NJA 2017 s. 45

1. I enlighet med hovrättens dom har J.O. gjort sig skyldig till narkotikabrott bestående i att han olovligen och i överlåtelsesyfte innehaft 0,34 gram heroin (åtalspunkten 1). I enlighet med hovrättens dom har han även gjort sig skyldig till våldsamt motstånd bestående i att han, sedan han gripits av polis, satt sig till kraftigt motvärn för att hindra polismännen under försök att genomföra kroppsbesiktning (åtalspunkten 2).

Både tingsrätten och hovrätten har bestämt påföljden till fängelse två månader. Frågan i HD är främst om det finns förutsättningar att döma till en icke frihetsberövande påföljd.

Enligt 1 § första stycket narkotikastrafflagen (1968:64) döms bl.a. den som olovligen överlåter narkotika eller innehar, brukar eller tar annan befattning med narkotika, om gärningen sker uppsåtligen, för narkotikabrott till fängelse i högst tre år. Om brottet med hänsyn till arten och mängden narkotika samt övriga omständigheter är att anse som ringa, döms enligt 2 § till böter eller fängelse i högst sex månader.

HD har i en rad rättsfall framhållit att även andra omständigheter än narkotikans art och mängd ska beaktas vid bedömningen av ett narkotikabrotts svårhet. Detta gäller både när domstolen ska avgöra till vilken grad ett narkotikabrott hör och när rätten ska bestämma vilket straffvärde brottet har. Mängden narkotika är alltså bara en faktor bland andra som ska beaktas i detta sammanhang. Samtidigt är betydelsen av omständigheter vid sidan av art och mängd narkotika inte lika stor vid mindre allvarlig brottslighet som den är vid brott med högre straffvärden. (Se bl.a. NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 510 p. 11 med hänvisningar och p. 13, NJA 2012 s. 650 p. 4, NJA 2012 s. 849 p. 4 och NJA 2013 s. 321 p. 4.)

Av rättsfallet NJA 2012 s. 849 (p. 6) framgår att art och mängd narkotika i princip bör vara avgörande för hur gränsen dras mellan narkotikabrott av normalgraden och ringa narkotikabrott. En sådan bedömningsgrund förutsätter emellertid att det görs jämförelser med avseende på farligheten av olika slag av narkotika (se NJA 2016 s. 279 p. 8). HD har i rättsfallet NJA 2011 s. 357 (p. 23) konstaterat att det inte finns några entydiga och allmänt godtagna kriterier för sådana jämförelser. Enligt förarbetena bör man emellertid se särskilt strängt på heroin. Ett brott bör i de fallen inte bedömas som ringa annat än vid enstaka innehav av en helt obetydlig mängd. (Se prop. 1992/93:142 s. 17.)

Vid bedömningen av om ett narkotikabrott är att anse som ringa har även andra omständigheter än narkotikans art och mängd betydelse. Enligt förarbetena ska det särskilt beaktas vilken typ av befattning med narkotika som det är fråga om. Straffskalan för ringa narkotikabrott är förbehållen i huvudsak gärningar som består i eget bruk eller innehav för eget bruk. Om narkotikan har överlåtits eller innehafts i överlåtelsesyfte finns endast ett begränsat utrymme för att bedöma gärningen som ringa brott. (Se a. prop. s. 17, NJA 2013 s. 321 p. 6 och NJA 2016 s. 279 p. 9.)

Heroin ger en känsla av eufori och oberörbarhet. Det är starkt beroendeframkallande och kan orsaka livshotande förgiftningar. Enligt Åklagarmyndighetens promemoria Narkotika - Preparatbeskrivning, RättsPM 2016:1, anses heroin vara den farligaste narkotikan. (RättsPM 2016:1 s. 29.)

HD har i ett antal rättsfall gjort generella farlighetsbedömningar av vissa narkotiska preparat (se t.ex. NJA 2011 s. 357 med hänvisningar; särskilt p. 25). I dessa rättsfall har heroin ansetts vara farligare än amfetamin, ecstasy, LSD, Rohypnol och GHB.

Med ”missbruksdos” avses den dos som hos en person som inte är tillvand framkallar ett märkbart rus i form av en tydlig förändring i sinnestillståndet. Missbruksdosens storlek är beroende av ett flertal faktorer såsom koncentrationen av verksam substans och användarens personliga egenskaper. Det är därigenom förenat med betydande svårigheter att i det enskilda fallet ange vad som är en missbruksdos. (Se NJA 2011 s. 357 p. 24, NJA 2012 s. 510 p. 18 och 19 samt NJA 2016 s. 279 p. 13 och 14.) Att det är förenat med svårigheter att fastställa vad som är en missbruksdos hindrar inte att man i rättstillämpningen måste göra vissa generella antaganden om vad en missbruksdos är (se NJA 2012 s. 510 p. 19).

I rättsfallet NJA 1997 s. 193 ansåg HD att 170 mg (0,17 gram) heroin motsvarade drygt tre doser för en person utan tolerans för heroin.

Märkbara effekter av heroin kan konstateras från 5 mg (0,005 gram) och i ”praktiskt missbruk” från 50 mg (0,05 gram). Det finns dock betydande variationer i uppgifter mellan olika källor. (Se RättsPM 2016:1 s. 187.)

J.O. har hanterat heroin, vilket är en särskilt farlig typ av narkotika. Han innehade heroinet, 0,34 gram motsvarande cirka sju missbruksdoser, i överlåtelsesyfte. Brottet är inte ringa. Han ska såsom tingsrätten och hovrätten funnit dömas för narkotikabrott av normalgraden. Brottet ska dock bedömas som narkotikabrott enligt 1 § första stycket 6 narkotikastrafflagen (innehar, brukar eller tar annan befattning med narkotika) och inte, såsom i underinstanserna, enligt 1 § första stycket 1 narkotikastrafflagen (överlåter narkotika). Straffvärdet för narkotikabrottet är två månaders fängelse.

Vid val av påföljd ska rätten, enligt 30 kap. 4 § BrB, fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Innebörden är att fängelse som, enligt 30 kap. 1 § BrB, är den svåraste påföljden ska väljas i sista hand och att villkorlig dom och skyddstillsyn har företräde.

HD har i rättsfallen NJA 2000 s. 314, NJA 2008 s. 359 och NJA 2014 s. 559 (p. 15) uttalat att skyddstillsyn är en för den dömde generellt sett mer ingripande påföljd än villkorlig dom och att det därmed finns ett större utrymme för att döma till skyddstillsyn än till villkorlig dom som alternativ till fängelse.

I 30 kap. 4 § andra stycket BrB anges de skäl som rätten får använda för att bestämma påföljden till fängelse. Dit hör brottslighetens straffvärde och art och den tilltalades tidigare brottslighet. För att brottslighetens straffvärde ska tala för fängelse anges i förarbetena som riktvärde ett straffvärde som motsvarar fängelse ett år eller mer (se prop. 1987/88:120 s. 100).

Narkotikabrott av normalgraden har i rättspraxis många gånger ansetts vara ett brott av sådan art att det finns en presumtion för att påföljden ska bestämmas till fängelse (se NJA 2012 s. 650 p. 8).

I fråga om mindre allvarlig narkotikabrottslighet av normalgraden finns det emellertid förutsättningar för att döma till en icke frihetsberövande påföljd om förutsättningarna i övrigt för en sådan påföljd är uppfyllda. Det gäller framförallt om brottet avser innehav för eget bruk. Som en allmän utgångspunkt bör kunna gälla att villkorlig dom med dagsböter eller skyddstillsyn kan komma i fråga även vid straffvärden som motsvarar fängelse i en månad. (Se NJA 2012 s. 650 p. 9.)

Om straffvärdet är högre kan en icke frihetsberövande påföljd likväl komma i fråga, om den kan förenas med samhällstjänst och om alternativet är ett kortare fängelsestraff. Även om försiktighet anses vara påkallad när det gäller användningen av samhällstjänst vid narkotikabrott är sådana brott inte generellt undantagna. Som en allmän utgångspunkt bör kunna gälla att villkorlig dom eller skyddstillsyn i förening med samhällstjänst, trots brottslighetens art, kan komma i fråga om det väsentligen gäller innehav av narkotika för eget bruk och straffvärdet inte är högre än att det motsvarar fängelse tre månader. Om det däremot gäller distribution av narkotika eller om straffvärdet är så högt att det motsvarar mer än fängelse tre månader bör brottets art i allmänhet få ett sådant genomslag att påföljden får bestämmas till fängelse. Även i sådana fall kan dock särskilda skäl ge anledning att döma till skyddstillsyn. (Se NJA 2012 s. 650 p. 10 och 11.)

Som särskilda skäl för skyddstillsyn i stället för fängelse kan rätten beakta om den tilltalade samtycker till att skyddstillsynen förenas med en föreskrift om samhällstjänst och en sådan föreskrift är lämplig med hänsyn till den tilltalades person och övriga omständigheter (30 kap. 9 § andra stycket 4 BrB).

J.O., som är född 1985, är inte tidigare straffad. Han lever under ordnade förhållanden med bostad och arbete. Han har, enligt egna uppgifter, inga missbruksproblem.

Kriminalvården har i ett yttrande den 3 februari 2015 enligt lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål gjort bedömningen att brottets karaktär visserligen talar för ett visst stödbehov och möjligen en risk för återfall i brott men då J.O. inte tidigare är straffad och inte tillstår något missbruk eller annan problematik är något övervakningsbehov inte påkallat. Kriminalvården har bedömt att J.O. är lämplig för samhällstjänst vilket han också har samtyckt till.

I Frivårdens yttrande har angetts att det inte finns något övervakningsbehov beträffande J.O. och - underförstått - att det därmed inte är aktuellt med skyddstillsyn. Som HD har uttalat vid flera tillfällen ska föreskriften i 30 kap. 9 § första stycket BrB emellertid inte läsas så, att det är en förutsättning för skyddstillsyn att det bedöms finnas ett så kallat övervakningsbehov (se NJA 2000 s. 314, NJA 2008 s. 359 och NJA 2014 s. 559 p. 15). I stället ska lagbestämmelsen uttydas på det sättet, att skyddstillsyn är utesluten som påföljd endast om det helt saknas anledning att anta att påföljden kan bidra till att den dömde avhåller sig från fortsatt brottslighet. Det innebär att även den som uppfyller kraven för villkorlig dom (villkorlig dom är utesluten endast i de fall då det finns särskild anledning att befara att den dömde kan komma att begå brott på nytt), kan dömas till den generellt sett mera ingripande påföljden skyddstillsyn, om detta krävs med hänsyn till allvaret i den brottslighet som han eller hon har gjort sig skyldig till och för att ett fängelsestraff ska kunna undvikas. (Se NJA 2015 s. 1024 p. 22.)

Fastän det inte framgår annat än att J.O. lever under ordnade förhållanden och det saknas särskild anledning att befara att han kommer att begå brott på nytt och han därmed uppfyller förutsättningarna för villkorlig dom, uppfyller han även förutsättningarna för skyddstillsyn. Det saknas nämligen inte helt anledning att anta att en skyddstillsyn kan bidra till att han avhåller sig från fortsatt brottslighet. (Jfr NJA 2015 s. 1024 p. 23.)

Frågan är om villkorlig dom eller skyddstillsyn med samhällstjänst kan ersätta det fängelsestraff som domstolarna dömt ut. Straffvärdet för narkotikabrottet talar i sig inte för fängelse. Inte heller finns någon tidigare brottslighet som talar för fängelse. Däremot talar narkotikabrottets art för fängelse. Eftersom J.O. har innehaft narkotikan i överlåtelsesyfte råder en mycket stark presumtion för att brottets art ska få ett sådant genomslag att påföljden bestäms till fängelse. Villkorlig dom med samhällstjänst kan inte anses vara en tillräckligt ingripande påföljd. Däremot kan påföljden bestämmas till skyddstillsyn i den mån det föreligger särskilda skäl enligt 30 kap. 9 § andra stycket BrB. Ett sådant skäl kan vara att den tilltalade samtycker till att skyddstillsynen förenas med en föreskrift om samhällstjänst och en sådan föreskrift är lämplig med hänsyn till den tilltalades person och övriga omständigheter (30 kap. 9 § andra stycket 4 BrB).

J.O. har bedömts vara lämplig för samhällstjänst och han har samtyckt till en sådan föreskrift. Påföljden bör därför, trots brottets art, bestämmas till skyddstillsyn i förening med samhällstjänst. Antalet timmar samhällstjänst bör bestämmas till 60. Det alternativa fängelsestraffets längd bör bestämmas till två månader.