Ds 2021:30
Upphovsrätten på den digitala inre marknaden
1
1. Promemorians lagförslag
1.1. Förslag till lag om ändring i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk
Härigenom föreskrivs
1
i fråga om lagen (1960:729) om upphovsrätt
till litterära och konstnärliga verk
2
dels att 33–35 och 40 §§ ska upphöra att gälla,
dels att rubriken närmast före 18 § ska utgå,
dels att nuvarande 18 § ska betecknas 15 §,
dels att 16, 21, 27, 29, 30, 38, 42 a, 45, 46, 48, 49, 49 a, 52 f, 52 h
och 61 §§ och rubriken närmast före 16 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas 31 nya paragrafer, 13, 15 a–15 c, 16 e, 29 a–
29 e, 42 i, 42 j, 48 b–48 d, 49 c, 52 i–52 u, 61 c och 61 d §§, och närmast före 13, 15 a, 16 e, 29, 29 a, 29 d, 42 i, 48 b, 52 i, 52 j, 52 k, 52 l, 52 n, 52 o, 52 p, 52 q, 52 r, 52 s, 52 t och 52 u §§ nya rubriker av följande lydelse,
dels att det närmast före rubriken före 52 i § ska införas en ny
kapitelrubrik av följande lydelse.
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen. 2 Tidigare 15 § upphävd genom 2005:359. Senaste lydelse av 18 § 2005:359 rubriken närmast före 18 § 1993:1007.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
8
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
Användning av verk vid undervisning
13 §
Lärare och elever vid
utbildningsanstalter får i illustrativt syfte återge verk i samband med undervisning. Vid undervisning på distans får verk återges endast i en säker elektronisk miljö.
Första stycket gäller inte om användning kan ske med stöd av ett avtal som avses i 42 a § och ett sådant avtal finns lätt tillgängligt på marknaden.
Avtalsvillkor som inskränker rätten att använda verk enligt denna paragraf är ogiltiga.
Framställning av exemplar för text- och datautvinning
15 a § 3
Den som har lovlig tillgång till ett verk får framställa exemplar av verket för text- och datautvinningsändamål. Exemplaren får inte behållas längre än vad som är nödvändigt för ändamålet och får inte användas för andra ändamål.
Första stycket gäller inte om upphovsmannen på lämpligt sätt
3 Tidigare 15 a § upphävd genom 1993:1007.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
9
har förbehållit sig den rätt som avses där.
15 b §
Forskningsorganisationer, sådana bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet får framställa exemplar av verk som de har lovlig tillgång till, dock inte datorprogram, för att utföra text- och datautvinning för forskningsändamål. Exemplaren får inte behållas längre än vad som är nödvändigt för ändamålet och får inte användas för andra ändamål. Exemplaren ska lagras på ett sätt som hindrar obehörig användning.
Första stycket hindrar inte att upphovsmannen vidtar proportionerliga åtgärder för att säkerställa integritet och säkerhet i nätverk och databaser som innehåller verk.
Avtalsvillkor som inskränker rätten till användning enligt denna paragraf är ogiltiga.
15
c
§ Med text- och datautvinning avses i 15 a och 15 b §§ en automatiserad analysteknik som används för att analysera text och data i digital form i syfte att generera information.
Med forskningsorganisation avses i 15 b § ett universitet med
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
10
tillhörande bibliotek, en forskningsinstitution eller en annan enhet vars främsta mål är att bedriva vetenskaplig forskning eller utbildningsverksamhet som omfattar vetenskaplig forskning. Vidare måste verksamheten i organisationen bedrivas på ett sådant sätt att ett företag som utövar ett avgörande inflytande på organisationen inte kan ha prioriterad tillgång till resultaten av forskningen. Forskningen måste bedrivas
1. utan vinstsyfte eller så att all vinst återinvesteras i den vetenskapliga forskningen, eller
2. i enlighet med ett uppdrag i det allmännas intresse som har erkänts av en stat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.
Framställning och spridning av exemplar inom arkiv och
bibliotek
Framställning och spridning av exemplar inom
kulturarvsinstitutioner
16 §
4
Bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet har rätt att framställa exemplar av verk för bevarandeändamål. Avtalsvillkor som inskränker den rätten är ogiltiga.
De statliga och kommunala arkivmyndigheterna, de veten-
De statliga och kommunala arkivmyndigheterna, de veten-
4 Senaste lydelse 2017:323.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
11
skapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna och folkbiblioteken har rätt att framställa exemplar av verk, dock inte datorprogram,
1. för bevarande-, kompletterings- eller forskningsändamål,
skapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna och folkbiblioteken har rätt att framställa exemplar av verk, dock inte datorprogram,
även
1. för kompletterings- eller forskningsändamål,
2. för att tillgodose lånesökandes önskemål om enskilda artiklar eller korta avsnitt eller om material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original, eller
3. för användning i läsapparater. Exemplar som framställs på papper med stöd av första stycket 2 får spridas till lånesökande.
Exemplar som framställs på papper med stöd av andra stycket 2 får spridas till lånesökande.
Andra arkiv har rätt att framställa exemplar av verk, dock inte datorprogram, för bevarandeändamål. Detsamma gäller andra bibliotek som är tillgängliga för allmänheten.
Användning av verk som ingår i kulturarvsinstitutioners samlingar men som inte finns i handeln
16 e §
Bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet får framställa exemplar av verk som avses i 42 i § och överföra sådana verk till allmänheten, om
1. det inte finns någon kollektiv förvaltningsorganisation som kan ingå avtal om
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
12
utnyttjandet med stöd av 42 i § första stycket,
2. överföringen sker via webbplatser som inte drivs i förvärvssyfte,
3. användningen inte sker i förvärvssyfte, och
4. rättsinnehavare som är kända anges när det är möjligt.
Första stycket gäller inte om upphovsmannen hos användaren har meddelat förbud mot exemplarframställningen eller överföringen.
21 §
5
Var och en får, med undantag för filmverk och sceniska verk, framföra offentliggjorda verk offentligt
1. vid tillfällen där framförandet av sådana verk inte är det huvudsakliga, tillträdet är avgiftsfritt och anordnandet sker utan förvärvssyfte samt
2. vid undervisning eller gudstjänst. Riksdagen samt statliga och kommunala myndigheter får i fall som avses i första stycket 1 även framföra offentliggjorda filmverk och sceniska verk. Verken får framföras endast genom en uppkoppling till ett externt nätverk som tillhandahålls i syfte att tillgodose ett allmänt informationsintresse och,
beträffande arkiv och bibliotek
som avses i 16 § första stycket, genom ett tekniskt hjälpmedel avsett för enstaka besökare i syfte att tillgängliggöra verk som ingår i de egna samlingarna.
Riksdagen samt statliga och kommunala myndigheter får i fall som avses i första stycket 1 även framföra offentliggjorda filmverk och sceniska verk. Verken får framföras endast genom en uppkoppling till ett externt nätverk som tillhandahålls i syfte att tillgodose ett allmänt informationsintresse och,
när det gäller arkiv och bibliotek
som avses i 16 § andra stycket, genom ett tekniskt hjälpmedel avsett för enstaka besökare i syfte att tillgängliggöra verk som ingår i de egna samlingarna.
5 Senaste lydelse 2017:323.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
13
Framförandet får ske endast i riksdagens eller myndigheternas egna lokaler.
Framförandet får ske endast i riksdagens eller myndigheternas egna lokaler.
Första stycket 2 ger inte rätt att i förvärvssyfte framföra sammanställningar vid undervisning.
27 §
6
Upphovsrätt må, med den begränsning som följer av vad i 3 § sägs, helt eller delvis överlåtas. Överlåtelse av exemplar innefattar icke överlåtelse av upphovsrätt. I fråga om beställd porträttbild
äger
upphovs-
mannen dock icke utöva sin rätt utan tillstånd av beställaren eller, efter dennes död, av hans efterlevande make och arvingar.
Upphovsrätt får, med den begränsning som framgår av 3 §, helt eller delvis överlåtas. Överlåtelse av exemplar omfattar
inte överlåtelse av upphovsrätt. I
fråga om beställd porträttbild får upphovsmannen dock inte utöva sin rätt utan tillstånd av beställaren eller, efter dennes död, av hans eller hennes efterlevande make och arvingar.
I 29–29 e §§ finns bestämmelser om upphovsmannens rätt till ersättning och information och om hans eller hennes rätt att häva ett avtal. Bestämmelserna tillämpas inte på överlåtelse av upphovsrätt till datorprogram. Avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt enligt 29, 29 a eller 29 b § är ogiltiga. Detsamma gäller avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt att begära alternativ tvistlösning i en tvist om rätt till ersättning enligt 29 § andra stycket eller om rätt till information enligt 29 a eller 29 b §.
Beträffande överlåtelse av
upphovsrätt i vissa särskilda avseenden föreskrivs i 30–40 §§.
I 30–32 och 36–39 §§ finns bestämmelser om överlåtelse av
upphovsrätt i vissa särskilda
6 Senaste lydelse 1992:1687.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
14
Dessa bestämmelser tillämpas dock endast i den mån ej annat
avtalats.
avseenden. Bestämmelserna tilllämpas i den utsträckning det inte
har avtalats om något annat.
Upphovsmannens rätt till ersättning
29 §
7
Om en upphovsman till en framställare av ljudupptagningar eller upptagningar av rörliga bilder överlåter sin rätt att genom uthyrning av sådana upptagningar göra ett verk tillgängligt för allmänheten,
har upphovs-
mannen rätt till skälig ersättning.
När en upphovsman överlåter upphovsrätt till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet, har upphovsmannen
rätt till skälig ersättning.
Avtalsvillkor som inskränker denna rätt är ogiltiga.
Om det senare kan konstateras att den avtalade ersättningen för en överlåtelse enligt första stycket är oproportionerligt låg i förhållande till förvärvarens intäkter från utnyttjandet av verket, har upphovsmannen rätt till ytterligare skälig ersättning.
Upphovsmannens rätt till information
29 a §
Efter en överlåtelse som avses i 29 § första stycket ska förvärvaren minst en gång per år informera upphovsmannen om de sätt på vilka verket har utnyttjats, samtliga intäkter som förvärvaren har haft från utnyttjandet och den
7 Senaste lydelse 1997:309.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
15
ersättning som upphovsmannen har rätt till. Skyldigheten att lämna sådan information gäller under förutsättning att
1. förvärvaren har haft intäkter från utnyttjandet av verket, eller
2. upphovsmannens ersättning är beroende av i vilken omfattning verket utnyttjas.
Om det med hänsyn till de intäkter utnyttjandet av ett verk gett upphov till skulle innebära en oproportionerlig administrativ börda att lämna information enligt första stycket, får informationen begränsas till vad som rimligen kan krävas.
Om upphovsmannens bidrag till verket, eller upphovsmannens bidrag i förhållande till ett annat verk där verket ingår, inte är betydande, har upphovsmannen rätt till information enligt första stycket endast om upphovsmannen behöver informationen för att kunna framställa krav på ytterligare skälig ersättning enligt 29 § andra stycket. I sådana fall ska förvärvaren lämna informationen på begäran av upphovsmannen.
29 b §
Om förvärvaren inte har tillgång till information som ska lämnas enligt 29 a §, men informationen finns tillgänglig hos någon som förvärvaren i sin tur
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
16
överlåtit rätt till, har upphovsmannen rätt att på begäran få informationen från denne. Förvärvaren ska informera upphovsmannen om dennes identitet.
29 c §
Information som har lämnats enligt 29 a eller 29 b § ska upphovsmannen vid tillämpning av 6 § lagen ( 2018:558 ) om företagshemligheter anses ha fått del av i förtroende i samband med en affärsförbindelse.
Upphovsmannens rätt att häva ett avtal
29 d §
Om en överlåtelse som avses i 29 § första stycket innebär att förvärvaren har ensamrätt att utnyttja verket, har upphovsmannen rätt att helt eller delvis häva avtalet och behålla mottagen ersättning, om
1. förvärvaren inte utnyttjar verket efter det att en rimlig tid förflutit sedan överlåtelsen,
2. upphovsmannen därefter har uppmanat förvärvaren att utnyttja verket och förvärvaren inte inom sex månader från uppmaningen gör det, och
3. det uteblivna utnyttjandet inte till övervägande del beror på omständigheter som upphovsmannen rimligen kan förväntas avhjälpa.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
17
Om upphovsmannen inte har rätt till information enligt 29 a §, ska förvärvaren på begäran lämna den information som krävs för att upphovsmannen ska kunna bedöma om han eller hon har rätt att häva avtalet enligt första stycket.
Avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt enligt denna paragraf är giltiga endast om de följer av ett kollektivt förhandlat avtal som tillämpas på överlåtelseavtalet.
29 e §
Om ett verk innehåller bidrag från fler än en upphovsman, kan upphovsmännen endast gemensamt lämna uppmaning och hävningsförklaring som avses i 29 d §.
30 §
8
Överlåts rätt att överföra ett verk till allmänheten eller att framföra det offentligt, skall överlåtelsen gälla för en tid av tre år och inte medföra ensamrätt.
Har längre giltighetstid än tre år bestämts och är ensamrätt avtalad, får upphovsmannen ändå själv överföra eller framföra verket eller överlåta sådan rätt åt annan, om rätten under en tid av tre år inte tagits i bruk.
Överlåts rätt att överföra ett verk till allmänheten eller att framföra det offentligt, ska överlåtelsen gälla i tre år och inte medföra ensamrätt. Detta gäller
dock inte när överlåtelsen avser ett filmverk.
Bestämmelserna i denna paragraf gäller inte filmverk.
8 Senaste lydelse 2005:359.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
18
38 §
Bestämmelserna om förlagsavtal äga icke tillämpning på bidrag till tidning eller tidskrift. För bidrag till annat
samlingsverk gälla icke 33 och 34 §§.
Bestämmelserna om förlagsavtal tillämpas inte på bidrag till tidning eller tidskrift.
42 a §
9
En avtalslicens som avses i 42 b–42 h §§ gäller för utnyttjande av verk på visst sätt, när ett avtal har ingåtts om utnyttjande av verk på sådant sätt med en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda verk på området. Avtalslicensen ger användaren rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av organisationen. För att ett verk ska få utnyttjas med stöd av 42 c § krävs att avtalet med organisationen har ingåtts av någon som bedriver undervisningsverksamhet i organiserade former.
En avtalslicens som avses i 42 b–42 i §§ gäller för utnyttjande av verk på visst sätt, när ett avtal har ingåtts om utnyttjande av verk på sådant sätt med en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda verk på området. Avtalslicensen ger användaren rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av organisationen. För att ett verk ska få utnyttjas med stöd av 42 c § krävs att avtalet med organisationen har ingåtts av någon som bedriver undervisningsverksamhet i organiserade former. För att ett verk ska få
utnyttjas med stöd av 42 i § krävs att den avtalsslutande organisationen är en kollektiv förvaltningsorganisation enligt 1 kap. 4 § 3 lagen ( 2016:977 ) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.
De villkor i fråga om rätten att utnyttja verket som följer av avtalet gäller. Upphovsmannen ska i fråga om ersättning som lämnas enligt avtalet och förmåner från organisationen vilka väsentligen
9 Senaste lydelse 2013:691.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
19
bekostas genom ersättningen vara likställd med de upphovsmän som organisationen företräder. Upphovsmannen har dock oavsett detta alltid rätt till ersättning som hänför sig till utnyttjandet, om han eller hon begär det inom tre år efter det år då verket utnyttjades. Krav på ersättning får riktas endast mot organisationen.
Gentemot den som använder ett verk med stöd av 42 f § får krav på ersättning göras gällande endast av de avtalsslutande organisationerna. Kraven ska framställas samtidigt.
Avtalslicens för användning av verk som ingår i kulturarvsinstitutioners samlingar men som inte finns i handeln
42 i §
Bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet får, om avtalslicens gäller enligt 42 a § och med undantag för det som anges i 42 j §, framställa exemplar av verk som ingår i de egna samlingarna och tillgängliggöra sådana verk för allmänheten, om det kan antas att verket inte finns tillgängligt i handeln.
Första stycket gäller inte användning som sker i förvärvssyfte och inte heller om upphovsmannen hos någon av de avtalsslutande parterna har meddelat förbud mot exemplarframställningen eller tillgängliggörandet.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
20
42 j §
Bestämmelserna i 42 i § gäller inte bestånd av verk som till övervägande del består av verk med anknytning till ett land som inte ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet genom att
1. om verket har getts ut, den första utgivningen har skett i ett sådant land,
2. om verket inte har getts ut men sänts ut i radio eller tv, den första utsändningen har skett i ett sådant land,
3. om det är ett filmverk, producenten har sitt säte eller sin hemvist i ett sådant land, eller
4. verkets upphovsman är medborgare i ett sådant land och det saknas anknytning som avses i 1–3 till något land.
Trots första stycket gäller 42 i § för det fall att den avtalsslutande organisationen företräder ett flertal upphovsmän till verk som används i det land till vilket verken i beståndet till övervägande del har anknytning.
45 §
10
En utövande konstnär har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över sitt framförande av ett litterärt eller konstnärligt verk eller ett uttryck av folklore genom att
1. ta upp framförandet på en grammofonskiva, en film eller en annan anordning, genom vilken det kan återges,
2. framställa exemplar av en upptagning av framförandet, och
10 Senaste lydelse 2018:1099.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
21
3. göra framförandet eller en upptagning av det tillgängligt för allmänheten.
De rättigheter som avses i första stycket 2 och 3 gäller till utgången av femtionde året efter det år då framförandet gjordes. Om upptagningen har getts ut eller offentliggjorts inom femtio år från framförandet, gäller rättigheterna i stället till utgången av det femtionde eller, för ljudupptagningar, sjuttionde året efter det år då upptagningen först gavs ut eller offentliggjordes.
Bestämmelserna i 2 § andra– fjärde styckena, 3, 6–9, 11–12 och 16 §§, 16 a § tredje stycket,
17–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b,
26 e, 26 k–26 m och 27–29 §§, 39 § första meningen samt i 41–
42 h §§ ska tillämpas i fråga om
framföranden som avses i denna paragraf.
Bestämmelserna i 2 § andra– fjärde styckena, 3, 6–9, 11–13 och 15 a–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e, 26 k–26 m och 27–29 e §§, 39 § första meningen samt i 41–42 j §§ ska tillämpas i fråga om framföranden som avses i denna paragraf. När det
gäller rätt till en ljudupptagning som en utövande konstnär har överlåtit till en framställare av ljudupptagningar ska dock 29 d § inte tillämpas efter det femtionde året efter det år då upptagningen först gavs ut eller, om den inte getts ut, det år då den först offentliggjordes.
När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med den utövande konstnärens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.
Fjärde stycket ger inte rätt att tillhandahålla allmänheten
1. exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar, eller
2. exemplar av en film eller annan anordning på vilken rörliga bilder tagits upp genom utlåning.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
22
46 §
11
En framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över sin upptagning genom att
1. framställa exemplar av upptagningen, och
2. göra upptagningen tillgänglig för allmänheten. De rättigheter som avses i första stycket gäller till dess femtio år har förflutit efter det år då upptagningen gjordes. Om en ljudupptagning ges ut inom denna tid, gäller rättigheterna i stället till utgången av det sjuttionde året efter det år då ljudupptagningen första gången gavs ut. Om ljudupptagningen inte ges ut under nämnda tid men offentliggörs under samma tid, gäller rättigheterna i stället till utgången av det sjuttionde året efter det år då ljudupptagningen först offentliggjordes. Hävs ett avtal enligt 45 d §, gäller dock inte längre rättigheterna. Om en upptagning av rörliga bilder har getts ut eller offentliggjorts inom femtio år från upptagningen, gäller rättigheterna enligt första stycket till dess femtio år har förflutit efter det år då upptagningen av rörliga bilder först gavs ut eller offentliggjordes.
Bestämmelserna i 2 § andra– fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a, 12 och 16 §§, 16 a § tredje stycket, 17–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e, 26 k– 26 m och 42 a–42 h §§ ska tillämpas i fråga om upptagningar som avses i denna paragraf. I fråga om ljudupptagningar ska dessutom det som gäller för filmverk enligt 16 a och 16 b §§ samt 16 c § första, andra och fjärde–sjätte styckena tillämpas.
Bestämmelserna i 2 § andra– fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a, 12, 13 och
15 a–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b,
26 e, 26 k–26 m och 42 a–42 j §§ ska tillämpas i fråga om upptagningar som avses i denna paragraf. I fråga om ljudupptagningar ska dessutom det som gäller för filmverk enligt 16 a och 16 b §§ samt 16 c § första, andra och fjärde–sjätte styckena tillämpas.
När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med framställarens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.
Fjärde stycket ger inte rätt att tillhandahålla allmänheten
11 Senaste lydelse 2018:1099.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
23
1. exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar, eller
2. exemplar av en film eller annan anordning på vilken rörliga bilder tagits upp genom utlåning.
48 §
12
Ett radio- eller tv-företag har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över en ljudradio- eller televisionsutsändning genom att
1. ta upp utsändningen på en anordning genom vilken den kan återges,
2. framställa exemplar av en upptagning av utsändningen,
3. sprida exemplar av en upptagning av utsändningen till allmänheten,
4. tillåta återutsändning eller en återgivning för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift, eller
5. tillåta att en upptagning av utsändningen på trådbunden eller trådlös väg överförs till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till upptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
De rättigheter som avses i första stycket 2, 3 och 5 gäller till utgången av femtionde året efter det år då utsändningen ägde rum.
Bestämmelserna i 2 § andra stycket, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a, 12 och 16 §§, 16 a § tredje stycket, 17–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e, 42 a, 42 b, 42 d, 42 g och 42 h §§ ska tillämpas i fråga om ljudradio- och televisionsutsändningar som avses i denna paragraf.
Bestämmelserna i 2 § andra stycket, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a, 12, 13 och 15 a–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e– 17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e, 42 a, 42 b, 42 d och 42 g–42 j §§ ska tillämpas i fråga om ljudradio- och televisionsutsändningar som avses i denna paragraf.
När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med företagets samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.
Om ett radio- eller tv-företag har krav på ersättning för en sådan vidaresändning som avses i 42 f § och som har skett med företagets
12 Senaste lydelse 2018:1099.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
24
samtycke, ska företaget framställa sitt krav samtidigt med de krav som avses i 42 a § tredje stycket.
Utgivare av presspublikationer
48 b §
En utgivare av en presspublikation har, med de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att genom en informationssamhällets tjänst och för användning på internet förfoga över sin presspublikation genom att
1. framställa exemplar av presspublikationen, och
2. göra presspublikationen tillgänglig för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till den från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
Rätten enligt första stycket omfattar inte
1. enskilda användares förfoganden som inte sker i förvärvssyfte,
2. hyperlänkningsåtgärder, eller
3. användning av mycket korta utdrag ur en presspublikation.
Rätten enligt första stycket gäller till utgången av det andra året efter det år då presspublikationen offentliggjordes.
Bestämmelserna i 2 § andra stycket, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a och 15 a–16 §§, 16 a § tredje
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
25
stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25 a–26 b, 26 e och 42 a–42 j §§ ska tillämpas i fråga om presspublikationer som avses i denna paragraf.
48 c §
Med en presspublikation avses i 48 b § en samling av i huvudsak litterära verk av journalistiskt slag, som inte publiceras för vetenskapliga eller akademiska ändamål, och som
1. utgör ett enskilt objekt av en tidskrift eller en regelbundet uppdaterad publikation under en gemensam titel,
2. har till syfte att ge allmänheten information som avser nyheter eller andra teman, och
3. publiceras på initiativ av en tjänsteleverantör under dennes redaktionella ansvar och kontroll.
48 d §
De upphovsmän vars verk ingår i en presspublikation har rätt till en lämplig andel av de intäkter som utgivaren får från leverantörer av informationssamhällets tjänster för utnyttjanden enligt den rätt som följer av 48 b §.
Endast en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda verk på området har rätt att kräva in ersättningen. Organisationen ska kräva in ersättningen och fördela
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
26
den mellan de ersättningsberättigade, efter avdrag för ersättning till organisationen för dess omkostnader. Vid fördelningen ska upphovsmän som inte företräds av organisationen vara likställda med upphovsmän som organisationen företräder.
Utgivaren ska på begäran av organisationen lämna det underlag som krävs för att ersättningen ska kunna beräknas.
49 §
13
Den som har framställt en katalog, en tabell eller ett annat dylikt arbete i vilket ett stort antal uppgifter har sammanställts eller vilket är resultatet av en väsentlig investering har uteslutande rätt att framställa exemplar av arbetet och göra det tillgängligt för allmänheten.
Rätten enligt första stycket gäller till dess femton år har förflutit efter det år då arbetet framställdes. Om arbetet har gjorts tillgängligt för allmänheten inom femton år från framställningen, gäller dock rätten till dess femton år har förflutit efter det år då arbetet först gjordes tillgängligt för allmänheten.
Bestämmelserna i 2 § andra– fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 12 § första, andra och fjärde styckena, 14 och 16 §§, 16 a § tredje stycket, 17– 17 c, 17 e, 18–22, 25–26 b och 26 e §§, 26 g § femte och sjätte styckena samt i 42 a–42 h §§ ska tillämpas på arbeten som avses i denna paragraf. Är ett sådant arbete eller en del av det föremål för upphovsrätt, får denna rätt också göras gällande.
Bestämmelserna i 2 § andra– fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 12 § första, andra och fjärde styckena, 13–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 19–22, 25–26 b och 26 e §§, 26 g § femte och sjätte styckena samt i 42 a–42 j §§ ska tillämpas på arbeten som avses i denna paragraf. Är ett sådant arbete eller en del av det föremål för upphovsrätt, får upphovsrätten också göras gällande.
13 Senaste lydelse 2018:1099.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
27
Ett avtalsvillkor som utvidgar framställarens rätt enligt första stycket till ett offentliggjort arbete är ogiltigt.
49 a §
14
Den som har framställt en fotografisk bild har uteslutande rätt att framställa exemplar av bilden och göra den tillgänglig för allmänheten. Rätten gäller oavsett om bilden används i ursprungligt eller ändrat skick och oavsett vilken teknik som utnyttjas.
Den som har framställt en fotografisk bild har uteslutande rätt att framställa exemplar av bilden och göra den tillgänglig för allmänheten. Rätten gäller oavsett om bilden används i ursprungligt eller ändrat skick och oavsett vilken teknik som utnyttjas. Rätten gäller dock inte
om det huvudsakliga motivet för bilden utgörs av ett bildkonstverk för vilket upphovsrätt inte längre gäller.
Med fotografisk bild avses även en bild som har framställts genom ett förfarande som är jämförligt med fotografi.
Rätten enligt första stycket gäller till dess femtio år har förflutit efter det år då bilden framställdes.
Bestämmelserna i 2 § andra– fjärde styckena, 3, 7–9, 11 och 11 a §§, 12 § första och fjärde styckena, 16 §, 16 a § tredje stycket, 17–17 c, 17 e, 18–21 och 23 §§, 24 § första stycket, 25– 26 b, 26 e, 26 k–28, 31–38, 41–
42 h och 50–52 §§ ska tillämpas
på bilder som avses i denna paragraf. Är en sådan bild föremål för upphovsrätt, får denna rätt också göras gällande.
Bestämmelserna i 2 § andra– fjärde styckena, 3, 7–9, 11 och 11 a §§, 12 § första och fjärde styckena, 13 och 15–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e,
19–21 och 23 §§, 24 § första
stycket, 25–26 b, 26 e, 26 k–28,
29−29 e, 31 och 32 §§, 36–38, 41–42 j och 50–52 §§ ska tillämpas
på bilder som avses i denna paragraf. Är en sådan bild föremål för upphovsrätt, får upphovsrätten också göras gällande.
49 c §
Regeringen får meddela föreskrifter om skyldighet för den
14 Senaste lydelse 2018:1099.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
28
som använder verk enligt 16 e § eller med stöd av ett avtal som avses i 42 i § att till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet lämna de uppgifter som ska tillgängliggöras på den webbportal som myndigheten tillhandahåller enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG.
52 f §
15
Den som på grund av bestämmelserna i 16, 17, 17 a, 17 e, 26, 26 a eller 26 e § får utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk har rätt att använda ett exemplar av ett verk som denne lovligen har tillgång till på sätt som anges i aktuell bestämmelse även om exemplaret skyddas av en teknisk åtgärd.
Den som på grund av bestämmelserna i 13, 15 a, 15 b, 16, 17, 17 a, 17 e, 26, 26 a eller 26 e § får utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk har rätt att använda ett exemplar av ett verk som denne lovligen har tillgång till på sätt som anges i aktuell bestämmelse även om exemplaret skyddas av en teknisk åtgärd.
Om en teknisk åtgärd hindrar sådan användning, får en domstol på yrkande av en berättigad användare förelägga upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare vid vite att möjliggöra för användaren att utnyttja verket på sätt som anges i aktuell bestämmelse.
I fråga om verk som har gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till verket genom överföring från en plats och vid en
I fråga om verk som har gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till verket genom överföring från en plats och vid en
15 Senaste lydelse 2018:1099.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
29
tidpunkt som de själva har valt gäller första och andra styckena endast sådan användning som sker med stöd av 17 eller 17 a §.
tidpunkt som de själva har valt gäller första och andra styckena endast sådan användning som sker med stöd av 13, 15 a eller
15 b §, 16 § första stycket, 17 eller
17 a §.
52 h §
16
Vad som i detta kapitel föreskrivits beträffande verk skall
också tillämpas på prestationer som skyddas enligt 45, 46 och 48 §§ samt sådana sammanställningar och fotografier som skyddas enligt 49 och 49 a §§.
Det som föreskrivs om verk i
detta kapitel ska också tillämpas på prestationer som skyddas enligt 45, 46, 48 och 48 b §§ samt sådana sammanställningar och fotografier som skyddas enligt 49 och 49 a §§.
6 b kap. Särskilda bestämmelser om vissa onlinetjänster för delning av innehåll
Tillämpningsområdet
52 i §
Detta kapitel gäller för sådana informationssamhällets tjänster som har som ett huvudsyfte att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd verk som laddats upp online av tjänsternas användare, om
1. tjänsteleverantören ordnar och marknadsför verken i vinstsyfte, och
2. tjänsten spelar en viktig roll på innehållsmarknaden genom att
16 Senaste lydelse 2005:359.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
30
konkurrera med andra slags onlinetjänster för innehåll.
Tjänsteleverantörens upphovsrättsliga ansvar
52 j §
När en användare gör ett verk tillgängligt för allmänheten genom att ladda upp det på tjänsten, ska även tjänsteleverantören anses överföra verket till allmänheten enligt 2 § tredje stycket 1.
Bestämmelserna i 18 § lagen ( 2002:562 ) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster ska inte tillämpas när en tjänsteleverantör överför verk till allmänheten enligt första stycket.
Verkan av erhållna tillstånd
52 k §
Om en tjänsteleverantör har tillstånd att överföra ett verk till allmänheten enligt 52 j § första stycket, ska tillståndet även anses omfatta den överföring till allmänheten som görs av användaren, under förutsättning att
1. användaren inte agerar i förvärvssyfte, eller
2. användarens verksamhet inte genererar betydande intäkter.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
31
Tjänsteleverantörens ansvarsfrihet
52 l §
En tjänsteleverantör ska inte ansvara för en olovlig överföring enligt 52 j § om leverantören, efter att ha fått en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavaren, skyndsamt hindrar tillgång till innehållet. För att ansvarsfrihet ska föreligga krävs även att leverantören har gjort det som skäligen kan krävas för att
1. få nödvändiga tillstånd till de överföringar till allmänheten som leverantören gör på tjänsten, och
2. säkerställa att innehåll som medför intrång i upphovsrätten till verk som rättsinnehavarna har försett leverantören med relevant och nödvändig information om, inte görs tillgängligt på tjänsten.
Vid bedömningen av om leverantören har gjort vad som skäligen kan krävas enligt första stycket ska särskilt beaktas
1. vilken typ av tjänst leverantören tillhandahåller,
2. vilken publik och omfattning tjänsten har,
3. vilken typ av verk som användarna av tjänsten laddar upp där, och
4. vilka lämpliga och effektiva medel för att vidta åtgärder enligt första stycket 2 som finns tillgäng-
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
32
liga på marknaden och leverantörens kostnad för dem.
De åtgärder leverantören ska vidta för att gå fri från ansvar enligt denna paragraf hindrar inte att leverantören vidtar nödvändiga åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter enligt 52 o §.
52 m §
Bestämmelsen i 52 l § första stycket 2 gäller inte för en tjänst som har varit tillgänglig för allmänheten i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet under kortare tid än tre år, under förutsättning att
1. tjänsteleverantörens årsomsättning understiger ett belopp motsvarande 10 miljoner euro, och
2. antalet unika besökare på onlinetjänsten föregående kalenderår understeg 5 miljoner per månad i genomsnitt.
Rätt till information
52 n §
En tjänsteleverantör ska på begäran av en rättsinnehavare eller en användare lämna information om de åtgärder leverantören vidtar enligt 52 l §.
Om leverantören har ingått ett avtal med en rättsinnehavare om sådan överföring till allmänheten som avses i 52 j §, ska leveran-
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
33
tören informera rättsinnehavaren om den användning som sker med stöd av avtalet.
Skydd för laglig användning
52 o §
En tjänsteleverantör ska ha effektiva rutiner för att säkerställa att de åtgärder leverantören vidtar för att hindra tillgång till innehåll enligt 52 l § inte hindrar lagliga överföringar till allmänheten i någon påtaglig omfattning. Metoder för automatisk blockering får endast användas för att hindra tillgång till innehåll som med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt.
När tillgång till innehåll hindras, ska användaren skyndsamt underrättas om det.
Användarnas rätt att tillgängliggöra material
52 p §
En användare får, trots 2 §, tillgängliggöra verk för citat, kritik och recensioner och i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte på en tjänst som avses i 52 i §. Bestämmelserna i 11 § andra stycket ska tillämpas i sådana fall.
Användaren har vidare rätt att, utan hinder av åtgärder som vidtas enligt 52 l §, använda verk enligt första stycket och även i
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
34
övrigt tillgängliggöra innehåll som inte medför intrång i upphovsrätt på tjänsten.
Tjänsteleverantören ska i sina användarvillkor informera användarna om deras rätt enligt denna paragraf.
Klagomål
52 q §
En tjänsteleverantör ska ha rutiner för att kunna hantera klagomål från användare av tjänsten när tillgången till innehåll som de laddat upp har hindrats till följd av en åtgärd som vidtagits med stöd av 52 l §.
Den berörda rättsinnehavaren ska få tillfälle att yttra sig över klagomålet och vederbörligen motivera sin begäran om att tillgången till innehållet ska hindras.
Klagomål ska avgöras skyndsamt och senast inom sju dagar. Om rättsinnehavarens begäran inte är vederbörligen motiverad, ska innehållet återställas. Ett beslut om att inte återställa tillgången till innehållet ska föregås av en fysisk granskning.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
35
Skadestånd
52 r §
Om en tjänsteleverantör uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter enligt 52 o § och en användare lider skada av åsidosättandet, ska tjänsteleverantören ersätta skadan.
Föreläggande att vidta rättelse
52 s § Om en tjänsteleverantör åsidosätter sina skyldigheter enligt 52 o § eller 52 q § första eller tredje stycket får en domstol vid vite förelägga leverantören att vidta rättelse.
En talan om föreläggande enligt första stycket får väckas av en användare eller av en organisation som företräder ett flertal användare.
Tillämpning på närstående rättigheter
52 t §
Det som sägs om verk i detta kapitel ska också tillämpas på prestationer som avses i 45, 46 och 48 §§ och fotografier som avses i 49 a §.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
36
Tvingande bestämmelser
52 u §
Ett avtalsvillkor som inskränker en användares rätt enligt detta kapitel är ogiltigt.
61 §
17
Bestämmelserna i 45, 47 och 48 §§ är tillämpliga på framföranden, ljudupptagningar samt ljudradio- och televisionsutsändningar som äger rum i Sverige. Dessutom tillämpas bestämmelserna i 45 § på framföranden av den som är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige, bestämmelserna i 47 § på ljudupptagningar vars framställare är svensk medborgare eller svensk juridisk person eller har sin vanliga vistelseort i Sverige och bestämmelserna i 48 § på utsändningar av radio- eller televisionsföretag som har sitt säte här i landet. Bestämmelserna i 46 § tillämpas på ljudupptagningar och upptagningar av rörliga bilder vars framställare är svensk medborgare eller svensk juridisk person eller har sin vanliga vistelseort i Sverige liksom på sådana upptagningar av rörliga bilder som äger rum i Sverige. Bestämmelsen i 46 § om eftergörande gäller dock alla ljudupptagningar.
Bestämmelserna i 49 §
tillämpas på arbeten vars framställare är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige. Bestämmelserna tillämpas även på arbeten vars framställare är svensk juridisk person och har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet i Sverige. Om den juridiska personen har sitt säte i Sverige men inte sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet här, tillämpas bestämmelserna dock endast om arbetet ingår i en ekonomisk
Bestämmelserna i 48 b §
tillämpas på presspublikationer vars utgivare är etablerad i Sverige. Bestämmelserna i 49 §
tillämpas på arbeten vars framställare är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige. Bestämmelserna tillämpas även på arbeten vars framställare är svensk juridisk person och har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet i Sverige. Om den juridiska personen har sitt säte i Sverige men inte sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga
17 Senaste lydelse 2007:521.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
37
verksamhet som har etablerats i Sverige.
verksamhet här, tillämpas bestämmelserna dock endast om arbetet ingår i en ekonomisk verksamhet som har etablerats i Sverige.
Av bestämmelserna i 49 a § tillämpas hänvisningen till 50 och 51 §§ på alla fotografiska bilder och övriga bestämmelser på fotografiska bilder
1. vars framställare är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige eller
2. som först har utgivits i Sverige eller samtidigt i Sverige och utomlands eller
2. som först har getts ut i Sverige eller samtidigt i Sverige och utomlands eller
3. som har infogats i en byggnad eller annan anordning som är fast förenad med marken, om byggnaden eller anordningen är belägen i Sverige.
Vid tillämpningen av tredje stycket 2 anses utgivningen ha skett samtidigt, om bilden har
utgivits i Sverige inom trettio
dagar efter utgivningen utomlands.
Vid tillämpningen av tredje stycket 2 anses utgivningen ha skett samtidigt, om bilden har
getts ut i Sverige inom trettio
dagar efter utgivningen utomlands.
Av bestämmelserna i 45 § tillämpas hänvisningen till 26 k– 26 m §§ endast på framföranden som har gjorts av någon som är svensk medborgare eller som har sin vanliga vistelseort i Sverige. Av bestämmelserna i 46 § tillämpas hänvisningen till 26 k–26 m §§ endast på upptagningar vars framställare är svensk medborgare eller svensk juridisk person eller har sin vanliga vistelseort i Sverige. Av bestämmelserna i 49 a § tillämpas hänvisningen till 26 k–26 p §§ endast på fotografiska bilder vars framställare är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige.
61 c §
När lärare och elever vid en utbildningsanstalt som är etablerad i ett EES-land i samband med undervisning på distans använder verk och prestationer som skyddas enligt
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
38
denna lag och användningen sker i enlighet med de bestämmelser som genomför artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen, i det landet, ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske där.
61 d §
När ett bibliotek, museum, arkiv eller en institution för film- eller ljudarvet som är etablerad i ett EES-land använder verk och prestationer som skyddas enligt denna lag och användningen sker i enlighet med de bestämmelser som genomför artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen, i det landet, ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske där.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. De nya bestämmelserna ska tillämpas även på verk och prestationer som har tillkommit före ikraftträdandet.
3. Äldre bestämmelser gäller i fråga om åtgärder som har vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet. Den nya
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
39
bestämmelsen i 29 § andra stycket ska dock gälla även avtal som har ingåtts före ikraftträdandet men tidigast den 1 juli 2012. I fråga om sådana avtal ska upphovsmannen, den utövande konstnären eller fotografen ha samma rätt till information som en upphovsman vars bidrag till ett verk inte är betydande har enligt 29 a § tredje stycket och 29 b §.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
40
1.2. Förslag till lag om ändring i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt
Härigenom föreskrivs
1
i fråga om lagen (2016:977) om kollektiv
förvaltning av upphovsrätt
dels att 1 kap. 3 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas en ny paragraf, 10 kap. 2 a §, av följande
lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
3 §
Om en organisation som inte är en kollektiv förvaltningsorganisation ingår avtal som anges i 42 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk eller kräver in ersättning enligt 26 m, 26 p eller 45 b § eller 47 § tredje stycket samma lag, ska det som gäller för en kollektiv förvaltningsorganisation enligt 5 kap. 5 § första stycket 1−4 och andra stycket 1 och 2 och 9 § första stycket, 7−9 kap. och 10 kap. 1−4 §§ denna lag gälla för den verksamheten.
Om en organisation som inte är en kollektiv förvaltningsorganisation ingår avtal som anges i 42 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk eller kräver in ersättning enligt 26 m, 26 p eller 45 b § eller 47 § tredje stycket samma lag, ska det som gäller för en kollektiv förvaltningsorganisation enligt 4 kap. 3 §, 5 kap. 5 § första stycket 1–4 och andra stycket 1 och 2 och 9 § första stycket, 7–9 kap., 10 kap. 1– 4 och 8 §§ och 11 kap. 12 § första
stycket denna lag gälla för den
verksamheten.
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
41
10 kap.
2 a §
En kollektiv förvaltningsorganisation ska tillhandahålla rättighetshavare information om
1. organisationens möjligheter att ingå avtal med stöd av bestämmelserna i 3 a kap. lagen ( 1960:729 ) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk och om de avtal som ingås av organisationen enligt de bestämmelserna, och
2. möjligheterna för rättighetshavare som inte företräds av organisationen att meddela förbud mot användning som annars omfattas av sådana avtal.
Informationen ska tillhandahållas under en rimlig tid innan verk och andra skyddade prestationer utnyttjas med stöd av avtal som avses i första stycket och under den tid utnyttjandet pågår.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller för avtal som ingåtts före ikraftträdandet.
Promemorians lagförslag Ds 2021:30
42
1.3. Förslag till lag om ändring i lagen (2017:322) om medling i vissa upphovsrättstvister
Härigenom föreskrivs
1
i fråga om lagen (2017:322) om medling i
vissa upphovsrättstvister
dels att 3 och 5 §§ ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas en ny paragraf, 1 a §, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 a §
Denna lag gäller också om det i andra fall än som anges i 1 § uppkommer en tvist om ingåendet av ett avtal som gäller rätt att på internet
1. göra filmverk tillgängliga för allmänheten på en beställvideotjänst, eller
2. göra presspublikationer tillgängliga för allmänheten på begäran.
Bestämmelserna i 13 och 14 §§ om tidsbegränsade avtals fortsatta tillämpning gäller dock inte.
3 §
Om förhandlingar i fråga om ett avtal som avses i 1 § inte leder till att parterna ingår något avtal, får vardera parten ansöka om medling.
Om förhandlingar i fråga om ett avtal som avses i 1 eller 1 a § inte leder till att parterna ingår något avtal, får vardera parten ansöka om medling.
Även den som har begärt förhandling i fråga om ett sådant avtal men fått sin begäran avvisad får ansöka om medling, under förutsättning att denne kan vara part i avtalet.
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen.
Ds 2021:30 Promemorians lagförslag
43
5 §
Domstolen ska besluta om medling, om
1. ansökan gäller en sådan tvist som anges i 1 eller 1 a §,
2. det är en sådan situation som avses i 3 §,
3. ansökan görs inom den tid som anges i 4 § andra stycket,
och
3. ansökan görs inom den tid som anges i 4 § andra stycket,
4. motparten, när ansökan gäller en sådan tvist som anges i 1 a §, inte motsätter sig medling, och
4. det inte finns annan
särskild anledning att avslå ansökan.
5. det inte finns annan
särskild anledning att avslå ansökan.
Även om ansökan görs efter den tid som anges i 4 § andra stycket, får domstolen besluta om medling, under förutsättning att övriga villkor är uppfyllda och att inte motparten gör en invändning om att ansökan inte har gjorts inom föreskriven tid.
När domstolen beslutar om medling ska den utse en medlare. Den som utses till medlare ska vara opartisk och i övrigt lämplig för uppdraget. Innan domstolen utser en medlare ska parterna ha fått tillfälle att yttra sig.
Domstolen ska ange inom vilken tid medlingen senast ska vara avslutad.
Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
45
2. Ärendet
Den 17 april 2019 antogs Europarlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, här benämnt direktivet. Medlemsstaterna skulle ha genomfört direktivet senast den 7 juni 2021.
Direktivet finns i svensk och engelsk lydelse som bilaga 1. I denna promemoria lämnas förslag till hur direktivet ska genomföras i svensk rätt. I samband med utarbetandet av promemorian har ett stort antal företag, organisationer och myndigheter bjudits in att lämna synpunkter på hur direktivet bör genomföras. Överläggningar om genomförandet har också hållits med företrädare för berörda departement i de andra nordiska länderna.
I Europeiska kommissionens regi har vidare ett flertal möten hållits med medlemsstaterna om genomförandet av direktivet. Kommissionen har dessutom antagit ett meddelande med vägledning för artikel 17 i direktivet, COM (2021) 288 final av den 4 juni 2021. Vägledningen finns i svensk lydelse som bilaga 2.
47
3. Det upphovsrättsliga regelverket
Upphovsrätten
Upphovsrätten är den rätt som författare, kompositörer, konstnärer och andra upphovsmän har till sina verk. Upphovsrätten omfattar resultatet av varje skapande verksamhet som uppnår en viss grad av originalitet (verkshöjd). Exempel på verk är romaner, filmer, dikter, musikaliska verk, sceniska verk, konstverk och datorprogram.
Bestämmelser om upphovsrätt finns i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen). Den som har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk har enligt upphovsrättslagen vissa rättigheter till verket. Dessa rättigheter är dels ekonomiska, dels ideella.
De ekonomiska rättigheterna innebär en rätt att förfoga över verket i två hänseenden. För det första har upphovsmannen en ensamrätt att framställa exemplar av verket. För det andra har upphovsmannen en ensamrätt att göra verket tillgängligt för allmänheten. Detta kan ske på fyra olika sätt, nämligen genom att verket överförs till allmänheten, genom att verket framförs offentligt, genom att exemplar av verket visas offentligt eller genom att exemplar av verket bjuds ut till försäljning, uthyrning eller utlåning eller annars sprids till allmänheten. Som utgångspunkt får ingen annan än upphovsmannen använda verket på dessa sätt utan upphovsmannens samtycke.
De ideella rättigheterna kan också delas in i två delar. Den ena innebär att upphovsmannen har rätt att anges när exemplar av hans eller hennes verk framställs eller när verket görs tillgängligt för allmänheten. Den andra innebär att upphovsmannen har en rätt att sätta sig emot att verket ändras så att upphovsmannens litterära eller konstnärliga anseende eller egenart kränks eller att verket görs tillgängligt för allmänheten i en sådan form eller i ett sådant
Det upphovsrättsliga regelverket Ds 2021:30
48
sammanhang att hans eller hennes litterära eller konstnärliga anseende eller egenart kränks.
Ensamrätten innebär alltså att den som vill utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk som utgångspunkt måste ha samtycke av den som innehar upphovsrätten till verket. Det kan vara upphovsmannen själv eller någon som rätten har övergått till, till exempel på grund av avtal eller dödsfall. I vissa fall måste alltså samtycke inhämtas från en annan rättsinnehavare än upphovsmannen (dvs. den som har skapat verket). Många gånger finns det flera upphovsmän till ett och samma verk. För att förfoga över verket krävs då samtycke av samtliga upphovsmän.
I de ekonomiska rättigheterna finns en rad inskränkningar som motiveras av hänsyn till olika allmänna eller enskilda intressen. Det är till exempel tillåtet att utan tillstånd från upphovsmannen under vissa förutsättningar framställa exemplar av offentliggjorda verk för privat bruk, att citera, att framställa och sprida exemplar inom vissa arkiv och bibliotek samt att framställa exemplar för att personer med funktionsnedsättning ska kunna ta del av verken.
I upphovsrättslagen finns också bestämmelser om s.k. avtalslicenser. Med avtalslicens avses att en part kan träffa avtal om användning av verk med en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda verk på området och därigenom få rätt att använda verk av upphovsmän som inte företräds av organisationen. Avtalet utsträcks alltså till att även omfatta sådana utanförstående upphovsmän (avtalslicensverkan). Syftet är att användaren ska kunna få alla de rättigheter som han eller hon behöver för sin verksamhet, samtidigt som upphovsmannen ska få ersättning.
Till upphovsrätten närstående rättigheter
I upphovsrättslagen finns även bestämmelser om skydd för vissa prestationer som, även om de inte kan betecknas som litterära eller konstnärliga verk, har ett visst samband med sådan verksamhet och påkallar skydd efter liknande principer som gäller för upphovsrätten. Sådana till upphovsrätten närstående rättigheter gäller för de utövande konstnärerna (sångare, musiker, skådespelare med flera) till deras framföranden, för framställare av upptagningar av ljud eller av rörliga bilder (dvs. skiv- och filmproducenter) till deras
Ds 2021:30 Det upphovsrättsliga regelverket
49
upptagningar och för radio- och tv-företagen för deras utsändningar. Hit hör också det särskilda skyddet för databaser och andra sammanställningar och skyddet för fotografiska bilder. Den ensamrätt som dessa rättighetshavare har till sina prestationer motsvarar i stor utsträckning det egentliga upphovsrättsskyddet. Det finns inskränkningar i dessa rättigheter som i stort motsvarar inskränkningarna i den egentliga upphovsrätten. Det finns också möjlighet att utnyttja sådana prestationer med stöd av avtalslicens.
Internationella konventioner och EU-regler
Det upphovsrättsliga regelsystemet har en stark internationell prägel. Upphovsrättslagen bygger till stor del på internationella överenskommelser. Upphovsrätten regleras också i hög grad av olika EU-direktiv som har genomförts i svensk rätt. Av särskild betydelse i det här sammanhanget är Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (direktivet om upphovsrätten i informationssamhället, EGT L 167, 22.6.2001 s. 10, Celex 32001L0029).
Upphovsrättslagen tillämpas i första hand endast på svenska verk och prestationer. Till följd av Sveriges anslutning till olika internationella konventioner tillämpas den i stor utsträckning även på verk och prestationer med utländskt ursprung. Föreskrifter om upphovsrättslagens tillämpning i detta avseende finns i den internationella upphovsrättsförordningen (1994:193).
51
4. Direktivet
Direktivets innehåll
Genom direktivet harmoniseras upphovsrätten ytterligare inom EU. Direktivet är indelat i fem avdelningar och innehåller sammanlagt 32 artiklar. Till detta kommer 86 skäl i direktivets ingress.
Direktivets första avdelning innehåller allmänna bestämmelser. De sammanfattar syftet med direktivet och anger att bestämmelserna som utgångspunkt inte påverkar tidigare direktiv på området (artikel 1) samt anger vissa definitioner (artikel 2).
I den andra avdelningen finns bestämmelser som syftar till att anpassa undantag och inskränkningar i upphovsrätten till en digital och gränsöverskridande miljö. Den innehåller nya obligatoriska inskränkningar för text- och datautvinning för forskningsändamål (artikel 3), allmän text- och datautvinning (artikel 4), användning i digital och gränsöverskridande undervisningsverksamhet (artikel 5) samt bevarande av kulturarvet (artikel 6). Den innehåller även vissa gemensamma bestämmelser (artikel 7).
Den tredje avdelningen innehåller bestämmelser som syftar till att förbättra licensiering av rättigheter och att säkerställa bättre tillgång till skyddade verk. Här finns bestämmelser som rör möjligheterna för kulturarvsinstitutioner, såsom arkiv och bibliotek, att få rättigheter att använda verk och andra prestationer som finns i institutionernas samlingar men som inte finns i handeln. En särskild licensordning föreskrivs för sådan användning (artiklarna 8−11). Här finns också bestämmelser som syftar till att göra det möjligt för medlemsstaterna att behålla och utveckla avtalslicensordningar och liknande regelverk för licensiering av rättigheter (artikel 12). Medlemsstaterna åläggs vidare att underlätta förhandlingar mellan parter som försöker komma överens om att tillhandahålla filmverk på beställvideotjänster (artikel 13). Slutligen innehåller direktivet i
Direktivet Ds 2021:30
52
denna del också regler som hindrar medlemsstaterna att ge upphovsrättsligt skydd för vissa återgivningar av äldre bildkonstverk (artikel 14).
Den fjärde avdelningen innehåller bestämmelser för att uppnå en välfungerande marknad för upphovsrätt. Här föreskrivs en ny till upphovsrätten närstående rättighet för utgivare av presspublikationer (artikel 15). Syftet är att skapa bättre förutsättningar för sådana utgivare att få ersättning då deras publikationer utnyttjas i den digitala miljön. Vidare ges medlemsstaterna utrymme att anta regler som ger utgivare rätt att få del av sådan kompensation som kan utgå när ett verk används med stöd av en inskränkning i upphovsrätten (artikel 16). I denna del av direktivet finns också bestämmelser som reglerar det upphovsrättsliga ansvaret för vissa typer av leverantörer av informationssamhällets tjänster (artikel 17). Det rör sig om tjänster där det är användarna som laddar upp det innehåll som man kan ta del av med hjälp av tjänsten. Bestämmelserna syftar till att skapa bättre förutsättningar för rättsinnehavarna att ingå avtal med tjänsteleverantörerna om ersättning för användningen av det innehåll som laddas upp av användarna utan tillstånd från rättsinnehavarna. De reglerar också vilka åtgärder tjänsteleverantörerna måste vidta för att hindra tillgång till sådant innehåll som rättsinnehavarna särskilt anmält till tjänsteleverantören. Därutöver finns bestämmelser om förhållandet mellan tjänsteleverantörer och de som använder sig av tjänsten.
I direktivets fjärde avdelning finns också bestämmelser som syftar till att stärka upphovsmäns och utövande konstnärers ställning som avtalspart. Kapitlet, som ibland brukar omnämnas som ersättningskapitlet, inleds med en principbestämmelse som ålägger medlemsstaterna att säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer har rätt till lämplig och proportionerlig ersättning när de överlåter sina rättigheter (artikel 18). För att upphovsmännen och de utövande konstnärerna ska kunna bedöma det ekonomiska värdet av de rättigheter de har överlåtit så ska de vidare ha rätt till information om utnyttjandet av deras verk och framföranden (artikel 19). Om den ursprungligen överenskomna ersättningen visar sig vara oproportionerligt låg i förhållande till alla senare relevanta intäkter som härrör från utnyttjandet av verken eller framförandena ska upphovsmännen och de utövande konstnärerna ha rätt att göra anspråk på ytterligare ersättning (artikel 20). Vissa
Ds 2021:30 Direktivet
53
tvister ska vidare kunna bli föremål för frivillig alternativ tvistlösning (artikel 21). Slutligen ska medlemsstaterna säkerställa att en upphovsman eller utövande konstnär som överlåtit sina rättigheter till ett verk eller framförande under vissa förutsättningar ska kunna återkalla rättigheterna (artikel 22). Ersättningskapitlet innehåller också bestämmelser som inskränker parternas avtalsfrihet i frågor som regleras där (artikel 23).
Direktivets femte avdelning innehåller slutbestämmelser, bland annat i fråga om ändringar av tidigare direktiv och om ikraftträdande och tillämpning i tiden (artiklarna 24–32).
55
5. Nya inskränkningar i upphovsrätten
5.1. Allmänna utgångspunkter
Direktivet
Den digitala tekniken möjliggör nya former av användning av skyddat material inom bland annat forsknings-, utbildnings- och bevarandeverksamhet. Exempelvis kan metoder för text- och datautvinning användas för att analysera information i digitalt format – bland annat text, ljud och bild. Enligt direktivet omfattas inte dessa nya användningsformer klart och tydligt av befintliga undantag och inskränkningar i upphovsrätten (hädanefter inskränkningar). De befintliga inskränkningarna inom dessa områden är dessutom frivilliga för medlemsstaterna att genomföra, vilket kan inverka negativt på den inre marknadens funktion (skäl 5). Direktivet föreskriver därför nya obligatoriska inskränkningar för text- och datautvinning, utbildning och bevarande av visst material (artiklarna 3–6).
Direktivet innehåller också bestämmelser om förhållandet till det regelverk som redan finns på EU-nivå (artikel 7). Här framgår bland annat att artikel 5.5 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället ska tillämpas på de nya inskränkningarna (artikel 7.2). Bestämmelserna där ger uttryck för den s.k. trestegsregeln som gäller generellt för inskränkningar i upphovsrätten och som även återfinns i Bernkonventionen och andra internationella överenskommelser på upphovsrättsområdet. Enligt trestegsregeln får inskränkningar endast tillämpas i vissa särskilda fall, som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och inte oskäligt inkräktar på rättighetshavarnas legitima intressen.
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
56
Vad gäller förhållandet till inskränkningar som föreskrivs i tidigare direktiv får medlemsstaterna anta eller behålla mer långtgående bestämmelser än de som föreskrivs i direktivet, om de är förenliga med de inskränkningar som föreskrivs i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (databasdirektivet, EGT L 077, 27.3.1996 s. 20, Celex 31996L0009) och direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (artikel 25). Därför görs också vissa ändringar i de direktiven (artikel 24).
Förhållandet till upphovsrättslagens inskränkningsbestämmelser
Som redovisas i avsnitt 3 finns det i upphovsrättslagen ett antal inskränkningar i de ekonomiska ensamrättigheterna som motiveras av hänsyn till olika allmänna eller enskilda intressen. Bestämmelserna moderniserades 1993, och 2005 gjordes omfattande ändringar med anledning av genomförandet av direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (se prop. 1992/93:214 respektive prop. 2004/05:110). Därefter har ytterligare ändringar gjorts i samband med genomförandet av senare EU-direktiv.
I direktivet om upphovsrätten i informationssamhället finns bland annat en katalog över inskränkningar. Medlemsstaterna får inte – med mindre än att det följer av något annat EU-direktiv – anta några inskränkningar utöver de som anges där. Vid genomförandet av det direktivet förutsattes emellertid att det, med ett undantag, stod medlemsstaterna fritt att välja vilka av dessa inskränkningar som bör finnas i nationell rätt och att medlemsstaterna har stor frihet att, inom de ramar direktivet ställer upp, själva bestämma den närmare avgränsningen av inskränkningarna.
På senare år har såväl EU-domstolen som svenska domstolar i ett antal avgöranden gett uttryck för att medlemsstaternas handlingsutrymme när det gäller nationella inskränkningsbestämmelser är mer begränsat än vad den svenska lagstiftaren tidigare utgått från. Vidare har tillämpningsområdet för vissa inskränkningar kommit att klargöras i praxis. I tidigare lagstiftningsärenden har lagstiftaren dessutom gett uttryck för uppfattningen att trestegsregeln främst ska beaktas vid utformningen av de materiella inskränkningsbestämmelserna. Trestegsregeln återges inte heller
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
57
uttryckligen i upphovsrättslagen (se till exempel prop. 2004/05:110 s. 83). Högsta domstolen har därefter uttalat att trestegsregeln också ska ses som en anvisning till domstolarna vid prövningen av hur olika nationella inskränkningsbestämmelser ska tolkas (se rättsfallet NJA 2016 s. 212).
Det som nu sagts gör att det finns anledning att se över upphovsrättslagens regler om inskränkningar. En sådan översyn ryms emellertid inte inom förevarande lagstiftningsärende, utan bör ske i ett annat sammanhang. I denna promemoria föreslås därför endast de ändringar som föranleds av de bestämmelser som nu måste genomföras i svensk rätt. För att inte föregripa en framtida översyn bör utgångspunkten för de förslag som nu lämnas vara att de i den utsträckning det är nödvändigt och möjligt bör utformas i enlighet med den hittillsvarande ordning som gäller enligt upphovsrättslagen.
5.2. Framställning av exemplar för text- och datautvinning
Förslag: Två nya inskränkningar ska införas i upphovsrättslagen.
Den som har lovlig tillgång till ett verk ska få framställa exemplar av verket för text- och datautvinningsändamål, om inte upphovsmannen på lämpligt sätt har förbehållit sig den rätten. Forskningsorganisationer, sådana bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet ska dessutom alltid få framställa exemplar av sådana verk, med undantag för datorprogram, för att utföra text- och datautvinning för forskningsändamål. Deras rätt ska dock inte hindra upphovsmannen från att vidta proportionerliga åtgärder för att säkerställa säkerhet och integritet i nätverk och databaser som innehåller verk.
Exemplaren ska inte få användas för andra ändamål än text- och datautvinning eller forskning och de ska inte få behållas längre än vad som är nödvändigt för respektive ändamål. Exemplar framställda för forskningsändamål ska lagras på ett sätt som hindrar obehörig användning.
De nya inskränkningarna ska även tillämpas på de till upphovsrätten närstående rättigheterna.
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
58
Skälen för förslagen
Nya inskränkningar behöver införas
Direktivet innehåller bestämmelser om nya inskränkningar i ensamrätten till exemplarframställning för så kallad text- och datautvinning (artiklarna 3 och 4). Bestämmelserna är obligatoriska och måste alltså genomföras. Med text- och datautvinning avses en automatiserad analysteknik som används för att analysera text och data i digital form för att generera information inklusive mönster, trender och samband (artikel 2.2). Tekniken kan användas för att analysera stora mängder information inom olika områden och för olika ändamål.
I artikel 3 finns bestämmelser om text- och datautvinning för forskningsändamål. Medlemsstaterna ska föreskriva en inskränkning för exemplarframställning som forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner gör för sådana ändamål, i syfte att utföra text- och datautvinning av verk eller andra prestationer som de har laglig tillgång till (artikel 3.1). De kopior som framställs ska lagras på ett sätt som garanterar en lämplig säkerhetsnivå. Sådana kopior får behållas för forskningsändamål, inbegripet för verifiering av forskningsresultat (artikel 3.2). Rättsinnehavare ska ha rätt att vidta åtgärder för att upprätthålla säkerhet och integritet i nätverk och databaser där verk eller andra prestationer finns (artikel 3.3). Sådana åtgärder ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet. Medlemsstaterna ska också uppmuntra rättsinnehavare, forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner att fastställa bästa praxis för tillämpningen av artikel 3.2 och 3.3 (artikel 3.4).
I artikel 4 finns bestämmelser om allmän text- och datautvinning. Medlemsstaterna ska föreskriva en inskränkning för exemplarframställning av lagligen tillgängliga verk och andra prestationer för text- och datautvinningsändamål (artikel 4.1). Framställda exemplar ska få behållas så länge det är nödvändigt för sådana ändamål (artikel 4.2). Inskränkningen ska bara gälla om inte rättsinnehavaren uttryckligen och på lämpligt sätt förbehållit sig användningen (artikel 4.3). Artikel 4 ska inte påverka tillämpningen av artikel 3 (artikel 4.4).
I upphovsrättslagen finns bestämmelser som ger vissa arkiv och bibliotek rätt att framställa exemplar för forskningsändamål (16 §). Någon inskränkning som särskilt tar sikte på text- och data-
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
59
utvinning, eller som omfattar hela den användarkrets som avses i direktivet, finns emellertid inte. Nya bestämmelser behöver därför införas för att genomföra artiklarna 3 och 4.
Vilka rättigheter ska omfattas av inskränkningarna?
Bestämmelserna om text- och datautvinning för forskningsändamål omfattar alla kategorier av verk och alla närstående rättigheter som skyddas av unionsrätten, med undantag för datorprogram (artikel 3.1). Bestämmelserna om allmän text- och datautvinning omfattar även datorprogram (artikel 4.1). Direktivet ger ingen ledning i frågan om varför datorprogram utesluts från den ena inskränkningen, men inte från den andra. Det anges emellertid att direktivet som utgångspunkt inte ska påverka befintliga bestämmelser, bland annat Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (datorprogramdirektivet, EGT L 111, 23.4.2009, s. EGT L 167, 22.6.2001 s. 10, Celex 32001L0029). Det direktivet ger i sin tur inte utrymme för en inskränkning som motsvarar artikel 3. Det är därmed inte möjligt att gå längre än direktivet i detta avseende.
De inskränkningar som nu behöver införas ska alltså omfatta de rättigheter som anges i direktivet. I svensk rätt finns det ytterligare en närstående rättighet för framställare av fotografiska bilder (49 a §). En ordning där text- och datautvinning inte kan utföras på material som innehåller fotografiska bilder, utan tillstånd från den som innehar de rättigheterna, riskerar att stå i strid med direktivets syfte. Redan av det skälet bör de föreslagna inskränkningarna gälla även i förhållande till fotografiska bilder.
Vilka användare ska omfattas av inskränkningarna?
Inskränkningarna för text- och datautvinning ska enligt direktivet gälla till förmån för vissa användare. Bestämmelserna om text- och datautvinning för forskningsändamål ska gälla för forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner. Bestämmelserna om allmän text- och datautvinning ska gälla för var och en, till exempel privatpersoner, företag, organisationer och myndigheter.
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
60
Med forskningsorganisationer avses i direktivet universitet med tillhörande bibliotek, forskningsinstitution eller annan enhet vars främsta mål är att bedriva vetenskaplig forskning eller att bedriva utbildningsverksamhet som även omfattar vetenskaplig forskning. Som exempel nämns, utöver universitet och andra institutioner för högre utbildning, forskningsinstitut och sjukhus som bedriver forskning (artikel 2.1 och skäl 12).
En förutsättning är att forskningen bedrivs på icke vinstdrivande grund eller genom att all vinst återinvesteras i den vetenskapliga forskningen, alternativt att forskningen bedrivs i enlighet med ett uppdrag i det allmännas intresse som har erkänts av en medlemsstat. Ett uppdrag i det allmännas intresse kan återspeglas genom till exempel offentlig finansiering eller nationell reglering. Såväl offentliga som privata aktörer kan alltså omfattas av bestämmelserna. Ytterligare en förutsättning är dock att verksamheten bedrivs på ett sådant sätt att ett företag som utövar ett avgörande inflytande på organisationen inte kan ha prioriterad tillgång till resultaten av forskningen. Syftet är att undanta kommersiella företag som har ett avgörande inflytande genom kontroll, till exempel i egenskap av aktieägare (artikel 2.1 och skäl 12).
Definitionen kan ge intryck av att en forskningsorganisation måste utgöra en juridisk person. Även en avgränsad verksamhet inom en juridisk person torde dock omfattas. Det kan till exempel handla om forskningsverksamhet vid ett sjukhus (jfr skäl 12).
Vidare ska forskningsorganisationer omfattas av inskränkningen även när deras forskning sker genom offentlig-privata partnerskap (skäl 11). Skrivningen tar sikte på en annan situation än den som regleras i definitionen, nämligen den att organisationen inte kontrolleras av ett kommersiellt företag men har ingått ett samarbete med ett sådant företag.
Med kulturarvsinstitutioner avses bibliotek och museum som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt film- eller ljudarvsinstitutioner (artikel 2.3). Sådana bibliotek och museer bör omfattas av definitionen oavsett vilken typ av verk eller andra prestationer som de har i sina permanenta samlingar (skäl 13). Det bör även gälla arkiv och film- eller ljudarvsinstitutioner. Som exempel på institutioner som omfattas av definitionen nämns nationalbibliotek, nationalarkiv samt utbildningsanstalters, forskningsorganisationers och allmännyttiga sändarföretags arkiv och bibliotek (skäl 13).
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
61
När det gäller bibliotek och museum uppställer direktivet alltså inte någon annan kvalifikation än att de ska vara tillgängliga för allmänheten. När det gäller arkiv och film- eller ljudarvsinstitutioner uppställs inga uttryckliga krav.
Många museer är tillgängliga för allmänheten, även om de bedrivs i privat regi. I den meningen torde de skilja sig från framförallt bibliotek. Enligt direktivet om upphovsrätten i informationssamhället får medlemsstaterna införa inskränkningar till förmån för bland annat bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten samt för arkiv, om de bedrivs utan vinstsyfte (se artikel 5.2.c, jfr skäl 40). I samband med genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/28/EU av den 25 oktober 2012 om viss tillåten användning av föräldralösa verk (direktivet om föräldralösa verk, EUT L 299, 27.10.2012, s. 5, Celex 32012L0028) ansågs bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten samt arkiv behöva vara institutioner utan vinstsyfte eftersom det direktivet hänvisar till direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (prop. 2013/14:206). Film- och ljudarvsinstitutioner bedömdes dessutom behöva vara sådana institutioner som har utsetts av det allmänna att förvalta film- eller ljudarvet (jfr skäl 20 i det direktivet). Det direktiv som nu genomförs innehåller inte någon hänvisning till de institutioner som avses i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället eller i direktivet om föräldralösa verk. Det skulle kunna tala för att avsikten varit att inte på motsvarande sätt begränsa den krets som kan använda sig av inskränkningen. Att det rör sig om en krets av användare som återkommer i flera direktiv på upphovsrättsområdet talar emellertid i motsatt riktning och för att det är avsett att ha samma innebörd här. Den närmare tolkningen av direktivet är dock en fråga för rättstillämpningen och ytterst för EUdomstolen. Den svenska lagtexten bör därför utformas i nära anslutning till direktivet.
Personer som är knutna till forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner
Personer som är knutna till forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner bör, under vissa förutsättningar, omfattas av inskränkningen. Det gäller till exempel när de omfattas av prenumerationer som tecknats av organisationen eller institutionen
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
62
(skäl 14). Att inskränkningen är avsedd att omfatta anställda och uppdragstagare som handlar för institutionens eller organisationens räkning eller inom ramarna för deras verksamhet framstår som uppenbart. Det är dock svårt att dra några säkra slutsatser i fråga om huruvida avsikten också är att personer med lösare anknytning till institutionen eller organisationen än så, eller om även personer som i någon mån agerar för egen räkning, är avsedda att omfattas av inskränkningen. Artikeltexten anger dock entydigt forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner som den berättigade användarkretsen. Det talar för att det som anges i skälen utgör förtydliganden av i vilka situationer det är organisationen eller institutionen som ska anses stå bakom exemplarframställningen. Det ligger därför nära till hands att utgå från att det utnyttjande som bestämmelserna ger utrymme för alltid måste ske för organisationens eller institutionens räkning eller inom ramarna för deras verksamhet.
Vilken rätt till användning omfattar inskränkningarna?
Inskränkningarna för text- och datautvinning är begränsade till rätten att framställa exemplar. De avser alltså inte att ge någon rätt att tillgängliggöra de framställda exemplaren för allmänheten.
De möjligheter till exemplarframställning som ges ska bara gälla för forsknings- respektive text- och datautvinningsändamål. Vad som avses med forskningsändamål (jfr ”purposes of scientific research” i den engelska språkversionen av direktivet) definieras inte i direktivet. Det anges att uttrycket vetenskaplig forskning bör anses omfatta såväl naturvetenskaplig som humanistisk forskning (skäl 12). Uppräkningen är exemplifierande och även andra ämnesområden är alltså avsedda att omfattas. Också konstnärlig forskning torde alltså omfattas. Såväl ordalydelsen som kretsen av berättigade användare och syftet med bestämmelsen, talar emellertid för att inskränkningen är avsedd att gälla forskning på vetenskaplig grund och inte allmänt sökande efter kunskap eller information. Vad gäller text- och datautvinningsändamål är det text- och datautvinning som är det ändamål för vilket exemplar får framställas. För vilket ändamål text- och datautvinningen i sin tur utförs saknar alltså betydelse.
Rätten till exemplarframställning är inte uttryckligen begränsad till verk i visst format eller till framställning av exemplar i visst
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
63
format. Det talar för att inskränkningarna inte bara avser att möjliggöra sådan exemplarframställning som är ett direkt resultat av en text- och datautvinningsprocess, utan även förberedande åtgärder. Det kan till exempel handla om digitalisering av material som sker för att det ska kunna bli föremål för text- och datautvinning eller andra former av exemplarframställning som krävs för att strukturera materialet eller göra det sökbart.
Vilka ytterligare villkor ska gälla för användningen?
Direktivet ställer upp ett antal ytterligare villkor för att exemplarframställning ska vara tillåten. Enligt artikel 3.1 får forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner framställa exemplar av verk som de har laglig tillgång till. I direktivet anges att laglig tillgång bör omfatta tillgång till innehåll baserat på en policy för öppen tillgång, avtal mellan rättsinnehavare och forskningsorganisationer respektive kulturarvsinstitutioner, till exempel prenumerationer, eller på annat lagenligt sätt. Laglig tillgång bör även omfatta innehåll som är fritt tillgängligt online (skäl 14).
Artikel 4.1 innehåller ett liknande rekvisit, nämligen att exemplar endast får framställas av lagligen tillgängliga verk. Även vad gäller det uttrycket ges viss ledning i direktivet. I skälen anges att inskränkningen endast bör tillämpas när användaren har fått tillgång till verket på laglig väg, inbegripet när det har tillgängliggjorts för allmänheten online (skäl 18).
De båda inskränkningarna för text- och datautvinning har alltså utformats på delvis olika sätt i nu aktuellt avseende. Det finns emellertid inte anledning att utgå från någonting annat än att innebörden är avsedd att vara densamma. De olika uttryckssätten torde i stället kunna förklaras av hur inskränkningarna utformats (artikel 4 pekar inte ut någon användare som kan ha ”laglig tillgång”).
Laglig tillgång till ett upphovsrättsligt skyddat verk har vid genomförande av tidigare direktiv ansetts omfatta tillgång till ett verk med samtycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare eller med stöd av lag (jfr till exempel prop. 2017/18:241 s. 34). Uttrycket får anses ha samma innebörd i de nu aktuella direktivsbestämmelserna. Det är alltså möjligt att få laglig tillgång till ett verk genom till exempel donationer eller genom att köpa ett exemplar av
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
64
det eller genom att teckna en licens, såsom en prenumeration, som ger rätt att använda verket. Också den som har tillgång till ett verk med stöd av lag, till exempel som en följd av en inskränkning eller med stöd av en avtalslicens, har laglig tillgång till verket.
En särskild fråga är vad som ska gälla för exemplar som har framställts eller gjorts tillgängliga för allmänheten i strid med 2 § upphovsrättslagen, till exempel lagts ut på internet utan tillstånd från upphovsmannen. Utöver kravet på laglig tillgång till ett verk innehåller direktivsbestämmelserna inget särskilt stadgande om lagliga respektive olagliga källor för mångfaldigande. Det förhållandet att laglig tillgång enligt direktivets skäl bör innefatta innehåll som är fritt tillgängligt online skulle – rent språkligt – kunna förstås så att allt innehåll på internet ska anses fritt att använda. Det är inte heller ovanligt att verk tillhandahålls online under sådana omständigheter att det inte är alldeles enkelt att avgöra om det skett med upphovsmannens tillstånd eller inte. Om avsikten är att endast lagligen tillgängliggjorda exemplar ska omfattas skulle därmed vissa praktiska problem kunna uppstå vid utnyttjandet av den rätt som inskränkningen ger. I ljuset av EU-domstolens praxis ligger det dock nära till hands att utgå från att artikeltextens krav på laglig tillgång utesluter att inskränkningarna omfattar också exemplarframställning från olovliga källor (jfr bland annat EU-domstolens avgörande i mål C-435/12, ACI Adam).
Användning och lagring av framställda exemplar
Exemplar som har framställts för forskningsändamål får behållas för sådana ändamål, inbegripet för verifiering av forskningsresultat. Sådana exemplar ska lagras på ett sätt som garanterar en lämplig säkerhetsnivå (artikel 3.2). Medlemsstaterna får, efter samråd med berörda parter, besluta om ytterligare villkor för hur exemplaren ska lagras och även utse betrodda organ för lagring av exemplaren. Exemplar som har framställts för text- och datautvinningsändamål ska få behållas så länge det är nödvändigt för sådana ändamål (artikel 4.2).
Rätten att behålla eller lagra exemplar som har framställts med stöd av en inskränkning kan anses följa redan av ensamrättens konstruktion och det finns, enligt det synsättet, inte någon
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
65
upphovsrättslig skyldighet att förstöra sådana exemplar (jfr rättsfallet NJA 2018 s. 725). Sådana civilrättsliga krav kan emellertid uppställas i lag och även följa av avtal. För att uppfylla direktivets krav bör det i de inskränkningar som nu föreslås ställas upp ett krav på att exemplaren inte får behållas längre än vad som är nödvändigt för respektive ändamål och att exemplaren inte får användas för andra ändamål. Det innebär att exemplaren efter den tidpunkten ska förstöras. Vad gäller exemplar som framställs för forskningsändamål bör det även anges att exemplaren ska lagras på ett sätt som hindrar obehörig användning.
Det framstår däremot inte som nödvändigt att uppställa några ytterligare villkor för hur exemplaren ska lagras eller att utse ett särskilt betrott organ för lagring av exemplaren. Då direktivet inte heller kräver det, föreslås därför inte några sådana bestämmelser.
Rättsinnehavarens möjlighet att vidta åtgärder för säkerhet och integritet
Den inskränkning som reglerar text- och datautvinning för forskningsändamål innehåller bestämmelser om att rättsinnehavare ska kunna vidta åtgärder för att säkerställa säkerheten och integriteten i nätverk och databaser där verk eller andra prestationer finns (artikel 3.3). Där föreskrivs även att åtgärderna inte ska gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. I direktivets skäl anges att det med tanke på det potentiellt stora antalet ansökningar om tillgång till och nedladdningar av skyddat material, bör vara tillåtet för rättsinnehavare att vidta åtgärder när det finns en risk för att säkerheten och integriteten i deras system eller databaser skulle kunna äventyras. Åtgärderna får dock inte gå utöver vad som är nödvändigt och på så sätt undergräva en effektiv tillämpning av inskränkningen (jfr skäl 16). Regleringen bör förstås så att rättsinnehavaren har rätt att vidta sådana åtgärder, förutsatt att de är proportionerliga, även om de påverkar användarnas möjligheter att framställa exemplar. Inskränkningsbestämmelsen bör därför utformas på det sättet.
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
66
Bästa praxis för lagring av framställda exemplar och åtgärder för säkerhet och integritet
Enligt direktivet ska medlemsstaterna uppmuntra rättsinnehavare, forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner att fastställa bästa praxis när det gäller användarnas skyldighet att lagra exemplar på ett säkert sätt och rättsinnehavarnas rätt att vidta åtgärder för att säkerställa säkerhet och integritet i databaser och nätverk (artikel 3.4). Det är naturligtvis önskvärt att marknadens parter når en samsyn i dessa frågor och det kan finnas anledning att fortsatt följa utvecklingen. Direktivets bestämmelser i denna del föranleder emellertid inte några lagstiftningsåtgärder.
5.3. Användning av verk vid undervisning
Förslag: En ny inskränkning ska införas i upphovsrättslagen.
Den ska ge lärare och elever vid utbildningsanstalter rätt att i illustrativt syfte återge verk i samband med undervisning. Vid undervisning på distans ska dock verk endast få återges i en säker elektronisk miljö.
Inskränkningen ska inte gälla om motsvarande användning kan ske med stöd av ett avtal med avtalslicensverkan som finns lätt tillgängligt på marknaden.
Vid gränsöverskridande undervisning som sker i enlighet med nationella bestämmelser som genomför direktivet i denna del, ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske endast i det land där utbildningsanstalten är etablerad, om den är etablerad i ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).
De nya bestämmelserna ska även tillämpas på de till upphovsrätten närstående rättigheterna.
Skälen för förslagen
En ny inskränkning ska införas
Direktivet innehåller en ny inskränkning i upphovsrätten som ger utbildningsinstitutioner rätt till digital användning av verk och andra
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
67
prestationer i illustrativt syfte inom undervisning (artikel 5). Bestämmelserna är obligatoriska och måste alltså genomföras.
Enligt direktivet ska användning få ske i den utsträckning det är motiverat med hänsyn till det icke-kommersiella syfte som ska uppnås och förutsatt att användningen äger rum under utbildningsinstitutionens ansvar i institutionens lokaler, på andra platser eller via en säker elektronisk miljö som endast är åtkomlig för institutionens lärare och elever. Ytterligare en förutsättning är att källan och upphovsmannens namn anges, om inte det visar sig vara omöjligt (artikel 5.1).
Medlemsstaterna får bestämma att inskränkningen inte ska vara tillämplig när det finns lämpliga licenser lätt tillgängliga på marknaden, som tillåter de åtgärder som omfattas av inskränkningen och som täcker institutionens behov och särdrag (artikel 5.2).
Enligt direktivet ska användning som sker på distans via en säker elektronisk miljö anses äga rum uteslutande i det EES-land där institutionen är etablerad (artikel 5.3).
Medlemsstaterna får bestämma att rimlig kompensation ska utgå till rättsinnehavarna för den användning av deras verk och prestationer som sker med stöd av inskränkningen (artikel 5.4).
I upphovsrättslagen finns två bestämmelser som innehåller inskränkningar i ensamrätten vad gäller exemplarframställning inom undervisningsverksamhet (14 och 18 §§). Dessa bestämmelser behandlar dels lärares och elevers upptagningar av egna framföranden, dels framställning av samlingsverk för användning vid undervisning. Det finns även en bestämmelse som möjliggör offentliga framföranden vid undervisning (21 §). Upphovsrättslagen ger också möjlighet att framställa exemplar av verk med stöd av avtalslicensen för undervisningsverksamhet (42 c §) och att tillgängliggöra verk inom undervisningsverksamhet med stöd av den generella avtalslicensen (42 h §). Upphovsrättslagen innehåller emellertid inte någon inskränkning som tar sikte på den användning som omfattas av artikel 5 i direktivet. Det betyder att en ny inskränkning behöver införas.
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
68
Vilka rättigheter och användare ska omfattas av inskränkningen?
Artikel 5 omfattar samtliga kategorier av verk och prestationer som skyddas av unionsrätten. I likhet med vad som gäller för övriga inskränkningar som nu föreslås, finns det för svensk del skäl att låta inskränkningen omfatta även fotografiska bilder. Av artikel 5 följer vidare att inskränkningen ska gälla till förmån för utbildningsinstitutioner (”educational establishments” i den engelska språkversionen av direktivet, som motsvarar det sedan tidigare i upphovsrättslagen använda begreppet utbildningsanstalter), inklusive lärare och elever. Uttrycken definieras inte i direktivet.
Med lärare torde emellertid avses varje person som har en pedagogisk funktion i undervisningen och med elev torde avses den som har rätt att delta i undervisningen. I direktivets skäl anges att inskränkningen bör gynna alla utbildningsinstitutioner som erkänns av en medlemsstat, inbegripet institutioner som är verksamma inom grundskole- och gymnasieutbildning, yrkesutbildning och högre utbildning. Där sägs även att inskränkningen endast bör tillämpas i den mån användningen är motiverad av den specifika undervisningsverksamhetens icke-kommersiella syfte, och att institutionens organisationsstruktur och finansieringssätt inte bör vara avgörande för att bestämma om verksamheten är av icke-kommersiell karaktär (skäl 20).
Den inskränkning som nu föreslås bör därmed omfatta all undervisningsverksamhet som anordnas eller erkänns av det allmänna. Exempel på sådan undervisningsverksamhet är förskola, grund- och gymnasieskola, högskola, universitet, folkhögskola, yrkeshögskola, kommunal vuxenutbildning och studieförbundsverksamhet.
Vilken rätt till användning ska inskränkningen medföra?
Av uppräkningen av ensamrättigheter i artikel 5.1 följer på vilka sätt en utbildningsinstitution ska kunna förfoga över ett verk. Genom hänvisningar till bestämmelser i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället, databasdirektivet, datorprogramdirektivet och förevarande direktiv står det klart att inskränkningen ska omfatta de förfoganden som enligt upphovsrättslagens terminologi benämns exemplarframställning och överföring till allmänheten.
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
69
Vad gäller överföring till allmänheten tycks utgångspunkten också vara att såväl överföring som sker linjärt eller live som överföring på begäran (on demand) ska omfattas.
Artikel 5 möjliggör vidare endast digital användning. Att användningen ska vara digital förutsätter att förfogandet sker genom någon typ av tekniskt hjälpmedel. Rubriken till bestämmelserna ger intryck av att inskränkningen är avsedd att endast gälla gränsöverskridande undervisningsverksamhet, men någon sådan begränsning återfinns inte i artikeltexten (se även skäl 19). Användningen förutsätts tvärtom kunna äga rum dels i klassrummet eller på andra platser, dels i en säker elektronisk miljö som endast är åtkomlig för elever och lärare. Det exempel som ges i direktivets skäl på den första situationen är att användningen sker genom digitala hjälpmedel såsom elektroniska whiteboardtavlor eller digitala enheter som kan vara anslutna till internet. Det exempel som ges på den andra situationen är att användningen sker på distans i samband med nätkurser eller genom tillgång till läromedel som kompletterar en viss kurs (skäl 22). Det är i båda dessa situationer ofta fråga om användning som sker på begäran, men också linjära förfoganden kan förekomma.
I förhållande till exemplarframställningsrätten skulle begränsningen till digital användning kunna tolkas så att artikel 5 endast medger framställning av digitala kopior. Det skulle till exempel innebära att en digital kopia inte kan skrivas ut i pappersform.
Också det förhållandet att inskränkningen är begränsad till överföringar till allmänheten väcker tillämpningsfrågor. Det gäller i första hand i förhållandet till en annan form av tillgängliggörande för allmänheten som regleras i 2 § upphovsrättslagen, nämligen offentliga framföranden. Om en lärare läser högt ur till exempel ett läromedel torde det utgöra ett offentligt framförande av verket. Sådana förfoganden är inte harmoniserade inom EU och träffas inte heller av direktivets inskränkningsbestämmelse.
Var gränsen går mellan vad som är att anse som ett offentligt framförande respektive en överföring till allmänheten är inte helt klart. Det finns därför en risk att det i vissa situationer kan visa sig svårt att avgöra om ett visst förfogande omfattas av den möjlighet till överföring till allmänheten som direktivets inskränkning föreskriver. Det kan skapa särskilda problem i de situationer
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
70
användning annars inte kan ske med stöd av bestämmelserna om fria offentliga framföranden i 21 §.
Som redovisas i avsnitt 5.1 får medlemsstaterna anta mer omfattande inskränkningsbestämmelser än de som föreskrivs i direktivet, om de är förenliga med tidigare direktiv på upphovsrättsområdet. För att den reglering som nu föreslås ska vara lättillgänglig och ändamålsenlig framstår det som lämpligt att låta den nya inskränkningen omfatta alla former av tillgängliggörande samt såväl analog som digital användning. Något hinder mot en sådan ordning finns inte enligt tidigare direktiv på upphovsrättsområdet. Som redovisas i det följande föreslås också att inskränkningen inte ska gälla om det är möjligt att teckna ett avtal som har avtalslicensverkan beträffande användningen, om ett sådant avtal finns lätt tillgängligt på marknaden. I praktiken torde utvidgningen därmed inte innebära någon påtaglig förändring i förhållande till vad som redan gäller i dag.
Hur ska användningen begränsas?
Enligt direktivet får användning med stöd av inskränkningen endast ske i illustrativt syfte inom undervisning. Användning i illustrativt syfte bör enligt direktivet omfatta användning för att stödja, berika eller komplettera undervisningen. Det innebär i de flesta fall att enbart delar av ett verk får användas och att användningen inte bör ersätta inköp av material som är avsett för utbildningsmarknaden. Enligt direktivet bör medlemsstaterna ha rätt att, för olika kategorier av verk, ange hur stor andel av verket som kan användas i illustrativt syfte (skäl 21).
Begreppet illustrativt syfte är ett EU-rättsligt begrepp vars närmare innebörd är upp till EU-domstolen att bestämma. Nationella regler om hur stor andel av ett verk som får användas i illustrativt syfte riskerar därför att komma i konflikt med EUdomstolens tolkning av det begreppet. Redan av det skälet framstår det därför inte som lämpligt att ange några närmare kriterier för hur stor andel av verk eller andra prestationer som får användas i illustrativt syfte.
Ytterligare en begränsning som följer av direktivet är att användningen endast får ske i den utsträckning den är motiverad med hänsyn till det icke-kommersiella syfte som ska uppnås. Som
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
71
framgått utesluter inte kravet på icke-kommersiellt syfte att utbildningsinstitutionen drivs med vinstintresse eftersom det är undervisningsverksamheten i sig som ska vara icke-kommersiell. Att användningen inte får gå utöver vad som är motiverat för att uppnå det icke-kommersiella syftet bör i stället förstås så att användningen inte får gå utöver vad som krävs för undervisningsverksamheten. Det kan tyckas naturligt att tolka det nu aktuella rekvisitet som att det tar sikte bland annat på hur stor del av ett verk som får användas. Som framgått ger direktivets skäl uttryck för att den frågan i första hand styrs av i vilken utsträckning ett verk behöver återges för att uppnå det illustrativa syftet. Förevarande rekvisit tycks därför snarare ta sikte på huruvida ett verk alls får användas. Det ligger alltså närmast till hands att förstå bestämmelsen i detta avseende på så sätt att användningen av ett verk eller en annan skyddad prestation måste vara motiverad av ett underliggande undervisningsbehov.
Vilka ytterligare villkor ska gälla för användningen?
I direktivet uppställs vissa ytterligare villkor för att användning med stöd av inskränkningen ska vara tillåten. Det krävs att den äger rum under utbildningsinstitutionens ansvar, i dess lokaler eller på andra platser, eller via en säker elektronisk miljö som endast är åtkomlig för institutionens lärare och elever (artikel 5.1.a). Som exempel på situationer som bör omfattas anges prov eller undervisning som äger rum utanför utbildningsinstitutionens lokaler, till exempel i ett bibliotek. Med en säker elektronisk miljö avses en digital undervisnings- och inlärningsmiljö till vilken tillträdet är begränsat till en institutions lärare och till elever eller studenter som deltar i ett studieprogram (skäl 22). Användningen får alltså ske inom ramarna för undervisningsverksamheten i skollokaler eller på vilken annan plats som helst, under förutsättning att mottagarna (eleverna) befinner sig på den plats där användningen sker. Därutöver får användning också ske på distans, under förutsättning att användningen sker i en säker elektronisk miljö, till exempel genom lösenordsbaserad inloggning. Den föreslagna inskränkningen bör i dessa avseenden ge den rätt till användning som följer av direktivet.
Ett ytterligare villkor för att användningen ska vara tillåten är att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
72
sig vara omöjligt (artikel 5.1.b). Upphovsrättslagen innehåller krav på att namn och källa ska anges vid utnyttjande av ett verk (se 3 och 11 §§). Kravet på namnangivelse gäller i samtliga fall då exemplar framställs av ett verk, ett framförande eller ett fotografi eller då en sådan prestation görs tillgänglig för allmänheten. Kravet på källangivelse gäller i samtliga fall då ett verk eller en annan skyddad prestation utnyttjas med stöd av en inskränkning. Kraven på namn- respektive källangivelse är utformade på så sätt att namn respektive källa ska anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver.
Som framgått föreskriver direktivet att namn och källa ska anges om detta inte visar sig vara omöjligt. Samma krav återfinns exempelvis i artikel 5.3.a i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. I samband med genomförandet av det direktivet gjordes bedömningen att svensk rätt, genom hänvisningen till god sed, var förenlig med direktivet och att någon ändring i bestämmelserna om namn- respektive källangivelse i 3 och 11 §§ därmed inte behövde göras (prop. 2004/05:110 s. 84 ff.). Praxis från EUdomstolen talar dock för att det kan finnas anledning att närmare överväga om de svenska bestämmelserna ytterligare bör anpassas till EU-rätten i detta avseende (se till exempel EU-domstolens avgörande i mål C-145/10 [Painer]). Som konstateras i avsnitt 5.1 bör emellertid en sådan översyn göras i ett annat sammanhang och de bestämmelser som nu föreslås utformas med utgångspunkt från den hittillsvarande ordningen. Det finns alltså inte anledning att föreslå några nya eller ändrade bestämmelser om namn- och källangivelse i anledning av det direktiv som nu ska genomföras.
Avtalslicensordningen bör inte påverkas av den nya inskränkningen
Enligt direktivet får medlemsstaterna föreskriva att inskränkningen inte är tillämplig, eller inte är tillämplig i fråga om viss användning eller vissa typer av verk, om lämpliga licenser som tillåter motsvarande åtgärder och som täcker utbildningsinstitutionernas behov och särdrag, finns lätt tillgängliga på marknaden (artikel 5.2).
Som redovisats finns det i 42 c § en avtalslicensbestämmelse som gör det möjligt att avtala om exemplarframställning inom undervisningsverksamhet. Exemplarframställningen får ske för undervisningsändamål och kan avse såväl digital som analog kopiering. Det
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
73
material av vilket exemplar ska framställas måste vara offentliggjort och de framställda exemplaren får bara användas i undervisningsverksamheten. Upphovsmannen kan hos någon av de avtalsslutande parterna meddela förbud mot användningen (42 c § andra stycket). Den generella avtalslicensen i 42 h § kan tillämpas som komplement till avtalslicensen för undervisningsverksamhet och möjliggör att avtal ingås också för att tillgängliggöra verk på olika sätt. Även den generella avtalslicensen uppställer krav på att det ska vara fråga om offentliggjorda verk och ger upphovsmannen möjlighet att meddela förbud mot användningen.
Avtalslicensen för undervisningsverksamhet utgör grunden för de avtal om så kallad skolkopiering som sedan länge finns på marknaden. Bestämmelserna har sin grund i att det finns ett behov av en omfattande kopieringsrätt inom undervisningsområdet och att detta behov inte kan tillgodoses genom individuella avtal.
Den svenska lagstiftaren har tidigare bedömt att det behov som finns av att använda upphovsrättsligt skyddat material i undervisningsverksamhet i huvudsak bör lösas genom avtal mellan marknadens parter. Då direktivet ger utrymme för att låta den ordningen bestå bör den inskränkning som nu föreslås, under de förutsättningar som anges i direktivet, inte vara tillämplig i den utsträckning det är möjligt att teckna ett avtal som har avtalslicensverkan beträffande sådan användning som omfattas av inskränkningen.
Bestämmelserna om avtalslicens ger möjlighet att erbjuda avtal som omfattar stora delar av den användning som kan aktualiseras inom ramarna för den inskränkning som nu föreslås. I dessa delar bör alltså avtalslicensen ha företräde, i den utsträckning sådana avtal erbjuds. I övrigt bör inskränkningsbestämmelsen gälla. Det gäller såväl i förhållande till vilka typer av verk och andra prestationer som ett avtal kan omfatta, som de enskilda förfoganden och den användning som sådana avtal ger utrymme för.
Direktivets möjligheter att göra undantag från inskränkningsbestämmelsen är dock inte uttryckligen begränsade till avtal som har avtalslicensverkan. Det väcker frågan om också andra avtalsbaserade möjligheter att utnyttja verk i undervisningsverksamhet bör medföra undantag från inskränkningen. Som utgångspunkt kan emellertid konstateras att den typ av användning som inskränkningen aktualiserar är begränsad till användning som sker i illustrativt syfte. Annan typ av användning, som till exempel visning av hela filmer i
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
74
undervisningsverksamhet, omfattas alltså inte. Därtill kommer att det finns anledning att skapa ett lättillgängligt system för de användare som berörs. I det ligger att man inte ska behöva förhandla om alltför många avtal (jfr skäl 23). Det talar för att endast göra undantag från inskränkningsbestämmelsen i förhållande till sådana avtal som erbjuds med stöd av bestämmelserna om avtalslicens. I den mån de avtal som i dag erbjuds inom ramarna för avtalslicensordningen inte omfattar alla de verkstyper eller förfoganden som kan ske med stöd av den nya inskränkningen, finns det inte något hinder mot att anpassa dessa avtal eller erbjuda nya avtal.
En ytterligare förutsättning för att det ska vara möjligt att ge en licens företräde framför inskränkningen är att licensen i fråga finns lätt tillgänglig på marknaden (artikel 5.2). Direktivet ger ingen närmare ledning i fråga om vad som avses med det uttrycket. Utgångspunkten för bedömningen bör dock vara att det är tillräckligt att det erbjuds en avtalslicens på marknaden som helt eller delvis omfattar den aktuella användningen. Det bör vidare krävas att licensen i fråga är allmänt känd för de berörda användarna och att det inte är förenat med en alltför stor administrativ börda att ingå ett licensavtal. Vid bedömningen av om licensen är lätt tillgänglig torde också hänsyn behöva tas till på vilka villkor den tillhandahålls. Lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt, som också genomför ett EU-direktiv, innehåller bestämmelser som bland annat innebär att kollektiva förvaltningsorganisationer inte får tillämpa licensvillkor som inte har saklig grund eller är diskriminerande, och att den ersättning som en kollektiv förvaltningsorganisation begär för användningen ska vara rimlig. Där sägs även att organisationen ska informera användaren om grunderna för beräkningen av ersättningen (9 kap. 2 §). De organisationer som ingår avtal med avtalslicensverkan omfattas av dessa bestämmelser. Ett avtal som är känt på marknaden och som tillhandhålls under sådana förutsättningar och på sådana villkor, torde vara att anse som lätt tillgängligt i förevarande direktivs mening.
Enligt direktivet ska medlemsstater som beslutar att begränsa inskränkningens tillämplighet i situationer där det finns en licensmöjlighet vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det föreligger lämplig tillgänglighet och synlighet för licenserna (artikel 5.2 andra stycket). Medlemsstaterna bör bland annat vidta konkreta åtgärder för att säkerställa att licensieringssystem är lättillgängliga
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
75
och att utbildningsanstalter är medvetna om förekomsten av sådana licensieringssystem, till exempel genom att utveckla informationsverktyg som syftar till att synliggöra de befintliga licensieringssystemen (skäl 23).
Den svenska avtalslicensordningen har funnits under mycket lång tid och torde vara mycket väl känd hos de aktörer som bedriver undervisningsverksamhet. Information om hur ordningen fungerar i dag finns dessutom bland annat hos Skolverket, Sveriges Kommuner och Regioner och den organisation som ingår avtalen. Det finns därför inte något behov av att genomföra särskilda informationsåtgärder beträffande dessa.
En ursprungslandsprincip för gränsöverskridande undervisning i säkra elektroniska miljöer
Enligt direktivet ska användning via säkra elektroniska miljöer som sker i enlighet med de nationella bestämmelser som genomför artikel 5 anses äga rum uteslutande i den medlemsstat (det EESland) där utbildningsanstalten är etablerad. Syftet är att underlätta gränsöverskridande undervisning (skäl 19).
Direktivet föreskriver alltså en s.k. ursprungslandsprincip för den användning som sker via säkra elektroniska miljöer. Principen måste vara avsedd att gälla såväl för den användning som sker med stöd av inskränkningen i artikel 5.1 som för användning som sker med stöd av avtal enligt artikel 5.3.
Ursprungslandsprincipen reglerar var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske och därmed i praktiken vilket lands lag som kommer att bli tillämplig på användningen. Det innebär att de rättigheter som krävs för att göra verk och andra skyddade prestationer tillgängliga via säkra nätverk endast behöver prövas mot lagstiftningen i det EES-land där utbildningsanstalten är etablerad. Liknande bestämmelser finns sedan tidigare i upphovsrättslagen för bland annat satellitsändningar och bör alltså införas också för den nu aktuella användningen.
Det sätt på vilket direktivets bestämmelser i detta avseende är utformade, men också det förhållandet att medlemsstaterna kan välja delvis olika lösningar för genomförandet innebär att det är nödvändigt att i den svenska lagregeln hänvisa till nationella bestämmelser som genomför artikel 5 i denna del. En sådan
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
76
hänvisning ger den svenska lagregeln ett materiellt innehåll. Det kan också konstateras att eventuella framtida ändringar av artikel 5 i direktivet inte med nödvändighet måste omfatta den nu aktuella ursprungslandsprincipen. Den hänvisning till direktivet som nu görs bör därför vara statisk och avse direktivet i den ursprungliga lydelsen.
Rimlig kompensation
Medlemsstaterna får bestämma att rättsinnehavarna ska få rimlig kompensation för den användning som kan ske med stöd av inskränkningen (artikel 5.4). Det föreslås att den inskränkning som nu införs inte ska vara tillämplig om det är möjligt att teckna ett avtal som har avtalslicensverkan beträffande användningen. I andra fall bör användningen däremot omfattas av inskränkningen. Möjligheterna att teckna avtal med avtalslicensverkan styrs ytterst av rättsinnehavarna själva. Genom att sådana avtal erbjuds i så hög utsträckning som möjligt säkerställs att rättsinnehavarna får ersättning inom ramarna för ett sedan länge väl beprövat system. Det förhållandet minskar naturligtvis behovet av att införa en parallell kompensationsordning. En sådan ordning skulle också innebära administrativa bördor för de berörda användarna. Det bör därför inte införas någon särskild rätt till kompensation.
5.4. Framställning av exemplar för bevarandeändamål
Förslag: Inskränkningen för framställning av exemplar av verk
för bevarandeändamål inom arkiv och bibliotek ska utvidgas till att omfatta även museer som är tillgängliga för allmänheten och film- och ljudarvsinstitutioner. Den ska även utvidgas till att omfatta en rätt att framställa exemplar av datorprogram.
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
77
Skälen för förslaget
Inskränkningen för framställning av exemplar för bevarandeändamål inom arkiv och bibliotek behöver anpassas till direktivet
Direktivet innehåller en ny inskränkning i ensamrätten till exemplarframställning som ger kulturarvsinstitutioner rätt att framställa exemplar för bevarandeändamål. Även denna inskränkning är obligatorisk och måste alltså genomföras. Syftet är att skapa förutsättningar för bevarande av kulturarvet och gränsöverskridande samarbete i ljuset av den digitala utvecklingen.
Enligt direktivet ska bibliotek och museum som är tillgängliga för allmänheten, arkiv och film- eller ljudarvsinstitutioner ha rätt att framställa exemplar av verk och andra prestationer som finns permanent i deras samlingar, oavsett form eller medium, i syfte att bevara verket eller prestationen och i den utsträckning det är nödvändigt för det ändamålet (artikel 6).
Upphovsrättslagen innehåller redan i dag en inskränkning som ger vissa kulturarvsinstitutioner rätt att framställa exemplar för bland annat bevarandeändamål (16 §). Enligt de bestämmelserna får statliga och kommunala arkivmyndigheter, vetenskapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna samt folkbiblioteken framställa exemplar av verk, dock inte datorprogram, för bevarandeändamål (första stycket punkten 1). Även andra arkiv, och bibliotek som är tillgängliga för allmänheten, får framställa exemplar av sådana verk för bevarandeändamål (tredje stycket). Bestämmelserna gäller även i förhållande till de närstående rättigheterna. Andra kulturarvsinstitutioner än arkiv och bibliotek omfattas däremot inte av 16 §. Inskränkningen för framställning av exemplar för bevarandeändamål i 16 § omfattar inte heller datorprogram. Det innebär att bestämmelserna i 16 § behöver anpassas till direktivet.
I samband med genomförandet av direktivet om upphovsrätten i informationssamhället förespråkade några remissinstanser att bestämmelserna i 16 § skulle utvidgas till att omfatta också museer. I det lagstiftningsärendet gjordes bedömningen att det saknades beredningsunderlag för att ta ställning till frågan och att den i stället skulle övervägas i ett annat sammanhang (prop. 2004/05:110 s. 29). År 2013 fick en utredare i uppdrag att se över om andra institutioner än arkiv och bibliotek bör få möjlighet att framställa exemplar för
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
78
särskilda ändamål. Utredningsuppdraget redovisades i betänkandet Frågor om följerätt och om museernas kopiering (SOU 2014:36). I betänkandet föreslås att 16 § ska utvidgas till att omfatta även centralmuseerna, de regionala och kommunala museerna och andra museer, om dessa drivs av det allmänna. Det föreslås även att 16 §, vad gäller den kretsen, ska utvidgas till att omfatta en rätt att framställa exemplar för interna dokumentationsändamål. Därutöver föreslås ändringar i bland annat bestämmelserna om avtalslicens för vissa arkiv och bibliotek. Förslagen bereds i Regeringskansliet.
Vilka rättigheter och användare ska omfattas av inskränkningen?
Enligt direktivet ska inskränkningen gälla i förhållande till samtliga kategorier av verk och närstående rättigheter som skyddas av unionsrätten (artikel 6). Inskränkningen för framställning av exemplar för bevarandeändamål i 16 § omfattar de prestationer som avses i direktivet, med undantag för upphovsmän till datorprogram. Därutöver omfattas fotografiska bilder (49 a §). Inskränkningen i 16 § måste alltså utvidgas till att omfatta även datorprogram. Av direktivet följer också att inskränkningen ska gälla till förmån för kulturarvsinstitutioner, dvs. bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt film- eller ljudarvsinstitutioner (artikel 6, jfr artikel 2.3). Vad som avses därmed behandlas i avsnitt 5.2. Inskränkningen för framställning av exemplar för bevarandeändamål i 16 § omfattar redan i dag sådana arkiv och bibliotek som avses i direktivet. Museer som är tillgängliga för allmänheten och film- eller ljudarvsinstitutioner omfattas emellertid inte. Inskränkningen måste alltså utvidgas till att omfatta även dessa institutioner.
I direktivet anges att kulturarvsinstitutioner inte nödvändigtvis har de tekniska medel eller den sakkunskap som krävs för att vidta nödvändiga bevarandeåtgärder och att de därför bör tillåtas att ta hjälp av tredje parter som agerar på deras vägnar och under deras ansvar, inbegripet sådana som är baserade i andra medlemsstater, för att framställa exemplaren (skäl 28). Det innebär inte någon utvidgning av användarkretsen, utan handlar om situationer där det är institutionen som anses framställa exemplaren och är den som är ansvarig för att framställningen är tillåten. Det innebär bland annat att det inte är tillåtet för en utomstående aktör att kopiera i förväg,
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
79
dvs. utan uppdrag. I detta skiljer sig direktivets bestämmelser inte från vad som redan i dag måste anses följa av bestämmelserna i 16 §.
Vilken rätt till användning ska inskränkningen medföra?
I artikel 6 anges vilket förfogande som inskränkningen ska omfatta, nämligen rätt att framställa exemplar. Framställning får endast ske i syfte att bevara verk och andra prestationer och i den utsträckning det är nödvändigt. Inskränkningen är avsedd att bland annat lösa problem med föråldrad teknik eller nedbrytning av det ursprungliga exemplaret. Enligt direktivet bör inskränkningen möjliggöra framställning av exemplar med lämpliga verktyg, metoder eller tekniker för bevarande, i varje format och medium, i det antal som behövs, när som helst under ett verks livstid och i den utsträckning som krävs (skäl 27). Framställning får vidare endast ske av verk och prestationer som finns permanent i samlingarna. Verk och andra prestationer bör, enligt vad som sägs i direktivets skäl, anses ingå permanent i de egna samlingarna när exemplar av materialet ägs eller innehas permanent av institutionen, till exempel som en följd av överlåtelse av äganderätt, licensavtal, skyldigheter med avseende på pliktexemplar eller arrangemang för permanent förvar (skäl 30).
Inskränkningen i 16 § ger redan i dag rätt att framställa exemplar för bevarandeändamål. Med bevarandeändamål avses framför allt kopiering av material i syfte att skydda de egna samlingarna (se till exempel prop. 2004/05:110 s. 158). Det rör sig bland annat om sådana fall där materialet är föråldrat och där kopiering måste ske för att bevara det. Möjligheterna till kopiering omfattar verk i vilken form de än föreligger, till exempel när de finns i skriftlig form eller som inspelningar, och gäller alla typer av framställningsteknik som kan användas vid kopiering.
Det ändamål som avses i direktivet omfattas alltså redan av 16 § och den bestämmelsen ger också utrymme för att framställa exemplar av sådant material som avses i direktivet. Bestämmelserna i 16 § innehåller inte någon uttrycklig begränsning till att kopiering endast får ske i den utsträckning som är nödvändigt för bevarandet, men det måste anses ligga i bevarandekopieringens natur att det ska föreligga ett verkligt behov av bevarande. Bestämmelserna innehåller inte heller någon uttrycklig begränsning till att exemplar endast får
Nya inskränkningar i upphovsrätten Ds 2021:30
80
framställas av verk som finns permanent i institutionernas samlingar. Som redovisats i avsnitt 5.1 får dock medlemsstaterna även behålla inskränkningar som är förenliga med till exempel artikel 5.2.c i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. Den bestämmelsen innehåller inte heller något sådant uttryckligt krav. Någon ytterligare lagändring behövs därför inte.
5.5. Gemensamma bestämmelser
Förslag: Avtalsvillkor som inskränker rätten att använda ett verk
eller annan prestation med stöd av de nya inskränkningsbestämmelserna för forskning, undervisning eller bevarande ska vara ogiltiga.
Användning med stöd av de nya inskränkningarna för text- och datautvinning, undervisning och bevarande ska få ske även om verket eller prestationen skyddas av en teknisk åtgärd.
Skälen för förslagen
Vissa inskränkningar ska inte kunna åsidosättas genom avtal
Enligt direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att den tillåtna användningen enligt artiklarna 3, 5 och 6 inte kan åsidosättas genom avtal (artikel 7.1). Det behöver därför införas bestämmelser om att avtalsvillkor som inskränker rätten att använda ett verk eller en prestation med stöd av de nya inskränkningar som genomför dessa bestämmelser är ogiltiga. Därigenom skyddas användarnas rätt att få förfoga över de verk och prestationer som omfattas av bestämmelserna i artiklarna 3, 5 och 6.
Verket ska få användas även om det skyddas av en teknisk åtgärd
Enligt direktivet ska användning med stöd av de bestämmelser som genomför artiklarna 3–6 få ske även om ett verk eller en prestation skyddas av en teknisk åtgärd (artikel 7.2). Med en teknisk åtgärd avses varje verkningsfull teknik, anordning eller komponent som har utformats för att vid normalt bruk hindra eller begränsa
Ds 2021:30 Nya inskränkningar i upphovsrätten
81
exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten utan samtycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare (se 52 b § andra stycket, jfr artikel 6.3 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället). En sådan rätt finns redan för bland annat den användning som får ske inom ramen för den befintliga inskränkningen i 16 § till förmån för bibliotek och arkiv. Om en teknisk åtgärd hindrar sådan användning, får en domstol på yrkande av en berättigad användare förelägga rättsinnehavaren vid vite att möjliggöra för användaren att utnyttja verket på sätt som anges i aktuell bestämmelse (52 f §). Vad gäller verk som har gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till verket genom överföring från en plats och vid en tidpunkt som de själva har valt (på begäran) gäller detta dock inte användning som sker med stöd av bestämmelserna i 16 §.
En motsvarande rätt som enligt 52 f § gäller för användning med stöd av bestämmelserna i 16 § bör införas i anslutning även till de nya inskränkningarna. Till skillnad från vad som gäller för den befintliga inskränkningen i 16 § ska dock rätten inte kunna begränsas för verk eller prestationer som enligt avtal tillgängliggjorts för användning på begäran (se artikel 7.1, jfr artikel 6.4 fjärde stycket i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället och även prop. 2017/18:241 s. 24 och 44).
Som redovisas i avsnitt 5.2 gäller inskränkningen för allmän text- och datautvinning inte om rättsinnehavaren på lämpligt sätt har förbehållit sig den rätt till exemplarframställning som avses där. En teknisk skyddsåtgärd kan, om den uppfyller kraven för det, utgöra ett sådant förbehåll. I den situationen har användaren inte rätt att utnyttja inskränkningen och förutsättningarna i 52 f § första stycket är därmed inte uppfyllda.
83
6. Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln
6.1. En ny gränsöverskridande avtalslicens
Förslag: En ny särskild avtalslicens ska införas. Avtalslicensen
ska göra det möjligt för bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet att använda verk som ingår i de egna samlingarna, men som inte finns i handeln. Den ska omfatta exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten.
Avtalslicensen ska inte gälla användning som sker i förvärvssyfte eller om upphovsmannen hos någon av parterna meddelat förbud mot utnyttjandet.
När ett verk utnyttjas med stöd av nationella bestämmelser som genomför direktivet i denna del, ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske i det land där kulturarvsinstitutionen är etablerad, om den är etablerad i ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).
Samtliga till upphovsrätten närstående rättigheter ska omfattas av bestämmelserna.
Skälen för förslagen
En ny särskild avtalslicens
Direktivet innehåller bestämmelser om kulturarvsinstitutionernas användning av verk (och andra skyddade prestationer) som ingår i de egna samlingarna och som inte finns tillgängliga via sedvanliga
Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln Ds 2021:30
84
kommersiella kanaler (artiklarna 8–11). I direktivet benämns de utgångna verk. Bestämmelserna syftar till att underlätta bland annat arkivs och biblioteks digitalisering och tillhandahållande av sådana verk.
De verk som bestämmelserna gäller ska ingå i kulturarvsinstitutionens egna samlingar. Verken ska också vara utgångna i direktivets mening. Ett verk ska anses utgånget när det i god tro kan antas att verket i dess helhet inte är tillgängligt för allmänheten via sedvanliga kommersiella kanaler. En rimlig ansträngning ska ha gjorts för att avgöra om det är kommersiellt tillgängligt eller inte (artikel 8.5).
Benämningen utgångna verk är mindre lyckad. Det kan i ett upphovsrättsligt sammanhang leda tanken till att det är fråga om att skyddstiden för verket har gått ut. Benämningen är också problematisk eftersom verket i fråga inte någon gång behöver ha funnits tillgängligt via sedvanliga kommersiella kanaler för att anses utgånget. En benämning som bättre fångar vad som avses är verk som inte finns i handeln. Det stämmer också bättre överens med benämningen i flera andra språkversioner av direktivet (till exempel out-of-commerce works, œuvre indisponibles dans le commerce, och værker der icke længere forhandles i den engelska, franska respektive danska språkversionen av direktivet).
De kulturarvsinstitutioner som omfattas av bestämmelserna är bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt film- och ljudarvsinstitutioner (artikel 2.3).
En kollektiv förvaltningsorganisation och en kulturarvsinstitution ska kunna ingå icke-exklusiva licensavtal beträffande de aktuella verken. Licensavtalen får inte vara kommersiellt betingade. De ska kunna omfatta förfogandena mångfaldigande, spridning och överföring till allmänheten inklusive tillgängliggörande för allmänheten på begäran. Avtalen ska vidare kunna omfatta rättsinnehavare som inte företräds av organisationen (artikel 8.1). Licensavtalen ska kunna avse användning av verk i alla medlemsstater. De ska alltså ha en gränsöverskridande effekt (artikel 9.1).
Det finns redan i dag – med stöd av reglerna om avtalslicens – goda möjligheter för arkiv och bibliotek att erhålla icke-exklusiva licenser att använda verk som ingår i de egna samlingarna men som inte finns i handeln. Den särskilda avtalslicensen för arkiv och bibliotek ger dem möjlighet att framställa exemplar och tillgänglig-
Ds 2021:30 Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln
85
göra offentliggjorda sådana verk för allmänheten (42 d §). En avtalslicens möjliggör emellertid inte gränsöverskridande licensiering. Dessutom begränsas de förfoganden som kan ske med stöd av den särskilda avtalslicensen för arkiv och bibliotek i vissa fall av att det måste vara fråga om offentliggjorda verk. Någon sådan begränsning finns inte i direktivet.
Direktivets bestämmelser har samtidigt en konstruktion som i grunden ligger nära de svenska avtalslicensbestämmelserna. I direktivets skäl anges det också att medlemsstaterna kan använda avtalslicenser för den licensieringsmekanism som ska finnas enligt direktivet (skäl 32).
Det bör därför införas en särskild avtalslicens som ger kulturarvsinstitutionerna möjlighet att använda verk som finns i de egna samlingarna men som inte finns tillgängliga i handeln. Avtalslicensen bör omfatta exemplarframställning och alla former av tillgängliggöranden för allmänheten som inte sker i förvärvssyfte.
I likhet med övriga avtalslicensbestämmelser bör den nya avtalslicensen, utöver de verk och prestationer som skyddas av EUrätten, också omfatta den till upphovsrätten närstående rätten för framställare av fotografiska bilder.
Det finns vidare en möjlighet för medlemsstaterna att föreskriva ytterligare specifika krav för att avgöra om ett verk ska omfattas av den särskilda licensordningen. Som ett exempel nämns att medlemsstaterna kan införa ett brytdatum. Sådana krav ska dock inte gå längre än vad som är nödvändigt och rimligt, och ska inte utesluta möjligheten att fastställa att ett bestånd av verk som helhet inte finns tillgängligt kommersiellt, när det är rimligt att anta att samtliga verk inte finns tillgängliga kommersiellt (artikel 8.5). De obligatoriska krav som föreskrivs i direktivet, och som gäller i samtliga länder, framstår emellertid som tillräckliga. Det föreligger därför inte skäl att utnyttja möjligheten att föreskriva ytterligare krav.
Det kan i detta sammanhang särskilt poängteras att användning med stöd av en ny särskild avtalslicens inte hindrar att verk som inte finns i handeln används också i andra fall med stöd av en annan avtalslicens. Införandet av en ny särskild avtalslicens innebär inte heller något hinder mot att andra användare ingår avtal med stöd av andra bestämmelser som omfattar användning av verk som inte finns i handeln (jfr skäl 43).
Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln Ds 2021:30
86
Krav på att licensavtalen ingås av kollektiva förvaltningsorganisationer samt krav på representativitet och likabehandling
Den kollektiva förvaltningsorganisation som ska kunna ingå ifrågavarande licensavtal ska, på grundval av sitt mandat, vara tillräckligt representativ i fråga om rättsinnehavare avseende den typ av verk som avses och de rättigheter som är föremål för licensen. Det krävs också att lika behandling garanteras alla rättsinnehavare i förhållande till licensvillkoren, dvs. såväl medlemmar som utanförstående rättsinnehavare (artikel 8.1). Licensen ska vidare sökas hos en organisation som är representativ för den medlemsstat där kulturarvsinstitutionen är etablerad (artikel 8.6).
Vad som avses med kollektiv förvaltningsorganisation definieras inte i direktivet. Däremot finns en sådan definition i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden (direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt, EUT L 84, 20.3.2014, s. 72, CELEX 32014L0026). En kollektiv förvaltningsorganisation är enligt definitionen där en organisation som har tillstånd enligt lag eller genom överlåtelse, licens eller annat avtal att som sitt enda eller huvudsakliga syfte förvalta upphovsrätt eller närstående rättigheter för mer än en rättighetshavare till gemensamt gagn för dessa rättighetshavare, och antingen ägs eller kontrolleras av sina medlemmar eller är organiserad på ideell basis eller båda delarna (artikel 3 i det direktivet). En motsvarande definition finns i 1 kap. 4 § lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.
Det ligger nära till hands att anta att med kollektiv förvaltningsorganisation i artikel 8 i direktivet avses en sådan organisation som definieras i artikel 3 i direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt. En hänvisning till det direktivet finns också i skälen (skäl 34). Det bör därför vara en förutsättning för den nya avtalslicensen att avtalet har ingåtts med en sådan organisation.
Organisationen ska vidare vara tillräckligt representativ i fråga om rättsinnehavare avseende den typ av verk som avses och de rättigheter som är föremål för licensen. I fråga om rättsinnehavare avseende den typ av verk som avses måste det förstås på ett övergripande plan, till exempel upphovsmän till litterära verk eller
Ds 2021:30 Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln
87
bildkonst om licensen avser sådana verk. När det gäller rättigheter som är föremål för licensen bör det innebära att organisationen ska i tillräckligt hög grad förvalta till exempel rätten till exemplarframställning och överföring till allmänheten, om det är dessa rättigheter som avtalet omfattar.
För att en organisation som förvaltar upphovsrätt ska kunna ingå avtal med avtalslicensverkan krävs det att organisationen företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda verk på området (42 a § första stycket upphovsrättslagen). Det krävs alltså att den företräder tillräckligt många upphovsmän till verk på det aktuella området. För att kunna utlösa avtalslicens krävs dessutom att organisationen är representativ för de rättigheter som aktualiseras i enskilda avtal. Avtalslicensen bygger på att organisationen ingår avtalet å sina medlemmars vägnar och att lagregeln utsträcker avtalet till att på samma sätt gälla också för de som inte är medlemmar. En förutsättning för att så ska kunna ske är att organisationen har mandat från sina medlemmar att avtala om de ifrågavarande rättigheterna.
När det gäller kravet på att licensen ska sökas hos en organisation som är representativ för den medlemsstat där kulturarvsinstitutionen är etablerad kan det konstateras att upphovsrättslagens regler om avtalslicens förutsätter att organisationen är representativ i förhållande till de verk som används på området i Sverige. En sådan organisation kan vara svensk eller utländsk, men kan förutsättas uppfylla direktivets krav på representativet.
Enligt bestämmelserna om avtalslicens ska de upphovsmän som inte företräds av organisationen i fråga om ersättning som lämnas enligt avtalet vara likställda med de upphovsmän som organisationen företräder. Samma krav på likställighet finns i fråga om förmåner från organisationen vilka väsentligen bekostas genom ersättningen. Om en organisation till exempel använder ersättningarna för att ge stipendier så ska utanförstående upphovsmän ha samma rätt att delta i urvalet av stipendiater som de upphovsmän som företräds av organisationen. En utanförstående upphovsman har vidare, oavsett dessa regler, alltid rätt att få ersättning som hänför sig till utnyttjandet av hans eller hennes verk (42 a § andra stycket).
Upphovsrättslagens krav på representativitet och likabehandling måste anses uppfylla direktivets motsvarande krav. Det framstår också som rimligt att samma krav på representativitet och lika-
Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln Ds 2021:30
88
behandling som gäller i övrigt också ska gälla för de förvaltningsorganisationer som träffar de avtal som nu aktualiseras.
Möjligheten att meddela förbud
Rättsinnehavare ska när som helst, enkelt och faktiskt, få utesluta sina verk från licensiering, antingen i allmänhet eller i specifika fall. Det ska också kunna ske efter att ett avtal har ingåtts (artikel 8.4).
När det gäller svenska avtalslicenser kan rättsinnehavaren i de flesta fall meddela förbud mot förfogandet hos någon av de avtalsslutande parterna. Det finns inga särskilda regler om när eller hur en rättsinnehavare ska meddela eller formulera förbudet mot användning. En förbudsmöjlighet som utformas på det sättet måste anses uppfylla direktivets krav.
Vissa verk ska undantas från avtalslicensen
Enligt direktivet ska de nya bestämmelserna inte gälla om det är fråga om uppsättningar av verk som har viss koppling till länder utanför EES (artikel 8.7 första stycket). Med uppsättningar avses ett närmare avgränsat bestånd eller en närmare avgränsad samling av verk.
De situationer som avses är då det finns belägg för att den aktuella samlingen av verk i första hand består av verk som först har getts ut eller, om utgivning inte har skett, först sänts ut i ett land utanför EES. Om det är fråga om filmverk eller audiovisuella verk är det i stället avgörande om samlingen i första hand består av sådana verk vars producent har sitt säte eller sin hemvist i ett land utanför EES. Inte heller i sådana fall ska bestämmelserna gälla. Detsamma gäller, slutligen, om samlingen i första hand består av tredjelandsmedborgares verk och det inte har gått att fastställa var verken getts ut eller sänts ut eller, i fråga om filmverk och audiovisuella verk, var producenten har sitt säte.
Trots det som nu sagts kan en samling av verk som har en sådan anknytning till ett tredjeland ändå omfattas av den nya avtalslicensen om avtalet ingås med en kollektiv förvaltningsorganisation som är tillräckligt representativ för rättighetshavarna i det landet (artikel 8.7 andra stycket). Så kan till exempel vara fallet om en svensk organisa-
Ds 2021:30 Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln
89
tion har avtal med en systerorganisation i det andra landet som ger möjlighet att representera deras medlemmar här.
De nya bestämmelserna behöver begränsas i enlighet med det som nu sagts.
Gränsöverskridande effekt
Direktivet förutsätter att en licens enligt de nya bestämmelserna ska möjliggöra användning inom hela EES, om parterna till avtalet är överens om det. Det ankommer, enligt artikel 9.1, på medlemsstaterna att säkerställa detta. I skälen anges att det bör stå de avtalsslutande parterna fritt att bestämma om licensers territoriella räckvidd, inbegripet möjligheten att omfatta alla medlemsstater (skäl 40).
Det är inte möjligt att i svensk lagstiftning reglera vad som ska vara tillåten eller otillåten användning i andra länder.
Däremot bör det regleras att användning som sker i Sverige enligt avtal som har ingåtts i ett land inom EES med stöd av motsvarande bestämmelser där, ska vara tillåten. En möjlighet att åstadkomma detta är att införa bestämmelser med innebörden att den upphovsrättsligt relevanta åtgärden uteslutande ska anses ske i den EES-stat där aktuell kulturarvsinstitution är etablerad, en s.k. ursprungslandsprincip.
Som framgår av nästa avsnitt behöver en sådan ursprungslandsprincip införas som avgör var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske när det gäller användning med stöd av den inskränkning i upphovsrätten som ska gälla för det fall det inte finns möjlighet att licensiera användningen. Det framstår därför som lämpligast att välja en sådan reglering även när det gäller användning som sker med stöd av ett licensavtal som har sin grund i direktivets bestämmelser. En sådan ordning hindrar inte att parterna i det aktuella avtalet ändå begränsar i vilken utsträckning tillhandahållande får ske inom ett visst territorium eller inte. Regleringen bör utformas på motsvarande sätt som ovan föreslås beträffande gränsöverskridande undervisning (avsnitt 5.3).
Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln Ds 2021:30
90
6.2. En underliggande inskränkning
Förslag: En ny inskränkning i upphovsrätten ska införas. Den ska
ge bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet rätt att framställa exemplar av verk som ingår i de egna samlingarna, men som inte finns i handeln. Verken ska få tillgängliggöras på internet, förutsatt att det inte sker i förvärvssyfte. Inskränkningen ska vidare bara gälla om det inte finns möjlighet att licensiera användningen med stöd av den nya avtalslicensen.
Inskränkningen ska inte gälla om upphovsmannen har meddelat förbud mot utnyttjandet.
När ett verk utnyttjas med stöd av nationella bestämmelser som genomför direktivet i denna del, ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske i det land där kulturarvsinstitutionen är etablerad, om den är etablerad i EES.
Samtliga till upphovsrätten närstående rättigheter ska omfattas av bestämmelserna.
Skälen för förslagen: Enligt direktivet ska medlemsstaterna
föreskriva en inskränkning i upphovsrätten som gäller då det saknas en kollektiv förvaltningsorganisation som uppfyller kraven på representativitet. Inskränkningen ska ge kulturarvsinstitutionerna möjlighet att tillgängliggöra de aktuella verken på internet. Det får endast ske i icke-kommersiellt syfte på icke-kommersiella webbplatser. Till skillnad från avtalslicensen, som omfattar alla former av tillgängliggörande, är alltså inskränkningen begränsad till överföringar till allmänheten. En ytterligare förutsättning för att användningen ska vara tillåten är att namnet på upphovsmannen eller en annan identifierbar rättsinnehavare anges, såvida det inte visar sig vara omöjligt (artikel 8.2 och 8.3). För användning som sker med stöd av en sådan inskränkning ska vidare en ursprungslandsprincip gälla. Användningen ska anses äga rum endast i den medlemsstat där den kulturarvsinstitution som står bakom användningen är etablerad (artikel 9.2). I upphovsrättslagen finns inte någon sådan inskränkning eller ursprungslandsprincip. Det betyder att nya bestämmelser behöver införas.
Inskränkningen ska bara vara tillämplig på sådana typer av verk för vilka det saknas en tillräckligt representativ kollektiv
Ds 2021:30 Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln
91
förvaltningsorganisation. Om det finns en kollektiv förvaltningsorganisation som uppfyller kraven på representativitet, men som inte erbjuder licenser med stöd av den nya avtalslicensen, ska det däremot inte finnas möjlighet för kulturarvsinstitutionerna att i stället tillämpa inskränkningen (jfr även skäl 32).
Huruvida det finns någon kollektiv förvaltningsorganisation som uppfyller kravet på representativitet kan förändras över tid. Det finns därför inte anledning att överväga om det kan föreskrivas för vilka verkstyper inskränkningen ska vara tillämplig. En särskild förutsättning för inskränkningens tillämplighet bör i stället vara att det inte finns någon kollektiv förvaltningsorganisation som kan licensiera användningen med stöd av den nya avtalslicensen.
Kravet på att upphovsmannen eller en annan identifierbar rättsinnehavare ska anges vid användning med stöd av inskränkningen går längre än upphovsmannens ideellrättsliga anspråk på att bli namngiven då verket används med stöd av en inskränkning i upphovsrätten. Upphovsmannens namn ska då alltid och oavsett vem som är rättsinnehavare anges i den omfattning och på det sätt som god sed kräver (jfr 3 och 11 §§). Den situation som regleras i direktivet är alltså delvis en annan. Direktivets krav omfattar inte bara upphovsmannen utan även andra identifierbara rättsinnehavare. Det bör därför införas en särskild skyldighet att, om det är möjligt, ange den eller de rättsinnehavare som är kända när ett verk utnyttjas (jfr prop. 2013/14:206 s. 22).
Rättsinnehavare ska också när det kommer till användning som sker eller kan komma att ske med stöd av inskränkningen när som helst, enkelt och faktiskt, få utesluta sina verk från licensiering, antingen i allmänhet eller i specifika fall. Ett sådant förbud ska kunna meddelas också efter att användningen har påbörjats (artikel 8.4).
När inskränkningen är tillämplig och en kulturarvsinstitution förfogar över ett verk med stöd av inskränkningen eller har för avsikt att göra det, får det anses tillräckligt och lämpligt att det finns motsvarande möjlighet att förbjuda användning som vid licensiering med stöd av avtalslicens. Ett sådant förbud måste då meddelas till kulturarvsinstitutionen.
Den ursprungslandsprincip som måste införas bör utformas på motsvarande sätt som ovan föreslås beträffande gränsöverskridande undervisning (avsnitt 5.3, jfr även avsnitt 6.1).
Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln Ds 2021:30
92
6.3. Särskild information i samband med användning
Förslag: Regeringen ska få meddela föreskrifter om att kultur-
arvsinstitutioner och kollektiva förvaltningsorganisationer ska lämna de uppgifter till EU:s immaterialrättsmyndighet som enligt direktivet ska tillgängliggöras på den webbportal som myndigheten tillhandahåller.
Skälen för förslaget: Medlemsstaterna ska säkerställa att viss
information finns tillgänglig avseende användning som sker eller kan komma att ske med stöd av den särskilda avtalslicensen eller den underliggande inskränkningen (artikel 10.1). Informationen ska finnas tillgänglig på en offentlig EU-gemensam webbportal.
Den information som ska göras tillgänglig är information som syftar till att identifiera de verk som omfattas av en licens som har beviljats med stöd av de nya bestämmelserna eller som används med stöd av inskränkningen. Informationen ska också avse möjligheten att meddela förbud. Slutligen ska information om parterna i licensavtalet, de territorier som omfattas och vilken användning som kan ske tillgängliggöras så snart informationen finns till hands. Informationen ska komma från kulturarvsinstitutioner och kollektiva förvaltningsorganisationer. Informationen ska vara tillgänglig på webbportalen från minst 6 månader före det att verket görs tillgängligt för allmänheten. Webbportalen ska upprättas och förvaltas av EU:s immaterialrättsmyndighet. Medlemsstaterna kan också välja en ordning där informationen lämnas via en nationell myndighet, som i praktiken skulle vidarebefordra informationen från kulturarvsinstitutionerna och de kollektiva förvaltningsorganisationerna till EU:s immaterialrättsmyndighet. Eftersom direktivet inte kräver det, finns det emellertid inte skäl för en sådan ordning.
Det kan ifrågasättas om tillgängliggörandet på webbportalen bör ses som en förutsättning för att användning med stöd av licensen eller inskränkningen ska få ske. Informationen på webbportalen synes dock snarare syfta till att underlätta för rättsinnehavare att få kännedom om att deras verk används eller kan komma att användas och på så sätt förbättra deras möjligheter att utöva sin rätt att förbjuda användningen (se skäl 41). Den information som ska tillgängliggöras på webbportalen är också relativt allmänt hållen.
Ds 2021:30 Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln
93
Informationen kan som regel inte väntas vara så pass detaljerad att samtliga enskilda verk som används eller kan komma att användas kan identifieras. De egentliga förutsättningarna för att användningen ska vara tillåten med stöd av den särskilda licens- respektive inskränkningsordning som föreskrivs i direktivet synes i stället anges i bestämmelserna i artikel 8. Det finns alltså inte anledning att föreskriva att tillgängliggörandet av information på webbportalen är en förutsättning för att användningen ska få ske.
Kulturarvsinstitutioner och kollektiva förvaltningsorganisationer kommer, efter att ha registrerat sig som användare på webbportalen, ha möjlighet att på egen hand föra in informationen i portalen. Det saknas anledning att reglera vem av parterna till ett avtal som ska se till att den aktuella informationen tillgängliggörs. Det bör i stället lämnas till parterna att komma överens om hur de fullgör skyldigheten att tillgängliggöra informationen.
Direktivets bestämmelser om vilken information som ska lämnas är i och för sig allmänt hållen, men samtidigt så pass detaljerade att utrymmet för att i nationell rätt göra ytterligare preciseringar utöver det som framgår där är mycket begränsat.
I direktivet om föräldralösa verk finns en närliggande skyldighet för medlemsstaterna att säkerställa att information från kulturarvsinstitutioner om sådan användning som avses i det direktivet ska bli tillgänglig i en databas. Även i det direktivet är bestämmelserna om vilken information som ska lämnas så pass detaljerade att utrymmet för att i nationell rätt göra ytterligare preciseringar är begränsat.
Regeringen konstaterade vid genomförandet av det direktivet att det saknas skäl att reglera informationsskyldigheten i lagstiftningen och att regler om det i stället bör tas in i en förordning (prop. 2013/14:206 s. 33). Det saknas skäl att göra någon annan bedömning i detta fall. Regeringen bör därför bemyndigas att meddela föreskrifter om skyldigheten att lämna den aktuella informationen till EU:s immaterialrättsmyndighet. I bemyndigandet bör hänvisas till de uppgifter som enligt direktivet ska lämnas till den myndigheten. Det finns inte någon anledning till att begränsa den hänvisningen till direktivet i dess nuvarande lydelse. Bemyndigandet bör alltså gälla också för sådana uppgifter som enligt eventuella senare ändringar i direktivet kan komma att behöva lämnas till myndigheten (s.k. dynamiska hänvisning).
Kulturarvsinstitutioners användning av verk som inte finns i handeln Ds 2021:30
94
Medlemsstaterna ska vidare, om så är nödvändigt för rättsinnehavarnas allmänna kännedom, föreskriva att ytterligare lämpliga informationsåtgärder vidtas avseende möjligheten för kollektiva förvaltningsorganisationer att licensiera verk enligt förevarande licensieringssystem, de beviljade licenserna, användningarna inom ramen för den underliggande inskränkningen och de alternativ för att utesluta sina verk som finns för rättsinnehavare vid användning med stöd av förevarande licensieringssystem eller underliggande inskränkning. De eventuella ytterligare lämpliga informationsåtgärderna ska vidtas i den medlemsstat där licensen inhämtas eller, om det är fråga om användning med stöd av den underliggande inskränkningen, i den medlemsstat där kulturarvsinstitutionen är etablerad. Om exempelvis verkens ursprung utgör belägg för att rättsinnehavarnas kännedom bättre skulle kunna stärkas i andra medlemsstater eller tredjeländer ska sådana informationsåtgärder även omfatta de medlemsstaterna och tredjeländerna (artikel 10.2).
Det har under arbetet med denna promemoria inte identifierats något behov av sådana ytterligare informationsåtgärder.
95
7. Avtalslicenser
Förslag: En kollektiv förvaltningsorganisation ska vara skyldig
att tillhandahålla rättighetshavare information om de möjligheter organisationen har att träffa avtal med avtalslicensverkan och om de avtal som ingås. Organisationen ska också tillhandahålla information om möjligheten för upphovsmän som inte företräds av organisationen att meddela förbud mot användning.
Informationsskyldigheten ska gälla också för de organisationer som inte är kollektiva förvaltningsorganisationer men som ingår avtal med avtalslicensverkan eller inkasserar viss ersättning enligt upphovsrättslagen. Sådana organisationer ska också omfattas av vissa ytterligare bestämmelser som gäller för kollektiva förvaltningsorganisationer enligt lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt. Det gäller bestämmelser om möjligheterna för medlemmar och rättighetshavare att använda elektronisk kommunikation för att meddela sig med organisationen, om hantering av klagomål och om information om vissa representationsavtal.
Skälen för förslagen
Det svenska systemet med avtalslicenser är ett sådant system som avses i direktivet som underlättar kollektiv licensiering av upphovsrätt
Direktivet innehåller bestämmelser som syftar till att säkerställa att medlemsstaterna ska kunna införa – eller behålla – regler som underlättar kollektiv licensiering av upphovsrätt, men ställer samtidigt vissa grundläggande krav på sådana ordningar (artikel 12). Det är valfritt för medlemsstaterna att ha sådana licensieringssystem som omfattas av bestämmelserna. De licensieringssystem som avses är
Avtalslicenser Ds 2021:30
96
sådana som förekommer i vissa av medlemsstaterna, till exempel avtal med avtalslicensverkan, rättsliga mandat eller presumtioner om representation (artikel 12.1). De gör det möjligt för användare att med organisationer som företräder upphovsmän ingå avtal som ger rätt att använda även verk av upphovsmän som inte företräds av organisationen.
I svensk rätt finns avtalslicenser, som är ett sådant system som avses i direktivet. Bestämmelserna om avtalslicens måste alltså uppfylla de krav som direktivet ställer upp.
Avtalslicenser kan bara användas på väl avgränsade områden
Medlemsstaterna ska säkerställa att det licensieringssystem som finns eller som införs endast tillämpas inom väl avgränsade användningsområden där det vanligtvis är så betungande och opraktiskt att inhämta tillstånd från enskilda rättsinnehavare att licensieringstransaktionen blir osannolik till följd av de egenskaper som kännetecknar användningen eller typerna av verk. Medlemsstaterna ska också säkerställa att ett sådant licensieringssystem skyddar rättighetshavarnas legitima intressen (artikel 12.2).
I Sverige används avtalslicenser på områden där det förekommer utnyttjanden av en stor mängd verk och andra skyddade prestationer och där det på förhand ofta inte är möjligt att avgöra för vilka verk en licens måste inhämtas. Avtalslicenserna innebär att en användare genom ett avtal med en representativ organisation kan få alla de rättigheter som användaren behöver för sin verksamhet samtidigt som berörda rättighetshavare får ersättning. Den första avtalslicensbestämmelsen som infördes gällde utsändning av litterära och musikaliska verk i radio och tv (numera 42 e § upphovsrättslagen). Därefter har systemet byggts ut genom att nya bestämmelser avseende andra användningsområden förts in (42 b–42 d, 42 f och 42 g §§upphovsrättslagen). De senaste ändringarna gjordes år 2013. Då infördes en generell avtalslicens som under vissa förutsättningar ger möjlighet till heltäckande avtal även i andra fall än som täcks av de särskilda avtalslicenserna (42 h § upphovsrättslagen). För att den generella avtalslicensen ska kunna användas krävs det att det är fråga om ett avgränsat användningsområde. Det krävs också att det är en förutsättning för utnyttjandet att användaren genom avtalet med
Ds 2021:30 Avtalslicenser
97
organisationen ges rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av organisationen. De särskilda avtalslicensbestämmelserna bygger på samma principer.
Avtalslicenserna har utformats mot bakgrund av behovet av att avtal av ifrågavarande typ bara ingås på områden som är väl avgränsade. Det handlar om områden där det inte är praktiskt möjligt att inhämta tillstånd från enskilda rättighetshavare för att lösa användningsbehoven. Ett viktigt syfte är att se till att inte nyttjanden sker under förhållanden där avtal saknas och rättighetshavarna därmed går miste om ersättning.
I direktivet ställs det inte något krav på att det avgränsade området ska framgå direkt av medlemsstaternas lagstiftning. Tvärtom framgår det tydligt att det är möjligt att i lagstiftningen ha en allmän bestämmelse och att det närmare användningsområdet avgränsas inom ramen för licensieringsförfarandet eller i beviljade licenser (skäl 49). Så är fallet med den generella avtalslicensen. Det kan alltså konstateras att systemet med avtalslicenser uppfyller direktivets krav på tillämpning inom endast väl avgränsade användningsområden.
Organisationerna är tillräckligt representativa
I direktivet ställs det krav på de förvaltande organisationernas representativitet. En organisation ska, på grundval av sitt mandat, vara tillräckligt representativ i fråga om rättsinnehavare avseende den typ av verk som avses och de rättigheter som är föremål för licensen för medlemsstaten i fråga (artikel 12.3 a).
För att en organisation ska kunna träffa avtal med avtalslicensverkan krävs det att organisationen företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda verk på det aktuella området (42 a § första stycket första meningen upphovsrättslagen).
Kravet på de förvaltande organisationernas representativitet motsvarar de krav som ställs på organisationer som ska kunna träffa licensavtal om verk som inte finns i handeln (artikel 8). Som framgår av avsnitt 6.1, där genomförandet av bestämmelserna i den artikeln behandlas, kan det konstateras att det krav på representativitet som uppställs i upphovsrättslagen uppfyller direktivets krav. Av skälen
Avtalslicenser Ds 2021:30
98
som särskilt knyter an till bestämmelserna i artikel 12 framgår det också att det bör vara medlemsstaterna som fastställer de krav som ska uppfyllas av organisationerna för att de ska anses vara tillräckligt representativa (skäl 48).
Inte bara kollektiva förvaltningsorganisationer kan ingå avtal
Direktivet förutsätter att de aktuella avtalen ingås av kollektiva förvaltningsorganisationer som är föremål för de nationella regler som genomför direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt (artikel 12.1). I Sverige förekommer det att också organisationer som inte särskilt definieras som kollektiva förvaltningsorganisationer ingår avtal med avtalslicensverkan. Direktivet utesluter dock inte att dessa även framöver kan ingå avtal med avtalslicensverkan. Avgörande är i stället om organisationen är föremål för relevanta bestämmelser som reglerar sådana organisationer. Att bestämmelserna inte avser att begränsa möjligheterna för andra organisationer än de som särskilt definieras som kollektiva förvaltningsorganisationer följer också av det som föreskrivs i artikel 12.4. Där anges att vissa bestämmelser om kollektiva förvaltningsorganisationers förhållande till utanförstående rättsinnehavare i direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt (bestämmelserna i artikel 7 i det direktivet) ska tillämpas på det licensieringssystem som medlemsstaterna kan införa eller behålla med stöd av artikel 12. En sådan regel hade inte varit nödvändig om endast kollektiva förvaltningsorganisationer omfattades. De aktuella bestämmelserna gäller nämligen alltid för de organisationerna.
Organisationer som träffar avtal med avtalslicensverkan är – med undantag för vissa bestämmelser i artikel 7 – redan i dag föremål för relevanta nationella regler som genomför direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt (1 kap. 3 § lagen [2016:977] om kollektiv förvaltning av upphovsrätt). De organisationer som kan träffa avtal med avtalslicensverkan är alltså som utgångspunkt också underställda det regelverk som krävs (se närmare nedan om förhållandet till artikel 7 i direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt).
Ds 2021:30 Avtalslicenser
99
Behandling av utanförstående rättsinnehavare
Direktivet kräver att rättsinnehavare vars rättigheter omfattas av avtal, men som inte företräds av den avtalsslutande organisationen, ska garanteras lika behandling. Sådana utanförstående rättsinnehavare ska också kunna undanta sina verk från det aktuella licensieringssystemet (artikel 12.3 b och c).
Motsvarande krav ställs i fråga om det särskilda gränsöverskridande licensieringssystem för verk som inte finns i handeln och som regleras i artikel 8. Som framgått uppfyller svensk rätt kraven på lika behandling och möjligheten för rättsinnehavare att undanta sina verk från användning (se avsnitt 6.1).
I det sammanhanget bör det lyftas fram att det i ett fall inte är möjligt att meddela förbud mot användning med stöd av avtalslicens. Det gäller sådan användning som sker i samband med vidaresändningar av radio- och tv-sändningar (42 f §). Den bestämmelsen genomför dock i huvudsak två EU-direktiv (rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel samt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/789 av den 17 april 2019 om fastställande av bestämmelser för utövandet av upphovsrätt och närstående rättigheter tillämpliga på vissa av sändarföretagens onlinesändningar och vidaresändningar av radio- och tv-program och om ändring av rådets direktiv 93/83/EEG). Dessa båda direktiv föreskriver obligatorisk kollektiv förvaltning vid vissa typer av vidaresändningar. Artikel 12 är inte tillämplig på bestämmelser om obligatorisk kollektiv förvaltning (artikel 12.4) och är inte avsedd att påverka medlemsstaternas hittillsvarande möjligheter att använda sig av sådana bestämmelser i nationell rätt (skäl 46, jfr även prop. 2021/22:153 s. 23).
Vissa anpassningar bör göras med anledning av kraven på lämpliga informationsåtgärder
Enligt direktivet ska också lämpliga informationsåtgärder vidtas. Det är rättsinnehavarna som ska kunna nås av informationen. Den ska avse möjligheterna att avtala om licenser av det ifrågavarande slaget, den licensiering som sker i enlighet med bestämmelserna och
Avtalslicenser Ds 2021:30
100
hur rättsinnehavarare ska gå tillväga för att undanta verk från användning. Informationsåtgärderna ska vidtas från och med en rimlig tid före det att verken används i enlighet med en licens. Informationsåtgärderna ska vidare vara effektiva, utan krav på att varje rättsinnehavare informeras personligen (artikel 12.3 d). Av skälen framgår också att informationsåtgärderna bör vara ändamålsenliga under licensens hela giltighetstid och att de inte bör medföra en oproportionerlig administrativ börda för användare, förvaltningsorganisationer eller rättsinnehavare (skäl 48).
Det kan konstateras att det lämnas ett relativt stort utrymme för medlemsstaterna att bestämma på vilket sätt informationen ska tillhandahållas. Det anges heller inte uttryckligen i direktivet vem som bör tillhandahålla informationen. Eftersom den bland annat ska avse den licensiering som sker är det dock rimligt att de organisationer som ingår avtal med avtalslicensverkan tillhandahåller informationen.
När det kommer till vilka informationsåtgärder som är lämpliga kan det konstateras att avtalslicensordningen som utgångspunkt är väl känd i Sverige. Behovet av de informationsåtgärder som föreskrivs i direktivet är mindre i de fall ett system med kollektiv licensiering med utsträckt verkan har funnits och använts under en längre tid jämfört med när ett sådant system införs i ett lands lagstiftning.
De informationsåtgärder som ska vidtas är vidare relativt allmänt hållna. Det gäller särskilt information om att det över huvud taget finns möjlighet för en viss organisation att träffa avtal med avtalslicensverkan. I den delen torde det vara fullt tillräckligt att organisationen tillhandahåller allmän information om att den kan träffa sådana avtal samt vilka förutsättningarna är för att ett sådant avtal ska kunna träffas och vad avtalet har för innebörd enligt lagstiftningen. Även när det gäller information om möjligheten för att meddela förbud torde det vara tillräckligt att upplysa om de möjligheter till det som finns enligt lagstiftningen.
Information om den licensiering som sker torde vidare vara mest relevant för de rättsinnehavare som inte företräds av den organisation som tillhandahåller informationen, men vars rättigheter omfattas av något eller flera av de avtal som organisationen ingår. Vägledande för hur pass detaljerad informationen ska vara bör alltså vara att den ger enskilda rättsinnehavare tillräckligt underlag för att
Ds 2021:30 Avtalslicenser
101
bedöma om deras verk omfattas av en viss typ av avtal som organisationen ingår.
Den grupp av rättsinnehavare som ska erbjudas skydd genom informationen är i många fall mycket stor. I linje med detta anges det också uttryckligen i direktivet att det inte krävs att varje rättsinnehavare ska informeras personligen. Ett mål med informationsåtgärderna bör vara att utanförstående rättsinnehavare som inte är insatta i vilken typ av avtal med avtalslicensverkan som organisationen ingår och vilka möjligheter de har att förbjuda användning av sina verk ges en reell möjlighet att ta del av informationen. Den aktuella informationen torde lämpligen kunna tillhandahållas på till exempel organisationens webbplats. Sättet att tillhandahålla informationen bör emellertid inte begränsas till någon särskilt utpekad teknik.
Hur lång tid före ett utnyttjande som det är rimligt att informationen tillhandahålls torde behöva bedömas från fall till fall, utifrån bland annat utnyttjandets karaktär och rättsinnehavarens möjligheter och behov av att agera innan en användning aktualiseras. Det torde vara tillräckligt att sådan information lämnas i tiden före det att en viss ny typ av licens erbjuds på marknaden. Det kan alltså inte anses följa av direktivet att information om varje enskilt avtal ska tillhandahållas på detta sätt.
Direktivet bör i denna del genomföras genom nya bestämmelser av den innebörd som nu beskrivits. De tas lämpligast in i lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.
Vissa ytterligare krav ska ställas på de organisationer som ingår avtal
Vissa bestämmelser i direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt ska enligt förevarande direktiv tillämpas på de organisationer som ingår avtal. Det innebär att de bestämmelser i lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt som genomför dessa direktivsbestämmelser behöver vara tillämpliga för samtliga de organisationer som träffar avtal med avtalslicensverkan.
De bestämmelser i lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt som genomför aktuella bestämmelser i det direktivet (artikel 7) är 4 kap. 3 § om möjligheterna att använda elektronisk kommunikation för att meddela sig med organisationen, 10 kap. 4 § om att i vissa fall
Avtalslicenser Ds 2021:30
102
lämna uppgifter om förvaltningen, 10 kap. 8 § om hantering av klagomål och 11 kap. 12 § första stycket om information om vissa representationsavtal.
Bestämmelserna om att i vissa fall lämna uppgifter om förvaltningen gäller redan för samtliga organisationer som träffar avtal med avtalslicensverkan (1 kap. 3 § samma lag). Övriga bestämmelser gäller endast för kollektiva förvaltningsorganisationer. De bestämmelserna behöver alltså gälla även för övriga organisationer som träffar avtal med avtalslicensverkan.
De bestämmelser i lagen om kollektiv förvaltning som enligt nuvarande ordning gäller för samtliga organisationer som träffar avtal med avtalslicensverkan gäller också för organisationer som inkasserar privatkopieringsersättning, följerättsersättning, tilläggsersättning och ersättning för visst utnyttjande med stöd av tvångslicens. Det särskilda behovet av skyddsbestämmelser gör sig gällande i samma utsträckning i samtliga nu aktuella fall och det saknas anledning att behandla dem på olika sätt i lagstiftningen. De organisationer som inkasserar sådan ersättning i dag är så vitt känt sådana som faller under definitionen av kollektiva förvaltningsorganisationer, för vilka reglerna alltså ändå gäller.
103
8. Medling vid licensiering av filmverk för beställvideotjänster
Förslag: En medlare ska kunna utses för att hjälpa parter som vill
ingå avtal om rättigheter som krävs för att tillhandahålla filmverk på en tjänst för beställvideo.
Skälen för förslaget
Parterna bör kunna få hjälp av en medlare
Enligt direktivet ska medlemsstaterna underlätta för parter som vill ingå avtal om att tillgängliggöra audiovisuella verk via beställvideotjänster. Om parterna möter svårigheter vid avtalsförhandlingarna ska de kunna förlita sig på hjälp från ett opartiskt organ eller från medlare. Det opartiska organet eller medlaren ska bistå parterna vid deras förhandlingar och hjälpa dem att nå överenskommelser (artikel 13). Bestämmelserna syftar till att öka tillgången till film och tv inom EU.
På upphovsrättsområdet finns sedan tidigare en lagreglerad möjlighet för parter som vill ingå vissa licensavtal att få en medlare utsedd. Medlaren bistår parterna i deras avtalsförhandlingar. Regler om detta finns i lagen (2017:322) om medling i vissa upphovsrättstvister (medlingslagen). Syftet med medlingen är att stimulera att avtal ingås. De möjligheter medlingslagen erbjuder ligger i flera avseenden nära det som regleras i direktivet.
Om förhandlingar i fråga om ett avtal som omfattas av medlingslagen inte leder till att parterna ingår något avtal, får vardera parten ansöka om medling (3 § första stycket). En ansökan om medling ska göras hos Patent- och marknadsdomstolen inom viss tid (4 §). Domstolen beslutar om medling och utser medlare. Den som utses
Medling vid licensiering av filmverk för beställvideotjänster Ds 2021:30
104
till medlare ska vara opartisk och i övrigt lämplig för uppdraget. Innan domstolen utser en medlare ska parterna ha fått tillfälle att yttra sig. Domstolen bestämmer också inom vilken tid medlingen senast ska vara avslutad (5 §). Domstolen får förlänga tiden för pågående medling efter ansökan av någon av parterna (6 §). Det är medlaren som beslutar om medlingsförfarandet (8 § första stycket), till exempel om någon av parterna ska yttra sig skriftligen och när och var ett eventuellt medlingssammanträde ska hållas. Medlaren ska utföra uppdraget opartiskt, ändamålsenligt och snabbt (8 § andra stycket). Medlaren har tystnadsplikt (15 §). Som huvudregel är det den eller de som har ansökt om medling som betalar kostnaderna för medlaren (16 §).
Medlingslagen är tillämplig på avtalstvister som gäller avtalslicenser enligt vissa närmare angivna bestämmelser i upphovsrättslagen. Den gäller dessutom vid motsvarande tvister som kan uppkomma när avtal om exemplarframställning ska ingås med svenska radio- och tv-företag eller när avtal om vidaresändning ska ingås med radio- eller tv-företag som verkställer utsändningar inom EES (1 §).
Medling enligt medlingslagen innebär ett rättssäkert och effektivt regelverk beträffande medling vid ingåendet av avtal på upphovsrättsområdet. Medlingen innebär inte att någon av parterna tvingas att ingå ett avtal. Parternas avtalsfrihet påverkas alltså inte.
Redan i dag kan det i vissa fall förhålla sig så att ett avtal om att tillgängliggöra audiovisuella verk via en tjänst för beställvideo är av ett sådant slag som faller under tillämpningsområdet för medlingslagen. I sådana fall finns det alltså redan med nuvarande reglering en förhandlingsmekanism som avses i direktivet att tillgå. Medlingslagens tillämpningsområde är dock för snävt för att uppfylla direktivets krav. För att svensk rätt ska vara förenlig med direktivet framstår det som lämpligt att medlingslagen görs tillämplig vid samtliga de avtalstvister som anges i direktivet, dvs. sådana som gäller licensieringen av rättigheter i syfte att tillgängliggöra audiovisuella verk via beställvideotjänster. Med audiovisuella verk avses inte någonting annat än det som i upphovsrättslagen benämns filmverk och som i princip omfattar alla typer av produktioner med inspelad rörlig bild.
Ds 2021:30 Medling vid licensiering av filmverk för beställvideotjänster
105
Vissa anpassningar för de nya avtalsförhandlingsfallen bör göras
En av förutsättningarna för att domstolen ska besluta om medling enligt medlingslagen är att det inte finns någon särskild anledning att avslå ansökan (5 § första stycket 4). Domstolen kan på den grunden avslå en ansökan för det fall det är helt klart att medlingen inte skulle kunna nå sitt syfte. Så kan till exempel vara fallet om en av parterna helt saknar intresse att träffa ett avtal med den andra parten efter det att tidigare medlingsförsök har gjorts. Det kan dock tänkas fall då en av parterna motsätter sig medling, men domstolen ändå beslutar om det.
Enligt direktivet bör det vara frivilligt för parterna att delta i medlingen (skäl 52). För de ytterligare avtalsförhandlingsfall som medlingslagen bör omfatta med anledning av direktivet bör därför motparten ha rätt att motsätta sig att medling beslutas.
Medlingslagen innehåller vidare bestämmelser om att avtal fortsätter att tillämpas trots att avtalstiden har gått ut (s.k. prolongering, 13 §). Något förenklat innebär bestämmelserna att befintliga avtal mellan parterna i ett medlingsförfarande under vissa förutsättningar fortsätter att tillämpas under hela den tid som medlingen pågår och en viss tid därefter.
Bestämmelserna om prolongering har kommit till i syfte att under en tid undvika avtalslösa tillstånd på de områden som omfattas av de särskilda avtalslicenserna och där det har bedömts särskilt angeläget att undvika avtalslösa tillstånd.
Ordningen med prolongering har kritiserats, främst av företrädare för vissa rättsinnehavare. De principiella invändningar som framförts grundar sig på att upphovsmannens ensamrättigheter och avtalsfrihet sätts åt sidan.
Direktivets bestämmelser om införande av en förhandlingsmekanism beträffande beställvideotjänster syftar till att öka tillgången till film och tv inom EU. I grunden handlar det dock om verksamheter som går ut på att på kommersiella grunder tillhandahålla sådana tjänster. Det saknas anledning till att dessa avtal ska fortsätta att gälla på oförändrade villkor, om inte parterna på egen hand kan enas om en sådan lösning. Bestämmelserna om prolongering bör därför inte tillämpas vid sådan medling som nu möjliggörs.
107
9. Fria återgivningar av bildkonstverk
Förslag: Ensamrätten för framställare av fotografiska bilder ska
inte omfatta fotografier vars huvudsakliga motiv utgörs av ett bildkonstverk för vilket upphovsrätt inte längre gäller.
Skälen för förslaget
Rätten till fotografier som återger tidigare skyddad bildkonst behöver begränsas
Enligt direktivet får medlemsstaterna i vissa fall inte ge skydd för återgivningar av bildkonstverk efter det att skyddstiden för verket har löpt ut. I direktivet framhålls att på bildkonstområdet bidrar upphovsrättsligt fri spridning av trogna återgivningar av verken till ökad tillgång till och främjande av kultur och tillgång till kulturarvet. Vidare anges att i den digitala miljön är skyddet för sådana återgivningar genom upphovsrätt eller närstående rättigheter oförenligt med upphörandet av verkets upphovsrättsliga skydd (skäl 53). I direktivet anges därför att medlemsstaterna ska säkerställa att – när skyddstiden för ett bildkonstverk upphört att gälla – allt material som härrör från mångfaldigandet av ett sådant verk inte omfattas av upphovsrätt eller närstående rättigheter, såvida inte materialet är originellt i det avseendet att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse (artikel 14).
Ensamrätten att förfoga över ett verk gäller under upphovsrättens giltighetstid. Efter att den tiden har löpt ut (70 år efter upphovsmannens död) är det fritt fram för var och en att framställa exemplar av verket och att göra det tillgängligt för allmänheten. Ett exempel är när en tavla som målades för flera hundra år sedan
Fria återgivningar av bildkonstverk Ds 2021:30
108
avbildas och görs tillgänglig på internet. Det som direktivet tar sikte på är att medlemsstaterna inte får tillerkänna framställaren av en sådan återgivning någon form av ensamrätt till sin prestation.
Återgivningar som är originella i det avseendet att de är upphovsmannens egen intellektuella skapelse ska emellertid alltjämt åtnjuta skydd. Med upphovsman avses i det här sammanhanget skaparen av återgivningen. Undantaget för återgivningar som har originalitet innebär alltså att återgivningar av tidigare upphovsrättsligt skyddade verk även i fortsättningen kan ges upphovsrättsligt skydd. För ett sådant skydd krävs dock att den som återger ett bildkonstverk tillför någonting som innebär att återgivningen utgör en egen intellektuell skapelse. Det är alltså i dessa fall inte fråga om mekaniska återgivningar.
De återgivningar av äldre bildkonstverk som enligt direktivet ska undantas från skydd är alltså sådana som i vissa medlemsstater ges skydd av någon upphovsrätten närstående rättighet. Enligt svensk rätt har framställare av fotografiska bilder en till upphovsrätten närstående rättighet till bilden (49 a §). Rätten gäller även om bilden inte utgör ett upphovsrättsligt skyddat verk och omfattar också rena avbildningar av bildkonstverk med fotografisk teknik. Den rättigheten behöver alltså begränsas så att den inte gäller i vissa fall då bilden återger ett tidigare skyddat bildkonstverk. Direktivet är möjligen inte helt otvetydigt i frågan om vad som ska gälla för en fotografisk bild som återger ett bildkonstverk som var skyddat av upphovsrätt vid tidpunkten då fotografiet framställdes, men vars skyddstid löper ut före skyddstiden för den fotografiska bilden. Det ligger emellertid nära till hands att tolka bestämmelserna på så sätt att fotografiet därefter inte heller ska vara skyddat. Bestämmelserna bör utformas i enlighet med detta.
Det bör införas ett generellt undantag i fotografirätten för fotografier som återger bildkonstverk vars skyddstid löpt ut
Av direktivet framgår att det endast är rena avbildningar av bildkonstverk som avses omfattas av den nu aktuella bestämmelsen (trogna återgivningar), och inte till exempel fotografier där huvudmotivet är ett annat, men bildkonstverket också ingår. Det undantag från ensamrätten som nu föreslås bör utformas i enlighet med detta.
Ds 2021:30 Fria återgivningar av bildkonstverk
109
Som framgått syftar direktivet i denna del till att reglera användningen av trogna återgivningar i den digitala miljön. Med hänsyn till att bestämmelserna i artikeln har en generell utformning finns det dock inte anledning att begränsa dessa till att avse endast användning i den digitala miljön. Ett generellt undantag bör alltså införas i nu aktuellt avseende.
Begränsningen avser återgivning av bildkonstverk
Direktivet innehåller inte någon definition av uttrycket bildkonstverk och det är inte självklart hur bestämmelserna i praktiken ska avgränsas i detta avseende. Sådana konstnärliga verk som i upphovsrättslagen kategoriseras som alster av bildkonst omfattas dock (1 § första stycket 5). Hit hör till exempel fotografier, målningar, skulpturer, grafik samt alster i relief såsom medaljer och mynt. Också textiltryck, konstvävnad, mosaik och vissa typer av glas- och keramikarbeten kan vara att anse som alster av bildkonst.
Huruvida också byggnadskonst och brukskonst omfattas är däremot mer tveksamt (jfr 1 § första stycket 6). Vissa av direktivets språkversioner talar i och för sig i den riktningen (till exempel work of visual art, oeuvre d’art visuel i den engelska respektive franska versionen). Andra språkversioner talar i stället för att sådan konst inte omfattas. Det gäller till exempel uttrycket billedkunst i den danska versionen, som inte omfattar byggnadskonst eller brukskonst.
Ytterst är frågan om vad som ska avses med bildkonstverk i nu aktuell bemärkelse upp till EU-domstolen att avgöra och den svenska bestämmelsen bör utformas i enlighet med direktivet.
111
10. En ny rättighet för utgivare av presspublikationer
Förslag: En ny närstående rättighet för utgivare av press-
publikationer ska införas i upphovsrättslagen.
Den nya rättigheten ska ge en utgivare av presspublikationer en uteslutande rätt att genom en informationssamhällets tjänst och för användning på internet förfoga över sin presspublikation genom att framställa exemplar av presspublikationen och överföra den till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till den från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
Rätten ska inte omfatta förfoganden som vidtas av enskilda användare och som inte sker i förvärvssyfte. Den ska inte heller omfatta hyperlänkningsåtgärder eller användning av mycket korta utdrag ur en presspublikation.
Rätten ska gälla till utgången av det andra året efter det år då presspublikationen offentliggjordes. Rätten ska också vara föremål för i huvudsak samma undantag och inskränkningar som övriga till upphovsrätten närstående rättigheter.
De upphovsmän vars verk ingår i en presspublikation ska ha rätt till en lämplig andel av de intäkter som utgivaren av presspublikationen får från tjänsteleverantörerna. Upphovsmännens rätt till ersättning ska vara föremål för kollektiv förvaltning.
En medlare ska kunna utses för att hjälpa parter som vill ingå avtal om rättigheter som krävs för att tillgängliggöra presspublikationer på begäran på internet.
En ny rättighet för utgivare av presspublikationer Ds 2021:30
112
Skälen för förslagen
Allmänna utgångspunkter
I direktivet anges att den stora tillgången på presspublikationer online har lett till uppkomsten av nya onlinetjänster som till exempel nyhetsaggregatorer, där återanvändning av presspublikationer är ett viktigt inslag i affärsmodellen och en inkomstkälla. Eftersom utgivare av presspublikationer inte erkänns som rättsinnehavare är det ofta komplext och ineffektivt att licensiera och hävda rättigheter för presspublikationer som används av informationssamhällets tjänsteleverantörer i den digitala miljön (skäl 54). I direktivet finns därför bestämmelser om en ny rättighet för utgivare av presspublikationer (artikel 15). Upphovsrättslagen innehåller inte några sådana bestämmelser och en ny till upphovsrätten närstående rättighet måste därför införas för att genomföra direktivet i denna del.
Vem och vad skyddas av den nya rättigheten?
Utgivare av presspublikationer ska tillerkännas en ny rättighet avseende viss användning av deras presspublikationer (artikel 15). Det är alltså utgivare av sådana publikationer som skyddas och föremålet för skyddet är presspublikationen som sådan.
En presspublikation definieras i direktivet som en samling av i huvudsak litterära verk av journalistiskt slag. Det krävs att samlingen utgör ett enskilt objekt av en tidskrift eller en regelbundet uppdaterad publikation under en gemensam titel, såsom en dagstidning eller en allmän tidskrift eller specialtidskrift. Det krävs också att samlingen har till syfte att ge allmänheten information som avser nyheter eller andra teman och att den publiceras i olika medier på initiativ av en tjänsteleverantör och under dennes redaktionella ansvar och kontroll. Från skyddet undantas dock tidskrifter som publiceras för vetenskapliga eller akademiska ändamål (artikel 2.4).
Även med utgångspunkt från denna definition är det inte alldeles självklart hur presspublikationer ska avgränsas i förhållande till andra typer av publikationer. I direktivet anges dock även att definitionen endast bör omfatta journalistiska publikationer som ges ut i alla typer av medier, även pappersmedier, inom ramen för en ekonomisk
Ds 2021:30 En ny rättighet för utgivare av presspublikationer
113
aktivitet som utgör ett tillhandahållande av tjänster enligt unionsrätten. De presspublikationer som avses inkluderar exempelvis dags-, vecko- och månadstidningar av allmänt eller särskilt intresse, inbegripet abonnemangsbaserade tidskrifter, samt nyhetswebbplatser. Skyddet bör dock, enligt direktivet, inte gälla webbplatser, till exempel bloggar, som publicerar information i samband med verksamhet där ingen tjänsteleverantör, såsom en nyhetsutgivare, är initiativtagare till eller har redaktionellt ansvar respektive kontroll över verksamheten (skäl 56).
Det framstår alltså som klart att dagstidningar och tidskrifter (förutom de som uttryckligen undantas) omfattas av definitionen av presspublikationer. Även nyhetswebbplatser utan koppling till en fysisk utgivning omfattas så länge de uppfyller kravet på att vara en regelbundet uppdaterad publikation under en gemensam titel, har till syfte att ge allmänheten information som avser nyheter eller andra teman och publiceras på initiativ av en tjänsteleverantör och under dennes redaktionella ansvar och kontroll. Det handlar alltså i dessa fall om webbplatser som bedrivs under i princip samma förutsättningar som en traditionell tidning eller tidskrift.
Det framstår som lämpligt att en särskild bestämmelse innehållande definitionen av begreppet presspublikation införs i upphovsrättslagen. Det bör i det sammanhanget framhållas att det som anges i artikel 2.4 om att publicering ska ske i olika medier, inte innebär någonting annat än att en presspublikation kan ges ut i vilken typ av media som helst, om den i övrigt uppfyller det som anges i definitionen. Det är alltså inte fråga om att presspublikationen måste ges ut i flera medier. Oklarheten i detta avseende bör inte föras över till lagtexten.
Direktivet innehåller inte någon särskild definition av vem som ska anses vara utgivare av en presspublikation. Uttrycket utgivare av presspublikationer bör dock enligt direktivet förstås så att det innefattar tjänsteleverantörer, till exempel nyhetsutgivare eller nyhetsbyråer, när de ger ut presspublikationer. Skyddet gäller för utgivare som är etablerade i en medlemsstat. Den krets av utgivare som ska omfattas av den nya rättigheten bör avgränsas i enlighet med detta. Såvitt avser utgivare som är etablerade i ett annat land inom EES bör det – på samma sätt som gäller för den internationella tillämpningen av övriga rättigheter enligt upphovsrättslagen – göras genom bestämmelser i internationella upphovsrättsförordningen.
En ny rättighet för utgivare av presspublikationer Ds 2021:30
114
Utgivaren är alltså den tjänsteleverantör som tar initiativ till publiceringen och som på ett övergripande plan ansvarar för och utövar kontroll över verksamheten. Utgivare har alltså här en annan innebörd än i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Att i lagstiftningen även definiera begreppet utgivare framstår dock med hänsyn till direktivets utformning inte som lämpligt.
Begränsningar i förhållande till vem ensamrätten gäller
Den nya rätten för utgivare av presspublikationer ska ge visst skydd i förhållande till den onlineanvändning av presspublikationer som vidtas av leverantörer av informationssamhällets tjänster. Samtidigt anges att ensamrätten inte ska gälla i förhållande till enskilda användares privata eller icke-kommersiella användning av presspublikationer (artikel 15.1).
Informationssamhällets tjänster definieras i artikel 2.5 som sådana tjänster som avses i artikel 1.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster (EGT L 241, 17.9.2015 s. 1, Celex 32015L1535). I den bestämmelsen anges att det avser tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. I svensk lagstiftning finns motsvarande definition i 2 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen).
Vad som avses med enskild användare är däremot inte närmare definierat i direktivet. Det är dock rimligt att utgå från att vad som avses är användare av det aktuella materialet och inte användare i egenskap av till exempel nyttjare av en tjänst. Det är inte lika självklart att avgöra vad som i det här sammanhanget ska anses ligga i uttrycket enskild, vilket i den engelska språkversionen av direktivet benämns individual. Språkligt kan det såväl i den svenska som i den engelska språkversionen omfatta både fysiska och juridiska personer. I den svenska språkversionen anges i skälen att undantaget omfattar enskilda personer. I den engelska språkversionen används dock uttrycket enskild användare (individual user) såväl i
Ds 2021:30 En ny rättighet för utgivare av presspublikationer
115
artikeltexten som i skälen. Detsamma gäller de danska och tyska språkversionerna.
Som framgår ovan har direktivets bestämmelser i denna del tillkommit mot bakgrund av det sätt på vilket innehåll från presspublikationer i dag kommersialiseras av andra i den digitala miljön. En rimlig tolkning mot såväl den bakgrunden som ordalydelsen i direktivet är att man från ensamrätten velat undanta privata och icke-kommersiella förfoganden oavsett om det är en fysisk eller juridisk person som står bakom användningen av materialet.
Undantaget omfattar emellertid såväl privat som ickekommersiell användning. Huvudregeln träffar däremot endast förfoganden som vidtas av leverantörer av informationssamhällets tjänster. I det ligger att förfogandet ska ske inom ramarna för en sådan verksamhet. Även om informationssamhällets tjänster är ett vitt begrepp inom vilket faller också företeelser som i svensk rättstradition kanske inte alltid uppfattas som tjänster i egentlig mening, torde det aldrig kunna omfatta rent privat användning (jfr prop. 2001/02:150 s. 57). Privata förfoganden omfattas alltså inte av den upphovsrättsliga ensamrätt som nu ges utgivare av presspublikationer. Det framstår därför som överflödigt att göra undantag för sådan användning. Däremot bör det i de bestämmelser som nu föreslås, göras undantag för enskilda användares icke-kommersiella användning, dvs. användning som inte sker i förvärvssyfte.
Ensamrättens närmare innehåll
Utgivare av presspublikationer ska ges de rättigheter som anges i artiklarna 2 och 3.2 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (artikel 15.1). Artikel 2 i det direktivet tillerkänner upphovsmän och vissa innehavare av närstående rättigheter en ensamrätt att framställa exemplar. Artikel 3.2 tillerkänner vissa innehavare av närstående rättigheter en ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörande för allmänheten (av deras prestationer), på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Det innebär alltså en ensamrätt till tillgängliggöranden på begäran. Dessa
En ny rättighet för utgivare av presspublikationer Ds 2021:30
116
upphovsrättsliga ensamrätter har genomförts i och genom hänvisningar till 2 § upphovsrättslagen.
Utgivare av presspublikationer ges genom direktivet en motsvarande rätt till sina presspublikationer som till exempel framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder har till sina respektive upptagningar enligt direktivet om upphovsrätten i informationssamhället (artiklarna 2 och 3.2). Den närstående rättigheten för en framställare av sådana upptagningar hindrar att någon annan, utan tillstånd, framställer exemplar av upptagningen eller gör upptagningen tillgänglig för allmänheten. Det rör sig alltså om utnyttjanden av själva upptagningen. Ensamrätten för en framställare av upptagningar hindrar däremot inte att någon annan framför samma innehåll som finns på upptagningen och gör en egen upptagning. Inte heller hindrar den ensamrätten någon annan från att samtidigt ta upp samma innehåll på en egen upptagning. Det rör sig alltså om en rätt till produktionen som sådan.
Artikel 15.1 är inte helt entydig i frågan om huruvida den nya ensamrätten ska förstås på samma sätt som ensamrätten för framställare av ljud- och bildupptagningar i nu aktuellt avseende, även om ordalydelsen talar för att så är fallet. I artikel 15.2 finns dock bestämmelser som har betydelse för den bedömningen. Enligt dessa ska den nya ensamrätten inte på något sätt påverka de rättigheter som unionsrätten ger upphovsmän och andra rättsinnehavare när det gäller de verk och andra prestationer som ingår i en presspublikation. Ensamrätten ska inte åberopas gentemot dessa upphovsmän och andra rättsinnehavare, och ska framför allt inte beröva dem rätten att utnyttja sina verk och andra prestationer oberoende av den presspublikation i vilken de ingår. När ett verk eller en annan prestation ingår i en presspublikation på grundval av en icke-exklusiv licens ska ensamrätten vidare inte åberopas för att förbjuda andra godkända användare att använda dem. Ensamrätten ska inte heller åberopas för att förbjuda användningen av verk eller andra prestationer vars skydd har upphört att gälla. I direktivet anges dessutom att ensamrätten inte ska omfatta rena fakta (skäl 57).
Det är inte alldeles självklart att avgöra hur det som nu sagts ska förstås i förhållande till ensamrättens avgränsning. En möjlig tolkning är att dessa bestämmelser utgör undantag från eller begränsningar av ensamrätten. En sådan tolkning förutsätter emellertid att den nya ensamrätten för utgivare också omfattar innehållet i
Ds 2021:30 En ny rättighet för utgivare av presspublikationer
117
publikationerna och inte enbart publikationen som sådan. Det är svårt att se hur en ensamrätt till publikationen skulle utformas för att ges en sådan räckvidd.
En mer närliggande tolkning är därför att bestämmelserna i artikel 15.2 i första hand avser att lämna tydliga anvisningar till den nationella lagstiftaren i frågan om hur den nya ensamrätten ska förstås och avgränsas. Det som sägs där om att ensamrätten inte på något sätt ska påverka de rättigheter som unionsrätten ger upphovsmän och andra rättsinnehavare när det gäller de verk och andra prestationer som ingår i en presspublikation är svårt att förena med något annat grundläggande synsätt än att föremålet för ensamrätten endast är publikationen som sådan.
Med detta synsätt omfattar ensamrätten till mångfaldigande och tillgängliggörande för allmänheten situationer där någon helt eller delvis förfogar över publikationen (såsom produktion betraktad) men lämnar förfoganden som bara avser innehållet fria. I praktiken innebär det att det skulle falla inom ensamrätten att med publikationen som förlaga göra en kopia av en artikel i en tidning, samtidigt som en kopia av samma artikel framställd utifrån en annan förlaga skulle falla utanför ensamrätten (men givetvis omfattas av författarens upphovsrätt). I linje med detta bör rättigheten förstås på det sättet att till exempel en manuell avskrift av en tidningsartikel (oavsett förlaga) inte omfattas av ensamrätten, eftersom det i det fallet inte är fråga om ett mångfaldigande av publikationen i sig utan enbart dess innehåll. Ett mer närliggande och praktiskt exempel skulle kunna vara att automatgenererade utdrag ur artiklar som publiceras online – beroende på längd – skulle utgöra ett mångfaldigande och ett tillgängliggörande som omfattas av den nya ensamrätten medan en manuellt avfattad sammanställning av motsvarande utdrag inte skulle göra det. Med detta synsätt finns inte någon anledning att i svensk rätt införa bestämmelser motsvarande det som enligt artikel 15.2 ska gälla för relationen mellan upphovsmän och andra rättsinnehavare till innehållet och utgivaren av presspublikationen. Detsamma gäller det som sägs om förhållandet till rena fakta som kan förekomma i publikationer eller till verk och andra skyddade prestationer för vilka skyddstiden löpt ut. Att sådana prestationer används i andra sammanhang hindras inte av en ensamrätt som är begränsad till att endast avse publikationen som sådan.
En ny rättighet för utgivare av presspublikationer Ds 2021:30
118
Ytterligare avgränsningar av ensamrätten
Som konstateras ovan är den ensamrätt som nu ges utgivare av presspublikationer avgränsad bland annat på så sätt att den endast gäller i förhållande till förfoganden som vidtas av leverantörer av informationssamhällets tjänster. Direktivet föreskriver dock ytterligare ett antal begränsningar av ensamrätten.
Till att börja med ska ensamrätten bara gälla i förhållande till onlineanvändning av verk och andra skyddade prestationer. Vad som avses med onlineanvändning definieras inte i direktivet. Mot bakgrund av bestämmelsernas syfte kan det knappast förstås på annat sätt än att det ska vara fråga om användning på internet. Ensamrätten omfattar därmed sådan exemplarframställning som sker i syfte att möjliggöra användning på internet och det tillgängliggörande av innehållet som sker där.
Det skydd den nya ensamrätten ger ska vidare inte gälla för hyperlänkningsåtgärder. Inte heller detta begrepp definieras närmare i direktivet, men måste förstås mot bakgrund av den debatt som omgärdade förhandlingarna där det bland annat uttrycktes oro för att den nya rättigheten skulle kunna begränsa möjligheterna att länka till artiklar på tidningarnas webbsidor.
När det allmänt gäller länkning på internet har EU-domstolen i ett antal avgöranden prövat frågan i vilken utsträckning en sådan åtgärd kan anses utgöra en överföring till allmänheten. Med undantag för medveten länkning till olovligt tillgängliggjort innehåll eller länkning som sker genom att vissa skyddsåtgärder som har vidtagits eller ålagts av en rättsinnehavare kringgås har domstolen konstaterat att det inte utgör en överföring till allmänheten att länka till innehåll på internet. Det har då handlat om i vad mån länkningsåtgärden kan anses utgöra en överföring till allmänheten av det innehåll som länken hänvisar användaren till, till exempel ett dokument på en annan webbplats. Det framstår som klart att direktivet inte avser att ändra det gällande rättsläget i detta avseende eftersom utgivare av presspublikationer ska ges samma skydd som övriga rättighetshavare har enligt artiklarna 2 och 3.2 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället.
Det ifrågavarande undantaget tar i stället sikte på en annan aspekt av länkning, nämligen i vilken mån utförandet av länken i sig kan anses innebära en exemplarframställning och en överföring till
Ds 2021:30 En ny rättighet för utgivare av presspublikationer
119
allmänheten av länkinnehållet som sådant. En hyperlänk kan typiskt sett bestå av ett klickbart kortare textavsnitt som kan förflytta läsaren till en annan del av till exempel ett dokument, en webbplats eller till ett dokument eller en sida på en helt annan webbplats. Undantaget innebär att den nya rättigheten inte hindrar sådan länkning, även om framställandet av länken och det efterföljande tillgängliggörandet innebär att delar av en skyddad presspublikation utnyttjas genom att måldokumentets webbadress kopieras och används i länken. En hypertextlänk till visst innehåll på en annan webbplats behöver dock inte bestå av måldokumentets webbadress. Ofta består hyperlänkar till tidningsartiklar enbart av artikelns rubrik. Länken till samma artikel kan dock representeras visuellt av i princip vad som helst, till exempel en bild från eller ett längre textutdrag ur artikeln. Som framgår nedan begränsas emellertid den nya ensamrätten också på det sättet att den inte omfattar enstaka ord eller mycket korta utdrag ur presspublikationer. Det innebär att skyddet är avsett att omfatta utdrag ur presspublikationer som är mer omfattande än så. Det förefaller rimligt att utgå från att denna bestämmelse inte är avsedd att kunna kringgås genom att använda ett sådant större utdrag med stöd av undantaget för hyperlänkning.
Avgörande för frågan om också annat material från en presspublikation fritt kan användas i samband med länkning är alltså beroende av hur undantaget för enstaka ord och mycket korta utdrag ska förstås (artikel 15.1 fjärde stycket). Denna begränsning av ensamrätten aktualiseras nämligen främst när det kommer till den typ av utdrag (ofta ett kortare textutdrag och en bild) som förekommer i anslutning till en hyperlänk på vissa typer av tjänster, s.k. snippets eller rika länkar.
Direktivet föreskriver inte uttryckligen hur kort ett utdrag måste vara eller vad det kan bestå av för att falla under undantaget. I direktivet anges dock att det är viktigt att uteslutandet av mycket korta utdrag tolkas så att det inte inverkar negativt på den avsedda effekten av de rättigheter som fastställs i direktivet (skäl 58). Det kan samtidigt konstateras att det redan gällande upphovsrättsliga skyddet för innehållet i en presspublikation begränsar möjligheterna att använda också korta utdrag. EU-domstolen har till exempel konstaterat att ett utdrag om i vart fall 11 ord kan skyddas av upphovsrätt, i den mån det är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse, medan enstaka ord
En ny rättighet för utgivare av presspublikationer Ds 2021:30
120
faller utanför skyddet (EU-domstolens avgörande i mål C-5/08 [Infopaq International A/S]). Om ”mycket kort” i det nu aktuella direktivet ska anses vara kortare (eller längre) än så ger direktivet inte något svar på. Utöver att utdraget ska vara mycket kort, ställer direktivet inte upp något krav på att det bara får avse textinnehåll. Även bilder, video och annat innehåll som kan förekomma i presspublikationer torde alltså i princip kunna bli föremål för viss användning med stöd av undantaget, förutsatt att utdraget i dess helhet är att betrakta som mycket kort. Något krav på att utdraget ska ge uttryck för originalitet för att omfattas av skydd finns dock inte. I vart fall i det avseendet kommer den nya rättigheten därför gå längre än det nuvarande upphovsrättsliga skyddet.
Vad som utgör ett mycket kort utdrag bör – på samma sätt som gäller för den upphovsrättsliga bedömningen – avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, till exempel i förhållande till vad det rör sig om för material. Det framstår därför redan av den anledningen som olämpligt att i nationell rätt fastställa några närmare gränser för vad som ska anses utgöra ett mycket kort utdrag. Den bedömningen bör i stället överlåtas till rättstillämpningen. Ytterst är det naturligtvis EU-domstolens uppgift att tolka bestämmelsernas innebörd också i detta avseende. Det finns däremot inte någon anledning att återge det som sägs om enstaka ord i direktivet, eftersom det uppenbarligen täcks av kravet på att utgöra ett mycket kort utdrag.
Förhållandet till befintlig lagstiftning
Enligt artikel 15.3 ska artiklarna 5–8 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället och bestämmelserna i direktivet om föräldralösa verk i tillämpliga delar gälla i fråga om den nya rätten för utgivare av presspublikationer. Detsamma ska gälla beträffande bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1564 av den 13 september 2017 om viss tillåten användning av vissa verk och andra alster som skyddas av upphovsrätt och närstående rättigheter till förmån för personer med blindhet, synnedsättning eller annan läsnedsättning och om ändring av direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EUT L 242,
Ds 2021:30 En ny rättighet för utgivare av presspublikationer
121
20.9.2017, s. 6, Celex 32017L1564). Dessutom ska de nya inskränkningar och den avtalslicens som föreskrivs i detta direktiv, tillämpas på den nya rättigheten.
Artikel 5 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället anger de inskränkningar i upphovsrätten medlemsstaterna ska respektive får tillämpa i sin nationella lagstiftning. Hänvisningen till artikel 5 innebär att dessa bestämmelser ska gälla i förhållande till den nya rätten på samma sätt som de gäller för den ensamrätt som EU-rätten sedan tidigare tillerkänner upphovsmän och vissa andra närstående rättighetshavare. Detsamma gäller för de två i övrigt nämnda direktiven som reglerar inskränkningar i upphovsrätten för s.k. herrelösa verk och för personer med syn- eller annan läsnedsättning.
Artiklarna 6 och 7 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället innehåller vissa skyldigheter för medlemsstaterna i fråga om att tillhandahålla skydd mot kringgående av tekniska skyddsåtgärder och avlägsnande av information om rättighetsförvaltning. Artikel 8 innehåller skyldigheter för medlemsstaterna att tillhandahålla sanktioner och andra möjligheter för rättsinnehavare att vidta vissa rättsliga åtgärder.
De svenska bestämmelserna om inskränkningar i upphovsrätten finns i 2 kap. upphovsrättslagen. Det framstår som rimligt att de inskränkningar som gäller i förhållande till exempelvis framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder (46 §) som utgångspunkt ska gälla också för den nya rättigheten för utgivare av presspublikationer. Det kan samtidigt konstateras att den nya ensamrätten i sig är begränsad på ett annat sätt än övriga ensamrätter, främst genom att den enbart omfattar förfoganden på internet och inte alls hindrar privatpersoners användning. Det innebär till exempel att inskränkningen som möjliggör exemplarframställning för privat bruk (12 §) saknar betydelse i förhållande till den nya rättigheten, eftersom sådan kopiering faller utanför ensamrättens omfång. De inskränkningsbestämmelser som möjliggör förfoganden som faller utanför ensamrätten bör därför inte göras tillämpliga på denna.
Artiklarna 6 och 7 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället har genomförts i svensk lagstiftning genom bestämmelser i 6 a kap. upphovsrättslagen. Bestämmelser som svarar mot artikel 8 i samma direktiv finns i 7 kap. upphovsrättslagen. Hänvisningen till bestämmelserna i det nu aktuella direktivet föreskriver endast att
En ny rättighet för utgivare av presspublikationer Ds 2021:30
122
medlemsstaterna vid genomförandet måste se till att de nationella bestämmelser som svarar mot dessa regler även omfattar den nya närstående rättigheten.
Skyddstid
Skyddstiden för den nya närstående rättigheten är två år efter utgivandet av presspublikationen. Den fristen ska beräknas från och med den 1 januari året efter dagen för utgivandet av presspublikationen (artikel 15.4).
Ett verk anses utgivet då exemplar därav med upphovsmannens samtycke förts i handeln eller eljest blivit spridda till allmänheten (8 § andra stycket upphovsrättslagen). Endast ett tillgängliggörande på internet innebär alltså inte att verket ska anses utgivet. Samtidigt står det klart att den nya närstående rättigheten ska gälla också sådana presspublikationer som enbart finns tillgängliga online. Med utgivning enligt direktivet måste alltså förstås åtgärder som – enligt upphovsrättslagen – utgör såväl utgivning som offentliggörande på annat sätt. Det bör komma till uttryck i bestämmelserna.
Beträffande publikationer som endast tillgängliggörs på internet görs typiskt sett löpande uppdateringar där enskilda artiklar tillgängliggörs vid olika tidpunkter utan att webbplatsen i övrigt ändras. Mot bakgrund av syftet med bestämmelsen måste skyddstiden, beträffande sådana publikationer, knappast förstås på något annat sätt än att den ska beräknas individuellt för det enskilda underliggande materialet som tillgängliggörs i presspublikationen, till exempel en artikel eller en bild.
Ersättning till de ursprungliga upphovsmännen
Medlemsstaterna ska föreskriva att upphovsmän till de verk som ingår i en presspublikation ska få en lämplig andel av de intäkter som utgivare av presspublikationer erhåller för den användning av deras presspublikationer som leverantörer av informationssamhällets tjänster står för (artikel 15.5). Enligt direktivet bör detta inte påverka nationell rätt om äganderätt och utövande av rättigheter i samband med anställningsavtal, på villkor att denna rätt är förenlig med unionsrätten (skäl 59). Bestämmelsen tar sikte på intäkter som
Ds 2021:30 En ny rättighet för utgivare av presspublikationer
123
utgivare av presspublikationer får från leverantörer av informationssamhällets tjänster för användning av deras presspublikationer som en följd av den nya ensamrätten. Bestämmelsen ger ingen närmare ledning i frågan om hur upphovsmännen ska få en lämplig del av dessa intäkter eller hur denna rätt till ersättning ska förvaltas. Hur ersättningen närmare ska utformas överlämnas alltså till den nationella lagstiftaren.
I någon mån påminner upphovsmännens rätt enligt förevarande artikel om den rätt till s.k. tilläggsersättning (45 a §) som tillkommer utövande konstnärer i vissa situationer och som också den bygger på EU-direktiv (Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/77/EU av den 27 september 2011 om ändring av direktiv 2006/116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter, EUT L 265, 11.10.2011, s. 1, Celex 32011L0077). Den ersättningen avser att säkerställa att vissa kategorier av utövande konstnärer får del av den intäktsökning som förlängningen av skyddstiden för ljudupptagningar från 50 till 70 år ger upphov till. På samma sätt tycks bestämmelserna i förevarande direktiv syfta till att säkerställa att upphovsmännen får del av de eventuella intäkter som den nya rättighet som nu införs leder till. Den befintliga tilläggsersättningen för utövande konstnärer uppgår till 20 procent av intäkterna och får endast krävas in av en organisation som företräder ett flertal ersättningsberättigade utövande konstnärer på området. Tilläggsersättningen gäller vidare endast överlåtelser som skett i utbyte mot en engångssumma och royaltyavtal faller alltså utanför. Dessa frågor regleras av skyddstidsdirektivet, medan nu aktuellt direktiv helt saknar motsvarande bestämmelser.
Upphovsmännens rätt till ersättning från utgivare av presspublikationer kan genomföras på olika sätt i svensk rätt. En möjlighet är att genom avtalsrättsliga bestämmelser ge varje enskild upphovsman som överlåtit rättigheter till utgivaren en rätt till en lämplig andel av de intäkter utgivaren får från tjänsteleverantörer som ingår avtal om utnyttjande av publikationen. En sådan ordning skulle som utgångspunkt innebära att det var upp till varje enskild upphovsman att göra sin rätt gällande i detta avseende, vilket skulle kunna möta vissa praktiska svårigheter. Det kan också konstateras att en avtalsrättslig reglering framstår som mindre självklar i ljuset av att den ersättning som ska utgå inte är knuten till överlåtelsen av upphovsmannens egna rättigheter, utan ska utgå från de intäkter
En ny rättighet för utgivare av presspublikationer Ds 2021:30
124
utgivaren har i anledning av de avtal som ingås med tjänsteleverantörer och oberoende av omfattningen av upphovsmannens överlåtelse till utgivaren. Det är alltså inte fråga om en ersättningsrätt grundad på överlåtelse av upphovsrätt i egentlig mening. Direktivet tycks vidare utgå från att det är upphovsmännen som kollektiv betraktat som ska få en lämplig andel av de intäkterna. Hur denna andel ska fördelas mellan upphovsmännen torde behöva bedömas bland annat mot bakgrund av varje enskild upphovsmans individuella bidrag till helheten.
Mot denna bakgrund framstår det som lämpligt att på motsvarande sätt som gäller för utövande konstnärers rätt till tilläggsersättning föreskriva en ordning för kollektiv förvaltning av den nu aktuella ersättningsrätten. Frågan om vad som utgör en lämplig ersättning, till upphovsmännen som kollektiv, får då i första hand avgöras i förhandlingar mellan utgivare av presspublikationer och den organisation som inkasserar ersättningen.
Parterna bör kunna få hjälp med medling
Den nya rättigheten för utgivare av presspublikationer har tillkommit i syfte att bland annat underlätta för utgivarna att ingå avtal med de tjänsteleverantörer som på internet utnyttjar publikationerna. För såväl utgivarna som tjänsteleverantörerna kan det naturligtvis vara betungande att ingå de avtal som är nödvändiga, inte minst i förhållande till tjänster som tillhandahåller material från många publikationer. Det gäller inte minst då det kan förhålla sig på det sättet att inte endast utgivarens egen rättighet berörs, utan även rättigheter som alltjämt ligger kvar hos de upphovsmän och andra rättighetshavare som bidragit till publikationen. Det väcker frågan om huruvida det finns anledning att från lagstiftarens sida ytterligare underlätta ingåendet av sådana avtal, till exempel genom en särskild avtalslicens på området. I likhet med övriga särskilda avtalslicenser som i dag finns i upphovsrättslagen skulle en sådan bestämmelse emellertid behöva avgränsas till vissa specifika förfoganden. Det är inte alldeles självklart vilka dessa avgränsningar lämpligen skulle vara och behovet kan också komma att förändras över tid och i takt med utvecklingen av mediamarknaden. Den generella avtalslicensen (42 h §) som infördes 2013 gör det emellertid möjligt för
Ds 2021:30 En ny rättighet för utgivare av presspublikationer
125
marknadens parter – som är bäst skickade att avgöra vilket behov av användning som finns – att själva göra dessa avgränsningar och ingå avtal med avtalslicensverkan. Den generella avtalslicensen tillkom dessutom just i syfte att marknadens parter utan lagstiftarens inblandning ska kunna ingå avtal också på nya områden och för nya behov. Det finns mot den bakgrunden inte någon anledning att nu föreslå en ny särskild avtalslicens.
Det kan samtidigt konstateras att det för användning med stöd av de särskilda avtalslicensbestämmelserna finns möjlighet att påkalla medling enligt medlingslagen om parterna har svårt att nå fram till ett avtal på egen hand (jfr det som sägs om medlingslagen i avsnitt 8). Den möjligheten finns inte vid avtal som avses att ingås med stöd av den generella avtalslicensen eller i övrigt när parterna vill ingå avtal om att nyttja presspublikationer. Samtidigt kan det konstateras att det är angeläget för såväl utgivare som tjänsteleverantörer att det finns så goda förutsättningar som möjligt att nå överenskommelser också för den användning som nu är aktuell. Detsamma gäller i förhållande till de upphovsmän och andra rättighetshavare som kan beröras av ett sådant avtal. Det finns därför anledning att ge parterna samma möjligheter till medling i dessa fall som när avtal ska ingås om att tillgängliggöra filmverk på beställvideotjänster. Medlingslagens tillämplighet bör också begränsas på motsvarande sätt som föreslås beträffande sådana avtal (se vidare avsnitt 8).
127
11. Fördelning av ersättning i vissa fall
Bedömning: Direktivets artikel 16 motiverar inte några
genomförandeåtgärder.
Skälen för bedömningen: Enligt artikel 16 får medlemsstaterna
föreskriva att om en upphovsman har överlåtit eller licensierat en rättighet till en utgivare, utgör överlåtelsen eller licensen en tillräcklig rättslig grund för utgivaren att ha rätt till en andel av kompensationen för användningen av verket inom ramen för ett undantag från, eller en inskränkning i, den rättighet som överlåtits eller licensierats. Bestämmelsen ska inte påverka gällande och framtida regelsystem i medlemsstaterna som gäller rättigheter avseende offentlig utlåning (artikel 16).
Bestämmelsen avser att möjliggöra för medlemsstaterna att ha lagbestämmelser om fördelning av till exempel privatkopieringsersättning mellan upphovsmän och utgivare. Artikeln är fakultativ och kräver inte några genomförandeåtgärder. Det har för svensk del inte heller framkommit omständigheter som ger anledning att överväga några lagstiftningsåtgärder i anledning av direktivet i denna del.
129
12. Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
12.1. Utgångspunkter för genomförandet
Direktivet
I direktivet anges att onlinemarknaden för innehåll har blivit alltmer komplex de senaste åren. Onlinetjänster som ger tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddat innehåll som laddas upp av användarna har blivit viktiga källor för tillgång till innehåll online. Tjänsterna är ett sätt att skapa bredare tillgång till kulturella och kreativa verk och erbjuder goda möjligheter för de kulturella och kreativa branscherna att utveckla nya affärsmodeller. Tjänsterna möjliggör mångfald och gör innehåll lättillgängligt, men de skapar även utmaningar när upphovsrättsskyddat innehåll laddas upp utan tillstånd från rättsinnehavarna. Enligt vad som anges i direktivet föreligger det en rättslig oklarhet när det gäller frågan om huruvida sådana tjänsteleverantörer ägnar sig åt upphovsrättsligt relevanta handlingar och behöver inhämta tillstånd från rättsinnehavarna för det innehåll som laddas upp av användarna. Oklarheten påverkar rättsinnehavarnas förmåga att avgöra om och på vilka villkor deras verk och prestationer används och deras möjligheter att få en lämplig ersättning för användningen. Det är därför viktigt att främja utvecklingen av licensmarknaden mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer (skäl 61).
I direktivet finns därför bestämmelser om att vissa leverantörer av onlinetjänster, som möjliggör för sina användare att ladda upp och dela med sig av innehåll, ska ha ett upphovsrättsligt ansvar för det innehåll som tillgängliggörs på tjänsten (artikel 17). Vilka tjänster som omfattas behandlas närmare i avsnitt 12.2.
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
130
Leverantörer av sådana tjänster ska som utgångspunkt anses överföra de verk som användarna laddar upp till allmänheten och ska inte kunna åberopa den ansvarsbegränsning som följer av artikel 14.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet, EGT L 178, 17.7.2000 s. 1, Celex 32000L0031). De ska därför inhämta tillstånd för överföringen från rättsinnehavarna (artikel 17.1 och 17.3). Medlemsstaterna ska vidare se till att sådana tillstånd också omfattar de åtgärder (dvs. uppladdningar) som vidtas av användarna, om användarna inte agerar kommersiellt eller om de inte har betydande intäkter från sin verksamhet (artikel 17.2). Innebörden av bestämmelserna i dessa delar behandlas närmare i avsnitt 12.3 och 12.4.
Det ansvar som regleras i direktivet är inte absolut. I stället finns bestämmelser som innebär att leverantörer bara ska hållas ansvariga för innehåll som laddas upp olovligen för det fall leverantören underlåter att agera på visst sätt. Här krävs att leverantörerna gör vad de kan (best efforts i den engelska språkversionen) för att erhålla tillstånd. Det krävs också att leverantörerna agerar snabbt för att hindra tillgång till olovligt material när de uppmärksammas på det av rättsinnehavaren. Slutligen krävs också att leverantörerna i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed gör vad de kan för att säkerställa att skyddat innehåll, som rättsinnehavarna lämnat särskild information om, inte görs tillgängliga på tjänsterna (artikel 17.4). Vid bedömningen av om en leverantör uppfyllt dessa skyldigheter ska alla relevanta faktorer beaktas och en proportionalitetsbedömning göras (artikel 17.5 och skäl 66). Särskilda regler finns för tjänsteleverantörer som är nya på marknaden (artikel 17.6). Vad leverantörerna måste göra i nu aktuella avseenden behandlas i avsnitt 12.5.
Enligt direktivet får samarbetet mellan leverantörerna och rättsinnehavarna inte leda till att det inte går att få tillgång till lagligt innehåll, till exempel på grund av att användningen är tillåten med stöd av en inskränkning i upphovsrätten (artikel 17.7 första stycket). Tillämpningen av artikeln får inte leda till någon allmän övervakningsskyldighet (artikel 17.8 första stycket). Medlemsstaterna ska vidare säkerställa att användarna kan förlita sig på vissa inskränkningar i upphovsrätten när de använder de aktuella tjänsterna. Det
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
131
handlar om användning för citat, kritik och recensioner och användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte (artikel 17.7 andra stycket). Tjänsteleverantörerna ska vidare i sina användarvillkor informera användarna om att de kan använda verk och andra skyddade prestationer inom ramen för befintliga inskränkningar (artikel 17.9 fjärde stycket). Den närmare avgränsningen av regleringen i dessa delar behandlas i avsnitt 12.6.
Tjänsteleverantörerna ska också vara skyldiga att lämna information till rättsinnehavare om de metoder de använder för att uppfylla sina skyldigheter att hindra tillgång till olovligt material och om den användning som sker på tjänsten inom ramarna för ingångna avtal (artikel 17.8 andra stycket). Denna informationsplikt behandlas i avsnitt 12.7.
Direktivet innehåller ytterligare ett antal bestämmelser som avser att skydda användare av tjänsterna. Direktivet ska inte på något sätt påverka legitim användning, som till exempel användning med stöd av en inskränkning i upphovsrätten som föreskrivs i unionslagstiftningen, och det ska inte leda till identifiering av enskilda användare eller behandling av deras personuppgifter, utöver vad som redan följer av unionsrätten (artikel 17.9 tredje stycket). Medlemsstaterna ska också se till att tjänsteleverantörerna tillhandahåller användarna en klagomåls- och avhjälpningsmekanism för tvister om att tillgången till visst innehåll har hindrats. Medlemsstaterna ska dessutom se till att det finns möjligheter till tvistlösning såväl i som utom domstol (artikel 17.9 första och andra styckena). De nu redovisade bestämmelserna behandlas närmare i avsnitt 12.8. I avsnitt 12.9 behandlas frågan om hur skyddet för användarna bör säkerställas.
EU-kommissionens vägledning
I direktivet anges att EU-kommissionen ska anordna dialoger mellan berörda parter för att diskutera bästa praxis för samarbetet mellan tjänsteleverantörerna och rättsinnehavarna. Med beaktande av resultatet av dessa dialoger ska EU-kommissionen, i samråd med tjänsteleverantörer, rättsinnehavare, användarorganisationer och andra relevanta berörda parter, utfärda riktlinjer för tillämpningen av artikel 17 (artikel 17.10). Dialogerna bör anordnas i samarbete med
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
132
medlemsstaterna och syfta till att säkerställa en enhetlig tillämpning av samarbetsskyldigheten och att fastställa bästa praxis med avseende på lämpliga branschstandarder om god yrkessed (skäl 71). Mellan oktober 2019 och februari 2020 anordnade EUkommissionen sex dialogmöten. Den 27 juli 2020 presenterade EUkommissionen ett utkast till vägledning. Först den 4 juni 2021 antogs den slutliga vägledningen (COM [2021] 288, vägledning om artikel 17 i direktivet 2019/790 om upphovsrätt på den digitala inre marknaden). I vägledningen anges att syftet med denna är att stödja ett korrekt och konsekvent genomförande av artikel 17 bland medlemsstaterna. Särskild tonvikt läggs på nödvändigheten av att uppnå en avvägning mellan de grundläggande rättigheterna och tillämpningen av undantag och inskränkningar. Vägledningen kan också, anges det, vara till hjälp för marknadsaktörerna när de följer nationell lagstiftning som genomför artikel 17. Vägledningen finns som bilaga till denna promemoria (bilaga 2).
Ett pågående mål i EU-domstolen
I EU-domstolen pågår för närvarande ett mål i vilket Polen i första hand har begärt att domstolen ska ogiltigförklara delar av artikel 17 på den grunden att bestämmelserna utgör ett åsidosättande av rätten till yttrandefrihet och informationsfrihet som garanteras genom artikel 11 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (mål C-401/19 [Polen mot parlamentet och rådet]). Den 15 juli 2021 gav den ansvariga generaladvokaten sitt förslag till avgörande i vilket han finner att bestämmelserna i artikel 17 inte står i strid med stadgan. I förslaget till avgörande för generaladvokaten ett mycket omfattande resonemang om hur regelverket i artikel 17 bör förstås.
Klargörande om plattformars ansvar enligt gällande rätt
Som framgår ovan anges i direktivet – som bakgrund till det nya regelverket – att det föreligger en rättslig oklarhet när det gäller frågan om huruvida tjänsteleverantörerna ägnar sig åt upphovsrättsligt relevanta handlingar och behöver inhämta tillstånd från rättsinnehavarna för det innehåll som laddas upp av användarna.
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
133
Efter det att direktivet antogs har EU-domstolen tagit ställning till denna fråga utifrån det hittills gällande regelverket (EU-domstolens avgörande den 22 juni 2021 i de förenade målen C-628/18 och C-683/18 [YouTube och Cyando]). I domen konstateras att en leverantör av till exempel en videodelningsplattform enbart genom att göra plattformen tillgänglig för allmänheten inte ägnar sig åt överföring till allmänheten av de verk som utan tillstånd laddas upp av användarna. I domen konstateras emellertid också att en sådan tjänsteleverantör ändå under vissa förutsättningar kan anses överföra verken till allmänheten. Så är till exempel fallet när leverantören faktiskt känner till det olagliga tillgängliggörandet av skyddat innehåll på plattformen och avstår från att skyndsamt radera eller blockera åtkomsten till det. Detsamma gäller om leverantören visste eller borde ha vetat att skyddat innehåll ofta olagligen görs tillgängligt för allmänheten via plattformen av plattformens användare och leverantören avstår från att genomföra lämpliga tekniska åtgärder som man kan förvänta sig av en normalt aktsam leverantör i dennes situation för att på ett trovärdigt och effektivt sätt motverka intrång i upphovsrätten på plattformen.
Allmänna utgångspunkter för genomförandet
Reglerna i artikel 17 har under det att direktivet förhandlades, men även därefter, varit föremål för en mycket omfattande debatt såväl i Sverige som i andra medlemsstater. Kritiken mot bestämmelserna har i första hand handlat om att de riskerar att begränsa yttrande- och informationsfriheten för de som använder sig av tjänster som omfattas av regelverket. Det var en av anledningarna till att en majoritet i Sveriges riksdag motsatte sig direktivet och att Sverige därmed slutligen röstade nej till direktivet då det antogs av rådet under våren 2019.
Bestämmelserna i artikel 17 är komplicerade och det är inte alltid tydligt hur de bör förstås. I detta avseende har dock både EUkommissionens vägledning och generaladvokatens förslag till avgörande i det ovan nämnda målet i EU-domstolen bidragit till en ökad förståelse. Såväl EU-kommissionen som generaladvokaten fäster stor vikt vid den avvägning mellan samtliga inblandade intressen som måste göras och då inte minst för att skydda yttrande-
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
134
och informationsfriheten från oproportionerliga inskränkningar. Mot den bakgrunden, och då det är angeläget att bestämmelserna i artikel 17 ges en likartad tolkning inom hela unionen, finns det all anledning att fästa stor vikt vid de uppfattningar som redovisas i vägledningen och i förslaget till avgörande. Det gäller även med beaktande av det förhållandet att vägledningen inte är rättsligt bindande för medlemsstaterna och att EU-domstolen i ett senare skede kan komma att tolka bestämmelserna i artikel 17 på ett annat sätt än det generaladvokaten föreslår.
Det som nu sagts innebär inte att förslagen i denna promemoria i alla delar följer det som sägs i dessa båda dokument. Som framgår i det följande har EU-kommissionen och generaladvokaten i vart fall delvis olika uppfattningar om bestämmelsernas innebörd. I vissa fall saknas också stöd i direktivet för den uppfattning om hur direktivet bör genomföras som EU-kommissionen redovisar.
Därtill kommer att artikeltexten i några avseenden är oklar och kan framstå som svår att förena med andra delar av det sammantagna regelverk som artikel 17 utgör. Dessa oklarheter bör inte föras över till nationell rätt. Bestämmelserna bör i stället tydliggöras med beaktande av det som EU-kommissionen och generaladvokaten anför om deras innebörd. Slutligen finns det anledning att – när direktivet ger utrymme för det – föreslå några ytterligare bestämmelser för att fullt ut säkerställa den proportionerliga avvägning mellan olika inblandade intressen och det skydd för användarna som direktivet ger uttryck för.
12.2. Vilka tjänster omfattas av det nya regelverket?
Förslag: De nya bestämmelserna ska tillämpas på sådana
informationssamhällets tjänster som har som ett huvudsyfte att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd verk som laddats upp online av tjänsternas användare, om tjänsteleverantören ordnar och marknadsför verken i vinstsyfte och tjänsten spelar en viktig roll på innehållsmarknaden genom att konkurrera med andra slags onlinetjänster för innehåll.
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
135
Skälen för förslaget
Bara de stora tjänsteleverantörerna omfattas
Bestämmelserna om upphovsrättsligt ansvar gäller för de aktörer som i direktivet benämns onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll. Med detta avses en leverantör av informationssamhällets tjänster som har som huvudsyfte eller ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade prestationer som laddats upp av dess användare och som leverantören ordnar och marknadsför i vinstsyfte (artikel 2.6). Vad som avses med informationssamhällets tjänster har behandlats i avsnitt 10.
Definitionen måste förstås också i ljuset av de skäl som knyter an till bestämmelserna. Här anges att direktivet endast bör inriktas på tjänster som spelar en viktig roll på innehållsmarknaden online genom att de konkurrerar med andra onlinetjänster för innehåll, till exempel tjänster för streamning av ljudfiler och videor, för samma användargrupper. De tjänster som omfattas är tjänster där huvudsyftet, eller ett av huvudsyftena, är att lagra upphovsrättsskyddat innehåll och ge användarna möjlighet att ladda upp och dela en stor mängd av detta innehåll, i syfte att direkt eller indirekt generera vinst genom att organisera och marknadsföra innehållet i avsikt att locka en större publik, också genom att ordna det i kategorier och inkludera riktad marknadsföring (skäl 62). När det gäller den närmare bedömningen av om en viss tjänst lagrar och ger tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddat innehåll anges att bedömningen bör ske från fall till fall och att hänsyn därvid bör tas till en kombination av faktorer, till exempel tjänstens publik och antalet filer med upphovsrättsskyddat innehåll som tjänstens användare laddat upp (skäl 63).
I artikel 2.6 anges också ett antal typer av tjänster som inte omfattas. Hit hör leverantörer av tjänster som onlineencyklopedier utan vinstsyfte, fillagringsplatser för vetenskapligt och pedagogiskt material utan vinstsyfte, plattformar för utveckling och delning av programvara med öppen källkod, tjänster för elektronisk kommunikation i enlighet med vad som avses i direktiv (EU) 2018/1972, näthandelsplatser, samt molntjänster för företag och andra molntjänster som ger användarna möjlighet att ladda upp innehåll för eget bruk. I tillhörande skäl anges att direktivet inte bör omfatta tjänster
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
136
som har ett annat huvudsyfte än att ge användarna möjlighet att ladda upp och dela en stor mängd upphovsrättsskyddat material i syfte att erhålla vinst från den verksamheten. Här anges också att ansvarsfrihetsmekanismen inte bör tillämpas på tjänsteleverantörer vars huvudsyfte är att bedriva eller möjliggöra piratkopiering av upphovsrättsskyddat material (skäl 62).
En bestämmelse om vilka tjänster som det nya regelverket ska tillämpas på bör föras in i den svenska lagtexten. Definitionen i artikeltexten är som framgått relativt allmänt hållen. Det som kommer till uttryck i skälen om att definitionen endast bör omfatta tjänster som spelar en viktig roll på innehållsmarknaden online genom att de konkurrerar med andra onlinetjänster för innehåll, återges inte uttryckligen i artikeltexten. Detsamma gäller den helhetsbedömning som ska göras och där faktorer som tjänstens publik ska vägas in i bedömningen av om en viss tjänst kan anses lagra och ge tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddat material. Samtidigt står det, som generaladvokaten också konstaterar i sitt förslag till avgörande, sammantaget klart att definitionen avser att ringa in de stora delningstjänsterna. Det rör det sig om de tjänster vars verksamhet gett upphov till den diskussion om värdeöverföring från rättsinnehavare till tjänsteleverantörer (det s.k. value gap) som i sin tur utgör grunden för att bestämmelserna kommit till. Det handlar alltså i praktiken om de marknadsdominerande tjänsteleverantörerna vars verksamhet typiskt sett är global.
Det som nu sagts väcker frågan om det – i förhållande till direktivets definition – finns anledning att förtydliga vilka tjänsteleverantörer som omfattas. Som utgångspunkt finns det flera fördelar med att den svenska lagtexten i huvudsak motsvarar artikeltexten i direktivet. Risken för att lagstiftningen inte skulle stämma överens med framtida avgöranden från EU-domstolen minimeras. Typiskt sett bidrar det också till en ökad harmonisering bland medlemsstaterna. Detta är särskilt viktigt på ett område med snabb teknikutveckling, där nya typer av tjänster ständigt etableras och utvecklas och där alltför snäva definitioner riskerar att aktörer kan komma att falla utanför regelverket även i situationer där det knappast kan ha varit avsikten. Direktivets användning av olika relativa begrepp i kombination med den helhetsbedömning av samtliga omständigheter som enligt skälen ska göras från fall till fall talar också för att syftet varit att skapa en flexibel reglering där det
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
137
ytterst är upp till rättstillämpningen att bedöma vilka tjänster som faller in under definitionen. Här är det till exempel möjligt att ge uttrycket ”en stor mängd upphovsrättsskyddat material” en tolkning med utgångspunkt från denna helhetsbedömning.
Det är emellertid samtidigt önskvärt med en så tydlig och förutsebar reglering som möjligt. Det gäller inte minst för de leverantörer av delningstjänster som kan komma att omfattas av regelverket, men också för de upphovsmän och andra rättsinnehavare som har ett intresse av att licensiera eller skydda sina rättigheter och för de användare som vill kunna förlita sig på de regler som nu ska införas.
Definitionen har också gett upphov till en omfattande diskussion och det är inte självklart att utifrån denna omedelbart dra slutsatsen att den är inriktad på tjänster som spelar en viktig roll på innehållsmarknaden genom att konkurrera med tjänster som inte bygger på användaruppladdat innehåll. Genom att föra in också detta moment görs det än tydligare vilka tjänster som omfattas. I det sammanhanget bör också lyftas fram det som anges i EUkommissionens vägledning att medlemsstaterna bör införliva och tillämpa de olika delarna i definitionen mot bakgrund av skälen (61−63) och att det där anges viktiga förtydliganden av de typer av tjänsteleverantörer som omfattas eller utesluts (vägledningen, s. 4). EU-kommissionen har också i de samtal som hållits med medlemsstaterna om genomförandet ställt sig positiv till sådana uttryckliga förtydliganden i den nationella lagstiftningen. Ur ett harmoniseringsperspektiv kan det också konstateras att olika lösningar har valts av de relativt få medlemsstater som hittills genomfört direktivet i denna del. Tyskland har till exempel valt att i sin nationella lagstiftning föra in de ovan nämnda momenten. Mot denna bakgrund föreslås i denna promemoria ett liknande förtydligande. På så sätt görs det helt klart att tjänster som bloggar, forum, dejtingsajter och en mängd andra företeelser men också tjänster som i huvudsak består av innehåll som användarna har skapat själva faller utanför tillämpningsområdet.
Som framgått innehåller direktivets definition också en uppräkning av ett antal typer av tjänster som inte omfattas. Uppräkningen utgör inte undantag från definitionen, utan endast en exemplifiering av vad som faller utanför denna. Eftersom det i ljuset av de förtydliganden av definitionen som nu görs är uppenbart att dessa tjänster inte omfattas, finns det inte någon anledning att återge
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
138
uppräkningen i den svenska lagtexten. Tvärtom riskerar uppräkningen att skapa osäkerhet kring vad som gäller för andra tjänster som inte heller omfattas av definitionen. Detta gäller även med beaktande av EU-kommissionens uppfattning att medlemsstaterna bör återge uppräkningen i den nationella lagstiftningen.
Tjänster som tillhandahåller livesändningar eller länkar omfattas inte
Direktivets definition innehåller ett krav på att tjänsten ska ”lagra och ge allmänheten tillgång till” materialet. Det väcker frågan hur man bör se på tjänster där användarna tillgängliggör livesändningar och andra linjära sändningar. Som EU-kommissionen konstaterar ska bestämmelserna i detta avseende förstås som att det är det innehåll som lagras som också ska göras tillgängligt för allmänheten. Rent språkligt är det svårt att se att de flyktiga exemplar som uppstår vid livesändningar skulle kunna anses uppfylla kravet på lagring. EUkommissionen konstaterar också att lagring i detta sammanhang avser innehållslagring som är mer än tillfällig (vägledningen, s. 5). Av delvis samma skäl följer att en tjänst som tillhandahåller länkar (till upphovsrättsligt skyddat material) som laddas upp av användarna faller utanför definitionen. I ett sådant fall varken lagras eller laddas det upphovsrättsligt skyddade materialet upp på tjänsten och uppladdningen av det upphovsrättsligt skyddade materialet behöver inte heller ha gjorts av tjänstens användare.
Närmare om vissa andra begrepp
Definitionen rymmer ytterligare några begrepp som kan ge upphov till olika tolkningar. Hit hör att det som användarna laddar upp på tjänsten ska utgöra upphovsrättsligt skyddade verk eller andra skyddade prestationer. Ordalydelsen ger vid handen att det är tillräckligt att innehållet är sådant att det är skyddat av upphovsrätt eller av en närstående rättighet. Därmed skulle som utgångspunkt också en tjänst som enbart består av innehåll som användarna har skapat själva kunna omfattas av direktivets definition. Det kan emellertid ifrågasättas om denna breda innebörd är den avsedda. Det problem som direktivet avser att lösa är att användarna av tjänsterna laddar upp upphovsrättsligt skyddat innehåll utan föregående
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
139
tillstånd från rättsinnehavarna (skäl 61). Sett mot den bakgrunden är det möjligt att ge bestämmelserna en tolkning som innebär att det ska vara fråga om material som åtnjuter skydd mot de handlingar som vidtas (uppladdning och tillhandahållande) av användaren, dvs. sådant material som användaren inte själv skapat och inte heller av annat skäl får tillgängliggöra på tjänsten utan tillstånd. Ytterst är det upp till EU-domstolen att tolka bestämmelsernas innebörd i detta avseende. Som framgår ovan innebär också det förtydligande av definitionen som föreslås där att det tydliggörs att tjänster som i huvudsak tillhandahåller innehåll som användarna skapat helt själva faller utanför tillämpningsområdet.
När det gäller kravet på huvudsakligt syfte kan EUkommissionens vägledning ge intryck av att det ska vara ett av leverantörens huvudsakliga syften att lagra och ge allmänheten tillgång till innehåll (vägledningen s. 5). Av direktivet framgår dock tydligt att det är tjänsten som sådan som ska ha detta som ett av sina huvudsyften. Att leverantören bedriver även annan verksamhet saknar alltså betydelse. För att tjänsten ska kunna anses ha som ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till upphovsrättsligt skyddat innehåll, torde det krävas att delning av upphovsrättsligt skyddat material utgör ett av de mer framträdande inslagen i tjänsten. Samtidigt måste en helhetsbedömning göras också i detta avseende. Det är till exempel knappast avsikten att en tjänst som erbjuder delningsmöjligheter och där material delas i mycket stor omfattning, ska falla utanför definitionen enbart på grund av att det inom ramarna för samma tjänst i huvudsak erbjuds andra funktioner. I dessa fall framstår det som rimligt att se varje klart avgränsbar funktion inom ramarna för en större plattform som en egen tjänst.
Kravet på vinstsyfte tar enligt ordalydelsen sikte på ordnandet och marknadsföringen av innehållet, dvs. de åtgärder leverantören vidtar för att organisera innehållet och för att med hjälp av detta locka en större publik till tjänsten. Det är alltså detta tillhandahållande av innehållet som ska syfta till att generera vinst. Huruvida leverantörens verksamhet i stort sker i vinstsyfte eller på andra grunder saknar däremot betydelse. Att leverantören tar ut en avgift eller tar emot donationer torde inte heller vara tillräckligt för att ett vinstsyfte ska föreligga, om intäkterna därifrån avser att enbart täcka driftskostnaderna för verksamheten. Omvänt torde det, när det
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
140
föreligger ett vinstsyfte, sakna betydelse om intäkterna härrör från reklam eller avgifter eller någon annan källa (jfr vägledningen, s. 5).
12.3. Det upphovsrättsliga ansvaret
Förslag: När en användare gör ett verk tillgängligt för
allmänheten genom att ladda upp det på tjänsten, ska även tjänsteleverantören anses överföra verket till allmänheten.
Motsvarande ska gälla om uppladdningen avser en prestation som tillkommer en utövande konstnär, en framställare av en upptagning av ljud eller rörliga bilder, ett radio- eller tv-företag eller en framställare av en fotografisk bild.
Skälen för förslagen
Allmänna utgångspunkter
När det gäller de tjänsteleverantörer som omfattas av definitionen ska medlemsstaterna föreskriva att de, vid tillämpningen av direktivet, vidtar en åtgärd som innebär en överföring till allmänheten eller ett tillgängliggörande för allmänheten när de ger allmänheten tillgång till upphovsrättskyddade verk eller andra prestationer som har laddats upp av användarna. Tjänsteleverantörerna ska därför erhålla ett tillstånd av de rättsinnehavare som avses i artikel 3.1 och 3.2 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället, till exempel genom ingåendet av ett licensavtal (artikel 17.1).
Direktivet utgår från den rättsliga oklarhet som rådde vid tidpunkten för antagandet när det gäller vilket upphovsrättsligt ansvar för innehållet som de aktuella tjänsteleverantörerna har, och slår fast att de förfogar upphovsrättsligt över det innehåll som användarna laddar upp. Som framgått har EU-domstolen därefter prövat frågan om detta ansvar enligt hittillsvarande regelverk (EUdomstolens avgörande den 22 juni i de förenade målen C-628/18 och C-683/18 [YouTube och Cyando]). Av domen följer att en sådan tjänsteleverantör som omfattas av de nu aktuella bestämmelserna i vissa situationer kan anses upphovsrättsligt ansvarig för innehållet redan enligt gällande rätt, bland annat om leverantören under vissa förutsättningar inte agerar i förhållande till material som gör intrång
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
141
i upphovsrätt och som förekommer på tjänsten. Direktivet introducerar nu en annan – och delvis omvänd – ordning för de tjänsteleverantörer som omfattas av definitionen. Dessa ska som utgångspunkt anses upphovsrättsligt ansvariga för innehållet. Som framgår nedan (avsnitt 12.5) kan de dock ändå, om de agerar på visst sätt, undgå detta ansvar.
Som generaladvokaten påpekar i sitt förslag till avgörande innebär det som nu sagts att EU-lagstiftaren i direktivet har avgjort den rättsliga osäkerhet som då rådde till rättsinnehavarnas fördel genom att föreskriva att tjänsteleverantörerna ska anses överföra det innehåll som laddas upp på tjänsten till allmänheten. Det innebär inte att det introducerats någon ny rättighet, utan enbart att den gällande ensamrätten till överföring till allmänheten ska anses omfatta de åtgärder som regleras i detta direktiv såvitt avser vissa aktörer och ageranden. För alla andra aktörer och ageranden kommer det hittills gällande regelverket att vara fortsatt tillämpligt (jfr vägledningen, s. 2).
Det som nu sagts innebär att det bör tas in regler i upphovsrättslagen med innebörd att de tjänsteleverantörer som omfattas av definitionen ska anses förfoga upphovsrättsligt över de verk som användarna laddar upp på tjänsten.
Vilka förfoganden omfattas?
Av direktivet framgår att tjänsteleverantörerna ska anses överföra eller tillgängliggöra innehållet för allmänheten. Med överföring till allmänheten avses alla former av tillgängliggöranden för allmänheten som sker från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket, inbegripet att verket görs tillgängligt på ett sådant sätt att allmänheten kan ta del av det från en plats och vid en tidpunkt som de själva bestämmer (dvs. på begäran). Med tillgängliggöra avses i direktivet ett tillgängliggörande på begäran. Eftersom begreppet överföring till allmänheten omfattar såväl överföringar som tillgängliggöranden på begäran finns det anledning att i de regler som nu föreslås enbart använda begreppet överföring till allmänheten.
Även om det som nu sagts ger utrymme för att alla former av överföringar som vidtas på en tjänst kan grunda upphovsrättsligt ansvar, talar regelverket i övrigt för att direktivet endast reglerar
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
142
överföringar som sker på begäran och inte livesändningar eller andra linjära sändningar. Det agerande som utlöser ansvaret är nämligen att tjänsteleverantören ger allmänheten tillgång till sådant innehåll som ”laddats upp” av användarna. Från en språklig utgångspunkt talar detta för att livesändningar inte omfattas. Tjänsteleverantörens agerande i detta avseende knyter också an till definitionen av vad som anses utgöra en sådan tjänst som omfattas av artikel 17. Endast tjänster som lagrar innehållet omfattas. Det är också det lagrade innehållet som allmänheten ska ges tillgång till. Som konstateras ovan torde detta innebära att tjänster som enbart tillhandahåller livesändningar faller utanför tillämpningsområdet (avsnitt 12.2). Det framstår som rimligt att utgå från att EU-lagstiftarens avsikt inte har varit att dessa tjänsteleverantörer ska falla utanför regelverket samtidigt som det förfogande som aktualiseras där ska omfattas om det vidtas av en tjänsteleverantör som därutöver också lagrar (annat) innehåll. Det ligger alltså nära till hands att utgå från att regleringen endast omfattar överföringar av sådant innehåll som laddats upp av användarna och som lagras på tjänsten, dvs. innehåll som görs tillgängligt på begäran. Ytterst är det dock upp till EUdomstolen att tolka bestämmelsernas innebörd också i detta avseende och de svenska bestämmelserna bör ge ett sådant tolkningsutrymme.
Vilka rättsinnehavare berörs?
Av artikel 17.1 andra stycket framgår att tjänsteleverantörerna, på grund av att de ska anses överföra innehållet på tjänsten till allmänheten, ska erhålla tillstånd från de rättsinnehavare som avses i artikel 3.1 och 3.2 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. De rättsinnehavare som avses där är upphovsmän, utövande konstnärer, framställare av upptagningar av ljud- eller rörliga bilder och radio- och tv-företag. Det är alltså i förhållande till innehavare av dessa rättigheter som de särskilda bestämmelserna om upphovsrättsligt ansvar är avsedda att gälla.
Direktivets avgränsning i denna del väcker några frågor. Till att börja med kan konstateras att den närstående rättighet som enligt EU-rätten tillkommer producenter av databaser inte omfattas. Av större betydelse är möjligen att inte heller den nya rättigheten som
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
143
enligt förevarande direktiv tillkommer utgivare av presspublikationer omfattas. En förklaring till att utgivare av presspublikationer lämnats utanför artikel 17 skulle kunna vara att den artikeln i grunden syftar till att åstadkomma en ordning för att hantera enskilda användares uppladdningar av material som sker olovligen på tjänsterna. Den nya rättigheten för utgivare av presspublikationer gäller inte i förhållande till dessa enskilda användares utnyttjanden och det uppladdade innehållet utgör därmed inte sådant skyddat innehåll som avses i artikel 17.1 första stycket (jfr avsnitt 12.2). Oavsett vilka skäl som ligger bakom att utgivare av presspublikationer lämnats utanför tillämpningsområdet för den nya regleringen, kan det alltså konstateras att en tjänsteleverantör inte med hänvisning till den rättigheten kan hållas ansvarig för en uppladdning som en användare gjort av sådant material.
En för svenskt vidkommande särskild fråga är den om förhållandet till den närstående rättigheten för framställare av fotografiska bilder (49 a § upphovsrättslagen). Denna rättighet är inte harmoniserad på EU-nivå. Ensamrätten för fotografer har dock getts en utformning som gör att den ligger mycket nära den egentliga upphovsrätten. Frågan om hur innehållet hanteras i den digitala miljön är, liksom för andra rättsinnehavargrupper, av mycket stor vikt för de professionella fotograferna. Det talar för att låta det nya regelverket gälla också i förhållande till de rättigheter som tillkommer framställare av fotografiska bilder. Direktivet torde inte vare sig kräva eller förbjuda en sådan tillämpning av bestämmelserna. Mot en sådan ordning talar möjligen att fotografiska bilder numera i synnerligen hög grad består av användarskapat (eng. user generated) och ofta icke-kommersiellt innehåll. Det är emellertid svårt att se att det förhållandet i sig skulle leda till några mer påtagliga praktiska problem. Om det är användaren själv som laddat upp bilden krävs det inte att tjänsteleverantören ingår något avtal beträffande sitt förfogande. Detsamma gäller om uppladdningen sker med fotografens tillstånd. I övriga fall kan det typiskt sett inte heller krävas att tjänsteleverantören ingår avtal om sådant innehåll (se avsnitt 12.5). Det kan inte heller förutses att sådant användarskapat innehåll i någon större utsträckning kommer att bli föremål för begäran om att tjänsteleverantören ska hindra tillgången till det och om så ändå sker kan det finnas goda skäl för det.
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
144
Övervägande skäl talar därför för att det nya regelverket bör tillämpas också på fotografiska bilder.
12.4. Tillstånd och verkan av ingångna avtal
Förslag: Om en tjänsteleverantör har tillstånd att överföra ett
verk till allmänheten, ska tillståndet även anses omfatta den överföring till allmänheten som görs av användaren, under förutsättning att användaren inte agerar i förvärvssyfte eller användarens verksamhet inte genererar betydande intäkter.
Skälen för förslaget: Enligt direktivet ska tjänsteleverantören
erhålla tillstånd från rättsinnehavarna. Det kan ske till exempel genom ingående av licensavtal (artikel 17.1 andra stycket). Skyldigheten att erhålla tillstånd uttrycks som en följd av att tjänsteleverantörerna anses överföra innehållet till allmänheten. Som framgår av direktivet gäller skyldigheten att erhålla tillstånd enbart om sådant tillstånd att tillgängliggöra innehållet på tjänsten inte redan inhämtats av användaren (skäl 69).
Som konstaterats innebär regleringen av överföringsrätten att lagstiftaren slagit fast att tjänsteleverantörernas agerande under vissa förutsättningar ska anses utgöra en överföring till allmänheten på samma sätt som andra överföringar. Det följer av ensamrättens konstruktion att man inte – utan att begå intrång – kan förfoga över ett verk på det sättet, såvitt man inte har tillstånd. EUkommissionens vägledning ger inte något tydligt uttryck för om medlemsstaterna bör lagreglera skyldigheten att erhålla tillstånd. En sådan reglering skulle också innebära vissa svårigheter. Att särskilt reglera skyldigheten i detta fall riskerar att ge intryck av att överföringsrätten eller skyldigheten att inhämta tillstånd eller båda, skulle betyda någonting annat i detta sammanhang än annars. Något stöd för det finns knappast i direktivet. De exempel EUkommissionen ger i sin vägledning på hur tillstånd kan inhämtas, genom individuella eller kollektiva avtal, kostnadsfritt eller genom avtalslicenser, skiljer sig inte heller från vad som allmänt gäller på upphovsrättsområdet. Därtill kommer att gränserna för tjänsteleverantörens ansvar att ingå licensavtal regleras särskilt i artikel 17.4 (se vidare avsnitt 12.5). En uttrycklig reglering av
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
145
förevarande bestämmelse skulle alltså felaktigt kunna ge intryck av att skyldigheten att erhålla tillstånd är absolut. Artikel 17.1 andra stycket bör därmed förstås som en påminnelse om utgångspunkten att den som vill förfoga över upphovsrättsligt skyddat innehåll måste ha tillstånd att göra detta. Den kräver alltså inte några lagstiftningsåtgärder.
Direktivet reglerar också frågan om förhållandet mellan rättsinnehavare och användare, i de fall då tjänsteleverantören ingått ett avtal om överföring av innehåll på tjänsten. Medlemsstaterna ska föreskriva att ett tillstånd även ska omfatta åtgärder som faller under tillämpningsområdet för artikel 3 i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället och som vidtas av användarna av tjänsterna, förutsatt att de inte agerar i kommersiellt syfte eller, om de agerar i sådant syfte, intäkterna som verksamheten genererar inte är betydande (artikel 17.2). De åtgärder som avses är alltså den överföring till allmänheten som användaren gör när han eller hon laddar upp innehåll på tjänsten, så att det kan tas emot av allmänheten. En bestämmelse med detta innehåll bör därför tas in i lagen. Det bör i sammanhanget lyftas fram att användare som faller utanför den nu aktuella kategorin – och som därmed inte omfattas av de bestämmelser som föreslås – på samma sätt som i dag själva ansvarar för att inhämta tillstånd om de använder sig av någon annans skyddade material. Samtidigt finns det ingenting som hindrar att en tjänsteleverantör, på frivillig grund, ingår ett avtal med rättsinnehavare som omfattar också de förfoganden som vidtas av sådana aktörer.
EU-kommissionen lyfter i sin vägledning fram att överföring till allmänheten enligt bestämmelserna bör förstås som att det däri ingår också den exemplarframställning som krävs för att möjliggöra överföringen. Tolkningen är, med utgångpunkt från att exemplarframställningsrätten inte alls berörs i direktivet, inte alldeles självklar. Samtidigt förhåller det sig på det sättet att regleringen av exempelvis tillståndens omfattning skulle bli mycket svårtillämpbar om bestämmelserna uppfattades på annat sätt, kanske framför allt i förhållande till användarna. I linje med vad EUkommissionen konstaterar i vägledningen bör det därför inte föreskrivas någon skyldighet för tjänsteleverantörerna att erhålla tillstånd för sådant mångfaldigande. Hur långt möjligheterna att
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
146
framställa exemplar sträcker sig, för såväl tjänsteleverantörer som användare, får ytterst bedömas av EU-domstolen.
12.5. En ny ansvarsbegränsning för tjänsteleverantörer
Förslag: En tjänsteleverantör ska inte ansvara för en olovlig
överföring om leverantören, efter att ha fått en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavaren, skyndsamt hindrar tillgång till innehållet. För att undgå ansvar ska leverantören därutöver ha gjort det som skäligen kan krävas för att få nödvändiga tillstånd för de överföringar till allmänheten som leverantören gör på tjänsten. Leverantören ska också, för att undgå ansvar, ha gjort det som skäligen kan krävas för att säkerställa att innehåll som medför intrång i upphovsrätten till verk som rättsinnehavarna har försett leverantören med relevant och nödvändig information om, inte görs tillgängligt på tjänsten.
Vid bedömningen av om leverantören har gjort vad som skäligen kan krävas ska det särskilt beaktas vilken typ av tjänst leverantören tillhandahåller, vilken publik och omfattning tjänsten har, vilken typ av verk som användarna av tjänsten laddar upp där samt vilka lämpliga och effektiva medel för att vidta åtgärder som finns tillgängliga på marknaden och leverantörens kostnad för dem.
De åtgärder tjänsteleverantören ska vidta för att gå fri från ansvar ska inte hindra leverantören från att vidta nödvändiga åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter att inte hindra tillgång till lagligt innehåll.
Nystartade tjänster ska under vissa förutsättningar undantas från skyldigheten att göra det som skäligen kan krävas för att säkerställa att innehåll som medför intrång i upphovsrätten inte görs tillgängligt på tjänsten.
Skälen för förslagen
Direktivet
När en tjänsteleverantör vidtar en åtgärd som innebär en överföring till allmänheten ska den ansvarsbegränsning som fastställs i artikel
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
147
14.1 i e-handelsdirektivet inte gälla för de situationer som regleras i direktivet (artikel 17.3). Det förhållandet ska inte påverka tillämpningen av artikel 14.1 på dessa tjänsteleverantörer i andra situationer (artikel 17.3).
I direktivet regleras också vad som ska gälla i stället för den ansvarsbegränsning som finns i e-handelsdirektivet (artikel 17.4). Tjänsteleverantörerna ska inte ansvara för otillåten överföring om de agerar på visst sätt. För att undgå ansvar måste tjänsteleverantörerna visa att de har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett tillstånd (artikel 17.4 a). De måste också visa att de, i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed, har gjort vad de har kunnat för att säkerställa att specifika verk för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information inte är tillgängliga (artikel 17.4 b). Slutligen måste de också visa att de, efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna, har agerat snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken eller avlägsna dem från sina webbplatser, och har gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladdningar enligt artikel 17.4 b (artikel 17.4 c). För nya aktörer görs vissa undantag (artikel 17.6).
Det sätt på vilket tjänsteleverantörerna förväntas agera för att undgå ansvar beskrivs i direktivet som skyldigheter (artikel 17.5). Det bör lyftas fram att de inte utgör skyldigheter i egentlig bemärkelse. En tjänsteleverantör kan naturligtvis välja att avstå från att vidta åtgärderna och därmed i stället ta det upphovsrättsliga ansvaret för det innehåll som görs tillgängligt olovligen. Det som regleras i artikel 17.4 är alltså inte skyldigheter, utan en möjlighet för tjänsteleverantören att slippa detta ansvar.
Direktivet innehåller också en uppräkning av ett antal faktorer som ska beaktas vid bedömningen av om en tjänsteleverantör uppfyllt det som föreskrivs i artikel 17.4. Bedömningen ska göras i ljuset av proportionalitetsprincipen och bland annat ska beaktas typen av tjänst, publiken och tjänstens omfattning samt vilken typ av verk som har laddats upp av tjänstens användare, liksom tillgången till lämpliga och effektiva medel och tjänsteleverantörens kostnad för dem (artikel 17.5).
Direktivet innehåller också andra bestämmelser som är viktiga för innebörden och förståelsen av den ansvarsbegränsning som föreskrivs i artikel 17.4. Bland annat så anges det uttryckligen att
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
148
samarbetet mellan tjänsteleverantörer och rättsinnehavare inte får leda till att det inte går att få tillgång till verk som laddats upp av användare och som inte gör intrång i upphovsrätt, inbegripet när sådana verk omfattas av ett undantag eller en inskränkning (artikel 17.7 första stycket). Vidare anges att tillämpningen av artikeln inte ska leda till någon allmän övervakningsskyldighet (artikel 17.8 första stycket).
Förhållandet till e-handelsdirektivet
Artikel 14 i e-handelsdirektivet reglerar under vilka förutsättningar s.k. värdtjänster kan hållas ansvariga för det innehåll som lagras på tjänsten. Av artikeln framgår att en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahålls av tjänstemottagaren inte ska vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en mottagare av tjänsten, under förutsättning att tjänsteleverantören inte hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information och, beträffande skadeståndsanspråk, inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar. Detsamma gäller om tjänsteleverantören så snart denne fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig.
E-handelsdirektivet har genomförts i svensk rätt i huvudsak genom lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen). I 18 § i den lagen anges att en tjänsteleverantör som lagrar information som lämnats av en tjänstemottagare inte på grund av innehållet i informationen ska vara skyldig att ersätta skada eller betala sanktionsavgift, under förutsättning att leverantören inte känner till att den olagliga informationen eller verksamheten förekommer och, när det gäller skyldighet att ersätta skada, inte är medveten om fakta eller omständigheter som gör det uppenbart att den olagliga informationen eller verksamheten förekommer. Detsamma gäller om tjänsteleverantören, så snart denne får sådan kännedom eller medvetenhet, utan dröjsmål förhindrar vidare spridning av informationen. I 19 § i samma lag anges att en tjänsteleverantör som
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
149
överför eller lagrar information för annan får dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet har begåtts uppsåtligen.
EU-domstolen har i det ovan nämnda avgörandet från den 22 juni 2021 uttalat sig också om e-handelsdirektivets ansvarsfrihetsregler i vissa situationer som rör upphovsrättsliga förfoganden (EUdomstolens avgörande den 22 juni i de förenade målen C-682/18 och C-683/18 [YouTube och Cyando]). Av betydelse i det här sammanhanget är att domstolen klargjort att en videodelningsplattform som, enligt hittillsvarande regelverk, anses överföra de verk som användarna laddar upp till allmänheten, inte kan åberopa ansvarsfrihet enligt artikel 14.1. En sådan aktör uppfyller inte tillämpningsvillkoren för ansvarsfrihet. Det väcker frågan om det vid genomförandet av det nu aktuella direktivet – som anger att tjänsteleverantörerna ska anses överföra innehållet till allmänheten – saknas anledning att uttryckligen göra det undantag från artikel 14.1 som föreskrivs i direktivet.
Det kan konstateras att domstolens slutsatser i nu aktuellt avseende bygger på utgångspunkten att en tjänsteleverantör bara kan anses överföra till allmänheten under vissa förutsättningar (bland annat beroende på graden av aktivitet) och att när dessa är uppfyllda kan samtidigt inte förutsättningarna för ansvarsfrihet vara uppfyllda. Förevarande direktiv förändrar emellertid utgångspunkterna för när en tjänsteleverantör ska anses överföra verk till allmänheten. Därmed torde det i det enskilda fallet kunna uppstå situationer där en tjänsteleverantör anses ansvara för överföring till allmänheten samtidigt som förutsättningarna för ansvarsfrihet enligt e-handelsdirektivet är uppfyllda. Det bör därför i upphovsrättslagen göras ett uttryckligt undantag från de regler om begränsning av ansvaret som i svensk rätt regleras i 18 § i e-handelslagen.
Det är inte lika självklart hur man bör förhålla sig till den straffrättsliga ansvarsbegränsningen i samma lag, som alltså innebär att straffansvaret begränsas till uppsåtliga gärningar (19 §). Varken direktivet eller annan reglering ställer krav på att undantag ska göras i förhållande till denna, dvs. det uppställs inga krav på att straffrättsliga sanktioner ska kunna kopplas till det upphovsrättsliga förfogande som nu är aktuellt. Det framstår också som en rimlig utgångpunkt att straffansvaret för de tjänsteleverantörer som faller in under förevarande direktiv bör bedömas utifrån samma
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
150
förutsättningar som gäller för andra tjänsteleverantörer som tillhandahåller användaruppladdat innehåll. Ansvarsbegränsningen i 19 § e-handelslagen bör alltså även fortsättningsvis kunna göras gällande i förhållande till sådana ageranden som regleras i artikel 17.
Tjänsteleverantörerna ska göra det som skäligen kan krävas för att erhålla tillstånd och hindra tillgång till visst material
Det ligger i de nu aktuella tjänsternas natur att det inte är möjligt att på förhand veta vilket innehåll som kommer att laddas upp på tjänsten. Även om utgångspunkten är att tjänsteleverantören ska vara upphovsrättsligt ansvarig och därmed ska inhämta tillstånd för de upphovsrättsliga förfoganden som förekommer är avsikten inte att detta ansvar ska vara absolut. Det kommer alltså även fortsättningsvis vara så att olovligt material kan komma att laddas upp och göras tillgängligt via en tjänst som omfattas av artikel 17. Bestämmelserna om en ansvarsbegränsning syftar till att tjänsteleverantörerna inte ska behöva ta ansvaret för det intrång i upphovsrätten som detta innebär, men ställer samtidigt krav på visst agerande från tjänsteleverantörens sida. Direktivet medför alltså inte någon allmän skyldighet att hålla tjänsten fri från olovligt material.
För att komma i åtnjutande av ansvarsfrihet måste tjänsteleverantören som nämnts agera i tre avseenden. Till att börja med ska redan uppladdat olovligt material som anmäls av rättsinnehavaren avlägsnas. Dessutom ska tjänsteleverantören göra vad den kan för att få till avtal med rättsinnehavare och för att säkerställa att specifika verk, som rättsinnehavarna har försett tjänsten med relevant och nödvändig information om, inte görs tillgängliga på tjänsten.
När det gäller de två sistnämnda momenten ska tjänsteleverantören alltså göra vad de kan (eng. made best efforts). Den svenska språkversionen kan ge intryck av att tjänsteleverantören närmast med alla till buds stående medel ska uppfylla de två momenten. I viss mån kan också den engelska språkversionen ge ett likartat intryck. Uttrycket best efforts är vanligt förekommande i kontraktsrättsliga sammanhang, inte minst i de anglosaxiska länderna och innebär där ett mycket högt ställt krav på agerande. Det innebär emellertid inte att uttrycket ska anses ha samma innebörd här. Begreppet definieras inte i direktivet och det finns inte någon hänvisning till nationell rätt. Det är alltså fråga om ett självständigt uttryck i EU-lagstiftningen.
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
151
Som EU-kommissionen lyfter fram bör det bland annat tolkas mot bakgrund av syftet och målen med artikel 17 och hela texten i artikeln (vägledningen, s. 9).
Det framgår tydligt av artikel 17 att det – på ett övergripande plan – ska göras en helhetsbedömning av vidtagna åtgärder där samtliga relevanta omständigheter ska vägas in och en proportionalitetsbedömning göras. Sammantaget syftar bestämmelserna – som anges i skäl 66 – till att tjänsteleverantören ska vidta sådana åtgärder som en samvetsgill operatör skulle ha vidtagit, ett uttryck som tangerar EU-domstolens praxis på området.
Att direktivet å ena sidan ställer krav på best efforts och å andra sidan tydligt reglerar att åtgärderna ska vara proportionerliga och att hänsyn ska tas till ett flertal olika faktorer är inte en alldeles lättillgänglig konstruktion. Det är angeläget att den svenska lagtexten blir begriplig och att motsägelsefulla skrivningar undviks. Att uppställa ett krav på att tjänsteleverantörerna ska vidta de åtgärder som skäligen kan krävas i nu aktuella avseenden ger en tydligare vägledning såvitt avser den helhetsbedömning som ska göras. Det ger också på ett bättre sätt uttryck för att tjänsteleverantörernas ansvar i detta avseende inte är absolut. Det hindrar inte heller att EU-domstolens framtida praxis på området blir styrande för vad som ska anses utgöra en sådan åtgärd som skäligen kan krävas. Bestämmelserna bör alltså genomföras på det sättet.
Åtgärder för att erhålla tillstånd
Bestämmelserna i artikel 17 syftar i första hand till att främja utvecklingen av licensmarknaden mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer. Skyldigheten att försöka erhålla tillstånd ska alltså ses mot den bakgrunden. Som framgått ovan är skyldigheten inte absolut. I enlighet med det som sägs där ska tjänsteleverantören i stället göra det som skäligen kan krävas för att erhålla tillstånd.
Det är inte rimligt – eller ens möjligt – att licensiera allt potentiellt innehåll och direktivet ställer inte heller några sådana krav. Som EU-kommissionen är inne på finns det i stället anledning att utgå från att tjänsteleverantörens ansvar i detta avseende får bedömas med utgångspunkt inte minst från omfattningen av förekomsten av en viss verkstyp och möjligheterna att ingå avtal som omfattar
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
152
relativt många rättigheter som är relevanta för tjänsten i fråga. En bedömning måste alltså göras från fall till fall där tjänsteleverantörens resurser att eftersöka rättsinnehavare också ska vägas in (vägledningen, s. 9). Som utgångspunkt torde kunna krävas att tjänsteleverantören aktivt bör försöka inhämta tillstånd från rättsinnehavare som lätt kan identifieras och lokaliseras, särskilt då dessa rättsinnehavare företräder en bredare katalog av rättigheter. Det torde till exempel innebära att en tjänsteleverantör alltid ska försöka inhämta tillstånd från sådana kollektiva förvaltningsorganisationer som har i uppdrag att licensiera sådant innehåll som finns tillgängligt på tjänsten.
Omvänt torde gälla att rättsinnehavare som representerar en mer begränsad repertoar och som är svårare att identifiera inte på samma sätt aktivt behöver sökas upp av tjänsteleverantören, särskilt inte om tjänsteleverantörens resurser är begränsade i detta avseende. I dessa fall kan det i stället vara tillräckligt att tjänsteleverantören erbjuder goda möjligheter för rättsinnehavarna att själva ta kontakt för att erbjuda en licens, till exempel genom att tillhandahålla särskilda verktyg på tjänsten.
På motsvarande sätt torde gälla att om en viss typ av innehåll är vanligt förekommande på tjänsten, så ställs det högre krav på aktivitet för inhämtande av tillstånd än om det rör sig om innehåll som inte lika frekvent görs tillgängligt på tjänsten. I det senare fallet torde tjänsteleverantörer många gånger inte behöva göra mer än att ingå avtal med rättsinnehavare som aktivt erbjuder tillstånd för sitt innehåll. En annan bedömning kan vara nödvändig om sådant material licensieras av kollektiva förvaltningsorganisationer som erbjuder licenser som är särskilt anpassade, och prissatta, efter det förhållandet att användningen inte är av någon större omfattning.
EU-kommissionens riktlinjer kan ge intryck av att tjänsteleverantörerna alltid och i alla situationer har en absolut skyldighet att i vart fall ingå de avtal som erbjuds, till exempel även i alla fall då visst material endast undantagsvis förekommer på tjänsten. En sådan hållning framstår dock inte som rimlig. Vissa tjänster kan till exempel vara dedikerade till visst innehåll och arbeta aktivt för att hålla annan typ av innehåll borta från tjänsten. Att tjänsteleverantören i sådana fall skulle behöva ingå licenser för andra typer av innehåll som endast undantagsvis och i strid med tjänstens uttryckliga inriktning görs tillgängligt på tjänsten framstår som mycket
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
153
långtgående och svårt att förena med proportionalitetsprincipen. Det talar för att direktivet inte ställer krav på att tjänsteleverantören ingår avtal i dessa situationer. Däremot föreligger naturligtvis en skyldighet att hindra tillgången till sådant material som tjänsteleverantören uppmärksammas på (se vidare nedan).
Det står samtidigt klart att tjänsteleverantörens ansvar att ingå avtal när det väl erbjuds i andra situationer är långtgående. Av skäl 61 framgår att rättsinnehavarna inte är skyldiga att ge tillstånd. Detta, och det förhållande att det är fråga om en möjlighet till ansvarsfrihet från vad som annars utgör intrång, talar tydligt för att en tjänsteleverantör som vill komma i åtnjutande av ansvarsfrihetsreglerna har en absolut skyldighet att ingå de avtal som erbjuds och som rimligen kan förväntas av dem med hänsyn till det innehåll som tillgängliggörs. Däremot bör det vara möjligt för en tjänsteleverantör att vidta andra åtgärder för att se till att förekomsten av till exempel en viss verkstyp, som tjänsten inte vill tillhandahålla och betala licens för, minskar i sådan utsträckning att det inte skäligen kan krävas att tillstånd ska inhämtas.
En förutsättning för att en tjänsteleverantör ska vara tvungen att ingå ett avtal som erbjuds är alltid att de villkor för användningen som rättsinnehavaren ställer upp är rimliga såväl vad gäller ersättning som andra villkor. Ett längre gående ansvar än så är inte förenligt med proportionalitetsprincipen. När det gäller kollektiva förvaltningsorganisationer finns dessutom bestämmelser i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt som innebär att den ersättning som begärs ska vara rimlig (9 kap. 2 §).
Åtgärder för att hindra tillgång till olovligt innehåll
Utöver att göra det som skäligen kan krävas för att erhålla tillstånd måste en tjänsteleverantör, för att undvika ansvar för innehåll som tillgängliggörs utan tillstånd, också vidta vissa åtgärder för att hindra tillgång till sådant innehåll. De måste visa att de, i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed, har gjort vad de har kunnat för att säkerställa att specifika verk för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information om inte är tillgängliga (artikel 17.4 b). De måste också visa att de, efter att ha mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
154
rättsinnehavarna, har agerat snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken eller avlägsna dem från sina webbplatser, och har gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladdningar enligt artikel 17.4 b (artikel 17.4 c).
De åtgärder som ska vidtas enligt artikel 17.4 b och andra ledet i artikel 17.4 c är alltså desamma. Det handlar i dessa fall om att på basis av viss relevant och nödvändig information, som rättsinnehavarna ska förse tjänsteleverantören med, förhindra att innehåll som särskilt anmälts av rättsinnehavarna görs tillgängligt på tjänsten. Den information som ska lämnas är alltså sådan som krävs för att tjänsteleverantören ska kunna identifiera innehållet och matcha det mot användarnas uppladdningar. Det första ledet i artikel 17.4 c rör i stället den situationen att innehållet redan finns tillgängligt på tjänsten. I dessa fall ska tjänsteleverantören agera för att hindra åtkomst till sådant innehåll, om rättsinnehavaren har lämnat en tillräckligt välgrundad underrättelse om detta. Att det förhåller sig på det sättet bör komma till tydligt uttryck i den svenska lagtexten.
Särskilt om åtgärder för att förhindra framtida intrång
I den diskussion som omgärdat förhandlingarna om och genomförandet av direktivet är det framförallt de åtgärder som syftar till att förhindra att visst innehåll görs tillgängligt på tjänsten som varit föremål för kritik. Kritiken har i huvudsak bestått i att det ställer krav på tjänsteleverantören att använda sig av dyra automatiserade tekniska lösningar (filter) som – i kombination med tjänsteleverantörens incitament att minimera risken för upphovsrättsligt ansvar – riskerar att leda till överblockering, det vill säga att även tillgång till innehåll som inte medför intrång i upphovsrätt hindras. Detta kanske särskilt i situationer då innehållet delvis består av upphovsrättsskyddat material, men användningen ändå är tillåten med stöd av en inskränkning i upphovsrätten. Som framgår av det följande och som tydliggjorts i såväl EU-kommissionens vägledning som i generaladvokatens förslag till avgörande innehåller direktivet emellertid ett antal bestämmelser som sammantaget syftar till att undanröja dessa risker.
Som redan konstaterats innebär kravet på att göra vad man kan för att säkerställa att specifika verk (för vilka rättsinnehavarna har
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
155
försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information om) inte är tillgängliga i praktiken att tjänsteleverantören ska vidta de åtgärder som skäligen kan krävas av denne för att uppnå målet. I detta ligger att det ska göras en bedömning utifrån samtliga förutsättningar i det enskilda fallet, inklusive en proportionalitetsbedömning. Ju mer resursstark en tjänsteleverantör är, desto högre krav ställs på dennes agerande.
Direktivet kräver inte uttryckligen att tjänsteleverantörerna använder sig av någon viss teknik, eller ens att de använder tekniska lösningar, för att efterkomma kravet i denna del. Flera av de tjänster som omfattas av det nya regelverket använder sig dock redan i dag av tekniska lösningar, såsom innehållsidentifiering, för att hantera skyddat material. Som generaladvokaten konstaterar är det i praktiken också svårt att se att det är möjligt att uppfylla direktivets krav på något annat sätt, inte minst med hänsyn till den stora mängd olovligt innehåll som typiskt sett laddas upp på de nu aktuella tjänsterna.
Det finns alltså anledning att utgå från att tjänsteleverantörerna helt eller delvis kommer att förlita sig på tekniska lösningar för att identifiera och hindra tillgång till sådant innehåll som medför intrång i upphovsrätt. Det bör dock understrykas att den proportionalitetsbedömning som ska göras ytterst innebär att det alltid måste göras en bedömning från fall till fall där en viktig aspekt är tjänstens förutsättningar att vidta åtgärder – inte minst kostnaden för dessa – och den relativa effekt dessa har. En tjänst på vilken det endast undantagsvis eller i mycket liten utsträckning förekommer olovligt material av viss typ kan knappast förväntas investera i dyra tekniska lösningar för att identifiera just den typen av innehåll. Kostnaden skulle helt enkelt bli för hög i förhållande till nyttan. I sådana situationer torde leverantören typiskt sett inte kunna förväntas göra mer än att ta bort materialet efter påpekande från rättsinnehavaren. Detsamma gäller för tjänsteleverantörer som generellt håller nere mängden olovligt material genom olika förebyggande åtgärder som tydliga användarvillkor, regler och sanktioner när det gäller överträdelser av upphovsrätten. Ett annat sätt att uppnå motsvarande resultat är genom ingåendet av mer eller mindre heltäckande licensavtal för olika verkstyper. Sådana avtal kan i Sverige uppnås med stöd av bestämmelserna om avtalslicens. En tjänsteleverantör som ingått ett sådant avtal torde normalt inte
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
156
därutöver behöva tillhandahålla en särskild ordning för att motverka en synnerligen liten andel potentiella intrång avseende den aktuella verkstypen.
Som konstateras i EU-kommissionens vägledning finns det i dag en mängd olika tekniska lösningar för att identifiera intrångsgörande material på marknaden. Dessa lösningar har det gemensamt att de många gånger är relativt trubbiga redskap i den bemärkelsen att de, med varierande grad av precision, kan identifiera att ett upphovsrättsligt skyddat verk används, men inte har förmåga att avgöra om användningen är laglig, till exempel med stöd av en inskränkning i upphovsrätten. En sådan bedömning är många gånger svår att göra också för en jurist med särskilda kunskaper på området.
Det som nu sagts väcker frågan om hur kravet på att vidta åtgärder för att hindra tillgången till olovligt innehåll förhåller sig till det som föreskrivs i direktivet om att samarbetet mellan tjänsteleverantörer och rättsinnehavare inte får leda till att det inte går att få tillgång till verk som laddas upp av användare och som inte gör intrång i upphovsrätt, inbegripet när sådana verk omfattas av ett undantag eller en inskränkning (artikel 17.7).
Att tjänsteleverantörerna i praktiken åläggs att hindra tillgången till olovligt material samtidigt som de förbjuds att hindra tillgången till lovligt material kan ge intryck av att tjänsteleverantörerna ålagts en omöjlig uppgift. Detta särskilt eftersom de kan förväntas använda sig av tekniska lösningar med hjälp av vilka det inte är möjligt att göra de komplicerade bedömningar som emellanåt kan krävas för att skilja olovlig användning från lovlig. Som såväl EU-kommissionen som generaladvokaten konstaterar ska emellertid bestämmelserna inte förstås på det sättet.
I stället avser direktivet i dessa delar att ge uttryck för en intresseavvägning där varje metod för att hindra tillgång till olovligt material måste bedömas i förhållande till risken att den metoden hindrar lovligt material. Bestämmelsen om att åtgärderna inte får hindra lovlig användning innebär att direktivet ställer upp ett uttryckligt krav på att de åtgärder som vidtas inte får ge ett visst resultat. Det innebär att tjänsteleverantörerna ska verka för att hindra olovligt material med den givna förutsättningen att åtgärderna inte ska hindra lovlig användning. Användarnas intresse av att lovligt material inte hindras ska alltså i den bemärkelsen sättas före kravet på att hindra olovligt material.
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
157
När det gäller frågan om hur denna intresseavvägning ska hanteras i praktiken konstaterar EU-kommissionen – i likhet med generaladvokaten – att automatisk blockering av innehåll bör begränsas till uppladdningar som utgör uppenbart (eng. manifest) intrångsgörande innehåll (vägledningen, s. 21). Även om alltså EUkommissionen och generaladvokaten är överens om denna utgångspunkt, tycks de i vart fall i någon mån ha olika uppfattning i frågan om vad som utgör uppenbart intrångsgörande innehåll. Generaladvokaten tycks mena att uttrycket ska omfatta exakta kopior av anmält material eller sådant material där endast obetydliga ändringar har gjorts. EU-kommissionen å sin sida menar att det också kan omfatta situationer där betydande delar av ett verk används och att det – beroende på typ av innehåll – kan behöva beaktas också ytterligare faktorer.
Alldeles oavsett var den exakta gränsen går för vilket innehåll som förutses bli föremål för automatisk blockering är det tydligt att såväl EU-kommissionen som generaladvokaten försöker begränsa tillämpningen av automatisk blockering till sådant innehåll som med en hög grad av sannolikhet kan antas innebära intrång i någons upphovsrätt. En sådan begränsning är nödvändig för att uppfylla det krav direktivet ställer upp på att inte tillgången till lagligt innehåll ska hindras. Skyldigheten att hindra uppladdningar av olovligt material är alltså inte absolut. För att tydliggöra detta och undanröja den otydlighet som finns i direktivet i detta avseende bör den svenska lagtexten ge ett tydligare uttryck för att bestämmelserna i artikel 17.7 utgör en viktig del i underlaget för bedömningen av hur långt en tjänsteleverantörs ansvar att hindra tillgång till olovligt innehåll sträcker sig.
Kravet på att tillgången till lovligt material inte får hindras innebär emellertid inte bara en begränsning i fråga om de åtgärder tjänsteleverantören måste vidta för att kunna anses ha uppfyllt sina åligganden att hindra tillgången till olovligt material. Det innebär också en skyldighet gentemot användarna som kollektiv och begränsar alltså vilka åtgärder som leverantören får vidta för att hindra sådan olovlig tillgång. Den frågan, och hur reglerna i detta avseende bör utformas, behandlas närmare nedan (avsnitt 12.6).
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
158
Åtgärder för att hindra pågående intrång
Utöver kravet på att tjänsteleverantören ska agera för att hindra innehåll som anmälts på visst sätt från att laddas upp på tjänsten, är de också skyldiga att hindra fortsatt tillgång till innehåll som redan finns på tjänsten och som innebär intrång i upphovsrätt. Det kan handla om innehåll som återger verk som inte tidigare anmälts till tjänsten eller om material som trots en tidigare anmälan ändå har laddats upp på tjänsten.
En förutsättning för att tjänsteleverantören ska kunna agera för att hindra pågående intrång är att rättsinnehavaren förser leverantören med en tillräckligt välgrundad underrättelse. Det rör sig alltså här om en annan typ av information än den som ska lämnas för att tjänsteleverantören ska kunna hindra framtida intrång och som i stor utsträckning styrs av om tjänsteleverantören valt att tillämpa en viss teknik i det avseendet. Som EU-kommissionen lyfter fram bör en sådan underrättelse som nu är aktuell i stället innehålla de uppgifter som krävs för att leverantören ska kunna fatta ett välgrundat och omsorgsfullt beslut om det innehåll som anmälan rör, särskilt om innehållet ska anses medföra intrång eller inte. Rättsinnehavaren bör alltså redogöra för varför innehållet är olagligt och tydligt peka ut var på tjänsten innehållet finns.
EU-kommissionens vägledning kan ge intryck av att tjänsteleverantören i detta skede alltid förväntas göra en korrekt bedömning av vad som innebär respektive inte innebär intrång i någons upphovsrätt. Så torde emellertid bestämmelserna inte kunna förstås. Som generaladvokaten påpekar bör det inte ankomma på tjänsteleverantörerna att till exempel göra komplexa juridiska bedömningar av om en inskränkning är tillämplig eller inte i det enskilda fallet. Kravet på att de åtgärder som vidtas inte ska hindra laglig användning gäller också i förhållande till de åtgärder som vidtas efter en underrättelse. Det kan knappast förstås på något annat sätt än att tjänsteleverantörens skyldighet att avlägsna material som redan finns på tjänsten bara gäller de situationer där det med ledning av den underrättelse som lämnats står klart att det rör sig om ett intrång. Gränserna för tjänsteleverantörernas ansvar i detta avseende bör tydliggöras på samma sätt som när det gäller ansvaret att hindra framtida uppladdningar.
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
159
Undantag för nya tjänsteleverantörer
Artikel 17.6 innehåller en särskild reglering för nystartade tjänster. För att omfattas av denna reglering krävs att tjänsten varit tillgänglig för allmänheten i unionen i mindre än tre år och har en årsomsättning som understiger 10 miljoner euro. Därutöver krävs även att tjänsten ska ha ett månatligt genomsnitt på under 5 miljoner unika besökare, beräknat på föregående kalenderår.
Regleringen innebär att dessa tjänster undantas från skyldigheten att förhindra framtida uppladdningar. En bestämmelse med detta innehåll bör införas i den svenska lagtexten.
12.6. Användarnas rättigheter
Förslag: Tjänsteleverantören ska ha effektiva rutiner för att
säkerställa att de åtgärder de vidtar för att hindra tillgång till olovligt innehåll inte hindrar lagliga överföringar till allmänheten i någon påtaglig omfattning. Metoder för automatisk blockering ska endast få användas för att hindra tillgång till innehåll som med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt. När tillgång till innehåll hindras, ska användaren skyndsamt underrättas om det.
Användare ska ha rätt att, utan hinder av upphovsrätten, tillgängliggöra verk för citat, kritik och recensioner och i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte på en sådan tjänst som omfattas av de nya bestämmelserna. Användarna ska vidare ha rätt att, utan hinder av åtgärder som vidtas för att skydda upphovsrätten, tillgängliggöra innehåll som inte medför intrång i upphovsrätt på tjänsterna. Tjänsteleverantören ska i sina användarvillkor informera användarna om dessa rättigheter.
Skälen för förslagen
Skyddet för användarkollektivet
Direktivets bestämmelse om att samarbetet mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer inte får leda till att tillgången till lovligt material hindras (artikel 17.7) innebär – som konstaterats – en
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
160
begränsning i fråga om vilket material en tjänsteleverantör måste hindra eller plocka bort för att kunna komma i åtnjutande av ansvarsfrihet. Den utgör emellertid också ett hinder för tjänsteleverantörerna att gå längre än så. I det avseendet innefattar bestämmelsen alltså en skyldighet i förhållande till användarna. Att direktivet anger att det är samarbetet mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer som inte får leda till att tillgången till lovligt material hindras kan ge intryck av att ansvaret för detta åvilar rättsinnehavarna och tjänsteleverantörerna gemensamt. Så kan emellertid inte vara fallet. Skyldigheten gäller tjänsteleverantören eftersom leverantören är den enda aktör som har kontroll över de åtgärder som vidtas. Ingenting i vare sig EU-kommissionens vägledning eller generaladvokatens förslag till avgörande talar i praktiken heller för någonting annat. Detta bör tydliggöras i det svenska genomförandet.
Skyldigheten att inte hindra tillgängliggörande av lovligt material tar sikte på det resultat som ska uppnås och ska, som tidigare konstaterats, sättas före kravet på att hindra olovligt material. Även om det ur skyldigheten, i förening med andra bestämmelser i artikel 17, kan utläsas också individuella rättigheter för användarna (se vidare nedan) är denna skyldighet på det generella planet emellertid inte absolut. Som generaladvokaten konstaterar kan åtgärder som vidtas av tjänsteleverantörerna för att uppfylla sina skyldigheter gentemot rättsinnehavarna och som leder till att en försumbar mängd lovligt material hindras, inte automatiskt anses strida mot skyldigheten att inte hindra lovligt innehåll. Den intressebalans som direktivet slår fast innebär i stället att tjänsteleverantörerna har ett ansvar att se till att sådana felaktiga åtgärder hålls på en så låg nivå som möjligt och att åtgärder som medför att lovligt material hindras i en påtaglig omfattning inte får vidtas. Den svenska lagtexten bör på ett tydligare sätt än direktivet ge uttryck för denna avvägning.
Det som nu sagts gäller alltså generellt när en tjänsteleverantör vidtar en åtgärd för att hindra tillgången till innehåll av upphovsrättsliga skäl. För åtgärder som vidtas genom olika tekniker för automatisk blockering innebär det att sådana måste användas med urskiljning. Direktivet ger inte något utrymme för att slentrianmässigt hindra tillgång till innehåll som i varierande grad överensstämmer med ett upphovsrättsligt skyddat verk som anmälts av en rättsinnehavare. Tvärtom måste sådana åtgärder måste begränsas till material som typiskt sett medför intrång i upphovsrätt. Såväl EU-
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
161
kommissionen som generaladvokaten beskriver det som att det ska vara fråga om uppenbara intrång.
I ljuset av de tolkningssvårigheter som finns inbyggda i direktivet och hur viktigt det nya regelverket är inte minst för användarnas möjligheter att ladda upp innehåll på de aktuella tjänsterna bör det ytterligare klargöras i den svenska lagtexten hur tekniker för automatisk blockering av innehåll får användas. Det kan emellertid konstateras att det uttryckssätt som valts av EU-kommissionen och generaladvokaten – i vart fall i svensk lagtext – riskerar att leda fel. Huruvida ett intrång är uppenbart eller inte kan knappast avgöras av tillgängliga tekniker för automatisk blockering. För det krävs en fysisk granskning och bedömning. Material som utgör ett uppenbart intrång kan – språkligt – heller inte rimligen omfatta material som vid en närmare granskning visar sig inte medföra sådant intrång. Det material som såväl generaladvokaten som EU-kommissionen åsyftar är i stället sådant material som med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt. Bestämmelsen bör därför utformas på det sättet.
Det som nu sagts innebär att tekniker för automatisk blockering många gånger endast får användas för att hindra sådant material som fullständigt eller i mycket hög grad överensstämmer med det verk som anmälts av rättsinnehavaren. Huruvida visst material med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt torde emellertid inte enbart vara avhängigt likheten med det verk eller den referensfil som anmälts. Det kan också bero på vilken typ av verk och vilken typ av innehåll det är fråga om och på vilket sätt det identifierade innehållet skiljer sig från det anmälda verket. De tekniker som används på marknaden i dag kan också förväntas utvecklas ytterligare och nya tekniker kan tillkomma. Ytterst torde resultatet av de valda åtgärderna vara avgörande.
I detta sammanhang bör särskilt lyftas fram en aspekt som EUkommissionen tar upp i sin vägledning för hur direktivet ska genomföras. Där anges att rättsinnehavarna kan välja att öronmärka visst innehåll som skulle kunna åsamka dem betydande ekonomisk skada. En efterföljande identifiering av sådant innehåll skulle, som man måste förstå resonemanget, kunna blockeras utan att det med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång och därefter bli föremål för en snabb fysisk förhandsgranskning.
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
162
Att en tjänsteleverantör tillhandahåller system för öronmärkning är inte i sig problematiskt. Den beskrivning av ett sådant system som EU-kommissionen ger är dock svår att förena med det sätt på vilket artikel 17 har utformats. Det är visserligen så att bestämmelserna ger uttryck för en intresseavvägning. Att användarnas intresse av att det innehåll de lagligen önskar ladda upp på tjänsten, skulle få ge vika enbart på den grunden att rättsinnehavaren påstått att visst material är särskilt ekonomiskt betydelsefullt framstår dock som oförenligt med bestämmelserna såsom de beskrivs ovan. Utan ytterligare begränsningar riskerar det att leda till att också lovligt material blockeras i en påtaglig omfattning. Även ett system med öronmärkning torde alltså behöva utformas på ett sätt som gör att ett sådant resultat undviks. En liknande uppfattning uttrycks i generaladvokatens förslag till avgörande.
Användarnas individuella rättigheter
Redan det förhållandet att tjänsteleverantörerna ålagts en skyldighet att se till att de åtgärder de vidtar för att skydda upphovsrätten inte leder till att tillgången till lovligt material hindras talar för att direktivets bestämmelser också avser att ge användare en individuell rätt att tillgängliggöra sådant material. Den tolkningen bekräftas av det som anges i direktivet om att medlemsstaterna ska säkerställa att alla användare i varje medlemsstat kan förlita sig på inskränkningar för citat, kritik och recensioner och för användning i karikatyr-, parodi-, eller pastischsyfte när de laddar upp innehåll som genererats av användare på tjänsterna (artikel 17.7 andra stycket). Tjänsteleverantörerna ska också i sina användarvillkor informera användarna om att de kan använda verk inom ramarna för de inskränkningar som föreskrivs i unionsrätten (artikel 17.9 fjärde stycket). Dessutom ska tjänsteleverantörerna tillhandahålla en mekanism för klagomål och avhjälpande i de fall då det uppstår en tvist till följd av att tillgången till visst innehåll hindrats och det ska finnas möjligheter till såväl alternativ tvistlösning som tvistlösning i domstol (artikel 17.9, se vidare avsnitt 12.8). Detta förutsätter i praktiken att användarna har möjlighet att åberopa en individuell rättighet att göra lagligt innehåll tillgängligt på tjänsten.
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
163
Som generaladvokaten konstaterar innebär detta att användarna har en rätt att, utan hinder av de åtgärder som vidtas för att skydda upphovsrätten, tillgängliggöra lagligt material och att tjänsteleverantörerna inte har någon möjlighet att avtala bort användarnas rättigheter i detta avseende. Också detta bör tydliggöras i det svenska genomförandet och det bör införas en skyldighet att informera om det i användarvillkoren. Det bör dock samtidigt påpekas att en sådan rättighet inte innebär att användare ges en generell rätt att ladda upp vilket innehåll som helst på tjänsten i de fall det till exempel kan anses utgöra en parodi. Det finns inte något hinder mot att tjänsteleverantören av andra skäl hindrar tillgången till innehåll, till exempel då det strider mot användarvillkoren i övrigt eller annan lagstiftning.
Användarens möjligheter att göra sina rättigheter gällande i nu aktuellt avseende torde normalt förutsätta att användaren får besked om när visst innehåll hindras. En bestämmelse av denna innebörd bör därför, trots att det inte uttryckligen föreskrivs i direktivet, tas in i lagen.
Särskilt om inskränkningar i upphovsrätten
Som nämnts ska medlemsstaterna säkerställa att användare som laddar upp innehåll kan förlita sig på inskränkningar som avser citat, kritik och recensioner och användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte.
Inskränkningar i upphovsrätten för citat, kritik, recensioner samt användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte har tidigare ansetts frivilliga för medlemsstaterna att tillämpa. De görs nu obligatoriska inom de ramar direktivet ställer upp.
Direktivet förefaller i denna del ta sikte på de befintliga inskränkningarna i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället, artikel 5.3. d och artikel 5.3 k. Enligt den förstnämnda av dessa artiklar får medlemsstaterna föreskriva en inskränkning för citat för användning i till exempel kritik och recensioner, förutsatt att de avser ett verk som redan lagligen gjorts tillgängligt för allmänheten, att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt, och att användningen sker i enlighet med god sed samt i den utsträckning som krävs med hänsyn till det särskilda ändamålet.
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
164
I upphovsrättslagen finns en inskränkning till förmån för citat. Var och en får citera ur offentliggjorda verk i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet (22 §). Upphovsmannen ska anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver då exemplar av verket framställs eller görs tillgängligt för allmänheten (3 §). Dessutom ska källan anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver, när ett verk återges med stöd av en inskränkning (11 §).
Den citaträtt som finns i svensk rätt ger alltså, på motsvarande sätt som i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället, möjligheter att citera för till exempel kritik och recensioner och den omfattar endast offentliggjorda verk. Också vad som sägs om god sed och i vilken omfattning verket får återges är förenligt med direktivet. Som tidigare nämnts skiljer sig de svenska bestämmelserna dock något från direktivet när det gäller kravet på namn- och källangivelse (se avsnitt 5.1).
När det gäller användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte kan konstateras att svensk rätt inte innehåller någon uttrycklig sådan inskränkning. Bearbetningar av verk i bland annat parodiskt syfte har dock ansetts kunna utgöra nya och självständiga verk och därmed har man redan av det skälet kunnat använda verk på det sättet. I rättstillämpningen har den svenska lagstiftningen dessutom i något fall getts en EU-konform tolkning i enlighet med direktivet om upphovsrätten i informationssamhället och parodier bedömts utifrån den inskränkning som föreskrivs där (Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen, dom 2019-07-15, mål nr PMT 1473-18 och rättsfallet NJA 2020 s. 293, Mobilfilmen). I ett annat fall, som gällde straffrättsligt ansvar, bedömdes dock parodier utgöra nya och självständiga verk i enlighet med tidigare svensk praxis (Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen, dom 2021-06-23, mål nr B 12315-20).
Det kan alltså konstateras att det i svensk rätt i dag finns utrymme för att med stöd av en inskränkning citera ur verk, också för syften som rör kritik och recensioner. Dessutom finns utrymme för att använda verk i bland annat parodiskt syfte. Som EUkommissionen är inne på är det emellertid inte självklart att det utrymme som förevarande direktiv avser att ge användarna sammanfaller med det utrymme som ges av de tidigare inskränkningarna i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället. I
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
165
detta fall är det fråga om obligatoriska inskränkningar som gäller specifikt och endast i onlinemiljön. Det finns inte heller några ytterligare uttryckliga villkor för deras tillämpning. Det innebär – menar EU-kommissionen – att medlemsstater som redan genomfört de inskränkningsbestämmelser som finns i direktivet om upphovsrätten i informationssamhället behöver anpassa dessa såvitt avser i vart fall nu aktuella förfoganden och att medlemsstater som inte genomfört inskränkningarna måste göra det för de användningsområden som omfattas av direktivet (vägledningen, s. 20).
Det finns i och för sig starka skäl för att i svensk rätt införa en generell och uttrycklig inskränkningsbestämmelse som ger utrymme för användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte. Hur en sådan generell bestämmelse bör utformas är emellertid inte självklart. Det framstår inte heller som en framkomlig väg att anpassa den nuvarande inskränkningen för citat till att omfatta också de förfoganden som nu kan aktualiseras. Frågorna om ett uttryckligt generellt parodiundantag och eventuella anpassningar av citaträtten till EU-rätten i övrigt bör därför övervägas i samband med den översyn av de svenska inskränkningsbestämmelserna som bör göras (se avsnitt 5.1).
Direktivet bör därför i denna del genomföras genom att användarna – i enlighet med det som föreskrivs i direktivet – ges en särskild rätt att på de aktuella tjänsterna använda verk för de nu aktuella syftena. Det väcker frågan hur sådana särskilda inskränkningar bör förhålla sig till den ideella rätten och det som anges i 11 § andra stycket om ändringsförbud och källangivelse. Den ideella rätten har inte varit föremål för harmonisering. Som framgått föreskriver direktivet om upphovsrätten i informationssamhället dock i vissa fall begränsningar av inkskränkningsbestämmelsernas omfång som är av ideellrättslig natur, till exempel att upphovsmannens namn ska anges i vissa fall. Som framgår av vägledningen finns inte några sådana begränsningar när det gäller de nu aktuella inskränkningarna. En möjlig tolkning är därför att inskränkningarna i detta sammanhang ska kunna tillämpas helt utan hänsyn till den ideella rätten. Att det förhåller sig på det sättet är emellertid inte självklart. Med den utgångspunkten framstår det som rimligt att de allmänna förutsättningarna för hur verk får användas med stöd av en inskränkning som följer av 3 § och 11 § andra stycket ska gälla också för den användning som nu är aktuell.
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
166
När det gäller inskränkningar i upphovsrätten i övrigt innebär direktivets bestämmelser att användarna ska ha rätt att med stöd av de inskränkningar som föreskrivs i nationell rätt tillgängliggöra innehåll på tjänsterna (vägledningen, s. 20). Också sådan användning bör alltså omfattas av användarnas rätt.
Förbudet mot en allmän övervakningsskyldighet
Artikel 17.8 föreskriver att tillämpningen av artikeln inte ska leda till någon allmän övervakningsskyldighet. Bestämmelsen refererar till artikel 15 i e-handelsdirektivet som innehåller ett förbud för medlemsstater att ålägga en tjänsteleverantör en allmän skyldighet att övervaka den information de lagrar eller en allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som tyder på olaglig verksamhet.
EU-kommissionen framhåller i sin vägledning att artikeln, i likhet med bland annat artikel 17.7, är formulerad som en skyldighet att uppvisa resultat. Medlemsstaterna bör därför när de genomför lagstiftningen se till att dessa skyldigheter gäller i händelse av en konflikt med bestämmelserna på annat håll i artikel 17 och särskilt artikel 17.4. Det är lätt att instämma i uppfattningen att bestämmelsen i artikel 17.8 är formulerad som en skyldighet att uppnå visst resultat. Denna skyldighet, till skillnad från skyldigheten i artikel 17.7, är dock uppenbarligen inte riktad mot tjänsteleverantörerna utan till medlemsstaterna och rättstillämparen. Bestämmelsen är viktig för förståelsen av hur långt tjänsteleverantörernas skyldighet sträcker sig, särskilt i ljuset av direktivets i övrigt allmänt hållna skrivningar i det avseendet.
I denna promemoria föreslås en rad förtydliganden och uttryckliga begränsningar av de åtgärder som tjänsteleverantörer som vill komma i åtnjutande av ansvarsfrihet ska vidta. Dessa ligger i huvudsak i linje med det som EU-kommissionen och generaladvokaten anför om hur bestämmelserna i praktiken ska förstås. Med dessa begränsningar åläggs tjänsteleverantörerna inte någon allmän övervakningsskyldighet i den bemärkelse som EU-domstolen lagt i begreppet (se till exempel EU-domstolens avgörande i mål C-18/18 [Glawischnig-Piesczek]).
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
167
Direktivets bestämmelse bör förstås som en påminnelse om förbudet mot allmän övervakning, och att medlemsstaterna inte får genomföra direktivet i denna del så att tjänsteleverantörerna åläggs en sådan skyldighet. Redan av det skälet bör bestämmelsen inte återges i den svenska lagtexten.
12.7. Rätt till information
Förslag: Tjänsteleverantörerna ska på begäran av rättsinnehavare
eller användare lämna information om de åtgärder leverantören vidtar för att hindra tillgång till olovligt innehåll.
Om leverantören har ingått ett avtal med en rättsinnehavare om överföring till allmänheten, ska leverantören informera rättsinnehavaren om den användning som sker med stöd av avtalet.
Skälen för förslagen
Information om åtgärder för att motverka intrång
Tjänsteleverantörerna ska på begäran förse rättsinnehavare med adekvat information om hur de åtgärder fungerar som de vidtar för att säkerställa att olovligt innehåll inte är tillgängligt (artikel 17.8 andra stycket). Informationen ska innefatta vilken typ av åtgärder som vidtagits och hur åtgärderna har vidtagits. Den ska vidare vara tillräckligt specifik för att säkerställa tillräcklig transparens för rättsinnehavare, utan att påverka företagshemligheter för tjänsteleverantörerna (skäl 68). Tjänsteleverantörerna är inte skyldiga att ge detaljerad och individuell information för vart och ett av de verk som pekats ut. Parterna är dock fria att avtala om mer specifika villkor i detta avseende.
EU-kommissionen framhåller i sin vägledning att medlemsstaterna uppmuntras att ge information om vilken typ av uppgifter tjänsteleverantörerna ska lämna och det ges också exempel på detta. Den information som tillhandahålls bör vara tillräckligt specifik och transparent för att ge rättsinnehavarna insyn i hur de verktyg fungerar som syftar till att undvika otillåtet innehåll. Sådan information kan till exempel innehålla en beskrivning av den teknik
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
168
eller andra medel som används av tjänsteleverantörerna, information om leverantörer av tredjepartsteknik vars tjänster leverantören använder, verktygens genomsnittliga effektivitetsnivå och eventuella ändringar av de verktyg och tjänster som används. Tjänsteleverantörer bör däremot inte vara skyldiga att lämna specifik information som strider mot deras affärshemligheter, såsom detaljerade egenskaper hos den använda programvaran, som kan vara skyddad (vägledningen, s. 27).
Både rättsinnehavare och användare bör ha rätt till information
För att genomföra direktivet i denna del bör det införas en skyldighet för tjänsteleverantörer att tillhandahålla informationen till rättsinnehavare på det sätt som föreskrivs. Det är emellertid inte bara rättsinnehavare som berörs av de åtgärder som vidtas för att skydda upphovsrätten. Också användarna har stort behov av att få veta vilka åtgärder som vidtas och hur de fungerar för att kunna avgöra om tjänsteleverantörerna uppfyller sina skyldigheter mot dem. Den information som ska lämnas är tämligen allmänt hållen. Även användarna bör därför ha rätt till sådan information.
Information om användning med stöd av avtal
Den information som redogjorts för ovan är inte den enda som ska lämnas till rättsinnehavarna. Enligt samma artikel ska de även ha rätt till information om användningen av innehåll som omfattas av avtal, om sådana har ingåtts (artikel 17.8 andra stycket). Det handlar alltså om uppladdningar av innehåll som användare gör och som täcks av de licensavtal som ingåtts mellan tjänsteleverantörerna och rättsinnehavarna. Också i denna del erbjuder EU-kommissionen viss vägledning. Sådan information bör omfatta uppgifter om utnyttjandet av rättsinnehavarnas verk och de intäkter som genereras av tjänsteleverantörerna (vägledningen, s. 27). Med hänvisning till skäl 68 menar EU-kommissionen emellertid att tjänsteleverantörerna inte behöver tillhandahålla detaljerad och individuell information om varje verk.
Det bör införas en skyldighet för tjänsteleverantörerna i enlighet med vad som föreskrivs i direktivet. Det kan vidare antas att parterna
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
169
i de avtal som kan komma att ingås mer i detalj kan komma att reglera vilken information som ska lämnas. Med det sagt kan det ifrågasättas om EU-kommissionens hänvisning till skäl 68 är riktig såvitt avser den information som ska lämnas om användningen av licensierat innehåll. Artikeltexten skiljer mellan information om å ena sidan de metoder som används med avseende på det samarbete som avses i punkt 4 och å andra sidan information om användningen av innehåll som omfattas av ingångna avtal. Skäl 68 tycks gälla endast åtgärder som vidtas i samband med samarbetet. Det, i förening med de goda tekniska möjligheter som i dag finns när det gäller rapportering och användning, gör att det finns skäl att ifrågasätta varför tjänsteleverantörerna inte skulle behöva lämna information om i vilken omfattning varje verk som identifierats har använts. Det torde många gånger vara en förutsättning för att rätt ersättning ska kunna betalas ut.
Som EU-kommissionen också konstaterar finns det beträffande avtal som ingås med kollektiva förvaltningsorganisationer redan vissa mer specifika krav på användarnas rapportering och som följer av direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt. Som framgår av artikel 1.2 påverkas inte de bestämmelserna av förevarande direktiv. De krav på rapportering som följer av 9 kap. 5 § eller – i vissa fall – 11 kap. 8 § lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt gäller alltså även fortsättningsvis.
12.8. Klagomål och tvistlösning
Förslag: En tjänsteleverantör ska ha rutiner för att kunna hantera
klagomål från användare av tjänsten när tillgången till innehåll som de laddat upp har hindrats.
Den berörda rättsinnehavaren ska ges tillfälle att yttra sig över klagomålet och vederbörligen motivera sin begäran om att tillgången till innehållet ska hindras.
Klagomål ska avgöras skyndsamt och senast inom sju dagar. Om rättsinnehavarens begäran inte är vederbörligen motiverad, ska innehållet återställas. Ett beslut om att inte återställa tillgången till innehållet ska föregås av en fysisk granskning.
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
170
Patent- och registreringsverket ska tillhandahålla en förteckning över personer som förklarat sig villiga att medla i tvister om tillämpningen av bestämmelserna.
Skälen för förslagen
Tjänsteleverantörerna ska tillhandahålla en klagomåls- och avhjälpningsmekanism
Medlemsstaterna ska föreskriva att tjänsteleverantörerna ska tillhandahålla en effektiv och snabb klagomåls- och avhjälpningsmekanism för användare för tvister om omöjliggörandet av åtkomst till, eller avlägsnandet av, verk som användare av tjänsten laddat upp. Rättsinnehavare, som begär att åtkomst till något av deras verk ska omöjliggöras eller att dessa verk ska avlägsnas, ska vederbörligen motivera sin begäran. Klagomål ska behandlas utan otillbörligt dröjsmål och beslut att omöjliggöra åtkomst till eller avlägsna uppladdat innehåll ska vara föremål för mänsklig granskning. Direktivet ska inte på något sätt påverka legitim användning, såsom användning inom ramen för de undantag och inskränkningar som föreskrivs i unionslagstiftningen, och det ska inte leda till identifiering av enskilda användare eller behandling av deras personuppgifter, utom i enlighet med 2002/58/EG och förordning (EU) 2016/679 (artikel 17.9 första−tredje styckena).
Det ska alltså finnas möjlighet för användare vars innehåll blockeras i samband med uppladdningen eller som senare avlägsnas att få till stånd en prövning av riktigheten i detta.
Det kan konstateras att direktivet inte innehåller några närmare bestämmelser om hur denna mekanism ska utformas, utöver att klagomål ska hanteras utan otillbörligt dröjsmål och vara föremål för mänsklig granskning. Dessa krav bör återges i den svenska lagtexten. Som EU-kommissionen konstaterar kan det variera beroende på tjänst och innehåll vad som utgör ett otillbörligt dröjsmål. Det måste bedömas från fall till fall och beslut bör fattas så snart det är möjligt. Typiskt sett borde det kunna ske inom någon eller några dagar. En yttre tidsgräns, som aldrig får överskridas, bör dock anges i lagen. Det framstår som rimligt att fastställa den till sju dagar.
När det gäller kravet på att rättsinnehavare, som begär att åtkomst till något av deras verk ska omöjliggöras eller att dessa verk
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
171
ska avlägsnas, vederbörligen ska motivera sin begäran får det förstås som att detta gäller inom ramen för klagomåls- och avhjälpningsmekanismen. Direktivet ger dock i denna del inget svar på vad konsekvensen blir om så inte sker. EU-kommissionen anger i sina riktlinjer att det inte är tillräckligt att rättsinnehavaren på nytt lämnar samma information som tidigare lämnats och som resulterat i att innehållet avlägsnats eller hindrats, utan rättsinnehavarna måste på nytt motivera vilken slags intrång som den specifika uppladdningen innebär. I annat fall, menar EU-kommissionen, att mekanismen skulle sakna ändamålsenlig verkan (vägledningen, s. 26). Varför det skulle förhålla sig på det viset framstår inte som uppenbart.
Det ligger i sakens natur att en rättsinnehavare som tidigare endast lämnat referensmaterial för att möjliggöra automatisk identifiering och blockering av innehåll kan behöva motivera varför det innehåll som därefter identifierats faktiskt är av sådan beskaffenhet att det föreligger ett intrång. Det är däremot svårare att förstå varför en rättsinnehavare som tidigare lämnat en välgrundad underrättelse som bedömts tillräcklig för att plocka bort material som funnits tillgängligt på tjänsten i alla lägen skulle behöva komplettera denna information. Det torde helt enkelt ofta inte finnas mer att tillägga. Under alla förhållanden framstår det som svårt att förena med den grundläggande skyldigheten att hålla tjänsten fri från olovligt material att återställa tillgången till detta i fall då det står klart att det rör sig om ett intrång, även utan en sådan komplettering. Det förefaller därför rimligt att reglera att rättsinnehavaren ska ges möjlighet att yttra sig och att anspråket ska vara vederbörligen motiverat. Om rättsinnehavaren inte yttrar sig, torde tjänsteleverantören ändå utifrån befintligt material behöva bedöma huruvida rättsinnehavarens anspråk är vederbörligen motiverat.
Som tidigare konstaterats är avsikten med direktivet inte att tjänsteleverantörerna i svåra avvägningssituationer ska göra en egen bedömning av om visst innehåll utgör intrång eller inte. I att anspråket ska vara vederbörligen motiverat torde därför ligga att det med ledning av denna motivering kan anses stå klart att det föreligger ett intrång. Om så inte är fallet, ska tillgången till innehållet återställas. Någon annan ordning är knappast förenlig med artikel 17.7 och det som sägs i artikel 17.9 om att direktivet inte ska påverka legitim användning.
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
172
En särskild fråga är om inte även rättsinnehavarna bör ha tillgång till klagomekanismen i de fall tjänsteleverantören valt att inte blockera visst innehåll. Det finns naturligtvis inte någonting som hindrar att tjänsteleverantören erbjuder den möjligheten. Samtidigt kan konstateras att rättsinnehavarna – till skillnad från användarna – ändå alltid kan agera för att få till stånd en ny bedömning. Om det handlar om innehåll som tjänsteleverantören inte blockerat före uppladdning, kan rättsinnehavaren genom en underrättelse begära att materialet plockas bort i efterhand. Om tjänsteleverantören bedömt att en sådan underrättelse inte är tillräcklig för att hindra tillgången, kan rättsinnehavaren återkomma med en ny, och bättre underbyggd, underrättelse. Då direktivet inte heller förutser en ordning som ger rättsinnehavarna tillgång till klagomekanismen, finns det därför inte någon anledning att reglera den frågan.
När det gäller det som sägs i artikel 17.9 tredje stycket om legitim användning, identifiering av enskilda användare och behandling av personuppgifter kan konstateras att de förslag som lämnas i denna promemoria tar sin utgångspunkt i skyddet för legitim användning och bestämmelserna utformas i enlighet med detta (se även avsnitt 12.9). Det som sägs om detta i artikel 17.9 kräver därför inte några ytterligare genomförandeåtgärder. Detsamma gäller det som sägs om identifiering av användare och behandling av personuppgifter. Dessa frågor regleras inte i direktivet och påverkas inte av de förslag som nu läggs fram. Det skydd som unionsrätten sedan tidigare föreskriver i dessa avseenden gäller alltså oförändrat.
Tvistlösning
Medlemsstaterna ska vidare säkerställa att det finns prövningsmekanismer som möjliggör tvistlösning utom domstol. Sådana mekanismer ska möjliggöra opartisk tvistlösning och de ska inte förvägra användaren dennes rättsliga skydd enligt nationell lagstiftning, utan att detta påverkar användarnas rätt att få tillgång till effektiva rättsmedel. Medlemsstaterna ska vidare särskilt säkerställa att användarna har tillgång till domstol eller motsvarande för att hävda sin rätt att utnyttja ett undantag från eller en inskränkning i upphovsrätten eller närstående rättigheter (artikel 17.9 andra stycket).
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
173
Som framgår ovan innebär det sätt som direktivet föreslås genomföras att användarna tillerkänns uttryckliga rättigheter i vissa avseenden, bland annat när det gäller möjligheten att använda inskränkningar i upphovsrätten. Dessa rättigheter är av civilrättslig karaktär och kommer kunna göras gällande i domstol. Bestämmelserna föreslås tas in i upphovsrättslagen. Det innebär att tvisterna kommer att hanteras av patent- och marknadsdomstolarna (58 §). Några ytterligare genomförandeåtgärder är inte nödvändiga såvitt avser direktivets bestämmelser om att användarna ska ha tillgång till domstol (eller motsvarande).
När det gäller kravet på att det ska finnas tillgång till opartisk tvistlösning utom domstol är artikeltexten mycket allmänt hållen och några ytterligare preciseringar ställs inte heller upp i skälen. Medlemsstaterna har därmed stor flexibilitet i detta avseende. För svensk del kan konstateras att det redan i dag finns möjligheter att på frivillig basis avtala om tvistlösning, exempelvis genom skiljeförfarande och medling. Redan dessa möjligheter till tvistlösning utom domstol är tillräckliga för att uppfylla direktivets krav i denna del.
På de få rader EU-kommissionen berör denna typ av tvistlösning anges emellertid att om ett klagomål inte leder till att innehållet återställs, så måste användarna kunna bestrida beslutet genom den opartiska mekanismen för tvistlösning utanför domstol som medlemsstaterna måste tillhandahålla. Mekanismen för tvistlösning utanför domstol kan vara en befintlig mekanism, men den ska bestå av relevant expertis som kan hantera upphovsrättstvister. Den bör också vara lätt att använda och utan kostnad för användarna (vägledningen, s. 26).
Skrivningarna i vägledningen kan uppfattas som att medlemsstaterna enligt direktivet åläggs en skyldighet att tillhandahålla ett särskilt organ vars uppgift det skulle vara att – utan kostnad för användarna – överpröva tjänsteleverantörernas beslut om att hindra tillgången till visst innehåll. Något stöd för att det skulle förhålla sig på det sättet finns emellertid inte i direktivet. Tvärtom kan konstateras att mer långtgående skrivningar i denna riktning diskuterades, men förkastades, under förhandlingarna.
Det är också svårt att se hur den av EU-kommissionen beskrivna ordningen skulle fungera i praktiken. Den torde närmast förutsätta att organet var behörigt att fatta beslut som var bindande för
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
174
parterna och att tjänsteleverantörerna utan risk för egen del kunde återställa material i det fall organet – till skillnad från tjänsteleverantören – bedömt att det inte innebär intrång i upphovsrätt. Det finns emellertid inte någonting i direktivet som talar för annat än att det i detta fall ska vara fråga om frivillig tvistlösning. Inte någon medlemsstat har heller genomfört direktivet på något annat sätt.
Det kan också konstateras att EU-kommissionens vägledning inte svarar på den grundläggande frågan om hur partsställningen skulle se ut i tvistlösningsorganet. Den grundläggande frågan om huruvida en viss uppladdning gör intrång i någon annans upphovsrätt är en tvist mellan rättsinnehavaren och användaren. Tvist om huruvida en viss blockering är riktig eller inte är en tvist mellan användaren och tjänsteleverantören, men också mellan tjänsteleverantören och rättsinnehavaren. Partsförhållandena kompliceras vidare av det förhållandet att användarna och tjänsteleverantörerna inte kan komma överens om frågans lösning utan att de båda riskerar att bli föremål för rättsliga åtgärder från rättsinnehavarens sida.
Det måste i sammanhanget också beaktas att intresset för att delta i ett eventuellt svenskt organ för frivillig tvistlösning torde vara tämligen lågt hos såväl tjänsteleverantörer som rättsinnehavare. För tjänsteleverantören gäller utgångspunkten att man i den interna klagomålsproceduren bedömt att det föreligger ett klart intrång. Tjänsteleverantören har därmed mycket lite att vinna på att delta i en tvistlösning som bara riskerar att lägga tillbaka risken för eventuella intrång på tjänsteleverantören och som i grunden rör en tvist mellan två andra parter. Rättsinnehavaren är i en position där man ”vunnit” tvisten inom ramarna för den interna klagomålsmekanismen och torde alltså ha ett mycket begränsat intresse av att delta i en frivillig tvistlösning. Det som nu sagts gäller särskilt då framförallt tjänsteleverantörerna, men många gånger även rättsinnehavarna, kan förväntas vara från andra länder. Inte heller för användarna är situationen okomplicerad. Även om innehållet skulle återställas efter ett beslut riskerar användarna att bli föremål för rättsliga åtgärder från rättsinnehavarens sida.
Till detta ska läggas att det för närvarande pågår förhandlingar om en ny förordning om en inre marknad för digitala tjänster (COM [2020] 825 Förslag till Europarlamentets och rådets förordning om en inre marknad för digitala tjänster [Digital Services Act] och om ändring av direktiv 2000/31/EG) som bland annat behandlar frågor
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
175
om borttagning av olagligt innehåll. Även i det sammanhanget finns regler om alternativ tvistlösning och där förutses i första hand branschledda alternativ. Det finns anledning att anta att sådana organ, på europeisk nivå, skulle ha bättre förutsättningar att hantera också tvister av nu aktuell typ.
Den betydelse ett särskilt organ för alternativ tvistlösning skulle kunna få är alltså begränsad och direktivet kräver inte en sådan lösning. Som generaladvokaten är inne på är det också viktigare att medlemsstaterna inom ramarna för domstolssystemet tillhandahåller effektiva rättsmedel, vilket alltså redan finns på plats. Sammantaget framstår det därför inte som rimligt att nu inrätta en ordning där ett med allmänna medel finansierat organ för frivillig tvistlösning ges i uppdrag att bedöma de tvister som kan uppstå i samband med att material laddas upp på de aktuella tjänsterna.
Samtidigt kan det uppstå situationer där rättsinnehavare, användare och tjänsteleverantörer skulle vara intresserade och betjänta av hjälp att på egen bekostnad lösa uppkomna tvister mellan dem. Om användaren agerar i egenskap av konsument torde det i och för sig redan inom ramarna för nuvarande ordning i vissa fall vara möjligt att vända sig till Allmänna reklamationsnämnden (ARN). I andra fall och då användaren agerar i egenskap av näringsidkare finns dock inte den möjligheten. I till exempel Österrike har förslag lagts fram som innebär att parterna erbjuds hjälp med medling. Medling framstår också som en ändamålsenlig åtgärd i ljuset av trepartsförhållandet, även om inte varje medlingsåtgärd måste innefatta samtliga parter.
Som tidigare konstaterats finns redan i dag möjlighet att få till stånd privat medling. Det finns emellertid anledning att ytterligare förenkla för de parter som vill använda sig av en sådan lösning. Det kan ske genom att en myndighet tillhandahåller en förteckning över personer som vill bistå som medlare i tvister angående tillämpningen av de nya bestämmelserna. Det framstår som rimligt att Patent- och registreringsverket anförtros denna uppgift. Bestämmelser om detta behöver dock inte tas in i lag. Myndighetens ansvar i detta avseende och närmare bestämmelser om förteckningen bör alltså anges i förordning. Av förteckningen bör dock framgå vilken erfarenhet de som tagits upp på den har av upphovsrättsliga bedömningar.
Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster Ds 2021:30
176
12.9. Säkerställande av användarnas rättigheter
Förslag: En tjänsteleverantör som uppsåtligen eller av
oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter att inte hindra tillgången till lagligt material eller att informera användare om att material har hindrats ska ersätta den skada som en användare drabbas av på grund av åsidosättandet.
En tjänsteleverantör som åsidosätter sina skyldigheter att inte hindra tillgången till lovligt material eller att informera användare om att material har hindrats ska dessutom kunna föreläggas av domstol att vidta rättelse vid vite. Detsamma gäller en tjänsteleverantör som åsidosätter sina skyldigheter att hantera klagomål. En sådan talan ska få väckas av en användare eller av en organisation som företräder användare.
Avtalsvillkor som inskränker användarnas rättigheter ska vara ogiltiga.
Skälen för förslagen: Det finns knappast utrymme för någon
annan ordning än att de bestämmelser som nu föreslås för att skydda användarna görs obligatoriska. Det bör alltså inte vara möjligt att avtala bort dessa.
De förslag som lämnas i avsnitt 12.5 och 12.6 innebär att gränserna för tjänsteleverantörernas ansvar för att ta bort och hindra olovligt innehåll tydliggörs i förhållande till direktivets i detta avseende bitvis otydliga bestämmelser. Redan detta förhållande minskar naturligtvis påtagligt riskerna för överblockering. Som utgångspunkt ligger det i tjänsteleverantörernas intresse att inte blockera tillgången till mer innehåll än nödvändigt.
Det kan samtidigt konstateras att en tjänsteleverantör som inte uppfyller sina förpliktelser gentemot rättsinnehavarna kommer att ansvara upphovsrättsligt för de förfoganden som sker på tjänsten. Därmed riskerar tjänsteleverantören att drabbas av krav på ersättning och skadestånd från dessa. Någon uttrycklig sanktion för den situationen att tjänsteleverantören bryter mot förbudet att tillämpa metoder som medför att lovligt material hindras i en påtaglig omfattning innehåller direktivet emellertid inte. Det kan inte uteslutas att denna obalans skulle kunna leda till att tjänsteleverantörer väljer att blockera mer innehåll än tillåtet, för att minimera de ekonomiska riskerna för egen del. En sådan ordning
Ds 2021:30 Upphovsrättsligt ansvar för vissa leverantörer av onlinetjänster
177
framstår inte som rimlig. På samma sätt som för en rättsinnehavare kan en felaktig åtgärd i en fråga om blockering få ekonomiska konsekvenser för användaren.
Direktivet hindrar inte att medlemsstaterna inför sanktionsmöjligheter i nu aktuella avseenden och EU-kommissionen har i de samtal som hållits om genomförandet med medlemsstaterna ställt sig positiv till det. Det finns därför anledning att införa en uttrycklig reglering om att användare ska kunna få ersättning för skador som uppkommer till följd av att tjänsteleverantören tillämpar system som på ett otillåtet sätt leder till att åtkomsten till lagligt material hindras. Detsamma bör gälla i förhållande till skador som uppkommer på grund av att tjänsteleverantörens inte informerar användaren om att visst material har hindrats.
En sådan reglering skapar förutsättningar för att balansen mellan rättsinnehavarnas och användarnas intressen ska kunna upprätthållas. Det går emellertid inte att komma ifrån att huvuddelen av användarna av de aktuella tjänsterna är små aktörer. De kan typiskt sett inte förväntas ha samma möjligheter som rättsinnehavare att föra en skadeståndstalan, även om det i det enskilda fallet naturligtvis kan förhålla sig tvärtom. Detta talar för att det bör införas ytterligare sanktionsmöjligheter för att komma till rätta med tjänsteleverantörer som kränker användarnas rättigheter genom att tillämpa åtgärder som i alltför hög grad hindrar tillgången till lagligt material eller genom att inte informera användare när material blockeras eller avlägsnas. Det framstår som rimligt att en sådan tjänsteleverantör av en domstol ska kunna föreläggas vid vite att vidta rättelse. En sådan möjlighet bör också finnas i de fall en tjänsteleverantör inte tillhandahåller en klagomålsmekanism enligt vad som nu föreslås. Talan bör kunna föras av såväl en enskild användare som av en organisation som företräder ett flertal användare. Inte heller detta hindras av direktivet och regler om detta bör alltså tas in i lagen.
179
13. Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
13.1. Inledande överväganden om upphovsrättsliga avtal
Bedömningar: Ett antal nya generella obligationsrättsliga
bestämmelser bör införas i upphovsrättslagen.
Bestämmelserna bör omfatta avtal där en upphovsman, en utövande konstnär eller en framställare av fotografiska bilder överlåter sin rätt till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet. Bestämmelserna bör som utgångspunkt inte gälla för redan ingångna avtal.
Skälen för bedömningarna
Frihet att anpassa reglerna utifrån nationella förhållanden
I det s.k. ersättningskapitlet (artiklarna 18–23) finns bestämmelser med anknytning till frågan om ersättning till upphovsmän och utövande konstnärer. Enligt kapitlets rubrik (i den svenska språkversionen) rör bestämmelserna skälig ersättning i upphovsmäns och utövande konstnärers avtal för kommersiell användning. I artikel 18 finns bestämmelser om en princip om lämplig och proportionerlig ersättning. I artikel 19 regleras att upphovsmän och utövande konstnärer ska ha rätt till viss information om hur deras prestationer används. I artikel 20 föreskrivs att det ska finnas en möjlighet att justera en ersättning som bestämts i ett tidigare avtal. Enligt artikel 22 ska upphovsmän och utövande konstnärer kunna återkalla sina rättigheter om den som förvärvat dem inte utnyttjar dem. Slutligen finns i artikel 21 bestämmelser om att vissa tvister ska
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
180
kunna bli föremål för alternativ tvistlösning och i artikel 23 bestämmelser som begränsar parternas möjligheter att avtala om annat i flera av de frågor som nu nämnts.
Bestämmelserna i denna del skiljer sig i viss mån från direktivets bestämmelser i övrigt. De lämnar i högre grad utrymme för medlemsstaterna att själva bestämma det närmare innehållet. Som exempel anges det uttryckligen att medlemsstaterna bör vara fria att tillämpa olika mekanismer för att säkerställa principen om lämplig och proportionerlig ersättning, att medlemsstaterna ges relativt stor frihet att utifrån rimlighetshänsyn anpassa rätten till information, att möjligheten att justera ersättningen i viss mån kan åsidosättas genom kollektivt förhandlade avtal, att medlemsstaterna själva får välja de närmare formerna för den alternativa tvistlösningen och att medlemsstaterna i stor utsträckning förfogar över det närmare innehållet när det gäller rätten till återkallande.
Direktivet avser alltså inte att fullständigt harmonisera medlemsstaternas lagar på området. Tvärtom är det nationella handlingsutrymmet bitvis så omfattande att det framstår som svårt att ens tala om en minimiharmonisering, dvs. att direktivet anvisar en lägsta nivå av skydd som ska gälla för upphovsmän och utövande konstnärer. I dessa delar bör direktivet i stället anses ge en yttre ram och en målsättning för de bestämmelser som ska finnas i nationell rätt.
Nya obligationsrättsliga bestämmelser bör tas in i upphovsrättslagen
Det finns inte i dag i svensk rätt bestämmelser som motsvarar direktivets reglering om vad som ska gälla vid överlåtelser av upphovsrätt. Viss begränsad reglering finns avseende rätt till information och hävning och rätt till ersättning för upphovsrättsliga utnyttjanden grundande på avtal i ett avseende (skälig ersättning vid avtal om uthyrning, 29 § upphovsrättslagen). Därutöver gäller de allmänna reglerna i lagen (1915:219) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) för upphovsrättsliga avtal. Med stöd av bestämmelserna om jämkning av oskäliga avtalsvillkor i 36 § i den lagen är det möjligt att åstadkomma en jämkning av till exempel den ersättning som utgår enligt ett avtal om överlåtelse av upphovsrätt. En särskild fråga, som behandlas nedan, är i vilken utsträckning dessa regler kan anses uppfylla
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
181
direktivets bestämmelser om ersättning. Oavsett svaret på den frågan kan det konstateras att flera bestämmelser i ersättningskapitlet kräver nya bestämmelser i nationell rätt. Som framgår av ersättningskapitlets rubrik rör bestämmelserna på ett övergripande plan frågor om skälig ersättning i upphovsmäns och utövande konstnärers avtal. De avser alltså att reglera vad som ska gälla i rättsförhållandet mellan å ena sidan upphovsmän och utövande konstnärer och å andra sidan de aktörer som dessa överlåter sina rättigheter till. Det innebär att ett antal nya obligationsrättsliga bestämmelser måste tas in i upphovsrättslagen.
De nya bestämmelserna bör gälla för upphovsmän, utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder
I såväl ersättningskapitlets rubrik som i de enskilda artiklarna talas det genomgående om upphovsmän och utövande konstnärer. Som utgångspunkt omfattas alla upphovsmän och alla utövande konstnärer. Direktivet föreskriver dock ett uttryckligt undantag. Bestämmelserna ska inte tillämpas på upphovsmän till datorprogram (artikel 23.2). Upphovsmän till datorprogram bör alltså undantas från de regler som nu föreslås.
Direktivets bestämmelser omfattar inte någon ytterligare kategori av rättighetshavare. Utöver det som följer av EU-rätten finns det i svensk rätt emellertid ett särskilt skydd för framställare av fotografiska bilder (49 a §). Eftersom ensamrätten för denna kategori av rättighetshavare inte är harmoniserad inom EU, finns det inte något hinder mot att låta den omfattas av de nya reglerna. Ensamrätten för framställare av fotografiska bilder har sedan tidigare i mycket hög grad utformats i nära anslutning till den egentliga upphovsrätten och fotografer har i dag i princip samma skydd som en upphovsman för sin prestation. Det framstår mot den bakgrunden som ändamålsenligt att de skyddsregler som nu införs till förmån för upphovsmän och utövande konstnärer också ska gälla i förhållande till framställare av fotografiska bilder. Om inte någonting annat särskilt anges, avses därför också samtliga dessa tre rättighetshavarkategorier då det i det följande talas om upphovsmannen.
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
182
Generella regler bör eftersträvas i den utsträckning det är möjligt
Direktivet utgår från att de nationella regler som antas bör ta hänsyn till de varierande förhållanden som kan göra sig gällande inom olika branscher eller sektorer (se till exempel skäl 73, 77, 78 och 80). Ett sätt att åstadkomma detta är naturligtvis att i så stor utsträckning som möjligt reglera vad som specifikt bör gälla inom varje sektor. Fördelen med ett sådant angreppssätt är att det kan skapa en ökad tydlighet för marknadens parter. Det skulle emellertid samtidigt ge upphov till svåra bedömningar i fråga om hur olika branscher och sektorer bör avgränsas och olika förutsättningar kan dessutom göra sig gällande inom en viss bransch eller sektor. Därtill kommer att ett sådant regelverk skulle riskera att relativt snabbt bli föråldrat i takt med att branscher utvecklas i nya riktningar. Övervägande skäl talar därför för att i möjligaste mån genomföra direktivet i dessa delar genom generella regler. Dessa regler bör ge utrymme för tillräcklig flexibilitet för att i praktiken kunna anpassas utifrån de skilda förhållanden som kan göra sig gällande i olika branscher och sektorer, men också över tid.
De nya bestämmelserna bör endast omfatta avtal där upphovsmannen själv överlåter rättigheter
När uttrycket upphovsman används inom EU-rätten och i upphovsrättslagen avses ofta såväl upphovsmannen själv som den som förvärvat rättigheter från honom eller henne. Att de nu aktuella reglerna inte är avsedda att tillämpas när en sådan förvärvare i sin tur överlåter rättigheter framgår dock tydligt av direktivet. Där anges bland annat att det är de fysiska personerna (upphovsmännen och de utövande konstnärerna) som är i behov av det skydd som nu införs (skäl 72). De rättigheter som följer av direktivet förutsätts alltså tillämpas endast i förhållande till den som gör den första överlåtelsen av en rättighet och inte vid eventuella vidareöverlåtelser.
De nya regler som nu införs bör alltså endast omfatta situationer där den överlåtande parten är upphovsmannen själv. Detta utesluter naturligtvis inte att villkoren i ett sådant avtal helt eller delvis hämtar sitt innehåll från ett avtal som förhandlats fram av marknadens parter, till exempel ett kollektivavtal eller ett ramavtal. Utanför det nya regelverkets tillämpningsområde torde dock falla avtal som ingås
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
183
av kollektiva förvaltningsorganisationer som överlåtande part. Också överlåtelser som sker från en enskild upphovsman till en sådan organisation är avsedda att falla utanför tillämpningsområdet, vilket anges uttryckligen i artiklarna 19 och 20. Förhållandet mellan såväl upphovsmän och kollektiva förvaltningsorganisationer som mellan sådana organisationer och förvärvare av rättigheter regleras i stället i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt som genomför ett annat EU-direktiv på området. Att reglerna i det direktivet inte är avsedda att påverkas anges också i artikel 1.2 i förevarande direktiv.
En särskild fråga är hur bestämmelserna bör förhålla sig till upphovsmannens arvingar. Också en arvinge befinner sig, på samma sätt som en upphovsman, ofta i en svagare förhandlingsposition än den till vilka rättigheterna överlåts. I detta avseende skiljer sig emellertid inte arvingar från andra fysiska personer till vilka rättigheter överlåts under upphovsmannens livstid, till exempel genom gåva. Inte i något avseende ger direktivet heller uttryck för att arvingar ska behandlas på något annat sätt än andra till vilka upphovsrätten har övergått. Att bestämmelserna bara tar sikte på överlåtelser som görs av upphovsmannen själv innebär emellertid inte att bestämmelserna skulle sakna betydelse för arvingar. I den mån en överlåtelse har skett under upphovsmannens livstid kommer bestämmelserna i vissa avseenden reglera vad som ska gälla i avtalsrelationen mellan upphovsmannen och förvärvaren. I den mån någon annan än upphovsmannen kan träda in i avtalsrelationen i upphovsmannens ställe, som kan vara fallet med en arvinge vid upphovsmannens död, torde bestämmelserna kunna åberopas även av denne.
De nya bestämmelserna bör omfatta både fullständiga och delvisa överlåtelser av upphovsrätt
Upphovsrätt kan övergå till någon annan än upphovsmannen själv i varierande utsträckning. Med vissa begränsningar kan sådana övergångar avse hela den ekonomiska ensamrätten, men också mycket mer begränsade övergångar förekommer frekvent på avtalsmarknaden. En fullständig rättighetsövergång benämns ofta överlåtelse, medan man vid mer begränsade övergångar, som till exempel en licens att utnyttja verket på visst sätt, ofta talar om en
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
184
upplåtelse av upphovsrätt. I upphovsrättslagen finns i dag ett antal bestämmelser som rör upphovsrättsliga överlåtelser. Med överlåtelse avses i upphovsrättslagen dock såväl fullständiga rättighetsöverföringar (överlåtelser) som mer begränsade övergångar (upplåtelser).
Direktivets bestämmelser är inte begränsade till fullständiga rättighetsöverföringar. Tvärtom är det uppenbart att såväl fullständiga som delvisa överlåtelser är avsedda att omfattas. De bestämmelser som nu föreslås bör återspegla detta, men de bör utformas i linje med den terminologi som används i upphovsrättslagen.
Bör bestämmelserna begränsas till en viss typ av överlåtelser?
Bestämmelserna avser, enligt kapitelrubrikens lydelse i den svenska språkversionen, avtal för kommersiell användning. Att bestämmelserna ska begränsas till sådana avtal anges emellertid inte i de enskilda artiklarna. I dessa används varierande uttryckssätt för att beskriva de överlåtelser som omfattas, men inte i något fall begränsas bestämmelserna uttryckligen till att endast avse avtal om kommersiell användning.
Att begränsningen till kommersiell användning inte kommer till uttryck i artiklarna utesluter inte att rubriken kan få betydelse för tolkningen av bestämmelserna där. Kapitlets rubrik i den svenska språkversionen av direktivet skiljer sig emellertid också från rubriken i den engelska, där kapitlet anges omfatta s.k. exploitation contracts (motsvarande uttryck används i de enskilda artiklarna). Detsamma gäller den franska versionen (contrats d'exploitation) och den tyska versionen (Verwertungsverträgen). Det är inte alldeles självklart vad man ska lägga i dessa uttryck. Någon definition av uttrycken finns inte heller i direktivet.
En vid tolkning utifrån ordalydelsen talar för att ersättningskapitlets bestämmelser avser att reglera alla avtal där en upphovsman helt eller delvis överlåter en rätt att utnyttja ett verk till någon annan. Det som anges i direktivets skäl ger dock anledning att utgå från att detta inte är avsikten. Där framgår bland annat att bestämmelserna i ersättningskapitlet är avsedda att i olika avseenden skydda upphovsmän när de överlåter sina rättigheter för utnyttjande mot ersättning (skäl 72). Av samma skäl följer att det behov av skydd som direktivet syftar till att åstadkomma inte gör sig gällande när
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
185
förvärvaren av rättigheterna agerar som slutanvändare och inte i sin tur utnyttjar prestationen. Som exempel på sådana situationer anges vissa anställningsavtal. I förhållande till den rätt till information som regleras i artikel 20 anges vidare att behov av sådan information inte uppstår när en upphovsman eller en utövande konstnär beviljat en licens till allmänheten utan ersättning (skäl 74).
Kapitlets rubrik, liksom uttryckssätten i de enskilda artiklarna och i skälen indikerar att ersättningskapitlet i första hand avser att reglera situationer där upphovsmän överlåter sina rättigheter till producenter och utgivare av olika slag, till exempel musikbolag, filmproduktionsbolag eller bokförlag. Det handlar alltså om situationer där den som förvärvar rättigheterna på olika sätt avser att utnyttja eller exploatera rättigheterna i sig, typiskt sett för kommersiella ändamål.
Det kan samtidigt konstateras att det som anges i rubriken om en begränsning till kommersiell användning inte framkommer med samma tydlighet i vare sig artiklarna eller i andra språkversioner, till exempel den engelska. Inte heller kan de uttryckssätt som används i rubrik och artiklar i den engelska språkversionen anses ge uttryck för någon tydlig avgränsning till en viss typ av avtal.
Till detta kommer att bestämmelserna i ersättningskapitlet reglerar flera olika aspekter av upphovsrättsliga överlåtelser. Dessutom är det så att bestämmelserna i artiklarna 18 (om en rätt till lämplig och proportionerlig ersättning) och 22 (om en rätt att återkalla rättigheter) inte fanns med i EU-kommissionens ursprungliga förslag till direktiv, utan tillkom efter förslag från Europaparlamentet. Det är inte alldeles självklart att samtliga bestämmelser ska eller bör avgränsas på samma sätt i den nu aktuella bemärkelsen. Det kan alltså finnas anledning att nedan återkomma till den närmare avgränsningen av de enskilda bestämmelserna i ersättningskapitlet, men som utgångspunkt finns det inte skäl att generellt begränsa bestämmelsernas tillämpningsområde till att endast avse avtal för kommersiell användning. Det finns inte heller något stöd i direktivet för att helt undanta överlåtelser i vissa avtalsrelationer, till exempel överlåtelser inom ramarna för ett anställningsförhållande. Tvärtom talar direktivets skäl med tydlighet för att sådana överlåtelser som utgångspunkt omfattas av regelverket. Däremot bör bestämmelserna utformas för att utesluta överlåtelser som görs till någon som agerar som privatperson, till
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
186
exempel en konsument. Det framstår som uppenbart att sådana överlåtelser inte är avsedda att omfattas och det framstår inte heller som lämpligt att de nya reglerna ska påverka sådana avtal. Bestämmelserna bör därför lämpligen begränsas till överlåtelser av upphovsrätt som görs till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet.
Bestämmelsernas tillämpning i tiden
En fråga av stor betydelse för de nya bestämmelsernas genomslag är om de, utöver avtal som ingås efter att de nya bestämmelserna träder i kraft, ska omfatta avtal som ingåtts dessförinnan, dvs. om bestämmelserna ska ges retroaktiv verkan eller inte. Det finns inte några särskilda bestämmelser om detta i ersättningskapitlet. Sådana bestämmelser finns i stället i artikel 26, som reglerar vad som ska gälla i förhållande till direktivet i dess helhet.
I artikel 26.2 återges en princip som normalt tillämpas vid ändringar i upphovsrätten, nämligen att nya bestämmelser ska tillämpas utan att det påverkar åtgärder som har vidtagits och rättigheter som har förvärvats före dagen då de nya bestämmelserna träder i kraft. Att nya bestämmelser inte ska påverka rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet anses typiskt sett innebära att de inte ska gripa in i gällande avtal avseende rättigheterna (se till exempel prop. 2004/05:110 s. 427).
Flertalet av bestämmelserna i ersättningskapitlet reglerar vad som ska gälla i rättsförhållandet mellan en upphovsman och den som upphovsmannen överlåter rättigheter till. Övergångsbestämmelsen i artikel 26.2 kan inte förstås på något annat sätt än att dessa regler inte gäller för avtal som ingåtts före ikraftträdandet. Om de tvärtom skulle gälla också för redan ingångna avtal skulle det ändra förutsättningarna för avtalsparterna och påverka de rättigheter och skyldigheter de har gentemot varandra. Typiskt sett torde det, även utanför det upphovsrättsliga området, förhålla sig på det sättet att sådana regler inte omfattar redan ingångna avtal, med mindre än att det finns särskilda bestämmelser om det. Några sådana bestämmelser finns inte i direktivet.
Direktivet föreskriver alltså inte en retroaktiv tillämpning av bestämmelserna i ersättningskapitlet. Det innebär emellertid inte att
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
187
direktivet förbjuder en sådan ordning. Det område som direktivet reglerar har inte tidigare varit föremål för harmonisering inom EU. Flera medlemsstater har redan regler som i varierande grad motsvarar direktivets bestämmelser i denna del. Direktivet utgör naturligtvis inte något hinder mot att dessa fortsätter att gälla för äldre avtal och – i den mån de motsvarar direktivets krav – tillämpas även på avtal som ingås efter det att genomförandefristen löpt ut. Det som sägs i artikel 26.2 bör därför – såvitt avser ersättningskapitlets bestämmelser – inte förstås på något annat sätt än att direktivet inte reglerar vad som ska gälla för äldre avtal. Det är en fråga för nationell rätt.
Det som nu sagts torde alltså innebära att medlemsstaterna är fria att själva avgöra om – och i så fall i vilken utsträckning – äldre avtal ska omfattas av de bestämmelser som genomförandet föranleder. Även i svensk rätt är emellertid utgångspunkten att nya obligationsrättsliga bestämmelser inte tillämpas på redan ingångna avtal. Från denna grundläggande princip kan det dock finnas anledning att göra avsteg, om det med hänsyn till innehållet i en ny regel finns starka skäl för att den ska tillämpas också på äldre avtal. Det finns alltså anledning att återkomma till frågan om vad som ska gälla för redan ingångna avtal i samband med att de enskilda bestämmelserna i ersättningskapitlet behandlas nedan.
13.2. Rätt till skälig ersättning
Förslag: När en upphovsman överlåter upphovsrätt till någon
som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet, ska upphovsmannen ha rätt till skälig ersättning.
Avtalsvillkor som inskränker rätten ska vara ogiltiga. Bestämmelserna ska tillämpas också i förhållande till utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
188
Skälen för förslagen
En ny bestämmelse om rätt till ersättning bör införas
I artikel 18 regleras vad som enligt rubriken till bestämmelsen är en princip om lämplig och proportionerlig ersättning (engelskans proportionate har i den svenska språkversionen av direktivet översatts till proportionell, men då proportionerlig ligger närmare den engelska språkversionen används den översättningen här). Medlemsstaterna ska säkerställa att upphovsmän har rätt till lämplig och proportionerlig ersättning när de överlåter rättigheter avseende utnyttjandet av sina prestationer (artikel 18.1). Ersättningen ska vara lämplig och proportionerlig i förhållande till det faktiska eller potentiella ekonomiska värdet på de överlåtna rättigheterna, med beaktande av upphovsmannens eller den utövande konstnärens bidrag till verket eller prestationen i dess helhet och alla andra omständigheter i det enskilda fallet, till exempel praxis på marknaden eller det faktiska utnyttjandet av verket. Ett engångsbelopp kan också betraktas som proportionerlig ersättning, men det bör inte vara huvudregeln (skäl 73). Medlemsstaterna har vidare möjlighet att fastställa regler för när engångsbelopp får användas, med beaktande av särdragen i varje sektor. Att upphovsmännen är berättigade till lämplig och proportionerlig ersättning ska inte tolkas så att det hindrar upphovsmännen från att tillåta utnyttjande av deras prestationer kostnadsfritt (skäl 82).
Direktivet föreskriver inte något särskilt sätt på vilket medlemsstaterna ska genomföra principen om lämplig och proportionerlig ersättning. Tvärtom står det medlemsstaterna fritt att använda olika mekanismer och beakta principen om avtalsfrihet och en skälig avvägning av rättigheter och intressen (artikel 18.2). Medlemsstaterna är fria att tillämpa olika existerande eller nya mekanismer, till exempel kollektiva förhandlingar, om de är förenliga med tillämplig unionsrätt (skäl 73).
Bestämmelserna ger alltså uttryck för en princip eller en målsättning som ska gälla för medlemsstaternas lagstiftning på området och föreskriver inte någon viss typ av reglering. En grundläggande fråga är därför om direktivet i denna del ger anledning att överhuvudtaget föreslå några nya bestämmelser.
I någon mån skulle det kunna hävdas att redan gällande rätt ger uttryck för att upphovsmän och utövande konstnärer har en rätt till
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
189
ersättning när de överlåter en rätt till sin prestation. I direktivet om upphovsrätten i informationssamhället anges att bland annat upphovsmän och utövande konstnärer måste få en lämplig (skälig i den svenska språkversionen men appropriate i den engelska) ersättning för utnyttjandet av deras prestationer (skäl 10). EUdomstolen har i anslutning till det skälet uttalat att en ersättning för att vara lämplig bland annat måste stå i rimlig proportion till det ekonomiska värdet av den prestation som tillhandahålls (EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-403/08 och C-429/08 [Premier League]). I upphovsrättslagens bestämmelser om ersättning vid olovliga utnyttjanden finns också en uttrycklig rätt till skälig ersättning. Den ersättning som utgår i dessa situationer är avsedd att spegla vad som kan antas att parterna hade avtalat om, om utnyttjandet skett med tillstånd (se till exempel rättsfallet NJA 2019 s. 3). Dessutom kan de allmänna bestämmelserna om jämkning av oskäliga avtalsvillkor som finns i 36 § avtalslagen tillämpas för att åstadkomma en jämkning av en oskälig ersättning i ett avtal om överlåtelse av upphovsrätt.
Det går emellertid inte att komma ifrån att en sådan rätt till jämkning i efterhand inte fullt ut är detsamma som ett aktivt ställningstagande om att upphovsmän vid avtalstillfället har rätt till viss ersättning. För att en ersättning ska kunna bedömas som oskälig är det typiskt sett inte heller tillräckligt att den avviker från det som kan anses skäligt.
Det bör också understrykas att det finns anledning att utgå från att en uttrycklig reglering om rätt till ersättning i sig kan antas stärka upphovsmännen i deras avtalsrelationer, vilket är syftet med direktivets bestämmelser i denna del. Det finns därför anledning att genomföra direktivets princip om ersättning genom en obligationsrättslig bestämmelse som säkerställer att en lämplig och proportionerlig ersättning utgår vid ursprungliga överlåtelser av upphovsrätt.
Det bör i detta sammanhang också lyftas fram att det från flera organisationer som företräder upphovsmän och utövande konstnärer under lång tid har gjorts gällande att det för vissa typer av utnyttjanden bör införas en särskild ersättningsrätt, som inte är bunden till de avtal som upphovsmän och utövande konstnärer ingår. Det som förespråkats är en ersättning som ska utges av den som utnyttjar prestationen, oavsett om det är upphovsmannens eller den utövande konstnärens avtalsmotpart eller någon som i ett senare
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
190
led utnyttjar rättigheten. En sådan ersättning skulle utgå oberoende av vad parterna har kommit överens om vid överlåtelsen av rättigheten och det ska inte gå att avsäga sig rätten till ersättning eller överlåta den (en oavvislig ersättningsrätt).
Direktivet reglerar förhållandet mellan upphovsmannen och dennes avtalsmotpart, men kan samtidigt inte anses hindra att en oavvislig ersättningsrätt införs. Det kan inte uteslutas att en sådan rätt kan vara både nödvändig och lämplig för att säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer sammantaget får en rimlig ersättning. Det skulle samtidigt kunna få långtgående konsekvenser för övriga aktörer som verkar på innehållsmarknaden och kräver därför överväganden som inte ryms inom förevarande lagstiftningsärende. En särskild utredare har därför den 12 maj 2021 fått i uppdrag att överväga behovet och lämpligheten av att införa en oavvislig ersättningsrätt, eller någon annan åtgärd, när det gäller upphovsmäns och utövande konstnärers möjligheter till ersättning för vissa utnyttjanden (dir. 2021:31).
Bestämmelsen bör ge rätt till skälig ersättning
Det är inte alldeles självklart att avgöra hur uttrycket lämplig och proportionerlig ersättning sammantaget ska förstås, inte minst i förhållande till direktivet i övrigt. I artikel 20 ges en rätt att begära ytterligare lämplig och skälig ersättning i de fall en ursprungligen överenskommen ersättning i efterhand visar sig vara oproportionerligt låg (se avsnitt 13.3). Därutöver anger kapitelrubriken att bestämmelser i kapitlet syftar till att upphovsmän ska få skälig ersättning när de överlåter sina rättigheter.
Det används alltså delvis olika uttryck i artiklarna 18 och 20. Utöver det förhållandet finns det emellertid inte någonting i direktivet som talar för att detta innebär en skillnad i den bemärkelsen att ersättningens storlek ska bedömas utifrån olika måttstockar. Syftet med både artikel 18 och artikel 20 är att upphovsmän ska få vad som i bred bemärkelse måste betecknas som skälig ersättning för överlåtelser av sina rättigheter. Användandet av begreppen lämplig och proportionerlig bör därför i första hand förstås som ett sätt att närmare belysa utifrån vilka aspekter denna skälighet ska bedömas. Frågan är då om den ersättning som
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
191
upphovsmännen ska ha rätt till enligt den bestämmelse som nu föreslås bör utformas enligt direktivets ordalydelse eller om det i stället bör uttryckas på något annat sätt, till exempel som en rätt till skälig ersättning. Med hänsyn till det mycket stora handlingsutrymme artikel 18 ger medlemsstaterna kan direktivet knappast anses hindra något av alternativen.
Begreppet skälig ersättning förekommer redan i upphovsrättslagen. Som nämnts i avsnitt 13.1 finns det en rätt till skälig ersättning vid överlåtelser av rätt att genom uthyrning göra ett verk tillgängligt för allmänheten (29 §). Som tidigare nämnts i detta avsnitt finns också en rätt till skälig ersättning vid obehöriga utnyttjanden av ett verk (54 §).
Det som nu föreslås är en allmän regel för ersättning vid överlåtelser av upphovsrätt. Redan 2010 föreslog Upphovsrättsutredningen i delbetänkandet Avtalad upphovsrätt (SOU 2010:24) bland annat en sådan allmän bestämmelse som ger upphovsmän, utövande konstnärer och fotografer en rätt till skälig ersättning. Den i det betänkandet föreslagna ersättningsbestämmelsen utformades för att omfatta samtliga överlåtelser av upphovsrätt och därmed också sådana som redan var föremål för de särskilda bestämmelserna om skälig ersättning i 29 §, dvs. överlåtelser av uthyrningsrätt.
Bestämmelserna i 29 § upphovsrättslagen genomför artikel 5 i direktiv 2006/115/EG om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (uthyrnings- och utlåningsdirektivet). Bestämmelserna i det direktivet ska inte påverkas av bestämmelserna i förevarande direktiv (artikel 1.2). Precis som vid andra skälighetsbedömningar utgår emellertid bestämmelserna i uthyrnings- och utlåningsdirektivet från att samtliga omständigheter beaktas vid bedömningen av en ersättning som avses där (prop. 1996/97:129 s. 12). Som utgångspunkt skiljer sig alltså inte den skälighetsbedömning som ska göras inom ramen för 29 § från den som ska göras enligt den nya bestämmelse som nu föreslås.
Att frågan om ersättning för uthyrning är särskilt reglerad i EUrätten kan möjligen tala för att särskilja bestämmelserna i 29 § från den allmänna regel som nu ska införas. Något principiellt hinder mot att i svensk rätt uppfylla de två direktivens krav på rätt till ersättning genom en och samma bestämmelse föreligger emellertid inte. Däremot skulle en sådan bestämmelse behöva tolkas i ljuset av
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
192
respektive direktiv, beroende på vilken rätt som är föremål för överlåtelse i det enskilda fallet.
När det gäller bestämmelsen i 54 § om upphovsmannens rätt till skälig ersättning vid olovliga utnyttjanden konstateras ovan att den ersättningen är tänkt att motsvara den ersättning som hade utgått om parterna i stället på förhand hade avtalat om utnyttjandet. Oavsett om den bestämmelse som nu föreslås i vissa fall kommer att leda till högre ersättningar eller inte, följer det därmed av reglernas konstruktion att den ersättning som ska utgå med stöd av 54 § – när det är upphovsmannen själv som drabbas av ett intrång – inte ska avvika från den allmänna rätt till ersättning vid själva överlåtelsen som nu ska införas. Om de nya reglerna skulle leda till generella höjningar av vissa ersättningar, kommer det alltså få motsvarande effekt för den ersättning som ska betalas vid olovliga utnyttjanden. Dessa förhållanden talar med styrka för att samma uttryck bör användas i bestämmelserna. Direktivets bestämmelser om lämplig och proportionerlig ersättning bör därför genomföras genom en allmän regel om rätt till skälig ersättning vid upphovsrättsliga överlåtelser.
Rätten till skälig ersättning bör inte kunna avtalas bort
En fråga av stor betydelse för vilket genomslag de bestämmelser som nu föreslås kan förväntas få, är i vilken utsträckning det ska vara möjligt för avtalsparterna att komma överens om att någonting annat ska gälla. Till skillnad från övriga bestämmelser i ersättningskapitlet finns det beträffande principen om lämplig och proportionerlig ersättning inte någon uttrycklig reglering av denna fråga i direktivet. Som framgått har medlemsstaterna dock full frihet att använda sig av olika mekanismer när man genomför principen i nationell rätt. Frågan om huruvida reglerna bör vara av tvingande eller dispositiv karaktär torde därför i stor utsträckning bero på de lösningar som söks i nationell rätt och i vilken utsträckning de kan anses säkerställa den nämnda principen.
Den allmänna ersättningsbestämmelse som föreslogs i betänkandet Avtalad upphovsrätt är dispositiv till sin natur. Det kan emellertid ifrågasättas om en dispositiv ersättningsbestämmelse skulle bidra i någon högre grad till att säkerställa att upphovsmännen
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
193
verkligen får skälig ersättning när de överlåter sina rättigheter. Direktivet syftar i första hand till att stärka deras position på den kommersiella avtalsmarknaden. Det torde ofta röra sig om situationer där enskilda upphovsmän ingår avtal med resursstarka aktörer med stor vana av rättighetsförvärv. Det kan vid sådana förhållanden antas att en dispositiv bestämmelse skulle leda till att den lagstadgade rätten till skälig ersättning regelmässigt avtalas bort i den typ av avtal som direktivet avser att reglera. Den rätt till skälig ersättning som nu föreslås bör alltså vara tvingande till upphovsmännens fördel.
Engångsersättningar och överlåtelser utan ersättning
Direktivet kräver inte att en ersättning ska vara återkommande för att vara skälig. Också engångsbelopp kan tillämpas, även om det inte bör vara huvudregeln (skäl 73). Någon närmare vägledning om när ett engångsbelopp kan användas ges inte. Det ligger emellertid nära till hands att utgå från att frågan om skäligheten av en engångsersättning måste avgöras utifrån samma utgångspunkter som bedömningen av ersättningen i övrigt. I det enskilda fallet torde till exempel den relativa betydelsen av en upphovsmans bidrag vara en faktor att beakta, liksom praxis på den aktuella marknaden (jfr skäl 73).
Direktivet utesluter inte heller att en upphovsman överlåter rättigheter utan att få någon ersättning alls. I skälen anges att inte någon bestämmelse ska tolkas så att en rättighetshavare hindras från att tillåta utnyttjande av deras verk eller andra prestationer kostnadsfritt (skäl 82). Den tvingande rätt till skälig ersättning som föreslås i denna promemoria utesluter inte heller sådana kostnadsfria överlåtelser, i de fall detta kan anses skäligt. Även den bedömningen måste göras på motsvarande sätt som andra skälighetsbedömningar avseende ersättningen, det vill säga utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Det framstår som närliggande att det i en sådan situation kan få stor betydelse vilken relation parterna i avtalet har till varandra och i vilken mån villkoret om att ingen ersättning ska utgå kan antas vara ett uttryck för upphovsmannens egen vilja. Det är till exempel tänkbart med vederlagsfria överlåtelser i samband med kulturarvsinstitutioners användning av verk och andra prestationer, vid gåvor till dessa och vid liknande situationer.
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
194
Rätten till skälig ersättning bör inte gälla redan ingångna avtal
I avsnitt 13.1 konstateras att det är en fråga för nationell rätt att avgöra om de bestämmelser som nu föreslås för att genomföra reglerna i ersättningskapitlet ska gälla även äldre avtal eller bara avtal som ingås efter att de nya bestämmelserna träder i kraft. Huvudprincipen i svensk rätt är att nya obligationsrättsliga bestämmelser inte tillämpas på äldre avtal. Parter som ingått ett avtal med iakttagande av det regelverk som gällde vid avtalstidpunkten ska helt enkelt kunna förlita sig på att innehållet i avtalet inte därefter ändras av lagstiftaren. Beroende på en ny regels karaktär, kan det emellertid emellanåt finnas anledning att göra avsteg från denna princip.
Den nya bestämmelse som föreslås i detta avsnitt innebär att en upphovsman ges en rätt att erhålla en ersättning som med hänsyn till vad som var känt vid tidpunkten för avtalet framstår som skälig. En retroaktiv tillämpning av en sådan bestämmelse skulle kunna få mycket långtgående konsekvenser. Upphovsrätten gäller under 70 år efter det år då upphovsmannen avlidit. Det innebär att mycket gamla överlåtelser, väl över hundra år, skulle kunna komma att påverkas. Under denna tid har mycket hänt. Seder och bruk har förändrats i samhället i stort och det gäller naturligtvis också den upphovsrättsliga avtalsmarknaden. Det kan antas att ersättningen i många äldre avtal hade blivit en annan om den hade omförhandlats utifrån vad som i dag anses vara en skälig ersättning, samtidigt som ersättningen vid den aktuella tidpunkten inte avvek från det normala. Det framstår inte som rimligt att sådana äldre avtal nu skulle kunna angripas med stöd av den nya bestämmelsen om skälig ersättning.
Ett möjligt alternativ till att låta den nya bestämmelsen gälla alla äldre avtal skulle kunna vara att använda någon form av brytpunkt så att endast avtal som inte var äldre än ett visst antal år omfattas. Även i förhållande till sådana avtal gör sig emellertid samma skäl mot en retroaktiv tillämpning som nyss anförts gällande, om än inte i lika hög grad. Det framstår inte heller som rimligt att en part som ingått ett avtal om en ersättning som vid avtalstidpunkten inte kunde angripas rättsligt, nu skulle riskera att behöva betala ytterligare ersättning i alla situationer där den avtalade ersättningen inte når upp till vad som ska anses utgöra en skälig ersättning i den nu aktuella bemärkelsen. Den nya rätten till skälig ersättning bör därför bara gälla för framtida avtal. Som framgår av avsnitt 13.3 finns det
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
195
emellertid anledning att anlägga ett annat synsätt i förhållande till avtal där den ursprungliga ersättningen framstår som oproportionerligt låg i förhållande till de intäkter som förvärvaren efter överlåtelsen har haft från utnyttjandet.
13.3. Rätt till ytterligare skälig ersättning
Förslag: Om det efter att ett avtal har ingåtts kan konstateras att
den avtalade ersättningen är oproportionerligt låg i förhållande till förvärvarens intäkter från utnyttjandet av verket ska upphovsmannen ha rätt till ytterligare skälig ersättning.
Avtalsvillkor som inskränker rätten ska vara ogiltiga. Bestämmelserna ska tillämpas också i förhållande till utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.
Skälen för förslagen
En ny rätt till ytterligare ersättning i vissa fall
Medlemsstaterna ska säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer eller deras representanter har rätt att göra anspråk på ytterligare, lämplig och skälig ersättning från den part med vilken de ingått ett avtal om utnyttjande av deras rättigheter, eller från dem till vilka den partens rätt har övergått, om den ursprungligen överenskomna ersättningen visar sig vara oproportionerligt låg i förhållande till alla senare relevanta direkta och indirekta intäkter som härrör från utnyttjandet av verken eller framförandena (artikel 20). Det som sägs om direkta och indirekta intäkter i den svenska språkversionen saknas i andra språkversioner där endast intäkter anges.
Bestämmelserna syftar till att avhjälpa situationen med avtal av lång varaktighet som erbjuder få möjligheter för upphovsmännen att omförhandla dem när det ekonomiska värdet visar sig vara mycket högre än man ursprungligen bedömt. Alla intäkter som är relevanta för det aktuella fallet, inbegripet i förekommande fall intäkter från produktförsäljning, ska beaktas vid bedömningen av om ersättningen är oproportionerligt låg. Vidare ska hänsyn tas till de specifika omständigheterna i varje enskilt fall, inbegripet upphovsmann-
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
196
ens bidrag, samt särdrag och ersättningspraxis i de olika innehållssektorerna och huruvida avtalet är baserat på ett kollektivavtal (skäl 78).
Till skillnad från artikel 18 handlar det här alltså om omständigheter som tillkommit efter avtalets ingående. Det kan till exempel vara fråga om att ett verk blivit betydligt mer kommersiellt framgångsrikt än vad som kunde förutses vid avtalstidpunkten, eller att det tillkommit utnyttjanden av verket som inte förutsågs vid ingåendet av avtalet (till exempel försäljning av kringprodukter, s.k. merchandise).
Den avtalsanpassningsmekanism som föreskrivs i direktivet utgör i någon mån en jämkningsregel så vitt avser den avtalade ersättningen. Som tidigare konstaterats finns redan i dag möjligheter att jämka en ersättning som avtalats för överlåtelse av upphovsrätt med stöd av 36 § avtalslagen, i fall då ersättningen är oskälig (se vidare avsnitt 13.2). Frågan är därför om det finns anledning att införa några nya bestämmelser i anledning av direktivet i denna del.
Enligt 36 § avtalslagen, den s.k. generalklausulen, får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan krävas att detta i övrigt ska gälla med oförändrat innehåll får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövningen ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.
Till skillnad från artikel 20 så gäller generalklausulen även andra avtalsvillkor än nivån på ersättningen, och jämkning enligt den bestämmelsen kan ske även till nackdel för upphovsmannen. För att ett avtalsvillkor ska jämkas enligt generalklausulen krävs att det är oskäligt. Direktivets regler ska dock ge en rätt till ytterligare ersättning om den avtalade ersättningen visar sig vara oproportionerligt låg.
Hur uttrycket ”oproportionerligt låg” i artikel 20 förhåller sig till oskälighet i 36 § avtalslagen i de situationer som är aktuella enligt direktivet är inte helt klart. Den närmare innebörden av artikel 20 kommer också att utvecklas genom EU-domstolens praxis, som naturligtvis kan komma att avvika från befintlig svensk praxis avseende generalklausulen. Det kan också konstateras att
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
197
generalklausulen används relativt restriktivt. Även om också en tillämpning av direktivets reglering ställer krav på mer kvalificerade avvikelser från vad som skulle ha varit en skälig ersättning, kan det inte uteslutas att tröskeln för en tillämpning av den bestämmelsen är lägre än det som krävs för att generalklausulen ska kunna användas i motsvarande syfte. Det går inte heller att komma ifrån att direktivets regler i ersättningskapitlet syftar till att rent allmänt förbättra upphovsmäns och utövande konstnärers möjligheter att göra sin rätt gällande i avtalssituationer och stärka dem som avtalsparter. Ett sätt att åstadkomma det är att införa tydliga regler som gäller särskilt för upphovsrättsliga avtal.
Det finns alltså anledning att genomföra artikel 20 i direktivet genom en ny obligationsrättslig bestämmelse i upphovsrättslagen.
Den närmare innebörden och utformningen av den nya ersättningsrätten
Artikel 20 avser i grunden att ge upphovsmännen en möjlighet att få del av de intäkter som den som förvärvat rättigheterna har och som inte kunde förutses vid avtalets ingående och därför inte beaktades då. Den skiljer sig alltså i det avseendet från artikel 18, men utformningen av direktivet i dessa delar väcker ändå frågor om hur de två bestämmelserna förhåller sig till varandra. Särskilt då direktivet inte uttryckligen reglerar frågan. Det i sin tur kan ha sin förklaring i att direktivet lämnar relativt mycket utrymme för medlemsstaterna att utforma det närmare regelverket, inte minst när det gäller artikel 18.
Som konstateras i föregående avsnitt avser artikel 18 att säkerställa att den ersättning som bestäms i samband med överlåtelser av upphovsrätt är skälig. Artikel 20 däremot ger upphovsmannen en rätt till en justering av ersättningen i situationer då intäkterna från utnyttjanden av verket är sådana att den avtalade ersättningen framstår som oproportionerligt låg. Detta åstadkoms genom att upphovsmannen i bestämmelsen ges en rätt till ytterligare lämplig och skälig ersättning i dessa situationer. Det är förvärvarens intäkter – och inte också intäkter för senare aktörer i kedjan – som är utgångspunkten för jämförelsen (skäl 78).
Det används alltså delvis olika uttryckssätt för den ersättning som upphovsmannen har rätt till enligt de båda artiklarna. Inte någonting
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
198
i direktivet talar emellertid för att bedömningsgrunden för ersättningen i de båda fallen skiljer sig åt. Tvärtom talar det som sägs i skälen om upphovsmännens bristande möjligheter att omförhandla avtal enligt dagens regelverk för att artikel 20 avser att ge upphovsmannen en möjlighet att försätta sig i samma situation som om det fulla ekonomiska värdet av rättigheterna hade varit kända redan vid avtalstillfället. I båda fallen handlar det alltså om att säkerställa att upphovsmannen får en skälig ersättning för den överlåtna rätten och bestämmelserna bör därför i detta avseende uttryckas på samma sätt.
Artikel 20 utesluter enligt sin ordalydelse inte att också aspekter som var kända när det ursprungliga avtalet ingicks beaktas vid bedömningen av om en ersättning ska anses vara oproportionerligt låg. Eftersom redan artikel 18 säkerställer att ersättningen ska vara skälig utifrån vad som då var känt, ligger emellertid en sådan tolkning nära till hands. Det gäller särskilt när, som föreslås i denna promemoria, båda artiklarna genomförs i nationell rätt genom obligationsrättsliga bestämmelser.
När det därefter gäller frågan om hur kravet på att ersättningen ska vara oproportionerligt låg förhåller sig till artikel 18 och kravet där på proportionerlig ersättning står det klart att inte varje ersättning som inte är att anse som proportionerlig (enligt artikel 18) är att anse som oproportionerlig (enligt artikel 20). Direktivet förutser alltså inte att alla avtal där det ekonomiska värdet av rättigheterna avviker från vad som kunde förutses vid avtalstillfället, ska justeras såvitt avser ersättningens storlek. För att en ersättning ska anses oproportionerlig torde alltså krävas ett relativt tydligt missförhållande mellan den avtalade ersättningen och det ekonomiska värde som rättigheten visat sig ha efter överlåtelsen. Att det förhåller sig på det sättet kommer också till uttryck i direktivet genom att det där anges att ersättningen ska vara uppenbart oproportionerlig (skäl 78).
Direktivet är också i viss mån oklart på ytterligare en viktig punkt, nämligen om upphovsmannens rätt till ytterligare ersättning avser tidsperioden fram till dess han eller hon framställer en sådan begäran, tidsperioden efter att en sådan begäran framställts eller båda delarna. Att det enligt artikelns rubrik är fråga om en avtalsanpassningsmekanism, liksom det som sägs i skälen om att bestämmelsen avser att tillgodose upphovsmannens behov av att kunna omförhandla avtalet talar emellertid för att vad som avses är en rätt att för framtiden få till stånd en ändring av ersättningen. I
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
199
samma riktning talar det förhållandet att det är upphovsmannen som styr över frågan när ett krav på ytterligare ersättning ska läggas fram. För förvärvaren skulle det många gånger kunna få orimliga konsekvenser om upphovsmannen efter lång tid återkom med omfattande retroaktiva anspråk.
Det som nu sagts talar alltså för att avtalsanpassningsmekanismen avser att ge upphovsmannen en möjlighet att för återstående avtalstid få till en prövning av ersättningsfrågan utifrån samma utgångspunkter som om det var fråga om ett nytt avtal. Hur bestämmelsen ska tolkas i detta avseende är emellertid inte självklart. Det är också ytterst upp till EU-domstolen att bedöma. Den bestämmelse som nu föreslås bör därför utformas för att ta höjd för olika tolkningar i frågan.
Enligt direktivet ska rätten till ytterligare ersättning gälla inte bara i förhållande till den som rätten ursprungligen överlåtits till, utan även i förhållande till den till vilken partens rätt övergått. Det handlar alltså om någon som trätt in i avtalet med upphovsmannen i förvärvarens ställe. Att en obligationsrättslig förpliktelse av det slag som nu föreslås gäller också i förhållande till en sådan ny avtalspart gäller allmänt på avtalsrättens område och det krävs alltså inte någon särskild reglering av den frågan.
Rätt till representation
Upphovsmännens representanter ska ha rätt att göra anspråk på den ersättning som regleras i artikel 20. Enligt direktivet bör representanter som, i enlighet med nationell rätt och unionsrätten, företräder upphovsmän kunna ge stöd till en eller flera upphovsmän med avseende på begäran om anpassning av avtalen, också med beaktande av andra upphovsmäns intressen, när så är relevant (skäl 78). Något hinder för en sådan organisation mot att företräda en upphovsman som vill göra anspråk på ytterligare ersättning finns inte enligt gällande rätt, så länge det finns ett uppdrag om det. Det behövs alltså inte någon särskild reglering av frågan.
Enligt direktivet bör representanterna vidare skydda identiteten för de företrädda upphovsmännen så länge det är möjligt (skäl 78). Detta förhållande återspeglas inte i artikeltexten, men har sin bakgrund i en oro för att den som ifrågasätter avtalsvillkor kan bli
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
200
utan uppdrag. Möjligen kan det ses som en påminnelse om representanternas ansvar i detta avseende. Att bedöma om en ersättning för en viss prestation är oproportionerligt låg, utan att avslöja identiteten på upphovsmannen torde dock i praktiken inte vara möjligt. Eftersom det är ersättningen i ett specifikt fall som ska prövas utifrån de omständigheter som gör sig gällande i det enskilda fallet är det till exempel svårt att se hur en prövning i domstol skulle gå till utan att det enskilda avtalet, och därmed upphovsmannens identitet, klargörs. Uppmaningen i skälet gäller också så länge det är möjligt. Eftersom det rör sig om ett uttalande i skälen som inte avspeglas i artikeltexten bedöms det inte föranleda några genomförandeåtgärder.
Reglerna ska vara tvingande och bör tillämpas också på vissa äldre avtal
Den rätt till ytterligare ersättning som regleras i artikel 20 ska enligt direktivet inte vara möjlig att avtala bort (artikel 23.1). Den är alltså tvingande till upphovsmannens fördel och de bestämmelser som nu föreslås bör utformas på det sättet. En effekt av detta är att det är möjligt att till exempel i kollektivavtal komma överens om en ordning för omförhandling av avtal som ger upphovsmannen samma eller bättre förutsättningar att få ytterligare ersättning. Det som sägs i artikel 20.1 om att bestämmelsen inte ska gälla i sådana situationer behöver alltså inte regleras särskilt.
I avsnitt 13.1 konstateras att det är en fråga för nationell rätt att bestämma om de nya reglerna ska tillämpas endast för nya avtal eller om också avtal som ingåtts före ikraftträdandet ska omfattas. På samma sätt som när det gäller rätten till skälig ersättning vid avtalets ingående skulle en retroaktiv tillämpning som omfattar alla alltjämt gällande avtal få omfattande och långtgående konsekvenser i förhållande till förevarande ersättningsrätt. Det kan antas att en stor andel av mycket gamla avtal – i vart fall på vissa marknader – innehåller villkor beträffande ersättningen som vi i dag skulle uppfatta som oproportionerliga i förhållande till de intäkter som förvärvaren haft, även om det enligt den tidens mått mätt varit fråga om relativt generösa ersättningar. Rättigheter som omfattas av mycket gamla överlåtelser torde ofta också ha vidareöverlåtits i många led och utan att det aktualiserat några särskilda överväganden om ansvaret för den
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
201
ursprungliga ersättningens skälighet. Det talar mot att sådana avtal ska omfattas av de bestämmelser som nu föreslås.
Den nu aktuella rätten till ytterligare ersättning skiljer sig emellertid från rätten till skälig ersättning i samband med överlåtelsen, i det att den för sin tillämpning kräver att det föreligger ett tydligt missförhållande mellan ersättningen till upphovsmannen och de intäkter förvärvaren har. Det är alltså fråga om en bestämmelse av sådant slag att det – trots huvudprincipen om att nya obligationsrättsliga regler endast tillämpas på framtida avtal – är rimligt att tillämpa den också på redan ingångna avtal. Det finns därför anledning att ge bestämmelsen viss retroaktiv verkan. Denna bör dock begränsas till avtal som tillkommit vid en tidpunkt då den upphovsrättsliga marknaden inte skiljde sig i alltför stor utsträckning från det som gäller i dag. Bestämmelsen bör därför inte omfatta avtal som är äldre än 10 år när reglerna träder i kraft (för förslag i detta avseende, se avsnitt 15).
13.4. Rätt till information
Förslag: De särskilda bestämmelserna i upphovsrättslagen om
rätt till information vid förlagsavtal ska ersättas med nya generella bestämmelser om rätt till information.
Den som förvärvat upphovsrätt till ett verk ska minst en gång per år informera upphovsmannen om de sätt på vilka verket har utnyttjats, samtliga intäkter som förvärvaren har haft från utnyttjandet och den ersättning som upphovsmannen har rätt till, under förutsättning att förvärvaren har haft intäkter från utnyttjandet av verket eller upphovsmannens ersättning är beroende av i vilken omfattning verket utnyttjas.
Om det med hänsyn till de intäkter som utnyttjandet av ett verk har gett upphov till skulle innebära en oproportionerlig administrativ börda att lämna sådan information, ska informationen få begränsas till vad som rimligen kan krävas.
Om upphovsmannens bidrag till verket, eller om verket ingår i ett annat verk i förhållande till detta, inte är betydande, ska upphovsmannen bara ha rätt till informationen om han eller hon behöver den för att kunna framställa krav på ytterligare skälig
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
202
ersättning. I sådana fall ska upphovsmannen få informationen på begäran.
Om förvärvaren inte har tillgång till information som upphovsmannen har rätt till, men informationen finns tillgänglig hos någon som förvärvaren i sin tur överlåtit rätt till, har upphovsmannen rätt att på begäran få informationen från denne. Vid en sådan begäran ska förvärvaren informera upphovsmannen om dennes identitet.
Avtalsvillkor som inskränker rätten till information ska vara ogiltiga.
Företagshemligheter som rättighetshavarna får del av enligt bestämmelserna ska anses lämnade i förtroende i samband med en affärsförbindelse enligt lagen om företagshemligheter.
Bestämmelserna ska tillämpas också i förhållande till utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.
Skälen för förslagen
En ny rätt till information
Upphovsmännen behöver information för att kunna bedöma det ekonomiska värdet av sina rättigheter. Det gäller särskilt om de överlåter rättigheter mot ersättning (skäl 74). De är i dessa situationer ofta i en svagare förhandlingsposition och möter bristande transparens. Informationen behövs för att de ska kunna bedöma det fortsatta ekonomiska värdet av rättigheterna, jämfört med den ersättning de fick vid överlåtelsen (skäl 75). I ersättningskapitlet finns därför bestämmelser om rätt att få information om hur rättigheter som överlåtits utnyttjas.
Medlemsstaterna ska säkerställa att upphovsmän regelbundet, minst en gång per år, och med hänsyn till de särskilda förhållandena i varje sektor, får aktuell, relevant och uttömmande information om utnyttjandet av deras prestationer från sina avtalsmotparter. Informationen ska särskilt gälla typ av nyttjande, samtliga intäkter som genererats och all ersättning som upphovsmannen har rätt till (artikel 19.1). Informationen ska lämnas så länge utnyttjandet pågår (skäl 75).
Bestämmelser om rätt till information vid upphovsrättens övergång finns i dag endast avseende förlagsavtal. Förläggaren är
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
203
enligt 35 § upphovsrättslagen skyldig att tillställa upphovsmannen intyg om antal framställda exemplar och – om det rör sig om försäljning för vilken upphovsmannen har rätt till honorar – redovisning om räkenskapsårets försäljning och restupplagan vid årsskiftet senast nio månader efter årets slut. Även i övrigt har upphovsmannen efter redovisningsfristens utgång på begäran rätt att erhålla uppgift om restupplagan vid årsskiftet. Bestämmelserna är dispositiva och torde i dag sakna praktisk betydelse (jfr SOU 2010:24 s. 87). Direktivets bestämmelser, som omfattar också sådana överlåtelser som regleras i 35 §, ger upphovsmannen en rätt till information som i allt väsentligt går längre än de nuvarande bestämmelserna om förlagsavtal. De särskilda reglerna om förlagsavtal bör därför ersättas med nya generella regler om rätt till information.
Rätten till information måste avgränsas på ett ändamålsenligt sätt
Den skyldighet som rätten till information innebär för förvärvaren av upphovsrätt är relativt omfattande. I vissa branscher finns system för att kunna lämna den information som krävs inte på plats sedan tidigare, i vart fall inte i den omfattning som nu kommer att behövas. Det kan i vissa fall komma att innebära betydande investeringar inte minst i tekniska lösningar för att på rätt sätt kunna hantera den stora mängd information det handlar om. Det är därför angeläget att den rätt till information som nu ska införas inte utformas på ett sådant sätt att den blir onödigt betungande. I sådana fall finns det också en risk att de ökade kostnaderna i vissa fall vältras över på upphovsmännen som kollektiv, i form av lägre ersättningar eller färre rättighetsförvärv. Det är naturligtvis inte syftet med direktivet.
Rätten bör inte gälla för alla utnyttjanden
I avsnitt 13.1 konstateras att det i viss mån är oklart hur ersättningskapitlets bestämmelser är avsedda att avgränsas i fråga om vilken typ av avtal som ska omfattas. Där görs därför inledningsvis bedömningen att alla avtal som rör utnyttjanden i förvärvsverksamhet bör omfattas, men att det kan finnas anledning att i förhållande
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
204
till enskilda bestämmelser i kapitlet ytterligare överväga att begränsa bestämmelsernas tillämpningsområde.
Ordalydelsen av artikel 19.1 ger intryck av att inte innehålla några egentliga begränsningar när det gäller vilka avtal som omfattas. Upphovsmännens rätt till information ska enligt det som framgår där gälla för utnyttjandet av deras verk och informationen ska lämnas av de parter till vilka de har överlåtit sina rättigheter. Det tycks också sakna betydelse om överlåtelsen skett mot ersättning eller inte, eller om ersättningen består av en engångsersättning eller till exempel royalty. Samtidigt står det klart att direktivets bestämmelser inte avser att omfatta alla avtal eller utnyttjanden som kan komma att ske efter en överlåtelse. Som tidigare konstaterats anges i direktivet att det behov av skydd som ersättningskapitlet avser att åstadkomma inte uppstår om avtalsmotparten agerar som slutanvändare och inte i sin tur utnyttjar verket. Som exempel på en sådan situation anges vissa anställningsavtal (skäl 71). Begreppet slutanvändare används inte i artikeltexten. Den distinktion som ändå görs i direktivets skäl mellan slutanvändare och andra förvärvare tycks ha sin grund i att utnyttjande (i den engelska språkversionen exploitation) inte är avsett att omfatta varje upphovsrättsligt förfogande. Att det förhåller sig på det sättet har också EUkommissionen gett uttryck för i de diskussioner som hållits med medlemsstaterna om hur direktivet bör förstås och genomföras. I dessa diskussioner har som exempel på förfoganden som inte ska anses utgöra utnyttjande i den nu aktuella bemärkelsen bland annat tagits upp förfoganden som vidtas av kulturarvsinstitutioner för att tillgängliggöra samlingarna. Ett annat exempel som lyfts är då ett företag som säljer en viss produkt använder ett upphovsrättsligt skyddat verk på produktens förpackning. Det skulle i dessa fall, tvärtemot vad som kan tyckas följa av ordalydelsen, inte röra sig om utnyttjande i direktivets mening.
Frågan är därför hur dessa förhållanden ska komma till uttryck i genomförandet. En möjlighet är naturligtvis att genomföra direktivet i denna del helt i enlighet med ordalydelsen i artikeln. På så sätt lämnas det till rättstillämpningen att avgöra vilken typ av utnyttjanden som bör omfattas av rätten till information. Starka skäl talar emellertid mot en sådan lösning i förevarande fall. Även om direktivet sammantaget är tydligt i det avseendet att inte varje användning av ett verk ska omfattas av rätten till information, ger i
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
205
vart fall den svenska språkversionen snarast uttryck för det motsatta. Även om det ytterst är upp till EU-domstolen att avgöra den närmare tolkningen kommer det regelverk som nu föreslås dessutom ha mycket stor betydelse för både upphovsmän och förvärvare av rättigheter. Stora delar av det svenska näringslivet, men också andra verksamheter, använder sig dagligen av stora mängder material som med en tolkning av bestämmelserna enligt ordalydelsen skulle utlösa rätten till information. Det gäller inte minst material som skapats i anställningsförhållanden och som används för helt andra syften än det direktivet avser att reglera. Det är därför särskilt angeläget att de regler som nu föreslås inte i onödan bidrar till att skapa osäkerhet om hur regelverket ska förstås. Rätten till information bör därför tydliggöras i de bestämmelser som nu föreslås.
Samtidigt som det är viktigt att regelverket blir så tydligt att parterna på marknaden vet hur de ska agera, måste naturligtvis bestämmelserna utformas på ett sådant sätt att inte direktivets syfte förfelas. Regleringen måste alltså få det avsedda genomslaget. De situationer som nämns ovan då det inte anses ske ett utnyttjande i direktivets bemärkelse har typiskt sett det gemensamt att användningen inte i sig leder till intäkter. En möjlig begränsning skulle därför kunna vara att endast utnyttjanden som gett upphov till intäkter ska omfattas av informationsskyldigheten.
Som utgångspunkt tycks en sådan begränsning också vara i linje med bestämmelsernas syfte. Informationen syftar till att upphovsmannen ska kunna bedöma det fortsatta ekonomiska värdet av rättigheterna jämfört med den ersättning som utgick vid överlåtelsen (skäl 75). Det ligger alltså nära till hands att utgå från att rätten till information syftar till att ge upphovsmännen underlag för en bedömning av i vilken utsträckning de skulle kunna ha rätt till ytterligare skälig ersättning enligt vad som behandlats i föregående avsnitt. Rätten till ytterligare skälig ersättning förutsätter att förvärvaren har haft intäkter till följd av utnyttjandet. Det kan i det sammanhanget också noteras att rätten till sådan ersättning och rätten till information – tillsammans med möjligheten till alternativ tvistlösning – var de bestämmelser som ingick i EU-kommissionens ursprungliga förslag till direktiv. De är alltså avsedda att komplettera varandra. De branscher som särskilt nämns i skälen, musiksektorn, den audiovisuella sektorn och förlagssektorn är också sektorer i vilka rättigheterna typiskt sett utnyttjas för att generera intäkter (skäl 77).
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
206
Det finns emellertid situationer där upphovsmannen har ett tydligt berättigat intresse av information även om förvärvarens utnyttjande inte gett upphov till intäkter. Så är fallet när upphovsmannens ersättning ändå är beroende av omfattningen av utnyttjandet. Det framstår som rimligt att upphovsmannen också i en sådan situation ska ha rätt till information för att kunna bedöma om ersättningen är riktig.
Utöver de situationer som nu har redogjorts för är det svårt att se att upphovsmannens intresse av att få information av den omfattning som nu är aktuell skulle väga särskilt tungt. Det kan i och för sig uppstå situationer då det ekonomiska värdet av rättigheterna kan påverkas av en omfattande användning även om upphovsmannen har fått en engångsersättning och förvärvaren inte har intäkter från utnyttjandet. Enligt det system som nu skapas genom direktivets bestämmelser har emellertid en upphovsman i en sådan situation inte någon möjlighet att kräva ytterligare ersättning. Den möjligheten är uttryckligen begränsad till när förvärvaren haft intäkter till följd av utnyttjandet. Att rätten till information inte ska gälla i dessa fall tycks alltså vara i linje med direktivets syfte.
Som behandlas närmare nedan (avsnitt 13.5) kan upphovsmannen ha ett intresse av information om användningen av verket också i de fall han eller hon vill häva överlåtelseavtalet på grund av att upphovsrätten inte utnyttjas (artikel 22). I dessa fall är dock upphovsmannen inte i behov av information i den omfattning som nu är aktuell. Att utesluta dessa situationer från den nu aktuella rätten framstår alltså inte heller som oförenligt med direktivet, även om det finns anledning att återkomma till frågan om vilken information upphovsmannen då bör ha rätt till.
Rätten till information bör inte gälla för bidrag som inte är betydande
Enligt direktivet får medlemsstaterna besluta att rätten till information inte ska vara tillämplig när bidraget från upphovsmannen inte är betydande med hänsyn till verket som helhet.
Den möjlighet direktivet ger att begränsa rätten till information i det nu aktuella avseendet är fakultativ. Det är alltså upp till medlemsstaterna att själva bestämma om en sådan begränsning bör göras.
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
207
Det förekommer naturligtvis inom flera branscher att många upphovsmän deltar i tillblivelsen av ett verk. Det relativa bidraget från en upphovsman kan alltså vara av mycket begränsad betydelse för det ekonomiska värde som är kopplat till helheten. Det torde i sin tur innebära att en ökning av det ekonomiska värdet av denna – som skulle kunna leda till ytterligare skälig ersättning för vissa deltagande upphovsmän – inte nödvändigtvis skulle påverka ersättningen till en sådan upphovsman. Som tidigare konstaterats finns det anledning att utforma rätten till information så att den inte skapar onödiga administrativa bördor för förvärvarna. Det bör därför göras ett undantag för bidrag som inte är betydande.
Några exempel på vad som utgör ett bidrag som inte är betydande ges inte i direktivet. Det framstår i viss mån också som oklart i förhållande till vad bedömningen ska göras, det vill säga vad som i bestämmelsen avses med verket. En möjlighet är att avsikten är att reglera vad som ska gälla för sådana verk som avses i 6 § upphovsrättslagen, där bidragen inte utgör självständiga verk, och där rättigheterna tillkommer upphovsmännen gemensamt. Men det finns också verk som tillkommit efter samarbete och där bidragen är i viss mån beroende av varandra, men ändå utgör självständiga verk och varje upphovsman var för sig behåller sin upphovsrätt. Det kan till exempel handla om samlingar av verk eller delar av verk som tillkommit mer eller mindre oberoende av varandra, till exempel en vetenskaplig publikation i vilken sammanförts ett antal uppsatser av olika forskare. En sådan samling av verk eller delar av verk kan i sig utgöra ett samlingsverk (5 §). Om en upphovsman bidragit med ett verk till ett samlingsverk skulle hans eller hennes enskilda bidrag kunna vara obetydligt i förhållande till helheten, även om det naturligtvis inte behöver förhålla sig på det sättet.
Vissa typer av verk innehåller också regelmässigt en stor mängd prestationer varav några också utgör självständiga verk. Audiovisuella produktioner (film och tv) bygger typiskt sett på insatser av ett mycket stort antal upphovsmän och utövande konstnärer (manusförfattare, regissörer, fotografer, skådespelare m.fl.). Upphovsrätten tillkommer ursprungligen de olika medverkande personerna och principiellt fordras tillstånd från samtliga medverkande upphovsmän och utövande konstnärer för att förfoga över ett sådant filmverk (även om det finns en presumtionsregel i 39 § om viss övergång av upphovsrätten till filmbolaget).
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
208
Det är alltså inte helt självklart att utifrån direktivets ordalydelse avgöra i förhållande till vad upphovsmannens bidrag inte ska vara betydande. Under förhandlingarna av direktivet nämndes som konkreta exempel på vad som skulle kunna vara ett bidrag som inte är betydande ett mindre bidrag från en sessionsmusiker på en inspelning eller en illustration av ett bokomslag i förhållande till boken som helhet. Det ligger alltså nära till hands att utgå från att bedömningen inte ska göras bara i förhållande till just det verk som upphovsmannen varit med och skapat, utan det större sammanhang i vilket det ingår, under förutsättning att det större sammanhanget utgör ett verk i sig. Möjligen framgår detta tydligare i den engelska språkversionen där det anges att upphovsmannens eller den utövande konstnärens bidrag ska beaktas i förhållande till ”the overall work or performance”. Detta förhållande bör tydliggöras i genomförandet.
När det därefter gäller frågan om vad som ska ses som ett bidrag som inte är betydande framstår det – mot bakgrund av direktivets syfte – som naturligt att utgå från att bidrag som har begränsad betydelse för det ekonomiska värdet av helheten faller inom den kategorin. Det torde då ofta röra sig om situationer där den enskilda upphovsmannens bidrag med lätthet kunnat utföras av någon annan. Det ligger också nära till hands att utgå ifrån att bidraget ska vara av begränsad betydelse i förhållande till vad andra inblandade upphovsmän bidragit med. Enbart det förhållandet att många upphovsmän deltagit vid tillblivelsen av ett verk torde alltså inte kunna utgöra skäl att anse att vart och ett av bidragen inte är betydande. Inte heller torde den ersättning som upphovsmannen fått för sin medverkan vara av betydelse. Ett bidrag kan till exempel knappast anses som obetydligt enbart på grund av att upphovsmannen fått en engångsersättning för sin medverkan, även om det emellanåt kan finnas ett samband.
En upphovsman vars bidrag inte är betydande bör alltså som utgångspunkt undantas från den rätt till information som nu föreslås. Enligt direktivet ska dock en sådan upphovsman ändå ha rätt till information om han eller hon visar att den behövs för att kunna göra anspråk på den ytterligare skäliga ersättning som behandlas ovan och om begäran görs för det ändamålet (artikel 19.4).
Direktivets innebörd i denna del är inte helt klar. Rätten till information innebär att upphovsmannen löpande ska få information
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
209
om hur hans eller hennes prestation utnyttjas. Ordalydelsen av artikel 19.4 kan tyckas ge vid handen att det är denna löpande information en upphovsman ska ha rätt till om han eller hon visar på ett behov, trots att bidraget inte är betydande. Det skulle alltså innebära att upphovsmannen, efter att begäran framställts, årligen skulle ha rätt till information på samma sätt som om bidraget varit betydande. En sådan tolkning av direktivet framstår emellertid inte som förenlig med det syfte som ligger bakom artikel 19.4. Informationen ska i detta fall lämnas just i syftet att upphovsmannen ska kunna framställa ett krav på ytterligare skälig ersättning. Avsikten torde alltså vara att upphovsmannen på begäran ska kunna få samma information som om han eller hon hade omfattats av rätten till löpande information.
En allmän lättnadsregel bör också införas
Även med de begränsningar av rätten till information som föreslås ovan kommer det uppstå situationer där kostnaden för att leverera informationen framstår som orimligt hög i förhållande till den nytta informationen innebär för mottagaren. Det gäller framförallt i situationer då de intäkter utnyttjandet genererar är begränsade. I sådana fall kan det förekomma att kostnaden för framtagandet och överlämnandet av informationen överstiger de intäkter förvärvaren haft från utnyttjandet. Det är inte en rimlig ordning och gagnar i förlängningen inte heller upphovsmännen.
Utgångspunkten enligt direktivet är att rätten till information ska vara proportionerlig och effektiv för att säkerställa en hög transparensnivå i varje sektor. Medlemsstaterna får, i vederbörligen motiverade fall där den administrativa börda som rätten ger upphov till skulle bli oproportionerlig mot bakgrund av de intäkter som utnyttjandet av verket genererar, föreskriva att kravet begränsas till de typer av information och den informationsnivå som rimligen kan förväntas i sådana fall (artikel 19.3).
Direktivet ger alltså utrymme för att utforma regelverket för att säkerställa att de som förvärvar rättigheter inte drabbas av en omotiverat stor administrativ börda i enskilda fall. I någon mån tycks direktivet förutse att sådana regler kan utformas efter förutsättningarna i varje bransch. Det kan dock knappast anses
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
210
uppställa något hinder mot en generell lättnadsregel som utgår från de förutsättningar som anges i artikeln.
Ovan görs bedömningen att branschspecifika regler bör undvikas och att ett generellt regelverk bör eftersträvas (avsnitt 13.1). Det framstår också som att de situationer som kan uppstå där den administrativa bördan blir alltför betungande för förvärvaren oftast har sin grund i det enskilda avtalsförhållandet, och i vilken omfattning det specifika verket utnyttjats, snarare än att det i vissa branscher generellt skulle förhålla sig på det sättet. Det finns inte heller någon anledning att i lag föreskriva vilken typ av information som det skulle kunna vara aktuellt att lämna i olika sektorer i de fall då det finns skäl att begränsa informationsrätten. I stället bör det införas en generell lättnadsregel som ger utrymme för att ta höjd för förhållandena i just det enskilda fallet. För att inte riskera att rätten till information inskränks mer än nödvändigt, bör lättnadsregeln utformas i nära anslutning till direktivets ordalydelse. Om det med hänsyn till de intäkter utnyttjandet gett upphov till skulle innebära en oproportionerlig administrativ börda att lämna fullständig information, ska informationen kunna begränsas till vad som rimligen kan krävas.
Information från underlicenstagare
Den som förvärvar upphovsrätt från upphovsmannen licensierar ofta rättigheterna vidare till andra. I sådana situationer kan det förhålla sig på det viset att förvärvaren, som är upphovsmannens avtalsmotpart, inte har tillgång till all den information som ska lämnas. Direktivet innehåller därför bestämmelser om att upphovsmännen – eller deras representanter – i sådana fall har rätt att på begäran erhålla ytterligare information från dessa underlicenstagare. Om sådan ytterligare information begärs ska upphovsmannens första avtalsmotpart tillhandahålla information om underlicenstagarnas identitet (artikel 19.2).
Den rätt till ytterligare information från underlicenstagare som direktivet föreskriver reglerar alltså den situation då förvärvaren vidareöverlåtit rättigheter på ett sådant sätt att förvärvaren alltjämt utgör den avtalsmotpart i förhållande till vilken rätten till
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
211
information gäller. I anslutning till de regler om rätt till information som nu föreslås, bör också regler med denna innebörd föras in.
En begäran om ytterligare information från underlicenstagare kan ske på olika sätt. Enligt direktivet är det upp till medlemsstaterna att avgöra om begäran ska göras direkt till underlicenstagaren eller om den ska gå via den ursprungliga avtalsparten (artikel 19.2 och skäl 76). Det kan finnas ett intresse hos upphovsmannens avtalsmotpart att begäran går via denne, då avtalsmotparten ofta har en upparbetad affärsrelation till underlicenstagarna och på detta sätt både hålls informerad om att ytterligare information begärs och får möjlighet att komma överens med underlicenstagaren om hur den relevanta informationen fortsättningsvis bör hanteras i förhållande till upphovsmannen. För de som begär informationen torde en sådan ordning också förenkla hanteringen, eftersom de inte har någon relation till underlicenstagarna. Det finns dock inget som hindrar marknadens parter att komma överens om hur begäran ska framställas och det finns därför inte anledning att reglera hur det ska ske. Upphovsmannens avtalsmotpart är dock alltid skyldig att informera om underlicenstagarens identitet. På så sätt kan upphovsmannen vända sig direkt till underlicenstagaren med krav på information.
Det som nu sagts gäller endast begäran om att få information. Direktivet förutser inte att medlemsstaterna ska reglera hur informationen från underlicenstagarna ska lämnas till upphovsmännen (direkt eller via dessas avtalsmotpart). Så länge de får den information som de har rätt till, är det dock naturligtvis inget som hindrar att den går via upphovsmannens avtalsmotpart. I linje med detta är det också möjligt för avtalsmotparten att i avtal med underlicenstagarna se till att de kontinuerligt lämnar all den information som upphovsmännen har rätt till så att avtalsmotparten kan uppfylla sin grundläggande informationsskyldighet. Om så sker har upphovsmannen varken behov av eller rätt till ytterligare information från underlicenstagarna.
Det behövs en särskild reglering om företagshemligheter
Information om affärs- eller driftsförhållanden i bland annat en näringsidkares rörelse kan utgöra en företagshemlighet. För att så
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
212
ska vara fallet krävs att informationen varken som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman är allmänt känd hos eller lättillgänglig för den som normalt har tillgång till information av det aktuella slaget, att innehavaren har vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla informationen och att informationens röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende för innehavaren (2 § lagen [2018:558] om företagshemligheter).
Det finns inget i direktivet som undantar företagshemligheter eller information som omfattas av sekretessavtal från det som ska lämnas ut till berörda upphovsmän. Direktivet förutsätter tvärtom att informationen kan vara sådan att den behöver hemlighållas. Upphovsmännen ska enligt direktivet kunna komma överens med användarna om att hemlighålla den delade informationen, men ska alltid kunna använda den delade informationen för att hävda sina rättigheter enligt direktivet (skäl 76).
Det finns anledning att utgå från att den information som ska lämnas typiskt sett inte innehåller företagshemligheter. Det avgörande torde många gånger vara hur olika typer av information har sammanställts, något som innehavaren av informationen i stor utsträckning kan styra över själv. Det handlar dessutom endast om information som är relevant i förhållande till utnyttjandet av det aktuella verket. Det kan emellertid inte uteslutas att också information som utgör en företagshemlighet kan komma att omfattas av rätten till information. Det är därför viktigt att regelverket kan hantera också en sådan situation.
Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet angriper en företagshemlighet (dvs. anskaffar, utnyttjar eller röjer informationen) hos en näringsidkare som han eller hon i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren, ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet (6 § lagen om företagshemligheter). Den eventuellt företagshemliga information som en upphovsman får del av skulle under vissa förhållanden sannolikt kunna ses som en företagshemlighet som han eller hon fått del av på ett sådant sätt. I förhållande till framförallt underlicenstagare framstår det emellertid som tveksamt om upphovsmannen kan anses ha en affärsförbindelse på det sätt som krävs. För att säkerställa skyddet för företagshemligheter bör det därför införas en bestämmelse i upphovsrättslagen om att företagshemligheter som
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
213
en upphovsman får del av ska skyddas på motsvarande sätt som om de hade lämnats i förtroende i samband med en affärsförbindelse.
Bestämmelserna bör vara tvingande
Rätten till information ska inte vara möjlig att avtala bort (artikel 23.1) Medlemsstaterna får emellertid föreskriva att marknadens parter i kollektivt förhandlade avtal (engelskans collective bargaining agreements som i den svenska språkversionen översatts till kollektivavtal) kan avtala om rätten till information, förutsatt att reglerna i avtalet uppfyller villkoren i artikel 19. Kollektivt förhandlade avtal bör enligt direktivet ses som en möjlighet för de berörda parterna att nå en överenskommelse när det gäller transparens och sådana överenskommelser bör säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer har minst samma nivå av transparens som, eller en högre nivå än, den som garanteras av minimikraven i direktivet. Det ska alltså inte gå att avtala bort rätten till insyn heller genom kollektivt förhandlade avtal (skäl 77). Däremot kommer det att vara möjligt att i kollektivt förhandlade avtal komma överens om ett starkare skydd för upphovsmännen i detta avseende. Någon särskild reglering av detta förhållande är inte nödvändig.
Rätten till information bör gälla också vissa äldre avtal
Som konstateras ovan är det upp till medlemsstaterna att bestämma i vilken utsträckning de nationella regler som genomför direktivets ersättningskapitel ska gälla också för äldre avtal (avsnitt 13.1). Den rätt till information som nu införs kommer i vissa branscher kunna innebära ett relativt betungande inslag i många förvärvares verksamhet. Såvitt gäller redan ingångna avtal kan det antas att en sådan skyldighet i varierande grad skulle kunna ha påverkat avtalsvillkoren i övrigt. Det ligger också nära till hands att utgå från att vissa rättighetsöverlåtelser överhuvudtaget inte hade kommit till stånd om förvärvaren vid avtalstillfället haft att ta ställning till den rätt till information som nu föreslås. Redan dessa förhållanden talar med styrka för att begränsa rätten till information till sådana avtal som ingås efter det att de nya bestämmelserna träder i kraft. Detta bör därför vara utgångspunkten.
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
214
I avsnitt 13.3 görs emellertid bedömningen att rätten att begära ytterligare skälig ersättning bör gälla också för vissa äldre avtal. För att kunna utnyttja den rätten är det helt avgörande att upphovsmannen också i dessa fall har tillgång till relevant information. Av de skäl som nyss anförts skulle det emellertid föra alltför långt att ge samtliga upphovsmän som omfattas av sådana avtal en generell rätt till information. Dessa bör därför – på samma sätt som upphovsmän vars bidrag inte är betydande – på begäran kunna få del av informationen om de kan visa att den behövs för att kunna utöva rätten till ytterligare skälig ersättning (för förslag i detta avseende se vidare avsnitt 15).
13.5. Rätt att häva ett avtal
Förslag: De särskilda bestämmelserna i upphovsrättslagen om
nyttjandeplikt och rätt till hävning i vissa fall ska ersättas med nya generella bestämmelser om rätt till hävning vid överlåtelser där förvärvaren har ensamrätt att utnyttja verket.
Om en upphovsman överlåter upphovsrätt till någon med ensamrätt att utnyttja verket, ska upphovsmannen ha rätt att häva avtalet och behålla mottagen ersättning om förvärvaren inte utnyttjar verket efter det att en rimlig tid förflutit sedan överlåtelsen och upphovsmannen därefter har uppmanat förvärvaren att utnyttja verket och förvärvaren inte inom sex månader från uppmaningen gör det. Rätten till hävning ska inte gälla om det uteblivna utnyttjandet till övervägande del beror på omständigheter som upphovsmannen rimligen kan förväntas avhjälpa.
Om ett verk innehåller bidrag från fler än en upphovsman, ska upphovsmännen endast gemensamt kunna lämna uppmaning och hävningsförklaring.
En upphovsman som inte omfattas av rätten till information, ska på begäran få den information som krävs för att bedöma om han eller hon har rätt att häva avtalet.
Rätten till hävning ska bara kunna åsidosättas genom kollektivt förhandlade avtal.
Utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder ska också omfattas av bestämmelserna.
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
215
Skälen för förslagen
En ny hävningsrätt
Upphovsmännen förväntar sig att deras verk ska utnyttjas när de överlåter sina rättigheter. Trots det förekommer det att verk inte utnyttjas alls efter en överlåtelse. Direktivet innehåller därför bestämmelser om att upphovsmän som har överlåtit sina rättigheter med ensamrätt för förvärvaren, ska kunna återkalla hela eller delar av överlåtelsen, om verket inte utnyttjas (artikel 22.1).
Återkallandet ska endast få utövas en rimlig tid efter det att överlåtelsen gjordes. En upphovsman som vill utnyttja möjligheten att återkalla en överlåtelse ska underrätta avtalsmotparten och fastställa en lämplig tidsfrist inom vilken rättigheterna måste utnyttjas (artikel 22.3).
Rätten att återkalla gäller inte om det faktum att rättigheterna inte har utnyttjats till övervägande del beror på omständigheter som upphovsmannen rimligen kan förväntas avhjälpa (artikel 22.4).
Medlemsstaterna har getts viss frihet att reglera de närmare villkoren för återkallandet, med beaktande av särdragen i olika sektorer och för olika typer av verk. Medlemsstaterna får föreskriva att återkallandemekanismen endast kan tillämpas inom en viss tidsram, när det är vederbörligen motiverat med en sådan begränsning med hänsyn till de särdrag som kännetecknar den sektor, eller den typ av verk som berörs. Medlemsstaterna får också helt utesluta vissa typer av verk från tillämpningen av återkallandemekanismen, om de vanligtvis innehåller bidrag från flera upphovsmän (artikel 22.2).
Upphovsrättslagen innehåller inte några generella bestämmelser om nyttjandeplikt, men beträffande vissa avtalstyper finns särskilda bestämmelser som innebär en skyldighet att utnyttja förvärvade rättigheter.
I 33 och 34 §§upphovsrättslagen finns bestämmelser om förläggares skyldighet att ge ut verk som omfattas av ett förlagsavtal. Enligt dessa har förläggaren bland annat en skyldighet att utge verket inom skälig tid. Försummas det kan upphovsmannen häva avtalet och även begära skadestånd. Bestämmelserna gäller bara om inte någonting annat har avtalats.
Regler om nyttjandeplikt finns även beträffande filmavtal (40 §). Enligt bestämmelserna där är en förvärvare av en rätt att utnyttja ett litterärt eller musikaliskt verk för film bland annat skyldig att inom
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
216
skälig tid spela in filmverket och se till att det görs tillgängligt för allmänheten. Försummas det kan upphovsmannen häva avtalet. Även dessa bestämmelser gäller bara om inte parterna har avtalat om någonting annat.
I 45 d § upphovsrättslagen finns bestämmelser som infördes i samband med genomförandet av ett direktiv om ändringar i det s.k. skyddstidsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/77/EU av den 27 september 2011 om ändring av direktiv 2006/116/EG om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter, EUT L 265 11.10.2011, s. 1, Celex 32011L0077). Bestämmelserna ger en utövande konstnär som har överlåtit rätten till en ljudupptagning möjlighet att under vissa förutsättningar häva avtalet med framställaren av ljudupptagningen (producenten). Rätten till hävning gäller endast under den genom direktivet utökade skyddstiden, det vill säga mellan 50 och 70 år efter att skyddstiden började löpa. Bestämmelserna om utövande konstnärers rätt att häva ett avtal i nu aktuella fall är tvingande och kan alltså inte avtalas bort.
Utöver bestämmelserna om nyttjandeplikt i vissa särskilda avtal finns i 30 § upphovsrättslagen också en regel som avser att ge incitament till aktivitet hos en förvärvare. Enligt paragrafens andra mening förlorar en exklusiv rätt att överföra ett verk till allmänheten eller att framföra det offentligt sin exklusivitet, om något utnyttjande inte sker inom en treårsperiod. Bestämmelsen gäller bara om inte någonting annat har avtalats.
Den rätt till återkallande som föreskrivs i direktivet är – till skillnad från bestämmelserna i upphovsrättslagen – inte begränsad till överlåtelser av vissa typer av verk eller utnyttjanden. För att genomföra direktivet i denna del bör en ny generell bestämmelse tas in i upphovsrättslagen. Den nya rätten bör på samma sätt som i nuvarande regler om nyttjandeplikt i till exempel 33 och 45 d §§upphovsrättslagen genomföras som en rätt till hävning. Det finns därmed inte någon anledning att behålla de särskilda bestämmelserna i 33 och 34 §§ om förlagsavtal eller bestämmelsen i 30 § andra meningen om förlust av exklusivitet i vissa fall. Som framgår nedan finns det inte heller anledning att behålla de särskilda regler som gäller på filmområdet. Däremot bör den direktivsbaserade regleringen av utövande konstnärers rätt att häva avtal om musikinspelningar som är äldre än 50 år behållas.
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
217
De närmare förutsättningarna för hävningsrätten
En förutsättning för att det ska föreligga en rätt för upphovsmannen att häva ett överlåtelseavtal är att verket inte utnyttjas av förvärvaren. Det väcker frågan om vilka krav som ska ställas på förvärvaren i detta avseende. Rätten motiveras enligt direktivet med att det kan hända att ett verk eller framförande som en upphovsman eller utövande konstnär överlåtit rättigheter till inte utnyttjas alls (skäl 80). Det bör emellertid inte förstås så att varje sporadisk användning skulle utesluta att en rätt till hävning kan föreligga. Det kan knappast vara avsikten att en förvärvare som endast symboliskt utnyttjar ett verk ska få behålla rätten till detta. Det finns därför anledning att utgå ifrån att förvärvaren måste utnyttja verket på ett sätt som i vart fall inte i alltför hög grad avviker från vad som rimligen kan förväntas med utgångspunkt från överlåtelsens karaktär och vad som kan anses utgöra ett sedvanligt utnyttjande.
Bestämmelserna i direktivet kan samtidigt inte anses uppställa ett krav på att förvärvaren ska utnyttja verket på alla de sätt som överlåtelsen ger utrymme för och det framstår inte heller som en önskvärd ordning. Det gäller även med beaktande av upphovsmannens grundläggande rätt att också delvis häva avtalet. Om hävningsrätten skulle kunna användas även då upphovsmannens avtalsmotpart fullt ut utnyttjat sina rättigheter enligt avtalet till någon del skulle det påtagligt försvåra affärsmässiga överväganden för avtalsmotparten och kunna framtvinga utnyttjanden som inte är ekonomiskt försvarbara (till exempel genom att avtalsmotparten måste fortsätta att producera CD-skivor för att behålla rätten att tillgängliggöra innehållet på annat sätt). Rätten till hävning bör därför endast gälla om förfoganderätten inte alls har utnyttjats, dvs. att verket inte har gjorts tillgängligt för allmänheten i någon form eller i något medium, eller då verket – efter att tidigare ha utnyttjats – har slutat utnyttjas.
Direktivet ställer också krav på att rättigheterna ska kunna återkallas först efter en rimlig tid efter att avtalet om rättighetsöverlåtelse ingåtts. Direktivet ger inte någon närmare ledning i frågan om vad som ska anses utgöra en rimlig tid och vad som ligger i detta begrepp kan naturligtvis variera mellan olika sektorer och typer av överlåtelser. Frågan måste därför (på samma sätt som i dag och i enlighet med den utgångspunkt som gäller för nyttjandeplikten
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
218
i 30 och 40 §§upphovsrättslagen) bedömas utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet.
Enligt direktivet ska upphovsmannen vidare underrätta avtalsmotparten om (som det måste förstås) sin avsikt att häva avtalet och fastställa en tidsfrist inom vilken avtalsmotparten måste börja utnyttja rättigheten. Det är alltså inte tillräckligt att ett utnyttjande faktiskt inte kommit till stånd eller har upphört. Avtalsmotparten måste också få en möjlighet att rätta till detta förhållande. Direktivet tycks ta sin utgångspunkt i att det är upphovsmannen själv som ska meddela och bestämma den rimliga tidsfristen och att denna alltså kan variera från fall till fall. Det framstår emellertid som en mindre lyckad ordning att varken upphovsmannen eller avtalsmotparten som utgångspunkt vet vad de har att förhålla sig till i detta avseende. Direktivet kan inte heller anses hindra att medlemsstaterna i lagstiftningen anger hur lång en sådan rimlig tidsfrist är. Med tanke på att det är angeläget att upphovsmannen kan få tillbaka sina rättigheter i situationer där verket inte utnyttjas, bör denna tidsfrist inte vara alltför lång. Samtidigt måste hänsyn tas till att det emellanåt, och särskilt i de fall då ett utnyttjande upphört efter att den initiala rimliga tidsfristen löpt ut, kan finnas goda skäl att under en kortare tid inte utnyttja ett verk. Det framstår mot den bakgrunden rimligt att bestämma fristen till sex månader.
Enligt direktivet ska vidare hävningsrätten inte gälla om det uteblivna utnyttjandet till övervägande del beror på omständigheter som upphovsmannen rimligen kan förväntas avhjälpa (artikel 22.4). Ett sådant undantag bör alltså tas in i de bestämmelser som nu föreslås.
Medlemsstaterna ges vidare frihet att bestämma att rätten till hävning endast kan tillämpas inom en viss tidsram, när en sådan begränsning är vederbörligen motiverad med hänsyn till de särdrag som kännetecknar den sektor eller den typ av verk som berörs (artikel 19.2 tredje stycket). Till skillnad från den tidsfrist som behandlas ovan, handlar det i detta fall om en yttre tidsram inom vilken en hävningsförklaring måste framställas. Det är frivilligt för medlemsstaterna att införa ett undantag från hävningsrätten i dessa fall. Ett sådant undantag framstår inte heller som nödvändigt. Tvärtom är det angeläget att alla upphovsmän ges en reell möjlighet att häva avtalet och få tillbaka sina rättigheter när verket inte utnyttjas.
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
219
Medlemsstaterna får vidare föreskriva att en upphovsman kan välja att avstå från att återkalla sina rättigheter och i stället upphäva avtalets exklusiva karaktär (artikel 22.2 fjärde stycket). Även en sådan ordning är alltså frivillig för medlemsstaterna att införa. Det kan konstateras att en exklusiv överlåtelse typiskt sett har ett högre värde än icke-exklusiva förvärv. Om upphovsmannen ges en möjlighet att upphäva överlåtelsens exklusiva karaktär men avtalet i övrigt består, väcker det därför frågor om hur detta kan påverka förpliktelserna enligt avtalet i övrigt, till exempel den avtalade ersättningen. Till det ska läggas att det naturligtvis står parterna fritt att ingå ett nytt avtal på icke-exklusiv grund efter det att avtalet har hävts, om det är den gemensamma partsviljan. Det saknas mot den bakgrunden anledning att föreslå bestämmelser om att upphovsmannen ensidigt ska kunna upphäva avtalets exklusiva karaktär.
I artikel 22.3 anges att en upphovsman som underrättat sin avtalsmotpart om en avsikt att häva ett avtal, efter den rimliga tidsfristen, kan välja att upphäva avtalets exklusiva karaktär i stället för att återkalla licensen eller rättighetsöverlåtelsen. I ljuset av att en sådan ordning är frivillig för medlemsstaterna att införa enligt vad som nyss redogjorts för, kan dock detta inte förstås på något annat sätt än att det ska gälla i de fall en medlemsstat valt att införa en sådan möjlighet. Inte heller i detta avseende finns det alltså anledning att föreslå några särskilda bestämmelser.
Upphovsmannen ska få behålla mottagen ersättning
Direktivet reglerar inte frågan om vad som ska gälla för den ersättning som upphovsmannen har rätt till om han eller hon häver avtalet. Utgångspunkten då ett avtal hävs är att prestationerna enligt avtalet ska gå åter i den utsträckning det är möjligt. Det innebär emellertid inte att detta ska gälla beträffande ersättningen i nu aktuella fall. Förvärvaren har ju under den tid avtalet gällt innehaft den exklusiva rätten till verket och haft möjlighet att utnyttja detta, samtidigt som upphovsmannen inte haft möjlighet att få intäkter från annat håll. Det kan också konstateras att det, delvis av dessa skäl, typiskt sett inte förekommer att redan utgiven ersättning ska återbetalas vid hävning av förevarande slag (jfr 33, 34, 40 och 45 d §§upphovsrättslagen). En bestämmelse om att mottagen ersättning får
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
220
behållas bör därför införas. Direktivet reglerar inte situationen då förvärvaren varit försumlig, men det hindrar naturligtvis inte den som överlåtit rättigheter att hävda detta och kräva ytterligare ersättning enligt allmänna skadeståndsrättsliga och obligationsrättsliga regler.
Om flera upphovsmän berörs av en hävning bör de endast gemensamt kunna utöva hävningsrätten
Direktivet ger även medlemsstaterna möjlighet att ha särskilda bestämmelser i de fall ett verk innehåller bidrag från fler än en upphovsman. Om medlemsstaterna antar sådana bestämmelser ska man beakta den relativa betydelsen av enskilda bidrag och samtliga upphovsmäns legitima intressen som påverkas av att en enskild upphovsman tillämpar återkallandemekanismen (artikel 22.2 b).
Om var och en som bidragit till ett verk (till vilket det föreligger gemensam upphovsrätt) skulle kunna häva sin del skulle det kunna leda till att varken avtalsmotparten eller den enskilda upphovsmannen kan utnyttja verket, eftersom de skulle vara beroende av varandras tillstånd. Det skulle alltså skapa en situation som, tvärtemot direktivets syfte i denna del, skulle försvåra ett utnyttjande av verket. För att undvika sådana situationer har utövande konstnärer – i de situationer som regleras i 45 d § i upphovsrättslagen – endast möjlighet att gemensamt häva avtalet. Detsamma bör gälla för den nu aktuella hävningsrätten.
Upphovsmannen bör ha rätt till information om huruvida verket utnyttjas
För att kunna utöva hävningsrätten, är det angeläget att upphovsmannen har tillräckligt underlag för att kunna bedöma om verket utnyttjas på det sätt som krävs. De allra flesta upphovsmän kommer att ha – eller ha möjlighet att få – ett bra underlag för denna bedömning till följd av reglerna om rätt till information som behandlas ovan (avsnitt 13.4). En upphovsman som har sådan rätt och också fått information torde till exempel kunna utgå från att verket inte längre används, om förvärvaren slutar att lämna information. Rätten till information gäller dock bara i de fall då
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
221
utnyttjandet genererar intäkter eller upphovsmannens ersättning är beroende av utnyttjandets omfattning. För de överlåtelser som inte omfattas av rätten till information finns det därför anledning att föreslå att upphovsmannen på begäran ska kunna få den information som krävs för att kunna bedöma om han eller hon har möjlighet att häva sitt avtal.
Marknadens parter bör kunna avtala om annat
Medlemsstaterna får föreskriva att avtalsbestämmelser som innebär undantag från återkallandemekanismen kan göras gällande endast om de bygger på kollektivavtal (artikel 22.5). Innebörden av denna reglering är inte helt klar. En möjlig tolkning är att bestämmelserna som utgångspunkt är tänkta att kunna avtalas bort, men att medlemsstaterna får införa regler som innebär att detta bara kan göras i kollektivt förhandlade avtal. Även den motsatta tolkningen är emellertid möjlig, det vill säga att utgångspunkten är att bestämmelserna ska vara tvingande, men att medlemsstaterna ges en möjlighet att föreskriva att undantag får göras i sådana kollektivt förhandlade avtal. Med beaktande av direktivets syfte ligger det nära till hands att utgå från att den senare innebörden är den avsedda. Det är också den tolkning som förts fram vid de möten om direktivets genomförande som EU-kommissionen har hållit med medlemsstaterna.
Bestämmelserna bör alltså som utgångspunkt inte kunna avtalas bort. Samtidigt framstår det som rimligt att marknadens parter ges utrymme att i förhandlingar närmare bestämma huruvida särskilda förutsättningar ska gälla för hävning inom till exempel vissa sektorer eller om det i vissa fall kan finnas anledning att helt utesluta en rätt till hävning. I enlighet med vad direktivet ger utrymme för, bör det alltså vara möjligt att avtala på annat sätt i kollektivt förhandlade avtal.
Särskilt om filmverk
Direktivet ger medlemsstaterna en möjlighet att helt undanta vissa typer av verk från hävningsrätten, förutsatt att det handlar om verk som vanligtvis innehåller bidrag från flera upphovsmän (eller
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
222
utövande konstnärer). Denna möjlighet torde i första hand ha sin bakgrund i de särskilda förhållanden som gäller för framförallt filmverk. På det audiovisuella området finns det ofta behov av att planera många år i förväg och produktionerna involverar ett mycket stort antal upphovsmän och utövande konstnärer, men också andra rättighetshavare. Frågan är därför om det finns anledning att undanta filmverk från den rätt till hävning som nu föreslås.
Som framgår ovan finns särskilda bestämmelser i upphovsrättslagen om filmverk när det gäller nyttjandeplikt och rätt till hävning (40 §). Bestämmelserna gäller också för icke-exklusiva överlåtelser. De är emellertid dispositiva och begränsade till förvärv av rättigheter att utnyttja litterärt eller musikaliskt verk för film, som är avsedd för offentlig visning. Det är alltså bara upphovsmän till sådana verk som har möjlighet att häva avtalet om verket inte utnyttjas. Det innebär till exempel att de utövande konstnärer vars prestationer ingår i en upptagning av ett filmverk saknar hävningsrätt.
Den rätt till hävning som nu föreslås för att genomföra direktivet skulle, om den utformas för att omfatta även filmverk, innebära att alla som överlåtit en rätt till en prestation som ingår i filmverket skulle ges en möjlighet att häva avtalet. I ljuset av att det skulle krävas att samtliga rättighetshavare till filmen eller upptagningen av den gemensamt utnyttjar sin hävningsrätt, torde hävningsrätten dock i praktiken mycket sällan aktualiseras. Det kan emellertid inte uteslutas att det kan uppstå situationer där det är såväl önskvärt som möjligt att samtliga som deltagit i tillblivelsen av ett filmverk kan häva sina respektive överlåtelseavtal. Det kan också konstateras att de upphovsmän till litterära eller musikaliska verk som i dag är exklusivt behöriga att häva ett avtal enligt 40 § i praktiken inte skulle komma i en sämre sits än i dag om också filmverk omfattades av de nya reglerna. Dessa verk utgör också självständiga verk i förhållande till filmverket och de avtal som rör överlåtelser av dessa rättigheter kan alltså bli föremål för hävning oberoende av de rättigheter som gäller till filmverket eller upptagningen av det i övrigt. Det finns därför anledning att låta också filmverk omfattas av den tvingande rätt till hävning som nu föreslås.
Ds 2021:30 Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt
223
13.6. Alternativ tvistlösning
Förslag: Det ska inte vara möjligt att inskränka möjligheterna för
en upphovsman, utövande konstnär eller en framställare av fotografiska bilder att påkalla alternativ tvistlösning i en tvist som rör rätt till ytterligare skälig ersättning eller rätt till information.
Skälen för förslaget: Enligt direktivet ska medlemsstaterna
föreskriva att tvister som gäller rätten till information eller rätten till ytterligare skälig ersättning kan bli föremål för ett frivilligt förfarande för alternativ tvistlösning (artikel 19). Medlemsstaterna ska säkerställa att upphovsmännens representativa organisationer får inleda sådana förfaranden på särskild begäran av en eller flera upphovsmän.
I direktivet konstateras att upphovsmän ofta är motvilliga att hävda sina rättigheter gentemot sina avtalsparter vid domstol och att medlemsstaterna därför bör sörja för ett alternativt tvistlösningsförfarande. Medlemsstaterna ska antingen kunna inrätta ett nytt organ eller en ny mekanism eller använda sig av ett befintligt organ eller en befintlig mekanism som uppfyller kraven i direktivet, oberoende av om dessa organ eller mekanismer är branschinterna eller offentliga, också när de ingår i det nationella rättsväsendet. Medlemsstaten bör dessutom själv få välja hur kostnaderna för tvistlösningsförfarandet ska fördelas. Parternas rätt att hävda och försvara sina rättigheter genom att väcka talan vid domstol ska inte påverkas (skäl 79).
Direktivet ger alltså medlemsstaterna stort handlingsutrymme när det gäller formerna för alternativ tvistlösning. Kraven är endast att det alternativa tvistlösningsförfarandet ska vara frivilligt. Direktivet innehåller inte någon definition av vad som ska anses utgöra alternativ tvistlösning. En frivillig form av alternativ tvistlösning är skiljeförfarande. Enligt 1 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande får tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om genom avtal lämnas till avgörande av en eller flera skiljemän. Ett sådant avtal kan avse framtida tvister om ett rättsförhållande som är angett i avtalet. De tvister som enligt direktivet ska kunna prövas genom alternativ tvistlösning är rätten till information och rätten att begära ytterligare skälig ersättning. Det är alltså sådant som parterna kan träffa förlikning om. Inte heller i övrigt synes det finnas några
Nya regler om överlåtelse av upphovsrätt Ds 2021:30
224
hinder mot att tillämpa skiljeförfarande på nu aktuella tvister. Det finns dessutom stor möjlighet att anpassa handläggningen i ett skiljeförfarande till sakens beskaffenhet och parternas önskemål. Det kan exempelvis gälla sakkunskap, eller att välja ett ad hoc-förfarande i stället för ett skiljeförfarande som är knutet till ett skiljedomsinstitut. En annan möjlighet till frivillig alternativ tvistlösning är genom privat medling. För att öka möjligheterna att lösa tvister på frivillig väg infördes år 2011 lagen (2011:860) om medling i privaträttsliga tvister.
Det finns alltså redan i dag alternativ för att få till stånd en lösning på en tvist i nu aktuella frågor genom alternativ tvistlösning. De möjligheter som finns till skiljeförfarande och privat medling måste anses uppfylla de krav direktivet ställer. Direktivet ger också uttryck för att upphovsmannens möjligheter till alternativ tvistlösning inte ska kunna avtalas bort (artikel 23.1). Med beaktande av att det ska vara fråga om frivillig tvistlösning kan detta inte förstås som att upphovsmannen ska kunna tvinga fram alternativ tvistlösning i fall där motparten inte är villig till det. Innebörden torde i stället vara att det inte i avtal ska vara möjligt att hindra upphovsmannen från att påkalla alternativ tvistlösning. En bestämmelse med den innebörden bör därför tas in i anslutning till de bestämmelser i övrigt som nu föreslås.
När det gäller en representativ organisations möjlighet att inleda ett alternativt tvistlösningsförfarande framgår att detta ska kunna ske på begäran av en eller flera upphovsmän och på deras vägnar (skäl 79). Att det här skulle handla om något annat än att agera på uppdrag går alltså inte att utläsa av direktivet. Några särskilda bestämmelser i detta avseende är därför inte heller nödvändiga.
Att direktivet inte kräver någon särskild ordning för alternativ tvistlösning utesluter inte att det ändå kan finnas skäl att överväga en sådan i de fall som nu är aktuella. Det kräver dock överväganden som inte ryms i detta lagstiftningsärende. Regeringen har därför den 12 maj 2021 gett en särskild utredare i uppdrag att bland annat ta ställning till om det finns behov av ett nytt, frivilligt system för tvistlösning utom domstol mellan upphovsmän eller utövande konstnärer och de som förvärvat rättigheter till utnyttjandet av deras verk eller framföranden, för tvister som gäller frågor som regleras i ersättningskapitlet (dir 2021:31).
225
14. Övriga bestämmelser i direktivet
Bedömning: Direktivets bestämmelser i övrigt kräver inte några
genomförandeåtgärder.
Skälen för bedömningen: Direktivet innehåller – utöver vad som
behandlats ovan – ytterligare några bestämmelser som kan anses vara riktade till medlemsstaterna.
I artikel 1.2 anges att direktivet – med ett undantag – inte ska påverka befintliga bestämmelser i de direktiv som sedan tidigare är i kraft på upphovsrättsområdet. Dessa direktiv har samtliga genomförts i svensk rätt. Bestämmelserna i förevarande direktiv föreslås i denna promemoria genomföras på ett sådant sätt att de inte påverkar det befintliga regelverket på något annat sätt än vad förevarande direktiv kan anses kräva. Några ytterligare genomförandeåtgärder bedöms därför inte behövas.
Enligt artikel 28 ska den behandling av personuppgifter som utförs inom ramen för direktivet ske i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (e-dataskyddsdirektivet) och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (dataskyddsförordningen).
Flera av de bestämmelser som nu införs aktualiserar frågor om behandling av personuppgifter. Det gäller främst den rätt till information som upphovsmän, utövande konstnärer och fotografer ges och som innebär en skyldighet för förvärvare av deras rättigheter att lämna viss information till dem varje år. Också i samband med åtgärder som vidtas i anledning av det nya regelverket för vissa
Övriga bestämmelser i direktivet Ds 2021:30
226
leverantörer av onlinetjänster kan behandling av personuppgifter aktualiseras. Bestämmelsen i artikel 28 innebär att de skyldigheter som följer av direktivet inte påverkar de skyldigheter som redan gäller enligt EU-rätten och de nationella bestämmelser som genomför denna. Den behandling av personuppgifter som aktualiseras måste alltså ske inom de ramar som det regelverket ställer upp. Några särskilda genomförandeåtgärder krävs inte.
227
15. Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2022.
De nya bestämmelserna ska tillämpas även på verk och prestationer som har tillkommit före ikraftträdandet.
Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för åtgärder som har vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet. Den nya bestämmelsen om upphovsmäns, utövande konstnärers och fotografers rätt till ytterligare skälig ersättning ska dock gälla även avtal som har ingåtts före ikraftträdandet men tidigast den 1 juli 2012. I fråga om sådana avtal ska upphovsmannen, den utövande konstnären eller fotografen ha samma rätt till information som en upphovsman vars bidrag till ett verk inte är betydande.
Skälen för förslagen: Direktivet ska vara genomfört i medlems-
staternas lagstiftning senast den 7 juni 2021. De lagändringar som föreslås i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk bör därför träda i kraft så snart som möjligt. Ett tidigare ikraftträdande än den 1 juli 2022 bedöms inte möjligt.
Artikel 26 i direktivet innehåller bestämmelser om tillämpningen i tiden av direktivet. Enligt artikel 26.1 ska direktivet tillämpas på alla verk och andra skyddade prestationer som skyddas av nationell lagstiftning om upphovsrätt som är i kraft den 7 juni 2021 eller senare. Av artikel 26.2 följer att direktivet inte ska påverka åtgärder som har vidtagits och rättigheter som har förvärvats före den 7 juni 2021.
På upphovsrättens område gäller allmänt att nya regler i upphovsrättslagen tillämpas även på skyddade prestationer som har tillkommit före ikraftträdandet av de nya reglerna. Det finns inte
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser Ds 2021:30
228
någon anledning att här avvika från denna princip. Principen gäller även utan särskilt förordnande (jfr till exempel prop. 1993/94:122, prop. 1998/99:11 och prop. 2003/04:177). Av tydlighetsskäl är det dock lämpligt att ange detta i en särskild övergångsbestämmelse.
I artikel 15 i direktivet, som tillerkänner utgivare av presspublikationer en ny närstående rättighet, anges att den rätten inte ska gälla för presspublikationer som gavs ut första gången före den 6 juni 2019. Eftersom bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 juli 2022 och skyddstiden för en sådan publikation är två år, räknat från den 1 januari året efter publiceringen, kommer de svenska bestämmelserna bara att ge skydd för presspublikationer som gavs ut första gången under 2020. Det finns därför inte något behov av en motsvarande regel som i direktivet.
Också den princip som kommer till uttryck i artikel 26.2 tillämpas vanligen vid ändringar i upphovsrättslagen. Denna princip bör – med det undantag som anges nedan – också tas in i en särskild övergångsbestämmelse. Att de nya reglerna inte tillämpas såvitt gäller åtgärder som vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet innebär bland annat att de nya reglerna inte påverkar redan ingångna avtal.
Som konstateras i avsnitt 13.3 bör emellertid upphovsmäns, utövande konstnärers och fotografers rätt att under vissa förutsättningar få ytterligare skälig ersättning gälla också i förhållande till avtal som ingåtts under en tioårsperiod före ikraftträdandet. Som framgår av avsnitt 13.4 bör den som vill kunna utnyttja den rätten också ha rätt att på begäran få information om användningen av verket eller prestationen. Även detta bör regleras genom en särskild övergångsbestämmelse.
I direktivet finns ytterligare en bestämmelse som avser regelverkets tillämpning i tiden. Enligt artikel 27 ska rätten till information (transparenskravet) tillämpas först från den 7 juni 2022. Eftersom det ikraftträdandedatum som föreslås i denna promemoria är senare än det datumet, behövs dock inte någon särskild övergångsbestämmelse i den delen.
Även de ändringar som föreslås i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt bör träda i kraft den 1 juli 2022. Skyldigheten att tillhandahålla information om ingångna avtal bör inte gälla för avtal som ingåtts före ikraftträdandet.
Ds 2021:30 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
229
De ändringar som föreslås i lagen (2017:322) om medling i vissa upphovsrättstvister kräver inte några övergångsbestämmelser. De bör träda i kraft samtidigt som övriga lagändringar.
231
16. Ekonomiska och andra konsekvenser
Bedömning: De föreslagna bestämmelserna om avtalslicenser
medför inte några kostnadsökningar för det allmänna. För de organisationer som ingår avtal med avtalslicensverkan kan bestämmelserna innebära marginella kostnadsökningar.
De förslagna bestämmelserna om inskränkningar och begränsningen av fotografirätten medför inte några kostnadsökningar för det allmänna eller för enskilda. För rättsinnehavarna kan de dock medföra ett visst intäktsbortfall.
Den föreslagna bestämmelsen om medling i tvister om avtal för beställvideotjänster kan medföra marginella kostnadsökningar för det allmänna. Dessa ryms inom befintliga anslagsramar.
De föreslagna bestämmelserna om en ny rättighet för utgivare av presspublikationer kan medföra ökade intäkter för utgivarna och upphovsmännen och motsvarande kostnadsökningar för leverantörer av informationssamhällets tjänster. Eventuella ökade kostnader för det allmänna ryms inom befintliga anslagsramar.
De föreslagna bestämmelserna om upphovsrättsligt ansvar för leverantörer av vissa innehållstjänster medför kostnadsökningar för dessa leverantörer. De kan också förväntas leda till ökade intäkter för rättsinnehavare. Förslagen innebär inte några ökade kostnader för det allmänna.
De föreslagna bestämmelserna om upphovsrättsliga överlåtelser kommer att leda till kostnadsökningar för framför allt de aktörer som förvärvar upphovsrätt och har intäkter från den verksamheten. För upphovsmän, utövande konstnärer och fotografer kan det leda till ökade intäkter. Konsekvenserna för det allmänna bedöms bli mycket begränsade.
Ekonomiska och andra konsekvenser Ds 2021:30
232
Förslagen har inte betydelse för jämställdhetspolitikens genomförande.
Skälen för bedömningen
Allmänt
Förslagen i promemorian syftar till att genomföra ett EU-direktiv som i många avseenden inte lämnar något utrymme för andra nationella lösningar än de som följer av direktivets bestämmelser. Det finns därför inte anledning att överväga ytterligare utredning av förslagens konsekvenser än det som framgår av det följande.
Konsekvenser av de förslag som gäller inskränkningar och avtalslicenser
Förslagen om att införa nya inskränkningar för text- och datautvinning, undervisning och bevarande ger nya möjligheter för såväl användare som tillhör det allmänna som enskilda användare att utnyttja upphovsrättsligt skyddat material. Användarna avgör själva om de vill utnyttja inskränkningarna och förslagen medför i sig inte några kostnadsökningar för användarna. För rättsinnehavare innebär förslagen begränsningar i de ekonomiska ensamrättigheter som de har enligt upphovsrättslagen. De ekonomiska konsekvenserna förväntas dock bli begränsade eftersom inskränkningarna främst möjliggör användning som är icke kommersiell (användning för forsknings- respektive bevarandeändamål). I de fall inskränkningarna möjliggör kommersiell användning gäller de inte om rättighetshavarna har förbehållit sig användningen (allmän text- och datautvinning) eller om motsvarande användning kan ske med stöd av ett avtal med avtalslicensverkan som finns lätt tillgängligt på marknaden (undervisning). De nya inskränkningarna bedöms endast föranleda ett försumbart antal mål i domstol. Eventuella kostnader ryms inom befintliga anslagsramar.
Förslaget om en ny avtalslicens när det gäller vissa kulturarvsinstitutioners användning av verk som finns i de egna samlingarna och som inte finns i handeln innebär i första hand utrymme för nya licensavtal för användning av upphovsrättsligt skyddade verk. Den
Ds 2021:30 Ekonomiska och andra konsekvenser
233
nya möjligheten kan öka utnyttjandet av verk och därmed ge upphov till ökade intäkter för upphovsmän och andra rättighetshavare. Detta innebär samtidigt ökade kostnader för berörda kulturarvsinstitutioner. Kostnaderna kan avse det administrativa arbetet med att ta fram nya avtal men även den utökade möjligheten att utnyttja skyddade verk kan föra med sig kostnader. Detsamma gäller den skyldighet att lämna viss information om användningen till EU:s immaterialrättsmyndighet. Om parterna väljer att ingå avtal med den verkan som följer av avtalslicensen så beror det på att de ser fördelar med detta. Den nya avtalslicensen påverkar däremot inte nuvarande möjligheter att ingå andra typer av avtal. Ändringen som sådan innebär därför inte några ökade kostnader vare sig för det allmänna eller för enskilda. Detsamma gäller den nya möjligheten för samma kulturarvsinstitutioner att använda den inskränkning som är tillämplig för det fall det inte finns möjlighet att licensiera användningen.
Förslaget om att organisationer som ingår avtal med avtalslicensverkan ska tillhandahålla viss information om sådana avtal kan bidra till att utanförstående rättighetshavare i än större utsträckningen än hittills tillförsäkras möjligheter att tillvarata sina rättigheter. I ett större perspektiv kan det också bidra till att den kollektiva rättighetsförvaltningen av upphovsrätt fungerar väl. Förslaget innebär kostnader för organisationerna, men de bedöms bli marginella. Det medför inte några ökade kostnader för det allmänna.
Konsekvenser av förslaget som gäller medling i tvister om avtal för beställvideotjänster
Förslaget om att medlare ska kunna utses innebär att parter som vill ingå avtal i syfte att tillgängliggöra filmverk via beställvideotjänster, inom ramen för sina avtalsförhandlingar, ges möjlighet till hjälp med förhandlingarna. Antalet ärenden enligt medlingslagen är mycket begränsat. Det kan inte väntas att det nu aktuella förslaget kommer att leda till någon nämnvärd ökning av sådana ärenden vid den domstol som handlägger dem. Eventuella kostnader ryms inom befintliga anslagsramar. Förslagen innebär inga ökade kostnader för det allmänna i övrigt.
Ekonomiska och andra konsekvenser Ds 2021:30
234
Konsekvenser av förslaget som gäller en begränsning av fotografirätten
Att ensamrätten för fotografer begränsas så att vissa fotografier, vars huvudsakliga motiv utgörs av bildkonstverk vars skyddstid gått ut, inte längre är skyddade ger bättre möjligheter för var och en att förfoga över sådana bildkonstverk. Det kan också få påverkan på rättsinnehavarens möjligheter att licensiera och få ersättning för användning av sådana fotografier. Det gäller oavsett om rättsinnehavaren är en enskild aktör eller företräder det allmänna. Det kan samtidigt konstateras att bestämmelserna inte hindrar försäljning av till exempel vykort eller annat material som återger sådana äldre bildkonstverk. Aktörer som ägnar sig åt sådan verksamhet kan alltså fortsätta med det, men kan samtidigt komma att behöva förhålla sig till att andra aktörer fritt kan tillhandahålla samma material. De närmare ekonomiska konsekvenserna är svårbedömda, men kan inte förväntas vara betydande. Förslaget medför inte några kostnadsökningar för det allmänna.
Konsekvenser av förslagen som gäller en ny rättighet för utgivare av presspublikationer
Den nya rättighet som tillerkänns utgivare av presspublikationer syftar till att utgivarna ska få möjlighet att förhandla om ersättning för den användning av deras presspublikationer som leverantörer av informationssamhällets tjänster står för. Om sådana avtal kommer till stånd kommer det att leda till intäktsökningar för utgivarna och i motsvarande mån till kostnader för leverantörerna. I vilken utsträckning, och i så fall till vilka belopp, ersättning kommer att utgå är en fråga för marknadens parter och någon prissättning finns alltså ännu inte. Också upphovsmännens rätt till ersättning kommer att vara avhängig dessa förhandlingar. Om utgivare ingår avtal med leverantörer av informationssamhällets tjänster kommer de intäktsökningar detta ger upphov till också komma upphovsmännen till del. Förslaget i denna del medför inte några kostnadsökningar för det allmänna. Möjligheten för marknadens parter att begära medling enligt medlingslagen bedöms inte heller leda till någon nämnvärd ökning av sådana ärenden vid den domstol som handlägger dem. Eventuella kostnader ryms inom befintliga anslagsramar. Förslagen innebär inga ökade kostnader för det allmänna i övrigt.
Ds 2021:30 Ekonomiska och andra konsekvenser
235
Konsekvenser av förslagen som gäller upphovsrättsligt ansvar för leverantörer av vissa innehållstjänster
De förslag som lämnas i denna promemoria innebär att vissa leverantörer av informationssamhällets tjänster åläggs ett relativt långtgående ansvar att se till att den verksamhet de bedriver respekterar såväl användarnas möjligheter att fritt tillgängliggöra material som rättsinnehavarnas intresse av att få ersättning för användningen av deras verk och andra prestationer eller att dessa inte används på tjänsten. I praktiken bedöms det svårt att uppfylla direktivets krav på något annat sätt än att använda sig av olika tekniska lösningar för automatisk identifiering av material. Vilka kostnader detta – och skyldigheten att inhämta licenser avseende innehållet – medför är i hög grad beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Också skyldigheten att hantera klagomål på ett effektivt sätt kan medföra ökade kostnader för leverantörerna.
Det har under arbetet med denna promemoria inte kunnat identifieras någon svensk leverantör som träffas av de nya bestämmelserna i dessa delar. De utländska leverantörer som är verksamma i Sverige har typiskt sett redan tekniska lösningar på plats och erbjuder också möjligheter för sina användare att klaga på felaktiga borttagningar av innehåll. Dessa rutiner kan dock behöva ses över och anpassas till de regler som nu föreslås. Det kommer att medföra kostnader för dessa leverantörer.
För rättsinnehavarnas del innebär de nya bestämmelserna ett tydligt regelverk att förhålla sig till. Det kan förväntas förbättra möjligheterna att ingå avtal med leverantörer av de aktuella tjänsterna och i högre grad än i dag få ersättning för den användning som sker på dessa.
Skyddet för användarna på de aktuella tjänsterna stärks, bland annat på så sätt att de ges en uttrycklig rätt att tillgängliggöra lagligt material på tjänsterna. I förhållande till de skyldigheter leverantörerna åläggs ges också användarorganisationer i vissa fall en möjlighet att agera för att se till att leverantörerna följer de nya bestämmelserna. Förslagen förbättrar användarnas möjligheter att i praktiken göra sina rättigheter gällande i förhållande till såväl rättsinnehavare som leverantörer. Att göra sina rättigheter gällande enligt regelverket kan vara förenat med kostnader för användarna.
Ekonomiska och andra konsekvenser Ds 2021:30
236
Förslagen i sig leder dock inte till några kostnadsökningar för användarna.
Bestämmelserna bedöms endast föranleda ett försumbart antal mål i domstol. Det gäller även med beaktande av att organisationer som företräder användare ges möjlighet att väcka talan i vissa fall. Eventuella kostnader ryms inom befintliga anslagsramar.
Förslagen innebär vidare att en myndighet ska ges i uppdrag att tillhandahålla en förteckning över personer som förklarat sig villiga att medla i tvister i anledning av det nya regelverket. Myndighetens uppgift kommer i huvudsak bestå i att ta emot uppgifter från de berörda personerna och upprätta förteckningen och hålla den uppdaterad och tillgänglig för allmänheten. Uppgiften är alltså mycket begränsad. I den mån annat än försumbara kostnader uppkommer för myndigheten bör de kunna hanteras inom befintliga ekonomiska ramar. I det föregående har det bedömts lämpligt att PRV svarar för förteckningen.
Konsekvenser av förslagen som gäller upphovsrättsliga överlåtelser
Genom förslagen i denna del stärks kulturskaparnas ställning och de ges bättre förutsättningar att hävda sin rätt i avtalsförhandlingar. Bland förslagen är det framförallt den nya rätten till information som omedelbart kan förväntas leda till kostnadsökningar för de aktörer som förvärvar rättigheter. Det kan samtidigt konstateras att förslaget innebär att informationsskyldigheten i första hand begränsas till de som förvärvar och utnyttjar upphovsrätt på kommersiella grunder och att det ges möjligheter att anpassa informationsnivån utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. Inom vissa sektorer finns redan system för rapportering på plats och de behöver nu anpassas till den nya skyldigheten. I andra fall kan det bli fråga om att ta fram nya rutiner. Många enskilda kommer att beröras av förslagen och de närmare ekonomiska konsekvenserna är svårbedömda. Alternativa lösningar, som innebär en mer begränsad skyldighet att lämna information, finns det emellertid inte utrymme för inom de ramar direktivet ställer upp.
När det gäller övriga förslag om upphovsrättsliga överlåtelser bedöms konsekvenserna bli mindre långtgående. I enskilda fall och sektorer kan förslagen om skälig ersättning och ytterligare skälig
Ds 2021:30 Ekonomiska och andra konsekvenser
237
ersättning dock komma att leda till höjda ersättningar, vilket gynnar upphovsmännen, de utövande konstnärerna och fotograferna, men leder till kostnadsökningar för förvärvarna. Förslaget om att ett överlåtelseavtal under vissa förutsättningar ska kunna hävas bedöms endast få begränsade ekonomiska följder, även om det för den enskilde kulturskaparen kan skapa bättre förutsättningar för att nå ut med sitt skapande.
Staten, kommuner och regioner kan också ingå avtal om utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk och andra prestationer. På så sätt kan även det allmänna komma att beröras av de föreslagna bestämmelserna. I dessa situationer är det dock typiskt sett inte fråga om utnyttjanden på kommersiella grunder. Förslagen kommer därför ha begränsad betydelse i dessa fall. Sammantaget kan de inte förväntas medföra någon nämnvärd kostnadsökning för det allmänna.
239
17. Författningskommentar
17.1. Förslaget till lag om ändring i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk
2 kap. Inskränkningar i upphovsrätten
Användning av verk vid undervisning
13 § Lärare och elever vid utbildningsanstalter får i illustrativt syfte återge
verk i samband med undervisning. Vid undervisning på distans får verk återges endast i en säker elektronisk miljö.
Första stycket gäller inte om användning kan ske med stöd av ett avtal som avses i 42 a § och ett sådant avtal finns lätt tillgängligt på marknaden.
Avtalsvillkor som inskränker rätten att använda verk enligt denna paragraf är ogiltiga.
Paragrafen, som är ny, innehåller en inskränkning i upphovsrätten som ger lärare och elever vid utbildningsanstalter rätt att använda alla typer av verk i illustrativt syfte vid undervisning. Inskränkningen gäller även i förhållande till de upphovsrätten närstående rättigheterna, se hänvisningar i 45, 46, 48, 48 b, 49, och 49 a §§. Med paragrafen genomförs artikel 5.1 och 5.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.3 och 5.5.
I första stycket anges vilka användare som inskränkningen omfattar samt vilken användning den möjliggör. De användare som omfattas är lärare och elever vid utbildningsanstalter. Med lärare avses varje person som har en pedagogisk funktion i undervisningen. Med elev avses den som har rätt att delta i undervisningen. Utbildningsanstalter är institutioner som bedriver utbildningsverksamhet som anordnas eller erkänns av det allmänna (dvs. stat, kommun och region). Det saknar betydelse om undervisningen bedrivs i privat
Författningskommentar Ds 2021:30
240
eller offentlig regi. Exempel på sådan utbildningsverksamhet är förskola, grund- och gymnasieskola, högskola och universitet, folk- och yrkeshögskola, kommunal vuxenutbildning och studieförbundsverksamhet.
Bestämmelserna ger lärare och elever rätt att under vissa förutsättningar återge verk. Att ett verk får återges innebär att exemplar av det får framställas och att det på olika sätt får göras tillgängligt för allmänheten (jfr 2 §).
Inskränkningen är emellertid begränsad i flera avseenden. Ett återgivande med stöd av bestämmelserna kan endast ske i samband med undervisning. Det innebär att användning endast kan ske inom ramarna för den undervisning som bedrivs vid utbildningsanstalten och bara i förhållande till de lärare och elever som är knutna till utbildningsanstalten. Inskränkningen ger alltså inte rätt att tillgängliggöra verk för den breda allmänheten.
Vidare ger inskränkningen endast en rätt att återge verk i illustrativt syfte i samband med undervisning. Det innebär att det måste finnas en koppling mellan återgivandet och undervisningen på så sätt att användningen är motiverad av ett undervisningsändamål och syftar till att stödja, berika eller komplettera undervisningen. Det innebär vidare att det i de flesta fall endast kan komma i fråga att återge begränsade delar av ett verk, till exempel ett begränsat antal sidor. Inskränkningen ger alltså inte utrymme för en fri användning av hela böcker eller annat material som är avsett för utbildningsmarknaden. När det gäller verk av begränsat omfång, till exempel en dikt eller ett fotografi, torde det emellertid ofta kunna anses motiverat att använda verket i dess helhet. Hur stor del av ett verk som får användas i illustrativt syfte får avgöras från fall till fall.
Vid bedömningen av vilken användning som inskränkningen ger rätt till bör också utbildningsanstaltens behov och särdrag beaktas. Det kan till exempel handla om särskilda tillgänglighetsbehov hos elever med funktionsnedsättning.
Användning med stöd av inskränkningen kan ske i utbildningsanstaltens lokaler eller på annan plats där undervisningen sker, till exempel i ett bibliotek eller museum. Vid undervisning på distans måste dock undervisningen ske i en säker elektronisk miljö. Med undervisning på distans avses situationer där eleverna tar del av undervisningen från en annan plats än den från vilket undervisningsmaterialet görs tillgängligt för dem, till exempel hemifrån. Att den
Ds 2021:30 Författningskommentar
241
elektroniska miljön ska vara säker innebär att den ska vara utformad på ett sådant sätt att den hindrar att andra än utbildningsanstaltens lärare och elever kan ta del av materialet. Det kan ske genom ett autentiseringsförfarande som till exempel lösenordsbaserad inloggning. Undervisningen behöver inte vara lärarledd utan även självstudier omfattas så länge studierna utgör en del i den undervisning som bedrivs under utbildningsanstaltens ansvar.
Av andra stycket framgår att inskränkningen inte gäller om det finns möjlighet att ingå ett avtal om motsvarande användning med stöd av bestämmelserna om avtalslicens. Det innebär att om det helt eller delvis är möjligt att inom ramarna för ett avtal med avtalslicensverkan avtala om viss användning som det annars skulle finnas utrymme för enligt inskränkningen, krävs i stället ett sådant avtal för att användningen ska vara tillåten. Även här måste utbildningsanstaltens behov och särdrag beaktas vid bedömningen av i vilken utsträckning ett sådant avtal ger motsvarande möjligheter. Vissa begränsningar följer också av lag. Aktuella avtalslicenser kan endast omfatta offentliggjorda verk. Det innebär att inskränkningen i första stycket alltid kan göras gällande i förhållande till verk som inte är offentliggjorda. Avtalslicenserna gäller inte heller om upphovsmannen hos någon av de avtalsslutande parterna har meddelat förbud mot användningen, eller om det av andra skäl finns särskild anledning att anta att upphovsmannen motsätter sig användningen (se 42 c § andra stycket och 42 h § andra stycket). Även i sådana fall gäller alltså inskränkningen i första stycket. På så sätt kompletterar inskränkningen avtalslicensordningen så att det sammantaget ges utrymme att utnyttja verk på samtliga de sätt som inskränkningen omfattar. Den begränsning av inskränkningens tillämpningsområde som görs påverkar inte möjligheterna att med stöd av andra inskränkningsbestämmelser fritt använda verk inom undervisning.
I andra stycket uppställs också ett krav på att avtalet ska vara lätt tillgängligt på marknaden. Det innebär till att börja med att det ska vara känt på marknaden. Vid bedömningen ska vidare beaktas under vilka förutsättningar, och på vilka villkor, avtalet erbjuds. I lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt finns bestämmelser om bland annat licensförfrågningar och licensvillkor (9 kap. 1– 3 §§). Bestämmelserna innebär att en kollektiv förvaltningsorganisation, på begäran, ska ange vilka uppgifter organisationen behöver för att kunna erbjuda användaren en licens. När organisa-
Författningskommentar Ds 2021:30
242
tionen har fått uppgifterna ska den erbjuda användaren en licens eller ange skälen till att den inte gör det. En förfrågan om licens ska hanteras utan onödigt dröjsmål. Licensvillkoren måste ha saklig grund och får inte vara diskriminerande. Den ersättning som organisationen begär för användningen ska vara rimlig. Licenser som är kända på marknaden och som tillhandahålls under sådana förutsättningar, och på sådana villkor, bör anses vara lätt tillgängliga på marknaden.
I tredje stycket anges att avtalsvillkor som inskränker rätten att använda verk enligt paragrafen är ogiltiga. Bestämmelsen omfattar alla typer av avtal, även avtal som avses i andra stycket.
Framställning av exemplar för text- och datautvinning
15 a §
Den som har lovlig tillgång till ett verk får framställa exemplar av
verket för text- och datautvinningsändamål. Exemplaren får inte behållas längre än vad som är nödvändigt för ändamålet och får inte användas för andra ändamål.
Första stycket gäller inte om upphovsmannen på lämpligt sätt har förbehållit sig den rätt som avses där.
Paragrafen, som är ny, innehåller en inskränkning i upphovsrätten som ger var och en rätt att framställa exemplar av verk för text- och datautvinningsändamål. Inskränkningen omfattar även de till upphovsrätten närstående rättigheterna, se hänvisningar i 45, 46, 48, 48 b, 49 och 49 a §§. Med paragrafen genomförs artikel 4.1–4.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.2 och 5.5.
I första stycket anges vilka användare och förfoganden som inskränkningen omfattar samt vilken användning den möjliggör.
Rätten att använda sig av inskränkningen tillkommer var och en, oavsett om det rör sig om privatpersoner, företag, organisationer, myndigheter eller andra offentliga organ. Även sådana användare som ges vissa ytterligare möjligheter att använda verk för text- och datautvinning enligt bestämmelserna i 15 b § omfattas (se kommentaren till den paragrafen).
Inskränkningen möjliggör exemplarframställning, men omfattar inte några former av tillgängliggörande av de framställda exemplaren. Den närmare innebörden av exemplarframställning framgår av 2 §
Ds 2021:30 Författningskommentar
243
andra stycket. Framställning av s.k. tillfälliga exemplar omfattas sedan tidigare av en inskränkning i 11 a §.
Rätten att framställa exemplar omfattar alla typer av verk och är inte heller begränsad till offentliggjorda eller utgivna verk (jfr 1 och 8 §§). En förutsättning för att exemplarframställning ska få ske är dock att användaren har lovlig tillgång till verket. Med lovlig tillgång avses tillgång med samtycke från rättsinnehavaren eller med stöd av lag. Det är alltså möjligt att få lovlig tillgång till ett verk genom att till exempel köpa ett exemplar av det eller genom att teckna en licens, såsom en prenumeration, som ger rätt att använda verket. Också den som har tillgång till ett verk med stöd av en inskränkning i upphovsrätten eller med stöd av en avtalslicens har lovlig tillgång till verket. Kravet på lovlig tillgång innebär också att exemplar endast får framställas från en lovlig förlaga.
Exemplar får framställas för text- och datautvinningsändamål. Vad som avses med text- och datautvinning framgår av 15 c § (se kommentaren till den paragrafen). I vilket syfte text- och datautvinningen utförs saknar betydelse. Inskränkningen är inte heller begränsad till verk i viss form eller till viss framställningsteknik. Det innebär att inskränkningen inte bara möjliggör sådan exemplarframställning som är ett direkt resultat av en text- och datautvinningsprocess, utan även förberedande åtgärder som digitalisering av material som sker för att materialet ska kunna bli föremål för text- och datautvinning eller annan exemplarframställning som utförs för att strukturera materialet eller göra det sökbart.
De exemplar som framställs med stöd av inskränkningen får inte behållas längre än vad som är nödvändigt för ändamålet och de får inte användas för andra ändamål. När det inte längre finns sådana skäl ska exemplaren förstöras. Under den tid användaren innehar exemplaren får de inte användas för annat än det ändamål för vilket de framställdes.
Enligt andra stycket gäller inte möjligheten att framställa exemplar enligt första stycket om upphovsmannen på lämpligt sätt har förbehållit sig rätten att framställa exemplar av verket för text- och datautvinningsändamål. Med upphovsmannen avses upphovsmannen själv eller den rättsinnehavare som innehar de aktuella rättigheterna till verket. Ett förbehåll kan uppställas genom en ensidig förklaring eller i avtal och ska avse just text- och datautvinning. Förbehållet ska vara uttryckligt och ha
Författningskommentar Ds 2021:30
244
kommunicerats utåt på ett sådant sätt att användarna kan förväntas ta del av det. Vad gäller verk som har tillgängliggjorts online torde det krävas att rättsinnehavaren förbehåller sig rätten genom maskinläsbara metoder. I andra fall kan det vara lämpligt att rättsinnehavaren förbehåller sig rätten på något annat sätt.
Enligt 52 f § första stycket har användaren rätt att framställa exemplar även om exemplaret skyddas av tekniska skyddsåtgärder. En teknisk skyddsåtgärd kan dock, om den uppfyller kraven i tredje stycket, även utgöra ett sådant förbehåll som avses där. I en sådan situation har användaren inte rätt att utnyttja inskränkningen och förutsättningarna i 52 f § första stycket är därmed inte uppfyllda.
15 b §
Forskningsorganisationer, sådana bibliotek och museer som är
tillgängliga för allmänheten, arkiv samt institutioner för film- eller ljudarvet får framställa exemplar av verk som de har lovlig tillgång till, dock inte datorprogram, för att utföra text- och datautvinning för forskningsändamål. Exemplaren får inte behållas längre än vad som är nödvändigt för ändamålet och får inte användas för andra ändamål. Exemplaren ska lagras på ett sätt som hindrar obehörig användning.
Första stycket hindrar inte att upphovsmannen vidtar proportionerliga åtgärder för att säkerställa integritet och säkerhet i nätverk och databaser som innehåller verk.
Avtalsvillkor som inskränker rätten till användning enligt denna paragraf är ogiltiga.
Paragrafen, som är ny, innehåller en inskränkning i upphovsrätten som ger forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner rätt att, under vissa förutsättningar, framställa exemplar av verk för att utföra text- och datautvinning för forskningsändamål. Paragrafen omfattar även de till upphovsrätten närstående rättigheterna, se hänvisningar i 45, 46, 48, 48 b, 49 och 49 a §§. Med paragrafen genomförs artikel 3.1–3.3 och delvis artikel 7.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.2 och 5.5.
I första stycket anges vilka användare och förfoganden som inskränkningen omfattar samt vilken användning den möjliggör. De användare som omfattas är forskningsorganisationer, sådana bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv och institutioner för film- eller ljudarvet. I 15 c § andra stycket finns en definition av forskningsorganisation (se vidare kommentaren till den paragrafen). Vad gäller bibliotek och museer uppställs ett krav
Ds 2021:30 Författningskommentar
245
på att de ska vara tillgängliga för allmänheten. Vad gäller arkiv och film- eller ljudarvsinstitutioner uppställs inte något sådant krav. Även personer som är knutna till användarna, till exempel i egenskap av anställda eller uppdragstagare, omfattas av inskränkningen.
Med undantag för datorprogram omfattar inskränkningen samtliga typer av verk och även verk som inte har offentliggjorts eller getts ut (jfr 1 och 8 §§).
Inskränkningen ger endast rätt till exemplarframställning och på samma sätt som gäller för inskränkningen i 15 a § är det en förutsättning att användaren har lovlig tillgång till verket (se vidare kommentaren till den paragrafen). Även de personer som är knutna till användaren måste ha sådan lovlig tillgång, till exempel genom att de omfattas av en prenumeration som organisationen eller institutionen tecknat.
Exemplar får framställas för att utföra text- och datautvinning för forskningsändamål. Vad som avses med text- och datautvinning framgår av 15 c § första stycket (se kommentaren till den paragrafen). Med forskning avses forskning på vetenskaplig grund och inte allmänt sökande efter kunskap eller information.
Exemplaren får inte behållas längre än vad som är nödvändigt för ändamålet och får inte heller användas för andra ändamål. Dessa krav är desamma som enligt 15 a § andra stycket gäller för den allmänna inskränkningen om text- och datautvinning (se kommentaren till den paragrafen).
Exemplaren ska också lagras på ett sätt som hindrar obehörig användning. Det innebär att användaren är skyldig att vidta lämpliga säkerhetsåtgärder för att se till att de skyddas från obehörig åtkomst.
Av andra stycket framgår att inskränkningen inte hindrar att upphovsmannen (eller dennes rättsinnehavare) vidtar proportionerliga åtgärder för att säkerställa integritet och säkerhet i nätverk och databaser som innehåller sådana verk som avses i första stycket. Vid text- och datautvinning kan ett stort antal ansökningar om tillgång till och nedladdningar av verk innebära störningar i driften av ett nätverk eller en databas. Bestämmelsen ger rättsinnehavaren möjlighet att vidta åtgärder för att hindra sådana störningar, även om åtgärderna skulle resultera i att möjligheten till användning med stöd av bestämmelserna i första stycket i praktiken begränsas. En förutsättning är dock att åtgärderna är proportionerliga. Det innebär att åtgärderna inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå
Författningskommentar Ds 2021:30
246
syftet, dvs. att säkerställa säkerhet och integritet. Bestämmelsen ger alltså inte utrymme för att vidta åtgärder som enbart syftar till att hindra användningen i fråga.
Enligt tredje stycket är avtalsvillkor som inskränker användarnas rätt till användning enligt paragrafen ogiltiga. Bestämmelsen omfattar avtalsvillkor som på något sätt förhindrar eller begränsar användarnas rätt utöver det som följer av paragrafen.
15 c §
Med text- och datautvinning avses i 15 a och 15 b §§ en automatiserad
analysteknik som används för att analysera text och data i digital form i syfte att generera information.
Med forskningsorganisation avses i 15 b § ett universitet med tillhörande bibliotek, en forskningsinstitution eller en annan enhet vars främsta mål är att bedriva vetenskaplig forskning eller utbildningsverksamhet som omfattar vetenskaplig forskning. Vidare måste verksamheten i organisationen bedrivas på ett sådant sätt att ett företag som utövar ett avgörande inflytande på organisationen inte kan ha prioriterad tillgång till resultaten av forskningen. Forskningen måste bedrivas
1. utan vinstsyfte eller så att all vinst återinvesteras i den vetenskapliga forskningen, eller
2. i enlighet med ett uppdrag i det allmännas intresse som har erkänts av en stat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.
Paragrafen, som är ny, innehåller definitioner av begreppen text- och datautvinning och forskningsorganisation som används i 15 a och 15 b §§. Med paragrafen genomförs delvis artikel 2.1 och 2.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.
Av första stycket framgår att med text- och datautvinning avses en automatiserad analysteknik. Tekniken ska utföras på text och data i digital form. Sådan data kan omfatta till exempel ljud och bild. Tekniken ska utföras för att generera information, till exempel mönster, trender och samband.
I andra stycket finns en definition av uttrycket forskningsorganisation. Enligt definitionen ska organisationen ha som främsta mål att bedriva vetenskaplig forskning eller utbildningsverksamhet som även omfattar sådan forskning. Med vetenskaplig forskning avses forskning på vetenskaplig grund.
En forskningsorganisation i nu aktuell bemärkelse behöver inte utgöra en juridisk person, utan även en avgränsad verksamhet inom en juridisk person omfattas. Det innebär att till exempel en
Ds 2021:30 Författningskommentar
247
avgränsad forskningsverksamhet inom ett sjukhus omfattas av definitionen. Också i andra fall kan en institution eller ett institut som organisatoriskt utgör en del av en större verksamhet som huvudsakligen bedriver annan verksamhet omfattas. Alltför projektbetonad verksamhet torde dock falla utanför definitionen.
Enligt definitionen måste forskningen vidare drivas utan vinstsyfte eller så att all vinst återinvesteras i vetenskaplig forskning alternativt att den sker i det allmännas intresse. Ett uppdrag i det allmännas intresse kan återspeglas genom exempelvis offentlig finansiering eller nationell reglering. Verksamheten måste också bedrivas på ett sådant sätt att ett företag som utövar ett avgörande inflytande på organisationen, till exempel i egenskap av aktieägare, inte kan få tillgång till resultaten av forskningen framför andra.
Framställning och spridning av exemplar inom kulturarvs-
institutioner
16 §
Bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt
institutioner för film- eller ljudarvet har rätt att framställa exemplar av verk för bevarandeändamål. Avtalsvillkor som inskränker den rätten är ogiltiga.
De statliga och kommunala arkivmyndigheterna, de vetenskapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna och folkbiblioteken har rätt att framställa exemplar av verk, dock inte datorprogram, även
1. för kompletterings- eller forskningsändamål,
2. för att tillgodose lånesökandes önskemål om enskilda artiklar eller korta avsnitt eller om material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original, eller
3. för användning i läsapparater. Exemplar som framställs på papper med stöd av andra stycket 2 får spridas till lånesökande.
Paragrafen innehåller bestämmelser om kulturarvsinstitutioners rätt att bland annat framställa exemplar för bevarandeändamål. Med ändringarna genomförs artikel 6 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4 och 5.5.
I hittillsvarande första stycket finns bestämmelser om att vissa arkiv och bibliotek ska ha rätt att framställa exemplar av verk, dock inte datorprogram, för bland annat bevarandeändamål. I hittillsvarande tredje stycket finns bestämmelser om att även andra arkiv,
Författningskommentar Ds 2021:30
248
och andra bibliotek som är tillgängliga för allmänheten, ska få framställa exemplar av sådana verk för bevarandeändamål.
Dessa bestämmelser förs nu samman i första stycket. Ändringarna innebär också att även museer som är tillgängliga för allmänheten och film- eller ljudarvsinstitutioner omfattas. Inskränkningen utvidgas också till att även omfatta datorprogram.
Övriga bestämmelser i hittillsvarande första stycket förs över till
andra stycket. I tredje stycket görs en ändring till följd av detta.
Användning av verk som ingår i kulturarvsinstitutioners samlingar men som inte finns i handeln
16 e §
Bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt
institutioner för film- eller ljudarvet får framställa exemplar av verk som avses i 42 i § och överföra sådana verk till allmänheten, om
1. det inte finns någon kollektiv förvaltningsorganisation som kan ingå avtal om utnyttjandet med stöd av 42 i § första stycket,
2. överföringen sker via webbplatser som inte drivs i förvärvssyfte,
3. användningen inte sker i förvärvssyfte, och
4. rättsinnehavare som är kända anges när det är möjligt. Första stycket gäller inte om upphovsmannen hos användaren har meddelat förbud mot exemplarframställningen eller överföringen.
Paragrafen, som är ny, innehåller en inskränkning i upphovsrätten som ger möjlighet för vissa användare att förfoga över verk som inte finns i handeln. Paragrafen omfattar även de till upphovsrätten närstående rättigheterna, se hänvisningar i 45, 46, 48, 48 b, 49 och 49 a §§. Med bestämmelserna genomförs artikel 8.2–8.4 och 8.7 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.
Enligt första stycket får bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv och institutioner för film- och ljudarvet framställa exemplar av och tillgängliggöra vissa verk. De verk som avses är sådana verk som finns i kulturarvsinstitutionernas samlingar men som inte finns i handeln, dvs. sådana verk som också regleras i 42 i § (se kommentaren till den paragrafen). Det är vidare fråga om samma krets av kulturarvsinstitutioner som i 16 § första stycket (se kommentaren till den paragrafen).
Inskränkningen gäller i situationer när det inte finns en kollektiv förvaltningsorganisation som kan sluta ett avtal med avtalslicens-
Ds 2021:30 Författningskommentar
249
verkan om motsvarande användning med stöd av den nya avtalslicensen i 42 i §. Detta förhållande framgår av första punkten. Om det finns en sådan organisation, är inskränkningen inte tillämplig. Det gäller även om organisationen i praktiken inte erbjuder licenser med stöd av den nya avtalslicensen eller bara erbjuder licenser som ger möjlighet till en mer begränsad användning än vad inskränkningen i och för sig skulle kunna ge utrymme för.
För det fall förfogandet avser överföring, får det enligt andra
punkten endast ske via webbplatser som inte drivs i förvärvssyfte.
Enligt tredje punkten får inte heller användningen ske i förvärvssyfte. Utnyttjande som sker för ekonomisk vinning är alltså inte tillåtet, även om det skulle ske på en webbplats som i och för sig inte drivs i sådant syfte.
Av fjärde punkten framgår att rättsinnehavare som är kända om möjligt ska anges när verk används med stöd av inskränkningen. Det torde typiskt sett vara möjligt att ange kända rättsinnehavare, men i undantagsfall kan utnyttjandet ske på ett sådant sätt att det inte går. Kravet på att namnge rättsinnehavaren gäller parallellt med kravet på att upphovsmannens namn ska anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver, då verket utnyttjas med stöd av en inskränkning (jfr 3 och 11 §§). Kravet utgör en förutsättning för inskränkningens tillämplighet. Om verket utnyttjas utan att en känd rättsinnehavare anges, utgör utnyttjandet ett upphovsrättsintrång i förhållande till den rättsinnehavarens ekonomiska ensamrätt. Intrånget kan samtidigt innebära ett intrång i upphovsmannens ideella rätt, om denne inte angetts i enlighet med vad som gäller för den ideella rätten.
Enligt andra stycket kan upphovsmannen (eller dennes rättsinnehavare) alltid meddela förbud mot att verket används. Förbudet ska meddelas hos användaren, dvs. den ifrågavarande kulturarvsinstitutionen.
Offentliga framföranden
21 §
Var och en får, med undantag för filmverk och sceniska verk,
framföra offentliggjorda verk offentligt
1. vid tillfällen där framförandet av sådana verk inte är det huvudsakliga, tillträdet är avgiftsfritt och anordnandet sker utan förvärvssyfte samt
2. vid undervisning eller gudstjänst.
Författningskommentar Ds 2021:30
250
Riksdagen samt statliga och kommunala myndigheter får i fall som avses i första stycket 1 även framföra offentliggjorda filmverk och sceniska verk. Verken får framföras endast genom en uppkoppling till ett externt nätverk som tillhandahålls i syfte att tillgodose ett allmänt informationsintresse och, när det gäller arkiv och bibliotek som avses i 16 § andra stycket, genom ett tekniskt hjälpmedel avsett för enstaka besökare i syfte att tillgängliggöra verk som ingår i de egna samlingarna. Framförandet får ske endast i riksdagens eller myndigheternas egna lokaler.
Första stycket 2 ger inte rätt att i förvärvssyfte framföra sammanställningar vid undervisning.
Paragrafen innehåller bestämmelser om fria offentliga framföranden. I andra stycket ändras hänvisningen till 16 § till följd av de ändringar som görs där.
3 kap. Upphovsrättens övergång
Allmänna bestämmelser om överlåtelse
27 §
Upphovsrätt får, med den begränsning som framgår av 3 §, helt eller
delvis överlåtas. Överlåtelse av exemplar omfattar inte överlåtelse av upphovsrätt. I fråga om beställd porträttbild får upphovsmannen dock inte utöva sin rätt utan tillstånd av beställaren eller, efter dennes död, av hans
eller hennes efterlevande make och arvingar.
I 29–29 e §§ finns bestämmelser om upphovsmannens rätt till ersättning och information och om hans eller hennes rätt att häva ett avtal. Bestämmelserna tillämpas inte på överlåtelse av upphovsrätt till datorprogram. Avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt enligt 29, 29 a eller 29 b § är ogiltiga. Detsamma gäller avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt att begära alternativ tvistlösning i en tvist om rätt till ersättning enligt 29 § andra stycket eller om rätt till information enligt 29 a eller 29 b §.
I 30–32 och 36–39 §§ finns bestämmelser om överlåtelse av upphovsrätt i
vissa särskilda avseenden. Bestämmelserna tillämpas i den utsträckning det
inte har avtalats om något annat.
Paragrafen innehåller allmänna bestämmelser om överlåtelse av upphovsrätt. Med bestämmelserna i andra stycket genomförs artikel 23 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 13.
I ett nytt andra stycke finns tillämpningsbestämmelser avseende upphovsmannens rätt till ersättning och information och hans eller hennes rätt att häva ett avtal (29–29 e §§). Överlåtelser av upp-
Ds 2021:30 Författningskommentar
251
hovsrätt till datorprogram undantas från dessa bestämmelser. Det anges vidare att bestämmelserna om ersättning (29 §) och information (29 a och 29 b §§) är tvingande till upphovsmannens fördel och att det alltså inte är möjligt att komma överens om avtalsvillkor som i dessa avseenden är sämre för honom eller henne. När det gäller upphovsmannens rätt till ytterligare skälig ersättning (29 § andra stycket) och rätt till information inskränks också parternas möjligheter att fritt avtala om tvistlösning. Bestämmelsen innebär att upphovsmannen alltid har möjlighet att begära att en tvist i en sådan fråga ska lösas genom alternativ tvistlösning, till exempel genom privat medling eller i ett skiljeförfarande. Det är endast parternas möjligheter att avtala om annat som begränsas. Upphovsmannens avtalsmotpart är alltså inte skyldig att delta i ett alternativt tvistlösningsförfarande även om upphovsmannen skulle begära det.
Bestämmelserna i hittillsvarande andra stycket flyttas till tredje
stycket och hänvisningarna där anpassas till att ett antal bestämmelser
om upphovsrättsliga överlåtelser nu upphör att gälla.
Upphovsmannens rätt till ersättning
29 §
När en upphovsman överlåter upphovsrätt till någon som avser att
utnyttja rätten i förvärvsverksamhet, har upphovsmannen rätt till skälig
ersättning.
Om det senare kan konstateras att den avtalade ersättningen för en överlåtelse enligt första stycket är oproportionerligt låg i förhållande till förvärvarens intäkter från utnyttjandet av verket, har upphovsmannen rätt till ytterligare skälig ersättning.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upphovsmannens rätt till ersättning vid överlåtelse av upphovsrätt. Med ändringarna i paragrafen genomförs artiklarna 18 och 20 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 13.2 och 13.3.
Bestämmelserna i paragrafen gäller endast i situationer när upphovsmannen själv överlåter sin upphovsrätt och inte då den som har förvärvat rättigheter från upphovsmannen i sin tur överlåter dem vidare. Att det ska vara upphovsmannen själv som står för överlåtelsen hindrar inte att överlåtelsen sker genom ett företag som kontrolleras av honom eller henne, till exempel en enskild firma eller ett enmansbolag (jfr skäl 72). Bestämmelserna är obligationsrättsliga
Författningskommentar Ds 2021:30
252
och kan bara göras gällande i förhållande till upphovsmannens avtalsmotpart, vilket antingen är förvärvaren av upphovsrätten eller någon som trätt in i avtalet och övertagit dennes förpliktelser. Genom hänvisningar i 45 och 49 a §§ gäller den rätt som bestämmelserna ger upphovsmän också för utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.
Bestämmelsen i första stycket ger enligt hittillsvarande lydelse en rätt till skälig ersättning vid överlåtelser av rätt till uthyrning i vissa fall. Bestämmelsen utvidgas till att gälla generellt vid överlåtelser av upphovsrätt. Detta innebär inte någon ändring i sak såvitt avser ersättning vid överlåtelser av uthyrningsrätten. Rätten till sådan ersättning följer av uthyrnings- och utlåningsdirektivet (2006/115/EG). Såvitt avser upphovsmäns och utövande konstnärers ersättning för en sådan överlåtelse kan alltså bestämmelsen alltjämt behöva tolkas mot bakgrund av bestämmelserna i det direktivet och EU-domstolens praxis i fråga om den rätt till skälig ersättning som föreskrivs där.
När det gäller upphovsmäns överlåtelser av andra delar av den upphovsrättsliga ensamrätten innebär bestämmelsen en ny rätt till skälig ersättning. Rätten är inte begränsad till någon viss typ av avtal. Det innebär att också rättigheter som överlåts inom ramarna för ett anställningsavtal omfattas. Det gäller även i de fall innehållet i ett sådant avtal återspeglar innehållet i ett kollektivavtal. Däremot omfattas inte avtal som ingås av kollektiva förvaltningsorganisationer eller andra organisationer som på olika sätt representerar upphovsmän men själva agerar som avtalspart.
En ytterligare förutsättning för att bestämmelsen ska vara tillämplig är att förvärvaren avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet. Överlåtelser som sker till konsumenter eller någon som i övrigt agerar som privatperson omfattas inte. Förvärvsverksamhet har här samma innebörd som i 2 § fjärde stycket. Det ställs alltså inte något krav på att verksamheten ska drivas i vinstsyfte eller att användningen av verket sker i sådant syfte (jfr prop. 1960:17 s. 63, prop. 2004/05:110 s. 380 och rättsfallet NJA 1988 s. 750).
Det är förhållandena vid avtalets ingående som ska vara vägledande för bedömningen av ersättningens storlek. Ersättningen ska alltså vara skälig utifrån vad som är känt vid det tillfället. Att ersättningen ska vara skälig innebär att den ska vara lämplig och proportionerlig i förhållande det faktiska eller potentiella
Ds 2021:30 Författningskommentar
253
ekonomiska värdet på de överlåtna rättigheterna, med beaktande av upphovsmannens bidrag till verket i dess helhet och alla andra omständigheter i det enskilda fallet, till exempel praxis på marknaden eller det faktiska utnyttjandet av verket (jfr skäl 73).
När det gäller det faktiska och potentiella ekonomiska värdet bör, i vart fall när rättigheterna överlåts för att användas kommersiellt, inkomstpotentialen som är knuten till rättigheterna vara central för bedömningen av vad som utgör en skälig ersättning. Frågan om huruvida en ersättning kan anses skälig måste vidare bedömas såväl utifrån de faktiska belopp som överenskommits som formerna för betalningen, till exempel om ersättningen utgörs av ett engångsbelopp eller av återkommande betalning som till exempel royalty. Även ett engångsbelopp kan alltså utgöra skälig ersättning. Det krävs därmed inte att ersättningen ska vara uppbyggd på ett sådant sätt att den ger rätt till en återkommande betalning, eller som en rörlig ersättning som står i konstant förhållande till intäkterna som användningen genererar. Vid bedömningen av engångsersättningars skälighet måste dock en helhetsbedömning göras av ersättningens storlek och samtliga övriga för överlåtelsen relevanta faktorer. Typiskt sett torde på den kommersiella avtalsmarknaden en engångsersättning kunna anses skälig i situationer där upphovsmannens bidrag till den helhet där hans eller hennes prestation ingår är av begränsad omfattning. Också i situationer där den som förvärvat rätten inte kan förutses ha några intäkter från utnyttjandet av verket måste en engångsersättning normalt kunna anses skälig.
Att en avtalad ersättning stämmer överens med vad som är praxis i en viss bransch torde normalt innebära att det finns anledning att utgå från att den är skälig. Det gäller särskilt om gällande ersättningar i branschen följer centrala avtal där upphovsmännen förhandlat gemensamt, till exempel genom en fackförening. Det innebär emellertid inte att den ersättning som utgår under sådana förhållanden alltid är skälig. Rätten till skälig ersättning gäller också i dessa situationer och kan alltså användas för att komma tillrätta med osund branschpraxis, i den utsträckning sådan förekommer.
Även om upphovsmannen i varje enskilt avtal har rätt till skälig ersättning ger bestämmelsen utrymme för att vid bedömningen av ersättningens storlek ta hänsyn också till faktorer som i viss mån ligger utanför det enskilda avtalet. En framgångsrik kommersiali-
Författningskommentar Ds 2021:30
254
sering av rättigheter kan bygga på stora investeringar och kommersiellt risktagande. I vissa branscher kan det till exempel innebära att intäkter från framgångsrika produktioner i viss utsträckning avser att täcka kostnaderna för produktioner som inte blir lönsamma. Rätten till skälig ersättning utesluter inte en sådan ordning. De allmänna förutsättningarna i den specifika branschen måste alltså också beaktas vid bedömningen av om ersättningen är skälig.
Att avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt enligt bestämmelsen är ogiltiga framgår av 27 § (se kommentaren till den paragrafen). Parterna kan dock ändå komma överens om att upphovsmannen inte ska ha någon ersättning (jfr skäl 82). Huruvida ett avtal utan ersättning är skäligt får bedömas med utgångspunkt från samtliga förhållanden i det enskilda fallet. I sådana fall bör parternas inbördes styrkeförhållanden och bakgrunden till överenskommelsen särskilt beaktas. Inte minst måste upphovsmannens egen uppfattning och vilja i samband med överlåtelsen tillmätas stor betydelse. Bestämmelserna hindrar till exempel inte vederlagsfria överlåtelser i samband med kulturarvsinstitutioners användning av verk och liknande situationer. Det torde dock endast undantagsvis kunna anses skäligt att rättigheter överlåts utan ersättning i situationer där de avses att användas kommersiellt av förvärvaren.
Bestämmelsen i andra stycket ger under vissa förutsättningar upphovsmannen en rätt till ytterligare ersättning under avtalets löptid. Av 27 § framgår att inte heller denna rätt kan avtalas bort. Regleringen i det avseendet i hittillsvarande andra stycket utgår därför.
Vid bedömningen av om den ursprungliga ersättningen är oproportionerligt låg ska alla förvärvarens intäkter som är relevanta för det aktuella fallet beaktas, inbegripet i förekommande fall intäkter från försäljning av kringprodukter. Att den avtalade ersättningen ska vara oproportionerligt låg i förhållande till förvärvarens intäkter innebär att det ska råda ett tydligt missförhållande i detta avseende. Rätten till ytterligare ersättning gäller alltså endast vid relativt kvalificerade avvikelser från det som enligt första stycket hade varit att anse som en skälig ersättning, om alla förhållanden varit kända redan då avtalet ingicks. Det handlar typiskt sett om situationer där det ekonomiska värdet av de rättigheter som överlåtits visar sig vara påtagligt högre än vad
Ds 2021:30 Författningskommentar
255
parterna ursprungligen bedömt och ersättningen påverkats av den ursprungliga bedömningen. Det kan vara fråga om att ett verk blivit betydligt mer kommersiellt framgångsrikt än vad som förutsågs vid avtalstidpunkten, eller att det tillkommit utnyttjanden av verket som inte förutsågs vid ingåendet av avtalet (till exempel försäljning av kringprodukter). Att det ekonomiska värdet visar sig vara högre än vad parterna utgick från vid överlåtelsen innebär emellertid inte i sig att den avtalade ersättningen är oproportionerlig. Även under sådana förhållanden kan naturligtvis den ersättning man avtalat om vara skälig. Det gäller särskilt när upphovsmannens ersättning är kopplad till omfattningen av utnyttjandet eller förvärvarens intäkter. Parterna kan vid utformningen av ersättningsbestämmelserna i avtalet också ha tagit höjd för oväntade framgångar, till exempel genom en stegvis ökad ersättning. I sådana fall innebär den oväntat stora kommersiella framgången ökade intäkter också för upphovsmannen. Även i andra fall, till exempel om upphovsmannen fått en engångsersättning för sin medverkan, kan ersättningen vara skälig trots att det ekonomiska värdet visar sig vara påtagligt högre än vad parterna utgått från. Upphovsmannens bidrag till verket kan till exempel vara så begränsat att den överenskomna ersättningen, oavsett den kommersiella framgången, inte framstår som oproportionerlig. Vid bedömningen måste hänsyn alltså tas till de specifika omständigheterna i varje enskilt fall, inbegripet upphovsmannens bidrag, men även särdrag och ersättningspraxis i de olika innehållssektorerna. I den mån ett ökat ekonomiskt värde av rätten helt eller delvis har sin grund i investeringar som gjorts eller åtgärder som vidtagits av förvärvaren, bör även det beaktas vid bedömningen.
Om ersättningen är oproportionerligt låg enligt vad som nu sagts, har upphovsmannen rätt till ytterligare ersättning. Att den ska vara skälig innebär att den ska bedömas utifrån samma förutsättningar som gäller för ersättning enligt första stycket. Bestämmelsen avser alltså att i praktiken ge upphovsmannen en möjlighet att för återstående avtalstid omförhandla ersättningen i ljuset av det som efter överlåtelsen framkommit om det ekonomiska värdet av rätten.
Bestämmelserna i paragrafen utesluter inte att en ersättning eller andra villkor som överenskommits i ett avtal om överlåtelse av upphovsrätt kan bli föremål för jämkning enligt 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhets-
Författningskommentar Ds 2021:30
256
rättens område (avtalslagen), om förutsättningarna för det är uppfyllda. Det är ytterst upp till EU-domstolen att avgöra vad som ska krävas för att en ersättning ska anses vara oproportionerligt låg enligt det som föreskrivs i direktivet. Det finns emellertid anledning att utgå från att det inte krävs en lika kvalificerad avvikelse från vad som skulle ha varit en skälig ersättning som det krävs för att en ersättning ska anses oskälig enligt 36 § avtalslagen.
Upphovsmannens rätt till information
29 a §
Efter en överlåtelse som avses i 29 § första stycket ska förvärvaren
minst en gång per år informera upphovsmannen om de sätt på vilka verket har utnyttjats, samtliga intäkter som förvärvaren har haft från utnyttjandet och den ersättning som upphovsmannen har rätt till. Skyldigheten att lämna sådan information gäller under förutsättning att
1. förvärvaren har haft intäkter från utnyttjandet av verket, eller
2. upphovsmannens ersättning är beroende av i vilken omfattning verket utnyttjas.
Om det med hänsyn till de intäkter utnyttjandet av ett verk gett upphov till skulle innebära en oproportionerlig administrativ börda att lämna information enligt första stycket, får informationen begränsas till vad som rimligen kan krävas.
Om upphovsmannens bidrag till verket, eller upphovsmannens bidrag i förhållande till ett annat verk där verket ingår, inte är betydande, har upphovsmannen rätt till information enligt första stycket endast om upphovsmannen behöver informationen för att kunna framställa krav på ytterligare skälig ersättning enligt 29 § andra stycket. I sådana fall ska förvärvaren lämna informationen på begäran av upphovsmannen.
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om den rätt till information som en upphovsman som överlåtit sina rättigheter har. Med paragrafen genomförs delvis artikel 19 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 13.4.
Bestämmelserna gäller endast i situationer när upphovsmannen själv överlåter sin upphovsrätt. De kan vidare bara göras gällande i förhållande till upphovsmannens avtalsmotpart (se vidare kommentaren till 29 §). Genom hänvisningar i 45 och 49 a §§ gäller den rätt som bestämmelserna ger upphovsmän också för utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.
Ds 2021:30 Författningskommentar
257
I första stycket regleras när upphovsmannen har rätt till information och vad denna information ska innehålla. En grundläggande förutsättning för att bestämmelserna ska vara tillämpliga är att det är fråga om en sådan överlåtelse som avses i 29 § första stycket, det vill säga att upphovsmannen överlåtit sin rätt till någon som avser att utnyttja den i förvärvsverksamhet (se vidare kommentaren till den paragrafen). För att det ska föreligga en rätt till information krävs därutöver antingen att förvärvaren har haft intäkter till följd av utnyttjandet av verket eller att upphovsmannens rätt till ersättning är beroende av i vilken utsträckning verket utnyttjas. Att förvärvaren ska ha haft intäkter från utnyttjande av verket innebär att det ska vara möjligt att knyta intäkten till utnyttjandet. Det är alltså inte tillräckligt att verket utnyttjats i ett sammanhang där förvärvaren också har intäkter. Ett exempel på en situation då intäkten typiskt sett inte kan knytas till utnyttjandet av verket är då en upphovsrättsligt skyddad bild används på förpackningen till en vara. I sådana fall är det varan som är föremål för försäljning och som har gett upphov till intäkterna. En annan bedömning är nödvändig i sammanhang då verket är den huvudsakliga produkten och varan endast ett sätt att förmedla denna, som ofta är fallet vid försäljning av kringprodukter, s.k. merchandise. Att upphovsmannens rätt till ersättning är beroende av i vilken utsträckning verket utnyttjas innebär att det ska finnas en koppling mellan utnyttjandet och den ersättning som avtalsmotparten är skyldig att utge till upphovsmannen. Ett exempel på en sådan situation är då upphovsmannen får viss ersättning vid varje tillfälle ett verk överförs till allmänheten eller framförs offentligt.
Det är tillräckligt att förutsättningen i antingen första eller andra punkten är uppfylld för att upphovsmannen ska ha rätt till information. En upphovsman som mot en engångsersättning överlåtit rätt till någon som inte utnyttjar verket på ett sätt som genererar intäkter har emellertid inte någon rätt till information. Om verket inte alls utnyttjas behöver förvärvaren inte heller lämna någon information.
Informationen ska lämnas till upphovsmannen minst en gång per år och utan någon särskild begäran. Det finns inte någonting som hindrar att förvärvaren lämnar information oftare än så. Informationen ska vara aktuell, relevant och uttömmande med
Författningskommentar Ds 2021:30
258
avseende på hur rättigheterna utnyttjats, vilka intäkter förvärvaren har haft från utnyttjandet och den ersättning som upphovsmannen har rätt till. I detta ligger att informationen ska vara uppdaterad, korrekt och heltäckande på så sätt att den omfattar alla källor till intäkter som är relevanta i det aktuella fallet, inbegripet, i förekommande fall, försäljning av kringprodukter (jfr skäl 75).
När det gäller de sätt på vilket verket har utnyttjats kan informationen behöva omfatta antal sålda exemplar, i vilken utsträckning verket varit föremål för nedladdning eller strömning eller annat tillgängliggörande för allmänheten. Informationen avseende intäkter bör typiskt sett omfatta förvärvarens intäkter fördelat på samtliga typer av utnyttjanden som ägt rum. Om intäkterna för ett visst utnyttjande inte kan kopplas direkt till det enskilda verket, såsom exempelvis är fallet då det ingår i utbudet i en prenumerationstjänst, bör redovisningen omfatta hur intäkterna för denna fördelats på det enskilda verket. Även intäkter som i och för sig ska räknas av mot kostnader ska redovisas. Av informationen avseende ersättningen bör framgå hur denna beräknats för varje typ av utnyttjande med angivande av hur eventuella avdrag har gjorts. Hur detaljerad information som ska lämnas måste slutligen avgöras från fall till fall. Vägledande för bedömningen är om det utifrån de lämnade uppgifterna faktiskt är möjligt att bedöma de aktuella rättigheternas värde och riktigheten i den ersättning upphovsmannen har rätt till. Det finns inte något formkrav när det gäller hur informationen ska lämnas till upphovsmannen.
Enligt andra stycket får den information som ska lämnas begränsas med hänsyn till förhållandet mellan de intäkter som utnyttjandet genererat och de kostnader en fullständig redovisning skulle innebära. Bestämmelsen är i första hand tillämplig i situationer där kostnaden för rapporteringen överstiger intäkterna som verket genererar eller endast lämnar en liten differens. Rapporteringen kan då anpassas till vad som rimligen kan krävas. Det innebär att typen av information som lämnas och hur ofta och på vilken detaljnivå den lämnas kan anpassas så att rapporteringsskyldigheten inte längre framstår som oproportionerlig. Det torde inte finnas något utrymme för att helt underlåta att lämna information. Oavsett förutsättningarna i övrigt torde det till exempel vara möjligt att på ett övergripande plan informera upphovsmannen om användningen av verket och de intäkter som den gett upphov till.
Ds 2021:30 Författningskommentar
259
I tredje stycket görs ett undantag från informationsplikten i de fall upphovsmannens bidrag inte är betydande. Bedömningen av om bidraget är betydande ska i vissa fall göras i förhållande till det större sammanhanget i vilket verket utnyttjas. Om det enskilda verket utnyttjas inom ramarna för ett annat verk ska bedömningen göras i förhållande till detta. Exempel på en sådan situation är då ett bildverk eller annat konstverk ingår i ett litterärt verk i skrift.
Vid bedömningen av om upphovsmannens bidrag är betydande eller inte måste hänsyn tas till alla relevanta omständigheter. Ett bidrag som hade kunnat bytas ut mot en annan upphovsmans bidrag utan att påverka slutresultatet torde som utgångspunkt anses vara ett bidrag som inte är betydande i förhållande till det sammanhang det ingår i. Även ett kvantitativt mycket begränsat bidrag kan dock bedömas som mindre betydande, även om det inte skulle kunna bytas ut mot en annan upphovsmans bidrag. Omvänt kan ett kvantitativt begränsat bidrag emellanåt vara av så stor betydelse att det måste anses vara ett bidrag som är betydande. Det är det enskilda bidragets relativa betydelse som ska vara avgörande, inte ersättningens storlek eller form (exempelvis att det utgått en engångsersättning). Enbart det förhållandet att det i ett verk ingår bidrag från många upphovsmän torde inte vara tillräckligt för att vart och ett av bidragen ska anses vara obetydligt. Ett exempel på en sådan situation är då ett stort antal fotografers verk sammanställts i en fotografisk antologi.
Även en upphovsman vars bidrag inte är betydande har dock rätt till information i vissa fall. Det gäller om upphovsmannen behöver informationen för att han eller hon ska kunna kräva ytterligare skälig ersättning enligt 29 § andra stycket. Det är upphovsmannen som måste visa att informationen behövs för att kunna framställa ett sådant krav. Om upphovsmannen har rätt till information och begär det, ska han eller hon få samma information avseende det gångna året som de som inte omfattas av undantaget får.
29 b §
Om förvärvaren inte har tillgång till information som ska lämnas
enligt 29 a §, men informationen finns tillgänglig hos någon som förvärvaren i sin tur överlåtit rätt till, har upphovsmannen rätt att på begäran få informationen från denne. Förvärvaren ska informera upphovsmannen om dennes identitet.
Författningskommentar Ds 2021:30
260
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om rätt till information från underlicenstagare. Med paragrafen genomförs delvis artikel 19 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 13.4.
Bestämmelserna reglerar vad som gäller när upphovsmannens avtalsmotpart inte har tillgång till de uppgifter som upphovsmannen har rätt att få del av, men dessa uppgifter finns hos en tredje part. Det handlar om situationer då avtalsmotparten av någon anledning inte har fått tillräcklig information från den som avtalsmotparten överlåter rätt vidare till (underlicenstagare). Det kan till exempel gälla närmare uppgifter om hur verket har utnyttjats i ett visst sammanhang. Upphovsmannen har då efter begäran rätt att få uppgifterna från underlicenstagaren. Parterna kan komma överens om att begäran ska förmedlas till underlicenstagaren genom upphovsmannens avtalsmotpart. Upphovsmannen har dock alltid rätt att få information om underlicenstagarens identitet. På så sätt möjliggörs för upphovsmannen att vidta åtgärder mot underlicenstagaren om denne inte lämnar informationen.
29 c §
Information som har lämnats enligt 29 a eller 29 b § ska upphovs-
mannen vid tillämpning av 6 § lagen ( 2018:558 ) om företagshemligheter anses ha fått del av i förtroende i samband med en affärsförbindelse.
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser till skydd för företagshemligheter som upphovsmannen kan få del av i anledning av kravet på information i 29 a eller 29 b §. Övervägandena finns i avsnitt 13.4.
Det är inte uteslutet att företagshemlig information kommer att behöva lämnas ut enligt bestämmelserna i 29 a eller 29 b §. Genom att upphovsmannen ska anses ha fått del av informationen i förtroende i samband med en affärsförbindelse på sätt som avses i 6 § lagen om företagshemligheter, kommer bestämmelserna i den lagen om skadeståndsskyldighet enligt 6 §, beräkning av skadestånd (11 §) och vitesförbud (12–16 §§) med mera kunna tillämpas.
Upphovsmannens rätt att häva ett avtal
29 d §
Om en överlåtelse som avses i 29 § första stycket innebär att
förvärvaren har ensamrätt att utnyttja verket, har upphovsmannen rätt att helt eller delvis häva avtalet och behålla mottagen ersättning, om
Ds 2021:30 Författningskommentar
261
1. förvärvaren inte utnyttjar verket efter det att en rimlig tid förflutit sedan överlåtelsen,
2. upphovsmannen därefter har uppmanat förvärvaren att utnyttja verket och förvärvaren inte inom sex månader från uppmaningen gör det, och
3. det uteblivna utnyttjandet inte till övervägande del beror på omständigheter som upphovsmannen rimligen kan förväntas avhjälpa.
Om upphovsmannen inte har rätt till information enligt 29 a §, ska förvärvaren på begäran lämna den information som krävs för att upphovsmannen ska kunna bedöma om han eller hon har rätt att häva avtalet enligt första stycket.
Avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt enligt denna paragraf är giltiga endast om de följer av ett kollektivt förhandlat avtal som tillämpas på överlåtelseavtalet.
Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om upphovsmannens rätt att häva ett avtal om överlåtelse i vissa fall. Med paragrafen genomförs delvis artikel 22 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 13.5.
Bestämmelserna gäller endast i situationer när upphovsmannen själv överlåter sin upphovsrätt. De kan vidare bara göras gällande i förhållande till upphovsmannens avtalsmotpart (se vidare kommentaren till 29 §). Genom hänvisningar i 45 och 49 a §§ gäller den rätt som bestämmelserna ger upphovsmän också för utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.
I första stycket regleras de allmänna förutsättningarna för att en upphovsman ska kunna häva ett avtal om överlåtelse av upphovsrätt. Endast sådana överlåtelser som avses i 29 § första stycket omfattas (se kommentaren till den paragrafen). Att det ska röra sig om situationer där förvärvaren har ensamrätt att utnyttja verket innebär därutöver att endast exklusiva överlåtelser omfattas av hävningsrätten. Sådana överlåtelser kan avse såväl fullständiga rättighetsförvärv som licenser som beviljats med exklusivitet i visst avseende, till exempel för ett visst territorium eller avseende en viss del av den ekonomiska ensamrätten.
Att upphovsmannens hävning kan avse såväl hela som delar av överlåtelsen innebär att upphovsmannen – om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda – kan välja om han eller hon vill häva avtalet avseende samtliga överlåtna rättigheter eller endast vissa av dessa. Om flera verk överlåtits genom samma avtal, kan avtalet endast hävas i den del det avser sådana verk för vilka förutsättningarna för
Författningskommentar Ds 2021:30
262
hävning föreligger. En upphovsman som häver ett avtal har rätt att behålla sådan ersättning som förvärvaren betalat fram till dess att avtalet hävdes. Bestämmelsen får praktisk betydelse i fråga om ersättning som avser tid efter det att avtalet hävts. Upphovsmannen är alltså inte skyldig att återbetala eventuella förskott.
Hävningsrätten förutsätter, enligt första punkten, att förvärvaren inte utnyttjar verket och att en rimlig tid har förflutit sedan avtalet ingicks. Rätten gäller alltså inte endast verk som inte utnyttjats alls, utan även då förvärvaren har utnyttjat verket, men detta därefter har upphört. Vad som utgör en rimlig tid måste bedömas utifrån förutsättningarna i såväl den aktuella branschen som omständigheterna i det enskilda fallet. I vissa branscher, till exempel filmbranschen, är förutsättningarna typiskt sett sådana att det kan ta lång tid från en överlåtelse av enskilda rättigheter till dess verket är klart att utnyttjas. I sådana fall kan upphovsmannen behöva tåla att det tar flera år innan hävningsrätten inträder. I andra fall kan förvärvaren behöva utnyttja verket betydligt tidigare än så för att inte riskera att upphovsmannen häver avtalet. Vid bedömningen av vad som utgör en rimlig tid i det enskilda fallet måste hänsyn också tas till om upphovsmannen vid tidpunkten för överlåtelsen ännu inte fullgjort sin del av avtalet.
Kravet på förvärvaren att utnyttja verket innebär inte att denne behöver förfoga över det på samtliga de sätt som avtalet ger möjlighet till. Det räcker alltså med att det utnyttjas på något av de sätt som förutses i avtalet. För att det ska vara fråga om ett utnyttjande i nu aktuell mening torde dock krävas att det rör sig om en substantiell och regelbunden användning, även om det inte behöver ske vid varje given tidpunkt. Förvärvaren kan alltså inte undgå att avtalet hävs genom tillfälliga eller mycket begränsade förfoganden.
Enligt andra punkten måste en upphovsman som helt eller delvis vill häva ett överlåtelseavtal först uppmana förvärvaren att utnyttja verket. Efter en sådan uppmaning har förvärvaren sex månader på sig att göra detta. Om förvärvaren försummar att utnyttja verket inom fristen, kan upphovsmannen häva avtalet.
Enligt tredje punkten gäller inte rätten till hävning om det uteblivna utnyttjandet till övervägande del beror på omständigheter som upphovsmannen rimligen kan förväntas avhjälpa. Det kan till
Ds 2021:30 Författningskommentar
263
exempel röra sig om situationer där upphovsmannen enligt avtalet ska bidra med uppdateringar innan en ny utgåva av en bok ges ut.
Hävningsrätten kan göras gällande även mot den som förvärvat rätten enligt det ursprungliga avtalet med upphovsmannen. Mer begränsade överlåtelser från den ursprungliga förvärvaren till någon annan under den tid som förvärvaren innehaft rättigheterna är dock som utgångspunkt giltiga i förhållande till upphovsmannen, om avtalet mellan upphovsmannen och förvärvaren hävs.
Av andra stycket framgår att en upphovsman på begäran ska kunna få information för att kunna avgöra om han eller hon har rätt att häva avtalet. Rätten till information gäller om upphovsmannen inte på grund av bestämmelserna i 29 a § redan har rätt till information om användning av verket. Den information som ska lämnas enligt förevarande bestämmelse behöver inte vara mer omfattande än att det är möjligt att avgöra om förvärvaren uppfyller sin nyttjandeplikt.
Av tredje stycket framgår att marknadens parter i till exempel ram- och kollektivavtal är fria att avtala bort hävningsrätten eller utforma den på något annat sätt. Sådana avtalsvillkor är i andra fall ogiltiga.
29 e §
Om ett verk innehåller bidrag från fler än en upphovsman, kan
upphovsmännen endast gemensamt lämna uppmaning och hävningsförklaring som avses i 29 d §.
Paragrafen är ny och innehåller en bestämmelse om hur rätten att häva ett avtal kan utövas om flera upphovsmän bidragit till ett verk. Med paragrafen genomförs delvis artikel 22 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 13.5.
I bestämmelsen regleras vad som gäller då fler än en upphovsman har bidragit till ett verk och upphovsrätten är gemensam. Det krävs i dessa fall att upphovsmännen lämnar uppmaningen och utövar hävningsrätten gemensamt. Samtliga upphovsmän till det verk som överlåtits måste alltså stå bakom uppmaningen och hävningsförklaringen.
30 §
Överlåts rätt att överföra ett verk till allmänheten eller att framföra
det offentligt, ska överlåtelsen gälla i tre år och inte medföra ensamrätt.
Detta gäller dock inte när överlåtelsen avser ett filmverk.
Författningskommentar Ds 2021:30
264
Paragrafen innehåller en presumtion om vad som gäller vid överlåtelse av rätt att överföra ett verk till allmänheten eller att framföra det offentligt, om annat inte har avtalats. Övervägandena finns i avsnitt 13.5.
Den hittillsvarande andra meningen, med dispositiva bestämmelser om rätt för upphovsmannen att själv förfoga över verket vid uteblivet utnyttjande, utgår i anledning av den generella rätt till hävning som nu införs i 29 d §. Bestämmelsen i hittillsvarande andra stycket, som utesluter tillämpning på filmverk, anpassas till detta och utgör inte längre ett eget stycke.
38 §
Bestämmelserna om förlagsavtal tillämpas inte på bidrag till tidning
eller tidskrift.
Paragrafen innehåller bestämmelser om förlagsavtalsbestämmelsernas tillämpningsområde.
Hittillsvarande andra meningen tas bort till följd av att bestämmelserna i 33 och 34 §§ upphör att gälla.
3 a kap. Avtalslicenser
Gemensamma bestämmelser om avtalslicenser
42 a §
En avtalslicens som avses i 42 b–42 i §§ gäller för utnyttjande av
verk på visst sätt, när ett avtal har ingåtts om utnyttjande av verk på sådant sätt med en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda verk på området. Avtalslicensen ger användaren rätt att utnyttja verk av det slag som avses med avtalet trots att verkens upphovsmän inte företräds av organisationen. För att ett verk ska få utnyttjas med stöd av 42 c § krävs att avtalet med organisationen har ingåtts av någon som bedriver undervisningsverksamhet i organiserade former. För att ett verk ska
få utnyttjas med stöd av 42 i § krävs att den avtalsslutande organisationen är en kollektiv förvaltningsorganisation enligt 1 kap. 4 § 3 lagen ( 2016:977 ) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.
De villkor i fråga om rätten att utnyttja verket som följer av avtalet gäller. Upphovsmannen ska i fråga om ersättning som lämnas enligt avtalet och förmåner från organisationen vilka väsentligen bekostas genom ersättningen vara likställd med de upphovsmän som organisationen företräder. Upphovsmannen har dock oavsett detta alltid rätt till ersättning som hänför sig till utnyttjandet, om han eller hon begär det inom tre år
Ds 2021:30 Författningskommentar
265
efter det år då verket utnyttjades. Krav på ersättning får riktas endast mot organisationen.
Gentemot den som använder ett verk med stöd av 42 f § får krav på ersättning göras gällande endast av de avtalsslutande organisationerna. Kraven ska framställas samtidigt.
Paragrafen innehåller gemensamma bestämmelser om avtalslicenser. Med ändringarna i paragrafen genomförs delvis artikel 8.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.
I första stycket tas det in en hänvisning till den nya särskilda avtalslicensen för användning av verk som ingår i kulturarvsinstitutioners samlingar men som inte finns i handeln (42 i §). Som en förutsättning för den bestämmelsens tillämpning anges i stycket också att avtalet måste ha ingåtts med en kollektiv förvaltningsorganisation enligt den definition av detta uttryck som finns i lagen om kollektiv förvaltning av upphovsrätt.
Avtalslicens för användning av verk som ingår i kulturarvsinstitutioners samlingar men som inte finns i handeln
42 i §
Bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv samt
institutioner för film- eller ljudarvet får, om avtalslicens gäller enligt 42 a § och med undantag för det som anges i 42 j §, framställa exemplar av verk som ingår i de egna samlingarna och tillgängliggöra sådana verk för allmänheten, om det kan antas att verket inte finns tillgängligt i handeln.
Första stycket gäller inte användning som sker i förvärvssyfte och inte heller om upphovsmannen hos någon av de avtalsslutande parterna har meddelat förbud mot exemplarframställningen eller tillgängliggörandet.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om avtalslicens för vissa kulturarvsinstitutioner i fråga om verk som finns i de egna samlingarna, men som inte finns i handeln. Paragrafen omfattar även de till upphovsrätten närstående rättigheterna, se hänvisningar i 45, 46, 48, 48 b, 49 och 49 a §§. Med bestämmelserna genomförs artikel 8.1 och 8.4–8.6 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.
De kulturarvsinstitutioner som kan träffa avtal om användning med stöd av den nya avtalslicensen är enligt första stycket bibliotek och museer som är tillgängliga för allmänheten, arkiv och institutioner för film- eller ljudarvet. Det är fråga om samma krets av kulturarvsinstitutioner som i 16 § första stycket (se kommentaren
Författningskommentar Ds 2021:30
266
till den paragrafen). Den nya avtalslicensen innebär inte något hinder mot att arkiv och bibliotek förfogar över verk med stöd av avtalslicens enligt bestämmelserna i 42 d §.
Kulturarvsinstitutionerna kan få rätt att framställa exemplar av verk och tillgängliggöra dem för allmänheten. Detta innebär till exempel att kulturarvsinstitutionerna med stöd av bestämmelsen kan träffa avtal om digitalisering av verken och tillgängliggörande av dem genom överföring till allmänheten via internet. Samtliga typer av verk kan komma i fråga för avtalslicensen. I 42 j § undantas dock vissa bestånd av verk med anknytning till andra länder från tillämpningsområdet (se vidare kommentaren till den paragrafen).
Det krävs att verken ingår i den avtalsslutande kulturarvsinstitutionens egna samlingar. Också i 16 a, 21 och 42 d §§ uppställs krav på att verket ska ingå i de egna samlingarna. Kravet bör tolkas på samma sätt i detta sammanhang.
Med att verket inte finns i handeln avses att det inte är tillgängligt för allmänheten via sedvanliga kommersiella kanaler. Det förhållandet att ett verk kan finnas tillgängligt i andrahandsbutiker innebär inte att det finns tillgängligt för allmänheten via sedvanliga kommersiella kanaler. Det räcker att det kan antas att verken inte finns tillgängliga för allmänheten på det sättet. Det innebär i praktiken att det får anses tillräckligt att någon av de avtalsslutande parterna gör de efterforskningar som i det aktuella fallet får anses rimliga för att avgöra huruvida ett verk finns tillgängligt. En sådan efterforskning kan avse det enskilda verket eller ett större bestånd av verk. Av betydelse för om en efterforskningsåtgärd är rimlig kan vara hur pass svårt eller kostsamt det är att ta fram information om tillgängligheten. Om informationen är lättillgänglig och det inte är särskilt kostsamt att få fram den, kan det i normalfallet också vara rimligt att den tas fram och beaktas. Vissa typer av verk görs sällan kommersiellt tillgängliga för allmänheten. Om det i ett sådant fall ligger nära till hands att anta att det är mycket osannolikt att aktuella verk finns tillgängliga för allmänheten via sedvanliga kommersiella kanaler, krävs det mindre omfattande efterforskningsåtgärder än annars. Om det gäller flera liknande verk eller ett visst bestånd av verk kan det vara rimligt att efterforskningsåtgärderna begränsas till några av verken, till exempel genom stickprov. Om det inte finns särskild anledning att beakta också information som finns tillgänglig utomlands, till exempel för att ett litterärt verk gavs ut i en viss
Ds 2021:30 Författningskommentar
267
språkversion i det landet, får det normalt sett anses tillräckligt att sådan information som finns tillgänglig i Sverige beaktas.
Om det under avtalstiden framkommer att ett verk finns tillgängligt i handeln kan det därefter inte längre antas att så inte är fallet. Avtalslicensen omfattar då inte längre det verket. Det gäller oavsett om verket fanns tillgängligt i handeln redan då avtalet ingicks eller om det därefter blivit tillgängligt på det sättet. Det finns däremot inte något krav på att parterna under avtalstiden ska göra förnyade efterforskningar om verkens kommersiella tillgänglighet.
Om ett verk finns tillgängligt via sedvanliga kommersiella kanaler endast i till exempel en viss upplaga, är det normalt tillräckligt för att det ska anses finnas tillgängligt i handeln. Däremot torde inte det förhållandet att ett verk finns tillgängligt i en viss språkversion utgöra hinder mot att verket i en annan språkversion kan omfattas av avtalslicensen (se skäl 37 i direktivet).
Enligt andra stycket gäller bestämmelserna inte för användning som sker i förvärvssyfte. Det är alltså inte möjligt att ingå avtal om kommersiella utnyttjanden med stöd av avtalslicensen. Dessutom kan upphovsmannen alltid meddela förbud mot att hans eller hennes verk används. Förbudet ska meddelas till någon av de avtalsslutande parterna och motsvarar den förbudsmöjlighet som finns i merparten av de sedan tidigare gällande bestämmelserna om avtalslicens.
Av de underliggande direktivsbestämmelserna framgår att avsikten är att förevarande licensmöjlighet ska ges en gränsöverskridande effekt. Det ska vara möjligt för parterna att komma överens om att användning i enlighet med licensen får ske även i andra länder inom EES (artikel 9). I 61 c § finns därför bestämmelser om att åtgärder som vidtas med stöd av nationella bestämmelser som genomför direktivet i denna del ska anses ske i det land där institutionen är etablerad (se kommentaren till den paragrafen). För att användning med stöd av den svenska bestämmelsen ska kunna ske i andra länder inom EES är det en förutsättning att liknande regler antas där.
42 j §
Bestämmelserna i 42 i § gäller inte bestånd av verk som till
övervägande del består av verk med anknytning till ett land som inte ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet genom att
1. om verket har getts ut, den första utgivningen har skett i ett sådant land,
Författningskommentar Ds 2021:30
268
2. om verket inte har getts ut men sänts ut i radio eller tv, den första utsändningen har skett i ett sådant land,
3. om det är ett filmverk, producenten har sitt säte eller sin hemvist i ett sådant land, eller
4. verkets upphovsman är medborgare i ett sådant land och det saknas anknytning som avses i 1–3 till något land.
Trots första stycket gäller 42 i § för det fall att den avtalsslutande organisationen företräder ett flertal upphovsmän till verk som används i det land till vilket verken i beståndet till övervägande del har anknytning.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser som begränsar vilka verk som omfattas av den nya avtalslicensen i 42 i §. Med paragrafen genomförs artikel 8.7 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.
Enligt första stycket ska den nya avtalslicensen inte gälla i förhållande till bestånd av verk som har en viss anknytning till ett land som inte ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), trots att övriga förutsättningar i 42 i § är uppfyllda. Om beståndet till övervägande del består av verk med anknytning till ett land utanför EES på något av de sätt som anges i punkterna 1–4 är avtalslicensen inte möjlig att tillämpa på det beståndet.
Enligt första punkten kan en sådan anknytning vara att verket först har getts ut i ett land utanför EES. När ett verk är utgivet framgår av 8 § andra stycket.
Om ett verk inte har getts ut kan sådan anknytning enligt andra
punkten ändå finnas till ett land utanför EES om verket sänts ut i
radio eller tv för första gången där.
I tredje punkten finns en särskild regel om filmverk. Här är det avgörande om producenten har sitt säte eller sin hemvist i ett sådant land.
För det fall det saknas anknytning som avses i punkterna 1–3 till något land, är det i stället enligt fjärde punkten avgörande om ett verks upphovsman är medborgare i ett land utanför EES.
Enligt andra stycket kan den nya avtalslicensen användas trots att det finns en sådan anknytning till ett land utanför EES som anges i första stycket, om den kollektiva förvaltningsorganisationen företräder ett flertal upphovsmän till verk som används i det landet. Organisationen ska alltså vara representativ i förhållande till upphovsmännen i det landet på samma sätt som krävs för representativitet i Sverige. Så kan till exempel vara fallet när en svensk organisation genom avtal med en systerorganisation från ett land utanför
Ds 2021:30 Författningskommentar
269
EES har mandat att företräda deras medlemmar i Sverige. Ett flertal har alltså här samma betydelse som i 42 a §.
5 kap. Vissa upphovsrätten närstående rättigheter
Utövande konstnärer
45 §
En utövande konstnär har, med de inskränkningar som föreskrivs i
denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över sitt framförande av ett litterärt eller konstnärligt verk eller ett uttryck av folklore genom att
1. ta upp framförandet på en grammofonskiva, en film eller en annan anordning, genom vilken det kan återges,
2. framställa exemplar av en upptagning av framförandet, och
3. göra framförandet eller en upptagning av det tillgängligt för allmänheten.
De rättigheter som avses i första stycket 2 och 3 gäller till utgången av femtionde året efter det år då framförandet gjordes. Om upptagningen har getts ut eller offentliggjorts inom femtio år från framförandet, gäller rättigheterna i stället till utgången av det femtionde eller, för ljudupptagningar, sjuttionde året efter det år då upptagningen först gavs ut eller offentliggjordes.
Bestämmelserna i 2 § andra–fjärde styckena, 3, 6–9, 11–13 och 15 a–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b, 26 e, 26 k–26 m och 27–29 e §§, 39 § första meningen samt i 41–42 j §§ ska tillämpas i fråga om framföranden som avses i denna paragraf. När det gäller rätt till en
ljudupptagning som en utövande konstnär har överlåtit till en framställare av ljudupptagningar ska dock 29 d § inte tillämpas efter det femtionde året efter det år då upptagningen först gavs ut eller, om den inte getts ut, det år då den först offentliggjordes.
När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med den utövande konstnärens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.
Fjärde stycket ger inte rätt att tillhandahålla allmänheten
1. exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar, eller
2. exemplar av en film eller annan anordning på vilken rörliga bilder tagits upp genom utlåning.
Paragrafen innehåller bestämmelser om utövande konstnärers rättigheter.
Författningskommentar Ds 2021:30
270
I tredje stycket införs hänvisningar till 13, 15 a–15 c, 16 e, 29–29 e samt 42 i och 42 j §§. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna i de paragraferna ska tillämpas även på framföranden som skyddas enligt förevarande paragraf. Tillämpningen begränsas såvitt avser ljudupptagningar som en utövande konstnär har överlåtit till en framställare av ljudupptagningar. I de fallen ska bestämmelserna om rätt att häva ett sådant avtal inte tillämpas efter det femtionde året efter det år då upptagningen först gavs ut eller, om den inte getts ut, det år då den först offentliggjordes. För sådana äldre upptagningar gäller särskilda regler om hävning enligt 45 d §.
Framställare av ljud- eller bildupptagningar
46 §
En framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder har, med
de inskränkningar som föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över sin upptagning genom att
1. framställa exemplar av upptagningen, och
2. göra upptagningen tillgänglig för allmänheten. De rättigheter som avses i första stycket gäller till dess femtio år har förflutit efter det år då upptagningen gjordes. Om en ljudupptagning ges ut inom denna tid, gäller rättigheterna i stället till utgången av det sjuttionde året efter det år då ljudupptagningen första gången gavs ut. Om ljudupptagningen inte ges ut under nämnda tid men offentliggörs under samma tid, gäller rättigheterna i stället till utgången av det sjuttionde året efter det år då ljudupptagningen först offentliggjordes. Hävs ett avtal enligt 45 d §, gäller dock inte längre rättigheterna. Om en upptagning av rörliga bilder har getts ut eller offentliggjorts inom femtio år från upptagningen, gäller rättigheterna enligt första stycket till dess femtio år har förflutit efter det år då upptagningen av rörliga bilder först gavs ut eller offentliggjordes.
Bestämmelserna i 2 § andra–fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a, 12, 13 och 15 a–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25– 26 b, 26 e, 26 k–26 m och 42 a–42 j §§ ska tillämpas i fråga om upptagningar som avses i denna paragraf. I fråga om ljudupptagningar ska dessutom det som gäller för filmverk enligt 16 a och 16 b §§ samt 16 c § första, andra och fjärde–sjätte styckena tillämpas.
När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med framställarens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.
Fjärde stycket ger inte rätt att tillhandahålla allmänheten
1. exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar, eller
Ds 2021:30 Författningskommentar
271
2. exemplar av en film eller annan anordning på vilken rörliga bilder tagits upp genom utlåning.
Paragrafen innehåller bestämmelser om rättigheter för framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder.
I tredje stycket införs hänvisningar till 13, 15 a–15 c, 16 e samt 42 i och 42 j §§. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna i de paragraferna ska tillämpas även på upptagningar som skyddas enligt förevarande paragraf.
Radio- och tv-företag
48 §
Ett radio- eller tv-företag har, med de inskränkningar som föreskrivs
i denna lag, en uteslutande rätt att förfoga över en ljudradio- eller televisionsutsändning genom att
1. ta upp utsändningen på en anordning genom vilken den kan återges,
2. framställa exemplar av en upptagning av utsändningen,
3. sprida exemplar av en upptagning av utsändningen till allmänheten,
4. tillåta återutsändning eller en återgivning för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift, eller
5. tillåta att en upptagning av utsändningen på trådbunden eller trådlös väg överförs till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till upptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
De rättigheter som avses i första stycket 2, 3 och 5 gäller till utgången av femtionde året efter det år då utsändningen ägde rum.
Bestämmelserna i 2 § andra stycket, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a, 12,
13 och 15 a–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25–26 b,
26 e, 42 a, 42 b, 42 d och 42 g–42 j §§ ska tillämpas i fråga om ljudradio- och televisionsutsändningar som avses i denna paragraf.
När ett exemplar av en upptagning enligt denna paragraf med företagets samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får exemplaret spridas vidare.
Om ett radio- eller tv-företag har krav på ersättning för en sådan vidaresändning som avses i 42 f § och som har skett med företagets samtycke, ska företaget framställa sitt krav samtidigt med de krav som avses i 42 a § tredje stycket.
Paragrafen innehåller bestämmelser om rättigheter för radio- och tvföretag.
I tredje stycket införs hänvisningar till 13, 15 a–15 c, 16 e samt 42 i och 42 j §§. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna i
Författningskommentar Ds 2021:30
272
paragraferna ska tillämpas även på utsändningar som skyddas enligt förevarande paragraf.
Utgivare av presspublikationer
48 b §
En utgivare av en presspublikation har, med de inskränkningar som
föreskrivs i denna lag, en uteslutande rätt att genom en informationssamhällets tjänst och för användning på internet förfoga över sin presspublikation genom att
1. framställa exemplar av presspublikationen, och
2. göra presspublikationen tillgänglig för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till den från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
Rätten enligt första stycket omfattar inte
1. enskilda användares förfoganden som inte sker i förvärvssyfte,
2. hyperlänkningsåtgärder, eller
3. användning av mycket korta utdrag ur en presspublikation. Rätten enligt första stycket gäller till utgången av det andra året efter det år då presspublikationen offentliggjordes.
Bestämmelserna i 2 § andra stycket, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 11 a och 15 a–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c, 17 e, 21, 22, 25 a–26 b, 26 e och 42 a–42 j §§ ska tillämpas i fråga om presspublikationer som avses i denna paragraf.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om en närstående rättighet för utgivare av presspublikationer. Med paragrafen genomförs artikel 15 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.
Första stycket reglerar vilka aktörer som den nya närstående rätt-
igheten skyddar och vilka upphovsrättsliga förfoganden som omfattas av ensamrätten. Skyddet tillkommer utgivaren av en presspublikation. I den nya 48 c § finns en definition av begreppet presspublikation (se kommentaren till den paragrafen). Med utgivare avses den tjänsteleverantör som tar initiativ till publiceringen av en presspublikation och under vilkens redaktionella ansvar och kontroll publiceringen sker. Det finns inte någon koppling till bestämmelserna om ansvarig utgivare i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen.
Skyddet enligt förevarande paragraf avser presspublikationen i egenskap av produkt och inte det i publikationen ingående innehållet, till exempel enskilda artiklar eller fotografier. Skyddet om-
Ds 2021:30 Författningskommentar
273
fattar därmed endast exemplarframställning som sker med själva presspublikationen som förlaga och överföring till allmänheten av exemplar som framställts på det sättet. Det är endast överföring som sker på begäran av mottagaren som omfattas (jfr 2 § tredje stycket 1). Ett exempel på sådan användning är då automatgenererade utdrag ur artiklar publiceras på internet. Ensamrätten omfattar däremot inte situationer då någon – utan att framställa exemplar av presspublikationen – förfogar över innehållet i denna. Så är till exempel fallet vid manuella sammanställningar av innehållet i en presspublikation. Den nya ensamrätten utgör alltså inte i något avseende ett hinder för att – oberoende av presspublikationen – i andra sammanhang förfoga över innehållet i publikationen.
Ensamrättens räckvidd är i flera avseenden begränsad. Till att börja med gäller ensamrätten endast användning som sker inom ramarna för en informationssamhällets tjänst. Begreppet informationssamhällets tjänst har här samma innebörd som i 2 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster. Att ensamrätten endast gäller i förhållande till tillhandahållanden genom sådana tjänster innebär att utgivare av presspublikationer endast kan göra sin ensamrätt gällande i förhållande till förfoganden som vidtas av leverantörer av en sådan tjänst. Ensamrätten hindrar därmed inte privatpersoner, som agerar i den egenskapen, att tillgängliggöra material från presspublikationer, till exempel på den egna hemsidan.
Ensamrätten gäller vidare endast i förhållande till sådana förfoganden som vidtas för att presspublikationen ska användas på internet. Det innebär att tillgängliggöranden på begäran, och exemplarframställning som är nödvändig för denna, i andra sammanhang kan ske utan tillstånd från utgivaren.
I andra stycket görs flera undantag från ensamrätten. Enligt första
punkten undantas enskilda användares förfoganden som sker på icke
kommersiell grund. Hela eller delar av presspublikationer kan alltså i vissa fall tillhandahållas också inom ramarna för en av informationssamhällets tjänster utan att förfogandet berörs av den nya rättigheten. En enskild användare torde kunna utgöras såväl av en fysisk som en juridisk person. Att användningen inte ska ske i förvärvssyfte innebär att exemplarframställningen och det efterföljande tillgängliggörandet inte får syfta till att generera vinst eller på annat sätt vara kommersiellt betingat. Därmed torde
Författningskommentar Ds 2021:30
274
undantaget till exempel inte omfatta förfoganden som visserligen inte genererar intäkter, men avser att ge ett mervärde till en i övrigt kommersiell verksamhet.
Enligt andra punkten gäller ensamrätten inte heller i förhållande till hyperlänkningsåtgärder. Det innebär att skyddet för utgivare av presspublikationer inte hindrar att andra länkar till material som finns på en tidnings webbsida. Den nödvändiga exemplarframställning och det efterföljande tillgängliggörande av delar av en presspublikation som en sådan åtgärd kan innebära faller alltså utanför ensamrätten. Undantaget avser endast det förfogande som skapandet av länken i sig utgör. Det innebär inte någon förändring av rättsläget när det gäller frågan om i vilken mån länkning innebär ett tillgängliggörande av det innehåll länken leder till.
I tredje punkten görs undantag för mycket korta utdrag från presspublikationer. Sådana utdrag kan alltså göras utan hinder av den nya rättigheten för utgivare av presspublikationer. Undantaget innebär att det normalt är tillåtet att återge till exempel rubriker och andra utdrag av motsvarande omfattning. Med stöd av undantaget torde inte enbart utdrag av text, utan även annat material som förekommer i en presspublikation kunna återges, såsom bild och video. Hur omfattande ett utdrag som görs med stöd av bestämmelsen kan vara måste avgöras utifrån en helhetsbedömning i det enskilda fallet och med hänsyn tagen till vilken typ av material utdraget avser.
I tredje stycket regleras skyddstiden. Den gäller till utgången av det andra året efter det år då publikationen offentliggjordes. Vad som avses med offentliggörande anges i 8 §. I förhållande till publikationer som publiceras på internet (jfr nedan 48 c §) torde skyddstiden behöva beräknas utifrån varje förändring av publikationen och då i förhållande till det material som vid varje tillfälle tillförs publikationen. Det innebär att skyddstiden för innehållet på en dagstidnings webbplats varierar utifrån publiceringsdatum för de olika ingående delarna.
Fjärde stycket innehåller hänvisningar till bestämmelser som är
tillämpliga på ensamrätten. Hänvisningarna innebär bland annat att relevanta inskränkningar i upphovsrätten tillämpas på i huvudsak samma sätt i förhållande till den nya närstående rättigheten som i förhållande till övriga närstående rättigheter. Flera av de inskränkningar som finns i 2 kap. avser dock förfoganden som överhuvud-
Ds 2021:30 Författningskommentar
275
taget inte omfattas av ensamrätten för utgivare av presspublikationer. Det gäller till exempel inskränkningen om kopiering för privat bruk (12 §). Hänvisningar till sådana inskränkningar görs därför inte.
48 c §
Med en presspublikation avses i 48 b § en samling av i huvudsak
litterära verk av journalistiskt slag, som inte publiceras för vetenskapliga eller akademiska ändamål, och som
1. utgör ett enskilt objekt av en tidskrift eller en regelbundet uppdaterad publikation under en gemensam titel,
2. har till syfte att ge allmänheten information som avser nyheter eller andra teman, och
3. publiceras på initiativ av en tjänsteleverantör under dennes redaktionella ansvar och kontroll.
Paragrafen, som är ny, innehåller en definition av begreppet presspublikation. Med paragrafen genomförs artikel 2.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.
Presspublikationer utgör enligt definitionen som utgångspunkt samlingar av i huvudsak litterära verk av journalistiskt slag. För att utgöra en presspublikation krävs alltså att inslaget av text är dominerande, även om andra verkstyper och prestationer kan förekomma. I det senare fallet kan det till exempel röra sig om bilder, men även videoinslag. Från tillämpningsområdet undantas samlingar som publiceras för vetenskapliga eller akademiska ändamål. Vetenskapliga tidskrifter utgör alltså inte presspublikationer i bestämmelsens mening.
I första punkten preciseras vilken typ av samlingar som omfattas. Det ska röra sig om enskilda objekt av tidskrifter eller regelbundet uppdaterade publikationer under en gemensam titel. Till att börja med omfattas alltså fysiska dagstidningar och andra tidskrifter där varje utgivet exemplar utgör en presspublikation. Därutöver omfattas också publikationer som inte ges ut i fysisk form under förutsättning att det är fråga om publikationer som uppdateras regelbundet och kan inordnas under en gemensam titel. Det handlar alltså om publikationer som görs tillgängliga på internet under liknande förutsättningar som fysiska tidskrifter. Hit hör dagstidningarnas webbplatser.
I andra punkten preciseras vad som ligger i begreppet samlingar av litterära verk av journalistiskt slag. Textinslagen ska syfta till att
Författningskommentar Ds 2021:30
276
ge läsarna information. Typfallet är då informationen avser nyheter, men också information om andra teman omfattas. Det kan till exempel röra sig om vecko- eller månadsmagasin inriktade på ett visst intresseområde.
Tredje punkten anger ytterligare en förutsättning för att det ska
vara fråga om en presspublikation. Att publiceringen ska ske på initiativ av en tjänsteleverantör och under dennas redaktionella ansvar och kontroll innebär att den som står bakom publikationen också ska vara den som styr över publikationens innehåll. Det innebär att till exempel webbsidor där användare fritt kan bidra med innehåll utan att någon utövar en sådan kontroll över detta faller utanför definitionen.
48 d §
De upphovsmän vars verk ingår i en presspublikation har rätt till en
lämplig andel av de intäkter som utgivaren får från leverantörer av informationssamhällets tjänster för utnyttjanden enligt den rätt som följer av 48 b §.
Endast en organisation som företräder ett flertal upphovsmän till i Sverige använda verk på området har rätt att kräva in ersättningen. Organisationen ska kräva in ersättningen och fördela den mellan de ersättningsberättigade, efter avdrag för ersättning till organisationen för dess omkostnader. Vid fördelningen ska upphovsmän som inte företräds av organisationen vara likställda med upphovsmän som organisationen företräder.
Utgivaren ska på begäran av organisationen lämna det underlag som krävs för att ersättningen ska kunna beräknas.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om upphovsmäns rätt till en andel av de intäkter den nya rättigheten för utgivare av presspublikationer ger upphov till. Med paragrafen genomförs artikel 15.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.
Enligt första stycket ska de upphovsmän som bidrar till innehållet i en presspublikation ha rätt till en andel av de intäkter som den nya rättigheten ger upphov till för utgivarna. Med upphovsmän avses samtliga upphovsmän oavsett hur de bidragit till det journalistiska innehållet. Det kan röra sig om upphovsmän till text eller bild eller annat innehåll. Vad som utgör en lämplig andel torde behöva bedömas från fall till fall och mot bakgrund också av i vilken utsträckning den nya rättigheten leder till påtagliga intäkter för utgivaren. Vad som utgör en lämplig ersättning kan också påverkas av om situationen är sådan att tjänsteleverantörerna måste ingå avtal
Ds 2021:30 Författningskommentar
277
också med upphovsmännen för att kunna utnyttja det ifrågavarande materialet. I första hand bör utgivaren och den organisation som enligt andra stycket hanterar upphovsmännens rätt kunna enas om en lämplig ersättning.
Krav på ersättning kan enligt andra stycket endast göras gällande av en organisation som företräder ett flertal ersättningsberättigade upphovsmän på området. Bestämmelserna är utformade i nära anslutning till vad som gäller för förvaltningen av privatkopieringsersättning och s.k. tilläggsersättning (26 m och 45 b §§). Upphovsmannen kan alltså inte själv göra gällande sin ersättningsrätt i förhållande till utgivaren. Kravet för att en organisation ska vara behörig att kräva in ersättningen är i huvudsak utformat på samma sätt som kravet för en organisation som inkasserar följerättsersättning, privatkopieringsersättning och tilläggsersättning. Det innebär att förvaltningen inte är monopoliserad. Flera organisationer kan alltså i och för sig vara behöriga att kräva in ersättningen. En utgivare som betalat ersättning till en sådan organisation har dock fullgjort sina förpliktelser och en annan behörig organisation kan inte kräva in ytterligare ersättning för samma sak. Organisationen är skyldig att kräva in ersättningen och att fördela den mellan de ersättningsberättigade.
Organisationen har rätt att från insamlade medel dra av skälig ersättning för sina omkostnader. Organisationen ska vidare fördela medlen mellan de ersättningsberättigade upphovsmännen utan hänsyn till om de företräds av organisationen eller inte.
Av tredje stycket framgår att utgivaren på begäran av organisationen ska lämna ett sådant underlag som krävs för att kunna beräkna ersättningen. Vilket underlag som ska lämnas kan variera beroende på hur publikationen och dess olika delar utnyttjas. Som utgångspunkt torde krävas att utgivaren redovisar de intäkter denne haft till följd av de avtal som ingåtts med tjänsteleverantörer om utnyttjande enligt den nya rätten för utgivare av presspublikationer. Om organisationen begär det kan även sådant underlag som är nödvändigt för att kunna kontrollera att uppgifterna är riktiga behöva lämnas.
Författningskommentar Ds 2021:30
278
Framställare av kataloger m.m.
49 §
Den som har framställt en katalog, en tabell eller ett annat dylikt
arbete i vilket ett stort antal uppgifter har sammanställts eller vilket är resultatet av en väsentlig investering har uteslutande rätt att framställa exemplar av arbetet och göra det tillgängligt för allmänheten.
Rätten enligt första stycket gäller till dess femton år har förflutit efter det år då arbetet framställdes. Om arbetet har gjorts tillgängligt för allmänheten inom femton år från framställningen, gäller dock rätten till dess femton år har förflutit efter det år då arbetet först gjordes tillgängligt för allmänheten.
Bestämmelserna i 2 § andra–fjärde styckena, 6–9 §§, 11 § andra stycket, 12 § första, andra och fjärde styckena, 13–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e– 17 c, 17 e, 19–22, 25–26 b och 26 e §§, 26 g § femte och sjätte styckena samt i 42 a–42 j §§ ska tillämpas på arbeten som avses i denna paragraf. Är ett sådant arbete eller en del av det föremål för upphovsrätt, får upphovsrätten också göras gällande.
Ett avtalsvillkor som utvidgar framställarens rätt enligt första stycket till ett offentliggjort arbete är ogiltigt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om rättigheter för framställare av kataloger m.m.
I tredje stycket införs hänvisningar till 13, 15 a–15 c, 16 e samt 42 i och 42 j §§. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna i de paragraferna ska tillämpas även på arbeten som skyddas enligt förevarande paragraf.
Fotografer
49 a §
Den som har framställt en fotografisk bild har uteslutande rätt att
framställa exemplar av bilden och göra den tillgänglig för allmänheten. Rätten gäller oavsett om bilden används i ursprungligt eller ändrat skick och oavsett vilken teknik som utnyttjas. Rätten gäller dock inte om det
huvudsakliga motivet för bilden utgörs av ett bildkonstverk för vilket upphovsrätt inte längre gäller.
Med fotografisk bild avses även en bild som har framställts genom ett förfarande som är jämförligt med fotografi.
Rätten enligt första stycket gäller till dess femtio år har förflutit efter det år då bilden framställdes.
Bestämmelserna i 2 § andra–fjärde styckena, 3, 7–9, 11 och 11 a §§, 12 § första och fjärde styckena, 13 och 15–16 §§, 16 a § tredje stycket, 16 e–17 c,
Ds 2021:30 Författningskommentar
279
17 e, 19–21 och 23 §§, 24 § första stycket, 25–26 b, 26 e, 26 k–28, 29–29 e, 31 och 32 §§, 36–38, 41–42 j och 50–52 §§ ska tillämpas på bilder som avses i denna paragraf. Är en sådan bild föremål för upphovsrätt, får upphovs-
rätten också göras gällande.
Paragrafen innehåller bestämmelser om rättigheter för framställare av fotografiska bilder. Med ändringen i första stycket genomförs artikel 14 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.
Enligt första stycket har en framställare av en fotografisk bild en uteslutande rätt att framställa exemplar av bilden och göra den tillgänglig för allmänheten. I stycket införs ett undantag från ensamrätten för vissa återgivningar av bildkonstverk. Det kan till exempel vara fråga om en bild på en tavla vars upphovsrättsliga skydd har upphört. I ett sådant fall har framställaren av bilden alltså inte rätt att hindra andra från att framställa exemplar av bilden eller att göra den tillgänglig för allmänheten. Undantaget från ensamrätten gäller om bildkonstverket är det huvudsakliga motivet för bilden. Om bilden återger även annat och den tidigare skyddade bildkonsten inte utgör det huvudsakliga motivet, gäller däremot framställarens ensamrätt enligt huvudregeln.
Undantaget gäller både i den situationen att skyddstiden för bildkonstverket redan löpt ut då fotografiet framställs, som då skyddstiden löper ut därefter, men före skyddstiden för fotografiet. Den upphovsrättsliga skyddstiden regleras i 43–44 a §§. Skyddstiden för fotografiska bilder regleras i tredje stycket i förevarande paragraf.
Med uttrycket bildkonstverk omfattas de konstverk som i 1 § första stycket 5 kategoriseras som alster av bildkonst. Det är fråga om till exempel fotografier, målningar och skulpturer. Hit hör också grafik samt alster i relief såsom medaljer och mynt. Också textiltryck, konstvävnad, mosaik och vissa typer av glas- och keramikarbeten kan vara att anse som alster av bildkonst. Den närmare avgränsningen av undantaget kan dock komma att förtydligas genom EU-domstolens tolkning av vad som avses med bildkonstverk i direktivets mening.
Även om framställaren av bilden inte har någon ensamrätt till bilden enligt förevarande undantag kan det förekomma att den som har skapat bilden har upphovsrätt till den enligt 1 § i lagen. Så är fallet om bilden är ett fotografiskt verk, dvs. om den uppfyller kravet på
Författningskommentar Ds 2021:30
280
verkshöjd (originalitet). I ett sådant fall har upphovsmannen den ensamrätt som följer av att det är ett upphovsrättsligt skyddat verk.
I fjärde stycket införs hänvisningar till 13, 15 a–15 c, 16 e, 29–29 e samt 42 i och 42 j §§. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna i paragraferna ska tillämpas även på fotografiska bilder som skyddas enligt förevarande paragraf.
6 kap. Särskilda bestämmelser
49 c §
Regeringen får meddela föreskrifter om skyldighet för den som
använder verk enligt 16 e § eller med stöd av ett avtal som avses i 42 i § att till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet lämna de uppgifter som ska tillgängliggöras på den webbportal som myndigheten tillhandahåller enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG.
Paragrafen, som är ny, innehåller ett bemyndigande för regeringen att meddela föreskrifter om skyldighet att lämna uppgifter vid användning enligt den nya avtalslicensen i 42 i § och den inskränkning med motsvarande innehåll som kulturarvsinstitutioner i vissa fall kan utnyttja när det inte erbjuds en avtalslicens (16 e §). Med paragrafen genomförs delvis artikel 10.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.
Regeringen bemyndigas att meddela föreskrifter om skyldighet att lämna uppgifter för den som ingår ett avtal som avses i 42 i § eller som, i fall då ingen kollektiv förvaltningsorganisation kan erbjuda ett sådant avtal, använder verk på motsvarande sätt med stöd av inskränkningen i 16 e §. Enligt artikel 10.1 i direktivet ska vissa uppgifter göras tillgängliga på en offentlig gemensam webbportal och webbportalen ska upprättas och förvaltas av EU:s immaterialrättsmyndighet (benämnd Europeiska unionens byrå för immateriella rättigheter i direktivet). Bemyndigandet avser de uppgifter som ska lämnas till webbportalen.
Ds 2021:30 Författningskommentar
281
6 a kap. Skydd för tekniska åtgärder m.m.
Skydd för tekniska åtgärder
52 f §
Den som på grund av bestämmelserna i 13, 15 a, 15 b, 16, 17, 17 a,
17 e, 26, 26 a eller 26 e § får utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk har rätt att använda ett exemplar av ett verk som denne lovligen har tillgång till på sätt som anges i aktuell bestämmelse även om exemplaret skyddas av en teknisk åtgärd.
Om en teknisk åtgärd hindrar sådan användning, får en domstol på yrkande av en berättigad användare förelägga upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare vid vite att möjliggöra för användaren att utnyttja verket på sätt som anges i aktuell bestämmelse.
I fråga om verk som har gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till verket genom överföring från en plats och vid en tidpunkt som de själva har valt gäller första och andra styckena endast sådan användning som sker med stöd av 13, 15 a eller 15 b §, 16 § första stycket, 17 eller 17 a §.
Paragrafen ger vissa användare en möjlighet att använda exemplar av verk trots att tekniska åtgärder används för att skydda dessa. Med ändringarna i första och tredje styckena genomförs artikel 7.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.5.
I första stycket införs hänvisningar till de nya 13, 15 a och 15 b §§. Hänvisningarna innebär att bestämmelserna ska tillämpas vid användning enligt dessa paragrafer.
I tredje stycket finns ett undantag från rätten att få tillgång till ett verk som skyddas av tekniska skyddsåtgärder när verket enligt avtal gjorts tillgängligt för användning på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till verket genom överföring från en plats och vid en tidpunkt som de själva har valt, dvs. ”on-demand”. Ändringarna i tredje stycket innebär att undantaget inte gäller sådan användning som sker med stöd av 13, 15 a eller 15 b § eller 16 § första stycket.
Bestämmelsernas tillämplighet på närstående rättigheter
52 h §
Det som föreskrivs om verk i detta kapitel ska också tillämpas på
prestationer som skyddas enligt 45, 46, 48 och 48 b §§ samt sådana sammanställningar och fotografier som skyddas enligt 49 och 49 a §§.
Författningskommentar Ds 2021:30
282
Genom paragrafen görs övriga bestämmelser i 6 a kap. tillämpliga även på samtliga prestationer som skyddas enligt bestämmelserna om närstående rättigheter i 5 kap.
En hänvisning införs till den nya närstående rättigheten för utgivare av presspublikationer i 48 b §.
6 b kap. Särskilda bestämmelser om vissa onlinetjänster för delning av innehåll
Tillämpningsområdet
52 i §
Detta kapitel gäller för sådana informationssamhällets tjänster som har
som ett huvudsyfte att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd verk som laddats upp online av tjänsternas användare, om
1. tjänsteleverantören ordnar och marknadsför verken i vinstsyfte, och
2. tjänsten spelar en viktig roll på innehållsmarknaden genom att konkurrera med andra slags onlinetjänster för innehåll.
Paragrafen, som är ny, anger vilka tjänster som omfattas av kapitlets bestämmelser. Med paragrafen genomförs artikel 2.6 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.
För att omfattas av bestämmelserna krävs att tjänsten är att anse som en informationssamhällets tjänst. Så är fallet för tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Begreppet informationssamhällets tjänst har alltså samma innebörd som i 2 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster.
Vidare krävs att tjänsten har som ett huvudsyfte att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd verk som laddats upp av användarna av tjänsten. Det innebär att ett sådant syfte ska utgöra det enda inslaget eller ett av de mer framträdande inslagen i tjänsten. Delningsinslaget måste alltid utgöra en sådan normal användning som tjänsten är avsedd för. I de fall tjänsten har flera användningsområden, och där delning utgör ett av dessa, måste en helhetsbedömning göras av hur framträdande detta är och hur det avgränsas från övriga inslag i tjänsten. Om det rör sig om en klart avgränsbar funktion inom ramarna för en större tjänst, torde det i
Ds 2021:30 Författningskommentar
283
normalfallet vara att bedöma som en egen tjänst i nu aktuell bemärkelse.
Att tjänsten ska lagra innehållet innebär att det ska vara fråga om en innehållslagring som är mer än tillfällig. Det innebär att en tjänst som enbart tillhandahåller livesändningar eller andra linjära sändningar inte omfattas av kapitlets bestämmelser eftersom detta material inte lagras på det sätt som krävs. Kravet på att allmänheten ska få tillgång till innehållet innebär att möjligheten att ta del av innehållet inte ska vara begränsat till en sluten krets personer.
Kravet på att en stor mängd verk ska göras tillgängliga på tjänsten måste förstås i ljuset av direktivets skäl och syfte. Direktivet avser att reglera de största, ofta globala, tjänsterna. Det handlar alltså om tjänster som – i relation till andra tjänster för delning av innehåll – tillgängliggör en stor mängd verk. Hänsyn måste också tas till vilken typ av material som tillgängliggörs. Det är möjligt att en viss mängd av en viss verkstyp kan uppfylla kriteriet samtidigt som samma mängd av en annan verkstyp inte nödvändigtvis måste anses nå upp till kravet. I så måtto rör det sig alltså om ett både kvantitativt och kvalitativt krav.
När det gäller kravet på att tjänsten ska ordna och marknadsföra innehållet måste även här en bedömning göras med utgångspunkt från omständigheterna i det enskilda fallet, då olika tjänsters inriktning och innehåll kan skilja sig åt väsentligt. Något krav på att ordnandet ska ske på visst sätt finns inte. Det avgörande är att innehållet struktureras på ett sådant sätt att det är möjligt för tjänstens användare att orientera sig i materialet och identifiera det de söker. När det gäller kravet på marknadsföring kan det till exempel handla om att på olika sätt föreslå eller rekommendera visst innehåll. I detta ligger också att det är innehållet som sådant som ska vara föremål för åtgärderna. Att en viss tjänst genererar reklamintäkter innebär inte nödvändigtvis att tjänsten anses marknadsföra innehållet. I regel bör krävas att tjänsten ordnar och marknadsför innehållet i avsikt att locka en större publik. Beträffande kravet på vinstsyfte är det själva tillhandahållandet av innehållet som ska syfta till att generera vinst, inte huruvida leverantörens verksamhet i stort sker i vinstsyfte eller på andra grunder. Om tjänsten inte syftar till att generera vinst, saknar det även betydelse om någon annan än leverantören av tjänsten i ett senare led utnyttjar materialet i ett sådant syfte.
Författningskommentar Ds 2021:30
284
Slutligen krävs att leverantören spelar en viktig roll på innehållsmarknaden genom att konkurrera med onlinetjänster som tillhandahåller innehåll som inte laddas upp av användarna. Det innebär att tjänsten måste kunna anses konkurrera med exempelvis sådana innehållstjänster för strömning av ljud- och audiovisuellt innehåll om samma användargrupper. I praktiken får en bedömning göras av huruvida tjänsten tillhandahåller innehåll på ett sätt som gör den till ett alternativ till sådana innehållstjänster. Det är inte en förutsättning att det finns en konkurrerande tjänst etablerad på marknaden. Även i situationer när tjänsten utgör en konkurrent till potentiella nya kommersiella aktörer kan kravet alltså vara uppfyllt.
Kapitlets bestämmelser gäller alltså enbart för de mycket stora vinstdrivande delningstjänster som konkurrerar med andra kommersiella tjänster där innehållet laddas upp av tjänsteleverantören själv. Därmed gäller bestämmelserna inte för bland annat bloggar, dejtingsidor, meddelandetjänster eller tjänster som dedikerats till innehåll som användarna skapat helt på egen hand. Inte heller gäller de för online-encyklopedier utan vinstsyfte, fillagringsplatser för vetenskapligt och pedagogiskt material utan vinstsyfte, plattformar för utveckling och delning av programvara med öppen källkod, tjänster för elektronisk kommunikation, näthandelsplatser, molntjänster för företag eller andra molntjänster som ger användarna möjlighet att ladda upp innehåll för eget bruk (jfr artikel 2.6).
Tjänsteleverantörens upphovsrättsliga ansvar
52 j §
När en användare gör ett verk tillgängligt för allmänheten genom att
ladda upp det på tjänsten, ska även tjänsteleverantören anses överföra verket till allmänheten enligt 2 § tredje stycket 1.
Bestämmelserna i 18 § lagen ( 2002:562 ) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster ska inte tillämpas när en tjänsteleverantör överför verk till allmänheten enligt första stycket.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om det upphovsrättsliga ansvaret för leverantörer av sådana tjänster som regleras i kapitlet. Med paragrafen genomförs artikel 17.1 och 17.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.
Bestämmelsen i första stycket innebär att leverantören av en sådan tjänst som regleras i kapitlet ska anses överföra de verk till
Ds 2021:30 Författningskommentar
285
allmänheten som användarna av tjänsten laddar upp och gör tillgängliga för allmänheten där. Hänvisningen till 2 § tredje stycket 1 innebär att tjänsteleverantören ansvarar för en sådan överföring på samma sätt som för överföringar som bedöms ske enligt bestämmelserna där. Det innebär att samtliga de regler i upphovsrättslagen som gäller för sådana överföringar, gäller också för överföringar som regleras i förevarande paragraf. Hit hör till exempel de undantag och inskränkningar som regleras i 2 kap. och bestämmelserna om ansvar och ersättningsskyldighet med mera i 7 kap. Bestämmelsen reglerar endast förfogandet överföring till allmänheten. Beträffande ansvar för andra upphovsrättsliga förfoganden får bedömningen göras enligt hittillsvarande regelverk.
Av bestämmelsen framgår vidare att tjänsteleverantören inte övertar det upphovsrättsliga ansvaret från användaren. De anses båda överföra verket till allmänheten, även om det torde vara fråga om en och samma överföring. Som framgår av 52 k § kan emellertid de avtal tjänsteleverantören ingår med rättsinnehavare även påverka ansvaret för vissa användare (se kommentaren till den paragrafen).
Att tjänsteleverantören ska anses överföra verk till allmänheten i nu aktuella fall påverkar inte bedömningen av om leverantörer av andra tjänster än de som regleras i kapitlet kan anses överföra verk till allmänheten enligt bestämmelserna i 2 § tredje stycket 1.
Utöver att innehållet ska tillgängliggöras på tjänsten krävs att det ska ha laddats upp på tjänsten av användarna. Det torde innebära att det ska vara fråga om innehåll som på initiativ av en användare lagras på tjänsten och finns tillgängligt för allmänheten där på begäran. Därmed omfattas inte innehåll som görs tillgängligt live eller linjärt på tjänsten. Bestämmelsens innebörd i detta avseende är dock ytterst upp till EU-domstolen att avgöra.
I andra stycket görs ett undantag från den ansvarsbegränsningsregel för tjänsteleverantörer som finns i 18 § lagen om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen). Eventuell ansvarsfrihet för en tjänsteleverantör som överför verk till allmänheten enligt förevarande paragraf ska alltså inte prövas enligt bestämmelserna där. I stället finns en särskild regel om ansvarsfrihet i 52 l §. Något undantag görs inte från bestämmelserna om straffrättsligt ansvar i 19 § e-handelslagen. Ett eventuellt straffrättsligt ansvar ska alltså även framöver kunna prövas enligt den bestämmelsen.
Författningskommentar Ds 2021:30
286
Verkan av erhållna tillstånd
52 k §
Om en tjänsteleverantör har tillstånd att överföra ett verk till
allmänheten enligt 52 j § första stycket, ska tillståndet även anses omfatta den överföring till allmänheten som görs av användaren, under förutsättning att
1. användaren inte agerar i förvärvssyfte, eller
2. användarens verksamhet inte genererar betydande intäkter.
Paragrafen, som är ny, reglerar omfattningen av ett tillstånd att överföra verk till allmänheten enligt de särskilda bestämmelserna i 52 j §. Med paragrafen genomförs artikel 17.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.4.
Bestämmelsen reglerar två situationer då ett tillstånd som tjänsteleverantören erhållit omfattar också de förfoganden som görs av användaren. Enligt första punkten omfattas situationer då användaren inte agerar i förvärvssyfte, det vill säga utan att uppladdningen är avsedd att generera en vinst för användaren. Så är fallet då användaren laddar upp innehåll på tjänsten utan att få någon ersättning för detta eller intäkter i övrigt, till exempel genom reklam. Enligt andra punkten omfattas också den situationen att användarens verksamhet inte genererar betydande intäkter. Det kan till exempel röra sig om situationer där användaren får begränsade reklamintäkter. Det är användarens verksamhet på tjänsten som sammantaget inte ska generera betydande intäkter. Det innebär att en användare kan falla utanför den andra kategorin även om den enskilda uppladdningen inte genererar mer än begränsade reklamintäkter. Omvänt torde en användare med stöd av första punkten kunna tillgängliggöra material på icke-kommersiell grund, även om han eller hon i övrigt har en verksamhet på tjänsten som genererar betydande intäkter.
Att det tillstånd som tjänsteleverantören erhållit även anses omfatta det förfogande som vidtas av användaren, innebär att denne inte behöver inhämta något eget tillstånd från rättsinnehavaren. Det gäller oavsett vad rättsinnehavaren och tjänsteleverantören kommit överens om i avtalet mellan dem. Andra användare, som agerar på kommersiell grund och har betydande intäkter, måste alltså själva inhämta tillstånd till sitt förfogande att överföra verk på tjänsten. Om så inte har skett och tjänsteleverantören inte heller har ingått avtal som omfattar leverantörens ansvar för dessa överföringar,
Ds 2021:30 Författningskommentar
287
ansvarar tjänsteleverantören för överföringarna, om leverantören inte uppfyllt det som krävs för ansvarsfrihet enligt 52 l §.
Tjänsteleverantörens ansvarsfrihet
52 l §
En tjänsteleverantör ska inte ansvara för en olovlig överföring enligt
52 j § om leverantören, efter att ha fått en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavaren, skyndsamt hindrar tillgång till innehållet. För att ansvarsfrihet ska föreligga krävs även att leverantören har gjort det som skäligen kan krävas för att
1. få nödvändiga tillstånd till de överföringar till allmänheten som leverantören gör på tjänsten, och
2. säkerställa att innehåll som medför intrång i upphovsrätten till verk som rättsinnehavarna har försett leverantören med relevant och nödvändig information om, inte görs tillgängligt på tjänsten.
Vid bedömningen av om leverantören har gjort vad som skäligen kan krävas enligt första stycket ska särskilt beaktas
1. vilken typ av tjänst leverantören tillhandahåller,
2. vilken publik och omfattning tjänsten har,
3. vilken typ av verk som användarna av tjänsten laddar upp där, och
4. vilka lämpliga och effektiva medel för att vidta åtgärder enligt första stycket 2 som finns tillgängliga på marknaden och leverantörens kostnad för dem.
De åtgärder leverantören ska vidta för att gå fri från ansvar enligt denna paragraf hindrar inte att leverantören vidtar nödvändiga åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter enligt 52 o §.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om en upphovsrättslig ansvarsfrihet för en tjänsteleverantör i vissa fall. Med paragrafen genomförs artikel 17.4, 17.5 och delvis 17.7 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.5.
Enligt första stycket ska en tjänsteleverantör som agerar på visst sätt inte ansvara för en överföring till allmänheten som leverantören gör enligt 52 j § och som är olovlig. Med olovlig avses att överföringen sker utan tillstånd från de rättsinnehavare som berörs och inte är lovlig av något annat skäl, till exempel för att en inskränkning i upphovsrätten kan göras gällande. Att tjänsteleverantören inte ansvarar för överföringen i dessa fall innebär att inte någon av de rättsföljder som annars kan aktualiseras vid en olovlig överföring kan göras gällande.
Författningskommentar Ds 2021:30
288
För att ansvarsfrihet ska kunna aktualiseras krävs att tjänsteleverantören agerar på flera olika sätt. Villkoren är kumulativa och tjänsteleverantören måste alltså uppfylla samtliga dessa krav. Det är tjänsteleverantören som har bevisbördan för att kraven är uppfyllda.
När det gäller innehåll som finns tillgängligt på tjänsten innebär kravet på att tjänsteleverantören ska agera skyndsamt efter en underrättelse att tillgången till innehållet ska hindras utan dröjsmål. Leverantören ska alltså agera så snabbt som det är möjligt. Det saknar betydelse om innehållet tas bort från tjänsten eller om åtkomsten till det hindras på något annat sätt. Skyldigheten att agera uppkommer först efter att tjänsteleverantören mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse. En sådan underrättelse bör innehålla de uppgifter som krävs för att leverantören ska kunna fatta ett välgrundat och omsorgsfullt beslut om det innehåll som anmälan rör, särskilt om överföringen ska anses vara olovlig eller inte. Rättsinnehavaren bör redogöra för varför överföringen är olovlig och tydligt peka ut var på tjänsten innehållet finns. I fall då tveksamhet råder i frågan kan också krävas att anmälaren visar att denne faktiskt är rättsinnehavare till det aktuella verket. Av 52 o § följer att tjänsteleverantören har ett ansvar att se till att inte lovligt material hindras i någon påtaglig omfattning (se kommentaren till den paragrafen, samt tredje stycket i förevarande paragraf). Det innebär i praktiken att tjänsteleverantören endast ska plocka bort material som finns på tjänsten om det står klart att det medför intrång i upphovsrätt.
Utöver att hindra tillgången till innehåll som medför intrång i upphovsrätt måste tjänsteleverantören göra vad som skäligen kan krävas av denne i två avseenden. Till skillnad från kravet på att agera i förhållande till pågående intrång innebär dessa två krav att tjänsteleverantören ska agera på visst sätt i förhållande till rättsinnehavarna som kollektiv. I praktiken handlar det för tjänsteleverantörens del om att ha vissa rutiner på plats.
Det övergripande kravet på att tjänsteleverantören ska göra det som skäligen kan krävas innebär att det alltid ska göras en proportionalitetsbedömning av om vidtagna åtgärder är tillräckliga. I förhållande till vad denna bedömning ska göras framgår av andra
stycket. Enligt det som anges där ska särskilt beaktas vilken typ av
tjänst leverantören tillhandahåller, vilken publik och omfattning tjänsten har, vilken typ av verk som användarna av tjänsten laddar
Ds 2021:30 Författningskommentar
289
upp där och vilka lämpliga och effektiva medel som finns tillgängliga på marknaden och leverantörens kostnad för dem. Att dessa förhållanden ska beaktas särskilt innebär att det ska göras en helhetsbedömning där det ska fästas särskild vikt vid dessa faktorer.
Enligt första stycket första punkten ska tjänsteleverantören göra det som skäligen kan krävas för att inhämta tillstånd för de överföringar som leverantören gör på tjänsten. Bedömningen av om leverantören uppfyllt detta krav torde behöva göras med utgångspunkt från förekomsten av en viss verkstyp och möjligheterna att ingå avtal som omfattar relativt många rättigheter som är relevanta för tjänsten i fråga. Om det på tjänsten förekommer uppladdningar av mycket musik torde krävas att tjänsteleverantören aktivt söker upp och försöker ingå avtal med de kollektiva förvaltningsorganisationer som företräder rättsinnehavare på området. Också andra aktörer som företräder breda rättighetskataloger eller som är lätta att identifiera av andra skäl bör hanteras på samma sätt. I förhållande till enskilda aktörer och aktörer som företräder en mindre omfattande katalog torde det vara tillräckligt att leverantören erbjuder goda möjligheter för rättsinnehavarna att ingå licensavtal för den användning som faktiskt sker, under förutsättning att dessa rättsinnehavare ger sig till känna för leverantören. I förhållande till material som förekommer i mindre utsträckning på tjänsten torde det vara tillräckligt att aktivt söka upp och ingå avtal med de kollektiva förvaltningsorganisationer som finns på området, under förutsättning att de erbjuder lämpliga licenser för att hantera den begränsade omfattningen av innehållet på tjänsten. För övriga rättsinnehavare bör det normalt vara tillräckligt att leverantören erbjuder möjligheter till att ingå licensavtal, till exempel genom att verktyg för detta tillhandahålls på webbplatsen. Om det på en tjänst endast undantagsvis eller i mycket liten utsträckning tillgängliggörs en viss typ av verk och det inte heller är avsikten med tjänsten att tillgängliggöra sådana verk, torde det emellertid inte krävas att leverantören ingår licensavtal för den verkstypen.
Dessa utgångspunkter för bedömningen kan också påverkas av storleken på den publik som tar del av verken och framförallt i vilken omfattning dessa tar del av verk av den aktuella typen. Den allmänna skälighets- eller proportionalitetsbedömningen innebär att det krävs ett mer aktivt handlande av en tjänst om publiken i hög grad tar del av en viss verkstyp på tjänsten än om så inte är fallet. Också
Författningskommentar Ds 2021:30
290
tjänsteleverantörens individuella förutsättningar måste vägas in. Det innebär att större krav kan ställas på en ekonomiskt mycket stark aktör än på en aktör med sämre förutsättningar i det avseendet.
Tjänsteleverantörens ansvar att ingå avtal är emellertid inte absolut. Om de villkor rättsinnehavaren ställer upp inte är rimliga, måste en tjänsteleverantör som har gjort vad som skäligen kan krävas för att få till stånd ett avtal anses ha uppfyllt det som åligger leverantören, även om avtal inte kommer till stånd. I förhållande till kollektiva förvaltningsorganisationer finns särskilda bestämmelser om licensvillkor i 9 kap. 2 § lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt. Ett avtal som erbjuds på sådana premisser och som är relevant för tjänsten i fråga, kan en tjänsteleverantör som vill gå fri från ansvar inte avstå från att ingå.
Enligt första stycket andra punkten ska tjänsteleverantören göra det som skäligen kan krävas för att säkerställa att innehåll som medför intrång i upphovsrätten till verk som rättsinnehavarna har försett leverantören med relevant och nödvändig information om, inte görs tillgängligt på tjänsten. Till skillnad från kravet på att ta bort intrångsgörande material från tjänsten handlar det i detta fall om att se till att visst material inte görs tillgängligt där. Den relevanta och nödvändiga information som rättsinnehavaren ska förse leverantören med är sådan information som är nödvändig för att verket ska kunna identifieras och hållas borta från tjänsten. Vilken information det rör sig om i det enskilda fallet är beroende av på vilket sätt tjänsten väljer att uppfylla kravet att hålla olovligt material borta. Om till exempel tjänsteleverantören använder sig av teknik för innehållsidentifiering som bygger på s.k. fingeravtryck kan sådana – eller referensmaterial utifrån vilka sådana kan framställas – utgöra relevant och nödvändig information. Sådan relevant och nödvändig information kan lämnas såväl i samband med en underrättelse om att ta bort material som finns på tjänsten som i situationer då verket ännu inte gjorts tillgängligt där.
Bestämmelsen ställer inte upp något krav på att tjänsteleverantören ska tillämpa en viss teknisk lösning eller ens att en teknisk lösning ska användas. I praktiken torde det dock vara svårt – eller i vart fall mycket kostsamt – att uppfylla kravet utan att använda sådana tekniska hjälpmedel.
I att tjänsteleverantören ska göra det som skäligen kan krävas ligger att leverantören måste agera i enlighet med höga bransch-
Ds 2021:30 Författningskommentar
291
standarder för god yrkessed. Bedömningen bör ta sin utgångspunkt i om tjänsteleverantören vidtagit alla de åtgärder som en samvetsgill operatör skulle ha vidtagit, med beaktande av bästa praxis i branschen och ändamålsenligheten i de åtgärder som vidtagits i ljuset av alla relevanta faktorer och av den senaste utvecklingen (jfr skäl 66).
Branschpraxis och vilka åtgärder som är mest effektiva för att uppnå målet att hindra tillgången till visst material ska alltså tillmätas betydelse vid bedömningen. Samtidigt måste en bedömning göras utifrån samtliga förutsättningar i det enskilda fallet. En ekonomiskt svagare aktör kan inte förväntas att tillämpa de mest kostsamma eller sofistikerade lösningarna på marknaden. Ju mer resursstark en tjänsteleverantör är, desto högre krav ställs dock på dennes agerande. Tjänsteleverantören torde vara skyldig att välja den bästa av de metoder som man med utgångspunkt från leverantörens individuella förutsättningar skäligen kan kräva.
Vid bedömningen måste hänsyn också tas till den relativa effekten av möjliga åtgärder för att hindra tillgång till olovligt material. Det krävs inte att en tjänst på vilken det endast undantagsvis eller i mycket liten utsträckning förekommer olovligt material investerar i dyra tekniska lösningar för att identifiera just den typen av innehåll. I sådana situationer torde leverantören typiskt sett inte kunna förväntas göra mer än att ta bort materialet efter påpekande från rättsinnehavaren. Samma förhållanden kan gälla i situationer där det inte finns någon tillgänglig teknisk eller annan lösning på marknaden som på ett godtagbart sätt förmår att hantera den verkstyp som finns tillgänglig på tjänsten.
I 52 o § finns bestämmelser om att tjänsteleverantören är skyldig att agera på visst sätt för att säkerställa att de åtgärder som vidtas enligt förevarande paragraf inte leder till att tillgången till innehåll som inte medför intrång i upphovsrätt hindras. I tredje stycket i förevarande paragraf finns därför en bestämmelse om att de åtgärder tjänsteleverantören ska vidta enligt förevarande paragraf inte hindrar att tjänsteleverantören vidtar åtgärder för att uppfylla den skyldigheten. I praktiken innebär skyldigheten att tjänsteleverantören inte får ta bort innehåll om det är tveksamt om detta medför intrång i rättsinnehavarens upphovsrätt och att de bara får använda sig av automatiserade lösningar för blockering avseende innehåll som typiskt sett är intrångsgörande. Att leverantören agerar på det sättet hindrar alltså inte att denne ska anses ha uppfyllt förutsättningarna
Författningskommentar Ds 2021:30
292
för ansvarsfrihet enligt förevarande paragraf. Bestämmelsen i tredje stycket begränsar alltså i förhållande till vilket material tjänsteleverantören måste agera för att kunna komma i fråga för ansvarsfrihet.
52 m §
Bestämmelsen i 52 l § första stycket 2 gäller inte för en tjänst som har
varit tillgänglig för allmänheten i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet under kortare tid än tre år, under förutsättning att
1. tjänsteleverantörens årsomsättning understiger ett belopp motsvarande 10 miljoner euro, och
2. antalet unika besökare på onlinetjänsten föregående kalenderår understeg 5 miljoner per månad i genomsnitt.
Paragrafen, som är ny, innehåller ett undantag från reglerna i 52 l § för nystartade tjänster. Med paragrafen genomförs artikel 17.6 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.5.
Bestämmelsen i paragrafen innebär att tjänsteleverantörer som uppfyller de angivna förutsättningarna inte behöver vidta åtgärder för att hindra framtida uppladdningar av innehåll som gör intrång i upphovsrätt. Det är alltså tillräckligt att de gör det som skäligen kan krävas av dem för att erhålla tillstånd och att de tar bort intrångsgörande material efter att de fått en välgrundad underrättelse om det. Undantaget gäller tjänster som varit tillgängliga för allmänheten i EES i mindre än tre år. Därutöver krävs att leverantörens årsomsättning är lägre än 10 miljoner euro. Årsomsättningen bör beräknas enligt EU-kommissionens rekommendation 2003/361/EG om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (EUT L 124, 20.5.2003 s. 36). Slutligen måste antalet unika besökare på tjänsten, föregående kalenderår, understiga 5 miljoner per månad i genomsnitt.
Rätt till information
52 n §
En tjänsteleverantör ska på begäran av en rättsinnehavare eller en
användare lämna information om de åtgärder leverantören vidtar enligt 52 l §.
Om leverantören har ingått ett avtal med en rättsinnehavare om sådan överföring till allmänheten som avses i 52 j §, ska leverantören informera rättsinnehavaren om den användning som sker med stöd av avtalet.
Ds 2021:30 Författningskommentar
293
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om informationsplikt för tjänsteleverantörer. Med paragrafen genomförs delvis artikel 17.8 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.7.
Enligt första stycket ska tjänsteleverantören på begäran lämna information till både rättsinnehavare och användare om de åtgärder som leverantören vidtar för att begränsa sitt upphovsrättsliga ansvar. Det som avses är alltså information om hur de verktyg som tjänsteleverantören tillämpar för att säkerställa att otillåtet innehåll inte är tillgängligt fungerar. Informationen ska vara tillräckligt specifik och transparent för att rättsinnehavare och användare ska förstå hur verktygen fungerar och kan bilda sig en uppfattning om huruvida tjänsteleverantören fullgör sina respektive åligganden gentemot dem.
Om tekniska lösningar används bör det till exempel redogöras för vilka dessa är, inklusive om tjänsteleverantören använder sig av tredjepartsteknik, och vilken genomsnittlig effektivitetsnivå de har. Det krävs inte att tjänsteleverantören lämnar specifik information som utgör en företagshemlighet, såsom till exempel detaljerade egenskaper hos den använda programvaran. Informationen kan tillhandahållas genom att göras tillgänglig på tjänsteleverantörens webbplats och vid en begäran om information torde det alltså vara möjligt att hänvisa dit.
Den information tjänsteleverantören ska lämna till rättsinnehavare enligt andra stycket avser användning på tjänsten av sådana verk som tjänsteleverantören erhållit tillstånd av rättsinnehavaren att överföra till allmänheten. Informationen bör omfatta uppgifter om utnyttjandet av de ifrågavarande verken och vilka intäkter detta genererat. Om tjänsteleverantören har tillgång till individuell information om användning av enskilda verk, torde också sådan information behöva lämnas. I avtal kan parterna också komma överens om att mer detaljerad information om användningen ska lämnas.
Beträffande avtal som ingås med kollektiva förvaltningsorganisationer finns redan vissa mer specifika krav på rapportering som följer av direktivet om kollektiv förvaltning av upphovsrätt. Dessa krav påverkas inte av bestämmelserna i denna paragraf. De krav på rapportering som framgår av 9 kap. 5 § eller – i vissa fall – 11 kap. 8 § lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt,
Författningskommentar Ds 2021:30
294
gäller alltså för tjänsteleverantörer i förhållande till kollektiva förvaltningsorganisationer.
Skydd för laglig användning
52 o §
En tjänsteleverantör ska ha effektiva rutiner för att säkerställa att de
åtgärder leverantören vidtar för att hindra tillgång till innehåll enligt 52 l § inte hindrar lagliga överföringar till allmänheten i någon påtaglig omfattning. Metoder för automatisk blockering får endast användas för att hindra tillgång till innehåll som med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt.
När tillgång till innehåll hindras, ska användaren skyndsamt underrättas om det.
Paragrafen, som är ny, innehåller vissa närmare bestämmelser om hur en tjänsteleverantör får och ska agera när leverantören hindrar tillgång till olovligt innehåll enligt 52 l §. Med paragrafen genomförs delvis artikel 17.7. Övervägandena finns i avsnitt 12.6.
Enligt första stycket ska tjänsteleverantören ha effektiva rutiner för att säkerställa att de åtgärder leverantören vidtar för att hindra olovliga överföringar inte hindrar lagligt material i någon påtaglig omfattning. Bestämmelsen gäller i förhållande till såväl åtgärder som vidtas beträffande material som redan finns på tjänsten och avlägsnas från denna som sådant innehåll som hindras vid uppladdningen. Med lagliga överföringar till allmänheten avses alla överföringar som inte medför intrång i upphovsrätt. Det kan gälla material som är oskyddat, licensierat eller som får användas med stöd av en inskränkning i upphovsrätten.
Att lagliga överföringar inte får hindras i någon påtaglig omfattning innebär att tjänsteleverantören är skyldig att se till att felaktiga nedtagningar eller blockeringar av material hålls på en låg nivå. Som utgångspunkt måste tjänsteleverantören i alla situationer där det är tveksamt om visst material medför intrång i upphovsrätt låta materialet vara kvar på tjänsten. Tjänsteleverantörens skyldighet i detta avseende kommer att innebära att betydande mängder innehåll som faktiskt medför intrång i upphovsrätt tillfälligt eller mer permanent kommer att ligga kvar på tjänsten. Av 52 l § tredje stycket framgår att tjänsteleverantören ändå kan anses ha uppfyllt de
Ds 2021:30 Författningskommentar
295
skyldigheter gentemot rättsinnehavarna som följer av den paragrafen i övrigt.
I en andra mening i första stycket preciseras tjänsteleverantörernas skyldighet i de fall de använder sig av tekniska lösningar för automatisk blockering. Sådana får bara användas för att hindra tillgången till innehåll som med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt. Att materialet som blockeras med en hög grad av sannolikhet ska kunna antas medföra intrång i upphovsrätt innebär att det endast i ringa utsträckning får förhålla sig på det sättet att innehåll blockeras felaktigt. Det saknar som utgångspunkt betydelse vilken specifik teknisk lösning tjänsteleverantören använder. De olika lösningar som finns på marknaden har dock varierande förutsättningar att identifiera intrångsgörande material. Det ankommer på tjänsteleverantören att kalibrera den valda lösningen så att det – i förhållande till just den specifika tekniken – blir en hög träffsäkerhet i eventuella blockeringar, vilket kan innebära att varierande mängder intrångsgörande material släpps igenom. I vilken mån tjänsteleverantören är skyldig att använda den tekniska lösning som ger bäst resultat regleras i 52 l §. Om det inte finns någon teknisk lösning som kan anpassas så att endast material som med en hög grad av sannolikhet kan antas medföra intrång i upphovsrätt blockeras eller om tjänsteleverantörens förutsättningar är sådana att det inte skäligen kan krävas att leverantören tillämpar sådana befintliga tekniska lösningar, får leverantören inte använda sig av teknik för automatisk blockering.
Många gånger torde det som nu sagts innebära att tjänsteleverantören i första hand måste begränsa sin användning av automatisk blockering till sådant innehåll som fullständigt eller nästan fullständigt överensstämmer med det referensmaterial som lämnats av rättsinnehavaren i dennes anmälan. Också andra faktorer måste emellertid beaktas. Beroende på vilken typ av verk som aktualiseras kan till exempel längden på eller omfattningen av den del som används tala starkt för att det föreligger ett intrång, liksom det sätt på vilket det används tillsammans med annat material eller hur mycket eller lite det har förändrats eller förvrängts. Självklart måste också material som tidigare bedömts medföra intrång blockeras.
I praktiken innebär detta att förevarande paragraf inte utgör något hinder mot blockeringar av uppladdningar av till exempel
Författningskommentar Ds 2021:30
296
video- och musikfiler som i sin helhet eller i allt väsentligt överensstämmer med det verk som anmälts av rättsinnehavaren. Inte heller föreligger det något hinder mot att blockera innehåll inom ramarna för vilket det anmälda verket används på ett sådant sätt att det i princip alltid innebär intrång. Så kan till exempel vara fallet då ett musikaliskt verk olovligen används för att ljudsätta en video. Också i många andra situationer torde det vara möjligt att med rimliga avgränsningar när det gäller längd på och omfattning av det använda materialet ringa in sådan användning som nästan alltid innebär ett intrång i upphovsrätten.
Omvänt gäller att när ett anmält verk används under sådana omständigheter att det många gånger kan vara fråga om laglig användning med stöd av en inskränkning i upphovsrätten, får automatisk blockering inte tillämpas. Så kan vara fallet när endast delar av ett verk används, särskilt när det sker inom ramarna för ett större material eller endast en mindre del av verket används, eller när verket förändrats eller förvrängts på olika sätt.
Det som i slutändan måste bedömas är den effektivitet med vilken den valda lösningen utesluter lagliga överföringar från blockering. Det är i sin tur beroende av en kombination av bland annat den valda tekniska lösningen, de olika verkstyper som aktualiseras och den typ av innehåll som görs tillgängligt på tjänsten.
I vilken utsträckning de åtgärder tjänsteleverantören vidtar för att motverka intrång leder till att också lagliga överföringar blockeras eller avlägsnas beror dock inte enbart på de metoder som leverantören väljer att använda sig av. Också i grunden mycket väl utformade tekniska system kan vara öppna för missbruk. Det missbruket kan i sig leda till en ökad mängd felaktiga blockeringar. Så kan vara fallet när illojala aktörer i stor omfattning kräver blockering av innehåll på felaktiga grunder, till exempel genom att påstå sig inneha rättigheter till visst innehåll trots att så inte är fallet. Det ligger i tjänsteleverantörens ansvar enligt förevarande paragraf att även vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att det inte finns utrymme för ett missbruk som leder till felaktiga blockeringar i en påtaglig omfattning. Så kan ske genom att leverantören till exempel stänger av aktörer som uppenbart missbrukar systemen och hanterar deras anspråk i särskild ordning.
Bestämmelserna i första stycket utgör skyldigheter gentemot användarna, men de begränsar också de åtgärder tjänsteleverantören
Ds 2021:30 Författningskommentar
297
måste vidta för att kunna komma i fråga för ansvarsfrihet enligt 52 l §. En tjänsteleverantör kan emellertid inte välja att gå längre för att skydda användarnas rätt än vad som framgår av begränsningarna i förevarande paragraf utan att samtidigt riskera att brista i de åtgärder som ska vidtas för att leverantören ska kunna gå fri från ansvar. Sammantaget innebär tjänsteleverantörens respektive skyldigheter mot rättsinnehavare och användare att leverantören så långt det är möjligt – utan att i någon påtaglig omfattning hindra tillgången till lovligt material – ska hindra olovligt material från att laddas upp på tjänsten.
Andra stycket innehåller en skyldighet för tjänsteleverantören att
informera berörda användare när leverantören hindrar tillgång till visst innehåll. Bestämmelsen gäller både när leverantören hindrar tillgång till innehåll som finns tillgängligt på tjänsten och när denne blockerar uppladdningar. Att informationen ska lämnas skyndsamt innebär att det ska ske utan dröjsmål. Det kan till exempel ske genom att tjänsteleverantören ser till att det i samband med blockeringar och nedtagningar går ut ett automatiskt meddelande om detta till användaren.
Användarnas rätt att tillgängliggöra material
52 p §
En användare får, trots 2 §, tillgängliggöra verk för citat, kritik och
recensioner och i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte på en tjänst som avses i 52 i §. Bestämmelserna i 11 § andra stycket ska tillämpas i sådana fall.
Användaren har vidare rätt att, utan hinder av åtgärder som vidtas enligt 52 l §, använda verk enligt första stycket och även i övrigt tillgängliggöra innehåll som inte medför intrång i upphovsrätt på tjänsten.
Tjänsteleverantören ska i sina användarvillkor informera användarna om deras rätt enligt denna paragraf.
Paragrafen, som är ny, reglerar användares rätt att tillgängliggöra innehåll. Den reglerar också tjänsteleverantörens skyldighet att informera sina användare om detta. Med paragrafen genomförs delvis artikel 17.7 och delvis artikel 17.9 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.6.
Bestämmelserna i första stycket innehåller särskilda inskränkningar i upphovsrätten som gäller endast användarna av de ifrågavarande tjänsterna och i förhållande till förfoganden som vidtas där.
Författningskommentar Ds 2021:30
298
Inskränkningarna måste ges en tolkning som är förenlig med just detta sammanhang och med utgångspunkt från att EU-direktivet inte uppställer några egentliga begränsningar för deras tillämpning. Samtidigt måste de, som alla inskränkningar i upphovsrätten, tolkas med utgångspunkt också från de intressen inskränkningen avser att tillgodose och utifrån trestegsregeln, som avser att beakta rättsinnehavarens intressen. Innebörden av de använda begreppen citat, kritik och recension respektive karikatyr, parodi och pastisch ska vidare ges en tolkning i enlighet med deras normala innebörd. Några av begreppen har också – i enlighet med detta – redan tolkats av EUdomstolen (jfr vägledningen, s. 20 och EU-domstolens avgöranden i målen C-476/17 [Pelham] och C-201/13 [Deckmyn]).
Av hänvisningen till 11 § andra stycket följer att källan ska anges vid användning enligt inskränkningarna i den omfattning och på det sätt god sed kräver. Verket får inte heller ändras i större utsträckning än vad användningen kräver. Också upphovsmannens ideella rätt enligt 3 § måste – på samma sätt som alltid gäller vid förfoganden över upphovsrättsligt skyddade verk – respekteras vid användningen.
Enligt 22 § finns en möjlighet för var och en att citera ur offentliggjorda verk i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet. För ett sådant citat gäller också de allmänna reglerna om namn- och källangivelse och ändringsförbud (3 och 11 §§). Bestämmelserna ger möjlighet att bland annat citera ur verk i samband med kritiska framställningar eller recensioner. Enligt hittillsvarande ordning finns också möjlighet att fritt använda verk i bland annat parodiskt syfte.
De möjligheter som nu ges att fritt använda verk i dessa syften på tjänsterna kan antas i huvudsak motsvara de möjligheter som redan finns sedan tidigare. Ytterst är det dock upp till EU-domstolen att bedöma om dessa möjligheter går längre och i så fall i vilka avseenden.
Bestämmelsen i andra stycket innebär att användarna i förhållande till tjänsteleverantörerna tillerkänns en rätt att tillgängliggöra material som inte gör intrång i upphovsrätt på tjänsten. En tjänsteleverantör får inte hindra sådan användning som avses i första stycket eller annan laglig användning, med hänvisning till de åtgärder tjänsteleverantören vidtar enligt 52 l §, dvs de åtgärder som vidtas för att skydda upphovsrätten. Bestämmelsen omfattar sådan användning som – utöver det som följer av första stycket – kan ske
Ds 2021:30 Författningskommentar
299
med stöd av någon befintlig inskränkning eller om användaren har en licens att använda verket. Det kan också röra sig om uppladdning av innehåll som inte alls berör någons upphovsrätt.
I samtliga nu angivna fall gäller alltså att tjänsteleverantören inte får hindra uppladdningar med hänvisning till åtgärder som vidtas för att skydda upphovsrätten. Bestämmelsen påverkar dock inte tjänsteleverantörernas möjligheter att av andra skäl, till exempel om innehållet bryter mot annan lag eller användarvillkoren i övrigt, hindra tillgången till innehållet.
Av tredje stycket framgår att tjänsteleverantörerna i sina användarvillkor ska informera användarna om deras rättigheter i nu aktuella avseenden. Av 52 u § framgår också att det inte är möjligt att avtala bort rätten.
Klagomål
52 q §
En tjänsteleverantör ska ha rutiner för att kunna hantera klagomål
från användare av tjänsten när tillgången till innehåll som de laddat upp har hindrats till följd av en åtgärd som vidtagits med stöd av 52 l §.
Den berörda rättsinnehavaren ska få tillfälle att yttra sig över klagomålet och vederbörligen motivera sin begäran om att tillgången till innehållet ska hindras.
Klagomål ska avgöras skyndsamt och senast inom sju dagar. Om rättsinnehavarens begäran inte är vederbörligen motiverad, ska innehållet återställas. Ett beslut om att inte återställa tillgången till innehållet ska föregås av en fysisk granskning.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om tjänsteleverantörens skyldighet att behandla klagomål från användarna. Med paragrafen genomförs delvis artikel 17.9. Övervägandena finns i avsnitt 12.8.
Enligt första stycket ska tjänsteleverantörerna ha rutiner på plats för att kunna hantera klagomål från användarna, då innehåll som de laddat upp har blockerats eller tagits bort. Inom ramarna för tjänsten måste alltså leverantören se till att det finns möjlighet för användarna att bestrida sådana åtgärder. Vilken teknisk lösning som väljs saknar betydelse och även tredjepartslösningar kan väljas, om rutinerna uppfyller övriga villkor i paragrafen. Det är tjänsteleverantören som ansvarar för att så är fallet.
Författningskommentar Ds 2021:30
300
Enligt andra stycket ska den rättsinnehavare som begärt att tillgången ska hindras ges tillfälle att yttra sig över klagomålet och vederbörligen motivera sin begäran om att innehållet ska hållas borta från tjänsten även fortsättningsvis. Att begäran ska vara vederbörligen motiverad innebär att det med utgångspunkt från de uppgifter rättsinnehavaren lämnar ska stå klart att det rör sig om ett intrång. Sådana uppgifter kan, men behöver inte, ha lämnats redan i samband med en underrättelse om att material ska avlägsnas från tjänsten. I sådana fall behöver rättsinnehavaren inte på nytt redogöra för samma förhållanden.
Enligt tredje stycket ska klagomål avgöras skyndsamt och senast inom sju dagar. Skyndsamhetskravet innebär att klagomålet ska avgöras utan dröjsmål. Om klagomålet är färdigt att avgöra redan efter tre dagar, ska det normalt avgöras då. Det är alltså i sådana fall inte möjligt att avvakta sjudagarsfristen som utgör en yttersta tidsgräns inom vilken ett klagomål alltid ska avgöras.
Att innehållet ska återställas om rättsinnehavarens begäran inte är vederbörligen motiverad innebär att det ska göras tillgängligt för allmänheten igen i samtliga fall då det inte med ledning av det som rättsinnehavaren anfört kan anses stå klart att det föreligger ett intrång i upphovsrätten. Tjänsteleverantören ska alltså inte fortsätta att hindra tillgång till innehåll i tveksamma fall, till exempel då det är svårt att avgöra om en inskränkning i upphovsrätten är tillämplig eller inte.
En förutsättning för att tjänsteleverantören ska kunna fatta ett beslut om att innehållet inte ska återställas på tjänsten, är att en fysisk person har granskat klagomålet och gjort bedömningen att det står klart att det rör sig om ett intrång. För ett beslut om att återställa tillgång innehållet, till exempel i fall då rättsinnehavaren inte motiverat sin begäran, krävs inte någon sådan granskning.
Skadestånd
52 r §
Om en tjänsteleverantör uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter
sina skyldigheter enligt 52 o § och en användare lider skada av åsidosättandet,
ska tjänsteleverantören ersätta skadan.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om skadeståndsansvar. Övervägandena finns i avsnitt 12.9.
Ds 2021:30 Författningskommentar
301
En tjänsteleverantör kan bli skadeståndsskyldig om leverantören inte har sådana effektiva rutiner för att förhindra blockering och bortplockande av lagligt material på plats som krävs enligt 52 o §. Detsamma gäller om tjänsteleverantören bryter mot skyldigheten enligt samma paragraf att informera användaren om att tillgången till innehåll som han eller hon laddat upp har hindrats. För att skadeståndsskyldighet ska föreligga krävs att tjänsteleverantören genom att åsidosätta sina skyldigheter förorsakar att en användare drabbas av en skada och att tjänsteleverantören i förhållande till åsidosättandet handlat i vart fall oaktsamt. Åsidosättandet kan avse såväl att leverantören agerar på ett felaktigt sätt som att leverantören underlåter att agera på ett sätt som lagen kräver.
Skadeståndsskyldigheten förutsätter att det finns ett orsakssamband mellan tjänsteleverantörens agerande eller brist på agerande och den skada som har uppkommit. Skadan ska också vara en påräknelig följd av handlandet eller underlåtenheten. Utgångspunkten vid beräkningen av skadeståndet är att den skadelidande parten ekonomiskt ska försättas i samma läge som om leverantören hade fullgjort sina skyldigheter enligt lagen. Ersättning ska alltså utgå för alla skador som beror på att leverantören har åsidosatt sina skyldigheter. Den skada som kan aktualiseras är s.k. ren förmögenhetsskada, dvs. ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Som allmän princip gäller att en skadelidande är skyldig att försöka begränsa skadan och att underlåtenhet i detta avseende kan påverka rätten till ersättning.
Bestämmelsen i paragrafen är en sådan specialbestämmelse om skadestånd som tar över de allmänna skadeståndsreglerna i skadeståndslagen (1972:207). I den utsträckning en fråga inte regleras i paragrafen tillämpas de allmänna reglerna i skadeståndslagen.
Föreläggande att vidta rättelse
52 s §
Om en tjänsteleverantör åsidosätter sina skyldigheter enligt 52 o § eller
52 q § första eller tredje stycket får en domstol vid vite förelägga leverantören att vidta rättelse.
En talan om föreläggande enligt första stycket får väckas av en användare eller av en organisation som företräder ett flertal användare.
Författningskommentar Ds 2021:30
302
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om förelägganden att vidta rättelse i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 12.9.
En domstol kan enligt första stycket i vissa fall då tjänsteleverantören åsidosätter sina skyldigheter vid vite förelägga leverantören att vidta rättelse. De situationer som omfattas är delvis desamma som kan grunda rätt till skadestånd enligt 52 r § (se kommentaren till den paragrafen). Ett vitesföreläggande kan också aktualiseras om tjänsteleverantören inte uppfyller sina skyldigheter enligt 52 q § att hantera klagomål på det sätt som anges i första och tredje styckena i den paragrafen.
Enligt andra stycket kan en talan om att vidta rättelse väckas av såväl en enskild användare av tjänsten som av en organisation som företräder användare av tjänsten. Kravet på att det ska röra sig om en organisation innebär inte någonting annat än att den måste ha en sådan juridisk form att den kan uppträda som part i domstol. Kravet på att organisationen ska företräda användare innebär att organisationen ska ha fått ett sådant uppdrag av flera användare eller att organisationen av annan anledning kan anses företräda användare, till exempel genom att utgöra en organisation som tillvaratar användares intressen. Hit hör till exempel konsumentorganisationer.
Tillämpning på närstående rättigheter
52 t §
Det som sägs om verk i detta kapitel ska också tillämpas på prestationer
som avses i 45, 46 och 48 §§ och fotografier som avses i 49 a §.
Paragrafen, som är ny, reglerar tillämpningen av kapitlets bestämmelser på närstående rättigheter. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.
Bestämmelsen innebär att det som enligt kapitlet gäller för upphovsrättsligt skyddade verk och rättsinnehavare till dessa gäller också utövande konstnärer, framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder, radio- och tv-företag och framställare av fotografiska bilder och deras prestationer.
Ds 2021:30 Författningskommentar
303
Tvingande bestämmelser
52 u §
Ett avtalsvillkor som inskränker en användares rätt enligt detta
kapitel är ogiltigt.
Enligt paragrafen, som är ny, kan de rättigheter som tillerkänns användare i kapitlets bestämmelser inte avtalas bort. Övervägandena finns i avsnitt 12.9.
8 kap. Lagens tillämpningsområde
61 §
Bestämmelserna i 45, 47 och 48 §§ är tillämpliga på framföranden,
ljudupptagningar samt ljudradio- och televisionsutsändningar som äger rum i Sverige. Dessutom tillämpas bestämmelserna i 45 § på framföranden av den som är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige, bestämmelserna i 47 § på ljudupptagningar vars framställare är svensk medborgare eller svensk juridisk person eller har sin vanliga vistelseort i Sverige och bestämmelserna i 48 § på utsändningar av radio- eller televisionsföretag som har sitt säte här i landet. Bestämmelserna i 46 § tillämpas på ljudupptagningar och upptagningar av rörliga bilder vars framställare är svensk medborgare eller svensk juridisk person eller har sin vanliga vistelseort i Sverige liksom på sådana upptagningar av rörliga bilder som äger rum i Sverige. Bestämmelsen i 46 § om eftergörande gäller dock alla ljudupptagningar.
Bestämmelserna i 48 b § tillämpas på presspublikationer vars utgivare är etablerad i Sverige. Bestämmelserna i 49 § tillämpas på arbeten vars
framställare är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige. Bestämmelserna tillämpas även på arbeten vars framställare är svensk juridisk person och har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet i Sverige. Om den juridiska personen har sitt säte i Sverige men inte sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet här, tillämpas bestämmelserna dock endast om arbetet ingår i en ekonomisk verksamhet som har etablerats i Sverige.
Av bestämmelserna i 49 a § tillämpas hänvisningen till 50 och 51 §§ på alla fotografiska bilder och övriga bestämmelser på fotografiska bilder
1. vars framställare är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige eller
2. som först har getts ut i Sverige eller samtidigt i Sverige och utomlands eller
3. som har infogats i en byggnad eller annan anordning som är fast förenad med marken, om byggnaden eller anordningen är belägen i Sverige.
Författningskommentar Ds 2021:30
304
Vid tillämpningen av tredje stycket 2 anses utgivningen ha skett samtidigt, om bilden har getts ut i Sverige inom trettio dagar efter utgivningen utomlands.
Av bestämmelserna i 45 § tillämpas hänvisningen till 26 k–26 m §§ endast på framföranden som har gjorts av någon som är svensk medborgare eller som har sin vanliga vistelseort i Sverige. Av bestämmelserna i 46 § tillämpas hänvisningen till 26 k–26 m §§ endast på upptagningar vars framställare är svensk medborgare eller svensk juridisk person eller har sin vanliga vistelseort i Sverige. Av bestämmelserna i 49 a § tillämpas hänvisningen till 26 k–26 p §§ endast på fotografiska bilder vars framställare är svensk medborgare eller har sin vanliga vistelseort i Sverige.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upphovsrättslagens tillämpningsområde såvitt avser upphovsrätten närstående rättigheter. Med ändringen i paragrafen genomförs delvis artikel 15.1. Övervägandena finns i avsnitt 10.
Ändringen i andra stycket innebär att den nya ensamrätten för utgivare av presspublikationer gäller för utgivare som är etablerade i Sverige. Skyddet för utgivare som är etablerade i andra medlemsstater inom EES avses regleras i internationella upphovsrättsförordningen (1994:193). Utgivare som inte är etablerade inom EES skyddas inte av den nya rättigheten.
61 c §
När lärare och elever vid en utbildningsanstalt som är etablerad i ett
EES-land i samband med undervisning på distans använder verk och prestationer som skyddas enligt denna lag och användningen sker i enlighet med de bestämmelser som genomför artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen, i det landet, ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske där.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske vid undervisning som sker på distans i vissa fall. Med paragrafen genomförs artikel 5.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.
Bestämmelsen anger var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske i samband med sådan distansundervisning som regleras i direktivet (artikel 5, jfr också 13 §). Den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske i det EES-land där utbildningsanstalten är
Ds 2021:30 Författningskommentar
305
etablerad. Den upphovsrättsligt relevanta åtgärden är det eller de upphovsrättsliga förfoganden som aktualiseras vid användningen.
Var användningen ska anses ske är avgörande för vilket lands lag som är tillämplig på användningen och regleringen innebär alltså att lagligheten av användningen endast behöver prövas mot lagstiftningen i det EES-land där utbildningsanstalten är etablerad. För sådan gränsöverskridande undervisning som bedrivs av utbildningsanstalter som är etablerade i ett annat EES-land men som riktar sig mot svenska elever, tillämpas alltså inte bestämmelserna i upphovsrättslagen. På motsvarande sätt tillämpas bestämmelserna i upphovsrättslagen även beträffande upphovsrättsliga förfoganden som, i avsaknad av förevarande bestämmelse, skulle anses ske i andra länder i EES.
61 d §
När ett bibliotek, museum, arkiv eller en institution för film- eller
ljudarvet som är etablerad i ett EES-land använder verk och prestationer som skyddas enligt denna lag och användningen sker i enlighet med de bestämmelser som genomför artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, i den ursprungliga lydelsen, i det landet, ska den upphovsrättsligt relevanta åtgärden anses ske där.
Paragrafen, som är ny, innehåller en bestämmelse om var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske vid viss användning av kulturarvsinstitutioner av verk och andra prestationer som finns i de egna samlingarna men som inte finns i handeln. Med paragrafen genomförs artikel 9 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.1 och 6.2.
Bestämmelsen anger var den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske i samband med att kulturarvsinstitutioner använder verk och andra skyddade prestationer i enlighet med nationella bestämmelser om verk som inte finns i handeln (artikel 8 i direktivet, jfr också 16 e och 42 i §§). Den upphovsrättsligt relevanta åtgärden ska anses ske i det EES-land där kulturarvsinstitutionen är etablerad. Den upphovsrättsligt relevanta åtgärden är i förevarande fall det eller de upphovsrättsliga förfoganden som aktualiseras vid användningen.
Var användningen ska anses ske är avgörande för vilket lands lag som är tillämplig på användningen och regleringen innebär alltså att lagligheten av användningen i första hand endast behöver prövas mot
Författningskommentar Ds 2021:30
306
lagstiftningen i det EES-land där utbildningsanstalten är etablerad. Vid sådana gränsöverskridande förfoganden som vidtas av kulturarvsinstitutioner som är etablerade i ett annat EES-land men som annars skulle innebära ett upphovsrättsligt förfogande även här, tillämpas alltså inte bestämmelserna i upphovsrättslagen. Det förutsätter dock att användningen sker i enlighet med den lagstiftning som genomför direktivets artikel 8 i det landet. På motsvarande sätt tillämpas bestämmelserna i upphovsrättslagen även beträffande upphovsrättsliga förfoganden som, i avsaknad av förevarande bestämmelse, skulle anses ske i andra länder inom EES.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. De nya bestämmelserna ska tillämpas även på verk och prestationer som har tillkommit före ikraftträdandet.
3. Äldre bestämmelser gäller i fråga om åtgärder som har vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet. Den nya bestämmelsen i 29 § andra stycket ska dock gälla även avtal som har ingåtts före ikraftträdandet men tidigast den 1 juli 2012. I fråga om sådana avtal ska upphovsmannen, den utövande konstnären eller fotografen ha samma rätt till information som en upphovsman vars bidrag till ett verk inte är betydande har enligt 29 a § tredje stycket och 29 b §.
Övervägandena finns i avsnitt 14.
Enligt första punkten träder bestämmelserna i kraft den 1 juli 2022.
Av andra punkten framgår den allmänna princip som innebär att ny lagstiftning på upphovsrättens område ska tillämpas också på verk och prestationer skyddade av närstående rättigheter som har tillkommit före ikraftträdandet av den nya lagen.
Av tredje punkten framgår en annan princip som vanligen gäller vid ändringar i upphovsrättslagen, nämligen att äldre bestämmelser ska gälla för åtgärder som har vidtagits eller rättigheter som har förvärvats före ikraftträdandet. En effekt av denna bestämmelse är exempelvis att de nya reglerna inte påverkar redan ingångna avtal. I ett avseende görs ett avsteg från denna princip. Den rätt till ytterligare skälig ersättning som upphovsmän, utövande konstnärer och fotografer har enligt 29 § andra stycket ska gälla också för vissa
Ds 2021:30 Författningskommentar
307
avtal som ingåtts före ikraftträdandet. Det gäller avtal som ingåtts dessförinnan men tidigast den 1 juli 2012. I sådana fall ska upphovsmannen, den utövande konstnären eller fotografen ha rätt att få information om hur verket eller prestationen har använts, under samma förutsättningar som upphovsmän vars bidrag till ett verk inte är betydande.
17.2. Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:977) om kollektiv förvaltning av upphovsrätt
1 kap. Inledande bestämmelser
Lagens tillämpningsområde
3 §
Om en organisation som inte är en kollektiv förvaltningsorganisation
ingår avtal som anges i 42 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk eller kräver in ersättning enligt 26 m, 26 p eller 45 b § eller 47 § tredje stycket samma lag, ska det som gäller för en kollektiv förvaltningsorganisation enligt 4 kap. 3 §, 5 kap. 5 § första stycket 1–4 och andra stycket 1 och 2 och 9 § första stycket, 7–9 kap., 10 kap. 1–4 och 8 §§
och 11 kap. 12 § första stycket denna lag gälla för den verksamheten.
Paragrafen innehåller en bestämmelse om lagens tillämpningsområde. Med ändringarna i paragrafen genomförs artikel 12.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.
Flera av lagens bestämmelser tillämpas på en organisation som, utan att vara en kollektiv förvaltningsorganisation, ingår vissa avtal eller inkasserar viss ersättning enligt bestämmelserna i upphovsrättslagen. De avtal som avses är sådana som ger upphov till avtalslicens. De ersättningar som avses är privatkopieringsersättning, följerättsersättning, tilläggsersättning och ersättning för visst utnyttjande med stöd av tvångslicens.
Genom ändringarna utökas de bestämmelser i lagen som tillämpas på organisationerna. De bestämmelser som omfattas gäller möjligheterna att använda elektronisk kommunikation för att meddela sig med organisationen (4 kap. 3 §), hantering av klagomål (10 kap. 8 §) och information om vissa representationsavtal (11 kap. 12 §).
Även de nya bestämmelserna i den föreslagna 10 kap. 2 a §, som gäller information om avtal med avtalslicensverkan som en
Författningskommentar Ds 2021:30
308
organisation ska tillhandahålla rättighetshavare, omfattas av de bestämmelser i lagen som tillämpas på organisationerna. Det följer av att hänvisningen i förevarande paragraf till 10 kap. 1–4 §§ omfattar de bestämmelserna.
10 kap. Insyn och rapportering
Information till rättighetshavare
2 a §
En kollektiv förvaltningsorganisation ska tillhandahålla rättighets-
havare information om
1. organisationens möjligheter att ingå avtal med stöd av bestämmelserna i 3 a kap. lagen ( 1960:729 ) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk och om de avtal som ingås av organisationen enligt de bestämmelserna, och
2. möjligheterna för rättighetshavare som inte företräds av organisationen att meddela förbud mot användning som annars omfattas av sådana avtal.
Informationen ska tillhandahållas under en rimlig tid innan verk och andra skyddade prestationer utnyttjas med stöd av avtal som avses i första stycket och under den tid utnyttjandet pågår.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om skyldigheter för kollektiva förvaltningsorganisationer att tillhandahålla viss information om avtal med avtalslicensverkan. Med paragrafen genomförs artikel 12.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.
Enligt första stycket ska kollektiva förvaltningsorganisationer tillhandahålla rättighetshavare viss information. Informationen är av allmänt slag och ska tillhandahållas rättighetshavare i allmänhet. Även rättighetshavare som inte har någon avtalsrelation med organisationen ska tillhandahållas informationen.
Hur informationen ska tillhandahållas regleras inte närmare. Informationen kan till exempel tillhandahållas genom att den hålls tillgänglig på organisationens webbplats. Avgörande är att rättighetshavare i allmänhet har möjlighet att ta del av informationen.
I två punkter anges vilken information som ska tillhandahållas. Enligt första punkten ska informationen avse organisationens möjligheter att ingå avtal med avtalslicensverkan. De närmare förutsättningarna för att träffa sådana avtal framgår av bestämmelserna i 3 a kap. upphovsrättslagen. Organisationen bör informera om vilka möjligheter organisationen har enligt bestämmelserna och
Ds 2021:30 Författningskommentar
309
de mandat deras medlemmar har gett dem. Organisationen ska också informera om sådana avtal som ingås. Det är inte nödvändigt att informationen avser varje enskilt avtal. Skyldigheten kan uppfyllas genom att organisationen informerar om vilka olika typer av licenser som de erbjuder marknaden i nu aktuellt avseende. Informationen ska däremot vara sådan att upphovsmän som inte företräds av organisationen, men vars verk kan komma att utnyttjas med stöd av avtalen, med hjälp av informationen kan bedöma om deras rättigheter omfattas.
Enligt andra punkten ska organisationen hålla information om möjligheten att meddela förbud mot användning som annars omfattas av avtalslicens tillgänglig. De närmare förutsättningarna att meddela förbud framgår för respektive avtalslicens i 42 b § andra stycket, 42 c § andra stycket, 42 d § andra stycket, 42 e § andra stycket, 42 g § andra stycket och 42 h § andra stycket upphovsrättslagen.
Enligt andra stycket ska information om de avtal med avtalslicensverkan som organisationen ingår tillhandahållas en rimlig tid innan utnyttjandet påbörjas och under den tid det pågår. Vad som är rimlig tid kan variera. Om det gäller en ny typ av licens, som kan beröra många rättighetshavare och avser omfattande utnyttjanden, behöver tiden vara längre än om det rör sig om mer begränsade licensupplåtelser.
Av 1 kap. 3 § följer att bestämmelserna även tillämpas på en organisation som, utan att vara en kollektiv förvaltningsorganisation, ingår avtal som anges i 42 a § upphovsrättslagen.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller för avtal som ingåtts före ikraftträdandet.
Övervägandena finns i avsnitt 14.
Enligt första punkten träder bestämmelserna i kraft den 1 juli 2022.
Enligt andra punkten gäller de nya bestämmelserna bara i förhållande till avtal som ingås efter ikraftträdandet. Det innebär att i förhållande till sådana avtal som dessförinnan ingåtts med stöd av bestämmelserna om avtalslicens i upphovsrättslagen, gäller inte de
Författningskommentar Ds 2021:30
310
utökade skyldigheterna enligt 1 kap. 3 §. Detsamma gäller skyldigheten att lämna information om avtal enligt 10 kap. 2 a §.
17.3. Förslaget till lag om ändring i lagen (2017:322) om medling i vissa upphovsrättstvister
Lagens tillämpningsområde
1 a §
Denna lag gäller också om det i andra fall än som anges i 1 §
uppkommer en tvist om ingåendet av ett avtal som gäller rätt att på internet
1. göra filmverk tillgängliga för allmänheten på en beställvideotjänst, eller
2. göra presspublikationer tillgängliga för allmänheten på begäran. Bestämmelserna i 13 och 14 §§ om tidsbegränsade avtals fortsatta tillämpning gäller dock inte.
Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om lagens tillämpningsområde. Med paragrafen genomförs delvis artikel 13 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8 och 10.
Lagen är enligt första stycket även tillämplig om det i andra fall än som anges i 1 § uppkommer en tvist om ingåendet av ett avtal om tillgängliggörande av filmverk via en beställvideotjänst eller om att tillgängliggöra presspublikationer på begäran. I båda fallen ska det vara fråga om avtal som rör användning på internet.
En förutsättning för att lagen ska vara tillämplig med stöd av förevarande bestämmelse och medling enligt lagen ska komma i fråga är att det uppkommer en tvist om ingåendet av ett avtal. Det handlar om att parter som förhandlar om ett avtal inte lyckas komma överens och ingå ett avtal. I 3 § anges närmare förutsättningar om i vilket skede av en tvist en part har möjlighet att ansöka om medling enligt lagen med stöd av förevarande bestämmelse.
Lagens tillämpning med stöd av förevarande bestämmelse är subsidiär i förhållande till lagens tillämpning med stöd av 1 §. Om till exempel användning av filmverk kan licensieras med stöd av någon av de andra avtalslicenserna, och avtalet avser sådan användning, är medlingslagen tillämplig med stöd av 1 § och inte förevarande bestämmelse.
I andra stycket anges att några av lagens bestämmelser inte tillämpas vid nu aktuella tvister. Det handlar om de bestämmelser som reglerar fortsatt tillämpning av tidsbegränsade avtal i vissa fall.
Ds 2021:30 Författningskommentar
311
Ansökan om medling
3 §
Om förhandlingar i fråga om ett avtal som avses i 1 eller 1 a § inte leder
till att parterna ingår något avtal, får vardera parten ansöka om medling.
Även den som har begärt förhandling i fråga om ett sådant avtal men fått sin begäran avvisad får ansöka om medling, under förutsättning att denne kan vara part i avtalet.
Paragrafen innehåller bestämmelser om ansökan om medling. Med ändringen i paragrafen genomförs delvis artikel 13 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8 och 10.
I bestämmelsen i första stycket läggs tvister som avses i den nya 1 a § till som en sådan tvist som kan grunda rätt att ansöka om medling, om övriga förutsättningar som anges i paragrafen är uppfyllda.
Beslut om medling
5 §
Domstolen ska besluta om medling, om
1. ansökan gäller en sådan tvist som anges i 1 eller 1 a §,
2. det är en sådan situation som avses i 3 §,
3. ansökan görs inom den tid som anges i 4 § andra stycket,
4. motparten, när ansökan gäller en sådan tvist som anges i 1 a §, inte motsätter sig medling, och
5. det inte finns annan särskild anledning att avslå ansökan.
Även om ansökan görs efter den tid som anges i 4 § andra stycket, får domstolen besluta om medling, under förutsättning att övriga villkor är uppfyllda och att inte motparten gör en invändning om att ansökan inte har gjorts inom föreskriven tid.
När domstolen beslutar om medling ska den utse en medlare. Den som utses till medlare ska vara opartisk och i övrigt lämplig för uppdraget. Innan domstolen utser en medlare ska parterna ha fått tillfälle att yttra sig.
Domstolen ska ange inom vilken tid medlingen senast ska vara avslutad.
Paragrafen innehåller bestämmelser om domstolens beslut om medling. Med ändringen i paragrafen genomförs delvis artikel 13 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8 och 10.
Av första stycket framgår under vilka förutsättningar domstolen ska bifalla en ansökan om medling.
Författningskommentar Ds 2021:30
312
Ändringen i första punkten innebär att domstolen, för det fall övriga villkor är uppfyllda, ska besluta om medling om ansökan gäller en tvist som anges i den nya 1 a §.
Om ansökan gäller en sådan tvist som anges i 1 a § krävs det enligt
fjärde punkten, som är ny, att motparten inte motsätter sig medling
för att domstolen ska besluta om det. När lagen är tillämplig med stöd av 1 § är det förhållandet att motparten motsätter sig medling inte avgörande för om domstolen ska avslå ansökan om medling, men det kan i ett sådant fall finnas särskild anledning för domstolen att avslå ansökan enligt femte punkten. Sådan särskild anledning kan till exempel föreligga om motparten helt saknar intresse att träffa avtal med den sökande parten efter det att tidigare medlingsförsök har gjorts, se prop. 2016/17:119 s. 46. När lagen är tillämplig med stöd av 1 a § innebär det förhållandet att motparten motsätter sig medling att domstolen inte får besluta om medling.
Femte punkten motsvarar hittillsvarande fjärde punkten.
L 130/92
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV (EU) 2019/790
av den 17 april 2019
om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av
direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG
(Text av betydelse för EES)
EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV
med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, särskilt artiklarna 53.1, 62 och 114,
med beaktande av Europeiska kommissionens förslag,
efter översändande av utkastet till lagstiftningsakt till de nationella parlamenten,
med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (
1
),
med beaktande av Regionkommitténs yttrande (
2
),
i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet (
3
), och
av följande skäl:
(1) I fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget) föreskrivs upprättandet av en inre marknad och inrättandet av ett system som säkerställer att konkurrensen på den inre marknaden inte snedvrids. Ytterligare harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om upphovsrätt och närstående rättigheter bör bidra till uppnåendet av dessa mål.
(2) De direktiv som har antagits inom området för upphovsrätt och närstående rättigheter bidrar till att den inre marknaden fungerar, ger rättsinnehavarna en hög skyddsnivå, underlättar klareringen av rättigheter och skapar en ram inom vilken verk och andra skyddade alster kan användas. Denna harmoniserade rättsliga ram bidrar till en väl fungerande inre marknad, och stimulerar innovation, kreativitet, investeringar och produktion av nytt innehåll, även i den digitala miljön, i syfte att undvika fragmentering av den inre marknaden. Det skydd som den rättsliga ramen ger bidrar också till unionens mål att respektera och främja kulturell mångfald samtidigt som det gemensamma europeiska kulturarvet framhävs. Enligt artikel 167.4 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ska unionen beakta kulturella aspekter i sitt handlande.
(3) Den snabba tekniska utvecklingen fortsätter att förändra det sätt på vilket verk och andra skyddade alster skapas, produceras, distribueras och används. Nya affärsmodeller och nya aktörer fortsätter att växa fram. Relevant lagstiftning måste vara framtidssäkrad för att inte begränsa denna tekniska utveckling. De mål och principer som fastställs i unionens ram för upphovsrätten är fortsatt välgrundade. Det råder dock fortfarande ovisshet om rättsläget både hos rättsinnehavare och användare när det gäller vissa användningsområden, även gränsöver skridande användning, av verk eller andra alster i den digitala miljön. Enligt kommissionens meddelande av den 9 december 2015 med titeln Mot en modernare och mer europeisk ram för upphovsrätten är det på vissa områden nödvändigt att anpassa och komplettera unionens nuvarande upphovsrättsliga ram, samtidigt som att en hög skyddsnivå för upphovsrätt och närstående rättigheter bibehålls. Detta direktiv fastställer regler för att anpassa vissa undantag från, och inskränkningar i, upphovsrätt och närstående rättigheter till digitala och gränsöver skridande miljöer samt åtgärder för att underlätta viss licensieringspraxis framför allt, men inte uteslutande, vad gäller spridning av utgångna verk och andra skyddade alster samt onlinetillgång till audiovisuella verk över plattformar för beställvideo i syfte att säkerställa en bredare tillgång till innehåll. Det innehåller också regler för att underlätta användningen av innehåll som är fritt för var och en att använda. För att uppnå en välfungerande och rättvis marknad för upphovsrätt bör det även finnas bestämmelser om rättigheter i publikationer, om
(1) EUT C 125, 21.4.2017, s. 27. (2) EUT C 207, 30.6.2017, s. 80. (3) Europarlamentets ståndpunkt av den 26 mars 2019 (ännu ej offentliggjord i EUT) och rådets beslut av den 15 april 2019.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/93
situationer där leverantörer av onlinetjänster som lagrar och ger tillgång till användaruppladdat innehåll använder verk eller andra alster, om transparens i upphovsmäns och utövande konstnärers avtal, om upphovsmäns och utövande konstnärers ersättning samt om en mekanism för upphävande av de rättigheter som upphovsmän och utövande konstnärer har överlåtit exklusivt.
(4) Detta direktiv grundar sig på och kompletterar bestämmelserna i de direktiv som gäller på detta område, särskilt Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG (
4
), 2000/31/EG (
5
), 2001/29/EG (
), 2006/115/EG (
),
2009/24/EG (
8
), 2012/28/EU (
9
) och 2014/26/EU (
10
).
(5) Inom forskning, innovation, utbildning och bevarande av kulturarvet möjliggör den digitala tekniken nya typer av användningsområden som inte entydigt omfattas av befintliga unionsbestämmelser om undantag och inskränkningar. Dessutom skulle den frivilliga karaktären hos de undantag och inskränkningar som föreskrivs i direktiven 96/9/EG, 2001/29/EG och 2009/24/EG inom dessa områden kunna inverka negativt på den inre marknadens funktion. Detta är särskilt relevant vid gränsöverskridande användning, som blir allt viktigare i den digitala miljön. De befintliga undantag och inskränkningar i unionsrätten som är relevanta för vetenskaplig forskning, innovation, undervisning och bevarande av kulturarvet bör därför omprövas i ljuset av dessa nya användningsområden. Obligatoriska undantag eller inskränkningar för användning av teknik för text- och datautvinning, för illustrationer i undervisningssyfte i den digitala miljön och för bevarande av kulturarvet bör införas. De befintliga undantagen och inskränkningarna i unionsrätten bör fortsätta att gälla, även för text- och datautvinning, utbildning och bevarandeverksamhet, så länge de inte begränsar räckvidden för de obligatoriska undantag eller inskränkningar som fastställs i detta direktiv, som måste genomföras av medlemsstaterna i deras nationella rätt. Direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG bör därför ändras.
(6) Syftet med de undantag och inskränkningar som föreskrivs i detta direktiv är att uppnå en skälig avvägning mellan rättigheter och intressen hos upphovsmän och andra rättsinnehavare å ena sidan och hos användare å andra sidan. De kan endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verken eller andra alster och som inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.
(7) Det skydd av tekniska åtgärder som fastställs i direktiv 2001/29/EG är av största vikt för att säkerställa skydd och ett effektivt utövande av de rättigheter som beviljats upphovsmän och andra rättsinnehavare enligt unionsrätten. Detta skydd bör bibehållas samtidigt som man säkerställer att användningen av tekniska åtgärder inte hindrar åtnjutandet av de undantag och inskränkningar som fastställs i detta direktiv. Rättsinnehavare bör ha möjlighet att säkerställa detta genom frivilliga åtgärder. Det bör stå dem fritt att välja lämpliga sätt att möjliggöra för dem som omfattas av de undantag och de inskränkningar som föreskrivs i detta direktiv att dra nytta av dessa. I avsaknad av frivilliga åtgärder bör medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder i enlighet med artikel 6.4 första stycket i direktiv 2001/29/EG, även i fall där verk och andra alster tillgängliggörs genom beställtjänster.
(8) Ny teknik möjliggör automatiserad datorstödd analys av informationen i digital form, t.ex. text, ljud, bild eller data, allmänt kallat text- och datautvinning. Text- och datautvinning möjliggör behandling av stora mängder information i syfte att få ny kunskap och upptäcka nya tendenser. Samtidigt som teknik för text- och datautvinning är vanlig inom den digitala ekonomin, råder det samsyn om att text- och datautvinning kan vara till fördel för i synnerhet forskarsamfundet och därigenom stödja innovation. Denna teknik är till fördel för
(4) Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (EGT L 77, 27.3.1996, s. 20). (5) Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster,
särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) (EGT L 178, 17.7.2000, s. 1). (6) Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och
närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 22.6.2001, s. 10). (7) Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende
upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (EUT L 376, 27.12.2006, s. 28). (8) Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (EUT L 111, 5.5.2009,
s. 16). (9) Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/28/EU av den 25 oktober 2012 om viss tillåten användning av anonyma verk (EUT L 299,
27.10.2012, s. 5).
(10) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående
rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden (EUT L 84, 20.3.2014, s. 72).
L 130/94
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
universitet och andra forskningsorganisationer samt kulturarvsinstitutioner, eftersom dessa också skulle kunna bedriva forskning inom ramen för sin huvudsakliga verksamhet. I unionen är dock sådana organisationer och institutioner osäkra om rättsläget vad gäller i vilken omfattning de kan utföra text- och datautvinning av innehåll. I vissa fall kan text- och datautvinning omfatta handlingar som skyddas av upphovsrätt, av sui generis-skydd för databaser, eller båda delarna, särskilt mångfaldigande av verk eller andra alster eller utvinning av innehåll från en databas, eller båda delarna, vilket till exempel inträffar när data normaliseras inom ramen för text- och datautvinning. Om det inte finns något undantag eller någon inskränkning som kan tillämpas krävs ett tillstånd från rättsinnehavarna att utföra sådana handlingar.
(9) Text- och datautvinning kan också utföras med avseende på enkla fakta eller data som inte är upphovsrätts skyddade, och i dessa fall krävs inget tillstånd enligt upphovsrättslagstiftningen. Det kan också förekomma fall av text- och datautvinning som inte inbegriper mångfaldigande eller där mångfaldigandet omfattas av det obligatoriska undantag för tillfälliga former av mångfaldigande som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/29/EG, vilket bör fortsätta att gälla för text- och datautvinningsteknik som inte omfattar kopiering som går utöver tillämpningsområdet för det undantaget.
(10) Unionslagstiftningen föreskriver vissa undantag och inskränkningar som omfattar användning för forskningsändamål vilka kan vara tillämpliga på text- och datautvinning. Dessa undantag och inskränkningar är dock frivilliga och inte helt anpassade till användningen av teknik inom vetenskaplig forskning. Om forskare har laglig tillgång till innehåll, exempelvis genom prenumerationer på publikationer eller licenser för öppen tillgång, skulle villkoren i licenserna dessutom kunna undanta text- och datautvinning. Eftersom forskning i allt högre grad utförs med hjälp av digital teknik finns det en risk för att unionens konkurrensposition på forskningsområdet blir lidande, om inte åtgärder vidtas för att komma till rätta med ovissheten om rättsläget när det gäller text- och datautvinning.
(11) Denna ovisshet om rättsläget när det gäller text- och datautvinning bör åtgärdas genom ett obligatoriskt undantag för universitet och andra forskningsorganisationer samt för kulturarvsinstitutioner från den exklusiva rätten till mångfaldigande och också från rätten att förbjuda utvinning av innehåll från en databas. I enlighet med unionens befintliga forskningspolitik, som uppmuntrar universitet och forskningsinstitut att samarbeta med den privata sektorn, bör forskningsorganisationer också omfattas av ett sådant undantag när deras forskning sker genom offentlig-privata partnerskap. Forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner bör fortsättningsvis omfattas av det undantaget, men de bör även kunna förlita sig på sina privata partner när det gäller att utföra text- och datautvinning, också med hjälp av deras tekniska verktyg.
(12) Forskningsorganisationer i hela unionen omfattar ett brett spektrum av enheter vars främsta mål är att bedriva vetenskaplig forskning eller att göra det i kombination med att tillhandahålla utbildningstjänster. Termen vetenskaplig forskning bör med avseende på tillämpningen av detta direktiv anses omfatta såväl naturvetenskaplig som humanistisk forskning. Eftersom enheterna är av så olika slag är det viktigt att ha en gemensam syn på forskningsorganisationer. De bör till exempel, förutom universitet och andra institutioner för högre utbildning och deras bibliotek, även omfatta enheter som forskningsinstitut och sjukhus som bedriver forskning. Trots olika juridiska former och strukturer har forskningsorganisationer i medlemsstaterna rent allmänt det gemensamt att de agerar antingen på icke vinstdrivande grund eller inom ramen för ett uppdrag i det allmännas intresse som erkänns av staten. Ett sådant uppdrag i det allmännas intresse skulle exempelvis kunna återspeglas genom offentlig finansiering eller genom bestämmelser i nationell lagstiftning eller offentliga upphandlingskontrakt. I motsats till detta bör organisationer över vilka kommersiella företag har ett avgörande inflytande som tillåter dessa företag att utöva kontroll på grund av strukturella faktorer, till exempel deras egenskap av aktieägare eller medlemmar, vilket skulle kunna leda till förmånstillträde till forskningsresultaten, inte betraktas som forskningsor ganisationer i den mening som avses i detta direktiv.
(13) Kulturarvsinstitutioner bör anses omfatta såväl offentliga bibliotek och museer, oavsett vilken typ av verk eller andra alster som de innehar i sina permanenta samlingar, som arkiv och institutioner för film- eller ljudarvet. De bör även anses inbegripa bland annat nationalbibliotek och nationalarkiv, samt, när det gäller deras arkiv och offentligt tillgängliga bibliotek, utbildningsanstalter, forskningsorganisationer och allmännyttiga sändarföretag.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/95
(14) Forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner, inbegripet personer som är knutna till dessa, bör omfattas av undantaget för text- och datautvinning när det gäller innehåll som de har laglig tillgång till. Laglig tillgång bör förstås som att det omfattar tillgång till innehåll baserat på en policy för öppen tillgång eller genom avtal mellan rättsinnehavare och forskningsorganisationer eller kulturarvsinstitutioner, såsom prenumerationer, eller på annat lagenligt sätt. I fall av prenumerationer som tecknats av forskningsorganisationer eller kulturarvsinstitutioner bör till exempel de personer som är knutna till dessa och som omfattas av dessa prenumerationer anses ha laglig tillgång. Laglig tillgång bör även omfatta innehåll som är fritt tillgängligt online.
(15) Forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner kan i vissa fall, till exempel för efterföljande kontroll av resultat från vetenskaplig forskning, behöva behålla de kopior som framställs i enlighet med undantaget för utförande av text- och datautvinning. I sådana fall bör kopiorna förvaras i en säker miljö. Medlemsstaterna bör på nationell nivå och efter diskussioner med berörda parter ha rätt att besluta om ytterligare konkreta villkor för hur kopiorna ska bevaras, inbegripet kapacitet att utse betrodda organ för förvaring av kopior. För att inte på ett otillbörligt sätt begränsa tillämpningen av undantaget, bör dessa villkor vara proportionella och begränsade till vad som är nödvändigt för att bevara kopiorna på ett säkert sätt och förhindra obehörig användning. Användning för annan vetenskaplig forskning än text- och datautvinning, såsom vetenskaplig sakkunnig bedömning och gemensam forskning, bör i tillämpliga fall även fortsättningsvis omfattas av det undantag eller den inskränkning som föreskrivs i artikel 5.3 a i direktiv 2001/29/EG.
(16) Med tanke på det potentiellt stora antalet ansökningar om tillgång till och nedladdningar av rättsinnehavares verk eller andra alster, bör rättsinnehavare tillåtas att vidta åtgärder när det finns en risk för att säkerheten och integriteten i deras system eller databaser skulle kunna äventyras. Sådana åtgärder skulle till exempel kunna användas för att säkerställa att endast personer som har laglig tillgång till uppgifterna kan få tillgång till dem, inbegripet genom ip-adressvalidering eller användarautentisering. Dessa åtgärder bör stå i proportion till de berörda riskerna och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet att säkerställa systemets säkerhet och integritet och bör inte undergräva en effektiv tillämpning av undantaget.
(17) Undantaget är begränsat till enheter som bedriver vetenskaplig forskning, och med beaktande av dess art och omfattning skulle varje potentiell skada som vållas rättsinnehavarna till följd av detta undantag vara minimal. Medlemsstaterna bör därför inte föreskriva kompensation till rättsinnehavare när det gäller användning inom ramen för de undantag för text- och datautvinning som införs genom detta direktiv.
(18) Utöver dess betydelse i samband med vetenskaplig forskning används text- och datautvinningsteknik i stor utsträckning av både privata och offentliga enheter för att analysera stora mängder data inom olika områden av livet och för olika ändamål, inklusive offentliga tjänster, komplexa företagsbeslut och utveckling av nya tillämpningar eller ny teknik. Rättsinnehavare bör fortsatt kunna bevilja licens för användning av sina verk eller andra alster som inte omfattas av det obligatoriska undantag för text- och datautvinning för forskningsändamål som föreskrivs i detta direktiv och de befintliga undantag och inskränkningar som föreskrivs i direktiv 2001/29/EG. Samtidigt bör hänsyn tas till att användare av text- och datautvinningsteknik skulle kunna ställas inför ovisshet om rättsläget i fråga om huruvida mångfaldigande och utvinning som görs i text- och datautvin ningssyfte kan utföras på verk eller andra alster som någon fått tillgång till på laglig väg, i synnerhet när mångfaldigande eller utvinning som sker som en del av den tekniska processen inte uppfyller alla villkor för det befintliga undantaget för tillfälliga former av mångfaldigande som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/29/EG. För att skapa större visshet om rättsläget i sådana fall, och för att uppmuntra till innovation även inom den privata sektorn, bör detta direktiv på vissa villkor föreskriva ett undantag eller en inskränkning för mångfaldigande och utvinning av verk och andra alster i text- och datautvinningssyfte och tillåta att kopior bevaras så länge som krävs för den text- och datautvinningen.
Detta undantag eller denna inskränkning bör tillämpas endast när användaren har fått tillgång till verket eller andra alster på laglig väg, även när de har tillgängliggjorts för allmänheten online, och i den mån rättsinnehavarna inte har förbehållit sig rätten att göra mångfaldigande och utvinning i text- och datautvinningssyfte på lämpligt sätt. När det gäller innehåll som har tillgängliggjorts online bör det anses lämpligt att förbehålla sig dessa
L 130/96
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
rättigheter endast genom maskinläsbara metoder, inklusive metadata och villkor för en webbplats eller en tjänst. Annan användning bör inte påverkas av förbehåll för rättigheter för text- och datautvinning. I andra fall kan det vara lämpligt att förbehålla sig rättigheterna på andra sätt, till exempel genom avtal eller ensidiga förklaringar. Rättsinnehavare bör kunna vidta åtgärder för att säkerställa att deras förbehåll i detta avseende respekteras. Detta undantag eller denna inskränkning bör inte påverka vare sig det obligatoriska undantag för text- och datautvinning för forskningsändamål som föreskrivs i detta direktiv eller det befintliga undantaget för tillfälliga former av mångfaldigande som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/29/EG.
(19) Artikel 5.3 a i direktiv 2001/29/EG ger medlemsstaterna rätt att införa ett undantag från eller en inskränkning i rätten till mångfaldigande, överföring till allmänheten och tillgängliggörande för allmänheten av verk och andra alster på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, uteslutande i illustrativt syfte inom undervisning. Dessutom tillåter artiklarna 6.2 b och 9 b i direktiv 96/9/EG användning av en databas och utdrag från en väsentlig del av dess innehåll i illustrativt syfte inom undervisning. Tillämpningsområdet för dessa undantag eller inskränkningar och hur de gäller vid digital användning är oklart. Dessutom råder det oklarhet om huruvida dessa undantag eller inskränkningar är tillämpliga om undervisningen sker online och på distans. Dessutom föreskriver den nuvarande rättsliga ramen ingen gränsöverskridande verkan. Denna situation kan hämma utvecklingen av digitalt understödd undervisning och distansundervisning. Därför måste ett nytt undantag eller en ny inskränkning av obligatorisk art införas för att säkerställa att utbildnings anstalter har full visshet om rättsläget när de använder verk eller andra alster i digital undervisning, även online och över gränserna.
(20) Även om distansundervisning och gränsöverskridande utbildningsprogram för det mesta utvecklas på högre utbildningsnivåer används digitala verktyg och resurser i allt större utsträckning på alla utbildningsnivåer, särskilt för att förbättra och berika lärandeupplevelsen. Det undantag eller den inskränkning som föreskrivs i detta direktiv bör därför gynna alla utbildningsanstalter som erkänns av en medlemsstat, inbegripet de som är verksamma inom grundskole- och gymnasieutbildning, yrkesutbildning och högre utbildning. Undantaget respektive inskränkningen bör tillämpas endast i den mån användningen är motiverad av den specifika undervis ningsverksamhetens icke-kommersiella syfte. En utbildningsanstalts organisationsstruktur och finansieringssätt bör inte vara de avgörande faktorerna för att avgöra om dess verksamhet är av icke-kommersiell karaktär.
(21) Det undantag eller den inskränkning uteslutande i illustrativt syfte inom undervisning som föreskrivs i detta direktiv bör anses omfatta digital användning av verk och andra alster för att stödja, berika eller komplettera undervisningen, inbegripet inlärningsaktiviteter. Den spridning av programvara som tillåts enligt det undantaget eller den inskränkningen bör begränsas till digital överföring av programvara. I de flesta fall skulle begreppet illustrativt syfte därför innebära att enbart delar av eller utdrag ur verk används, vilket inte bör ersätta inköp av material som i första hand är avsett för utbildningsmarknaden. Vid tillämpning av undantaget eller inskränkningen bör medlemsstaterna ha rätt att, för de olika kategorierna av verk eller andra alster, på ett välavvägt sätt ange hur stor andel av ett verk eller annat alster som kan användas uteslutande i illustrativt syfte inom undervisning. Användning enligt undantaget eller inskränkningen bör anses omfatta de särskilda tillgänglig hetsbehoven hos personer med funktionsnedsättning i samband med användning i illustrativt syfte inom undervisning.
(22) Användning av verk eller andra alster enligt det undantag eller den inskränkning uteslutande i illustrativt syfte inom undervisning som föreskrivs i detta direktiv bör endast äga rum inom ramen för undervisning och inlärning under utbildningsanstalters ansvar, även i samband med prov eller undervisningsverksamhet utanför utbildningsanstaltens lokaler, till exempel i ett museum, ett bibliotek eller någon annan kulturarvsinstitution, och bör begränsas till vad som är nödvändigt för syftet med sådan verksamhet. Undantaget eller inskränkningen bör omfatta både användning av verk eller andra alster som framställs i klassrummet eller på andra platser genom digitala hjälpmedel, till exempel elektroniska whiteboardtavlor eller digitala enheter som kan vara anslutna till internet, å ena sidan, och användning på distans genom säkra elektroniska miljöer, såsom i samband med nätkurser eller tillgång till läromedel som kompletterar en viss kurs, å andra sidan. En säker elektronisk miljö bör anses vara en digital undervisnings- och inlärningsmiljö till vilken tillträdet är begränsat till en utbildningsanstalts lärare och till elever eller studenter som deltar i ett studieprogram, särskilt genom ett lämpligt autentisering sförfarande, inbegripet lösenordsbaserad autentisering.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/97
(23) Olika system som bygger på tillämpningen av det undantag som föreskrivs i direktiv 2001/29/EG eller på licensavtal som täcker andra användningsområden har införts i flera medlemsstater för att underlätta användning av verk och andra alster för utbildningsändamål. Dessa system har vanligen utvecklats med hänsyn till behoven i utbildningsanstalter och på olika utbildningsnivåer. Det är mycket viktigt att harmonisera omfattningen av det nya obligatoriska undantaget eller den nya obligatoriska inskränkningen med avseende på digital användning och undervisning över gränserna, men systemen för genomförandet kan variera från en medlemsstat till en annan, i den mån de inte hindrar en effektiv tillämpning av undantaget eller inskränkningen eller gränsöverskridande användning. Det bör till exempel stå medlemsstaterna fritt att kräva att upphovsmännens och de utövande konstnärernas ideella rättigheter respekteras vid användning av verk eller andra alster. Detta bör ge medlemsstaterna möjlighet att bygga vidare på de befintliga system som fastställts på nationell nivå. Medlemsstaterna kan i synnerhet besluta att förena tillämpningen av undantaget eller inskränkningen, helt eller delvis, med villkoret att det finns tillgång till lämpliga licenser som åtminstone omfattar samma användningsområden som de som är tillåtna enligt undantaget eller inskränkningen. I fall där licenser endast delvis omfattar de användningsområden som är tillåtna enligt undantaget eller inskränkningen bör medlemsstaterna säkerställa att all annan användning fortsatt omfattas av undantaget eller inskränkningen.
Medlemsstaterna skulle till exempel kunna använda denna mekanism för att ge företräde för licenser för material som främst är avsett för utbildningsmarknaden eller licenser förnotblad. För att undvika att tillämpningen av undantaget på villkor att det finns tillgång till licenser, ger upphov till ovisshet om rättsläget eller till administrativa bördor för utbildningsanstalter, bör medlemsstater som tillämpar denna metod vidta konkreta åtgärder för att säkerställa att licensieringssystem som möjliggör digital användning av verk eller andra alster i illustrativt syfte inom undervisning är lättillgängliga och att utbildningsanstalter är medvetna om förekomsten av sådana licensieringssystem. Sådana licensieringssystem bör tillgodose utbildningsanstalternas behov. Man skulle också kunna utveckla informationsverktyg som syftar till att synliggöra de befintliga licensieringssystemen. Sådana system skulle till exempel kunna baseras på kollektiva licenser eller på avtalslicenser i syfte att undvika att utbildningsanstalter måste förhandla individuellt med rättsinnehavare. För att garantera visshet om rättsläget bör medlemsstaterna ange under vilka omständigheter utbildningsanstalter kan använda upphovsrättsskyddade verk eller andra alster enligt undantaget och när de i stället bör agera inom ramen för licensieringssystemet.
(24) Det bör stå medlemsstaterna fritt att föreskriva att rättsinnehavare ska få rimlig kompensation för den digitala användningen av sina verk eller andra alster vid tillämpning av det undantag eller den inskränkning i illustrativt syfte inom undervisning som föreskrivs i detta direktiv. Vid fastställandet av en möjlig nivå med avseende på rimlig kompensation bör vederbörlig hänsyn tas till bland annat medlemsstaternas utbildningsmål och den skada som rättsinnehavarna lider. De medlemsstater som beslutar att föreskriva rimlig kompensation bör uppmuntra användning av system som inte skapar en administrativ börda för utbildningsanstalter.
(25) Kulturarvsinstitutioner ägnar sig åt att bevara sina samlingar för framtida generationer. En bevarandeåtgärd som avser verk eller andra alster i en kulturarvsinstitutions samlingar kan kräva mångfaldigande och följaktligen att tillstånd inhämtas från de berörda rättsinnehavarna. Den digitala tekniken erbjuder nya sätt att bevara det kulturarv som finns i dessa samlingar, men den medför också nya utmaningar. Mot bakgrund av dessa nya utmaningar är det nödvändigt att anpassa den befintliga rättsliga ramen genom att föreskriva ett obligatoriskt undantag från rätten till mångfaldigande för att möjliggöra att dessa bevarandeåtgärder utförs av sådana institutioner.
(26) Det faktum att det finns olika metoder i medlemsstaterna när det gäller kulturarvsinstitutioners mångfaldigande för bevarandeändamål hindrar dessa institutioners gränsöverskridande samarbete, utbyte av metoder för bevarande och inrättande av gränsöverskridande bevarandenätverk på den inre marknaden, vilket leder till ineffektiv resursanvändning. Detta kan sammantaget inverka negativt på bevarandet av kulturarvet.
(27) Medlemsstaterna bör därför vara skyldiga att föreskriva ett undantag som tillåter kulturarvsinstitutioner att för bevarandeändamål mångfaldiga verk och andra alster som finns permanent i deras samlingar, till exempel för att lösa problem med föråldrad teknik eller nedbrytning av det ursprungliga exemplaret eller för att försäkra verk och andra alster. Ett sådant undantag bör göra det möjligt att framställa kopior med lämpliga verktyg, metoder eller tekniker för bevarande, i varje format och medium, i det antal som behövs, när som helst under ett verks eller annat alsters livstid och i den utsträckning som krävs för bevarandeändamålen. Mångfaldigande som utförs av
L 130/98
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
kulturarvsinstitutioner för andra ändamål än bevarande av verk och andra alster i deras permanenta samlingar bör fortsatt vara föremål för tillstånd från rättsinnehavarna, såvida det inte är tillåtet enligt andra undantag eller inskränkningar som föreskrivs i unionsrätten.
(28) Kulturarvsinstitutioner har inte själva nödvändigtvis de tekniska medel eller den sakkunskap som krävs för att vidta nödvändiga åtgärder i syfte att bevara sina samlingar, särskilt inte i den digitala miljön, och skulle därför kunna ta hjälp av andra kulturinstitutioner och andra tredje parter för detta ändamål. Enligt det undantag för bevarandeändamål som föreskrivs i detta direktiv bör kulturarvsinstitutioner tillåtas att förlita sig på tredje parter som agerar på deras vägnar och under deras ansvar – inbegripet sådana som är baserade i andra medlemsstater – för att framställa kopior.
(29) Vid tillämpningen av detta direktiv bör verk och andra alster anses ingå permanent i en kulturarvsinstitutions samlingar när exemplar av sådana verk eller andra alster ägs eller innehas permanent av institutionen, till exempel som en följd av överlåtelse av äganderätt, licensavtal, skyldigheter med avseende på pliktexemplar eller arrangemang för permanent förvar.
(30) Kulturarvsinstitutioner bör ha tillgång till en tydlig ram för digitalisering och spridning, även över gränserna, av verk eller andra alster som anses vara utgångna vid tillämpningen av detta direktiv. Särdragen hos samlingarna av utgångna verk eller andra alster, tillsammans med det antal verk och andra alster som ingår i massdigitalisering sprojekt, innebär dock att det kan vara mycket svårt att få ett föregående tillstånd från enskilda rättsinnehavare. Detta kan till exempel bero på åldern på verken eller de andra alstren, deras begränsade kommersiella värde eller det faktum att de aldrig varit avsedda eller aldrig använts för kommersiellt bruk. Det är därför nödvändigt att föreskriva åtgärder som underlättar viss användning av utgångna verk eller andra alster som ingår permanent i kulturarvsinstitutioners samlingar.
(31) Samtliga medlemsstater bör därför ha inrättat rättsliga mekanismer som möjliggör att licenser utfärdade till kulturarvsinstitutioner av relevanta och tillräckligt representativa kollektiva förvaltningsorganisationer, för viss användning av utgångna verk eller andra alster, även omfattar rättigheter för rättsinnehavare som inte har gett någon kollektiv förvaltningsorganisation ett mandat i detta avseende. Det bör vara möjligt att i enlighet med detta direktiv låta sådana licenser omfatta alla medlemsstater.
(32) Bestämmelserna om kollektiv licensiering av utgångna verk och andra alster som införs genom detta direktiv kanske inte erbjuder en lösning för alla fall där kulturarvsinstitutioner har svårt att få alla nödvändiga tillstånd från rättsinnehavare för användning av sådana utgångna verk eller andra alster. Detta kan exempelvis vara fallet om det inte finns någon praxis för kollektiv förvaltning av rättigheter till en viss typ av verk eller andra alster eller om den relevanta kollektiva förvaltningsorganisationen inte är tillräckligt representativ för den berörda kategorin av rättsinnehavare och de berörda rättigheterna. I sådana särskilda fall bör det vara möjligt för kulturarvsinstitutioner att tillgängliggöra utgångna verk eller andra alster som finns permanent i deras samlingar online i alla medlemsstater, inom ramen för ett harmoniserat undantag från eller en harmoniserad inskränkning i upphovsrätten och närstående rättigheter. Det är viktigt att användning som omfattas av ett sådant undantag från, eller en sådan inskränkning av, upphovsrätt och närstående rättigheter äger rum endast om vissa villkor är uppfyllda, särskilt när det gäller tillgången till licenslösningar. Avsaknaden av en överenskommelse om licensvillkoren bör inte tolkas som bristande tillgång till licenslösningar.
(33) Medlemsstaterna bör, inom ramen för detta direktiv, kunna tillämpa flexibilitet vid valet av den särskilda typ av licensieringsmekanism, såsom avtalslicenser eller presumtioner om representation, som de inför för kulturarvsin stitutioners användning av utgångna verk eller andra alster i enlighet med sina rättsliga traditioner, sedvänjor eller förhållanden. Medlemsstaterna bör också ha flexibilitet att fastställa vilka kraven är för att de kollektiva förvaltningsorganisationerna ska vara tillräckligt representativa, så länge det fastställandet grundar sig på att ett betydande antal rättsinnehavare för den relevanta typen av verk eller andra alster har gett ett mandat som möjliggör licensiering för den relevanta typen av användning. Det bör stå medlemsstaterna fritt att fastställa
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/99
särskilda regler för fall där fler än en kollektiv förvaltningsorganisation är representativ för de relevanta verken eller andra alstren, genom att kräva exempelvis gemensamma licenser eller ett avtal mellan de berörda organisa tionerna.
(34) I samband med dessa licensieringsmekanismer är det viktigt med ett rigoröst och välfungerande system för kollektiv förvaltning. Direktiv 2014/26/EU fastställer ett sådant system och det systemet omfattar i synnerhet regler om god förvaltning, transparens och rapportering samt om regelbunden, omsorgsfull och korrekt fördelning och utbetalning av utestående belopp till enskilda rättsinnehavare.
(35) Lämpliga skyddsåtgärder bör vara tillgängliga för alla rättsinnehavare, som bör ges möjlighet att avstå från att tillämpa de licensieringsmekanismer och det undantag eller den inskränkning som införs genom detta direktiv för användning av utgångna verk eller andra alster med avseende på alla sina verk eller andra alster, med avseende på alla licenser eller all användning som omfattas av undantaget eller inskränkningen, eller med avseende på vissa verk eller andra alster eller i samband med vissa licenser eller viss användning som omfattas av undantaget eller inskränkningen, när som helst före eller under licensens giltighetstid eller den användning som omfattas av undantaget eller inskränkningen. Villkor som styr dessa licensieringsmekanismer bör inte påverka deras praktiska betydelse för kulturarvsinstitutioner. När en rättsinnehavare avstår från att tillämpa sådana mekanismer eller ett sådant undantag eller en sådan inskränkning på ett eller flera verk eller andra alster, är det viktigt att all pågående användning avslutas inom en rimlig tidsperiod och – om den äger rum med stöd av en kollektiv licens – att den kollektiva förvaltningsorganisationen, när den underrättats, upphör att utfärda licenser som omfattar den berörda användningen. Om rättsinnehavarna väljer att avstå enligt ovan bör detta inte påverka deras anspråk på ersättning för den faktiska användningen av verket eller andra alster inom ramen för licensen.
(36) Detta direktiv påverkar inte medlemsstaternas frihet att besluta vem som ska ha det rättsliga ansvaret vad gäller huruvida licensiering och användning av utgångna verk och andra alster uppfyller de villkor som anges i detta direktiv samt vad gäller huruvida de berörda parterna uppfyller villkoren för dessa licenser.
(37) Med tanke på mångfalden av verk och andra alster i kulturarvsinstitutionernas samlingar är det viktigt att de licensieringsmekanismer och det undantag eller den inskränkning som fastställs i detta direktiv är tillgängliga och kan användas i praktiken för olika typer av verk och andra alster, såsom fotografier, programvara, fonogram, audiovisuella verk och unika konstverk, även när de aldrig gjorts kommersiellt tillgängliga. Verk som aldrig varit kommersiellt tillgängliga kan innefatta affischer, broschyrer, tidskrifter eller audiovisuella verk framställda av amatörer, men även verk eller andra alster som inte har getts ut, utan att detta påverkar andra tillämpliga rättsliga begränsningar, såsom nationella regler om ideella rättigheter. Om ett verk eller annat alster finns tillgängligt i någon av sina olika versioner, till exempel senare utgåvor av litterära verk och alternativa versioner av filmverk, eller i någon av sina olika former, såsom digitala och tryckta format av samma verk, bör det verket eller andra alstret inte betraktas som utgånget. Omvänt bör den kommersiella tillgången till anpassningar, inbegripet andra språkversioner eller audiovisuella anpassningar av ett litterärt verk, inte utesluta att ett verk eller annat alster fastställs vara utgånget på ett visst språk. För att ta hänsyn till särdragen hos olika typer av verk och andra alster vad gäller sätt för utgivning och spridning, och för att underlätta användningen av dessa mekanismer, kan det bli nödvändigt att fastställa särskilda krav och förfaranden för den praktiska tillämpningen av dessa licensieringsme kanismer, såsom krav på att en viss tidsperiod har löpt sedan verket eller annat alster för första gången var kommersiellt tillgängligt. Det är lämpligt att medlemsstaterna samråder med rättsinnehavare, kulturarvsinsti tutioner och kollektiva förvaltningsorganisationer när de fastställer sådana krav och förfaranden.
(38) När man fastställer om verk eller andra alster är utgångna bör rimliga ansträngningar krävas för att bedöma om de finns att tillgå för allmänheten via sedvanliga kommersiella kanaler, med beaktande av egenskaperna hos det specifika verket eller andra alstret eller den specifika uppsättningen av verk eller andra alster. Det bör stå medlemsstaterna fritt att fastställa fördelningen av ansvaret för dessa rimliga ansträngningar. De rimliga ansträng ningarna bör inte inbegripa upprepade åtgärder över tid, men de bör dock omfatta att lättillgängliga belägg för att verk eller andra alster kommer att göras tillgängliga via sedvanliga kommersiella kanaler beaktas. En bedömning verk för verk bör krävas endast när det anses rimligt med tanke på tillgången till relevant information, sannolikheten för kommersiell tillgänglighet och den förväntade transaktionskostnaden. Kontroll av tillgänglighet
L 130/100
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
för ett verk eller annat alster bör normalt sett äga rum i den medlemsstat där kulturarvsinstitutionen är etablerad, såvida inte kontroll över gränserna anses rimlig, till exempel när det finns lättillgänglig information om att ett litterärt verk först publicerats i en viss språkversion i en annan medlemsstat. I många fall skulle status som utgången för en uppsättning verk eller andra alster kunna fastställas med hjälp av en proportionell mekanism, till exempel stickprov. Begränsad tillgång till ett verk eller annat alster, till exempel tillgång i andrahandsbutiker, eller en teoretisk möjlighet att en licens för ett verk eller annat alster kan erhållas, bör inte resultera i att tillgänglighet för allmänheten anses föreligga via sedvanliga kommersiella kanaler.
(39) Av hänsyn till principen om internationell hövlighet bör den licensieringsmekanism och det undantag eller den inskränkning för digitalisering och spridning av utgångna verk och andra alster som föreskrivs i detta direktiv inte tillämpas på uppsättningar av utgångna verk eller andra alster om det finns tillgängliga belägg för en presumtion om att de huvudsakligen består av verk eller andra alster i tredjeländer, såvida inte den berörda kollektiva förvaltningsorganisationen är tillräckligt representativ för det tredjelandet, exempelvis genom ett representa tionsavtal. Den bedömningen kan baseras på belägg som framkommit sedan rimliga ansträngningar gjorts för att fastställa om verk eller andra alster har status som utgångna, utan att ytterligare belägg behöver eftersökas. En bedömning verk för verk av utgångna verks eller andra alsters ursprung bör krävas endast i den mån det också krävs för att göra de rimliga ansträngningarna för att fastställa om verken är kommersiellt tillgängliga.
(40) Det bör stå de avtalsslutande kulturarvsinstitutionerna och kollektiva förvaltningsorganisationerna fritt att komma överens om licensers territoriella räckvidd, inbegripet möjligheten att omfatta alla medlemsstater, licensavgiften och tillåten användning. Användning som omfattas av sådana licenser bör inte äga rum i vinstsyfte, inte heller när kopior distribueras av kulturarvsinstitutionen, till exempel när det gäller marknadsföringsmaterial om en utställning. Mot bakgrund av att digitalisering av kulturarvsinstitutioners samlingar kan medföra betydande investeringar bör samtidigt licenser som beviljas enligt den mekanism som föreskrivs i detta direktiv inte hindra kulturarvsinstitutionerna från att täcka kostnaderna för licensen och kostnaderna för digitalisering och spridning av de verk eller andra alster som omfattas av licensen.
(41) Både före och under användningen inom ramen för en licens eller inom ramen för undantaget eller inskränkningen, beroende på vad som är tillämpligt, bör information offentliggöras på lämpligt sätt om kulturarv sinstitutioners pågående och framtida användning av utgångna verk och andra alster på grundval av detta direktiv och de arrangemang som gör det möjligt för alla rättsinnehavare att avstå från att tillämpa licenser eller undantaget eller inskränkningen på sina verk eller andra alster. Sådant offentliggörande är särskilt viktigt när användning sker över gränserna på den inre marknaden. Det är därför lämpligt att fastställa bestämmelser om inrättandet av en gemensam allmänt tillgänglig webbportal för unionen för att göra sådan information tillgänglig för allmänheten under en rimlig tidsperiod innan användningen äger rum. Den portalen bör göra det lättare för rättsinnehavare att avstå från att tillämpa licenser eller undantag eller inskränkningar på sina verk eller andra alster. Enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 386/2012 (
) har Europeiska unionens immateri
alrättsmyndighet i uppdrag att utföra vissa uppgifter och aktiviteter som finansieras med hjälp av egna budgetmedel och som syftar till att underlätta och stödja de nationella myndigheternas, den privata sektorns och unionsinstitutionernas verksamhet i kampen mot, inbegripet förebyggandet av, intrång i immateriella rättigheter. Därför bör byrån vara det organ som upprättar och förvaltar den portal som gör sådan information tillgänglig.
Utöver att tillhandahålla informationen via portalen kan ytterligare lämpliga informationsåtgärder behöva vidtas från fall till fall för att öka de berörda rättsinnehavarnas medvetenhet i det avseendet, till exempel genom att använda ytterligare kommunikationskanaler för att nå ut till en bredare allmänhet. Vikten av ytterligare informationsåtgärder samt typen av åtgärder och deras geografiska räckvidd bör vara beroende av egenskaperna hos de relevanta utgångna verken eller andra alstren, villkoren för licenserna eller typen av användning enligt undantaget eller inskränkningen samt befintlig praxis i medlemsstaterna. Informationsåtgärderna bör vara ändamålsenliga utan att varje enskild rättsinnehavare behöver informeras individuellt.
(11) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 386/2012 av den 19 april 2012 om tilldelning till Byrån för harmonisering inom den
inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) av uppgifter i samband med säkerställande av skydd för immateriella rättigheter, inbegripet sammanförande av företrädare för offentlig och privat sektor i ett europeiskt observatorium avseende intrång i immateriella rättigheter (EUT L 129, 16.5.2012, s. 1).
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/101
(42) För att säkerställa att de licensieringsmekanismer för utgångna verk eller andra alster som inrättas genom detta direktiv är relevanta och fungerar som de ska, att rättsinnehavarna är tillräckligt skyddade, att licenserna offentliggörs korrekt och att det råder visshet om rättsläget avseende de kollektiva förvaltningsorganisationernas representativitet och kategoriseringen av verken, bör medlemsstaterna främja en sektorsspecifik dialog mellan berörda parter.
(43) De åtgärder som föreskrivs i detta direktiv för att underlätta kollektiv licensiering av rättigheter till utgångna verk eller andra alster som finns permanent i kulturarvsinstitutioners samlingar bör inte påverka användningen av sådana verk eller andra alster enligt de undantag eller inskränkningar som föreskrivs i unionsrätten eller enligt andra licenser med utsträckt verkan, när sådan licensiering inte grundar sig på att de berörda verken eller andra alstren är utgångna. Dessa åtgärder bör inte heller påverka tillämpningen av nationella mekanismer för användning av utgångna verk eller andra alster på grundval av licenser mellan kollektiva förvaltningsorgani sationer och andra användare än kulturarvsinstitutioner.
(44) Mekanismer för kollektiv licensiering med utsträckt verkan gör det möjligt för en kollektiv förvaltningsorga nisation att erbjuda licenser som ett kollektivt licensieringsorgan för rättsinnehavarnas räkning, oberoende av huruvida de sistnämnda har gett organisationen tillstånd att göra detta. System som bygger på sådana mekanismer, till exempel avtalslicenser, rättsliga mandat eller presumtioner om representation, är fast praxis i flera medlemsstater och kan användas inom olika områden. En fungerande upphovsrättslig ram som fungerar för alla parter kräver tillgång till proportionella rättsliga mekanismer för licensiering av verk eller andra alster. Medlemsstaterna bör därför kunna förlita sig på lösningar som gör det möjligt för kollektiva förvaltningsorgani sationer att erbjuda licenser som omfattar ett potentiellt stort antal verk eller andra alster för vissa typer av användning, och fördela intäkterna från sådana licenser till rättsinnehavarna i enlighet med direktiv 2014/26/EU.
(45) Med tanke på arten hos viss användning, i kombination med det vanligtvis stora antalet verk eller andra alster som berörs, är transaktionskostnaden för individuell klarering av rättigheter med varje berörd rättsinnehavare oöverkomligt hög. Till följd av detta kommer de transaktioner som krävs inom dessa områden för att möjliggöra användning av dessa verk eller andra alster sannolikt inte att äga rum, utan ändamålsenliga mekanismer för kollektiv licensiering. Licensiering genom avtalslicenser av kollektiva förvaltningsorganisationer och liknande mekanismer kan göra det möjligt att ingå avtal på dessa områden om kollektiv licensiering grundad på tillstånd från rättsinnehavarna inte medför en heltäckande lösning som omfattar alla verk och andra alster som ska användas. Dessa mekanismer kompletterar den kollektiva rättighetsförvaltningen på grundval av enskilda tillstånd från rättsinnehavarna, genom att i vissa fall ge användarna full visshet om rättsläget. Samtidigt ger de rättsinnehavarna en möjlighet att dra nytta av den legitima användningen av sina verk.
(46) Med tanke på den ökande betydelsen av möjligheten att erbjuda flexibla licensieringssystem i den digitala tidsåldern och den ökande användningen av sådana system, bör medlemsstaterna kunna föreskriva licensierings mekanismer som gör det möjligt för kollektiva förvaltningsorganisationer att ingå licensavtal, på frivillig basis, oberoende av huruvida samtliga rättsinnehavare har gett den berörda organisationen tillstånd att göra detta. Medlemsstaterna bör kunna behålla och införa sådana mekanismer i enlighet med sina nationella traditioner, sedvänjor eller förhållanden, med förbehåll för de skyddsåtgärder som föreskrivs i detta direktiv och i överensstämmelse med unionsrätten och unionens internationella åtaganden. Dessa system skulle få verkan endast på den berörda medlemsstatens territorium, om inte annat föreskrivs i unionsrätten. Medlemsstaterna bör ha flexibilitet att välja den specifika typ av mekanism som gör det möjligt att låta licenser för verk eller andra alster utsträckas till att omfatta även rättigheterna för rättsinnehavare som inte har gett den organisation som ingår avtalet något mandat, förutsatt att det är förenligt med unionsrätten, inbegripet de regler om kollektiv förvaltning av rättigheter som föreskrivs i direktiv 2014/26/EU. I synnerhet bör sådana system också säkerställa att artikel 7 i direktiv 2014/26/EU tillämpas på rättsinnehavare som inte är medlemmar i den organisation som ingår avtalet. Sådana mekanismer skulle kunna omfatta avtalslicenser, rättsliga mandat och presumtioner om representation. Bestämmelserna i detta direktiv om kollektiv licensiering bör inte påverka medlemsstaternas befintliga möjligheter att tillämpa obligatorisk kollektiv rättighetsförvaltning eller andra mekanismer för kollektiv licensiering med utsträckt verkan, såsom den som ingår i artikel 3 i rådets direktiv 93/83/EEG (
).
(12) Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående
rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (EGT L 248, 6.10.1993, s. 15).
L 130/102
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
(47) Det är viktigt att mekanismer för kollektiv licensiering med utsträckt verkan tillämpas endast inom väldefinierade användningsområden där insatserna för att erhålla individuella tillstånd från rättsinnehavarna vanligtvis är så betungande och opraktiska att den erforderliga licenstransaktionen, nämligen en licens som omfattar alla berörda rättsinnehavare, sannolikt inte kommer att äga rum på grund av arten av användning eller de typer av verk eller andra alster som berörs. Sådana mekanismer bör bygga på objektiva, transparenta och icke-diskriminerande kriterier för behandlingen av rättsinnehavare, däribland rättsinnehavare som inte är medlemmar i organisationen för kollektiv förvaltningstillstånd. Framför allt bör enbart det faktum att de berörda rättsinnehavarna inte är medborgare eller bosatta i eller inte är etablerade i den medlemsstat där användaren ansöker om licens inte i sig utgöra ett skäl att betrakta de insatser som krävs för klarering av rättigheter som så betungande och opraktiska att det motiverar tillämpning av sådana mekanismer. På samma sätt är det viktigt att den licensierade användningen varken påverkar det ekonomiska värdet av de berörda rättigheterna negativt eller berövar rättsinnehavarna betydande kommersiella fördelar.
(48) Medlemsstaterna bör säkerställa att det finns lämpliga, icke-diskriminerande skyddsåtgärder för att skydda legitima intressen för rättsinnehavare som inte representeras av den organisation som erbjuder licensen. För att motivera mekanismernas utsträckta verkan bör en sådan organisation mer specifikt, på grundval av tillstånd från rättsinnehavarna, vara tillräckligt representativ när det gäller typerna av verk eller andra alster och de rättigheter som omfattas av licensen. Medlemsstaterna bör fastställa de krav som ska uppfyllas av dessa organisationer för att de ska anses vara tillräckligt representativa, med beaktande av den kategori av rättigheter som förvaltas av den organisationen, organisationens förmåga att förvalta rättigheterna på ett ändamålsenligt sätt, den kreativa sektor där den är verksam och huruvida organisationen omfattar ett betydande antal rättsinnehavare för den relevanta typen av verk eller andra alster som har gett ett mandat som möjliggör licensiering av den relevanta typen av användning, i enlighet med direktiv 2014/26/EU. För att skapa visshet om rättsläget och säkerställa förtroendet för mekanismerna bör medlemsstaterna ha rätt att besluta vem som ska har det rättsliga ansvaret vad gäller tillåten användning enligt licensavtalet. Alla rättsinnehavare vars verk används i enlighet med licensen bör garanteras likabehandling, särskilt när det gäller tillgång till information om licensiering och fördelning av ersättning. Informationsåtgärderna bör vara ändamålsenliga under licensens hela giltighetstid, och bör inte medföra en oproportionell administrativ börda för användare, kollektiva förvaltningsorganisationer eller rättsinnehavare och utan att varje enskild rättsinnehavare behöver informeras individuellt.
För att säkerställa att rättsinnehavare lätt kan återfå kontrollen över sina verk och för att förhindra all användning av deras verk som skulle kunna skada deras intressen, är det avgörande att rättsinnehavare ges en faktisk möjlighet att avstå från att tillämpa sådana mekanismer på sina verk eller andra alster för all användning och alla verk eller andra alster, eller för viss användning och vissa verk eller andra alster, också innan ett licensavtal ingås och under licensens giltighetstid. I sådana fall bör all pågående användning avslutas inom en rimlig tidsperiod. Om rättsinnehavare väljer att avstå enligt ovan bör detta inte påverka deras anspråk på ersättning för den faktiska användningen av verket eller det andra alstret inom ramen för licensen. Medlemsstaterna bör också kunna besluta att ytterligare åtgärder är lämpliga för att skydda rättsinnehavare. Sådana ytterligare åtgärder kan till exempel inbegripa att uppmuntra till utbyte av information mellan kollektiva förvaltningsorganisationer och andra berörda parter runt om i unionen för att öka medvetenheten om dessa mekanismer och de alternativ som står till rättsinnehavarnas förfogande att inte låta sina verk eller andra alster omfattas av dessa mekanismer.
(49) Medlemsstaterna bör säkerställa att syftet med och räckvidden för varje licens som beviljas till följd av mekanismer för kollektiv licensiering med utsträckt verkan, liksom möjliga användningsområden, under alla omständigheter definieras noggrant och tydligt i lagstiftningen eller, om den underliggande lagstiftningen är en allmän bestämmelse, inom ramen för de licensieringsförfaranden som tillämpas till följd av sådana allmänna bestämmelser, eller i de beviljade licenserna. Rätten att förvalta en licens inom ramen för sådana mekanismer bör också begränsas till kollektiva förvaltningsorganisationer som omfattas av nationell lag genom vilken direktiv 2014/26/EU genomförs.
(50) Med tanke på de olika traditionerna och erfarenheterna av kollektiv licensiering med utsträckt verkan i olika medlemsstater och deras tillämplighet på rättsinnehavare oberoende av medborgarskap och bosättnings medlemsstat, är det viktigt att säkerställa transparens och dialog på unionsnivå om hur dessa mekanismer fungerar i praktiken, bland annat när det gäller ändamålsenligheten i skyddsåtgärderna för rättsinnehavare, dessa mekanismers användbarhet, deras verkan på rättsinnehavare som inte har gett organisationen tillstånd eller rättsinnehavare som är medborgare eller bosatta i en annan medlemsstat, och konsekvenserna för
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/103
gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster, inbegripet det eventuella behovet att fastställa regler för att ge sådana mekanismer gränsöverskridande verkan på den inre marknaden. För att säkerställa transparens bör information om användningen av sådana mekanismer enligt detta direktiv regelbundet offentliggöras av kommissionen. Medlemsstater som har infört sådana mekanismer bör därför informera kommissionen om relevanta nationella bestämmelser och deras tillämpning i praktiken, inklusive tillämpningsområde och typer av licenser som införs på grundval av den allmänna lagstiftningen, omfattningen av licensieringen och de kollektiva förvaltningsorganisationer som berörs. Sådan information bör diskuteras med medlemsstaterna i den kontaktkommitté som inrättas i artikel 12.3 i direktiv 2001/29/EG. Kommissionen bör offentliggöra en rapport om användningen av sådana mekanismer i unionen och deras inverkan på licensiering och rättsinnehavare, spridningen av kulturellt innehåll och gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster på området kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter, liksom om inverkan på konkurrensen.
(51) Beställvideotjänster har potential att spela en avgörande roll för spridningen av audiovisuella verk i hela unionen. Tillgängligheten till sådana verk, i synnerhet europeiska verk, är dock fortfarande begränsad genom beställvideo tjänster. Avtal om onlineutnyttjande av sådana verk kan vara svåra att få till stånd på grund av problem som gäller licensiering av rättigheter. Sådana problem kan uppstå t.ex. när innehavaren av rättigheterna för ett visst territorium har små ekonomiska incitament för onlineutnyttjande av ett verk och inte licensierar eller inte släpper onlinerättigheterna, vilket kan leda till att audiovisuella verk inte blir tillgängliga via beställvideotjänster. Andra problem skulle kunna hänga samman med olika visningsmöjligheter för utnyttjandet inom olika tidsramar.
(52) För att underlätta licensiering av rättigheter till audiovisuella verk till beställvideotjänster bör medlemsstaterna åläggas att tillhandahålla en förhandlingsmekanism som gör det möjligt för parter som är villiga att förhandla fram ett avtal att ta hjälp av ett opartiskt organ eller en eller flera medlare. I detta syfte bör medlemsstaterna antingen ha rätt att inrätta ett nytt organ eller använda sig av ett befintligt organ som uppfyller kraven i detta direktiv. Medlemsstaterna bör kunna utse ett eller flera behöriga organ eller en eller flera behöriga medlare. Organet eller medlarna bör sammanträda med parterna och hjälpa till med förhandlingarna genom att ge professionell, opartisk och extern rådgivning. Om parter från olika medlemsstater deltar i förhandlingarna och dessa parter beslutar att använda förhandlingsmekanismen, bör parterna på förhand komma överens om vilken medlemsstat som ska vara behörig. Organet eller medlarna kan träffa parterna i början för att hjälpa till med att få igång förhandlingarna, eller under förhandlingarnas gång för att hjälpa till med att nå fram till ett ingående av avtal. Deltagande i den förhandlingsmekanismen och efterföljande ingående av avtal bör vara frivilligt och bör inte påverka parternas avtalsfrihet. Medlemsstaterna bör ha möjlighet själva besluta om förhandlingsmekanismens specifika funktion, bl.a. när och hur länge förhandlingshjälpen ska ges och vem som ska bära kostnaderna. Medlemsstaterna bör säkerställa att de administrativa och finansiella bördorna förblir proportionella för att garantera förhandlingsmekanismens effektivitet. Medlemsstaterna rekommenderas, men har ingen skyldighet, att uppmuntra dialog mellan organisationer som företräder parterna.
(53) När skyddstiden för ett verk löper ut blir verket upphovsrättsligt fritt, och de rättigheter som unionens upphovsrätt erbjuder med avseende på verket upphör. På bildkonstområdet bidrar upphovsrättsligt fri spridning av trogna återgivningar av verken till ökad tillgång till och främjande av kultur och tillgång till kulturarvet. I den digitala miljön är skyddet av sådana återgivningar genom upphovsrätt eller närstående rättigheter oförenligt med upphörandet av verkets upphovsrättsliga skydd. De nationella upphovsrättslagar som reglerar skyddet av sådana återgivningar uppvisar dessutom skillnader, vilket skapar rättslig oklarhet och påverkar spridningen av upphovsrättsligt fri bildkonst över gränserna. Vissa återgivningar av upphovsrättsligt fri bildkonst bör därför inte skyddas av upphovsrätten eller närstående rättigheter. Detta bör sammantaget inte hindra kulturarvsinstitutioner från att sälja återgivningar, exempelvis vykort.
(54) En fri och pluralistisk press är avgörande för att säkerställa kvalitetsjournalistik och medborgarnas tillgång till information. Den ger ett mycket grundläggande bidrag till den offentliga debatten och ett välfungerande demokratiskt samhälle. Den stora tillgången på presspublikationer online har lett till uppkomsten av nya onlinetjänster som nyhetsaggregatorer och mediebevakning, där återanvändning av presspublikationer är ett viktigt inslag i affärsmodellen och en inkomstkälla. Utgivare av presspublikationer har problem med
L 130/104
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
licensieringen av onlineutnyttjande av deras publikationer till aktörer som tillhandahåller den typen av tjänster, vilket gör det svårare för dem att få tillbaka sina investeringar. Under omständigheter där utgivare av presspubli kationer inte erkänns som rättsinnehavare är det ofta komplext och ineffektivt att licensiera och hävda rättigheter för presspublikationer som används online av informationssamhällets tjänsteleverantörer i den digitala miljön.
(55) Utgivares organisatoriska och finansiella bidrag till produktion av presspublikationer måste erkännas och främjas ytterligare för att säkerställa hållbarheten i förlagsbranschen, och därigenom garantera tillgången till tillförlitlig information. Det är därför nödvändigt att på unionsnivå skapa ett harmoniserat rättsligt skydd för presspubli kationer när det gäller onlineanvändning av informationssamhällets tjänsteleverantörer, utan att detta inverkar på sådana befintliga upphovsrättsbestämmelser i unionsrätten som är tillämpliga på enskilda personers privata eller icke-kommersiella användning av presspublikationer, till exempel när sådana användare delar presspublikationer online. Ett sådant skydd bör garanteras i praktiken genom att i unionslagstiftningen införa till upphovsrätten närstående rättigheter för mångfaldigande och tillgängliggörande för allmänheten av presspublikationer från utgivare som är etablerade i en medlemsstat när det gäller onlineanvändning av informationssamhällets tjänstele verantörer i enlighet med vad som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 (
). Det här
direktivets rättsliga skydd för presspublikationer bör kunna utnyttjas av utgivare som är etablerade i en medlemsstat och har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudanläggning inom unionen.
Begreppet utgivare av presspublikationer bör förstås så att det innefattar tjänsteleverantörer, till exempel nyhetsutgivare eller nyhetsbyråer, när de ger ut presspublikationer i enlighet med vad som avses i detta direktiv.
(56) Vid tillämpningen av detta direktiv är det nödvändigt att definiera begreppet presspublikationer så att det endast omfattar journalistiska publikationer som ges ut i alla typer av medier, även pappersmedier, inom ramen för en ekonomisk aktivitet som utgör ett tillhandahållande av tjänster enligt unionsrätten. De presspublikationer som bör avses inkluderar exempelvis dags-, vecko- eller månadstidningar av allmänt eller särskilt intresse, inbegripet abonnemangsbaserade tidskrifter, samt nyhetswebbplatser. Presspublikationer innehåller oftast skriftliga verk men i allt större utsträckning även andra typer av verk och andra alster, särskilt fotografier och videor. Periodiska publikationer som ges ut för vetenskapliga eller akademiska ändamål, såsom vetenskapliga tidskrifter, bör inte omfattas av det skydd som ges till presspublikationer i detta direktiv. Det skyddet bör heller inte gälla webbplatser, till exempel bloggar, som publicerar information i samband med verksamhet där ingen tjänstele verantör, såsom en nyhetsutgivare, är initiativtagare till eller har redaktionellt ansvar respektive kontroll över verksamheten.
(57) De rättigheter som tillkommer utgivare av presspublikationer enligt detta direktiv bör ha samma räckvidd som de rättigheter till mångfaldigande och tillgängliggörande för allmänheten som anges i direktiv 2001/29/EG, i den mån det rör sig om onlineanvändning av informationssamhällets tjänsteleverantörer. De rättigheter som tillkommer utgivare av presspublikationer bör inte omfatta hyperlänkningsåtgärder. De bör heller inte omfatta rena fakta som rapporteras av presspublikationen. De rättigheter som tillkommer utgivare av presspublikationer enligt detta direktiv bör också omfattas av samma bestämmelser om undantag och inskränkningar som gäller för de rättigheter som föreskrivs i direktiv 2001/29/EG, inbegripet det undantag för citat för användning i kritik eller recensioner som föreskrivs i artikel 5.3 d i det direktiv.
(58) Informationssamhällets tjänsteleverantörers användning av presspublikationer kan bestå av användning av hela publikationer eller artiklar men också av delar av presspublikationer. Sådan användning av delar av presspubli kationer har också fått ökad ekonomisk betydelse. Samtidigt är det inte troligt att användning av enskilda ord i, eller mycket korta utdrag ur, presspublikationer av informationssamhällets tjänsteleverantörer skulle undergräva de investeringar i produktion av innehåll som gjorts av utgivare av presspublikationer. Därför bör det fastställas att användning av enskilda ord i, eller mycket korta utdrag ur, presspublikationer inte bör ingå i tillämpningsområdet för de rättigheter som fastställs detta direktiv. Med tanke på den massiva sammanställning och användning av presspublikationer som informationssamhällets tjänsteleverantörer ägnar sig åt är det viktigt att uteslutandet av mycket korta utdrag tolkas så att det inte inverkar negativt på den avsedda effekten av de rättigheter som fastställs i detta direktiv.
(13) Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska
föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster (EUT L 241, 17.9.2015, s. 1).
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/105
(59) Det skydd som ges utgivare av presspublikationer i detta direktiv bör inte påverka rättigheterna för upphovsmän och andra rättsinnehavare till verk och andra alster som ingår i publikationer, bl.a. vad gäller i vilken utsträckning upphovsmän och andra rättsinnehavare kan använda sina verk eller andra alster oberoende av den presspub likation i vilken de ingår. Utgivare av presspublikationer bör därför inte kunna åberopa det skydd de ges enligt detta direktiv mot upphovsmän och andra rättsinnehavare eller mot andra auktoriserade användare av samma verk eller andra alster. Det bör inte påverka avtal som ingåtts mellan utgivare av presspublikationer å ena sidan och upphovsmän och andra rättsinnehavare å andra sidan. Upphovsmän vars verk ingår i en presspublikation bör ha rätt till en lämplig andel av de intäkter som pressutgivare får för informationssamhällets tjänsteleverantörers användning av deras presspublikationer. Detta bör inte påverka nationell rätt om äganderätt och utövande av rättigheter i samband med anställningsavtal, på villkor att denna rätt är förenlig med unionsrätten.
(60) Utgivare, inbegripet utgivare av presspublikationer, böcker, vetenskapliga publikationer och musikaliska verk, bedriver ofta sin verksamhet på grundval av överlåtelse av upphovsrätt genom avtal eller lagbestämmelser. I detta sammanhang gör utgivare en investering i syfte att utnyttja de verk som ingår i deras publikationer och kan i vissa fall gå miste om inkomster om sådana verk används inom ramen för undantag eller inskränkningar, t.ex. de för privat kopiering och reprografi, inbegripet motsvarande existerande nationella system för reprografi i medlemsstaterna, eller inom ramen för offentliga utlåningssystem. I flera medlemsstater delas kompensation för användning enligt dessa undantag eller inskränkningar mellan upphovsmän och utgivare. För att beakta denna situation och öka vissheten om rättsläget för alla berörda parter är det enligt detta direktiv möjligt för medlemsstater som redan har system för delning av kompensation mellan upphovsmän och utgivare att behålla dem. Detta är särskilt viktigt för de medlemsstater som redan hade sådana system för kompensationsdelning före den 12 november 2015, även om kompensation i andra medlemsstater inte delas utan ges endast till upphovsmän i enlighet med nationella kulturpolitiska bestämmelser. Detta direktiv bör tillämpas utan någon form av diskriminering mellan medlemsstaterna, men det bör också respektera traditionerna på detta område och inte tvinga fram införande av sådana kompensationssystem i medlemsstater som för närvarande inte har det. Det bör inte påverka medlemsstaternas existerande eller framtida arrangemang för ersättning i samband med offentlig utlåning.
Det bör heller inte påverka nationella arrangemang för förvaltning av rättigheter och rätt till ersättning, på villkor att de är förenliga med unionsrätten. Det bör vara tillåtet, men inte obligatoriskt, för alla medlemsstater att föreskriva att, när upphovsmän har överlåtit eller licensierat sina rättigheter till en utgivare eller på annat sätt bidrar med sitt verk till en publikation och det finns system för att kompensera den skada som orsakats dem av ett undantag eller en inskränkning, inbegripet genom kollektiva förvaltningsorganisationer som gemensamt företräder upphovsmän och utgivare, har utgivare rätt till en andel av denna kompensation. Medlemsstaterna bör även fortsättningsvis ha rätt att fastställa hur utgivaren ska styrka sitt anspråk på kompensation eller ersättning och fastställa villkoren för hur denna kompensation eller ersättning ska delas mellan upphovsmän och utgivare i enlighet med deras nationella system.
(61) De senaste åren har onlinemarknaden för innehåll blivit mer komplex. Onlinetjänster för delning av innehåll som ger tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddat innehåll som laddas upp av användarna har blivit viktiga källor för tillgång till innehåll online. Onlinetjänster är ett sätt att skapa bredare tillgång till kulturella och kreativa verk och erbjuder goda möjligheter för de kulturella och kreativa branscherna att utveckla nya affärsmodeller. Dessa tjänster möjliggör mångfald och gör innehåll lättillgängligt, men de skapar även utmaningar när upphovsrättsskyddat innehåll laddas upp utan föregående tillstånd av rättsinnehavarna. Rättslig oklarhet föreligger när det gäller huruvida sådana tjänsteleverantörer ägnar sig åt upphovsrättsligt relevanta handlingar och behöver inhämta tillstånd från rättsinnehavarna för det innehåll som laddats upp av användare som inte har de relevanta rättigheterna för det uppladdade innehållet, utan att det påverkar tillämpningen av de undantag och inskränkningar som föreskrivs i unionsrätten. Denna oklarhet påverkar rättsinnehavarnas förmåga att avgöra om och på vilka villkor deras verk och andra alster används samt deras möjligheter att få en lämplig ersättning för denna användning. Det är därför viktigt att främja utvecklingen av licensmarknaden mellan rättsinnehavare och onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll. Sådana licensavtal bör säkerställa rättvisa villkor och rimlig
L 130/106
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
jämvikt mellan båda parter. Rättsinnehavare bör få lämplig ersättning för användningen av deras verk eller andra alster. Eftersom avtalsfriheten dock inte bör påverkas av dessa bestämmelser bör rättsinnehavarna inte vara skyldiga att ge tillstånd eller ingå licensavtal.
(62) Vissa av informationssamhällets tjänster är, som en del av deras normala användning, utformade för att ge allmänheten tillgång till upphovsrättsskyddat innehåll eller andra alster som laddas upp av användarna. Detta direktivs definition av onlineleverantör av delningstjänst för innehåll bör endast inriktas på onlinetjänster som spelar en viktig roll på innehållsmarknaden online genom att de konkurrerar med andra onlinetjänster för innehåll, till exempel tjänster för streamning av ljudfiler och videor, för samma användargrupper. De tjänster som omfattas av detta direktiv är tjänster där huvudsyftet, eller ett av huvudsyftena, är att lagra upphovsrättsskyddat innehåll och ge användarna möjlighet att ladda upp och dela en stor mängd av detta innehåll, i syfte att direkt eller indirekt generera vinst genom att organisera och marknadsföra innehållet i avsikt att locka en större publik, också genom att ordna det i kategorier och inkludera riktad marknadsföring. Dessa tjänster bör inte omfatta tjänster som har ett annat huvudsyfte än att ge användarna möjlighet att ladda upp och dela en stor mängd upphovsrättsskyddat innehåll i syfte att erhålla vinst av den verksamheten. De senare tjänsterna omfattar till exempel tjänster för elektronisk kommunikation, i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 (
14
), och molntjänster för företag och andra molntjänster som ger användarna möjlighet
att ladda upp innehåll för eget bruk, exempelvis fillagring på internet, eller näthandelsplatser vars huvudverksamhet är detaljhandel snarare än att ge tillgång till upphovsrättsskyddat innehåll.
Leverantörer av tjänster som plattformar för utveckling och delning av programvara med öppen källkod, fillagringsplatser för vetenskapligt och pedagogiskt material utan vinstsyfte samt onlineencyklopedier utan vinstsyfte bör inte heller omfattas av denna definition av onlineleverantör av delningstjänst för innehåll. För att säkerställa en hög upphovsrättslig skyddsnivå bör ansvarsfrihetsmekanismen enligt detta direktiv inte tillämpas på tjänsteleverantörer vars huvudsyfte är att bedriva eller möjliggöra piratkopiering av upphovsrättsskyddat material.
(63) Huruvida en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll lagrar och ger tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddat innehåll bör bedömas från fall till fall, och därvid bör hänsyn tas till en kombination av faktorer, till exempel tjänstens publik och antalet filer med upphovsrättsskyddat innehåll som tjänstens användare laddat upp.
(64) Det är lämpligt att i detta direktiv klargöra att onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll utför en överföring till allmänheten eller ger allmänheten tillgång till upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som användarna laddar upp. Följaktligen bör onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll skaffa tillstånd, till exempel genom licensavtal, från berörda rättsinnehavare. Detta har ingen inverkan på begreppen överföring till allmänheten respektive tillgängliggörande för allmänheten på andra ställen i unionsrätten, och inte heller påverkar det möjlig tillämpning av artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2001/29/EG på andra tjänsteleverantörer som använder upphovsrättsskyddat innehåll.
(65) När onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll är ansvariga för verksamhet som innebär överföring till eller tillgängliggörande för allmänheten, i enlighet med de villkor som fastställs i detta direktiv, bör artikel 14.1 i direktiv 2000/31/EG inte tillämpas på det ansvar som följer av fastställandet i det här direktivet om användning av skyddat innehåll av onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll. Det bör inte påverka tillämpningen av artikel 14.1 i direktiv 2000/31/EG på dessa tjänsteleverantörer för syften som ligger utanför detta direktivs tillämpningsområde.
(66) Med beaktande av att onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll ger tillgång till innehåll som inte laddas upp av leverantörerna själva utan av deras användare bör en särskild mekanism för ansvar fastställas i detta direktiv och tillämpas på fall då inget tillstånd har getts. Det bör inte påverka rättsmedel enligt nationell rätt för
(14) Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 av den 11 december 2018 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk
kommunikation (EUT L 321, 17.12.2018, s. 36).
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/107
fall som rör annat än ansvar för upphovsrättsintrång, och det bör inte heller påverka nationella domstolars eller administrativa myndigheters möjlighet att utfärda förelägganden i överensstämmelse med unionsrätten. De särskilda reglerna för onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll med en årsomsättning under 10 miljoner EUR, och med under 5 miljoner unika besökare i unionen i genomsnitt per månad, bör inte påverka tillgången till rättsmedel enligt unionsrätten och nationell rätt. Om tjänsteleverantörerna inte har något tillstånd bör de göra vad de kan, i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed, för att undvika att det via deras tjänster ges tillgång till otillåtna verk och andra alster, i enlighet med vad som angetts av berörda rättsinnehavare. I detta syfte bör rättsinnehavare förse tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information som bland annat tar hänsyn till rättsinnehavarens storlek och vilken typ av verk eller andra alster det rör sig om. De åtgärder som vidtas av onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll i samarbete med rättsinnehavarna bör inte leda till att tillgång till icke-intrångsgörande innehåll hindras, inbegripet verk eller andra alster vars användning omfattas av ett licensavtal, eller ett undantag från, eller en inskränkning i, upphovsrätt och närstående rättigheter. Åtgärder som vidtas av dessa tjänsteleverantörer bör därför inte påverka användare som använder onlineleverantörernas delningstjänster för innehåll för att lagligt ladda upp och ta del av information via dessa tjänster.
Vidare bör skyldigheterna i detta direktiv inte leda till att medlemsstaterna föreskriver en allmän övervaknings skyldighet. Vid bedömning av huruvida en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll har gjort vad den kunnat i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed bör hänsyn tas till huruvida tjänsteleverantören har vidtagit alla åtgärder som en samvetsgill operatör skulle ha vidtagit för att motverka att det på dess webbplats ges tillgång till otillåtna verk och andra alster, med beaktande av bästa praxis i branschen och ändamålsenligheten i de åtgärder som vidtagits i ljuset av alla relevanta faktorer och av den senaste utvecklingen, samt proportionali tetsprincipen. I samband med den bedömningen ska flera faktorer beaktas, till exempel tjänstens storlek, den ständiga utvecklingen – även möjliga framtida – med avseende på medel för att undvika tillgång till olika typer av innehåll samt vilka kostnader det innebär för tjänsterna. Olika medel för att undvika tillgång till otillåtet upphovsrättsskyddat innehåll kan vara lämpliga och proportionella beroende på typen av innehåll, och det kan därför inte uteslutas att tillgång till otillåtet innehåll i vissa fall bara kan undvikas genom en underrättelse från rättsinnehavarna. Alla åtgärder som tjänsteleverantörerna vidtar bör vara ändamålsenliga vad gäller det eftersträvade målet men inte gå längre än vad som krävs för att uppnå målet att undvika och avbryta tillgång till otillåtna verk eller andra alster.
Om otillåtna verk och andra alster blir tillgängliga trots de åtgärder som vidtagits i samarbete med rättsinnehavarna, i enlighet med kraven i detta direktiv, bör onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll vara ansvariga vad gäller de specifika verk eller andra alster för vilka de har mottagit relevant och nödvändig information från rättsinnehavare, såvida inte dessa tjänsteleverantörer visar att de har gjort vad de kunnat i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed.
Om specifika otillåtna verk eller andra alster har blivit tillgängliga via deras onlinetjänster för delning av innehåll, oavsett om tjänsteleverantören har gjort vad denna kunnat eller inte och oavsett om rättsinnehavarna har lämnat den relevanta och nödvändiga informationen på förhand eller inte, bör onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll dessutom vara ansvariga för otillåten överföring till allmänheten av verk eller andra alster, om de efter att ha mottagit en tillräckligt väl underbyggd underrättelse underlåter att agera snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken och andra alstren eller plocka bort dem från sina webbplatser. Sådana onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll bör dessutom också vara ansvariga om de inte visar att de har gjort vad de kunnat för att motverka framtida uppladdning av specifika otillåtna verk, på grundval av relevant och nödvändig information som rättsinnehavarna lämnat i detta syfte.
Om rättsinnehavarna inte lämnar relevant och nödvändig information om sina specifika verk eller andra alster till onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll, eller om rättsinnehavarna inte lämnat någon underrättelse om att omöjliggöra åtkomst till eller plocka bort specifika otillåtna verk eller andra alster, och dessa tjänsteleve rantörer därför inte har möjlighet att göra vad de kan i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed för
L 130/108
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
att undvika att det via deras tjänster ges tillgång till otillåtet innehåll, bör dessa tjänsteleverantörer inte vara ansvariga för otillåten överföring till allmänheten eller tillgängliggörande för allmänheten av dessa oidentifierade verk eller andra alster.
(67) På liknande sätt som i artikel 16.2 i direktiv 2014/26/EU, föreskrivs i det här direktivet bestämmelser om nya onlinetjänster. Dessa bestämmelser är avsedda att beakta det specifika fallet med nystartade företag som arbetar med användaruppladdning för utveckling av nya affärsmodeller. Detta specifika system, som är tillämpligt på nya tjänsteleverantörer med låg omsättning och liten publik, bör gynna genuint nystartade företag och bör därför upphöra att vara tillämpligt tre år efter det att deras tjänster första gången blev tillgängliga online i unionen. Systemet bör inte missbrukas genom lösningar i syfte att förlänga dess fördelar utöver de första tre åren. Det bör till exempel inte omfatta nyskapade tjänster eller tjänster som tillhandahålls under ett nytt namn, men som i själva verket är en fortsättning på verksamhet som redan bedrivs av en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll som inte kunnat, eller inte längre kan, gynnas av systemet.
(68) Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll bör vara transparenta gentemot rättsinnehavare vad gäller åtgärder som vidtas i samband med samarbetet. Eftersom olika åtgärder kan vidtas av onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll bör de, på rättsinnehavarnas begäran, ge dem adekvat information om vilken typ av åtgärder som vidtagits och hur de vidtagits. Informationen bör vara tillräckligt specifik för att säkerställa tillräcklig transparens för rättsinnehavare, utan att påverka företagshemligheterna för onlineleverantörerna av delnings tjänster för innehåll. Tjänsteleverantörerna bör dock inte vara skyldiga att ge rättsinnehavarna detaljerad och individuell information för vart och ett av de verk och andra alster som pekats ut. Det bör inte påverka möjligheten att avtala villkor som är mer specifika i fråga om den information som ska ges i samband med avtal som ingås mellan tjänsteleverantörer och rättsinnehavare.
(69) Om en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll har fått tillstånd, inbegripet genom licensavtal, att på sin delningstjänst utnyttja innehåll som laddas upp av användarna, ska dessa tillstånd även omfatta upphovsrättsligt relevanta handlingar i samband med användaruppladdning inom ramen för räckvidden för det tillstånd som tjänsteleverantören fått, men bara då användarna agerar utan kommersiellt syfte, till exempel genom att dela innehållet utan vinstsyfte, eller då de intäkter som genereras är obetydliga i förhållande till den upphovsrättsligt relevanta handling som utförs av de användare som omfattas av tillståndet. Om rättsinnehavare uttryckligen gett tillstånd till användare att ladda upp och tillgängliggöra verk eller andra alster på en onlinetjänst för delning av innehåll, är tjänsteleverantörens överförande till allmänheten tillåtet inom ramen för det tillstånd som rättsinnehavaren gett. Det bör dock inte antas att användarna har skaffat alla relevanta rättigheter till förmån för onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll.
(70) De åtgärder som vidtagits av onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll i samarbete med rättsinnehavarna bör inte påverka tillämpningen av undantag från, eller inskränkningar i, upphovsrätten, särskilt de som garanterar användarnas yttrandefrihet. Användarna bör ha rätt att ladda upp och tillgängliggöra innehåll som genereras av användare för de specifika syftena att utgöra citat, kritik, recensioner, karikatyrer, parodier eller pastischer. Detta är särskilt viktigt för att göra en avvägning mellan å ena sidan de grundläggande rättigheterna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), särskilt yttrandefriheten och den konstnärliga friheten, och å andra sidan äganderätten, inbegripet immateriella rättigheter. Dessa undantag och inskränkningar bör därför göras obligatoriska i syfte att säkerställa att användarna ges enhetligt skydd i hela unionen. Det är viktigt att säkerställa att onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll har fungerande mekanismer för klagomål och prövning för att underlätta dessa typer av användning.
Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll bör också införa ändamålsenliga mekanismer för snabb hantering av klagomål och prövning, så att användarna kan lämna in klagomål mot de åtgärder som vidtas mot deras uppladdningar, särskilt när de skulle kunna omfattas av ett undantag från, eller inskränkning i, upphovsrätten i samband med en uppladdning till vilken åtkomst har omöjliggjorts eller som har plockats bort.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/109
Alla klagomål som lämnas in genom dessa mekanismer bör behandlas utan otillbörligt dröjsmål, och bör vara föremål för mänsklig granskning. Om en rättsinnehavare begär att tjänsteleverantörerna ska vidta åtgärder mot användares uppladdningar, till exempel omöjliggöra åtkomsten eller plocka bort det uppladdade innehållet, bör rättsinnehavaren vederbörligen motivera sin begäran. I enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG (
15
) och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 (
16
) bör samarbetet dessutom
varken få leda till identifiering av enskilda användare eller behandling av deras personuppgifter. Medlemsstaterna bör också säkerställa att användarna har tillgång till prövningsmekanismer för tvistlösning utom domstol. Sådana mekanismer bör möjliggöra opartisk tvistlösning. Användarna bör också ha möjlighet att vända sig till en domstol eller en annan relevant rättslig myndighet för att hävda sin rätt att utnyttja ett undantag från eller en inskränkning i upphovsrätt och närstående rättigheter.
(71) Så snart som möjligt efter dagen för detta direktivs ikraftträdande bör kommissionen, i samarbete med medlemsstaterna, organisera dialoger mellan berörda parter för att säkerställa en enhetlig tillämpning av samarbetsskyldighetenet mellan onlineleverantör av delningstjänster för innehåll och rättsinnehavare och att fastställa bästa praxis med avseende på lämpliga branschstandarder om god yrkessed. I det syftet bör kommissionen hålla samråd med berörda parter, inbegripet användarorganisationer och teknikleverantörer, och beakta marknadsutvecklingen. Användarorganisationer bör också ha tillgång till information om åtgärder som onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll har vidtagit för att hantera innehåll online.
(72) Upphovsmän och utövande konstnärer är oftast i en svagare förhandlingsposition när de licensierar eller överlåter sina rättigheter, även genom sina egna företag, för utnyttjande mot ersättning, och dessa fysiska personer behöver det här direktivets skydd för att fullt ut kunna utnyttja de rättigheter som harmoniserats enligt unionsrätten. Det behovet av skydd uppstår inte om avtalsmotparten agerar som slutanvändare och inte i sin tur utnyttjar verket eller framförandet, vilket exempelvis kan vara fallet i vissa anställningsavtal.
(73) Ersättning till upphovsmän och utövande konstnärer bör vara lämplig och proportionell i förhållande till det faktiska eller potentiella ekonomiska värdet på de licensierade eller överlåtna rättigheterna, med beaktande av upphovsmannens eller den utövande konstnärens bidrag till verket eller alstret i sin helhet och alla andra omständigheter i det enskilda fallet, till exempel praxis på marknaden eller det faktiska utnyttjandet av verket. Ett engångsbelopp kan också betraktas som proportionell ersättning, men det bör inte vara huvudregeln. Medlemsstaterna bör ha rätt att fastställa regler för när engångsbelopp får användas, med beaktande av särdragen i varje sektor. Medlemsstaterna bör vara fria att tillämpa principen om lämplig och proportionell ersättning genom olika existerande eller nya mekanismer, till exempel kollektivavtalsförhandlingar och andra mekanismer, på villkor att mekanismerna är förenliga med tillämplig unionsrätt.
(74) Upphovsmän och utövande konstnärer behöver information för att kunna bedöma det ekonomiska värdet av deras rättigheter som harmoniserats enligt unionsrätten. Detta är särskilt fallet när sådana fysiska personer beviljar en licens eller överlåter rättigheter mot ersättning. Det behovet uppstår inte när utnyttjandet har upphört eller när upphovsmannen eller den utövande konstnären har beviljat en licens till allmänheten utan ersättning.
(75) Eftersom upphovsmän och utövande konstnärer ofta har en svagare förhandlingsposition när de beviljar licenser eller överlåter sina rättigheter, behöver de information för att kunna bedöma det fortsatta ekonomiska värdet av sina rättigheter jämfört med den ersättning de fått för sin licens eller överlåtelse, men de möter ofta bristande transparens. Därför är adekvat och korrekt information från deras avtalsmotparter, eller från dem till vilka rätten har övergått, viktig för transparensen och jämvikten i det system som reglerar ersättningar till upphovsmän och
(15) Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom
sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation) (EGT L 201, 31.7.2002, s. 37).
(16) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på
behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskydds förordning) (EUT L 119, 4.5.2016, s. 1).
L 130/110
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
utövande konstnärer. Den informationen bör vara uppdaterad för att möjliggöra tillgång till aktuella uppgifter, relevant för utnyttjandet av verket eller framförandet och heltäckande på så sätt att den omfattar alla källor till intäkter som är relevanta i det aktuella fallet, inbegripet produktförsäljning, när så är tillämpligt. Så länge utnyttjandet pågår bör upphovsmännens och de utövande konstnärernas avtalsmotparter lämna den information de har tillgång till om alla former av utnyttjande och om alla relevanta intäkter över hela världen så ofta som är brukligt i den aktuella sektorn, dock minst en gång om året. Informationen bör ges på ett sätt som är begripligt för upphovsmannen eller den utövande konstnären och den bör möjliggöra faktisk bedömning av de aktuella rättigheternas ekonomiska värde. Transparenskravet bör dock gälla endast när det är fråga om upphovsrättsligt relevanta rättigheter. Personuppgifter, som kontaktuppgifter och ersättningssummor, som behövs för att hålla upphovsmän och utövande konstnärer informerade med avseende på utnyttjandet av deras verk och framföranden, bör behandlas av personer som måste följa kravet på transparens i enlighet med artikel 6.1 c i förordning (EU) 2016/679.
(76) För att säkerställa att information som är relevant för utnyttjandet lämnas som den ska till upphovsmän och utövande konstnärer även då rättigheterna har underlicensierats till andra parter som utnyttjar rättigheterna, har upphovsmän och utövande konstnärer enligt detta direktiv rätt att begära ytterligare relevant information om utnyttjandet av rättigheterna, om den första avtalsmotparten har lämnat den information som den har tillgång till, men den erhållna informationen inte är tillräcklig för att bedöma rättigheternas ekonomiska värde. Denna begäran bör göras antingen direkt till underlicenstagarna eller genom upphovsmäns och utövande konstnärers avtalsmotparter. Upphovsmän och utövande konstnärer och deras avtalsmotparter bör kunna komma överens om att hemlighålla den delade informationen, men upphovsmän och utövande konstnärer bör alltid kunna använda den delade informationen för att hävda sina rättigheter enligt detta direktiv. Medlemsstaterna bör ha möjlighet att fastställa ytterligare bestämmelser för att säkerställa transparens för upphovsmän och utövande konstnärer, på villkor att de är förenliga med unionsrätten.
(77) Vid genomförandet av den transparensskyldighet som fastställs i detta direktiv bör medlemsstaterna ta hänsyn till särdragen hos olika innehållssektorer, till exempel musiksektorn, den audiovisuella sektorn och förlagssektorn, och alla berörda parter bör involveras i beslut om sådana sektorsspecifika skyldigheter. Där så är relevant bör betydelsen av upphovsmännens och de utövande konstnärernas bidrag till verket eller alstret i sin helhet också beaktas. Kollektivavtalsförhandlingar bör ses som en möjlighet för de berörda parterna att nå en överenskommelse när det gäller transparens. Sådana överenskommelser bör säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer har minst samma nivå av transparens som, eller en högre nivå än, den som garanteras av minimikraven i detta direktiv. En övergångsperiod bör införas för att befintlig rapporteringspraxis ska kunna anpassas till transparensskyldigheterna. Det bör inte vara nödvändigt att tillämpa transparensskyldigheterna på avtal som ingåtts mellan rättsinnehavare och kollektiva förvaltningsorganisationer, fristående förvaltningsenheter eller andra enheter som omfattas av nationella regler för genomförande av direktiv 2014/26/EU, eftersom dessa organisationer eller enheter redan omfattas av transparensskyldigheter enligt artikel 18 i direktiv 2014/26/EU. Artikel 18 i direktiv 2014/26/EU är tillämplig på organisationer som förvaltar upphovsrätt eller närstående rättigheter på uppdrag av fler än en rättsinnehavare, till kollektiv nytta för dessa rättsinnehavare. Individuellt förhandlade avtal som ingås mellan rättsinnehavare och de av deras avtalsmotparter som agerar i eget intresse bör dock omfattas av transparensskyldigheten i detta direktiv.
(78) Vissa avtal om utnyttjande av rättigheter som harmoniserats på unionsnivå är av lång varaktighet och erbjuder få möjligheter för upphovsmän och utövande konstnärer att omförhandla dem med sina avtalsmotparter eller med dem till vilka rätten har övergått när det ekonomiska värdet visar sig vara mycket högre än man ursprungligen bedömt. Utan att det påverkar den lagstiftning som är tillämplig på avtal i medlemsstaterna, bör följaktligen en ersättningsjusteringsmekanism inrättas med avseende på fall där den ersättning som ursprungligen överenskommits i en licens eller en överlåtelse av rättigheter blir uppenbart oproportionellt låg i förhållande till de relevanta intäkterna som uppstår vid påföljande utnyttjande av verket eller upptagning av framförandet av upphovsmannens eller den utövande konstnärens avtalsmotpart. Alla intäkter som är relevanta för det aktuella fallet, inbegripet i förekommande fall intäkter från produktförsäljning bör beaktas vid bedömningen av huruvida ersättningen är oproportionellt låg. Bedömningen av situationen bör ta hänsyn till de specifika omständigheterna i varje enskilt fall, inbegripet upphovsmannens eller den utövande konstnärens bidrag, samt särdrag och ersättningspraxis i de olika innehållssektorerna och huruvida avtalet är baserat på ett kollektivavtal. Representanter som, i enlighet med nationell rätt och unionsrätten, företräder upphovsmän och utövande konstnärer bör kunna ge stöd till en eller flera upphovsmän eller utövande konstnärer med avseende på begäran om anpassning av avtalen, också med beaktande av andra upphovsmäns och utövande konstnärers intressen, när så är relevant.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/111
Dessa företrädare bör skydda identiteten för de företrädda upphovsmännen och utövande konstnärerna så länge det är möjligt. Om parterna inte kan komma överens om en anpassning av ersättningen bör upphovsmannen eller den utövande konstnären ha rätt att väcka talan vid en domstol eller annan behörig myndighet. Denna mekanism bör inte tillämpas på avtal som ingås av enheter enligt definitionerna i artikel 3 a och b i direktiv 2014/26/EU eller av andra enheter som omfattas av de nationella regler som genomför direktiv 2014/26/EU.
(79) Upphovsmän och utövande konstnärer är ofta motvilliga att hävda sina rättigheter gentemot sina avtalspartner vid domstol. Medlemsstaterna bör därför sörja för ett alternativt tvistlösningsförfarande för klagomål från upphovsmän, utövande konstnärer eller från deras företrädare, på deras vägnar, som avser transparenskrav och avtalsanpassningsmekanismen. I detta syfte bör medlemsstaterna antingen kunna inrätta ett nytt organ eller en ny mekanism eller använda sig av ett befintligt organ eller en befintlig mekanism som uppfyller kraven i detta direktiv, oberoende av om dessa organ eller mekanismer är branschinterna eller offentliga, också när de ingår i det nationella rättsväsendet. Medlemsstaterna bör själv få välja hur kostnaderna för tvistlösningsförfarandet ska fördelas. Detta alternativa tvistlösningsförfarande bör inte påverka parternas rätt att hävda och försvara sina rättigheter genom att väcka talan vid domstol.
(80) När upphovsmän och utövande konstnärer beviljar en licens eller överlåter sina rättigheter förväntar de sig att deras verk eller framförande ska utnyttjas. Det kan dock hända att sådana verk eller framträdanden inte utnyttjas alls. Om dessa rättigheter har överlåtits med ensamrätt kan upphovsmännen och de utövande konstnärerna inte vända sig till en annan partner för utnyttjande av de berörda verken eller framförandena. I sådana fall, och efter en rimlig tidsperiod, bör upphovsmän och utövande konstnärer ha rätt att återkalla rättigheterna så att de kan överlåta eller licensiera sina rättigheter till en annan person. Eftersom utnyttjandet av verk eller framföranden kan variera beroende på sektor kan särskilda bestämmelser antas på nationell nivå för att ta hänsyn till särdragen i sektorerna – såsom den audiovisuella sektorn – eller hos verken eller framförandena, särskilt i syfte att ange tidsfrister för rätten till återkallande. I syfte att skydda licens- och rättighetsinnehavares legitima intressen och förhindra missbruk, med beaktande av att det tar viss tid innan ett verk faktiskt utnyttjas, bör upphovsmän och utövande konstnärer kunna utöva rätten till återkallande i enlighet med vissa procedurkrav och först efter en viss tidsperiod efter ingåendet av licens- eller överlåtelseavtalet. Medlemsstater bör ha rätt att reglera utövandet av rätten till återkallande när det rör sig om verk där fler än en upphovsman eller utövande konstnär är involverade, med beaktande av den relativa vikten av de enskilda bidragen.
(81) Bestämmelserna om transparens, avtalsanpassningsmekanismer och alternativa tvistlösningsförfaranden i detta direktiv bör vara av obligatorisk natur och parterna bör inte kunna göra undantag från dessa bestämmelser, oberoende av om de ingår i avtalen mellan upphovsmän, utövande konstnärer och deras avtalsmotparter eller i överenskommelser mellan dessa avtalsmotparter och tredje part, så som sekretessavtal. Följaktligen bör artikel 3.4 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 (
17
) tillämpas så att om parterna väljer en
annan tillämplig lagstiftning än lagstiftningen i en medlemsstat – och om alla andra element som är relevanta för situationen vid den tidpunkt då valet av tillämplig rätt träffas befinner sig i en eller flera medlemsstater – påverkar inte detta val tillämpningen av bestämmelserna om transparens, avtalsanpassningsmekanismer och alternativa tvistlösningsförfaranden i detta direktiv så som de genomförs i den medlemsstat vars rättssystem parterna valt.
(82) Ingenting i detta direktiv bör tolkas så att innehavare av exklusiva rättigheter enligt unionens upphovsrättsliga bestämmelser hindras från att tillåta utnyttjande av deras verk eller andra alster kostnadsfritt, även genom icke- exklusiva gratislicenser för alla användare.
(83) Eftersom målen för detta direktiv, nämligen att modernisera vissa aspekter av unionens ram för upphovsrätten för att ta hänsyn till den tekniska utvecklingen och nya kanaler för distribution av skyddat innehåll på den inre marknaden, inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna utan snarare, på grund av deras omfattning, verkningar och gränsöverskridande dimension, kan uppnås bättre på unionsnivå, kan unionen vidta
(17) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I)
(EUT L 177, 4.7.2008, s. 6).
L 130/112
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
åtgärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i EU-fördraget. I enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel går detta direktiv inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål.
(84) Detta direktiv står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns särskilt i stadgan. Detta direktiv bör således tolkas och tillämpas i överensstämmelse med dessa rättigheter och principer.
(85) All behandling av personuppgifter enligt detta direktiv bör respektera de grundläggande rättigheterna, inklusive rätten till respekt för privat- och familjeliv och rätten till skydd av personuppgifter som fastställs i artiklarna 7 respektive 8 i stadgan, och måste överensstämma med direktiv 2002/58/EG och förordning (EU) 2016/679.
(86) I enlighet med den gemensamma politiska förklaringen av den 28 september 2011 från medlemsstaterna och kommissionen om förklarande dokument (
18
), har medlemsstaterna åtagit sig att, när det är berättigat, låta
anmälan av införlivandeåtgärder åtföljas av ett eller flera dokument som förklarar förhållandet mellan de olika delarna i direktivet och motsvarande delar i de nationella instrumenten för införlivande. Med avseende på detta direktiv anser lagstiftaren att översändandet av sådana dokument är berättigat.
HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.
AVDELNING I
ALLMÄNNA BESTÄMMELSER
Artikel 1
Syfte och tillämpningsområde
1. I detta direktiv fastställs regler som syftar till ytterligare harmonisering av den unionsrätt som är tillämplig på upphovsrätt och närstående rättigheter inom ramen för den inre marknaden, med särskild hänsyn till digital och gränsöverskridande användning av skyddat innehåll. Det fastställer också bestämmelser om undantag från, och inskränkningar i, upphovsrätt och närstående rättigheter, om underlättande av licensiering samt bestämmelser som syftar till att säkerställa en välfungerande marknad för utnyttjande av verk och andra alster.
2. Utom i de fall som anges i artikel 24 ska detta direktiv inte på något sätt påverka befintliga bestämmelser i de direktiv som nu är i kraft på området, särskilt direktiv 96/9/EG, 2000/31/EG, 2001/29/EG, 2006/115/EG, 2009/24/EG, 2012/28/EU och 2014/26/EU.
Artikel 2
Definitioner
I detta direktiv gäller följande definitioner:
1. forskningsorganisation: universitet med tillhörande bibliotek, forskningsinstitution eller annan enhet vars främsta mål
är att bedriva vetenskaplig forskning eller bedriva utbildningsverksamhet som även omfattar vetenskaplig forskning
a) på icke vinstdrivande grund eller genom att återinvestera all vinst i sin vetenskapliga forskning, eller
b) i enlighet med ett uppdrag i det allmännas intresse som har erkänts av en medlemsstat,
på ett sådant sätt att ett företag som utövar ett avgörande inflytande på en sådan organisation inte kan ha prioriterad tillgång till resultaten av forskningen.
2. text- och datautvinning: automatiserad analysteknik som används för att analysera text och data i digital form för att
generera information, inklusive, men inte begränsat till, mönster, trender och samband,
3. kulturarvsinstitution: ett bibliotek eller museum som är tillgängligt för allmänheten, ett arkiv eller en film- eller
ljudarvsinstitution,
(18) EUT C 369, 17.12.2011, s. 14.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/113
4. presspublikation: en samling av i huvudsak litterära verk av journalistiskt slag, men som även kan innefatta andra verk
eller alster, och som
a) utgör ett enskilt objekt av en tidskrift eller regelbundet uppdaterad publikation under en gemensam titel, såsom
en dagstidning eller en allmän tidskrift eller specialtidskrift,
b) har till syfte att ge allmänheten information som avser nyheter eller andra teman, och
c) publiceras i olika medier på initiativ av en tjänsteleverantör och under dennes redaktionella ansvar och kontroll.
Tidskrifter som publiceras för vetenskapliga eller akademiska ändamål, såsom vetenskapliga tidskrifter, är inte
presspublikationer med avseende på tillämpningen av detta direktiv.
5. informationssamhällets tjänster: tjänster i den mening som avses i artikel 1.1 b i direktiv (EU) 2015/1535.
6. onlineleverantör av delningstjänster för innehåll: en leverantör av en av informationssamhällets tjänster som har som
huvudsyfte eller ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd upphovsrätts
skyddade verk eller andra skyddade alster som laddats upp av dess användare, som leverantören ordnar och
marknadsför i vinstsyfte.
Leverantörer av tjänster som onlineencyklopedier utan vinstsyfte, fillagringsplatser för vetenskapligt och pedagogiskt
material utan vinstsyfte, plattformar för utveckling och delning av programvara med öppen källkod, tjänster för
elektronisk kommunikation i enlighet med vad som avses i direktiv (EU) 2018/1972, näthandelsplatser, molntjänster
för företag och andra molntjänster som ger användarna möjlighet att ladda upp innehåll för eget bruk är inte onlinele
verantörer av delningstjänster för innehåll med avseende på tillämpningen av detta direktiv.
AVDELNING II
ÅTGÄRDER FÖR ATT ANPASSA UNDANTAG OCH INSKRÄNKNINGAR TILL EN DIGITAL OCH
GRÄNSÖVERSKRIDANDE MILJÖ
Artikel 3
Text- och datautvinning för forskningsändamål
1.
Medlemsstaterna ska föreskriva ett undantag från de rättigheter som fastställs i artiklarna 5 a och 7.1 i direktiv
96/9/EG, artikel 2 i direktiv 2001/29/EG och artikel 15.1 i det här direktivet för mångfaldigande och utdrag som
forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner genomför för forskningsändamål i syfte att utföra text- och
datautvinning av verk eller andra alster som de har lagligt tillgång till.
2.
Kopior av verk eller andra alster som framställts i enlighet med punkt 1 ska lagras på ett sätt som garanterar en
lämplig säkerhetsnivå och får behållas för forskningsändamål, inbegripet för verifiering av forskningsresultat.
3.
Rättsinnehavare ska ha rätt att vidta åtgärder för att säkerställa säkerheten och integriteten i nätverk och databaser
där verk eller andra alster finns. Dessa åtgärder ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.
4.
Medlemsstaterna ska uppmuntra rättsinnehavare, forskningsorganisationer och kulturarvsinstitutioner att fastställa
gemensamt överenskommen bästa praxis när det gäller tillämpningen av den skyldighet och de åtgärder som avses
i punkterna 2 respektive 3.
Artikel 4
Undantag eller inskränkningar avseende text- och datautvinning
1.
Medlemsstaterna ska föreskriva ett undantag från, eller en inskränkning i, de rättigheter som föreskrivs i artiklarna
5 a och 7.1 i direktiv 96/9/EG, artikel 2 i direktiv 2001/29/EG, artikel 4.1 a och b i direktiv 2009/24/EG och artikel
15.1 i det här direktivet för mångfaldigande och utdrag av lagligen tillgängliga verk och andra alster för text- och
datautvinningsändamål.
L 130/114
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
2.
Verk och andra alster som mångfaldigats och dragits ut i enlighet med punkt 1 får behållas så länge det är
nödvändigt för text- och datautvinningsändamål.
3.
Det undantag eller den inskränkning som föreskrivs i punkt 1 ska tillämpas på villkor att användningen av verk
och andra alster som avses i den punkten inte uttryckligen har förbehållits deras rättsinnehavare på lämpligt sätt,
exempelvis maskinläsbara metoder i fråga om innehåll som gjorts allmänt tillgängligt online.
4.
Denna artikel ska inte påverka tillämpningen av artikel 3 i detta direktiv.
Artikel 5
Användning av verk och andra alster i digital och gränsöverskridande undervisningsverksamhet
1.
Medlemsstaterna ska föreskriva ett undantag från, eller en inskränkning i, de rättigheter som föreskrivs i artiklarna
5 a, b, d och e och 7.1 i direktiv 96/9/EG, artiklarna 2 och 3 i direktiv 2001/29/EG, artikel 4.1 i direktiv 2009/24/EG
och artikel 15.1 i det här direktivet för att möjliggöra digital användning av verk och andra alster uteslutande
i illustrativt syfte inom undervisning, i den utsträckning detta är motiverat med hänsyn till det icke-kommersiella syfte
som ska uppnås, förutsatt att denna användning
a) äger rum under en utbildningsinstitutions ansvar i lokaler tillhörande denna eller på andra platser eller via en säker
elektronisk miljö som endast är åtkomligt för utbildningsinstitutionens elever eller studenter och lärarkår, och
b) åtföljs av angivande av källan, inbegripet upphovsmannens namn, om inte detta visar sig vara omöjligt.
2.
Trots vad som sägs i artikel 7.1 får medlemsstaterna föreskriva att det undantag eller den inskränkning som har
antagits enligt punkt 1 inte är tillämpligt, eller inte är tillämpligt i fråga om särskilda användningar eller typer av verk
eller andra alster, såsom material som främst är avsett för utbildningsmarknaden eller notblad, förutsatt att lämpliga
licenser som tillåter de åtgärder som avses i punkt 1 i den här artikeln och som täcker utbildningsinstitutionernas behov
och särdrag finns lätt tillgängliga på marknaden.
Medlemsstater som beslutar att utnyttja första stycket i den här punkten ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa
att det föreligger lämplig tillgänglighet och synlighet för de licenser som tillåter de åtgärder som avses i punkt 1 i den
här artikeln för utbildningsinstitutioner.
3.
Användningen av verk och andra alster uteslutande i illustrativt syfte inom undervisning via säkra elektroniska
miljöer vilken sker i enlighet med de bestämmelser i nationell lagstiftning som antagits enligt den här artikeln ska anses
äga rum uteslutande i den medlemsstat där utbildningsinstitutionen är etablerad.
4.
Medlemsstaterna får bestämma om rimlig kompensation till rättsinnehavarna till följd av användningen av deras
verk eller andra alster enligt punkt 1.
Artikel 6
Bevarande av kulturarvet
Medlemsstaterna ska föreskriva ett undantag från de rättigheter som föreskrivs i artiklarna 5 a och 7.1 i direktiv
96/9/EG, artikel 2 i direktiv 2001/29/EG, artikel 4.1 a i direktiv 2009/24/EG och artikel 15.1 i det här direktivet, i syfte
att tillåta att kulturarvsinstitutioner framställer kopior av verk eller andra alster som finns permanent i deras samlingar,
oavsett form eller medium, om syftet är att bevara dessa verk eller andra alster och i den utsträckning det är nödvändigt
för ett sådant bevarande.
Artikel 7
Gemensamma bestämmelser
1.
En avtalsbestämmelse som strider mot undantagen i artiklarna 3, 5 och 6 ska vara utan verkan.
2.
Artikel 5.5 i direktiv 2001/29/EG ska tillämpas på de undantag och inskränkningar som föreskrivs i denna
avdelning. Artikel 6.4 första, tredje och femte styckena i direktiv 2001/29/EG ska tillämpas på artiklarna 3–6 i det här
direktivet.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/115
AVDELNING III
ÅTGÄRDER FÖR ATT FÖRBÄTTRA LICENSIERINGSPRAXIS OCH SÄKERSTÄLLA BREDARE TILLGÅNG
TILL INNEHÅLL
KAPITEL 1
Utgångna verk
Artikel 8
Kulturarvsinstitutioners användning av utgångna verk
1.
Medlemsstaterna ska föreskriva att en kollektiv förvaltningsorganisation i enlighet med sitt mandat från
rättsinnehavare får ingå ett icke-exklusivt licensavtal för icke-kommersiellt bruk med en kulturarvsinstitution för
mångfaldigande, spridning, överföring till allmänheten eller tillgängliggörande för allmänheten av utgångna verk eller
andra alster som finns permanent i institutionens samlingar, oavsett om alla rättsinnehavare som omfattas av licensen
har gett den kollektiva förvaltningsorganisationen mandat, förutsatt att
a) den kollektiva förvaltningsorganisationen, på grundval av sitt mandat, är tillräckligt representativ i fråga om
rättsinnehavare avseende den typ av verk eller andra alster som avses och de rättigheter som är föremål för licensen,
och
b) lika behandling garanteras alla rättsinnehavare i förhållande till licensvillkoren.
2.
Medlemsstaterna ska föreskriva ett undantag från, eller en inskränkning i, de rättigheter som föreskrivs i artiklarna
5 a, b, d och e och 7.1 i direktiv 96/9/EG, artiklarna 2 och 3 i direktiv 2001/29/EG, artikel 4.1 i direktiv 2009/24/EG
och artikel 15.1 i det här direktivet för att tillåta kulturarvsinstitutioner att i icke-kommersiellt syfte tillgängliggöra
utgångna verk eller andra alster som finns permanent i deras samlingar, förutsatt att
a) namnet på upphovsmannen eller en annan identifierbar rättsinnehavare anges, såvida inte detta visar sig vara
omöjligt, och
b) sådana verk eller andra alster tillgängliggörs på icke-kommersiella webbplatser.
3.
Medlemsstaterna ska föreskriva att det undantag eller den inskränkning som föreskrivs i punkt 2 endast är
tillämplig på typer av verk eller andra alster för vilka en kollektiv förvaltningsorganisation som uppfyller de villkor som
anges i punkt 1 a saknas.
4.
Medlemsstaterna ska föreskriva att alla rättsinnehavare när som helst, enkelt och faktiskt, får utesluta sina verk eller
andra alster från det licensieringssystem som anges i punkt 1 eller från tillämpning av det undantag eller den
inskränkning som föreskrivs i punkt 2, antingen i allmänhet eller i specifika fall, inbegripet efter det att ett licensavtal
ingåtts eller efter det att den berörda användningen påbörjats.
5.
Ett verk eller annat alster ska anses vara utgånget när det i god tro kan antas att hela verket eller alstret inte är
tillgängligt för allmänheten via sedvanliga kommersiella kanaler, sedan en rimlig ansträngning har gjorts för att avgöra
om det är tillgängligt för allmänheten.
Medlemsstaterna får föreskriva specifika krav, exempelvis ett brytdatum, för att avgöra om verk och andra alster kan
licensieras i enlighet med punkt 1 eller användas inom ramen för det undantag eller den inskränkning som föreskrivs
i punkt 2. Sådana krav ska inte gå utöver vad som är nödvändigt och rimligt, och ska inte utesluta möjligheten att
fastställa att en uppsättning verk eller andra alster som helhet är utgången, när det är rimligt att anta att alla verk eller
andra alster är utgångna
6.
Medlemsstaterna ska föreskriva att de licenser som avses i punkt 1 söks hos en kollektiv förvaltningsorganisation
som är representativ för den medlemsstat där kulturarvsinstitutionen är etablerad.
7.
Denna artikel ska inte tillämpas på uppsättningar av utgångna verk eller andra alster, om det på grundval av den
rimliga ansträngning som avses i punkt 5 finns belägg för att sådana uppsättningar i första hand består av
a) verk eller andra alster, utom filmverk eller audiovisuella verk, som först getts ut eller, om utgivning inte har skett,
först utsändes i ett tredjeland,
L 130/116
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
b) filmverk eller audiovisuella verk, vars producenter har sitt säte eller sin hemvist i ett tredjeland, eller
c) tredjelandsmedborgares verk eller andra alster, om en medlemsstat eller ett tredjeland, sedan en rimlig ansträngning
gjorts, inte har kunnat fastställas enligt leden a och b.
Genom undantag från första stycket, ska denna artikel vara tillämplig om den kollektiva förvaltningsorganisationen är
tillräckligt representativ, i den mening som avses i punkt 1 a, för rättsinnehavarna i det tredjelandet.
Artikel 9
Gränsöverskridande användning
1.
Medlemsstaterna ska säkerställa att en licens som beviljats i enlighet med artikel 8 får tillåta att kulturarvsinsti
tutionen använder utgångna verk eller andra alster i alla medlemsstater.
2.
Användningen av verk och andra alster som omfattas av det undantag eller den inskränkning som föreskrivs
i artikel 8.2 ska anses äga rum endast i den medlemsstat där den kulturarvsinstitution som står bakom den
användningen är etablerad.
Artikel 10
Informationsåtgärder
1.
Medlemsstaterna ska säkerställa att information från kulturarvsinstitutioner, kollektiva förvaltningsorganisationer
eller relevanta offentliga myndigheter som syftar till att identifiera de utgångna verk eller andra alster som omfattas av
en licens som beviljats i enlighet med artikel 8.1 eller som används inom ramen för det undantag eller den inskränkning
som föreskrivs i artikel 8.2 liksom information om de alternativ som står till förfogande för de rättsinnehavare som
avses i artikel 8.4 samt, så snart den är tillgänglig och i relevanta fall, information om parterna i licensavtalet, de
territorier som omfattas och användningarna görs permanent, enkelt och faktiskt tillgänglig på en offentlig gemensam
webbportal från minst sex månader före det att verk eller andra alster distribueras, överförs till allmänheten eller
tillgängliggörs för allmänheten i enlighet med licensen eller inom ramen för undantaget eller inskränkningen.
Webbportalen ska upprättas och förvaltas av Europeiska unionens byrå för immateriella rättigheter i enlighet med
förordning (EU) nr 386/2012.
2.
Medlemsstaterna ska, om så är nödvändigt för rättsinnehavarnas allmänna kännedom, föreskriva att ytterligare
lämpliga informationsåtgärder vidtas avseende möjligheten för kollektiva förvaltningsorganisationer att licensiera verk
eller andra alster i enlighet med artikel 8, de beviljade licenserna, användningarna inom ramen för det undantag eller
den inskränkning som föreskrivs i artikel 8.2 och de alternativ som står till förfogande för rättsinnehavare som avses
i artikel 8.4.
De lämpliga informationsåtgärder som avses i första stycket i den här punkten ska vidtas i den medlemsstat där licensen
inhämtas i enlighet med artikel 8.1 eller, för användningar inom ramen för det undantag eller den inskränkning som
föreskrivs i artikel 8.2, i den medlemsstat där kulturarvsinstitutionen är etablerad. Om exempelvis verkens eller de andra
alstrens ursprung utgör belägg för att rättsinnehavarnas kännedom bättre skulle kunna stärkas i andra medlemsstater
eller tredjeländer ska sådana informationsåtgärder även omfatta de medlemsstaterna och tredjeländerna.
Artikel 11
Dialog mellan berörda parter
Medlemsstaterna ska samråda med rättsinnehavarna, de kollektiva förvaltningsorganisationerna och kulturarvsinstitu
tionerna inom varje sektor innan de fastställer specifika krav enligt artikel 8.5 och ska uppmuntra en regelbunden dialog
mellan rättsinnehavarnas och användarnas representativa organisationer, inbegripet kollektiva förvaltningsorganisationer,
och andra relevanta organisationer för de berörda parterna, på sektorsspecifik basis, för att öka relevansen och
användbarheten i det licensieringssystem som anges i artikel 8.1 och för att säkerställa att skydd för rättsinnehavare som
avses i detta kapitel är effektiva.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/117
KAPITEL 2
Åtgärder för att underlätta kollektiv licensiering
Artikel 12
Kollektiv licensiering med utsträckt verkan
1.
Medlemsstaterna får, vad gäller användning inom deras territorium och med förbehåll för skyddsåtgärder som
föreskrivs i denna artikel, föreskriva att när en kollektiv förvaltningsorganisation som är föremål för de nationella regler
som genomför direktiv 2014/26/EU, i enlighet med dess mandat från rättsinnehavare, ingår ett licensavtal för
utnyttjande av verk eller andra alster,
a) ett sådant avtal får utsträckas till att gälla för rättigheterna för rättsinnehavare som inte har gett den kollektiva
förvaltningsorganisationen i fråga tillstånd att företräda dem genom en överlåtelse, en licens eller andra avtal, eller,
b) organisationen, med avseende på ett sådant avtal, har ett rättsligt mandat eller antas representera rättsinnehavare som
inte har gett organisationen tillstånd i enlighet därmed.
2.
Medlemsstaterna ska säkerställa att det licensieringssystem som avses i punkt 1 endast tillämpas inom väl
avgränsade användningsområden där det vanligtvis är så betungande och opraktiskt att inhämta tillstånd från enskilda
rättsinnehavare att den erforderliga licensieringstransaktionen blir osannolik till följd av de egenskaper som kännetecknar
användningen eller typerna av verk eller andra alster, och ska säkerställa att ett sådant licensieringssystem skyddar
rättsinnehavarnas legitima intressen.
3.
Med avseende på tillämpningen av punkt 1 ska medlemsstaterna föreskriva följande skyddsåtgärder:
a) Den kollektiva förvaltningsorganisationen, på grundval av sitt mandat, är tillräckligt representativ i fråga om
rättsinnehavare avseende den typ av verk eller andra alster som avses och de rättigheter som är föremål för licensen
för medlemsstaten i fråga.
b) Lika behandling garanteras alla rättsinnehavare, däribland avseende villkoren i licensen.
c) Rättsinnehavare som inte har gett den organisation som hanterar licensen tillstånd kan när som helst enkelt och
faktiskt undanta sina verk eller andra alster från det licensieringssystem som inrättats i enlighet med denna artikel.
d) Lämpliga informationsåtgärder vidtas för att informera rättsinnehavarna om möjligheten för den kollektiva
förvaltningsorganisationen att licensiera verk eller andra alster, om den licensiering som sker i enlighet med denna
artikel, och om de alternativ som står till förfogande för rättsinnehavare som avses i led c, från och med en rimlig
tidsperiod före det att verken eller de andra alstren används inom ramen för licensen. Informationsåtgärderna ska
vara effektiva, utan krav på att varje rättsinnehavare ska informeras personligen.
4.
Denna artikel påverkar inte tillämpningen av kollektiva licensieringssystem med utsträckt verkan i enlighet med
andra bestämmelser i unionsrätten, inbegripet bestämmelser som medger undantag eller inskränkningar.
Denna artikel ska inte tillämpas på obligatorisk kollektiv förvaltning av rättigheter.
Artikel 7 i direktiv 2014/26/EU ska tillämpas på det licensieringssystem som föreskrivs i denna artikel.
5.
Om en medlemsstat i sin nationella rätt föreskriver ett licensieringssystem i enlighet med denna artikel ska den
berörda medlemsstaten informera kommissionen om tillämpningsområdet för motsvarande nationella bestämmelser, om
syftena och de licenstyper som kan komma att införas inom ramen för dessa bestämmelser, och om kontaktuppgifter till
de organisationer som utfärdar licenser i enlighet med det licensieringssystemet, samt om hur information om
licensieringen och de alternativ som står till förfogande för rättsinnehavare som avses i punkt 3 c kan
erhållas. Kommissionen ska offentliggöra den informationen.
6.
På grundval av den information som erhållits enligt punkt 5 i den här artikeln och de samråd som hållits i den
kontaktkommitté som inrättas i artikel 12.3 i direktiv 2001/29/EG, ska kommissionen senast den 10 april 2021
överlämna en rapport till Europaparlamentet och rådet om användningen i unionen av de licensieringssystem som avses
i punkt 1 i den här artikeln, deras påverkan på licensiering och rättsinnehavare, däribland rättsinnehavare som inte är
medlemmar i den organisation som utfärdar licenser eller som är medborgare eller bosatta i en annan medlemsstat,
deras ändamålsenlighet i fråga om att underlätta spridningen av kulturinnehåll och deras påverkan på den inre
marknaden, inbegripet det gränsöverskridande tillhandahållandet av tjänster samt konkurrens. Rapporten ska
i förekommande fall åtföljas av ett lagstiftningsförslag, som bl.a. ska avse de gränsöverskridande effekterna av sådana
nationella system.
L 130/118
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
KAPITEL 3
Tillgång och tillgänglighet när det gäller audiovisuella verk på plattformar för beställvideo
Artikel 13
Förhandlingsmekanism
Medlemsstaterna ska säkerställa att parter som möter svårigheter i samband med licensieringen av rättigheter när de
försöker ingå ett avtal i syfte att tillgängliggöra audiovisuella verk via tjänster för beställvideo kan förlita sig på hjälp från
ett opartiskt organ eller från medlare. Det opartiska organ som inrättas eller utses av medlemsstaten vid tillämpningen
av denna artikel eller medlarna ska bistå parterna vid deras förhandlingar och hjälpa dem att nå överenskommelser,
inbegripet, när så är relevant, genom att lägga fram förslag för parterna.
Medlemsstaterna ska underrätta kommissionen om det organ eller de medlare som avses i första stycket senast den
7 juni 2021. När medlemsstaterna har valt att förlita sig på medling ska underrättelsen till kommissionen åtminstone
innehålla den källa, om den är tillgänglig, där relevant information om de anlitade medlarna finns att hämta.
KAPITEL 4
Bildkonstverk som är fria för var och en att använda
Artikel 14
Bildkonstverk som är fria för var och en att använda
När skyddstiden för ett bildkonstverk har upphört att gälla ska medlemsstaterna föreskriva att allt material som härrör
från mångfaldigandet av ett sådant verk inte omfattas av upphovsrätt eller närstående rättigheter, såvida inte det material
som härrör från detta mångfaldigande är originellt i det avseendet att det är upphovsmannens egen intellektuella
skapelse.
AVDELNING IV
ÅTGÄRDER FÖR ATT UPPNÅ EN VÄLFUNGERANDE MARKNAD FÖR UPPHOVSRÄTT
KAPITEL 1
Rättigheter i publikationer
Artikel 15
Skydd av presspublikationer vid onlineanvändning
1.
Medlemsstaterna ska ge utgivare av presspublikationer som är etablerade i en medlemsstat de rättigheter som avses
i artiklarna 2 och 3.2 i direktiv 2001/29/EG för den onlineanvändning av deras presspublikationer som görs av
leverantörer av informationssamhällets tjänster.
De rättigheter som föreskrivs i första stycket ska inte gälla för enskilda användares privata eller icke-kommersiella
användning av presspublikationer.
Det skydd som ges enligt det första stycket ska inte gälla för hyperlänkningsåtgärder.
De rättigheter som föreskrivs i första stycket ska inte gälla användning av enskilda ord i, eller mycket korta utdrag ur, en
presspublikation.
2.
De rättigheter som föreskrivs i punkt 1 ska inte på något sätt påverka de rättigheter som unionsrätten ger
upphovsmän och andra rättsinnehavare när det gäller de verk och andra alster som ingår i en presspublikation. De
rättigheter som föreskrivs i punkt 1 ska inte åberopas gentemot dessa upphovsmän och andra rättsinnehavare, och ska
framför allt inte beröva dem rätten att utnyttja sina verk och andra alster oberoende av den presspublikation i vilken de
ingår.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/119
När ett verk eller annat alster ingår i en presspublikation på grundval av en icke-exklusiv licens ska de rättigheter som
föreskrivs i punkt 1 inte åberopas för att förbjuda andra godkända användare att använda dem. De rättigheter som
föreskrivs i punkt 1 ska inte åberopas för att förbjuda användningen av verk eller andra alster vars skydd har upphört
att gälla.
3.
Artiklarna 5–8 i direktiv 2001/29/EG, direktiv 2012/28/EU och Europaparlamentets och rådets direktiv (EU)
2017/1564 (
19
) ska i tillämpliga delar gälla i fråga om de rättigheter som föreskrivs i punkt 1 i den här artikeln.
4.
De rättigheter som föreskrivs i punkt 1 ska upphöra att gälla två år efter utgivandet av presspublikationen. Den
fristen ska beräknas från och med den 1 januari året efter dagen för utgivandet av presspublikationen.
Punkt 1 ska inte gälla för presspublikationer som gavs ut första gången före den 6 juni 2019.
5.
Medlemsstaterna ska föreskriva att upphovsmännen till de verk som ingår i en presspublikation ska få en lämplig
andel av de intäkter som pressutgivare erhåller för den användning av deras presspublikationer som leverantörer av
informationssamhällets tjänster gör.
Artikel 16
Krav på rimlig kompensation
Medlemsstaterna får föreskriva att om en upphovsman har överlåtit eller licensierat en rättighet till en utgivare, utgör
överlåtelsen eller licensen en tillräcklig rättslig grund för utgivaren att ha rätt till en andel av kompensationen för
användningen av verket inom ramen för ett undantag från, eller en inskränkning i, den rättighet som överlåtits eller
licensierats.
Första stycket ska inte påverka gällande och framtida regelsystem i medlemsstaterna som gäller rättigheter avseende
offentlig utlåning.
KAPITEL 2
Viss användning av skyddat innehåll via onlinetjänster
Artikel 17
Skyddat innehåll som används av onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll
1.
Medlemsstaterna ska föreskriva att en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll vid tillämpningen av detta
direktiv vidtar en åtgärd som innebär en överföring till eller ett tillgängliggörande för allmänheten när den ger
allmänheten tillgång till upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som har laddats upp av användarna.
En onlineleverantör av delningstjänster för innehåll ska därför erhålla ett tillstånd av de rättsinnehavare som avses
i artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2001/29/EG, till exempel genom ingåendet av ett licensavtal, för att överföra verk eller
andra alster till allmänheten eller göra dem tillgängliga för allmänheten.
2.
När en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll har erhållit ett tillstånd, inbegripet genom ett licensavtal,
ska medlemsstaterna föreskriva att tillståndet även omfattar åtgärder som faller under tillämpningsområdet för artikel 3
i direktiv 2001/29/EG som vidtas av användarna av tjänsterna när de inte agerar i kommersiellt syfte eller när deras
verksamhet inte genererar betydande intäkter.
3.
När en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll vidtar en åtgärd som innebär en överföring till eller ett
tillgängliggörande för allmänheten, enligt de villkor som fastställs i detta direktiv, ska den ansvarsbegränsning som
fastställs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31/EG inte gälla för de omständigheter som omfattas av denna artikel.
(19) Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1564 av den 13 september 2017 om viss tillåten användning av vissa verk och andra
alster som skyddas av upphovsrätt och närstående rättigheter till förmån för personer med blindhet, synnedsättning eller annan
läsnedsättning och om ändring av direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter
i informationssamhället (EUT L 242, 20.9.2017, s. 6).
L 130/120
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
Första stycket ska inte påverka den eventuella tillämpningen av artikel 14.1 i direktiv 2000/31/EG på dessa tjänsteleve
rantörer för syften som ligger utanför det här direktivets tillämpningsområde.
4.
När det inte finns något tillstånd ska onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll ansvara för otillåten
överföring av upphovsrättsskyddade verk och andra alster till allmänheten, inklusive tillgängliggörande för allmänheten,
såvida inte tjänsteleverantörerna kan visa att de
a) har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett tillstånd, och
b) i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed har gjort vad de har kunnat för att säkerställa att specifika
verk och andra alster för vilka rättsinnehavarna har försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig
information inte är tillgängliga, och under alla omständigheter
c) efter att mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna har agerat snabbt för att omöjliggöra
åtkomst till de underrättade verken och alstren eller avlägsna dem från sina webbplatser, och har gjort vad de har
kunnat för att motverka framtida uppladdningar i enlighet med led b.
5.
Vid fastställandet av om tjänsteleverantören har uppfyllt sina skyldigheter enligt punkt 4, och i ljuset av proportio
nalitetsprincipen, ska bland annat följande faktorer beaktas:
a) Typen av tjänst, publiken och tjänstens omfattning samt vilken typ av verk eller andra alster som har laddats upp av
användarna av tjänsten.
b) Tillgången till lämpliga och effektiva medel och tjänsteleverantörernas kostnad för dem.
6.
I fråga om nya onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll vars tjänster har varit tillgängliga för allmänheten
i unionen i mindre än tre år och vars årsomsättning är lägre än 10 miljoner EUR beräknat i enlighet med
kommissionens rekommendation 2003/361/EG (
20
), ska medlemsstaterna föreskriva att villkoren enligt det
ansvarssystem som fastställs i punkt 4 begränsas till att de följer punkt 4 a och till att de efter att ha mottagit en
tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna agerar snabbt för att omöjliggöra åtkomst till eller avlägsna de
underrättade verken eller andra alstren från sina webbplatser.
När dessa tjänsteleverantörer har ett månatligt genomsnitt på över 5 miljoner unika besökare, beräknat på grundval av
föregående kalenderår, ska de också visa att de har gjort vad de har kunnat för att motverka ytterligare uppladdningar av
de underrättade verken och andra alstren för vilka rättsinnehavarna har tillhandahållit relevant och nödvändig
information.
7.
Samarbetet mellan onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll och rättsinnehavare får inte leda till att det
inte går att få tillgång till verk eller andra alster som laddats upp av användare och som inte gör intrång i upphovsrätt
och närstående rättigheter, inbegripet när sådana verk eller andra alster omfattas av ett undantag eller en inskränkning.
Medlemsstaterna ska säkerställa att alla användare i varje medlemsstat kan förlita sig på följande befintliga undantag eller
inskränkningar när de laddar upp och tillgängliggör innehåll som genererats av användare på onlinetjänster för delning
av innehåll:
a) citat, kritik, recensioner,
b) användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte.
8.
Tillämpningen av denna artikel ska inte leda till någon allmän övervakningsskyldighet.
Medlemsstaterna ska föreskriva att onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll förser rättsinnehavarna, på deras
begäran, med adekvat information om hur deras metoder fungerar med avseende på det samarbete som avses i punkt 4
och, om licensavtal har ingåtts mellan tjänsteleverantörerna och rättsinnehavarna, information om användningen av
innehåll som omfattas av avtalen.
9.
Medlemsstaterna ska föreskriva att onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll inför en effektiv och snabb
klagomåls- och avhjälpningsmekanism som är tillgänglig för användarna av deras tjänster i samband med tvister om
omöjliggörandet av åtkomst till, eller avlägsnandet av, verk eller andra alster som de har laddat upp.
(20) Kommissionens rekommendation av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (EUT L 124,
20.5.2003, s. 36).
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/121
När rättsinnehavare begär att åtkomst till något av deras verk eller andra alster ska omöjliggöras eller att dessa verk och
andra alster ska avlägsnas ska de vederbörligen motivera sin begäran. Klagomål som lämnas in genom de mekanismer
som föreskrivs i första stycket ska behandlas utan otillbörligt dröjsmål, och beslut att omöjliggöra åtkomst till eller
avlägsna uppladdat innehåll ska vara föremål för mänsklig granskning. Medlemsstaterna ska också säkerställa att det
finns prövningsmekanismer för tvistlösning utom domstol att tillgå för tvistlösning. Sådana mekanismer ska möjliggöra
opartisk tvistlösning och de ska inte förvägra användaren dennes rättsliga skydd enligt nationell lagstiftning, utan att
detta påverkar användarnas rätt att få tillgång till effektiva rättsmedel. Medlemsstaterna ska särskilt säkerställa att
användarna har tillgång till domstol eller en annan relevant rättslig myndighet för att hävda sin rätt att utnyttja ett
undantag från eller en inskränkning i upphovsrätten eller närstående rättigheter.
Detta direktiv ska inte på något sätt påverka legitim användning, såsom användning inom ramen för de undantag eller
inskränkningar som föreskrivs i unionslagstiftningen, och det ska inte leda till identifiering av enskilda användare eller
behandling av deras personuppgifter, utom i enlighet med 2002/58/EG och förordning (EU) 2016/679.
Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll ska i sina villkor informera sina användare om att de kan använda
verk och andra alster inom ramen för undantag från, eller inskränkningar i, upphovsrätt och närstående rättigheter som
föreskrivs i unionsrätten.
10.
I samarbete med medlemsstaterna ska kommissionen från och med den 6 juni 2019 anordna dialoger mellan
berörda parter för att diskutera bästa praxis för samarbetet mellan onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll
och rättsinnehavarna. Kommissionen ska i samråd med onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll,
rättsinnehavare, användarorganisationer och andra relevanta berörda parter, och med beaktande av resultaten av
dialogerna mellan berörda parter, utfärda riktlinjer för tillämpning av denna artikel, särskilt vad gäller det samarbete som
avses i punkt 4. Under diskussionerna om bästa praxis ska särskild hänsyn bland annat tas till behovet av en avvägning
mellan grundläggande rättigheter och användningen av undantag och inskränkningar. Vid genomförandet av dialogerna
mellan berörda parter ska användarorganisationerna ha tillgång till adekvat information från onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll om hur deras metoder fungerar med avseende på punkt 4.
KAPITEL 3
Skälig ersättning i upphovsmäns och utövande konstnärers avtal för kommersiell användning
Artikel 18
Principen om lämplig och proportionell ersättning
1.
Medlemsstaterna ska säkerställa att när upphovsmän och utövande konstnärer licensierar eller överlåter sina
rättigheter avseende utnyttjandet av deras verk eller andra alster, har de rätt till lämplig och proportionell ersättning.
2.
Vid införlivandet av den princip som fastställs i punkt 1 i nationell rätt ska det stå medlemsstaterna fritt att
använda olika mekanismer och beakta principen om avtalsfrihet och en skälig avvägning av rättigheter och intressen.
Artikel 19
Transparenskrav
1.
Medlemsstaterna ska säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer regelbundet, minst en gång per år, och
med hänsyn till de särskilda förhållandena i varje sektor får aktuell, relevant och uttömmande information om
utnyttjandet av deras verk och framföranden från de parter till vilka de har licensierat eller överlåtit sina rättigheter eller
från dem till vilka rätten har övergått, särskilt när det gäller typ av utnyttjande, samtliga intäkter som genererats och all
ersättning som de har rätt till.
2.
Medlemsstaterna ska, om de rättigheter som avses i punkt 1 har licensierats vidare, säkerställa att upphovsmän och
utövande konstnärer eller deras representanter, på begäran, ska erhålla ytterligare information från underlicenstagare om
deras första avtalsmotpart inte förfogar över all den information som skulle behövas vid tillämpning av punkt 1.
Om sådan ytterligare information begärs ska upphovsmännens och de utövande konstnärernas första avtalsmotpart
tillhandahålla information om underlicenstagarnas identitet.
L 130/122
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
Medlemsstaterna får föreskriva att en begäran till underlicenstagarna enligt första stycket görs direkt eller indirekt genom
upphovsmannens eller den utövande konstnärens avtalsmotpart.
3.
Den skyldighet som anges i punkt 1 ska vara proportionell och effektiv för att säkerställa en hög transparensnivå
i varje sektor. Medlemsstaterna får i vederbörligen motiverade fall där den administrativa börda som det transparenskrav
som anges i punkt 1 ger upphov till skulle bli oproportionell mot bakgrund av de intäkter som utnyttjandet av verket
eller framförandet genererar föreskriva att kravet begränsas till de typer av information och den informationsnivå som
rimligen kan förväntas i sådana fall.
4.
Medlemsstaterna får besluta att den skyldighet som anges i punkt 1 i denna artikel inte gäller när bidraget från
upphovsmannen eller den utövande konstnären inte är betydande med hänsyn till verket eller framförandet som helhet,
såvida inte upphovsmannen eller den utövande konstnären visar att hon eller han behöver informationen för att kunna
utöva sina rättigheter enligt artikel 20.1 och begär informationen för detta ändamål.
5.
För avtal som omfattas av eller bygger på kollektivavtal får medlemsstaterna föreskriva att transparensbestäm
melserna i kollektivavtalet i fråga ska vara tillämpliga, förutsatt att dessa regler uppfyller villkoren i punkterna 1–4.
6.
När artikel 18 i direktiv 2014/26/EU är tillämplig ska kravet i punkt 1 i den här artikeln inte gälla med avseende
på avtal som ingåtts av enheter som definieras i artikel 3 a och b i det direktivet eller av andra enheter som omfattas av
de nationella regler som genomför det direktivet.
Artikel 20
Avtalsanpassningsmekanism
1.
Om det saknas ett tillämpligt kollektivavtal som föreskriver en mekanism som är jämförbar med den som anges
i denna artikel, ska medlemsstaterna säkerställa att upphovsmän och utövande konstnärer eller deras representanter har
rätt att göra anspråk på ytterligare, lämplig och skälig ersättning från den part med vilken de ingått ett avtal om
utnyttjande av deras rättigheter, eller från dem till vilka den partens rätt har övergått, om den ursprungligen
överenskomna ersättningen visar sig vara oproportionellt låg i förhållande till alla senare relevanta direkta och indirekta
intäkter som härrör från utnyttjandet av verken eller framförandena.
2.
Punkt 1 i denna artikel ska inte gälla för avtal som ingåtts av enheter som definieras i artikel 3 a och b i direktiv
2014/26/EU eller av andra enheter som redan omfattas av de nationella regler som genomför det direktivet.
Artikel 21
Alternativt tvistlösningsförfarande
Medlemsstaterna ska föreskriva att tvister som gäller transparenskravet i artikel 19 och avtalsanpassningsmekanismen
i artikel 20 kan bli föremål för ett frivilligt förfarande för alternativ tvistlösning. Medlemsstaterna ska säkerställa att
upphovsmäns och utövande konstnärers representativa organisationer får inleda sådana förfaranden på särskild begäran
av en eller flera upphovsmän eller utövande konstnärer.
Artikel 22
Rätt till återkallande
1.
Om en upphovsman eller en utövande konstnär exklusivt har licensierat eller överlåtit sina rättigheter till ett verk
eller annat skyddat alster, ska medlemsstaterna säkerställa att upphovsmannen eller den utövande konstnären får
återkalla hela eller delar av licensen eller rättighetsöverlåtelsen om verket eller det skyddade alstret inte utnyttjas.
2.
Särskilda bestämmelser för återkallandemekanism som föreskrivs i punkt 1 får föreskrivas i nationell rätt med
beaktande av
a) särdragen i de olika sektorerna och för de olika typerna av verk och framföranden, och
b) i de fall där ett verk eller annat alster innehåller bidrag från fler än en upphovsman eller utövande konstnär, den
relativa betydelsen av enskilda bidrag och samtliga upphovsmäns och utövande konstnärers legitima intressen som
påverkas av att en enskild upphovsman eller utövande konstnär tillämpar återkallandemekanismen.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/123
Medlemsstaterna får utesluta verk eller andra alster från tillämpningen av återkallandemekanismen om sådana verk eller
andra alster vanligtvis innehåller bidrag från flera upphovsmän eller utövande konstnärer.
Medlemsstaterna får föreskriva att återkallandemekanismen endast kan tillämpas inom en viss tidsram, när en sådan
begränsning är vederbörligen motiverat med hänsyn till de särdrag som kännetecknar den sektor, eller den typ av verk
eller andra skyddade alster, som berörs.
Medlemsstaterna får föreskriva att upphovsmän eller utövande konstnärer kan välja att upphäva avtalets exklusiva
karaktär i stället för att återkalla licensen eller överlåtelsen av rättigheterna.
3.
Medlemsstaterna ska föreskriva att det återkallande som föreskrivs i punkt 1 endast får utövas efter en rimlig tid
efter det att licensen eller överlåtelsen av rättigheter ingåtts. Upphovsmannen eller den utövande konstnären ska
underrätta den person som rättigheterna har licensierats eller överlåtits till och fastställa en lämplig tidsfrist inom vilken
utnyttjandet av de licensierade eller överlåtna rättigheterna måste ske. När denna tidsfrist har löpt ut kan
upphovsmannen eller den utövande konstnären välja att upphäva avtalets exklusiva karaktär i stället för att återkalla
licensen eller överlåtelsen av rättigheterna.
4.
Punkt 1 ska inte tillämpas om det faktum att rättigheterna inte har utnyttjats till övervägande del beror på
omständigheter som upphovsmannen eller den utövande konstnären rimligen kan förväntas avhjälpa.
5.
Medlemsstaterna får föreskriva att avtalsbestämmelser som innebär undantag från den återkallandemekanism som
avses i punkt 1 kan göras gällande endast om de bygger på ett kollektivavtal.
Artikel 23
Gemensamma bestämmelser
1.
Medlemsstaterna ska säkerställa att avtalsbestämmelser som hindrar efterlevnad av artiklarna 19, 20 och 21 ska
vara utan verkan med avseende på upphovsmän och utövande konstnärer.
2.
Medlemsstaterna ska föreskriva att artiklarna 18–22 i detta direktiv inte tillämpas på upphovsmän till ett
datorprogram i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2009/24/EG.
AVDELNING V
SLUTBESTÄMMELSER
Artikel 24
Ändringar av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG
1.
Direktiv 96/9/EG ska ändras på följande sätt:
a) I artikel 6.2 ska led b ersättas med följande:
”b) vid bruk uteslutande i illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning, alltid under förbehåll att
källan anges, och i den utsträckning som berättigas av det eftersträvade icke-kommersiella syftet, dock utan att
det påverkar de undantag och inskränkningar som föreskrivs i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU)
2019/790 (*),
(*) Europaparlaments och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående
rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG (EUT L 130,
17.5.2019, s. 92).”
b) I artikel 9 ska led b ersättas med följande:
”b) om det gäller utdrag i illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning, förutsatt att källan anges
och att det berättigas av det eftersträvade icke-kommersiella syftet, dock utan att det påverkar de undantag och
inskränkningar som föreskrivs i direktiv (EU) 2019/790,”.
L 130/124
SV
Europeiska unionens officiella tidning
17.5.2019
2.
Direktiv 2001/29/EG ska ändras på följande sätt:
a) I artikel 5.2 c ska led c ersättas med följande:
”c) För särskilda fall av mångfaldigande, utan direkt eller indirekt ekonomisk eller kommersiell vinning, av bibliotek,
utbildningsanstalter eller museer som är tillgängliga för allmänheten eller av arkiv, dock utan att detta påverkar
det frivilliga undantag och inskränkningar som föreskrivs i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU)
2019/790 (*),
(*) Europaparlaments och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående
rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG (EUT L 130,
17.5.2019, s. 92).”
b) I artikel 5.3 ska led a ersättas med följande:
”a) Användning uteslutande i illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning, i den utsträckning som
är motiverad med hänsyn till det icke-kommersiella syfte som ska uppnås, förutsatt att källan, inbegripet
upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt, dock utan att det påverkar de undantag och
inskränkningar som föreskrivs i direktiv (EU) 2019/790”.
c) I artikel 12.4 ska följande led läggas till:
”e) Att undersöka hur införlivandet av direktiv (EU) 2019/790 påverkar den inre marknadens funktion och att
uppmärksamma eventuella problem vid införlivandet.
f) Att underlätta utbyte av information om den relevanta utvecklingen inom lagstiftning och rättspraxis samt om
den praktiska tillämpningen av de åtgärder som medlemsstaterna vidtagit för att införliva direktiv (EU) 2019/790.
g) Att diskutera eventuella andra frågor som uppstår i samband med tillämpningen av direktiv (EU) 2019/790 .”
Artikel 25
Förhållande till undantag och inskränkningar som föreskrivs i andra direktiv
När det gäller de användningar eller områden som omfattas av de undantag och inskränkningar som föreskrivs i detta
direktiv får medlemsstaterna anta eller behålla mer vittomfattande bestämmelser, som är förenliga med de undantag och
inskränkningar som föreskrivs i direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG.
Artikel 26
Tillämpningsperiod
1.
Detta direktiv ska tillämpas på alla verk och andra alster som skyddas av nationell lagstiftning om upphovsrätt
som är i kraft den 7 juni 2021 eller senare.
2.
Detta direktiv ska tillämpas utan att det påverkar åtgärder som har vidtagits och rättigheter som har förvärvats före
den 7 juni 2021.
Artikel 27
Övergångsbestämmelser
Avtal om licensiering eller överlåtelse av upphovsmäns och utövande konstnärers rättigheter ska omfattas av det
transparenskrav som fastställs i artikel 19 från och med den 7 juni 2022.
Artikel 28
Skydd av personuppgifter
Den behandling av personuppgifter som utförs inom ramen för detta direktiv ska ske i enlighet med direktiv
2002/58/EG och förordning (EU) 2016/679.
17.5.2019
SV
Europeiska unionens officiella tidning
L 130/125
Artikel 29
Införlivande
1.
Medlemsstaterna ska senast den 7 juni 2021 sätta i kraft de lagar, förordningar och administrativa författningar
som är nödvändiga för att följa detta direktiv. De ska genast underrätta kommissionen om detta.
När en medlemsstat antar dessa bestämmelser ska de innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan
hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur hänvisningen ska göras ska varje medlemsstat själv utfärda.
2.
Medlemsstaterna ska till kommissionen överlämna texten till de centrala bestämmelser i nationell rätt som de antar
inom det område som omfattas av detta direktiv.
Artikel 30
Översyn
1.
Tidigast den 7 juni 2026 ska kommissionen genomföra en översyn av detta direktiv och lägga fram en rapport om
de viktigaste resultaten för Europaparlamentet, rådet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén.
Kommissionen ska senast den 7 juni 2024 bedöma följderna av det särskilda ansvarssystem som anges i artikel 17 som
är tillämpligt på onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll som har en årsomsättning på mindre än 10 miljoner
EUR och vars tjänster har varit tillgängliga för allmänheten i unionen i mindre än tre år i enlighet med artikel 17.6 och,
i lämpliga fall, vidta åtgärder i enlighet med de slutsatser den kommit fram till i sin bedömning.
2.
Medlemsstaterna ska ge kommissionen den information den behöver för att kunna utarbeta den rapport som avses
i punkt 1.
Artikel 31
Ikraftträdande
Detta direktiv träder i kraft den tjugonde dagen efter det att det har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.
Artikel 32
Adressater
Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.
Utfärdat i Strasbourg 17 april 2019.
På Europaparlamentets vägnar
På rådets vägnar
A.TAJANI
G. CIAMBA
Ordförande
Ordförande
L 130/92
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
DIRECTIVE (EU) 2019/790 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL
of 17 April 2019
on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC
and 2001/29/EC
(Text with EEA relevance)
THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION,
Having regard to the Treaty on the Functioning of the European Union, and in particular Article 53(1) and Articles 62
and 114 thereof,
Having regard to the proposal from the European Commission,
After transmission of the draft legislative act to the national parliaments,
Having regard to the opinion of the European Economic and Social Committee (
1
),
Having regard to the opinion of the Committee of the Regions (
2
),
Acting in accordance with the ordinary legislative procedure (
3
),
Whereas:
(1)
The Treaty on European Union (TEU) provides for the establishment of an internal market and the institution of
a system ensuring that competition in the internal market is not distorted. Further harmonisation of the laws of
the Member States on copyright and related rights should contribute to the achievement of those objectives.
(2)
The directives that have been adopted in the area of copyright and related rights contribute to the functioning of
the internal market, provide for a high level of protection for rightholders, facilitate the clearance of rights, and
create a framework in which the exploitation of works and other protected subject matter can take place. That
harmonised legal framework contributes to the proper functioning of the internal market, and stimulates
innovation, creativity, investment and production of new content, also in the digital environment, in order to
avoid the fragmentation of the internal market. The protection provided by that legal framework also contributes
to the Union's objective of respecting and promoting cultural diversity, while at the same time bringing European
common cultural heritage to the fore. Article 167(4) of the Treaty on the Functioning of the European Union
requires the Union to take cultural aspects into account in its action.
(3)
Rapid technological developments continue to transform the way works and other subject matter are created,
produced, distributed and exploited. New business models and new actors continue to emerge. Relevant
legislation needs to be future-proof so as not to restrict technological development. The objectives and the
principles laid down by the Union copyright framework remain sound. However, legal uncertainty remains, for
both rightholders and users, as regards certain uses, including cross-border uses, of works and other subject
matter in the digital environment. As stated in the Commission Communication of 9 December 2015 entitled
‘Towards a modern, more European copyright framework’, in some areas it is necessary to adapt and supplement
the existing Union copyright framework, while keeping a high level of protection of copyright and related
rights. This Directive provides for rules to adapt certain exceptions and limitations to copyright and related rights
to digital and cross-border environments, as well as for measures to facilitate certain licensing practices, in particu
lar, but not only, as regards the dissemination of out-of-commerce works and other subject matter and the online
availability of audiovisual works on video-on-demand platforms, with a view to ensuring wider access to content.
It also contains rules to facilitate the use of content in the public domain. In order to achieve a well-functioning
and fair marketplace for copyright, there should also be rules on rights in publications, on the use of works
(1) OJ C 125, 21.4.2017, p. 27.
(2) OJ C 207, 30.6.2017, p. 80.
(3) Position of the European Parliament of 26 March 2019 (not yet published in the Official Journal) and decision of the Council of 15 April
2019.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/93
or other subject matter by online service providers storing and giving access to user-uploaded content, on the
transparency of authors' and performers' contracts, on authors' and performers' remuneration, as well as
a mechanism for the revocation of rights that authors and performers have transferred on an exclusive basis.
(4)
This Directive is based upon, and complements, the rules laid down in the directives currently in force in this
area, in particular Directives 96/9/EC (
4
), 2000/31/EC (
5
), 2001/29/EC (
6
), 2006/115/EC (
7
), 2009/24/EC (
8
),
2012/28/EU (
9
) and 2014/26/EU (
10
) of the European Parliament and of the Council.
(5)
In the fields of research, innovation, education and preservation of cultural heritage, digital technologies permit
new types of uses that are not clearly covered by the existing Union rules on exceptions and limitations.
In addition, the optional nature of exceptions and limitations provided for in Directives 96/9/EC, 2001/29/EC
and 2009/24/EC in those fields could negatively impact the functioning of the internal market. This is
particularly relevant as regards cross-border uses, which are becoming increasingly important in the digital
environment. Therefore, the existing exceptions and limitations in Union law that are relevant for scientific
research, innovation, teaching and preservation of cultural heritage should be reassessed in the light of those new
uses. Mandatory exceptions or limitations for uses of text and data mining technologies, illustration for teaching
in the digital environment and for preservation of cultural heritage should be introduced. The existing exceptions
and limitations in Union law should continue to apply, including to text and data mining, education, and
preservation activities, as long as they do not limit the scope of the mandatory exceptions or limitations provided
for in this Directive, which need to be implemented by Member States in their national law. Directives 96/9/EC
and 2001/29/EC should, therefore, be amended.
(6)
The exceptions and limitations provided for in this Directive seek to achieve a fair balance between the rights and
interests of authors and other rightholders, on the one hand, and of users on the other. They can be applied only
in certain special cases that do not conflict with the normal exploitation of the works or other subject matter
and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the rightholders.
(7)
The protection of technological measures established in Directive 2001/29/EC remains essential to ensure the
protection and the effective exercise of the rights granted to authors and to other rightholders under Union law.
Such protection should be maintained while ensuring that the use of technological measures does not prevent the
enjoyment of the exceptions and limitations provided for in this Directive. Rightholders should have the
opportunity to ensure that through voluntary measures. They should remain free to choose the appropriate
means of enabling the beneficiaries of the exceptions and limitations provided for in this Directive to benefit
from them. In the absence of voluntary measures, Member States should take appropriate measures in accordance
with the first subparagraph of Article 6(4) of Directive 2001/29/EC, including where works and other subject
matter are made available to the public through on-demand services.
(8)
New technologies enable the automated computational analysis of information in digital form, such as text,
sounds, images or data, generally known as text and data mining. Text and data mining makes the processing of
large amounts of information with a view to gaining new knowledge and discovering new trends possible. Text
and data mining technologies are prevalent across the digital economy; however, there is widespread acknow
ledgment that text and data mining can, in particular, benefit the research community and, in so doing, support
(4) Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases (OJ L 77,
27.3.1996, p. 20).
(5) Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society
services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce) (OJ L 178, 17.7.2000, p. 1).
(6) Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of
copyright and related rights in the information society (OJ L 167, 22.6.2001, p. 10).
(7) Directive 2006/115/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on rental right and lending right and on
certain rights related to copyright in the field of intellectual property (OJ L 376, 27.12.2006, p. 28).
(8) Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs
(OJ L 111, 5.5.2009, p. 16).
(9) Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works
(OJ L 299, 27.10.2012, p. 5).
(10) Directive 2014/26/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on collective management of copyright and
related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online use in the internal market (OJ L 84, 20.3.2014, p. 72).
L 130/94
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
innovation. Such technologies benefit universities and other research organisations, as well as cultural heritage
institutions since they could also carry out research in the context of their main activities. However, in the Union,
such organisations and institutions are confronted with legal uncertainty as to the extent to which they can
perform text and data mining of content. In certain instances, text and data mining can involve acts protected by
copyright, by the sui generis database right or by both, in particular, the reproduction of works or other subject
matter, the extraction of contents from a database or both which occur for example when the data are
normalised in the process of text and data mining. Where no exception or limitation applies, an authorisation to
undertake such acts is required from rightholders.
(9)
Text and data mining can also be carried out in relation to mere facts or data that are not protected by copyright,
and in such instances no authorisation is required under copyright law. There can also be instances of text and
data mining that do not involve acts of reproduction or where the reproductions made fall under the mandatory
exception for temporary acts of reproduction provided for in Article 5(1) of Directive 2001/29/EC, which should
continue to apply to text and data mining techniques that do not involve the making of copies beyond the scope
of that exception.
(10)
Union law provides for certain exceptions and limitations covering uses for scientific research purposes which
may apply to acts of text and data mining. However, those exceptions and limitations are optional and not fully
adapted to the use of technologies in scientific research. Moreover, where researchers have lawful access to
content, for example through subscriptions to publications or open access licences, the terms of the licences
could exclude text and data mining. As research is increasingly carried out with the assistance of digital
technology, there is a risk that the Union's competitive position as a research area will suffer, unless steps are
taken to address the legal uncertainty concerning text and data mining.
(11)
The legal uncertainty concerning text and data mining should be addressed by providing for a mandatory
exception for universities and other research organisations, as well as for cultural heritage institutions, to the
exclusive right of reproduction and to the right to prevent extraction from a database. In line with the existing
Union research policy, which encourages universities and research institutes to collaborate with the private sector,
research organisations should also benefit from such an exception when their research activities are carried out in
the framework of public-private partnerships. While research organisations and cultural heritage institutions
should continue to be the beneficiaries of that exception, they should also be able to rely on their private
partners for carrying out text and data mining, including by using their technological tools.
(12)
Research organisations across the Union encompass a wide variety of entities the primary goal of which is to
conduct scientific research or to do so together with the provision of educational services. The term ‘scientific
research’ within the meaning of this Directive should be understood to cover both the natural sciences and the
human sciences. Due to the diversity of such entities, it is important to have a common understanding of
research organisations. They should for example cover, in addition to universities or other higher education
institutions and their libraries, also entities such as research institutes and hospitals that carry out research.
Despite different legal forms and structures, research organisations in the Member States generally have in
common that they act either on a not-for-profit basis or in the context of a public-interest mission recognised by
the State. Such a public-interest mission could, for example, be reflected through public funding or through
provisions in national laws or public contracts. Conversely, organisations upon which commercial undertakings
have a decisive influence allowing such undertakings to exercise control because of structural situations, such as
through their quality of shareholder or member, which could result in preferential access to the results of the
research, should not be considered research organisations for the purposes of this Directive.
(13)
Cultural heritage institutions should be understood as covering publicly accessible libraries and museums
regardless of the type of works or other subject matter that they hold in their permanent collections, as well as
archives, film or audio heritage institutions. They should also be understood to include, inter alia, national
libraries and national archives, and, as far as their archives and publicly accessible libraries are concerned,
educational establishments, research organisations and public sector broadcasting organisations.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/95
(14)
Research organisations and cultural heritage institutions, including the persons attached thereto, should be
covered by the text and data mining exception with regard to content to which they have lawful access. Lawful
access should be understood as covering access to content based on an open access policy or through contractual
arrangements between rightholders and research organisations or cultural heritage institutions, such as
subscriptions, or through other lawful means. For instance, in the case of subscriptions taken by research organ
isations or cultural heritage institutions, the persons attached thereto and covered by those subscriptions should
be deemed to have lawful access. Lawful access should also cover access to content that is freely available online.
(15)
Research organisations and cultural heritage institutions could in certain cases, for example for subsequent
verification of scientific research results, need to retain copies made under the exception for the purposes of
carrying out text and data mining. In such cases, the copies should be stored in a secure environment. Member
States should be free to decide, at national level and after discussions with relevant stakeholders, on further
specific arrangements for retaining the copies, including the ability to appoint trusted bodies for the purpose of
storing such copies. In order not to unduly restrict the application of the exception, such arrangements should be
proportionate and limited to what is needed for retaining the copies in a safe manner and preventing
unauthorised use. Uses for the purpose of scientific research, other than text and data mining, such as scientific
peer review and joint research, should remain covered, where applicable, by the exception or limitation provided
for in Article 5(3)(a) of Directive 2001/29/EC.
(16)
In view of a potentially high number of access requests to, and downloads of, their works or other subject matter,
rightholders should be allowed to apply measures when there is a risk that the security and integrity of their
systems or databases could be jeopardised. Such measures could, for example, be used to ensure that only
persons having lawful access to their data can access them, including through IP address validation or user
authentication. Those measures should remain proportionate to the risks involved, and should not exceed what is
necessary to pursue the objective of ensuring the security and integrity of the system and should not undermine
the effective application of the exception.
(17)
In view of the nature and scope of the exception, which is limited to entities carrying out scientific research, any
potential harm created to rightholders through this exception would be minimal. Member States should,
therefore, not provide for compensation for rightholders as regards uses under the text and data mining
exceptions introduced by this Directive.
(18)
In addition to their significance in the context of scientific research, text and data mining techniques are widely
used both by private and public entities to analyse large amounts of data in different areas of life and for various
purposes, including for government services, complex business decisions and the development of new
applications or technologies. Rightholders should remain able to license the uses of their works or other subject
matter falling outside the scope of the mandatory exception provided for in this Directive for text and data
mining for the purposes of scientific research and of the existing exceptions and limitations provided for in
Directive 2001/29/EC. At the same time, consideration should be given to the fact that users of text and data
mining could be faced with legal uncertainty as to whether reproductions and extractions made for the purposes
of text and data mining can be carried out on lawfully accessed works or other subject matter, in particular when
the reproductions or extractions made for the purposes of the technical process do not fulfil all the conditions of
the existing exception for temporary acts of reproduction provided for in Article 5(1) of Directive 2001/29/EC.
In order to provide for more legal certainty in such cases and to encourage innovation also in the private sector,
this Directive should provide, under certain conditions, for an exception or limitation for reproductions and
extractions of works or other subject matter, for the purposes of text and data mining, and allow the copies
made to be retained for as long as is necessary for those text and data mining purposes.
This exception or limitation should only apply where the work or other subject matter is accessed lawfully by the
beneficiary, including when it has been made available to the public online, and insofar as the rightholders have
not reserved in an appropriate manner the rights to make reproductions and extractions for text and data
mining. In the case of content that has been made publicly available online, it should only be considered
L 130/96
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
appropriate to reserve those rights by the use of machine-readable means, including metadata and terms and
conditions of a website or a service. Other uses should not be affected by the reservation of rights for the
purposes of text and data mining. In other cases, it can be appropriate to reserve the rights by other means, such
as contractual agreements or a unilateral declaration. Rightholders should be able to apply measures to ensure
that their reservations in this regard are respected. This exception or limitation should leave intact the mandatory
exception for text and data mining for scientific research purposes provided for in this Directive, as well as the
existing exception for temporary acts of reproduction provided for in Article 5(1) of Directive 2001/29/EC.
(19)
Article 5(3)(a) of Directive 2001/29/EC allows Member States to introduce an exception or limitation to the
rights of reproduction, communication to the public and making available to the public of works or other subject
matter in such a way that members of the public may access them from a place and a time individually chosen
by them, for the sole purpose of illustration for teaching. In addition, Articles 6(2)(b) and 9(b) of Directive
96/9/EC permit the use of a database and the extraction of a substantial part of its contents for the purpose of
illustration for teaching. The scope of those exceptions or limitations as they apply to digital uses is unclear. In
addition, there is a lack of clarity as to whether those exceptions or limitations would apply where teaching is
provided online and at a distance. Moreover, the existing legal framework does not provide for a cross-border
effect. This situation could hamper the development of digitally supported teaching activities and distance
learning. Therefore, the introduction of a new mandatory exception or limitation is necessary to ensure that
educational establishments benefit from full legal certainty when using works or other subject matter in digital
teaching activities, including online and across borders.
(20)
While distance learning and cross-border education programmes are mostly developed at higher education level,
digital tools and resources are increasingly used at all education levels, in particular to improve and enrich the
learning experience. The exception or limitation provided for in this Directive should, therefore, benefit all
educational establishments recognised by a Member State, including those involved in primary, secondary,
vocational and higher education. It should apply only to the extent that the uses are justified by the
non-commercial purpose of the particular teaching activity. The organisational structure and the means of
funding of an educational establishment should not be the decisive factors in determining whether the activity is
non-commercial in nature.
(21)
The exception or limitation provided for in this Directive for the sole purpose of illustration for teaching should
be understood as covering digital uses of works or other subject matter to support, enrich or complement the
teaching, including learning activities. The distribution of software allowed under that exception or limitation
should be limited to digital transmission of software. In most cases, the concept of illustration would, therefore,
imply the use only of parts or extracts of works, which should not substitute for the purchase of materials
primarily intended for the educational market. When implementing the exception or limitation, Member States
should remain free to specify, for the different types of works or other subject matter, in a balanced manner, the
proportion of a work or other subject matter that can be used for the sole purpose of illustration for teaching.
Uses allowed under the exception or limitation should be understood to cover the specific accessibility needs of
persons with a disability in the context of illustration for teaching.
(22)
The use of works or other subject matter under the exception or limitation for the sole purpose of illustration for
teaching provided for in this Directive should only take place in the context of teaching and learning activities
carried out under the responsibility of educational establishments, including during examinations or teaching
activities that take place outside the premises of educational establishments, for example in a museum, library or
another cultural heritage institution, and should be limited to what is necessary for the purpose of such
activities. The exception or limitation should cover both uses of works or other subject matter made in the
classroom or in other venues through digital means, for example electronic whiteboards or digital devices which
might be connected to the internet, as well as uses made at a distance through secure electronic environments,
such as in the context of online courses or access to teaching material complementing a given course. Secure
electronic environments should be understood as digital teaching and learning environments access to which is
limited to an educational establishment's teaching staff and to pupils or students enrolled in a study programme,
in particular through appropriate authentication procedures including password-based authentication.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/97
(23)
Different arrangements, based on the implementation of the exception or limitation provided for in Directive
2001/29/EC or on licensing agreements covering further uses, are in place in a number of Member States in
order to facilitate educational uses of works and other subject matter. Such arrangements have usually been
developed taking account of the needs of educational establishments and of different levels of education. While it
is essential to harmonise the scope of the new mandatory exception or limitation in relation to digital uses
and cross-border teaching activities, the arrangements for implementation can vary from one Member State
to another, to the extent that they do not hamper the effective application of the exception or limitation or
cross-border uses. Member States should, for example, remain free to require that the use of works or other
subject matter respect the moral rights of authors and performers. This should allow Member States to build on
the existing arrangements concluded at national level. In particular, Member States could decide to subject the
application of the exception or limitation, fully or partially, to the availability of suitable licences, covering at
least the same uses as those allowed under the exception or limitation. Member States should ensure that where
licences cover only partially the uses allowed under the exception or limitation, all the other uses remain subject
to the exception or limitation.
Member States could, for example, use this mechanism to give precedence to licences for material that is
primarily intended for the educational market or licences for sheet music. In order to avoid that subjecting the
application of the exception to the availability of licences results in legal uncertainty or an administrative burden
for educational establishments, Member States adopting such an approach should take concrete measures to
ensure that licensing schemes allowing digital uses of works or other subject matter for the purpose of
illustration for teaching are easily available, and that educational establishments are aware of the existence of such
licensing schemes. Such licensing schemes should meet the needs of educational establishments. Information
tools aimed at ensuring that existing licensing schemes are visible could also be developed. Such schemes could,
for example, be based on collective licensing or on extended collective licensing, in order to avoid educational
establishments having to negotiate individually with rightholders. In order to guarantee legal certainty, Member
States should specify under which conditions an educational establishment can use protected works or other
subject matter under that exception and, conversely, when it should act under a licensing scheme.
(24)
Member States should remain free to provide that rightholders receive fair compensation for the digital uses of
their works or other subject matter under the exception or limitation provided for in this Directive for
illustration for teaching. In setting the level of fair compensation, due account should be taken, inter alia, of
Member States' educational objectives and of the harm to rightholders. Member States that decide to provide for
fair compensation should encourage the use of systems that do not create an administrative burden for
educational establishments.
(25)
Cultural heritage institutions are engaged in the preservation of their collections for future generations. An act of
preservation of a work or other subject matter in the collection of a cultural heritage institution might require
a reproduction and consequently require the authorisation of the relevant rightholders. Digital technologies offer
new ways of preserving the heritage contained in those collections but they also create new challenges. In view of
those new challenges, it is necessary to adapt the existing legal framework by providing for a mandatory
exception to the right of reproduction in order to allow such acts of preservation by such institutions.
(26)
The existence of different approaches in the Member States with regard to acts of reproduction for preservation
by cultural heritage institutions hampers cross-border cooperation, the sharing of means of preservation and the
establishment of cross-border preservation networks in the internal market by such institutions, leading to an
inefficient use of resources. That can have a negative impact on the preservation of cultural heritage.
(27)
Member States should, therefore, be required to provide for an exception to permit cultural heritage institutions
to reproduce works and other subject matter permanently in their collections for preservation purposes, for
example to address technological obsolescence or the degradation of original supports or to insure such works
and other subject matter. Such an exception should allow the making of copies by the appropriate preservation
tool, means or technology, in any format or medium, in the required number, at any point in the life of a work
or other subject matter and to the extent required for preservation purposes. Acts of reproduction undertaken by
L 130/98
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
cultural heritage institutions for purposes other than the preservation of works and other subject matter in their
permanent collections should remain subject to the authorisation of rightholders, unless permitted by other
exceptions or limitations provided for in Union law.
(28)
Cultural heritage institutions do not necessarily have the technical means or expertise to undertake the acts
required to preserve their collections themselves, particularly in the digital environment, and might, therefore,
have recourse to the assistance of other cultural institutions and other third parties for that purpose. Under the
exception for preservation purposes provided for by this Directive, cultural heritage institutions should be
allowed to rely on third parties acting on their behalf and under their responsibility, including those that are
based in other Member States, for the making of copies.
(29)
For the purposes of this Directive, works and other subject matter should be considered to be permanently in the
collection of a cultural heritage institution when copies of such works or other subject matter are owned or
permanently held by that institution, for example as a result of a transfer of ownership or a licence agreement,
legal deposit obligations or permanent custody arrangements.
(30)
Cultural heritage institutions should benefit from a clear framework for the digitisation and dissemination,
including across borders, of works or other subject matter that are considered to be out of commerce for the
purposes of this Directive. However, the particular characteristics of the collections of out-of-commerce works or
other subject matter, together with the amount of works and other subject matter involved in mass digitisation
projects, mean that obtaining the prior authorisation of the individual rightholders can be very difficult. This can
be due, for example, to the age of the works or other subject matter, their limited commercial value or the fact
that they were never intended for commercial use or that they have never been exploited commercially. It is
therefore necessary to provide for measures to facilitate certain uses of out-of-commerce works or other subject
matter that are permanently in the collections of cultural heritage institutions.
(31)
All Member States should have legal mechanisms in place allowing licences issued by relevant and sufficiently
representative collective management organisations to cultural heritage institutions, for certain uses of out-of-
commerce works or other subject matter, to also apply to the rights of rightholders that have not mandated a
representative collective management organisation in that regard. It should be possible, pursuant to this Directive,
for such licences to cover all Member States.
(32)
The provisions on collective licensing of out-of-commerce works or other subject matter introduced by this
Directive might not provide a solution for all cases in which cultural heritage institutions encounter difficulties in
obtaining all the necessary authorisations from rightholders for the use of such out-of-commerce works or other
subject matter. That could be the case for example, where there is no practice of collective management of rights
for a certain type of work or other subject matter or where the relevant collective management organisation is
not sufficiently representative for the category of the rightholders and of the rights concerned. In such particular
instances, it should be possible for cultural heritage institutions to make out-of-commerce works or other subject
matter that are permanently in their collection available online in all Member States under a harmonised
exception or limitation to copyright and related rights. It is important that uses under such exception or
limitation only take place when certain conditions, in particular as regards the availability of licensing solutions,
are fulfilled. A lack of agreement on the conditions of the licence should not be interpreted as a lack of
availability of licensing solutions.
(33)
Member States should, within the framework provided for in this Directive, have flexibility in choosing the
specific type of licensing mechanism, such as extended collective licensing or presumptions of representation,
that they put in place for the use of out-of-commerce works or other subject matter by cultural heritage
institutions, in accordance with their legal traditions, practices or circumstances. Member States should also have
flexibility in determining what the requirements for collective management organisations to be sufficiently rep
resentative are, as long as that determination is based on a significant number of rightholders in the relevant type
of works or other subject matter having given a mandate allowing the licensing of the relevant type of use.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/99
Member States should be free to establish specific rules applicable to cases in which more than one collective
management organisation is representative for the relevant works or other subject matter, requiring for example
joint licences or an agreement between the relevant organisations.
(34)
For the purpose of those licensing mechanisms, a rigorous and well-functioning collective management system is
important. Directive 2014/26/EU provides for such a system and that system includes in particular rules on good
governance, transparency and reporting, as well as the regular, diligent and accurate distribution and payment of
amounts due to individual rightholders.
(35)
Appropriate safeguards should be available for all rightholders, who should be given the opportunity of excluding
the application of the licensing mechanisms and of the exception or limitation, introduced by this Directive for
the use of out-of-commerce works or other subject matter, in relation to all their works or other subject matter,
in relation to all licences or all uses under the exception or limitation, in relation to particular works or other
subject matter, or in relation to particular licences or uses under the exception or limitation, at any time before
or during the term of the licence or before or during the use under the exception or limitation. Conditions
governing those licensing mechanisms should not affect their practical relevance for cultural heritage
institutions. It is important that, where a rightholder excludes the application of such mechanisms or of such
exception or limitation to one or more works or other subject matter, any ongoing uses are terminated within
a reasonable period, and, where they take place under a collective licence, that the collective management
organisation once informed ceases to issue licences covering the uses concerned. Such exclusion by rightholders
should not affect their claims to remuneration for the actual use of the work or other subject matter under the
licence.
(36)
This Directive does not affect the ability of Member States to decide who is to have legal responsibility as regards
the compliance of the licensing of out-of-commerce works or other subject matter, and of their use, with the
conditions set out in this Directive, and as regards the compliance of the parties concerned with the terms of
those licences.
(37)
Considering the variety of works and other subject matter in the collections of cultural heritage institutions, it is
important that the licensing mechanisms and the exception or limitation provided for by this Directive are
available and can be used in practice for different types of works and other subject matter, including
photographs, software, phonograms, audiovisual works and unique works of art, including where they have
never been commercially available. Never-in-commerce works can include posters, leaflets, trench journals or
amateur audiovisual works, but also unpublished works or other subject matter, without prejudice to other
applicable legal constraints, such as national rules on moral rights. When a work or other subject matter is
available in any of its different versions, such as subsequent editions of literary works and alternate cuts of
cinematographic works, or in any of its different manifestations, such as digital and printed formats of the same
work, that work or other subject matter should not be considered out of commerce. Conversely, the commercial
availability of adaptations, including other language versions or audiovisual adaptations of a literary work, should
not preclude a work or other subject matter from being deemed to be out of commerce in a given language. In
order to reflect the specificities of different types of works and other subject matter as regards modes of
publication and distribution, and to facilitate the usability of those mechanisms, specific requirements and
procedures might have to be established for the practical application of those licensing mechanisms, such as
a requirement for a certain time period to have elapsed since the work or other subject matter was first
commercially available. It is appropriate that Member States consult rightholders, cultural heritage institutions
and collective management organisations when establishing such requirements and procedures.
(38)
When determining whether works or other subject matter are out of commerce, a reasonable effort should be
required to assess their availability to the public in the customary channels of commerce, taking into account the
characteristics of the particular work or other subject matter or of the particular set of works or other subject
matter. Member States should be free to determine the allocation of responsibilities for making that reasonable
effort. The reasonable effort should not have to involve repeated action over time but it should nevertheless
involve taking account of any easily accessible evidence of upcoming availability of works or other subject matter
in the customary channels of commerce. A work-by-work assessment should only be required where that is
considered reasonable in view of the availability of relevant information, the likelihood of commercial availability
L 130/100
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
and the expected transaction cost. Verification of availability of a work or other subject matter should normally
take place in the Member State where the cultural heritage institution is established, unless verification across
borders is considered reasonable, for example in cases where there is easily available information that a literary
work was first published in a given language version in another Member State. In many cases, the out-of-
commerce status of a set of works or other subject matter could be determined through a proportionate
mechanism, such as sampling. The limited availability of a work or other subject matter, such as its availability in
second-hand shops, or the theoretical possibility that a licence for a work or other subject matter could be
obtained should not be considered as availability to the public in the customary channels of commerce.
(39)
For reasons of international comity, the licensing mechanism and the exception or limitation provided for in this
Directive for the digitisation and dissemination of out-of-commerce works or other subject matter should not
apply to sets of out-of-commerce works or other subject matter where there is evidence available to presume that
they predominantly consist of works or other subject matter of third countries, unless the collective management
organisation concerned is sufficiently representative for that third country, for example via a representation
agreement. That assessment could be based on the evidence available following the making of the reasonable
effort to determine whether the works or other subject matter are out of commerce, without the need to search
for further evidence. A work-by-work assessment of the origin of out-of-commerce works or other subject matter
should only be required insofar as it is also required for making the reasonable effort to determine whether they
are commercially available.
(40)
Contracting cultural heritage institutions and collective management organisations should remain free to agree on
the territorial scope of licences, including the option of covering all Member States, the licence fee and the uses
allowed. Uses covered by such licences should not be for profit-making purposes, including where copies are
distributed by the cultural heritage institution, such as in the case of promotional material about an exhibition.
At the same time, given that the digitisation of the collections of cultural heritage institutions can entail
significant investments, any licences granted under the mechanism provided for in this Directive should not
prevent cultural heritage institutions from covering the costs of the licence and the costs of digitising and
disseminating the works or other subject matter covered by the licence.
(41)
Information regarding the ongoing and future use of out-of-commerce works and other subject matter by cultural
heritage institutions on the basis of this Directive and the arrangements in place for all rightholders to exclude
the application of licences or of the exception or limitation to their works or other subject matter should be
adequately publicised both before and during the use under a licence or under the exception or limitation, as
appropriate. Such publicising is particularly important when uses take place across borders in the internal
market. It is therefore appropriate to provide for the creation of a single publicly accessible online portal for the
Union in order to make such information available to the public for a reasonable period of time before the use
takes place. Such portal should make it easier for rightholders to exclude the application of licences or of the
exception or limitation to their works or other subject matter. Under Regulation (EU) No 386/2012 of the
European Parliament and of the Council (
11
), the European Union Intellectual Property Office is entrusted with
certain tasks and activities, financed by making use of its own budgetary means and aimed at facilitating and
supporting the activities of national authorities, the private sector and Union institutions in the fight against,
including the prevention of, infringement of intellectual property rights. It is therefore appropriate to rely on that
Office to establish and manage the portal making such information available.
In addition to making the information available through the portal, further appropriate publicity measures might
need to be taken on a case-by-case basis in order to increase the awareness in that regard of the rightholders
concerned, for example through the use of additional channels of communication to reach a wider public. The
necessity, the nature and the geographic scope of the additional publicity measures should depend on the charac
teristics of the relevant out-of-commerce works or other subject matter, the terms of the licences or the type of
use under the exception or limitation, and the existing practices in Member States. Publicity measures should be
effective without the need to inform each rightholder individually.
(11) Regulation (EU) No 386/2012 of the European Parliament and of the Council of 19 April 2012 on entrusting the Office for
Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs) with tasks related to the enforcement of intellectual property rights,
including the assembling of public and private-sector representatives as a European Observatory on Infringements of Intellectual
Property Rights (OJ L 129, 16.5.2012, p. 1).
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/101
(42)
In order to ensure that the licensing mechanisms established by this Directive for out-of-commerce works or
other subject matter are relevant and function properly, that rightholders are adequately protected, that licences
are properly publicised and that legal certainty is provided with regard to the representativeness of collective
management organisations and the categorisation of works, Member States should foster sector-specific
stakeholder dialogue.
(43)
The measures provided for in this Directive to facilitate the collective licensing of rights in out-of-commerce
works or other subject matter that are permanently in the collections of cultural heritage institutions should
be without prejudice to the use of such works or other subject matter under exceptions or limitations provided
for in Union law, or under other licences with an extended effect, where such licensing is not based on the
out-of-commerce status of the covered works or other subject matter. Those measures should also be without
prejudice to national mechanisms for the use of out-of-commerce works or other subject matter based on
licences between collective management organisations and users other than cultural heritage institutions.
(44)
Mechanisms of collective licensing with an extended effect allow a collective management organisation to offer
licences as a collective licensing body on behalf of rightholders, irrespective of whether they have authorised the
organisation to do so. Systems built on mechanisms such as extended collective licensing, legal mandates or
presumptions of representation, are a well-established practice in several Member States and can be used in
different areas. A functioning copyright framework that works for all parties requires the availability of propor
tionate, legal mechanisms for the licensing of works or other subject matter. Member States should, therefore, be
able to rely on solutions allowing collective management organisations to offer licences covering a potentially
large number of works or other subject matter for certain types of use, and to distribute the revenue resulting
from such licences to rightholders, in accordance with Directive 2014/26/EU.
(45)
Given the nature of some uses, together with the usually large amount of works or other subject matter involved,
the transaction cost of individual rights clearance with every rightholder concerned is prohibitively high. As
a result, it is unlikely that, without effective collective licensing mechanisms, all the transactions in the areas
concerned that are required to enable the use of such works or other subject matter would take place. Extended
collective licensing by collective management organisations and similar mechanisms can make it possible to
conclude agreements in those areas where collective licensing based on an authorisation by rightholders does not
provide an exhaustive solution for covering all works or other subject matter to be used. Such mechanisms
complement collective management of rights based on individual authorisation by rightholders, by providing full
legal certainty to users in certain cases. At the same time, they provide an opportunity to rightholders to benefit
from the legitimate use of their works.
(46)
Given the increasing importance of the ability to offer flexible licensing schemes in the digital age, and the
increasing use of such schemes, Member States should be able to provide for licensing mechanisms which permit
collective management organisations to conclude licences, on a voluntary basis, irrespective of whether all
rightholders have authorised the organisation concerned to do so. Member States should have the ability to
maintain and introduce such mechanisms in accordance with their national traditions, practices or circumstances,
subject to the safeguards provided for in this Directive and in compliance with Union law and the international
obligations of the Union. Such mechanisms should only have effect in the territory of the Member State
concerned, unless otherwise provided for in Union law. Member States should have flexibility in choosing the
specific type of mechanism allowing licences for works or other subject matter to extend to the rights of
rightholders that have not authorised the organisation that concludes the agreement, provided that such
mechanism is in compliance with Union law, including with the rules on collective management of rights
provided for in Directive 2014/26/EU. In particular, such mechanisms should also ensure that Article 7 of
Directive 2014/26/EU applies to rightholders that are not members of the organisation that concludes the
agreement. Such mechanisms could include extended collective licensing, legal mandates and presumptions of
representation. The provisions of this Directive concerning collective licensing should not affect the existing
ability of Member States to apply mandatory collective management of rights or other collective licensing
mechanisms with an extended effect, such as that included in Article 3 of Council Directive 93/83/EEC (
12
).
(12) Council Directive 93/83/EEC of 27 September 1993 on the coordination of certain rules concerning copyright and rights related to
copyright applicable to satellite broadcasting and cable retransmission (OJ L 248, 6.10.1993, p. 15).
L 130/102
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
(47)
It is important that mechanisms of collective licensing with an extended effect are only applied in well-defined
areas of use, in which obtaining authorisation from rightholders on an individual basis is typically onerous and
impractical to a degree that makes the required licensing transaction, namely one involving a licence that covers
all rightholders concerned, unlikely to occur due to the nature of the use or of the types of works or other
subject matter concerned. Such mechanisms should be based on objective, transparent and non-discriminatory
criteria as regards the treatment of rightholders, including rightholders who are not members of the collective
management organisation. In particular, the mere fact that the rightholders affected are not nationals or residents
of, or established in, the Member State of the user who is seeking a licence, should not be in itself a reason to
consider the clearance of rights to be so onerous and impractical as to justify the use of such mechanisms. It is
equally important that the licensed use neither affect adversely the economic value of the relevant rights nor
deprive rightholders of significant commercial benefits.
(48)
Member States should ensure that appropriate safeguards are in place to protect the legitimate interests of
rightholders that have not mandated the organisation offering the licence and that those safeguards apply in
a non-discriminatory manner. Specifically, in order to justify the extended effect of the mechanisms, such an
organisation should be, on the basis of authorisations from rightholders, sufficiently representative of the types of
works or other subject matter and of the rights which are the subject of the licence. Member States should
determine the requirements to be satisfied for those organisations to be considered sufficiently representative,
taking into account the category of rights managed by the organisation, the ability of the organisation to manage
the rights effectively, the creative sector in which it operates, and whether the organisation covers a significant
number of rightholders in the relevant type of works or other subject matter who have given a mandate allowing
the licensing of the relevant type of use, in accordance with Directive 2014/26/EU. To provide legal certainty and
ensure that there is confidence in the mechanisms, Member States should be allowed to decide who is to have
legal responsibility as regards uses authorised by the licence agreement. Equal treatment should be guaranteed to
all rightholders whose works are exploited under the licence, including in particular as regards access to
information on the licensing and the distribution of remuneration. Publicity measures should be effective
throughout the duration of the licence and should not involve imposing a disproportionate administrative burden
on users, collective management organisations or rightholders, and without the need to inform each rightholder
individually.
In order to ensure that rightholders can easily regain control of their works, and prevent any uses of their works
that would be prejudicial to their interests, it is essential that rightholders be given an effective opportunity to
exclude the application of such mechanisms to their works or other subject matter for all uses and works or
other subject matter, or for specific uses and works or other subject matter, including before the conclusion of
a licence and during the term of the licence. In such cases, any ongoing use should be terminated within
a reasonable period. Such exclusion by rightholders should not affect their claims for remuneration for the actual
use of the work or other subject matter under the licence. Member States should also be able to decide that
additional measures are appropriate to protect rightholders. Such additional measures could include, for example,
encouraging the exchange of information among collective management organisations and other interested
parties across the Union to raise awareness about such mechanisms and the option available to rightholders to
exclude their works or other subject matter from those mechanisms.
(49)
Member States should ensure that the purpose and scope of any licence granted as a result of mechanisms of
collective licensing with an extended effect, as well as the possible uses, should always be carefully and clearly
defined in law or, if the underlying law is a general provision, in the licensing practices applied as a result of such
general provisions, or in the licences granted. The ability to operate a licence under such mechanisms should also
be limited to collective management organisations that are subject to national law implementing Directive
2014/26/EU.
(50)
Given the different traditions and experiences in relation to mechanisms of collective licensing with an extended
effect across Member States, and their applicability to rightholders irrespective of their nationality or their
Member State of residence, it is important to ensure that there is transparency and dialogue at Union level about
the practical functioning of such mechanisms, including as regards the effectiveness of safeguards for
rightholders, the usability of such mechanisms, their effect on rightholders who are not members of the collective
management organisation, or on rightholders who are nationals of, or resident in, another Member State, and the
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/103
impact on the cross-border provision of services, including the potential need to lay down rules to give such
mechanisms cross-border effect within the internal market. To ensure transparency, information about the use of
such mechanisms under this Directive should be regularly published by the Commission. Member States that
have introduced such mechanisms should, therefore, inform the Commission about relevant national provisions
and their application in practice, including the scope and types of licensing introduced on the basis of general
provisions, the scale of licensing and the collective management organisations involved. Such information should
be discussed with Member States in the contact committee established in Article 12(3) of Directive 2001/29/EC.
The Commission should publish a report on the use of such mechanisms in the Union and their impact on
licensing and rightholders, on the dissemination of cultural content and on the cross-border provision of services
in the area of collective management of copyright and related rights, as well as on the impact on competition.
(51)
Video-on-demand services have the potential to play a decisive role in the dissemination of audiovisual works
across the Union. However, the availability of such works, in particular European works, on video-on-demand
services remains limited. Agreements on the online exploitation of such works can be difficult to conclude due to
issues related to the licensing of rights. Such issues could, for instance, arise when the holder of the rights for
a given territory has a low economic incentive to exploit a work online and does not license or holds back the
online rights, which can lead to audiovisual works being unavailable on video-on-demand services. Other issues
could relate to windows of exploitation.
(52)
To facilitate the licensing of rights in audiovisual works to video-on-demand services, Member States should be
required to provide for a negotiation mechanism allowing parties willing to conclude an agreement to rely on the
assistance of an impartial body or of one or more mediators. For that purpose, Member States should be allowed
either to establish a new body or rely on an existing one that fulfils the conditions established by this Directive.
Member States should be able to designate one or more competent bodies or mediators. The body or the
mediators should meet with the parties and help with the negotiations by providing professional, impartial and
external advice. Where a negotiation involves parties from different Member States and where those parties
decide to rely on the negotiation mechanism, the parties should agree beforehand on the competent Member
State. The body or the mediators could meet with the parties to facilitate the start of negotiations or in the
course of the negotiations to facilitate the conclusion of an agreement. Participation in that negotiation
mechanism and the subsequent conclusion of agreements should be voluntary and should not affect the parties'
contractual freedom. Member States should be free to decide on the specific functioning of the negotiation
mechanism, including the timing and duration of the assistance to negotiations and the bearing of the
costs. Member States should ensure that administrative and financial burdens remain proportionate to guarantee
the efficiency of the negotiation mechanism. Without it being an obligation for them, Member States should
encourage dialogue between representative organisations.
(53)
The expiry of the term of protection of a work entails the entry of that work into the public domain and the
expiry of the rights that Union copyright law provides in relation to that work. In the field of visual arts, the
circulation of faithful reproductions of works in the public domain contributes to the access to and promotion of
culture, and the access to cultural heritage. In the digital environment, the protection of such reproductions
through copyright or related rights is inconsistent with the expiry of the copyright protection of works. In
addition, differences between the national copyright laws governing the protection of such reproductions give
rise to legal uncertainty and affect the cross-border dissemination of works of visual arts in the public domain.
Certain reproductions of works of visual arts in the public domain should, therefore, not be protected by
copyright or related rights. All of that should not prevent cultural heritage institutions from selling reproductions,
such as postcards.
(54)
A free and pluralist press is essential to ensure quality journalism and citizens' access to information. It provides
a fundamental contribution to public debate and the proper functioning of a democratic society. The wide
availability of press publications online has given rise to the emergence of new online services, such as news
aggregators or media monitoring services, for which the reuse of press publications constitutes an important part
of their business models and a source of revenue. Publishers of press publications are facing problems in
L 130/104
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
licensing the online use of their publications to the providers of those kinds of services, making it more difficult
for them to recoup their investments. In the absence of recognition of publishers of press publications as
rightholders, the licensing and enforcement of rights in press publications regarding online uses by information
society service providers in the digital environment are often complex and inefficient.
(55)
The organisational and financial contribution of publishers in producing press publications needs to be
recognised and further encouraged to ensure the sustainability of the publishing industry and thereby foster the
availability of reliable information. It is therefore necessary to provide at Union level for harmonised legal
protection for press publications in respect of online uses by information society service providers, which leaves
the existing copyright rules in Union law applicable to private or non-commercial uses of press publications by
individual users unaffected, including where such users share press publications online. Such protection should be
effectively guaranteed through the introduction, in Union law, of rights related to copyright for the reproduction
and making available to the public of press publications of publishers established in a Member State in respect of
online uses by information society service providers within the meaning of Directive (EU) 2015/1535 of the
European Parliament and of the Council (
13
). The legal protection for press publications provided for by this
Directive should benefit publishers that are established in a Member State and have their registered office, central
administration or principal place of business within the Union.
The concept of publisher of press publications should be understood as covering service providers, such as news
publishers or news agencies, when they publish press publications within the meaning of this Directive.
(56)
For the purposes of this Directive, it is necessary to define the concept of ‘press publication’ so that it only covers
journalistic publications, published in any media, including on paper, in the context of an economic activity that
constitutes a provision of services under Union law. The press publications that should be covered include,
for instance, daily newspapers, weekly or monthly magazines of general or special interest, including
subscription-based magazines, and news websites. Press publications contain mostly literary works, but
increasingly include other types of works and other subject matter, in particular photographs and
videos. Periodical publications published for scientific or academic purposes, such as scientific journals, should
not be covered by the protection granted to press publications under this Directive. Neither should that
protection apply to websites, such as blogs, that provide information as part of an activity that is not carried out
under the initiative, editorial responsibility and control of a service provider, such as a news publisher.
(57)
The rights granted to the publishers of press publications under this Directive should have the same scope as the
rights of reproduction and making available to the public provided for in Directive 2001/29/EC, insofar as online
uses by information society service providers are concerned. The rights granted to publishers of press
publications should not extend to acts of hyperlinking. They should also not extend to mere facts reported in
press publications. The rights granted to publishers of press publications under this Directive should also be
subject to the same provisions on exceptions and limitations as those applicable to the rights provided for in
Directive 2001/29/EC, including the exception in the case of quotations for purposes such as criticism or review
provided for in Article 5(3)(d) of that Directive.
(58)
The use of press publications by information society service providers can consist of the use of entire
publications or articles but also of parts of press publications. Such uses of parts of press publications have also
gained economic relevance. At the same time, the use of individual words or very short extracts of press
publications by information society service providers may not undermine the investments made by publishers of
press publications in the production of content. Therefore, it is appropriate to provide that the use of individual
words or very short extracts of press publications should not fall within the scope of the rights provided for in
this Directive. Taking into account the massive aggregation and use of press publications by information society
service providers, it is important that the exclusion of very short extracts be interpreted in such a way as not to
affect the effectiveness of the rights provided for in this Directive.
(13) Directive (EU) 2015/1535 of the European Parliament and of the Council of 9 September 2015 laying down a procedure for the
provision of information in the field of technical regulations and of rules on Information Society services (OJ L 241, 17.9.2015, p. 1).
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/105
(59)
The protection granted to publishers of press publications under this Directive should not affect the rights of the
authors and other rightholders in the works and other subject matter incorporated therein, including as regards
the extent to which authors and other rightholders can exploit their works or other subject matter independently
from the press publication in which they are incorporated. Publishers of press publications should, therefore, not
be able to invoke the protection granted to them under this Directive against authors and other rightholders or
against other authorised users of the same works or other subject matter. That should be without prejudice to
contractual arrangements concluded between the publishers of press publications, on the one hand, and authors
and other rightholders, on the other. Authors whose works are incorporated in a press publication should be
entitled to an appropriate share of the revenues that press publishers receive for the use of their press
publications by information society service providers. That should be without prejudice to national laws on
ownership or exercise of rights in the context of employment contracts, provided that such laws are in
compliance with Union law.
(60)
Publishers, including those of press publications, books or scientific publications and music publications, often
operate on the basis of the transfer of authors' rights by means of contractual agreements or statutory
provisions. In that context, publishers make an investment with a view to the exploitation of the works contained
in their publications and can in some instances be deprived of revenues where such works are used under
exceptions or limitations such as those for private copying and reprography, including the corresponding existing
national schemes for reprography in the Member States, or under public lending schemes. In several Member
States, compensation for uses under those exceptions or limitations is shared between authors and publishers. In
order to take account of this situation and to improve legal certainty for all parties concerned, this Directive
allows Member States that have existing schemes for the sharing of compensation between authors and
publishers to maintain them. That is particularly important for Member States that had such compensation-
sharing mechanisms before 12 November 2015, although in other Member States compensation is not shared
and is due solely to authors in accordance with national cultural policies. While this Directive should apply in
a non-discriminatory way to all Member States, it should respect the traditions in this area and not oblige
Member States that do not currently have such compensation-sharing schemes to introduce them. It should not
affect existing or future arrangements in Member States regarding remuneration in the context of public lending.
It should also leave national arrangements relating to the management of rights and to remuneration rights
unaffected, provided that they are in compliance with Union law. All Member States should be allowed but not
obliged to provide that, where authors have transferred or licensed their rights to a publisher or otherwise
contribute with their works to a publication, and there are systems in place to compensate for the harm caused
to them by an exception or limitation, including through collective management organisations that jointly
represent authors and publishers, publishers are entitled to a share of such compensation. Member States should
remain free to determine how publishers are to substantiate their claims for compensation or remuneration, and
to lay down the conditions for the sharing of such compensation or remuneration between authors and
publishers in accordance with their national systems.
(61)
In recent years, the functioning of the online content market has gained in complexity. Online content-sharing
services providing access to a large amount of copyright-protected content uploaded by their users have become
a main source of access to content online. Online services are a means of providing wider access to cultural and
creative works and offer great opportunities for cultural and creative industries to develop new business
models. However, although they enable diversity and ease of access to content, they also generate challenges
when copyright-protected content is uploaded without prior authorisation from rightholders. Legal uncertainty
exists as to whether the providers of such services engage in copyright-relevant acts, and need to obtain
authorisation from rightholders for content uploaded by their users who do not hold the relevant rights in the
uploaded content, without prejudice to the application of exceptions and limitations provided for in Union law.
That uncertainty affects the ability of rightholders to determine whether, and under which conditions, their
works and other subject matter are used, as well as their ability to obtain appropriate remuneration for such use.
It is therefore important to foster the development of the licensing market between rightholders and online
content-sharing service providers. Those licensing agreements should be fair and keep a reasonable balance
L 130/106
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
between both parties. Rightholders should receive appropriate remuneration for the use of their works or other
subject matter. However, as contractual freedom should not be affected by those provisions, rightholders should
not be obliged to give an authorisation or to conclude licensing agreements.
(62)
Certain information society services, as part of their normal use, are designed to give access to the public to
copyright-protected content or other subject matter uploaded by their users. The definition of an online content-
sharing service provider laid down in this Directive should target only online services that play an important role
on the online content market by competing with other online content services, such as online audio and video
streaming services, for the same audiences. The services covered by this Directive are services, the main or one of
the main purposes of which is to store and enable users to upload and share a large amount of copyright-
protected content with the purpose of obtaining profit therefrom, either directly or indirectly, by organising it
and promoting it in order to attract a larger audience, including by categorising it and using targeted promotion
within it. Such services should not include services that have a main purpose other than that of enabling users to
upload and share a large amount of copyright-protected content with the purpose of obtaining profit from that
activity. The latter services include, for instance, electronic communication services within the meaning of
Directive (EU) 2018/1972 of the European Parliament and of the Council (
14
), as well as providers of business-to-
business cloud services and cloud services, which allow users to upload content for their own use, such as
cyberlockers, or online marketplaces the main activity of which is online retail, and not giving access to
copyright-protected content.
Providers of services such as open source software development and sharing platforms, not-for-profit scientific or
educational repositories as well as not-for-profit online encyclopedias should also be excluded from the definition
of online content-sharing service provider. Finally, in order to ensure a high level of copyright protection, the
liability exemption mechanism provided for in this Directive should not apply to service providers the main
purpose of which is to engage in or to facilitate copyright piracy.
(63)
The assessment of whether an online content-sharing service provider stores and gives access to a large amount
of copyright-protected content should be made on a case-by-case basis and should take account of a combination
of elements, such as the audience of the service and the number of files of copyright-protected content uploaded
by the users of the service.
(64)
It is appropriate to clarify in this Directive that online content-sharing service providers perform an act of
communication to the public or of making available to the public when they give the public access to copyright-
protected works or other protected subject matter uploaded by their users. Consequently, online content-sharing
service providers should obtain an authorisation, including via a licensing agreement, from the relevant
rightholders. This does not affect the concept of communication to the public or of making available to the
public elsewhere under Union law, nor does it affect the possible application of Article 3(1) and (2) of Directive
2001/29/EC to other service providers using copyright-protected content.
(65)
When online content-sharing service providers are liable for acts of communication to the public or making
available to the public under the conditions laid down in this Directive, Article 14(1) of Directive 2000/31/EC
should not apply to the liability arising from the provision of this Directive on the use of protected content by
online content-sharing service providers. That should not affect the application of Article 14(1) of Directive
2000/31/EC to such service providers for purposes falling outside the scope of this Directive.
(66)
Taking into account the fact that online content-sharing service providers give access to content which is not
uploaded by them but by their users, it is appropriate to provide for a specific liability mechanism for the
purposes of this Directive for cases in which no authorisation has been granted. That should be without prejudice
(14) Directive (EU) 2018/1972 of the European Parliament and of the Council of 11 December 2018 establishing the European Electronic
Communications Code (OJ L 321, 17.12.2018, p. 36).
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/107
to remedies under national law for cases other than liability for copyright infringements and to national courts or
administrative authorities being able to issue injunctions in compliance with Union law. In particular, the specific
regime applicable to new online content-sharing service providers with an annual turnover below
EUR 10 million, of which the average number of monthly unique visitors in the Union does not exceed
5 million, should not affect the availability of remedies under Union and national law. Where no authorisation
has been granted to service providers, they should make their best efforts in accordance with high industry
standards of professional diligence to avoid the availability on their services of unauthorised works and other
subject matter, as identified by the relevant rightholders. For that purpose, rightholders should provide the service
providers with relevant and necessary information taking into account, among other factors, the size of
rightholders and the type of their works and other subject matter. The steps taken by online content-sharing
service providers in cooperation with rightholders should not lead to the prevention of the availability of
non-infringing content, including works or other protected subject matter the use of which is covered by
a licensing agreement, or an exception or limitation to copyright and related rights. Steps taken by such service
providers should, therefore, not affect users who are using the online content-sharing services in order to lawfully
upload and access information on such services.
In addition, the obligations established in this Directive should not lead to Member States imposing a general
monitoring obligation. When assessing whether an online content-sharing service provider has made its best
efforts in accordance with the high industry standards of professional diligence, account should be taken of
whether the service provider has taken all the steps that would be taken by a diligent operator to achieve the
result of preventing the availability of unauthorised works or other subject matter on its website, taking into
account best industry practices and the effectiveness of the steps taken in light of all relevant factors and
developments, as well as the principle of proportionality. For the purposes of that assessment, a number of
elements should be considered, such as the size of the service, the evolving state of the art as regards existing
means, including potential future developments, to avoid the availability of different types of content and the cost
of such means for the services. Different means to avoid the availability of unauthorised copyright-protected
content could be appropriate and proportionate depending on the type of content, and, therefore, it cannot be
excluded that in some cases availability of unauthorised content can only be avoided upon notification of
rightholders. Any steps taken by service providers should be effective with regard to the objectives pursued but
should not go beyond what is necessary to achieve the objective of avoiding and discontinuing the availability of
unauthorised works and other subject matter.
If unauthorised works and other subject matter become available despite the best efforts made in cooperation
with rightholders, as required by this Directive, the online content-sharing service providers should be liable in
relation to the specific works and other subject matter for which they have received the relevant and necessary
information from rightholders, unless those providers demonstrate that they have made their best efforts in
accordance with high industry standards of professional diligence.
In addition, where specific unauthorised works or other subject matter have become available on online content-
sharing services, including irrespective of whether the best efforts were made and regardless of whether
rightholders have made available the relevant and necessary information in advance, the online content-sharing
service providers should be liable for unauthorised acts of communication to the public of works or other subject
matter, when, upon receiving a sufficiently substantiated notice, they fail to act expeditiously to disable access to,
or to remove from their websites, the notified works or other subject matter. Additionally, such online content-
sharing service providers should also be liable if they fail to demonstrate that they have made their best efforts to
prevent the future uploading of specific unauthorised works, based on relevant and necessary information
provided by rightholders for that purpose.
Where rightholders do not provide online content-sharing service providers with the relevant and necessary
information on their specific works or other subject matter, or where no notification concerning the disabling of
access to, or the removal of, specific unauthorised works or other subject matter has been provided by
rightholders, and, as a result, those service providers cannot make their best efforts to avoid the availability of
L 130/108
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
unauthorised content on their services, in accordance with high industry standards of professional diligence, such
service providers should not be liable for unauthorised acts of communication to the public or of making
available to the public of such unidentified works or other subject matter.
(67)
Similar to Article 16(2) of Directive 2014/26/EU, this Directive provides for rules as regards new online
services. The rules provided for in this Directive are intended to take into account the specific case of start-up
companies working with user uploads to develop new business models. The specific regime applicable to new
service providers with a small turnover and audience should benefit genuinely new businesses, and should
therefore cease to apply three years after their services first became available online in the Union. That regime
should not be abused by arrangements aimed at extending its benefits beyond the first three years. In particular, it
should not apply to newly created services or to services provided under a new name but which pursue the
activity of an already existing online content-sharing service provider which could not benefit or no longer
benefits from that regime.
(68)
Online content-sharing service providers should be transparent with rightholders with regard to the steps taken
in the context of cooperation. As various actions could be undertaken by online content-sharing service
providers, they should provide rightholders, at the request of rightholders, with adequate information on the type
of actions undertaken and the way in which they are undertaken. Such information should be sufficiently specific
to provide enough transparency to rightholders, without affecting business secrets of online content-sharing
service providers. Service providers should, however, not be required to provide rightholders with detailed and
individualised information for each work or other subject matter identified. That should be without prejudice to
contractual arrangements, which could contain more specific provisions on the information to be provided where
agreements are concluded between service providers and rightholders.
(69)
Where online content-sharing service providers obtain authorisations, including through licensing agreements, for
the use on their service of content uploaded by the users of the service, those authorisations should also cover
the copyright relevant acts in respect of uploads by users within the scope of the authorisation granted to the
service providers, but only in cases where those users act for non-commercial purposes, such as sharing their
content without any profit-making purpose, or where the revenue generated by their uploads is not significant
in relation to the copyright relevant acts of the users covered by such authorisations. Where rightholders
have explicitly authorised users to upload and make available works or other subject matter on an online
content-sharing service, the act of communication to the public of the service provider is authorised within the
scope of the authorisation granted by the rightholder. However, there should be no presumption in favour of
online content-sharing service providers that their users have cleared all relevant rights.
(70)
The steps taken by online content-sharing service providers in cooperation with rightholders should be without
prejudice to the application of exceptions or limitations to copyright, including, in particular, those which
guarantee the freedom of expression of users. Users should be allowed to upload and make available content
generated by users for the specific purposes of quotation, criticism, review, caricature, parody or pastiche. That is
particularly important for the purposes of striking a balance between the fundamental rights laid down in the
Charter of Fundamental Rights of the European Union (‘the Charter’), in particular the freedom of expression and
the freedom of the arts, and the right to property, including intellectual property. Those exceptions and
limitations should, therefore, be made mandatory in order to ensure that users receive uniform protection across
the Union. It is important to ensure that online content-sharing service providers operate an effective complaint
and redress mechanism to support use for such specific purposes.
Online content-sharing service providers should also put in place effective and expeditious complaint and redress
mechanisms allowing users to complain about the steps taken with regard to their uploads, in particular where
they could benefit from an exception or limitation to copyright in relation to an upload to which access has been
disabled or that has been removed. Any complaint filed under such mechanisms should be processed without
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/109
undue delay and be subject to human review. When rightholders request the service providers to take action
against uploads by users, such as disabling access to or removing content uploaded, such rightholders should
duly justify their requests. Moreover, cooperation should not lead to any identification of individual users nor to
the processing of personal data, except in accordance with Directive 2002/58/EC of the European Parliament and
of the Council (
15
) and Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council (
16
). Member
States should also ensure that users have access to out-of-court redress mechanisms for the settlement of
disputes. Such mechanisms should allow disputes to be settled impartially. Users should also have access to
a court or another relevant judicial authority to assert the use of an exception or limitation to copyright and
related rights.
(71)
As soon as possible after the date of entry into force of this Directive, the Commission, in cooperation with
Member States, should organise dialogues between stakeholders to ensure uniform application of the obligation
of cooperation between online content-sharing service providers and rightholders and to establish best practices
with regard to the appropriate industry standards of professional diligence. For that purpose, the Commission
should consult relevant stakeholders, including users' organisations and technology providers, and take into
account developments on the market. Users' organisations should also have access to information on actions
carried out by online content-sharing service providers to manage content online.
(72)
Authors and performers tend to be in the weaker contractual position when they grant a licence or transfer their
rights, including through their own companies, for the purposes of exploitation in return for remuneration, and
those natural persons need the protection provided for by this Directive to be able to fully benefit from the rights
harmonised under Union law. That need for protection does not arise where the contractual counterpart acts as
an end user and does not exploit the work or performance itself, which could, for instance, be the case in some
employment contracts.
(73)
The remuneration of authors and performers should be appropriate and proportionate to the actual or potential
economic value of the licensed or transferred rights, taking into account the author's or performer's contribution
to the overall work or other subject matter and all other circumstances of the case, such as market practices or
the actual exploitation of the work. A lump sum payment can also constitute proportionate remuneration but it
should not be the rule. Member States should have the freedom to define specific cases for the application of
lump sums, taking into account the specificities of each sector. Member States should be free to implement the
principle of appropriate and proportionate remuneration through different existing or newly introduced
mechanisms, which could include collective bargaining and other mechanisms, provided that such mechanisms
are in conformity with applicable Union law.
(74)
Authors and performers need information to assess the economic value of rights of theirs that are harmonised
under Union law. This is especially the case where natural persons grant a licence or a transfer of rights for the
purposes of exploitation in return for remuneration. That need does not arise where the exploitation has ceased,
or where the author or performer has granted a licence to the general public without remuneration.
(75)
As authors and performers tend to be in the weaker contractual position when they grant licences or transfer
their rights, they need information to assess the continued economic value of their rights, compared to the
remuneration received for their licence or transfer, but they often face a lack of transparency. Therefore, the
sharing of adequate and accurate information by their contractual counterparts or their successors in title is
important for the transparency and balance in the system governing the remuneration of authors and
(15) Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and
the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications) (OJ L 201,
31.7.2002, p. 37).
(16) Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with
regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data
Protection Regulation) (OJ L 119, 4.5.2016, p. 1).
L 130/110
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
performers. That information should be up-to-date to allow access to recent data, relevant to the exploitation of
the work or performance, and comprehensive in a way that it covers all sources of revenues relevant to the case,
including, where applicable, merchandising revenues. As long as exploitation is ongoing, contractual counterparts
of authors and performers should provide information available to them on all modes of exploitation and on all
relevant revenues worldwide with a regularity that is appropriate in the relevant sector, but at least annually. The
information should be provided in a manner that is comprehensible to the author or performer and it should
allow the effective assessment of the economic value of the rights in question. The transparency obligation
should nevertheless apply only where copyright relevant rights are concerned. The processing of personal data,
such as contact details and information on remuneration, that are necessary to keep authors and performers
informed in relation to the exploitation of their works and performances, should be carried out in accordance
with Article 6(1)(c) of Regulation (EU) 2016/679.
(76)
In order to ensure that exploitation-related information is duly provided to authors and performers also in cases
where the rights have been sub-licensed to other parties who exploit the rights, this Directive entitles authors and
performers to request additional relevant information on the exploitation of the rights, in cases where the first
contractual counterpart has provided the information available to them, but that information is not sufficient to
assess the economic value of their rights. That request should be made either directly to sub-licensees or through
the contractual counterparts of authors and performers. Authors and performers, and their contractual
counterparts, should be able to agree to keep the shared information confidential, but authors and performers
should always be able to use the shared information for the purpose of exercising their rights under this
Directive. Member States should have the option, in compliance with Union law, to provide for further measures
to ensure transparency for authors and performers.
(77)
When implementing the transparency obligation provided for in this Directive, Member States should take into
account the specificities of different content sectors, such as those of the music sector, the audiovisual sector and
the publishing sector, and all relevant stakeholders should be involved when deciding on such sector-specific
obligations. Where relevant, the significance of the contribution of authors and performers to the overall work or
performance should also be considered. Collective bargaining should be considered as an option for the relevant
stakeholders to reach an agreement regarding transparency. Such agreements should ensure that authors and
performers have the same level of transparency as or a higher level of transparency than the minimum
requirements provided for in this Directive. To enable the adaptation of existing reporting practices to the
transparency obligation, a transitional period should be provided for. It should not be necessary to apply the
transparency obligation in respect of agreements concluded between rightholders and collective management
organisations, independent management entities or other entities subject to the national rules implementing
Directive 2014/26/EU, as those organisations or entities are already subject to transparency obligations under
Article 18 of Directive 2014/26/EU. Article 18 of Directive 2014/26/EU applies to organisations that manage
copyright or related rights on behalf of more than one rightholder for the collective benefit of those
rightholders. However, individually negotiated agreements concluded between rightholders and those of their
contractual counterparts who act in their own interest should be subject to the transparency obligation provided
for in this Directive.
(78)
Certain contracts for the exploitation of rights harmonised at Union level are of long duration, offering few
opportunities for authors and performers to renegotiate them with their contractual counterparts or their
successors in title in the event that the economic value of the rights turns out to be significantly higher than
initially estimated. Accordingly, without prejudice to the law applicable to contracts in Member States,
a remuneration adjustment mechanism should be provided for as regards cases where the remuneration originally
agreed under a licence or a transfer of rights clearly becomes disproportionately low compared to the relevant
revenues derived from the subsequent exploitation of the work or fixation of the performance by the contractual
counterpart of the author or performer. All revenues relevant to the case in question, including, where applicable,
merchandising revenues, should be taken into account for the assessment of whether the remuneration is dispro
portionately low. The assessment of the situation should take account of the specific circumstances of each case,
including the contribution of the author or performer, as well as of the specificities and remuneration practices
in the different content sectors, and whether the contract is based on a collective bargaining agreement. Represen
tatives of authors and performers duly mandated in accordance with national law in compliance with Union law,
should be able to provide assistance to one or more authors or performers in relation to requests for the
adjustment of the contracts, also taking into account the interests of other authors or performers where relevant.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/111
Those representatives should protect the identity of the represented authors and performers for as long as that is
possible. Where the parties do not agree on the adjustment of the remuneration, the author or performer should
be entitled to bring a claim before a court or other competent authority. Such mechanism should not apply to
contracts concluded by entities defined in Article 3(a) and (b) of Directive 2014/26/EU or by other entities
subject to national rules implementing Directive 2014/26/EU.
(79)
Authors and performers are often reluctant to enforce their rights against their contractual partners before
a court or tribunal. Member States should therefore provide for an alternative dispute resolution procedure that
addresses claims by authors and performers, or by their representatives on their behalf, related to obligations of
transparency and the contract adjustment mechanism. For that purpose, Member States should be able to either
establish a new body or mechanism, or rely on an existing one that fulfils the conditions established by this
Directive, irrespective of whether those bodies or mechanisms are industry-led or public, including when part of
the national judiciary system. Member States should have flexibility in deciding how the costs of the dispute
resolution procedure are to be allocated. Such alternative dispute resolution procedure should be without
prejudice to the right of parties to assert and defend their rights by bringing an action before a court.
(80)
When authors and performers license or transfer their rights, they expect their work or performance to be
exploited. However, it could be the case that works or performances that have been licensed or transferred are
not exploited at all. Where those rights have been transferred on an exclusive basis, authors and performers
cannot turn to another partner to exploit their works or performances. In such a case, and after a reasonable
period of time has elapsed, authors and performers should be able to benefit from a mechanism for the
revocation of rights allowing them to transfer or license their rights to another person. As exploitation of works
or performances can vary depending on the sectors, specific provisions could be laid down at national level in
order to take into account the specificities of the sectors, such as the audiovisual sector, or of the works or
performances, in particular providing for time frames for the right of revocation. In order to protect the
legitimate interests of licensees and transferees of rights and to prevent abuses, and taking into account that
a certain amount of time is needed before a work or performance is actually exploited, authors and performers
should be able to exercise the right of revocation in accordance with certain procedural requirements and only
after a certain period of time following the conclusion of the licence or of the transfer agreement. Member States
should be allowed to regulate the exercise of the right of revocation in the case of works or performances
involving more than one author or performer, taking into account the relative importance of the individual
contributions.
(81)
The provisions regarding transparency, contract adjustment mechanisms and alternative dispute resolution
procedures laid down in this Directive should be of a mandatory nature, and parties should not be able to
derogate from those provisions, whether in contracts between authors, performers and their contractual
counterparts, or in agreements between those counterparts and third parties, such as non-disclosure agreements.
As a consequence, Article 3(4) of Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the
Council (
17
) should apply to the effect that, where all other elements relevant to the situation at the time of the
choice of applicable law are located in one or more Member States, the parties' choice of applicable law other
than that of a Member State does not prejudice the application of the provisions regarding transparency, contract
adjustment mechanisms and alternative dispute resolution procedures laid down in this Directive, as implemented
in the Member State of the forum.
(82)
Nothing in this Directive should be interpreted as preventing holders of exclusive rights under Union copyright
law from authorising the use of their works or other subject matter for free, including through non-exclusive free
licences for the benefit of any users.
(83)
Since the objective of this Directive, namely the modernisation of certain aspects of the Union copyright
framework to take account of technological developments and new channels of distribution of protected content
in the internal market, cannot be sufficiently achieved by Member States but can rather, by reason of their scale,
effects and cross-border dimension, be better achieved at Union level, the Union may adopt measures in
(17) Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual
obligations (Rome I) (OJ L 177, 4.7.2008, p. 6).
L 130/112
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
accordance with the principle of subsidiarity as set out in Article 5 TEU. In accordance with the principle of
proportionality, as set out in that Article, this Directive does not go beyond what is necessary in order to achieve
that objective.
(84)
This Directive respects the fundamental rights and observes the principles recognised in particular by the Charter.
Accordingly, this Directive should be interpreted and applied in accordance with those rights and principles.
(85)
Any processing of personal data under this Directive should respect fundamental rights, including the right to
respect for private and family life and the right to protection of personal data set out in Articles 7 and 8,
respectively, of the Charter and must be in compliance with Directive 2002/58/EC and Regulation
(EU) 2016/679.
(86)
In accordance with the Joint Political Declaration of 28 September 2011 of Member States and the Commission
on explanatory documents (
18
), Member States have undertaken to accompany, in justified cases, the notification
of their transposition measures with one or more documents explaining the relationship between the
components of a directive and the corresponding parts of national transposition instruments. With regard to this
Directive, the legislator considers the transmission of such documents to be justified,
HAVE ADOPTED THIS DIRECTIVE:
TITLE I
GENERAL PROVISIONS
Article 1
Subject matter and scope
1.
This Directive lays down rules which aim to harmonise further Union law applicable to copyright and related
rights in the framework of the internal market, taking into account, in particular, digital and cross-border uses of
protected content. It also lays down rules on exceptions and limitations to copyright and related rights, on the
facilitation of licences, as well as rules which aim to ensure a well-functioning marketplace for the exploitation of works
and other subject matter.
2.
Except in the cases referred to in Article 24, this Directive shall leave intact and shall in no way affect existing
rules laid down in the directives currently in force in this area, in particular Directives 96/9/EC, 2000/31/EC,
2001/29/EC, 2006/115/EC, 2009/24/EC, 2012/28/EU and 2014/26/EU.
Article 2
Definitions
For the purposes of this Directive, the following definitions apply:
(1) ‘research organisation’ means a university, including its libraries, a research institute or any other entity, the primary
goal of which is to conduct scientific research or to carry out educational activities involving also the conduct of
scientific research:
(a) on a not-for-profit basis or by reinvesting all the profits in its scientific research; or
(b) pursuant to a public interest mission recognised by a Member State;
in such a way that the access to the results generated by such scientific research cannot be enjoyed on a preferential
basis by an undertaking that exercises a decisive influence upon such organisation;
(2) ‘text and data mining’ means any automated analytical technique aimed at analysing text and data in digital form in
order to generate information which includes but is not limited to patterns, trends and correlations;
(3) ‘cultural heritage institution’ means a publicly accessible library or museum, an archive or a film or audio heritage
institution;
(18) OJ C 369, 17.12.2011, p. 14.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/113
(4) ‘press publication’ means a collection composed mainly of literary works of a journalistic nature, but which can also
include other works or other subject matter, and which:
(a) constitutes an individual item within a periodical or regularly updated publication under a single title, such as
a newspaper or a general or special interest magazine;
(b) has the purpose of providing the general public with information related to news or other topics; and
(c) is published in any media under the initiative, editorial responsibility and control of a service provider.
Periodicals that are published for scientific or academic purposes, such as scientific journals, are not press
publications for the purposes of this Directive;
(5) ‘information society service’ means a service within the meaning of point (b) of Article 1(1) of Directive
(EU) 2015/1535;
(6) ‘online content-sharing service provider’ means a provider of an information society service of which the main or
one of the main purposes is to store and give the public access to a large amount of copyright-protected works or
other protected subject matter uploaded by its users, which it organises and promotes for profit-making purposes.
Providers of services, such as not-for-profit online encyclopedias, not-for-profit educational and scientific
repositories, open source software-developing and-sharing platforms, providers of electronic communications
services as defined in Directive (EU) 2018/1972, online marketplaces, business-to-business cloud services and cloud
services that allow users to upload content for their own use, are not ‘online content-sharing service providers’
within the meaning of this Directive.
TITLE II
MEASURES TO ADAPT EXCEPTIONS AND LIMITATIONS TO THE DIGITAL AND CROSS-BORDER
ENVIRONMENT
Article 3
Text and data mining for the purposes of scientific research
1.
Member States shall provide for an exception to the rights provided for in Article 5(a) and Article 7(1) of Directive
96/9/EC, Article 2 of Directive 2001/29/EC, and Article 15(1) of this Directive for reproductions and extractions made
by research organisations and cultural heritage institutions in order to carry out, for the purposes of scientific research,
text and data mining of works or other subject matter to which they have lawful access.
2.
Copies of works or other subject matter made in compliance with paragraph 1 shall be stored with an appropriate
level of security and may be retained for the purposes of scientific research, including for the verification of research
results.
3.
Rightholders shall be allowed to apply measures to ensure the security and integrity of the networks and databases
where the works or other subject matter are hosted. Such measures shall not go beyond what is necessary to achieve
that objective.
4.
Member States shall encourage rightholders, research organisations and cultural heritage institutions to define
commonly agreed best practices concerning the application of the obligation and of the measures referred to in
paragraphs 2 and 3 respectively.
Article 4
Exception or limitation for text and data mining
1.
Member States shall provide for an exception or limitation to the rights provided for in Article 5(a) and
Article 7(1) of Directive 96/9/EC, Article 2 of Directive 2001/29/EC, Article 4(1)(a) and (b) of Directive 2009/24/EC and
Article 15(1) of this Directive for reproductions and extractions of lawfully accessible works and other subject matter
for the purposes of text and data mining.
L 130/114
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
2.
Reproductions and extractions made pursuant to paragraph 1 may be retained for as long as is necessary for the
purposes of text and data mining.
3.
The exception or limitation provided for in paragraph 1 shall apply on condition that the use of works and other
subject matter referred to in that paragraph has not been expressly reserved by their rightholders in an appropriate
manner, such as machine-readable means in the case of content made publicly available online.
4.
This Article shall not affect the application of Article 3 of this Directive.
Article 5
Use of works and other subject matter in digital and cross-border teaching activities
1.
Member States shall provide for an exception or limitation to the rights provided for in Article 5(a), (b), (d) and (e)
and Article 7(1) of Directive 96/9/EC, Articles 2 and 3 of Directive 2001/29/EC, Article 4(1) of Directive 2009/24/EC
and Article 15(1) of this Directive in order to allow the digital use of works and other subject matter for the sole
purpose of illustration for teaching, to the extent justified by the non-commercial purpose to be achieved, on condition
that such use:
(a) takes place under the responsibility of an educational establishment, on its premises or at other venues, or through
a secure electronic environment accessible only by the educational establishment's pupils or students and teaching
staff; and
(b) is accompanied by the indication of the source, including the author's name, unless this turns out to be impossible.
2.
Notwithstanding Article 7(1), Member States may provide that the exception or limitation adopted pursuant to
paragraph 1 does not apply or does not apply as regards specific uses or types of works or other subject matter, such as
material that is primarily intended for the educational market or sheet music, to the extent that suitable licences
authorising the acts referred to in paragraph 1 of this Article and covering the needs and specificities of educational
establishments are easily available on the market.
Member States that decide to avail of the first subparagraph of this paragraph shall take the necessary measures to
ensure that the licences authorising the acts referred to in paragraph 1 of this Article are available and visible in an
appropriate manner for educational establishments.
3.
The use of works and other subject matter for the sole purpose of illustration for teaching through secure
electronic environments undertaken in compliance with the provisions of national law adopted pursuant to this Article
shall be deemed to occur solely in the Member State where the educational establishment is established.
4.
Member States may provide for fair compensation for rightholders for the use of their works or other subject
matter pursuant to paragraph 1.
Article 6
Preservation of cultural heritage
Member States shall provide for an exception to the rights provided for in Article 5(a) and Article 7(1) of Directive
96/9/EC, Article 2 of Directive 2001/29/EC, Article 4(1)(a) of Directive 2009/24/EC and Article 15(1) of this Directive,
in order to allow cultural heritage institutions to make copies of any works or other subject matter that are permanently
in their collections, in any format or medium, for purposes of preservation of such works or other subject matter and to
the extent necessary for such preservation.
Article 7
Common provisions
1.
Any contractual provision contrary to the exceptions provided for in Articles 3, 5 and 6 shall be unenforceable.
2.
Article 5(5) of Directive 2001/29/EC shall apply to the exceptions and limitations provided for under this Title.
The first, third and fifth subparagraphs of Article 6(4) of Directive 2001/29/EC shall apply to Articles 3 to 6 of this
Directive.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/115
TITLE III
MEASURES TO IMPROVE LICENSING PRACTICES AND ENSURE WIDER ACCESS TO CONTENT
CHAPTER 1
Out-of-commerce works and other subject matter
Article 8
Use of out-of-commerce works and other subject matter by cultural heritage institutions
1.
Member States shall provide that a collective management organisation, in accordance with its mandates from
rightholders, may conclude a non-exclusive licence for non-commercial purposes with a cultural heritage institution for
the reproduction, distribution, communication to the public or making available to the public of out-of-commerce
works or other subject matter that are permanently in the collection of the institution, irrespective of whether all
rightholders covered by the licence have mandated the collective management organisation, on condition that:
(a) the collective management organisation is, on the basis of its mandates, sufficiently representative of rightholders in
the relevant type of works or other subject matter and of the rights that are the subject of the licence; and
(b) all rightholders are guaranteed equal treatment in relation to the terms of the licence.
2.
Member States shall provide for an exception or limitation to the rights provided for in Article 5(a), (b), (d) and (e)
and Article 7(1) of Directive 96/9/EC, Articles 2 and 3 of Directive 2001/29/EC, Article 4(1) of Directive 2009/24/EC,
and Article 15(1) of this Directive, in order to allow cultural heritage institutions to make available, for non-commercial
purposes, out-of-commerce works or other subject matter that are permanently in their collections, on condition that:
(a) the name of the author or any other identifiable rightholder is indicated, unless this turns out to be impossible; and
(b) such works or other subject matter are made available on non-commercial websites.
3.
Member States shall provide that the exception or limitation provided for in paragraph 2 only applies to types of
works or other subject matter for which no collective management organisation that fulfils the condition set out in
point (a) of paragraph 1 exists.
4.
Member States shall provide that all rightholders may, at any time, easily and effectively, exclude their works or
other subject matter from the licensing mechanism set out in paragraph 1 or from the application of the exception or
limitation provided for in paragraph 2, either in general or in specific cases, including after the conclusion of a licence
or after the beginning of the use concerned.
5.
A work or other subject matter shall be deemed to be out of commerce when it can be presumed in good faith
that the whole work or other subject matter is not available to the public through customary channels of commerce,
after a reasonable effort has been made to determine whether it is available to the public.
Member States may provide for specific requirements, such as a cut-off date, to determine whether works and other
subject matter can be licensed in accordance with paragraph 1 or used under the exception or limitation provided for in
paragraph 2. Such requirements shall not extend beyond what is necessary and reasonable, and shall not preclude being
able to determine that a set of works or other subject matter as a whole is out of commerce, when it is reasonable to
presume that all works or other subject matter are out of commerce.
6.
Member States shall provide that the licences referred to in paragraph 1 are to be sought from a collective
management organisation that is representative for the Member State where the cultural heritage institution is
established.
7.
This Article shall not apply to sets of out-of-commerce works or other subject matter if, on the basis of the
reasonable effort referred to in paragraph 5, there is evidence that such sets predominantly consist of:
(a) works or other subject matter, other than cinematographic or audiovisual works, first published or, in the absence of
publication, first broadcast in a third country;
L 130/116
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
(b) cinematographic or audiovisual works, of which the producers have their headquarters or habitual residence in
a third country; or
(c) works or other subject matter of third country nationals, where after a reasonable effort no Member State or third
country could be determined pursuant to points (a) and (b).
By way of derogation from the first subparagraph, this Article shall apply where the collective management organisation
is sufficiently representative, within the meaning of point (a) of paragraph 1, of rightholders of the relevant third
country.
Article 9
Cross-border uses
1.
Member States shall ensure that licences granted in accordance with Article 8 may allow the use of
out-of-commerce works or other subject matter by cultural heritage institutions in any Member State.
2.
The uses of works and other subject matter under the exception or limitation provided for in Article 8(2) shall be
deemed to occur solely in the Member State where the cultural heritage institution undertaking that use is established.
Article 10
Publicity measures
1.
Member States shall ensure that information from cultural heritage institutions, collective management organ
isations or relevant public authorities, for the purposes of the identification of the out-of-commerce works or other
subject matter, covered by a licence granted in accordance with Article 8(1), or used under the exception or limitation
provided for in Article 8(2), as well as information about the options available to rightholders as referred to in
Article 8(4), and, as soon as it is available and where relevant, information on the parties to the licence, the territories
covered and the uses, is made permanently, easily and effectively accessible on a public single online portal from at least
six months before the works or other subject matter are distributed, communicated to the public or made available to
the public in accordance with the licence or under the exception or limitation.
The portal shall be established and managed by the European Union Intellectual Property Office in accordance with
Regulation (EU) No 386/2012.
2.
Member States shall provide that, if necessary for the general awareness of rightholders, additional appropriate
publicity measures are taken regarding the ability of collective management organisations to license works or other
subject matter in accordance with Article 8, the licences granted, the uses under the exception or limitation provided for
in Article 8(2) and the options available to rightholders as referred to in Article 8(4).
The appropriate publicity measures referred to in the first subparagraph of this paragraph shall be taken in the Member
State where the licence is sought in accordance with Article 8(1) or, for uses under the exception or limitation provided
for in Article 8(2), in the Member State where the cultural heritage institution is established. If there is evidence, such as
the origin of the works or other subject matter, to suggest that the awareness of rightholders could be more efficiently
raised in other Member States or third countries, such publicity measures shall also cover those Member States and third
countries.
Article 11
Stakeholder dialogue
Member States shall consult rightholders, collective management organisations and cultural heritage institutions in each
sector before establishing specific requirements pursuant to Article 8(5), and shall encourage regular dialogue between
representative users' and rightholders' organisations, including collective management organisations, and any other
relevant stakeholder organisations, on a sector-specific basis, to foster the relevance and usability of the licensing
mechanisms set out in Article 8(1) and to ensure that the safeguards for rightholders referred to in this Chapter are
effective.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/117
CHAPTER 2
Measures to facilitate collective licensing
Article 12
Collective licensing with an extended effect
1.
Member States may provide, as far as the use on their territory is concerned and subject to the safeguards provided
for in this Article, that where a collective management organisation that is subject to the national rules implementing
Directive 2014/26/EU, in accordance with its mandates from rightholders, enters into a licensing agreement for the
exploitation of works or other subject matter:
(a) such an agreement can be extended to apply to the rights of rightholders who have not authorised that collective
management organisation to represent them by way of assignment, licence or any other contractual arrangement; or
(b) with respect to such an agreement, the organisation has a legal mandate or is presumed to represent rightholders
who have not authorised the organisation accordingly.
2.
Member States shall ensure that the licensing mechanism referred to in paragraph 1 is only applied within
well-defined areas of use, where obtaining authorisations from rightholders on an individual basis is typically onerous
and impractical to a degree that makes the required licensing transaction unlikely, due to the nature of the use or of the
types of works or other subject matter concerned, and shall ensure that such licensing mechanism safeguards the
legitimate interests of rightholders.
3.
For the purposes of paragraph 1, Member States shall provide for the following safeguards:
(a) the collective management organisation is, on the basis of its mandates, sufficiently representative of rightholders in
the relevant type of works or other subject matter and of the rights which are the subject of the licence, for the
relevant Member State;
(b) all rightholders are guaranteed equal treatment, including in relation to the terms of the licence;
(c) rightholders who have not authorised the organisation granting the licence may at any time easily and effectively
exclude their works or other subject matter from the licensing mechanism established in accordance with this
Article; and
(d) appropriate publicity measures are taken, starting from a reasonable period before the works or other subject matter
are used under the licence, to inform rightholders about the ability of the collective management organisation to
license works or other subject matter, about the licensing taking place in accordance with this Article and about the
options available to rightholders as referred to in point (c). Publicity measures shall be effective without the need to
inform each rightholder individually.
4.
This Article does not affect the application of collective licensing mechanisms with an extended effect in
accordance with other provisions of Union law, including provisions that allow exceptions or limitations.
This Article shall not apply to mandatory collective management of rights.
Article 7 of Directive 2014/26/EU shall apply to the licensing mechanism provided for in this Article.
5.
Where a Member State provides in its national law for a licensing mechanism in accordance with this Article, that
Member State shall inform the Commission about the scope of the corresponding national provisions, about the
purposes and types of licences that may be introduced under those provisions, about the contact details of organisations
issuing licences in accordance with that licensing mechanism, and about the means by which information on the
licensing and on the options available to rightholders as referred to in point (c) of paragraph 3 can be obtained. The
Commission shall publish that information.
6.
Based on the information received pursuant to paragraph 5 of this Article and on the discussions within the
contact committee established in Article 12(3) of Directive 2001/29/EC, the Commission shall, by 10 April 2021,
submit to the European Parliament and to the Council a report on the use in the Union of the licensing mechanisms
referred to in paragraph 1 of this Article, their impact on licensing and rightholders, including rightholders who are not
members of the organisation granting the licences or who are nationals of, or resident in, another Member State, their
effectiveness in facilitating the dissemination of cultural content, and their impact on the internal market, including the
cross-border provision of services and competition. That report shall be accompanied, if appropriate, by a legislative
proposal, including as regards the cross-border effect of such national mechanisms.
L 130/118
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
CHAPTER 3
Access to and availability of audiovisual works on video-on-demand platforms
Article 13
Negotiation mechanism
Member States shall ensure that parties facing difficulties related to the licensing of rights when seeking to conclude an
agreement for the purpose of making available audiovisual works on video-on-demand services may rely on the
assistance of an impartial body or of mediators. The impartial body established or designated by a Member State for the
purpose of this Article and mediators shall provide assistance to the parties with their negotiations and help the parties
reach agreements, including, where appropriate, by submitting proposals to them.
Member States shall notify the Commission of the body or mediators referred to in the first paragraph no later than
7 June 2021. Where Member States have chosen to rely on mediation, the notification to the Commission shall at least
include, when available, the source where relevant information on the mediators entrusted can be found.
CHAPTER 4
Works of visual art in the public domain
Article 14
Works of visual art in the public domain
Member States shall provide that, when the term of protection of a work of visual art has expired, any material resulting
from an act of reproduction of that work is not subject to copyright or related rights, unless the material resulting from
that act of reproduction is original in the sense that it is the author's own intellectual creation.
TITLE IV
MEASURES TO ACHIEVE A WELL-FUNCTIONING MARKETPLACE FOR COPYRIGHT
CHAPTER 1
Rights in publications
Article 15
Protection of press publications concerning online uses
1.
Member States shall provide publishers of press publications established in a Member State with the rights
provided for in Article 2 and Article 3(2) of Directive 2001/29/EC for the online use of their press publications by
information society service providers.
The rights provided for in the first subparagraph shall not apply to private or non-commercial uses of press publications
by individual users.
The protection granted under the first subparagraph shall not apply to acts of hyperlinking.
The rights provided for in the first subparagraph shall not apply in respect of the use of individual words or very short
extracts of a press publication.
2.
The rights provided for in paragraph 1 shall leave intact and shall in no way affect any rights provided for in
Union law to authors and other rightholders, in respect of the works and other subject matter incorporated in a press
publication. The rights provided for in paragraph 1 shall not be invoked against those authors and other rightholders
and, in particular, shall not deprive them of their right to exploit their works and other subject matter independently
from the press publication in which they are incorporated.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/119
When a work or other subject matter is incorporated in a press publication on the basis of a non-exclusive licence, the
rights provided for in paragraph 1 shall not be invoked to prohibit the use by other authorised users. The rights
provided for in paragraph 1 shall not be invoked to prohibit the use of works or other subject matter for which
protection has expired.
3.
Articles 5 to 8 of Directive 2001/29/EC, Directive 2012/28/EU and Directive (EU) 2017/1564 of the European
Parliament of the Council (
19
) shall apply mutatis mutandis in respect of the rights provided for in paragraph 1 of this
Article.
4.
The rights provided for in paragraph 1 shall expire two years after the press publication is published. That term
shall be calculated from 1 January of the year following the date on which that press publication is published.
Paragraph 1 shall not apply to press publications first published before 6 June 2019.
5.
Member States shall provide that authors of works incorporated in a press publication receive an appropriate share
of the revenues that press publishers receive for the use of their press publications by information society service
providers.
Article 16
Claims to fair compensation
Member States may provide that where an author has transferred or licensed a right to a publisher, such a transfer or
licence constitutes a sufficient legal basis for the publisher to be entitled to a share of the compensation for the use of
the work made under an exception or limitation to the transferred or licensed right.
The first paragraph shall be without prejudice to existing and future arrangements in Member States concerning public
lending rights.
CHAPTER 2
Certain uses of protected content by online services
Article 17
Use of protected content by online content-sharing service providers
1.
Member States shall provide that an online content-sharing service provider performs an act of communication to
the public or an act of making available to the public for the purposes of this Directive when it gives the public access
to copyright-protected works or other protected subject matter uploaded by its users.
An online content-sharing service provider shall therefore obtain an authorisation from the rightholders referred to in
Article 3(1) and (2) of Directive 2001/29/EC, for instance by concluding a licensing agreement, in order to communicate
to the public or make available to the public works or other subject matter.
2.
Member States shall provide that, where an online content-sharing service provider obtains an authorisation, for
instance by concluding a licensing agreement, that authorisation shall also cover acts carried out by users of the services
falling within the scope of Article 3 of Directive 2001/29/EC when they are not acting on a commercial basis or where
their activity does not generate significant revenues.
3.
When an online content-sharing service provider performs an act of communication to the public or an act of
making available to the public under the conditions laid down in this Directive, the limitation of liability established in
Article 14(1) of Directive 2000/31/EC shall not apply to the situations covered by this Article.
(19) Directive (EU) 2017/1564 of the European Parliament and of the Council of 13 September 2017 on certain permitted uses of certain
works and other subject matter protected by copyright and related rights for the benefit of persons who are blind, visually impaired or
otherwise print-disabled and amending Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in
the information society (OJ L 242, 20.9.2017, p. 6).
L 130/120
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
The first subparagraph of this paragraph shall not affect the possible application of Article 14(1) of Directive
2000/31/EC to those service providers for purposes falling outside the scope of this Directive.
4.
If no authorisation is granted, online content-sharing service providers shall be liable for unauthorised acts of
communication to the public, including making available to the public, of copyright-protected works and other subject
matter, unless the service providers demonstrate that they have:
(a) made best efforts to obtain an authorisation, and
(b) made, in accordance with high industry standards of professional diligence, best efforts to ensure the unavailability
of specific works and other subject matter for which the rightholders have provided the service providers with the
relevant and necessary information; and in any event
(c) acted expeditiously, upon receiving a sufficiently substantiated notice from the rightholders, to disable access to, or
to remove from their websites, the notified works or other subject matter, and made best efforts to prevent their
future uploads in accordance with point (b).
5.
In determining whether the service provider has complied with its obligations under paragraph 4, and in light of
the principle of proportionality, the following elements, among others, shall be taken into account:
(a) the type, the audience and the size of the service and the type of works or other subject matter uploaded by the
users of the service; and
(b) the availability of suitable and effective means and their cost for service providers.
6.
Member States shall provide that, in respect of new online content-sharing service providers the services of which
have been available to the public in the Union for less than three years and which have an annual turnover below
EUR 10 million, calculated in accordance with Commission Recommendation 2003/361/EC (
20
), the conditions under
the liability regime set out in paragraph 4 are limited to compliance with point (a) of paragraph 4 and to acting expedi
tiously, upon receiving a sufficiently substantiated notice, to disable access to the notified works or other subject matter
or to remove those works or other subject matter from their websites.
Where the average number of monthly unique visitors of such service providers exceeds 5 million, calculated on the
basis of the previous calendar year, they shall also demonstrate that they have made best efforts to prevent further
uploads of the notified works and other subject matter for which the rightholders have provided relevant and necessary
information.
7.
The cooperation between online content-sharing service providers and rightholders shall not result in the
prevention of the availability of works or other subject matter uploaded by users, which do not infringe copyright and
related rights, including where such works or other subject matter are covered by an exception or limitation.
Member States shall ensure that users in each Member State are able to rely on any of the following existing exceptions
or limitations when uploading and making available content generated by users on online content-sharing services:
(a) quotation, criticism, review;
(b) use for the purpose of caricature, parody or pastiche.
8.
The application of this Article shall not lead to any general monitoring obligation.
Member States shall provide that online content-sharing service providers provide rightholders, at their request, with
adequate information on the functioning of their practices with regard to the cooperation referred to in paragraph 4
and, where licensing agreements are concluded between service providers and rightholders, information on the use of
content covered by the agreements.
9.
Member States shall provide that online content-sharing service providers put in place an effective and expeditious
complaint and redress mechanism that is available to users of their services in the event of disputes over the disabling of
access to, or the removal of, works or other subject matter uploaded by them.
(20) Commission Recommendation of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small and medium-sized enterprises (OJ L 124,
20.5.2003, p. 36).
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/121
Where rightholders request to have access to their specific works or other subject matter disabled or to have those
works or other subject matter removed, they shall duly justify the reasons for their requests. Complaints submitted
under the mechanism provided for in the first subparagraph shall be processed without undue delay, and decisions to
disable access to or remove uploaded content shall be subject to human review. Member States shall also ensure that
out-of-court redress mechanisms are available for the settlement of disputes. Such mechanisms shall enable disputes to
be settled impartially and shall not deprive the user of the legal protection afforded by national law, without prejudice to
the rights of users to have recourse to efficient judicial remedies. In particular, Member States shall ensure that users
have access to a court or another relevant judicial authority to assert the use of an exception or limitation to copyright
and related rights.
This Directive shall in no way affect legitimate uses, such as uses under exceptions or limitations provided for in Union
law, and shall not lead to any identification of individual users nor to the processing of personal data, except in
accordance with Directive 2002/58/EC and Regulation (EU) 2016/679.
Online content-sharing service providers shall inform their users in their terms and conditions that they can use works
and other subject matter under exceptions or limitations to copyright and related rights provided for in Union law.
10.
As of 6 June 2019 the Commission, in cooperation with the Member States, shall organise stakeholder dialogues
to discuss best practices for cooperation between online content-sharing service providers and rightholders. The
Commission shall, in consultation with online content-sharing service providers, rightholders, users' organisations and
other relevant stakeholders, and taking into account the results of the stakeholder dialogues, issue guidance on the
application of this Article, in particular regarding the cooperation referred to in paragraph 4. When discussing best
practices, special account shall be taken, among other things, of the need to balance fundamental rights and of the use
of exceptions and limitations. For the purpose of the stakeholder dialogues, users' organisations shall have access to
adequate information from online content-sharing service providers on the functioning of their practices with regard to
paragraph 4.
CHAPTER 3
Fair remuneration in exploitation contracts of authors and performers
Article 18
Principle of appropriate and proportionate remuneration
1.
Member States shall ensure that where authors and performers license or transfer their exclusive rights for the
exploitation of their works or other subject matter, they are entitled to receive appropriate and proportionate
remuneration.
2.
In the implementation in national law of the principle set out in paragraph 1, Member States shall be free to use
different mechanisms and take into account the principle of contractual freedom and a fair balance of rights and
interests.
Article 19
Transparency obligation
1.
Member States shall ensure that authors and performers receive on a regular basis, at least once a year, and taking
into account the specificities of each sector, up to date, relevant and comprehensive information on the exploitation of
their works and performances from the parties to whom they have licensed or transferred their rights, or their
successors in title, in particular as regards modes of exploitation, all revenues generated and remuneration due.
2.
Member States shall ensure that, where the rights referred to in paragraph 1 have subsequently been licensed,
authors and performers or their representatives shall, at their request, receive from sub-licensees additional information,
in the event that their first contractual counterpart does not hold all the information that would be necessary for the
purposes of paragraph 1.
Where that additional information is requested, the first contractual counterpart of authors and performers shall provide
information on the identity of those sub-licensees.
L 130/122
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
Member States may provide that any request to sub-licensees pursuant to the first subparagraph is made directly or
indirectly through the contractual counterpart of the author or the performer.
3.
The obligation set out in paragraph 1 shall be proportionate and effective in ensuring a high level of transparency
in every sector. Member States may provide that in duly justified cases where the administrative burden resulting from
the obligation set out in paragraph 1 would become disproportionate in the light of the revenues generated by the
exploitation of the work or performance, the obligation is limited to the types and level of information that can
reasonably be expected in such cases.
4.
Member States may decide that the obligation set out in paragraph 1 of this Article does not apply when the
contribution of the author or performer is not significant having regard to the overall work or performance, unless the
author or performer demonstrates that he or she requires the information for the exercise of his or her rights under
Article 20(1) and requests the information for that purpose.
5.
Member States may provide that, for agreements subject to or based on collective bargaining agreements, the
transparency rules of the relevant collective bargaining agreement are applicable, on condition that those rules meet the
criteria provided for in paragraphs 1 to 4.
6.
Where Article 18 of Directive 2014/26/EU is applicable, the obligation laid down in paragraph 1 of this Article
shall not apply in respect of agreements concluded by entities defined in Article 3(a) and (b) of that Directive or by
other entities subject to the national rules implementing that Directive.
Article 20
Contract adjustment mechanism
1.
Member States shall ensure that, in the absence of an applicable collective bargaining agreement providing for
a mechanism comparable to that set out in this Article, authors and performers or their representatives are entitled to
claim additional, appropriate and fair remuneration from the party with whom they entered into a contract for the
exploitation of their rights, or from the successors in title of such party, when the remuneration originally agreed turns
out to be disproportionately low compared to all the subsequent relevant revenues derived from the exploitation of the
works or performances.
2.
Paragraph 1 of this Article shall not apply to agreements concluded by entities defined in Article 3(a) and (b) of
Directive 2014/26/EU or by other entities that are already subject to the national rules implementing that Directive.
Article 21
Alternative dispute resolution procedure
Member States shall provide that disputes concerning the transparency obligation under Article 19 and the contract
adjustment mechanism under Article 20 may be submitted to a voluntary, alternative dispute resolution procedure.
Member States shall ensure that representative organisations of authors and performers may initiate such procedures at
the specific request of one or more authors or performers.
Article 22
Right of revocation
1.
Member States shall ensure that where an author or a performer has licensed or transferred his or her rights in
a work or other protected subject matter on an exclusive basis, the author or performer may revoke in whole or in part
the licence or the transfer of rights where there is a lack of exploitation of that work or other protected subject matter.
2.
Specific provisions for the revocation mechanism provided for in paragraph 1 may be provided for in national law,
taking into account the following:
(a) the specificities of the different sectors and the different types of works and performances; and
(b) where a work or other subject matter contains the contribution of more than one author or performer, the relative
importance of the individual contributions, and the legitimate interests of all authors and performers affected by the
application of the revocation mechanism by an individual author or performer.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/123
Member States may exclude works or other subject matter from the application of the revocation mechanism if such
works or other subject matter usually contain contributions of a plurality of authors or performers.
Member States may provide that the revocation mechanism can only apply within a specific time frame, where such
restriction is duly justified by the specificities of the sector or of the type of work or other subject matter concerned.
Member States may provide that authors or performers can choose to terminate the exclusivity of the contract instead of
revoking the licence or transfer of the rights.
3.
Member States shall provide that the revocation provided for in paragraph 1 may only be exercised after
a reasonable time following the conclusion of the licence or the transfer of the rights. The author or performer shall
notify the person to whom the rights have been licensed or transferred and set an appropriate deadline by which the
exploitation of the licensed or transferred rights is to take place. After the expiry of that deadline, the author or
performer may choose to terminate the exclusivity of the contract instead of revoking the licence or the transfer of the
rights.
4.
Paragraph 1 shall not apply if the lack of exploitation is predominantly due to circumstances that the author or
the performer can reasonably be expected to remedy.
5.
Member States may provide that any contractual provision derogating from the revocation mechanism provided
for in paragraph 1 is enforceable only if it is based on a collective bargaining agreement.
Article 23
Common provisions
1.
Member States shall ensure that any contractual provision that prevents compliance with Articles 19, 20 and 21
shall be unenforceable in relation to authors and performers.
2.
Members States shall provide that Articles 18 to 22 of this Directive do not apply to authors of a computer
program within the meaning of Article 2 of Directive 2009/24/EC.
TITLE V
FINAL PROVISIONS
Article 24
Amendments to Directives 96/9/EC and 2001/29/EC
1.
Directive 96/9/EC is amended as follows:
(a) In Article 6(2), point (b) is replaced by the following:
‘(b) where there is use for the sole purpose of illustration for teaching or scientific research, as long as the source is
indicated and to the extent justified by the non-commercial purpose to be achieved, without prejudice to the
exceptions and limitations provided for in Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the
Council (*);
(*) Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and
related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC (OJ L 130,
17.5.2019, p. 92).’.
(b) In Article 9, point (b) is replaced by the following:
‘(b) in the case of extraction for the purposes of illustration for teaching or scientific research, as long as the source
is indicated and to the extent justified by the non-commercial purpose to be achieved, without prejudice to the
exceptions and limitations provided for in Directive (EU) 2019/790;’.
L 130/124
EN
Official Journal of the European Union
17.5.2019
2.
Directive 2001/29/EC is amended as follows:
(a) In Article 5(2), point (c) is replaced by the following:
‘(c) in respect of specific acts of reproduction made by publicly accessible libraries, educational establishments or
museums, or by archives, which are not for direct or indirect economic or commercial advantage, without
prejudice to the exceptions and limitations provided for in Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament
and of the Council (*);
(*) Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and
related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC (OJ L 130,
17.5.2019, p. 92).’.
(b) In Article 5(3), point (a) is replaced by the following:
‘(a) use for the sole purpose of illustration for teaching or scientific research, as long as the source, including the
author's name, is indicated, unless this turns out to be impossible and to the extent justified by the
non-commercial purpose to be achieved, without prejudice to the exceptions and limitations provided for in
Directive (EU) 2019/790;’.
(c) In Article 12(4), the following points are added:
‘(e) to examine the impact of the transposition of Directive (EU) 2019/790 on the functioning of the internal
market and to highlight any transposition difficulties;
(f) to facilitate the exchange of information on relevant developments in legislation and case law as well as on the
practical application of the measures taken by Member States to implement Directive (EU) 2019/790;
(g) to discuss any other questions arising from the application of Directive (EU) 2019/790.’.
Article 25
Relationship with exceptions and limitations provided for in other directives
Member States may adopt or maintain in force broader provisions, compatible with the exceptions and limitations
provided for in Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, for uses or fields covered by the exceptions or limitations provided
for in this Directive.
Article 26
Application in time
1.
This Directive shall apply in respect of all works and other subject matter that are protected by national law in the
field of copyright on or after 7 June 2021.
2.
This Directive shall apply without prejudice to any acts concluded and rights acquired before 7 June 2021.
Article 27
Transitional provision
Agreements for the licence or transfer of rights of authors and performers shall be subject to the transparency obligation
set out in Article 19 as from 7 June 2022.
Article 28
Protection of personal data
The processing of personal data carried out within the framework of this Directive shall be carried out in compliance
with Directive 2002/58/EC and Regulation (EU) 2016/679.
17.5.2019
EN
Official Journal of the European Union
L 130/125
Article 29
Transposition
1.
Member States shall bring into force the laws, regulations and administrative provisions necessary to comply with
this Directive by 7 June 2021. They shall immediately inform the Commission thereof.
When Member States adopt those provisions, they shall contain a reference to this Directive or be accompanied by such
a reference on the occasion of their official publication. The methods of making such reference shall be laid down by
Member States.
2.
Member States shall communicate to the Commission the text of the main provisions of national law which they
adopt in the field covered by this Directive.
Article 30
Review
1.
No sooner than 7 June 2026, the Commission shall carry out a review of this Directive and present a report on
the main findings to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee.
The Commission shall, by 7 June 2024, assess the impact of the specific liability regime set out in Article 17 applicable
to online content-sharing service providers that have an annual turnover of less than EUR 10 million and the services of
which have been available to the public in the Union for less than three years under Article 17(6) and, if appropriate,
take action in accordance with the conclusions of its assessment.
2.
Member States shall provide the Commission with the necessary information for the preparation of the report
referred to in paragraph 1.
Article 31
Entry into force
This Directive shall enter into force on the twentieth day following that of its publication in the Official Journal of the
European Union.
Article 32
Addressees
This Directive is addressed to the Member States.
Done at Strasbourg, 17 April 2019.
For the European Parliament
For the Council
The President
The President
A. TAJANI
G. CIAMBA
EUROPEISKA
KOMMISSIONEN
Bryssel den 4.6.2021
COM(2021) 288 final
MEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN TILL EUROPAPARLAMENTET OCH
RÅDET
Vägledning om artikel 17 i direktivet 2019/790 om upphovsrätt på den digitala inre
marknaden
SV
SV
I.
INLEDNING
Enligt artikel 17.10 i direktivet om upphovsrätt på den digitala inre marknaden (direktiv (EU)
2019/790, direktivet om den digitala inre marknaden
1
) ska kommissionen utfärda en
vägledning för tillämpningen av artikel 17, särskilt när det gäller samarbetet mellan
onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll och rättsinnehavare. Vägledningen tar
hänsyn till resultaten av de dialoger med berörda parter som anordnats i samarbete med
medlemsstaterna för att diskutera bästa praxis för samarbete mellan onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll och rättsinnehavare.
Efter en öppen inbjudan till intresseanmälan anordnade kommissionen sex dialogmöten med
berörda parter mellan oktober 2019 och februari 2020. Mellan den 27 juli och den 10
september 2020 genomfördes ett riktat skriftligt samråd för att slutföra dialogen med berörda
parter.
Syftet med vägledningen är att stödja ett korrekt och konsekvent införlivande av artikel 17
bland medlemsstaterna. Särskild tonvikt läggs på behovet av att uppnå en avvägning mellan
de grundläggande rättigheterna och tillämpningen av undantag och inskränkningar, i enlighet
med artikel 17.10. Vägledningen kan också vara till hjälp för marknadsaktörerna när de följer
nationell lagstiftning som genomför artikel 17.
Även om det här dokumentet inte är rättsligt bindande har det formellt antagits som ett
meddelande från kommissionen och uppfyller det mandat som tilldelats kommissionen av
unionens lagstiftare enligt artikel 17.10. Domen från Europeiska unionens domstol i mål C-
401/19
2
kommer att få följdverkningar för medlemsstaternas genomförande av artikel 17 och
vägledningen. Vägledningen kan behöva ses över efter domen.
II.
ARTIKEL 17 – ETT SÄRSKILT SYSTEM FÖR TILLSTÅND OCH ANSVAR
FÖR UPPHOVSRÄTT
I artikel 17 föreskrivs ett särskilt system för tillstånd och ansvar för upphovsrätt och
närstående
rättigheter
(upphovsrätt).
Det
gäller
för
vissa
leverantörer
av
informationssamhällets tjänster som definieras som onlineleverantörer av delningstjänster för
innehåll enligt artikel 2.6 i direktivet. Enligt den tidigare tillämpliga rättsliga ramen
3
, var det
oklart vilket upphovsrättsligt ansvar dessa tjänsteleverantörer hade för sina användares
handlingar. Artikel 17 ger rättssäkerhet i fråga om huruvida onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll agerar på ett upphovsrättsligt relevant sätt i förhållande till sina
användares handlingar, liksom rättssäkerhet för användarna.
1
Direktivet om den digitala inre marknaden riktar sig till medlemsstater som har skyldighet att införliva det
senast den 7 juni 2021.
2 Polen/rådet och parlamentet.
3 Artikel 3 i direktiv 2001/29/EG och artikel 14 i direktiv 2000/31/EG.
1
Artikel 17 syftar till att främja utvecklingen av licensmarknaden mellan rättsinnehavare och
onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll. Därmed skapar artikel 17 en rättslig grund
för rättsinnehavare att tillåta användning av sina verk när de laddas upp av användare på
onlineleverantörernas delningstjänster för innehåll. Detta ökar rättsinnehavarnas möjligheter
till licensiering och betald ersättning. Genom direktivet införs också skyddsåtgärder för
användare som laddar upp sitt innehåll som kan omfatta innehåll från tredje part, som
skyddas av upphovsrätt och rättigheter relaterade till upphovsrätt.
I artikel 17.1 och 17.2 föreskrivs att onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll utför
en upphovsrättsligt relevant handling i form av överföring till allmänheten när de ger tillgång
till upphovsrättsskyddat innehåll som laddats upp av användarna. Därför måste de få tillstånd
från de berörda rättsinnehavarna. I detta fall föreskrivs i artikel 17.3 att när
tjänsteleverantörerna vidtar en åtgärd som innebär en överföring till allmänheten enligt dessa
bestämmelser ska den ansvarsbegränsning som fastställs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31/EG
4
inte tillämpas.
Artikel 17 är en speciallag eller en lex specialis till artikel 3 i direktiv 2001/29/EG och artikel
14 i direktiv 2000/31/EG. Den inrättar inte någon ny rättighet i unionens
upphovsrättslagstiftning. I stället leder det till en fullständig och specifik reglering av hur
överföring till allmänheten ska ske under de begränsade omständigheter som omfattas av
bestämmelsen i detta direktiv. Detta bekräftas i skälen 64 och 65. I skäl 64 anges att artikel
17 inte har någon inverkan på begreppet överföring till allmänheten respektive
tillgängliggörande för allmänheten på andra ställen i unionsrätten
5
. Den påverkar inte heller
att artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 2001/29/EG möjligen kan tillämpas på andra
tjänsteleverantörer som använder upphovsrättsskyddat innehåll. I skäl 65 anges att artikel 14 i
direktiv 2000/31/EG inte är tillämplig i fråga om det ansvar som följer av artikel 17. Detta
bör inte påverka tillämpningen av den förstnämnda artikeln på dessa tjänsteleverantörer för
syften som ligger utanför direktivets tillämpningsområde. Eftersom artikel 17 är en lex
specialis bör medlemsstaterna genomföra denna bestämmelse specifikt, snarare än att endast
förlita sig på nationella genomföranden av artikel 3 i direktiv 2001/29/EG.
Om tillstånd inte beviljas enligt artikel 17.1 och 17.2 föreskrivs i artikel 17.4 ett särskilt
system som gör att onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll under särskilda villkor
kan undvika ansvaret för överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 17.1.
Som påpekas i skäl 66 tar detta särskilda system hänsyn till att onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll tillhandahåller innehåll som inte laddas upp av dem själva utan
av deras användare.
4
Enligt kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om en inre marknad för digitala
tjänster (lagen om digitala tjänster) och om ändring av direktiv 2000/31/EG, COM(2020) 825 final, ska artikel
14 i direktiv 2000/31/EG ersättas med artikel 5 i den förordningen. Enligt artikel 1.5 c och skäl 11 i förslaget till
rättsakt om digitala tjänster ska förordningen tillämpas så att den ”inte påverkar tillämpningen av unionsrätten
om upphovsrätt och närstående rättigheter, som fastställer särskilda regler och förfaranden som inte bör
påverkas”.
5 Se på motsvarande sätt mål C-114/15, punkt 29.
2
Dessa särskilda villkor måste uttryckligen införas i den nationella lagstiftningen.
Bedömningen av huruvida onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll uppfyller
villkoren i artikel 17.4 måste enligt artikel 17.5 göras mot bakgrund av
proportionalitetsprincipen. I artikel 17.6 föreskrivs också ett annat ansvarssystem för nya
tjänsteleverantörer under vissa villkor.
I artikel 17.7, 17.8 och 17.9 fastställs övergripande regler som också måste införlivas i
nationell lagstiftning på ett uttryckligt sätt. Artikel 17.7, 17.8 och 17.9 är formulerade som
skyldigheter att uppvisa resultat. Medlemsstaterna bör därför när de genomför lagstiftningen
se till att dessa skyldigheter gäller i händelse av en konflikt med bestämmelserna på annat
håll i artikel 17 och särskilt i artikel 17.4.
I artikel 17.7 föreskrivs att samarbeten, i syfte att undvika otillåtet innehåll, mellan
onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll och rättsinnehavare enligt artikel 17.4 inte
får leda till att det inte går att få tillgång till verk eller andra alster som laddats upp av
användare och som inte gör intrång i upphovsrätt och närstående rättigheter.
Enligt artikel 17.8 ska tillämpningen av artikel 17 inte leda till någon allmän
övervakningsskyldighet. I artikel 17.9 föreskrivs bland annat att direktivet inte på något sätt
ska påverka legitim användning, såsom användning enligt undantag eller inskränkningar som
föreskrivs i unionsrätten. Det ska inte heller leda till identifiering av enskilda användare eller
till behandling av personuppgifter, utom i enlighet med direktiv 2002/58/EG och förordning
(EU) 2016/679. I skäl 85 anges vidare att all behandling av personuppgifter bör respektera de
grundläggande rättigheterna, inbegripet rätten till respekt för privatliv och familjeliv och
rätten till skydd av personuppgifter. Bearbetningen av personuppgifter måste vara förenlig
med direktiv 2002/58/EG och förordning (EU) 2016/679. Vid genomförandet av artikel 17.4
måste medlemsstaterna respektera unionens regelverk om uppgiftsskydd. Det gäller särskilt
vid eventuella tekniska åtgärder som vidtas av tjänsteleverantörer i samarbete med
rättsinnehavare enligt artikel 17.4 och i samband med mekanismer för klagomål och prövning
för användare enligt artikel 17.9. Medlemsstaterna bör säkerställa en korrekt tillämpning av
dessa regler när de införlivar artikel 17.
III.
TJÄNSTELEVERANTÖRER SOM OMFATTAS
AV ARTIKEL
17:
ARTIKEL 2.6
Artikel 17 är tillämplig på onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll enligt
definitionen i artikel 2.6 (första stycket) i direktivet. En onlineleverantör av delningstjänster
för innehåll definieras som en leverantör av en av informationssamhällets tjänster, som har
som huvudsyfte eller som ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till en
stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som laddats upp av dess
användare, som leverantören ordnar och marknadsför i vinstsyfte.
I artikel 2.6 (andra stycket) fastställs en icke uttömmande förteckning över tjänsteleverantörer
och/eller tjänster som inte är onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll i direktivets
mening och som därför inte omfattas av tillämpningen av artikel 17. De undantagna
3
tjänsterna är följande: onlineencyklopedier utan vinstsyfte, fillagringsplatser för vetenskapligt
och pedagogiskt material utan vinstsyfte, plattformar för utveckling och delning av
programvara med öppen källkod, tjänster för elektronisk kommunikation i enlighet med vad
som avses i direktiv (EU) 2018/1972, näthandelsplatser, molntjänster för företag och andra
molntjänster som ger användarna möjlighet att ladda upp innehåll för eget bruk.
För att skapa visshet om rättsläget bör medlemsstaterna i lagstiftningen uttryckligen ange
definitionen av onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll i artikel 2.6 (första
stycket) i sin helhet och uttryckligen utesluta de tjänsteleverantörer som förtecknas i artikel
2.6, andra stycket. Mot bakgrund av skäl 62 ska det samtidigt anges att förteckningen över
undantagna tjänsteleverantörer inte är uttömmande. Det finns inget utrymme för
medlemsstaterna att gå längre. De kan vare sig utvidga eller minska definitionens
tillämpningsområde.
För att underlätta tolkningen rekommenderas dessutom medlemsstaterna att införliva och
tillämpa de olika delarna i definitionen mot bakgrund av skälen 61, 62 och 63. Där ges
viktiga förtydliganden om de typer av tjänsteleverantörer som omfattas eller utesluts. I skäl
62 ges förklaringen till att artikel 17 är inriktad på onlineleverantörer av tjänster som spelar
en viktig roll på marknaden för innehåll online genom att de konkurrerar med andra
onlinetjänster för innehåll. Det gäller t.ex. tjänster för streaming av ljudfiler och videor. I skäl
62 anges också att tjänsteleverantörer vars huvudsakliga syfte är att bedriva eller underlätta
piratverksamhet inte bör omfattas av den mekanism för undantag från ansvar som föreskrivs i
artikel 17
6
.
Medlemsstaterna bör också komma ihåg att skäl 63 anger att det krävs en bedömning från fall
till fall för att avgöra vilka onlineleverantörer av tjänster som omfattas av artikel 17.
För att en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll ska omfattas av definitionen och
systemets tillämpningsområde i artikel 17 måste tjänsteleverantören kumulativt uppfylla
samtliga krav i definitionen:
-
Ingå i informationssamhällets tjänster enligt definitionen i artikel 1.1 b i direktiv (EU)
2015/1535
7
,
-
Leverantörens huvudsyfte eller ett av huvudsyftena ska vara
o att lagra och ge allmänheten tillgång till
o en stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster
o som laddats upp av dess användare,
o som leverantören ordnar och marknadsför i vinstsyfte.
6
Flera berörda parter framhöll att det är viktigt att medlemsstaterna införlivar faktorerna i skäl 62 i sin
nationella lagstiftning.
7
Informationssamhällets tjänster definieras som tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på
elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare.
4
Huvudsyftet eller ett av huvudsyftena för en tjänst inom informationssamhället bör vara
tjänsteleverantörens huvudsakliga roll eller en av tjänsteleverantörens dominerande roller
8
.
Bedömningen av huvudsyftet eller ett av huvudsyftena bör vara neutral i fråga om teknik och
affärsmodell så att den är framtidssäker.
Tjänsteleverantören måste lagra och ge allmänheten tillgång till det lagrade innehållet.
Begreppet lagring avser innehållslagring som är mer än tillfällig och uttrycket ger
allmänheten tillgång relaterar till det lagrade innehållet som publiken får tillgång till.
Direktivet innehåller ingen kvantifiering av begreppet stora mängder. Medlemsstaterna bör
avstå från att kvantifiera stora mängder i sin nationella lagstiftning för att undvika rättslig
fragmentering på grund av att det kan finnas ett annat spektrum av tjänsteleverantörer i olika
medlemsstater. Såsom framgår av förklaringen i skäl 63 måste det bedömas från fall till fall
huruvida en tjänsteleverantör lagrar och ger allmänheten tillgång till en stor mängd
upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som laddats upp av användarna.
Hänsyn bör tas till en kombination av faktorer, till exempel tjänstens publik och antalet filer
som användarna laddat upp totalt. Det räcker inte att endast beakta en av de nämnda
faktorerna för att en tjänst inom informationssamhället ska omfattas av artikel 17.
För att en tjänst inom informationssamhället ska omfattas av definitionen måste den slutligen
vara en tjänst som leverantören ordnar och marknadsför i vinstsyfte. I skäl 63 anges att
uppladdat innehåll kan generera vinst direkt eller indirekt genom att innehållet organiseras
och marknadsförs i avsikt att locka en större publik, men också genom att det ordnas i
kategorier och används i riktad marknadsföring. Vinstsyftet bör inte tas för givet för att
tjänsten är en ekonomisk aktör eller på grundval av dess rättsliga form. Vinstsyftet måste vara
kopplat till vinsterna från organisationen och marknadsföringen av det innehåll som laddas
upp av användarna på ett sätt i avsikt att locka en större publik, t.ex. men inte enbart, genom
att annonser placeras bredvid det innehåll som laddats upp av användarna. Det faktum att
användarna betalar en avgift som ska täcka tjänstens driftskostnader för att ta emot deras
innehåll
9
eller att tjänsten ber om donationer från allmänheten bör inte betraktas som en
indikation på vinstsyfte
10
. Som framgår av förklaringen i skäl 62 omfattar definitionen inte
tjänsteleverantörer, vars huvudsakliga syfte inte är att göra det möjligt för användare att ladda
upp och dela en stor mängd upphovsrättsskyddat innehåll i syfte att erhålla vinst från denna
verksamhet. Om leverantören av tjänster inom informationssamhället tillhandahåller mer än
en tjänst bör hänsyn tas till varje tjänst separat för att avgöra vilka tjänster som omfattas av
artikel 17 eller inte.
IV.
ARTIKEL 17.1 och 17.2: TILLSTÅND
8 Såsom förklaras i skäl 63 kan marknadsplatser online ge tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddade verk,
men detta är inte deras huvudsakliga verksamhet, som är detaljhandel online.
9 Detta kan vara fallet i fråga om forskningsarkiv.
10 Flera organisationer som företräder användare betonade behovet av ytterligare förtydliganden på den punkten.
5
(i)
Förlagor till tillstånd enligt artikel 17.1
Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll måste erhålla ett tillstånd för den särskilda
åtgärden som innebär överföring till allmänheten eller för att göra innehållet tillgängligt för
allmänheten i enlighet med artikel 17.1. Begreppet tillstånd definieras inte i direktivet och
bör tolkas mot bakgrund av syftet och målet med artikel 17. I artikel 17.1 föreskrivs inte hur
tillstånd kan erhållas från rättsinnehavare. Såväl texten i artikel 17.1 som motsvarande skäl
64 har utarbetats på ett öppet sätt och hänvisar till ”tillstånd […] till exempel [genom]
ingåendet av ett licensavtal”. Medlemsstaterna kan tillhandahålla olika tillståndsmodeller för
att främja utvecklingen av licensmarknaden, vilket är ett av huvudmålen i artikel 17.
Överföring till allmänheten och tillgängliggörande av innehåll enligt artikel 17.1 bör förstås
som att här ingår även de mångfaldiganden som krävs för att genomföra åtgärderna.
Medlemsstaterna bör inte föreskriva någon skyldighet för onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll att erhålla ett tillstånd för mångfaldigande i enlighet med artikel
17.
Medlemsstaterna bör också behålla möjligheten för rättsinnehavare att inte bevilja tillstånd
till onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll, enligt skäl 61: ”Eftersom avtalsfriheten
dock inte bör påverkas […] bör rättsinnehavarna inte vara skyldiga att ge tillstånd eller ingå
licensavtal”
11
.
I vissa fall kan rättsinnehavare till exempel tillåta att innehållet används för vissa tjänster i
utbyte mot datauppgifter eller marknadsföring. Ett tillstånd kan även beviljas kostnadsfritt,
enligt en Creative Commons-licens, eller ges när rättsinnehavare laddar upp eller delar sitt
eget innehåll på delningstjänster för innehåll online.
Medlemsstaterna uppmanas också att upprätthålla eller inrätta frivilliga mekanismer för att
underlätta avtal mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer. Till exempel kan frivilliga
mekanismer för medling övervägas i särskilda fall eller i fråga om sektorer för att stödja
parter som är villiga att nå en överenskommelse men som står inför svårigheter i
förhandlingarna.
Medlemsstaterna får förlita sig på individuella och frivilliga kollektiva licensieringslösningar.
De berörda parternas diskussioner visade till exempel att vissa rättsinnehavare inom
musiksektorn i allmänhet licensierar sina rättigheter direkt. Det gäller t.ex. skivbolag som
äger sina egna rättigheter eller där de innehar rättigheter för utövande artister samt
musikförläggare som innehar upphovsmännens rättigheter (t.ex. författare av sångtexter).
Övriga
upphovspersoners
rättigheter
förvaltas
huvudsakligen
av
kollektiva
förvaltningsorganisationer. Kollektiv licensiering används också i stor utsträckning inom
bildkonst (förutom i fråga om fotografier), men används mera sällan inom filmbranschen där
det är vanligare att filmproducenterna tillämpar direkt licensiering. Om rättsinnehavare har
gett de kollektiva organisationerna på marknaden i uppdrag att förvalta sina rättigheter, kan
11 Det särskilda ansvarssystem som är tillämpligt enligt artikel 17.4 när tillstånd inte beviljas beskrivs närmare i
avsnitt III.1 nedan.
6
organisationerna ingå licensavtal med onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll för
den repertoar som de representerar, i enlighet med de regler som fastställs i direktiv
2014/26/EU. Kollektiva licenser kan på så sätt underlätta erhållandet av tillstånd från ett stort
antal rättsinnehavare.
Kollektiva licenser med utvidgad verkan kan övervägas i särskilda fall och för särskilda
sektorer, förutsatt att de uppfyller alla villkor i EU-lagstiftningen, särskilt artikel 12 i
direktivet. Dessa system skulle framför allt kunna tillämpas när det är särskilt svårt att
identifiera
alla rättsinnehavare och
där
transaktionskostnaderna för individuell
rättighetsprövning är oöverkomligt höga (skäl 45). Om medlemsstaterna vill tillåta
användning av kollektiva licenser med utvidgad verkan i enlighet med artikel 17, måste de
införliva artikel 12 i direktivet, som föreskriver ett antal skyddsåtgärder för användningen av
kollektiva licenser med utvidgad verkan. De kollektiva licenssystemen med utvidgad verkan,
som får införas på nationell nivå för tillämpning enligt artikel 17, kommer endast att omfatta
nationell användning
12
.
(ii) Tillstånd som omfattar användare
Medlemsstaterna bör i sin lagstiftning uttryckligen tillämpa artikel 17.2, enligt vilken ett
tillstånd som beviljas onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll även bör omfatta
handlingar som utförs av i) användare som agerar för icke-kommersiella ändamål eller ii)
användare vars verksamhet inte genererar betydande intäkter. Syftet med denna bestämmelse
är att säkerställa rättssäkerhet för så många användare som möjligt när de överför
upphovsrättsskyddat innehåll.
Enligt denna bestämmelse bör tillstånd som beviljas tjänsteleverantörer, inom ramen för
tillståndets materiella tillämpningsområde, omfatta de handlingar som utförs av användare
som tillhör någon av dessa två kategorier (icke-kommersiellt syfte eller obetydliga intäkter).
Situationen i det första fallet skulle kunna omfatta delning av innehåll utan vinstsyfte, såsom
användare som laddar upp en hemvideo med musik i bakgrunden. Situationen i det andra
fallet skulle till exempel kunna omfatta användare som laddar upp självstudiekurser,
inklusive musik eller bilder, och som genererar begränsade reklamintäkter. Det är tillräckligt
att en användare uppfyller något av dessa villkor för att omfattas av tillståndet. Å andra sidan
skulle användare som agerar på kommersiell basis och/eller får betydande intäkter från det
innehåll de laddar upp befinna sig utanför tillämpningsområdet för tillståndet eller inte
omfattas av tillståndet. (Detta gäller såvida parterna inte uttryckligen har samtyckt till att
omfatta dessa användare genom avtal).
Medlemsstaterna bör inte fastställa kvantitativa tröskelvärden när begreppet betydande
intäkter tillämpas. Detta begrepp bör granskas från fall till fall med hänsyn till alla
omständigheter kring användarens verksamhet.
12 I enlighet med artikel 12.6 kommer kommissionen att lägga fram en rapport om användningen av kollektiva
licenser med utsträckt verkan under 2021.
7
Medlemsstaterna bör tillämpa begreppet tillstånd i artikel 17.2 mot bakgrund av skäl 69. Där
fastställs att onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll inte behöver erhålla ett separat
tillstånd när rättsinnehavare redan uttryckligen har gett användare tillstånd att ladda upp
specifikt innehåll. I dessa fall har överföring till allmänheten, inklusive tillgängliggörande,
redan godkänts inom ramen för det tillstånd som användarna har beviljats. Rättsinnehavare
kan uppmuntras att lämna information till tjänsteleverantörer om de separata tillstånd de har
beviljat. I skäl 69 anges också att det inte bör antas att användarna har skaffat alla relevanta
rättigheter för innehållet som de laddar upp tillämpas till förmån för onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll.
För att öka rättssäkerheten kan medlemsstaterna uppmuntra både onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll och rättsinnehavare att lämna information till användare om det
innehåll som omfattas av rättsinnehavarnas tillstånd. De kan sedan överlåta åt alla berörda
parter att besluta hur de bäst ska kunna meddela att ett tillstånd finns. En sådan öppenhet
skulle kunna bidra till att undvika risken för blockering av legitima användningsområden (se
avsnitt VI).
V.
ARTIKEL 17.4 – EN SÄRSKILD ANSVARSMEKANISM DÅ TILLSTÅND
SAKNAS
Den särskilda ansvarsmekanismen enligt artikel 17.4 gäller endast om det inte finns något
tillstånd för åtgärder som innebär överföring till allmänheten som utförs av onlineleverantörer
av delningstjänster för innehåll i samband med användarnas handlingar i den mening som
avses i artikel 17.1. Ju fler tillstånd som beviljas enligt artikel 17.1 och 17.2, desto mer sällan
kommer mekanismen i artikel 17.4 att tillämpas.
I artikel 17.4 fastställs tre kumulativa villkor som tjänsteleverantörer kan åberopa som försvar
mot ansvarsskyldighet. De måste visa att a) de har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett
tillstånd, och, b) i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed har de gjort vad de
har kunnat för att säkerställa att specifika verk och andra alster, om vilka rättsinnehavarna har
försett tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information, inte är tillgängliga, och
c) de har agerat snabbt efter att de har mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från
rättsinnehavarna, för att omöjliggöra åtkomst till innehåll från sina webbplatser, och de har
gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladdningar.
Artikel 17.4 omfattas av proportionalitetsprincipen i artikel 17.5, där det föreskrivs att bland
annat följande faktorer får beaktas:
(a)
Typen av tjänst, publiken och tjänstens omfattning samt vilken typ av verk eller andra
alster som har laddats upp av användarna av tjänsten.
(b)
Tillgången till lämpliga och effektiva medel och tjänsteleverantörernas kostnad för
dem.
Betydelsen av vad de har kunnat definieras inte och ingen hänvisning görs till nationell
lagstiftning. Det är därför ett självständigt uttryck i EU-lagstiftningen och bör införlivas av
8
medlemsstaterna i enlighet med denna vägledning. Det bör även tolkas mot bakgrund av
syftet och målen i artikel 17 och hela texten i artikeln.
Medlemsstaterna bör se till att proportionalitetsprincipen enligt artikel 17.5 beaktas vid
bedömningen av huruvida en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll har gjort vad
den har kunnat enligt artikel 17.4 a och b och uppfyllt kraven i artikel 17.4 c. Detta är särskilt
relevant för att skydda tjänsteleverantörernas näringsfrihet.
Medlemsstaterna bör också komma ihåg att artikel 17.4 måste underordnas skyldigheterna i
artikel 17.7, som innebär att legitima användningsområden inte får påverkas av samarbetet
mellan tjänsteleverantörer med rättsinnehavare och i artikel 17.8. Därmed får artikel 17 inte
införlivas eller tillämpas på ett sätt som leder till någon form av allmän
övervakningsskyldighet. Artikel 17.4 omfattas också av den övergripande skyldigheten i
artikel 17.9, enligt vilken direktivet inte på något sätt ska påverka legitim användning
.
Indikationer på hur leverantörerna kan göra vad de har kunnat i praktiken, förklaras i avsnitt
IV.
1. ATT GÖRA VAD DE HAR KUNNAT FÖR ATT ERHÅLLA ETT TILLSTÅND
(ARTIKEL 17.4 a)
Det första villkoret i artikel 17.4 a är att tjänsteleverantörer ska vara ansvariga för obehöriga
handlingar som rör överföring till allmänheten, inbegripet handlingar som innebär att
offentligt innehåll som skyddas av upphovsrätt och närstående rättigheter görs tillgängliga.
Detta gäller såvida de inte visar att de har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett tillstånd.
De åtgärder som vidtas av tjänsteleverantörer för att söka efter och/eller kontakta
rättsinnehavare måste bedömas från fall till fall för att avgöra om de har gjort vad de har
kunnat för att erhålla ett tillstånd. Här bör den särskilda marknadspraxis beaktas som råder
inom olika sektorer (t.ex. huruvida kollektiv förvaltning är en utbredd praxis) eller åtgärder
som medlemsstaterna kan ha vidtagit för att underlätta tillståndsgivning, t.ex. frivilliga
medlingsmekanismer.
För att visa att de har gjort vad de har kunnat bör tjänsteleverantörerna som ett minimikrav
proaktivt samarbeta med rättsinnehavare som lätt kan identifieras och lokaliseras. Det gäller
särskilt rättsinnehavare vars verk eller andra alster representeras i en bred katalog. I synnerhet
bör proaktiva kontakter göras med kollektiva förvaltningsorganisationer i enlighet med
direktiv 2014/26/EU för att erhålla tillstånd. Det bör betraktas som ett minimikrav för alla
onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll.
Proportionalitetsprincipen ska gälla och hänsyn tas till mängden och mångfalden av innehåll
som laddas upp av användarna. Därför bör det samtidigt inte förväntas att tjänsteleverantörer
proaktivt söker rättsinnehavare som inte lätt kan identifieras på ett standardmässigt sätt. För
att underlätta identifieringen av rättsinnehavare och att tillstånd beviljas får medlemsstaterna
uppmuntra utvecklingen av register över rättsinnehavare. Dessa register skulle kunna
användas av onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll, i enlighet med
dataskyddsreglerna, i tillämpliga fall.
9
Försöken att nå rättsinnehavare för att erhålla de tillstånd som krävs bör bedömas från fall till
fall. Därvid ska tjänstens storlek och publik och de olika typer av innehåll som tillhandahålls
särskilt beaktas. Detta gäller även de specifika situationer där vissa typer av innehåll endast
sällan förekommer i tjänsten. Stora tjänsteleverantörer med stor publik i flera eller alla
medlemsstater kan förväntas nå ut till ett stort antal rättsinnehavare för att erhålla tillstånd.
Mindre tjänsteleverantörer med begränsad eller nationell publik kan däremot förväntas
kontakta endast relevanta kollektiva organisationer på marknaden och eventuellt ett fåtal
andra lätt identifierbara rättsinnehavare. De mindre tjänsteleverantörerna bör se till att andra
rättsinnehavare kan kontakta dem på ett enkelt sätt, till exempel genom att tillhandahålla
tydliga kontaktuppgifter eller särskilda verktyg på sin webbplats. De bör åläggas att
samarbeta med alla rättsinnehavare som kontaktar dem för att erbjuda en licens.
I artikel 17.6 föreskrivs ett särskilt ansvarssystem för nya onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll med en årsomsättning under 10 miljoner euro (se avsnitt IV).
Dessa särskilda onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll är dock skyldiga att göra
vad de kan för att erhålla ett tillstånd i enlighet med artikel 17.4 a. Därför krävs en
bedömning från fall till fall för att säkerställa att denna skyldighet för nystartade företag inte
skapar en oproportionerlig börda för dem.
När en tjänsteleverantör kontaktar en rättsinnehavare men den sistnämnda vägrar att
samarbeta och förhandla för att bevilja ett tillstånd för sitt innehåll, eller avvisar rimliga
erbjudanden i god tro, bör kravet vara uppfyllt på att leverantören har gjort vad de har kunnat,
enligt artikel 17.4 a. För att inte vara ansvarig om det otillåtna innehållet finns tillgängligt i
tjänsten bör tjänsteleverantören dock fortfarande behöva visa att den gör vad den kan för
tillämpningen av artikel 17.4 b och c.
Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll bör samarbeta med rättsinnehavare som
vill erbjuda tillstånd för sitt innehåll. Detta gäller oavsett om deras typ av innehåll (t.ex.
musik, audiovisuellt innehåll, bilder, text) är allmänt förekommande eller är mindre vanligt
på tjänsteleverantörens webbplats (t.ex. bilder eller text för en videodelningsplattform).
I enlighet med proportionalitetsprincipen bör dock mängden och typen av innehåll beaktas,
inbegripet huruvida det är allmänt förekommande eller inte på tjänsteleverantörens
webbplats, vid bedömningen av om leverantören gjort vad den har kunnat för att erhålla ett
tillstånd.
Mot bakgrund av skäl 61 bör förhandlingen leda till att licensavtalen är rättvisa och det råder
en rimlig balans mellan båda parter. Rättsinnehavare och onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll bör sträva efter att ingå ett avtal så snabbt som möjligt. I skäl 61
anges också att rättsinnehavare bör få lämplig ersättning för användningen av sina skyddade
verk eller andra alster.
Att leverantören gör vad den har kunnat bör därför också gälla insatserna som
onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll gör i samarbete med rättsinnehavare, för
att föra förhandlingar i god tro och ingå rättvisa licensavtal. I detta syfte bör
tjänsteleverantörerna tillämpa transparens inför rättsinnehavarna i fråga om kriterierna som
10
de avser att använda för att identifiera och ge ersättning för innehållet som omfattas av
avtalet. Detta gäller särskilt när tjänsteleverantörer använder teknik för innehållsidentifiering
för att rapportera om användningen av innehåll som omfattas av licenser, och ingå ett avtal
med rättsinnehavarna så långt det är möjligt.
Om tjänsteleverantörer vägrar ingå ett licensavtal på rättvisa villkor, där det råder rimlig
balans mellan parterna, kan det anses att de inte har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett
tillstånd. Å andra sidan bör tjänsteleverantörer inte vara skyldiga att godta erbjudanden om att
ingå avtal som inte är på rättvisa villkor och där det inte råder balans mellan parterna. Frågan
om vad som utgör rättvisa villkor och en rimlig balans mellan parterna kommer att avgöras
från fall till fall.
Förhandlingar om licensiering av rättigheter med de kollektiva organisationerna på
marknaden omfattas av de skyldigheter som anges i artikel 16 i direktiv 2014/26/EU. Däri
ingår att förhandlingar ska föras i god tro och att tariffer ska tillämpas som fastställs på
grundval av objektiva och icke-diskriminerande kriterier
13
.
2. ATT GÖRA VAD DE HAR KUNNAT FÖR ATT SÄRSKILT SKYDDAT INNEHÅLL SKA
VARA OTILLGÄNGLIGT (ARTIKEL 17.4 b)
Det andra villkoret i artikel 17.4 är att när det inte finns något tillstånd ska onlineleverantörer
av delningstjänster för innehåll ansvara för överföring till allmänheten, inbegripet
tillgängliggörande för allmänheten som utförs av deras användare. Detta gäller såvida
tjänsteleverantörerna i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed inte kan visa att
de har gjort vad de har kunnat för att säkerställa att specifika verk och andra alster inte ska
finnas
tillgängliga.
Detta
avser
verk
om
vilka
rättsinnehavarna
har
försett
tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information (relevant och nödvändig
information).
När medlemsstaterna genomför artikel 17.4 b i sin nationella lagstiftning bör de beakta att
den omfattas av proportionalitetsprincipen i artikel 17.5.
I enlighet med artikel 17.4 b behöver leverantörerna bara ha gjort vad de har kunnat för att
säkerställa att specifika verk och andra alster, om vilka rättsinnehavarna har försett
tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information, inte finns tillgängliga. I skäl
66 anges att om rättsinnehavarna inte tillhandahåller sådan information som uppfyller kraven
i artikel 17.4 är onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll inte ansvariga för otillåtna
överföringar. Utan denna information kan onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll
inte agera. Därför är det mycket viktigt med samarbete mellan onlineleverantörer av
delningstjänster och rättsinnehavare för att säkerställa att artikel 17.4 b är ändamålsenlig.
13
Denna skyldighet hindrar dock inte de kollektiva organisationerna på marknaden från att tillhandahålla
individanpassade licenser för innovativa leverantörer av onlinetjänster, vilket är ett viktigt inslag i
förhandlingarna med nya onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll.
11
Begreppet relevant och nödvändig information bör införlivas av medlemsstaterna i enlighet
med denna vägledning och målen i artikel 17. Huruvida information från rättsinnehavare är
både relevant och nödvändig bör bedömas från fall till fall. Rättsinnehavare bör också kunna
lämna dessa uppgifter via tredje parter som de har auktoriserat.
Inom ramen för artikel 17.4 b bör relevant och nödvändig information tillhandahållas i
förväg.
Artikel 17.4 b bör genomföras på ett tekniskt neutralt och framtidssäkrat sätt.
Medlemsstaterna bör därför inte i sina genomföranden av lagstiftningen ge företräde åt någon
teknisk lösning eller införa tvingande specifika tekniska lösningar för tjänsteleverantörerna
som visar att de gör vad de har kunnat.
Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll måste agera i enlighet med höga
branschstandarder för god yrkessed när de gör vad de kan för att genomföra relevanta
lösningar i syfte att säkerställa att ett visst otillåtet innehåll för vilket relevant och nödvändig
information har tillhandahållits, inte finns tillgängligt. I skäl 66 understryks att vid
bedömningen av huruvida en viss tjänsteleverantör har gjort vad den kan ”bör hänsyn tas till
huruvida tjänsteleverantören har vidtagit alla åtgärder som en samvetsgill operatör skulle ha
vidtagit för att motverka att det på dess webbplats ges tillgång till otillåtna verk och andra
alster, med beaktande av bästa praxis i branschen och ändamålsenligheten i de åtgärder som
vidtagits i ljuset av alla relevanta faktorer och av den senaste utvecklingen”.
För att fastställa om en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll har gjort vad de kan i
linje med höga branschstandarder för god yrkessed är det därför särskilt relevant att titta på
tillgänglig praxis för branscherna på marknaden vid en given tidpunkt. Detta inbegriper
teknikanvändning eller särskilda tekniska lösningar. I skäl 66 klargörs att ”[a]lla åtgärder som
tjänsteleverantörerna vidtar bör vara ändamålsenliga vad gäller det eftersträvade målet”.
Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll bör dock ha frihet att välja teknik eller
lösning för att uppfylla kravet på att göra vad de kan i sin specifika situation.
Denna vägledning syftar inte till att rekommendera användning av en viss teknik eller
lösning. Rättsinnehavare och tjänsteleverantörer bör ges flexibilitet att komma överens om
ömsesidigt smidiga samarbetsarrangemang för att säkerställa att otillåtet innehåll inte är
tillgängligt. Dessa arrangemang kommer sannolikt att utvecklas med tiden, särskilt om de
bygger på teknik. I princip bör användning av teknik, såsom innehållsidentifiering, inte i sig
kräva att användare som laddar upp sitt innehåll identifieras. Men i tillämpliga fall måste
relevanta dataskyddsregler respekteras, inbegripet principerna om uppgiftsminimering och
ändamålsbegränsning.
I fråga om nuvarande marknadspraxis visade kommissionens dialog med berörda parter att
teknik för innehållsidentifiering är allmänt förekommande i dag. Tekniken hanterar
upphovsrättsskyddat innehåll och används av de största onlineleverantörerna av
delningstjänster för innehåll och när det gäller vissa typer av innehåll. Teknik för
innehållsidentifiering som baseras på fingeravtryck verkar användas i stor utsträckning av de
12
stora tjänsteleverantörerna i fråga om video- och ljudinnehåll
14
. Denna särskilda teknik bör
dock inte nödvändigtvis betraktas som marknadsnorm, särskilt inte för mindre
tjänsteleverantörer.
Annan teknik som gör det möjligt att upptäcka otillåtet innehåll nämndes också i dialogen
15
16
17
med berörda parter. Dessa omfattar hashning , vattenmärkning , användning av metadata ,
nyckelordssökning
18
eller en kombination av olika tekniker. Vissa tjänsteleverantörer har
utvecklat interna lösningar medan andra köper in tjänster från tredje part. I många fall
förväntas därför tjänsteleverantörerna förlita sig på (eller fortsätta att förlita sig på) olika
tekniska verktyg för att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 17.4 b.
Bedömningen av huruvida en onlineleverantör avdelningstjänster för innehåll har gjort vad
den har kunnat enligt punkt b när det gäller specifikt skyddat innehåll för vilket relevant och
nödvändig information har lämnats i förväg bör göras från fall till fall, i enlighet med
proportionalitetsprincipen i artikel 17.5 och i enlighet med artikel 17.7–17.9. Detta innebär i
praktiken att onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll inte bör förväntas tillämpa de
mest kostsamma eller sofistikerade lösningarna om dessa skulle vara oproportionella i deras
specifika fall. Detta gäller även för innehåll som öronmärkts av de berörda rättsinnehavarna
som innehåll vars tillgänglighet skulle kunna skada dem avsevärt, såsom förklaras i avsnitt VI
nedan. Som framgår av förklaringen i skäl 66 kan det dessutom inte uteslutas att otillåtet
innehåll i vissa fall kan undvikas endast efter en anmälan från rättsinnehavarna
19
. Detta kan
till exempel vara rimligt i fråga om innehåll där tekniken inte är direkt tillgänglig på
marknaden eller inte har utvecklats vid en viss tidpunkt.
Medlemsstaterna bör beakta följande:
-
Tjänstens typ, storlek och publik: Större tjänsteleverantörer med betydande publik kan
förväntas använda mer avancerade lösningar/tekniker än andra tjänsteleverantörer, med
begränsad publik och begränsade resurser. Det kan vara rimligare att förvänta sig att
mindre tjänsteleverantörer ska använda enklare lösningar (såsom metadata eller
14 Tekniken baseras på ett fingeravtryck av en rättsinnehavares verk, som kontrolleras mot det innehåll som
laddas upp av användare i tjänsten.
15
Hashning är en teknik där en fil omvandlas till en kedja av siffror som kallas ”hashkoden”. Hashkoden gör det
möjligt att identifiera en överföring av en användare och därmed upptäcka potentiellt otillåtet innehåll. Till
skillnad från fingeravtryck, enligt vissa synsätt, upptäcks otillåtet innehåll vid hashning i synnerhet när den fil
som laddas upp är identisk med det verk som har en ”hashkod” (i motsats till fingeravtryck som även kan känna
igen skillnader).
16
Vattenmärkning är en lösning där den ursprungliga filen är ”vattenmärkt” och därför kan kännas igen när den
har laddats upp, tack vare vattenmärket som fungerar som en signatur.
17 Med hjälp av metadata går det att spåra om ett visst verk har laddats upp baserat på metadata som är länkade
till innehållet, till exempel författarens namn eller verkets titel.
18
Nyckelordssökning nämndes särskilt som en lösning för mindre tjänsteleverantörer, som kanske inte har
möjlighet att använda mer komplexa och kostsamma tekniker. Detta är den enklaste tekniken där en tjänst
manuellt söker på sin webbplats efter titlar på t.ex. en viss sång/artist eller konstnär för att upptäcka potentiellt
intrång i innehåll.
19 Detta gäller oavsett om tjänsten i fråga uppfyller kriterierna i artikel 17.6.
13
nyckelordsökning) så länge dessa lösningar inte leder till överblockering av innehåll i
strid med punkterna 7 och 9.
-
Tillgången till lämpliga, effektiva medel och tillhörande kostnader bör också beaktas. Det
gäller t.ex. när tjänsteleverantörer köper lösningar från tredje part och/eller
teknikleverantörer och när dessa lösningar utvecklas internt, samt i fråga om kostnader
vid mänskliga granskningar i samband med tvister (se avsnitt IV). Den kumulativa
kostnaden för olika lösningar som kan behöva genomföras av en tjänsteleverantör bör
också beaktas, liksom tekniska begränsningar beroende på typ av innehåll. Olika
lösningar kan till exempel krävas för olika typer av innehåll (t.ex. tekniken för
innehållsidentifiering av musik kanske inte är densamma som för stillbilder och kanske
kan utvecklas av olika teknikleverantörer). Den totala kostnaden bör också beaktas när
rättsinnehavare själva har utvecklat olika skyddslösningar som kräver att
tjänsteleverantörerna använder olika programvara (t.ex. för olika lösningar för
vattenmärkning).
-
Den typ av innehåll som laddas upp av användarna: När en tjänst tillhandahåller olika
typer av innehåll kan de åtgärder som ska vidtas variera beroende på om innehållet är
allmänt förekommande på deras webbplats eller mindre vanligt. Detta gäller förutsatt att
leverantören gjort vad den har kunnat för att uppfylla sina skyldigheter.
Tjänsteleverantörer kan förväntas använda sig av mer komplexa lösningar i det förra fallet
än i det sistnämnda.
Slutligen kan onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll välja att tillhandahålla olika
verktyg till olika rättsinnehavare, baserat på innehållets omfattning på deras tjänster. Det
gäller under förutsättning att lösningarna uppfyller deras skyldighet att göra vad de har
kunnat, enligt artikel 17.4 b.
Informationen i fråga måste vara korrekt för att en onlineleverantör av delningstjänster för
innehåll ska kunna agera. Vad som utgör ”relevant” information kommer att variera beroende
på de berörda verken och de omständigheter som gäller för de specifika verken eller andra
alster. Ett minimikrav är att informationen bör vara korrekt när det gäller äganderätten till det
berörda verket eller alstret. Vad som utgör ”nödvändig” information kan variera beroende på
vilka lösningar som används av tjänsteleverantörerna. Den bör möjliggöra för
tjänsteleverantörerna att tillämpa sina tekniska lösningar på ett ändamålsenligt sätt, när de
används. När fingeravtryck används kan rättsinnehavarna uppmanas att lämna ett
fingeravtryck på det specifika verket/alstret eller en fil som sedan kommer att få ett
fingeravtryck av tjänsteleverantören själv, med information om äganderätten till rättigheterna.
Vid lösningar som baseras på metadata kan informationen t.ex. bestå av titel,
upphovsperson/producent, varaktighet, datum eller annan information som är relevant och
nödvändig för att onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll ska kunna vidta
åtgärder. I detta sammanhang är det viktigt att de metadata som rättsinnehavarna
tillhandahåller inte tas bort senare.
14
Med tanke på att samarbetet är avgörande förutsätter begreppet nödvändig och relevant
information samtidigt att tjänsteleverantörerna tar hänsyn till arten och kvaliteten på den
information som rättsinnehavarna verkligen kan tillhandahålla. I detta avseende bör
rättsinnehavare och onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll uppmuntras att
samarbeta om den bästa metoden för identifiering av verken.
När
rättsinnehavare
tillhandahåller
relevant
och
nödvändig
information
till
tjänsteleverantörerna kan de välja att identifiera specifikt innehåll som skyddas av
upphovsrätt och närstående rättigheter, vars otillåtna tillgänglighet online skulle kunna orsaka
dem betydande ekonomisk skada. Rättsinnehavarnas tidigare öronmärkning av sådant
innehåll kan vara en faktor som bör beaktas vid bedömningen av huruvida
onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll har gjort vad de har kunnat för att
säkerställa att det specifika innehållet inte finns tillgängligt. Det gäller även huruvida
leverantörerna har gjort detta i enlighet med skyddsåtgärderna för legitima
användningsområden enligt artikel 17.7, såsom förklaras i del VI nedan.
3.
UNDERRÄTTELSE OCH ÅTGÄRDEN INAKTIVERA OCH UNDERRÄTTELSE OCH
ÅTGÄRDEN AVLÄGSNA (ARTIKEL 17.4 c)
Det tredje villkoret som fastställs i artikel 17.4 c är att onlineleverantörer av delningstjänster
ska hållas ansvariga för otillåtna åtgärder som innebär överföring till allmänheten, inbegripet
tillgängliggörande för allmänheten. Detta gäller dock inte om de kan visa att de har agerat
snabbt, efter att de mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna, för
att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken och alstren eller avlägsna dem från sina
webbplatser. De ska även ha gjort vad de har kunnat för att motverka framtida uppladdningar
i enlighet med artikel 17.4 b.
Detta system för ”underrättelse och åtgärd” som omöjliggör åtkomst och som avlägsnar
innehåll gäller när innehåll som inte omfattas av tillstånd har blivit tillgängligt på webbplatser
som drivs av onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll. I praktiken är de viktigaste
scenarierna där otillåtet innehåll ändå kan bli tillgängligt och kräva åtgärder enligt artikel
17.4 c följande:
(i)
Rättsinnehavaren har inte i förväg gett onlineleverantörer av delningstjänster för
innehållrelevant och nödvändig information enligt artikel 17.4 b för att undvika att
otillåtet innehåll blir tillgängligt. De agerar i efterhand när ett visst innehåll har blivit
tillgängligt, för att begära att det avlägsnas helt på grundval av nödvändig och relevant
information från rättsinnehavarna, eller
(ii) onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll har gjort vad de har kunnat för att
undvika otillåtet innehåll enligt artikel 17.4 b. Men trots dessa ansträngningar har
innehåll som saknar tillstånd blivit tillgängligt av objektiva skäl, till exempel när ett
visst innehåll inte kan identifieras på grund av teknikens inneboende begränsningar,
eller
15
(iii) i vissa särskilda fall kan onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll förväntas
agera först efter det att rättsinnehavarna har gjort en underrättelse, såsom förklaras i
skäl 66.
Tjänsteleverantörerna bör ha gjort vad de har kunnat för att förhindra framtida uppladdningar
av anmälda verk. Dessa insatser bör behandlas på samma sätt som i förhållande till artikel
17.4 b, såsom förklaras i underavsnitt 2. Bedömningen av huruvida tjänsteleverantörerna har
gjort vad de har kunnat måste göras från fall till fall och med beaktande av
proportionalitetsprincipen i artikel 17.5.
Medlemsstaterna bör komma ihåg att tillämpningen av artikel 17 inte bör leda till någon
allmän
övervakningsskyldighet
enligt
punkt
8.
Dessutom
måste
legitima
användningsområden skyddas i enlighet med punkterna 7 och 9, vilket förklaras närmare i
avsnitt VI. Detta är särskilt relevant för tillämpningen av andra delen av led c, enligt vilken
tjänsteleverantörer måste göra vad de kan för att förhindra framtida uppladdningar av
anmälda verk.
Här gäller, liksom i artikel 17.4 led b, att rättsinnehavarna måste lämna viss information
innan onlineleverantören av delningstjänster för innehåll kan agera.
När medlemsstaterna genomför artikel 17.4 led c måste de göra tydlig åtskillnad mellan den
typ av information som rättsinnehavare ger i en tillräckligt välgrundad underrättelse (en
anmälan) för att innehållet ska avlägsnas (den del av led c där innehållet ”avlägsnas”) och
den typ av relevant och nödvändig information som rättsinnehavarna tillhandahåller för att
förhindra framtida uppladdningar av anmälda verk (den del av led c där åtkomst till innehållet
inte längre är möjlig och som hänvisar tillbaka till led b).
I fråga om den information som rättsinnehavarna ska lämna för att leverantörerna ska fullgöra
skyldigheten att avlägsna innehåll enligt punkt 4 led c, och särskilt de uppgifter som ska ingå
i en tillräckligt välgrundad underrättelse, rekommenderas medlemsstaterna att följa
kommissionens rekommendation om åtgärder för att effektivt hantera olagligt innehåll
online
20
. Punkterna 6–8 i rekommendationen innehåller uppgifter som kan ingå i
underrättelsen och anmälan. Anmälningarna bör vara tillräckligt exakta och underbyggda för
att leverantören av tjänsten ska kunna fatta ett välgrundat och omsorgsfullt beslut om det
innehåll som anmälan rör, särskilt om innehållet ska anses vara olagligt innehåll eller inte. I
synnerhet ska anmälningarna innehålla en redogörelse för skälen till att anmälaren anser att
innehållet är olagligt innehåll och en tydlig anvisning om var innehållet finns. Denna
särskilda information behöver inte nödvändigtvis krävas enligt artikel 17.4 b, men bör i regel
krävas enligt artikel 17.4 c första stycket. I rekommendationen föreskrivs också möjligheten
för dem som gör anmälan att lämna sina kontaktuppgifter, om de så önskar.
20
Se kommissionens rekommendation av den 1 mars 2018 som finns på https://ec.europa.eu/digital-single-
market/en/news/commission-recommendation-measures-effectively-tackle-illegal-content-online .
16
Skyldigheten att omöjliggöra åtkomst till innehållet, enligt artikel 17.4 c andra stycket, är ett
krav som innebär att tjänsteleverantörer ska göra vad de kan för att undvika framtida
överföringar av verk eller andra alster som anmälts av rättsinnehavare. Denna bestämmelse
hänvisar tillbaka till led b i samma punkt. För att tjänsteleverantörerna ska kunna göra vad de
kan för att undvika framtida överföringar enligt denna bestämmelse måste rättsinnehavarna
alltså förse dem med samma typ av relevant och nödvändig information som för
tillämpningen av led b. Det innebär till exempel att om en tjänsteleverantör använder
fingeravtrycksteknik för att undvika framtida uppladdningar av anmälda verk, skulle den
information som endast lämnas i en underrättelse med en anmälan vara otillräcklig. För att
tjänsteleverantörerna ska kunna undvika framtida överföringar av anmälda verk i detta fall
skulle rättsinnehavarna behöva förse tjänsteleverantörerna med fingeravtryck eller
innehållsfiler.
4.
DET SÄRSKILDA ANSVARSSYSTEMET FÖR NYA LEVERANTÖRER AV
TJÄNSTER (ARTIKEL 17.6)
I artikel 17.6 föreskrivs ett särskilt ansvarssystem med andra villkor för nya företag, som har
varit verksamma i EU kortare tid än tre år och har en årsomsättning på under 10 miljoner
euro.
Vid tillämpningen av artikel 17.6 bör medlemsstaterna inte gå utöver de villkor som fastställs
i direktivet. De bör komma ihåg att avsikten med ett lättare ansvarssystem är att ta hänsyn till
specialfallet med nya företag som arbetar med användarnas uppladdningar för att utveckla
nya affärsmodeller, såsom förklaras i skäl 67.
När det gäller årsomsättningen är artikel 4 i kommissionens rekommendation 2003/361/EG
av största betydelse. En mer detaljerad vägledning om hur omsättningen ska beräknas, även i
fall där ett företag kan ha förbindelser med andra företag, ges i Användarhandledning om
definitionen av SMF-företag
21
som utarbetats av kommissionen.
I artikel 17.6 föreskrivs ett system med två nivåer med olika regler för de nya
tjänsteleverantörerna beroende på vilken publik de vänder sig till. Det rör sig närmare
bestämt om följande:
a) Om de nya tjänsteleverantörerna har färre än 5 miljoner unika besökare måste de göra
vad de kan för att erhålla tillstånd (artikel 17.4 a) och de måste uppfylla skyldigheten
att omöjliggöra åtkomst till innehållet efter anmälan, enligt artikel 17.4 c första stycket.
b) Om de nya tjänsteleverantörerna har fler än 5 miljoner unika besökare omfattas de av
samma skyldigheter att göra vad de kan för att erhålla tillstånd. De ska omöjliggöra
åtkomst till innehållet efter anmälan, precis som tjänsteleverantörer med mindre publik.
21 https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/conferences/state-aid/sme/smedefinitionguide_en.pdf
.
17
Men dessutom måste de uppfylla skyldigheten att undvika framtida uppladdningar av
anmälda verk enligt artikel 17.4 led c, andra stycket (skyldighet att avlägsna innehåll).
I fråga om båda dessa kategorier av tjänsteleverantörer tillämpas inte villkoret om att de
måste göra vad de kan för att säkerställa att otillåtet innehåll inte finns tillgängligt, som
fastställs i artikel 17.4 led b.
Den viktiga faktorn för differentiering mellan de två kategorierna av tjänsteleverantörer är
antalet unika besökare per månad. I artikel 17.6 anges att det genomsnittliga antalet unika
besökare per månad för sådana tjänsteleverantörer ska beräknas på basis av föregående
kalenderår. Som framgår av förklaringen i skäl 66 måste besökare i alla medlemsstater
beaktas vid denna beräkning. Integritets- och dataskyddsregler måste respekteras vid
beräkning av antalet unika besökare.
Vid bedömningen av om de nya tjänsteleverantörerna har uppfyllt sina respektive
skyldigheter så att de inte blir ansvarsskyldiga för otillåtna åtgärder i samband med
överföring till allmänheten, såsom beskrivs ovan, måste proportionalitetsprincipen i artikel
17.5 beaktas
22
. Det innebär att de nya tjänsteleverantörernas insatser för att göra vad de kan
för att få ett tillstånd kan variera beroende på deras specifika situation (enligt förklaringen i
avsnitt III).
När de nya tjänsteleverantörerna med fler än fem miljoner unika besökare per månad ska göra
vad de kan för att förhindra framtida uppladdningar av anmälda verk, kan inte lika mycket
förväntas av dem som av de tjänsteleverantörer som omfattas av artikel 17.4. En proportionell
strategi för dem är att de förlitar sig på mindre komplexa och billigare lösningar.
Vid tillämpning av lösningar för att förhindra framtida uppladdningar måste de
skyddsåtgärder för legitima användare som anges i artikel 17.7 och 17.9 följas, enligt
beskrivningen i avsnitt IV nedan. Det gäller särskilt om de nya tjänsteleverantörerna
använder automatiserade verktyg för innehållsidentifiering.
VI.
SKYDDSÅTGÄRDER FÖR LEGITIM ANVÄNDNING AV INNEHÅLL
(artikel 17.7) och ANVÄNDARNAS MÖJLIGHETER TILL KLAGOMÅL
OCH PRÖVNING (artikel 17.9)
I artikel 17.7 och 17.9 föreskrivs att de åtgärder som tjänsteleverantörer och rättsinnehavare
vidtar tillsammans inte leder till att innehåll görs otillgängligt. Detta strider inte mot
upphovsrätt eller närstående rättigheter, inbegripet på grund av tillämpning av undantag eller
inskränkningar. Sådan användning utan intrång kallas ofta legitim användning. Dessutom
föreskrivs i artikel 17.7 att medlemsstaterna måste se till att användare i varje medlemsstat
kan förlita sig på befintliga undantag eller inskränkningar som gäller citat, kritik, recensioner
och användning i karikatyrer, parodier eller pastischer när de laddar upp och tillgängliggör
22 Artikel 17.6 hänvisar tillbaka till artikel 17.4, som det hänvisas till i artikel 17.5.
18
innehåll som genereras av användare på delningstjänster för innehåll
.
Artiklarna 17.7 och
17.9 är särskilt viktiga för tillämpningen av skyldigheten att göra vad de kan, enligt artikel
17.4.
Medlemsstaterna bör i sin lagstiftning uttryckligen införliva texten i artikel 17.7 första stycket
om användningar som inte kränker upphovsrätten.
Medlemsstaterna är också skyldiga att i sin nationella lagstiftning införliva de obligatoriska
undantagen i artikel 17.7 andra stycket om användning av innehåll som genereras av de som
använder onlineleverantörers delningstjänster för innehåll för
(a) citat, kritik, recensioner,
(b) användning i syfte att göra karikatyrer, parodier eller pastischer.
Undantagen eller begränsningarna i direktiv 2001/29/EG är frivilliga till sin karaktär och
riktar sig till alla användare. Vid citat, kritik och recensioner omfattas de av särskilda villkor.
Omvänt är det obligatoriskt för medlemsstaterna att genomföra de särskilda undantagen och
inskränkningarna i artikel 17.7. De gäller specifikt och endast för onlinemiljön och för alla
användare när de laddar upp och tillgängliggör innehåll som genereras av användare på
onlineleverantörers delningstjänster för innehåll, och det finns inga ytterligare villkor för
deras tillämpning.
Det är viktigt att komma ihåg att i fråga om de olika grundläggande rättigheterna har
unionens lagstiftare valt att göra dessa särskilda undantag eller inskränkningar obligatoriska.
Det framgår av förklaringen i skäl 70 att det bör vara möjligt för användare att ladda upp och
göra innehåll tillgängligt som genererats av dem i enlighet med undantagen eller
inskränkningarna i artikel 17.7. Detta är särskilt viktigt för att ”göra en avvägning mellan å
ena sidan de grundläggande rättigheterna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande
rättigheterna (nedan kallad stadgan), särskilt yttrandefriheten och den konstnärliga friheten,
och å andra sidan äganderätten, inbegripet immateriella rättigheter”.
(i)
Legitima användningsområden enligt artikel 17.7 och 17.9
I de legitima användningsområden som inte strider mot upphovsrätt eller närstående
rättigheter kan följande ingå: a) användning enligt undantag och inskränkningar, b)
användning av dem som innehar eller har avtalat om rättigheterna i det innehåll som de
laddar upp eller använder och som omfattas av tillstånd i enlighet med artikel 17.2 och 17.2
c) användning av innehåll som inte omfattas av upphovsrätt eller närstående rättigheter,
särskilt verk som är allmänt tillgängliga eller t.ex. innehåll där krav på originalitet eller andra
krav som hör till originalitet inte uppfylls.
När det gäller användning som följer bestämmelserna om undantag och inskränkningar bör de
ovannämnda undantagen i artikel 17.7 betraktas som autonoma begrepp i EU-lagstiftningen.
19
De bör beaktas utifrån denna bestämmelses specifika sammanhang
23
. Medlemsstater som
redan har genomfört dessa undantag enligt direktiv 2001/29/EG bör se över sin lagstiftning
och vid behov ändra den för att säkerställa att den överensstämmer med artikel 17.7, särskilt
för onlinemiljön. Medlemsstater vars lagstiftning inte föreskriver dessa undantag eller
inskränkningar måste införliva dem åtminstone för de användningsområden som omfattas av
artikel 17.
I fråga om begreppen citat och parodi har Europeiska unionens domstol (EU-domstolen)
angett att eftersom dessa begrepp inte definieras i direktiv 2001/29/EG måste innebörden och
omfattningen av begreppen avgöras med hänsyn till deras normala innebörd på
vardagsspråket. Samtidigt bör hänsyn tas till det sammanhang där de förekommer och syftet
med de regler där de ingår24.
Samma tillvägagångssätt kan tillämpas på begreppen pastisch,
kritik och recension, som inte definieras i artikel 17.7.
Medlemsstaterna bör genomföra eller anpassa de obligatoriska undantagen och
begränsningarna i artikel 17.7 på ett sådant sätt att de kan tillämpas i överensstämmelse med
stadgan om de grundläggande rättigheterna
25
och säkerställa deras ändamålsenlighet enligt
EU-domstolens rättspraxis
26
.
Hänvisningen till legitima användningsområden i artikel 17.7 och 17.9 bör också omfatta
användningar som kan omfattas av andra undantag och inskränkningar som föreskrivs i
direktiv 2001/29/EG och som är frivilliga för medlemsstaterna. Dessa undantag och
inskränkningar kommer att tillämpas inom ramen för artikel 17 om medlemsstaterna har
genomfört dem i sin nationella lagstiftning. Det mest relevanta av sådana frivilliga undantag
och inskränkningar kan till exempel vara oavsiktlig användning
27
och användning av verk,
såsom arkitektur- eller skulpturverk, som skapas för att visas permanent på offentliga
platser
28
.
Annan legitim användning enligt artikel 17.7 omfattar tillåten användning. Detta gäller
användning där den som laddar upp ett innehåll har alla relevanta rättigheter för det
uppladdade innehållet. Antingen på grund av att den som laddar upp innehållet har skapat det
och det inte består av något innehåll från tredje part, eller på grund av att den som laddar upp
innehållet har erhållit alla nödvändiga tillstånd från rättsinnehavaren. Det senare skulle till
exempel omfatta uppladdningar från professionella användare, såsom programföretag, när de
har avtalat om alla nödvändiga rättigheter.
23
Se C‑201/13, Deckmyn, punkt 14: ”… en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig
hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma dess betydelse och räckvidd normalt ska ges en
självständig och enhetlig tolkning inom hela Europeiska unionen, med beaktande av bestämmelsens
sammanhang och det med bestämmelserna i fråga eftersträvade målet”. (Dom i Padawan, C‑467/08.
EU:C:2010:620, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
24 C-476/17 Pelham, punkt 70, och C-201/13 Deckmyn, punkt 19.
25 Till exempel i C-516/17 Spiegel online, punkt 52; C-314/12 UPC Telekabel Wien, punkt 46.
26 Till exempel i C-145/10, Eva Painer, punkt 133; C-117/13 och Darmstadt, punkt 43.
27 Artikel 5.3 i, direktiv 2001/29/EG.
28 Artikel 5.3 h i direktiv 2001/29/EG. Kommissionen rekommenderade särskilt medlemsstaterna att införliva
detta undantag i sitt meddelande En rättvis, effektiv och konkurrenskraftig europeisk upphovsrättsbaserad
ekonomi på den digitala inre marknaden
COM(2016) 592 final.
20
Slutligen omfattar begreppet legitim användning även användning av innehåll som inte
omfattas av upphovsrätt eller närstående rättigheter. Det gäller särskilt verk som är allmän
egendom, dvs. verk vars skyddstid har löpt ut och som därför inte längre skyddas av
upphovsrätt. Det gäller även material som inte uppfyller kriterierna för skydd mot bakgrund
av EU-domstolens rättspraxis
29
.
(ii)
Tillämpning av artikel 17.4 i enlighet med artikel 17.7 och 17.9
Enligt artikel 17.7, får samarbetet mellan rättsinnehavare och tjänsteleverantörer inte leda till
att lagligt innehåll inte är tillgängligt. Artikeln bör läsas tillsammans med bestämmelserna om
att leverantörerna måste ha gjort vad de har kunnat i artikel 17.4, eftersom det är i ett sådant
sammanhang som samarbetet äger rum i fråga om innehåll för vilket inget tillstånd har
beviljats. Behovet av att tjänsteleverantörer och rättsinnehavare respekterar legitima
användningsområden bör beaktas vid bedömningen av huruvida en tjänsteleverantör har gjort
vad denne har kunnat enligt artikel 17.4 b och andra delen av led c. Detta bör beaktas
oberoende av den specifika lösning eller teknik som tjänsten tillämpar.
Den mekanism för klagomål och prövning som föreskrivs i artikel 17.9 (se avsnitt nedan)
gäller utöver skyldigheterna i artikel 17.7. Därför skulle det inte vara tillräckligt att införliva
och tillämpa artikel 17.7 för att återställa legitimt innehåll i efterhand i enlighet med artikel
17.9, när innehållet har tagits bort eller inaktiverats.
Tillämpningen av resultatkravet i artikel 17.7 är särskilt relevant när tjänsteleverantörer
tillämpar automatiserad teknik för innehållsidentifiering enligt artikel 17.4. I det nuvarande
läget kan ingen teknik bedöma om innehållet, som en användare vill ladda upp, bryter mot
lagstiftningen eller om det är berättigat att användas. Tekniken för innehållsidentifiering kan
dock identifiera särskilt upphovsrättsskyddat innehåll för vilket rättsinnehavarna har lämnat
relevant och nödvändig information till tjänsteleverantörerna.
Syftet är att säkerställa att artikel 17.7 efterlevs i praktiken och att legitima
användningsområden inte påverkas, inbegripet användning i enlighet med undantag och
inskränkningar, när en uppladdning matchar en specifik fil som tillhandahålls av
rättsinnehavaren. Därför bör automatisk blockering, dvs. förhindrande av uppladdning genom
tillämpning av teknik i princip begränsas till uppladdningar som är uppenbara intrång.
Såsom anges mer i detalj nedan bör andra uppladdningar, som inte uppenbart bryter mot
reglerna, i princip publiceras online. De kan bli föremål för mänsklig efterhandsgranskning
när rättsinnehavaren motsätter sig uppladdningen genom att skicka en anmälan i en
underrättelse.
Tillvägagångssättet innebär att tjänsteleverantörerna vid uppladdningen ska avgöra om ett
innehåll uppenbart bryter mot upphovsrätten eller inte. Det här är en rimlig, praktisk
standardmodell för att avgöra om en uppladdning bör blockeras eller kan publiceras online.
Dessutom säkerställs att artikel 17.7 följs, med beaktande av de befintliga begränsningarna
för tekniken. Att ett uppenbart intrång i innehåll och annat innehåll upptäcks på automatisk
väg utgör inte en rättslig bedömning av huruvida uppladdningen är legitim, inbegripet
29 C-469/17 Funke Medien, punkterna 18–20.
21
huruvida den omfattas av ett undantag. De kriterier som tillämpas för att tillämpa denna
åtskillnad bör därför inte påverka att tjänsteleverantörer måste göra vad de kan för att erhålla
ett tillstånd enligt artikel 17.4 a.
***
När tjänsteleverantörer använder verktyg för innehållsidentifiering bör de i praktiken ta
hänsyn till den information som rättsinnehavarna tillhandahåller om sitt specifika innehåll,
för att fastställa om den specifika uppladdningen är ett uppenbart intrång eller inte
30
.
Samtidigt bör rättsinnehavarna ta hänsyn till legitim användning när de ger sina instruktioner
till tjänsteleverantörerna. Om rättsinnehavarna inte har gett någon instruktion om blockering
av ett innehåll till onlineleverantören av delningstjänster för innehåll, bör detta inte anses vara
ett uppenbart intrång.
Relevanta kriterier för att upptäcka uppenbart intrång i uppladdningar kan i praktiken omfatta
längd/storlek på det identifierade innehållet i uppladdningen, andelen matchande/identifierat
innehåll i förhållande till hela uppladdningen (t.ex. huruvida det matchade innehållet används
isolerat eller i kombination med annat innehåll) och i vilken utsträckning verket har
förändrats (t.ex. om uppladdningen endast delvis motsvarar det identifierade innehållet
eftersom det har ändrats av användaren). Dessa kriterier kan tillämpas med beaktande av
typen av innehåll, affärsmodellen
31
och risken för betydande ekonomisk skada för
rättsinnehavare.
Exakt matchning av hela verk eller betydande andelar av ett verk bör normalt anses vara
uppenbart intrång (t.ex. när inspelningen av en hel sång används som bakgrund i en
användarskapad video). Detta kan också vara fallet vid uppladdningar av ett originalverk,
som helt enkelt har ändrats eller förvrängts tekniskt för att undvika identifiering. Det gäller
t.ex. om en yttre ram läggs till bilden eller om den har vänts 180°.
Å andra sidan kan det finnas uppladdningar som endast delvis överensstämmer med
informationen från rättsinnehavarna, eftersom användaren har ändrat verket på ett kreativt
sätt, t.ex. genom att lägga till element i en bild för att skapa ett meme. Dessa bör i allmänhet
inte innebära ett uppenbart intrång och detta exempel kan ingå i undantaget för parodier.
Ett annat exempel på uppladdningar som i allmänhet inte bör betraktas som uppenbara
intrång är sådana som innehåller korta utdrag som utgör en liten del av hela det verk som
30 Det här tillvägagångssättet tar hänsyn till gällande marknadspraxis för samarbete mellan rättsinnehavare och
tjänsteleverantörer. När rättsinnehavare exempelvis förser tjänsteleverantörerna med ett fingeravtryck eller en fil
med relevant rättighetsinformation för sitt specifika innehåll, ger de också tjänsteleverantörerna instruktioner om
huruvida och när detta innehåll bör blockeras, om det identifieras i användarnas uppladdningar, där hänsyn tas
till uppladdningens olika egenskaper. Dialogen med berörda parter visade att vissa rättsinnehavare redan i dag
kan instruera tjänsteleverantörer att tillämpa vissa toleransmarginaler för att möjliggöra tillgång till otillåtet
innehåll. Det gäller till exempel filmklipp med kort varaktighet.
31
Ett mycket stort antal mycket korta utdrag som laddas upp på en tjänst kan till exempel orsaka betydande
skada för rättsinnehavare när de sammanförs i aggregerad form. Det finns tjänster som har strukturerat sin
affärsmodell på storskalig användning av kort innehåll, till exempel utdrag från musikstycken med mycket kort
varaktighet.
22
identifierats av en rättsinnehavare. Sådan användning kan omfattas av undantaget för citat.
Detta kan vara fallet med en användargenererad video som innehåller utdrag ur en långfilm
eller ett utdrag ur en sång
32
. Längden på ett utdrag är i sig inte ett rättsligt kriterium för att
avgöra om en användning är legitim. Detta är dock en relevant indikation på att en viss
uppladdning kan omfattas av ett av undantagen i EU-lagstiftningen, beroende på
sammanhanget där verket används. I enlighet med EU-domstolens rättspraxis
33
, är det upp till
medlemsstaterna att säkerställa undantagens ändamålsenlighet och att tillåta att deras syfte
respekteras. Syftet är att säkerställa en skälig avvägning av rättigheter och intressen mellan de
olika kategorierna av rättsinnehavare och användare av skyddade alster. Därav följer att
tolkningen av artikel 17 måste göra det möjligt att garantera att undantagen är ändamålsenliga
och att deras syfte iakttas. Ett sådant krav är särskilt viktigt då dessa undantag syftar till att
säkerställa att de grundläggande friheterna respekteras.
Det kan också finnas mer komplexa fall där ytterligare kriterier eller en kombination av
kriterier kan behöva beaktas (förutom längden på ett utdrag och om det används på ett
transformativt sätt), beroende på innehåll och situation. Samarbete mellan tjänsteleverantörer
och rättsinnehavare och återkoppling från användare kommer att vara avgörande för att
gradvis finjustera tillämpningen av det här systemet.
Tjänsteleverantörer bör iaktta särskild aktsamhet och omsorg vid tillämpningen av sina
skyldigheter att göra vad de kan innan de laddar upp innehåll, vilket kan orsaka
rättsinnehavarna betydande ekonomisk skada (se avsnitt V.2 ovan). När det är rimligt, möjligt
och praktiskt genomförbart kan detta inbegripa en snabb mänsklig förhandsgranskning som
görs av onlineleverantörerna av delningstjänster för information där man granskar
uppladdningar med öronmärkt innehåll som identifieras med automatiska verktyg för
innehållsidentifiering. Detta kan gälla för innehåll, som är särskilt tidskänsligt (t.ex.
förhandsutgiven musik eller film eller höjdpunkter vid återutsändningar av aktuella
idrottsevenemang)
34
.
Rätt avvägning måste säkerställas mellan de olika grundläggande rättigheter som står på spel,
nämligen användarnas yttrandefrihet, rättsinnehavarnas immateriella rättigheter och
leverantörernas rätt att bedriva verksamhet. Därför bör denna ökade omsorg om öronmärkt
innehåll begränsas till fall där det finns stora risker för betydande ekonomisk skada, vilket
rättsinnehavarna bör motivera. Detta system bör inte leda till en oproportionerlig börda för
tjänsteleverantörerna eller till en allmän övervakningsskyldighet. Begreppet allmän
övervakning definieras visserligen inte i artikel 17.8, men uttrycks där på samma sätt som i
artikel 15 i direktiv 2000/31/EG. Vid tillämpningen av artikel 17.8 första stycket bör man
dock ta hänsyn till sammanhanget, systemet och syftet i artikel 17, samt den särskilda roll
som spelas av onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll enligt denna bestämmelse.
Det bör inte finnas något behov av en mänsklig förhandsgranskning av innehåll som inte
längre är tidskänsligt
35
. Tjänsteleverantörer som beslutar att en snabb mänsklig
32 T.ex. en användargenererad video i kategorin ”årets 10 bästa filmer”.
33 C-516/17 – Spiegel Online.
34 Andra typer av innehåll kan också vara tidskänsliga.
35 I fråga om t.ex. en fotbollsmatch kan tidskänsligheten röra sig om dagar.
23
förhandsgranskning ska ingå som en del av deras system för efterlevnad bör inkludera
mekanismer för att minska riskerna för missbruk.
Den mänskliga granskningen i förhand kan leda till att tjänsteleverantören blockerar
uppladdningen eller gör den tillgänglig. Rättsinnehavare och användare bör informeras om
resultatet av granskningen. Om innehållet är blockerat bör användarna kunna bestrida
blockeringen enligt prövningsmekanismen.
***
När uppenbara uppladdningar som innebär intrång upptäcks och blockeras, dvs. inte laddas
upp, bör användarna underrättas om detta utan onödigt dröjsmål. De bör fortfarande kunna
bestrida blockeringen, genom att ange skälen till sin begäran, enligt den prövningsmekanism
som föreskrivs i artikel 17.9 (se nedan).
Innehåll som inte uppenbart bryter mot reglerna bör publiceras vid uppladdningen, med
undantag för innehåll som öronmärkts av rättsinnehavare (när uppladdningarna är föremål för
snabb mänsklig förhandsgranskning). Tjänsteleverantörer bör utan onödigt dröjsmål
informera rättsinnehavarna om att innehållet har publicerats på nätet. Om rättsinnehavarna
invänder mot detta bör tjänsteleverantörerna göra en snabb mänsklig efterhandsgranskning
för att fatta ett snabbt beslut om huruvida innehållet bör förbli publicerat på nätet eller tas
bort. Rättsinnehavarna ska kunna göra invändningar genom att lämna in en anmälan.
Informationen som rättsinnehavarna lämnar i förväg bör beaktas vid bedömningen av
huruvida denna anmälan är tillräckligt underbyggd.
Med hjälp av den mänskliga efterhandsgranskningen bör onlineleverantören av
delningstjänster för innehåll kunna fatta ett beslut som baseras på argumenten från
rättsinnehavare och användare. Innehållet bör förbli publicerat på nätet under den mänskliga
granskningen.
Om onlineleverantören av delningstjänster för innehåll beslutar att avaktivera eller avlägsna
det uppladdade innehållet, på grundval av de argument som rättsinnehavarna och användarna
har framfört, bör onlineleverantören så snart som möjligt informera användaren och de
berörda rättsinnehavarna om resultatet av granskningen. Användaren bör ha möjlighet att
använda sig av mekanismen för tvistlösning utanför domstol som föreskrivs i artikel 17.9.
Om innehållet förblir publicerat på nätet kan rättsinnehavarna senare skicka en ny anmälan i
en underrättelse i det fall nya faktorer eller omständigheter uppstår, som motiverar en ny
bedömning.
Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll bör, tills motsatsen bevisats, anses ha
uppfyllt sina skyldigheter att vad de har kunnat enligt artikel 17.4 b och c mot bakgrund av
artikel 17.7. Detta förutsätter att de har agerat omsorgsfullt när det gäller innehåll som inte
uppenbart strider mot den strategi som beskrivs i denna vägledning, med beaktande av
relevant information från rättsinnehavare. De bör däremot inte anses ha uppfyllt sina
skyldigheter enligt artikel 17.7 och ska hållas ansvariga för intrång i upphovsrätten om de har
tillhandahållit uppladdat innehåll utan hänsyn till den information som getts av
rättsinnehavaren. Här ingår även – i fråga om innehåll som inte är ett uppenbart intrång –
informationen om öronmärkt innehåll som nämns i avsnitt V.2 ovan.
24
Med hjälp av regelbundna rapporter om innehåll som blockerats med automatiska verktyg på
begäran av rättsinnehavarna
36
, ges medlemsstaterna möjlighet att övervaka om artikel 17 har
tillämpats korrekt, särskilt artikel 17.8 och 17.9. Detta skulle i synnerhet innebära att
användarnas representanter får möjlighet att övervaka och bestrida tillämpningen av
parametrar, som definieras av tjänsteleverantörer i samarbete med rättsinnehavare, för att
upptäcka systematiska missbruk. Detta system skulle exempelvis kunna baseras på antal och
typ av innehåll som blockerats och klagomål som lämnats in av användare.
Mekanismen som beskrivs i den här vägledningen bör inte hindra eventuell användning av
teknik för rapportering och betald ersättning för användningen av tillåtet innehåll enligt
avtalsvillkor som rättsinnehavare och tjänsteleverantörer kommit överens om.
(iii)
Mekanism för klagomål och prövning enligt artikel 17.9
Enligt artikel 17.9 ska medlemsstaterna tillhandahålla en mekanism för klagomål och
prövning som tjänsteleverantörerna måste göra tillgänglig för användarna i händelse av tvist
om blockering eller borttagning av deras innehåll. Enligt denna mekanism måste beslut om
att inaktivera åtkomst eller avlägsna uppladdat innehåll bli föremål för en mänsklig
granskning som avgör om användningen är legitim eller inte, och bör återställas eller inte.
Det kräver också att medlemsstaterna ser till att mekanismer för prövning utanför domstol
finns tillgängliga för att lösa dessa tvister.
Medlemsstaterna bör reglera mekanismen för klagomål och prövning. Användarna måste ges
möjlighet att ifrågasätta tjänsteleverantörernas beslut att blockera eller avlägsna deras
uppladdningar. Detta kan gälla uppenbart intrång i innehåll som blockerats till följd av
tillämpningen av artikel 17.4 b i enlighet med artikel 17.7, samt innehåll som tagits bort i
efterhand efter en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavaren enligt artikel
17.4 c. Innehållet bör förbli inaktiverat under den mänskliga granskningen enligt
prövningsmekanismen, utom i det särskilda fall som nämns ovan för innehåll som inte
uppenbart strider mot artikel 17.7.
I enlighet med kravet i artikel 17.9 ska användares klagomål behandlas utan onödigt
dröjsmål. Därmed bör medlemsstaterna föreskriva att onlineleverantörer av delningstjänster
för innehåll och rättsinnehavare som en regel måste reagera på klagomål från användare inom
så kort tid som är rimligt, för att mekanismen säkert ska tillämpas snabbt. I artikel 17.9 anges
visserligen inte några särskilda tidsfrister för behandling av klagomål från användare. Ändå
bör klagomål behandlas snabbt för att inte påverka den grundläggande rätten till
yttrandefrihet. I praktiken kan olika tidsfrister krävas, beroende på att varje fall har specifika
särdrag och komplexitet. Om rättsinnehavare inte reagerar inom rimlig tid kan
onlineleverantörerna av delningstjänster för innehåll fatta ett beslut utan rättsinnehavarnas
synpunkter om huruvida det innehåll som har blockerats eller tagits bort bör göras tillgängligt
eller återställas på nätet.
36 Enligt den strategi som kommissionen föreslår i sitt förslag till rättsakt om digitala tjänster.
25
Enligt direktivet ska medlemsstaterna föreskriva att rättsinnehavare vederbörligen ska
motivera sin begäran om att deras verk ska inaktiveras eller tas bort. Det ska ske inom ramen
för mekanismen för klagomål och prövning (i motsats till 17.4 led b eller c). Det är alltså inte
tillräckligt att rättsinnehavarna på nytt lämnar in samma information som lämnats in enligt
artikel 17.4 led b eller c. De måste motivera vilket slags intrång som den specifika
uppladdningen innebär. Om det inte behövdes ytterligare bevis skulle mekanismen för
klagomål och prövning sakna ändamålsenlig verkan.
För att mekanismen för prövning ska vara effektiv och snabb bör den vara enkel att använda
och kostnadsfri för användarna. Medlemsstaterna kan rekommendera onlineleverantörerna av
delningstjänster för innehåll att tillhandahålla enkla onlineformulär som användarna kan fylla
i och lämna in inom prövningssystemet. De största onlineleverantörer av delningstjänster för
innehåll kan också möjliggöra kommunikation mellan användare och rättsinnehavare inom
sitt prövningssystem, som inte kräver att externa resurser används (såsom e-post). Detta
skulle göra mekanismen snabbare. All behandling av personuppgifter inom ramen för
prövningsmekanismen måste ske i enlighet med förordning (EU) 2016/679.
Om tjänsteleverantörernas slutliga beslut om blockerat innehåll är att innehållet ska förbli
otillgängligt, måste användarna kunna bestrida beslutet genom den opartiska mekanism för
tvistlösning utanför domstol som medlemsstaterna måste tillhandahålla. Mekanismen för
tvistlösning utanför domstol kan vara en befintlig mekanism, men den ska bestå av relevant
expertis som kan hantera upphovsrättstvister. Den bör också vara lätt att använda och utan
kostnad för användarna.
Medlemsstaterna måste i sin lagstiftning införa skyldigheten för onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll att informera sina användare om sina villkor. Informationen till
användarna ska gälla villkoren för hur verk och andra alster kan användas inom ramen för de
undantag eller inskränkningar av upphovsrätt och närstående rättigheter som föreskrivs i
unionsrätten.
Medlemsstaterna kan ge rekommendationer om hur tjänsteleverantörer kan öka användarnas
medvetenhet om vad som kan utgöra legitim användning, i enlighet med artikel 17.9.
Tjänsteleverantörer kan t.ex. tillhandahålla tillgänglig och kortfattad information om
undantagen för användarna, som åtminstone innehåller information om de obligatoriska
undantag som föreskrivs i artikel 17. Förutom att tjänsteleverantörerna tillhandahåller den här
informationen i sina allmänna villkor, kan informationen lämnas inom ramen för
prövningsmekanismen, för att öka användarnas medvetenhet om eventuella undantag eller
inskränkningar som kan vara tillämpliga.
VII.
ONLINELEVERANTÖRER AV DELNINGSTJÄNSTER FÖR INNEHÅLL
OCH TRANSPARENS – INFORMATION TILL RÄTTSINNEHAVARE
(ARTIKEL 17.8)
Enligt artikel 17.8 ska onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll på begäran ge
rättsinnehavare tillräcklig information om de åtgärder som vidtagits i samband med
samarbetet med rättsinnehavarna. Uppgifterna omfattar
26
a) adekvat information om hur de tillämpade verktygen fungerar för att säkerställa att otillåtet
innehåll enligt artikel 17.4 inte är tillgängligt och
b) information, som ska ges när licensavtal ingås mellan tjänsteleverantörer och
rättsinnehavare, om användningen av deras innehåll som omfattas av avtalen.
När denna bestämmelse genomförs uppmuntras medlemsstaterna att ge tjänsteleverantörerna
information om vilken typ av uppgifter de ska lämna. Detta ska ske med beaktande av
behovet av att respektera artikel 17.7 och 17.8 första stycket och 17.9.
Informationen som tillhandahålls bör vara tillräckligt specifik och transparent för att ge
rättsinnehavarna insyn i hur de verktyg fungerar som syftar till att undvika otillåtet innehåll
enligt punkt 4. Behovet av att säkerställa att det inte finns någon allmän
övervakningsskyldighet ska samtidigt respekteras. Sådan information kan till exempel
innehålla en beskrivning av vilken typ av teknik (i förekommande fall) eller andra medel som
används av tjänsteleverantörerna, information om leverantörer av tredjepartsteknik vars
tjänster leverantören eventuellt använder, verktygens genomsnittliga effektivitetsnivå,
eventuella ändringar av de verktyg/tjänster som används (t.ex. eventuella uppdateringar eller
ändringar av tredjepartstjänster). Tjänsteleverantörer bör inte vara skyldiga att lämna specifik
information som strider mot deras affärshemligheter, såsom detaljerade egenskaper hos
programvaran som används, som kan vara skyddad.
När tillstånd beviljas måste onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll på
rättsinnehavarens begäran ge adekvat information om hur innehållet används som omfattas av
de avtal som ingåtts. När denna skyldighet genomförs bör medlemsstaterna kräva att
tjänsteleverantörerna ger tillräckligt specifik information för att uppnå målet att tillämpa
transparens gentemot rättsinnehavare som anges i skäl 68. Sådan information bör omfatta
uppgifter om utnyttjandet av rättsinnehavarnas verk och de intäkter som genereras av
tjänsteleverantörerna. Samtidigt bör medlemsstaterna komma ihåg att tjänsteleverantörer inte
behöver tillhandahålla detaljerad och individuell information om varje verk, i enlighet med
samma skäl. Tjänsteleverantörer och rättsinnehavare kan dock fritt komma överens om mer
specifika och detaljerade rapporteringsvillkor i sina avtalsförhandlingar. Regelbunden och
korrekt rapportering om användningen av verk och alster som omfattas av ett licensavtal är
viktig för att säkerställa rättsinnehavarnas skäliga ersättning.
För att öka effektiviteten i rapporteringen och underlätta behandlingen av rapporterad
information kan medlemsstaterna uppmuntra tjänsteleverantörerna att följa viss bästa praxis
och branschstandarder för rapporteringsformat, även om detta inte föreskrivs i direktivet.
Slutligen bör det noteras att det finns vissa mer specifika krav på rapportering enligt artikel
17 i direktiv 2014/26/EU. Dessa krav gäller för onlineleverantörer av delningstjänster för
innehåll i förhållande till kollektiva förvaltningsorganisationer.
27