NJA 2002 s. 322
Pactum turpe? Ett entreprenadavtal om uppförande av ett småhus innefattade överenskommelse om att viss del av betalningen skulle ske "svart". Sedan huset uppförts uppstod tvist om denna betalning. Hinder har inte ansetts föreligga mot prövning av tvisten i allmän domstol.
TR:n
Under 1990 träffade J. S. med P. J. K., som drev byggnadsrörelse, avtal om att P. J. K. för J. S:s räkning skulle uppföra ett parhus i Salem kommun. Sedan P. J. K. uppfört huset uppkom tvist om slutbetalning av entreprenaden.
P. J. K. väckte vid Huddinge TR talan mot J. S. avseende ersättning för byggnadsarbeten m.m. J. S. väckte därefter genstämningsvis talan mot P. J. K. avseende skadestånd på grund av påstått dröjsmål med färdigställandet. Efter det att P. J. K. överlåtit sin fordran avseende den omtvistade ersättningen på P. K. Bygg AB (bolaget) övertog bolaget P. J. K:s talan i den delen.
Endast bolagets talan mot J. S. om ersättning för byggnadsarbeten m.m. kommer att här behandlas.
Bolaget yrkade vid TR:n förpliktande för J. S. att till bolaget utge 182 877 kr jämte ränta.
J. S. bestred yrkandet.
Domskäl
TR:n (rådmännen Melin och Wallden samt tingsfiskalen Bröms) anförde i dom d. 10 juni 1996 bl.a.
Grunder samt utveckling av talan.
Bolaget och P. J. K. har till grund för och till utvecklande av sin talan anfört följande.
J. S. var angelägen om att inte teckna ett skriftligt avtal och föreslog att huset skulle byggas på löpande räkning - det fanns vid den tiden överhuvudtaget inte underlag att diskutera ett fast pris. De överenskom om att timdebitering skulle ske dels mot faktura med 250 kr exkl. mervärdesskatt, dels utan faktura med 200 kr. J. S. skulle avgöra i vilken omfattning de olika timkostnadsnormerna skulle användas. P. J. K. tyckte inte om överenskommelsens utformning men gick på grund av konjunkturläget med på den.
Kostnaden uppgick till, för arbete 620 324 kr (avseende 2 602 timmar), för material 608 095 kr, utlägg å conto PW E12 x 37 525 kr, utlägg å conto Bede Rör 50 000 kr, utlägg material för plåtarbeten 4 000 kr, utlägg för matta/mattläggning i våtrum 4 000 kr, dvs. totalt 1 361 469 kr. Priset är skäligt. Betalning erlades under hand med 1 178 592 kr. Det som återstår för J. S. att betala är det omtvistade beloppet.
J. S. har till grund för och utveckling av sin talan anfört följande.
---. J. S. föreslog ett avtal om fast pris på arbetet - 1 800 timmar, hälften å 250 kr, hälften å 200 kr, i båda fallen inkl. mervärdesskatt - samt material och främmande arbeten på löpande räkning. Byggmarknaden var överhettad och P. J. K var i detta läge utsatt för konkurrens från Sävsjö hus. P. J. K. antog budet. -.
Under förhandlingstiden - alltså innan avtalet slöts - visade det sig fördelaktigare att bygga ett s.k. parhus. Parhuset ingick således i förutsättningarna när tidsrymden 1 800 timmar bestämdes. Bodarna beställdes i efterhand. Det har inte avtalats något pris för dessa. J. S. har på egen hand uppskattat den nytillkomna arbetstidsåtgången till 100 timmar.
J. S. har genom den underhandsbetalning om 1 178 592 kr som han erlagt (se ovan) redan utgett full betalning och mer därtill för det utförda arbetet. Den av P. J. K. presenterade timspecifikationen är en felaktig efterhandskonstruktion. Den arbetskostnad han har haft att betala uppgår till 427 500 kr (950 timmar å 200 kr och 950 timmar å 250 kr). Övriga kostnader som bolaget vill ha ersättning för vitsordar han utom utlägget för material till plåtarbete och bodar, beträffande vilket han vitsordar endast 1 000 kr som skäligt.
Domskäl.
Rörande bolagets käromål har TR:n till att börja med att ta ställning till frågan om löpande räkning eller fast pris avtalats för arbetskostnaderna och om således ersättning för arbete skall utgå för endast 1 900 timmar (1800 + 100) eller för 2 602 timmar med 608 095 kr, varav yrkade 182 877 kr i så fall återstår att betala. Inom entreprenadrätten gäller enligt rättspraxis att om beställaren är en konsument och hävdar att fast pris avtalats och entreprenören påstår löpande räkning, så har entreprenören bevisbördan för sitt påstående. J. S. hade i relation till bolaget ställning som konsument. Det åligger därför bolaget att styrka sitt påstående om att löpande räkning avtalats. Såväl P. J. K. som J. S. har under sanningsförsäkran vidhållit sina ståndpunkter i den delen. Uppgifterna är oförenliga. Frågan är då om andra av bolaget åberopade omständigheter ger sådant stöd för dess talan att käromålet därigenom är styrkt.
Av förhören med J. L. och K. F. har framgått att svårigheter föreligger att på ett säkert sätt kalkylera tidsåtgång vid byggnationer och att 1 800 timmar för den nu aktuella byggentreprenaden får anses förhållandevis lågt beräknat. TR:n finner att vittnesförhören med S. O., H. C., R. M., L. R. och H. N., vilka arbetade på bygget, i huvudsak gett stöd åt bolagets påstående att arbetet tagit 2 602 timmar. Mot denna bakgrund förefaller det TR:n i stort sett uteslutet att P.J. K, vars yrkesmässiga kompetens inte satts i fråga i målet, skulle lämna anbud med ett fast pris och därvid göra en felkalkylering, till sin egen nackdel, på minst 700 timmar. TR:n finner därför påståendet att löpande räkning avtalats styrkt.
Det saknas anledning att ifrågasätta den angivna tidsåtgången. Beträffande material för plåtarbeten är ostridigt att P. J. K. haft ett utlägg om 4 000 kr. Vidare är ostridigt att materialkostnaden är på löpande räkning. Beloppet kan inte anses oskäligt. Bolagets käromål skall på grund av det anförda bifallas.
Domslut
Domslut.
J. S. förpliktas att till P. K. Bygg AB ge ut 182 877 kr jämte ränta därå enligt 6 § räntelagen (1975:635) från d. 27 sept. 1992 till dess full betalning sker.
Svea HovR
J. S. överklagade i Svea HovR och yrkade i själva saken beträffande bolagets käromål i första hand att HovR:n skulle undanröja TR:ns dom och avvisa käromålet och i andra hand att HovR:n skulle ändra TR:ns dom och ogilla käromålet.
Bolaget bestred såväl undanröjande som ändring av TR:ns dom.
HovR:n (hovrättslagmannen Persson, hovrättsrådet Thuresson samt tf. hovrättsassessorerna Hallqvist och Lillienau) anförde i dom d. 24 febr. 1999, såvitt angick själva saken:
Domskäl
HovR:ns domskäl. Huvudsaken.
Såsom J. S:s talan i HovR:n slutligen bestämts rör prövningen här den tvist som föreligger mellan J. S. och bolaget angående ett mellan J. S. och P. J. K ingånget entreprenadavtal. J. S. har i HovR:n vitsordat den av bolaget angivna faktiska tidsåtgången för arbete samt kvarstående kostnad för material och utlägg, dvs. sammanlagt 182 877 kr. Tvisten rör därför numera endast frågan om fast pris blivit bestämt, vilket J. S. hävdar, eller om ersättning för entreprenaden skall utgå enligt löpande räkning, vilket bolaget hävdar.
HovR:n har att först ta ställning till om J. S:s förstahandsyrkande, som väckts först i HovR:n och efter klagotidens utgång, kan tas upp till prövning. Som grund för att TR:ns dom skall undanröjas och bolagets talan avvisas har J. S. med hänvisning till HD:s avgörande NJA 1992 s. 299 anfört att det avtal som bolagets talan grundas på är att anse som civilrättsligt ogiltigt enligt allmänna rättsgrundsatser eftersom bolagets anspråk rör "svarta pengar". J. S. har anfört att HovR:n har att självmant ta upp frågan om att undanröja TR:ns dom på den angivna grunden.
För att HovR:n skall ta upp J. S:s förstahandsyrkande krävs att en prövning i anfört hänseende är motiverad från allmän synpunkt.
J. S. samt P. J. K, såsom bolagets ställföreträdare, har båda hörts i HovR:n under sanningsförsäkran. De har samstämmigt uppgivit att ersättningen för entreprenaden skulle utgå enligt två timtaxor, varav den lägre om 200 kr per timme inte skulle inkludera mervärdesskatt samt att någon sådan skatt ej heller skulle redovisas härför.
Utredningen visar således att entreprenadavtalet innehållit bl.a. en överenskommelse som direkt syftade till att beträffande viss del av entreprenaden undandra det allmänna skatt. Avtalet är i vart fall i den delen av otillbörlig karaktär och direkt i strid mot lag. Någon godtroende medkontrahent finns inte. Genom de muntliga utsagorna i HovR:n har också klarlagts att käromålet avser ett sådant anspråk från bolagets sida som skulle regleras så att betalningen helt skulle undanhållas skattemyndighetens insyn.
HovR:n finner det vara av allmänt intresse att pröva om det i målet väckta anspråket bör vinna rättsordningens skydd och tar därför upp denna fråga till prövning.
Handlingar som innebär undanhållande av skatt är enligt gällande rätt straffbelagda. Att en överenskommelse om en sådan prestation skulle sanktioneras av rättsordningen vore direkt stötande. Det anförda bör leda till att bolagets anspråk vägras rättsordningens skydd. Den av bolaget vid TR:n väckta talan bör därför avvisas och TR:ns dom undanröjas i denna del.
Således tar HovR:n inte upp någon del av målet till prövning i sak.
HovR:ns domslut.
HovR:n undanröjer TR:ns dom såvitt avser punkten 1 i domslutet och avvisar P. K. Bygg AB:s käromål gentemot J. S.
HD
Bolaget överklagade och yrkade i själva saken att HD skulle undanröja HovR:ns dom och visa målet åter till HovR:n.
J. S. bestred ändring.
Betänkande
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Thornefors, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut: Skäl. Någon gång på senhösten 1990 träffade P. J. K., som drev byggnadsrörelse, och J. S. avtal om att P. J. K för J. S:s räkning skulle uppföra ett parhus i Salem. Byggnationen påbörjades i mitten av januari 1991 och slutfördes i juni samma år.
Sedan tvist uppkommit mellan P. J. K. och J. S. om slutbetalning av entreprenaden väckte de ömsesidigt talan mot varandra. P J. K, som hävdade att avtalet inneburit att entreprenaden skulle ske på löpande räkning, yrkade ersättning för i huvudsak obetalt utfört arbete under slutdelen av entreprenaden med 182 877 kr. Efter det att P. J. K. försatts i konkurs överlät han sin fordran på J. S. till ett av honom ägt bolag, P. K. Bygg AB, som trädde in som part i rättegången.
Målet gäller frågan om bolagets krav på J. S. grundas på ett avtal som är att anse som civilrättsligt ogiltigt enligt allmänna rättsgrundsatser och därför, som HovR:n har funnit, skall avvisas.
J. S. har hävdat att han med P. J. K. avtalat att dennes ersättning för arbete för den första hälften av entreprenadtiden skulle utgå med 250 kr per timme och för återstående tid med 200 kr per timme, varvid han inte skulle betala mervärdesskatt på det senare beloppet, samt att detta inneburit att P. J. K. inte till beskattning skulle redovisa de inkomster han uppbar enligt den lägre timtaxan.
P. J. K. har gjort gällande att det krav som ligger till grund för hans talan innefattar mervärdesskatt.
Sedan lång tid tillbaka gäller, att vissa avtal anses ha alltför tvivelaktiga syften för att de skall godtas av rättsordningen, s.k. pacta turpia. En konsekvens av att ett avtal bedöms vara av det slaget är att en part i avtalet ofta inte kan påräkna samhällets hjälp för att framtvinga fullgörandet av en förpliktelse enligt avtalet.
I många andra länder, bl.a. Danmark och Norge, finns lagregler enligt vilka avtal som strider mot lag eller goda seder är ogiltiga. I Sverige saknas sådana bestämmelser. Ogiltigheten får här i stället prövas med tillämpning av allmänna rättsgrundsatser och avgöras i varje enskilt fall (jfr rättsfallet NJA 1997 s. 93). I rättsfallet NJA 1992 s. 299 har HD uttalat, att en särskild överenskommelse, som direkt syftar till att skatt skall undandras genom oriktig uppgift till skattemyndigheten, får anses civilrättsligt ogiltig enligt allmänna rättsgrundsatser. Målet gällde en överenskommelse om avdrag för ingående mervärdesskatt vid försäljning av ett sorteringsverk för leverans till Norge, vilken var fri från mervärdesskatt. Att ett avtal som gäller s.k. svarta pengar och således har ingåtts i strid med mervärdes- och inkomstskattelagstiftning måste bli ogiltigt har emellertid ifrågasatts i dansk doktrin (se Lynge Andersen m.fl., Aftaler og mellemmänd, 1997, s. 264).
Ett av vårt samhälles stora problem är sedan ett par årtionden tillbaka den ekonomiska brottsligheten. Denna medför inte bara ekonomiska skadeverkningar i form av skattebortfall för staten med stora belopp utan anses även snedvrida konkurrenssituationer, luckra upp affärsseder och utarma det allmänt samhälleliga ansvaret. Det är allmänt känt att en av de branscher där ekonomisk brottslighet förekommer i stor omfattning är byggnadsbranschen. Det kan inte anses som godtagbart att allmänna domstolar används för att kräva in fordringar som grundas på avtal i vilka ett syfte finns att undandra det allmänna skatt.
Den omständigheten att entreprenadavtalet mellan J. S. och P.J. K. inte avfattats skriftligt strider mot praxis i branschen och ger ett klart belägg för att det har funnits ett intresse av att minska möjligheterna till insyn i parternas mellanhavanden. Av utsagorna i målet framgår att J. S. enligt avtalet för hälften av arbetstiden skulle betala 250 kr per timme och för återstående tid 200 kr per timme samt att det senare beloppet inte innefattade mervärdesskatt, att fakturor inte skulle utställas för den betalning som erlagts enligt den lägre timdebiteringen, att denna inte har vare sig mervärdesskatte- eller inkomstskatteredovisats samt att P. J. K till entreprenaden använt s.k. svart arbetskraft. Syftet med överenskommelsen kan inte ha varit något annat än att J. S. skulle undgå att betala mervärdesskatt på del av betalningen och P. J. K. att undandra beloppen från skatt. Denna synes ha varit en viktig förutsättning för att entreprenadavtalet över huvud taget skulle komma till stånd. Överenskommelsen har således varit av ett sådant slag att avtalet i den delen skall anses som civilrättsligt ogiltigt. HovR:ns beslut att avvisa bolagets talan skall därför stå fast.
Domslut
HD:s avgörande. HD fastställer HovR:ns domslut såvitt nu är i fråga.
HD (JustR:n Svensson, referent, Westlander och Lundius) fattade följande slutliga beslut: Skäl. Frågan i HD är om bolagets talan skall avvisas därför att entreprenadavtalet innehållit en överenskommelse om att hälften av arbetskostnaderna skulle betalas av J. S. på ett sådant sätt att betalningen inte skulle bli känd för skattemyndigheten.
I rättsfallet NJA 1992 s. 299 har HD uttalat att en särskild överenskommelse, som direkt syftar till att skatt skall undandras genom oriktig uppgift till skattemyndigheten, får anses civilrättsligt ogiltig enligt allmänna rättsgrundsatser. En förutsättning för att en domstol av sådan orsak skall vägra ta befattning med ett yrkande, dvs. avvisa yrkandet, får enligt vad domstolen uttalade i det sammanhanget anses vara att det otillbörliga syftet uppenbart framgår antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet.
1992 års rättsfall gällde ett av ett sågverksbolags konkursbo framställt yrkande om förpliktande för den som köpt bolagets sågverk att fullgöra ett påstått, från köpeavtalet fristående tilläggsavtal. Enligt käromålet innebar tilläggsavtalet skyldighet för köparen att betala kompensation till konkursboet för mervärdesskatt med anledning av försäljningen, trots att sågverket exporterats och försäljningen därför varit fri från mervärdesskatt. Vid ett bifall till käromålet skulle vissa borgenärer i sågverksbolagets konkurs uppnå en förmån på statens bekostnad.
Förevarande mål gäller ett entreprenadavtal, där den överenskommelse som förutsätter undandragande av skatt ingår som ett moment i själva avtalet. En annan skillnad i förhållande till 1992 års rättsfall är att entreprenören i förevarande mål sedan länge har fullgjort sin del av avtalet och beställaren hela eller merparten av sin betalningsskyldighet enligt detta. Det är endast om bolaget förmår styrka att entreprenaden utförts på löpande räkning som det återstår någon förpliktelse enligt entreprenadavtalet, nämligen att J. S. skall erlägga slutbetalning med ett belopp, som till sin storlek är ostridigt. 1992 års rättsfall kan därför inte anses vara avgörande för hur avvisningsfrågan i förevarande mål skall behandlas.
Frågan om bolagets talan skall avvisas får i stället prövas enligt de principer som kommit till uttryck i rättsfallet NJA 1997 s. 93 där tvisten gällde om en underentreprenör var berättigad till ersättning för utförda arbeten trots att han var underkastad näringsförbud vid tiden för dessa. Det innebär att frågan, om talan med anledning av entreprenadavtalet mellan P. J. K och J. S. helt eller delvis skall avvisas därför att det innehållit moment som strider mot skattelagstiftningen, får avgöras efter en analys av syftet med den lagstiftningen, behovet av en sådan påföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som påföljden kan medföra.
Den svenska skattelagstiftningen sanktioneras framför allt genom bestämmelser om straff och skattetillägg. Bestämmelserna kompletteras med bl.a. en omfattande kontrollapparat som skall säkra regelefterlevnaden genom en hög upptäcktsrisk. Det framstår med hänsyn härtill inte som nödvändigt att de skatterättsliga reglerna dessutom måste sanktioneras genom att tvister om avtal, som innehåller bestämmelser som syftar till att ge parterna eller någon av dem möjlighet att på ett otillåtet sätt undgå beskattning av resultatet av avtalet, förvägras domstolsprövning i sin helhet eller till den del avtalet strider mot skattereglerna. Skäl kan anföras för att hela eller delar av avtalet skall förvägras domstolsprövning, om det innehåller överenskommelse om skatteundandragande. En part som överväger att träffa avtal om skatteundandragande måste då väga in risken för att han eller hon vid en tvist inte kan få sin sak prövad vid allmän domstol med de olägenheter som kan följa med detta. Men redan i dag gäller att en part måste ta hänsyn till risken för lagföring och straff för skatteundandragande när avtal ingås och därvid beakta risken för att skattebrottet upptäcks. Detta torde hindra honom från att dra en eventuell tvist om avtalet inför allmän domstol. Effekten av att domstolsprövning vägras kan därför antas bli begränsad.
Ett annat sätt att begränsa skatteundandragandet i vårt land kan vara att tillåta att en tvist rörande betalning för en prestation som i och för sig är laglig och legitim prövas vid allmän domstol utan hinder av att det bakomliggande avtalet också går ut på att undandra det allmänna skatt. Genom en sådan behandling blir skatteundandragandet känt för myndigheterna och den omtvistade transaktionen kan bli föremål för beskattning.
I linje med sistnämnda synsätt har i dansk doktrin uttalats att avtal om hantverks- och städningsarbeten som utförs "svart", dvs. i strid med mervärdes- och inkomstskattelagstiftningen, i många fall inte bör sanktioneras genom att ingångna och fullgjorda avtal anses ogiltiga utan genom bötesstraff (Lynge Andersen m.fl., Aftaler og mellemmend, 1997 s-264).
I valet mellan de två handlingssätt som nu har redovisats måste beaktas att en ordning som innebär att hela eller delar av ett avtal förvägras domstolsprövning på den grunden att avtalet innehåller överenskommelse om skatteundandragande skulle leda till en betydande rättsosäkerhet. Den skulle nämligen öppna möjlighet för avtalspart, som vill komma ifrån en ekonomiskt ofördelaktig överenskommelse eller slippa betala för en prestation som han mottagit, att vägra fullgöra sin del av avtalet med hänvisning till bestämmelser i detta som han påstår har tillkommit i syfte att undandra skatt. Gränsen mellan skatteplanering och skatteundandragande är i praktiken svår att dra och det finns en risk att antalet tvister av nu behandlat slag inte skulle bli få.
Till saken hör också att det inte är möjligt för enskilda att med bindande verkan träffa avtal om hur det ekonomiska resultatet av ett avtal som de ingår skall deklareras till skattemyndigheten. Parterna har i förevarande fall överenskommit om att halva arbetskostnaden skulle betalas utan faktura. Denna överenskommelse hindrade naturligtvis inte P. J. K från att deklarera på ett riktigt sätt för sina inkomster från entreprenaden.
Svensk rätt intar en relativt liberal hållning till avtal som strider mot lag och goda seder och om prestation har skett kan, som HD uttalat i 1997 års rättsfall, avvecklingsfrågor i vissa fall prövas av domstol utan hinder av att avtalets efterföljd inte kunnat framtvingas på rättslig väg. (Se också Adlercreutz, Avtalsrätt 1, 11 uppl. 2000 s. 282 f. med där angivna rättsfall.)
Europakonventionens Artikel 6 tillförsäkrar envar rätt till domstolsprövning av hans eller hennes civila rättigheter. Artikeln är tillämplig under förutsättning att det föreligger en reell och seriös tvist mellan en enskild person och en annan person eller myndighet, att tvisten gäller en rättighet som har sin grund i den nationella rätten och att denna rättighet kan karaktäriseras som en civil rättighet (Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis 1997 s. 125). I förevarande fall gäller tvisten betalning för en utförd entreprenad, vilket måste betecknas som en reell och seriös tvist. Att betalningen delvis skulle ske "svart" bör inte föranleda att huvudregeln i Europakonventionen om rätt till domstolsprövning frångås.
På grund av det anförda skall HovR:ns avvisningsbeslut undanröjas och målet visas åter till HovR:n för fortsatt behandling.
Domslut
HD:s avgörande. HD undanröjde HovR:ns dom mot bolaget i själva saken och visade målet åter till HovR:n för fortsatt behandling.
JustR Gregow, var skiljaktig beträffande motiveringen på sätt framgår av följande yttrande:
"Avtal som strider mot lag eller goda seder anses i vissa fall med stöd av allmänna rättsgrundsatser ogiltiga med verkan att talan med anledning av avtalet skall avvisas (eller eventuellt ogillas) av domstol. Kännetecknande för sådana fall är att ogiltigheten skall beaktas självmant av domstolen trots att målet är av dispositiv natur. Möjligheten att förvägra rättssökande rättsordningens skydd på grund av avtals otillbörlighet har i praxis tillämpats restriktivt. Att vägra domstolsprövning är en drastisk åtgärd (jfr artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna), som kan få långtgående och oväntade konsekvenser för avtalsparterna.
Att undandragande av skatt förekommer i stor omfattning är givetvis högst otillfredsställande och måste motverkas. Åtgärder för att stävja skatteundandragande bör emellertid ske genom straff, avgifter och liknande åtgärder. Möjligheten att vägra domstolsprövning bör inte användas för att försöka minska skatteundandragande i samhället, dvs. i allmänpreventivt syfte, utan förbehållas sådana klart otillbörliga företeelser att det inte rimligen bör ankomma på domstol att ta befattning därmed, t.ex. avtal om ersättning för att begå brott (se även NJA 1992 s. 299).
Det nu aktuella avtalet utgörs av ett entreprenadavtal, enligt vilket betalning delvis skulle ske enligt en timtaxa som byggde på att mervärdesskatt inte skulle betalas av P. J. K. Avtalet har inte i sig inneburit något undandragande av skatt. P. J. K. har varit skyldig att deklarera och betala skatt för de belopp han erhållit och åtgärd för undandragande av skatt har från hans sida vidtagits först sedan han underlåtit detta. Det kan enligt min mening inte komma i fråga att, sedan entreprenadarbetet utförts, anse avtalet helt eller delvis ogiltigt på grund av otillbörlighet och vägra P. J. K. såsom entreprenör att få domstolsprövning av påstått kvarstående fordringsbelopp. Situationen är inte jämförbar med den som förelåg i rättsfallet NJA 1992 s. 299.
Jag vill tillägga följande. Jag är övertygad om att det i många domstolar under årens lopp har förekommit mål i vilka det mer eller mindre klart framgått att det varit fråga om "svart" ersättning utan att detta föranlett domstolarna att vägra prövning. Att nu vägra domstolsprövning i ett sådant mål torde innebära en fullständig nyhet som strider mot hittillsvarande praxis, går mycket långt och väcker flera frågor om motsvarande ordning i andra situationer.
På grund av det anförda ansluter jag mig till det slut vartill majoriteten kommit."
JustR Lennander var skiljaktig och anförde:
"Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. P. J. K och J. S. träffade hösten 1990 ett muntligt avtal enligt vilket P. J. K skulle uppföra ett parhus åt J. S. Ersättningen för entreprenaden skulle utgå enligt två olika timtaxor. Hälften av betalningen skulle vara "vit" och erläggas mot faktura till ett pris av 250 kr per timme plus mervärdesskatt, medan den andra hälften skulle vara "svart" och erläggas utan faktura till ett pris av 200 kr per timme. I det senare fallet skulle betalningen helt undanhållas skattemyndighetens insyn; de "svarta" beloppen blev inte heller bokförda eller deklarerade. Enligt parternas överenskommelse skulle den första delen av entreprenaden betalas "vitt", medan den "svarta" betalningen skulle ske under det senare skedet av arbetet. När den "vita" delen avklarats gjorde P. J. K en slutavräkning, med slutfaktura, avseende de "vita" timmarna. Därefter började J. S. betala "svart". J. S. erlade 105 600 kr "svart", men efter det vägrade han att lämna någon ytterligare ersättning. Arbetet avslutades i juni 1991. Då den sista betalningen uteblev utfärdade RJ. K i februari 1992 en ny slutfaktura, varefter han i augusti 1992 ansökte om stämning på J. S.
Totalkostnaden för entreprenaden uppgick till 1 361 469 kr. Av detta belopp betalade J. S. under hand 1 178 592 kr. Det som återstår av den begärda betalningen är det belopp om 182 877 kr som RJ. K (numera P. K - Bygg AB) kräver i målet. Det är ostridigt att det yrkade beloppet hör till den "svarta" delen av ersättningen.
Av P. J. K:s uppgifter i målet framgår att han använde sig även av s.k. svart arbetskraft i entreprenaden. Det kan tilläggas att P. J. K. vidare har uppgivit att han mottagit "svart" betalning också i andra entreprenader. I de fallen har den "vita" överenskommelsen varit skriftlig, medan den "svarta" legat utanför och inte dokumenterats.
Frågan i målet gäller till att börja med, om en fordran på "svart" betalning skall kunna indrivas med samhällets hjälp.
P. J. K. har framhållit att, i vart fall han själv, sedermera frångått den ursprungliga överenskommelsen om "svart" betalning, eftersom det belopp han tog upp i sin andra slutfaktura och som bolaget nu kräver i målet avser hans normala timtaxa på 276 kr 87 öre inklusive mervärdesskatt, och att det tidigare avtalet därför kommit i ett nytt läge.
Såsom anges i rättsfallet NJA 1997 s. 93 kan i undantagsfall en talan i anledning av en tvist rörande ett avtal avvisas, därför att sökandens anspråk inte sanktioneras av rättsordningen och domstolen av denna anledning vägrar att ta befattning med hans yrkande. En avvisning på sådan grund förutsätter dels att avtalets innehåll är av otillbörlig karaktär och att detta uppenbart framgår antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet, dels att det står klart att avtalet är ogiltigt och saknar rättsverkan därför att det strider mot lag eller goda seder. Det kan framhållas att en sådan rättstillämpning inte torde kunna anses stå i strid mot artikel 6:1 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, eftersom konventionen är tillämplig endast under förutsättning att det föreligger en reell och seriös tvist och att tvisten gäller en (civil) rättighet som har sin grund i den nationella rätten. (Se angående konventionens tillämpning Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 1997, s. 125 ff).
Att ett avtal om s.k. svart betalning är av otillbörlig karaktär kan enligt min mening inte ifrågasättas. Såsom HovR:n anfört vore det direkt stötande om en sådan överenskommelse skulle sanktioneras av rättsordningen.
Som nyss antyddes förutsätts emellertid därutöver för avvisning av talan att det åberopade avtalet är ogiltigt i det hänseende som är aktuellt i målet och på det sätt som erfordras för avvisning. Att ett avtal är ogiltigt innebär först och främst att dess efterföljd inte kan framtvingas på rättslig väg. När ett avtal är ogiltigt på grund av att det strider mot lag eller goda seder kan emellertid den inverkan ogiltigheten har på avtalets rättsverkan i övrigt variera beroende på omständigheterna. I vissa fall kan således frågor som uppkommer i anledning av att det ogiltiga avtalet skall avvecklas tillåtas bli prövade av domstol. (Se NJA 1997 s. 93.) Om det inte står klart att avtalet är ogiltigt och saknar rättsverkan måste frågan om ogiltighet och ogiltighetspåföljdens utformning prövas i målet.
I svensk lagstiftning saknas, såsom också anges i det nämnda rättsfallet, allmänna bestämmelser om att rättshandlingar som strider mot lag eller goda seder är ogiltiga. Ogiltighet kan i stället följa av allmänna rättsgrundsatser. Huruvida ett sådant avtal är ogiltigt får avgöras i varje särskilt typfall, efter en analys av syftet med de aktuella lagreglerna, behovet av en ogiltighetspåföljd som sanktion och de olika konsekvenser en sådan påföljd kan medföra, t.ex. för godtroende medkontrahenter.
Det kan till att börja med konstateras att den omständigheten, att en viss del av en begärd ersättning utgör svartbetalning, inte utan vidare bör medföra att även den del av avtalet som hanterats på lagligt sätt blir ogiltig. En ogiltighetspåföljd bör således, enligt min mening, endast träffa den del av betalningen som syftar till att undanhålla skatt och på så sätt strider mot lag och goda seder. (Jfr t.ex. det synsätt som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § JB beträffande sidoöverenskommelser angående köpeskillingen vid köp av fast egendom.) Detta innebär att en tvist som hänför sig till en av rättsordningen godtagen del av avtalet kan prövas på vanligt sätt.
Det är väl känt att s.k. svarta affärer utgör ett stort samhällsproblem. Sådana avtal medför inte bara ekonomiska skadeverkningar i form av skattebortfall för staten med stora belopp utan även snedvriden konkurrens på marknaden, uppluckrad affärsmoral och allmänt försvagad samhällsmoral hos medborgarna. De sanktioner som finns i form av straff och skattetillägg är uppenbart otillräckliga. Någon godtroende medkontrahent att ta hänsyn till finns inte heller; i begreppet "svart" affär ligger att båda parter bör vara medvetna om avtalets innebörd. Om den ena parten, den andra ovetande, fifflar med sin bokföring eller sin deklaration kan man inte gärna tala om en svartbetalning.
Det anförda bör enligt min mening leda till att avtalet mellan P. J. K. och J. S., till den del det avser "svart" betalning, är att anse som ogiltigt vilket innebär att bolaget inte i denna del kan driva in sin fordran mot J. S. genom ett domstolsförfarande. Det förhållandet att P. J. K/bolaget senare frångått den ursprungliga överenskommelsen och nu kräver betalning enligt en annan taxa, med mervärdesskatt, ändrar inte denna bedömning.
Slutsatsen blir därför följande. Det framgår uppenbart av utredningen i målet att bolagets krav på betalning avser "svarta" pengar och alltså är av otillbörlig karaktär. Det står också klart att avtalet i denna del är ogiltigt och saknar erforderlig rättsverkan därför att det strider mot lag och goda seder. Talan skall således avvisas. HovR:ns beslut att avvisa bolagets talan skall stå fast."
HD:s beslut meddelades d. 7 juni 2002 (mål nr T 1277-99).