberövade i avvaktan på t.ex. avvisnings- eller utvisnings-beslut. Det förhållandet att åtgärder vidtagits och sannolikt även kommer att vidtas till förbättrande av den förvarstagnes ställning och situation under tiden som frihetsberövad kan, särskilt mot bakgrund av vad som i målet framkommit om den genomsnittliga försvarstiden, inte rimligen ges den betydelsen att det inte föreligger en stor grad av likhet mellan verksamhet före och efter SIV:s övertagande. Arbetsdomstolen finner sålunda att en övergång av verksamhet föreligger i den mening som avses i 6 b § anställningsskyddslagen.

Har Y.Ö.s och K.Ö.s anställningsavtal övergått till SIV?

I målet är ostridigt att samtliga tio i målet berörda medlemmar haft sin anställning hos Polismyndigheten i Göteborg. Y.Ö. och K.Ö. har dock, till skillnad från de övriga åtta berörda arbetstagarna, inte arbetat inom förvaret utan i arresten. I målet har inte heller satts ifråga att förvaret och arresten utgör skilda verksamheter.

Av utredningen i målet har vidare framkommit att övertalighet uppstod hos polismyndigheten i samband övergången av förvarsverksamheten. Turordningskretsar upprättades därför i enlighet med TurA-S, med följd att vaktkonstaplar och vårdare från både arresten och förvaret kom att placeras i samma krets. Y.Ö. och K.Ö. hade en sådan plats i turordningen att de sades upp från sina anställningar medan två arbetstagare vid förvaret fick behålla sina anställningar hos polismyndigheten.

Av 6 b § första stycket första meningen anställningsskyddslagen (jfr artikel 1.1 och 3.1 överlåtelsedirektivet) följer att skyddsbestämmelserna endast tar sikte på de anställningsavtal som omfattas av den verksamhet eller del av en verksamhet som varit föremål för en övergång (jfr även Botzen-domen mål 186/83, 1985 ECR s. 519). Det förhållandet att det hos överlåtaren uppstår en arbetsbrist i anslutning till en övergång medför sålunda inte att arbetstagare, som arbetar i annan än den överlåtna verksamheten och som till följd av turordningsregler sägs upp, träder istället för arbetstagare som arbetat i den överlåtna verksamheten men som behåller sin anställning hos överlåtaren.

Mot bakgrund av det ovan anförda och då det endast varit förvarsverksamheten som varit föremål för en övergång finner Arbetsdomstolen att Y.Ö.s och K.Ö.s anställningsavtal inte övergått till SIV. Förbundets talan i denna del skall därför lämnas utan bifall.

Har SIV haft saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist?

De berörda arbetstagarna, med undantag för Y.Ö. och K.Ö., skall som en följd av den bedömning som Arbetsdomstolen har gjort i övergångsfrågan anses som avskedade när de efter övergången inte fått fortsatt anställning hos SIV. Det föreligger således ett avskedande av de åtta arbetstagarna, vilket också SIV vid dessa förhållanden har vitsordat. SIV har också medgett att det inte funnits några avskedandegrunder. SIV har emellertid ändå bestritt förbundets talan och åberopat att det i vart fall har förelegat saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist eftersom det skulle ha uppkommit en övertalighetssituation om SIV övertagit anställningarna. Enligt SIV uppfyller inte någon av de berörda arbetstagarna de kompetenskrav som ställs på tjänsterna vid förvaret varför samtliga till följd av arbetsbristen skulle ha blivit uppsagda.

Förbundet har invänt mot SIV:s påståenden och har inledningsvis gjort gällande att SIV saknar möjlighet att åberopa arbetsbrist dels med hänvisning till att SIV inte har angivit denna omständighet vid de centrala förhandlingarna mellan parterna och att omständigheten därför prekluderats enligt 19 § tredje stycket anställningsskyddslagen, dels med hänvisning till att någon arbetsbrist över huvud taget aldrig har uppstått då SIV avskedat de berörda arbetstagarna i samma stund som deras anställningsavtal övergick från polismyndigheten till SIV.

Enligt 19 § tredje stycket anställningsskyddslagen är arbetsgivaren skyldig att på arbetstagarens begäran uppge de omständigheter som åberopas som grund för avskedandet. En sådan begäran har i praxis (jfr AD 1975 nr 17 och 1977 nr 72) även ansetts kunna framställas av arbetstagarens organisation i den mån den företräder medlemmen. Ett sådant besked från arbetsgivaren får i princip den verkan att arbetsgivaren inte med framgång kan åberopa andra omständigheter i en rättegång till stöd för åtgärden än dem som angivits i uppgiften.

I målet är ostridigt att parterna vid de centrala tvisteförhandlingarna endast avhandlat parternas skilda syn på övergångsfrågan. Med det synsätt som SIV anlagt i denna fråga, nämligen att 6 b § anställningsskyddslagen inte varit tillämplig, förelåg inte något avskedande. Med hänsyn härtill och då förbundet inte ens påstått att SIV krävts på besked om eventuella avskedandegrunder kan förbundets invändning i denna del inte vinna bifall.

Härefter övergår Arbetsdomstolen till att pröva frågan huruvida SIV i målet äger åberopa s.k. hypotetisk arbetsbrist. Av utredningen i målet framgår att SIV rekryterat och anställt personalen för förvarsverksamheten redan i september 1997. Det synes vidare ostridigt att därmed en övertalighetssituation skulle ha uppstått i förvarsverksamheten om SIV hade övertagit de berörda arbetstagarna vid övergången den 1 oktober 1997. Med hänsyn härtill och då det enligt domstolens praxis (jfr AD 1984 nr 19 och 26) inte krävs att en arbetsbristsituation redan inträffat för att uppsägning skall få genomföras kan inte heller förbundets invändning i denna del vinna bifall.

Förbundet har emellertid också invänt att mot bakgrund av innebörden i 35 § första stycket anställningsskyddslagen kan den av SIV åberopade arbetsbristen inte utgöra hinder mot att ogiltigförklara avskedandena. Enligt förbundet skall nämligen den bestämmelsen förstås så att det endast är de omständigheter som åberopats till stöd för avskedandet som kan läggas till grund för prövningen om saklig grund förelegat. Den av SIV åberopade arbetsbristen kan alltså enligt förbundets uppfattning inte utgöra hinder mot att ogiltigförklara avskedanden som SIV grundat på att det inte föreligger en övergång av verksamhet.

Som framgår av det tidigare anförda är de omtvistade avskedandena enbart en följd av att SIV i den grundläggande frågan om en övergång har skett eller inte gjort en felaktig bedömning. Följaktligen har inte heller några omständigheter till stöd för avskedandena som sådana åberopats. Vid sådant förhållande måste det enligt Arbetsdomstolens mening vara arbetsgivaren obetaget att till stöd för att avskedandena inte skall ogiltigförklaras kunna åberopa sådana omständigheter som hade förelegat om anställningarna faktiskt hade övertagits och arbetsgivaren då hade bringat anställningarna att upphöra. (Jfr också AD 1985 nr 40 och 1996 nr 7).

Förbundet har vidare gjort gällande att den arbetsbrist som skulle ha uppkommit vid förvaret om de berörda arbetstagarna hade övertagits skulle ha varit ett resultat av SIV:s eget agerande med anledning av övertagandet och kan därför inte, enligt 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen och artikel 4.1 i överlåtelsedirektivet, åberopas som saklig grund för uppsägning.

Arbetsdomstolen har tidigare funnit att en övergång av verksamhet som avses i 6 b § anställningsskyddslagen är för handen. Av 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen följer att övergången i sig inte utgör saklig grund för uppsägning av en arbetstagare. En verksamhetsövergång i sig kan alltså inte längre betraktas som ett fall av arbetsbrist som medger uppsägning (se prop. 1994/95:102 s. 41). Av artikel 4.1 överlåtelsedirektivet, vartill 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen knyter an, följer uttryckligen att uppsägningsförbudet gäller såväl överlåtaren som förvärvaren. Uppsägningsförbudet hindrar dock inte uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår.

Som Arbetsdomstolen konstaterat ovan är det i målet utrett att SIV, inför övertagandet av förvarsverksamheten, fyllt sitt personalbehov genom intern och extern rekrytering redan den 1 september 1997. Det skulle således ha uppstått en övertalighet den 1 oktober 1997 om SIV övertagit nu berörda arbetstagare. Av förarbetena till 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen framgår att i en situation där övertalighet uppstår på grund av överlåtelsen, dvs. är en följd av övergången och förvärvarens önskemål och beslut och således inte hänför sig till arbetsbrist i den överlåtna verksamheten, har överlåtaren med hänsyn till uppsägningsförbundet inte rätt att vidta uppsägningar. I stället är det i detta läge förvärvarens sak att efter övergången vidta de uppsägningar som förvärvaren anser nödvändiga (prop. 1994/95:102 s. 45). Frågor om turordning, omplacering och återanställning kommer därmed att hanteras av den nye arbetsgivaren. Arbetsdomstolen kommer mot bakgrund av det anförda till den slutsatsen att bestämmelsen i 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen inte hindrar SIV från att i detta fall åberopa arbetsbristen som saklig grund för uppsägning. Den bedömningen ändras inte av att arbetsbristen uppkommit som en följd av SIV:s egna överväganden och beslut. Domstolen utgår därvid från att agerandet inte förestavats av önskemål om att på detta sätt skapa utrymme för att av en eller annan ovidkommande anledning bli av med någon eller några bestämda arbetstagare. Något sådant är inte heller visat eller ens påstått i detta mål.

Slutligen har förbundet i den här delen anfört att arbetsbrist inte kan åberopas därför att arbetstagarna hade kunnat omplaceras till andra arbetsuppgifter hos SIV och i vart fall med hänsyn till att SIV före avskedandet inte ens har undersökt möjligheterna till omplacering. Av de uppgifter som lämnats av G.S., och som inte motsagts av övrig utredning i målet, finner Arbetsdomstolen emellertid klarlagt att det vid tidpunkten för övergången inte hade funnits möjligheter för SIV att erbjuda de berörda arbetstagarna något annat arbete som de varit kvalificerade för.

Det anförda leder sammanfattningsvis till att SIV:s invändning om att det hade förelegat saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist får godtas. Detta innebär att avskedandena inte kan förklaras ogiltiga.

Har SIV brutit mot turordningsreglerna?

Förbundet har för det fall Arbetsdomstolen skulle finna att en övergång av verksamhet ägt rum enligt 6 b § anställningsskyddslagen, men att arbetsbrist förelegat hos SIV gjort gällande att SIV beträffande vissa av de berörda arbetstagarna brutit mot turordningsreglerna i 22 § tredje stycket anställningsskyddslagen. Med den bedömning som Arbetsdomstolen har gjort när det gäller Y.Ö. och K.Ö. omfattar tvisten i den här delen M.F., T.M. och M.L..

I målet synes till en början ostridigt att dessa tre rent turordningsmässigt har blivit förbigångna för fortsatt anställning. SIV har emellertid bestritt förbundets talan i denna del på den grunden att arbetstagarna ändå med frångående av turordningen hade kunnat sägas upp eftersom de inte har tillräckliga kvalifikationer för de tjänster som fanns vid förvaret. Därvid har SIV anfört att det av 22 § tredje stycket anställningsskyddslagen följer att i en övertalighetssituation gäller som förutsättning för företräde enligt turordningen att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer.

Förbundet har häremot invänt att den åberopade bestämmelsen om tillräckliga kvalifikationer tar sikte på omplaceringssituationer och att någon sådan inte har förelegat här eftersom arbetstagarnas ursprungliga arbetsuppgifter finns kvar. I allt fall har arbetstagarna tillräckliga kvalifikationer för arbetena vid förvaret.

Av utredningen i målet har framkommit bl.a. följande som har betydelse för bedömningen i den här delen.

Genom förhören med framförallt L.H.E. och E.S. har framkommit att SIV, med stöd av förarbetsuttalandena till 1997 års ändring av utlänningslagen, sett som sin främsta uppgift att förändra förvarsverksamheten från en tidigare starkt polisiärt präglad verksamhet med huvudsaklig uppgift att hålla utlänningarna inlåsta till en förläggningsliknande verksamhet med den enskildes behov i centrum. Därvid har det varit nödvändigt med en hög kompetensstruktur bland de anställda, vilket även lagstiftaren förutskickat. Vid den rekrytering som genomfördes för de nyinrättade handläggartjänsterna har därför SIV uppställt kravet på en akademisk grundexamen med social-, beteendevetenskaplig- eller vårdinriktning eller motsvarande kunskaper förvärvade på annat sätt. Stor vikt har även lagts vid erfarenhet av arbete i förändringsinriktad verksamhet samt av arbete med människor i utsatta situationer där hantering av kriser och hot- och våldssituationer ingår.

Av den tidigare redovisade utredningen framgår att de nyinrättade handläggartjänsterna förutsätter utökade kunskaper, ansvar och engagemang i förhållande till vad som gällde för vaktkonstaplarnas uppdrag. I målet är det vidare ostridigt att ingen av de berörda arbetstagarna uppfyller det krav på högskoleutbildning som SIV uppställt. Av utredningen framgår emellertid att närmare hälften av de handläggare som rekryterades också saknar högskoleutbildning. Likaledes saknar två av de fyra reserverna till handläggartjänsterna högskoleutbildning. Tre av de rekryterade handläggarna liksom en av reserverna kom från polismyndighetens förvarsverksamhet med, såvitt framkommit, ingen annan relevant bakgrund än den tidigare anställningen som vaktkonstapel i förvaret.

Av förhöret med L.J., som deltagit i SIV:s rekryteringsarbete, har vidare framkommit att de fyra vaktkonstaplar som kommit i fråga för anställningar hos SIV, vilka samtliga saknat den kompetensprofil SIV uppställt, på rekommendation från polischefen ändå bedömts ha förutsättningar att snabbt tillgodogöra sig erforderliga kunskaper. Denna omständighet i förening med de uppgifter som f.d. vaktkonstapeln H.J. lämnat om sina erfarenheter som handläggare, talar enligt Arbetsdomstolens mening starkt för att SIV:s påståenden om handläggartjänstens svårighetsgrad väsentligt överdrivits.

Mot bakgrund av det anförda och med hänsyn till att SIV inte presterat någon övertygande utredning till utvisande av att nu berörda arbetstagare inte skulle ha förutsättningar att inom rimlig tid tillgodogöra sig erforderliga kunskaper, finner Arbetsdomstolen att det inte är visat i målet att arbetstagarna skulle sakna tillräckliga kvalifikationer för arbetena i fråga. Arbetsdomstolen saknar med denna bedömning anledning att ta ställning till om det också verkligen skulle ha varit fråga om en sådan omplaceringssituation som innebär att turordningen kunnat frångås med hänvisning till bestämmelsen i 22 § anställningsskyddslagen om tillräckliga kvalifikationer. Det anförda leder således till slutsatsen att SIV har skilt M.F., T.M. och M.L. från deras anställningar i strid med turordningsreglerna.

Skadestånd

Det anförda medför beträffande J.J., M.B., M.L., J.S. och A.M. att det förelegat skäl att skilja dem från deras anställningar men inte på det sätt som har skett. SIV är därför skyldigt att till dem utge allmänt skadestånd för brott mot 18 § anställningsskyddslagen. Arbetsdomstolen anser att skadeståndet i denna del bör bestämmas till 40 000 kr till envar av de berörda arbetstagarna.

Beträffande M.F., T.M. och M.L. är SIV till följd av att de skilts från sina anställningar i strid med turordningsreglerna i 22 § anställningsskyddslagen skyldigt att utge såväl allmänt som ekonomiskt skadestånd. I målet har inte framställts krav på ekonomiskt skadestånd till M.L.. SIV har vitsordat de yrkade beloppen avseende ekonomiskt skadestånd till de två andra utom såvitt avser ersättning för semesterlön. Enligt SIV skulle ett utgivande av semesterlön innebära en överkompensation.

Det ekonomiska skadeståndet tar sikte på den faktiska förlust som under den tid som yrkandena avser drabbat arbetstagarna till följd av att de inte fått fortsätta sina anställningar hos SIV. Enligt Arbetsdomstolens mening kan det inte innebära någon överkompensation att utifrån den tid som yrkandena i detta fall avser i förlusten också inräkna vad som under motsvarande tid intjänats i semesterlön. Yrkandena om ekonomiskt skadestånd till M.F. och T.M. skall således bifallas fullt ut.

När det gäller det allmänna skadeståndet för turordningsbrotten finner Arbetsdomstolen att dessa skäligen bör bestämmas till 40 000 kr till envar av de berörda arbetstagarna.

Rättegångskostnad

Vid denna utgång är parterna att anse som ömsom vinnande och förlorande. Med hänsyn härtill bör vardera parten stå sina egna rättegångskostnader.

DOMSLUT

1. Arbetsdomstolen förpliktar staten genom Statens invandrarverk att utge ekonomiskt skadestånd till

a. M.F. med dels 9 615 kr 40 öre för tiden 1-30 april 1998 jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 30 april 1998 tills betalning sker, dels 18 428 kr 40 öre per månad fr.o.m. den 1 maj 1998 t.o.m. den 29 oktober 1998 jämte ränta enligt 6 § räntelagen å månadsvis förfallande belopp från den sista dagen i varje månad tills betalning sker,

b. T.M. med 11 743 kr för tiden den 1-19 april 1998 jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 30 april 1998 tills betalning sker.

2. Arbetsdomstolen förpliktar staten genom Statens invandrarverk att utge allmänt skadestånd med fyrtiotusen (40 000) kr till envar av J.J., M.B., M.L., J.S., A.M., M.F., T.M. och M.L. jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 17 december 1997 till dess betalning sker.

3. SEKO samt envar av M.F., T.M. och M.L. förbehålls rätten att återkomma med yrkanden om ekonomiskt skadestånd som hänför sig till tiden efter den 29 oktober 1998.

4. Arbetsdomstolen lämnar SEKO:s talan i övrigt utan bifall.

5. Vardera parten skall stå sina egna rättegångskostnader.

Dom 1999-02-17, målnummer A-242-997

Ledamöter: Carina Gunnarsson, Karin Renman (hovrättsassessor; tillfällig ersättare), Olle Claesson (f.d. avdelningsdirektören i Arbetsmarknadsstyrelsen; tillfällig ersättare), Mats Holmgren, Anders Hagman, Göte Larsson (f.d. bitr. förbundsordföranden i Svenska Metallindustriarbetareförbundet; tillfällig ersättare) och Jarl Karlsson. Enhälligt.

Sekreterare: Christian von Szalay