AD 2018 nr 24

Polisförbundet

mot

Staten genom Polismyndigheten.

Bakgrund

Mellan parterna gäller kollektivavtal.

M.J. är medlem i Polisförbundet (förbundet). Hon är tillsvidareanställd som kommissarie hos Polismyndigheten och har varit chef i polisorganisationen sedan år 1995. Under åren 2010-2014 var hon sektionschef för nationella insatsstyrkan.

Efter att den nya Polismyndigheten bildats, den 1 januari 2015, sökte myndigheten - under våren 2015 - chefer till nationella operativa avdelningens (NOA:s) operativa verksamhet, till befattningen nationella insatsstyrkan och ytterligare fem befattningar. Enligt annonsen var det fråga om tillsvidareanställningar med förordnande om fyra år för respektive befattning, med möjlighet till förlängning. M.J. ansökte om att bli chef för nationella insatsstyrkan.

Polismyndigheten fattade den 1 september 2015 beslut om att tillsvidareanställa H.N. som kommissarie. Han förordnades från och med nämnda datum och tills vidare, dock längst till och med den 31 augusti 2019, som chef vid NOA, operativa enheten. Fram till detta förordnande var M.J. under år 2015 tidsbegränsat förordnad som chef för nationella insatsstyrkan.

M.J. överklagade anställningsbeslutet till Statens överklagandenämnd (överklagandenämnden).

Den 8 februari 2016 undanröjde överklagandenämnden beslutet att anställa H.N. och beslutade att M.J. skulle erbjudas anställningen samt överlämnade ärendet till Polismyndigheten för erforderliga åtgärder. I överklagandenämndens beslut angavs att det överklagade beslutet avsåg Polismyndighetens beslut att anställa H.N. som chef för nationella insatsstyrkan vid nationella operativa avdelningen.

Polismyndigheten meddelade M.J., den 28 april 2016, att hon inte skulle erbjudas arbetet eller arbetsuppgifterna som chef för nationella insatsstyrkan.

Mellan parterna har tvist uppkommit om Polismyndighetens agerande inneburit att M.J. avskedats från en anställning som chef för nationella insatsstyrkan vid nationella operativa avdelningen och om hon därmed har rätt till allmänt skadestånd. Om så inte finnes vara fallet rör tvisten om Arbetsdomstolen kan förelägga Polismyndigheten att - med eller utan vitesäventyr- erbjuda henne anställningen i enlighet med överklagandenämndens beslut.

Parterna har tvisteförhandlat utan att kunna enas.

Yrkanden

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta staten genom Polismyndigheten att till M.J. betala allmänt skadestånd med 200 000 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning, den 22 maj 2017, till dess betalning sker.

För det fall Arbetsdomstolen skulle finna att M.J. inte har blivit anställd och skild från funktionen som chef för nationella insatsstyrkan har förbundet yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta staten genom Polismyndigheten att, vid äventyr av vite om 1 000 000 kr, eller det belopp som domstolen finner skäligt, inom en månad från domen, fullgöra Statens överklagandenämnds beslut av den 8 februari 2016 genom att erbjuda M.J. anställning med de arbetsuppgifter som H.N. innehar.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att det saknas grund för yrkat vitesföreläggande har förbundet yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta staten genom Polismyndigheten att, utan äventyr av vite, fullgöra Statens överklagandenämnds beslut inom den tidsfrist och på det sätt som angetts ovan.

Staten har bestritt yrkandena. Något belopp i allmänt skadestånd har inte vitsordats som skäligt i och för sig, men väl sättet att beräkna ränta. Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att rätt till allmänt skadestånd föreligger, har staten yrkat att skadeståndet jämkas, i första hand till noll och i andra hand till det belopp domstolen finner skäligt. Något vitesbelopp har inte heller vitsordats.

Förbundet har bestritt att det föreligger jämkningsskäl.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Parterna har till utveckling av sin talan anfört i huvudsak följande.

Förbundet

Den offentligrättsliga regleringen

Av 12 kap. 5 § andra stycket regeringsformen framgår att vid beslut om statliga anställningar ska avseende endast fästas vid sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet. Detsamma framgår av 4 § lagen om offentlig anställning. Nämnda regler gäller alla statliga anställningar vid förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen. Syftet med regleringen är att garantera att anställning och befordran sker efter objektiva grunder vid det som tidigare kallades för statliga tjänstetillsättningar.

När ordet "tjänst" byttes till ordet "anställning" i 12 kap. 5 § regeringsformen var det endast en redaktionell förändring och ingen ändring i sak (se prop. 2009/10:80 s. 290). Av förarbetena till den nuvarande regeringsformen framgår att bestämmelsen inte enbart gäller nyanställningar utan även andra tillsättningsförfaranden utan ansökningsförfarande samt att det är just befattningen, dvs. de arbetsuppgifter som ska utföras, som själva skickligheten ska prövas emot (se prop. 1973:90 s. 402 f.). Det finns därmed inget utrymme för en myndighet att själv bestämma vad som är ett beslut om statlig anställning.

Polismyndighetens arbetsledningsrätt är alltså, i och med regleringen om förtjänst och skicklighet, begränsad vid just anställning. Anställning är då inte enbart anställningsbeslut som avser de polisiära titlar som framgår av 2 § polisförordningen (2014:1104), som staten har gjort gällande, utan även andra tillsättningsförfaranden avseende t.ex. en särskild befattning eller funktion.

Ett beslut att anställa någon inom staten är ett förvaltningsrättsligt beslut. Enligt 22 § förvaltningslagen får sådana beslut överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom eller henne emot och beslutet kan överklagas. Av 21 § anställningsförordningen framgår att beslut i just anställningsärenden får överklagas hos Statens överklagandenämnd, vars beslut inte får överklagas. Enligt andra stycket i nyss nämnda bestämmelse får en myndighets beslut om att avbryta ett anställningsförfarande inte överklagas.

Staten har anfört att om, i ett rekryteringsförfarande, den som ska få en viss befattning eller funktion redan har den erforderliga polisiära titeln, den anställning som enligt staten krävs, så avbryts rekryteringsförfarandet och personen i fråga arbetsleds i stället till arbetsuppgifterna. En myndighet kan dock avbryta ett anställningsförfarande endast i vissa fall, t.ex. när myndigheten anser att rekryteringsunderlaget är otillräckligt eller då det har uppkommit omständigheter som föranleder att inte någon bör anställas på befattningen.

Det åligger alltså en statlig arbetsgivare att följa reglerna om förtjänst och skicklighet. Denna skyldighet säkerställs genom möjligheten att överklaga beslut i anställningsärenden hos överklagandenämnden. Det kan inte vara tillåtet för en myndighet att sätta i system att avbryta anställningsförfaranden och arbetsleda arbetstagare till lediga befattningar för att på så sätt komma förbi rätten att överklaga ett statligt anställningsbeslut. En sådan hantering strider mot syftet med reglerna, dvs. att tillgodose det allmänna intresset att offentliga funktioner utövas av dem som är skickligast och mest lämpade för uppgifterna. Ändamålet med reglerna är inte primärt att skydda arbetstagarintresset, utan att tillgodose samhällets och medborgarnas intresse av att anställning sker efter objektiva grunder.

Det staten beskrivit som Polismyndighetens "arbetsledningsbeslut" är att jämställa med beslut om nyanställning och därmed överklagbara.

Den utlysta anställningen

Av annonsen, varigenom Polismyndigheten sökte chefer till NOA:s operativa verksamhet, framgår att Polismyndigheten sökte chef till bland annat nationella insatsstyrkan och att det var fråga om en tillsvidareanställning med ett förordnande för befattningen om fyra år med möjlighet till förlängning. I annonsen angavs att sökanden skulle ange vilken befattning som söktes. Det stod ingenstans i annonsen att det skulle vara anställningar som kommissarie som skulle tillsättas.

Av kravprofilen för nationella operativa avdelningens operativa enhet framgår de krav som ska ställas mot den befattning som söks, dvs. funktionen. Kraven ska alltså inte ställas mot den polisiära titel - t.ex. poliskommissarie - sökanden eventuellt ska erhålla, utan mot befattningen.

Den anställning som lystes ut och som M.J. sökte avsåg alltså befattningen som chef för nationella insatsstyrkan.

I 2 § polisförordningen finns behörighetsregler och där framgår vem som är polisman. Med den polisiära titeln följer vissa befogenheter. Polisförordningen reglerar dock inte arbetsinnehållet, dvs. vilka arbetsuppgifter som ska utföras av de som innehar de polisiära titlarna.

Den som ska vara sektionschef ska vara kommissarie eller inneha en högre tjänstetitel. Detta framgår av Polismyndighetens riktlinjer för personalnomenklatur. Chefen för nationella insatsstyrkan ska alltså vara åtminstone kommissarie. H.N. var inte kommissarie när han sökte arbetet som chef för nationella insatsstyrkan. Att hans anställningsbeslut därför även innehöll ett beslut om att anställa honom som kommissarie, är mot den bakgrunden naturligt. Det innebär dock inte att anställningsbeslutet inte också innefattar förordnandet som chef för nationella insatsstyrkan.

M.J. hade klagorätt

Staten har anfört att M.J. inte hade klagorätt och att överklagandenämnden borde ha avvisat hennes överklagande. Enligt staten innefattade beslutet att anställa H.N. enbart beslutet att anställa honom som kommissarie och inte förordnandet på befattningen i fråga och då M.J. redan var kommissarie hade hon inget intresse av att klaga på beslutet att anställa H.N. som just kommissarie.

Ett anställningsbeslut omfattar dock alltid - förutom själva tjänstetiteln - även den funktion eller befattning som personen är tänkt att inneha. En annan ordning skulle innebära att anställningsbeslut inom staten endast skulle vara överklagbara såvitt gäller själva titeln såsom t.ex. "handläggare" eller "poliskommissarie".

JO har uttalat att för att ett anställningsbeslut inte ska vara överklagbart förutsätts "att det föreligger fullständig identitet mellan den nu innehavda och den sökta tjänsten", se JO 2013/14 s. 334.

M.J. hade inte samma anställning hos Polismyndigheten som den utlysta anställningen avsåg och hade klagorätt. JO:s beslut från år 2013 är riktigt och ska följas.

Under alla förhållanden är ett statligt anställningsbeslut ett beslut som rör sökandenas civila rättigheter. Det finns därmed, enligt artikel 6 i Europakonventionen, en rätt till domstolsprövning. Även om det skulle föreligga fullständig identitet mellan den sökta anställningen och den som M.J. hade när hon sökte arbetet som chef för nationella insatsstyrkan, är hennes rätt att få överklaga ett anställningsbeslut densamma som för en person som inte redan är anställd hos Polismyndigheten.

En ordning som innebär att en anställd skulle behandlas på ett annat sätt än andra skulle dessutom strida mot likabehandlingsprincipen i regeringsformen. Polismyndighetens skyldighet att rätta sig efter ett beslut från överklagandenämnden är densamma och påverkas inte av om den som har överklagat anställningen redan är anställd hos myndigheten eller inte.

Överklagandenämndens beslut

Överklagandenämnden - som kom fram till att M.J. var klagoberättigad - har prövat beslutet att anställa H.N. som chef för nationella insatsstyrkan. Av H.N. anställningsbeslut framgår att han anställdes som kommissarie med placering vid NOA:s operativa enhet på funktionen som chef. Beslutet avser alltså dels en polisiär titel, dels en funktion, dvs. bestämda arbetsuppgifter.

M.J. har inte överklagat beslutet att anställa H.N. som kommissarie eller Polismyndighetens beslut att över huvud taget anställa en kommissarie. Det hon har överklagat är tillsättningsbeslutet avseende befattningen eller funktionen, eller vilken benämning som anses lämplig för att beskriva arbetsinnehållet och arbetsuppgifterna i att vara chef för nationella insatsstyrkan.

Det överklagandenämnden prövat är just Polismyndighetens beslut att förordna H.N. som chef för nationella insatsstyrkan. Detta framgår också uttryckligen av beslutet. Det är alltså inte Polismyndighetens beslut att anställa H.N. som kommissarie som har prövats.

Överklagandenämnden har gjort sin prövning med beaktande av kravprofilen för den sökta anställningen i förhållande till den som överklagat anställningen och den som fått anställningen. Det är inte mot anställningen som poliskommissarie som prövningen skett, utan mot de arbetsuppgifter som faktiskt ska utföras och de krav som uppställts för arbetsuppgifterna som chef för nationella insatsstyrkan. Detta framgår också av beslutet. I beslutet anges att M.J. anses mer meriterad än H.N. för den aktuella befattningen. Användningen av ordet befattning syftar på arbetsuppgifterna och på en polisiär titel.

Överklagandenämndens beslut innebär att M.J. fick en ny anställning

Överklagandenämnden har alltså prövat Polismyndighetens beslut att anställa H.N. som chef för nationella insatsstyrkan. Av nämndens beslut framgår att det anställningsbeslutet är undanröjt och att nämnden i stället beslutat att M.J. ska erbjudas den anställningen. Det går inte att utläsa att M.J. ska erhålla en icke polisiär anställning.

En statlig myndighet får inte underlåta att följa ett beslut fattat av överklagandenämnden. Polismyndigheten är alltså skyldig att följa beslut från nämnden. Överklagandenämndens beslut har därför direkt verkan och innebär följaktligen att M.J., genom beslutet, fick en ny anställning som kommissarie, alternativt fortsatt anställning som kommissarie, och en placering vid NOA som chef för nationella insatsstyrkan. I vart fall innebär den omständigheten att M.J. inte erbjudits anställningen i enlighet med överklagandenämndens beslut att hon erhållit anställningen i fråga.

Villkoren för M.J. nya anställning blev - i avsaknad av överenskommelse om annat - desamma som de H.N. fick.

Överklagandeinstitutet innebär att överklagandenämnden är behörig att besluta om anställning i vissa fall, nämligen när den anställande myndigheten har gjort en felaktig bedömning, t.ex. i frågan om förtjänst och skicklighet.

Har en myndighet meddelat ett tillsättningsbeslut kan inte myndigheten med hänvisning till de civilrättsliga reglerna om anbud och accept hävda att det inte har ingåtts ett civilrättsligt bindande avtal mellan parterna. I aktuellt fall finns det ett anställningsbeslut för M.J. upprättat av överklagandenämnden.

Av förarbetena till anställningsskyddslagen framgår att den som överklagar ett tillsättningsbeslut och får rätt, också ska erhålla anställningen (se prop. 1974:174 s. 69 f.).

Arbetsdomstolen har också funnit att även om det inte finns någon bestämmelse i lag eller förordning om vad överklagandeinstansens beslut har för verkan för myndigheten som beslutat att anställa, så följer av att anställningsbeslutet får överklagas, att beslutet efter överklagande kan undanröjas eller ändras av överklagandeinstansen, se AD 2016 nr 74.

Det framgår av JO-uttalanden att tanken med ett beslut från överklagandenämnden är att en klagande som har fått rätt ska få anställningen och att anställningsmyndigheten är skyldig att följa dessa beslut, se t.ex. JO:s beslut 20091215, Dnr 1102-2009.

Att överklagandenämndens beslut sätts i stället för myndighetens beslut framgår av JO 2005/06 s. 345. Av nämnda beslut kan utläsas att om beslutsmyndigheten underlåter att vidta åtgärder och något formellt nytt anställningsbeslut inte meddelas, ska beslutet från överklagandenämnden tillämpas som om beslutsmyndigheten vidtagit korrekta åtgärder. I praktiken innebär detta att den klagande har fått anställningen.

Ett beslut från överklagandenämnden går som sagt inte att överklaga. Om Polismyndigheten inte skulle vara bunden av beslutet skulle det få till följd att grundlagsbestämmelsen om anställningsbeslut inom staten sätts ur spel.

Överklagandenämndens beslut - som innebär att M.J. blivit anställd på det sätt som H.N. från början anställdes - vann laga kraft den 16 februari 2016. Beslutet är i vart fall en viljeförklaring från statens sida om att ett visst anställningsförhållande ska föreligga mellan Polismyndigheten och M.J.

Att M.J. fick en ny anställning som kommissarie och chef för nationella insatsstyrkan innebär inte att hon kom att inneha två statliga anställningar samtidigt. Enligt 11 § lagen om offentlig anställning upphör den första anställningen utan särskild åtgärd om en arbetstagare får en ny anställning hos arbetsgivaren.

Avskedad

Som redan anförts innebar överklagandenämndens beslut att M.J. blev anställd som kommissarie och chef för nationella insatsstyrkan på det sätt som H.N. från början anställdes. M.J. fick i april 2016 besked av Polismyndigheten, att hon inte skulle få tillträda anställningen. Hon blev därigenom skild från anställningen genom ett avskedande.

Det görs inte gällande att M.J. blivit skild från anställningen som kommissarie och chef för nationella insatsstyrkan som hon hade fram till den 1 januari 2015.

Vitesföreläggande

I de fall det föreligger en dom på fullgörelse av något kan Kronofogdemyndigheten förelägga den fullgörande parten att vid vite efterkomma domslutet. Om inte svaranden gör rätt för sig, kan Kronofogdemyndigheten få vitet utdömt. Grunden för detta finns i 2 kap. 15 § och 16 kap. 12 §utsökningsbalken. Av praxis framgår att en domstol själv kan förelägga vitet redan i domen, se t.ex. NJA 1967:131 och NJA 1981 s. 1129. Domstolarna brukar inte sällan använda sig av vitesförelägganden i fastighetsmål.

Förbundet har inte, genom andrahandsyrkandet, yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta Polismyndigheten att omplacera M.J. till funktionen som chef för nationella insatsstyrkan. Yrkandet avser att förplikta myndigheten att fullgöra överklagandenämndens beslut, dvs. att M.J. ska erbjudas anställningen i fråga.

Sammanfattning av grunderna

M.J. har genom överklagandenämndens beslut den 8 februari 2016 fått en ny eller fortsatt anställning som kommissarie med funktionen chef för nationella insatsstyrkan med tillhörande arbetsuppgifter. Då Polismyndigheten inte låtit henne tillträda funktionen och arbetsuppgifterna har hon skilts från anställningen. Agerandet är att likställa med ett avskedande från Polismyndighetens sida. Det fanns inte laga grund för avskedande. Staten genom Polismyndigheten är därför skyldig att betala allmänt skadestånd till M.J. för att ha brutit mot 18 § anställningsskyddslagen. Det finns inte skäl att jämka det allmänna skadeståndet.

Om M.J. inte fått en ny anställning som hon blivit skild från, har hon rätt att få anställningen som kommissarie och chef för nationella insatsstyrkan i enlighet med överklagandenämndens beslut. Beslutet är bindande för Polismyndigheten och myndigheten är skyldig att följa detsamma. Då Polismyndigheten inte har fullgjort vad som anges i beslutet ska Polismyndigheten förpliktas att, i första hand vid vite, erbjuda M.J. anställningen med de arbetsuppgifter som H.N. har.

Staten

Anställningar inom Polismyndigheten

Av 2-5 §§polisförordningen framgår att poliskommissarie är en anställning, likväl som t.ex. polisaspirant, polisinspektör och polismästare. Poliskommissarie är alltså varken en polisiär titel eller en befattning. Tidigare användes benämningen kommissarie utan prefixet "polis-". Kommissarie och poliskommissarie är identiska anställningar.

De enda anställningsbeslut avseende polismän som fattas av Polismyndigheten är alltså anställning som polisman i de former som framgår av 2 § polisförordningen och övergångsbestämmelserna till den paragrafen. Någon polisiär anställning som chef för nationella insatsstyrkan finns inte.

H.N. anställdes som kommissarie och placerades genom ett arbetsledningsbeslut, med ett tidsbegränsat förordnande, i funktionen som chef för nationella insatsstyrkan.

Den utlysta anställningen

I den generellt utformade annonsen angavs inte att den utlysta anställningen var en poliskommissarieanställning. Av ett nomenklaturbeslut som togs den 18 december 2014 framgår dock att en anställning som chef på indirekt nivå för sektion är en poliskommissarieanställning.

Det aktuella sättet att annonsera är ingen nymodighet inom Polismyndigheten, utan det är tvärtom brukligt att ange polisanställningen för att därefter beskriva den första placering - funktion - som personen är tänkt att inneha. Annonsens utformning är en naturlig aspekt av att poliser har vida anställningar och att en poliskommissarie kan komma i fråga för en mängd olika arbetsuppgifter.

Polismyndighetens arbetsledningsrätt

Det enda anställningsbeslut som Polismyndigheten fattade såvitt avser H.N. var alltså att han anställdes, tillsvidareanställdes, som kommissarie. Det beslutet fattades den 1 september 2015. Därutöver fattade Polismyndigheten - den 4 september 2015 - ett arbetsledningsbeslut varigenom H.N. fick ett tidsbegränsat förordnande som chef för nationella insatsstyrkan. Detta sistnämnda placeringsbeslut var inget anställningsbeslut.

Den som har en anställning som exempelvis poliskommissarie men vill byta funktion och arbetsuppgifter, kan lämna en intresseanmälan till arbetsgivaren med önskemål om att bli omplacerad. En sådan ordning tillämpas vid Polismyndigheten. Vid rekryteringar betraktas ansökningar från dem som redan har en sådan anställning som lysts ut som intresseanmälningar. M.J. ansökan behandlades som en sådan intresseanmälan, medan H.N. ansökan var en ansökan om en ny anställning, eftersom han inte var kommissarie.

Om M.J. skulle ha placerats på funktionen som sektionschef för nationella insatsstyrkan, skulle rekryteringsförfarandet ha avbrutits och Polismyndigheten skulle därefter ha fattat ett arbetsledningsbeslut varigenom M.J. skulle ha förordnats till den aktuella funktionen. I sådana fall hade H.N. inte kunnat överklaga det arbetsledningsbeslutet, eftersom det inte hade varit fråga om något anställningsbeslut.

Omflyttning av polisassistenter, inspektörer och kommissarier mellan olika funktioner inom respektive nivå är alltså att betrakta som arbetsledningsbeslut om omplacering inom ramen för anställningen. Arbetsskyldigheten för polismän i de olika anställningar som finns är följaktligen mycket vid. Detta medför i och för sig färre överklagningsbara anställningsbeslut. Rätten att överklaga gör sig inte starkare gällande bara för att ett placeringsbeslut fattas i nära anslutning till ett rekryteringsförfarande.

Det är riktigt, som förbundet anfört, att vid anställning av en poliskommissarie med placering på NOA ska prövningen ske mot de kriterier som framgår av kravprofilen för den verksamheten. Kravprofilen avser dock funktionen att vara chef på NOA och inte specifikt funktionen som chef för de olika befattningarna, t.ex. för nationella insatsstyrkan.

Att prövningen fokuserar på de arbetsuppgifter som är närmast aktuella för anställningen betyder inte att de även sätter ramen för anställningen och att arbetsgivaren för all framtid skulle vara bunden av beslutet om funktion. När det gäller en chefsfunktion - som är fallet här - är det tvärtom så att placeringen på funktionen är just tidsbegränsad. Inom staten är för övrigt tidsbegränsade chefsförordnanden vanligt förekommande.

Om M.J. skulle omplaceras till funktionen som chef för nationella insatsstyrkan, skulle Polismyndigheten i kraft av arbetsledningsrätten vara oförhindrad att därefter omplacera henne tillbaka till hennes tidigare arbetsuppgifter. I sammanhanget kan noteras att förbundet inte synes vara av uppfattningen att M.J. skulle ha skilts från någon anställning när hennes tidsbegränsade förordnande som chef för nationella insatsstyrkan upphörde under år 2015.

Beslut om en ny funktion inom ramen för en anställning som t.ex. kommissarie fattas hela tiden inom Polismyndigheten, efter sedvanlig information till arbetstagarorganisationerna, och är som regel odramatiska. Besluten innefattar inga nya anställningsbeslut och kan inte överklagas.

Polismyndigheten och förbundet har tecknat ett lokalt kollektivavtal om förhandlingsordning m.m. inför anställningsbeslut och inför vissa arbetsledningsbeslut. Förbundet har inte framfört några invändningar mot att det är möjligt att avbryta ett anställningsförfarande och bemanna genom arbetsledning.

12 kap. 5 § regeringsformen

Förbundet har anfört att 12 kap. 5 § regeringsformen är tillämplig även på "andra tillsättningsförfaranden". Det framgår dock inte av förarbetena vad som avses med andra tillsättningsförfaranden. Bestämmelsen är inte tillämplig vid arbetsledningsbeslut där arbetsgivaren enligt gängse arbetsrättsligt synsätt har ensam beslutanderätt. Vid arbetsledningsbeslut behöver därför inte hänsyn tas till reglerna om förtjänst och skicklighet. Däremot gäller naturligtvis alltid en skyldighet att inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt att iaktta saklighet och opartiskhet enligt 1 kap. 9 § regeringsformen.

Överklagandenämnden överprövar anställningsbeslut

Av 1 § förordningen med instruktion för Statens överklagandenämnd framgår att nämnden överprövar anställningar.

Som redan anförts var det enda anställningsbeslut som polismyndigheten fattade såvitt avser H.N., att han anställdes som poliskommissarie. Det var följaktligen det enda beslut som var möjligt att överklaga. Eftersom M.J. redan var kommissarie innebar inte beslutet att anställa H.N. som poliskommissarie att beslutet gick henne emot. M.J. hade inget klagointresse och nämnden borde följaktligen ha avvisat hennes överklagande. Vidare föreligger det fullständig identitet mellan den anställning som H.N. erhöll som kommissarie och den anställning som M.J. redan hade.

I beslutet redogör överklagandenämnden för att M.J. har överklagat Polismyndighetens beslut anslaget den 9 september 2015 att anställa H.N. som chef för nationella insatsstyrkan vid nationella operativa avdelningen. Polismyndigheten har dock inte anslagit något beslut med denna innebörd eftersom placeringsbeslut inte behöver anslås. Sådana beslut är som sagt inte heller överklagbara. Det är anmärkningsvärt att överklagandenämnden blandar begreppen anställning, befattning och tjänst. I sammanhanget är det av stor vikt att hålla isär anställning å ena sidan och befattning eller funktion å andra sidan.

I konsekvens med synsättet ovan har överklagandenämnden behandlat ett överklagande i ett beslut den 17 oktober 2016, dnr A 16/0512-0516, 1223. Polismyndigheten hade i det fallet placerat en redan anställd kommissarie på en funktion som vakthavande befäl. Överklagandenämnden avvisade överklagandet med motiveringen att det var fråga om ett arbetsledningsbeslut som inte kunde prövas av nämnden.

Beslutet att förordna H.N. som chef för nationella insatsstyrkan var ett arbetsledningsbeslut och inte ett anställningsbeslut och därmed inte möjligt att klaga på.

Ett överklagande från en sökande som inte var poliskommissarie hade dock kunnat prövas av nämnden såvitt avser beslutet om anställning av H.N. som kommissarie.

Överklagandenämndens beslut innebar inte att M.J. fick en ny anställning

Ett anställningsavtal är en överenskommelse som träffas mellan arbetsgivare och arbetstagare om villkor för arbetet. Det är Polismyndigheten själv eller regeringen som är behörig att fatta beslut om anställning. Något beslut om att anställa M.J. med funktion som chef för nationella insatsstyrkan har inte fattats av behörig beslutsfattare.

Om överklagandenämnden fattar beslut om att en klagande ska erbjudas en överklagad anställning, ska Polismyndigheten lojalt följa det beslutet och just erbjuda klaganden anställningen. Nämndens beslut i sig innebär dock inte att det ingåtts ett anställningsavtal mellan anställningsmyndigheten och klaganden. M.J. hade redan en anställning som kommissarie. Polismyndigheten behövde därför inte erbjuda henne något som var uppfyllt sedan tidigare.

Överklagandenämndens beslut att undanröja beslutet att anställa H.N. och att M.J. ska erbjudas anställningen innebar alltså inte i sig att M.J. fick en anställning som kommissarie och chef för nationella insatsstyrkan, på sätt förbundet har gjort gällande.

Oavsett om överklagandenämndens beslut att pröva överklagandet var riktigt eller inte, innebär inte ett beslut varigenom nämnden beslutar att klaganden ska erbjudas en viss anställning att det därigenom uppkommit ett anställningsavtal mellan anställningsmyndigheten och klaganden.

Överklagandenämnden saknar behörighet att besluta om anställning för Polismyndighetens räkning. Nämndens beslut är normalt inte heller formulerade som ett anställningsbeslut. Vidare åligger det överklagandenämnden att förhålla sig till de polisiära anställningar som på ett uttömmande sätt räknas upp i polisförordningen. I nämnda förordning finns det ingen polisiär anställning som chef för nationella insatsstyrkan. En person med den benämningen skulle därför vara att betrakta som civilanställd, vilket inte stämmer överens med att funktionen som chef för nationella insatsstyrkan är avsedd för en poliskommissarie.

Ett tillsättningsbeslut innebär inte att myndigheten ingått ett civilrättsligt avtal, vilket krävs för att ett anställningsavtal ska komma till stånd. Överklagandenämndens beslut kan inte heller liknas vid en bindande viljeförklaring från statens sida att ingå en anställning, särskilt inte i aktuellt fall. M.J. var redan anställd vid myndigheten och kan enligt lagen om offentlig anställning inte inneha två statliga anställningar samtidigt.

Om det trots allt skulle vara så att ett civilrättsligt anställningsavtal uppstått till följd av överklagandenämndens beslut, menar förbundet att villkoren ska var desamma som för H.N. I praktiken skulle det kunna innebära att M.J. får vidkännas en lönesänkning.

Polismyndigheten är skyldig att följa andra myndigheters beslut förutsatt att de är bindande för myndigheten och praktiskt verkställbara. Om en annan icke anställd kommissarie än H.N. skulle ha sökt anställningen, överklagat och fått rätt hos överklagandenämnden hade Polismyndigheten haft att följa det beslutet genom att erbjuda personen anställning som kommissarie.

Polismyndigheten har tolkat och efterlevt överklagandenämndens beslut i den utsträckning myndigheten, vid den aktuella tidpunkten, uppfattade det möjligt utan att göra sig skyldig till brott mot anställningsskyddslagen. Polismyndigheten undanröjde därför beslutet att anställa H.N. som kommissarie, vilket fick till följd att han arbetade som chef för nationella insatsstyrkan inom ramen för sin anställning som polisinspektör under en period.

JO har granskat ett antal anställningsärenden. I inget av ärendena har JO pekat på några sanktionsmöjligheter för att genomdriva ett beslut från överklagandenämnden. Det måste vara upp till respektive myndighet att följa nämndens beslut.

Statens överklagandenämnds beslut har i vart fall inte varit bindande

Om ett beslut från överklagandenämnden skulle kunna tillmätas direkt verkan på det sätt som förbundet har gjort gällande, har Polismyndigheten i detta fall ändå inte varit bunden av beslutet, eftersom nämnden har överskridit sin behörighet.

Överklagandenämnden har enbart rätt att pröva beslut i anställningsärenden. Nämnden har alltså varken behörighet att fatta ett arbetsledningsbeslut om omplacering av arbetstagare till en viss funktion inom ramen för en anställning eller överpröva arbetsgivarens arbetsledningsbeslut. Som redan anförts är regleringen i 12 kap. 5 § regeringsformen om förtjänst och skicklighet inte tillämplig vid arbetsledningsbeslut.

Inget avskedande

M.J. har alltså inte genom överklagandenämndens beslut fått någon anställning som kommissarie och chef för nationella insatsstyrkan. Hon har därmed inte heller avskedats från någon sådan anställning.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att M.J. blivit anställd med det innehåll förbundet har gjort gällande, har Polismyndigheten inte skilt henne från den anställningen. En arbetsledningsåtgärd genom vilken arbetsuppgifterna förändras kan endast likställas med ett avskedande eller en uppsägning om arbetstagaren har tilldelats arbetsuppgifter som inte ryms inom hans eller hennes arbetsskyldighet. M.J. har såväl före som efter överklagandenämndens beslut utfört arbetsuppgifter som ligger inom ramen för hennes anställning som kommissarie. Hon kvarstår i sin anställning som kommissarie med bibehållna löneförmåner.

Skäl för jämkning

Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att M.J. blivit avskedad görs det inte gällande att det funnits laga skäl för avskedande. I sådant fall finns det dock skäl att jämka ett allmänt skadestånd.

Polismyndigheten har inte haft för avsikt att kränka M.J., utan agerat utifrån vad myndigheten uppfattat som gällande rätt. I vart fall har rättsläget varit svårbedömt och Polismyndighetens agerande därmed ursäktligt. M.J. har hela tiden kvarstått i sin anställning som kommissarie, med bibehållna anställningsförmåner, och har inte varit utsatt för någon kränkning som kan berättiga till skadestånd.

Förpliktande i enlighet med andrahandsyrkandet saknar grund

Det saknas rättsligt stöd för den talan om vitesföreläggande som förbundet för. Det saknas stöd för att en klagande som vunnit framgång i överklagandenämnden skulle kunna utverka fullgörelse av nämndens beslut.

Arbetsdomstolen kan inte förplikta Polismyndigheten att tilldela någon vissa arbetsuppgifter som redan ryms inom en befintlig arbetsskyldighet och inte heller förplikta myndigheten att anställa någon utifrån ett förvaltningsrättsligt beslut fattat av överklagandenämnden. Det är Polismyndigheten själv som, inom ramen för arbetsledningsrätten och utifrån verksamhetens bästa och med beaktande av regeringsformens krav, bestämmer vilka arbetsuppgifter som ska utföras och av vem.

Arbetsdomstolen kan inte förplikta Polismyndigheten att erbjuda M.J. anställning med de arbetsuppgifter som H.N. har. Detta är inte möjligt, eftersom det inte finns någon sådan anställning. Det enda sättet för M.J. att få de aktuella arbetsuppgifterna är att Polismyndigheten fattar ett arbetsledningsbeslut om detta. Det beslutet kan enbart Polismyndigheten fatta.

Överklagandenämnden är inte en domstol i regeringsformens mening. Ordningen vid nämnden får närmast ses som ett internt förfarande hos arbetsgivaren staten. Överklagandenämndens beslut i aktuellt fall kan betraktas som en rekommendation till Polismyndigheten att i stället för att anställa H.N. som kommissarie, genom ett arbetsledningsbeslut omplacera M.J. till den aktuella funktionen med ändrade arbetsuppgifter som följd.

Även om Arbetsdomstolen skulle komma till slutsatsen att Polismyndigheten inte följt överklagandenämndens beslut blir inte rättsföljden av det att M.J. ska erhålla "anställning som chef för nationella insatsstyrkan".

Inget av de JO-beslut som förbundet åberopat ger stöd för att klaganden inom ramen för en civilrättslig prövning skulle kunna utverka varken skadestånd eller fullgörelse av överklagandenämndens beslut.

Om Arbetsdomstolen skulle bifalla yrkandet om vitesföreläggande, överlämnas till domstolen att bedöma skäligheten av vitesbeloppet.

Sammanfattning av bestridandegrunderna

M.J. har inte skilts från någon anställning på sätt förbundet har gjort gällande, då något nytt anställningsförhållande inte uppkommit med anledning av överklagandenämndens beslut.

Varken överklagandenämndens beslut i sig eller den omständigheten att M.J. inte erbjudits arbetsuppgifterna i fråga, innebar att hon fick en ny anställning som kommissarie med funktionen chef för nationella insatsstyrkan med tillhörande arbetsuppgifter. Nämndens beslut har inte den rättsverkan. Beslutet utgör inte heller en viljeförklaring från Polismyndighetens alternativt statens sida att ingå en ny anställning med M.J.

Överklagandenämndens beslut har inte varit bindande för Polismyndigheten. M.J. var redan kommissarie och det finns över huvud taget ingen polisiär anställning som chef för nationella insatsstyrkan eller kommissarie med funktion chef för nationella insatsstyrkan. Överklagandenämnden har överskridit sin behörighet genom att fatta beslut i en fråga som avser arbetsledning.

Även om ett nytt anställningsförhållande uppstått har M.J. ändå inte avskedats. Hon har såväl före som efter överklagandenämndens beslut utfört arbetsuppgifter som ligger inom ramen för hennes anställning som kommissarie.

För det fall domstolen skulle finna att M.J. har avskedats, görs det inte gällande att det funnits laga skäl för ett avskedande. Däremot föreligger skäl att jämka ett allmänt skadestånd.

Det saknas rättslig grund för den talan om vitesföreläggande som förbundet för. Det saknas stöd för att en klagande som vunnit framgång i överklagandenämnden skulle kunna utverka fullgörelse av nämndens beslut.

Eftersom överklagandenämndens beslut inte varit bindande för Polismyndigheten, kan Polismyndigheten inte förpliktas att vid vite erbjuda M.J. anställning som kommissarie med funktionen chef för nationella insatsstyrkan med tillhörande arbetsuppgifter. Vem som ska ha uppgiften att vara chef för nationella insatsstyrkan med tillhörande arbetsuppgifter är en arbetsledningsfråga som domstolen inte, genom vite, kan förplikta Polismyndigheten att fullgöra.

Domskäl

Tvisten

I september 2015 beslutade Polismyndigheten att tillsvidareanställa H.N. som kommissarie samt förordna honom som chef vid NOA, operativa enheten. Statens överklagandenämnd har genom beslut den 8 februari 2016 undanröjt Polismyndighetens anställningsbeslut, beslutat att M.J. ska erbjudas anställningen och överlämnat ärendet till Polismyndigheten för erforderliga åtgärder. Polismyndigheten har därefter, i april 2016, meddelat M.J. att hon inte skulle komma att erbjudas arbetet eller arbetsuppgifterna som chef för nationella insatsstyrkan.

Tvisten gäller i första hand om M.J. genom överklagandenämndens beslut fick en anställning som kommissarie och chef för nationella insatsstyrkan och om staten, genom Polismyndigheten - genom att meddela henne att hon inte skulle få tillträda en sådan anställning - avskedat henne från den anställningen. För det fall hon inte avskedats rör tvisten om Arbetsdomstolen kan förelägga Polismyndigheten att - med eller utan vitesäventyr - fullgöra överklagandenämndens beslut att M.J. ska erbjudas anställningen i fråga.

Utredningen

Arbetsdomstolen har hållit huvudförhandling. Parterna har inte åberopat någon bevisning.

Några rättsliga utgångspunkter - statlig anställning

I 12 kap. 5 § första stycket regeringsformen anges att arbetstagare vid förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen anställs av regeringen eller av den myndighet som regeringen bestämmer. Av 23 § myndighetsförordningen framgår att annan personal än myndighetschef anställs av myndigheten, den s.k. anställningsmyndigheten.

I 12 kap. 5 § andra stycket regeringsformen anges att vid beslut om statliga anställningar ska avseende fästas endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Motsvarande reglering finns i 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning, där det därutöver anges att skickligheten ska sättas främst, om det inte finns särskilda skäl för något annat.

Av förarbetena till regeringsformen framgår att bestämmelsen om förtjänst och skicklighet ursprungligen riktade sig mot det tidigare rådande bruket att i många fall låta börden spela en väsentlig roll vid tillsättning av statliga tjänster. Vid införandet av den nuvarande regeringsformen hade bestämmelsen dock kommit att bli ett uttryck för principen att statliga tjänster ska tillsättas efter objektiva grunder utan hänsynstagande till ovidkommande omständigheter (se prop. 1973:90 s. 405).

Lagen om offentlig anställning innehåller inga bestämmelser om överklagande av anställningsbeslut. I 22 § förvaltningslagen (1986:223) finns det dock en generell bestämmelse om att ett beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom eller henne emot och beslutet kan överklagas.

En myndighets beslut i ett anställningsärende överklagas inte hos allmän förvaltningsdomstol, men får överklagas hos Statens överklagandenämnd. Detta framgår av 22 a § förvaltningslagen och 21 § första stycket anställningsförordningen (1994:373). Enligt andra stycket i den sistnämnda bestämmelsen får en myndighets förslag om att anställa en arbetstagare eller beslut om att avbryta ett anställningsförfarande inte överklagas.

Av 1 § förordningen (2007:835) med instruktion för Statens överklagandenämnd framgår att nämnden har till uppgift att pröva överklaganden av bland annat beslut i anställningsärenden. Överklagandenämndens beslut får inte överklagas.

Arbetsdomstolens prövning

En förutsättning för att förbundets förstahandsyrkande - om allmänt skadestånd till följd av avskedande i strid med anställningsskyddslagen - ska kunna bifallas är att M.J. fick en ny anställning med anledning av överklagandenämndens beslut.

Staten har invänt att någon anställning med anledning av överklagandenämndens beslut i vart fall inte uppkommit då beslutet inte varit bindande för Polismyndigheten eftersom nämnden, enligt staten, överskridit sin behörighet genom att fatta beslut i en fråga som avser arbetsledning. Enligt staten har Polismyndighetens beslut att förordna H.N. som chef vid NOA inte varit ett beslut om anställning och därmed inte varit möjligt för nämnden att pröva. Statens ståndpunkt är att det enda beslut om anställning som Polismyndigheten fattade var att H.N. skulle anställas som kommissarie och då M.J. redan var kommissarie hade hon därmed inte klagorätt, varför hennes överklagande, enligt staten, borde ha avvisats. Förbundet är här av motsatt uppfattning och menar att det överklagade beslutet innefattade beslut om anställning dels som kommissarie, dels som chef för nationella insatsstyrkan och att M.J. haft rätt att överklaga den sistnämnda delen av beslutet.

Arbetsdomstolen väljer att låta frågorna om klagorätt och överklagandenämndens behörighet anstå tillsvidare och inleder prövningen med att behandla frågan om innebörden av ett beslut som det nämnden fattade, dvs. oavsett om överklagandenämnden i aktuellt fall borde ha avvisat överklagandet eller inte och oavsett om nämnden genom beslutet överskridit sin behörighet eller inte.

Innebörden av överklagandenämndens beslut

Överklagandenämndens avgörande har följande lydelse.

Nämnden undanröjer beslutet att anställa H.N. och beslutar att M.J. ska erbjudas anställningen. Ärendet överlämnas till Polismyndigheten för erforderliga åtgärder.

I beslutet anges att M.J. överklagat Polismyndighetens beslut anslaget den 9 september 2015 att anställa H.N. som chef för nationella insatsstyrkan vid operativa avdelningen.

Förbundet har anfört bland annat följande. Överklagandeinstitutet innebär att överklagandenämnden är behörig att besluta om anställning i vissa fall, nämligen när myndigheten som fattat det överklagade beslutet gjort en felaktig bedömning i anställningsfrågan, t.ex. i frågan om förtjänst och skicklighet. Har överklagandenämnden ändrat anställningsbeslutet kan inte den berörda myndigheten med hänvisning till de civilrättsliga reglerna om anbud och accept hävda att det inte har ingåtts ett civilrättsligt bindande avtal. En statlig myndighet är skyldig att följa ett beslut fattat av överklagandenämnden. Polismyndigheten är alltså skyldig att följa beslut från nämnden. Överklagandenämndens beslut har därför direkt verkan och innebär följaktligen att M.J., genom beslutet, fick en ny anställning som kommissarie, alternativt fortsatt anställning som kommissarie, och en placering vid NOA som chef för nationella insatsstyrkan. I vart fall innebär den omständigheten att M.J. inte erbjudits anställningen i enlighet med överklagandenämndens beslut att hon erhållit anställningen i fråga. Beslutet måste åtminstone uppfattas som en viljeförklaring från statens sida om att ett anställningsförhållande ska föreligga mellan Polismyndigheten och M.J.

Staten har häremot anfört bland annat följande. Om överklagandenämnden fattar beslut om att en klagande ska erbjudas en överklagad anställning ska Polismyndigheten lojalt följa det beslutet och just erbjuda klaganden anställningen. Oavsett om överklagandenämndens beslut att pröva överklagandet var riktigt eller inte, innebär inte ett beslut varigenom nämnden beslutar att klaganden ska erbjudas en viss anställning att det därigenom uppkommit ett anställningsavtal mellan anställningsmyndigheten och klaganden. Överklagandenämnden saknar behörighet att besluta om anställning för Polismyndighetens räkning. Nämndens beslut är normalt inte heller formulerade som ett anställningsbeslut. Ett tillsättningsbeslut innebär inte att en myndighet ingått ett civilrättsligt avtal, vilket krävs för att ett anställningsavtal ska komma till stånd. Överklagandenämndens beslut kan inte heller liknas vid en bindande viljeförklaring från statens sida att ingå en anställning, särskilt inte i aktuellt fall.

Frågan är alltså vilken rättslig verkan för klaganden ett beslut som det omtvistade beslutet har. Arbetsdomstolen gör följande överväganden.

Utvecklingen på den statliga sidan har successivt gått alltmer mot en reglering av den statliga anställningen genom avtal. I förarbetena till 1994 års lag om offentlig anställning (prop. 1993/94:65 s. 30) beskrevs grunden för statliga anställningar på följande sätt. Numera anses det att även statliga anställningar vilar på en civilrättslig grund i form av enskilda anställningsavtal mellan en anställd och hans anställningsmyndighet, även om där finns klara offentligrättsliga inslag, t.ex. att anställningsmyndighetens formella ingående av sådana avtal har formen av ett myndighetsbeslut.

I 8-10 §§ lagen om offentlig anställning finns en reglering om när en arbetsgivares och en arbetstagares rättshandlingar för att avsluta en anställning är giltiga. Det finns dock i den lagen ingen reglering av vad som krävs för att rättshandlingar avseende ingåendet av ett anställningsavtal inom staten ska vara giltiga. Helt klart är att ett tillsättningsbeslut, ett myndighetsbeslut om anställning, medför ett för det allmänna och den utnämnde bindande anställningsavtal. Det står numera också klart att en statlig anställning kan, på grund av lag, uppkomma utan ett förvaltningsbeslut om anställning, t.ex. till följd av 5 a § eller 6 b §anställningsskyddslagen (se AD 2004 nr 58, AD 2003 nr 10, prop. 1996/97:141 s. 34, AD 1999 nr 21). Arbetsdomstolen har också i sak prövat påståenden om att en statlig anställning uppkommit utan ett förvaltningsbeslut om anställning, t.ex. genom konkludent handlande (se t.ex. AD 1999 nr 5).

Mellan parterna är tvistigt om överklagandenämndens beslut innefattat ett för Polismyndigheten och M.J. bindande anställningsbeslut.

Justitieombudsmannen (JO) har i JO 2005/06 s. 345 uttalat bl.a. följande. Enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer gäller vid överklagande av förvaltningsbeslut att överprövningsmyndigheten sätter sig i beslutsmyndighetens ställe. När talan bifalls är huvudregeln att överprövningsmyndigheten förordnar om positiv rättelse, dvs. meddelar ett beslut med det innehåll som beslutsmyndigheten borde ha meddelat från början. I vissa fall kan det av praktiska skäl vara motiverat att genom beslutet uppdra verkställighetsåtgärder till beslutsmyndigheten.

Av överklagandenämndens beslut framgår att nämndens avgörande består av tre delar.

I den första delen av beslutet undanröjer nämnden beslutet att anställa H.N. Innebörden av ett sådant beslut har behandlats av Arbetsdomstolen i AD 2016 nr 74, (se även NJA 2008 s. 990 och NJA 1985 s. 360 angående kommunal anställning). Målet i Arbetsdomstolen rörde en person som anställts av en statlig myndighet, vilket anställningsbeslut överklagades. Nämnden undanröjde anställningsbeslutet och beslutade att klaganden skulle erbjudas anställningen. Arbetsdomstolen uttalade att det av allmänna rättsstatliga principer (jämför 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen) följer att staten inte utan författningsstöd kan frigöra sig från ett civilrättsligt bindande avtal i vidare mån än vad en enskild hade kunnat göra och kom till slutsatsen - i avsaknad av författningsreglering om annat - att anställningsskyddslagens bestämmelser varit tillämpliga vid avslutandet av anställningen av den som först hade anställts. Arbetsdomstolen uttalade vidare att överklagandenämndens beslut att undanröja ett beslut att anställa en viss person och att en annan sökande ska erbjudas anställningen inte i sig innebär att staten haft saklig grund för uppsägning av den som först anställts. Ett beslut av överklagandenämnden att undanröja anställningsmyndighetens anställningsbeslut innebär alltså inte i sig att anställningen därmed avslutats.

I den andra delen av överklagandenämndens avgörande beslutar nämnden att M.J. ska erbjudas anställningen, dvs. den anställning som H.N. fått. Därutöver anges att ärendet överlämnas till Polismyndigheten för erforderliga åtgärder.

Tanken bakom regleringen om att vid beslut om statliga anställningar ska avseende fästas endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet och att beslut om statliga anställningar kan överklagas, är självfallet att den som vinner framgång, efter ett överklagande, ska kunna få anställningen i fråga. Frågan är dock om en anställning - ett anställningsförhållande - kan anses följa redan av överklagandenämndens beslut i sig.

Av formuleringen i nu aktuellt beslut framgår att det överklagandenämnden fattat beslut om är att anställningsmyndigheten ska erbjuda klaganden den omtvistade anställningen. Nämnden uppdrar alltså till anställningsmyndigheten att vidta en åtgärd, så att ett anställningsavtal ska kunna komma till stånd, vari normalt även ingår t.ex. lönevillkor och tillträdesdag. Det kan inte uteslutas att en klagande som får bifall i överklagandenämnden, på sätt som aktuellt, sedan väljer att tacka nej till ett erbjudande från anställningsmyndigheten.

Arbetsdomstolen kan därmed inte dela förbundets ståndpunkt att beslutet i sig skulle innebära att ett nytt anställningsförhållande mellan staten genom Polismyndigheten och M.J. uppstått. Inte heller är beslutet utformat som en viljeförklaring (ett anbud) från statens sida som M.J. kunnat godta.

Har M.J. avskedats?

Slutsatsen av det anförda är att överklagandenämndens beslut i sig inte inneburit att det uppstått ett nytt anställningsförhållande mellan Polismyndigheten och M.J., oavsett om M.J. hade klagorätt eller inte och oavsett om överklagandenämnden hade behörighet att fatta det beslut den fattade.

Det är ostridigt att M.J. inte fick något erbjudande från Polismyndigheten till följd av överklagandenämndens beslut. I avsaknad av ett sådant erbjudande har något nytt anställningsförhållande mellan Polismyndigheten och M.J. inte uppkommit. Med hänsyn till Polismyndighetens agerande i tiden efter beslutet kan M.J. inte heller med fog ha uppfattat det som att hon skulle ha fått en ny anställning. Inte heller den omständigheten att Polismyndigheten inte följt beslutet att erbjuda M.J. den omtvistade anställningen, kan i sig anses innebära att hon fått en ny anställning.

Då något nytt anställningsförhållande inte uppkommit blir slutsatsen att staten genom Polismyndigheten inte heller kan anses ha avskedat M.J., när företrädare för Polismyndigheten i april 2016 förklarade för henne att hon inte skulle erbjudas de arbetsuppgifter som H.N. hade.

I sammanhanget kan noteras att parterna är överens om att M.J. inte tillträtt en ny anställning som kommissarie och chef för nationella insatsstyrkan i tiden efter överklagandenämndens beslut. Samtidigt är det ostridigt att M.J., utan avbrott, kvarstått i sin ursprungliga anställning som kommissarie. Vid sådana förhållanden kan hon svårligen anses ha skilts från en anställning hos Polismyndigheten.

Förbundets talan om allmänt skadestånd till M.J. för brott mot 18 § anställningsskyddslagen kan alltså inte vinna bifall.

Ska staten förpliktas att fullgöra överklagandenämndens beslut?

Förbundet har i andra hand gjort gällande att M.J. i vart fall har rätt att få anställningen som kommissarie och chef för nationella insatsstyrkan i enlighet med överklagandenämndens beslut. Förbundet har anfört att överklagandenämndens beslut - att hon ska erbjudas anställningen - är bindande för Polismyndigheten och att myndigheten är skyldig att följa detsamma. Då Polismyndigheten inte har fullgjort vad som anges i beslutet har förbundet anfört att staten genom Polismyndigheten ska förpliktas att, i första hand vid vite, erbjuda M.J. anställningen med de arbetsuppgifter som H.N. har.

Statens ståndpunkt är att överklagandenämndens beslut i aktuellt fall inte varit bindande för Polismyndigheten och åter anfört bl.a. att överklagandenämnden överskridit sin behörighet. Staten har även anfört att det saknas rättslig grund för den talan om vitesföreläggande som förbundet för och att det saknas stöd för att en klagande som vunnit framgång i överklagandenämnden skulle kunna utverka fullgörelse av nämndens beslut.

Vid prövningen av förbundets andrahandsyrkande väljer Arbetsdomstolen, på liknande sätt som ovan, att oavsett om överklagandenämnden i aktuellt fall överskridit sin behörighet eller inte pröva om det finns grund för att, med eller utan vite, ålägga en anställningsmyndighet att följa ett beslut från överklagandenämnden vari den fattat beslut om att klaganden ska erbjudas en viss anställning.

Överklagandeinstitutet förutsätter att anställningsmyndigheten lojalt följer överklagandenämndens beslut. Om anställningsmyndigheten underlåter att agera i enlighet med beslutet får det inte den verkan som ett sådant beslut är tänkt att ha. Frågan är dock om Arbetsdomstolen kan förplikta staten genom Polismyndigheten - med eller utan vitesäventyr - att fullgöra överklagandenämndens beslut.

Såvitt avser det yrkade vitesföreläggandet mot staten har det tidigare varit en vedertagen princip att staten inte föreläggs vite. I förarbetena till viteslagen anförs att det krävs att ett helt speciellt undantagsfall är för handen för att vitesföreläggande mot staten ska kunna komma i fråga (se prop. 1984/85:96 s. 100). Möjligheten att rikta vitesföreläggande mot statliga arbetsgivare framgår uttryckligen av diskrimineringslagen. Sådana bestämmelser återfanns tidigare i både jämställdhetslagen och lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Av förarbetena till jämställdhetslagen framgår att Lagrådet avstyrkte förslaget om att staten skulle kunna föreläggas vite. Lagrådet framhöll bland annat att det var säreget att ett privaträttsligt subjekt skulle kunna föra talan mot staten om föreläggande och utdömande av vite. Vidare påpekade Lagrådet att möjligheten att ålägga staten vitesskyldighet måste framgå uttryckligen av lagtexten (se prop. 1999/2000:143 s. 156).

Arbetsdomstolen kan konstatera att förbundets yrkande om vitesföreläggande mot staten saknar stöd i lag. Att domstol i vissa andra fall förordnat om exekutivt vite för enskilda redan i domen utgör, enligt Arbetsdomstolens mening, inte ett tillräckligt skäl att i förevarande fall vitesförelägga staten utan uttryckligt lagstöd (jfr t.ex. NJA 1981 s. 1129).

Frågan är då om det finns förutsättningar att förplikta staten genom Polismyndigheten att fullgöra överklagandenämndens beslut utan vitesäventyr. Yrkandet innebär att Arbetsdomstolen skulle förordna om samma sak som överklagandenämnden redan gjort. Ändamålsenligheten med ett sådant "blankt" föreläggande - som även det saknar stöd i lag - kan starkt ifrågasättas.

I sammanhanget kan jämföras med situationen att en arbetsgivare inte rättar sig efter en domstols ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett avskedande. I ett sådant läge kan arbetstagaren inte genom exekutiva åtgärder bereda sig tillträde till sin tidigare arbetsplats.

Enligt Arbetsdomstolens mening framstår det som främmande att domstolen skulle förplikta staten att fullgöra överklagandenämndens beslut. Arbetsdomstolen kan vid en sammantagen bedömning inte se att det skulle finnas förutsättningar att - även utan vite - förelägga staten att fullgöra överklagandenämndens beslut på det sätt som förbundet yrkat.

Förbundets i andra hand förda talan kan alltså inte heller vinna bifall.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Arbetsdomstolens ställningstaganden ovan innebär att förbundets förda talan ska avslås.

Förbundet är förlorande part och ska därmed ersätta statens rättegångskostnader, till den del de varit skäliga för att tillvarata statens rätt.

Staten har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 306 601 kr (exklusive mervärdesskatt), varav 301 698 kr för ombudsarvode och 4 903 kr för utlägg. Staten har uppgett att yrkat ombudsarvode avser arbete i 222 timmar.

Förbundet, som ifrågasatt nödvändigheten av att staten företrätts av två ombud vid huvudförhandlingen, har vitsordat 242 760 kr som skälig ersättning för ombudsarvode. Vitsordat belopp motsvarar det ombudsarvode (utan mervärdesskatt) som förbundet har yrkat för egen del. Yrkat belopp för utlägg har vitsordats.

Enligt Arbetsdomstolens mening får staten såvitt avser ombudsarvode vara skäligen tillgodosedd med ett belopp i storleksordningen med det som vitsordats. Domstolen finner att 245 000 kr är ett skäligt belopp. Om yrkat belopp för utlägg, 4 903 kr, råder inte tvist.