NJA 2016 s. 719

Påföljdsbestämning i ett fall där den tilltalades ålder inte varit klarlagd.

Södertörns tingsrätt

Allmän åklagare väckte åtal vid Södertörns tingsrätt mot K.A. för grov misshandel, med följande gärningsbeskrivning.

K.A. har med en kniv eller annat vasst föremål skurit J.B. i ansiktet. Det hände någon gång den 10 november 2015 vid Björnkullavägen 14, Huddinge, Huddinge kommun. J.B. fick smärta, blodvite och skärskador i ansiktet.

Brottet bör bedömas som grovt eftersom K.A. visade särskild hänsynslöshet och råhet genom att skära målsäganden i ansiktet, vilket kommer att leda till bestående ärrbildning.

K.A. begick gärningen med uppsåt.

K.A. åtalades också för narkotikabrott, ringa brott, bestående i att han vid samma tillfälle olovligen använt cannabis.

J.B. yrkade skadestånd av K.A.

K.A. förnekade grov misshandel och erkände ringa narkotikabrott. Han bestred skadeståndsyrkandet.

Domskäl

Tingsrätten (ordförande rådmannen Evelina Englund) anförde följande i dom den 22 december 2015.

Bakgrund

K.A. och Y.H. bodde på ett asylboende på Björnkullavägen i Huddinge. På kvällen den 10 november 2015 fick de besök av J.B. och T.E. Alla fyra umgicks och drack alkohol. K.A. rökte cannabis. Efter några timmar lämnade J.B. och T.E. boendet och gick för att möta upp en taxi. På väg till taxin blev J.B. skuren i ansiktet på två ställen med ett vasst föremål. J.B. och T.E. kallade omedelbart på hjälp från några vakter i närheten. Polis anlände snabbt till platsen och kunde då se att en person kröp in genom ett fönster till asylboendet. Efter hundspårning från den plats där J.B. och T.E. befann sig och i riktning mot asylboendet hittades en blodig Ikeakniv. Kniven har lämnats för dna-undersökning, men undersökningen är inte klar. J.B. och T.E. har var för sig vid fotokonfrontation pekat ut K.A. som den som skadade J.B. med ett vasst föremål.

K.A:s identitet är inte fastställd. Han har uppgett att han är född 1999. Åklagaren har påstått att K.A. är minst 21 år gammal. Om K.A. döms för brott har hans ålder stor betydelse för vilket straff han ska få.

Utredningen

K.A. har hörts. Därutöver har förhör hållits med följande personer (deras roll i utredningen anges inom parentes):

- J.B. (målsägande)

- T.E. (vittne, vän till J.B., vittnesmålet har med hänsyn till hennes ålder redovisats genom uppspelning av videoförhör hos polisen)

- R.R. (vittne, anställd på asylboendet, har berättat att det finns Ikea-knivar där)

- Irena Dawidson (sakkunnigt vittne, rättsodontolog, har bedömt sannolik lägsta ålder utifrån K.A:s tandutveckling)

- Kristin Norell (sakkunnigt vittne från Nationellt forensiskt centrum - NFC, har jämfört en bild i ett pass med en bild på K.A.)

- Y.H. (vän till K.A., bodde på samma asylboende och var tillsammans med K.A., J.B. och T.E. på kvällen den 10 november 2015)

Åklagaren har som skriftlig bevisning fört fram bl.a. journalanteckningar, fotografier och rättsintyg beträffande J.B:s skador i ansiktet, bilder på K.A., på en upphittad blodig Ikea-kniv och på K.A:s leriga jacka. Beträffande frågan om K.A:s ålder har åklagaren hänvisat till information från tysk polis om att K.A. under annat namn dömts för brott, att K.A. i Tyskland identifierat sig med ett pass där det står att han är född 1988 och en annan id-handling där födelseåret anges vara 1986. Vidare har åklagaren hänvisat till sakkunnigutlåtanden från Irena Dawidson och Kristin Norell.

Tingsrätten har hållit syn, dvs. tittat på J.B:s ärr i ansiktet.

-  -  -.

Skälen för tingsrättens dom

K.A. ska dömas för grov misshandel och ringa narkotikabrott

K.A. ska dömas för de brott som åklagaren gjort gällande. Skälen för det är följande.

Grov misshandel

Att J.B. har blivit skuren i ansiktet med ett vasst föremål framgår av fotografier, journalanteckningar och rättsintyg. Frågan är om det har gått till på det sätt som åklagaren påstått och om det var K.A. som var gärningsmannen.

J.B. har berättat i enlighet med gärningsbeskrivningen. Hennes uppgifter framstår som både trovärdiga och tillförlitliga och får starkt stöd av T.E:s vittnesmål. Även T.E:s uppgifter bedöms som trovärdiga och tillförlitliga. Både J.B. och T.E. har pekat ut K.A. som gärningsmannen. Utöver vad de har berättat finns ett antal andra omständigheter som ger starkt stöd åt påståendet om att K.A. är gärningsmannen. Y.H. har uppgett att K.A. följde med J.B. och T.E. mot taxin. K.A:s jacka har påträffats lerig, vilket stämmer väl med att han skulle halkat på vägen såsom J.B. och T.E. berättat. Hundspårningen tillbaka mot asylboendet resulterade i att en blodig kniv påträffades; en kniv av samma typ som fanns på boendet. K.A. har uppgett att han inte minns något från kvällen och det har inte framkommit att det skulle finnas några tänkbara andra gärningsmän eller någon annan rimlig förklaring till J.B:s skador. Sammantaget är bevisningen sådan att det är ställt bortom rimligt tvivel att K.A. misshandlat J.B. i enlighet med gärningsbeskrivningen.

Frågan är om misshandeln ska betraktas som grov eller inte. De fysiska skadorna har blivit förhållandevis lindriga. Det rör sig dock om ett oprovocerat anfall med tillhygge på en fysiskt sett svagare person. Det skärande våldet har dessutom utövats mot ansiktet. Gärningen är mot bakgrund av dessa omständigheter så hänsynslös och rå att misshandeln ska betraktas som grov.

Ringa narkotikabrott

K.A. har erkänt ringa narkotikabrott. Erkännandet stöds av analysbeskedet.

Det är inte klarlagt att K.A. är äldre än 16 år

K.A. har uppgett att han är född 1999. Han har i Tyskland identifierat sig under annat namn, dels i ett pass med födelseåret angivet till 1988, dels i en annan id-handling där födelseåret angetts till 1986. Av förhören med J.B. och T.E. har framgått att han till J.B. uppgett att han egentligen är 22 år.

Den enda medicinska undersökning som gjorts för att utreda K.A:s ålder är en tandundersökning. Av den framgår att K.A:s tänder är färdigutvecklade och att hans sannolika lägsta ålder - med utgångspunkt i tandutvecklingen - är mellan 17,2 och 21,2 år. Det finns 2,5 procents chans att han är yngre än 17,2 år.

Bilden i det pass som K.A. visade upp i Tyskland har jämförts med en bild på K.A. Undersökningen har visat att det finns ett antal likheter och inga skillnader mellan K.A. och personen på passbilden. Det har bedömts att endast en person på hundra kan uppvisa samma likheter och avsaknad av olikheter. Det har, såvitt framkommit, inte utretts om passet är äkta eller ej.

Det är enligt tingsrättens mening oklart vilket beviskrav som ska gälla i fråga om en tilltalads ålder. Med hänsyn till att en felaktigt för högt antagen ålder får mycket ingripande effekter för den enskilde när det gäller straffmätning och val av påföljd bedömer tingsrätten att det åtminstone måste vara klarlagt att K.A. är äldre än de 16 år som han påstår (jfr Svea hovrätts dom den 16 oktober 2013 i mål B 905-13). Det finns mycket som talar för att K.A. inte uppgett sin verkliga ålder, kanske varken här eller i Tyskland. Det finns dock så stora osäkerhetsmoment i det nuvarande underlaget att tingsrätten väljer att utgå från den ålder som K.A. angett, nämligen 16 år.

Straffet ska bestämmas till ungdomsvård

Straffvärdet bestäms utifrån allvaret av K.A:s brott. Tingsrätten har kommit fram till att straffvärdet är ett års fängelse för en vuxen person. Eftersom tingsrätten utgår från att K.A. är 16 år gammal ska straffvärdet kortas ned i motsvarande mån. Om K.A. skulle dömas till fängelse skulle han få tre månaders fängelse.

Den grova misshandeln är en sådan gärning som normalt sett ska leda till fängelse för en vuxen person. För att en person under 18 år ska dömas till fängelse krävs dock synnerliga skäl. Tingsrätten anser inte att det i det här fallet finns synnerliga skäl. K.A. har ett uppenbart vårdbehov och det finns en vårdplan som innebär placering på ett HVB-hem med inriktning mot unga med kriminellt eller annat destruktivt beteende och missbruksproblematik. K.A. har också varit frihetsberövad (anhållen och sedan häktad) i sammanlagt sju veckor. Ungdomsvård får därför anses vara en tillräckligt ingripande påföljd.

K.A. ska betala skadestånd till J.B.

-  -  -

K.A. ska inte utvisas

Migrationsverket har inte kunnat lämna något yttrande över möjligheterna att utvisa K.A. men har angett att om hans hemland är Algeriet finns generellt inga hinder mot utvisning. K.A. ansökte om asyl i Sverige i september 2015 och angav som skäl att han ville jobba och studera i Sverige. K.A:s skyddsbehov kommer att bedömas i den asylutredning som ska göras.

Åklagaren har gjort gällande att utvisning ska ske därför att det brott som K.A. döms för är så allvarligt. Gränsen för när ett brott ska anses vara så allvarligt att det kan leda till utvisning går enligt praxis vid ett straffvärde på ett års fängelse. Gränsen är dock inte absolut. Det måste göras en avvägning mellan brottets allvar och de effekter som en utvisning får för den enskilde.

Straffvärdet i det här fallet ligger precis på gränsen till att motivera ett beslut om utvisning. Tingsrätten har vidare utgått från att K.A. bara är 16 år. Eftersom Migrationsverket inte bedömt K.A:s fall tillkommer också osäkerheten om hans asylskäl. Dessa omständigheter sammantaget leder till att tingsrätten väljer att avslå åklagarens begäran om utvisning.

-  -  -

Domslut

Domslut

Tingsrätten dömde K.A. för grov misshandel enligt 3 kap. 6 § första stycket BrB och för narkotikabrott, ringa brott, enligt 1 § första stycket 6 och 2 § narkotikastrafflagen (1968:64) till ungdomsvård. Yrkandet om utvisning ogillades. K.A. ålades att betala skadestånd till J.B. enligt hennes yrkande.

Svea hovrätt

Åklagaren överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle döma K.A. till fängelse samt utvisa honom med stöd av 8 a kap. 1 § andra stycket 1 och 2utlänningslagen.

K.A. bestred åklagarens ändringsyrkande och påkallade för egen del att hovrätten skulle bedöma misshandeln som brott av normalgraden.

Åklagaren vidhöll att misshandeln skulle bedömas som grovt brott.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Christina Jacobsson och Claes Söderqvist, referent, tf. hovrättsassessorn Nils Friberg, samt två nämndemän) anförde följande i dom den 17 mars 2016.

Hovrättens domskäl

Utredningen m.m.

Den tilltalade har i hovrätten vidhållit att han heter K.A. och är född år 1999. Även om han i andra sammanhang har lämnat olika uppgifter och det sålunda råder oklarhet om hans rätta identitet, benämns han i det följande med uppgivet namn. Hovrätten återkommer i det följande till frågan om ålder.

På parternas begäran har förhören med J.B. och K.A. samt vittnena Kristin Norell, Irena Dawidson och Y.H. lagts fram genom uppspelning av tingsrättens ljud- och bildfil respektive ljudfil. Tilläggsförhör med K.A. har hållits i hovrätten. Utöver sådan skriftlig bevisning som lades fram vid tingsrätten har viss ny skriftlig bevisning åberopats av åklagaren till styrkande av att K.A. är äldre än 21 år och av K.A. till styrkande av att de skador som åsamkats J.B. varit förhållandevis lindriga.

K.A. har i tilläggsförhöret uppgett i huvudsak följande. Han har aldrig ansökt om någon identitetshandling i sitt eget namn. Det är riktigt att han vid ett tillfälle i Algeriet sommaren 2014 med hjälp av ett identitetskort legitimerade sig för polis som K.R., född den 1 januari 1992. Id-kortet hade han dock lånat av en kamrat, eftersom han skulle köpa alkohol och det i Algeriet krävs att man har fyllt 18 år för detta. K.R., som lånade ut id-kortet, liknar honom till utseendet. Han medtogs till en polisstation där han fotograferades och fick lämna fingeravtryck. Polisen ifrågasatte inte hans identitet utan återlämnade id-kortet och lät honom gå. - Anledningen till att han reste till Norge i januari månad var att han ville besöka en kamrat där i tre-fyra dagar. Hans avsikt var att sedan återvända till Sverige. Resan berodde inte på att han fått veta att polisen hade fått ovan nämnda information från algeriska myndigheter. Han uppgav falsk identitet, närmare bestämt att han hette A.R. och var född den 23 maj 1998, för norska myndigheter i syfte att få asylkort och kunna röra sig fritt. Han trodde att han skulle bli skickad tillbaka till Sverige om han uppgav sin rätta identitet.

Skuld

I enlighet med tingsrättens i den delen inte överklagade dom har K.A. gjort sig skyldig till narkotikabrott, ringa brott.

När det gäller åtalet för grov misshandel instämmer hovrätten i de bedömningar som tingsrätten har gjort i fråga om skuld och rubricering. Tingsrättens dom ska därför stå fast i dessa delar.

Påföljd

Utgångspunkter för bedömningen av K.A:s ålder

I brottmål är det åklagaren som har bevisbördan inte enbart för de omständigheter som grundar ansvar för gärningen utan även för sådana faktiska förhållanden som ligger till grund för påföljdsbestämningen. När det gäller försvårande omständigheter i det avseendet är åklagarens bevisskyldighet av samma omfattning som för de faktiska förhållanden som konstituerar själva brottet; det ska alltså vara ställt utom rimligt tvivel att omständigheten är för handen (se t.ex. Nordh, Praktisk process VII, s. 66 med där angivna hänvisningar till praxis). När det gäller att motbevisa förmildrande faktorer kan dock beviskravet tänkas vara något lägre (jfr a.a., s. 66-68).

Beträffande vilket beviskrav som ska tillämpas vid påföljdsbestämningen i fråga om den tilltalades ålder saknas ännu vägledande praxis från HD. Det kan framhållas att bedömningen i NJA 1998 s. 693 avsåg osäkerhet kring brottstidpunkten, inte gärningsmannens ålder, dvs. ett sådant gärningsmoment som det uppenbarligen åligger åklagaren att bevisa ”bortom rimligt tvivel”. Avgörandet har därför inte direkt relevans för vilket beviskrav som ska gälla i nu diskuterade fall.

Däremot har frågan behandlats i ett antal avgöranden från hovrätterna. Denna praxis är inte enhetlig. Som exempel på fall i vilka ett sänkt beviskrav har tillämpats kan nämnas att avdelning 3 i denna hovrätt den 22 december 2015 har tillämpat samma beviskrav som för ansvarsfrihetsgrunder och därmed utgått från de tilltalades påståenden om att de inte var straffmyndiga så länge åklagaren inte lagt fram bevisning som gör att dessa framstår som obefogade (mål B 10485-15). Samma krav uppställdes av Hovrätten över Skåne och Blekinge i en dom den 31 mars samma år (mål B 329-15). Hovrätten för Västra Sverige har för sin del tillämpat ett än lägre beviskrav i en dom den 24 april 2015 och prövat utredningen för att avgöra om övervägande skäl talade för att den tilltalade var endast 16 år vid gärningen (mål B 1672-15). I äldre rättsfall än dessa har beviskravet däremot satts högre, t.ex. i en dom från avdelning 1 i denna hovrätt som i fråga om den tilltalade hade fyllt 21 år vid gärningen och sålunda kunde dömas till livstids fängelse, bedömde att detta skulle vara klarlagt (dom den 16 oktober 2013 i mål B 905-13). Göta hovrätt har år 2005 ansett att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade uppnått straffmyndighetsålder (dom den 15 juli i mål B 1325-05).

Frågan om beviskrav för fakta som avser den tilltalades personliga förhållanden är sparsamt behandlad i doktrinen. Ekelöf har uttalat att det beträffande omständigheter som har betydelse för valet av påföljd inte bör komma i fråga att tillämpa överviktsprincipen utan i stället, vid val mellan två påföljder varav den ena drabbar den tilltalade väsentligt hårdare än den andra, i tveksamma fall välja den mildare (Per-Olof Ekelöf o.a., Rättegång IV, 6 uppl., s. 121). Även Fitger har ansett att det i tveksamma fall kan finnas skäl att välja en påföljd som drabbar den tilltalade mindre hårt (Peter Fitger m.fl., Rättegångsbalken, kommentaren till 35 kap. 1 §). Heuman för sin del håller dock för tänkbart att påföljdsvalet grundas på vad som är övervägande sannolikt och att prövningen inriktas på en helhetsbedömning (Festskrift till Lars Welamson, s. 253).

Tillgängliga metoder för åldersbestämning innehåller osäkerhetsfaktorer. Mot denna bakgrund konstaterar hovrätten att om samma höga beviskrav ska gälla för den tilltalades ålder som för gärningen så kommer, i fall när identitetshandlingar saknas, hans eller hennes eget påstående om sin ålder i stort sett alltid att behöva tas för gott. När den tilltalade, som i förevarande fall, är papperslös migrant föreligger generellt klara bevissvårigheter. Mot den bakgrunden framstår det sammantaget, enligt hovrättens uppfattning, som motiverat att inte kräva av åklagaren att denne har förmått klarlägga eller bevisa den tilltalades ålder bortom rimligt tvivel, utan i stället tillämpa ett något lägre beviskrav i denna fråga.

Beviskravet bör som utgångspunkt vara detsamma oberoende av vilket påstående om ålder som är föremål för prövning. Detta gäller även om det kan hävdas att frågan har olika stor vikt i olika fall, t.ex. om det gäller att bedöma om en tilltalad har uppnått straffmyndighetsålder eller om han är just yngre än 21 år.

Frågan är då vilket lägre beviskrav som bör väljas. Vid den bedömningen ligger det i och för sig nära till hands att beakta vägledande praxis som gäller andra problem vid påföljdsbestämningen. I rättsfallet NJA 2004 s. 702 har HD uttalat sig om kraven på utredningen för att en tilltalad ska anses lida av en så allvarlig psykisk störning att denne ska överlämnas till rättspsykiatrisk vård i stället för att dömas till fängelse. HD fann att eftersom den frågan rör påföljdsbestämning gäller inte något sådant beviskrav som är tillämpligt beträffande skuldfrågan utan domstolen ska pröva utredningen och bedöma om den anser att övervägande skäl talar för att det är fråga om en psykisk störning som är allvarlig. HD tillämpade sålunda en överviktsprincip. Samtidigt konstaterade HD att det beträffande den i målet aktuella frågan inte kunde anses lämpligt eller ens möjligt att tillämpa någon princip av det slag som innebär en presumtion till förmån för den tilltalade eller för den mildare utgången. En anledning till detta, konstaterade HD, är att det i det enskilda fallet ofta inte går att avgöra vad som är mest förmånligt för den tilltalade i det påföljdsvalet.

Den situation som HD uttalat sig om i 2004 års fall skiljer sig uppenbarligen från den fråga som nu är föremål för prövning. Till skillnad från vad som gäller vid valet mellan rättspsykiatrisk vård och fängelse står det nämligen klart att det i princip alltid är mest förmånligt för den tilltalade att domstolen utgår ifrån en lägre ålder vid påföljdsbestämningen. Hovrätten anser därför att det finns anledning att inte tillmäta 2004 års rättsfall betydelse vid bestämningen av vilken styrka som beviskravet ska uppnå i fall som detta. Av rättssäkerhetsskäl finns i stället, enligt hovrättens mening, skäl att uppställa ett högre krav än ren sannolikhetsövervikt. Denna uppfattning ligger också i linje med uttalanden i doktrinen som har redovisats i det föregående.

Det framstår därmed som motiverat att för den aktuella frågan tillämpa samma beviskrav som gäller för ansvarsfrihetsgrunder, dvs. att domstolen ska ta hänsyn till omständigheter som den tilltalade gör gällande och som kan verka förmildrande vid synen på brottets allvar, om inte åklagaren lägger fram bevisning som gör att invändningen framstår som obefogad. Detta lägre beviskrav har sin grund i att det många gånger kan vara svårare att bevisa frånvaron av en omständighet än något som påstås har inträffat. Liksom förekomsten av en ansvarsfrihetsgrund är den tilltalades ålder av central betydelse, om än i en annan del av målet. Situationen påminner vidare om den nu aktuella på så sätt att när identitetshandlingar saknas skulle åklagaren ha små möjligheter att motbevisa den tilltalades uppgift om sin ålder, för det fall full bevisning krävdes i den frågan. I linje med detta anser hovrätten, sammanfattningsvis, att det beviskrav som bör uppställas är att den tilltalades uppgift om sin ålder ska godtas om den inte framstår som obefogad mot bakgrund av åklagarens bevisning. Det ska understrykas att detta innebär ett högt ställt beviskrav, om än lägre än för prövningen av t.ex. gärningsmoment.

Med hänsyn till hur påföljdsbestämningen görs beträffande unga lagöverträdare är det emellertid ofta inte tillräckligt för domstolen att ta ställning till den tilltalades eget påstående om sin ålder. Om en sådan uppgift framstår som obefogad måste rätten gå vidare och pröva vilken annan ålder som den tilltalade ska anses ha uppnått och som ska beaktas vid påföljdsbestämningen. I fall som det förevarande innebär det att domstolen kan behöva ta ställning till möjliga åldrar upp till 21 år. Om åklagaren dock påstår att den tilltalade är över 21 år bör inledningsvis frågan avgränsas till att avse endast om den senare är över eller under 21 år. Framstår hans eller hennes uppgift därvid som obefogad saknas behov av vidare prövning.

Utredning och bedömning av K.A:s ålder

Hovrätten övergår nu till att pröva om åklagaren har presenterat sådan bevisning beträffande K.A:s ålder att dennes egen uppgift vid en samlad bedömning framstår som obefogad. I enlighet med vad som har sagts i det föregående avgränsas prövningen, åtminstone inledningsvis, till frågan om K.A. är under eller över 21 år.

Med hänsyn till den mängd olika identitetsangivelser som K.A. har gjort i olika sammanhang bedömer hovrätten att denne inte är trovärdig när han påstår att han är endast 16 år. Mot det påståendet talar för övrigt också med betydande styrka utlåtandet från Rättsmedicinalverket och Irena Dawidsons vittnesmål om att utförd åldersbedömning med 95 procents säkerhet utesluter att K.A. är yngre än 17,2 år. Några andra avgörande slutsatser av den bevisningen går dock inte att dra.

Åklagaren har åberopat att K.A. i början av år 2015 i Tyskland har identifierat sig med ett pass i namnet M.B. och födelsedatum den 23 maj 1988. K.A. har inte gjort gällande att passet varit förfalskat utan påstått att han fått låna det av en person med ett utseende som liknar hans och som han träffat i Tyskland. Hans berättelse om detta är så osannolik att den kan lämnas utan avseende. I stället bedömer hovrätten, på grundval av sakkunnigutlåtande från Nationellt forensiskt centrum och egna iakttagelser, att den person som finns fotograferad på passbilden är identisk med K.A. Tyska myndigheter har också lagt uppgifterna i passet till grund för identifiering av denne i samband med lagföring vid två tillfällen under 2015.

I detta sammanhang konstaterar hovrätten att Tyskland, liksom Sverige, är medlem i Europeiska unionen och deltar i ett nära samarbete på det straffrättsliga och polisiära området. Detta samarbete grundas på ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna och förutsätter att varje stat upprätthåller grundläggande rättssäkerhetsgarantier, främst de som följer av unionens rättighetsstadga och Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Det förhållandet att K.A. har identifierat sig med angivet pass och behandlats i enlighet med de uppgifter som anges däri av tyska myndigheter och domstolar, bör mot angiven bakgrund tillmätas betydande vikt till stöd för åklagarens inställning i åldersfrågan.

Till detta kommer att K.A. år 2014 identifierat sig för polis i Algeriet med ett identitetskort, enligt vilket han hette K.R. och var 22 år gammal. Hans berättelse om hur han fått låna id-kortet av en kamrat och hur polisen agerat mot honom framstår som mindre sannolik. Även om identitetsuppgifterna inte överensstämmer med dem som K.A. lämnat i Tyskland talar även detta i sig för att han är över 21 år gammal.

Slutligen fäster hovrätten även visst avseende vid att K.A., innan den i målet aktuella misshandeln, för bl.a. målsäganden berättat att han hade fyllt 22 år men för svenska myndigheter uppgett sig vara yngre än så. Det har inte framkommit att han haft någon anledning att ljuga i det sammanhanget. Vid värderingen måste dock beaktas det utrymme för missförstånd som förelegat med hänsyn till att K.A. och målsäganden kommunicerat på bristfällig engelska och med hjälp av en kamrat.

Sammanfattningsvis finner hovrätten att K.A:s uppgift om att han är under 21 år framstår som obefogad vid en prövning mot åklagarens bevisning, främst i form av utländska rättsvårdande myndigheters identifieringar av honom. Det saknas därmed skäl för ytterligare prövning i åldersfrågan och K.A. ska dömas som vuxen lagöverträdare.

Påföljdsbestämning

Den misshandel som K.A. har gjort sig skyldig till har i det föregående bedömts som grovt brott, för vilket är föreskrivet fängelse i lägst ett år. Hänsynslösheten och råheten som har präglat gärningen har inte blivit tillräckligt beaktad genom rubriceringen utan föranleder därtill ett straffvärde väl över brottets minimistraff. Enligt hovrättens bedömning uppgår detta till fängelse i ett år och sex månader. I förening även med brottets art innebär det att annan påföljd än fängelse är utesluten.

K.A. saknar, såvitt framkommit, närmare anknytning till Sverige och Schengenområdet i övrigt. Han lider därmed inget sådant men av att utvisas (se nedan under rubriken Övriga frågor) som ska tillgodoräknas honom vid straffmätningen. Inte heller i övrigt har det framkommit några omständigheter rörande hans person eller förhållanden efter brottet som har betydelse vid den bedömningen. Fängelsestraffets längd ska sålunda bestämmas i enlighet med brottslighetens straffvärde.

Utvisning

Det har upplysts att Migrationsverket avskrivit K.A:s asylansökan sedan han under målets handläggning i hovrätten avvikit till Norge och sökt asyl där. Det beslutet är överklagat. Av utredningen framgår vidare att det inte föreligger något hinder för att utvisa K.A. till Algeriet, där han enligt egen uppgift är medborgare.

Vid angivna bedömningar i påföljdsfrågan föreligger förutsättningar för att utvisa K.A. ur riket. Enligt hovrättens uppfattning är den misshandel som han gjort sig skyldig till så allvarlig, med hänsyn till den skada och kränkning som den inneburit för målsäganden, att han inte bör få stanna kvar i landet. Till detta kommer att gärningen och övriga omständigheter är sådana att det kan antas att han kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. K.A. ska därför utvisas och förbjudas att återvända hit inom åtta år från dagen för denna dom.

-  -  -

Hovrättens domslut

Hovrätten ändrade tingsrättens dom endast på så sätt att påföljden bestämdes till fängelse ett år sex månader och att K.A. utvisades ur riket och förbjöds att återvända hit före den 17 februari 2024. Fängelsestraffet skulle, genom frihetsberövande utom riket, till en tid av två dagar anses verkställt i anstalt.

Högsta domstolen

K.A. överklagade och yrkade att HD skulle bestämma påföljden till ungdomstjänst eller i vart fall ett kortare fängelsestraff samt att beslutet om utvisning skulle upphävas.

Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades men framhöll att, för det fall HD skulle bedöma att K.A. var under arton år, utvisning inte borde beslutas.

HD meddelade prövningstillstånd med utgångspunkt i vad hovrätten hade funnit styrkt beträffande gärningarna.

Målet avgjordes efter huvudförhandling.

Domskäl

HD (justitieråden Kerstin Calissendorff, Göran Lambertz och Martin Borgeke, referent) meddelade den 11 juli 2016 följande dom.

Domskäl

Bakgrund

1.

Denna dom avser en person som i Sverige har uppgett sig heta K.A., komma från Algeriet och vara född år 1999. Han har tilldelats ett samordningsnummer baserat på den uppgiften. Personens identitet är emellertid inte fastställd och det är inte heller klarlagt hur gammal han är. I länder i Nordafrika och Europa har han förekommit under andra namn än K.A. och med andra födelseuppgifter. På motsvarande sätt som tingsrätten och hovrätten kommer HD dock att i domen använda det namn som personen har uppgett här.

2.

Enligt hovrättens dom har K.A. gjort sig skyldig till grov misshandel och till narkotikabrott enligt 2 § narkotikastrafflagen. I dessa delar har domen vunnit laga kraft genom HD:s beslut rörande prövningstillstånd.

3.

I fråga om misshandelsbrottet är följande utrett. K.A. var tillsammans med en kamrat placerad på ett asylboende. En kväll fick de besök av J.B. och en väninna till henne. De fyra umgicks och drack alkohol. K.A. rökte också cannabis. K.A. intresserade sig för J.B. Hon avvisade emellertid hans inviter och bestämde sig efter en stund för att bryta upp tillsammans med väninnan. På väg till taxin som de hade beställt tog K.A. ett tag om halsen på J.B. och skar henne med en kniv på två ställen i ansiktet, dels på pannans vänstra sida, dels på vänstra kinden i höjd med munnen. Sårskadorna blev inte så djupa, men de kommer enligt ett rättsintyg som har åberopats att leda till viss bestående ärrbildning.

4.

Hovrätten har ansett att straffvärdet av den grova misshandeln motsvarar fängelse i ett år och sex månader. HD ansluter sig till denna bedömning. Det som särskilt medför att gärningen har ett straffvärde som överstiger minimistraffet för grov misshandel, som är fängelse i ett år, är den hänsynslöshet som K.A. har visat genom att avsiktligen tillfoga J.B. skador i ansiktet som det kommer att finnas spår av under resten av livet.

5.

Straffvärdet av narkotikabrottet påverkar inte påföljdsbestämningen.

Bestämmelser som reglerar betydelsen av den tilltalades ålder

6.

På många håll i lagstiftningen finns det särskilda regler beträffande de som är under tjugoett år, under arton år eller under femton år. Bland annat innehåller brottsbalken sådana bestämmelser. I lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare finns det också åtskilliga regler av detta slag. Grunden för särbehandlingen av unga i straffrättsliga sammanhang kan beskrivas i huvudsak så att unga personers större sanktionskänslighet och inte fullt utvecklade ansvarsförmåga, liksom deras behov av att mötas med större tolerans, gör att deras brott bör föranleda lindrigare ingripanden än vad som gäller för vuxna (se NJA 2012 s. 16 p. 8). I det följande ska redovisas främst de regler som kan aktualiseras i ett fall som detta.

7.

Ingen får dömas till påföljd för ett brott som han eller hon begick före femton års ålder, 1 kap. 6 § BrB.

8.

Om den tilltalade var under arton år när brottet begicks krävs det enligt 30 kap. 5 § synnerliga skäl för att rätten ska få döma till en frihetsberövande påföljd, som i så fall i första hand ska vara sluten ungdomsvård. Begicks brottet efter det att den tilltalade hade fyllt arton år, men innan han eller hon fyllde tjugoett år, måste det finnas särskilda skäl för att fängelse ska få dömas ut.

9.

Enligt 29 kap. 7 § ska, om någon har begått brott innan han eller hon hade fyllt tjugoett år, hans eller hennes ungdom beaktas särskilt vid straffmätningen. Rätten får då döma till lindrigare straff än vad som är föreskrivet för brottet.

10.

Ungdomsvård får tillämpas för den som vid domstillfället är under tjugoett år (32 kap. 1 §). Men också ungdomstjänst är en tillämplig påföljd för den som ännu inte har fyllt tjugoett (32 kap. 2 §). Är den tilltalade över arton år ska ungdomstjänst dock tillämpas endast om det finns särskilda skäl för det.

11.

Den som var under tjugoett år vid brottet får inte dömas till fängelse på livstid (29 kap. 7 § andra stycket). Inte heller får beträffande personer under tjugoett år tidigare brottslighet läggas till grund för sådan skärpning av straffet som kan ske med tillämpning av 26 kap. 3 §.

12.

Enligt lagen med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare ska åklagaren underrätta vårdnadshavare och i vissa fall socialnämnden om någon som är under arton år är skäligen misstänkt för brott och även inhämta ett yttrande från socialnämnden. Särskilda regler finns också för domstolens handläggning av mål där unga personer är tilltalade. Vidare gäller bl.a. att för häktning av den som inte har fyllt arton år krävs det synnerliga skäl.

13.

Också i utlänningslagen (2005:716) finns specialregler som tar sikte på utlänningens ålder (se t.ex. 8 a kap. 3 § om utvisning på grund av brott).

Frågan i målet

14.

Under brottmålsprocessen och vid påföljdsbestämningen ska det alltså på olika sätt tas hänsyn till den tilltalades ålder, både hur gammal han eller hon var vid brottet och vilken ålder som han eller hon har när påföljden ska bestämmas. Som framgått har K.A. sagt att han är född år 1999. Det innebär att han skulle ha varit strax över sexton år när brotten begicks. Riksåklagaren har emellertid gjort gällande att det finns tillräckligt underlag för att vid påföljdsbestämningen utgå från att K.A. var över tjugoett år. Frågan i målet är främst hur påföljden ska bestämmas i de fall där det inte är klarlagt när den tilltalade är född.

Vad gäller beträffande utredning av omständigheter som påverkar påföljdsbestämningen?

15.

I brottmål har åklagaren bevisbördan för sådana förhållanden som har bäring på skuldfrågan. Beviskravet har i allmänhet angetts så att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till den gärning som avses med åtalet för att fällande dom ska få meddelas. Kravet på bevisningen är detsamma i fråga om de rent faktiska förhållanden som ska vara uppfyllda för att ett brott ska föreligga som beträffande det subjektiva rekvisitet, dvs. gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet. Däremot har beviskravet formulerats något annorlunda när det gäller invändningar från den tilltalades sida som tar sikte på att någon ansvarsfrihetsregel, t.ex. den om rätt att handla i nödvärn, är tillämplig. Om en invändning av detta slag inte omedelbart kan lämnas utan avseende, exempelvis på grund av den allmänna situation i vilken handlingen företogs, räcker det för fällande dom att åklagaren lägger fram så mycket bevisning att invändningen framstår som obefogad (se t.ex. NJA 1990 s. 210). Motsvarande beviskrav gäller vid straffvärdebedömningen för motbevisning av påstådda förmildrande omständigheter enligt 29 kap. 3 § första stycket BrB, t.ex. att den tilltalade av någon orsak hade nedsatt förmåga att

kontrollera sitt handlande (se ”Bajonettmordet” NJA 2013 s. 376 p. 43).

16.

Beträffande omständigheter av betydelse för påföljdsbestämningen vid sidan av sådana som har att göra med graden av skuld kan man emellertid inte tala om att åklagaren har en bevisbörda. Inte heller är det adekvat att resonera i termer av att ett visst beviskrav gäller. I stället har rätten ett ansvar för att den utredning som krävs finns tillgänglig. Domstolen är t.ex. skyldig att vid behov begära in yttrande från Kriminalvården enligt lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål, m.m. och att besluta om rättspsykiatrisk undersökning (se lagen, 1991:1137, om rättspsykiatrisk undersökning). I vissa fall kan domstolen behöva hämta in yttranden från annat håll, t.ex. från den tilltalades arbetsgivare om det kan antas att arbetsgivaren avskedar henne eller honom om åtalet leder till fällande dom. Regelmässigt ska domstolen också se till att det finns ett aktuellt utdrag ur belastningsregistret.

17.

Fastän domstolen alltså har ett ansvar för utredningen av sådana omständigheter som förekommer vid sidan av skuldfrågan, men som inverkar på påföljdsbestämningen, ligger det i många fall på parterna att uppmärksamma rätten på sådana förhållanden som kan ha betydelse. En domstol har generellt sett begränsade möjligheter att vidta åtgärder i syfte att få underlaget för den kommande domen att bli komplett, bl.a. med hänsyn till den opartiska position som rätten ska inta. I vissa fall är det också avsevärt enklare, och också naturligare, att exempelvis åklagaren lägger fram utredning av detta slag. Rör det sig emellertid om personliga förhållanden hos den tilltalade, t.ex. om kroppsskada till följd av brottet eller hälsotillstånd (se 29 kap. 5 § första stycket 1 och 2 BrB), ligger det närmast på henne eller honom att lägga fram uppgifterna och att sörja för att exempelvis läkarintyg finns att tillgå.

18.

Detta innebär att också åklagaren och den tilltalade har ett ansvar för att rättens beslutsunderlag är tillräckligt när frågor som gäller påföljdsbestämningen ska avgöras. Om det underlag som rätten och parterna har tagit fram bedöms som bristfälligt - och domstolen inte anser att den på egen hand bör förordna om den ytterligare utredning som behövs - kan det finnas anledning för rätten att genom materiell processledning uppmärksamma parterna på förhållandet. Det är då naturligt att rätten låter det få betydelse om den part som skulle kunna komplettera utredningen i något hänseende underlåter att göra detta.

19.

När det gäller frågan, vilket krav som ska ställas på utredningen för att en uppgift som har betydelse för påföljdsbestämningen ska kunna läggas till grund för domstolens avgörande, är det varken lämpligt eller möjligt att använda det allmänna beviskrav som gäller för den tilltalades skuld. HD har i rättsfallet NJA 2004 s. 702, där frågan gällde om den tilltalade skulle dömas till fängelse eller till rättspsykiatrisk vård, också uttalat att det inte kan ställas upp något sådant beviskrav som gäller beträffande skuldfrågan. Inte heller kan det anses lämpligt eller ens möjligt att tillämpa någon princip av det slag som brukar betecknas med de latinska uttryckssätten in dubio pro reo eller in dubio mitius, dvs. att det finns en presumtion till förmån för den tilltalade eller för den mildare utgången. I stället är det en uppgift för domstolen att pröva utredningen och bedöma om övervägande skäl talar för att det förhåller sig på ett visst sätt.

20.

Den av HD i det nyss angivna rättsfallet anvisade regeln om övervägande skäl passar väl när det kan förhålla sig på endera av två olika sätt. Exempelvis kan den tilltalade bli avskedad på grund av brottet eller trots brottet få behålla sin anställning. Det kan också vara antingen så att den tilltalade drabbas av men av att han eller hon utvisas på grund av brottet eller också är den tilltalades anknytning till Sverige inte sådan att utvisningen utgör ett men som är värt att beakta (29 kap. 5 § första stycket 6 BrB). Regeln passar emellertid mindre väl för avgörandet av vilken ålder hos den tilltalade som ska läggas till grund för tillämpningen av de olika regler för vilka just åldern är av betydelse.

21.

Den tilltalades ålder är nästan alltid känd för domstolen. Bara rent undantagsvis behöver domstolen alltså ta ställning till frågan, när den tilltalade är född. Men när oklarhet råder på denna punkt bör förhållningssättet ligga i linje med det som HD har anvisat i 2004 års fall. Emellertid bör domstolen, i stället för ”övervägande skäl” för en av två tänkbara ståndpunkter, när den prövar utredningen bedöma vilken ålder som är mest sannolik. Skulle utredningen i detta avseende tillåta olika slutsatser får den bedömning som är förmånligast för den tilltalade väljas. Detta är i överensstämmelse med grunderna för 30 kap. 4 § första stycket BrB och den allmänna principen in dubio mitius.

22.

Det sagda gäller dock med undantag för de fall där det inte är tillåtet att döma till påföljd eller att döma till en påföljd av ett visst slag. Vid bedömningen av om den tilltalade har passerat straffmyndighetsåldern, dvs. fyllt femton år, måste kravet på utredningen ställas högre. Det gäller också om domstolen överväger att bestämma påföljden till fängelse på livstid, något som inte får ske om den tilltalade vid brottet inte hade fyllt tjugoett år. Beträffande dessa åldersgränser måste utredningsläget vara sådant att det är klarlagt att reglerna inte hindrar den tänkta rättstillämpningen.

23.

Vid bedömningen av den tilltalades ålder kan ett flertal olika omständigheter vägas in. Naturligast är att frågan behandlas av domstolen i samband med den genomgång av den tilltalades personliga förhållanden som i princip alltid sker i rättegången (se 46 kap. 9 § RB). Det kan emellertid inträffa att också uppgifter som har lämnats i samband med behandlingen av själva åtalet har bäring på frågan, hur gammal den tilltalade var när brottet begicks. Även sådana uppgifter kan beaktas. Att så sker får dock inte komma som en överraskning för den tilltalade. På motsvarande sätt som beträffande skuldfrågan ankommer det på rätten att se till att den tilltalade har getts möjlighet att bemöta allt det material som sedermera läggs till grund för domstolens bedömning av påföljdsfrågan (jfr NJA 2003 s. 486).

Utredningen i detta fall

24.

K.A. har berättat att han under resan från Algeriet till Sverige har befunnit sig i bl.a. Tunisien och Tyskland. Sedan han i Sverige hade häktats i sin frånvaro befann han sig också under ett par dagar i Norge. I Algeriet och under resans gång har K.A. använt sig av åtminstone fem olika identiteter med skilda namn och födelseuppgifter. Som äldst skulle han enligt dessa vara född år 1986; han skulle med den uppgiften ha varit 29 år vid gärningen. I Tyskland har han lagförts vid två tillfällen under en identitet som innebär att han skulle vara född år 1988. Vid huvudförhandlingen i HD har han emellertid hållit fast vid uppgiften att han är född år 1999.

25.

J.B. har berättat att K.A. för henne har uppgett att han är sexton år här medan han är tjugotvå i hemlandet. Det finns inte anledning att betvivla att K.A. har sagt så till J.B.

26.

I målet har det åberopats ett utlåtande från legitimerade tandläkaren och rättsodontologen Irena Dawidson vid Rättsmedicinalverket. Irena Dawidson har också hörts muntligen i målet. Underlaget för hennes bedömning av K.A:s ålder har varit en tandröntgenbild som togs den 3 december 2015. Bilden visar att K.A:s visdomständer då var fullt utvecklade. Normalt får man sina visdomständer i de sena tonåren, men det finns viss individuell variation. Det finns också etniska skillnader, men enligt Irena Dawidson ”drunknar” dessa i de individuella variationer som förekommer. Vid bedömningen av åldern hos en person med fullt utvecklade visdomständer används sammanställningar baserade på uppgifter om åldern hos personer som hade fullt utvecklade visdomständer (tabellverk). När Irena Dawidson lade ett svenskt tabellverk (Kullman et al. 1992) till grund för bedömningen blev den troligaste skattningen att K.A:s ålder när röntgenbilden togs var minst 19,2 år med en sextonprocentig möjlighet att han var under 18,2 år och en möjlighet om två och en halv procent för att han var under 17,2 år. Vid jämförelse med ett amerikanskt tabellverk (Mincer et al. 1993) blev den troligaste skattningen minst 20,9 år eller minst 21,4 år beroende på vilken befolkningsgrupp jämförelsen avsåg.

27.

I HD har vittnesförhör hållits med dels tandläkaren Andreas Cederlund, som är anställd som sakkunnig vid Socialstyrelsen, dels f.d. rättsodontologen och docenten Håkan Mörnstad, som också har avgett ett sakkunnigutlåtande i målet. Andreas Cederlund och Håkan Mörnstad har uppgett i huvudsak följande.

28.

Andreas Cederlund: Enligt hans uppfattning är det vetenskapliga stödet svagt för att en tandmognadsundersökning ger rättvisande resultat i fråga om den undersöktes ålder. Samstämmigheten mellan olika bedömare är låg - under 80 procent - samtidigt som det subjektiva inslaget vid bedömningen är betydande. Om man utgår endast från sådana tänder som har vuxit färdigt blir dock resultatet säkrare. Sammantaget finns det emellertid sådana brister i de tabellverk som tillämpas att man inte bör använda tandmognadsundersökning som underlag för att bestämma en persons ålder.

29.

Håkan Mörnstad: Han bygger sin uppfattning på en lång och omfattande erfarenhet av tandmognadsundersökningar. Han har skrivit ett femtontal vetenskapliga artiklar om åldersbedömningar med stöd av undersökningar av detta slag och ingår i ett stort internationellt nätverk på området. Håkan Mörnstad delar inte Andreas Cederlunds uppfattning. Visserligen kommer man inte ifrån att det finns en viss osäkerhet i fråga om resultatet av tandmognadsundersökningar, men det är ändå en användbar metod för åldersbedömningar. Det har att göra bl.a. med att tänderna mognar i stort sett lika för alla och att tandmognaden är - nästan uteslutande - en funktion av tiden. Om man bedömer bara tänder som är fullt utvecklade är metoden säkrare än om man drar slutsatser av hur nära full utveckling en tand är. Resultatet blir än säkrare om två odontologer oberoende av varandra har gjort bedömningen att den undersöktes visdomständer är fullt utvecklade. I K.A:s fall är den röntgenbild som bedömningen grundar sig på av hög kvalitet. Samtliga fyra visdomständer är fullt färdigbildade och frambrutna. Den bästa skattningen är att K.A. är minst 20,5 år. Irena Dawidson har utgått från åldersuppgifter i det tabellverk som grundas på en mer homogen population och som avser personer med inte fullt utvecklade visdomständer. Hennes bedömning ligger därför lägre och den får betraktas som ganska förmånlig för K.A. Det kan tilläggas att en person som likt K.A. har fullt utvecklade visdomständer med nittio procents sannolikhet har fyllt arton år.

HD:s bedömning

30.

Det står klart att K.A. hade fyllt femton år när han begick brotten. Något hinder mot att döma honom till påföljd finns därmed inte.

31.

K.A. har inte tillfört målet någon utredning som stöder hans egen uppgift om att han är född år 1999. De förklaringar som han har lämnat till varför han använt olika identiteter i Algeriet och under sin resa till Sverige är genomgående sådana att de inte ger något stöd för denna åldersuppgift. Men det är också så att den utredning som har lagts fram av riksåklagaren inte gör det möjligt att närmare bedöma om någon av identiteterna är riktig.

32.

Med tanke på att K.A. har lämnat så många olika besked om sin ålder finns det inte anledning att tillmäta det som han har berättat för J.B. någon särskild betydelse.

33.

Detta innebär att någon annan utredning av egentligt värde när det gäller uppskattningen av K.A:s ålder än tandmognadsundersökningen inte finns. Mot bakgrund av vad som har kommit fram i HD finns det skäl för bedömningen, att en tandmognadsundersökning som är gjord på det sätt som har skett i detta mål - och som grundar sig på tänder som är fullt utvecklade - utgör ett användbart underlag för påföljdsbestämningen när den tilltalades ålder är oklar.

34.

Som har framhållits i det föregående är det domstolens uppgift att bedöma vilken ålder som är mest sannolik. Det ska då noteras att två experter, Irena Dawidson och Håkan Mörnstad, vid sina respektive bedömningar har kommit fram till att K.A:s visdomständer var fullt utvecklade vid tiden för röntgenundersökningen. Med hänsyn främst till vad Håkan Mörnstad har uppgett är det mest sannolikt att K.A. vid tiden för brotten var strax över tjugo år (jfr punkt 21).

35.

Eftersom straffvärdet av gärningarna motsvarar fängelse i ett år och sex månader (se punkt 4) leder K.A:s ungdom till att ett fängelsestraff bör bestämmas till ett år och tre månader. Någon annan omständighet som bör beaktas vid en tänkt straffmätning finns inte; något beaktansvärt men av utvisningen (se punkt 36) lider inte K.A. Vid ett straffmätningsvärde som motsvarar fängelse i ett år och tre månader finns det särskilda skäl för fängelse (30 kap. 5 § andra stycket BrB).

36.

HD ansluter sig till hovrättens bedömning att det finns skäl för utvisning av K.A. på grund av att misshandelsbrottet är så allvarligt med hänsyn till den skada och kränkning som det har inneburit för J.B. att han inte bör få stanna kvar i landet samt med hänsyn till att det, på grund av denna gärning och omständigheterna i övrigt, kan antas att han kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet. Återreseförbudet bör bestämmas till fem år och räknas från dagen för tingsrättens dom.

Slutsats

37.

Hovrättens domslut ska alltså ändras bara så, att fängelsestraffets längd ska sättas ned till ett år och tre månader och återreseförbudets längd till fem år från tingsrättens dom.

Domslut

Domslut

Med ändring av hovrättens domslut bestämmer HD fängelsestraffets längd till 1 år 3 månader.

HD ändrar också på det sättet hovrättens dom att K.A. förbjuds att återvända hit före den 22 december 2020. Överträdelse av förbudet kan medföra fängelse i högst 1 år.

I övrigt fastställer HD hovrättens domslut.

-  -  -

Skiljaktig

Justitierådet Stefan Johansson var skiljaktig och fastställde hovrättens domslut vad avser att påföljden bestäms till fängelse 1 år 6 månader. Han anförde följande.

Jag ansluter mig till vad som anförs i domskälen under punkterna 1-30 och 36, men är på följande sätt skiljaktig när det gäller bedömningen i detta fall.

K.A. har inte, trots att det varit möjligt för honom och han insett betydelsen av det, tillfört målet någon utredning som stöder hans egen uppgift om när han är född.

Det är utrett att K.A:s tänder vid undersökningstillfället var fullt utvecklade. Mot bakgrund av vad som har kommit fram i HD finns det skäl för bedömningen, att en tandmognadsundersökning som är gjord på det sätt som har skett i detta mål - och som grundar sig på tänder som är fullt utvecklade - utgör ett användbart underlag för påföljdsbestämningen när den tilltalades ålder är oklar.

Som har framhållits i det föregående är det domstolens uppgift att bedöma vilken ålder som är mest sannolik. Det ska då noteras att två experter, Irena Dawidson och Håkan Mörnstad, vid sina respektive bedömningar har kommit fram till att K.A:s visdomständer var fullt utvecklade vid tiden för röntgenundersökningen. Håkan Mörnstad har uppgett att den bästa skattningen är att K.A. är minst 20,5 år.

J.B. har berättat att K.A. förklarat för henne att han är sexton år här i Sverige men tjugotvå i hemlandet.

K.A:s fingeravtryck har återfunnits i Algeriet och Tunisien. I Algeriet har fingeravtrycken angetts tillhöra en person med namnet K.R., född den 1 januari 1992, och i Tunisien en person med namnet B.M., född den 23 maj 1988. Även om dessa uppgifter sinsemellan är oförenliga och inte ger något besked om K.A:s identitet eller ålder utgör de, sett i belysning av vad som i övrigt framkommit, ytterligare stöd för att K.A. i vart fall inte är yngre än tjugoett år.

Med hänsyn till den utredning som har presenterats i målet är det mest sannolikt att K.A. vid gärningstillfället var över tjugoett år.

Hovrättens domslut vad avser att påföljden bestäms till fängelse 1 år 6 månader ska därför stå fast.

Överröstad i denna del är jag i övriga frågor ense med majoriteten.

Skiljaktig

Justitierådet Dag Mattsson var skiljaktig och fastställde hovrättens domslut. Han anförde följande.

Jag ansluter mig till justitierådet Stefan Johanssons skiljaktighet när det gäller påföljden men fastställer hovrättens domslut även i fråga om utvisningen.

HD:s dom meddelad: den 11 juli 2016.

Mål nr: B 1346-16.

Lagrum: 1 kap. 6 §, 29 kap. 7 § och 30 kap. 5 § BrB.

Rättsfall: NJA 1990 s. 210, NJA 2003 s. 486, NJA 2004 s. 702, NJA 2012 s. 16 och NJA 2013 s. 376.