NJA 1991 s. 783

Allmän åklagare yrkade vid Nyköpings TR ansvar å styckmästaren L.S. och avdelningschefen Å.P. för brott mot livsmedel slagen enligt följande gärningsbeskrivning: Vid varuhuset OBS i Nyköping, tillhörigt konsumentföreningen i Norrköping med omnejd, har d 2 jan 1989 ca 500-600 kg färdigförpackade julskinkor märkts om utan medgivande från leverantören på så sätt att ursprungsetiketten skrapats bort varefter skinkorna försetts med ny förpackningsdag 1989-01-03 samt nytt bäst- före-datum 1989-02-02, vilket inneburit att såväl förpackningsdag som bäst-före-dag senarelagts än de ursprungliga angivna dagarna. L.S. och Å.P. har i egenskap av chef för varuhusets kött- och delikatessavdelning respektive livsmedelschef varit ansvariga för ommärkningen.

Åklagaren yrkade vidare att Konsumentföreningen Norrköping med omnejd, ek förening såsom ägare till varuhuset OBS skulle föreläggas företagsbot. Som grund för yrkandet anfördes: Den brottslighet som läggs företrädarna för OBS varuhus i Nyköping till last har inneburit grovt åsidosättande av de särskilda skyldigheter som varit förenade med verksamheten och OBS i egenskap av näringsidkare har inte gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottslighet. Med hänsyn till omständigheterna bör företagsboten inte understiga 40 000 kr,

Konsumentföreningen fullföljde talan i Svea HovR och yrkade ogillande av åklagarens talan om företagsbot.

Åklagaren bestred ändring.

HovR:n (hovrättsrådet Bergenfalk, f d lagmannen Adde, referent, och t f hovrättsassessorn Fenborn) anförde i dom d 22 april 1991:

Riksåklagaren sökte revision och yrkade att konsumentföreningen skulle åläggas företagsbot med det av TR:n bestämda beloppet.

Konsumentföreningen (ombud advokaten P.L.) bestred ändring.

I revisionsinlaga anförde riksåklagaren bl a:

Förutsättningarna för att ålägga en näringsidkare företagsbot är enligt 36 kap 7 § BrB att det är fråga om brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet och att brottsligheten har inneburit ett grovt åsidosättande av de särskilda skyldigheter som är förenade med verksamheten eller annars är av allvarligt slag.

Av förarbetena till lagstiftningen om företagsbot, prop 1985/86:23 s 64, framgår att brott mot t ex livsmedelslagen begånget i näringsverksamhet av personer till vilken författningen riktar sig ofta torde innefatta ett sådant grovt åsidosättande av särskilda skyldigheter för näringsidkaren. Det anges att undantag dock görs - till följd av kravet på att åsidosättandet skall vara grovt - för lindriga överträdelser. Vidare anförs att den omständigheten att påföljden för ett brott bedöms stanna vid böter, dock inte utan vidare medför att det är att hänföra till sistnämnda kategori. I prop s 28 f anges att brottet typiskt sett skall ha en klar anknytning till den verksamhet som bedrivs av gärningsmannen i hans egenskap av antingen näringsidkare eller företrädare för eller anställd hos den som bedriver näring.

Den aktuella brottsligheten har avsett ett parti på i varje fall 200 kg skinka. Den företagna ommärkningen har, oavsett syftet, medfört att konsumenten inte kunnat bedöma rätt förpackningsdag och därigenom skinkornas kvalitet. De brottsliga åtgärderna har således kränkt ett viktigt konsumentintresse. Med hänsyn till det återgivna uttalandet i propositionen anser jag, till skillnad från HovR:n, att brottsligheten är av så allvarligt slag att förutsättningar för företagsbot sett ur den synvinkeln föreligger. Enligt min mening kan brottsligheten således inte hänföras till förseelser eller bagatellbrott som faller utanför regleringen om företagsbot (jfr prop s 29 ff).

För att företagsbot skall kunna åläggas krävs dessutom enligt bestämmelsen i 36 kap 7 § BrB att näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas av honom. I den delen vill jag anföra följande. I prop, s 66 f, anförs att kraven på åtgärder för att motverka att det aktuella brottet kommer till stånd bör ställas ganska högt. Som exempel där ansvarsfrihet bör kunna komma i fråga nämns anställdas brott som framstår som klart illojala mot näringsidkaren i den meningen att de har begätts i strid mot uttryckliga order eller instruktioner. I propositionen ges på de angivna sidorna ytterligare exempel på fall där ansvarsfriheten skall kunna inträda.

Den i detta mål, som jag ser det, avgörande frågan huruvida konsumentföreningen gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga den aktuella brottsligheten är i första hand beroende av den ställning som de i OBS-butiken för ommärkningsåtgärderna ansvariga personerna haft i förhållande till föreningen som sådan. Varuhusledningen bestod av en varuhuschef och två avdelningschefer, varav Å.P. var en. I första hand gör jag i denna del gällande att i varje fall Å.P. i egenskap av avdelningsehef vid varuhuset hade en sådan ansvarig ställning att han i detta sammanhang måste anses som en företrädare för konsumentföreningen. Om man accepterar ett sådant synsätt måste föreningen till följd av Å.P:s underlåtenhet att ingripa när han fick kännedom om den otillåtna ommärkningen anses ha sanktionerat denna. Jfr vad som sägs i propositionen s 112 med anledning av lagrådets påpekanden.

Om HD inte skulle dela uppfattningen om i varje fall Å.P:s ansvarsställning i förhållande till föreningen måste för att företagsbot skall kunna komma i fråga klarläggas att föreningen inte gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten från de anställdas sida (jfr prop s 113). På flera ställen i propositionen, bl a s 33 f, 66 ff och 112 f, ges exempel på undantagssituationer från denna regel. Någon sådan situation har dock inte förelegat i detta fall. Det måste anses åligga företagsledningen i en situation som denna att meddela erforderliga föreskrifter och även på ett effektivt sätt övervaka efterlevnaden av reglerna. Kraven på företagen bör enligt vad som uttalas i propositionen ställas ganska högt. Av Å.P:s och L.S:s uppgifter i HovR:n har framgått att föreningen ordnat kurser för de anställda angående vikten av en riktig märkning av livsmedel, att ett exemplar av livsmedelslagen funnits uppsatt i OBS-varuhusets livsmedelsavdelning samt att samtal kontinuerligt förts med all personal på avdelningen om betydelsen av att bestämmelserna följs. HovR:n har ansett att föreningen genom dessa åtgärder gjort vad som på den ankommit för att informera och instruera personalen om gällande föreskrifter.

Mot bakgrund av vad som uttalas i propositionen om kravet på föreskrifter och kontroll av efterlevnaden av denna vill jag för egen del hävda att detta krav inte kan anses vara uppfyllt. Någon kontroll - stickprovsvis eller på annat sätt - från föreningens sida har t ex inte skett. Enligt mitt sätt att se visar utredningen inte heller att konsumentföreningen tillräckligt tydligt för personalen gjort klart att en ommärkning av livsmedel som skett i det nu aktuella fallet var otillåten och inte skulle accepteras av föreningen. Det finns enligt min mening inte anledning att tro att det här aktuella förfarandet från Å.P:s och L.S:s sida skulle ha genomförts om ett tillräckligt kraftfullt agerande tidigare skett från föreningen i syfte att motverka felaktiga ommärkningar. Företagsbot skulle således enligt detta synsätt åläggas enligt de huvudprinciper som gäller för s k företagsansvar (jfr Thornstedt, Företagarens ansvar, 2 uppl, 1972, och Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976). Genom den särskilda regleringen av företagsbot drabbar då ansvaret näringsidkaren som sådan och inte som vid företagsansvar t ex företrädaren för den juridiska personen.

Riksåklagaren anmärkte att HovR:n i strid mot 2 kap 4 § 2 st RB vid sitt avgörande av målet bestått av tre lagfarna ledamöter men inga nämndemän; enligt riksåklagarens mening fanns dock ej skäl att undanröja HovR:ns dom.

Konsumentföreningen framförde inte någon erinran mot riksåklagarens inställning i fråga om HovR:ns domförhet.

Målet föredrogs d 16 okt 1991 beträffande frågan om HovR:ns dom borde undanröjas och målet visas åter till HovR:n.

Föredraganden, RevSekr Holmstrand, hemställde i betänkande att HD skulle meddela följande beslut: Skäl. Av handlingarna framgår följande. Huvudförhandling i målet vid HovR:n ägde rum d 8 april 1991. Vid denna bestod rätten av tre lagfarna domare. Vid enskild överläggning beslutades att överläggningen skulle fortsätta senare dag. Vid fortsatt enskild överläggning d 10 april 1991 beslutades dom. Vidare fattade de tre ledamöterna ett beslut som meddelades samtidigt med domen. Beslutet hade följande lydelse.

"Efter HovR:ns huvudförhandling har uppmärksammats att nämndemän borde ha deltagit vid förhandlingen. - Enligt 2 kap 4 § 2 st RB skall HovR vid huvudförhandling bestå av tre lagfarna domare och två nämndemän när det i målet är fråga om företagsbot. I förarbetena till nämnda stadgande uttalas att mål av detta slag dock skall i HovR:n kunna avgöras på handlingarna om förutsättningar för sådan handläggning föreligger enligt 51 kap 21 § RB, samt att i sådana fall nämndemän inte behöver medverka (se prop 1985/86:23 s 76). - HovR:n kan enligt 51 kap 21 § 1 st 4 RB avgöra ett mål utan huvudförhandling om det ej finns anledning att döma den tilltalade till ansvar. - Avgörande av en sakfråga på handlingarna får i regel anses innebära att prövning sker på grundval av en sämre utredning än vad som är fallet efter en huvudförhandling. I detta fall har huvudförhandling hållits, varvid bl a muntlig bevisning upptagits och parterna slutfört sin talan. HovR:n har därefter i sammansättning med tre lagfarna ledamöter enhälligt beslutat lämna åklagarens talan utan bifall. - Mot nu angiven bakgrund finner HovR:n det inte vara påkallat att nu utsätta målet till ny huvudförhandling. I stället skall den redan beslutade domen meddelas i enlighet med tidigare lämnat besked."

Riksåklagaren har ansett att bristen i domförhet inte kan antas ha inverkat på målets utgång och att rättegångsfelet således inte utgör domvilla. Det föreligger därför enligt riksåklagaren inget skäl att undanröja HovR:ns dom.

Konsumentföreningen har ej gjort någon erinran mot riksåklagarens inställning i fråga om domförheten.

Att nämnd ej deltagit i HovR:n utgör rättegångsfel. Enligt 55 kap 15 § RB gäller vad som sägs i 51 kap 26-29 §§ om undanröjande av underrätts dom och om återförvisning för HD i fråga om lägre rätts dom. I 51 kap 26 § 1 st föreskrivs att HovR:n även utan yrkande skall undanröja TR:ns dom, om domvilla som sägs i 59 kap 1 § 1-3 har förekommit. I 51 kap 27 § regleras fel på grund av jäv. Enligt 28 § kan annat fel än som avses i 26 eller 27 § föranleda undanröjande endast om felet kan antas ha inverkat på målets utgång och inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i HovR:n.

I detta fall har sådan domvilla som avses i 59 kap 1 § 1-3 inte förekommit. Vad som förevarit är att bedöma som sådant annat rättegångsfel som berörs i 51 kap 28 §. Med hänsyn bl a till att utgången vid TR:n där nämnd deltagit blivit den motsatta mot i HovR:n kan det antas att felet har inverkat på målets utgång. Felet kan inte avhjälpas med någon särskild tillrättaläggande åtgärd från HD:s sida och är av den arten att undanröjande bör ske.

HD (JustR:n Nyman, Magnusson, Freyschuss, Svensson och Munck, referent) meddelade följande beslut: "HovR:n har vid målets avgörande bestått av tre lagfarna domare. Eftersom målet avgjorts efter huvudförhandling och fråga varit om företagsbot, skulle enligt 2 kap 4 § 2 st RB nämndemän ha deltagit i avgörandet. HovR:n har således inte varit domför.

Enligt tidigare gällande regler i RB ansågs domvilla ha förekommit, om rätten inte hade varit domför, med följd att högre rätt vid talan mot domen i ordinär väg alltid skulle undanröja denna och visa målet åter till den lägre rätten (50 kap 26 § 1 st, 51 kap 26 § 1 st, 55 kap 15 § och 59 kap 1 § 2 RB i lydelse före d 1 sept 1989).

Den berörda regleringen har ändrats med verkan fr o m d 1 sept 1989 (SFS 1989:656), varvid ett huvudsyfte har varit att minska antalet undanröjanden och återförvisningar på grund av rättegångsfel och att tillmäta parternas inställning i sådana frågor ökad betydelse vid bedömningen. Därvid har särskild uppmärksamhet ägnats åt fall av bristande domförhet. I förarbetena har framhållits att det visserligen är väsentligt att respekten för domförhetsreglerna bibehålls men att parterna kan åsamkas stora besvär och kostnader, om ett mål återförvisas på grund av bristande domförhet, samt att även det allmänna orsakas kostnader som inte står i rimligt förhållande till vad man vinner genom en återförvisning (prop 1988/89:95 s 54).

Frågan om undanröjande av tingsrätts dom på grund av bristande domförhet regleras numera av de likalydande bestämmelserna i 50 kap 28 § RB för tvistemål och 51 kap 28 § samma balk för brottmål. Paragraferna tar sikte på det fallet att det i rättegången har förekommit annat fel än vissa särskilt angivna, som här ej är i fråga. HovR:n får då enligt vad som anges i paragraferna undanröja TR:ns dom endast om felet kan antas ha inverkat på målets utgång och inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i HovR:n. Vidare föreskrivs att parterna skall få tillfälle att yttra sig i frågan om undanröjande, om det inte är uppenbart obehövligt. Av 55 kap 15 § RB följer att samma regler gäller för HD såvitt avser förutsättningarna för att undanröja lägre rätts dom på grund av sådant rättegångsfel som nu avses.

Reglerna är alltså konstruerade som ett förbud för den högre rätten att undanröja lägre rätts dom på grund av rättegångsfel när ej vissa förutsättningar är uppfyllda. Om förutsättningarna föreligger ger reglerna å andra sidan den högre rätten visst handlingsutrymme när det gäller frågan om undanröjande skall ske eller ej (a prop s 80).

Förbudet mot undanröjande får anses ha begränsad räckvidd för fall då felet består i att den lägre rätten inte har varit domför. Har rätten såsom i förevarande fall bestått av färre ledamöter än som är föreskrivet är det sålunda till en början ofta vanskligt att göra antagandet att målets utgång inte skulle ha påverkats, om de felande ledamöterna hade ingått i rätten. För att ett sådant antagande skall kunna göras är det i vart fall inte tillräckligt att konstatera att de felande ledamöterna skulle ha kunnat bli överröstade av de ledamöter som bestämt utgången. Och det kan knappast anses att bristande domförhet i lägre rätt blir avhjälpt genom att målet prövas i högre rätt (jfr a prop s 80). För övrigt gäller att högre rätt anses ha möjlighet att återförvisa ett mål också i andra fall än som anges i lagen (a prop s 55; jfr NJA 1989 s 646).

Det anförda ger vid handen att det inte finns något uttryckligt hinder för högre rätt att undanröja lägre rätts dom på grund av att domförhetsreglerna inte har iakttagits. Det allmänna syfte som ligger till grund för 1989 års lagändringar talar emellertid för att undanröjande och återförvisning normalt inte mot parternas önskan bör ske vid mindre allvarliga domförhetsfel, varvid även målets art bör beaktas.

I förevarande fall skulle HovR:n enligt grunderna för 51 kap 21 § RB ha kunnat avgöra målet utan huvudförhandling, varvid nämndemän inte hade behövt ingå i rätten (jfr prop 1985/86:23 s 55). Särskilt med hänsyn härtill kan felet inte anses ha varit av sådan allvarlig art att HovR:ns dom bör undanröjas mot parternas önskan. Riksåklagaren har som revisionskärande motsatt sig att HovR:ns dom undanröjs och konsumentföreningen har godtagit riksåklagarens inställning i denna fråga. Av det anförda följer att HovR:ns dom inte bör undanröjas.

HD förordnar att målet skall sättas ut till huvudförhandling."

Målet avgjordes efter huvudförhandling d 10 dec 1991 (riksåklagaren genom t f byråchefen Sten Falkner).

HD (JustR:n Nyman, Magnusson, Svensson, Munck, referent, och Lambe) beslöt följande dom: