PMÖD 2018:27

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEPatent- och marknadsdomstolens dom 2017-03-27 i mål PMT 8124-15 och PMT 8155-15, se bilaga A

PARTER

KlagandeKonsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Motparter 1. Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation i konkurs, 556958-8477 c/o E. Z.

2. Solbrun Beta AB i konkurs, 556969-7583 Varuvägen 9 125 30 Älvsjö

3. DRinfo AB, 556943-6214 Samma adress

4. P. L.,

5. E. P.,

Ombud för 1–5: Advokaten C. S. och jur.kand. J. L. Advokatfirman Vici AB Box 1209 221 05 Lund

SAKEN Vitesförbud p.g.a. otillbörlig marknadsföring m.m.

_________________

DOMSLUT

1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar Patent- och marknads-domstolens dom på följande sätt.

a. Punkten 4 i Patent- och marknadsdomstolens dom ska ha följande lydelse:

Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation i konkurs, DRinfo AB, P. L. och E. P. åläggs – var och en av DRinfo AB, P.L. och E.P. vid vite om 500 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts – att vid telefonförsäljning av abonnemang av kosttillskott till konsument i) i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation i konkurs produkter, ochii) i de fall ett kostnadsbelagt abonnemang marknadsförs tillsammans med ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – klart och tydligt informera om att konsumenten genom att acceptera lockerbjudandet även binder sig för abonnemanget.

b. Punkten 5 i Patent- och marknadsdomstolens dom ska ha följande lydelse:

Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation i konkurs, DRinfo AB, P. L. och E. P. förbjuds – var och en av DRinfo AB, P. L. och E. P. vid vite om 500 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts – att vid telefonförsäljning av kosttillskott till konsument påstå att konsumenten gått till final, har chans att gå till final eller att framföra annat liknande påstående med motsvarande innebörd.

c. Punkten 6 i Patent- och marknadsdomstolens dom ska ha följande lydelse:

Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation i konkurs, P.L. och E.P. förbjuds – var och en av P.L. och E.P. vid vite om 500 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts – att i samband med telefonförsäljning av kosttillskott till konsument

i) kräva betalning för vara eller abonnemang som konsumenten inte beställt, ii) påstå att ångerfristen upphört, iii) påstå att en förutsättning för att ångerrätten ska gälla är att en vara som konsumenten skickat tillbaka till Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation i konkurs efter att ångerrätten utnyttjats ska ha kommit i bolagets besittning, och iv) kräva betalning för ännu inte levererad eller för returnerad vara om konsumenten utnyttjat sin ångerrätt inom ångerfristen.

d. Punkten 7 i Patent- och marknadsdomstolens ska ha följande lydelse:

Solbrun Beta AB i konkurs, P.L. och E.P. åläggs – var och en av P.L. och E.P. vid vite om 500 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts – att vid telefonförsäljning av abonnemang av kosttillskott till konsument

i) i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av Solbrun Beta AB i konkurs produkter, och ii) i de fall ett kostnadsbelagt abonnemang marknadsförs tillsammans med ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – klart och tydligt informera om att konsumenten genom att acceptera lockerbjudandet även binder sig för abonnemanget.

e. Punkten 8 i Patent- och marknadsdomstolens dom ska ha följande lydelse:

Solbrun Beta AB i konkurs, P.L. och E.P. förbjuds – var och en av P.L. och E.P. vid vite om 500 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilket förbudet inte har följts – att i samband med telefonförsäljning av abonnemang av kosttillskott till konsument

i) kräva betalning för vara eller abonnemang som konsumenten inte beställt, ii) påstå att ångerfristen upphör, iii) påstå att en förutsättning för att ångerrätten ska gälla är att returnerad vara ska ha kommit i Solbrun Beta AB i konkurs besittning, och iv) kräva betalning för vara eller abonnemang om konsumenten utnyttjat sin ångerrätt inom ångerfristen.

2. Stockholms tingsrätts interimistiska beslut om kvarstad av den 5 oktober 2015 i mål T 8124-15 och av den 13 oktober 2015 i mål T 8155-15 ska bestå till två månader efter att domen har vunnit laga kraft eller betalningsskyldig-heten dessförinnan har fullgjorts.

3. Konsumentombudsmannen ska ersätta Omega-3 Kost Nordic i likvidation i konkurs, Solbrun Beta AB i konkurs, DRinfo AB, P.L. och E.P. för deras rättegångskostnader i målet med 13 625 kr, varav 10 900 kr avser ombudsarvode, och ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

4. Omega-3 Kost Nordic i likvidation i konkurs, Solbrun Beta AB i konkurs, DRinfo AB, P.L. och E.P. tillerkänns ersättning av allmänna medel med 13 625 kr, varav 10 900 kr avser ombudsarvode.

_________________

YRKANDEN I PATENT- OCH MARKNADSÖVERDOMSTOLEN

Konsumentombudsmannen

Konsumentombudsmannen (KO) har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av Patent- och marknadsdomstolens dom, ska besluta att punkterna 4–8 i domslutet ska utformas enligt följande:

4. Var och en av Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation, DRinfo AB, P.L. och E.P. åläggs vid vite om en miljon (1000 000) kr för varje sjudagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts

a. att vid marknadsföring via telefonförsäljning till konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av Omega-3:s produkter, samt b. att i de fall ett kostnadsbelagt abonnemang marknadsförs gentemot konsument tillsammans med ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – klart och tydligt informera om att konsumenten genom att acceptera lockerbjudandet även binder sig för abonnemanget.

5. Var och en av Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation, DRinfo, P.L. och E.P. förbjuds vid vite om en miljon (1000 000) kr för varje sjudagarsperiod under vilket förbudet inte har följts att vid marknadsföring till konsument påstå att konsumenten gått till final, har chans att gå till final eller att framföra annat liknande påstående med motsvarande innebörd.

6. Var och en av Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation, P.L. och E.P. förbjuds vid vite om en miljon (1000 000) kr att för varje sjudagarsperiod under vilket förbudet inte har följts vid marknadsföring till konsument

a. kräva betalning för vara eller abonnemang som konsumenten inte beställt, b. påstå att ångerfristen upphört, c. påstå att en förutsättning för att ångerrätten ska gälla är att vara som konsumenten skickat tillbaka till Omega-3 efter att ångerrätten utnyttjats ska ha kommit i Omega-3:s besittning, och d. kräva betalning för ännu inte levererad eller för returnerad vara om konsumenten utnyttjat sin ångerrätt inom ångerfristen.

7. Var och en av Solbrun Beta AB, P.L. och E.P. åläggs vid vite av en miljon (1000 000) kr för varje sjudagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts

a. att vid telefonförsäljning till konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av Solbrun Betas produkterb. att i de fall ett kostnadsbelagt abonnemang marknadsförs gentemot konsument tillsammans med ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – klart och tydligt informera om att konsumenten genom att acceptera lock-erbjudandet även binder sig för abonnemanget.

8. Var och en av Solbrun Beta AB, P.L. och E.P. förbjuds vid vite om en miljon (1000 000) kr att för varje sjudagarsperiod under vilket förbudet inte har följts vid marknadsföring till konsument

a. kräva betalning för vara eller abonnemang som konsumenten inte beställt, b. påstå att ångerfristen upphört, c. påstå att en förutsättning för att ångerrätten ska gälla är att returnerad vara ska ha kommit i Solbrun Betas besittning, och d. kräva betalning för vara eller abonnemang om konsumenten utnyttjat sin ångerrätt inom ångerfristen.

Vidare har KO yrkat att Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation i konkurs (Omega-3) ska förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 300 000 kr, att DRinfo AB (DRinfo) ska förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 70 000 kr och att Solbrun Beta AB i konkurs (Solbrun Beta) ska förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 275 000 kr

Slutligen har KO yrkat att de interimistiska besluten om kvarstad, som ursprungligen meddelades av Stockholms tingsrätt den 5 respektive 13 oktober 2015, ska bestå i två månader efter att Patent- och marknadsöverdomstolens dom har vunnit laga kraft.

Omega-3, Solbrun Beta, DRinfo, P.L. och E.P.

Omega-3, Solbrun Beta, DRinfo, P.L. och E.P. har motsatt sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändras.

PARTERNAS TALAN

Parterna har åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen samt lagt till sammanfattningsvis följande.

Konsumentombudsmannen

Inskränkning av åläggandena och förbuden till försäljningskanal samt viss vara och tjänst

Utformningen av förbud och ålägganden i marknadsföringsmål kan i huvudsak begränsas till marknadsföringsåtgärden i sig, marknadsföringskanalen eller den marknadsförda produkten. I det här fallet har det saknats skäl för Patent- och marknadsdomstolen att inskränka meddelade förbud och ålägganden till att avse enbart marknadsföring vid telefonförsäljning samt av kosttillskott och liknande produkter. Vid utformningen av förbuden måste risken för framtida överträdelser beaktas. De begränsade förbuden möjliggör för motparterna att fortsätta med liknande otillbörliga affärsmetoder i andra försäljningskanaler och med andra produkter, helt utan att risk för att drabbas av vitesutdömande.

När det gäller punkterna 6 och 8 i Patent- och marknadsdomstolens domslut avser dessa åtgärder rena efterköpssituationer, fakturering och kontakter med kundtjänst. Att förbuden utformats med formuleringen ”vid telefonförsäljning […] kräva betalning” leder till att vitet inte kan dömas ut om svarandena fortsätter att skicka ogrundade betalningskrav.

Inskränkning av åläggandena och förbuden till ”när så inte är fallet” och liknande formuleringar

Genom att lägga till formuleringen ”när så är fallet” i punkterna 4.a) och 7.a) i domslutet har Patent- och marknadsdomstolen begränsat förbudet på ett obefogat sätt. Dylika formuleringar riskerar att göra förbuden otydliga och vitesprocessen mer omfattande än nödvändigt.

Marknadsstörningsavgiftens storlek

Den av Patent- och marknadsdomstolen utdömda marknadsstörningsavgiften motsvarar inte allvaret i överträdelserna sett i ljuset av överträdelsernas art, hur länge de har pågått samt omständigheterna i övrigt. Enligt uppgift har Omega-3 och DRinfo tillsammans har ringt 416 000 säljsamtal medan Solbrun Beta har ringt 996 000 säljsamtal. Överträdelserna har varit av allvarliga beskaffenhet och omfattar bl.a. överträdelser mot den s.k. svarta listan.

Överträdelserna har pågått under ca fyra månaders tid. Vid fall av oseriös telefonförsäljning är det dock vanligt att det inkommer ett stort antal anmälningar under några månaders tid, varefter anmälningarna helt upphör. En inte helt osannolik förklaring till detta är att det tar ett tag innan anmälningarna kommer in till Konsumentverket och myndigheten vidtar rättsliga åtgärder. När det är dags att vidta rättsliga åtgärder brukar verksamheten läggas ned eller säljas och kundstocken överlåtas till ett annat bolag. Den marknadsföring som Omega-3, DRinfo och Solbrun Beta har ägnat sig åt är typexempel på sådan intensiv otillbörlig marknadsföring. Det måste då beaktas att det bara är en minoritet av konsumenterna som väljer att anmäla marknadsföringen och att mörkertalet är stort.

Förordnandet om kvarstad

Marknadsstörningsavgift ska betalas till Kammarkollegiet inom 30 dagar efter att domen har vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i domen. Betalar inte gäldenären inom denna tid lämnas domen för verkställighet. Det är alltså möjligt att söka verkställighet av en dom på marknadsstörningsavgift tidigast 51 dagar efter att den har meddelats. Det är därför rimligt att kvarstads-beslutet består i 60 dagar alternativt två månader från att domen har vunnit laga kraft.

Omega-3, Solbrun Beta, DRinfo, P.L. och E.P.

Marknadsstörningsavgiftens storlek

Den av KO yrkade marknadsstörningsavgiften motsvarar tio procent av respektive bolags årsomsättning. Det övre skiktet bör förbehållas överträdelser av större omfattning och längre varaktighet än i vad som är fallet här. Avgiftens storlek ska bestämmas utifrån de anmälningar som har kommit in till Konsumentverket och inte utifrån ett blankt påstående om att det finns ett stort mörkertal.

Begränsning av förbud och ålägganden

Ålägganden och förbud ska enbart träffa den faktiska överträdelsen som har begåtts. Ett förbud måste också ha en sådan grad av konkretion och tydlighet att mottagaren vet vilka åtgärder som omfattas av förbudet och hur förbudet ska efterlevas. Förbudet eller åläggandet får inte heller gå längre än vad som är motiverat i det enskilda fallet. Patent- och marknadsdomstolens begräsningar av förbuden och åläggandena har varit befogade.

Vitets storlek och utformning m.m.

En ny lag som reglerar telefonförsäljning mot konsument kommer snart att träda i kraft, vilken förutsätter skriftlig accept från konsumentens sida för att avtal ska anses ha kommit till stånd. Då avtal alltså inte kommer att kunna ingås muntligen direkt med en konsument är effekten av de förbud och ålägganden som Patent- och marknadsdomstolen har meddelat redan uppfylld. Det är därför obehövligt att förena förbuden och åläggandena med vite.

Under alla förhållanden talar motparternas ekonomiska förhållanden samt över-trädelsernas art och omfattning för ett begränsat vitesbelopp. Ett belopp om 500 000 kr får anses tillräckligt för att vitet ska fylla sitt avhållande syfte. I enlighet med Patent- och marknadsdomstolens dom i mål PMT 8457-16 bör tidsperioden för det löpande vitet bestämmas till 30 dagar.

Konsumentombudsmannens svar på motparternas invändningar

I bolaget Greencaller AB, som även det företräddes av P.L. och E.P., förekom koncerninterna transaktioner som gjorde att fråga om återvinning uppkom. Utredningen ledde visserligen inte till att någon återvinningstalan aktualiserades. Trots detta kan det inte uteslutas att det inom Omega-3 och Solbrun Beta har förekommit återvinningsbara transaktioner. För det fall sådana transaktioner återvinns och konkursen avslutas med ett överskott finns en risk för att bolagen kan återuppta sin verksamhet. Det finns därför skäl för att förena meddelade förbud och ålägganden med vite.

KO vitsordar att tidsperioden för det löpande vitet kan bestämmas till 30 dagar. När det gäller storleken på vitet talar vad som har framkommit rörande bolagens och firmaföreträdarnas agerande för att det finns en påtaglig risk för att samtliga motparter återfaller i liknande typ av otillbörlig verksamhet och marknadsföring. Detta talar för ett högt vitesbelopp. Även det allmänna skyddsintresset och överträdelsernas art talar för ett högt vitesbelopp. Enligt KO är en miljon kronor för var och en av motparterna ett verkningsfullt belopp för att motverka risken för framtida överträdelser.

UTREDNINGEN I PATENT- OCH MARKNADSÖVERDOMSTOLEN

KO har åberopat samma bevisning som i Patent- och marknadsdomstolen.

DOMSKÄL

Omfattningen av Patent- och marknadsöverdomstolens prövning

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att KO har överklagat Patent- och marknadsdomstolens dom med avseende på de delar som rör förbud och ålägganden vid vite, marknadsstörningsavgiftens storlek och förordnandet om kvarstad. Ingen av svarandeparterna i Patent- och marknadsdomstolen har överklagat domen.

Även om ingen av parterna har överklagat Patent- och marknadsdomstolens dom i de delar som rör vitesbeloppets storlek och utformning såsom löpande vite för en tidsperiod av en viss längd alternativt engångsvite ankommer det på Patent- och marknadsöverdomstolen att självständigt ta ställning till dessa frågor. Vid prövningen måste Patent- och marknadsöverdomstolen i sin tur göra en självständig bedömning av den aktuella marknadsföringen och den bevisning som KO har åberopat. (Se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 10 april 2018 i mål PMT 8457-16.)

Den otillbörliga marknadsföringen

Överträdelser och ansvar

Utgångspunkten för den fortsatta framställningen är att Patent- och marknads-överdomstolen instämmer i Patent- och marknadsdomstolens bedömning av vad som är utrett rörande de marknadsföringsåtgärder som vidtagits och att åtgärderna är att betrakta som otillbörliga. Det är alltså utrett:

- att telefonförsäljare som agerat för Omega-3:s räkning grundlöst har påstått att konsumenter har varit finalister i en tävling, - att försäljare för Omega-3 respektive Solbrun Beta har underlåtit att upplysa om syftet med samtalet och sin identitet,- att Solbrun Beta och Omega-3 har underlåtit att lämna väsentlig information till konsumenter om att det erbjudande som har marknadsförts har varit kopplat till tecknandet av ett abonnemang, - att bolagen i vissa fall har fakturerat kunder utan att någon beställning kan anses ha skett, samt - att Solbrun Beta respektive Omega-3 har lämnat felaktig information om ångerrätten och fakturerat konsumenter trots att konsumenter korrekt och inom ångerfristen har utnyttjat sin ångerrätt.

Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer också i Patent- och marknadsdomstolens bedömning att DRinfo ska anses ha agerat på för Omega-3:s räkning samt att P.L. och E.P. ska anses ha tagit aktiv del i marknads-föringen på det sätt som KO har gjort gällande.

Omfattningen av överträdelserna

Såvitt framkommit har Omega-3:s och Solbrun Betas marknadsföring i huvudsak pågått mellan mars och september 2014. Enligt bolagens egna uppgifter har Omega-3 och Solbrun Beta under den aktuella tidsperioden gjort ca 416 000 respektive 996 000 säljsamtal.

KO har visserligen åberopat ett förhållandevis litet antal anmälningar mot respektive bolag – 11 mot Omega-3 och 13 mot Solbrun Beta – vars bevisvärde dessutom är begränsat (jfr Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 28 augusti 2017 i mål PMT 9149-16). När det gäller överträdelserna som rör att bolagen grundlöst har påstått att konsumenter är vinnare i en tävling och underlåtit att upplysa om syftet med säljsamtalet får anmälningarna mot Omega-3 dock stöd av det säljmanus som KO har lagt fram. Av anmälningarna framgår att marknadsföringen i Omega-3 och Solbrun Beta i allt väsentligt har följt samma mönster, vilket starkt talar för att marknadsföringen även inom det sistnämnda bolaget har utformats efter felaktiga rutiner. Patent- och marknadsöverdomstolen kan också konstatera att inget av bolagen har lagt fram någon utredning som talar för att marknadsföringen i dessa delar har haft en annan utformning än den som framgår av KO åberopade anmälningar och samtalsmanus. KO får därför anses ha visat att marknadsföringen i dessa avseenden har haft systematiska och allvarliga brister.

När det gäller påståendena om att bolagen underlåtit att lämna väsentlig information till konsumenter om att det erbjudande som har marknadsförts har varit kopplat till tecknandet av ett abonnemang, att bolagen lämnat felaktig information om ångerrätten samt att bolagen i vissa fall har fakturerat konsumenter utan att någon föregående beställning alternativt efter att konsumenten har utnyttjat sin ångerrätt är utredningen mer knapphändig och tillåter inga närmare slutsatser angående omfattningen av överträdelserna. Genom de anmälningar som KO har gett in står det dock klart att överträdelser i dessa delar har skett i större omfattning än ett par enstaka fall. Sammantaget ger utredningen därför stöd för att det varit fråga om otillbörlig marknadsföring i förhållandevis stor omfattning.

Utformningen av förbuden och åläggandena

Allmänt om utformningen av förbud och ålägganden på marknadsföringsrättens område

En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande åtgärd (23 § första stycket marknadsföringslagen, 2008:486). Vidare får en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan information (24 § samma lag).

Syftet med marknadsföringsrättsliga förbud och ålägganden är att i konsumenternas intresse skapa effektiva garantier för att reklam och marknadsföring inte bedrivs med otillbörliga metoder. För att ett förbud eller åläggande ska få avsedd effekt är det viktigt att dessa inte får en alltför snäv utformning. Syftet blir förfelat om det blir möjligt att kringgå förbudet eller åläggandet genom att göra en obetydlig justering av uttrycksätt eller liknande och därefter fortsätta med förfarandet. Ett förbud bör därför formuleras så att det täcker både den konkreta handling som har underställts prövning och andra därmed praktiskt sett likvärdiga åtgärder. Det ska vara möjligt att förbjuda inte bara att det påtalade förfarandet fortsätter eller upprepas utan också att en annan liknande handling företas. Rättssäkerhetshänsyn kräver emellertid att förbudet konkretiseras så att det klart framgår vilket slags handlingar det avser. (Se prop. 1970:57 s. 1 och 91 samt rättsfallet MD 2006:26.)

Huvudregeln är att förbud och ålägganden enligt 23 och 24 § marknadsförings-lagen ska förenas med vite (26 § samma lag). Förbud och ålägganden på marknadsföringsrättsområdet bör därför utformas i enlighet med de principer som gäller för utformningen av vitesförelägganden i allmänhet. Av rättssäkerhetsskäl och för att möjliggöra ett eventuellt utdömande av vitet måste vitesföreläggandets föreskrifter vara korrekta, otvetydiga och uttömmande. Adressaten måste i föreläggandet få information om vad denne ska eller inte ska göra för att undgå att vitet döms ut. Vidare ska ett vites-föreläggande utformas individuellt efter behovet i varje enskilt fall. Av detta följer att ett vitesföreläggande t.ex. inte får vara en generell föreskrift som endast upprepar den aktuella lagstiftningens lydelse. (Se Lavin, Offentligrättsligt vite I, s. 78–93 och rättsfallet RÅ 1994 ref. 29).

Patent- och marknadsöverdomstolen har tidigare uttalat att ett vitesföre-läggande på marknadsföringsrättens område måste ta sikte på de konkreta överträdelser av marknadsföringslagen som adressaten har gjort sig skyldig till. Vitesföreläggandet kan visserligen utökas till att träffa även andra liknande handlingar, produkter eller tjänster jämfört med de specifika överträdelser som har begåtts. Dessa liknande handlingar, produkter eller tjänster måste dock anges i föreläggandet. (Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 10 april 2018 i mål PMT 8457-16)

Vidare har Marknadsdomstolen tidigare slagit fast att användandet av uttryckssätten ”när så är fallet” respektive ”när så inte är fallet” innebär en inskränkning av ett förbud eller åläggande, som dessutom kan försvåra verkställigheten i en efterföljande vitesprocess. Utgångspunkten är därför att domstolarna inte bör använda sig av dessa uttryckssätt, om inte kärandeparten själv har framställt yrkanden om ålägganden eller förbud med denna inskränkning. (Se rättsfallet MD 2013:13)

Bedömningen i detta fall

Patent- och marknadsöverdomstolen kan konstatera att samtliga av Omega-3, Solbrun Beta, DRinfo, P.L. och E.P. har agerat på ett sätt som gör att det finns förutsättningar för att meddela dem förbud och ålägganden på det sätt som KO har yrkat.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen bör dock åläggandena och förbuden – för att motsvara det konkreta handlande som respektive motpart har gjort sig skyldig till – i allt väsentligt begränsas på det sätt som Patent- och marknads-domstolen har gjort. Punkterna 6 och 8 i Patent- och marknadsdomstolens domslut bör dock förtydligas på så sätt att formuleringen ”vid telefonför-säljning” ändras till ”i samband med telefonförsäljning”. Detta i syfte att tydliggöra att förbuden även ska träffa sådana överträdelser som begås i efterköpssituationer.

För att förbuden och åläggandena så långt det är möjligt ska uppfylla kraven på tydlighet och konkretion bör även formuleringen ”och liknande produkter” utgå. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen får det anses tillräckligt att förbuden och åläggandena omfattar telefonförsäljning i hela produktkategorin kosttillskott.

Eftersom KO i Patent- och marknadsöverdomstolen har framställt sina yrkanden helt utan inskränkningar till ”så är fallet” respektive ”när så inte är fallet” bör dessa inskränkningar i punkterna 4.a), 5, 6.b), 7.a) och 8.a) i Patent- och marknadsdomstolens domslut utgå. Första styckena i punkterna 4 och 8 i domslutet bör dock samtidigt ändras på så sätt att åläggandet inskränks till att omfatta telefonförsäljning ”av abonnemang” av kosttillskott och liknande produkter.

Frågan om förbuden och åläggandena ska förenas med vite

Förbud och ålägganden enligt 23 och 24 § marknadsföringslagen ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (26 § samma lag).

Av handlingarna i målet framgår att Omega-3 – som vid Patent- och marknadsdomstolens handläggning av målet var försatt i likvidation – numera även har försatts i konkurs samt att även Solbrun Beta har försatts i konkurs. Som Patent- och marknadsdomstolen har anfört kan omständigheten att mottagaren har försatts konkurs i vissa fall varit ett skäl för att underlåta att förena ett meddelat förbud eller åläggande med vite (se t.ex. rättsfallen MD 2006:1 och MD 2006:9). Samtidigt finns det även exempel på fall då ålägganden och förbud har förenats med vite trots att mottagaren har varit försatt i konkurs (se t.ex. rättsfallen MD 2010:16, MD 2013:6 och MD 2015:6).

Ett beslut om konkurs innebär att gäldenären förlorar rådigheten över sin egendom och alltså inte själv har möjlighet att driva någon verksamhet (3 kap. 1 § konkurslagen, 1987:672). I det fall konkursgäldenären är ett aktiebolag leder konkursen i normalfallet till att verksamheten avvecklas och att bolaget upplöses (25 kap. 50 § första stycket aktiebolagslagen, 2005:551). Avslutas konkursen med ett överskott ska dock bolaget i stället träda i likvidation (25 kap. 51 § första stycket samma lag). Det finns då visserligen en teoretisk möjlighet för bolagets styrelse att under vissa förutsättningar besluta om att likvidationen ska upphöra och att bolagets verksamhet ska återupptas (25 kap. 45 första stycket samma lag). Oavsett detta torde huvudregeln vara att ett konkursbolagets verksamhet avvecklas i samband med konkursen. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen bör därför utgångspunkten vara att det är obehövligt att förena ett meddelat åläggande eller förbud mot ett aktiebolag som har försatts i konkurs med vite.

Som framgått ovan har såväl Omega-3 och Solbrun Beta numera försatts i konkurs. Såvitt framkommit har också telefonförsäljningen inom de båda bolagen helt upphört under våren 2015. Vid dessa förhållanden bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att förbuden och åläggandena mot Omega-3 och Solbrun Beta inte behöver förenas med vite. Vad KO har anfört om att det teoretiskt sett kan finnas koncerninterna transaktioner som kan bli föremål för återvinning ändrar inte denna bedömning.

Några skäl mot att förena förbuden och åläggandena mot DRinfo, P.L. och E.P. med vite finns inte. Förbuden och åläggandena mot dessa motparter ska därför förenas med vite.

Utformningen av vitet

Allmänt om vitets form och storlek

Om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna får vite föreläggas som löpande vite (4 § första stycket lagen, 1985:206, om viten). Inom det marknadsföringsrättsliga området bör löpande vite främst bli aktuellt då det finns skäl att befara att näringsidkaren kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Till omständigheter som kan inverka på den bedömningen hör näringsidkarens tidigare beteende, marknadens särskilda beskaffenhet och säljformen (se prop. 1984/85:96 s. 51).

När det gäller tidsperioden för ett löpande vite bör den inte sättas kortare än att den myndighet som ansvarar för tillsynen verkligen hinner kontrollera om föreläggandet efterkommits. Av betydelse är också att det inte bör gå alltför många perioder innan saken kan föras till domstol. Detta för att undvika att det sammanlagda beloppet blir så orimligt stort att det behöver sättas ned, vilket i sin tur kan undergräva vitets allmänpreventiva funktion. (Se prop. 1984/85:96 s. 50 och Lavin, Viteslagstiftningen, [1 januari 2018, Zeteo], kommentaren till 4 § första stycket.)

Vitesbeloppets storlek ska fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå denne att följa det föreläggande som är förenat med vite (3 § viteslagen). Vid bedömningen av vitesbeloppets storlek ska beaktas bl.a. angelägenhetsgraden av det påbud eller förbud som föreläggandet avser och att det inte blir ekonomiskt fördelaktigt för adressaten att underlåta att iaktta föreläggandet. Ett viktigt samhälleligt skyddsintresse kan därför leda till ett högre vitesbelopp för att säkerställa att föreläggandet följs (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 21 juni 2017 i mål PMT 10485-16 och den 10 april 2018 i mål PMT 8457-16 samt beslut den 4 juli 2017 i mål PMÖ 5631-17).

Enligt tidigare praxis från Marknadsdomstolen har vitesbelopp hänförliga till förbud och ålägganden p.g.a. otillbörlig marknadsföring från år 2010 och framåt enligt schablon bestämts till en miljon kronor. Någon bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet har som regel inte gjorts (jfr dock rättsfallet MD 2016:5, punkten 213). Patent- och marknadsöverdomstolen har dock i ovan angivna avgöranden konstaterat att det inte finns något stöd för att bestämma vitet på ett sådant schablonartat sätt utan att en mer nyanserad prövning ska göras (se ovan anförda avgöranden). En sådan prövning kan – beroende på omständigheterna – leda till ett vitesbelopp som är såväl högre som lägre än en miljon kronor.

Vid prövningen av vitets storlek ska – utöver adressatens ekonomiska för-hållanden – hänsyn tas till att de marknadsföringsrättsliga bestämmelserna om förbud och ålägganden syftar till att tillgodose ett konsumentskyddsintresse. Det är då också av betydelse hur marknadsföringen riktats till mottagaren, graden av otillbörlighet i marknadsföringens utformning och innehåll samt om det är fråga om omfattande och upprepade marknadsföringsåtgärder. Att marknadsföringen är mer klandervärd i dessa hänseenden leder alltså till att vitesbeloppet bör sättas högre. (Se ovan anförda avgöranden.)

Bedömningen i detta fall

Som Patent- och marknadsöverdomstolen har konstaterat ovan har det i det här fallet varit fråga om delvis systematiska överträdelser mot den marknads-föringsrättsliga lagstiftningen. Patent- och marknadsöverdomstolen kan också konstatera att P.L. och E.P. tidigare har varit aktiva i andra bolag mot vilka KO har meddelat förbud mot otillbörlig marknads-föring. Mot denna bakgrund gör Patent- och marknadsöverdomstolen bedömningen att det finns skäl att befara att P.L., E.P. och DRinfo kan komma att åsidosätta vitesföreläggandena upprepade gånger. Även att det varit fråga om telefonförsäljning har viss inverkan på denna bedömning. Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer därför i Patent- och marknadsdomstolens bedömning att förbuden och åläggandena mot P.L., E.P. och DRinfo bör förenas med löpande vite.

När det gäller tidsperioden har Patent- och marknadsöverdomstolen tidigare gjort bedömningen att en period om sju dagar i allmänhet medför svårigheter för tillsynsmyndigheten att kontrollera om föreläggandena följs och en risk för att vitet, i en påföljande vitesprocess, kan behöva sättas ned (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 10 april 2018 i mål PMT 8457-16). Inte heller i det här fallet har det framkommit några särskilda skäl för att en så kort tidsperiod. Tidsperioden bestäms därför till 30 dagar.

Vad beträffar vitets storlek finns visserligen ingen mer utförlig utredning rörande adressaternas, dvs. P.L.s., E.P.s. och DRinfos, ekonomiska ställning. Det allmänna konsumentskyddande intresset på marknadsföringsrättens område är dock en omständighet som talar för ett relativt högt vitesbelopp oavsett motparternas ekonomiska förhållanden. Marknadsföringen har också riktat sig mot konsumenter och bedrivits genom telefonförsäljning, vilket även det talar för ett högre vitesbelopp. Vidare har det varit fråga förhållandevis allvarliga överträdelser, som bl.a. har innefattat brott mot den s.k. svarta listan. Vid en avvägning av samtliga omständigheter bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen dock att ett vitesbelopp om 500 000 kr är tillräckligt högt för att det ska antas förmå motparterna att följa föreläggandet.

Frågan om marknadsstörningsavgift

Frågan om marknadsstörningsavgiftens storlek ska avgöras enligt äldre bestämmelser

Bestämmelserna i marknadsföringslagen som rör bestämmandet av marknads-störningsavgiftens storlek ändrades den 1 oktober 2016. Eftersom den otillbörliga marknadsföringen vidtagits innan de nuvarande bestämmelserna trädde i kraft ska frågan om marknadsstörningsavgiftens storlek avgöras enligt de bestämmelser som gällde före den 1 oktober 2016 (se övergångsbe-stämmelserna till 31 och 32 § i marknadsföringslagen, 2016:793).

Bakgrunden till bestämmelserna om marknadsstörningsavgift

Bestämmelserna om marknadsstörningsavgift infördes ursprungligen i 1995 års marknadsföringslag (1995:450) och tillkom med reglerna om konkurrensskade-avgift som förebild. I förarbetena till 1995 års marknadsföringslag uttalades att marknadsstörningsavgift skulle användas i det fall där det fanns ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen. I andra fall fick det anses tillräckligt att den som begått en överträdelse tillrättavisades och avskräcktes genom ett förbud eller åläggande vid vite. (se Prop. 1994/95:123 s. 104 f.)

I samband med implementeringen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG, om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden, och införandet av 2008 års marknadsföringslag (2008:486) genomfördes en översyn av bl.a. bestäm-melserna om marknadsstörningsavgift. Översynen mynnade ut i att bestämmelserna om marknadsstörningsavgift överfördes från 1995 års marknadsföringslag till 2008 års marknadsföringslag utan sakliga ändringar. Det konstaterades dock att marknadsstörningsavgiften dittills hade varit en sällan använd sanktion och att detta föreföll bero på de uttalanden som gjorts i de tidigare förarbetena. I förarbetena till 2008 års marknadsföringslag uttalas därför en att inte alltför restriktiv och nyanserad bedömning ska göras för att tillgodose det konsument- och näringsidkarintresse som lagen syftar till att skydda. (Prop. 2007/08:115 s. 119.)

Vidare uttalas det i förarbetena att en grundläggande omständighet som bör tillmätas betydelse för frågan om marknadsstörningsavgift överhuvudtaget ska åläggas är om den otillbörliga marknadsföringen stör marknadens funktion. Detta kan vara fallet t.ex. om agerandet riskerar att leda till att konsumenter och andra näringsidkare får en bristande tilltro till en hel bransch eller upplever att vissa specifika försäljningssätt inte är trygga och pålitliga. Enligt förarbetena ska därför ett särskilt skyddsvärde tillmätas om den otillbörliga marknads-föringen sannolikt medför att den genomsnittlige konsumenten avstår från att handla genom en försäljningsmetod på grund av erfarenheten av den otillbörliga åtgärden. Förarbetena betonar också betydelsen av att den marknadsföringsrättsliga regleringen efterlevs på ett sådant sätt att tilliten till e-handel, telefonförsäljning, hemförsäljning och andra försäljningssätt inte undergrävs. (Se a. prop. s. 119 f.)

Närmare om beräkningen av marknadsstörningsavgiftens storlek

Om marknadsstörningsavgift döms ut ska den fastställas till lägst fem tusen och högst fem miljoner kronor (31 § första stycket marknadsföringslagen enligt dess lydelse före den 1 oktober 2016). Avgiften får dock inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning (andra stycket samma bestämmelse). Årsomsättningen ska avse omsättningen närmast föregående räkenskapsår. Om överträdelsen har skett under näringsidkarens första verksamhetsår eller om uppgifter om årsomsättningen annars saknas eller är bristfälliga får årsomsättningen uppskattas (tredje stycket samma bestämmelse).

När det gäller den närmare beräkningen av marknadsstörningsavgiftens storlek uttalades i förarbetena till 1995 års marknadsföringslag att det varken i lagtext eller i motiv kunde bli fråga om annat än att ge uttryck för vissa generella riktlinjer och att det därefter fick bli en sak för rättstillämpningen att slå fast hur storleken på avgiften skulle beräknas. Ytterst skulle frågan om marknads-störningsavgiftens storlek avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och i belysning av marknadsstörningsavgiftens grundläggande syfte och funktion, som är att verka avhållande på den näringsidkare som drabbas av sanktionen och avskräckande på andra näringsidkare som överväger att använda sig av samma eller likartade marknadsföringsmetoder. Som exempel på faktorer som typiskt sett kunde antas påverka marknads-störningsavgiftens storlek nämndes överträdelsens art samt dess varaktighet, omfattning och spridning. (Se prop. 1994/95:123 s. 105 f.)

Beträffande överträdelsens art uttalades att hänsyn skulle kunna tas både till det slag av marknadsföring som är föremål för bedömning och till det mått av uppsåt, nonchalans eller systematiskt handlande som ligger bakom. Överträdelser som har tydlig karaktär av nonchalans inför klara regler eller som innebär att förfaranden som tidigare har lett till påföljd upprepas bör ofta mötas med avgiftssanktion. Vid bedömningen av överträdelsens varaktighet, omfattning och spridning skulle det beaktas bl.a. omfattningen av den skada som överträdelsen orsakat konsumenter, liksom de särskilda svårigheter som utsatta grupper i samhället kan ha att rätt bedöma och värdera marknadsföringens innehåll. (Se a. prop. s. 177.)

Bedömningen i detta fall

I enlighet med vad Patent- och marknadsdomstolen har anfört ska marknadsstörningsavgiften för Omega-3 respektive Solbrun Beta bestämmas med utgångspunkt i bolagens årsomsättning för 2014, som för Omega-3 uppgick till 2 787 695 kr och för Solbrun Beta uppgick till 3 063 312 kr. Vidare ska marknadsstörningsavgiften för DRinfo bestämmas med utgångspunkt i bolagets omsättning för perioden den 26 september 2013–31 december 2014, som uppgick till 734 486 kr.

I likhet med Patent- och marknadsdomstolen anser Patent- och marknads-överdomstolen att det har varit fråga om allvarliga överträdelser som har varit ägnade påverka den genomsnittlige konsumentens tilltro till telefonförsäljning såsom försäljningsmetod på ett negativt sätt. De samtalsmanus som KO har lagt fram talar också för att i vart fall vissa av överträdelserna har skett på ett systematiskt sätt. I likhet med Patent- och marknadsdomstolen anser dock även Patent- och marknadsöverdomstolen att det bör finnas ett övre skikt som kan förbehållas överträdelser av ännu allvarligare art, längre varaktighet eller större omfattning.

Vid en sammanvägning av vad som är utrett om överträdelsernas art samt varaktighet och omfattning anser Patent- och marknadsöverdomstolen att marknadsstörningsavgiften ska bestämmas till det belopp som Patent- och marknadsdomstolen har bestämt. Patent- och marknadsdomstolens domslut i denna del ska alltså fastställas.

Frågan om kvarstad

För att syftet med en säkerhetsåtgärd ska uppnås bör den bestå under så lång tid att sökanden har faktisk möjlighet att få till stånd verkställighet av domen innan säkerhetsåtgärden upphör att gälla. Frågan om åtgärdens bestånd i de fall då sökandens talan har bifallits anses därför vara beroende av dennes möjlighet att få verkställighet av domen. (Se prop. 1980/81:84 s. 237 och NJA 2002 s. 673.)

Av 33 § första stycket marknadsföringslagen följer att marknadsstörningsavgift ska betalas till Kammarkollegiet inom trettio dagar efter det att domen har vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i domen. Om avgiften inte betalas inom den angivna tiden ska Kammarkollegiet lämna den obetalda avgiften för indrivning (andra stycket samma bestämmelse). Kammarkollegiet kan alltså inte begära verkställighet av domen, såvitt avser betalningen av marknadsstörningsavgift, förrän tidigast trettio dagar efter att domen har vunnit laga kraft. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen bör kvarstaden därför bestå i två månader efter att domen har vunnit laga kraft eller till dess att verkställighet av betalningsanspråket dessförinnan har skett.

Rättegångskostnader

Fördelningen av rättegångskostnaderna i de delar av målet som rör utformningen av förbud och ålägganden samt kvarstadsförordnandet ska göras utifrån reglerna i 18 kap.rättegångsbalken. Parternas möjligheter att få ersättning för sina rättegångskostnader i den del av målet som rör marknadsstörningsavgift regleras dock i 31 kap.rättegångsbalken. (64 § marknadsföringslagen enligt dess lydelse före den 1 oktober 2016 jämförd med 18 kap. 16 § rättegångsbalken.)

Målet i Patent- och marknadsdomstolen har i huvudsak rört utformningen av meddelade förbud och ålägganden samt frågan om marknadsstörningsavgiftens storlek. Rättegångskostnadsfrågan bör därför avgöras utifrån målets utgång i dessa respektive frågor. KO får anses som förlorande part i Patent- och marknadsöverdomstolen i båda dessa delar. Eftersom KO är skyldig att ersätta Omega-3, Solbrun Beta, DRinfo, P.L. och E.P. för den del av rättegångs-kostnaderna som hänför sig till frågan om utformningen av meddelade förbud och ålägganden ska myndigheten förpliktas att ersätta hälften av motparternas rättegångskostnader i Patent- och marknadsdomstolen. Om beloppets storlek råder inte tvist.

I enlighet med de principer som kommer till uttryck i 31 kap. 2 § första stycket rättegångsbalken har Omega-3, Solbrun Beta, DRinfo, P.L. och E.P. rätt till ersättning av allmänna medel för resterande del av sina rättegångs-kostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen. Det yrkade beloppet är skäligt.

Tillåtelse att överklaga

Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknadsöverdom stolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Denna dom får därför inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Peter Strömberg, hovrättsrådet Eva Edwardsson och hovrättsassessorn Rikard Samuelsson, referent.

_________________________________________

BILAGA A

PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM

PARTER

Kärande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Svarande

Mål 8124-15

1. Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation, 556958-8477 Box 2096 141 02 Huddinge

2. DRinfo AB, 556943-6214 c/o P.L.

3. P.L.,

4. E.P.,

Ombud för 1–4: Advokaten C. S: och jur.kand. J. L. Box 1209 221 05 Lund

Mål 8155-15

1. Solbrun Beta AB, 556969-7583 Varuvägen 9 125 30 Älvsjö

2. P.L.,

3. E.P.,

Ombud för 1–3: Advokaten C. S. och jur.kand. J. L. Box 1209 221 05 Lund

________________

DOMSLUT

1. Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 150 000 kr.

2. DRinfo AB förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 35 000 kr.

3. Solbrun Beta AB förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 140 000 kr.

4. Var och en av Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation, DRinfo AB, P.L. och E.P. åläggs vid vite om en miljon (1 000 000) kr för varje sjudagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts att vid telefonförsäljning av kosttillskott och liknande produkter till konsument

a) i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av Omega-3:s produkter, när så är fallet, och b) i de fall ett kostnadsbelagt abonnemang marknadsförs tillsammans med ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – klart och tydligt informera om att konsumenten genom att acceptera lockerbjudandet även binder sig för abonnemanget.

5. Var och en av Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation, DRinfo, P.L. och E.P. förbjuds vid vite om en miljon (1 000 000) kr för varje sjudagarsperiod under vilket förbudet inte har följts att vid telefonförsäljning av kosttillskott och liknande produkter till konsument påstå att konsumenten gått till final, har chans att gå till final eller att framföra annat liknande påstående med motsvarande innebörd, om inte så är fallet.

6. Var och en av Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation, P.L. och E.P. förbjuds vid vite om en miljon (1 000 000) kr att för varje sjudagarsperiod under vilket förbudet inte har följts vid telefonförsäljning av kosttillskott och liknande produkter till konsument

a) kräva betalning för vara eller abonnemang som konsumenten inte beställt, b) påstå att ångerfristen upphört, om så inte är fallet, c) påstå att en förutsättning för att ångerrätten ska gälla är att vara som konsumenten skickat tillbaka till Omega-3 efter att ångerrätten utnyttjats ska ha kommit i Omega-3:s besittning, och d) kräva betalning för ännu inte levererad eller för returnerad vara om konsumenten utnyttjat sin ångerrätt inom ångerfristen.

7. Var och en av Solbrun Beta AB, P.L. och E.P. åläggs vid vite av en miljon (1 000 000) kr för varje sjudagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts att vid telefonförsäljning av kosttillskott och liknande produkter till konsument

a) i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av Solbrun Betas produkter, när så är fallet, och b) i de fall ett kostnadsbelagt abonnemang marknadsförs tillsammans med ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – klart och tydligt informera om att konsumenten genom att acceptera lockerbjudandet även binder sig för abonnemanget.

8. Var och en av Solbrun Beta AB, P.L. och E.P. förbjuds vid vite om en miljon (1 000 000) kr att för varje sjudagarsperiod under vilket förbudet inte har följts vid telefonförsäljning av kosttillskott och liknande produkter till konsument

a) kräva betalning för vara eller abonnemang som konsumenten inte beställt, b) påstå att ångerfristen upphör, om så inte är fallet, c) påstå att en förutsättning för att ångerrätten ska gälla är att returnerad vara ska ha kommit i Solbrun Betas besittning, och d) kräva betalning för vara eller abonnemang om konsumenten utnyttjat sin ångerrätt inom ångerfristen.

9. Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation ska ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångskostnader i målet med 66 150 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

10. Solbrun Beta AB ska ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångskostnader i målet med 66 150 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

11. Solbrun Beta AB, P.L. och E.P. ska solidariskt ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångskostnader i målet med 171 990 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

12. Omega-3 Kost Nordic AB i likvidation, DRinfo, P.L. och E.P. ska solidariskt ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångskostnader i målet med 171 990 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

13. Tingsrättens beslut om interimistisk kvarstad i mål PMT 8124-15 av den 5 oktober 2015 ska bestå till dess denna dom vunnit laga kraft.

14. Tingsrättens respektive beslut om interimistisk kvarstad i mål PMT 8155-15 av den 13 oktober 2015 ska bestå till dess denna dom vunnit laga kraft.

__________________

BAKGRUND

Solbrun Beta AB (Solbrun Beta) har sedan maj 2014 bedrivit telefonförsäljning av kosttillskott och liknande produkter till konsumenter.

E.P. är styrelseledamot i Solbrun Beta och P.L. är suppleant. Före maj 2016 var E.P. suppleant i bolaget och P.L. styrelseledamot.

Konsumentombudsmannen (KO) har fått in 33 anmälningar rörande Solbrun Beta. Den i målet aktuella telefonförsäljningen inom Solbrun Beta har pågått från mitten av juni till mitten av september 2014.

Omega-3 Kost Nordic AB (Omega 3) har sedan februari 2014 bedrivit försäljning av kosttillskott och liknande produkter och är sedan den 23 september 2015 försatt i likvidation.

E.P. var styrelseledamot i Omega-3 tills den 23 september 2015. P.L. var suppleant i bolaget under motsvarande period.

DRinfo AB (DRinfo) är ett callcenterbolag som anlitats av Omega-3 för telefonförsäljning.

E.P. är styrelseledamot i DRinfo och P.L. är suppleant. Före maj 2016 var E.P. suppleant i bolaget och P.L. styrelseledamot.

KO har fått in 98 anmälningar rörande försäljningen i Omega-3 och DRinfo. Den i målet aktuella telefonförsäljningen inom Omega-3 och DRinfo har pågått i huvudsak från slutet av mars till slutet av juni 2014.

Tingsrätten förordnade i beslut den 5 oktober 2015 om interimistisk kvarstad på så mycket av Omega-3:s egendom att KO:s eventuella fordran om 300 000 kr kan förväntas bli täckt vid utmätning.

Tingsrätten förordnade även i beslut den 13 oktober 2015 om interimistisk kvarstad på så mycket av Solbrun Betas egendom att KO:s eventuella fordran om 275 000 kr kan förväntas bli täckt vid utmätning.

Marknadsdomstolen avslog den 19 januari 2015 respektive bolags över-klagande av tingsrättens beslut om kvarstad.

Målen har handlagts gemensamt och har med stöd av 42 kap. 18 § första stycket 5 rättegångsbalken avgjorts utan huvudförhandling.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

KO:s yrkanden i mål PMT 8124-15

KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite ska

1. ålägga var och en av Omega-3, DRinfo, P.L. och E.P. att vid telefonförsäljning till konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av Omega-3:s produkter.

2. förbjuda var och en av Omega-3, DRinfo, P.L. och E.P. att vid marknads-föring till konsument påstå att konsumenten gått till final, har chans att gå till final eller att framföra annat liknande påstående med motsvarande innebörd, om inte så är fallet.

3. ålägga var och en av Omega-3, DRinfo, P.L. och E.P. att i de fall ett kostnadsbelagt abonnemang marknadsförs tillsammans med ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – klart och tydligt informera om att konsumenten genom att acceptera lockerbjudandet även binder sig för abonnemanget.

4. förbjuda Omega-3, P.L. och E.P. att kräva betalning för vara eller abonnemang som konsumenten inte beställt.

5. förbjuda Omega-3, P.L. och E.P. atta. påstå att ångerfristen upphört, om så inte är fallet, b. påstå att en förutsättning för att ångerrätten ska gälla är att vara som konsumenten skickat tillbaka till Omega-3 efter att ångerrätten utnyttjats ska ha kommit i Omega-3:s besittning, och c. kräva betalning för ännu inte levererad eller för returnerad vara om konsumenten utnyttjat sin ångerrätt inom ångerfristen.

KO har i första hand gjort gällande att DRinfo har ett medansvar tillsammans med Omega-3 för de marknadsföringsåtgärder som kan kopplas till telefonförsäljningen (yrkande 1–3).

Om DRinfo inte har ett medansvar för Omega-3:s marknadsföring ska Patent- och marknadsdomstolen förbjuda DRinfo att medverka till marknadsföring enligt yrkande 2, samt ålägga DRinfo att lämna sådan information som omnämns i yrkandena 1 och 3.

Om P.L. och/eller E.P. inte har ett personligt medansvar för Omega-3 och/eller DRinfos marknadsföring ska Patent- och marknadsdomstolen förbjuda P.L. och/ eller E.P. att medverka till marknadsföring enligt yrkande 2, 4 och 5.

KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen ska förordna att vitena enligt yrkande 1–5 ska gälla som löpande viten.

KO har även yrkat att Patent- och marknadsdomstolen ska förplikta Omega-3 att utge marknadsstörningsavgift om 300 000 kr och DRinfo att utge marknadsstörningsavgift med 70 000 kr.

Omega-3, DRinfo, P.L. och E.P.s. inställning i mål PMT 8124- 15

Omega-3, DRinfo, P.L. och E.P. har medgett Konsumentombudsmannens yrkanden med följande begränsningar.

Yrkandena under punkten 1–5

Patent- och marknadsdomstolen bör koppla yrkandena till de rättsubjekt som avses, med angivande av organisationsnummer respektive personnummer, samt tydliggöra att vitesförbudet avser marknadsföring och försäljning av Omega-3:s produkter till konsument.

Yrkandet om löpande vite

Patent- och marknadsdomstolen bör, såvitt avser E.P. och P.L., förordna att vitesförbudet ska gälla för viss tid. Medansvaret ska under alla förhållanden kopplas till den verksamhet som är föremål för rättens prövning, dvs. den marknadsföring av Omega-3:s produkter som sker inom Omega-3.

Marknadsstörningsavgift

Svarandena har medgett att utge marknadsstörningsavgift. Beloppet ska dock bestämmas till ett lägre belopp än yrkade 300 000 kr respektive 75 000 kr.

KO:s yrkanden i mål PMT 8155-15

KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite ska

1. ålägga var och en av Solbrun Beta, P.L. och E.P. att vid telefonförsäljning till konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av Solbrun Betas produkter.

2. ålägga var och en av Solbrun Beta, P.L. och E.P. att i de fall ett kostnadsbelagt abonnemang marknadsförs tillsammans med ett lockerbjudande – t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris – klart och tydligt informera om att konsumenten genom att acceptera lockerbjudandet även binder sig för abonnemanget.

3. förbjuda var och en av Solbrun Beta, P.L. och E.P. att kräva betalning för vara eller abonnemang som konsumenten inte beställt,

4. förbjuda var och en av Solbrun Beta, P.L. och E.P. atta. påstå att ångerfristen upphör, om så inte är fallet, b. påstå att en förutsättning för att ångerrätten ska gälla är att vara som konsumenten skickat tillbaka till Solbrun Beta efter att ångerrätten utnyttjats ska ha kommit i Solbrun Betas besittning, och c. kräva betalning för ännu inte levererad eller för returnerad vara om konsumenten utnyttjat sin ångerrätt inom ångerfristen.

Om P.L. och/eller E.P. inte har ett personligt medansvar för Solbrun Betas marknadsföring har KO yrkat att domstolen ska förbjuda P.L. och/eller E.P. att medverka till marknadsföring enligt yrkande 3–4.

KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen ska förordna att vitena enligt yrkande 1–4 ska gälla som löpande viten.

KO har även yrkat att Patent- och marknadsdomstolen ska förplikta Solbrun Beta att utge marknadsstörningsavgift om 275 000 kr.

Solbrun Beta, P.L. och E.P.s. inställning i mål PMT 8155-15

Solbrun Beta, P.L. och E.P. har medgett Konsumentombudsmannens yrkanden med följande begränsningar.

Yrkandena under punkten 1–4

Patent- och marknadsdomstolen bör koppla yrkandena till de rättsubjekt som avses, med angivande av organisationsnummer respektive personnummer, samt tydliggöra att vitesförbudet avser marknadsföring och försäljning av Solbrun Betas produkter till konsument.

Yrkandet om löpande viten

Patent- och marknadsdomstolen bör, såvitt avser E.P. och P.L., förordna att vitesförbudet ska gälla för viss tid. Medansvaret ska under alla förhållanden kopplas till den verksamhet som är föremål för rättens prövning, dvs. den marknadsföring av Solbrun Betas produkter som sker inom Solbrun Beta.

Marknadsstörningsavgift

Svarandena har medgett att utge marknadsstörningsavgift. Beloppet ska dock bestämmas till ett lägre belopp än yrkade 275 000 kr.

Rättegångskostnader

KO har yrkat svarandena ska ersätta KO:s rättegångskostnader.

Svarandena har medgett KO:s yrkanden om rättegångskostnader, men bestritt att de yrkade beloppen är skäliga.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

KO

Bolagsmännen och närstående bolag

P.L. och E.P. har ett flertal olika uppdrag i olika bolag och är styrelseledamot respektive styrelsesuppleant samt firmatecknare i Omega-3, Greencaller AB, Solbrun Beta, DRinfo, dxit AB och Adonmark AB. P.L. är VD i samtliga bolag.

Adonmark AB är ett företag som bl.a. ordnar tävlingar på internet där konsumenter lämnar kontaktuppgifter. Bolaget är moderbolag till DRinfo och Greencaller AB. KO har fått in 25 anmälningar mot bolaget, den senaste i november 2013.

Greencaller AB hette tidigare Eshopper. Konsumentverket har handlagt två ärenden mot Eshopper. Det senaste ledde till att Eshopper i oktober 2013 godkände ett föreläggande rörande bolagets marknadsföring. E.P. och P.L. undertecknade föreläggandet i egenskap av firmatecknare. Det föreligger påtagliga likheter mellan de aktuella målen och de överträdelser som legat till grund för föreläggandet mot Eshopper.

DRinfo är ett callcenterbolag som är dotterbolag till Adonmark och systerbolag till Greencaller AB. DRinfo samarbetade med Omega-3 vid den aktuella telefonförsäljningen.

Dxit AB är ett callcenter- och leadsbolag. Konsumentverket handlägger för närvarande ett ärende mot Top Formula AB angående vilseledande telefonförsäljning av Omega-3-kapslar. Enligt Top Formula AB har bolaget anlitat dxit AB. Anmälningarna antyder att marknadsföringsmetoderna i allt väsentligt överensstämmer med Omega-3, Solbrun Beta och Greencaller AB:s affärsmetoder.

Syfte och identitet

Telefonförsäljare, som representerar Solbrun Beta respektive Omega-3, har inte alls, eller i vart fall inte i början av samtalet, informerat om att syftet med samtalet är att sälja abonnemang av Solbrun Beta-tabletter respektive Omega-3-kapslar. Dessutom har telefonförsäljare, som representerar Omega-3, inte alls, eller i vart fall inte i början av samtalet, informerat att de ringer för Omega-3:s räkning. Informationen är väsentlig och den ska lämnas klart och begripligt. Den bristfälliga informationen har vilselett konsumenten som påverkats i sin förmåga att fatta ett välgrundat informationsbeslut.

Finalpåstående

Telefonförsäljare, som representerat Omega-3, har i samtal med konsumenter grundlöst påstått att konsumenter gått till final eller haft chans att gå till final i tävling trots att personerna, även om de deltagit i en viss tävling, inte haft chans att gå till final. Ett sådant grundlöst och därmed vilseledande påstående är otillbörligt eftersom det påverkar konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Lockerbjudande

Telefonförsäljare, som representerat Solbrun Beta respektive Omega-3, har särskilt framhållit att konsumenten kan få Solbrun Beta-tabletter respektive Omega-3-kapslar gratis, på prov eller på annat sätt gett konsumenten intryck av att denne inte kommer att behöva betala något förutom möjligen en portokostnad (lockerbjudande).

Väsentlig information om att detta lockerbjudande varit kopplat till ett abonnemang av kosttillskott ska lämnas klart och begripligt. Informationen har tvärtom utelämnats helt, eller på sin höjd varit oklar eller ofullständig. Detta har påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat informations-beslut.

Fakturering utan föregående beställning

Solbrun Beta respektive Omega-3 har krävt betalning för levererade Solbrun Beta-tabletter respektive Omega-3-kapslar som konsumenten inte har beställt. Partsavsikt och avtal har således saknats. En sådan marknadsföringsåtgärd är under alla förhållanden otillbörlig.

Ångerrätt

I samband med att konsumenten velat utnyttja eller utnyttjat sin ångerrätt har Solbrun Beta respektive Omega-3 lämnat felaktig information om ångerrätten. Dessutom har bolagen fakturerat konsumenter trots att konsumenter korrekt och inom ångerfristen utnyttjat sin ångerrätt. Den vilseledande informationen om ångerrätten samt bolagens ogrundade betalningskrav har påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Medverkansansvar

P.L. och E.P. har varit styrelseledamöter respektive styrelsesuppleanter i Solbrun Beta, DRinfo och Omega-3. De har även, var för sig, varit firmatecknare i bolagen. P.L. är VD i bolagen och står som c/o adressat på Omega-3 och Solbrun Betas bankgironummer. P.L. och E.P. har genom sin ledande ställning i bolagen haft ett bestämmande inflytande över bolagens verksamhet.

P.L. och E.P. har handlat på bolagens vägnar, samt bidragit till marknadsföringen i bolagen. P.L. och E.P. har erfarenhet och kunskap från ledningsarbete i bolag med liknande verksamhet som Solbrun Beta, vilket i sig talar för att de aktivt deltagit i driften och utformningen av bolagens marknadsföring.

DRinfo har, enligt Omega-3, enbart medverkat vid telefonförsäljningen. Yrkandena avseende fakturering utan avtal och ångerrätten riktas därför inte mot DRinfo.

Yrkandet om löpande vite

Det finns anledning att befara att Solbrun Beta, Omega-3, DRinfo, P.L. och E.P. kommer att upprepa nu aktuella överträdelser i framtiden. Det är därför lämpligt att förena förbuden med löpande viten.

Yrkandet om marknadsstörningsavgift

Överträdelser har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Även omständigheterna i övrigt, bl.a. att marknadsföringen skett genom telefonförsäljning, motiverar att marknadsavgift döms ut. Avgiften ska i förevarande fall bestämmas till maximalt belopp.

Åtgärderna har stört marknadens funktion.

Marknadsstörningsavgiften ska inte sättas ned till ett lägre belopp. Det rör sig om flera överträdelser varav en, att fakturera utan avtal, är reglerad i den s.k. svarta listan. Telefonförsäljning av hälsokost är en bransch för vilken allmänhetens förtroende redan är lågt. Det rör sig härutöver om återkommande överträdelser av de aktuella personerna.

Solbrun Beta m.fl.

Svarandena har med de begränsningar som angetts ovan medgett KO:s talan i målen.

Marknadsstörningsavgift

Marknadsstörningsavgifterna ska sättas till lägre belopp än de som KO yrkat. Marknadsstörningsavgiften ska inte per automatik uppgå till maximalt möjlig avgift om tio procent av bolagens årsomsättning. Anmälningarna rör en begränsad tidsperiod och en försumbar del av de totalt gjorda säljsamtalen i bolagen. Det rör sig inte om några allvarliga överträdelser.

BEVISNING

KO har som skriftlig bevisning åberopat anmälningar, ljudinspelningar och samtalsmanus.

Svarandena har inte åberopat någon bevisning.

DOMSKÄL

Vilka regler ska tillämpas?

I lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (distansavtalslagen) finns bestämmelser om konsumentskydd, bl.a. vid avtal mellan näringsidkare och konsumenter som ingås på distans.

Distansavtalslagen fick sin nuvarande lydelse genom ett antal ändringar som genomfördes den 13 juni 2014 och är tillämplig på avtal som ingicks efter genomförandet (se övergångsbestämmelsen i lagen [2014:14] om ändring i distans- och hemförsäljningslagen [2005:59]). Genom ändringarna ersattes distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). Lagen enligt sin tidigare lydelse är tillämplig på avtal som ingicks före den 13 juni 2014.

Allmänt om Omega-3 respektive Solbrun Betas marknadsföring

Den huvudsakliga bevisningen i målen består av de två säljmanus och anmälningar som KO åberopat avseende Omega-3 och de anmälningar som KO åberopat rörande Solbrun Beta.

Enligt KO har ett stort antal anmälningar gjorts mot Omega-3 och Solbrun Beta. De åberopade anmälningarna är enligt KO representativa för respektive bolags agerande.

Anmälningarna mot Omega-3

KO har åberopat 11 anmälningar mot Omega-3. Anmälningarna, som består av bl.a. e-postmeddelanden och fakturor från Omega-3, avser telefonsamtal mellan säljare som representerar Omega-3 och konsumenter under i huvudsak perioden april–maj 2014.

Av anmälningarna framgår bl.a. att telefonförsäljare felaktigt uppgett att anmälaren gått till final i en tävling. Vidare framgår att försäljaren inte berättat varifrån den ringer eller uppgett att den ringer från ICA. Det framgår också att anmälare fått betala för abonnemang som de inte beställt eller varor som Omega-3 uppgett skulle vara gratis. Företaget har inte informerat om ångerrätten, eller vidhållit att betalning ska ske efter att kunden utnyttjat sin ångerrätt.

Omega-3:s säljmanus

Omega-3 har gett in två versioner av säljmanus, vilka åberopats av KO. Av de åberopade samtalsmanusen framgår bl.a. följande.

”Hej [Kundens namn], [AGENT] heter jag och kontaktar dig på uppdrag av Omega-3 Kost Nordic AB. Jag vill först gratulera dig till att vara finalist i en tävling som du deltagit i på Internet där Omega-3 Kost Nordic är en av sponsorerna. Tävlingen heter ”Vinn mat värd 15.000 kr” och du kan som du vet vinna detta i form av presentkort på ICA. För alla som deltagit i tävlingen har vi nu också ett förmånligt erbjudande. Du kan få 14 dagars förbrukning av ett nytt märke av Omega 3 från Omega-3 Kost Nordic och behöver endast stå för 39 kronor i frakt- och expeditionsavgift.Om du tackar ja till erbjudandet så beställer du samtidigt en prenumeration på Omega-3 där du efter den första leveransen får Omega 3 bekvämt hem till dig för bara 298 kronor varje månad genom en prenumeration som du själv kan säga upp när du vill, dock minst fyra dagar innan varje försändelse skickas ut. Är du av någon anledning inte nöjd så är det bara att kontakta oss när du fått första paketet så kommer inga fler försändelser. Låter det bra? […]”

Anmälningarna mot Solbrun Beta

KO har åberopat 13 anmälningar mot Solbrun Beta. Anmälningarna, som består av bl.a. e-postmeddelanden och fakturor från Solbrun Beta, avser telefonsamtal mellan säljare som representerar Solbrun Beta och konsumenter i huvudsak under perioden juni–augusti 2014.

Av anmälningarna framgår att telefonförsäljare ringt upp anmälarna och sagt att de hade chans att vinna en resa. I ett antal fall har även anmälarna informerats om att de var finalister och haft chans att vinna ett pris. I anslutning till detta har anmälarna erbjudits att prova produkten Solbrun Beta-tabletter gratis eller mot en fraktavgift om 39 kr. Ett antal av anmälarna har därefter fått den aktuella produkten skickad till sig trots att de inte bekräftat att de ville beställa produkten. I samband med detta har Solbrun Beta fakturerat 39 kr för den första försändelsen och 298 kr för den första abonnemangsleveransen.

Av vissa av anmälningarna framgår det att anmälaren inte informerats om ångerrätten. Anmälare har även nekats ångerrätt inom 14 dagar från att de tagit emot de aktuella leveranserna. Vidare har flera av anmälarna nekats ångerrätt eftersom de returnerade försändelserna inte kommit fram till Solbrun Beta.

Av anmälningarna framgår även att Solbrun Beta vidhållit att betalning ska ske efter att kunden utnyttjat sin ångerrätt.

Syfte och identitet

Genom de åberopade anmälningarna och av säljmanus är det visat att telefonförsäljare som representerat Omega-3 i början av samtalet inte informerat om att syftet med samtalet varit att sälja Omega-3-produkter och att telefonförsäljare inte informerat om att de ringt för Omega-3:s räkning.

I enlighet med vad som framgår ovan har telefonförsäljare bl.a. talat om en tävling och därefter erbjudit kunden att pröva Omega-3-produkten eller att få den utan kostnad. Ett antal försäljare har även uppgett att de ringer från ICA.

Vad gäller Solbrun Beta framgår det av anmälningarna rörande bolaget att försäljare inte i början av samtalet informerat kunden om att det varit fråga om att sälja Solbrun Beta-tabletter. Istället har försäljaren inledningsvis upplyst kunden om att den haft chans att vinna en resa. Först därefter har kunden fått ett erbjudande om att prova produkten kostnadsfritt.

Av 2 kap. 2 § sista stycket distansavtalslagen framgår bl.a. att försäljaren vid telefonförsäljning i början av samtalet ska informera konsumenten om sitt namn, samtalets syfte, näringsidkarens identitet och försäljarens relation till näringsidkaren. Motsvarande gällde enligt 2 kap. 6 § sista stycket distans- och hemförsäljningslagen.

Att försäljarna inte informerat om vilket företag de ringt ifrån och att syftet varit att sälja Omega-3 respektive Solbrun Betas produkter strider mot 2 kap. 2 § sista stycket distansavtalslagen och, såvitt avser perioden före den 13 juni 2014, 2 kap. 6 § distans- och hemförsäljningslagen. Det innebär också att det strider mot förbudet i 10 § tredje stycket marknadsföringslagen om vilseledande marknadsföring, se 2 kap. 6 § distansavtalslagen.

Marknadsföringen har även sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig enligt 8 § marknadsföringslagen.

Finalpåståendena

Redan av Omega-3:s egna säljmanus framgår att telefonförsäljare som agerat för bolaget har påstått att konsumenten varit finalist i en tävling. Detta stöds även av de åberopade anmälningarna.

Marknadsföringen är vilseledande enligt 10 § marknadsföringslagen och har, enligt Patent- och marknadsdomstolens bedömning, även sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig enligt 8 § marknadsföringslagen.

Lockerbjudanden

Genom anmälningarna mot respektive bolag är det visat att Solbrun Beta och Omega-3 har erbjudit konsumenter produkter gratis, på prov och samtidigt gett konsumenten intryck av att denne inte kommer att behöva betala något förutom möjligen en portokostnad. Kunderna har alltså inte informerats om att erbjudandet var kopplat till ett abonnemang.

Marknadsföringen är vilseledande enligt 10 § tredje stycket marknadsförings-lagen och har, enligt domstolens bedömning, även sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig enligt 8 § marknadsföringslagen.

Krav på betalning utan föregående beställning

Av en anmälan angående ett samtal den 17 juni 2014 framgår att anmälaren har blivit uppringd av en telefonförsäljare som agerade för Solbrun Beta. Enligt anmälaren berättade försäljaren först om produkten. Därefter sa försäljaren att denne skulle skicka hem produkten till anmälaren utan att anmälaren bett om det. Försäljaren avslutade därefter snabbt samtalet.

Av ytterligare anmälningar rörande Solbrun Beta framgår att telefonförsäljare har ringt upp kunder och pratat snabbt. När en kund har svarat ja på någon fråga, men inte till att köpa den erbjudna produkten, har säljaren avslutat samtalet. Kunden har därefter fått den aktuella produkten skickad till sig med en faktura trots att någon beställning inte gjorts. Detta ger stöd för att Solbrun Beta slutfört beställningar trots att gemensam partsavsikt saknats.

Patent- och marknadsdomstolen har ovan funnit att telefonförsäljare som agerat för Omega-3 erbjudit konsumenter att köpa Omega 3 till viss kostnad eller att få Omega 3 gratis. Omega-3 har inte i samband med det informerat kunden om att den tecknat ett abonnemang eller att det skulle vara fråga om tilläggsförpliktelser. Av ett antal anmälningar framgår dessutom att Omega-3 efter samtalen skickat produkter till kunderna och krävt betalning för dessa.

Av ljudfiler rörande Omega-3 framgår även att säljare, på liknande sätt som skett inom Solbrun Beta, ringt upp kunder, lämnat kortfattad och snabb information om villkor m.m. och därefter avslutat samtalet när kunden svarat ja på fråga om dennes personnummer är korrekt. Detta ger stöd för att Omega-3 slutfört beställningar trots att gemensam partavsikt har saknats.

KO har i första hand anfört att respektive bolags agerande ska bedömas enligt punkt 29 i den s.k. svarta listan (bilaga 1 till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder, som enligt 4 § marknadsföringslagen gäller som svensk lag). Av förarbetena till marknadsföringslagen framgår att punkterna 21 och 29 i svarta listan motsvarar 12 § i den äldre marknadsföringslagen, som avsåg obeställda produkter och fakturaskojeri. Enligt denna bestämmelse fick en näringsidkare vid sin marknadsföring inte tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen hade beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. (Se t.ex. MD 2016:10 med hänvisningar.) Vilseledande affärsmetoder som återfinns på den svarta listan är alltid att anse som otillbörliga.

Utredningen avseende Solbrun Beta och Omega-3 visar att fakturering skett utan att beställning skett. Några av anmälningarna visar även att vissa av samtalen inte haft till syfte att åstadkomma någon försäljning i egentlig mening, utan snarare till att få kunden att omedvetet ”bekräfta” en beställning. Agerandena strider enligt domstolens bedömning mot punkten 29 i svarta listan och är därför otillbörliga.

Ångerrätt

Av utredningen rörande Solbrun Beta framgår bl.a. att en av anmälarna fått en leverans den 28 juli 2014 och ringt kundtjänsten dagen efter. Anmälaren har fått svar att den inte kunde skicka tillbaka försändelsen på grund av att det gått mer än 14 dagar.

Av en annan anmälan framgår att anmälaren varit i kontakt med försäljaren den 4 juli 2014 och fått ett paket levererat till sig från Solbrun Beta den 17 juli 2014. När hon kontaktade bolaget samma dag fick hon besked att ångertiden skulle gå ut nästkommande dag. Motsvarande framgår av flera av de andra anmälningarna rörande samtal från Solbrun Beta från slutet av juni–augusti 2014. Anmälningarna visar även att Solbrun Beta i samband med detta krävt betalning.

Av flera anmälningar rörande Omega-3 framgår att anmälarna inom ångerfristen utnyttjat sin ångerrätt. Anmälarna har då fått besked om att ångerrätten inte gäller eftersom det har varit för sent att utnyttja ångerrätten eller att ångerrätten inte kan utnyttjas eftersom den returnerade varan inte hade kommit fram, trots att den skickats. Anmälningarna avser samtal under april, maj och juli 2014. Anmälningarna visar även att Omega-3 i samband med detta krävt betalning.

Ångerrätten är inte avhängig att en vara har återsänts eller kommit fram till säljaren. Vidare ska ångerfristen, beroende på om distansavtalslagen eller distans- och hemförsäljningslagen är tillämplig, räknas från den dag konsumenten får varan i sin besittning eller fått bekräftelse med ångerrätts-information. (Se 2 kap.10 och 12 §§distansavtalslagen samt 2 kap. 10 och 13 §§ distans och hemförsäljningslagen.)

Bolagens ageranden är mot denna bakgrund vilseledande och strider mot 10 § marknadsföringslagen. Enligt domstolens bedömning har bolagens ageranden påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig enligt 8 § marknadsföringslagen.

Vad gäller bolagens agerande att kräva betalning i fall då anmälarna velat utnyttja sin ångerrätt har KO, i första hand, anfört att detta strider mot bestämmelserna i punkt 21 eller 29 i svarta listan. Enligt domstolens bedömning är dock bestämmelserna i punkt 21 och 29 i svarta listan inte tillämpliga, eftersom situationen inte kan jämställas med den där en beställning inte alls har skett.

Agerandet strider dock mot 10 § marknadsföringslagen och har, enligt domsolens bedömning, påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därför otillbörlig enligt 8 § marknadsföringslagen.

Företagens och bolagsmännens ansvar för marknadsföringen

I enlighet med domstolens övervägande ovan finns förutsättningar för att meddela förbud enligt 23 § marknadsföringslagen och åläggande enligt 24 § marknadsföringslagen mot Solbrun Beta.

Av utredningen framgår att callcentret DRinfo utfört den aktuella marknadsföringen på Omega-3:s vägnar. Mot bakgrund av att DRinfo marknadsfört Omega-3:s produkter och använt sig av Omega-3:s samtalsmanus får DRinfo anses ha agerat i Omega-3:s intresse. Förutsättningar finns därmed att meddela förbud och åläggande mot Omega-3 (se t.ex. MD 2011:15).

DRinfo ingår också i samma koncern som Omega-3. P.L. samt E.P. har även varit styrelseledamöter respektive styrelsesuppleanter samt firmatecknare i bolaget. DRinfo får mot denna bakgrund anses ha agerat på Omega-3:s vägnar. Förutsättningar finns därför att meddela förbud och åläggande mot DRinfo (se 23 § andra stycket andra punkten och 24 § andra stycket andra punktenmarknadsföringslagen).

Det är ostridigt att P.L. och E.P. har varit och är styrelseledamöter och styrelsesuppleanter i bolagen under den aktuella perioden. De får därigenom anses ha tagit aktiv del i bolagens marknadsföring. Därför ska förbud även meddelas mot P.L. och E.P. personligen. (Se t.ex. MD 2007:27.)

Vitesförbud

Enligt 26 § marknadsföringslagen ska ett förbud eller ett åläggande förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt.

Enligt 3 § lagen (1985:206) om viten ska vitet fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom att följa det föreläggande som är förenat med vitet. Ett vite bör bestämmas så högt att det inte blir ekonomiskt fördelaktigt för adressaten att underlåta att iaktta det (se prop. 1984/85:96 s. 27).

Enligt 4 § samma lag kan domstolen bestämma att ett vite ska vara löpande. Ett löpande vite torde enligt förarbetena aktualiseras då det finns skäl att befara att adressaten kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Vederbörandes tidigare beteende, marknadens särskilda beskaffenhet och säljformen ska då vägas in (se prop. 1984/85:96 s. 51).

Patent- och marknadsdomstolen gör följande bedömning.

Det har inte framkommit några skäl som gör det obehövligt att förena förbuden och åläggandena mot P.L., E.P., DRinfo och Solbrun Beta med vite.

Vad gäller Omega-3 befinner sig bolaget sedan september 2015 i ett likvidationsförfarande och har enligt uppgift varit under avveckling sedan i mars 2015. En konkurs har i vissa fall setts som skäl för att undanta en svarandepart från ett vitesföreläggande. En bedömning får göras efter omständigheterna i det enskilda fallet. (Se t.ex. MD 2006:1 och Levin, Marknadsföringslagen, kommentaren till 26 §, Lexino, 22 februari 2017.)

Det är i vissa fall möjligt att besluta om att en likvidation ska upphöra och att verksamheten i ett aktiebolag ska återupptas (se bestämmelserna i 25 kap.aktiebolagslagen [2005:551]). Mot den bakgrunden och mot bakgrund av vad som framkommit om att E.P. och P.L. startat ett antal bolag vars marknadsföring ifrågasatts är det inte obehövligt att förena åläggandena och förbuden mot Omega-3 med vite.

När det gäller frågan om förbuden och åläggandena ska förenas med löpande eller ordinärt vite gör domstolen följande bedömning.

Såvitt framgår av handlingarna i målet har E.P. och P.L. visserligen inte tidigare personligen blivit föremål för förbud och ålägganden. Som nämnts ovan är det dock visat att E.P. och P.L. har varit verksamma i andra bolag vars marknadsföring ifrågasatts. Detta talar för att förbuden och åläggandena ska förenas med löpande viten. Därutöver tillkommer att det rört sig om telefonförsäljning av kostpreparat och liknade varor. Vid en sammanvägd bedömning av beteendena i de bolag som E.P. och P.L. varit verksamma i, att marknaden för kostpreparat är av särskild beskaffenhet och att säljformen utgjorts av telefonförsäljning, anser domstolen att de bör meddelas löpande viten.

Ett löpande vite kan utformas så att vitet bestäms till ett visst belopp för varje tidsperiod av viss längd under vilket beslutet inte har följts. Det är i detta fall lämpligt att utforma det löpande vitet på ett sådant sätt. Tidsperioden bör bestämmas till sju dagar.

Det föreligger inte skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.

Utformningen av åläggandena och förbuden

Ett vitesförbud ska vara klart avgränsat så att den som förbudet riktar sig mot vet vad hon eller han inte får göra. Inom ramen för kärandens yrkande är det domstolens uppgift att utforma förbudet så att det uppfyller kravet på entydighet och konkretisering. Ett förbud ska inte heller gå längre än vad som är motiverat i det enskilda fallet. (Se prop. 1993/94:122, s. 67)

Förbudet ska även ta sikte på den överträdelse som har begåtts och alltså enbart träffa de faktiska överträdelserna av marknadsföringslagen (se Svea hovrätts dom den 5 november 2015 i mål T 11341-14 med hänvisning till NJA 2007 s. 431).

Åläggandena och förbuden bör begränsas till att avse telefonförsäljning av kosttillskott och liknande produkter till konsument. Härutöver bör förtydligas att information om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av Solbrun Beta respektive Omega-3:s produkter endast behöver ges när så är fallet. Patent- och marknadsdomstolen finner inte något skäl att begränsa åläggandena och förbuden ytterligare.

Marknadsstörningsavgift

Rättsliga utgångspunkter för bedömningen

Enligt 29 § marknadsföringslagen får en näringsidkare åläggas att betala en särskild avgift om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot någon av de särskilda reglerna i marknadsföringslagen som innehåller konkreta förbud mot vissa marknadsföringsåtgärder, däribland 8 § marknadsföringslagen och bestämmelserna i svarta listan.

Marknadsstörningsavgiften avser att beivra redan begångna överträdelser medan förbud förenat med vite syftar till att avhålla näringsidkaren från framtida överträdelser. Om det finns skäl för det, finns möjlighet att döma ut båda sanktionerna på en och samma gång. Det finns även möjlighet att förena påföljderna åläggande och marknadsstörningsavgift (prop. 2007/08:115 s. 118 och 120).

Uppsåt eller oaktsamhet?

Utdömande av marknadsstörningsavgift förutsätter att överträdelserna av marknadsföringslagen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet (29 § marknadsföringslagen). Det krävs inte att näringsidkaren själv uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt bestämmelsen i fråga. Även överträdelser som beror på att någon som har handlat på näringsidkarens vägnar agerat uppsåtligen eller vårdslöst, medför att näringsidkaren påförs avgift. Ett typiskt bevis på uppsåt eller oaktsamhet kan anses vara upprepade aktiviteter av sådant som redan har förbjudits. Det räcker då att det sker av slarv. (Se prop. 1994/95:123 s. 104 och Levin, Marknadsföringslagen, kommentaren till 29 §, Lexino, 17 mars 2017.)

I enlighet med vad domstolen kommit fram till ovan rörande Solbrun Beta och Omega-3:s ansvar finns förutsättningar att för att döma bolagen att betala marknadsstörningsavgift om övriga förutsättningar för det är uppfyllda. Eftersom domstolen funnit att DRinfo agerat på Omega-3:s vägnar finns motsvarande möjlighet gällande DRinfo.

Domstolen har funnit att anställda på bolagens vägnar upprepade gånger agerat i strid med marknadsföringslagens bestämmelser. Som konstaterats ovan har också E.P. och P.L. varit styrelseledamöter respektive suppleanter i bolagen under den aktuella perioden. Av handlingarna i målet framgår att E.P. och P.L. varit involverade i andra bolag och mottagit förelägganden rörande dessa bolags marknadsföringsåtgärder. Vid en sammantagen bedömning får därför Solbrun Beta, Omega-3 och DRinfo anses ha agerat uppsåtligen.

Har marknadsföringen stört marknadens funktion?

Marknadsstörningsavgift ska användas i fall där det föreligger ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen (prop. 1994/95:123 s. 104 och prop. 2007/2008:115 s. 118).

Avgiften är avsedd för situationer där den otillbörliga marknadsföringen stör marknadens funktion. Ett exempel på en sådan störning är om en näringsidkares otillbörliga agerande är av sådant slag att det riskerar att leda till att konsumenter och andra näringsidkare får en bristande tilltro till en hel bransch. Otillbörligt agerande som bristande förtroende för något försäljningssätt är också exempel på en allvarlig störning (se prop. 2007/08:115 s. 118 f.).

I enlighet med Patent- och marknadsdomstolens bedömning ovan har det bl.a. varit fråga om överträdelser av förbud i svarta listan. Överträdelserna har skett i samband med telefonförsäljning. Marknadsföringen har inneburit en risk för att konsumenternas ekonomiska intressen skadas och orsakat konsumenterna stora besvär. Ett sådant agerande medför enligt domstolens bedömning att riskera att tilltron till telefonförsäljning och kostförsäljningsbranschen sjunker.

Mot denna bakgrund finner Patent- och marknadsdomstolen att Solbrun Beta och Omega 3:s marknadsföring har stört marknadens funktion. Det finns därmed skäl att ålägga bolagen att betala marknadsstörningsavgift. Det föreligger även skäl att döma ut såväl marknadsstörningsavgift som förbud och åläggande.

Hur ska marknadsstörningsavgiften beräknas?

Marknadsstörningsavgift ska bestämmas till lägst 5 000 kr och högst fem miljoner kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning närmast föregående räkenskapsår, dvs. året innan överträdelsen. Om överträdelsen har skett under näringsidkarens första verksamhetsår eller om uppgifter om årsomsättning annars saknas eller är bristfälliga, får årsomsättningen uppskattas. (Se 32 § marknadsföringslagen och MD 2012:17).

Av betydelse för avgiftens storlek är överträdelsens art, varaktighet och omfattning. I ringa fall ska någon avgift inte dömas ut. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl för det.

När det gäller överträdelsens art kan hänsyn tas både till det slag av marknadsföring som är föremål för bedömning och till det mått av uppsåt, nonchalans eller systematiskt handlande som ligger bakom. Överträdelser som har tydlig karaktär av nonchalans inför klara regler eller som innebär att förfaranden som tidigare lett till påföljd upprepas bör ofta mötas med avgiftssanktion (se prop. 1994/95:123 s. 177).

Solbrun Beta och Omega-3 startade sin verksamhet samma år som överträdelserna skedde, dvs. år 2014. Patent- och marknadsdomstolen har mot denna bakgrund att uppskatta den omsättning som ska ligga till grund för beräkningen av marknadsstörningsavgiften. Utredningen visar att Solbrun Beta och Omega-3:s omsättning uppgick till 2 787 695 kr respektive 3 063 312 kr år 2014. Bedömningen får därmed ske med utgångspunkt i dessa belopp.

Vad gäller DRinfo framgår av utredningen att bolaget startade sin verksamhet år 2013. Uppgifter om omsättning finns enbart för perioden 26 september 2013–31 december 2014. DRinfos omsättning under perioden uppgick till 734 486 kr. Bedömningen får därmed ske med utgångspunkt i detta belopp.

Vad gäller överträdelsernas art har domstolen konstaterat att överträdelserna innefattar brott mot svarta listan. Det har även varit fråga marknadsföring till enskilda konsumenter, vilken innehållit inslag av vilseledande. Domstolen bedömer därför att det varit fråga om marknadsföring av allvarlig art.

Enligt vad KO anfört, vilket inte heller har ifrågasatts av svarandena, har respektive bolags marknadsföring pågått i ca fyra månader. Under de aktuella perioderna genomförde Omega-3/DRinfo totalt ca 416 000 samtal och Solbrun Beta totalt ca 996 000 samtal. Även om KO endast har åberopat ett antal anmälningar ger de stöd för att marknadsföringen var mer omfattande än så. Marknadsföringen får mot denna bakgrund, även om överträdelserna endast pågått några månader, anses vara förhållandevis omfattande.

De belopp som KO har yrkat i marknadsstörningsavgift motsvarar närmare 10 procent av respektive bolags uppskattade årsomsättning, dvs. den högsta avgift som domstolen kan döma ut. Även om de konstaterade överträdelserna har varit av allvarlig beskaffenhet bör, enligt domstolens bedömning, det övre skiktet förbehållas överträdelser av större omfattning eller längre varaktighet.

Vid en samlad bedömning bör marknadsstörningsavgiften för Solbrun Beta, Omega-3 och DRinfo uppgå till 140 000 kr, 150 000 kr respektive 35 000 kr.

Det är inte fråga om en sådan bagatellartat eller på annat sätt försumbar överträdelse som inte ska föranleda avgift.

Rättegångskostnader

KO har yrkat ersättning med totalt 231 140 kr i respektive mål. Beloppen avser sammalagt 180 timmars arbete enligt timtaxan om 1 323 kr/timme, varav ersättning motsvarande 50 timmars arbete avser frågan om kvarstad och ersättning motsvarande resterande 130 timmar övrigt arbete.

KO har yrkat att ersättningen avseende frågan om kvarstad ska betalas av Solbrun Beta respektive Omega-3 och att parterna i respektive mål ska svara gemensamt för resterande kostnader.

Den av KO begärda ersättningen avser enbart talan om åläggande och förbud.

I målet är reglerna i 18 kap.rättegångsbalken tillämpliga i målet (se 64 § marknadsföringslagen och 18 kap. 16 § rättegångsbalken). Svarandena ska alltså i enlighet med utgången i målet och genom sina medgivande av KO:s yrkande i denna del betala KO:s rättegångskostnader.

Vad gäller beloppets skälighet gör Patent- och marknadsdomstolen följande bedömning. Domstolen finner inte anledning att ifrågasätta den timtaxa som KO tillämpat i målet. Målen har pågått sedan mitten av år 2015 och innefattat relativt omfattande skriftväxling. I målen har även ett förberedelsesamman-träde hållits. Målen har avgjorts på handlingarna. Med hänsyn till målets art och omfattning anser domstolen att den yrkade ersättningen är skälig.

Svarandena ska solidariskt svara för rättegångskostnaderna i de delar KO yrkat det (18 kap. 9 § rättegångsbalken).

Övrigt

Besluten om interimistisk kvarstad gällande Solbrun Beta och Omega-3 bör bestå till dess denna dom vinner laga kraft (36 § marknadsföringslagen och 15 kap. 8 § tredje stycket rättegångsbalken).

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 401 PMD) Ett överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska p.g.a. mellankommande helgdag ges in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 18 april 2017.

Mirja Högström