NJA 2018 s. 725

Passivt lagrande av datorprogramvara efter licenstiden har ansetts inte utgöra upphovsrättsintrång.

Malmö stad och Sigma Kommun och Landsting AB - sedermera Alfa Kommun & Landsting AB - ingick i december 2000 ett avtal om köp av administrativt system för vård- och omsorgsverksamheten i kommunen (Origo). Systemet skulle byggas särskilt för Malmö stad och levereras i etapper. Enligt en bilaga till avtalet hade Alfa ett support- och underhållsåtagande av viss omfattning. Origo togs i bruk i februari 2002. Efter förhandlingar om i första hand pris tecknade parterna ett nytt avtal att gälla från den 1 januari 2008.

Sedan Malmö stad inlett ett upphandlingsförfarande avseende ett nytt it-system, som skulle ersätta Origo, sade Alfa i december 2012 upp avtalet till upphörande den 31 december 2013. Strax innan avtalet upphörde meddelade staden att den ansåg sig ha förvärvat upphovsrätten till Origo och därför kunde fortsätta att nyttja systemet. Staden krävde också att Alfa skulle överlämna källkoden till systemet. Parterna blev oeniga om upphovsrätten till Origo. Malmö stad gjorde gällande att staden hade förvärvat upphovsrätten till eller i vart fall en tidsobegränsad nyttjanderätt till systemet. Alfa hävdade att staden hade gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång och skulle betala ersättning till Alfa för intrånget enligt 54 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen).

Malmö stad slutade använda Origo den 12 januari 2015. Brukskopian av Origo raderades den 27 juli 2015. Säkerhetskopian låg kvar i stadens backup-system fram till den 28 september 2015.

Malmö tingsrätt

Malmö stad väckte talan vid Malmö tingsrätt mot Alfa Kommun och Landsting AB och yrkade att tingsrätten skulle fastställa att Malmö stad hade i första hand upphovsrätten till Origo eller i andra hand en tidsobegränsad, till fullo betald nyttjanderätt till Origo.

Alfa bestred Malmö stads yrkanden.

Alfa yrkade i genkäromål att tingsrätten skulle förplikta Malmö stad att till Alfa betala

1. ersättning enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen med 9 000 000 kr, varav 1 800 000 kr utgjorde mervärdesskatt,

2. ersättning enligt 54 § andra stycket upphovsrättslagen med 9 193 029 kr, varav 1 838 606 kr utgjorde mervärdesskatt, och

3. skadestånd med 1 100 000 kr.

På beloppen yrkade Alfa ränta på angivet sätt enligt 6 § räntelagen.

Malmö stad bestred Alfas yrkanden.

Malmö stad angav som grund för sitt förstahandsyrkande att upphovsrätten till Origo hade övergått till staden genom 2000-avtalet och som grund för andrahandsyrkandet att staden genom 2000-avtalet i vart fall hade förvärvat en tidsobegränsad nyttjanderätt till Origo.

Som grund för sitt bestridande anförde Alfa att det var Alfa som hade utvecklat Origo och att det parterna hade avtalat var en för Malmö stad tidsbegränsad nyttjanderätt till Origo.

Alfa åberopade följande som grund för sitt yrkande om skälig ersättning. Alfa sade upp parternas avtal till upphörande per den 31 december 2013. Malmö stad fortsatte därefter att utnyttja Origo utan Alfas tillåtelse till och med den 28 september 2015. Staden gjorde därigenom intrång i Alfas upphovsrätt och skulle betala skälig ersättning till Alfa beräknad på närmare angivet sätt.

Som grund för sitt yrkande om skadestånd åberopade Alfa att Malmö stads upphovsrättsintrång hade skett uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet, varför staden kunde hållas skadeståndsansvarig gentemot Alfa. Vidare hade staden röjt källkod i Origo, vilken utgjorde företagshemlighet hos Alfa. Källkoden hade staden erhållit i förtroende genom tidigare avtalsförhållande. Staden hade handlat uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet och skulle därför betala skadestånd till Alfa enligt 6 och 9 §§ lagen (1990:409) om företagshemligheter.

Som grund för sitt bestridande av genkäromålet angav Malmö stad följande. Staden hade genom avtal med Alfa förvärvat upp-hovsrätten till Origo, alternativt en tidsobegränsad och till fullo betald nyttjanderätt. Staden hade således haft rätt att nyttja systemet även efter den 31 december 2013. Den 12 januari 2015 hade nyttjandet upphört helt. Skälig ersättning är att anse som skadestånd, varför någon mervärdesskatt inte ska utgå. Det påstådda upphovsrättsintrånget hade inte skett uppsåtligen eller av oaktsamhet, eftersom Malmö stad hade haft anledning att anse sig ha rätt att använda Origo. Staden hade inte röjt Alfas företags-hemligheter. Om tillgång till källkoden hade lämnats genom Malmö stad på det sätt som Alfa påstår, var den informationen inte sådan att dess röjande kunde anses ägnat att medföra skada för Alfa i konkurrenshänseende.

Tingsrätten (rådmännen Anders Granholm och Erik Noltorp samt tingsfiskalen Robert T. Scherman) anförde följande i dom den 15 december 2015.

7. DOMSKÄL

7.1. Allmänt om avtalstolkning på upphovsrättens område

I målet är ostridigt att Origo har sådan verkshöjd att det omfattas av skyddet för datorprogram i 1 kap. 1 § första stycket p. 2 URL.

Förfoganderätten till ett verk tillkommer primärt den som skapat det. Enligt reglerna i upphovsrättslagen är det, vid skapande av datorprogram i anställningsförhållanden, arbetsgivaren som har upphovsrätten till datorprogrammet. Beställaren får rättigheter till programmet först efter uttryckliga eller underförstådda avtal. Den som påstår sig ha förvärvat förfoganderätt har att visa detta. Med förfoganderätt menas såväl upphovsrätt och äganderätt som nyttjanderätt, begränsad eller obegränsad.

Origo konstruerades inom Alfa i enlighet med Malmö stads kravspecifikation. För det fall inte annat anses avtalat har därför Alfa såväl upphovsrätten till Origo som rätten att upplåta licenser till datorprogrammet.

Avtalsfrihet råder och några formkrav uppställs inte vid överlåtelser eller upplåtelser av rättigheter till skyddade verk. Reglerna om upphovsrätt-sövergång finns i 3 kap. URL. Kapitlet innehåller endast några få generella avtalsbestämmelser som inte är särskilt långtgående och som inte uppstäl-ler några formkrav.

För det fall ett avtal är oklart eller tyst rörande sin omfattning krävs tolkning och utfyllnad av vad parterna kommit överens. Allmänna avtalsrättsliga regler och principer ska härvid användas tillsammans med i praxis och doktrin utvecklade särskilda tolkningsprinciper för avtal på upphovsrättens område. Dessa särskilda principer bygger på tanken att över- och upplåtelser på detta område bör vara klart specificerade. Vid tvist om vad som avtalats åligger det som huvudregel den som påstår sig ha förvärvat en rättighet att visa omfattningen av förvärvet.

Den främsta av de för upphovsrätten särskilda principerna är specialitetsgrundsatsen, vilken i delbetänkande av Upphovsrättsutredningen har sagts innebära att upphovsmannens förfoganderätt i förekommande fall ska anses ha övergått till förvärvaren i den omfattning som uttryckligen följer av avtalet (SOU 2010:24 s. 103). Ett komplement till nämnda grundsats är specifikationsprincipen, vilken enligt Upphovsrättsutredningen innebär att omfattande och otydliga eller tysta avtal ska tolkas restriktivt eller inskränkande till upphovsmannens förmån (SOU 2010:24 s. 103). Specialitets-grundsatsen och specifikationsprincipen kan dock inte ensamma anses vara så avgörande vid avtalstolkningen som Upphovsrättsutredningens definitioner av dem antyder. En rad omständigheter vid sidan av avtalets ordalydelse tillmäts regelmässigt betydelse i frågan om tolkning och utfyllnad, bl.a. (i) verkets art, (ii) avtalets typ, syfte och praktiska funktion, (iii) betalningens form och storlek, (iv) styrkeförhållandet mellan parterna och (v) branschpraxis (se NJA 2010 s. 559 och Kerstin Calissendorff, Rätten till ett beställt verk, Ny Juridik, 1998:2, s. 89).

7.2. Om varför någon upphovsrätt inte kan anses ha överlåtits

- - -

Vid en sammantagen bedömning av vad som nu anförts finner tingsrätten att Malmö stad inte styrkt att parterna avtalat om en överlåtelse av upphovsrätten till Origo från Alfa till Malmö stad. Vad Malmö stad i övrigt anfört i målet föranleder ingen annan bedömning. Malmö stads förstahandsyrkande ska därför lämnas utan bifall.

7.3. Om varför någon tidsobegränsad nyttjanderätt inte kan anses ha upplåtits

- - -

Sammanfattningsvis finner tingsrätten att Malmö stad inte förmått styrka att parterna avtalat om en tidsobegränsad nyttjanderätt. Även Malmö stads andrahandsyrkande ska således lämnas utan bifall. Vad Malmö stad i övrigt anfört i målet föranleder ingen annan bedömning.

7.4. Om fram till vilket datum Malmö stad obehörigen har utnyttjat Origo

Inledningsvis finner tingsrätten skäl att ta ställning till huruvida ett passivt förvarande av en bruks- eller säkerhetskopia av ett datorprogram är att anse som utnyttjande av programmet i lagens mening. Av 2 kap. 26 g § andra stycket upphovsrättslagen framgår att den som har rätt att använda ett datorprogram får framställa säkerhetsexemplar av programmet, om detta är nödvändigt för den avsedda användningen av programmet. Detta stycke är tvingande, enligt vad som sägs i sista stycket i samma bestämmelse. Vidare framgår av tredje stycket i samma bestämmelse att exemplar som framställs med stöd av vad som just sagts inte får utnyttjas för andra ändamål och inte heller får användas när rätten att utnyttja programmet har upphört. Detta stycke är inte tvingande, utan kan avtalas bort. I doktrinen har anförts att bestämmelsen medför att alla brukskopior och säkerhetskopior av ett program som utnyttjas med stöd av en licensupplåtelse ska utplånas när licenstiden går ut (Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen, 20 januari 2014, Zeteo, kommentaren till 2 kap. 26 g § upphovsrättslagen). Ett passivt lagrande av bruks- eller rena säkerhetskopior av ett datorprogram är inte att anse som ett utnyttjande av detsamma.

Det har i målet inte framkommit att parterna angående rätten till säkerhetskopia avtalat annorlunda än vad lagen stadgar. Huruvida Malmö stad, en tid efter att staden hade slutat att använda Origo, hade kvar bruks- eller rena säkerhetskopior av systemet på sina servrar saknar därmed betydelse för rättens bedömning av när i tiden utnyttjandet ska anses ha upphört.

Tingsrätten övergår till frågan vilken av parterna som har bevisbördan för när i tiden det obehöriga utnyttjandet har upphört. Utgångspunkten är att det är Alfa som har att styrka att Malmö stad obehörigen utnyttjat Origo. Vid ovan utgång i huvudkäromålet är det dock ostridigt att så har skett. Frågan är när i tiden det obehöriga utnyttjandet har upphört. Den omständigheten finner tingsrätten att Malmö stad har att styrka. Detta får anses följa redan av allmänna bevisrättsliga principer. För att så är fallet talar därtill att Malmö stad, genom att radera Origo från sina servrar innan programmets loggar kontrollerats, allvarligt försämrat möjligheterna för Alfa att förebringa bevisning i frågan.

Frågan blir således om Malmö stad har styrkt att staden slutade använda Origo den 12 januari 2015. Såväl P.J. som B.S. har under ed berättat att Origos applikationsserver stängdes ned det datumet, efter att all av Malmö stad tillförd information i Origos databas manuellt hade förts över till en ny databas. P.J. har vidare berättat att ingen anställd efter det datumet hade tillgång till Origo. B.S. har berättat att något behov av att använda Origo efter nämnda datum inte förelegat. Båda har intygat att de inte känner till att någon ska ha brukat Origo i tiden därefter.

Tingsrätten finner ingen anledning att betvivla P.J:s och B.S:s uppgifter. Genom vad B.S. uppgett följer att behov från Malmö stads sida att använda Origo efter den 12 januari 2015 saknats. Hade sådant behov funnits skulle B.S. med stor sannolikhet ha vetat om det. Det finns inget som tyder på att någon hos eller på uppdrag av Malmö stad ändå använt Origo efter nämnda datum. Sammantaget finner tingsrätten att Malmö stad har styrkt att staden helt upphörde att utnyttja Origo på eftermiddagen den 12 januari 2015.

7.5. Om skälig ersättning enligt upphovsrättslagen och hur rätten kommit fram till det utdömda beloppet

- - -

Malmö stad har obehörigen utnyttjat Origo i ett år och 12 dagar. För denna tid finner tingsrätten skäl att tillerkänna Alfa ersättning om totalt 1 950 000 kr exklusive mervärdesskatt, vilket motsvarar 13 månader.

Den skäliga ersättningen är att anse som en intäkt i Alfas rörelse och inte som ett skadestånd, varför mervärdesskatt ska utgå (jfr den skiljaktiga meningen i NJA 2010 s. 559). Av 7 kap. 1 § första stycket jämte tredje stycket p. 8 mervärdesskattelagen (1994:200) följer att skattesatsen är 25 procent.

Alfa har rätt till dröjsmålsränta enligt 6 § räntelagen på ersättningen från dagen då ersättningen senast skulle betalas till dess betalning sker. Tingsrätten finner skäl att utgå från att licensavgiften, i likhet med Alfas yrkande, skulle betalas kvartalsvis i förskott. Ränta ska därför utgå på det sätt som framgår av domslutet.

7.6. Om allmänt skadestånd enligt upphovsrättslagen och varför Alfa inte har rätt till sådant

- - -

Alfas skadeståndsyrkande i denna del lämnas med anledning av ovan utan bifall.

7.7. Om företagshemlighetslagen och varför Alfa inte har rätt till något skadestånd enligt denna

- - -

Sammantaget har Alfa inte förmått styrka att den källkod Malmö stad röjt kan anses ha varit av sådan art att dess röjande är ägnat att medföra skada för Alfa i konkurrenshänseende. Alfas skadeståndstalan i denna del ska därmed lämnas utan bifall.

- - -

DOMSLUT

1. Malmö stads talan i huvudkäromålet lämnas utan bifall.

2. Malmö stad ska i skälig ersättning för uteblivet vederlag till Alfa Kommun och Landsting AB betala 2 437 500 kr, varav 487 500 kr avser mervärdesskatt, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) på

i. 562 500 kr från den 1 januari 2014,

ii. 562 500 kr från den 1 april 2014,

iii. 562 500 kr från den 1 juli 2014,

iv. 562 500 kr från den 1 oktober 2014 och

v. 187 500 kr från den 1 januari 2015,

allt till dess betalning sker.

3. Alfa Kommun & Landsting AB:s skadeståndstalan lämnas utan bifall.

4. - - -

Hovrätten över Skåne och Blekinge

Såväl Malmö stad som Alfa Kommun & Landsting AB överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge.

Alfa yrkade fullt bifall till sin vid tingsrätten förda talan (genkäromålet).

Malmö stad motsatte sig bifall till Alfas genkäromål och yrkade för egen del att hovrätten skulle ogilla genkäromålet i dess hel-het.

Alfa motsatte sig Malmö stads ändringsyrkanden.

Malmö stads överklagande avsåg ursprungligen huvudkäromålet i dess helhet. Den 29 januari 2016 återkallade staden sitt överklagande i vad det avsåg förstahandsyrkandet om fastställelse av upphovsrätten till datorprogrammet Origo. I beslut den 6 september 2016 skrev hovrätten av målet från vidare handläggning i den delen.

Senare återkallade Malmö stad även sitt överklagande i resterande del av huvudkäromålet, dvs. i fråga om Malmö stads tidso-begränsade nyttjanderätt till Origo.

Hovrätten (lagmannen Hanserik Romeling, hovrättsråden Lars Lindblad och Anette Ohlsson, referent, samt tf. hovrättsassessorn Max Stille) anförde följande i dom den 9 mars 2017.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Återkallad talan i hovrätten

På grund av Malmö stads återkallelse ska målet avskrivas såvitt avser frågan om Malmö stads tidsobegränsade nyttjanderätt till datorprogrammet Origo. Tingsrättens domslut avseende Malmö stads huvudkäromål ska därmed stå fast i dess helhet.

Alfas talan om rätt till ersättning för upphovsrättsintrång

I målet är ostridigt att datorprogrammet Origo har sådan originalitet (verkshöjd) att det omfattas av upphovsrättslagens skydd för datorprogram. Vidare är det i målet numera ostridigt att Malmö stads rätt att nyttja datorprogrammet upphörde den 31 december 2013 eftersom Alfa, med verkan från den dagen, i december 2012 sagt upp det mellan parterna träffade Support- och underhållsavtalet (2008-avtalet). Det är också ostridigt att Malmö stad efter utgången av 2013 obehörigen utnyttjat Origo samt att Alfa därmed i och för sig har rätt till skälig ersättning av Malmö stad enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen. Parterna är även ense om att Malmö stad i vart fall obehörigen utnyttjat Origo till den 12 januari 2015.

För att bedöma vad som utgör skälig ersättning är det, som tingsrätten konstaterat, av betydelse att slå fast under vilken tid efter den 12 januari 2015 som utnyttjandet har skett. Parterna har olika uppfattningar om i vilken utsträckning som Malmö stads faktiska innehav av systemet ska medföra att ett ersättningsgrundande nyttjande har skett, även om de åtminstone delvis är överens om de faktiska omständigheterna.

Hovrätten kan till en början konstatera att parterna är eniga om att säkerhetskopian av Origo låg kvar på Malmö stads backup-system fram till den 28 september 2015 då den raderades därifrån. Parterna synes också, utifrån P.J:s vittnesmål och den rapport som upprättades av konsulten M.E., vara överens om att brukskopian av Origo raderades från Malmö stads server den 27 juli 2015. Malmö stad har emellertid gjort gällande att allt utnyttjande av Origo upphörde redan den 12 januari 2015 då applikat-ionsservern stängdes ned, vilket har ifrågasatts av Alfa.

Av skäl som tingsrätten angett ligger bevisbördan för att utnyttjandet av Origo upphörde den 12 januari 2015 på Malmö stad. Till stöd för sin talan i denna del har Malmö stad presenterat muntlig bevisning genom vittnesförhören med P.J. och B.S. I enlighet med vad tingsrätten utvecklat är det genom dessa båda vittnens uppgifter visat att applikationsservern stängdes ned den 12 januari 2015 och att Malmö stad då upphörde med att använda Origo på sätt som skett tidigare.

Det återstår därmed att besvara frågan om Malmö stads lagrande av bruks- och säkerhetskopiorna i tiden därefter kan vara ett nyttjande av Origo och därmed också ett intrång i upphovsrätten.

Som tingsrätten redovisat framgår det av 2 kap. 26 g § tredje stycket upphovsrättslagen att rätten att använda brukskopior och säkerhetsexemplar är tidsbegränsad på så sätt att den upphör när rätten att använda programmet upphör. Detta har i doktrinen (Olsson/Rosén, Upphovsrättslagstiftningen, Zeteos databas, kommentaren till 2 kap. 26 g §) ansetts innebära att alla brukskopior och säkerhetskopior av ett program som utnyttjas med stöd av en licensupplåtelse ska utplånas när licenstiden går ut. Om detta inte görs finns det i doktrinen stöd för att ett passivt lagrande kan vara ett nyttjande av programmet och därmed också ett intrång i upphovsrätten (se Wolk, Datorprogramalster i upphovsrätten, 2016, s. 131).

Som nämnts ovan raderades brukskopian den 27 juli 2015 och säkerhetskopian den 28 september 2015. B.S., som deltog i bytet av it-systemet vid Malmö stad, har berättat att man ville ha kvar tillgången till Origo efter den 12 januari 2015 för det fall det nya systemet inte fungerade tillfredsställande avseende bl.a. arkivfunktionen och spårbarheten ur patientsäkerhetssynpunkt. Enligt B.S. var denna trygghet viktig för Malmö stad och Malmö stad började känna sig säker med det nya systemet i februari-mars 2015. Han har också berättat att Malmö stad aldrig behövde gå tillbaka till Origo och att beslut om att avveckla Origo fattades i maj månad 2015 efter att L.L. som är jurist vid Malmö stad gjort bedömningen att det var riskfritt att stänga ner Origo. Ett ytterligare skäl för att så snart som möjligt avveckla Origo var enligt B.S. att Malmö stads kostnad för lagring av programmet uppgick till 1 300 000 kr årligen.

Malmö stad har inte efter den 31 december 2013 haft rätt att använda bruks- och säkerhetskopior till Origo eftersom rätten att utnyttja Origo upphörde då. B.S:s uppgifter innebär att Malmö stad haft behov av kopiorna till Origo även efter den 12 januari 2015 och för detta tydligen var beredd att ha kvar sina höga lagringskostnader. Möjligheten att kunna gå tillbaka till uppgifterna i Origo måste därmed ha varit av synnerlig vikt för Malmö stad vid implementeringen av det nya it-systemet. Även om Malmö stad aldrig behövde utnyttja denna möjlighet är det hovrättens uppfattning att det passiva lagrande som ägde rum fram till den 28 september 2015 också inneburit ett olovligt utnyttjande av Origo och därmed ett intrång i Alfas upphovsrätt.

Härefter övergick hovrätten till frågan om den skäliga ersättningens storlek. På anförda skäl fann hovrätten att skälig ersättning skulle bestämmas till 3 600 000 kr exklusive mervärdesskatt för utnyttjandet under 2014 och till 960 000 kr exklusive mervärdesskatt för utnyttjandet under 2015. I frågan om mervärdesskatt skulle utgå på ersättningen anslöt sig hovrätten till tingsrättens bedömning.

Alfas skadeståndstalan enligt 54 § andra stycket upphovsrättslagen

På anförda skäl fann hovrätten att tingsrättens domslut skulle fastställas i denna del.

Alfas skadeståndstalan enligt lagen om skydd för företagshemligheter

Tingsrättens domslut skulle fastställas även i denna del.

Sammanfattande slutsats

Sedan huvudkäromålet återkallats innebär hovrättens bedömningar ovan att Alfa får viss framgång med sin talan om skälig ersättning för Malmö stads utnyttjande av Origo medan hovrätten i övrigt kommer till samma slutsatser som tingsrätten.

- - -

HOVRÄTTENS DOMSLUT

1. Hovrätten avskriver målet i vad det avser frågan om Malmö stads tidsobegränsade nyttjanderätt till datorprogrammet Origo. Tingsrättens domslut under punkten 1 står därmed fast i dess helhet.

2. Hovrätten ändrar tingsrättens domslut under punkten 2 på så sätt att hovrätten förpliktigar Malmö stad att till Alfa Kommun & Landsting AB betala 5 700 000 kr, varav 1 140 000 kr avser mervärdesskatt, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) på

- 1 125 000 kr från den 1 januari 2014,

- 1 125 000 kr från den 1 april 2014,

- 1 125 000 kr från den 1 juli 2014,

- 1 125 000 kr från den 1 oktober 2014,

- 400 000 kr från den 1 januari 2015,

- 400 000 kr från den 1 april 2015, och

- 400 000 kr från den 1 juli 2015,

allt till dess att betalning sker.

3. Hovrätten fastställer tingsrättens domslut under punkten 3.

Högsta domstolen

Malmö stad överklagade och yrkade att den skäliga ersättning som staden skulle betala till Alfa skulle bestämmas till i första hand noll kr och i andra hand 350 000 kr.

Även Alfa överklagade och yrkade att den ersättning staden skulle betala skulle bestämmas i enlighet med bolagets talan i hovrätten.

Med utgångspunkt i den bevisvärdering som hovrätten hade lagt till grund för sina bedömningar meddelade HD prövningstillstånd i dels frågan om - på det sätt som hovrätten hade ansett - det passiva lagrandet av licensierad programvara efter det att licenstiden hade gått ut utgör ett upphovsrättsintrång, dels frågan hur i sådant fall ersättningen för det intrånget ska bestämmas. HD vilandeförklarade frågan om prövningstillstånd rörande målet i övrigt.

Parterna gav in rättsutlåtanden, Malmö stad av professor Jan Rosén samt Alfa av jur.dr. Ulrika Wennersten och docent Ulf Maunsbach.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Linda Stromberg, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

DOMSKÄL

Punkterna 1-6 överensstämmer i huvudsak med punkterna 1-7 i HD:s domskäl.

Rätt att framställa exemplar av ett verk

7. Upphovsrätt innefattar bl.a. en uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det, 2 § upphovsrättslagen. Framställning av exemplar innefattar varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av exemplar av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod det sker och oavsett om det sker helt eller delvis.

8. Upphovsrätten är emellertid inte oinskränkt. Upphovsrättslagen innehåller således även bestämmelser om bl.a. inskränkningar vad avser rätten att framställa exemplar, se 2 kap. URL. Exemplarframställningsrätten är dock vidsträckt och bestämmelserna om inskränkningar ska tolkas snävt (jfr prop. 1993/94:49 s. 41 ff., prop. 2004/05:110 s. 83 f. och SOU 1985:51 s. 93).

Särskilda bestämmelser om inskränkningar i upphovsrätten till datorprogram

9. I 26 g § upphovsrättslagen finns vissa bestämmelser om rätt för annan än rättighetsinnehavaren att framställa exemplar av ett datorprogram. Bestämmelsen genomför artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram.

10. Enligt 26 g § första stycket upphovsrättslagen får den som har förvärvat rätten att använda ett datorprogram framställa sådana exemplar av programmet och göra sådana ändringar i programmet som är nödvändiga för att han eller hon ska kunna använda programmet för dess avsedda ändamål. Rätten tillkommer den som t.ex. genom överlåtelse, upplåtelse eller arv har rätt att använda programmet (jfr prop. 1992/93:48 s. 127). Bestämmelsen medför bl.a. en rätt för den som enligt ett licensavtal har rätt att använda ett datorprogram att framställa bruksexemplar av datorprogrammet.

11. Vidare får enligt 26 g § andra stycket den som har rätt att använda ett datorprogram framställa säkerhetsexemplar av programmet, om det är nödvändigt för den avsedda användningen av programmet.

12. Den rätt att framställa exemplar av ett datorprogram som följer av 26 g § första och andra stycket utgör i praktiken en inskränkning i den upphovsrättsliga ensamrätten, men utgår samtidigt från att rättighetsinnehavaren genom avtal eller på annat sätt har samtyckt till att datorprogrammet används av annan. Annorlunda uttryckt kräver i princip alla slag av exemplarframställning av ett datorprogram rättighetsinnehavarens samtycke.

13. En förutsättning för att bruks- eller säkerhetsexemplar ska få framstäl-las är att det är nödvändigt för den avsedda användningen av programmet. Exemplarframställningen ska således syfta till att täcka behovet av datormäs-sig säkerhet i en verksamhet eller annars till att säkerställa att den som på laglig väg har förvärvat datorprogrammet kan använda det på avsett sätt. Det förhållandet att rätten att framställa exemplar av datorprogram förutsätter att det framställda exemplaret är nödvändigt innebär att bestämmelserna ska tolkas snävt (jfr EU-domstolens dom Ranks och Vasilevics, mål C-166/15, EU:C:2016:762, p. 42).

14. Att tolkningen ska göras snävt följer också av bestämmelsen i 26 g § tredje stycket, enligt vilken exemplar som har framställts med stöd av första och andra stycket inte får utnyttjas för andra ändamål och inte heller användas när rätten att utnyttja programmet har upphört, t.ex. om datorprogrammet säljs vidare eller licensavtalet på annat sätt har upphört att gälla (jfr EU-domstolens dom UsedSoft, EU:C:2012:407, p. 51 och 61). Bestämmelsen syftar till att förebygga missbruk av upphovsrätten till datorprogrammet (prop. 1988/89:85 s. 20 f.). Detta innebär att om rätten att använda ett datorprogram har upphört ligger åter rätten till att framställa exemplar av datorprogrammet inom ramen för rättighetsinnehavarens ensamrätt. Användningen eller tillämpningen av exemplar av datorprogrammet förutsätter då rättighetsinnehavarens samtycke. Utan att sådant samtycke föreligger är användningen eller tillämpningen av exemplaren olovlig och innebär intrång i upphovsrätten till programmet.

15. På motsvarande sätt måste det, med hänsyn till den snäva tolkningen som ska göras av rätten för t.ex. en licenstagare att framställa exemplar av ett datorprogram, anses att en licenstagare inte utan rättighetsinnehavarens samtycke genom lagring eller på annat sätt får behålla bruks- eller säkerhetsexemplar av ett datorprogram när licensavtalet upphör att gälla. Även i en sådan situation föreligger således intrång i upphovsrätten om samtycke inte lämnats av rättighetshavaren. Varken syftet med den fortsatta lagringen eller den utsträckning i vilken bruks- eller säkerhetsexemplaret kan komma att användas eller på annat sätt förfogas över har därvid betydelse.

Malmö stads lagring har inneburit intrång i Alfas upphovsrätt

16. Rätten för Malmö stad att använda Origo upphörde den 31 december 2013. Malmö stad har, såvitt nu är i fråga, i tiden efter den 12 januari 2015 lagrat såväl bruks- som säkerhetsexemplar av it-systemet. Något samtycke från Alfa till lagringen har emellertid inte lämnats. Exemplaren har i den meningen varit olovliga. Även om syftet med att behålla exemplaren var att säkra övergången till ett nytt it-system och trots att Malmö stad såvitt framkommit inte använde eller på annat sätt vidtog några åtgärder med exemplaren, har lagringen inneburit ett intrång i Alfas upphovsrätt.

Allmänt om ersättningsskyldigheten vid intrång i upphovsrätt

17. Enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen ska den som i strid med lagens bestämmelser utnyttjar ett verk betala skälig ersättning till upphovsmannen eller hans eller hennes rättighetsinnehavare. Skälig ersättning ska betalas även i fall då den som gör intrånget är i god tro och även om rättighetsinnehavaren inte visar att intrånget faktiskt har medfört skada. Bestämmelsen kan beskrivas som en minimiregel för beräkningen av det skadestånd som rättighetshavaren har rätt till (se bl.a. prop. 1993/94:122 s. 50).

18. Den skäliga ersättningen ska utgöra ett skäligt vederlag för utnyttjandet av verket och ska som utgångspunkt svara mot den ersättning som intrångsgöraren skulle ha betalat vid en licensiering eller annan överenskommelse om utnyttjandet på förhand (prop. 1985/86:86 s 29 f., prop. 1993/94:122 s. 50 f. och prop. 2008/09:67 s. 226). För att bestämma den skäliga ersättningen kan ledning hämtas från gällande tariffer, kollektivöverenskommelser eller annars inom branschen använda grunder (NJA II 1961 s. 349). Även den avgift som skulle ha betalats om avtal hade tecknats mellan rättighetsinnehavaren och intrångsgöraren om utnyttjande av verket eller en sådan avgift som gällde enligt ett tidigare avtal mellan parterna kan tjäna som utgångspunkt när ersättningen bestäms. I slutänden blir ersättningens storlek en bevisfråga i det enskilda fallet. En utgångspunkt är då att det är den som yrkar ersättning som har bevisbördan (jfr NJA 2017 s. 9).

19. Ersättningen fastställs genom en samlad bedömning av samtliga relevanta omständigheter, bl.a. nyttjandets art, omfattning och ändamål (jfr NJA 2010 s. 135). När det gäller nyttjandets omfattning kan beaktas såväl den tid som intrånget faktiskt har pågått eller har kunnat pågå som, i fråga om olovliga exemplar av ett verk, huruvida exemplaret typiskt sett kan antas komma till användning (jfr NJA 2010 s. 135 och "Avkodningsersättningen I" NJA 2013 s. 966 p. 11).

20. Det finns utrymme för domstolen att med stöd av 35 kap. 5 § RB uppskatta den skäliga ersättningens storlek. Ersättningen får inte bestämmas till ett så lågt belopp att det blir ekonomiskt mer lönsamt att utan lov utnyttja annans immaterialrätt än att på ett legitimt sätt förvärva rätten att göra det (se prop. 1985/86:86 s. 30 samt NJA 1998 s. 633, NJA 2005 s. 180 samt "Avkodningsersättningen II" HD:s dom den 27 februari 2018 i mål T 1683-17, NJA 2018 s. 66).

21. Om intrånget skett uppsåtligen eller av oaktsamhet kan rättighetsinnehavaren, förutom skälig ersättning, även få ersättning för den ytter-ligare skada som intrånget medfört, 54 § andra stycket upphovsrättslagen. Rättighetsinnehavaren måste i enlighet med vad som i allmänhet gäller visa att sådan ytterligare skada till följd av intrånget har uppkommit.

Bedömning av Malmö stads ersättningsskyldighet i detta fall

22. Malmö stad har i strid med 26 g § upphovsrättslagen lagrat bruks- och säkerhetsexemplar av Origo (se p. 16). Malmö stad har därmed utnyttjat it-systemet i den mening som avses i 54 § första stycket upphovsrättslagen och ska därför betala skälig ersättning till Alfa.

23. Den skäliga ersättningen ska avse de bruks- och säkerhetsexemplar som funnits lagrade i Malmö stads it-miljö mellan den 12 januari och den 28 september 2015. Det finns ingen utredning i målet som visar nivån på licensavgiften om parternas tidigare avtal hade fortsatt att gälla. En sådan licensavgift kan därför inte läggas till grund för bestämmandet av den skäliga ersättningen.

24. Lagringen har avsett enstaka exemplar. Den har vidare varit passiv i den meningen att exemplaren inte har använts eller på annat sätt utnyttjats. Även om lagringen primärt skett i syfte att säkerställa implementeringen av ett nytt it-system får det dock, med hänsyn till att bruks- och säkerhetsexemplaren funnits i Malmö stads it-miljö, anses att de hade kunnat komma att användas eller på annat sätt förfogas över.

25. Mot denna bakgrund finns inte anledning bestämma den skäliga ersättningen på annat sätt än vad hovrätten gjort. Hovrätten har med utgångspunkt i det tidigare avtalet mellan parterna uppskattat den skäliga ersättning som Malmö stad ska betala till Alfa för 2015 till 960 000 kr exklusive mervärdesskatt. Ersättningen avser till en del även ett intrång i Alfas upphovsrätt som inte omfattas av det meddelade prövningstillståndet, nämligen den tid fram till den 12 januari då Origo fortfarande användes. Det kan inte utläsas av hovrättens dom hur stor del av ersätt-ningen för år 2015 som avser det intrång som nu är föremål för prövning. Det är därför inte möjligt att nu bestämma skälig ersättning för enbart detta intrång. Hovrättens domslut under punkten 2 såvitt avser skälig ersättning för år 2015 ska därför fastställas.

26. Alfa har inte visat att bolaget har lidit någon ytterligare skada till följd av intrånget. Hovrättens domslut under punkten 3 ska därför fastställas.

Frågan om prövningstillstånd för målet i övrigt

27. Det saknas skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt. Hovrättens dom i dessa delar ska därmed stå fast.

DOMSLUT

HD fastställer hovrättens domslut under punkten 2, såvitt avser den ersättning som Malmö stad ska betala till Alfa Kommun & Landsting AB för år 2015, och under punkten 3.

HD meddelar inte prövningstillstånd i målet i övrigt. Hovrättens dom i dessa delar står därmed fast.

HD (justitieråden Gudmund Toijer, Ingemar Persson, referent, Svante O. Johansson, Stefan Johansson och Malin Bonthron) med-delade den 25 september 2018 följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

1. Malmö stad ingick år 2000 ett avtal med Sigma Kommun och Landsting AB, numera Alfa Kommun och Landsting AB (Alfa), om köp av ett administrativt it-system benämnt Origo. Programmet användes i stadens vård- och omsorgsverksamhet. Origo togs i bruk i februari 2002. Efter uppsägning från Alfas sida upphörde avtalet den 31 december 2013. Staden fortsatte emellertid att använda Origo till och med den 12 januari 2015 då applikationsservern stängdes.

2. Den 27 juli 2015 raderade staden brukskopian av Origo från sin server. En säkerhetskopia av Origo fanns kvar i backup-systemet till den 28 september 2015, då också den kopian raderades.

3. Alfa gjorde vid tingsrätten gällande att staden hade gjort intrång i Alfas upphovsrätt från den 1 januari 2014 till och med den 28 september 2015. Alfa yrkade skälig ersättning med drygt 18 miljoner kr och skadestånd med drygt en miljon kr.

4. Tingsrätten fann att staden hade gjort intrång i Alfas upphovsrätt till och med den 12 januari 2015. Den efterföljande lagringen av bruks- och säkerhetskopiorna utgjorde enligt tingsrätten emellertid inget upphovsrättsintrång. Staden förpliktades att betala skälig ersättning till Alfa med knappt två miljoner kr och mervärdesskatt. Alfas talan om skadestånd lämnades utan bifall.

5. Enligt hovrätten utgjorde även stadens lagring av bruks- och säkerhetskopiorna i tiden efter den 12 januari fram till den 28 september 2015 intrång i Alfas upphovsrätt. Hovrätten bestämde den skäliga ersättningen för 2014 till 3,6 miljoner kr och för 2015 till 960 000 kr, vartill kom mervärdesskatt om 1 140 000 kr samt ränta. Vid bestämmandet av ersättningen för 2015 beak-tade hovrätten att det hade varit fråga om passiv lagring men att denna varit av vikt för stadens implementering av ett nytt it-system. Hovrätten fastställde tingsrättens domslut i fråga om skadestånd.

Ramarna för prövningen i HD

6. Det är en utgångspunkt i målet att Origo har upphovsrättsligt skydd och att den rätten tillkommer Alfa.

7. HD har med utgångspunkt i den bevisvärdering som hovrätten har lagt till grund för sina bedömningar meddelat prövningstillstånd i dels frågan om - på det sätt som hovrätten har ansett - det passiva lagrandet av licensierad programvara efter det att licenstiden har gått ut utgör ett upphovsrättsintrång, dels frågan hur i sådant fall ersättningen för det intrånget ska bestämmas.

8. Frågan i HD är i första hand om det kan anses utgöra ett upphovsrättsintrång att i ett backup-system eller annars på en server lagra kopior av ett datorprogram utan att vidta andra åtgärder med kopiorna.

Upphovsrättslig ensamrätt

9. Den som skapat ett litterärt eller konstnärligt verk har upphovsrätt till verket. Detta gäller oavsett om det är fråga om skönlitterär eller beskrivande framställning i skrift eller tal, datorprogram, musikaliskt eller sceniskt verk, filmverk, fotografiskt verk eller något annat alster av bildkonst, alster av byggnadskonst eller brukskonst eller verk som har kommit till uttryck på något annat sätt. (Se 1 § första stycket upphovsrättslagen, 1960:729.) Att upphovsrätten omfattar datorprogram klargjordes genom ett tillägg i 1 § som gjordes 1989 (se prop. 1988/89:85 s. 7 f. och 27 f.).

10. En upphovsman har viss ensamrätt till sitt verk, vilket är en konstruktion som återfinns i hela det immaterialrättsliga systemet. Den som har gett upphov till viss prestation får en ensamrätt att exploatera den, t.ex. en konstnär att förfoga över ett konstverk eller en uppfinnare att industriellt utnyttja en uppfinning. Ensamrätten kan avse olika slags utnyttjande av en prestation, t.ex. tillverkning, försäljning eller uthyrning. Den som utan samtycke vidtar en åtgärd som omfattas av ensamrätten begår ett immaterialrättsintrång. (Se prop. 2008/09:67 s. 73.)

11. För upphovsrättens del innefattar de ekonomiska rättigheterna till ett verk, med föreskrivna inskränkningar i 2 kap.upphovsrättslagen, en uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det (exemplarframställning) och genom att göra verket tillgängligt för allmänheten (tillgängliggörande för allmänheten). Ett sådant förfogande omfattas av ensam-rätten oavsett om det avser verket i ursprungligt eller ändrat skick, i översättning eller bearbetning, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik. (2 § första stycket upphovsrättslagen.)

12. I 2 § andra stycket föreskrivs att framställning av exemplar innefattar varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av exemplar av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den sker helt eller delvis. Genom bestämmelsen, som infördes när det s.k. infosocdirektivet genomfördes i svensk rätt, klargörs att tillfälliga kopior av ett verk, t.ex. en sådan kopia som uppstår i en dators arbetsminne då ett digitalt lagrat verk företes på en bildskärm, ingår i upphovsmannens ensamrätt till verket. (Se prop. 2004/05:110 s. 377 f., jfr prop. 1996/97:111 s. 32.)

Inskränkningar i ensamrätten för bruks- och säkerhetskopior av datorprogram

13. Upphovsmannens ensamrätt i ekonomiskt hänseende inskränks genom bestämmelser i 2 kap.upphovsrättslagen; när det gäller datorprogram såvitt nu är av intresse genom 26 g §. Den som har förvärvat rätt att använda ett datorprogram har enligt första stycket rätt att framställa sådana exemplar av programmet som är nödvändiga för att han eller hon ska kunna använda pro-grammet för dess avsedda ändamål (brukskopior). Enligt andra stycket får den som har rätt att använda ett datorprogram framställa säkerhetsexemplar av programmet, om detta är nödvändigt för den avsedda användningen av programmet (säkerhetsko-pior). Rätten att framställa säkerhetskopior är tvingande enligt sjätte stycket.

14. I 26 g § tredje stycket föreskrivs att bruks- och säkerhetskopior inte får utnyttjas för andra ändamål och inte heller får användas när rätten att utnyttja programmet har upphört.

15. Bestämmelserna i 26 g § utgör en begränsning av upphovsmannens ensamrätt och tillför alltså inte någon rätt utöver en-samrätten enligt 2 §, som innefattar exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten.

Ansvar och ersättningsskyldighet

16. Bestämmelserna i 7 kap.upphovsrättslagen om ansvar och ersättningsskyldighet m.m. inleds med en ansvarsbestämmelse. Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet vidtar åtgärder som innebär intrång i den till ett verk knutna upphovsrätten döms till böter eller fängelse i högst två år (se 53 § första stycket; undantag görs i andra stycket för vissa fall av kopiering för enskilt bruk av datorprogram). För försök och förberedelse till brott som avses i första stycket döms enligt femte stycket till ansvar enligt 23 kap. BrB.

17. Den som i strid mot upphovsrättslagen utnyttjar ett verk ska betala skälig ersättning för utnyttjandet till upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare. Om utnyttjandet sker uppsåtligen eller av oaktsamhet, ska ersättning betalas även för den ytterligare skada som intrånget eller överträdelsen har medfört. (Se 54 § första stycket och andra stycket första meningen.)

18. Upphovsrättslagens uppbyggnad, med vissa angivna ensamrättigheter för upphovsmannen som begränsas av inskränkningsbestämmelserna i 2 kap., medför att det krävs ett upphovsrättsligt förfogande för att det ska bli fråga om intrång i upphovsrätten. Med åtgärder som innebär intrång avses således i 53 § sådana åtgärder som ligger inom ramen för ensamrätten och inte omfattas av någon av bestämmelserna i 2 kap. Samma innebörd har 54 § om att i strid mot lagen utnyttja ett verk.

19. Vid inlagring av ett datorprogram i ett it-system sker en exemplarframställning som alltså utgör ett upphovsrättsligt förfogande. Ett rent passivt lagrande utan att något ytterligare exemplar framställs innefattar däremot inte något förfogande som omfattas av upphovsmannens ensamrätt (här bortses från situationer som innefattar försök eller förberedelse till upphovsrättsintrång).

Frågan om det finns en skyldighet enligt upphovsrättslagen att förstöra bruks- och säkerhetskopior

20. När bestämmelserna om rätten att framställa bruks- och säkerhetskopior först infördes föreskrevs samtidigt ett förbud mot annan användning, liksom mot användning sedan rätten att använda programmet hade upphört (se prop. 1988/89:85 s. 31). Upphovsrättsutredningen hade dessutom föreslagit en skyldighet att förstöra sådana kopior när rätten att använda programmet upphört (SOU 1985:51 s. 104 f.).

21. I propositionen gjordes emellertid bedömningen att en sådan skyldighet varken var lämplig eller nödvändig. Skyldigheten skulle vara svår att förena med kravet på att bevara allmänna handlingar och dessutom kunna komma i konflikt med föreskrifter om bokföring. (Se prop. 1988/89:85 s. 20 f.)

22. Det är alltså tydligt att lagstiftarens avsikt har varit att det inte ska finnas någon skyldighet enligt upphovsrättslagen att förstöra bruks- och säkerhetskopior.

Unionsrätten och dess inverkan på tolkningen av upphovsrättslagen i fråga om passivt lagrande

23. Bestämmelserna i 26 g § genomför artikel 5.1 och 5.2 om undantag från ensamrätterna i artikel 4 i direktiv 2009/24/EG om rättsligt skydd för datorprogram.

24. I den svenska språkversionen av direktivet sägs beträffande de särskilda ensamrätterna i artikel 4.1 a att om inte annat följer av artikel 5 och 6 ska rättsinnehavarens ensamrätt innefatta rätten att utföra eller ge tillstånd till varaktig eller tillfällig, delvis eller fullständig "återgivning" av ett datorprogram på vilket sätt och i vilken form som helst. I den mån som laddning, visning, körning, överföring eller lagring av det berörda datorprogrammet nödvändiggör sådan "återgivning" av ett datorprogram krävs rättsinnehavarens tillstånd.

25. Den svenska termen återgivning som också förekommer i upphovsrättslagen kan betyda såväl exemplarframställning som tillgängliggörande för allmänheten. Men återgivning kan inte betyda något därutöver. Det kan påpekas att de engelska och franska språkversionerna använder termen "reproduction". Det står därmed klart att artikel 4.1 a enbart behandlar exemplarframställning.

26. Artikel 5.1 och 5.2 i direktivet ställer inte upp några regler om skyldighet att förstöra bruks- och säkerhetskopior efter det att rätten att använda ett datorprogram har upphört. I sammanhanget kan nämnas att EU-domstolen i en dom den 3 juli 2012 i det s.k. UsedSoft-målet (UsedSoft GmbH mot Oracle International Corp., C-128/11, EU:C:2012:407) slår fast en skyldighet att i vissa situationer förstöra kopior av datorprogram (se bl.a. p. 70 och 78). Domen behandlar emellertid en annan situation än den som är aktuell i detta mål. Den tar sikte på hur det kan säkerställas att konsumtion av upphovsrättshavarens spridningsrätt kan ske i digi-tala sammanhang. Avgörandet klargör att den som förvärvat en användarlicens till ett datorprogram under vissa omständigheter ska betraktas som den som lagligen förvärvat en kopia av ett datorprogram men kan inte därutöver anses påverka innebörden av bestämmelserna i artikel 5.1 och 5.2.

27. I artikel 7 i direktivet behandlas de upphovsrättsliga sanktionerna. I artikel 7.1 b sägs att om inte annat följer av artiklarna 4, 5 och 6 ska medlemsstaterna i enlighet med sin nationella lagstiftning besluta om lämpliga åtgärder mot innehav för kommersiella ändamål av en kopia av ett datorprogram, trots att personen i fråga vet om eller har grundad anledning att misstänka att kopian medför intrång i upphovsrätten.

28. Vid genomförande av direktivet gjordes bedömningen att det torde vara ytterst sällsynt att någon innehar en olovligt framställd kopia av ett datorprogram utan att det också föreligger ett olovligt mångfaldigande eller olovlig spridning. Om det inte är fråga om fullbordat brott (olovligt mångfaldigande och olovlig spridning), utan endast om innehav så kan reglerna om försök och förberedelse bli tillämpliga. Vidare kan reglerna om ersättning och skadestånd aktualiseras. Kravet på sanktioner i artikel 7.1 an-sågs därmed tillgodosett av gällande bestämmelser i upphovsrättslagen. (Se prop. 1992/93:48 s. 133.)

29. Unionsrätten ger således i aktuellt hänseende endast ensamrätt till exemplarframställning. Den reglerar inte vad som ska hända med bruks- och säkerhetskopior som endast lagras utan att det skett exemplarframställning. Artikel 7.1 b avser endast olovliga kopior och behandlar alltså inte lagligen framställda bruks- och säkerhetskopior. Lagstiftarens ställningstagande till i vad mån artikeln innebär krav på lagreglering avseende rent innehav av olovliga kopior framstår därtill som välgrundat.

30. Unionsrätten ställer alltså inte något krav på att det ska finnas en ersättningsskyldighet för rent passivt lagrande av dator-program, oavsett om det är fråga om lagrande av en bruks- eller säkerhetskopia eller av någon annan typ av kopia.

Bedömningen i målet

31. Varken vad som i målet benämns brukskopia eller säkerhetskopia har enligt hovrättens bedömning framställts efter den 12 januari 2015. Någon olovlig exemplarframställning har inte skett därefter. Ersättning till och med den dagen omfattas inte av prövningstillståndet. Det förhållandet att kommunen behöll kopiorna av Origo efter den 12 januari 2015 för att ha en möjlighet att kunna gå tillbaka till uppgifterna utgör ingen olovlig exemplarframställning.

32. Svaret på frågan i prövningstillståndet är därmed att det passiva lagrandet av licensierad programvara efter att licenstiden har gått ut inte utgör ett upphovsrättsintrång.

Målet i de delar där frågan om prövningstillstånd är vilande

33. Prövningstillstånd bör meddelas i fråga om vilket belopp som staden ska betala till följd av HD:s bedömning, men inte i målet i övrigt.

34. Bedömningen innebär att det passiva lagrandet inte utgör ett intrång i Alfas upphovsrätt. Staden ska därför inte betala någon ersättning för tiden efter den 12 januari 2015.

35. Övriga delar av hovrättens avgörande omfattas inte av HD:s prövning och står därmed fast. Den ersättning hovrätten har bestämt för 2015 till och med den 12 januari utgör avrundat 53 000 kr. Det sammanlagda belopp som staden ska betala i skälig ersättning blir därmed 4 553 000 kr inklusive mervärdesskatt.

DOMSLUT

HD förklarar att Malmö stads passiva lagrande av licensierad programvara efter det att licenstiden har gått ut inte utgör ett upphovsrättsintrång.

HD meddelar prövningstillstånd i fråga om vilket belopp som Malmö stad till följd av HD:s förklaring ska betala till Alfa Kommun & Landsting AB. HD meddelar inte prövningstillstånd i målet i övrigt.

HD ändrar hovrättens domslut, punkten 2, på så sätt att det belopp som Malmö stad ska betala till Alfa Kommun & Landsting AB bestäms till 4 553 000 kr inklusive mervärdesskatt. Malmö stad ska betala ränta enligt 6 § räntelagen på

- 1 125 000 kr från den 1 januari 2014,

- 1 125 000 kr från den 1 april 2014,

- 1 125 000 kr från den 1 juli 2014,

- 1 125 000 kr från den 1 oktober 2014, och

- 53 000 kr från den 1 januari 2015,

allt till dess betalning sker.