AD 2018 nr 30

Social- och Vårdarbetarsyndikatet i Stockholm

mot

Föreningen Vårdföretagarna och Olivia Personlig Assistans AB.

Bakgrund

Mellan Föreningen Vårdföretagarna och Svenska Kommunalarbetareförbundet gäller kollektivavtal för anställning som personlig assistent, det s.k. assistansavtalet. Olivia Personlig Assistans AB (bolaget) är genom medlemskap i Föreningen Vårdföretagarna bundet av assistansavtalet.

I.K. är medlem i Social- och Vårdarbetarsyndikatet i Stockholm (syndikatet) och har varit anställd hos bolaget som personlig assistent. Syndikatet är inte bundet av kollektivavtal i förhållande till bolaget.

Enligt anställningsavtal den 1 augusti 2013 mellan bolaget och I.K. har I.K. en tidsbegränsad anställning "så länge assistansuppdraget avseende uppdragstagaren […] varar". Anställningsavtalet innehåller vidare under rubriken "Allmänna anställningsvillkor" en hänvisning till assistansavtalet enligt följande.

Anställningen omfattas av vid varje tidpunkt mellan Vårdföretagarna och Svenska Kommunalarbetareförbundet gällande kollektivavtal för Bransch G- Personlig Assistans samt företagets tjänstebestämmelser.

Assistansavtalet innehåller följande bl.a. bestämmelser.

§ 3 Anställning m m

[…]

Mom 2 Anställning

Anställning gäller tillsvidare såvida ej avtal träffas om tidsbegränsad anställning. Tillåtna tidsbegränsade anställningar framgår av §§ 5-6 lagen om anställningsskydd (LAS) eller enligt nedan.

Mom 2:1 Anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar

Avtal om anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar får träffas mellan arbetsgivaren och assistenten.

[…]

§ 4 Anställningens upphörande

[…]

Mom 4 Tidsbegränsad anställnings upphörande

Mom 4 A Med 14 dagars ömsesidig uppsägningstid

Tidsbegränsad anställning upphör med 14 dagars ömsesidig uppsägningstid.

- vid anställningstidens utgång.

- vid vikariat när den ordinarie befattningshavaren återkommer.

- när arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra.

Med särskilda skäl avses:

- när arbetsgivaren inte längre kan garantera assistansens kvalitet och/eller säkerhet

- när brukaren och assistenten inte längre fungerar tillsammans

[…]

Mom 4:1 Besked enligt § 15 LAS

När anställningsförhållandet upphör enligt mom 4 A och 4 B behöver ej besked enligt § 15 LAS lämnas. Sådant besked behöver inte heller lämnas vid ny anställning på en månad eller kortare tid.

[…]

§ 19 Förhandlingsordning vid tvister

[…]

Mom 2

Uppkommer tvist mellan arbetsgivaren och assistenten angående tolkningen och/eller tillämpningen av detta avtal liksom tvist om innebörd av lag, enskilt avtal eller annan rättstvist, och kan densamma icke lösas genom överläggning direkt mellan dem eller deras representanter, ska frågan på enderas begäran hänskjutas till lokal förhandling.

Mom 3 Lokal förhandling

Lokal förhandling förs mellan arbetsgivare och arbetstagarnas lokala, fackliga organisation. Med lokal organisation avses lokalavdelning.

Mom 4 Central förhandling

Kan uppgörelse ej uppnås vid lokal förhandling, kan part hänskjuta tvisten till central förhandling. Begäran om dylikt hänskjutande ska ha inkommit till motpartens organisation inom fyra månader efter det part fått kännedom om tvistefrågans uppkomst och ska förhandlingar mellan organisationerna upptas inom 30 dagar efter det begäran kommit vederbörande organisation tillhanda.

Kan tvisten inte lösas vid central förhandling ankommer det på part som vill fullfölja tvisten, att hänskjuta den till Vårdföretagarnas - Kommunals avtalsnämnd.

Mom 5 Preskription

Tvist på grund av verkliga eller förmenta felaktigheter mot detta avtal, som inte påkallats hos motpartens organisation inom två år från det händelsen inträffat, kan inte bli föremål för prövning eller behandling.

§ 20 Vårdföretagarnas - Kommunals avtalsnämnd

Mom 1

Tvist som berör innebörden av lag, enskilt avtal, kollektivavtal eller gällande rätt i övrigt (rättstvist) ska, om parterna ej enas om annat, efter förhandlingar enligt § 19, av part som önskar fullfölja tvisten, hänskjutas till Vårdföretagarnas - Kommunals avtalsnämnd för yttrande innan talan väcks i skiljenämnd.

Har tvisten varit föremål för central förhandling, ska sådant hänskjutande ske inom tre månader efter det att den centrala förhandlingen avslutats.

I tvist som ej varit föremål för central förhandling, ska hänskjutande till Vårdföretagarnas - Kommunals avtalsnämnd ske inom tre månader från tvistefrågans uppkomst.

Försitter part tidsfristen förlorar han rätten att föra talan i tvisten.

Mom 2

Vårdföretagarnas - Kommunals avtalsnämnd består av fyra ledamöter, varav två utses av Vårdföretagarna och två av Kommunal. Nämnden utser inom sig ordförande. Nämnden är beslutsför när den är fulltalig. Varje ledamot har en röst. Såsom nämndens beslut gäller den mening som flertalet ledamöter är ense om.

Vårdföretagarna och Kommunal svarar för alla kostnader för sina respektive ledamöter i avtalsnämnden.

Mom 3

Ärende anmäls skriftligen till nämnden med angivande av parts yrkande och med redogörelse för de omständigheter som part vill åberopa till stöd för sitt yrkande. Nämnden begär yttrande av motpart i varje ärende.

Nämnden har att avge ett skriftligt yttrande inom två månader från den dag ärendet inkom till nämnden. Yttrande ska tillställas part. Om yttrande ej avges ska nämnden meddela part att nämnden avskrivit ärendet.

Vårdföretagarna och Kommunal har att verka för att nämndens yttrande efterlevs.

Part kan efter Vårdföretagarnas - Kommunals avtalsnämnds behandling hänskjuta tvisten till Vårdföretagarnas - Kommunals skiljenämnd inom en månad från att yttrande avgavs eller, om yttrande ej kunde avges, inom en månad från den dag nämnden avskrev ärendet.

Mom 4

Tvist mellan företag och anställd som inte är organiserad i Kommunal ska slutligt avgöras av skiljenämnd enligt § 21 mom 2.

§ 21 Vårdföretagarnas - Kommunals skiljenämnd

Mom 1

Vårdföretagarnas - Kommunals skiljenämnd avgör slutligt rättstvist som rör innebörden av lag, enskilt avtal, kollektivavtal eller gällande rätt i övrigt (rättstvist).

Skiljenämnden består av tre ledamöter, varav en utses av Vårdföretagarna och en av Kommunal samt en opartisk ordförande som utses av Vårdföretagarna och Kommunal.

Skiljedom ska meddelas senast sex månader efter att tvisten hänskjutits till skiljenämnden.

De kostnader som uppkommer till följd av ledamöternas deltagande i nämnden ska bäras av part som utsett ledamoten. Kostnader som uppkommer för ordförandens deltagande samt för skiljenämndens verksamhet i övrigt ska bäras gemensamt av Vårdföretagarna och Kommunal.

För skiljenämndens verksamhet i övrigt gäller lagen om skiljenämnd.

Mom 2

Vid rättstvist mellan företag och anställd som inte är organiserad i Kommunal tillsätter Vårdföretagarna och den anställde en skiljenämnd som ska handlägga och avgöra tvisten i enlighet med 1 kap. 3 § lag om rättegång i arbetstvister samt lagen om skiljemän.

Skiljemännen består av opartisk ordförande samt från vardera parten en ledamot. Ordföranden utses av Vårdföretagarna och den anställde eller om parterna inte kan enas av Medlingsinstitutet.

Parterna är överens om att bolaget lämnat I.K. ett den 22 februari 2017 daterat "besked om upphörande av anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar", som hänvisar till § 4 mom 4 A i assistansavtalet, och att I.K:s anställning hos bolaget har upphört. Parterna är vidare överens om att bolaget inte före anställningens upphörande påkallade förhandling med syndikatet enligt 13 § medbestämmandelagen.

Tvisteförhandling med anledning av anställningens upphörande har genomförts den 21 och 23 mars 2017.

Yrkanden

Syndikatet har yrkat att bolaget ska förpliktas att

­ till I.K. betala allmänt skadestånd med 100 000 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (den 15 augusti 2017) till dess betalning sker,

­ till I.K. betala ekonomiskt skadestånd med 12 205 kr för perioden 25 mars till 25 april 2017, med förfallodag den 25 april 2017, 12 205 kr för perioden den 26 april till den 25 maj 2017, med förfallodag den 25 maj 2017, 12 205 kr för perioden den 26 maj till den 25 juni 2017, med förfallodag den 25 juni 2017, samt 12 205 kr för perioden den 26 juni till den 25 juli 2017, med förfallodag den 25 juli 2017, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på varje belopp från respektive förfallodag till dess betalning sker.

­ till syndikatet betala allmänt skadestånd om 25 000 kr för brott mot 13 § medbestämmandelagen, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (den 15 augusti 2017) till dess betalning sker.

Arbetsgivarparterna har i svaromål, med hänvisning till bestämmelserna om skiljenämnd i assistansavtalet, yrkat att syndikatets talan ska avvisas. För det fallet att Arbetsdomstolen inte avvisar syndikatets talan har arbetsgivarparterna bestritt talan och inte vitsordat några belopp som skäliga i och för sig.

Syndikatet har bestritt arbetsgivarparternas avvisningsyrkande.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader. Syndikatet har yrkat att Arbetsdomstolen, för det fallet att syndikatet skulle förlora målet, ska förordna att vardera parten ska stå sina egna rättegångskostnader.

Parterna är överens om att Arbetsdomstolen, enligt 4 kap. 10 § tredje stycket arbetstvistlagen, ska avgöra syndikatets talan för egen räkning utan huvudförhandling för den händelse Arbetsdomstolen inte avvisar den talan men avvisar syndikatets talan för I.K:s räkning.

Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning.

_____________

Parterna har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande.

Syndikatet

Rättsliga grunder för käromålet

Bolaget har sagt upp I.K. på telefon den 22 februari 2017 och genom skriftligt besked den 24 februari 2017. Orsaken till att bolaget sade upp I.K. var att hon hade uppmärksammat bolaget på allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen och i verksamheten, framför allt gällande hur bolagets anställda på nätterna utförde arbetet hos en brukare. Det har inte funnits några särskilda skäl för uppsägningen i enlighet med assistansavtalet. Brukaren och I.K. har fungerat bra tillsammans. Bolaget har genom uppsägningen brutit mot § 4 mom 4 A i assistansavtalet, anställningsskyddslagen och god sed på arbetsmarknaden.

Frågan om I.K. inte fungerade tillsammans med brukaren är en fråga som särskilt angår hennes arbets- och anställningsförhållanden. Beslutet om att avsluta anställningen är en viktigare förändring av I.K:s anställningsförhållanden. Bolaget begärde inte förhandling med syndikatet enligt 13 § medbestämmandelagen innan uppsägningen genomfördes. Bolaget är därför skyldigt att betala syndikatet allmänt skadestånd enligt medbestämmandelagen.

Rättsliga grunder för bestridandet av avvisningsyrkandet

Syndikatet är inte bundet av någon skiljeklausul såvitt avser syndikatets talan för egen räkning

Det gäller inget avtal alls mellan bolaget och syndikatet, varför syndikatet inte är bundet av någon skiljeklausul. Därför ska syndikatets talan för egen räkning inte avvisas. Att syndikatet i samma mål för talan både för egen och medlems räkning medför inte att syndikatets talan för egen räkning ska avvisas ens om medlemmen vore bunden av en skiljeklausul.

I.K. har enligt Europakonventionen rätt till domstolsprövning

I.K. har i enlighet med artikel 6 i Europakonventionen rätt till domstolsprövning. Det innebär att Arbetsdomstolen har att pröva syndikatets talan för hennes räkning, även om det skulle finnas ett giltigt skiljeavtal. Bestämmelserna om skiljenämnd i assistansavtalet innebär en inskränkning i hennes rätt till domstolsprövning som inte står i proportion till vad som ska uppnås med bestämmelserna.

Arbetsdomstolen bör vid sin bedömning se till hela förfarandet från tvistens uppkomst till dess avgörande. Preskription har inträtt och tvisten går därmed inte att driva vidare om Arbetsdomstolen inte prövar den.

Bestämmelserna om skiljenämnd i assistansavtalet är inte en del av anställningsavtalet

Bestämmelserna om skiljenämnd i assistansavtalet ska inte tillämpas, eftersom dessa bestämmelser inte är en del av I.K:s anställningsavtal med bolaget.

Vid ingåendet av anställningsavtalet var det inte tydligt för I.K. att tvister rörande anställningen skulle lösas genom skiljeförfarande. I.K. har därför inte vid anställningsavtalets ingående haft möjlighet att ta ställning till frågan om skiljeförfarande. Enligt 6 c § anställningsskyddslagen har bolaget haft en skyldighet att informera I.K. om bestämmelserna om skiljenämnd. Dessa bestämmelser är av väsentlig betydelse för anställningsavtalet och anställningsförhållandet, varför bolaget varit skyldigt att upplysa I.K. om dem. Det räcker inte med en hänvisning till assistansavtalet, eftersom bestämmelserna har en central betydelse vid tvist om anställningen och då en arbetstagare som inte känner till dem riskerar att missa tidsfrister.

Utformningen av innehållsförteckningen till och rubrikerna i assistansavtalet ger inte ett tillräckligt tydligt intryck av att skiljeförfarande föreskrivs för en arbetstagare som inte är medlem i Svenska Kommunalarbetareförbundet, eftersom det bara talas om "§ 20 Vårdföretagarnas - Kommunals avtalsnämnd" och "§ 21 Vårdföretagarnas - Kommunals skiljenämnd". Bestämmelserna i assistansavtalet om anställning och anställningens upphörande anger vidare inte hur en eventuell tvist ska hanteras.

Bolaget har avstått från att göra bestämmelserna om skiljenämnd gällande

Bolaget har inte i beskedet om anställningens upphörande angett någon fullföljdshänvisning, med hänvisning till skiljeförfarande, eller hänvisat till bestämmelserna i assistansavtalet om skiljenämnd. Den bestämmelse i assistansavtalet som bolaget hänvisade till i beskedet, § 4 mom 4, innehåller till synes fullständiga regler om anställningens upphörande, men innehåller ingen hänvisning till skiljeklausulen. Bolaget har inte heller vid kontakterna med I.K. i anslutning till att beskedet lämnades nämnt något om skiljeförfarande.

Vid tvisteförhandlingen mellan bolaget och syndikatet den 21 mars 2017 angav syndikatet tydligt flera gånger för bolaget att syndikatet avsåg att driva målet "i domstol", om parterna inte kunde hitta en förhandlingslösning. Trots detta angav bolaget inte någon gång under förhandlingen med syndikatet att den förhandlade tvisten omfattades av en skiljeklausul. Det är riktigt att syndikatet hade tillgång till assistansavtalet.

Det som sålunda förekommit innebär att bolaget genom konkludent handlande i förhållande till såväl I.K. som syndikatet avstått från att göra bestämmelserna om skiljenämnd gällande. Bolaget har gett syndikatet ett befogat intryck av att tvisten kunde prövas i domstol.

Bestämmelserna om skiljenämnd är oskäliga i I.K:s fall och ska lämnas utan avseende

Det vore oskäligt att tillämpa bestämmelserna om skiljenämnd i I.K:s fall. Bestämmelserna ska därför enligt 36 § avtalslagen lämnas utan avseende.

De omständigheter som syndikatet anfört ovan ska beaktas vid skälighetsbedömningen.

Bestämmelsernas innehåll är vidare oskäligt. Varken I.K. eller syndikatet har de kunskaper som krävs för att rätt tillvarata I.K:s intressen i ett förfarande enligt bestämmelserna. I.K. kan inte förvänta sig objektivitet i Vårdföretagarnas - Kommunals avtalsnämnd, eftersom ledamöterna i nämnden tillsätts av Föreningen Vårdföretagarna och en med syndikatet konkurrerande fackförening. Bestämmelsen i § 20 mom 1 tredje stycket i assistansavtalet om att hänskjutande till Vårdföretagarnas - Kommunals avtalsnämnd ska ske inom tre månader från tvistefrågans uppkomst innebär en tidspress och i praktiken att tvisteförhandling enligt medbestämmandelagen och förfarandet i nämnden måste ske parallellt. Bestämmelsen i § 21 mom 2 i assistansavtalet hänvisar till "lag om skiljemän", vilket är otydligt. Vid skiljeförfarande riskerar I.K. att få betala kostnaderna för skiljenämnden.

Själva sakfrågan - om bolaget haft särskilda skäl för att avsluta anställningen på grund av att I.K. uppmärksammat bolaget på oegentligheter på arbetsplatsen - är av sådant slag att den motiverar att bestämmelserna lämnas utan avseende. I.K., syndikatet och allmänheten har intresse av att den frågan prövas i domstol. Det finns inte några beaktansvärda skäl för skiljeförfarande i detta fall. Några känsliga uppgifter om brukare kommer inte att föras in i målet.

Arbetsgivarparterna

Rättsliga grunder för yrkandet om avvisning

Anställningsavtalet innehåller bestämmelser om skiljenämnd

Enligt §§ 19-21 i assistansavtalet, som genom hänvisning i anställningsavtalet utgör avtalsinnehåll mellan bolaget och I.K., ska tvister om uppsägningar och andra rättstvister avgöras av Vårdföretagarnas - Kommunals skiljenämnd. I § 21 mom 2 i assistansavtalet finns det särskilda regler om utseende av skiljemän när arbetstagaren inte är medlem i Svenska Kommunalarbetareförbundet.

Bestämmelserna om skiljenämnd i assistansavtalet är tydliga, och hänvisningen i anställningsavtalet till assistansavtalet är också tydlig (jfr AD 2005 nr 79). Det finns ingen skyldighet enligt 6 c § anställningsskyddslagen att informera arbetstagaren om att tillämpligt kollektivavtal innehåller en skiljeklausul. Det är tillräckligt att informera om vilket kollektivavtal som är tillämpligt.

Att det finns en skiljenämnd framgår dels av innehållsförteckningen, dels av en rubrik i assistansavtalet. Att skiljenämnd ska pröva rättstvister med arbetstagare som inte är organiserade i Svenska Kommunalarbetareförbundet framgår av ett särskilt moment i assistansavtalet (§ 21 mom 2). Bestämmelserna om skiljenämnd är lika lätta att hitta i assistansavtalet som de bestämmelser i det avtalet som syndikatet hänvisat till i stämningsansökan.

Även syndikatets talan för egen räkning ska avvisas

I och med att syndikatet för talan för egen räkning i samma mål som syndikatet, enligt 4 kap. 5 § arbetstvistlagen, för talan för I.K., ska även syndikatets talan för egen räkning avvisas på grund av bestämmelserna om skiljenämnd som ingår i anställningsavtalet mellan bolaget och I.K. (jfr AD 2005 nr 79). Syndikatet hade haft möjlighet att i ett separat mål i domstol föra sin talan för egen räkning.

Artikel 6 i Europakonventionen

Artikel 6 i Europakonventionen utgör inte hinder mot att tillämpa bestämmelserna om skiljenämnd (jfr AD 2013 nr 43) och medför inte att Arbetsdomstolen blir behörig att, trots bestämmelserna, ta upp talan.

Bolaget har inte avstått från att göra bestämmelserna om skiljenämnd gällande

Bolaget har inte avstått från att göra bestämmelserna om skiljenämnd gällande och har inte gett syndikatet intrycket av att den aktuella tvisten kunde prövas i domstol.

Det har inte funnits anledning att lämna I.K., som inte sagts upp och enligt § 4 mom 4:1 i assistansavtalet inte har rätt till besked enligt 15 § anställningsskyddslagen inför upphörandet av en tidsbegränsad anställning, någon s.k. fullföljdshänvisning. Det har inte funnits någon skyldighet för bolaget att vid kontakterna med I.K. och syndikatet upplysa om bestämmelserna om skiljenämnd. Syndikatet hade tillgång till assistansavtalet vid tvisteförhandlingen. Det bestrids inte att syndikatet vid tvisteförhandlingen med bolaget kan ha nämnt något om att syndikatet avsåg att stämma i domstol eller liknande. Ett uttalande om att ta en sak till domstol är ofta ett allmänt sätt att uttrycka att man tänker gå vidare med tvisten.

Det är inte oskäligt att tillämpa bestämmelserna om skiljenämnd

Det är inte oskäligt att tillämpa bestämmelserna om skiljenämnd i I.K:s fall.

De omständigheter som arbetsgivarparterna anfört ovan ska beaktas vid skälighetsbedömningen.

Skälet till att Föreningen Vårdföretagarna och Svenska Kommunalarbetareförbundet genom assistansavtalet bestämt att tvister ska avgöras i skiljenämnd och inte i domstol är att förhindra att förhållanden av personlig natur som rör den brukare assistentens anställning avser redovisas vid en offentlig rättegång.

Syndikatet har i mars 2017 genomfört tvisteförhandling enligt medbestämmandelagen med bolaget om avslutandet av anställningen som bolaget lämnade besked om i februari 2017.

Det kan förväntas att I.K. får en objektiv bedömning i Vårdföretagarnas - Kommunals skiljenämnd, som ska bestå av en skiljeman utsedd av Föreningen Vårdföretagarna, en skiljeman utsedd av I.K. och en skiljeman som ordförande som utses gemensamt av Föreningen Vårdföretagarna och I.K. eller av Medlingsinstitutet (§ 21 mom 2 i assistansavtalet).

Kostnadsaspekter ska inte tillmätas betydelse vid skälighetsbedömningen (jfr AD 1994 nr 28). Föreningen Vårdföretagarna avser att oavsett utgången svara för samtliga kostnader för Vårdföretagarnas - Kommunals skiljenämnd.

Inte heller sakfrågan, tvisten, ska tillmätas betydelse vid skälighetsbedömningen. Det har ingen betydelse om det i I.K:s fall kommer att i tvisten redovisas känsliga uppgifter om brukare eller inte.

Rättsliga grunder för bestridandet av syndikatets talan

I.K:s anställning har avslutats i enlighet med bestämmelserna i assistansavtalet. I.K. har inte blivit uppsagd utan hennes tidsbegränsade anställning har avslutats.

Bolaget har inte haft skyldighet att före anställningens avslutande på eget initiativ förhandla med syndikatet enligt 13 § medbestämmandelagen. Den bestämmelsen är inte tillämplig beträffande beslut att ge en arbetstagare med tidsbegränsad anställning besked om att han eller hon inte får fortsatt anställning (AD 2008 nr 24). Bolaget har inte lämnat I.K. besked enligt 15 § anställningsskyddslagen, eftersom det inte behövts enligt § 4 mom 4:1 i assistansavtalet.

Domskäl

Tvisten

I.K:s anställning hos bolaget var en tidsbegränsad anställning så länge assistansuppdraget avseende en viss uppdragstagare varar. Hennes anställning upphörde sedan bolaget lämnat henne ett "besked om upphörande av anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar" daterat den 22 februari 2017. Före anställningens upphörande påkallade bolaget inte förhandling med syndikatet enligt 13 § medbestämmandelagen.

Syndikatet har gjort gällande att bolaget har sagt upp I.K. utan att det funnits några särskilda skäl och att bolaget därigenom brutit mot § 4 mom 4 A i assistansavtalet, anställningsskyddslagen och god sed på arbetsmarknaden. Syndikatet har vidare gjort gällande att beslutet om att avsluta anställningen är en viktigare förändring av I.K:s anställningsförhållanden och att bolaget, genom att inte begära förhandling med syndikatet enligt 13 § medbestämmandelagen innan uppsägningen genomfördes, är skyldigt att betala allmänt skadestånd till syndikatet.

Arbetsgivarparterna har, med hänvisning till bestämmelserna i assistansavtalet om skiljenämnd, yrkat att syndikatets talan ska avvisas. I sak har de bestritt yrkandet om allmänt skadestånd till syndikatet och gjort gällande att bolaget inte har haft skyldighet att före anställningens avslutande på eget initiativ förhandla med syndikatet enligt 13 § medbestämmandelagen.

Syndikatet har bestritt avvisningsyrkandet, såväl avseende talan för egen som för I.K:s räkning.

Arbetsdomstolen prövar först arbetsgivarparternas yrkanden om avvisning av syndikatets talan för I.K:s respektive egen räkning. Om talan för I.K:s räkning men inte syndikatets talan för egen räkning avvisas, kommer domstolen därefter att pröva syndikatets talan för egen räkning i sak.

Ska syndikatets talan för I.K:s räkning avvisas?

Inledning

Det är ostridigt att det finns en hänvisning till assistansavtalet i I.K:s anställningsavtal och att det av § 20 mom 4 i assistansavtalet framgår att tvist mellan företag och anställd som inte är organiserad i Svenska Kommunalarbetareförbundet slutligt ska avgöras av skiljenämnd.

Syndikatet har anfört fyra grunder för att talan för I.K:s räkning - trots bestämmelserna i assistansavtalet och hänvisningen dit i anställningsavtalet - inte ska avvisas:

1. I.K. har rätt till domstolsprövning enligt Europakonventionen,

2. bestämmelserna om skiljenämnd i assistansavtalet är inte en del av anställningsavtalet,

3. bolaget har avstått från att göra bestämmelserna om skiljenämnd gällande, och

4. bestämmelserna om skiljenämnd är oskäliga enligt 36 § avtalslagen.

Har I.K. trots ett skiljeavtal rätt till domstolsprövning enligt Europakonventionen?

Syndikatet har anfört att I.K. enligt artikel 6 i Europakonventionen har rätt till domstolsprövning och att detta innebär att Arbetsdomstolen ska pröva syndikatets talan för hennes räkning, även om det skulle finnas ett giltigt skiljeavtal.

Arbetsdomstolen, som är en specialdomstol, får ta upp mål bara om det framgår av en bestämmelse i lag att domstolen får göra det (jämför 11 kap. 2 § regeringsformen). Allmän domstol, tingsrätt, får däremot ta upp mål som inte ska handläggas någon annanstans (1 kap. 1 § rättegångsbalken). Av 1 kap. 3 § arbetstvistlagen framgår uttryckligen att - med vissa undantag som inte är tillämpliga i detta fall - tvist som ska handläggas enligt lagen i stället får genom avtal hänskjutas till avgörande av skiljemän. Om det skulle vara som syndikatet hävdar - att det finns en rätt till domstolsprövning trots att det finns ett giltigt avtal om att tvisten ska hänskjutas till avgörande av skiljemän, som innebär att domstol kan ta upp tvisten - är Arbetsdomstolen således, på grund av den nyss nämnda uttryckliga begränsningen av domstolens behörighet vid skiljeavtal, inte rätt domstol att ta upp tvisten. Vad syndikatet anfört i denna del kan således inte leda till att Arbetsdomstolen blir behörig att ta upp tvisten. Därmed bör Arbetsdomstolen inte ta ställning till om det finns en sådan rätt som påståtts. Däremot kommer Arbetsdomstolen att pröva syndikatets invändningar rörande Europakonventionen som en del av om det är oskäligt enligt 36 § avtalslagen att tillämpa bestämmelserna i assistansavtalet om skiljenämnd.

Är bestämmelserna om skiljenämnd i assistansavtalet en del av anställningsavtalet?

Syndikatet har gjort gällande följande. Vid anställningsavtalets ingående var det inte tydligt för I.K. att tvister rörande anställningen skulle lösas genom skiljeförfarande. Bolaget haft skyldighet att informera henne om bestämmelserna om skiljenämnd, eftersom bestämmelserna har en central betydelse vid tvist om anställningen och en arbetstagare som inte känner till dem kan missa tidsfrister. Utformningen av innehållsförteckningen till och rubrikerna i assistansavtalet ger inte ett tillräckligt tydligt intryck av att skiljeförfarande föreskrivs för en arbetstagare som inte är medlem i Svenska Kommunalarbetareförbundet.

Enligt arbetsgivarparterna är bestämmelserna i assistansavtalet om skiljenämnd tydliga, liksom hänvisningen till assistansavtalet i anställningsavtalet.

I AD 2005 nr 79 prövade Arbetsdomstolen frågan om bestämmelserna i assistansavtalet om skiljenämnd kommit att utgöra en del av anställningsavtalet för en arbetstagare som inte var medlem i Svenska Kommunalarbetareförbundet. Domstolen konstaterade att en skiljeklausul är ett avtalsvillkor som intar en särställning, bl.a. med anledning av att en arbetstagare som vid tvist inte beaktar förekomsten av en skiljeklausul kan drabbas av rättsförlust på grund av preskription. Enligt domstolen måste därför särskilda krav uppställas för att sådana klausuler ska anses utgöra avtalsinnehåll. Domstolen konstaterade därefter att det i det undertecknade anställningsavtalet under rubriken "Allmänna anställningsvillkor fanns en tydlig hänvisning till assistansavtalet, vilken inte kunde förstås på något annat sätt än att villkoren i assistansavtalet gällde för den aktuella arbetstagarens anställning. Inte heller kunde den aktuella skiljeklausulen sägas ha en undanskymd placering i assistansavtalet eller annars vara svår att finna och klausulens huvudsakliga innebörd framgick tydligt av dess text. Dessa omständigheter medförde enligt Arbetsdomstolen att skiljeklausulen utgjort del av anställningsavtalet.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning i detta fall.

Omständigheterna i detta mål är i det närmaste desamma som i 2005 års fall. I.K:s anställningsavtal innehåller enligt Arbetsdomstolens mening en tydlig hänvisning till assistansavtalet och syndikatet grundar talan för hennes räkning bl.a. på bestämmelserna i assistansavtalet. Innebörden av skiljeklausulen framgår av avtalstexten och kan inte anses ha en undanskymd placering eller vara svår att finna. Den omständigheten att reglerna om skiljeförfarande finns under rubrikerna "Vårdföretagarnas - Kommunals avtalsnämnd" och "Vårdföretagarnas - Kommunals skiljenämnd" medför inte någon annan bedömning. Eftersom regleringen således är tydlig, har det inte någon betydelse för avtalsinnehållet om bolaget uppfyllt eller inte uppfyllt sin informationsskyldighet enligt 6 c § anställningsskyddslagen i fråga om skiljeklausulen. Med beaktande av det nu anförda anser Arbetsdomstolen att skiljeklausulen utgjort en del av I.K:s anställningsavtal och att det inte finns skäl att avslå avvisningsyrkandet på den grunden att bestämmelserna i assistansavtalet om skiljenämnd inte är en del av anställningsavtalet.

Har bolaget avstått från att göra bestämmelserna om skiljenämnd gällande?

Syndikatet har gjort gällande att bolaget genom konkludent handlande har avstått från att göra bestämmelserna om skiljenämnd gällande och gett syndikatet ett befogat intryck av att tvisten kunde prövas i domstol. Detta har enligt syndikatet skett genom att bolaget inte hänvisat till skiljeförfarande i beskedet om anställningens upphörande eller vid kontakterna med I.K. i anslutning till att beskedet lämnades och genom att bolaget vid förhandling med syndikatet inte angav att tvisten omfattades av skiljeklausul trots att syndikatet flera gånger angav för bolaget att syndikatet avsåg att driva målet i domstol.

Enligt arbetsgivarparterna har bolaget inte haft anledning att ge I.K. någon s.k. fullföljdshänvisning i beskedet eller skyldighet att vid kontakterna med I.K. och syndikatet upplysa om bestämmelserna om skiljenämnd.

Avståendet från att göra bestämmelserna om skiljenämnd gällande skulle alltså enligt syndikatet ha skett genom passivitet. Det har inte påståtts och i vart fall inte visats att bolaget vidtagit någon positiv åtgärd, såsom att hänvisa till domstol, som gett I.K. eller syndikatet anledning att anta att bolaget accepterade en prövning i domstol (jämför AD 2008 nr 29).

Arbetsdomstolens bedömning är att bolaget inte kan anses ha avstått från att åberopa skiljeklausulen som rättegångshinder bara genom att inte informera, påminna, om att den fanns. Avvisningsyrkandet ska alltså inte avslås heller på denna grund.

Är det enligt 36 § avtalslagen oskäligt att tillämpa bestämmelserna om skiljenämnd i I.K:s fall?

Syndikatet har gjort gällande att det vore oskäligt att tillämpa bestämmelserna om skiljenämnd i I.K:s fall, dels med beaktande av tidigare anförda omständigheter, dels på grund av att bestämmelsernas innehåll är oskäligt och att ett skiljeförfarande medför att I.K. riskerar att få betala kostnaderna för skiljenämnden. Enligt syndikatet är vidare frågan om det funnits särskilda skäl att avsluta anställningen av sådant slag att I.K., syndikatet och allmänheten har intresse av att den prövas i domstol, och det finns enligt syndikatet inga beaktansvärda skäl för skiljeförfarande i detta fall.

Enligt arbetsgivarparterna är en tillämpning av bestämmelserna om skiljenämnd inte oskälig, dels med beaktande av tidigare anförda omständigheter, dels med beaktande av skälet till att assistansavtalets avtalsparter bestämt sig för en skiljeklausul, att I.K. kan förväntas få en objektiv bedömning i skiljenämnden samt att varken kostnadsaspekter eller sakfrågan ska tillmätas någon betydelse vid skälighetsbedömningen.

I det ovan nämnda avgörandet AD 2005 nr 79 prövade Arbetsdomstolen även en invändning om att skiljeklausulen skulle lämnas utan avseende med tillämpning av 36 § avtalslagen. Domstolen redogjorde för dess praxis i fråga om skäligheten av skiljeklausuler sammanfattningsvis enligt följande.

Domstolen har i flera avgöranden prövat frågan om skäligheten av skiljeklausuler i enskilda anställningsavtal. I AD 1978 nr 83 fann den att 36 § avtalslagen i princip inte kan komma till användning beträffande skiljeklausuler som rör organiserade arbetstagare. I AD 1987 nr 165 slog domstolen fast att det inte kan komma i fråga att med hänvisning enbart till parternas inbördes ekonomiska styrkeförhållanden förklara tillämpningen av en skiljeklausul i en arbetstvist som oskälig enligt 36 § avtalslagen, utan även andra omständigheter måste beaktas. I det fallet var det fråga om ett anställningsförhållande med relativt kvalificerade arbetsuppgifter med inslag av förtroendeställning i förhållande till arbetsgivaren, vilket enligt domstolen medförde att det ofta förelåg beaktansvärda skäl för att i händelse av tvist utnyttja det icke offentliga och förhållandevis snabba skiljeförfarandet. I flera avgöranden därefter har Arbetsdomstolen tillämpat detta synsätt på skiljeklausuler i enskilda anställningsavtal, av vilka merparten har rört arbetstagare som inte varit fackligt organiserade eller inte haft stöd av sin fackliga organisation. Utgången har regelmässigt blivit att tillämpningen av en skiljeklausul inte har ansetts oskälig enligt 36 § avtalslagen. I de enstaka fall där Arbetsdomstolen lämnat en skiljeklausul utan avseende har det varit fråga om särpräglade förhållanden.

Arbetsdomstolen konstaterade därefter att det aktuella fallet rörde en person anställd av ett privat företag som personlig assistent för funktionsnedsatta i deras hem samt att det tillämpliga kollektivavtalet hade tillförts en skiljeklausul med verkan generellt för de anställda på området, vars syfte varit att förhindra att känsliga uppgifter rörande den funktionsnedsatta redovisas vid en offentlig rättegång. Enligt domstolen utgjorde detta ett beaktansvärt skäl för skiljeförfarande. Vidare konstaterade domstolen att kostnadsaspekten vid skiljeförfaranden inte ensam kan leda till att skiljeklausulen bedöms som oskälig och arbetsgivarparterna hade obestritt uppgett att Vårdföretagarna skulle stå för arvode till skiljenämndens ledamöter samt övriga kostnader för skiljenämnden oavsett utgången i målet. De anförda omständigheterna medförde inte att skiljeklausulen bedömdes som oskälig enligt 36 § avtalslagen.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning i detta fall.

Europadomstolen accepterar enligt fast praxis att det är möjligt att avstå från rätten till domstolsprövning enligt artikel 6.1 i Europakonventionen genom att sluta avtal om skiljeförfarande (se AD 2013 nr 43 med hänvisningar). Bestämmelserna i assistansavtalet är inte otydliga och en tillämpning av dem kan inte heller i påtalade hänseenden anses oskälig eller i strid med Europakonventionen. Det finns ett beaktansvärt syfte med skiljeklausulen - att känsliga uppgifter om brukare inte ska redovisas i en offentlig rättegång - även om det inte i I.K:s fall skulle finnas anledning att föra in några känsliga uppgifter. Kostnadsaspekten ensam kan i detta fall, där I.K. företräds av sin fackliga organisation och arbetsgivarparterna upplyst att Vårdföretagarna skulle betala på motsvarande sätt som uppgetts i 2005 års fall, inte leda till att tillämpningen av skiljeklausulen är oskälig. Inte heller intresset av att tvistefrågan prövas i en offentlig rättegång kan leda till att tillämpningen av skiljeklausulen är oskälig.

Arbetsdomstolens slutsats är att bestämmelserna om skiljeförfarande inte ska lämnas utan avseende enligt 36 § avtalslagen.

Sammanfattning

Enligt Arbetsdomstolens bedömning har bestämmelserna i assistansavtalet om skiljenämnd utgjort en del av I.K:s anställningsavtal och ingen av de omständigheter som syndikatet har åberopat medför att dessa bestämmelser inte är tillämpliga. Arbetsdomstolen är därmed, enligt 1 kap. 3 § arbetstvistlagen, inte behörig att ta upp syndikatets talan för I.K:s räkning, dvs. talan om att bolaget ska betala allmänt och ekonomiskt skadestånd till I.K. Den talan ska således avvisas.

Ska syndikatets talan för egen räkning avvisas?

Arbetsgivarparterna har gjort gällande att även syndikatets talan för egen räkning ska avvisas på grund av att bestämmelserna om skiljenämnd i assistansavtalet är en del av anställningsavtalet mellan I.K. och bolaget, eftersom syndikatet valt att föra talan för egen räkning i samma mål som talan förs för I.K:s räkning i stället för i ett separat mål.

Enligt syndikatet ska talan för egen räkning inte avvisas, eftersom syndikatet inte har något avtal med bolaget och därför inte är bundet av någon skiljeklausul.

Det är ostridigt att det inte finns något avtal mellan syndikatet och bolaget, eller Vårdföretagarna, som medför att Arbetsdomstolen till följd av en mellan dem gällande skiljeklausul inte är behörig att ta upp syndikatets talan för egen räkning. Frågan är då om Arbetsdomstolens bedömning ovan avseende syndikatets talan för I.K:s räkning medför att den talan som syndikatet samtidigt väckt för egen räkning ska avvisas på grund av den skiljeklausul som är bindande för I.K. (och syndikatet när det för hennes talan, se AD 1991 nr 3).

Syndikatets yrkanden utgör egentligen två käromål som handlagts i en och samma rättegång enligt 14 kap.rättegångsbalken. Att det ena käromålet avvisas på grund av att en skiljeklausul, som omfattar det käromålet, utgör rättegångshinder har i sig ingen påverkan på möjligheterna att pröva det andra käromålet.

I AD 2005 nr 79 avvisade Arbetsdomstolen arbetstagarorganisationens talan för egen räkning när talan för medlemmens räkning avvisades på grund av den skiljeklausul som var en del av medlemmens anställningsavtal. Skiljeklausulen ansågs bindande för arbetstagarorganisationen i den aktuella tvisten. Det framgår emellertid av den domen att arbetstagarorganisationen inte bestred avvisningsyrkandet avseende talan för egen räkning på annan grund än avseende talan för medlemmens räkning och det anfördes inte, såsom syndikatet gjort i detta fall, att arbetstagarorganisationen inte själv ingått något skiljeavtal.

Mot bakgrund av det nu anförda gör Arbetsdomstolen bedömningen att arbetsgivarparternas yrkande om avvisning av syndikatets talan skadestånd till syndikatet för brott mot medbestämmandelagen ska avslås.

Syndikatets talan i sak

Det är ostridigt att bolaget avslutat I.K:s anställning och inte dessförinnan påkallat förhandling om avslutandet med syndikatet enligt 13 § medbestämmandelagen.

Syndikatet vill ha allmänt skadestånd av bolaget för att förhandling inte påkallades.

Enligt arbetsgivarparterna har bolaget inte varit skyldigt att förhandla med syndikatet enligt 13 § medbestämmandelagen, eftersom den bestämmelsen inte är tillämplig inför beslut om att ge en arbetstagare med tidsbegränsad anställning besked om att han eller hon inte får fortsatt anställning, vilket är vad bolaget gjort.

I.K. har haft en tidsbegränsad anställning så länge assistansuppdraget avseende en viss arbetstagare varar enligt § 3 mom 2:1 i assistansavtalet och bolaget har avslutat den anställningen med tillämpning av § 4 mom 4 A i assistansavtalet.

En arbetstagare som är anställd för begränsad tid enligt 5 § anställningsskyddslagen och som inte kommer att få fortsatt anställning när anställningen upphör, ska enligt 15 § anställningsskyddslagen - under vissa förutsättningar - få besked av arbetsgivaren om detta minst en månad före anställningstidens utgång. Av 30 a § anställningsskyddslagen framgår att en arbetsgivare som ger en arbetstagare besked enligt 15 § anställningsskyddslagen samtidigt ska varsla den lokala arbetstagarorganisation som arbetstagaren tillhör och att arbetstagaren och den lokala arbetstagarorganisationen har rätt till överläggning med arbetsgivaren om beskedet.

Av 3 § medbestämmandelagen framgår att om lag innehåller särskild föreskrift som avviker från medbestämmandelagen, gäller den föreskriften. De tidigare nämnda föreskrifterna i anställningsskyddslagen om arbetstagarinflytande i form av varsel- och överläggningsskyldighet för arbetsgivaren utgör specialregler som är avsedda att tillämpas i stället för reglerna i medbestämmandelagen om skyldighet för arbetsgivaren att påkalla förhandling (prop. 1981/82:71 s. 86 f., s. 140 f. och 146 samt AD 2008 nr 24). Att en arbetsgivare låter bli att varsla och överlägga enligt anställningsskyddslagen leder inte till att reglerna i medbestämmandelagen blir tillämpliga i stället (AD 2008 nr 24).

Situationen i detta fall är emellertid speciell. I.K. har som nämnts haft en tidsbegränsad anställning enligt assistansavtalet och inte enligt 5 § anställningsskyddslagen. Att bolaget, även utan hänvisningen i anställningsavtalet, fick i förhållande till I.K. tillämpa bestämmelserna i assistansavtalet om tidsbegränsad anställning så länge assistansuppdraget varar framgår av 2 § sista stycket anställningsskyddslagen. I sådant fall finns det inte någon skyldighet att lämna besked enligt 15 § anställningsskyddslagen (prop. 1981/82:71 s. 165 och AD 2004 nr 73), vilket också uttryckligen föreskrivs i § 4 mom 4:1 i assistansavtalet. Därmed - eftersom inget besked enligt 15 § anställningsskyddslagen behöver lämnas - finns det ingen varsel- eller överläggningsskyldighet för arbetsgivaren enligt 30 a § anställningsskyddslagen. I detta fall verkar regelsystemet alltså innebära att det kollektivavtal med bestämmelser om tidsbegränsad anställning som Svenska Kommunalarbetareförbundet, men inte syndikatet, träffat och bolaget tillämpat på syndikatets medlem medfört att syndikatet förlorat sitt arbetstagarinflytande inför avslutandet av anställningen, enligt både 13 § medbestämmandelagen och anställningsskyddslagen.

Reglerna i nuvarande 30 a § anställningsskyddslagen utformades för att tillgodose de grundsatser rörande rättsskydd även för fackliga minoriteter på vilka 13 § medbestämmandelagen bygger och var avsedda att ge även en kollektivavtalslös arbetstagarorganisation en självständig rätt till varsel och överläggning (prop. 1981/82:71 s. 144). Den lokala arbetstagarorganisationens rätt till varsel och överläggning kan inskränkas eller anpassas genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation (2 § fjärde stycket tredje punkten anställningsskyddslagen). I förarbetena framhålls dock att en kollektivavtalsslutande organisation därvid inte kan förfoga över en annan organisations rättigheter (prop. 1981/82:71 s. 145). Å andra sidan uppmärksammade Lagrådet särskilt frågan om det var nödvändigt att i lagtexten föreskriva någon skyldighet att lämna besked i fall där avtal om tidsbegränsad anställning träffas med stöd av kollektivavtal utanför området för 5 § anställningsskyddslagen, utan att någon sådan föreskrift infördes (prop. 1981/82:71 s. 165).

Arbetsdomstolen behöver emellertid i detta fall inte ta ställning till om det, trots kollektivavtalsregleringen, funnits en skyldighet att varsla och överlägga med syndikatet enligt anställningsskyddslagen, eftersom syndikatets talan för egen räkning inte grundas på den lagen. Att en arbetsgivare låter bli att varsla och överlägga enligt anställningsskyddslagen leder som nämnts inte till att medbestämmandelagens regler blir tillämpliga i stället (AD 2008 nr 24). På motsvarande sätt anser Arbetsdomstolen att även om arbetsgivaren inte skulle ha skyldighet att varsla och överlägga enligt anställningsskyddslagen, leder inte det till att medbestämmandelagens förhandlingsregler blir tillämpliga i stället. De sistnämnda reglerna gäller nämligen hursomhelst inte, enligt 3 § medbestämmandelagen, eftersom det finns särskilda föreskrifter i anställningsskyddslagen om varsel och överläggning och i vilka situationer sådant ska ske.

Arbetsdomstolens slutsats är således att bolaget inte brutit mot 13 § medbestämmandelagen. Syndikatets talan om skadestånd för brott mot medbestämmandelagen ska därför avslås.

Rättegångskostnader

Syndikatet är att anse som förlorande part och har för den situationen begärt att vardera parten ska stå sina egna rättegångskostnader. Bestämmelsen i 5 kap. 2 § första stycket arbetstvistlagen om att Arbetsdomstolen kan bestämma på det sättet om den förlorande parten hade skälig anledning att få tvisten prövad är emellertid bara tillämplig när tvisten faktiskt blivit prövad (AD 1995 nr 131). Den bestämmelsen kan alltså inte tillämpas i fråga om syndikatets talan för I.K:s räkning som inte prövats utan avvisats. I fråga om syndikatets talan för egen räkning anser Arbetsdomstolen att det inte finns skäl att tillämpa bestämmelsen. Syndikatet ska därför enligt huvudregeln om att förlorande part ska betala motpartens rättegångskostnader ersätta arbetsgivarparternas rättegångskostnader. Arbetsgivarparterna har, med hälften till vardera såsom Arbetsdomstolen uppfattat det, yrkat ersättning med 77 500 kr för ombudsarvode inklusive moms. Arbetsdomstolen anser att den begärda ersättningen är skälig. Räntan på rättegångskostnaderna är lagstadgad.