lagen.nu

NJA 2017 s. 45

Påföljden för innehav i överlåtelsesyfte av 0,34 gram heroin har bestämts till skyddstillsyn med samhällstjänst.

Stockholms tingsrätt

Allmän åklagare väckte åtal vid Stockholms tingsrätt mot J.O. så som framgår av tingsrättens dom.

Tingsrätten (rådmannen Anne Wartin och tre nämndemän) anförde följande i dom den 11 februari 2015.

Yrkanden m.m.

Åklagaren har yrkat att J.O. ska dömas enligt följande gärningar.

1. Narkotikabrott

J.O. har den 8 maj 2014 på Vasagatan i Stockholm olovligen och i överlåtelsesyfte innehaft 0,34 gram heroin, som är narkotika.

Lagrum: 1 § 1 st. 1 p. narkotikastrafflagen (1968:64).

2. Våldsamt motstånd

J.O. har den 8 maj 2014 på Norrmalms polisstation, Kungsholmsgatan 43 i Stockholm, sedan han gripits av polis, satt sig till kraftigt motvärn för att hindra polismännen i deras myndighetsutövning under försök att genomföra kroppsbesiktning. J.O. har då krängt med kroppen och slitit åt sig armarna.

Lagrum: 17 kap. 4 § BrB.

J.O. har erkänt innehav av påstådd mängd narkotika men har i övrigt förnekat åklagarens gärningspåståenden.

Målet har avgjorts i J.O:s frånvaro. Hänvisning har i stället gjorts till hans uppgifter under förundersökningen. Övrig utredning i målet består av ett vittnesförhör med polismannen J.H., som har hörts på åklagarens begäran. Åklagaren har även hänvisat till beslagsprotokoll och analysbesked.

Domskäl

Av utredningen framgår att en polispatrull under aktuell natt observerade en hetsig diskussion mellan en okänd person och J.O. Den okända personen anklagade J.O. för att sälja narkotika. J.H. har berättat att han såg ett flertal s.k. Gambia­bollar i munnen på J.O. Han har vidare berättat att J.O. satte sig till motvärn på sätt åklagaren beskrivit och vägrade låta sig kroppsbesiktigas . Vittnet har också berättat att besiktningen fick fortsätta på polisstationen där han och övriga poliser försökte förmå J.O. att gapa i över en timmes tid varvid endast tre bollar kunde säkras från J.O:s mun. Bollarna har analyserats som heroin med angiven mängd. Enligt J.H. har han av omsorg om den okände personens säkerhet inte tagit dennes identitetsuppgifter.

J.O. har under förundersökningen förnekat att han säljer heroin. Han har uppgett att han själv skulle ta en och en halv boll för egen räkning men har inte kunnat svara på varför han då har förvarat tre bollar i munnen.

Enligt tingsrättens bedömning är J.O:s förklaring till varför han haft flera bollar i munnen inte sannolik. Hans uppgifter är sådana att de kan lämnas helt utan avseende. Övriga omständigheter i målet, främst narkotikans typiska försäljningsförpackning, talar för att han innehaft narkotikan med syfte att överlåta den. Det innebär att han ska dömas för narkotikabrott i enlighet med åklagarens påstående. Genom J.H:s uppgifter, som det inte finns skäl att ifrågasätta, är det vidare bevisat att J.O. satt sig till motvärn som åklagaren har påstått. Han ska alltså dömas även för våldsamt motstånd.

Tingsrätten bedömer att brottslighetens straffvärde motsvarar fängelse två månader. När det gäller att bestämma påföljd kan konstateras att J.O., som varit bosatt i Sverige i två år, inte tidigare är straffad här. Narkotikabrott är dock brott av sådan art att det finns en presumtion för en fängelsepåföljd. Enligt ett yttrande från Frivården har inte något behov av övervakning ansetts påkallat. Han har bedömts lämplig för samhällstjänst och har även samtyckt till en sådan påföljd.

Enligt tingsrättens bedömning är utrymmet för en frivårdspåföljd begränsat när det är fråga om innehav av heroin i överlåtelsesyfte. Tillräckliga skäl för att bryta fängelsepresumtionen finns inte i detta fall. Tingsrätten bestämmer därför påföljden till fängelse i enlighet med straffvärdet.

-  -  -

Domslut

Tingsrätten dömde J.O. för narkotikabrott enligt 1 § första stycket 1 narkotikastrafflagen och för våldsamt motstånd enligt 17 kap. 4 § BrB till fängelse två månader.

Svea hovrätt

J.O. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle döma honom för att ha innehaft 0,34 gram heroin utan överlåtelsesyfte, ogilla åtalet för våldsamt motstånd samt bestämma en icke frihetsberövande påföljd, i första hand villkorlig dom i förening med samhällstjänst.

Åklagaren motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.

Hovrätten (tf. hovrättsassessorn Marcus Karlberg och två nämndemän) anförde följande i dom den 28 september 2015.

Hovrättens domskäl

J.O. har hörts i hovrätten. Vittnesförhöret vid tingsrätten med polismannen J.H. har spelats upp. Samma skriftliga bevisning som vid tingsrätten har åberopats här.

J.O. har uppgett att han på väg hem från arbetet köpte tre bollar heroin för eget bruk. Han förvarade bollarna i munnen. Kort därefter kom han i gräl med en okänd man på gatan. Polisen kom och skilde dem åt, varefter han fördes till polisstationen. Där försökte polisen förmå honom att lämna ifrån sig de heroinbollar han hade i munnen. Han greps av panik och vägrade. Minst fem poliser deltog i det handgemäng som uppstod och som ledde till att han fick rivmärken runt ögonen och att han blödde från munnen.

Av J.O:s egna uppgifter och J.H:s vittnesmål har framgått att J.O. vid kroppsbesiktningen satt sig till motvärn på det sätt åklagaren påstått. Åtalet för våldsamt motstånd ska därför bifallas.

När det gäller frågan om narkotikan innehafts i överlåtelsesyfte, har det framgått av J.H:s vittnesmål att det är vanligt att personer som säljer heroin på gatan förvarar den i foliebollar i munnen på det sätt som J.O. gjort. Det är emellertid inte orimligt att en köpare väljer att transportera hem inköpt narkotika på samma sätt, varför paketeringen inte medger några säkra slutsatser angående överlåtelsesyftet. Hovrätten noterar emellertid att J.O. angående sina personliga förhållanden har uppgett att han inte missbrukar narkotika utan bara provat heroin vid två tillfällen. Mot den bakgrunden framstår det som uteslutet att han på sin hemväg från arbetet skulle inhandla flera doser av en synnerligen stark drog för eget bruk. Hans påstående om detta kan lämnas utan avseende. Hovrätten delar således tingsrättens bedömning att det är styrkt att narkotikan innehafts i överlåtelsesyfte och att åtalet ska bifallas i sin helhet.

När det gäller val av påföljd och straffmätning gör hovrätten samma bedömning som tingsrätten.

Hovrättens domslut

Hovrätten fastställer tingsrättens dom.

Hovrättspresidenten Fredrik Wersäll och referenten, hovrättsrådet Ulrika Ihrfelt, var skiljaktiga i påföljdsfrågan och anförde följande.

I likhet med majoriteten anser vi att brottslighetens straffvärde - med beaktande av att narkotikan innehafts i överlåtelsesyfte - motsvarar fängelse två månader. Distribution av narkotika är ett brott av sådan art att påföljden normalt ska bestämmas till fängelse (se NJA 2012 s. 650). Det har i detta fall rört sig om en förhållandevis begränsad mängd narkotika. Att det varit fråga om överlåtelsesyfte är vidare ett förhållande som beaktats redan vid bedömningen av straffvärdet. Det bör därför inte tillmätas en sådan avgörande betydelse vid val av påföljd att annan påföljd än fängelse är utesluten. J.O., som tidigare är ostraffad och lever under ordnade förhållanden, har samtyckt till att utföra samhällstjänst och bedömts lämplig för en sådan påföljd. Det finns därför särskilda skäl att trots narkotikabrottets art bestämma påföljden till villkorlig dom i förening med 75 timmar samhällstjänst.

Högsta domstolen

J.O. överklagade och yrkade att han skulle dömas till en icke frihetsberövande påföljd, i första hand villkorlig dom med samhällstjänst.

Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Gudrun Persson Härneskog, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

Domskäl

Bakgrund

1. I enlighet med hovrättens dom har J.O. gjort sig skyldig till narkotikabrott bestående i att han olovligen och i överlåtelsesyfte innehaft 0,34 gram heroin (åtalspunkten 1). I enlighet med hovrättens dom har han även gjort sig skyldig till våldsamt motstånd bestående i att han, sedan han gripits av polis, satt sig till kraftigt motvärn för att hindra polismännen under försök att genomföra kroppsbesiktning (åtalspunkten 2).

2. Både tingsrätten och hovrätten har bestämt påföljden till fängelse två månader. Frågan i HD är främst om det finns förutsättningar att döma till en icke frihetsberövande påföljd.

Lagreglering

3. Enligt 1 § första stycket narkotikastrafflagen (1968:64) döms bl.a. den som olovligen överlåter narkotika eller innehar, brukar eller tar annan befattning med narkotika, om gärningen sker uppsåtligen, för narkotikabrott till fängelse i högst tre år. Om brottet med hänsyn till arten och mängden narkotika samt övriga omständigheter är att anse som ringa, döms enligt 2 § till böter eller fängelse i högst sex månader.

Betydelsen av art och mängd narkotika

4. HD har i en rad rättsfall framhållit att även andra omständigheter än narkotikans art och mängd ska beaktas vid bedömningen av ett narkotikabrotts svårhet. Detta gäller både när domstolen ska avgöra till vilken grad ett narkotikabrott hör och när rätten ska bestämma vilket straffvärde brottet har. Mängden narkotika är alltså bara en faktor bland andra som ska beaktas i detta sammanhang. Samtidigt är betydelsen av omständigheter vid sidan av art och mängd narkotika inte lika stor vid mindre allvarlig brottslighet som den är vid brott med högre straffvärden. (Se bl.a. NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 510 p. 11 med hänvisningar och p. 13, NJA 2012 s. 650 p. 4, NJA 2012 s. 849 p. 4 och NJA 2013 s. 321 p. 4.)

5. Av rättsfallet NJA 2012 s. 849 (p. 6) framgår att art och mängd narkotika i princip bör vara avgörande för hur gränsen dras mellan narkotikabrott av normalgraden och ringa narkotikabrott. En sådan bedömningsgrund förutsätter emellertid att det görs jämförelser med avseende på farligheten av olika slag av narkotika (se NJA 2016 s. 279 p. 8). HD har i rättsfallet NJA 2011 s. 357 (p. 23) konstaterat att det inte finns några entydiga och allmänt godtagna kriterier för sådana jämförelser. Enligt förarbetena bör man emellertid se särskilt strängt på heroin. Ett brott bör i de fallen inte bedömas som ringa annat än vid enstaka innehav av en helt obetydlig mängd. (Se prop. 1992/93:142 s. 17.)

6. Vid bedömningen av om ett narkotikabrott är att anse som ringa har även andra omständigheter än narkotikans art och mängd betydelse. Enligt förarbetena ska det särskilt beaktas vilken typ av befattning med narkotika som det är fråga om. Straffskalan för ringa narkotikabrott är förbehållen i huvudsak gärningar som består i eget bruk eller innehav för eget bruk. Om narkotikan har överlåtits eller innehafts i överlåtelsesyfte finns endast ett begränsat utrymme för att bedöma gärningen som ringa brott. (Se a. prop. s. 17, NJA 2013 s. 321 p. 6 och NJA 2016 s. 279 p. 9.)

Om heroin och dess farlighet

7. Heroin ger en känsla av eufori och oberörbarhet. Det är starkt beroendeframkallande och kan orsaka livshotande förgiftningar. Enligt Åklagarmyndighetens promemoria Narkotika - Preparatbeskrivning, RättsPM 2016:1, anses heroin vara den farligaste narkotikan. ( RättsPM 2016:1 s. 29.)

8. HD har i ett antal rättsfall gjort generella farlighetsbedömningar av vissa narkotiska preparat (se t.ex. NJA 2011 s. 357 med hänvisningar; särskilt p. 25). I dessa rättsfall har heroin ansetts vara farligare än amfetamin, ecstasy, LSD, Rohypnol och GHB.

Missbruksdos

9. Med ”missbruksdos” avses den dos som hos en person som inte är tillvand framkallar ett märkbart rus i form av en tydlig förändring i sinnestillståndet. Missbruksdosens storlek är beroende av ett flertal faktorer såsom koncentrationen av verksam substans och användarens personliga egenskaper. Det är därigenom förenat med betydande svårigheter att i det enskilda fallet ange vad som är en missbruksdos. (Se NJA 2011 s. 357 p. 24, NJA 2012 s. 510 p. 18 och 19 samt NJA 2016 s. 279 p. 13 och 14.) Att det är förenat med svårigheter att fastställa vad som är en missbruksdos hindrar inte att man i rättstillämpningen måste göra vissa generella antaganden om vad en missbruksdos är (se NJA 2012 s. 510 p. 19).

10. I rättsfallet NJA 1997 s. 193 ansåg HD att 170 mg (0,17 gram) heroin motsvarade drygt tre doser för en person utan tolerans för heroin.

11. Märkbara effekter av heroin kan konstateras från 5 mg (0,005 gram) och i ”praktiskt missbruk” från 50 mg (0,05 gram). Det finns dock betydande variationer i uppgifter mellan olika källor. (Se RättsPM 2016:1 s. 187.)

Bedömningen i detta fall

12. J.O. har hanterat heroin, vilket är en särskilt farlig typ av narkotika. Han innehade heroinet, 0,34 gram motsvarande cirka sju missbruksdoser, i överlåtelsesyfte. Brottet är inte ringa. Han ska såsom tingsrätten och hovrätten funnit dömas för narkotikabrott av normalgraden. Brottet ska dock bedömas som narkotikabrott enligt 1 § första stycket 6 narkotikastrafflagen (innehar, brukar eller tar annan befattning med narkotika) och inte, såsom i underinstanserna, enligt 1 § första stycket 1 narkotikastrafflagen (överlåter narkotika). Straffvärdet för narkotikabrottet är två månaders fängelse.

Påföljdsvalet

13. Vid val av påföljd ska rätten, enligt 30 kap. 4 § BrB, fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Innebörden är att fängelse som, enligt 30 kap. 1 § BrB, är den svåraste påföljden ska väljas i sista hand och att villkorlig dom och skyddstillsyn har företräde.

14. HD har i rättsfallen NJA 2000 s. 314, NJA 2008 s. 359 och NJA 2014 s. 559 (p. 15) uttalat att skyddstillsyn är en för den dömde generellt sett mer ingripande påföljd än villkorlig dom och att det därmed finns ett större utrymme för att döma till skyddstillsyn än till villkorlig dom som alternativ till fängelse.

15. I 30 kap. 4 § andra stycket BrB anges de skäl som rätten får använda för att bestämma påföljden till fängelse. Dit hör brottslighetens straffvärde och art och den tilltalades tidigare brottslighet. För att brottslighetens straffvärde ska tala för fängelse anges i förarbetena som riktvärde ett straffvärde som motsvarar fängelse ett år eller mer (se prop. 1987/88:120 s. 100).

16. Narkotikabrott av normalgraden har i rättspraxis många gånger ansetts vara ett brott av sådan art att det finns en presumtion för att påföljden ska bestämmas till fängelse (se NJA 2012 s. 650 p. 8).

17. I fråga om mindre allvarlig narkotikabrottslighet av normalgraden finns det emellertid förutsättningar för att döma till en icke frihetsberövande påföljd om förutsättningarna i övrigt för en sådan påföljd är uppfyllda. Det gäller framförallt om brottet avser innehav för eget bruk. Som en allmän utgångspunkt bör kunna gälla att villkorlig dom med dagsböter eller skyddstillsyn kan komma i fråga även vid straffvärden som motsvarar fängelse i en månad. (Se NJA 2012 s. 650 p. 9.)

18. Om straffvärdet är högre kan en icke frihetsberövande påföljd likväl komma i fråga, om den kan förenas med samhällstjänst och om alternativet är ett kortare fängelsestraff. Även om försiktighet anses vara påkallad när det gäller användningen av samhällstjänst vid narkotikabrott är sådana brott inte generellt undantagna. Som en allmän utgångspunkt bör kunna gälla att villkorlig dom eller skyddstillsyn i förening med samhällstjänst, trots brottslighetens art, kan komma i fråga om det väsentligen gäller innehav av narkotika för eget bruk och straffvärdet inte är högre än att det motsvarar fängelse tre månader. Om det däremot gäller distribution av narkotika eller om straffvärdet är så högt att det motsvarar mer än fängelse tre månader bör brottets art i allmänhet få ett sådant genomslag att påföljden får bestämmas till fängelse. Även i sådana fall kan dock särskilda skäl ge anledning att döma till skyddstillsyn. (Se NJA 2012 s. 650 p. 10 och 11.)

19. Som särskilda skäl för skyddstillsyn i stället för fängelse kan rätten beakta om den tilltalade samtycker till att skyddstillsynen förenas med en föreskrift om samhällstjänst och en sådan föreskrift är lämplig med hänsyn till den tilltalades person och övriga omständigheter (30 kap. 9 § andra stycket 4 BrB).

Bedömningen i detta fall

20. J.O., som är född 1985, är inte tidigare straffad. Han lever under ordnade förhållanden med bostad och arbete. Han har, enligt egna uppgifter, inga missbruksproblem.

21. Kriminalvården har i ett yttrande den 3 februari 2015 enligt lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål gjort bedömningen att brottets karaktär visserligen talar för ett visst stödbehov och möjligen en risk för återfall i brott men då J.O. inte tidigare är straffad och inte tillstår något missbruk eller annan problematik är något övervakningsbehov inte påkallat. Kriminalvården har bedömt att J.O. är lämplig för samhällstjänst vilket han också har samtyckt till.

22. I Frivårdens yttrande har angetts att det inte finns något övervakningsbehov beträffande J.O. och - underförstått - att det därmed inte är aktuellt med skyddstillsyn. Som HD har uttalat vid flera tillfällen ska föreskriften i 30 kap. 9 § första stycket BrB emellertid inte läsas så, att det är en förutsättning för skyddstillsyn att det bedöms finnas ett så kallat övervakningsbehov (se NJA 2000 s. 314, NJA 2008 s. 359 och NJA 2014 s. 559 p. 15). I stället ska lagbestämmelsen uttydas på det sättet, att skyddstillsyn är utesluten som påföljd endast om det helt saknas anledning att anta att påföljden kan bidra till att den dömde avhåller sig från fortsatt brottslighet. Det innebär att även den som uppfyller kraven för villkorlig dom (villkorlig dom är utesluten endast i de fall då det finns särskild anledning att befara att den dömde kan komma att begå brott på nytt), kan dömas till den generellt sett mera ingripande påföljden skyddstillsyn, om detta krävs med hänsyn till allvaret i den brottslighet som han eller hon har gjort sig skyldig till och för att ett fängelsestraff ska kunna undvikas. (Se NJA 2015 s. 1024 p. 22.)

23. Fastän det inte framgår annat än att J.O. lever under ordnade förhållanden och det saknas särskild anledning att befara att han kommer att begå brott på nytt och han därmed uppfyller förutsättningarna för villkorlig dom, uppfyller han även förutsättningarna för skyddstillsyn. Det saknas nämligen inte helt anledning att anta att en skyddstillsyn kan bidra till att han avhåller sig från fortsatt brottslighet. (Jfr NJA 2015 s. 1024 p. 23.)

24. Frågan är om villkorlig dom eller skyddstillsyn med samhällstjänst kan ersätta det fängelsestraff som domstolarna dömt ut. Straffvärdet för narkotikabrottet talar i sig inte för fängelse. Inte heller finns någon tidigare brottslighet som talar för fängelse. Däremot talar narkotikabrottets art för fängelse. Eftersom J.O. har innehaft narkotikan i överlåtelsesyfte råder en mycket stark presumtion för att brottets art ska få ett sådant genomslag att påföljden bestäms till fängelse. Villkorlig dom med samhällstjänst kan inte anses vara en tillräckligt ingripande påföljd. Däremot kan påföljden bestämmas till skyddstillsyn i den mån det föreligger särskilda skäl enligt 30 kap. 9 § andra stycket BrB. Ett sådant skäl kan vara att den tilltalade samtycker till att skyddstillsynen förenas med en föreskrift om samhällstjänst och en sådan föreskrift är lämplig med hänsyn till den tilltalades person och övriga omständigheter (30 kap. 9 § andra stycket 4 BrB).

25. J.O. har bedömts vara lämplig för samhällstjänst och han har samtyckt till en sådan föreskrift. Påföljden bör därför, trots brottets art, bestämmas till skyddstillsyn i förening med samhällstjänst. Antalet timmar samhällstjänst bör bestämmas till 60. Det alternativa fängelsestraffets längd bör bestämmas till två månader.

Domslut

HD ändrar på det sättet hovrättens domslut att HD

dels bedömer gärningen under åtalspunkten 1 som narkotikabrott enligt 1 § första stycket 6 narkotikastrafflagen (1968:64),

dels bestämmer påföljden till skyddstillsyn med samhällstjänst 60 timmar; om fängelse i stället hade valts som påföljd, skulle fängelse två månader ha dömts ut.

HD (justitieråden Stefan Lindskog, Göran Lambertz, referent, Johnny Herre och Sten Andersson) meddelade den 8 februari 2017 följande dom.

Domskäl

1. Som domstolarna funnit har J.O. gjort sig skyldig till dels narkotikabrott som inte är ringa, bestående i att han olovligen och i överlåtelsesyfte innehaft 0,34 gram heroin, dels våldsamt motstånd bestående i att han, sedan han gripits av polis, satt sig till kraftigt motvärn för att hindra polismännen i deras försök att genomföra kroppsbesiktning på honom.

2. Straffvärdet av brottsligheten är fängelse i två månader.

3. Både tingsrätten och hovrätten har bestämt påföljden till fängelse i två månader. Frågan i HD är om det finns förutsättningar att döma till en icke frihetsberövande påföljd och vilken den i så fall ska vara.

4. Den som olovligen innehar narkotika döms för narkotikabrott till fängelse i högst tre år, se 1 § första stycket 6 narkotikastrafflagen (1968:64).

5. Vid val av påföljd ska rätten enligt 30 kap. 4 § BrB fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Som skäl för fängelse får rätten beakta brottslighetens straffvärde och art samt, om så är fallet, att den tilltalade tidigare har gjort sig skyldig till brott.

6. Narkotikabrott av normalgraden har i rättspraxis ansetts utgöra brottslighet av sådan art att det finns en presumtion för att påföljden ska bestämmas till fängelse. I fråga om mindre allvarlig sådan brottslighet finns det dock ett visst utrymme att döma till en icke frihetsberövande påföljd, om förutsättningarna för påföljden i övrigt är uppfyllda. Det gäller framför allt om brottet avser innehav för eget bruk eller huvudsakligen eget bruk. (Se bl.a. NJA 1997 s. 193, NJA 2008 s. 653, NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 650 och NJA 2012 s. 849.)

7. Skyddstillsyn är en för den dömde generellt sett mer ingripande påföljd än villkorlig dom. Som alternativ till fängelse finns det därför större utrymme för skyddstillsyn än för villkorlig dom. Skyddstillsyn är utesluten som påföljd endast om det helt saknas anledning att anta att skyddstillsynen kan bidra till att den dömde avhåller sig från fortsatt brottslighet. Som särskilda skäl för skyddstillsyn i stället för fängelse kan rätten beakta vissa i 30 kap. 9 § andra stycket BrB angivna förhållanden. Ett sådant skäl är att den tilltalade samtycker till att skyddstillsynen förenas med en föreskrift om samhällstjänst, och att en sådan föreskrift är lämplig med hänsyn till den tilltalades person och övriga omständigheter (andra stycket 4).

8. Utrymmet för villkorlig dom eller skyddstillsyn ökar om påföljden förenas med samhällstjänst. Ett viktigt syfte med att införa denna reaktion i påföljdssystemet var att minska antalet fängelsestraff och därmed den skadliga inverkan som ett sådant frihetsberövande kan ha på den dömde (se prop. 1997/98:96 s. 88). Även om försiktighet är påkallad när det gäller användande av samhällstjänst vid narkotikabrottslighet är inte heller sådana brott generellt undantagna (jfr a. prop. s. 96).

9. När narkotika innehas i överlåtelsesyfte är presumtionen för fängelse klart starkare än vid innehav för eget bruk. Bara i sällsynta undantagsfall är då villkorlig dom, även om den förenas med samhällstjänst, en tillräckligt ingripande påföljd. Skyddstillsyn kan däremot vid låga straffvärden komma i fråga också i sådana fall, om det finns något särskilt skäl för en sådan påföljd (se NJA 2012 s. 650 p. 11). Ett sådant särskilt skäl kan utgöras av ett förhållande som anges i 30 kap. 9 § andra stycket BrB.

10. Det narkotikabrott som J.O. döms för består i innehav av 0,34 gram heroin i överlåtelsesyfte. Brottet är av en sådan art att presumtionen för fängelse är stark. Villkorlig dom kan inte anses vara en tillräckligt ingripande påföljd även om den förenas med samhällstjänst. Frågan är då om påföljden kan bestämmas till skyddstillsyn.

11. J.O. är född år 1985 i Nigeria och kom till Sverige för tre år sedan. Han har arbete och är tidigare ostraffad. Såvitt framkommit lever han under ordnade förhållanden. Med hänsyn särskilt till brottslighetens karaktär, som får anses ge uttryck för ett behov av stöd och uppsikt, finns det ändå anledning anta att en skyddstillsyn kan bidra till att J.O. avhåller sig från fortsatt brottslighet. Han har samtyckt till att utföra samhällstjänst och Kriminalvården har bedömt att han är lämplig för detta. Det utgör ett särskilt skäl för att döma till skyddstillsyn i stället för fängelse (30 kap. 9 § andra stycket 4 BrB).

12. Vid valet av påföljd ska det fästas särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Det som har anförts i föregående punkt utgör sådana omständigheter också vid brottslighet av det aktuella slaget. Trots den starka presumtionen för fängelse ska därför påföljden bestämmas till skyddstillsyn med föreskrift om samhällstjänst. Tiden för samhällstjänsten ska bestämmas till 60 timmar.

Domslut

HD ändrar på det sättet hovrättens domslut att HD

dels bedömer gärningen i åtalspunkten 1 som narkotikabrott enligt 1 § första stycket 6 narkotikastrafflagen (1968:64),

dels bestämmer påföljden till skyddstillsyn med samhällstjänst 60 timmar; om fängelse i stället hade valts som påföljd, skulle fängelse i två månader ha dömts ut.

Justitierådet Dag Mattsson var skiljaktig i fråga om påföljden enligt följande.

J.O. innehade på Vasagatan i Stockholm olovligen och i överlåtelsesyfte 0,34 gram heroin. Han togs av en polispatrull sedan folk på platsen hade anklagat honom för att sälja narkotika. I munnen hade han gömt tre försäljningsförpackningar med heroin. Han satte sig till kraftigt motvärn för att hindra polismännen i deras försök att göra kroppsbesiktning. Såvitt framkommit missbrukar J.O. inte själv narkotika.

J.O. ska dömas för narkotikabrott och våldsamt motstånd. Straffvärdet motsvarar fängelse i två månader.

Ett viktigt syfte med införandet av samhällstjänst i påföljdssystemet var att minska antalet fängelsestraff och därmed den skadliga inverkan som frihetsberövandet kan ha på den dömde (jfr prop. 1997/98:96 s. 88). Samtidigt framgår av motiven att - även om narkotikabrottslighet inte är generellt undantagen - försiktighet är påkallad när det gäller användningen av samhällstjänst vid sådan brottslighet (a. prop. s. 96).

Vid distribution av narkotika bör därför brottets art i allmänhet få sådant genomslag att påföljden ska bestämmas till fängelse (se bl.a. NJA 2012 s. 650 p. 11). Det är visserligen inte heller i ett sådant fall uteslutet att döma till villkorlig dom eller skyddstillsyn med samhällstjänst. Men det krävs då att det föreligger tillräckligt vägande särskilda skäl, hänförliga till övriga omständigheter vid brottet eller gärningsmannens person. Presumtionen för fängelse ska vara stark.

Gatulangningen av narkotika, dvs. försäljningen på allmän plats till i princip okända personer, är en form av narkotikahantering som utmärks just av att försäljaren regelmässigt bär på sig bara små mängder narkotika. Hanteringen är ett väsentligt led för att vidmakthålla narkotikamissbruket och sprida det i samhället. Det gäller i hög grad för heroin. I målet motiverar omständigheterna vid brottet inte att presumtionen för fängelse frångås.

Endast det förhållandet att gärningsmannen förklarar att han samtycker till samhällstjänst, och i och för sig har bedömts lämplig för detta, utgör inte ett tillräckligt skäl att avvika från presumtionen för fängelse när det gäller brottslighet av det här slaget. För att detta ska vara möjligt måste det krävas att de personliga förhållandena tydligt talar för en skyddstillsyn. Annars blir presumtionen för svag i praktiken. Några sådana skäl har inte framkommit i målet.

J.O. ska därmed dömas till fängelse i två månader.

HD:s dom meddelad: den 8 februari 2017.

Mål nr: B 5248-15.

Lagrum: 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) samt 30 kap. 4 och 9 §§ BrB.

Rättsfall: NJA 1997 s. 193, NJA 2008 s. 653, NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 650 och NJA 2012 s. 849.

Lagen.nu är en privat webbplats. Informationen här är inte officiell och kan vara felaktig | Ansvarsfriskrivning | Kontaktinformation