NJA 2016 s. 1057

I målet har det argumenterats kring vad som har kallats för dold samgäld, som skulle innebära att under vissa förutsättningar har makar respektive sambor ett internt delat ansvar för en kredit som har tagits av bara den ena av dem. Olika paralleller och kopplingar har gjorts till s.k. dold samäganderätt. Argumenteringen har föranlett mig till en del överväganden, som saknar omedelbar betydelse för bedömningarna i HD:s avgörande. Jag har likväl funnit anledning att något redovisa hur jag har sett på vissa frågor.

Liksom brister i den familjerättsliga regleringen ligger bakom den dolda samäganderätten (i form av en särskild bevisregel, se p. 6) är sådana brister förklaringen till att frågan om dold samgäld har aktualiserats. I de flesta fall leder regelsystemen för makar och sambor till att nettovärdet av den relevanta familjeegendomen vid bodelning delas på ett rättspolitiskt godtagbart sätt, vanligtvis lika. Och när så inte är fallet kan i regel korrigering ske enligt främst 12 kap. 1 § ÄktB respektive 15 § sambolagen (2003:376). Men det finns luckor i regleringen. Dessa borde hanteras av lagstiftaren, men så har inte skett (jfr mitt tillägg i NJA 2008 s. 826). De starka rättspolitiska skäl som gör sig gällande har då, när det gäller tillgångssidan, i vissa fall vunnit beaktande genom att dold samäganderätt i rättspraxis har etablerats som rättslig förklaringsmodell.

Den lucka som aktualiseras i förevarande fall har att göra med bestämmelsen i 12 kap. 2 § ÄktB. Av denna följer att vid bodelning med anledning av en makes död kan den efterlevande maken begära att som sin andel få behålla sitt giftorättsgods. Men om den döda maken står som ägare till en bostad vars värde av rättspolitiska skäl borde tillkomma båda makar med lika andelar och detta inte korrigeras vid bodelningen, så kan det innebära att syftet med regeln inte uppnås fullt ut. Och korrigering kan inte ske enligt 12 kap. 1 §, eftersom vad som där föreskrivs inte gäller vid bodelning med anledning av en makes död. Här kan då i vissa fall den efterlevande maken med framgång göra gällande dold samäganderätt till bostaden, och tillgodoses på det sättet ändamålet med delningsregeln (låt vara tämligen slumpmässigt i betraktande av de krav som har ställts upp för att en dold samäganderätt ska uppkomma, se det följande). Men målet gäller inte frågan om korrigering på tillgångssidan och möjligheten av dold samäganderätt; det gäller frågan om korrigering på skuldsidan och möjligheten av dold samgäld. För att få lite perspektiv på den senare frågan börjar jag med en sammanfattning av rättsläget avseende den dolda samäganderätten, för att på det sättet illustrera rättssystematiken bakom företeelsen. Detta kan sedan ge viss ledning när det gäller hur man ska se på möjligheten av dold samgäld.

Vad som något oegentligt har kommit att kallas för dold samäganderätt till fast egendom uppkommer när någon i eget namn men för också annans räkning köper en fastighet. För den senare hindrar då den rättsliga regleringen en omedelbar äganderättsövergång i enlighet med den kommissionsrättsliga princip som 23 § andra stycket kommissionslagen (2009:865) ger uttryck för (lagen är enligt 1 § första stycket tillämplig på endast lös egendom). Den som har rättshandlat blir därför, trots att köpet delvis var för annans räkning, ägare till hela egendomen. Den för vars räkning han eller hon har rättshandlat blir endast s.k. dold (sam-)ägare (beträffande bostadsrättslägenhet är det enligt min mening inte givet att samäganderätten behöver bli dold, se min uppsats i Festskrift till Torkel Gregow, 2010, s. 239 f.). Det innebär att den dolde ägaren får ett obligatoriskt anspråk mot den öppne ägaren på att bli ägare till en andel av fastigheten. Rätten att bli ägare, som saknar sakrättsligt skydd (se bl.a. NJA 1993 s. 324) men kan genomdrivas rättsligt, blir fullgången genom en s.k. insättandeförklaring eller genom dom (se t.ex. NJA 1984 s. 772).

Typfallet för dold samäganderätt är att i ett äktenskap eller ett samboförhållande köper den ena maken eller sambon för bådas räkning en villafastighet. Dold samäganderätt kan emellertid uppkomma även utom familjeförhållanden, t.ex. när två eller flera parter samverkar i ett näringsdrivande enkelt bolag och en av dem får övriga parters uppdrag att i eget namn men för samtliga parters räkning köpa en rörelsefastighet. Inte heller behöver det röra sig om ett samägande. Om exempelvis någon får i uppdrag att i eget namn men för endast uppdragsgivarens räkning förvärva fast egendom, så leder ett förvärv enligt uppdraget i princip till att uppdragsgivaren får ett anspråk på att bli ägare till hela den förvärvade egendomen (jfr justitierådet Hesslers tillägg i NJA 1982 s. 589 med hänvisning till bl.a. NJA 1943 s. 86 och NJA 1946 s. 378; jfr även NJA 1993 s. 324 och NJA 2002 s. 142, där dold äganderätt utanför äktenskap och samboförhållanden förutsätts).

Ett kommissionsuppdrag kommer till stånd i enlighet med allmänna avtalsrättsliga principer. I familjeförhållanden kan naturligtvis samäganderätt - dold eller öppen beroende på vad för slags egendom det rör sig om - hävdas fastän endast den ena maken eller sambon står som köpare, om det visas att makarna eller samborna avsåg att förvärvet skulle vara för bådas räkning (jfr NJA 2002 s. 3). Sedvanliga bevisregler för att det har förelegat ett (partiellt) kommissionsuppdrag gäller då. Men genom rättspraxis har det också utvecklats en särskild bevisregel för när den ena makens eller sambons rättshandlande i eget namn ska anses partiellt vara också för den andra makens eller sambons räkning. När en make eller en sambo i eget namn för familjen köper en bostad är således utgångspunkten att det föreligger ett partiellt kommissionsuppdrag, om den andra maken eller sambon i åtminstone viss utsträckning ekonomiskt bidrar till förvärvet (och det inte rör sig om gåva eller försträckning). Det handlar om en motbevisbar presumtion av inte alltför stor styrka (se NJA 2013 s. 242 p. 7). I presumtionen ligger att makarna eller samborna ska äga bostaden med hälften var även om deras insatser är olika stora (se hänvisningarna i NJA 2012 s. 377 p. 7).

Av det föregående framgår den rättssystematik som den dolda samäganderätten vilar på. Det rör sig om en tillämpning av kommissionsinstitutet. Det utmärkande är att ett partiellt kommissionsuppdrag under vissa förutsättningar presumeras, och det med ett visst innehåll (lika andelar). Att ett kommissionsköp av en fastighet resulterar i ett dolt anspråk för kommittenten mot kommissionären på att bli ägare är inte signifikativt för familjeförhållanden; rättsföljden är densamma som vid andra kommissionsköp av fast egendom (märk dock NJA 2013 s. 632 beträffande preskription). Rättsföljden är också densamma oberoende av om kommissionsuppdraget är endast presumerat eller om det är uttryckligt.

I betraktande av att den dolda samäganderätten sålunda uppkommer genom en tillämpning av kommissionsrättsliga regler, så måste den princip som kommer till uttryck i 14 § första stycket kommissionslagen rimligen också gälla, i allt fall som utgångspunkt. Av bestämmelsen framgår att en kommittent har att ersätta kommissionären för vad denne för hans eller hennes räkning har betalat för det köpta. Överfört på den dolda samäganderätten innebär det att med den rätten bör följa en skyldighet för den dolde ägaren att mot den öppna ägaren svara för halva köpeskillingen.

Som har nämnts (se p. 6) gäller vid dold samäganderätt en presumtion för likadelning även om makarnas eller sambornas insatser är olika stora. I princip borde det föranleda ett anspråk på utjämning, när en makes eller sambos insats är större än den andra makens eller sambons. Det lär emellertid oftast röra sig om ett sådant ekonomiskt bidrag som är naturligt makar respektive sambor emellan, och som inte ska ses som en gåva (med vad det innebär) även om det inte är avsett att merinsatsen ska föranleda någon reglering. Särskilt om längre tid har förflutit och det inte handlar om alltför stora belopp bör det gälla en stark presumtion för att någon reglering inte är avsedd. Men undantagsvis kan den ena maken eller sambon ha bidragit med så mycket mer än den andra, att det skulle röra sig om gåva om inte skillnaden jämnades ut på något sätt. Möjligen bör då en utjämning ske på så sätt, att den dolde ägaren inte har rätt att få till stånd en öppen äganderätt utan att en skillnadsreglering kommer till stånd. Och under alla förhållanden bör nog utjämning ske vid försäljning respektive bodelning, men då kanske inom ramen för vad bostaden ger eller, om den vid bodelning inte säljs, är värd.

Ett förvärv som leder till en dold samäganderätt av en familjebostad finansieras dock sällan fullt ut med egna medel; den öppne ägaren sätter sig som regel i skuld för att kunna genomföra förvärvet. I allmänhet gäller att hur en kommissionär har finansierat ett förvärv som han eller hon gjort för kommittentens räkning - med egna medel eller genom upptagande av en kredit - inte har någon betydelse för kommittentens ersättningsskyldighet. Uppdraget kan emellertid innefatta att kommissionären för kommittentens räkning men i eget namn ska ombesörja en finansiering av förvärvet (typsituationen är att en s.k. objektsfinansiering är kopplad till kommissionsegendomen). När vad som resulterar i dold samäganderätt till en familjebostad grundas på ett presumerat kommissionsuppdrag bestäms uppdragsinnehållet normativt, och det är då naturligt att se det så att uppdraget omfattar en upptagen förvärvsfinansiering, med följd att ansvaret för denna ska internt vara delat. Och skulle det röra sig om ett uttryckligt uppdrag, så är ju under alla förhållanden den make eller sambo som har endast dold äganderätt skyldig att ersätta den andra för förvärvet av hans eller hennes andel. Det är då närliggande att det sker genom ett internt delat ansvar, även om ersättningsskyldighet i den formen här är rättssystematiskt (men inte rättspolitiskt) mer svårmotiverat.

Om således en make eller sambo i eget namn såväl köper t.ex. en villafastighet som över- eller upptar en sedvanlig fastighetskredit för förvärvet och ett uttryckligt eller presumerat kommissionsuppdrag ska anses föreligga, så bör in dubio uppdraget anses gälla inte bara förvärvet utan också kreditavtalet (jfr Anders Agell, Nordisk äktenskapsrätt, 2003, s. 137 och Örjan Teleman, Bodelning under äktenskap och vid skilsmässa, 5 uppl., 2011, s. 38 ff.). Det innebär att den make eller sambo som är öppen ägare visserligen ensam svarar mot kreditgivaren (jfr beträffande s.k. kommissionskredit NJA 1931 s. 483 och NJA 1938 s. 114; jfr även 24 § första stycket kommissionslagen), men med ett anspråk mot den make eller sambo som är dold ägare på kompensation svarande mot andelsförhållandet (i NJA 1939 s. 301 och NJA 1979 s. 239 ansågs av andra skäl det interna ansvaret avvika från vad som gällde i förhållande till borgenären). Det kan dock tänkas att den dolde ägaren i vissa fall, särskilt om kommissionsuppdraget är endast presumerat, ansvarar för krediten med enbart sin andel i egendomen (med hög belåning kan ju ett internt delat skuldansvar bli en belastning; det förhållandet väcker också frågan hur man ska se på presumtionsregeln om denna åberopas av den make respektive sambo som står som köpare).

Det bör för frågan om ett internt delat ansvar för en förvärvskredit föreligger i princip sakna betydelse att krediten har säkerställts genom panträtt i bostaden (jfr p. 19), även om det i praktiken nästan alltid lär förhålla sig så. Vidare bör parternas interna förhållande inte påverkas av att en ursprunglig kredit har omsatts så att det rättsligt sett är fråga om ett nytt kreditavtal (jfr angående s.k. novation i vissa andra sammanhang där frågan om fordringsidentitet har betydelse min framställning Betalning, 2014, 2.4.3.2).

Målet gäller nu inte en kredit som av en make har tagits för ett sådant bostadsförvärv som leder till dold samäganderätt. Det gäller efterföljande krediter upptagna av endast en make men avsedda för förbättringsarbeten på en öppet samägd fastighet (skillnaden mellan förvärvskredit och förkovringskredit har dock inte rönt mycken uppmärksamhet i målet, och så inte heller den möjliga betydelsen av att det i målet rör sig om öppen och inte dold samäganderätt). Den centrala frågan här är i vad mån en make eller sambo, som har bekostat en förkovringsåtgärd på gemensamt ägd egendom, har rätt till kompensation. Först om så är fallet uppkommer frågan huruvida kompensationen ska ha formen av dold samgäld (dvs. ett internt delat skuldansvar).

När den familjerättsliga regleringen som här inte tillhandahåller någon regel som möjliggör eller får till följd att den make eller sambo, som med sin egendom har förkovrat den andres egendom, blir adekvat kompenserad, så möter frågan om allmänna förmögenhetsrättsliga principer kan tillämpas för att neutralisera den förmögenhetsförskjutning som annars skulle uppstå. Ett behov av att tillämpa sådana principer kan aktualiseras i även andra situationer än den som föreligger i målet. Ett exempel är att en make har med sin enskilda egendom förkovrat den andres enskilda egendom.

Vad som i allmänhet gäller rörande rätten till kompensation vid förkovran av annans egendom är inte i alla delar klart (jfr beträffande accession Peter Strömgren, Tillbehör och accession, 2012, s. 237 ff. med hänvisningar). Olika fall får antas kunna föranleda skilda bedömningar, och flera rättsliga resonemang är möjliga, bl.a. ersättning på grund av obehörig vinst (se t.ex. Hjalmar Karlgren, Obehörig vinst och värdeersättning, 1982, s. 21 ff.). Men vad som må gälla enligt den allmänna förmögenhetsrätten måste kunna tillämpas också i familjerättsliga förhållanden (att i sådana förhållanden vinstersättning kan utgå enligt rättsordningarna i de nordiska grannländerna, se Margareta Brattström i JT 2011-12 s. 328 med hänvisningar).

När det gäller den allmänna förmögenhetsrätten måste så mycket anses vara klart, att om en tredje man använder sin egendom till att förkovra annans egendom sålunda att en äganderättsövergång sker (jfr NJA 1986 s. 513), så kan den tredje mannen under vissa förutsättningar bli berättigad till ersättning av ägaren. Det kan rent av sättas i fråga om det inte föreligger en viss presumtion för att ägaren ska vara ersättningsskyldig, när det skulle röra sig om gåva ifall en sådan skyldighet inte förelåg.

Beträffande ersättningens storlek finns det anledning att skilja mellan att förkovringsåtgärden har skett med ägarens samtycke och att så inte är fallet. När ägaren har samtyckt till förkovringsåtgärden bör situationen ofta, och kanske i allmänhet, bedömas som om denna har vidtagits på ägarens uppdrag. Ersättningen ska då svara mot värdet på den tredje mannens prestation. När samtycke saknas bör ägarens vinst utgöra utgångspunkten. Men i båda fallen kan omständigheterna i det enskilda fallet få stor betydelse, både för om ersättningsskyldighet alls föreligger och, när så är fallet, hur den ska bestämmas respektive betalas. Om t.ex. en förkovringsåtgärd som har skett utan ägarens samtycke leder till endast en framtida fördel för ägaren (såsom när ägaren inte får glädje av en värdestegring förrän vid en senare försäljning), så kan det inte uteslutas att vinstersättning visserligen ska utgå men betalas först när fördelen realiseras (jfr beträffande en liknande situation mitt tillägg i ”Byggnadsställningarna” NJA 2011 s. 576 p. 31).

Det typfall som aktualiseras i målet är att en av två eller flera delägare har förkovrat (öppet) samägd egendom. I samägandeförhållanden gäller som grundläggande princip att delägarna med avseende på egendomen ska i proportion till andelstalen stå lika i skilda hänseenden, bl.a. beträffande intäkter och kostnader. Här framstår det därför som särskilt klart att förkovringsåtgärden, när den har skett med övriga delägares samtycke (sådant behöver ju inte föreligga fastän lagen ställer krav på det), ska föranleda en kompensationsrätt. Om, som i förevarande fall, åtgärden har finansierats genom att ett lån har tagits och panträtt i egendomen upplå­tits för krediten, vilket förutsätter samtycke från övriga delägare, bör detta regelmässigt leda till att kompensation sker i form av ett internt delat skuldansvar. Då ställs delägarna lika på så sätt att samtliga delägare har att betala sin andel av förkovringskostnaden efter hand i takt med att räntor och amorteringar ska betalas på lånet. Huruvida kompensation bör ske genom ett internt delat skuldansvar också när krediten inte har säkerställts i den samägda egendomen är inte lika givet, men det bör nog likväl vara utgångspunkten.

Det finns anledning att tillägga att det förhållandet att en förkovringskredit har säkerställts genom panträtt i den samägda egendomen enligt min mening i allmänhet inte har någon annan betydelse för frågan om rätt till kompensation för förkovringsåtgärden än att säkerställandet kan ge stöd för att ett förkovringssamtycke föreligger (jfr p. 12). Men när en rätt till kompensation föreligger, så talar belastningen starkt för att kompensationen ska ha formen av ett internt delat ansvar för förkovringskrediten.

En samägd bostad (eller annan egendom) kan i annat syfte än de som har berörts i det föregående belastas med gäld som har upptagits av endast en make eller sambo (dvs. att det rör sig om varken förvärvs- eller förkovringsgäld). Om han eller hon i ett sådant fall vill ha kompensation av den andra maken eller sambon därför att medlen har använts för ett gemensamt ändamål (såsom att en första bostad har köpts till ett gemensamt barn), så bör det för bedömningen av om en kompensationsrätt föreligger i princip sakna betydelse om maken respektive sambon har använt egna eller lånade medel. Den make eller sambo som har använt egna medel bör inte ställas sämre än den som har lånat dem. Skulle det röra sig om lånade medel och har krediten säkerställts i samägd egendom, så kan visserligen ett godkännande av säkerställandet få betydelse som bevis för att en underförstådd delningsöverenskommelse ska anses föreligga (jfr p. 19), men lika lite som finansieringsformen (egna eller lånade medel) bör belastningen som sådan inverka på bedömningen av om en kompensationsrätt föreligger (i form av ett internt delat ansvar för krediten eller på något annat sätt).

Vad som har sagts i punkterna 9-11 angående delat internt ansvar för en förvärvskredit avser dold, inte öppen, samäganderätt (där det avgörande är att det rör sig om ett kommissionsförvärv). Omvänt tar punkterna 18 och 19 rörande internt delat ansvar för en förkovringskredit sikte på öppet, inte dolt, samägd egendom. I det förra fallet talar mycket för att vad som sägs i punkterna 10 och 11 i det väsentliga ska ha motsvarande tillämplighet vid ett gemensamt (öppet) förvärv av en familjebostad (en skillnad är dock att en kommissionspresumtion avseende krediten inte framstår som lika närliggande). Det gäller också vad som sägs i punkt 9 om det fallet att mer betydande insatsskillnader föreligger. Beträffande en makes eller sambos förkovran av samägd egendom är det tänkbart att, utöver vad som sägs i punkterna 18 och 19, vissa särskilda aspekter gör sig gällande när det handlar om dold samäganderätt. Det skulle emellertid föra för långt att i detta sammanhang närmare överväga om så är fallet och vad det i så fall innebär.

För att sammanfatta det hela på den praktiskt viktiga situationen att det rör sig om en familjebostad, så bör enligt min mening följande gälla. Kostnaden för ett förvärv, som leder till dold samäganderätt i lika delar, ska i princip delas lika. Olikstora insatser kan därför, i allt fall om insatsskillnaden är betydande, behöva beaktas, om inte förr så vid en bodelning. (Se p. 9.) Om förvärvet har finansierats med en i bostaden säkerställd, av endast den ena maken eller sambon upptagen kredit, så gäller som utgångspunkt ett internt delat ansvar för krediten. I vissa fall kan dock modifikationer av det interna ansvaret tänkas (närmast att detta får göras gällande i endast bostaden men kanske också att det får göras gällande först vid bodelning). (Se p. 11.) Om en make eller sambo med den andres samtycke har förkovrat en samägd familjebostad, så ska kostnaden för det i princip delas lika. Om förkovringsåtgärden har finansierats med en i bostaden säkerställd, av endast den ena maken eller sambon upptagen kredit, så gäller som utgångspunkt ett internt delat ansvar för krediten. (Se p. 18.)

Jag har här endast ytligt kunnat beröra vissa fall när dold samgäld kan tänkas uppstå (jfr p. 21). Det finns anledning att understryka att rättsläget på området är oklart, och att det inte alls är säkert att rättsutvecklingen kommer att följa de spår som jag för de berörda typfallen har förordat. Det bör också påpekas att ett internt delat ansvar för en kredit, som endast en av makarna respektive samborna svarar för externt, kan föranleda många frågor som här inte alls har berörts. Ett problemområde som helt lämnas därhän är vad som i vissa situationer kan följa av sambandet mellan en externt ansvarig delägares skuld till kreditgivaren och hans eller hennes anspråk mot annan delägare på internt delansvar för skulden (såsom när den direkt ansvarige inte förmår att betala kreditgivaren eller när dennes fordring har preskriberats; beträffande frågan om kreditgivarens direktkravsrätt i händelse av den externt ansvarige makens eller sambons konkurs, se Betalning 4.4.2).

Målet kan angripas från olika rättsliga perspektiv. Parterna har argumenterat framför allt från familjerättsliga utgångspunkter, och i tingsrätten och hovrätten har huvudfrågan varit vad som gäller internt mellan makarna när en av dem har tagit ett lån för ändamål som avser en gemensamägd fastighet. Svarar då även den andra maken för skulden, internt mellan makarna? Detta spörsmål har ofta uttryckts som en fråga om huruvida det ibland uppstår en ”dold samgäld” på samma sätt som det ibland finns en ”dold samäganderätt” till en fastighet eller bostadsrätt.

I målet har emellertid åberopats, och även klarlagts, att de upplånade pengarna användes för förkovran av den gemensamma fastigheten. Det innebär att det är naturligt att angripa frågan om intern skulddelning utifrån vad som i allmänhet gäller när en av flera delägare lägger ned kostnader på samägd egendom. I den mån sådana kostnader ska delas mellan samägarna ska de delas även i det fallet att det handlar om en fastighet som ägs gemensamt av makar.

Det sagda hindrar inte att det finns fall där ett lån som tas av en make för ändamål som avser en gemensamägd fastighet eller bostadsrätt ska delas med den andra maken internt, även om pengarna inte har använts för förkovran av egendomen. Det gäller uppenbarligen när parterna uttryckligen har kommit överens om en sådan fördelning, liksom när omständigheterna visar att det har funnits en sådan gemensam avsikt. Frågan i vilken mån en gemensam partsavsikt om skulddelning ibland möjligen ska presumeras föreligga mellan makar blir inte besvarad i detta mål, inte heller frågan om det därutöver kan förekomma att skulder som upptas av den ena maken ska delas internt.