NJA 2020 s. 703

E.J. har i hovrätten dömts för grovt vapenbrott, grovt häleri och förberedelse till mord. Hovrätten har bestämt påföljden för den samlade brottsligheten till fängelse i sex år och sex månader. E.J. hade dessförinnan dömts i ett annat mål för grov utpressning till fängelse i två år och sex månader. De brott som han har dömts för i förevarande mål begicks före tingsrättens fällande dom i målet om grov utpressning (nyupptäckta brott). I ett yttrande till HD har hovrätten förklarat att påföljden har bestämts utan tillämpning av 34 kap. 2 § BrB.

De brott som E.J. har dömts för har bestått i att han under en pågående konflikt med målsäganden har tagit befattning med en telefon som använts tillsammans med sändare, s.k. GPS-puckar, för att lokalisera målsäganden, en stulen och falskskyltad bil (grovt häleri) samt en kulsprutepistol och ammunition (grovt vapenbrott), allt i syfte att beröva målsäganden livet (förberedelse till mord). I den tidigare domen om grov utpressning bestod brottet i att E.J., tillsammans med andra, genom olaga tvång förmått medlemmar i en familj att betala 1 263 000 kr.

HD har meddelat prövningstillstånd såvitt avser frågan om påföljd.

Målet gäller främst straffvärdebedömningen vid förberedelse till mord. I målet aktualiseras också frågor om straffmätning vid flerfaldig brottslighet och om tillämpningen av 34 kap. 2 § BrB, liksom frågor om ersätt- ningen till den offentlige försvararen.

Enligt den vid tidpunkten för gärningarna gällande lydelsen av 3 kap. 1 § BrB döms den som berövar annan livet för mord till fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år, eller, om omständigheterna är för­svårande, på livstid. Av HD:s praxis följer att vid tillämpningen av bestämmelsen i denna lydelse är utgångspunkten att straffet bestäms till fjorton år (se ”Bajonettmordet” NJA 2013 s. 376 p. 29 och 30 samt ”Mordstraffskalan” NJA 2016 s. 3 p. 26). De ändringar i 3 kap. 1 § som trädde i kraft den 1 januari 2020 (se SFS 2019:805 och prop. 2018/19:138) och som syftar till att livstidsstraffet ska kunna komma i fråga i betydligt större utsträckning än tidigare ska inte tillämpas i detta mål (jfr 5 § lagen, 1964:163, om införande av brottsbalken).

Av 3 kap. 11 § framgår att förberedelse till mord är straffbelagd. För förberedelse till brott gäller en särskild straffskala (se p. 11).

Straffet för grovt vapenbrott är fängelse i lägst två år och högst fem år (9 kap. 1 a § vapenlagen, 1996:67). Straffet för grovt häleri är fängelse i lägst sex månader och högst sex år (9 kap. 6 § tredje stycket BrB).

Bestämmelser om förberedelse till brott finns i 23 kap. 2 § BrB. Enligt första stycket 2 ska den som med uppsåt att utföra eller främja brott skaffar, tillverkar, lämnar, tar emot, förvarar, transporterar, sammanställer eller tar annan liknande befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel vid ett brott, dömas för förberedelse till brottet, om han eller hon inte har gjort sig skyldig till fullbordat brott eller försök. Om faran för att brottet skulle fullbordas var ringa eller om gärningen med hänsyn till andra omständigheter är mindre allvarlig, ska det enligt fjärde stycket inte dömas till ansvar.

Kriminaliseringen av förberedelsehandlingar tar sikte på gärningar som till sin typ är samhällsfarliga med hänsyn till risken för allvarliga brott men omfattar också gärningar vars farlighet i första hand ligger i att de utgör led i en konkret brottsplan. Antalet brottstyper som bestraffas på förberedelsestadiet har genom åren successivt ökat (se t.ex. prop. 2010/11:76 och prop. 2015/16:113).

Vid uppsåtsbedömningen finns det skäl att skilja på sådana fall där den som utfört förberedelsehandlingen själv ska utföra brottet och andra fall. I de senare fallen räcker det som huvudregel att gärningen utförs med uppsåt att brott av ett visst slag ska komma till stånd, även om det ännu inte föreligger en konkret brottsplan. När det är fråga om s.k. egenförberedelse måste vederbörande vid tidpunkten för förberedelsehandlingen ha beslutat att senare företa den handling som utgör brottet. Uppsåtsbedömningen kan i dessa fall inte göras med hjälp av de vanliga uppsåtsformerna. Det avgörande vid egenförberedelse är gärningsmannens avsikt att senare utföra brottet. (Jfr ”Polisbomberna” NJA 2011 s. 627 p. 10.)

Enligt 23 kap. 2 § tredje stycket BrB ska straffet för förberedelse bestämmas under den högsta gräns som gäller för fullbordat brott och det får bestämmas under den lägsta gränsen. Högre straff än fängelse i två år får bestämmas endast om fängelse i sex år eller mer kan följa på det fullbordade brottet. Tidigare låg denna gräns på åtta år. Syftet med ändringen var att möjliggöra en mer nyanserad straffmätning av allvarliga förberedelsegärningar, inte minst sådana som begås inom ramen för organiserad brottslighet (se prop. 2015/16:113 s. 33 f. och 36 ff.).

Straffmätningen vid förberedelsebrott utgår från samma principer som de som gäller i fråga om fullbordade brott. Den grundläggande lagregeln rörande bestämmandet av straffvärdet finns i 29 kap. 1 § BrB. Straffet ska, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft. I förhållande till förberedelsebrottet – där det typiskt sett inte finns någon skada eller kränkning att beakta – blir det särskilt betydelsefullt vilken grad av fara som gärningarna har inneburit.

Att straffet för förberedelsebrottet ska bestämmas under den högsta gräns som gäller för fullbordat brott och att det får bestämmas under den lägsta gränsen kan ses som ett uttryck för det vedertagna synsättet att avståndet mellan gärning och skada är en viktig faktor vid bestämmande av straffvärde (jfr Petter Asp, Från tanke till gärning, Del I, Legitimationsfrågor rörande förfältsdelikt, 2005, s. 66 f. och Del II, Förberedelse och stämpling till brott, 2007, s. 27 med vidare hänvisningar samt Nils Jareborg, Straffrättens ansvarslära, 1994, s. 332 f. och Allmän kriminalrätt, 2001, s. 54 f.). I konsekvens med detta bestäms straffet för ett förberedelsebrott som regel inte bara lägre än vad det skulle ha blivit för det fullbordade brottet utan även lägre än vad det skulle ha blivit för ett försök till samma brott.

Förberedelsebrottet är i hög grad uppbyggt som en självständig brottstyp och inte enbart som ett förstadium till ett annat brott (jfr NJA II 1948 s. 192 f., Asp, Från tanke till gärning, Del II, s. 26 samt Martin Borgeke och Catharina Månsson, Studier rörande allmän straffrättspraxis m.m., 2019, s. 289). I det avseendet skiljer sig förberedelsebrottet från försöksbrottet. Straffvärdet för ett förberedelsebrott bör därför som regel inte i samma utsträckning som försök (jfr ”Balkongmålet” NJA 2015 s. 702 p. 78–81) bedömas med utgångspunkt i det hypotetiska straffvärdet för det fullbordade brottet.

Förutom de principiella skäl som talar för en mer självständig bedömning av förberedelsebrottets straffvärde bör här beaktas att det hypotetiska straffvärdet för ett fullbordat brott ofta kan vara svårt att bedöma när händelseförloppet inte har kommit längre än till förberedelsestadiet. Många gånger går det inte att dra några bestämda slutsatser om hur de närmare omständigheterna kring det fullbordade brottet skulle ha gestaltat sig. Till saken hör att ansvar för förberedelse till brott inte förutsätter att ett visst bestämt brott ska begås utan endast att ett brott av ifrågavarande slag kan komma till stånd förr eller senare och att detta omfattas av uppsåtet hos den som vidtar den förberedande åtgärden (se NJA II 1948 s. 196).

Det sagda innebär dock inte att straffmätningen av förberedelsebrott bör göras oberoende av straffnivån för den brottstyp som förberedelsen avser. Tvärtom ska den nivån – också vid sidan av det som direkt framgår av 23 kap. 2 § tredje stycket BrB – tillmätas stor betydelse för bedömningen av inom vilket spann straffmätningen av förberedelsebrottet bör ske. En riktlinje bör vara att spannets övre gräns som regel inte bör sättas högre än en tredjedel av straffmaximum för det fullbordade brottet. Om livstid ingår i straffskalan, kan det därvid vara lämpligt att räkna med ett straffmaximum som med några år överstiger det högsta tidsbestämda straff som kan dömas ut.

Var inom spannet som straffvärdet för förberedelsebrottet i det enskilda fallet bör bestämmas – eller om det finns skäl att överskrida spannets gräns – får bedömas med tillämpning av allmänna regler och principer för straffmätning samt med beaktande av förberedelsebrottets speciella karaktär. Vid en sådan straffmätning är det av betydelse bl.a. hur nära det fullbordade brottet som förberedelsebrottet ligger och graden av farlighet i övrigt. Även gärningsmannens insikter, avsikter och motiv har betydelse, liksom förekomsten av förmildrande respektive försvårande omständigheter.

En viktig faktor vid bestämmandet av straffvärdet för ett försöksbrott är hur långt handlandet har fortskridit (se ”Balkongmålet” p. 78). Även om förberedelsebrottet, som tidigare har påpekats, skiljer sig från försöksbrottet är det naturligt att tillmäta denna faktor betydelse även när det gäller förberedelsebrott. Sålunda finns det typiskt sett anledning att se allvarligare på gärningen om förberedelsen är långt gången än om det återstår mycket innan den brottsliga effekten ska inträda. Om förberedelsen är så pass långt framskriden att den ligger mycket nära försökspunkten, kan detta vara skäl att bestämma straffvärdet på en nivå som ligger närmare straffvärdet för ett fullbordat brott än vad som i allmänhet bör komma i fråga (jfr p. 16 och 17 samt ”Getingerånet” NJA 1995 s. 405).

Utöver hur långt framskriden förberedelsen har varit finns det flera andra faktorer som har betydelse för bedömningen av förberedelsebrottets farlighet. Vid förberedelse genom befattning med hjälpmedel stiger normalt farligheten om befattningen avser ett från brottssynpunkt särskilt farligt hjälpmedel medan farligheten sjunker om befattningen avser ett mera harmlöst hjälpmedel (se Agneta Bäcklund m.fl., Brottsbalken m.m., 6 maj 2020, Norstedts Juridik, kommentaren till 23 kap. 2 §). På motsvarande sätt är handlingar som är centrala för förverkligandet av en brottsplan i allmänhet att betrakta som farligare än sådana som är mer perifera i sammanhanget.

Den grad av planering och organisation som har präglat förberedelsehandlingen har också betydelse. Faran för brottets fullbordan är som regel större om det har lagts ned ett omfattande och genomtänkt arbete på att förbereda brottet. Att en förberedelsehandling ingår i en avancerad brottsplan kan därför påverka straffvärdet i höjande riktning, medan det ofta finns skäl att se mindre allvarligt på en förberedelsehandling som har en påtagligt spontan karaktär (jfr prop. 2015/16:113 s. 33 f. och 96).

Förberedelsebrottet bygger på att gärningsmannen ska ha vidtagit en viss åtgärd med uppsåt i förhållande till ett brott som inte har fullbordats (se vidare p. 10). Detta överskjutande uppsåt är en bärande del i kriminaliseringen av förberedelsebrottet. Inte minst mot denna bakgrund bör gärningsmannens insikter, avsikter och motiv i förhållande till det inte fullbordade brottet tillmätas stor betydelse vid bedömningen av förberedelsebrottets straffvärde. Det kan noteras att, vid egenförberedelse, också faran för fullbordan är beroende av hur bestämd gärningsmannen är när det gäller att förverkliga sitt uppsåt (jfr 23 kap. 3 § BrB).

I 29 kap. 2 och 3 §§ BrB anges sådana försvårande respektive förmildrande omständigheter som ska beaktas vid straffmätningen. Dessa ska beaktas också vid straffmätningen av ett förberedelsebrott.

Liksom vid all straffmätning är det nödvändigt att det vid straffmät- ningen av ett förberedelsebrott görs en samlad bedömning av alla de omständigheter som har betydelse. I det sammanhanget måste det undvikas att en och samma omständighet får alltför stor påverkan på straffmätningen genom att den beaktas i flera led av bedömningen. Om exempelvis graden av planering har gjort att förberedelsebrottet har ansetts särskilt farligt (jfr p. 20), så är utrymmet för att med hänvisning till samma omständighet ytterligare skärpa straffet med stöd av 29 kap. 2 § 6 BrB begränsat.

Vid flerfaldig brottslighet sker straffmätning enligt asperationsprin- cipen. Det innebär att utgångspunkten för straffvärdebedömningen i allmänhet är det allvarligaste av de brott som föreligger till bedömning. Till straffvärdet för detta läggs en efter hand minskande del av straffvärdet för vart och ett av de övriga brotten efter brottens allvar. En allmän kontroll görs också av att ett på så sätt beräknat straffvärde inte framstår som oproportionerligt i förhållande till den typ av brottslighet som är aktuell.

Hur stor del av straffvärdet för de tillkommande brotten som bör läggas till straffvärdet för det allvarligaste brottet kan variera, bl.a. beroende på vilka brott som är aktuella och vilket samband som finns mellan dem. Om det rör sig om en brottslighet där det finns ett tydligt samband mellan brotten, t.ex. där flera brott har begåtts inom ramen för en och samma brottsplan eller har utövats mer eller mindre systematiskt, eller där brotten har riktat sig mot samma målsägande kan det inte sällan finnas skäl att låta asperationsprincipen få ett mindre genomslag än annars (jfr ”De upprepade förfalskningarna” NJA 2018 s. 378, ”Upprepade grova våldtäkter mot barn” NJA 2019 s. 238 och ”Upprepade övergrepp i rättssak” NJA 2019 s. 747).

En situation där det i stället kan finnas skäl att ge asperationsprincipen ett större genomslag är när det har dömts för två brott i brottskonkurrens trots att det ena brottet ingår som ett led i genomförandet av det senare brottet (se ”Människorovet” NJA 2019 s. 553 p. 23). När det gäller förberedelsebrott kan den situationen aktualiseras om ett fullbordat brott har ingått som ett led i förberedelsen till ett annat brott.

När den som genom en tidigare dom har dömts till fängelse, villkorlig dom, skyddstillsyn, sluten ungdomsvård, ungdomsvård eller ungdomstjänst har begått ett annat brott före den domen och det brottet kommer upp till prövning i en senare dom så utgör det senare brottet s.k. nyupptäckt brottslighet. När rätten bestämmer påföljden för sådan brottslighet ska den enligt 34 kap. 2 § BrB se till att påföljderna tillsammans inte överstiger vad som skulle ha dömts ut för den samlade brottsligheten. Om ett fängelsestraff ska dömas ut, ska domstolen således ta hänsyn till vad straffets längd skulle ha blivit om domstolen haft att, med tillämpning av asperationsprincipen, på en gång bestämma straffet både för de brott som prövas i det aktuella målet och de brott som det har dömts för i den eller de tidigare domar som ska beaktas. I allmänhet innebär det att ett fängelsestraff som döms ut med tillämpning av 34 kap. 2 § BrB blir lägre än vad det skulle ha blivit om den bestämmelsen inte hade varit tillämplig (jfr p. 24).

I enlighet med hovrättens dom har E.J. gjort sig skyldig till förberedelse till mord, grovt vapenbrott och grovt häleri. Efter att dessa brott hade begåtts men innan tingsrätten hade meddelat dom i förevarande mål dömdes E.J. för grov utpressning i ett annat mål. När påföljden bestäms ska HD därför – vilket hovrätten inte har gjort (jfr p. 1) – enligt 34 kap. 2 § BrB se till att påföljderna i det tidigare målet och i förevarande mål tillsammans inte överstiger vad som skulle ha dömts ut om alla brott hade prövats i samma mål. HD ska sålunda bestämma det sammanlagda straffmätningsvärdet för de brott som har prövats i båda dessa mål och sedan reducera detta värde med den påföljd som redan har dömts ut i målet om grov utpressning (fängelse i två år och sex månader).

Genomförandet av den brottsplan som förberedelsegärningarna ingick i avbröts genom att bl.a. E.J. frihetsberövades. I det skedet var den bil och det vapen som skulle användas vid mordet införskaffade. Flera personer hade involverats i förberedelserna. Den GPS-övervakning som syftade till att lokalisera målsäganden hade pågått under en tid. Bilen och vapnet fanns emellertid kvar i ett garage, och såvitt kan bedömas hade E.J. vid detta tillfälle inte någon klar bild av var målsäganden befann sig.

Förberedelsen var alltså relativt långt framskriden. Utredningen medger emellertid inte några bestämda slutsatser om hur nära förestående ett genomförande av mordet var. Det är därmed inte utrett att det är fråga om en sådan situation då förberedelsen ligger så nära försökspunkten att straffvärdet närmar sig straffvärdet för ett motsvarande försöksbrott.

De förberedelsegärningar som E.J. döms för – befattning med över- vakningsutrustning, vapen och bil – har varit centrala för genomförande av brottsplanen. Planen har varit förhållandevis avancerad. Flera personer har varit inblandade och förberedelsen har innefattat användning av viss teknisk utrustning. I förberedelsen har dessutom ingått befattning med ett vapen av särskilt farlig beskaffenhet.

Graden av farlighet måste bedömas som hög. Detta påverkar straff- värdet i skärpande riktning.

I det föregående har det konstaterats att förberedelsegärningarna har ingått i en förhållandevis avancerad brottsplan. Redan av vad som har framkommit kring denna planering kan den slutsatsen dras att E.J. har haft en konkret och bestämd avsikt att ta livet av målsäganden. Utredningen visar att motivet för detta har hängt samman med den konflikt som under en tid hade funnits mellan E.J. och målsäganden.

Det som är utrett kring E.J:s avsikter och motiv talar sammantaget för ett högt straffvärde.

Förberedelsebrottet har begåtts inom ramen för ett kriminellt nätverk i vilket E.J. har haft en ledande position. Det som har framkommit i dessa delar innebär att det föreligger sådana försvårande omständigheter som anges i 29 kap. 2 § 6 BrB (att brottet utgjort ett led i en brottslighet som utövats i organiserad form eller systematiskt eller att brottet föregåtts av särskild planering). Vid bedömningen av i vilken utsträckning detta ska påverka straffmätningen ska emellertid hänsyn tas till att graden av planering redan har beaktats vid bedömningen av förberedelsegärningarnas farlighet (se p. 31 och 32).

Några andra punkter i 29 kap. 2 § BrB är inte tillämpliga. Det föreligger inte några sådana förmildrande omständigheter som anges i 29 kap. 3 §.

E.J. har i detta mål varit frihetsberövad med restriktioner i drygt åtta månader. Denna omständighet bör beaktas vid straffmätningen på så sätt att straffets längd sätts ned (jfr ”Häktningsrestriktionerna” NJA 2015 s. 769 och ”Grillen” NJA 2017 s. 814).

I målet om grov utpressning har E.J:s rätt till rättegång inom skälig tid enligt artikel 6.1 i Europakonventionen kränkts genom den långa handläggningstiden. Den kränkningen bör också leda till att straffets längd sätts ned (jfr ”De kompensatoriska rättsmedlen I” NJA 2012 s. 1038 I).

De bedömningar som HD har gjort i det föregående innebär att straffvärdet för förberedelsebrottet är betydande. Det bör inte ligga så långt under vad som, annat än i undantagsfall, maximalt kan komma ifråga som straff för förberedelse till mord (jfr p. 16). HD bedömer att straffvärdet uppgår till fem och ett halvt år.

Till detta straffvärde ska, med tillämpning av asperationsprincipen, läggas en del av straffvärdet för vart och ett av de övriga brotten efter brottens allvar. Det ska därvid tas hänsyn till att allvaret i det grova vapenbrottet till stor del redan har beaktats genom bedömningen av förberedelsebrottets farlighet (se p. 31 och 32). HD bedömer att det samlade straffvärdet för brotten, inklusive den grova utpressningen enligt den tidigare domen, uppgår till sju år.

Detta straffvärde bör reduceras med två månader på grund av den tid som E.J. har suttit häktad med restriktioner (se p. 37) och med lika mycket för den långa handläggningstiden i målet om grov utpressning (se p. 38). Det sammanlagda straffmätningsvärdet för brotten är således sex år och åtta månader. Någon annan påföljd än fängelse kan inte komma i fråga. Efter att den strafftid på två år och sex månader som har dömts ut i målet om grov utpressning har dragits av (se p. 28) ska fängelsestraffets längd bestämmas till fyra år och två månader.

Hovrättens domslut ska ändras på så sätt att påföljden för E.J., med tillämpning av 34 kap. 2 § BrB, bestäms till fängelse i fyra år och två månader.

K.E. har yrkat ersättning med, rätt summerat, sammanlagt 441 454 kr, varav 141 102 kr avser eget arbete (100,5 timmar) och 69 390 kr avser tidsspillan (54 timmar). I det yrkade beloppet ingår också 45 000 kr avseende utlägg för konsultation med sakkunnig och 78 486 kr avseende utlägg för det ombud som biträtt K.E. inför och under huvudförhandlingen i HD (i kostnadsräkningen rubricerat sakkunnigt biträde).

Riksåklagaren har ansett att K.E. får anses väl tillgodosedd med ersättning för arbete motsvarande cirka 40 timmar och för tidsspillan motsvarande maximalt två besök hos klienten. Ersättning av allmänna medel bör enligt riksåklagaren inte i någon del utgå för utlägg hänförliga till sakkunnig eller ombud.

Målet i HD har, sedan prövningstillstånd meddelats, endast gällt frågan om påföljd. Båda parter har åberopat en förhållandevis omfattande utredning i syfte att belysa den frågan. På riksåklagarens begäran har det hållits huvudförhandling. Denna har pågått i tre dagar (varav en har bestått i bevisupptagning utan parternas närvaro).

Med hänsyn till målets omfattning, den allvarliga brottslighet som E.J. har dömts för och de rättsliga frågor som aktualiserats i HD, får det godtas att K.E. har lagt ned ett omfattande arbete. Han får dock anses skäligen tillgodosedd med ett arvode motsvarande 80 timmars arbete. Det finns inte skäl att sätta ned ersättningen för tidsspillan eller kostnader i samband med hans resor.

Målets art är inte sådan att det varit skäligen motiverat att anlita särskilt sakkunniga. HD finner därför att det inte kan utgå någon ersätt- ning i den delen. Det finns inte heller förutsättningar att tillerkänna K.E. ersättning för det sakkunniga biträdet i den del som denne har uppträtt som ombud inför och under huvudförhandlingen. Det har legat i K.E:s uppdrag som offentlig försvarare att företräda E.J. (jfr 21 kap. 6 § RB).