MÖD 2012:59

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Växjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2011-09-15 i mål nr M 616-06, se bilaga A

KLAGANDE

Fastighets Aktiebolaget Trianon, 556183-0281Jöns Flisgatan 2211 33 Malmö

Ombud: Advokaterna S. A. och E. M. R.

MOTPART

Aktiebolaget Landskronahem, 556041-4822Box 4026261 04 Landskrona

Ombud: Advokaterna A. L. och E.W.

SAKEN

Regresstalan om ersättning för efterbehandlingskostnader enligt 10 kap.2 och 6 §§miljöbalken för sanering av fastigheten Albano 32 i Landskrona kommun

___________________

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

1. Mark- och miljööverdomstolen ogillar yrkandet om avvisning på grund av rättegångshinder.

2. Mark- och miljööverdomstolen ändrar endast på följande sätt mark- och miljödomstolens dom.

Mark- och miljööverdomstolen förpliktar Fastighets Aktiebolaget Trianon att till Aktiebolaget Landskronahem betala 19 093 861 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen, dels på 14 000 000 kr från den 6 mars 2006 och dels på 5 093 861 kr från den 24 januari 2007, allt till dess betalning sker.

3. Fastighets Aktiebolaget Trianon ska betala ersättning för Landskronahems rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen med 1 515 068 kr, varav 1 391 530 kr avser ombudsarvode, jämte ränta på det förstnämnda beloppet enligt 6 § räntelagen från denna dag till dess betalning sker.

___________________

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Fastighets Aktiebolaget Trianon

Huvudkäromålet

Fastighets Aktiebolaget Trianon (nedan Trianon) har i första hand yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska ogilla Aktiebolaget Landskronahems (nedan Landskronahem) käromål. Trianon har i andra hand yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska nedsätta/jämka Trianons ersättningsskyldighet till 2 000 000 kr.

Genkäromålet

Trianon har i första hand yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska undanröja mark- och miljödomstolens ogillande dom samt återförvisa genkäromålet till behörig domstol för erforderlig behandling eller förelägga Trianon att väcka talan om genkäromål i allmän domstol och förklara huvudkäromålet vilande i avvaktan på lagakraftvunnet avgörande i fråga om genkäromålet. Trianon har i andra hand yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska fastställa att Trianon inte är skyldigt att utge ersättning för Landskronahems efterbehandlingskostnader hänförliga till fastigheten Albano 32 i Landskrona kommun.

Rättegångskostnader

Trianon har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska befria Trianon från skyldigheten att ersätta Landskronahems rättegångskostnader och förplikta Landskronahem att utge ersättning för Trianons rättegångskostnader vid mark- och miljödomstolen. Trianon har slutligen yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen.

Aktiebolaget Landskronahem

Landskronahem har bestritt ändring och bestritt yrkandena hänförliga till genkäromålet rörande återförvisning alternativt föreläggande om väckande av talan.

Landskronahem har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Parterna har i Mark- och miljööverdomstolen åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som vid mark- och miljödomstolen, dock med följande förtydliganden och tillägg.

Trianon

Mark- och miljödomstolen har genom att de facto pröva verkningarna av friskrivningsklausulen i parternas köpeavtal liksom omfattningen av köparens undersökningsplikt överskridit sin behörighet. Den köprättsliga bedömningen är prejudiciell i förhållande till den miljörättsliga. Alternativyrkandet om föreläggande att väcka talan i allmän domstol har sin grund i att omständigheterna i detta mål kan anses ha likheter med rättsfallet NJA 1982 s. 738.

Vad gäller grunden för jämkningsyrkandet anförs i huvudsak följande. Trianon har under relevant tidsperiod (1940-2003) verkat på platsen under 15 av totalt 63 år. En fördelning av kostnaderna ska göras utifrån detta förhållande. Vidare har saneringen av området genomförts till kraven för känslig markanvändning, dvs. längre än vad som är motiverat utifrån tidigare användning av området. Föroreningen har förvärrats genom rivningen av bostadsbebyggelsen på Albano 30 (det s.k. Kumlahuset). Detta ger uppskattningsvis ett skäligt belopp om 2 000 000 kr.

Det görs inte längre gällande att Landskronahem skulle vara fel part med hänsyn till ekonomiska transaktioner med Landskrona kommun. Inte heller görs gällande att Landskronahem inte är att betrakta som verksamhetsutövare i egenskap av efterbehandlare av området. Det vitsordas vidare att Landskronahems kostnader för sanering av området i och för sig uppgår till det yrkade beloppet.

Landskronahem

Fastigheten Albano 32 tillträddes den 22 augusti 2001. Bostadsbebyggelsen på Albano 30 (Kumlahuset), som delade oljeuppvärmningssystem med byggnaden på Albano 32, revs i maj 2003. Industribyggnaden revs vid påsktid 2005. Viss uthyrning av lokaler förekom även sedan Landskronahem övertagit fastigheten.

UTREDNINGEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Mark- och miljööverdomstolen har genom uppspelning av ljud- och bildfiler tagit del av de förhör som hölls vid mark- och miljödomstolen. Parterna har i huvudsak åberopat samma skriftliga utredning som vid mark- och miljödomstolen.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Mark- och miljööverdomstolens domskäl disponeras enligt följande. Inledningsvis redogörs för frågan om domstolarnas behörighet. Trianons argumentation i Mark- och miljööverdomstolen har i hög grad handlat om frågor om bevisbörda och bevisvärdering. Domstolen utvecklar därför i nästkommande avsnitt sin syn på dessa frågor. Först därefter redovisas bedömningen av talan i målet.

Domstolarnas behörighet att pröva tvisten

Trianon har gjort gällande att mark- och miljödomstolen (och Mark- och miljööverdomstolen) inte är behörig att pröva talan i de delar som gäller de köprättsliga invändningarna och därmed inte heller den genstämningsvis förda fastställelsetalan, som grundas på jordabalken.

Situationen i målet är säregen såtillvida att det är Trianon som väckt en fastställelsetalan och yrkar att den ska avvisas. Trianon har emellertid fått en talan som väcktes vid Lunds tingsrätt avvisad på grund av att en rättegång redan pågick om samma sak, s.k. lis pendens (13 kap. 6 § rättegångsbalken). Högsta domstolen (se NJA 2010 s. 54) uttalade därvid i sitt beslut att det ankommer på miljödomstolen (numera mark- och miljödomstolen) att ta ställning till sin behörighet att pröva de köprättsliga invändningarna. Oberoende av om den sakliga behörigheten tillkommer allmän domstol eller miljödomstol var tingsrätten, enligt Högsta domstolen, förhindrad att ta upp fastställelseta-lan till prövning.

Det står klart att om Trianon innan Landskronahem väckte talan vid mark- och miljödomstolen hade väckt talan vid tingsrätt och grundat sin talan endast på jordabalken så hade tingsrätten i och för sig varit behörig att pröva denna tvist (se NJA 2004 s. 743). En annan sak är huruvida talan, utifrån innehållet i 13 kap. 2 § rättegångsbalken, skulle ha tagits upp till prövning och vilken verkan en bifallande dom skulle ha i en efterföljande process rörande efterbehandlingsansvar för verksamhetsutövare. Mark- och miljödomstolen hade å sin sida varit förhindrad att ta upp en talan rörande bundenhet av en avtalsklausul vid fastighetsköp till prövning. Nämnda förhållanden är dock av mindre intresse för den fråga som Mark- och miljööverdomstolen nu har att pröva.

Enligt 21 kap. 1 § 7. miljöbalken prövar mark- och miljödomstol som första instans mål om fördelning av solidariskt ansvar mellan flera enligt 10 kap. 6 och 7 §§ på talan av någon av de solidariskt ansvariga. I 3 § finns, vid sidan av 14 kap.rättegångsbalken, bestämmelser om förening av miljöbalksmål. Det finns ingen uttrycklig reglering i miljöbalken som medger mark- och miljödomstol att i en och samma rättegång handlägga mål som har samband med ett miljömål men som inte ska handläggas av mark- och miljödomstol. En tillämpning av kumulationsregeln i 14 kap. 3 § rättegångsbalken förutsätter att domstolen enligt 7 § är behörig.

Frågan om förening av mål med s.k. blandade grunder togs upp i samband med införandet av lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar. Utredningen som föregick lagstiftningen hade föreslagit en regel som möjliggjorde kumulation för vissa sådana fall. I propositionen uttalades bl.a. att det många gånger är lämpligt att alla tvistefrågor mellan parterna kan behandlas i samma rättegång. Regeringen ansåg dock att införandet av en sådan regel kräver en omfattande analys av vilka konsekvenser denna skulle få i olika hänseenden och att förslaget därför inte kunde leda till lagstiftning (se prop. 2009/10:215 s. 145 f. och där gjord hänvisning till Lindblom, Miljöprocess del 1, 2001, s. 39 ff.).

Enligt 10 kap. 17 § rättegångsbalken är allmän domstol inte behörig att uppta tvist, som skall upptas av annan myndighet än en domstol eller av särskild domstol. Allmän domstols kompetens har bl.a. ansetts utesluten när det genom ett författningsbemyndigande anförtrotts åt ett förvaltningsrättsligt organ att allsidigt och slutgiltigt pröva en viss fråga (se Fitger, Rättegångsbalken s. 10:38a, jfr NJA 1998 s. 656 I och II).

Gränsdragningen vad gäller behörigheten mellan särskild domstol och allmän domstol är en fråga som förekommit i praxis. Så har t.ex. vid en fastighetsrättslig tvist en fastighetsdomstol inte ansetts behörig att pröva en fråga om kvittning (se NJA 1992 s. 424). Resultatet av en sådan bedömning skiljer sig dock från den problematik som uppstår i fall som det föreliggande. Underinstanserna i Högsta domstolens avgörande från 2010 anförde som grund för beslutet om avvisning av Trianons fastställelsetalan att en dom från miljödomstolen innebär att de köprättsliga invändningar som bolaget har gjort - eller kan göra - prekluderas och att detta förhållande innebär hinder mot att ta upp en talan i allmän domstol. Högsta domstolen uttalade sig däremot inte uttryckligen i frågan om miljödomstolens behörighet eller om rättskraften i ett avgörande från miljödomstolen.

Av betydelse för frågan om mark- och miljödomstols sakliga behörighet är i detta fall, enligt Mark- och miljööverdomstolens mening, de materiella reglernas innehåll. Vilka är de ”omständigheter i övrigt” som enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken kan beaktas? I vilken utsträckning ska parternas civilrättsliga dispositioner beaktas? I denna del är förarbetena till lagstiftningen mycket knapphändiga. Det uttalas bl.a. att ansvaret för fastighetsägare är solidariskt eftersom en fastighetsägare annars skulle kunna sälja bort ansvaret till en oförsiktig köpare. Det sägs vidare att överensstämmelsen mellan det civilrättsliga och offentligrättsliga ansvaret inte är fullständig och att detta förhållande kan ha betydelse vid den skälighetsbedömning som ska göras (se prop. 1997/98:45 del 1 s. 360).

Vid en övergång av verksamhet eller överlåtelse av en fastighet kan parterna ha behov av att reglera kostnadsansvaret för en framtida sanering emellan sig. En sådan överenskommelse är naturligtvis giltig parterna emellan. Den offentligrättsliga karaktären av regleringen i 10 kap.miljöbalken och syftet bakom den innebär emellertid att parterna inte fullt ut och i alla situationer förfogar över fördelningen av ansvar enligt 10 kap.miljöbalken. Syftet att åstadkomma en nödvändig efterbehandling skulle kunna kullkastas om miljöbalkens regler utan vidare kunde sättas åt sidan genom avtal. Detta kan inte ha varit lagstiftarens mening. Den fullständiga prövning som ska ske och den avvägning mellan olika intressen som ska göras enligt reglerna i 10 kap.miljöbalken kan endast ske vid mark- och miljödomstolen och inom ramen för prövningen om efterbehandlingsansvar. En annan ordning innebär parallella processer med rättsligt stor osäkerhet för båda parter.

Mark- och miljööverdomstolen finner att övervägande skäl talar för att mark- och miljödomstolen varit behörig att pröva de invändningar som är hänförliga till innebörden och verkningarna av det överlåtelseavtal som parterna har ingått. Trianons yrkande om rättegångshinder ska därför ogillas. Av detta följer även att yrkandena om återförvisning och föreläggande att väcka talan faller.

Bevisbörda och bevisvärdering

Frågan om bevisning i mål som detta måste ses i ljuset av det miljörättsliga regelsystemet och särskilt bestämmelserna om efterbehandling.

En verksamhetsutövare förutsätts känna till hur verksamheten bedrivs och har bevisbördan för att allmänna hänsynsregler enligt miljöbalken iakttas. Skyldigheterna kvarstår även för den som tidigare har bedrivit en verksamhet som kan antas ha orsakat skada eller olägenhet för miljön (se 2 kap. 1 § och 8 §miljöbalken). I förarbetena till miljöbalken anges att principen om att förorenaren betalar är grundläggande. Det är därför självklart att den som bedriver eller har bedrivit en verksamhet som har bidragit till en förorening ska vara efterbehandlingsansvarig (prop.1997/98:45 del 1 s. 359 f.).

Syftet med reglerna i 10 kap.miljöbalken, vilka reglerar det offentligrättsliga ansvar som förorenaren har mot det allmänna, är ytterst att få till stånd sanering av förorenade områden utan att detta belastar statskassan mer än nödvändigt. Regleringen innebär bl.a. att tillsynsmyndigheten har möjlighet att förelägga om undersökningar av förorenad mark och även att påbjuda hur marksaneringen ska gå till och hur långt den ska drivas. Det solidariska ansvaret får till följd att myndigheten har möjlighet att vända sig till vem som helst av verksamhetsutövarna, och även en tidigare sådan.

I många fall innebär fastställande av ansvar för efterbehandling inte egentliga bevissvårigheter vad gäller att klargöra vari föroreningarna består eller vem som förorsakat dessa. Detta följer redan av det förhållandet att det på en plats har bedrivits en viss, kanske tillståndsgiven, verksamhet som har inneburit en viss omgivningspåverkan. Däremot kan det, särskilt när verksamhet pågått under lång tid, vara svårt att avgöra i vilken utsträckning var och en av verksamhetsutövarna har bidragit till föroreningen. Dessa bevissvårigheter gör sig i stor utsträckning gällande i regressledet.

Med hänsyn till att en regresstalan riktas mot en tidigare verksamhetsutövare och till den offentliga tillsynen vid en sanering kan Mark- och miljööverdomstolen inte finna att en regressvarande typiskt sett skulle ha sådana särskilda bevissvårigheter att detta skulle ha betydelse vid prövningen vad gäller t.ex. bevisbördans placering eller bevisvärderingen. Eftersom en verksamhetsutövare har bevisbördan för att miljöbalkens hänsynsregler har iakttagits (2 kap. 1 §) finns det starka incitament även för en verk-samhetsutövare att företa undersökningar, inte minst i samband med en överlåtelse, och detta just därför att det kan vara svårt att bevisa när en miljöskada har uppstått. Det ligger naturligtvis även i en regresskärandes intresse att noga dokumentera åtgärder i samband med efterbehandling. Att dokumentation och provtagning sker följer normalt med de uppgifter som tillsynsmyndigheten kräver vid en efterbehandling av ett förorenat område.

Vid en regresstalan, såsom den som nu är för handen, åligger det käranden att visa att svaranden har bidragit till föroreningen på ett sätt som innebär att det är fråga om mer än ett obetydligt bidrag. Det ligger dock i det som anförts ovan att den bördan i de allra flesta fall knappast är alltför betungande. Det krävs inte att ett visst skadeförlopp kan styrkas. Det solidariska ansvaret fördelas efter vad som är skäligt med hänsyn till den omfattning i vilken var och en har medverkat till föroreningen och till omständigheterna i övrigt (10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken). Bevisbördan för graden av egen medverkan åvilar var och en av de solidariskt ansvariga.

Det sagda innebär självfallet inte att det inte finns anledning att värdera den bevisning som åberopas i ett regressmål på det sätt som stadgas enligt reglerna för tvistemål i rättegångsbalken. I sammanhanget kan anmärkas att Mark- och miljööverdomstolen inte har uppfattat att mark- och miljödomstolen - som Trianon menat - har tillämpat någon lättnad av beviskravet.

De faktiska förhållandena

Följande är utrett i målet.

Trianon köpte fastigheten Albano 32 år 1986. På fastigheten bedrev Trianon miljöfarlig verksamhet genom att elda olja i en panncentral för att försörja en industribyggnad på fastigheten samt ett bostadshus på grannfastigheten med värme. År 2001 sålde Trianon fastigheten till Landskronahem, som fortsatte att driva panncentralen. Industribyggnaden på Albano 32 revs 2005 och bostadshuset på grannfastigheten 2003.

Det finns indikationer på förorening från mitten av 1990-talet, då det började komma klagomål på oljelukt. Efter successiva undersökningar fann man 2004 att marken på Albano 32 var förorenad av ca 300 m3 olja och en efterbehandling genomfördes av Landskronahem. Den metod som tillämpades var bioslurpning, följt av bortgrävning av förorenade massor samt återfyllnad med icke förorenade massor, främst från fastigheten. Kostnaden för efterbehandlingen uppgick till det belopp som har yrkats i målet.

Det har inte framkommit att det i samband med saneringen generellt sett tagits prover eller vidtagits åtgärder på ett felaktigt eller otillförlitligt sätt. Annat har heller inte framkommit än att Trianon i ett tidigt skede underrättades om saneringen och har haft möjlighet att hålla sig underrättad om dess fortskridande. Betydelsen av eventuella brister i utredningen återkommer domstolen till.

Bedömningen av Landskronahems talan och av genkäromålet

I målet ska tillämpas bestämmelserna i 10 kap.miljöbalken, i den lydelse de hade före lagändringen den 1 augusti 2007.

Dessa bestämmelser ska tillämpas i fråga om markområden som är så förorenade att de kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön (10 kap. 1 § miljöbalken). Ansvarig för efterbehandling av sådana områden är den som bedriver eller har bedrivit en verksamhet som bidragit till föroreningen; verksamhetsutövare (10 kap. 2 § miljöbalken). Bestämmelsen om verksamhetsutövare ska tillämpas i fråga om miljöfarlig verksamhet vars faktiska drift pågått efter år 1969 och där det finns ett behov av att avhjälpa skador som orsakats av verksamheten (8 § lagen om införande av miljöbalken).

Det har ifrågasatts i målet om föroreningen på fastigheten Albano 32 i sin helhet härrör från verksamheten där, eller om åtminstone delar av den kan ha uppkommit på grund av verksamheten vid en bensinstation i närheten, eller på annat sätt.

Trianons bevisning har gått ut på att visa att föroreningens utbredning talar mot att läckaget skett i pannrummet och mot att föroreningen tillkommit under Trianons innehavstid. Vidare har, med stöd av J.A:s utlåtande och vittnesmål, gjorts gällande att saneringen påverkat föroreningens utbredning, att de uppgifter som förekommer om oljans mäktighet (tjocklek) inte är tillförlitliga och att felaktiga slutsatser därför dragits om utsläppskällor. Landskronahem har inte invänt mot den utförda beräkningen om oljans förflyttningshastighet, som innebär att det tar ca 48 år för oljefronten att förflytta sig 50 meter, men hävdat att den bygger på felaktiga förutsättningar beträffande jordlagrens beskaffenhet på platsen. Enligt Mark- och miljööverdomstolens mening saknar utlåtandet egentligt bevisvärde för den bedömning som nu ska göras och kan inte leda till slutsatsen att föroreningen kan härledas till någon annan verksamhet, belägen utanför Albano 32.

Trianon har vidare riktat invändningar mot det prov som utförts av Preem-laboratoriet. Kritiken grundas på att eftersom det bara utförts ett enda prov så uppstår frågor om representativitet och mätosäkerhet. Mark- och miljööverdomstolen finner i och för sig inte skäl att ifrågasätta metoden för provtagning eller mätning. I.N. har omvittnat att det oljeprov han bedömde uppvisade en grön färgton, och han har beskrivit provet som otvetydigt en eldningsolja. Sina slutsatser har han grundat även på provets flampunkt och oljans densitet. F.D. har uppgett att den sanerade oljan var av samma typ och grönfärgad. Det saknas skäl att ifrågasätta dessa uppgifter.

Även om endast ett svavelprov tagits ger resultatet från detta stöd för att den sanerade oljan varit en modern eldningsolja som går att åldersbestämma med ledning av såväl färg som övriga egenskaper. Vad som anförts om eventuell inblandning av fotogen - vilket B.C. uttalat sig om - ändrar inte den bedömningen. Även en olja som varit mer svavelhaltig än provet utvisar och som blandats med fotogen - vilket är en hypotes - ger vid handen att det är fråga om en modern produkt.

Landskronahem har inte åberopat något särskilt föroreningsförlopp, men pekat på möjliga förklaringar till petroleumförekomsten. Mark- och miljödomstolen har bedömt det som sannolikt att föroreningen uppkommit genom läckage i oljetillförseln av pannorna och att hela oljeföroreningen kommit samma väg, eftersom oljeföroreningen bara förekommit i marknivå under pannrummet. Som påpekats tidigare finns ingen generell skyldighet för regresskärande att styrka ett händelseförlopp. Mark- och miljödomstolen har varit oförhindrad att göra sin bedömning utifrån den förebringade utredningen och inom ramen för det som kan betraktas som domstolsnotoriskt.

Enligt Mark- och miljööverdomstolens mening visar de markundersökningar som genomförts i gränsområdena till Albano 32, och som inte visat på någon förekomst av olja, att oljeföroreningen varit avgränsad till Albano 32 och att den uteslutande kommit från verksamhet på fastigheten. Uppgifterna i målet om oljans färg, svavelhalt och kvalitet i övrigt visar samstämmigt att oljan till åtminstone helt övervägande del inte är äldre än från början av 1990-talet. Till skillnad från mark- och miljödomstolen anser Mark- och miljööverdomstolen att det inte går att ha någon säker uppfattning om hur och när föroreningen har hamnat i marken och hur föroreningsförloppet har gestaltat sig. I denna del är utredningen för osäker, trots uppgifterna som lämnats om mycket hög oljeförbrukning vissa år under Trianons verksamhetstid. Det går därmed inte att bedöma huruvida föroreningen skett genom ett eller flera större utsläpp under begränsad tid, eller om förorening skett jämnt fördelat över tiden.

Både Trianon och Landskronahem har efter den tid till vilken oljan tidigast kan dateras bedrivit verksamhet med oljehantering på fastigheten och båda är således verksamhetsutövare och ansvariga för efterbehandlingen. Landskronahem är för övrigt också verksamhetsutövare genom att ha utfört saneringsarbetet (se NJA 2012 s. 125).

Om flera verksamhetsutövare är ansvariga, ska de svara solidariskt i den utsträckning inte annat följer av att ansvaret gentemot det allmänna har jämkats (jfr 10 kap 4 § miljöbalken). En verksamhetsutövare som visat att hans eller hennes bidrag är så obetydligt att det inte ensamt motiverar en efterbehandling ska dock ansvara endast för den del som motsvarar bidraget. (10 kap. 6 § första stycket miljöbalken). Någon jämkning i förhållande till det allmänna har inte aktualiserats i detta mål.

Det är en stor mängd olja som runnit ned i marken och det framstår som uteslutet att hela denna mängd, eller ens merparten av den, skulle härröra från Landskronahems relativt korta verksamhetstid. Landskronahem, som bestritt att man alls har medverkat, har även i detta avseende hänfört sig till svavelhalten i oljeprovet som grund för tidsbestämning av föroreningen. Bolaget har även hänvisat till att den cistern som revs 2003 hade kopparrör direkt genom väggen från cisternen till pannrummet och att det inte är sannolikt att något läckage skett därifrån, samt att oljeförbrukningen varit nor-mal efter förvärvet av Albano 32. Enligt Mark- och miljööverdomstolens mening leder inte nämnda omständigheter till bedömningen att oljeföroreningen upphört vid tillträdet. Det finns inte heller tillräckligt stöd för att Landskronahem - som fortsatt driva panncentralen efter sitt köp - inte skulle ha bidragit till mer än en obetydlig del av föroreningen. Trianon och Landskronahem ska således solidariskt svara för efterbehandlingskostnaderna, vilket innebär att var och en av dem svarar för hela kostnaden.

Föremålet för tvisten i denna del, och den centrala frågan i målet, är hur kostnaderna för efterbehandlingen då ska fördelas mellan Trianon och Landskronahem. Av 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken framgår att vad de solidariskt ansvariga har betalat ska fördelas mellan dem efter vad som är skäligt med hänsyn till omfattningen av deras medverkan till föroreningen och till omständigheterna i övrigt.

En fråga är då vilka ”omständigheter i övrigt” som åberopats i målet och som skulle kunna ha betydelse för skälighetsbedömningen. Mark- och miljööverdomstolen har identifierat tre omständigheter som skulle kunna vara av detta slag; nämligen köpeavtalet mellan Trianon och Landskronahem och den friskrivningsklausul som finns i det, Landskronahems undersökningsplikt vid köpetillfället och utebliven reklamation samt det förhållandet att saneringen genomförts till kvalitetskrav som varit högre än vad som möjligen skulle ha krävts om fastigheten även fortsättningsvis enbart skulle ha använts för industriändamål.

Mark- och miljööverdomstolen gör inte någon annan bedömning än den som mark- och miljödomstolen har gjort i frågorna om friskrivningsklausulens räckvidd, om undersökningsplikten och reklamation. Vad gäller undersökningens omfattning kan följande tilläggas.

Avsikten vid köpetillfället var ostridigt att Landskronahem skulle riva byggnaderna på Albano 30 och 32. Frågan om eventuella markföroreningar synes inte ha berörts mellan parterna och det framgår i vart fall inte av det åberopade köpeavtalet. I målet har inte särskilt utförligt beskrivits vilka undersökningar Landskronahem företog vid köpet. Det står dock klart att man inte genomfört någon särskild undersökning med avseende på markföroreningar.

Redan vid miljöbalkens införande fanns en skyldighet för den som förvärvar en verksamhet eller en fastighet att undersöka föroreningsrisker. I målet har förebringats bevisning i frågan om vad gängse praxis vid tidpunkten för förvärvet innebar. Det råder förvisso inget tvivel om att sådana undersökningar har fått en ökad användning sedan dess. Oavsett praxis 2001 kan konstateras att omfattningen av oljeföroreningen, som främst var belägen under industribyggnaden, kunde bekräftas först vid markarbeten på flera meters djup då byggnaden rivits. Landskronahem kan inte anses ha åsidosatt någon undersökningsplikt mot denna bakgrund.

De invändningar som är hänförliga till parternas avtalsförhållande överensstämmer med grunden för genkäromålet. Som mark-och miljödomstolen har funnit ska genkäromålet därför lämnas utan bifall.

När det gäller metod och mål för saneringen har det inte framkommit något som tyder på att den tillämpade metoden inte skulle ha varit kostnadseffektiv. Mot bakgrund av hur saneringen genomförts - där i första hand rena massor från området fått ersätta sådana förorenade massor som transporterats bort - är det i detta fall osannolikt att saneringen skulle ha kunnat utföras till en väsentligt lägre kostnad, ens om kvalitetsmålen för den efterbehandlade marken skulle ha satts lägre.

Enligt Mark- och miljööverdomstolens mening får de åberopade omständigheterna således i detta fall inte någon betydelse för hur efterbehandlingskostnaderna ska fördelas mellan parterna i målet.

Fördelningsgrunden för de solidariskt ansvariga är framför allt den omfattning i vilken var och en har medverkat till föroreningen. Det är i praktiken ofta svårt att göra en sådan uppdelning, samtidigt som det för efterbehandlingssystemets genomslag är angeläget med förutsebarhet och enkelhet.

De utredningar som parterna har presenterat har inte medgivit någon slutsats om händelseförloppet då oljan rann ut i marken. Utredningen ger inte heller någon säker grund för slutsatsen att oljeföroreningen upphört i samband med Landskronahems övertagande av Albano 32. Under dessa förhållanden anser Mark- och miljööverdomstolen att ansvaret bör fördelas med utgångspunkt från den tid som respektive verksamhetsutövare bedrivit verksamhet. Trianon drev verksamheten vid panncentralen från 1986 till 2001, d.v.s. 15 år, och Landskronahem från 2001 till omkring 2004, d.v.s. ca tre år. Den verksamhet som bestått av efterbehandling ska inte föranleda något kostnadsansvar. Trianon ska således bekosta efterbehandlingen till 15/18-delar av to-talbeloppet, dvs. 19 093 861 kr, och Landskronahem till 3/18 av beloppet, dvs. 3 818 772 kr. Mark- och miljödomstolens dom ska ändras i enlighet med detta. Då parterna inte fordrat annat bör ränta utgå på delposterna i enlighet med vad som framgår av domslutet.

Sammanfattning

Trianon har bidragit till merparten av den förorening som har sanerats på fastigheten Albano 32 och ska stå för större delen av kostnaderna för sanering. Landskronahem ska dock, vid en fördelning av det solidariska ansvaret enligt 10 kap. 6 § miljöbalken, stå för den del som belöper på bolagets verksamhetstid, ca 3 år.

Rättegångskostnader

Landskronahem har inte fullt ut vunnit bifall till sin talan. I förhållande till vad målet rört får emellertid det som Landskronahem har tappat anses vara av ringa betydelse. Trianon bör därför förpliktas att fullt ut ersätta Landskronahem för dess rättegångskostnader. Det råder inte någon tvist om beloppets skälighet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B

Överklagande senast 2013-01-16

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Lars Dirke, tekniska rådet Anna-Lena Rosengardten samt hovrättsråden Henrik Runeson och Vibeke Sylten, referent.

Domen är enhällig.

_____________________________________________

BILAGA A

VÄXJÖ TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KÄRANDE

Aktiebolaget Landskronahem, 556041-4822Box 4026261 04 Landskrona

Ombud: A L och E M

SVARANDE

Fastighets Aktiebolaget Trianon, 556183-0281Mäster Johansgatan 11211 21 Malmö

Ombud:ER. S A

SAKEN

Regresstalan om ersättning för efterbehandlingskostnader jämlikt 10 kap2 och 6 §§miljöbalken för sanering av fastigheten Albano 32 i Landskrona kommun

_____________

DOMSLUT

1. Mark- och miljödomstolen förpliktar Trianon att till Landskronahem utge tjugotvå miljoner niohundratolvtusen sexhundratrettiotre (22 912 633) kronor jämte ränta enligt 6 § räntelagen, dels på 14 000 000 från den 6 mars 2006 och dels på 8 912 633 kr från den 24 januari 2007, allt till dess betalning sker.

2. Mark- och miljödomstolen lämnar Trianons fastställelsetalan utan bifall.

3. Trianon ska till Landskronahem utge ersättning för Landskronahems rättegångskostnader i miljödomstolen och mark- och miljödomstolen med sammanlagt två miljoner femhundrafyrtioåttatusen sexhundratrettiofem (2 548 635) kr och 75 öre.

På ersättningsbeloppet ska utgå ränta enligt lag från den 15 september 2011 tills betalning sker.

_____________

YRKANDEN

Aktiebolaget Landskronahem, i fortsättningen Landskronahem, har yrkat att Fastighets Aktiebolaget Trianon, i fortsättningen Trianon, förpliktas att till Landskronahem utge 22 912 633 kronor - inkl. moms med 1 162 602 kr för vilket Landskronahem inte kan göra avdrag - jämte ränta enligt 6 § räntelagen enligt följande. Från dagen för delgivning av stämningsansökan å 14 000 000 kronor, från den 24 januari 2007 å belopp överstigande 14 000 000 kronor upp till det totalt yrkade beloppet, dvs. på 8 912 633 kronor, till dess betalning sker.

Trianon har bestritt yrkandena. Om domstolen finner att Trianon till viss del är ansvarig för föroreningen har Trianon vitsordat ett belopp om 2 000 000 kronor.

Trianon har för egen del i genstämning yrkat att domstolen fastställer att Trianon inte är skyldigt att utge yrkad ersättning till Landskronahem för efterbehandlingskostnaderna. Som grund för denna talan har Trianon åberopat att Landskronahem friskrivit Trianon från eventuellt ansvar för fel i fastighet, att Landskronahem eftersatt sin undersökningsplikt och att Landskronahem inte reklamerat i tid. Samma grunder har Trianon bland annat åberopat till stöd för bestridandet av Landskronahems talan.

Landskronahem har bestritt Trianons yrkande.

Respektive part har yrkat ersättning av motparten för sina rättegångskostnader i domstolen. Parterna har vitsordat skäligheten av yrkade ersättningsbelopp.

SAKFRAMSTÄLLNINGAR

Parterna har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande.

Landskronahem

Bakgrund och sakomständigheter

Fastigheten Albano 32, i fortsättningen Fastigheten, är en numera obebyggd fastighet om ca 6 000 m2 belägen i den norra delen av centrala Landskrona vid Suellsgatan. Fastigheten förvärvades av Landskronahem från Trianon under 2001 och Fastigheten var då bebyggd med vad som tidigare varit en gammal textilfabrik. På fastigheten har det efter textilverksamheten bedrivits fastighetsförvaltning med inhyrda mindre verksamheter. Byggnaden har sedan lång tid tillbaka varit uppvärmd med olja. För ändamålet har tidigare på Fastigheten funnits cisterner.

Landskronahem förvärvade Fastigheten från Trianon med avsikt att evakuera och riva byggnaden samt att därefter exploatera marken för bostadsändamål.

I samband med överlåtelsen förevisade Trianon Fastigheten och dess anläggningar för Landskronahem och den oljetank som då fanns på Fastigheten visade sig vara intakt och ha ledningar som inte gick under jord. Med hänsyn till detta och vad som i övrigt var känt om Fastigheten och kunde konstateras vid besiktning, saknades skäl att misstänka annat än mycket begränsade förekomster av förorening.

Efter förvärvet men innan byggnaden rivits kunde det konstateras petroleumlukt i avloppen på ett äldreboende söder om Fastigheten och i en närliggande skola, detta under hösten 2003. Det uppgavs då av de klagande att denna lukt funnits under ca två års tid. En närboende på Fabriksgatan, upplyste kommunen i oktober 2004, att det luktat hela tiden hon bott i sin lägenhet, dvs. sedan 1995. Vid vidare undersökning kunde det även konstateras oljelukt och oljefilm i ett antal avloppsbrunnar i området. Det ska betonas att denna lukt, vid tillfället för klagomål 2003, däremot inte kunde konstateras på fastigheten X 3:2. Miljöförvaltningen i Landskrona kunde vid en undersökning på plats följa oljelukten ur nedstigningsbrunnar uppströms äldreboendet och föroreningen antogs komma från Fastigheten. Det visade sig inte förekomma oljelukt från Fastigheten utan som närmast i en avloppsbrunn ute på gatan.

Efter de undersökningar som gjordes kunde det konstateras att det inte fanns oljeförorening på grannfastigheten Albano 30 utan föroreningen var begränsad till Albano 32. Det kunde också konstateras att oljeföroreningens förekomst på Fastigheten inte kunde klarläggas i sin fulla vidd förrän i samband med rivning av byggnaden och att även saneringsåtgärderna skulle ske i samband härmed.

I ett beslut daterat den 14 november 2003 förelade Miljönämnden i Landskrona, med stöd av 26 kap.9, 21 och 22 §§miljöbalken, Landskronahem att vidta åtgärder för att utröna ursprunget till en misstänkt markförorening på Fastigheten. Landskronahem förelades dessutom att bl.a. inkomma med en rapport innehållande de uppgifter som framkom vid utredningen av föroreningens utbredning och art, samt att i god tid innan efterbehandlingsåtgärder påbörjas inkomma med en saneringsplan i enlighet med 9 kap. 28 § miljöbalken.

De åtgärder och kontakter som förevar i anledning av den till en början misstänkta, därefter konstaterade föroreningen, framgår av redogörelse i kronologiform i bilaga 1 till ansökan om stämning. I korthet kan följande här redovisas.

Den 6 juli 2004 påträffades en omfattande mark- och grundvattenförorening av petroleumkolväten på Fastigheten i samband med att D-miljö AB, en konsult anlitad av Landskronahem, genomförde en markundersökning på Fastigheten. D-miljö AB inkom den 30 juli 2004 med en anmälan om sanering på Fastigheten för Landskronahems räkning och den 6 augusti med ett tekniskt underlag avseende upphandling av installation av saneringsbrunn. Enligt saneringsplanen skulle en utökad markundersökning utföras för att fastställa föroreningens utbredning och innan saneringen inleddes var man tvungen att riva byggnaderna på Fastigheten.

Efter vidare utredning av Landskronahem har det framkommit att ca 300 m3 eldningsolja funnits i marken under byggnaden och att den totala mängden förorenad jord uppgick till 24 600 ton. Oljeföroreningen gick endast upp i marknivå under pannrummet, utanför byggnadskroppen återfanns oljan på > 2 meters djup. Saneringen genomfördes genom att ren olja pumpades upp med en metod kallad bioslurping. Efter detta schaktades förorenade massor bort och grundvattnet renades. Kontroll och uppföljning genomfördes under en period efter arbetena.

Ansvar för efterbehandling

Efterbehandlingsansvaret ska enligt 10 kap 2 § miljöbalken bäras i första hand av den eller de verksamhetsutövare som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till föroreningen. Om flera verksamhetsutövare har bidragit till föroreningen är de primärt solidariskt ansvariga. Det är, som man i praxis har tolkat rättsläget, inget hinder för tillsynsmyndigheten att förelägga den som för närvarande är verksamhetsutövare att vidta undersöknings- och saneringsåtgärder, även om denna verksamhetsutövare inte i och för sig har bedömts i slutändan skall bära ansvar för de kostnader som uppstår.

Med verksamhetsutövare menas i första hand den som har bedrivit en verksamhet. Det saknas dock anvisning i lag om vem som ska anses utgöra verksamhetsutövare. Detta har istället överlämnats till rättspraxis att avgöra. Koncessionsnämnden har i ett flertal avgöranden uttalat att den ska räknas som verksamhetsutövare som har den faktiska och rättsliga möjligheten att vidta en åtgärd.

Enligt 10 kap 4 § miljöbalken innebär efterbehandlingsansvaret att den ansvarige i skälig omfattning ska utföra eller bekosta de efterbehandlingsåtgärder som på grund av föroreningar behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljö uppstår på grund av föroreningarna. I det aktuella fallet utgörs föroreningen av en oljeförekomst som på grund av Fastighetens läge intill bostäder och skola måste avlägsnas i sin helhet, vilket framgår av utlåtandet från Miljöförvaltningen i Landskrona kommun. Saneringens omfattning kan därmed i detta fall inte bli föremål för skälighetsbedömning.

Bestämmelserna i miljöbalken bygger på principen att den som har förorenat ska betala för saneringen med utgångspunkt från den s.k. ”polluter pays principle”. Detta innebär att den enskilde verksamhetsutövarens ansvar ska stå i proportion till hur stor del av föroreningen som emanerar från hans verksamhet eller åtgärder. Kan en verksamhetsutövare visa att en del av föroreningen endast beror på verksamhet eller åtgärder som andra verksamhetsutövare har bedrivit eller utfört, torde det inte vara skäligt att ålägga honom ett efterbehandlingsansvar för den delen av föroreningen. Som tidigare nämnts är alltså ansvaret solidariskt mellan de verksamheter som bidragit till föroreningen. Det solidariska ansvaret upphävs endast om ansvaret begränsas för någon av de ansvariga inom kretsen och då endast beträffande den vars ansvar begränsas.

Tidigare ägandeförhållande rörande Fastigheten

Tidigare ägare till Fastigheten är:

1969-11-12. Fastigheten Albano 24 förvärvas av Folke Ericsson Byggnadsaktiebolag och Byggnadsaktiebolag Bröderna Karlsbom. Dessa förvärvar vardera 50 % av fastigheten. Byggnadsaktiebolag Bröderna Karlsbom säljer samma år (1969) sin andel i fastigheten till EF E.

1973-06-13. Landskrona kommun köper fastigheten Albano 24 efter det att Albano 32 avstyckats från Albano 24. EF E och Folke Ericsson Byggnadsaktiebolag kvarstår som ägare till Albano 32.

1978-06-13.Folke Ericsson Byggnadsaktiebolag köper andra halvan av Albano 32 från EF E.

1986-04-01.Fastighets Aktiebolaget Trianon förvärvar Fastigheten från Folke Ericsson Byggnadsaktiebolag.

2001-08-22.Aktiebolaget Landskronahem förvärvar Fastigheten från Fastighets Aktiebolaget Trianon.

Folke Ericssons Byggnadsaktiebolag heter sedan 1998 Lennart Ericsson Fastighets AB. Av redogörelsen ovan framgår att Trianon under perioden 1986-04-01 till dess att Fastigheten överläts 2001-08-22 torde vara att anse som verksamhetsutövare enligt 10 kap 2 § miljöbalken, då fastighetsförvaltning torde kunna utgöra bedrivande av verksamhet i det avseende som lagrummet tar sikte på.

Den aktuella föroreningen

Det kan många gånger vara förenat med svårigheter att avgöra vem av olika verksamhetsutövare, såväl före som efter 1969, som har bidragit till en förorening, särskilt i de fall då likartad verksamhet har bedrivits under en längre tid och föroreningen, med hänsyn till verksamheternas art, skulle kunna emanera från flera verksamhetsutövare.

I det aktuella fallet har man dock genom att analysera oljeföroreningen kunnat konstatera att det är eldningsolja av sådan lågsvavlig typ som används mellan åren 1990 och 2002. Oljan var infärgad med ett blått och ett gult pigment som började användas 1994. Det gula pigmentet har en tendens att ganska snabbt brytas ner, därav uppgifterna om att oljan först var grön och sedan blå. Det finns ingen annan petroleumprodukt som är blåfärgad. Härigenom är det klarlagt att det inte kan röra sig om förorening från tidigare verksamhetsutövare än Trianon.

Då det är fråga om ca 180 m3 olja som pumpats upp ur jorden, av totalt 300 m3 enligt bedömning som gjorts av konsult, är det en i sammanhanget mycket stor andel av uppvärmningsoljan som runnit ut från anläggningen under kort tid. Den stora mängden olja gör att det måste framstå som osannolikt att Trianon under den tid som föroreningen pågått inte har bort reagera på de avsevärt ökade kostnader som detta måste ha medfört. Ett rimligt antagande borde vara att kostnaden för att värma upp Fastigheten mer än fördubblats under den tid som läckaget pågått. Sådan onormal förbrukning av olja har dock inte kunnat konstateras under Landskronahems innehavstid, vilket även detta talar för att föroreningen skett tidigare än 2001.

Genom vad som får förmodas vara bristande underhåll och bristande tillsyn av oljecistern med tillhörande ledningar, har Trianon bidragit till förorening av mark och grundvatten på Fastigheten. Föroreningen är av en sådan art att det kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. Landskronahem påstår inte att det skett ett läckage ovan jord. Det har inte läckt från själva cisternen. Det måste ha skett i närheten av pannrummet och man hade före arbetena 1996-97 sannolikt en underjordisk förbindelse mellan cisternen och pannrummet och läckaget har därför inte varit synligt. Oljefasens ”epicentrum” låg väster om pannrummet och oljecisternen, vilket är i den förhärskande grundvattenrörelsens riktning.

Oljeförbrukningen under vissa år är mycket hög samtidigt som hyresintäkterna i stort sett inte är förändrade. Under samma tid var det en mycket hög elförbrukning. Det talar för att man varit tvungen att värma byggnaderna med el trots att man haft hög förbrukning av olja.

Föroreningen innebar genom sin art och omfattning, och med hänsynen till angränsande fastigheter, att den måste avlägsnas i sin helhet. Miljöförvaltningen i Landskrona kommun nämner i ett utlåtande av den 5 december 2005 att Fastigheten ska bebyggas med bostäder sedan saneringen avslutats. Saneringens omfattning har dock inget att göra med vilken markanvändning som avses framöver på Fastigheten utan utgår från risken för påverkan på grundvattnet samt att ångor påverkar bostäder och skola i närheten. Saneringen hade därmed fått ske på samma sätt och till samma nivå oavsett om känslig eller mindre känslig markanvändning ska förekomma på Fastigheten.

Ersättning för efterbehandlingskostnader

Fastigheten har ägts helt eller delvis av Trianon mellan den 1 april 1986 och den 22 augusti 2001. Med tanke på den stora mängd eldningsolja som trängt ner och förorenat marken är det troligt att föroreningen pågått en längre tid. Hur detta exakt har skett har inte kunnat utredas. Dock är följande klarlagt. Den sista stora cisternen som revs 2003 ska enligt uppgift ha haft kopparrör direkt genom väggen från cisternen till pannrummet. Det innebär alltså att inga rör har gått under mark. Därför är det inte sannolikt att den cisternen i den utformningen skulle ha kunnat bidra till föroreningen. Att denna cistern revs 2003 utesluter naturligtvis helt att någon förorening härefter skulle ha kunnat emanera från denna.

Detta ger vid handen att Trianon har bedrivit verksamhet på fastigheten som har orsakat föroreningen. Baserat på tidpunkten för installationen av oljetanken med tillhörande panna anser Landskronahem att Trianons del av den solidariska kostnadstäckningen uppgår till yrkat belopp.

Precisering av de rättsliga grunderna

Ansvarsregeln rörande förorenad mark i 10 kap 2 § miljöbalken innebär att både nuvarande och tidigare utövare kan göras ansvariga för de efterbehandlingsåtgärder som behövs. Enligt 10 kap 6 § miljöbalken är detta ansvar solidariskt. En tillsynsmyndighet kan alltså med stöd av regeln rikta krav mot en, flera eller alla förorenare. Det är också tillsynsmyndigheten som avgör mot vem eller vilka som kraven skall riktas och föreläggandet måste enligt den praxis som utbildats inte riktas mot en verksamhetsutövare som tillsynsmyndigheten bedömer som i slutändan ansvarig.

Så har också skett i detta fall i och med att Landskrona kommun, genom Miljö- och hälsoskyddskontoret, förelagt Landskronahem att sanera Fastigheten. Det är värt att notera att kommunen i samband med tidigare nämnda förelägganden inte har valt att uttala sig om ansvaret för den uppkomna föroreningen, vilket man inte heller är skyldig att göra.

I 20 kap. 2 § 1 st. 7 p. miljöbalken stadgas att den som fått svara för hela kostnaden för en efterbehandling kan väcka talan angående en fördelning av det solidariska ansvaret. Denna fördelning ska göras enligt 10 kap 6 § 2 st. miljöbalken.

Av undersökningarna som gjorts på plats av D-miljö framgår, enligt redovisningen ovan, att föroreningen har pågått under en begränsad tidsperiod. Det framstår såsom mycket sannolikt att den eldningsolja som läckt ut på Fastigheten härrör från verksamhet som bedrivits av Trianon. Därför ska också den kostnad som Landskronahem drabbats av vid efterbehandlingen av fastigheten ersättas av Trianon med hänsyn till den omfattning i vilken Trianon har medverkat till föroreningen.

Trianons köprättsliga invändning

Den aktuella talan är väckt med stöd av 10 kapmiljöbalken. Jordabalkens 4:e kapitel är inte åberopat och torde inte heller i och för sig ha tillämpning på den aktuella fordran. Det är Landskronahems uppfattning att 10 kapmiljöbalken är en i huvudsak offentligrättslig lagstiftningsprodukt där möjligheten till regresstalan mot andra inom samma kategori ansvariga rättssubjekt tillkommit som ett verktyg att fördela saneringskostnader rättvist. Syftet har av vad som står att läsa i förarbetena varit att denna möjlighet ska främst vara ”en förenklingsregel till förmån för miljömyndigheten” (Miljöbalken - En kommentar, 10:23) för att kunna rikta ett krav på utredning eller åtgärd mot, primärt, ett rättssubjekt utan att lägga ner alltför stora insatser på ansvarsutredning och bevisning.

Enligt Landskronahem är inte 4 kapjordabalken tillämpligt i denna situation som är föremål för prövning eftersom det inte rör ett fastighetsrättsligt felansvar utan en fördelning av kostnader för efterbehandling. Felreglerna vid fastighetsköp företer så stora olikheter mot miljöbalkens 10 kap och skulle, om de tillämpades parallellt, inskränka dessa på ett sätt så att efterbehandlingsreglerna vore verkningslösa. Detta gäller allt från preskription till reklamation och friskrivning.

De avtalsrättsliga spörsmål som förs fram av Trianon saknar därför relevans och, då detta avser fördelning av ansvar mellan verksamhetsutövare, så i än högre grad än om det hade rört fördelning mellan fastighetsägare enligt 10 kap 7 § andra stycket miljöbalken.

Fastigheterna Albano 30 och Albano 32 köptes samtidigt genom ett gemensamt köpeavtal. Den i avtalet intagna friskrivningsklausulen tog endast sikte på byggnaderna, som var i mycket dåligt skick. Landskronahem har inte brustit i sin undersökningsplikt. De aktuella föroreningarna låg på ett sådant djup (> 2 meter), och till största del under byggnaden, att de inte hade kunnat upptäckas vid en vanlig provgrävning om en sådan skulle ha gjorts.

Trianons invändning om bristande talerätt

Kommunen har, som Trianon har redogjort för, tillskjutit kapital till Landskronahem i dess egenskap som aktieägare. Anledningen till varför kommunen har tillskjutit kapital är irrelevant för målet. En aktieägare har alltjämt rätt att tillskjuta kapital till ett bolag där den är ägare. Ett sådant aktieägartillskott kan vara villkorat eller ovillkorat. I detta fall kan konstateras att tillskottet var villkorat då eventuell ersättning för saneringskostnaderna ska återbetalas till Landskrona kommun av Landskronahem. Fordran har inte överlåtits till kommunen. Att kommunen uppdragit åt Landskronahem att bevaka kommunens intresse i saken är inte samma sak som att överlåta fordran, vidare är det även kommunens intresse att ersättning erhålls för saneringskostnaderna eftersom de är ägare i Landskronahem och därmed har ett direkt intresse av att Landskronahem får ersättning för de kostnader som bolaget haft i samband med saneringen. Hur Landskronahem och kommunen ska reglera aktieägartillskottet internt har ingen betydelse för partsförhållandet i nu aktuell tvist. Trianons invändning om att Landskronahem inte är rätt part och saknar saklegitimation att kräva ersättning av Trianon tillbakavisas å det bestämdaste.

Trianon

Sakomständigheter

På Fastigheten har industriell verksamhet bedrivits sedan början av 1900-talet. När Trianon förvärvade Fastigheten 1986 av Folke Ericsson Byggnadsaktiebolag fanns det bara lokaler på den. Trianon förvärvade samtidigt grannfastigheten Albano 30, som inrymde både bostadslägenheter och lokaler. Trianon har inte bedrivit annan verksamhet på Fastigheten än att hyra ut lokaler till diverse mindre företag och verksamheter.

Uppvärmning av byggnaderna på båda fastigheterna skedde med olja. Under tid Trianon ägde Fastigheten var oljepannan belägen i byggnad på Fastigheten och eldningsolja till pannan förvarades i en cistern utomhus i nära anslutning till pannrummet. Eldningsoljan tillfördes pannan från cisternen via ledningar belägna ovan jord. Oljepannans och cisternens lokalisering framgår på karta i bilaga 2:16 till stämningsansökan, varvid den cistern som avses har markerats med östra cirkeln. Cisternen var belägen på betongplatta.

Under Trianons tid som fastighetsägare var denna panna med tillhörande cistern den enda som användes av bolaget och den enda cistern som bolaget kände till fanns på Fastigheten.

Trianon överlät Fastigheten samt fastigheten Albano 30 till Landskronahem genom överlåtelseavtal daterat den 11 maj 2001. Köpet initierades av Landskronahem och föranleddes inte av att Trianon försökte sälja den genom annonsering eller liknande. Köpeskillingen uppgick till 29 200 000 kr, varav 25 000 000 kr avsåg fastigheten Albano 30 och 4 200 000 kr Albano 32.

I överlåtelseavtalet infördes följande friskrivning i klausulerna 5.1-5.2.

”Köparen bekräftar härigenom att köparen före undertecknandet av detta fastighetsköpeavtal noggrant undersökt och besiktigat fastigheterna. Köparen är väl medveten om fastigheternas ålder, byggnadssätt och användning. Köparen godkänner härigenom fastigheterna i befintligt skick.

Säljaren har fullgjort sin upplysningsplikt och har uppmanat köparen att noga undersöka och besiktiga fastigheterna. Köparen har dessutom undersökt de för-hållanden av alla slag, som kan ha betydelse för nyttjandet av fastigheterna. Köparen har själv skaffat sig noggrann kännedom om de planbestämmelser, myndighetsbeslut och dylikt, som berör fastigheterna. Köparen friskriver härmed säljaren från allt ansvar avseende faktiska fel eller fel av vad slag det vara må som säljaren kan vara ansvarig för såsom säljare av fastigheterna.”

Landskronahems syfte med förvärvet var att riva byggnaderna på bägge fastigheterna och bygga bostäder. Efter förvärvet har Landskronahem rivit samtliga byggnader och uttalat avsikt att bygga bostäder. Fastigheterna är idag belagda med gräsmatta.

Landskronahem har i stämningsansökningen påstått att föroreningen utgörs av eldningsolja som inte kan vara äldre än från 1990. ÅF ifrågasätter bevisningen av ett sådant påstående då analysunderlaget är för litet. ÅF menar att en brännolja som lagras utomhus tillsätts stor andel fotogen för att undvika tekniska problem. Uppblandningen av fotogen påverkar då halten av svavelinnehåll, vilket kan innebära att brännoljan är av en sort som producerats och använts före 1986. Även infärgningen av brännoljan ifrågasätts då man inte genom analys kunnat detektera det gula pigmentet.

För det fall miljödomstolen skulle finna att det rör sig om eldningsolja från tidigast 1990 ska följande beaktas.

Den på markytan placerade cisternen som Landskronahem rev 2003 är den enda cistern som varit belägen på Fastigheten under tid Trianon ägde den och det är i denna cistern som Trianon lagrat eldningsolja. Cisternen var anlagd på betongplatta och från denna gick ledningar direkt in till det invallade pannrummet på andra sidan fasadväggen på byggnaden. Inga ledningar gick under mark.

Vid en jämförelse av en av D-Miljö AB:s kartor rörande föroreningens utbredning och mängd (bilaga 1 till utredningen 2005-06-16) förekommer den största mängden olja cirka 40 meter från cisternen samt cirka 20 meter från oljepannan. Denna bild över föroreningen talar mot att det är aktuell cistern och panna som är källan till föroreningen. I sammanhanget kan noteras att Trianon vare sig har använt eller känt till om det funnits underjordiska cisterner på Fastigheten, vilka enligt Kemakta Konsult AB:s rapport 2005-06-03 (bilaga 2:12 till stämningsansökan) tros ha gett upphov till aktuell förorening.

Det av Landskronahem påstådda läckaget av olja har uppgått till 300 m3, vilket utgör cirka en årsförbrukning av eldningsolja. Att föroreningen härrör från ett spill från antingen pannrummet eller cisternen måste betraktas som högst osannolikt. Detta med anledning av att pannrummets golvbrunn var belägen en bra bit bortanför pannan samt var invallad, varvid ett spill eller kontinuerligt läckage måste ha märkts, samt att ett spill om 300 m3 vid cisternen skulle det ha märkts av både fastighetsskötare och lokalhyresgäster. Trianon har varit i kontakt med tidigare fastighetsskötare som uppgett att varken något spill eller läckage har skett.

Landskronahem har i stämningsansökningen påstått att läckaget av 300 m3 olja vidare måste ha märkts i årsförbrukningen av eldningsolja. Trianons årsförbrukning av eldningsolja har varierat under 1990-talet. 1994 uppgick årsförbrukningen till 261 m3, 1995 till 271 m3och 1996 till 425 m3. Anledningen till att förbrukningen av eldningsolja gick upp 1996 berodde på att uthyrningen av lokalerna på Fastigheten ökade det året. Detta framgår av en uppställning rörande dels hyresintäkter, dels kostnader för elförbrukningen i byggnaderna på Fastigheten. Det ska i sammanhanget noteras att byggnaderna var gamla och dåligt isolerade samt att elementen i byggnaderna var "seriekopplade", dvs. att varmvattnet transporterades genom hela elementsystemet innan det återfördes till oljepannan. Detta medförde att förbrukningen av eldningsolja generellt sett var relativt hög (ställt i relation till förbrukningen i Trianons övriga fastighetsinnehav var förbrukningen emellertid inte anmärkningsvärd). Under den tid Trianon ägde Fastigheten försåg oljepannan inte endast byggnaderna på denna med värme, utan pannan försåg även lokalerna och bostadslägenheterna på fastigheten Albano 30 med värme.

Den ökade förbrukningen av eldningsolja med anledning av den ökade uthyrningen föranledde Trianon att byta ut oljebrännarna i oljepannan. Detta skedde 1996. Fakturor avseende dessa byten har ingetts till domstolen, bilagor 3-5 till aktbilaga 5. Följaktligen gick förbrukningen av eldningsolja ned året därpå till 285 m3 trots den högre uthyrningsgraden.

Sammantaget innebär detta att den föroreningen som påträffats på Fastigheten inte härrör från tid under vilken Trianon ägt fastigheten. Förutsatt att det över huvud taget rör sig om eldningsolja från början av 1990-talet är det tvärtom sannolikt att föroreningen orsakats efter det att Trianon sålde Fastigheten till Landskronahem. Oljepannan med tillhörande cistern användes av Landskronahem till dess bolaget kunde finna ersättningslägenheter för hyresgästerna, varefter cisternen och slutligen byggnaderna revs. När miljöförvaltningen i Landskrona kommun genomförde inspektion av industribyggnaden den 22 oktober 2003, dvs. mer än två år efter Landskronahem tillträtt Fastigheten, konstaterades hantering av dels cistern med omgivning, dels pannrummet vara bristfällig (se anteckning nr. 32183 i bilaga 2:22 till stämningsansökan). Trianon lämnade inte Fastigheten i detta skick.

Vidare anges i en anteckning i diariet hos miljöförvaltningen daterad den 17 oktober 2003 (anteckning nr. 32097) att man hittat liggande oljefat, spannar med olja som stod öppna m.m. samt att Landskronahem "nu låst området", dvs. sett till att allmänheten inte har tillträde till cisternen och omkringliggande område. Detta talar enligt Trianon för att skötseln och tillsynen av Fastigheten varit bristfällig efter Trianons försäljning och att detta kan ha orsakat eller bidragit till aktuell förorening.

Landskronahem har yrkat att Trianon ska åläggas ersätta kostnader som föranletts av Landskronahems åtgärder på fastigheten i syfte att bygga bostäder. Vidtagna åtgärder har därmed skett till nivåer som motsvarar s.k. känslig markanvändning enligt Naturvårdsverkets generella riktlinjer för förorenad mark (rapport 4638). Under tid Trianon ägde Fastigheten samt när den såldes var Fastigheten emellertid avsedd för industriändamål. Trianons eventuella ansvar för kostnaderna ska därmed endast motsvara åtgärder så att fortsatt industriell verksamhet kan bedrivas på Fastigheten. Den riskbedömning som ska göras i relation till den fortsatta industriella verksamheten skulle exempelvis kunna medföra att marken hårdgörs och Fastigheten inhägnas.

Genom de åtgärder som vidtagits av Landskronahem har Fastighetens värde ökat. Detta eftersom efterbehandling sker till nivåer för känslig markanvändning för att möjliggöra byggande av bostäder på Fastigheten. Landskronahem förvärvade Fastigheten med vetskap om att industriell verksamhet bedrivits från början av 1900-talet samt att den kunde vara förorenad. Om Trianon ska bära del av kostnaderna för vidtagna åtgärder är det skäligt att Landskronahem ska bära den värdeökningen Fastigheten genomgått till följd av vidtagna åtgärder.

Priset som Landskronahem förvärvade Fastigheten för motsvarar en industrifastighet, som med friskrivningen förvärvas med risk att den kan vara förorenad. Bifall till aktuell talan skulle medföra att Landskronahem får en Fastighet lämpad för bostäder till priset av en industrifastighet, något som ska beaktas vid prövning av fördelningen enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken.

Grunder för bestridandet

En verksamhetsutövare som bidragit till en förorening har ett solidariskt ansvar härför enligt 10 kap.2 och 6 §§miljöbalken. Verksamhetsutövare som fått bära det solidariska ansvaret gentemot myndigheterna kan väcka en fördelningstalan enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken. Landskronahem har emellertid inte burit ett efterbehandlingsansvar i egenskap av verksamhetsutövare enligt 10 kap. 2 § miljöbalken utan vidtagit åtgärder i egenskap av exploatör enligt 2 kap. 3 § miljöbalken. Någon fördelning av kostnader mellan Landskronahem och Trianon enligt 10 kap. 6 § miljöbalken kan därför inte bli aktuell. Om miljödomstolen skulle finna att det är fråga om fördelning av verksamhetsutövarens ansvar enligt 10 kap. 6 § 2 stycket miljöbalken framställer Trianon följande grunder för bestridandet.

Ett solidariskt ansvar för en förorening enligt 10 kap.2 och 6 §§miljöbalken kan endast åläggas den som bidragit till föroreningen. Trianon har inte bidragit till aktuell förorening och ingår ej i kretsen ansvariga enligt 10 kap.2 och 6 §§miljöbalken.

För det fall Trianon befinns ha bidragit till aktuell förorening och alltså anses ansvara enligt 10 kap. 2 § miljöbalken ska, enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken, fördelning av efterbehandlingsansvaret mellan de som ingår i kretsen av ansvariga enligt 10 kap. 2 § miljöbalken ske efter vad som är skäligt med hänsyn till den omfattning i vilken var och en har medverkat till föroreningen och till omständigheterna i övrigt. Trianon har inte medverkat till föroreningen. Vidare har parterna reglerat frågan mellan sig när Landskronahem förvärvade fastigheten av Trianon genom överlåtelseavtalet den 11 maj 2001. Den aktuella föroreningen är att hänföra till fastighetens skick som Landskronahem accepterat och som Landskronahem friskrivit Trianon för. Föroreningen utgör en brist i den överlåtna fastigheten, vilken Landskronahem upptäckte i oktober 2003 och först i brev den 26 augusti 2005 underrättade Trianon om. Bristen kan därför inte göras gällande fastighetsrättsligt. Det är emellertid klart att Landskronahem tagit över risken för att fastigheten skulle kunna vara förorenad från Trianon i och med att Fastigheten förvärvades i befintligt skick med en friskrivning samt till en köpeskilling som tog hänsyn till att industriell verksamhet bedrivits sedan början av 1900-talet på Fastigheten. Landskronahem ska därmed vid fördelning av efterbehandlingsansvaret enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken bära hela ansvaret.

Om Trianon bedöms ha ett ansvar för föroreningen ska Trianon inte bära kostnader som ändå skulle ha burits av Landskronahem. Landskronahem har köpt Fastigheten i syfte att exploatera den och bygga bostäder. Trianon ska inte åläggas ersätta kostnader som föranletts av åtgärder vidtagna av Landskronahem på Fastigheten i syfte att bygga bostäder. Åtgärderna har skett till nivåer som motsvarar s.k. känslig markanvändning enligt Naturvårdsverkets generella riktlinjer för förorenad mark (rapport 4638). Under tid Trianon ägde Fastigheten samt när den såldes var Fastigheten avsedd för industriell verksamhet. Trianons eventuella ansvar för efterbehandlingskostnader skall endast motsvara kostnader så att fortsatt industriell verksamhet ska kunna bedrivas på Fastigheten.

Enligt 10 kap. 5 § miljöbalken ska fastighetsägare trots frihet från ansvar enligt 10 kap.2 och 3 §§miljöbalken förpliktas att i skälig utsträckning svara för kostnader som motsvaras av den värdeökning på Fastigheten som efterbehandlingen medför. Vid efterbehandling av Fastigheten kommer den att öka i värde jämfört med det skick som Fastigheten hade när Landskronahem köpte den. I enlighet med principerna i denna bestämmelse skall Landskronahem bära hela eller del av ansvaret vid fördelning enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken.

BEVISNING

Landskronahem

Landskronahem har som skriftlig bevisning åberopat de handlingar som redovisas i aktbilaga 44 punkten 2 och aktbilaga 52 punkten 3.1

Landskronahem har som muntlig bevisning åberopat dels partsförhör med M P och dels vittnesförhör med F D, ÅE, I N, S T och PH.

M P har hörts angående den verksamhet som bedrivits på fastigheten Albano 32 och vilka åtgärder som vidtagits efter övertagandet, föroreningen och upptäckten av denna, de överväganden och beslut som föranletts av föroreningen och kommunens föreläggande.

F D har hörts angående hans iakttagelser i samband med undersökning och sanering av fastigheten, hans kännedom om de anläggningar som funnits på fastigheten före saneringen, föroreningens art och omfattning kostnaden för saneringen, orsaken till och tidpunkten för föroreningen, de åtgärder som krävts för saneringen och huruvida dessa varit nödvändiga för saneringens utförande samt hans kännedom om omständigheterna kring provtagning och analyser av tagna prover.

S T har hörts såsom hyresgäst angående hennes iakttagelser och kännedom om förhållandena på fastigheten under Trianons ägandetid.

P H har hörts angående rivningen av den oljecistern som var belägen på fastigheten vid överlåtelsen.

I N har hörts angående hans analys och iakttagelser av eldningsoljan och dess olika egenskaper och att den förorenade produkten på fastigheten har varit eldningsolja samt vilka egenskaper densamma haft samt vilka slutsatser man kan dra av produktens egenskaper.

ÅE, Golder Associates AB, har hörts angående hans kännedom om förfarandet vid fastighetsöverlåtelser i början av 2000-talet.

Trianon

Trianon har som skriftlig bevisning åberopat de handlingar som redovisas i aktbilaga 47 appendix 1 och aktbilaga 71 appendix 2.

Trianon har som muntlig bevisning åberopat vittnesförhör med J A, A B, B C, K T, M E, R L och JE.

J A, A B, B C och J E har hörts angående de sakkunnigutlåtanden som de avgett och som åberopats av Trianon som skriftlig bevisning i målet.

K T har hörts om sitt arbete som fastighetsförvaltare hos Trianon och de iakttagelser som han har gjort i samband därmed.

Förre verkställande direktören M E har hörts om sitt arbete som verkställande direktör i Trianon och de iakttagelser han gjort i samband därmed.

Förre fastighetsskötaren RL har hörts om sitt arbete som entreprenör och fastighetsskötare åt Trianon och de iakttagelser han gjort i samband därmed.

DOMSKÄL

Målet har den 2 maj 2011 överlämnats till mark- och miljödomstolen vid Växjö tingsrätt.

Tillämplig lag

Ansökan om stämning i målet kom in till dåvarande miljödomstolen den 2 mars 2006. Genom, lag (2007:660) som trädde i kraft den 1 augusti 2007 fick bestämmelserna i 10 kapmiljöbalken en ny lydelse. Enligt punkten 2 i övergångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser fortfarande i fråga om miljöskador som orsakats av utsläpp, händelser eller tillbud som ägt rum före ikraftträdandet, eller som ägt rum senare men härrör från verksamhet eller åtgärd som avslutats före den 1 augusti 2007, för de åtgärder som avslutats före detta datum och den nya lydelsen för åtgärder som vidtagits därefter.

Landskronahems talerätt

Trianon har invänt att Landskronahem till följd av vissa ekonomiska transaktioner mellan Landskronahem och Landskrona kommun under målets handläggning avhänt sig sin talerätt och att Landskronahems talan därför ska avvisas.

Trianon har till grund för sitt avvisningsyrkande åberopat att det har skett ett aktieägartillskott mellan Landskrona kommun och Landskronahem och en nyemission med kvittning mot tidigare aktieägartillskott i oktober 2007. I samband med aktieförvärvet har Landskronahem åtagit sig att bevaka kommunens intressen i rättsprocessen mot Trianon.

Av utredningen i målet framgår att Landskronahem efter föreläggande från miljönämnden ombesörjt och bekostat efterbehandlingen av fastigheten Albano 32. Vad som därefter inträffat med avseende på ägarförhållandena i Landskronahem innebär enligt mark- och miljödomstolens bedömning inte att Landskronahem överlåtit sina mot Trianon riktade krav till kommunen. Landskronahem har således inte förlorat sin talerätt i målet och skäl att avvisa käromålet på grund av bristande talerätt föreligger därför inte.

Frågan huruvida Landskronahem är att anse som verksamhetsutövare enligt 10 kapmiljöbalken Även om det primära syftet med Landskronahems förvärv av fastigheten Albano 32 varit att för Landskrona kommuns räkning genomföra en exploatering av fastigheten så har Landskronahem de facto förvärvat fastigheten och därmed övertagit alla till fastigheten knutna rättigheter och skyldigheter. Vidare har Landskronahem inledningsvis fortsatt att bedriva samma verksamhet på fastigheten som Trianon tidigare ägnat sig åt, d v s uthyrning av lokaler.

Enligt domstolens bedömning föreligger därför inte något hinder i detta avseende för Landskronahem att föra regresstalan mot Trianon med stöd av bestämmelserna i 10 kap2 och 6 §§miljöbalken.

Frågan huruvida Trianon har bidragit till föroreningen

Enligt reglerna i 10 kapmiljöbalken ska domstolen först och främst fastställa huruvida en verksamhetsutövare genom sin verksamhet eller genom vidtagna åtgärder har bidragit till den konstaterade föroreningen (2 §). Om det visar sig att flera verksamhetsutövare bidragit till föroreningen ska domstolen fördela kostnaderna mellan dem efter vad som är skäligt med hänsyn till den omfattning i vilken var och en har medverkat till föroreningen och till omständigheterna i övrigt (6 § andra stycket).

I målet är ostridigt att marken på fastigheten Albano 32 varit förorenad med petroleumprodukt uppgående till en sammanlagd volym av ca 300 m3. Den i målet förebringade utredningen ger vid handen att merparten av denna produkt utgörs av eldningsolja.

För att regressansvar enligt 10 kap 6 § miljöbalken ska kunna utkrävas krävs att en verksamhetsutövare bidragit till föreoreningen genom den verksamhet han bedrivit eller åtgärder som vidtagits.

En grundläggande fråga för domstolens bedömning av huruvida Trianon på något sätt bidraget till föroreningen blir att ta ställning till när och hur föroreningen uppkommit.

Landskronahem har gjort gällande att den påträffade eldningsoljan läckt från ledningarna från den ovan jord belägna oljecisternen, i vilken eldningsolja förvarats för användning i den värmepanna som svarade för uppvärmningen av byggnaderna på Fastigheten. Cisternen har vid undersökning befunnits intakt och Landskronahem har därför hävdat att läckage måste ha skett i någon rörskarv. Landskronahem har under målets gång anfört olika tänkbara händelseförlopp, t ex att läckaget tillförts genom underjordiska ledningar och att läckaget skulle ha skett antingen under en längre tid (droppteorin) eller vid några enstaka tillfällen framför allt under 1996 då Landskronahem gör gällande att oljeförbrukningen var ”abnormt” hög.

Till stöd för sitt påstående om att föroreningen uppkommit till följd av den verksamhet som Trianon bedrivit på Fastigheten har Landskronahem i huvudsak åberopat följande omständigheter.

Enligt analys utförd på den förorenande eldningsolja som fanns på Albano 32 så uppgick halten av svavel till 649,2 ppm vilket utgör cirka 0,065 viktprocent av eldningsoljan. Detta innebär att eldningsoljan måste ha tillverkats mellan den 1 januari 1990 och den 1 januari 2002 då lagen om svavelskatt som infördes den 1 januari 1990 innebar en straffskatt om eldningsolja innehöll mer än 0,1 viktprocent svavel. Den 1 januari 2002 sänktes denna gräns för svavelskatt till 0,05 viktprocent svavel, vilket leder till slutsatsen att eldningsoljan läckt ut efter den 1 januari 1990 men inte senare än den 1 januari 2002. Den på Fastigheten påträffade förorenande eldningsoljan var grönfärgad, vilket visar på att oljan härrör från tidigast den 1 januari 1994 då denna färgning började användas på svenska petroleuminstitutet i enlighet med SFS 1993:187. Analysen på oljan utfördes av Preem som både skriftligt och genom vittnesmål uppgett att oljan var grön med en färgmättnadsgrad som motsvarar dagens färgade eldningsolja. Den gröna infärgningen består av två pigment, en lättlöslig gul färg samt en stabil blå färg. Det är det gula pigmentet som analyserats. Vid analysen gick inte färgen att detektera vilket kan bero på att den gula färgen löser sig och bryts ner i sura miljöer. S T som förhyrt en lokal för restaurangverksamhet på fastigheten uppger sig ha känt lukt av petroleumprodukter och noterat att uppvärmningen av lokalen var dålig och att tankbilen levererade olja mycket ofta under mitten av 1990-talet. Enligt S T upphörde problemen efter att omfattande reparationer vidtogs. Av fakturor som ingivits i målet, bilagor 3-5 till aktbilaga 5, framgår att reparationer genomfördes i slutet av 1996 av både oljebrännare och tillhörande rör som förband oljetanken med brännarna. Den påvisade höga oljeförbrukningen tillsammans med en hög elförbrukning 1996 och med beaktande av att Trianon låtit byta ut brännarna på värmepannorna under 1996 talar för att det uppstått läckage av eldningsolja

Trianon har hävdat att de slutsatser som Landskronahem dragit avseende svavelhalten och infärgningen är felaktiga och därvid åberopat i huvudsak följande.

När det gäller svavelhalten gör Trianon gällande att viktsprocenten av svavel beror av andelen inblandning av fotogen, vilken är högre vintertid. Enbart ett prov kan inte utgöra grund för hela föroreningen. Trianon menar att en blandning av eldningsolja som levererats på vintern och en eldningsolja som levererats på sommaren kunde gett den uppmätta halten svavel. Olja som användes mellan 1980 och 1987 fick innehålla 0,3 vikt% svavel. Om en sådan eldningsolja med den viktprocenten svavel innehöll 70 % fotogen skulle svavelhalten bli 750 mg/l, vilket endast avviker 15% från den analyserade halten och således ligger inom felmarginalen. Om så var fallet skulle eldningsolja från verksamhetsutövare långt före Trianons tid kunnat orsaka föroreningen. När det gäller färgen på eldningsolja görs i första hand gällande att den gula färgen ej kunnat detekteras och därmed är ursprunget till den gröna färgen sannolikt en annan. Ett bomullsväveri startade på fastigheten 1913 som även hade ett färgeri där indigoblå färg användes vilken kan finnas i marken och således vara upphovet till att oljan var färgad.

Mark- och miljödomstolen gör följande bedömning.

Den påträffade föroreningen uppgår till en mycket omfattande kvantitet. Enda platsen på Fastigheten där oljeföroreningen påträffats upp till marknivå, och således utgör den enda plats där föroreningen kunnat ta sig ner i marken, var under pannrummet. Oljeföroreningens utbredning på fastigheten talar också för att pannrummet utgör föroreningskällan. Enligt domstolens bedömning förefaller det på inte sätt osannolikt att föroreningen skulle ha uppkommit genom ett läckage i oljetillförseln till pannorna. Något som talar för ett sådant scenario är den konstaterade höga oljeförbrukningen under 1996 och det förhållandet att Trianon vidtagit reparationsarbeten på värmepannorna och rörledningar under året varefter oljeförbrukningen minskat. Vidare bedömer domstolen det som ytterst osannolikt att föroreningen skulle kunnat ha uppkommit på något annat sätt än genom läckage av eldningsolja i pannrummet. Domstolen gör också bedömningen att hela oljeföroreningen har kommit samma väg då det inte någonstans på fastigheten kunnat påvisas förorening i marknivå annat än under pannrummet.

De analyser som har gjorts och som åberopats av Landskronahem utvisar att det är fråga om eldningsolja med en svavelhalt på 0,065 vikt % och med ett fotogeninnehåll av 40 %. Även då det gäller infärgningen ser domstolen det som mer troligt att den gula färgen har brutits ner och därför ej kunnat detekteras än att det skulle ha funnits färg i marken från början av 1900-talet som gett eldningsoljan dess färg. Trots att mängden av analysprov är mycket begränsat anser sig domstolen kunna dra den slutsatsen att den konstaterade föroreningen utgörs av eldningsolja tillverkad mellan 1994 och 2002 och att föroreningen uppkommit under denna tidsperiod.

Sammanfattningsvis finner således mark- och miljödomstolen det i erforderlig mån styrkt att Trianon i egenskap av verksamhetsutövare bidragit till föroreningen av Fastigheten i sådan grad att Trianon bör ha hela ansvaret för avhjälpandet av skadan.

Domstolen övergår härefter till att pröva hur fördelningen av saneringskostnaderna ska ske med tillämpning av stadgandet i 10 kap 6 § andra stycket miljöbalken.

Frågan huruvida saneringen har utförts i skälig omfattning

Trianon har invänt att saneringen har bedrivits mera långtgående än vad som var skäligt med hänsyn till den vid Landskronahems förvärv pågående markanvändningen och att saneringen lett till en värdestegring på fastigheten. Trianon har även gjort gällande att Landskronahem genomfört saneringen av fastigheten på sådant sätt att bolaget fördyrat saneringen.

Mark- och miljödomstolen gör följande bedömning.

Bedömning av vilka efterbehandlingsåtgärder som är miljömässigt motiverade ska vara objektiv. Inom ramen för bedömningen bör ställning tas till vilka typer av föroreningar och vilka föroreningsnivåer som bör utlösa efterbehandlingsåtgärder, hur omfattande efterbehandlingen bör vara och vilka eventuella kvarvarande föroreningsrisker som kan accepteras, vilken typ av efterbehandlingsåtgärder som bör användas m.m. Det är nyttan av detta från hälso- och miljösynpunkt som bör vägas mot kostnaderna för åtgärderna. I denna bedömning ska ett långsiktigt perspektiv iakttas.

Saneringen av oljeföroreningen har skett i enlighet med föreläggande från miljöförvaltningen och har varit betingad av risken för skadlig inverkan på intilliggande bostadsbebyggelse och allmänna inrättningar i form av skola och äldreboende. Enligt miljöbalken 10 kap. 5 § ska den som är ansvarig för att avhjälpa en allvarlig miljöskada utföra eller bekosta det avhjälpande som behövs för att omedelbart förebygga ytterligare skada på miljön och risk för människors hälsa. Landskronahem förelades av miljöförvaltningen att tillse att Naturvårdsverkets riktlinjer för känslig markanvändning inte överskrids på Fastigheten. Detta innebar att Landskronahem, oavsett syftet med markanvändningen på Fastigheten, hade att tillse att föroreningsnivån inte översteg de riktvärden som gäller för känslig markanvändning. Saneringskravet av Fastigheten skulle ha ställts oavsett om den aktuella fastigheten skulle användas för bostadsändamål eller ej, eftersom Fastigheten ligger inom Landskrona tätort och det är bostadsbebyggelse runtomkring. Konsekvenserna för omgivande fastigheter var påtagliga genom oljelukt och ångor.

Valet av saneringsmetod med Bioslurpning av eldningsolja i fri fas samt efterföljande schaktsanering har av Landskronahem visats vara kostnadseffektiv. Om man istället för Bioslurpning valt att pumpa upp oljan hade andelen uppumpat förorenat vatten varit större och vattenrening är kostsamt. Istället för schaktsanering skulle man kunnat använda insitu metod. De olika insitu metoder som skulle ha kunnat användas bedöms inte ha kunna få bort all förorening och framför allt skulle det inte ha blivit billigare än schaktsaneringen. All förorening i fri fas skulle dessutom inte kunna tas bort med hjälp av bioslurping. En del eldningsolja i fri fas hade funnits kvar när den förorenade jorden skulle saneras. Även detta uteslöt en del av de alternativa saneringsmetoder som fanns.

Mark- och miljödomstolen bedömer därför att saneringen ska anses ha varit av skälig omfattning och även att valet av saneringsmetod varit skälig. Såvitt framkommit i målet har den genomförda saneringen inte lett till ett ökat marknadsvärde på fastigheten.

Frågan om betydelsen av friskrivningsklausulen i köpeavtalet

Till att börja med ska noteras att förekomsten i ett avtal av en friskrivningsklausul, till skillnad mot vad som gäller vid en skiljedomsklausul, inte utgör något rättegångshinder. Vidare ska beaktas att den talan som Landskronahem väckt vid miljödomstolen inte grundar sig på bestämmelserna om fel i fastighet i jordabalken utan grundar sig på reglerna i 10 kapmiljöbalken om fördelningen av efterbehandlingskostnader. Landskronahem har därvid valt att rikta sin talan mot Trianon i egenskap av verksamhetsutövare (6 §) och inte i dess egenskap av fastighetsägare (7 §).

Vad gäller Trianons invändning att Landskronahem inte kan rikta några krav mot Trianon på grund av innebörden av friskrivningsklausulen och det förhållandet att Landskronahem reklamerat för sent gör mark- och miljödomstolen följande bedömning.

Klausulen inte innehåller inte någon skrivning som tyder på att parterna avsett att ge klausulen någon tillämpning utanför det egentliga avtalsområdet, d.v.s. en överlåtelse av fast egendom och de obligationsrättsliga effekterna av denna rättshandling.

Sålunda innehåller den åberopade friskrivningsklausulen inte något uttryckligt förbehåll att den även skulle omfatta en friskrivning av sådant ansvar som kan komma att utkrävas med stöd av bestämmelserna i 10 kapmiljöbalken. Det rör sig sålunda om utkrävande av ett offentligrättsligt ansvar, vars omfattning kan vara så betydande att det inte utan särskild avtalsreglering kan anses innefattas i en generellt avfattad friskrivningsklausul med tanke på jordabalkens obligationsrättsliga reglering.

Eftersom Landskronahems talan inte grundar sig på jordabalkens köprättsliga regler har den av Trianon åberopade friskrivningsklausulen inte någon självständig betydelse utan får bedömas inom ramen för de övriga omständigheter som kan ligga till grund för fördelningen av betalningsansvaret mellan olika verksamhetsutövare.

Eftersom domstolen sålunda inte finner det visat att den gemensamma partsavsikten med friskrivningsklausulen skulle ha varit att klausulen även skulle omfatta eventuella framtida krav på sanering enligt 10 kapmiljöbalken anser domstolen att förekomsten av den klausulen inte kan föranleda en jämkning av Trianons kostnadsansvar. För övrigt får föroreningens förekomst ha varit så väl dold vid Landskronahems förvärv av fastigheten, oljeförekomsten upptäcktes först när man började riva byggnaderna på fastigheten, att Landskronahem på intet sätt kan anses ha brustit i sin undersökningsplikt.

Jordabalkens krav på reklamation inom viss tid saknar motsvarighet i 10 kapmiljöbalken och Trianons invändning om bristande reklamation saknar följaktligen relevans vid fördelningen av saneringskostnaderna.

Sammanfattningsvis gör således mark- och miljödomstolen den bedömningen att Trianon ska svara för hela saneringskostnaden och att Landskronahems talan ska bifallas.

Trianons genkäromål

Trianons väckta genstämning är i sak helt kongruent med den invändning mot betalningsansvar till följd av friskrivningsklausulen som gjorts i huvudmålet.

Som mark- och miljödomstolen funnit ovan har den i avtalet intagna friskrivningsklausulen inte uttryckligen omfattat någon friskrivning från anspråk ställda med stöd av 10 kapmiljöbalken. Vidare kan Landskronahem inte anses ha brustit i sin undersökningsplikt och något krav på reklamation föreligger inte enligt 10 kapmiljöbalken.

Trianons talan ska därför lämnas utan bifall.

Landskronahems ränteyrkande

Trianon har vitsordat beräkningssättet för ränteyrkandet.

Rättegångskostnader

Då Landskronahem vunnit fullt bifall till sin talan ska Trianon förpliktas att ersätta Landskronahem för bolagets rättegångskostnader i domstolen. Trianon har vitsordat skäligheten i och för sig av den yrkade ersättningen.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 425)

Överklagande senast den 6 oktober 2011.

Jonny Boo