Ds 2012:50

Marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

Sammanfattning

I promemorian föreslås en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring. Lagen ska genomföra bestämmelserna om marknadsföring i kommissionens direktiv 2006/141/EG av den 22 december 2006 om modersmjölksersättning och tillskottsnäring och om ändring av direktiv 1999/21/EG. Syftet med direktivet är att säkerställa att modersmjölksersättning används på rätt sätt, på basis av riktig information och genom tillbörlig marknadsföring.

Den nya lagen föreslås innehålla bestämmelser om dels marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring, dels användning av modersmjölksersättning som sänkts eller sålts till förmånspris till institutioner och organisationer. Det föreslås att marknadsföring av modersmjölksersättning endast ska vara tillåten i vetenskapliga publikationer och publikationer inriktade på spädbarnsvård. All annan marknadsföring av modersmjölksersättning ska vara förbjuden. Dessutom uppställs särskilda krav vad beträffar utformningen av marknadsföringen av modersmjölksersättning och tillskottsnäring. Vidare föreslås att Konsumentverket ska utöva tillsyn över den nya lagens bestämmelser om marknadsföring. Offentlig kontroll på försäljningsställena ska dock även bedrivas av den kommunala nämnd som bedriver offentlig kontroll enligt livsmedelslagstiftningen.

I promemorian föreslås dessutom följdändringar i marknadsföringslagen (2008:486) och i radio-_och_tv-lagen (2010:696).

1. Författningsförslag

1.1. Förslag till lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

Härigenom föreskrivs

1

följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag innehåller bestämmelser om

1. marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring, och

2. användning av modersmjölksersättning som skänkts eller sålts till förmånspris till institutioner och organisationer.

2 § I denna lag förstås med

spädbarn: barn yngre än tolv månader, småbarn: barn mellan ett och tre år gamla, modersmjölksersättning: livsmedel som är avsett speciellt som

näring för spädbarn under de första månaderna och som ensamt tillgodoser näringsbehovet för spädbarn tills de börjar få lämplig tilläggskost,

1 Jfr kommissionens direktiv 2006/141/EG av den 22 december 2006 om modersmjölksersättning och tillskottsnäring och om ändring av direktiv 1999/21/EG (EUT L 401 30.12.2006 s. 1, Celex 32006L0141), ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 1243/2008 (EUT L 335, 13.12.2008, s.25, Celex 32008R1243).

Författningsförslag Ds 2012:50

tillskottsnäring: livsmedel som är avsett särskilt som näring för

spädbarn när de börjar få lämplig tilläggskost och som utgör den huvudsakliga flytande beståndsdelen i en alltmer varierad kost för sådana spädbarn.

Förbud mot marknadsföring

3 § Marknadsföring av modersmjölksersättning är endast tillåten i publikationer som är särskilt inriktade på spädbarnsvård och i vetenskapliga publikationer. All annan marknadsföring av modersmjölksersättning är förbjuden.

4 § Ingen annan produkt än modersmjölksersättning får marknadsföras som lämpad att ensam tillgodose friska spädbarns näringsbehov under de första månaderna tills de börjar få lämplig tilläggskost.

5 § Modersmjölksersättning och tillskottsnäring får marknadsföras om de uppfyller de krav och villkor i fråga om sammansättning och märkning som har föreskrivits eller beslutats med stöd av 6 § 2 och 3 livsmedelslagen (2006:804).

6 § Det är förbjudet att tillhandahålla allmänheten gratisprover, prisnedsatta varor eller presentreklam avseende modersmjölksersättning även om det sker inom hälso- och sjukvården genom dess personal.

Särskilda bestämmelser vid marknadsföring

7 § Marknadsföringen av modersmjölksersättning och tillskottsnäring ska ge nödvändiga upplysningar om produktens användning och får inte avråda från amning.

”Humaniserad”, ”moderanpassad” eller liknande uttryck får inte användas vid marknadsföringen.

Ds 2012:50 Författningsförslag

Modersmjölksersättning och tillskottsnäring ska vid marknadsföring vara märkta så att produkterna inte kan förväxlas med varandra.

8 § Marknadsföringen av modersmjölksersättning får endast innehålla information av vetenskapligt och faktiskt slag. Informationen får inte antyda eller ge intryck av att uppfödning med modersmjölksersättning är likvärdig med eller bättre än amning.

9 § Vid marknadsföring av modersmjölksersättning ska det framhållas att amning har fördelar. Det ska även framgå att produkten endast bör användas på rekommendation av en person med utbildning i medicin, näringslära eller farmaci eller någon annan som arbetar med barna- eller mödravård.

10 § Vid marknadsföring av modersmjölksersättning får inte användas bilder av spädbarn eller andra bilder eller texter som kan idealisera produktens användning. Vid marknadsföringen får dock användas en grafisk framställning som gör det enkelt att identifiera produkten eller som visar hur produkten ska tillredas.

11 § Marknadsföringen av modersmjölksersättning får endast innehålla de närings- och hälsopåståenden som anges i bilagan till denna lag.

Beträffande tillskottsnäring finns bestämmelser om närings- och hälsopåståenden i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel

2

.

2 EUT L 404, 30.12.2006, s. 9 (Celex 32006R1924).

Författningsförslag Ds 2012:50

Sanktioner enligt marknadsföringslagen

12 § Om marknadsföringen strider mot 3–11 §§ ska marknadsföringslagen (2008:486) tillämpas med undantag av bestämmelserna i 29–36 §§marknadsföringslagen. Sådan marknadsföring ska anses vara otillbörlig enligt 5 § marknadsföringslagen.

Tillsyn

13 § Konsumentverket utövar tillsyn över att bestämmelserna om marknadsföring i denna lag följs.

Myndigheter som anges i 11 § livsmedelslagen (2006:804) utövar tillsyn över att bestämmelserna om marknadsföring i denna lag följs i fråga om marknadsföring på och i anslutning till försäljningsställen. Bestämmelserna om offentlig kontroll i livsmedelslagen ska därvid gälla.

Användning av modersmjölksersättning

14 § Det är förbjudet att inom hälso- och sjukvården, socialtjänsten, förskolan och pedagogisk omsorg använda eller distribuera modersmjölksersättning som skänkts eller sålts till förmånspris annat än till barn som behöver den och endast under så lång tid som dessa barn behöver den.

Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2013.

Ds 2012:50 Författningsförslag

Bilaga

Närings- och hälsopåståenden för modersmjölksersättning och villkor för användning av sådana påståenden

1. NÄRINGSPÅSTÅENDEN

Näringspåstående om Villkor för användning

1.1 Enbart laktos Produkten innehåller ingen annan kolhydrat än laktos.

1.2 Laktosfri Produkten innehåller inte mer laktos än 2,5 mg/100 kJ (10 mg/100 kcal).

1.3 Fleromättade fettsyror har tillsatts, eller motsvarande näringspåstående i fråga om tillsats av dokosahexaensyra

Innehållet av dokosahexaensyra utgör minst 0,2 procent av det sammanlagda fettsyreinnehållet.

1.4 Näringspåståenden om tillsatser av följande fakultativa ingredienser:

1.4.1 Taurin

1.4.2 Fruktooligosackarider och galaktooligosackarider

1.4.3 Nukleotider

Frivillig tillsats i en mängd som är lämplig för den avsedda särskilda användningen och i enlighet med de villkor i fråga om modersmjölksersättningens sammasättning som har föreskrivits med stöd av 6 § 3 livsmedelslagen (2006:804).

Författningsförslag Ds 2012:50

HÄLSOPÅSTÅENDEN (INKLUSIVE PÅSTÅENDEN OM MINSKAD SJUKDOMSRISK)

Hälsopåstående om Villkor för användning

2.1 Minskad risk för allergi mot mjölkproteiner. Detta hälsopåstående får inbegripa termer som hänvisar till minskade allergena eller minskade antigena egenskaper.

a) Objektiva och vetenskapligt belagda uppgifter som bevisar de påstådda egenskaperna ska finnas tillgängliga.

b) Modersmjölksersättningen ska uppfylla de villkor i fråga om modersmjölksersättningens sammansättning som har föreskrivits med stöd av 6 § 3 livsmedelslagen (2006:804). Mängden immunreaktivt protein, mätt med allmänt erkända metoder, ska vara mindre än 1 procent av kväveinnehållande ämnen i modersmjölksersättningen.

c) Etiketten ska tydligt ange att produkten inte får förtäras av barn som är allergiska mot de intakta proteiner den är framställd av. Sådan text behövs inte allmänt erkända kliniska försök visar att modersmjölksersättningen tolereras av mer än 90 procent av spädbarn (95 procent konfidensintervall) som är överkänsliga mot det protein som hydrolysatet är framställt av.

d) Modersmjölksersättningen får vid oral tillförsel inte ge upphov till överkänslighet hos djur mot de intakta proteiner hydrolysatet är framställt av.

Ds 2012:50 Författningsförslag

1.2. Förslag till lag om ändring i marknadsföringslagen (2008:486)

Härigenom föreskrivs att 1 § marknadsföringslagen (2008:486) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §

3

Denna lag har till syfte att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.

Bestämmelser om marknadsföring finns bl.a. i – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

– konsumentkreditlagen (2010:1846), och

– lagen (2011:914) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende eller långfristig semesterprodukt.

– konsumentkreditlagen (2010:1846),

– lagen (2011:914) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende eller långfristig semesterprodukt, och

– lagen (2012:000) om

marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2013.

3 Senaste lydelse 2011:915.

Författningsförslag Ds 2012:50

1.3. Förslag till lag om ändring i radio- och tv-lagen (2010:696)

Härigenom föreskrivs i fråga om radio-_och_tv-lagen (2010:696)

dels att 18 kap. 2 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas två nya paragrafer, 8 kap. 17 § och 15

kap. 11 §, samt närmast före 8 kap. 17 § och 15 kap. 11 § nya rubriker av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 kap.

Reklam för modersmjölksersättning

17 § Bestämmelser om förbud mot marknadsföring av modersmjölksersättning finns i lagen (2012:xx) om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

15 kap.

Reklam för modersmjölksersättning

11 §

Bestämmelser om förbud mot marknadsföring av modersmjölksersättning finns i lagen (2012:xx) om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning

Ds 2012:50 Författningsförslag

och tillskottsnäring.

18 kap.

2 §

Ett tillstånd att sända tv eller sökbar text-tv eller ett tillstånd som lämnats av regeringen att sända ljudradioprogram får återkallas om

1. tillståndshavaren väsentligt brutit mot 5 kap. 1, 2, 4–6 och 12 §§, 6 kap., 7 kap., 8 kap. 1-14 §§, 14 kap. 1–3 §§ eller 15

kap., eller

1. tillståndshavaren väsentligt brutit mot 5 kap. 1, 2, 4–6 och 12 §§, 6 kap., 7 kap., 8 kap. 1-14 §§, 14 kap. 1–3 §§ eller 15

kap. 1–10 §§, eller

2. ett villkor som förenats med tillståndet med stöd av 4 kap. 8–11 §§ eller 11 kap. 3 § har åsidosatts på ett väsentligt sätt.

Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2013.

2. Bakgrund

2.1. Den internationella koden om marknadsföring av bröstmjölksersättningar

Bakgrunden till antagandet av WHO-koden

Den 21 maj 1981 antog Förenta Nationernas Världshälsoorganisation den internationella koden om marknadsföring av bröstmjölksersättningar (WHO-koden). WHO-koden var resultatet av de rekommendationer till medlemsstaterna som gavs 1978 vid trettioförsta World Health Assembly om att ”motverka undernäring hos spädbarn och småbarn genom att stödja och främja amning och reglera otillbörlig marknadsföring av spädbarnsmat som kan ersätta bröstmjölk.” Bakom dessa rekommendationer och utarbetandet av den internationella koden låg den bojkott och diskussion som förekommit på flera kontinenter bl.a. i USA, Europa, Australien och Nya Zeeland mot den marknadsföringsstrategi som vissa barnmatsproducenter använt i utvecklingsländer.

Enligt grupper som International Baby Food Action Network (IBFAN) och Rädda Barnen hade marknadsföring med påståenden om att modersmjölksersättning skulle vara bättre än bröstmjölk lett till hälsoproblem och dödsfall bland spädbarn i utvecklingsländer. Detta berodde bl.a. på att icke läskunniga mödrar inte kunnat följa användningsinstruktionerna på förpackningen och blandat ut modersmjölkspulvret med förorenat

Bakgrund Ds 2012:50

vatten eller inte haft möjlighet att desinfektera flaskor och nappar. Till följd av detta utsattes spädbarn för dödliga infektioner som kunde undvikits om barnet hade ammats. Fattiga mödrar hade i vissa fall blandat ut pulvret med för mycket vatten för att den skulle räcka längre. Detta ledde till att barn blev undernärda.

Beräkningar av FN-organet UNICEF pekade på att 1 miljon spädbarn varje år skulle kunnat räddas till livet om arbetet med att propagera för och värna om amningen runt om i världen blev framgångsrikt. Det var mot den bakgrunden som WHO-koden utarbetades och Sverige tillhörde de länder som aktivt deltog i detta arbete.

WHO-koden och genomförandet i Sverige

WHO-koden syftar till en säker och ändamålsenlig spädbarnsnutrition genom skydd och främjande av amning samt, om modersmjölksersättning behövs, säkerställande av att sådan används på rätt sätt, på basis av riktig information och genom tillbörlig marknadsföring och distribution. Koden består av elva artiklar som behandlar information och utbildning, marknadsföring och reklam, hälsovården och hälsovårdspersonalen, personal anställd av tillverkare och distributörer, märkning, kvalitet samt genomförande och övervakning.

Bestämmelserna i WHO-koden har sedan 1980-talet genomförts i Sverige genom föreskrifter och allmänna råd utfärdade av Livsmedelsverket och Socialstyrelsen samt genom marknadsföringslagstiftningen. I november 1983 ingick Konsumentverket även en branschöverenskommelse

1

med barnmatsproducenter

och barnmatsdistributörer som innebar att branschen förband sig att följa Socialstyrelsens allmänna råd och WHO-koden vid kommersiell marknadsföring av produkter som omfattades av råden och koden. Aktörerna utfäste sig i samband med överens-

1 Konsumentverkets Dnr 83/K1522.

Ds 2012:50

Bakgrund

kommelsen även att följa de allmänna råden och koden vid ickekommersiell information och i samband med eventuella andra åtgärder av icke-kommersiell natur beträffande sådana produkter som omfattades av råden och koden.

2.2. Direktivet om modersmjölksersättning och tillskottsnäring

Syfte och tillämpningsområde

Den 22 december 2006 antogs kommissionens direktiv 2006/141/EG om modersmjölksersättning och tillskottsnäring och om ändring av direktiv 1999/21/EG (EUT L 401, 30.12.2006, s. 1, Celex 32006L0141). Direktivet syftar till att skydda spädbarns och små barns hälsa genom att tillse att endast modersmjölksersättning och tillskottsnäring som uppfyller direktivets krav på sammansättning får marknadsföras som lämpliga för att tillgodose spädbarns och små barns näringsbehov. Direktivet innehåller även informationsbestämmelser som syftar till att främja amning. Direktivet innebär bl.a. att medlemsstaterna ska förverkliga principerna och syftena bakom den internationella koden för marknadsföring av bröstmjölksersättningar

1

, som antogs av WHO:s generalförsamling i maj

1981 (WHO-koden).

Direktiv 2006/141/EG har antagits som ett särdirektiv i den mening som avses i artikel 4.1 i rådets direktiv 89/398/EEG av den 3 maj 1989 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om specialdestinerade livsmedel (EGT L 186, 30.6.1989, s. 27, Celex 31989L0398). Direktiv 89/398/EEG har omarbetats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/39/EG av den 6 maj 2009 om livsmedel för särskilda näringsändamål (omarbetning) (EUT L 124, 20.5.2009, s. 21, Celex 32009L0039).

1 Se artikel 1.1. i kommissionens direktiv 91/321/EG och artikel 1 andra stycket i kommissionens direktiv 2006/141/EG.

Bakgrund Ds 2012:50

Enligt direktiv 2009/39/EG är de produkter som direktiv 2006/141/EG omfattar underkastade de generella regler som anges i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/13/EG av den 20 mars 2000 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om märkning och presentation av livsmedels samt om reklam för livsmedel (EGT L 109, 6.5.2000, s. 29, Celex 32000L0013). Direktiv 2006/141/EG innehåller tillägg och undantag från de generella reglerna i direktiv 2000/13/EG i syfte att främja amning.

Direktiv 2006/141/EG har ersatt kommissionens direktiv 91/321/EEG av den 14 maj 1991 om modersmjölksersättning och tillskottsnäring (EGT L 175, 4.7.1991, s. 35, Celex 31991L0321).

Bestämmelser om marknadsföring i direktiv 2006/141/EG

Artiklarna 3, 13.8 b och 14 i direktiv 2006/141/EG handlar om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Enligt artikel 3 får modersmjölksersättning och tillskottsnäring marknadsföras i gemenskapen endast om direktivets bestämmelser följs. Artikeln anger också att ingen annan produkt än modersmjölksersättning får marknadsföras eller annars framställas som lämpad att ensam tillgodose friska spädbarns näringsbehov under de första månaderna tills de börjar få lämplig tilläggskost.

Artikel 13.8 b föreskriver att de krav, förbud och begräns-

ningar som anges i artikel 13.3–13.7 ska gälla även vid reklam för modersmjölksersättning och tillskottsnäring. Detta innebär att reklamen ska utformas så att den ger de nödvändiga upplysningarna om produktens rätta användning. Reklamen får inte avråda från amning. Uttrycken ”humaniserad”, ”moderanpassad”, ”anpassad” eller liknande uttryck ska vara förbjudna. Reklamen ska vidare innehålla orden ”Viktigt meddelande” eller likvärdigt uttryck följt av ett konstaterande av att amning är överlägsen och en rekommendation om att produkten endast bör användas på

Ds 2012:50

Bakgrund

tillrådan av opartisk person med utbildning i medicin, näringslära eller farmaci eller någon annan som arbetar med barn- och mödravård. Reklamen får vidare inte innehålla bilder av spädbarn eller andra bilder eller text som kan idealisera produktens användning. Reklamen får dessutom bara innehålla näringspåståenden och hälsopåståenden i de fall och med de villkor som anges i en bilaga till direktivet. I reklamen ska modersmjölksersättning och tillskottsnäring också vara märkta så att konsumenterna kan skilja mellan produkterna så att det inte finns någon förväxlingsrisk.

Enligt artikel 14.1 får reklam för modersmjölksersättning bara göras i publikationer som är särskilt inriktade på spädbarnsvård och i vetenskapliga publikationer. Reklamen får bara innehålla information av vetenskapligt och faktiskt slag. Informationen ska inte antyda eller ge intryck av att uppfödning med modersmjölksersättning är likvärdig med eller bättre än amning.

I artikel 14.2 förbjuds butiksannonsering och utdelning av gratisprover eller andra säljfrämjande åtgärder riktade till konsumenten i butiksledet, såsom särskilda skyltningar, rabattkuponger, bonuserbjudanden, realisationer, lockvaror och kombinationserbjudanden.

Enligt artikel 14.3 får tillverkare och distributörer av modersmjölksersättning inte direkt eller via hälsovården tillhandahålla allmänheten eller gravida kvinnor, mödrar eller deras familjemedlemmar gratisprover, lågprisvaror eller presentreklam.

2.3. Genomförandet av direktiv 2006/141/EG i Sverige

2.3.1. Nuvarande genomförande

Direktiv 2006/141/EG om modersmjölksersättning och tillskottsnäring innehåller bestämmelser om sammansättning, märkning och marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring samt om information om modersmjölksersätt-

Bakgrund Ds 2012:50

ning. Direktivets bestämmelser är genomförda i Sverige genom samma lagstiftning som genomför bestämmelserna i WHOkoden i Sverige, det vill säga Livsmedelsverkets föreskrifter (LIVSFS 2008:2) om modersmjölksersättning och tillskottsnäring, Socialstyrelsens föreskrifter (SOSFS 2008:33) Information som avser uppfödning genom amning eller med modersmjölksersättning, samt marknadsföringslagen (2008:486) och den branschöverenskommelse som Konsumentverket ingick 1983 med barnmatsindustrin.

Såvitt avser bestämmelserna i direktivet om reklam och marknadsföring har dessa ansetts genomförda i Sverige genom marknadsföringslagen och framför allt dess bestämmelser om god marknadsföringssed. Bestämmelserna i marknadsföringslagen innehåller emellertid inte några direkta regler om begränsning av marknadsföringen av modersmjölksersättning och tillskottsnäring i enlighet med direktivets bestämmelser. I begreppet god marknadsföringssed ingår dock att följa den branschöverenskommelse som Konsumentverket ingick 1983 med barnmatsindustrin och som nämns ovan i avsnitt 2.1.

2.3.2. Genomförandet i förhållande till EU-rätten

Ett EU-direktiv är enligt artikel 288 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt bindande för medlemsstaterna med avseende på det resultat som ska uppnås, men överlåter åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Detta innebär att staterna inte är bundna av sådant som direktivets terminologi och systematik, om det avsedda resultatet uppnås med en annan terminologi och systematik.

Ett genomförande av ett EU-direktiv i nationell rätt kräver inte nödvändigtvis att bestämmelserna i direktivet återges ordagrant i uttryckliga och specifika författningsbestämmelser utan detta får bedömas från fall till fall. Medlemsstaterna ska dock i sin nationella rättsordning vidta alla nödvändiga åtgärder för att

Ds 2012:50

Bakgrund

säkerställa direktivets fulla verkan i enlighet med de mål som eftersträvas med direktivet. Uppfyller nationell rätt redan vad som krävs i direktivet behöver normalt sett inga genomförandeåtgärder vidtas.

Det krävs att de regler som genomför ett direktiv är bindande och att enskilda har möjlighet att identifiera sina rättigheter enligt direktivet och kan göra dessa rättigheter gällande vid domstol.

2

EU-domstolen har t.ex. underkänt att genomförande

av direktiv kan ske genom administrativ praxis eftersom sådan praxis kan ändras efter en myndighets gottfinnande och inte alltid offentliggörs i önskad utsträckning.

3

Att myndigheter rent

faktiskt tillämpar ett direktivs bestämmelser är således inte tillräckligt för att direktivet ska anses vara genomfört.

4

Bestämmelserna om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring i direktiv 2006/141/EG är genomförda i Sverige genom marknadsföringslagen och framför allt dess bestämmelser om god marknadsföringssed. Den branschöverenskommelse som 1983 ingicks mellan Konsumentverket och barnmatsindustrin ligger således till grund för bedömningen av vad som är god marknadsföringssed vid marknadsföringen av bl.a. modersmjölksersättning.

Direktiv 2006/141/EG innehåller emellertid detaljerade regler som ska tillämpas vid marknadsföringen, bl.a. ett generellt förbud mot reklam för modersmjölksersättning i andra medier än publikationer som är särskilt inriktade på spädbarnsvård och vetenskapliga publikationer. Direktivet innehåller också detaljerade krav på vilka uppgifter som ska anges i tillåten reklam och hur den i övrigt ska utformas. Som framgått ovan är Sverige skyldigt att på ett korrekt sätt genomföra EU:s direktiv och det har ansetts vara otillräckligt att direktiv genomförs genom administrativ praxis. Mot denna bakgrund finns det anledning att ta ställning till om nationella bestämmelser bör införas för att

2 Se t.ex. mål C-361/88, Kommissionen mot Tyskland [1991] ECR I-2567. 3 Se t.ex. mål C 242/94, Kommissionen mot Spanien [1995] ECR I-3031. 4 Se t.ex. mål C-339/87, Kommissionen mot Nederländerna [1990] ECR I-851.

Bakgrund Ds 2012:50

tydliggöra att bestämmelserna om marknadsföring i direktiv 2006/141/EG är fullständigt genomförda i Sverige.

3. Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

I detta avsnitt lämnas en redogörelse för det huvudsakliga innehållet i den lagstiftning som berörs av ett nationellt genomförande av bestämmelserna om marknadsföring i direktiv 2006/141/EG om modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

3.1. Grundläggande rättigheter

3.1.1. Grundlagarna

En reglering som sätter gränser för spridningen av reklam i samhället eller som reglerar hur viss information ska utformas innebär en begränsning av yttrandefriheten. Bestämmelser om yttrandefrihet finns i regeringsformen (RF), tryckfrihetsförordningen (TF) och i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL).

Regeringsformen

Av 2 kap. 1 § 1 RF framgår att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad yttrandefrihet, dvs. en frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

tankar, åsikter och känslor. Av andra stycket framgår att TF och YGL gäller i fråga om tryckfrihet och motsvarande frihet att yttra sig i radio, tv och vissa liknande överföringar, offentliga uppspelningar ur en databas samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar.

RF innehåller också regler som under vissa förutsättningar medger att det sker begränsningar av yttrandefriheten. Av 2 kap. 20 och 21 §§ RF framgår att yttrandefriheten får begränsas genom lag, men att detta får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Begränsning får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.

Enligt 2 kap. 23 § RF får bl.a. friheten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas. Detta innebär bl.a. att det är möjligt att reglera kommersiell reklam. Begränsningsregeln medger dock inte möjlighet till ingrepp i reklam som är av opinionsbildande karaktär.

Tryckfrihetsförordningen

TF reglerar yttrandefriheten i tryckta skrifter. Med tryckta skrifter avses skrifter som framställts i tryckpress men också skrifter som mångfaldigats på annat sätt i de fall då utgivningsbevis finns eller skrifterna är försedda med s.k. ursprungsuppgifter som visar att de har mångfaldigats m.m. (1 kap. 5 § TF). Begreppet skrift omfattar även bilder, kartor, ritningar, fotografier, teckningar m.m., oavsett om dessa åtföljs av text eller inte.

Reklam förekommer ofta i tryckta skrifter, vilket innebär att sådan marknadsföring i princip omfattas av TF:s regler. Men TF reglerar inte all användning av tryckta skrifter. Utanför TF:s syfte faller nämligen att skydda en näringsidkares ekonomiska intressen. Därmed anses inte bestämmelsen i 1 kap. 3 § TF om

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

tryckfrihetsförordningens straff- och processuella exklusivitet hindra att reklam i viss utsträckning underkastas regler i vanlig lag.

Enligt tidigare förarbetsuttalanden råder allmän enighet t.ex. om att efterhandsingripanden mot framställningar som är av utpräglat kommersiell natur och som har rent kommersiella syften och som är otillbörliga mot konsumenter och näringsidkare kan göras utanför TF:s ram (se prop. 2007/08:115 s. 58). Marknadsföringsåtgärder kan således bedömas enligt marknadsföringslagen utan hinder av TF. Det anses också möjligt att föreskriva om informationsskyldighet såväl i reklam som i andra meddelanden om kommersiella förhållanden.

Det anses mer tveksamt om det går att förena TF:s bestämmelser med generella förbud mot kommersiell reklam för vissa varor, generella förbud mot kommersiell reklam i vissa slags tryckta skrifter eller begränsningar av reklamens volym (jfr a prop.). För att undanröja sådana tveksamheter finns det särskilda undantag i 1 kap. 9 § TF. I denna bestämmelse anges bl.a. att kommersiella annonser kan förbjudas genom lag i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror. Vidare anges att kommersiella annonser kan förbjudas genom lag om förbudet meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelse som följer av anslutning till Europeiska gemenskaperna. Bestämmelsen ger alltså möjligheter att genom lag förbjuda reklam om förbudet syftar till att skydda människors hälsa enligt föreskrifter i t.ex. ett EU-direktiv. I samband med att regeln infördes gjorde Grundlagsutredningen (SOU 1993:14 s. 217 ff.) en genomgång av vilka EU-rättsakter som innehöll sådana regler. Bland dessa uppmärksammades direktiv 91/321/EEG om modersmjölksersättning

TF innehåller i 1 kap. 2 § ett ovillkorligt förbud mot censur anordnad av det allmänna. Av andra stycket framgår att myndigheter inte heller får hindra tryckning eller utgivning av skrifter på grund av deras innehåll om inte detta tillåts enligt andra bestämmelser i TF. En annan grundläggande princip är den om

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

utgivarens rätt att ensam bestämma över innehållet i en tryckt periodisk skrift (5 kap. 3 § TF).

Yttrandefrihetsgrundlagen

Grundlagsskyddet för yttranden i ljudradio, tv och vissa liknande överföringar samt offentliga uppspelningar ur en databas, filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar finns i YGL. För att YGL ska vara tillämplig på radioprogram krävs att dessa är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel (1 kap 6 § YGL). Det som enligt YGL gäller om radioprogram gäller också program i tv och innehållet i vissa andra överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor (1 kap. 1 § tredje stycket YGL). Med uttrycket riktade till allmänheten i 1 kap. 6 § förstås att den sändande utan särskild begäran från mottagaren riktar sändningen till vem som helst som önskar ta emot den (prop. 1986/87:151 s. 164 f.). Detta innebär att t.ex. e-post och telefax kan omfattas av grundlagsskydd.

Även internetverksamhet omfattas under vissa förutsättningar av grundlagsskydd. Så är fallet om den som tillhandahåller en hemsida på internet är ett s.k. massmedieföretag eller har utgivningsbevis för den (1 kap. 9 § YGL).

Även YGL innehåller bestämmelser som gör det möjligt att lagstifta om förbud mot reklam. I 1 kap. 12 § första stycket YGL anges att vad som sägs i 1 kap. 9 § TF om att föreskrifter i lag får meddelas i fråga om vissa kommersiella annonser utan hinder av grundlagen, också ska gälla i fråga om radioprogram och tekniska upptagningar. Därutöver anges i 1 kap. 12 § andra stycket att bestämmelserna i YGL inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter om förbud i övrigt mot kommersiell reklam i radioprogram eller om villkor för sådan reklam. Detsamma gäller föreskrifter om förbud mot och villkor för annan annonsering och sändning av program som helt eller delvis bekostas av annan än den som bedriver programverksamheten. Avsikten med

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

regleringen i andra stycket är att öppna en möjlighet att genom lag avgöra om reklam ska få förekomma i inhemsk radio och tv och att reglera villkoren för sådan reklam inom de ramar som bestäms av grundlagens syfte (prop. 1990/91:64 s. 113). Möjligheten att i lag besluta om förbud mot kommersiell reklam gäller även för beställ-tv (jfr prop. 2009/10:115 s. 140 f.).

Även YGL innehåller ett förbud mot censur och hindrande åtgärder som motsvarar 1 kap. 2 § TF, jfr 1 kap. 3 § YGL. Enligt 1 kap. 3 § andra stycket YGL får dock föreskrifter om granskning av rörliga bilder i bl.a. filmer som ska visas offentligt meddelas i lag. Även här värnas det redaktionella oberoendet (3 kap. 4 § och 4 kap. 3 § YGL).

3.1.2. Europakonventionen

Genom sin anslutning till Europakonventionen åtar sig Sverige att ge ett långtgående skydd både för egna medborgares och för utlänningars individuella rättigheter. Konventionen gäller sedan 1995 som svensk lag

1

.

I artikel 10 finns bestämmelser om rätten till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Artikeln hindrar inte en stat att kräva tillstånd för radio-, televisions- eller biografföretag.

Om en inskränkning i yttrandefriheten är angiven i lag med tillräcklig tydlighet och precision och är nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose något eller några av de i bestämmelsen angivna ändamålen är den förenlig med regleringen i Europakonventionen. Bland de legitima ändamålen anges skyddet för hälsa.

Med lag förstås i detta sammanhang normer av skiftande slag och inte bara lag i formell mening. Om lagstiftning genomförs

1 Jfr lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

på det sätt som föreskrivs i 8 kap. regeringsformen anses konventionens krav vara uppfyllt. Att en inskränkning ska vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle innebär att inskränkningen ska vara proportionerlig i förhållande till det syfte som motiverar inskränkningen. En avvägning får alltså göras mellan å ena sidan den enskildes intresse av yttrandefrihet och å andra sidan det enskilda eller allmänna intresse som motiverat ingreppet. Om ingreppet vid en sådan avvägning framstår som rimligt kan det anses nödvändigt i ett demokratiskt samhälle.

2

Yttrandefriheten gäller också i näringsutövning även om man i fråga om reklam och marknadsföring tillåter mer långtgående inskränkningar i syfte att skydda konsumenter och konkurrenter mot vilseledande påståenden och mot etiskt tvivelaktiga marknadsföringsmetoder.

3

I artikel 1 i tilläggsprotokollet den 20 mars 1952 till konventionen finns skyddet för egendom, vari inbegrips t.ex. rätten att använda varukännetecken. Bestämmelsen inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig bl.a. för att reglera nyttjandet av viss egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse.

3.2. Bestämmelser om marknadsföring i annan lagstiftning

3.2.1. EU-bestämmelser om marknadsföring av livsmedel

Märkning, presentation och reklam

Bestämmelser om reklam för livsmedel finns i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/13/EG av den 20 mars 2000 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om

2 Jfr Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, tredje upplagan, Stockholm 2007, s. 372. 3 Se Danelius a. a., s. 402.

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

märkning och presentation av livsmedel samt om reklam för livsmedel (EGT L 109, 6.5.2000, s. 29, Celex 32000L0013).

Enligt artikel 2 i direktivet får märkning av och reklam för livsmedel inte vara sådan att den på ett avgörande sätt skulle kunna vilseleda köparen, i synnerhet – om vad som är utmärkande för livsmedlet, särskilt dess slag, identitet, egenskaper, sammansättning, kvantitet, hållbarhet, ursprung eller härkomst, framställnings- eller produktionsmetod, – genom att tillskriva livsmedlet verkningar eller egenskaper som det inte har, eller – genom att antyda att livsmedlet har speciella egenskaper, då i själva verket alla liknande livsmedel har sådana egenskaper.

Om inte annat följer av gemenskapsbestämmelser för naturliga mineralvatten och livsmedel för särskilda näringsändamål, får livsmedel vidare inte tillskrivas egenskaper som förebygger, behandlar eller botar någon sjukdom hos människor eller antyda sådana egenskaper. Genom särskilda bestämmelser ska rådet upprätta en icke uttömmande förteckning över sådana påståenden vilkas användning i alla händelser måste förbjudas eller begränsas.

Förbuden och begränsningarna i artikel 2 gäller också presentationen av livsmedel, särskilt med avseende på deras form, utseende eller förpackning, de förpackningsmaterial som används och det sätt på vilket livsmedlen arrangeras samt den miljö i vilken de exponeras.

Direktiv 2000/13/EG har genomförts i Sverige genom Livsmedelsverkets föreskrifter (LIVFS 2004:27) om märkning och presentation av livsmedel. Föreskrifterna avser dock inte genomförande av direktivets bestämmelser om reklam. När det gäller bestämmelserna om reklam är direktivet genomfört i Sverige genom bestämmelserna i marknadsföringslagen (2008:486).

Direktiv 2006/141/EG om modersmjölksersättning och tillskottsnäring kompletterar bestämmelserna i direktiv 2000/13/EG och innehåller tillägg och undantag från de generella reglerna i syfte att bl.a. främja amning.

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1169/2011 av den 25 oktober 2011 om tillhandahållande av livsmedelsinformation till konsumenterna, och om ändring av Europaparlamentets och rådets förordningar (EG) nr 1924/2006 och (EG) nr 1925/2006 samt om upphävande av kommissionens direktiv 87/250/EEG, rådets direktiv 90/496/EEG, kommissionens direktiv 1999/10/EG, Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/13/EG, kommissionens direktiv 2002/67/EG och 2008/5/EG samt kommissionens förordning (EG) nr 608/2004 (EUT L 304, 22.11.2011, s.18, Celex 32011R1169) ska tillämpas från och med den 13 december 2014 och ersätter därmed direktivet 2000/13/EG.

Närings- och hälsopåståenden

Enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel (EUT L 404, 30.12.2006, s. 9, Celex 32006R1924) måste de närings- och hälsopåståenden som görs vara godkända av kommissionen och kommer att finnas i ett gemenskapsregister. Hälsopåståenden granskas av den Europeiska myndigheten för livsmedelssäkerhet (Efsa), som ger ett vetenskapligt utlåtande för varje hälsopåstående som görs om en kategori av livsmedel, om ett livsmedel eller om en av dess beståndsdelar.

Reglerna om närings- och hälsopåståenden kompletterar de allmänna märkningsreglerna. Bland de allmänna principerna för samtliga påståenden gäller att de inte får vara felaktiga, tvetydiga eller vilseledande. Inte heller får påståendena medföra tvivel om andra livsmedels säkerhet eller näringsmässiga lämplighet eller uppmuntra överkonsumtion av ett livsmedel.

Enligt artikel 1.5 i förordningen ska denna inte påverka tillämpningen av direktiven om specialdestinerade livsmedel, dvs. bl.a. tillämpningen av direktiv 2006/141/EG om modersmjölksersättning och tillskottsnäring. Enligt artikel 13.6 i direktiv

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

2006/141/EG får märkning av modersmjölksersättning endast innehålla näringspåståenden och hälsopåståenden i de fall och i enlighet med de villkor som anges i en bilaga till direktivet. Enligt artikel 13.8 b i direktivet gäller detta även reklam.

Offentlig kontroll

Enligt artikel 10 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 882/2004 av den 29 april 2004 om offentlig kontroll för att säkerställa kontrollen av efterlevnaden av foder- och livsmedelslagstiftningen samt bestämmelserna om djurhälsa och djurskydd (EUT L 165, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004R0882) ska den offentliga kontrollen bl.a. inbegripa kontroll av märkning, presentation och reklam. Förordningen kompletteras av bestämmelserna i livsmedelslagen (2006:804) som närmare behandlas i avsnitt 3.3.

3.2.2. Marknadsföringslagen

I marknadsföringslagen (2008:486) finns allmänna bestämmelser om näringsidkares marknadsföring av produkter. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, 11.6.2005, s. 22, Celex 2005L0029).

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

Tillämpningsområde

Marknadsföringslagen har generell räckvidd och kompletteras av särskilda regleringar för vissa produkter, t.ex. alkohol och tobak, samt om användningen av vissa försäljningssätt, t.ex. distans- och hemförsäljning, och media. Lagen täcker hela marknadens utbud och efterfrågan av produkter. Lagen omfattar också alla media. Syftet med marknadsföringslagen är att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföringen av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.

Med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare.

Enligt marknadsföringslagen ska en näringsidkares marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed (5 §) och får inte vara otillbörlig (6 §). En näringsidkare får vidare inte använda sig av aggressiv marknadsföring (7 §) och marknadsföringen får inte vara vilseledande (8–17 §§). Lagen innehåller också bestämmelser om jämförande reklam, obeställd reklam och om information om garantier (18–22 §§). Bestämmelserna kompletteras av en bilaga till direktivet om otillbörliga affärsmetoder som innehåller ytterligare 31 förbud mot aggressiva respektive vilseledande marknadsföringsåtgärder som alltid ska anses vara otillbörliga mot såväl konsumenter som näringsidkare. Dessa bestämmelser återfinns i regeringens tillkännagivande (2008:847) med anledning av marknadsföringslagen (2008:486).

Närmare om god marknadsföringssed

Enligt 5 § marknadsföringslagen ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Med god marknads-

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

föringssed avses god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter eller näringsidkare vid marknadsföring av produkter.

Begreppet god affärssed innefattar framför allt det utomrättsliga normsystem som näringslivet har utvecklat, främst Internationella handelskammarens (ICC) grundregler för reklam, men även andra uppförande- och branschkoder (se prop. 2007/08:115 s. 69 f.). Begreppet god marknadsföringssed avser inte bara näringslivets egen normbildning, utan inkluderar även speciallagstiftning, Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd, de normer som utvecklats genom Marknadsdomstolens praxis samt andra, internationellt vedertagna, normer som faller inom ramen för lagens tillämpningsområde.

Den s.k. lagstridighetsprincipen innebär att marknadsföring som strider mot annan lagstiftning än marknadsföringslagen, eller som är ägnad att leda till lagöverträdelser, ska anses strida mot god marknadsföringssed.

Marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed ska, enligt 6 § marknadsföringslagen, vara att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Sanktioner enligt marknadsföringslagen

I marknadsföringslagen regleras dels Konsumentombudsmannens (KO) möjlighet att meddela förelägganden, dels sådan marknadsstörningsavgift som döms ut av domstol, dels möjligheten till skadestånd.

Den vanligaste formen av sanktion är att KO utfärdar ett förbuds- eller informationsföreläggande vid vite för godkännande av näringsidkaren. En näringsidkare, vars marknadsföring är otillbörlig, får genom föreläggande förbjudas att fortsätta med marknadsföringen eller med liknande åtgärder (23 §). Ett föreläggande kan också avse ett åläggande att lämna väsentlig information vid marknadsföringen (24 §). Föreläggandena ska

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

normalt förenas med vite (26 §). Förlägganden kan i fall som inte är av större vikt meddelas av KO (28 §). Detta innebär att förelägganden av KO används i klara fall, som inte har principiellt intresse eller som inte rör åtgärder av stor praktisk räckvidd (se prop. 1970:57 s. 84 f. och prop. 2007/08:115 s. 118). Ett föreläggande som godkänns av den som det riktas mot gäller som en lagakraftvunnen dom. Talan om förbud eller ålägganden att lämna information m.m. får även väckas vid Marknadsdomstolen, eller i förekommande fall, Stockholms tingsrätt av KO, näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (47 §).

Marknadsstörningsavgift (29 §) är ett kompletterande instrument till förelägganden enligt marknadsföringslagen. I förarbetena till den nuvarande lagen

4

anges bl.a. att avgiftens syfte är att

den ska drabba dem som genom sin marknadsföring stör marknadens funktion. Den bör användas i fall där det föreligger ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen. Marknadsstörningsavgiften är kopplad till bestämmelser i marknadsföringslagen och annan lagstiftning som reglerar särskilt klandervärda förfaranden som måste motverkas för att tillgodose de konsument- och näringsidkarintressen som lagstiftningen syftar till att skydda. Som exempel anges situationen då en näringsidkares otillbörliga agerande är av sådant slag att det riskerar att leda till att konsumenter och andra näringsidkare får en bristande tilltro till en hel bransch.

Marknadsstörningsavgift kan dömas ut vid uppsåtliga eller oaktsamma brott bl.a. mot förbuden mot aggressiv eller vilseledande marknadsföring i marknadsföringslagen. Även överträdelser av annan marknadsrättslig lagstiftning kan medföra marknadsstörningsavgift. T.ex. kan marknadsstörningsavgift dömas ut vid vissa överträdelser av tobakslagens bestämmelser om marknadsföring. Det gäller fall då förbuden mot kommersiella annonser för tobaksvaror eller varukännetecken i bl.a. radio och tv

4 Jfr prop. 2007/08:115, s. 118 ff.

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

överträtts. Även överträdelser av förbudet mot kommersiella annonser för alkoholdrycker i radio och tv kan medföra marknadsstörningsavgift.

Marknadsstörningsavgift kan påföras efter talan i Marknadsdomstolen. Talan om marknadsstörningsavgift väcks i första hand av KO. Om KO beslutar att inte föra talan får talan i stället väckas av en enskild näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller av en sammanslutning av näringsidkare. Avgiften kan uppgå till mellan fem tusen och fem miljoner kronor eller maximalt tio procent av årsomsättningen och är alltså ett sanktionsmedel som kan användas med stor precision i det enskilda fallet. Vid ringa fall finns möjlighet att inte påföra någon avgift alls.

Marknadsstörningsavgift avser överträdelser som redan har begåtts medan förbud vid vite syftar till att avhålla näringsidkaren från framtida överträdelser. Båda sanktionerna kan dömas ut samtidigt om det finns skäl för det (prop. 2007/08:115 s. 120).

Marknadsföringslagen innehåller också bestämmelser om skadestånd (37 och 38 §§) och om utplånande m.m. av vilseledande framställningar (29 §).

Tillsyn enligt marknadsföringslagen

Konsumentverket har ansvar för att de konsumentskyddande regler som ligger inom myndighetens tillsynsansvar följs (1 § 1 p förordningen (2009:607) med instruktion för Konsumentverket). Som framgått ovan har KO uppgiften att meddela förelägganden och väcka talan om marknadsstörningsavgift. Marknadsföringslagen innehåller också bestämmelser om KO:s möjligheter att inhämta upplysningar, få tillträde till lokaler, varuprover m.m. (42–46 §§).

Konsumentverket analyserar utvecklingen på olika marknader och bedriver både löpande och tematisk tillsyn. Löpande tillsyn initieras på Konsumentverkets eget initiativ eller genom anmäl-

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

ningar av konsumenter, organisationer eller andra myndigheter. Majoriteten av de löpande tillsynsärendena drivs mot enskilda näringsidkare. En annan form av löpande tillsyn sker genom riktade tillsynsinsatser i en specifik bransch under projektliknande former, som exempelvis granskning av prisinformation i dagligvaruhandeln. Tematiska tillsynsinsatser avser framför allt granskning av branschspecifika avtalsvillkor och marknadsföring. Tematiska tillsynsinsatser bedrivs i projektform och initieras av Konsumentverket eller av behöriga myndigheter i samarbete med Konsumentverket. Konsumentverket redovisar resultatet av sina tematiska tillsynsinsatser i olika rapporter. Konsumentverket bistår även kommunala konsumentvägledare med hjälp i juridiska frågor och utbildning i konsumenträtt.

I stor utsträckning hanteras frågor om gott affärsmässigt uppförande även inom ramen för näringslivets egenåtgärdssystem, Reklamombudsmannen och Reklamombudsmannens opinionsnämnd.

Särskilt om tillsyn över marknadsföring av livsmedel

Som framgått ovan omfattar marknadsföringslagen marknadsföring som rör livsmedel. Konsumentverket/KO utövar således tillsyn över den allmänna marknadsföringen. Som framgår i avsnitt 3.3 kontrollerar dock kontrollmyndigheterna på livsmedelsområdet att regler om bl.a. märkning och presentation av livsmedel följs. I det dagliga arbetet har en arbetsfördelning gjorts mellan Konsumentverket/KO samt Livsmedelsverket och kommunerna med utgångspunkt i myndigheternas respektive instruktion, specialistkompetens och de verktyg som de olika myndigheternas lagstiftningar erbjuder. En myndighet kan lämna över ett ärende till den andra om den lagstiftning som den senare myndigheten tillämpar är mera ändamålsenlig för att komma till rätta med det aktuella problemet.

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

3.2.3. Radio- och tv-lagen

I radio-_och_tv-lagen (2010:696) regleras bl.a. i vilken omfattning reklam, sponsring och produktplacering är tillåten i tv-sändningar, beställ-tv, sökbar text-tv och ljudradiosändningar. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster) (EUT L 95, 15.4.2010, s.1, Celex 32010L0013, AV-direktivet).

Lagen innehåller ett allmänt förbud mot att program som inte är reklam inte får otillbörligt gynna kommersiella intressen (5 kap. 5 § och 14 kap. 2 §). Med detta avses att ett program inte får uppmuntra till inköp eller hyra av varor eller tjänster eller innehålla andra säljfrämjande inslag, eller framhäva en vara eller en tjänst på ett otillbörligt sätt.

Reklam

Regler om reklam och andra annonser i tv-sändningar, sökbar text-tv och beställ-tv finns i 8 kap. radio-_och_tv-lagen. I 15 kap. samma lag finns bestämmelser om reklam och andra annonser i ljudradiosändningar. Med annonser avses reklam och andra meddelanden som utan att vara reklam sänds på uppdrag av någon annan och som har till syfte att främja en sak eller en idé (3 kap. 1 § 1 radio-_och_tv-lagen). Reklam definieras som varje form av meddelande som sänds antingen mot betalning eller liknande ersättning eller som utgör egenreklam, och som syftar till att i näringsverksamhet marknadsföra varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen eller andra nyttigheter (3 kap. 1 § 13).

I 8 respektive 15 kap. radio-_och_tv-lagen finns bestämmelser om bl.a. placeringen av, längden på och utformningen av reklam och andra annonser. Vissa av reglerna om utformningen gäller bara för reklam men inte för andra annonser. Av en annons som

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

inte är reklam ska det enligt 8 kap. 6 § respektive 15 kap. 3 § framgå i vems intresse den sänds. För reklam är 9 § marknadsföringslagen om reklamidentifiering tillämplig.

Av 8 kap. 13 § och 15 kap. 5 § framgår att bestämmelser om förbud mot reklam för alkoholdrycker och tobaksvaror finns i 7 kap. alkohollagen(2010:1622) och i 14 § tobakslagen (1993:581). Enligt 8 kap. 14 § och 15 kap. 6 § radio-_och_tv-lagen får dessutom reklam för sådan medicinsk behandling som är tillgänglig endast efter ordination inte förekomma i tv-sändningar, sökbar text-tv, beställ-tv och ljudradio. Försäljningsprogram för läkemedel eller för medicinsk behandling får vidare inte förekomma i tv-sändningar, sökbar text-tv och beställ-tv. Av 8 kap. 14 § tredje stycket och 15 kap. 6 § framgår att bestämmelser om förbud mot vissa slag av marknadsföring av läkemedel finns i läkemedelslagen (1992:859). Vidare framgår att det är Läkemedelsverket som övervakar dessa bestämmelser. Härutöver innehåller radio-_och_tv-lagen bestämmelser bl.a. om förbud mot reklam som riktar sig till barn i tv-sändningar, sökbar text-tv och beställ-tv (8 kap. 7 och 8 §§) och om förbud för nyhetskommentatorer att medverka i annonser i tv-sändningar, sökbar text-tv, beställ-tv och ljudradio (8 kap. 9 § och 15 kap. 4 §).

Sponsring

Regler om sponsring av program i tv-sändningar, sökbar text-tv och beställ-tv finns i 7 kap. radio-_och_tv-lagen. Bestämmelser om sponsring av program i ljudradiosändningar finns i 15 kap. 8–10 §§. Med sponsring avses enligt definitionen i 3 kap. 1 § 14 bidrag som någon som inte tillhandahåller eller producerar ljudradio, tv-sändning, beställ-tv eller sökbar text-tv ger för att finansiera dessa medietjänster eller program i syfte att främja bidragsgivarens namn, varumärke, anseende, verksamhet, produkt eller intresse. Tanken med ett sponsringsmeddelande är således att informera mottagaren av en medietjänst om att någon annan än leverantören av tjänsten har bidragit till finansieringen

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

av ett program som inte är en annons. Ett sponsringsmeddelande anses i marknadsrättslig mening vara att betrakta som reklam. Ett sponsringsmeddelande får dock inte innehålla säljfrämjande inslag (7 kap. 7 § och 15 kap. 10 §).

Radio-_och_tv-lagen innehåller regler om vilka program som inte får sponsras, när ett sponsringsmeddelanden får lämnas och hur ett sponsringsmeddelande ska utformas. Dessutom finns bestämmelser om att vissa företag inte får sponsra program. Detta gäller enligt 7 kap. 2 § och 15 kap. 9 § den vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja alkoholdrycker eller tobaksvaror. Om ett läkemedelsföretag sponsrar ett program i tv-sändningar, sökbar text-tv eller i beställ-tv får vidare enligt 7 kap. 3 § sponsringen bara främja företagets namn och anseende, men inte receptbelagda läkemedel och sådan medicinsk behandling som bara är tillgänglig efter ordination.

Produktplacering

I 6 kap. radio-_och_tv-lagen finns bestämmelser om produktplacering i tv-sändningar och beställ-tv. Med produktplacering avses enligt definitionen i 3 kap. 1 § förekomsten i ett program av en vara, en tjänst eller ett varumärke, om detta sker i marknadsföringssyfte och mot betalning eller liknande ersättning och leverantören av medietjänsten fått betalt för det, dock inte när varan eller tjänsten är av obetydligt värde och har tillhandahållits gratis.

Utgångspunkten enligt 6 kap. 1 § 10 radio-_och_tv-lagen är att produktplacering är förbjuden i program i tv och i beställ-tv. Viss produktplacering är dock tillåten i filmer, tv-serier, sportprogram och program med lätt underhållning under förutsättning att programmet inte på ett otillbörligt sätt gynnar kommersiella intressen och under förutsättning att information lämnas om att det förekommer produktplacering i programmet (6 kap. 3 och 4 §§).

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

Produktplacering är dock förbjuden i program som huvudsakligen vänder sig till barn under tolv år. Vidare får inte prgram, där det förekommer produktplacering av alkoholdrycker och tobaksvaror eller andra produkter som kommer från företag vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja alkoholdrycker eller tobaksvaror, sändas. Detsamma gäller för program i vilka där det förekommer produktplacering av receptbelagda läkemedel och sådan medicinsk behandling som bara är tillgänglig efter ordination (6 kap. 2 § andra stycket radio-_och_tv-lagen).

Även produktplacering är en form av marknadsföring i marknadsrättslig mening.

Tillsyn och sanktioner enligt radio-_och_tv-lagen

Tillsynen över att radio- och tv-lagens bestämmelser följs är uppdelad mellan Myndigheten för radio och tv, där granskningsnämnden för radio och tv ingår, Justitiekanslern och KO.

Enligt 16 kap. 1 § radio-_och_tv-lagen övervakar Justitiekanslern genom granskning i efterhand om program som har sänts i tv eller tillhandahållits i beställ-tv innehåller våldsskildringar eller pornografiska bilder i strid med lagen.

KO övervakar enligt 16 kap. 4 § de bestämmelser i lagen som syftar till att skydda konsumenter, dvs. huvudsakligen förbudet mot reklam som riktar sig mot barn, förbudet mot reklam för medicinsk behandling som enbart är tillgänglig efter ordination och förbudet för nyhetskommentatorer att medverka i annonser.

Granskningsnämnden för radio och tv övervakar enligt 16 kap. 2 § bl.a. i efterhand om program som har sänts i tv eller ljudradio eller tillhandahållits i beställ-tv står i överensstämmelse med radio-_och_tv-lagen och de programrelaterade villkor som kan gälla för tjänsterna. Häri ingår att granska övriga regler som tar sikte på sändningarnas innehåll, t.ex. bestämmelserna om andra annonser än reklam som ju inte omfattas av marknadsföringslagen (jfr prop. 1995/96:160 s. 128). I övervakningen

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

ingår också att övervaka att bestämmelserna om sponsring och produktplacering efterlevs.

Myndigheten för radio och tv övervakar slutligen enligt 16 kap. 3 § radio-_och_tv-lagen att programföretagen följer de villkor som inte är relaterade till innehåll som meddelats med stöd av olika bestämmelser i lagen.

När det gäller de verktyg tillsynsmyndigheterna har innehåller 16 kap. radio-_och_tv-lagen bl.a. bestämmelser om att den som bedriver tillståndspliktig verksamhet enligt lagen på begäran av Myndigheten för radio och tv eller KO ska lämna myndigheterna de upplysningar och handlingar som behövs för kontrollen av att verksamheten bedrivs i enlighet med lagen och de villkor och föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen. På begäran av Myndigheten för radio och tv eller KO ska också vissa inspelningar överlämnas till den begärande myndigheten. Förelägganden om att lämna upplysningar, handlingar eller inspelningar får förenas med vite (17 kap. 11 § första stycket 8 och 10).

Den som inte följer radio- och tv-lagens bestämmelser om bl.a. sponsring, produktplacering, otillbörligt gynnande av kommersiella intressen och andra annonser än reklam kan åläggas att betala en särskild avgift (17 kap. 5 §). Överträdelser kan även leda till att ett tillstånd återkallas (18 kap. 2 §).

Av 17 kap. 9 § radio-_och_tv-lagen följer att en handling som strider mot förbudet mot reklam som riktar sig till barn, förbudet mot reklam för medicinsk behandling som enbart är tillgänglig efter ordination och förbudet för nyhetskommentatorer att medverka i annonser ska anses vara otillbörlig marknadsföring mot konsumenter enligt 5, 23 och 26 §§marknadsföringslagen. En sådan handling kan medföra en marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i 29–36 §§ i den lagen.

Radio-_och_tv-lagen innehåller också bestämmelser om samarbete med andra länders myndigheter i vissa fall då en tvsändning från utlandet riktar sig helt eller huvudsakligen mot Sverige (16 kap. 15 §). Det gäller fall då tv-sändningen innehåller reklam, sponsring eller produktplacering i strid med reglerna om

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

förbud mot reklam som riktar sig till barn eller förbudet mot reklam, sponsring eller produktplacering av alkoholdrycker i den utsträckning radio-_och_tv-lagen är strängare eller mer långtgående än AV-direktivets bestämmelser. Radio-_och_tv-lagen innehåller också bestämmelser om att svenska myndigheter ska samarbeta med andra länders myndigheter i vissa fall då svenska tv-bolag riktar sina sändningar mot dessa länder (16 kap. 16 §).

3.3. Livsmedelslagstiftningen

Syfte och tillämpningsområde

Livsmedelslagen (2006:804) syftar till att säkerställa en hög skyddsnivå för människors hälsa och för konsumenternas intressen när det gäller livsmedel. Lagen kompletterar ett stort antal EU-förordningar på livsmedelsområdet och genomför delvis vissa direktiv.

Om det behövs för att skydda människors liv eller hälsa eller annars för att tillgodose konsumentintresset får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer, enligt 6 § livsmedelslagen, meddela föreskrifter eller i det enskilda fallet besluta om bl.a. märkning och presentation av livsmedel, livsmedels beskaffenhet eller beteckning och användningen av vara, ämne eller utrustning vid handhavande av livsmedel eller tillsammans med livsmedel. Regeringen har enligt 5–7 och 40 §§livsmedelsförordningen (2006:813) bemyndigat Livsmedelsverket att utfärda sådana föreskrifter. Det är mot bakgrund av dessa bemyndiganden som Livsmedelsverket utfärdat föreskrifterna (LIVFS 2008:2) om modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Livsmedelsverket har också meddelat föreskrifter om märkning och presentation av livsmedel (LIVFS 2004:27). Föreskrifterna genomför delar av Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/13 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

märkning och presentation av livsmedel samt om reklam för livsmedel och efterföljande ändringsdirektiv som omnämns i avsnitt 3.2.1. Föreskrifterna avser dock inte genomförande av direktivets bestämmelser om reklam.

Med begreppet märkning avses både text, bilder och övrig dekor på emballage eller etikett eller märkningsuppgifter i direkt anslutning till saluhållandet, t.ex. skyltar och hyllkantsmarkeringar. Annan marknadsföring och reklam omfattas däremot inte. Med annan marknadsföring avses avsättningsfrämjande uppgifter som inte rör själva livsmedel t.ex. prisuppgift och returemballagesymbol. Reklampåståenden som i och för sig täcks av märkningsföreskrifterna, men som finns på t.ex. reklamblad, i produktkataloger, tidningsannonser och TV omfattas inte heller

5

.

Offentlig kontroll och sanktioner enligt livsmedelslagstiftningen

Enligt artikel 54 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 882/2004 om offentlig kontroll för att säkerställa kontrollen av efterlevnaden av foder- och livsmedelslagstiftningen samt bestämmelserna om djurhälsa och djurskydd ska den nationella behöriga myndigheten som konstaterar bristande efterlevnad av livsmedelslagstiftningen, vidta åtgärder för att se till att företagaren avhjälper bristerna.

Begreppet offentlig kontroll som används i livsmedelslagstiftningen definieras i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 882/2004. Begreppet offentlig kontroll innefattar endast den operativa granskning som krävs för att kontrollera efterlevnaden av regelverket inklusive myndigheternas åtgärder för att komma till rätta med påträffade brister. Andra verksamheter som i andra sammanhang har ansetts ingå i det svenska tillsynsbegreppet, som rådgivning, allmän information och utvecklingsstöd m.m. omfattas således inte (jfr prop. 2005/06:128, s. 146 f.).

5 Se Vägledning till Livsmedelsverkets föreskrifter (LIVFS 2004:27) om märkning och presentation av livsmedel.

Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring Ds 2012:50

Enligt 12 § andra stycket livsmedelslagen ska den myndighet som utövar offentlig kontroll dock även genom rådgivning, information eller annat sätt underlätta för den enskilda att fullgöra sina skyldigheter enligt livsmedelslagstiftningen.

Livsmedelslagen innehåller bestämmelser om att kontrollmyndigheten har rätt till upplysningar och tillträde i den utsträckning som det behövs för kontrollen (20 §) och att den som är föremål för offentlig kontroll är skyldig att tillhandahålla den hjälp som krävs för att kontrollen ska kunna genomföras (21 §). Kontrollmyndigheten får utfärda de förelägganden och förbud som behövs (22 §) och dessa får förenas med vite (21 §). Andra åtgärder vid bristande efterlevnad är att varor får omhändertas och förstöras (24 §) och att rättelse kan ske på den felandes bekostnad (26 §). Livsmedelslagen innehåller också straffbestämmelser för den som med uppsåt eller av oaktsamhet bryter mot vissa bestämmelser i lagen eller mot vissa av de EU-bestämmelser som kompletteras av lagen (29 och 30 §§).

Livsmedelsverket får meddela föreskrifter om hur den offentliga kontrollen ska bedrivas (19 § 1 livsmedelslagen jämförd med 30 § livsmedelsförordningen). I Sverige utövas den offentliga kontrollen av Livsmedelsverket, länsstyrelserna och kommunerna. Regeringen kan bestämma att även andra statliga myndigheter ska utöva offentlig kontroll (11 § livsmedelslagen). När det gäller livsmedelshanteringen i detaljhandeln utövas den offentliga kontrollen av kommunerna (25 § jämförd med 23 § livsmedelsförordningen). Livsmedelsverket har det övergripande samordningsansvaret för den offentliga kontrollen medan Länsstyrelserna samordnar kontrollverksamheten i länet (12 § livsmedelslagen).

Eftersom livsmedelskontrollens huvudsakliga syfte är att skydda konsumenterna mot hälsorisker (jfr prop. 2005/06:128, s. 218) behöver livsmedelskontrollanterna inneha särskild kompetens, t.ex. när det gäller livsmedelshygien och livsmedelsteknik.

Ds 2012:50 Utgångspunkter för genomförandet av bestämmelser om marknadsföring

Livsmedelsverkets ansvar för amningsfrågor

Livsmedelsverket har enligt 2 § 7 förordningen (2009:1426) med instruktion för Livsmedelsverket i uppdrag att samordna frågor som rör spädbarnsvård inklusive amning. Livsmedelsverket har i enlighet med detta uppdrag tillsatt en nationell amningskommitté där representanter för Livsmedelsverket, Socialstyrelsen, Konsumentverket och Statens folkhälsoinstitut ska ingå. Vid behov kan andra aktörer bjudas in att delta i arbetet. Livsmedelsverkets ansvar inom amningsområdet omfattar att utfärda råd och rekommendationer om spädbarnsmat, rekommendationer om amning, kostråd för gravida och ammande samt rekommendationer om användning av D-droppar. Expertgruppen för pediatrisk nutrition är rådgivande i detta arbete.

4. Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

4.1. En ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

Promemorians förslag: De nationella bestämmelser som ska

tydliggöra genomförandet av bestämmelserna om marknadsföring i direktiv 2006/141/EG ska tas in i en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Skälen för promemorians förslag: Bestämmelserna om reklam

och marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring i direktiv 2006/141/EG är genomförda i Sverige genom marknadsföringslagen och framför allt dess bestämmelser om god marknadsföringssed. Bestämmelserna i marknadsföringslagen innehåller inte några direkta regler om begränsningar av marknadsföringen av modersmjölksersättning och tillskottsnäring i enlighet med direktivets bestämmelser. Med god marknadsföringssed avses dock god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter eller näringsidkare vid marknadsföring av produkter. I begreppet god mark-

Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning Ds 2012:50 och tillskottsnäring

nadsföringssed ingår därmed att följa den branschöverenskommelse som 1983 ingicks mellan Konsumentverket och barnmatsindustrin. Branschöverenskommelsen från 1983 ligger således till grund för bedömningen av vad som är god marknadsföringssed vid marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Direktiv 2006/141/EG innehåller emellertid detaljerade regler om marknadsföring, bl.a. ett generellt förbud mot reklam för modersmjölksersättning i andra medier än publikationer som är särskilt inriktade på spädbarnsvård och i vetenskapliga publikationer. Direktivet innehåller även detaljerade bestämmelser om hur reklam för modersmjölksersättning och tillskottsnäring ska få utformas. Ett genomförande av ett EU-direktiv i nationell rätt kräver inte nödvändigtvis att bestämmelserna i direktivet återges ordagrant i uttryckliga och specifika författningsbestämmelser. Medlemsstaterna ska dock i sin nationella rättsordning vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa direktivets fulla verkan i enlighet med de mål som eftersträvas med direktivet. Nationella bestämmelser bör därför införas för att tydliggöra att bestämmelserna om marknadsföring i direktiv 2006/141/EG är fullständigt genomförda i Sverige.

Direktiv 2006/141/EG innehåller bestämmelser som inskränker tryck- och yttrandefriheten. Bestämmelser om tryck- och yttrandefrihet finns i RF, TF och i YGL. RF medger, som framgått av avsnitt 3.1.1, att yttrandefriheten inom vissa ramar begränsas genom lag för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Det anges särskilt att rätten att yttra sig i näringsverksamhet får begränsas. Reklam förekommer oftast i medier som omfattas av TF eller YGL, dvs. i huvudsak tryckta skrifter, radio, tv, filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. TF och YGL medger att det i lag införs generella förbud mot kommersiella annonser om dessa förbud meddelas till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelse som följer av EU-medlemskapet.

Även Europakonventionen medger att yttrandefriheten får begränsas genom lag, bl.a. för att tillgodose skyddet för hälsa.

Ds 2012:50 Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

Om lagstiftning sker enligt 8 kap. regeringsformen anses lagkravet i konventionen vara uppfyllt.

Mot denna bakgrund bör direktivets bestämmelser om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring genomföras genom lag. Direktivets speciella karaktär, omfattning och detaljeringsgrad talar vidare emot att de nya bestämmelserna infogas i livsmedelslagen eller i någon annan befintlig lag. I stället bör de tas in i en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

4.2. Bestämmelser om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

Promemorians förslag: Produkter ska få marknadsföras som

modersmjölksersättning eller tillskottsnäring enbart om de uppfyller de krav och villkor i fråga om sammansättning och märkning som har föreskrivits eller beslutats av Livsmedelsverket med stöd av livsmedelslagen (2006:804) och livsmedelsförordningen (2006:813).

Ingen annan produkt än modersmjölksersättning ska få marknadsföras som lämpad att ensam tillgodose friska spädbarns näringsbehov under de första månaderna tills de börjar få lämplig tilläggskost.

Marknadsföring av modersmjölksersättning ska endast vara tillåten i publikationer som är särskilt inriktade på spädbarnsvård och i vetenskapliga publikationer. All annan marknadsföring av modersmjölksersättning ska vara förbjuden.

Det ska vara förbjudet att tillhandahålla allmänheten gratisprover, prisnedsatta varor eller presentreklam avseende modersmjölksersättning även om det sker inom hälso- och sjukvården genom dess personal.

I radio-_och_tv-lagen (2010:696) ska föras in bestämmelser som hänvisar till bestämmelserna om förbud mot marknadsföring av modersmjölksersättning i den nya lagen om mark-

Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning Ds 2012:50 och tillskottsnäring

nadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Skälen för promemorians förslag: Av artikel 3 i direktiv

2006/141/EG framgår att modersmjölksersättning och tillskottsnäring endast får marknadsföras om de överensstämmer med de krav som följer av direktivet. I artiklarna 4–13 i direktivet finns bestämmelser om sammansättning, märkning och utsläppande på marknaden av modersmjölksersättning och tillskottsnäring. Som framgått i avsnitt 2.3.1 har direktivets bestämmelser i denna del, efter bemyndiganden i livsmedelslagen och i livsmedelsförordningen, tagits in i Livsmedelsverkets föreskrifter (LIVSFS 2008:2) om modersmjölksersättning och tillskottsnäring. För att uppfylla direktivets krav behöver det emellertid införas en bestämmelse i den nya lagen om att det är förbjudet att marknadsföra produkter som modersmjölksersättning eller tillskottsnäring om de inte uppfyller de krav som Livsmedelsverket föreskrivit.

Av artikel 3 i direktivet följer även att ingen annan produkt än modersmjölksersättning får marknadsföras eller annars framställas som lämpad att ensam tillgodose friska spädbarns näringsbehov under de första månaderna tills de börjar få lämplig tilläggkost. Den enda produkt, utöver bröstmjölk, som ensam kan tillgodose friska spädbarns näringsbehov under de första månaderna till dess att de kan få lämplig tilläggskost är sådan modersmjölksersättning som uppfyller direktivets krav på sammansättning. Mot bakgrund härav, och med hänsyn till direktivets ordalydelse, bör det införas en bestämmelse i den nya lagen som förbjuder att andra produkter marknadsförs i detta syfte.

Det sägs dock inte i direktivet när det är lämpligt att börja ge spädbarn lämplig tilläggskost. Enligt den rekommendation som utfärdats av Livsmedelsverket bör amning av näringsmässiga skäl kompletteras av tilläggskost från ungefär sex månaders ålder, vilket också följer av en rekommendation från WHO:s expert-

Ds 2012:50 Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

grupp i frågan. Direktivet får därmed för närvarande anses innebära ett förbud mot att någon annan produkt än modersmjölksersättning i marknadsföring framställs som lämplig att ensam tillgodose friska spädbarns näringsbehov innan barnen nått sex månaders ålder. Om nya vetenskapliga rön kommer till en annan slutsats bör även tolkningen av direktivet och tolkningen av den nya lagens bestämmelser revideras.

Enligt direktivets ordalydelse får andra produkter än modersmjölksersättning varken marknadsföras eller eljest framställas som ensam lämpade att motsvara ett spädbarns behov. Det är oklart vilken typ av framställningar detta syftar på. Övervägande skäl talar emellertid för att det är sådana framställningar som syftar till att främja försäljningen av produkten som avses (se t.ex. artikel 14.1). Direktivet måste därför tolkas så att det enbart är framställningar i näringsverksamhet som avses. Dessa framställningar ryms i begreppet marknadsföring så som det används i Sverige. Någon särskild bestämmelse behövs därför inte om att andra produkter än modersmjölksersättning inte heller i annat fall får framställas som lämpade att ensamma tillgodose friska spädbarns näringsbehov under de första månaderna tills de börjar få lämplig tilläggskost.

Enligt artikel 14.1 i direktivet ska reklam för modersmjölksersättning inskränkas till publikationer som är särskilt inriktade på spädbarnsvård och vetenskapliga publikationer. Reklam i andra publikationer, i andra medier eller på annat sätt, t.ex. affischering, är således förbjuden. Direktivet innehåller inte motsvarande begränsningar när det gäller reklam för tillskottsnäring. Att göra reklam för tillskottsnäring är således tillåtet oavsett i vilken typ av publikation eller i vilket medium reklamen görs.

För svenskt vidkommande bör reklam för modersmjölksersättning kunna tillåtas dels i publikationer från mödravårdscentralen, barnavårdscentralen, myndigheter eller liknande, dels i vetenskapliga publikationer som bl.a. riktar sig till hälso- och sjukvårdspersonal. Annan reklam för modersmjölksersättning bör vara förbjuden.

Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning Ds 2012:50 och tillskottsnäring

Samlingsbegreppet marknadsföring bör dock användas istället för reklam för att förhindra att någon åtgärd faller utanför bestämmelsens tillämpning. I artikel 14.2 och 14.3. i direktivet förbjuds nämligen även vissa förfaranden som i något fall utgör reklamåtgärder enligt svenskt språkbruk men som i övrigt faller in under det vidare begreppet marknadsföringsåtgärder.

Enligt artikel 14.2 i direktivet får det, i fråga om modersmjölksersättning, inte förekomma butiksannonsering, utdelning av gratisprover eller andra säljfrämjande åtgärder direkt till konsumenten i butiksledet. Som exempel på säljfrämjande åtgärder anges särskilda skyltningar, rabattkuponger, bonuserbjudanden, realisationer, lockvaror och kombinationserbjudanden. Förbudet har ingen uttrycklig adressat och får anses rikta sig såväl till butiksägare som till tillverkare och distributörer av modersmjölksersättning. Vidare anges det i artikel 14.3 i direktivet att tillverkare och distributörer av modersmjölksersättning inte får tillhandahålla allmänheten eller gravida kvinnor, mödrar eller dessas familjemedlemmar gratisprover, lågprisvaror eller övrig presentreklam vare sig direkt eller via hälso- och sjukvården eller dess personal.

För att genomföra direktivet bör således införas en bestämmelse i den nya lagen som tillåter marknadsföring av modersmjölksersättning i publikationer som är särskilt inriktade på spädbarnsvård eller i vetenskapliga publikationer. Vidare bör anges att all annan marknadsföring av modersmjölksersättning är förbjuden. Bestämmelsen riskerar i annat fall orsaka otydlighet om förbudets räckvidd.

Bestämmelsen i artikel 14.3 i direktivet innebär emellertid ett förbud att överhuvudtaget tillhandahålla gratisprover m.m. avseende modersmjölksersättning till potentiella konsumenter. För att till fullo uppfylla direktivets krav bör därför i den ny lagen införas ett förbud mot att tillhandahålla allmänheten gratisprover, prisnedsatta varor eller presentreklam avseende modersmjölksersättning även om det sker inom hälso- och sjukvården genom dess personal. Förbudet bör gälla om till-

Ds 2012:50 Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

handahållandet sker via såväl offentlig som privat hälso- och sjukvård.

Som framgått i avsnitt 3.2.3 innehåller radio-_och_tv-lagen (2010:696) bestämmelser om reklam, produktplacering och sponsring i tv, sökbar text-tv, beställ-tv och ljudradio. Reklam, produktplacering och sponsring faller alla in under begreppet marknadsföring som det definieras i svensk rätt. För att genomföra direktivet bör således dessa bestämmelser i radio-_och_tv-lagen kompletteras med bestämmelser som hänvisar till förbudet mot marknadsföring av modersmjölksersättning i den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Som nämnts i avsnitt 3.1.1 ger 1 kap. 9 § 3 TF en möjlighet att genom lag inskränka rätten till kommersiell reklam till skydd för hälsa och miljö enligt förpliktelser som följer av EUmedlemskapet. Motsvarande undantag för förbud i andra medier än tryckta skrifter finns i 1 kap. 12 § första stycket YGL. Bestämmelserna avser endast kommersiella annonser, vilket är ett snävare begrepp än begreppet marknadsföring.

Det kan emellertid konstateras att en väsentlig del av den marknadsföring som sker i medier som omfattas av TF och YGL torde falla in under begreppet kommersiell annons. Till detta kommer att all marknadsföring inte omfattas av TF och YGL eftersom den inte över huvud taget sker med hjälp av sådana medier som dessa grundlagar skyddar. Det är endast i de fall den föreslagna regleringen skulle komma i konflikt med grundlagsbestämmelserna som ett förbud inte kan upprätthållas, det vill säga när det rör sig om marknadsföring i medier som är skyddade av TF och YGL men marknadsföringen inte består av en kommersiell annons.

Som regeringen anförde i prop. 2005/06:70 s. 200 angående liknande bestämmelser i läkemedelslagen är det inte nödvändigt att det i lag särskilt anges att bestämmelserna inte ska tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot tryck- eller yttrandefriheten i TF eller YGL, eftersom det är en självklar konsekvens av tryck- och yttrandefrihetslagstiftningen att bestämmelser i lag

Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning Ds 2012:50 och tillskottsnäring

inte får tillämpas i den mån de strider mot bestämmelser i TF och YGL.

4.3. Särskilda bestämmelser om utformningen av marknadsföringen

Promemorians förslag: Marknadsföringen av modersmjölks-

ersättning och tillskottsnäring ska ge nödvändiga upplysningar om produktens användning och ska inte få avråda från amning. ”Humaniserad”, ”moderanpassad” eller liknande uttryck ska inte få användas.

Modersmjölksersättning och tillskottsnäring ska vid marknadsföring vara märkta så att produkterna inte kan förväxlas med varandra.

Marknadsföringen av modersmjölksersättning ska endast få innehålla information av vetenskapligt och faktiskt slag. Informationen ska inte få antyda eller ge intryck av att uppfödning med modersmjölksersättning är likvärdig med eller bättre än amning.

Vid marknadsföring av modersmjölksersättning ska det framhållas att amning har fördelar. Det ska också framgå att produkten endast bör användas på rekommendation av en person med utbildning i medicin, näringslära eller farmaci eller någon annan som arbetar med barna- eller mödravård.

Vid marknadsföring av modersmjölksersättning ska inte få användas bilder av spädbarn eller andra bilder eller texter som kan idealisera produktens användning. Vid marknadsföringen ska dock få användas en grafisk framställning som gör det enkelt att identifiera produkten eller som visar hur produkten ska tillredas.

Marknadsföringen av modersmjölksersättning ska endast få innehålla de närings- och hälsopåståenden som anges i en bilaga till den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Ds 2012:50 Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

Skälen för promemorians förslag: Direktiv 2006/141/EG

uppställer vissa krav på hur tillåten reklam ska utformas. Artikel 13.8 b) i direktivet föreskriver att de krav och begränsningar som anges i punkterna 3–7 och som i övrigt gäller för märkning av modersmjölksersättning och tillskottsnäring även ska gälla i samband med reklam för produkterna.

Enligt artikel 13.3 ska reklam för modersmjölksersättning och tillskottsnäring således utformas så att den ger de nödvändiga upplysningarna om produktens rätta användning och inte avråder från amning. Uttryck som ”humaniserad”, ”moderanpassad” eller liknande uttryck får inte användas vid reklam för produkterna. Enligt artikel 13.7 ska modersmjölksersättning och tillskottsnäring i reklam vara märkta på ett sådant sätt att konsumenterna klart kan skilja mellan produkterna så att det inte finns någon förväxlingsrisk mellan dem.

När det gäller reklam för modersmjölksersättning uppställs dessutom krav i artikel 13.4–6 och artikel 14.1. Enligt artikel 13.4 ska reklam för modersmjölksersättning innehålla orden ”Viktigt meddelande” eller likvärdigt uttryck följt av ett konstaterande av att amning är överlägsen och en rekommendation om att produkten endast bör användas på tillrådan av opartisk person med utbildning i medicin, näringslära eller farmaci eller någon annan som arbetar med barn- och mödravård. Enligt artikel 13.5 får reklam för modersmjölksersättning inte innehålla bilder av spädbarn eller andra bilder eller text som kan idealisera användningen av modersmjölksersättning. Reklamen får dock ha en grafisk framställning som gör det lätt att identifiera produkten och som visar hur den ska tillredas. Enligt artikel 13.6 får närings- och hälsopåståenden bara förekomma i sådana fall och under de förutsättningar som anges i en bilaga till direktivet. Enligt artikel 14.1 får reklam för modersmjölksersättning vidare endast innehålla information av vetenskapligt och faktiskt slag. Informationen får inte antyda eller ge intryck av att uppfödning med modersmjölksersättning är likvärdig med eller bättre än amning.

Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning Ds 2012:50 och tillskottsnäring

För att direktivets bestämmelser ska genomföras i svensk rätt i denna del bör bestämmelser som motsvarar de ovan angivna kraven och begränsningarna införas i den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring. En bestämmelse som påbjuder att en skrift eller annat grundlagsskyddat medium ska ha ett visst innehåll torde i princip komma i konflikt med förbudet mot hindrande åtgärder i 1 kap. 2 § TF. För att ett påbud om text med visst innehåll ska kunna tolereras från tryckfrihetsrättslig synpunkt krävs att det inte rör sig om texter av uttryckligen åsiktspåverkande eller opinionsbildande karaktär. Detta måste därför beaktas vid utformningen av lagtexten.

Samlingsbegreppet marknadsföring bör användas i lagtexten istället för begreppet reklam för att förhindra att någon åtgärd faller utanför bestämmelsernas tillämpning. Lagtexten riskerar i annat fall orsaka otydlighet om bestämmelsernas räckvidd.

När det särskilt gäller de närings- och hälsopåståenden som anges i bilaga IV till direktivet bör införlivandet ske genom att bestämmelserna i bilagan tas upp i en bilaga till den nya lagen.

Ds 2012:50 Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

4.4. Tillsynsfrågor

4.4.1. Tillsyn över lagens bestämmelser om marknadsföring

Promemorians förslag: Tillsyn över att produkter mark-

nadsförs i enlighet med lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring ska utövas av Konsumentverket/KO enligt bestämmelserna i marknadsföringslagen (2008:486).

Myndigheter som anges i 11 § livsmedelslagen (2006:804) ska utöva tillsyn över att bestämmelserna om marknadsföring följs i fråga om marknadsföring på och i anslutning till försäljningsställen. Bestämmelserna om offentlig kontroll i livsmedelslagen ska därvid gälla.

Skälen för promemorians förslag: För att bestämmelserna i

direktiv 2006/141/EG ska få genomslag i Sverige krävs att en eller flera myndigheter har ansvar för att kontrollera att bestämmelserna efterlevs samt vid behov kan fatta beslut om åtgärder som syftar till att åstadkomma rättelse av den ansvarige då bestämmelserna överträds. Frågan är vilken eller vilka myndigheter som bör ha detta tillsynsansvar.

Som framgått i avsnitt 3.3 kontrollerar Livsmedelsverket och övriga myndigheter, som utövar offentlig kontroll enligt livsmedelslagstiftningen, att bestämmelser om märkning och presentation av livsmedel efterlevs. Bland Livsmedelsverkets uppgifter ingår också, enligt verkets instruktion, att samordna frågor som rör spädbarnsnutrition.

Livsmedelsverket och övriga kontrollmyndigheter på livsmedelsområdet har sakkunskaper avseende märkning och presentation av livsmedel på försäljningsstället. Detta gäller bl.a. de delar av direktiv 2006/141/EG som avser sammansättning och märkning av modersmjölksersättning och tillskottsnäring. Frågan är dock om denna sakkunskap är nödvändig för den

Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning Ds 2012:50 och tillskottsnäring

myndighet som ska ansvara för tillsynen över att den nya lagens bestämmelser om marknadsföring efterlevs.

Den nya lagen föreslås innehålla klara regler om i vilka medier marknadsföring får förekomma samt tydliga bestämmelser om hur marknadsföringen får utformas. Någon mer ingående sakkunskap om ett livsmedels sammansättning eller beskaffenhet i övrigt torde inte krävas för att kunna uppfylla tillsynsansvaret.

Livsmedelsverket och övriga kontrollmyndigheter på livsmedelsområdet har i dag inte någon organisation för att övervaka annan marknadsföring av livsmedel än den som sker på försäljningsstället. En sådan organisation liksom kompetens på marknadsföringsområdet finns emellertid hos Konsumentverket/KO.

Som framgått i avsnitt 3.2.2 ingår marknadsföring av livsmedel i dag i det tillsynsansvar som Konsumentverket/KO har enligt marknadsföringslagen. Konsumentverket/KO utövar således redan i dag tillsyn över att marknadsföringen av livsmedel, inklusive modersmjölksersättning och tillskottsnäring, sker i enlighet med god marknadsföringssed. Konsumentverket/KO har även det övergripande tillsynsansvaret för marknadsföring av andra särreglerade produkter som alkohol och tobak. Det framstår därmed som mest lämpligt att Konsumentverket/KO även får det övergripande tillsynsansvaret över bestämmelserna om marknadsföring i den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Genom en hänvisning i den nya lagen till marknadsföringslagen blir Konsumentverkets/KO:s tillsynsansvar och marknadsföringslagens regelverk tillämpligt. Detta innebär t.ex. att marknadsföringslagens bestämmelser om tillträde, upplysningsskyldighet, förelägganden och förbud blir tillämpliga.

Den nya lagen innehåller dock även bestämmelser om förbud mot marknadsföringsåtgärder i detaljhandeln. Detta kräver en viss tillsynsverksamhet i butiker och på apotek runtom i landet. Konsumentverket saknar en regional organisation som kan utöva tillsyn även på försäljningsställen. Den tillsyn Konsumentverket/KO i första hand kan ägna sig åt avser således marknadsföring i tidningar, tidskrifter, radio och tv samt andra kampanjer

Ds 2012:50 Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

som genomförs utanför försäljningsställena för modersmjölksersättning och tillskottsnäring, samt tillsyn efter anmälan från utomstående.

Enligt livsmedelslagstiftningen utövar kommunerna offentlig kontroll över att livsmedelslagstiftningens regler om bl.a. sammansättning, märkning och presentation av livsmedel efterföljs i detaljhandeln. Det framstår inte som något omfattande merarbete för kommunerna att, i samband med kontrollen över direktivets övriga bestämmelser om märkning och presentation avseende modersmjölksersättning och tillskottsnäring, även kontrollera att bestämmelserna om marknadsföring i detaljhandeln följs.

Mot denna bakgrund bör, vid sidan av Konsumentverkets/KO:s tillsynsverksamhet enligt marknadsföringslagen, även kommunerna utöva tillsyn över att den nya lagens bestämmelser följs på försäljningsställen för modersmjölksersättning och tillskottsnäring i enlighet med bestämmelserna i livsmedelslagen om offentlig kontroll. Som framgått i avsnitt 3.3 inbegriper detta att kommunerna ska genomföra den operativa granskning som krävs för att kontrollera efterlevnaden av regelverket inklusive att vidta åtgärder för att komma till rätta med påträffade brister. Livsmedelslagens bestämmelser om tillträde, upplysningsskyldighet, förelägganden och förbud blir således tillämpliga vid kommunernas kontroll. Det innebär också att kommunerna kan ta ut avgift för sin kontroll enligt bestämmelserna i livsmedelslagstiftningen och att livsmedelslagens bestämmelser om bl.a. överklagande blir tillämpliga.

Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning Ds 2012:50 och tillskottsnäring

4.4.2. Sanktioner enligt marknadsföringslagen m.m.

Promemorians förslag: Handlanden som strider mot den nya

lagens bestämmelser om marknadsföring ska anses vara otillbörlig marknadsföring enligt 5 § marknadsföringslagen (2008:486).

I marknadsföringslagen ska en upplysning införas om att bestämmelser om marknadsföring finns i lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Promemorians bedömning: Det bör inte införas någon

möjlighet att ådöma marknadsstörningsavgift för överträdelser av bestämmelserna i den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring utöver de sanktionsmöjligheter som redan finns i marknadsföringslagen. Det bör heller inte vara möjligt att återkalla ett sändningstillstånd eller tillgripa andra sanktioner enligt radio-_och_tv-lagen (2010:696) vid överträdelse av förbudet mot marknadsföring av modersmjölksersättning.

Skälen för promemorians förslag och bedömning: Enligt 23 §

marknadsföringslagen får KO förbjuda en näringsidkare att fortsätta med sin marknadsföring om denna är otillbörlig. Den s.k. lagstridighetsprincipen innebär att marknadsföring som strider mot annan lagstiftning än marknadsföringslagen, eller som är ägnad att leda till lagöverträdelser, ska anses strida mot god marknadsföringssed. Enligt 6 § marknadsföringslagen är marknadsföring att anse som otillbörlig om den strider mot god marknadsföringssed och om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Marknadsföring som strider mot bestämmelserna i lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring bör anses som otillbörlig marknadsföring enligt bestämmelserna i marknadsföringslagen. KO kan därmed utfärda

Ds 2012:50 Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

förbudsförelägganden och i övrig agera enligt marknadsföringslagens bestämmelser vid överträdelser av den nya lagens bestämmelser om marknadsföring. I den nya lagen bör dock detta tydliggöras.

Det är av tydlighetsskäl även motiverat att det i marknadsföringslagen erinras om att det i den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring finns särskilda bestämmelser om marknadsföring.

Den vanligaste formen av sanktion enligt marknadsföringslagen är att KO utfärdar förbuds- eller informationsförelägganden vid vite för godkännande av näringsidkaren. Förelägganden är, som framgått i avsnitt 3.2.2 avsedda att användas i klara fall, som inte har principiellt intresse eller rör åtgärder av stor praktisk räckvidd. Marknadsföringslagen innehåller även bestämmelser om att marknadsstörningsavgift kan dömas ut vid särskilt klandervärda förfaranden.

När det gäller den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring skulle marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagens bestämmelser kunna bli aktuell vid vilseledande marknadsföring om rekvisiten för det är uppfyllda. Systemet med marknadsstörningsavgift syftar som nämnts till att motverka särskilt klandervärda beteenden. Det förutses inte att sådan särskilt klandervärd marknadsföring kan förekomma för modersmjölksersättning att det skulle vara motiverat att döma ut marknadsstörningsavgift. Några bestämmelser som motsvarar de som finns i alkohol- respektive tobakslagen i detta avseende bör därför inte införas i den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Inte heller bör sanktionen återkallelse av sändningstillstånd i radio-_och_tv-lagen (se 18 kap. 2 §), som kan utdömas för t.ex. överträdelser av reglerna för alkoholreklam, utvidgas till att gälla överträdelse av förbudet mot marknadsföring av modersmjölksersättning. Några andra sanktioner enligt radio-_och_tv-lagen bör inte heller kunna utdömas.

Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning Ds 2012:50 och tillskottsnäring

4.5. Användning av modersmjölksersättning som skänkts eller sålts till förmånspris

Promemorians förslag: Det ska vara förbjudet att inom

hälso- och sjukvården, socialtjänsten, förskolan och pedagogisk omsorg använda eller distribuera modersmjölksersättning som skänkts eller sålts till förmånspris annat än till barn som behöver den och endast under så lång tid som dessa barn behöver den.

Skälen för promemorians förslag: Enligt artikel 15.4 i direktiv

2006/141/EG ska medlemsstaterna se till att modersmjölksersättning som skänkts eller sålts till förmånspris till institutioner eller organisationer inte används eller distribueras annat än till barn som måste ges modersmjölksersättning och bara så länge det behövs.

Förbudet avser institutioner och organisationer. Detta bör i första hand innebära verksamheter som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen, såsom verksamheter vid sjukhus – framför allt på BB och förlossnings- och neonatalavdelningar – samt vid barnavårds- och mödravårdscentraler. Begreppet institutioner och organisationer bör också anses omfatta verksamheter inom socialtjänsten och i förskolor och pedagogisk omsorg, i den mån dessa använder modersmjölksersättning i sin verksamhet.

Det är oklart om några andra organisationer i Sverige använder modersmjölksersättning i sin verksamhet. Det är inte otänkbart att vissa ideella organisationer kan tillhandahålla modersmjölksersättning till behövande familjer. I vilken mån det i så fall skulle handla om modersmjölksersättning som man fått gratis eller till förmånspris är oklart. Eftersom familjer som behöver livsmedel kan få försörjningsstöd från socialtjänsten torde behovet av ideella insatser och därmed omfattningen av verksamheten på det här området vara mycket liten om den ens förekommer.

Ds 2012:50 Behovet av en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

För att genomföra artikel 15.4 i direktivet är det lämpligt att användningen av modersmjölksersättning som skänkts eller sålts till förmånspris regleras när det gäller verksamheter som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen och vissa verksamheter inom socialtjänsten och verksamhet med stöd och service till personer med funktionsnedsättning, främst familjehem och hem för vård och boende, samt förskolor och familjedaghem. En bestämmelse om detta bör därför tas in i den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

5. Konsekvenser

5.1. Bakgrund

Den 22 december 2006 antog kommissionen direktivet 2006/141/EG om modersmjölksersättning och tillskottsnäring och om ändring av direktiv 1999/21/EG. Direktivet innehåller bestämmelser om sammansättning, märkning och marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring samt om information om modersmjölksersättning.

Bestämmelserna om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring är genomförda i Sverige genom bestämmelserna i marknadsföringslagen samt genom den branschöverenskommelse som Konsumentverket 1983 ingick med barnmatsproducenter och barnmatsdistributörer. Direktiv 2006/141/EG innehåller emellertid detaljerade regler om marknadsföring, bl.a. ett generellt förbud mot reklam i andra medier än publikationer som är särskilt inriktade på spädbarnsvård och i vetenskapliga publikationer. Direktivet innehåller även detaljerade bestämmelser om hur reklam för modersmjölksersättning och tillskottsnäring ska få utformas. Direktivets speciella karaktär, omfattning och detaljeringsgrad talar för att direktivets bestämmelser om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring bör tas in i en ny lag om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring. En särskild lag och en tydlig ansvarsfördelning underlättar även

Konsekvenser Ds 2012:50

arbetet för berörda myndigheter. Lagen föreslås träda i kraft den 1 augusti 2013.

5.2. Vilka berörs av förslaget

I Sverige finns i huvudsak tre företag; Semper, Nestlé och Hipp (Arvid Nordqvist H.A.B) som producerar eller distribuerar modersmjölksersättning och tillskottsnäring. Förslaget påverkar hur företagen får utforma sin marknadsföring och i vilka medier marknadsföring får ske.

Konsumentverket/Konsumentombudsmannen föreslås få till-

synsansvaret över bestämmelser om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring i enlighet med bestämmelserna i marknadsföringslagen (2008:486).

Kommunerna föreslås få tillsynsansvaret avseende bestäm-

melserna om marknadsföring på och i anslutning till försäljningsställen. Detta i enlighet med bestämmelserna om offentlig kontroll i livsmedelslagen och livsmedelsförordningen.

Livsmedelsverket och länsstyrelserna har idag det centrala

respektive regionala samordningsansvaret enligt livsmedelslagen. Det innebär därmed att Livsmedelsverket och länsstyrelserna får ansvar för den regionala respektive centrala samordningen när det gäller marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring på och i anslutning till försäljningsställen.

En viss informationsinsats till företagen kommer att behövas. Eftersom regleringen inom området har funnits sedan tidigare kan informationsinsatsen till företagen med anledning av den nya lagen anses som ringa och ingå i Konsumentverkets ordinarie informationsverksamhet. Även för Livsmedelsverket och kommunerna bedöms behovet av information till företagen som liten och kan ses som en del i den ordinarie informationsverksamheten.

Ds 2012:50 Konsekvenser

5.3. Kostnader och andra konsekvenser

Företagen kommer att behöva sätta sig in i det nya regelverket.

Regleringen inom området har dock funnits sedan tidigare genom olika lagar, förordningar och genom den branschöverenskommelse som slöts 1983. Förslaget bedöms därför påverka företagen endast i mindre omfattning.

Konsumentverket/Konsumentombudsmannen utövar redan

idag tillsyn över att marknadsföringen av livsmedel, inklusive modersmjölksersättning och tillskottsnäring, sker i enlighet med god marknadsföringssed. Förslaget att Konsumentverket/KO ska utöva tillsyn över bestämmelser om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring i den nya lagen i enlighet med bestämmelserna i marknadsföringslagen bedöms därför påverka myndigheten i mindre omfattning och endast medföra marginella kostnader. Eventuella kostnader som uppstår bedöms därför kunna hanteras inom ramen för befintliga anslag.

Kommunerna utövar idag offentlig kontroll över att livs-

medelslagstiftningens regler om sammansättning, märkning och presentation av livsmedel, inklusive modersmjölksersättning och tillskottsnäring, efterföljs i detaljhandeln. Förslaget innebär att kommunerna i samband med kontrollen av övriga bestämmelser om märkning och presentation avseende modersmjölksersättning och tillskottsnäring, även kontrollerar att bestämmelserna om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring i detaljhandeln efterlevs. Det innebär att en ny uppgift läggs på kommunerna. Kontrollen som kommunerna ska bedriva ska dock bedrivas samordnat med den ordinarie livsmedelskontrollen. Det innebär också att kommunerna kan ta ut avgift för sin kontroll enligt bestämmelserna i livsmedelslagstiftningen. Det är svårt att kvantitativt uppskatta omfattningen av det extra arbete som förslaget innebär för kommunerna, och omfattningen kan komma att skilja sig mycket mellan kommunerna. Det framstår emellertid inte som något omfattande merarbete för kommunerna. Sammantaget bedöms förslaget endast medföra ekonomiska konsekvenser i marginell omfattning för kommu-

Konsekvenser Ds 2012:50

nerna. Eventuella kostnadsökningar kan täckas med en avgiftsökning. Således aktualiserar inte den nya uppgiften någon justering av det generella statsbidraget till kommunsektorn.

Livsmedelsverket och länsstyrelserna har idag det centrala

respektive regionala samordningsansvaret enligt livsmedelslagen. Förslaget bedöms dock påverka myndigheten och länsstyrelserna endast i mycket liten omfattning och endast medföra försumbara kostnader. Eventuella kostnader som uppstår bedöms därmed kunna hanteras inom ramen för befintliga anslag.

5.4. Berörda företag

I Sverige finns i huvudsak tre företag; Semper, Nestlé och Hipp (Arvid Nordqvist H.A.B) som producerar eller distribuerar modersmjölksersättning och tillskottsnäring. Förslaget påverkar hur företagen får utforma sin marknadsföring och i vilka medier marknadsföring får ske.

Tidsåtgång och företagens administrativa kostnader

Företagen kommer att behöva sätta sig in i det nya regelverket. I sak är det inget nytt för dem eftersom reglerna funnits länge, dock inte samlade i en särskild lag. Noteras bör att det i företagens ordinarie uppgifter ingår att hålla sig a jour med befintlig lagstiftning.

Företagen kommer inte att få några extra administrativa kostnader med anledning av den nya lagen eftersom förslaget endast innebär att regleringar inom området tydliggörs och samlas på ett ställe samt att ansvarsförhållandena mellan myndigheterna klargörs.

Ds 2012:50 Konsekvenser

Andra kostnader och förändringar till följd av regleringen

Företagen kommer inte att få några extra kostnader med anledning av den nya lagen eftersom förslaget endast innebär att regleringar inom området tydliggörs och samlas på ett ställe samt att ansvarsförhållandena mellan myndigheterna klargörs.

Påverkan på myndigheterna beskrivs i avsnittet ”Kostnader och andra konsekvenser”.

Påverkan på konkurrensförhållanden

Förslaget utgör en anpassning av svensk lagstiftning till ett EUdirektiv. EU-direktiv ska följas av alla inom EU. Därför kommer konkurrensförhållandena inom Sverige och EU inte att påverkas.

Övrig påverkan på företagen

Företagen kommer inte påverkas med anledning av den nya lagen eftersom förslaget endast innebär att regleringar inom området tydliggörs och samlas på ett ställe samt att ansvarsförhållandena mellan myndigheterna klargörs.

Särskilda hänsyn till små företag

Eftersom företagen inte kommer att påverkas i någon större omfattning kommer inte heller de små företagen att påverkas på något särskilt sätt.

6. Författningskommentarer

6.1. Förslag till lag om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring

Inledande bestämmelser

1 §

I bestämmelsen anges lagens tillämpningsområde.

2 §

I paragrafen definieras vissa begrepp. Definitionerna överensstämmer med de definitioner som anges i artikel 2 i direktiv 2006/141/EG. Samma definitioner som i direktivet används i Livsmedelsverkets föreskrifter (LIVSFS 2008:2) om modersmjölksersättning och tillskottsnäring som genomför direktivets bestämmelser om sammansättning och märkning av modersmjölksersättning och tillskottsnäring. Definitionerna återfinns inte i annan svensk lagstiftning.

Författningskommentarer Ds 2012:50

Förbud mot marknadsföring

3 §

Bestämmelsen, som har kommenterats i avsnitt 4.2, genomför artikel 14.1 första meningen och 14.2 i direktiv 2006/141/EG. Bestämmelsen genomför även delvis artikel 14.3 i samma direktiv. Samlingsbegreppet marknadsföring har dock använts istället för reklam för att förhindra att någon åtgärd faller utanför bestämmelsens tillämpning. Bestämmelsen riskerar i annat fall orsaka otydlighet om förbudets räckvidd. Bestämmelsen avser endast modersmjölksersättning. För marknadsföring av tillskottsnäring finns inte motsvarande begränsning.

Enligt bestämmelsen är marknadsföring av modersmjölksersättning endast tillåten i publikationer som är särskilt inriktade på spädbarnsvård och i vetenskapliga publikationer. Som exempel på publikationer kan nämnas sådana publikationer från mödravårdscentralen, barnavårdscentralen, myndigheter eller liknande, och facktidskrifter för vårdpersonal.

All annan marknadsföring av modersmjölksersättning är förbjuden. Detta innebär att det är förbjudet att marknadsföra modersmjölksersättning i andra medier eller på annat sätt, t.ex. genom affischering. Förbudet omfattar även marknadsföring på försäljningsställen, dvs. butiksannonsering, särskilda skyltningar, rabattkuponger m.m., och marknadsföring som sker genom att till allmänheten tillhandahålla gratisprover, lågprisvaror eller presentreklam.

4 §

Bestämmelsen, som har kommenterats i avsnitt 4.2, genomför artikel 3 andra stycket i direktiv 2006/141/EG.

Enligt bestämmelsen får ingen annan produkt än modersmjölksersättning marknadsföras som lämpad att ensam tillgodose friska spädbarns näringsbehov under de första månaderna tills de börjar få lämplig tilläggskost.

Det anges inte i direktivet när det är lämpligt att börja ge spädbarn lämplig tilläggskost. Enligt Livsmedelsverkets nu-

Ds 2012:50 Författningskommentarer

varande rekommendation bör friska spädbarn få tilläggskost från cirka sex månaders ålder. Bestämmelsen bör därmed innebära att det är förbjudet att marknadsföra andra barnmatsprodukter än modersmjölksersättning som ensamt lämpliga att tillgodose spädbarns näringsbehov innan barnen nått sex månaders ålder. För det fall att Livsmedelsverkets rekommendation ändras på grund av nya forskningsrön bör bestämmelsen i stället tolkas med utgångspunkt i den nya rekommendationen.

5 §

Bestämmelsen, som har kommenterats i avsnitt 4.2, genomför artikel 3 första stycket i direktiv 2006/141/EG. Bestämmelsen avser både modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

Enligt bestämmelsen får modersmjölksersättning och tillskottsnäring endast marknadsföras om de uppfyller de krav och villkor om sammansättning och märkning som har föreskrivits eller beslutats med stöd av livsmedelslagen. Sådana krav och villkor om sammansättning och märkning finns i Livsmedelsverkets föreskrifter (LIVSFS 2008:2) om modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

6 §

Bestämmelsen, som har kommenterats i avsnitt 4.2, genomför delvis artikel 14.3 i direktiv 2006/141/EG.

Bestämmelsen innebär ett förbud mot att tillhandahålla allmänheten gratisprover, lågprisvaror eller presentreklam avseende modersmjölksersättning även om det sker inom hälso- och sjukvården genom dess personal. Se även författningskommentaren till 3 §.

Särskilda bestämmelser vid marknadsföring

7 §

Bestämmelsen, som har kommenterats i avsnitt 4.3, genomför artikel 13.8 b) jämförd med artikel 13.3 och 13.7 i direktiv

Författningskommentarer Ds 2012:50

2006/141/EG. Bestämmelsen avser både modersmjölksersättning och tillskottsnäring

Enligt bestämmelsens första stycke ska marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring ge nödvändiga upplysningar om hur produkten används och får inte avråda från amning.

Av andra stycket framgår att marknadsföringen inte får ge sken av att produkten har sitt ursprung i bröstmjölk genom att vissa uttryck används.

Av tredje stycket framgår att marknadsföringen inte heller får utformas på ett sådant sätt att det finns en förväxlingsrisk mellan modersmjölksersättning och tillskottsnäring.

8 §

Bestämmelsen, som har kommenterats i avsnitt 4.3, genomför delvis artikel 14.1 i direktiv 2006/141/EG.

Bestämmelsen reglerar vilken information som får lämnas vid marknadsföring av modersmjölksersättning. Information ska vara av vetenskapligt och faktiskt slag och får inte antyda eller ge intryck av att uppfödning med modersmjölksersättning är likvärdig med eller bättre än amning.

9 §

Bestämmelsen, som har kommenterats i avsnitt 4.3, genomför artikel 13.8 b) jämförd med artikel 13.4 i direktiv 2006/141/EG.

Enligt bestämmelsen ska det vid marknadsföring av modersmjölksersättning framhållas att amning har fördelar och att produkten endast bör användas på rekommendation av personer med viss utbildning eller erfarenhet.

10 §

Bestämmelsen, som har kommenterats i avsnitt 4.3, genomför artikel 13.8 b) jämförd med artikel 13.5 i direktiv 2006/141/EG.

Bestämmelsen anger att bilder av spädbarn eller andra bilder eller texter som kan idealisera produktens användning inte är tillåtna vid marknadsföring av modersmjölksersättning. Vid

Ds 2012:50 Författningskommentarer

marknadsföringen får dock användas en grafisk framställning som gör det enkelt att identifiera produkten eller som visar hur produkten ska tillredas.

11 § och bilagan till lagen

Bestämmelsen och bilagan har kommenterats i avsnitt 4.3. De genomför artikel 13.8 b) jämförd med artikel 13.6 i direktiv 2006/141/EG samt bilaga IV till direktivet.

Enligt första stycket är närings- och hälsopåståenden som inte finns upptagna i bilagan förbjudna vid marknadsföring av modersmjölksersättning.

I andra stycket, som är en upplysningsbestämmelse, hänvisas till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel. I den förordningen finns bestämmelser om närings- och hälsopåståenden som ska tillämpas för bl.a. tillskottsnäring.

I bilagan anges de närings- och hälsopåståenden som är tillåtna vid marknadsföringen av modersmjölksersättning och villkoren för användningen av sådana påståenden.

Sanktioner enligt marknadsföringslagen

12 §

Bestämmelsen, som har kommenterats i avsnitt 4.4.2, tydliggör att handlanden som strider mot lagens bestämmelser om marknadsföring är att bedöma som otillbörliga mot konsumenter enligt bestämmelserna i marknadsföringslagen (2008:486).

Marknadsföringslagen ska således tillämpas med undantag av bestämmelserna i 29-36 §§marknadsföringslagen. Bestämmelser i 29-36 §§marknadsföringslagen avser systemet med marknadsstörningsavgift. Eftersom det inte förutses att sådan särskilt klandervärd marknadsföring kan förekomma, så att det skulle vara motiverat att döma ut marknadsstörningsavgift, undantas dessa bestämmelser från tillämpningen.

Författningskommentarer Ds 2012:50

Tillsyn

13 §

I bestämmelsen, som har kommenterats i avsnitt 4.4.1, anges vilka myndigheter som är behöriga att utöva tillsyn över att lagens bestämmelser efterlevs.

Av första stycket framgår att Konsumentverket utövar tillsyn över lagens bestämmelser om marknadsföring. Denna tillsyn sker i enlighet med bestämmelserna i marknadsföringslagen.

Av andra stycket framgår att de myndigheter som utövar offentlig kontroll enligt bestämmelserna i livsmedelslagen, vid sidan av Konsumentverket, även utövar tillsyn över att lagens bestämmelser om marknadsföring efterlevs ifråga om marknadsföring på och i anslutning till försäljningsställen. Bestämmelserna om offentlig kontroll i livsmedelslagen ska därvid gälla. Det framgår av livsmedelslagen jämförd med livsmedelsförordningen att den offentliga kontrollen på försäljningsställena (detaljhandeln) utövas av den eller de kommunala nämnder som fullgör uppgifter inom miljö- och hälsoskyddsområdet.

Användning av modersmjölksersättning

14 §

Bestämmelsen, som har behandlats i avsnitt 4.5, genomför artikel 15.4 i direktiv 2006/141/EG.

Bestämmelsen innehåller ett förbud att inom hälso- och sjukvården, socialtjänsten, förskolan och pedagogisk omsorg använda eller distribuera modersmjölksersättning som skänkts eller sålts till förmånspris annat än till barn som behöver den och endast under så lång tid som dessa barn behöver den. Med socialtjänsten avses även verksamhet med stöd och service till personer med funktionsnedsättning.

Ds 2012:50 Författningskommentarer

6.2. Förslag till lag om ändring i marknadsföringslagen (2008:486)

1 §

Ändringen, som har kommenterats i avsnitt 4.4.2, innebär att lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring införs i uppräkningen av annan lagstiftning som innehåller bestämmelser om marknadsföring.

6.3. Förslag till lag om ändring i radio- och tv-lagen (2010:696)

8 kap.

17 §

Bestämmelsen, som är ny och som har kommenterats i avsnitt 4.2, innebär att en hänvisning görs till den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring för att upplysa om att det i den nya lagen finns särskilda bestämmelser om marknadsföring av modersmjölksersättning. Enligt 3 § den lagen är marknadsföring av modersmjölksersättning endast tillåten i publikationer som är särskilt inriktade på spädbarnsvård och i vetenskapliga publikationer. All annan marknadsföring av modersmjölksersättning är förbjuden.

Bestämmelserna i den nya lagen gäller, förutom reklam för modersmjölksersättning i tv, sökbar text-tv, beställ-tv och ljudradio, även produktplacering och sponsring när det gäller modersmjölksersättning i dessa medier. Hänvisningen i radio-_och_tv-lagen (2010:696) till den nya lagens bestämmelser om marknadsföring av modersmjölksersättning innebär att reklam för modersmjölksersättning samt sponsring och produktplacering när det gäller denna produkt är förbjuden i de medier som omfattas av radio-_och_tv-lagen.

Författningskommentarer Ds 2012:50

15 kap.

11 §

Bestämmelsen, som är ny och som har kommenterats i avsnitt 4.2, innebär att en hänvisning görs till den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring för att upplysa om att det i den nya lagen finns särskilda bestämmelser om marknadsföring av modersmjölksersättning. Se författningskommentaren till 8 kap. 17 § om effekten av att bestämmelserna i den nya lagen gäller marknadsföring i de medier som omfattas av radio-_och_tv-lagen.

18 kap.

2 §

Bestämmelsen behandlas i avsnitt 4.4.2. Ändringen föranleds av att sanktionen återkallelse av ett sändningstillstånd inte ska kunna tillgripas vid överträdelse av förbudet mot marknadsföring av modersmjölksersättning i den nya lagen om marknadsföring m.m. av modersmjölksersättning och tillskottsnäring.