NJA 2012 s. 764

M.H.A. döms för grovt bokföringsbrott enligt 11 kap. 5 § 2 st. BrB till fängelse 1 år 3 månader.

M.H.A. meddelas näringsförbud enligt lagen (1986:436) om näringsförbud för en tid av tre år från laga kraft ägande dom.

M.H.A. var styrelseordförande i den ideella föreningen Somaliska Humanitära Hjälporganisationen. Föreningen tog varaktigt emot sammantaget stora summor pengar för vidarebefordran till mottagare i Somalia via moderorganisationen i Dubai, s.k. hawalaverksamhet. Affärshändelserna i verksamheten har inte bokförts. M.H.A. har därmed gjort sig skyldig till grovt bokföringsbrott i enlighet med tingsrättens och hovrättens domar.

Frågan i HD är om en faktisk ledare för en ideell förening som bedriver bokföringspliktig verksamhet kan åläggas näringsförbud med stöd av 4 § andra stycket lagen (1986:436) om näringsförbud. Även frågan om påföljden ska prövas i HD.

I 1-3 §§ lagen om näringsförbud anges ett antal fall där en enskild näringsidkare kan åläggas näringsförbud. Bestämmelser om när en fysisk person kan åläggas näringsförbud med anledning av en näringsverksamhet som bedrivs av en juridisk person finns i 4 §. I första stycket föreskrivs det att personer som intar en viss ställning i vissa närmare angivna juridiska personer - t.ex. styrelseledamot i ett aktiebolag, komplementär i kommanditbolag och bolagsman i handelsbolag - kan åläggas ett sådant förbud. Bestämmelsen omfattar inte alla funktioner inom de angivna juridiska personerna. Exempelvis omfattas inte styrelseledamot i ett handelsbolag av bestämmelsen om ledamoten inte samtidigt är bolagsman. I bestämmelsen räknas inte heller upp alla tänkbara juridiska personer i vilka näringsverksamhet kan bedrivas. Sålunda behandlas exempelvis inte stiftelse som bedriver näringsverksamhet (jfr stiftelselagen, 1994:1220) och inte ideell förening som bedriver sådan verksamhet.

I 4 § andra stycket föreskrivs det vidare: ”Första stycket gäller också den som i annan egenskap än där sägs faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet.” Bestämmelsen har i underrättspraxis - och så även i detta mål - tolkats på två sätt. Den ena tolkningen är att faktisk ledning av näringsverksamhet kan leda till näringsförbud endast om verksamheten har bedrivits av en sådan juridisk person som nämns i första stycket. Den andra tolkningen är att en enskild svarar för näringsverksamhet som han eller hon har utövat faktisk ledning av, alltså oberoende av vad som gäller enligt första stycket. Den senare men inte den förra tolkningen ger utrymme för att lägga en faktisk ledning av en näringsverksamhet i en ideell förening till grund för ett näringsförbud.

Ett näringsförbud är inget straff i egentlig mening. Det innebär emellertid en långtgående inskränkning i en persons rätt att försörja sig genom att utöva näring. Av det följer att vid tolkningen av bestämmelserna om näringsförbud gör sig gällande hänsyn som svarar mot vad som brukar hänföras till den straffrättsliga legalitetsprincipen.

I rättsfallet NJA 1994 s. 480 uttalade HD att det av legalitetsprincipen följer att ett straffbud inte får tillämpas analogiskt, men att principen inte utgör något hinder mot att ett straffbud tolkas enligt vedertagna grundsatser så att dess rätta mening utröns. En sådan tolkning måste dock, uttalade domstolen vidare, ske med försiktighet.

När som här ett lagbud kan tolkas på två sätt uppkommer frågan vilket av dessa sätt som, i ljuset av relevanta legalitetshänsyn, ska anses vara lagbudets rätta mening. Av det av HD i 1994 års fall uttalade försiktighetskravet bör följa, att ett val av det tolkningsalternativ som är mest oförmånligt för den enskilde förutsätter att detta vid en naturlig läsning av lagtexten framstår som klart mer närliggande än den andra tolkningsmöjligheten.

Det finns goda skäl för att den som har utövat faktisk ledning av en näringsverksamhet ska ha ett ansvar för denna när det gäller frågan om näringsförbud. Det gäller oberoende av vad för slags juridisk person som har bedrivit verksamheten. Det gäller också om näringsverksamheten har bedrivits av en annan enskild; inget hindrar att i en enskild näringsverksamhet någon annan än ägaren själv utövar en faktisk ledning. En bestämmelse av ett sådant innehåll hade kunna lyda: ”Näringsförbud kan åläggas den som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet."

En regel av det nämnda slaget är emellertid självständig och fristående från de regler om ställningsansvar som 4 § första stycket lagen om näringsförbud handlar om. Bestämmelsen i andra stycket är inte konstruerad som en sådan självständig regel. Genom hänvisningen till första stycket sammantagen med den redaktionella placeringen ger bestämmelsen i stället ett starkt intryck av att ramen för dess tillämpning bestäms av det första stycket. Uppfattad så kompletterar andra stycket - liksom tredje stycket - regleringen i det första stycket. Kompletteringen innebär att beträffande näringsverksamhet bedriven av de uppräknade juridiska personerna kan ansvar grundas inte bara på formell ställning utan också på faktisk ledning. Andra stycket skulle därmed i fråga om faktisk ledning av näringsverksamhet omfatta endast sådana juridiska personer som nämns i första stycket. Den tolkningen vinner också stöd av att det talas om en ”annan egenskap” än vad som avses i första stycket, vilket leder till tanken att vad som skiljer sig är egenskapen (formell företrädare respektive faktisk ledare) medan det rör sig om samma slags juridiska personer.

Det finns i sammanhanget anledning att också notera att enumerationen i 4 § första stycket lagen om näringsförbud är snävare än uppräkningen i 6 § (den bestämmelsen tar sikte på de uppdrag som den som har underkastats näringsförbud inte får åta sig). Det förhållandet ger stöd för tanken att 4 § andra stycket fyller en funktion som ett komplement till första stycket.

Emellertid måste också uppmärksammas sista ledet i andra stycket, där det talas om den som utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet. Vad som här avses synes vara att ett ansvar kan uppkomma oberoende av faktisk ledning inte bara i sådana fall av formell ställning som avses i första stycket utan också i fall av skenställning, men då endast i fråga om näringsverksamhet som inte har bedrivits av en juridisk person. Fråga skulle alltså vara om en situation som inte avser vare sig formell ställning (såsom första stycket) eller faktisk ledning (såsom andra stycket första ledet) utan om ett visst fall av skenbar ställning. Möjligen syftar dock ledet till att täcka in det fallet att en enskild utövar faktisk ledning av en annan enskilds näringsverksamhet (jfr p. 8), men ordalagen ger inte stöd för en sådan tolkning. Oavsett hur det andra ledet ska tolkas står det emellertid fritt från första stycket, vilket talar för att andra stycket i sin helhet ska ses som en från första stycket fristående regel. I den riktningen talar också att det i första ledet av andra stycket talas om ”en näringsverksamhet” i obestämd form och inte om ”näringsverksamheten” i bestämd form, vilket skulle ha varit naturligt om bestämmelsen syftade tillbaka på första stycket.

Det finns således i bestämmelsens ordalag, sammantaget med lagtexten i övrigt, stöd för båda tolkningsmöjligheterna. Vid en naturlig läsning får emellertid med hänsyn till den omedelbara och oreserverade hänvisningen till det första stycket den mest närliggande tolkningen anses vara att ramen för andra styckets tillämpningsområde när det gäller faktisk ledning bestäms av första stycket. Det tolkningsalternativet, som innebär att faktisk ledning av näringsverksamhet omfattas endast om den har bedrivits av en sådan juridisk person som nämns i första stycket, är också det mest förmånliga för den enskilde. Det bör då väljas fastän goda sakliga skäl kan anföras för det motsatta tolkningsalternativet (att faktisk ledning alltid skulle vara tillräckligt) och trots att det av förarbetena till lagen om näringsförbud framgår att tanken har varit att det skulle vara möjligt att meddela näringsförbud för en person som faktiskt har utövat ledningen av en verksamhet som har bedrivits av en annan juridisk person än de som nämns i första stycket, bl.a. i en ideell förening (se SOU 1984:59 s. 404 ff. och prop. 1985/86:126 s. 65 f. och 70).

Trots att M.H.A. har varit såväl formell företrädare som faktisk ledare för den ideella föreningen kan han alltså inte åläggas näringsförbud för den verksamhet som har bedrivits i denna.

Brottsligheten har avsett ett betalningsflöde på ungefär 35 mkr avseende ett stort antal transaktioner och den har pågått i drygt två år. Utredningen ger dock inte stöd för att den underlåtna bokföringen bottnade i ett syfte att dölja transaktionerna. Straffvärdet motsvarar fängelse ett år tre månader. Det saknas förutsättningar att välja någon annan påföljd än fängelse, och fängelsetiden ska svara mot straffvärdet.

Av det anförda följer att hovrättens dom ska ändras endast på så sätt att HD upphäver beslutet om näringsförbud.