NJA 2019 s. 72

Domskäl

Tingsrätten (lagmannen Per Lennerbrant, rådmannen Hans Öjemark och tingsfiskalen Anna Överby) anförde följande i beslut den 20 februari 2018.

BAKGRUND

På natten mot den 20 april 2017 hissade två maskerade personer en svart-vit-röd flagga med nazistiskt motiv i form av en svastika (hakkors) på Fristadstorget i Eskilstuna. En av personerna greps av polisen. Den andre är okänd. Flaggan togs i beslag och under-söktes av Nationellt Forensiskt Centrum (NFC) som fann att undersökningsresultatet talade för att flaggan framställts i tryckpress.

Justitiekanslern (JK) fann att utredningen gav anledning att anta att ett tryckfrihetsbrott hade begåtts och inledde en förundersökning.

JK väckte den 13 september 2017 åtal mot L.H., i egenskap av utspridare, för tryckfrihetsbrottet hets mot folkgrupp med anled-ning av gärningen den 20 april. Tingsrätten höll sammanträde för muntlig förberedelse den 19 oktober 2017. I efterföljande skriftväxling framkom att särskilt beslut påkallades i fråga om L.H:s ansvar enligt 8 kap. TF.

Tingsrätten har den 30 januari 2018 hållit huvudförhandling under den förberedande behandlingen av målet för att utreda om L.H. är ansvarig enligt 8 kap. TF.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

Justitiekanslern

JK har yrkat att L.H. ska dömas för tryckfrihetsbrottet hets mot folkgrupp (7 kap. 4 § 11 TF jämförd med 16 kap. 8 § BrB och 8 kap. 9 § TF) enligt följande gärningsbeskrivning.

L.H. har den 20 april 2017 på Fristadstorget utanför stadshuset i Eskilstuna, Södermanlands län tillsammans och i samförstånd med annan hissat en svart-vit-röd flagga med nazistmotiv i form av en svastika.

Svastikan är en symbol som har en tydlig koppling till tredje riket och dess idéer om rasöverlägsenhet och rashat. L.H. har genom att hissa flaggan spridit meddelande som uttrycker missaktning mot bl.a. judar och romer med anspelning på ras, etniskt ur-sprung och, beträffande judar, trosbekännelse.

Flaggan har framställts i tryckpress. Den har tillgängliggjorts på allmän plats av L.H. och har därmed utgetts. Det saknas annan känd person som enligt 8 kap. TF är straffrättsligt ansvarig för innehållet i den tryckta skriften. L.H. är därför i egenskap av utspridare ansvarig för tryckfrihetsbrottet hets mot folkgrupp.

JK har yrkat att beslaget av flaggan ska bestå till dess att tingsrättens avgörande har vunnit laga kraft.

L.H.

L.H. har bestridit att TF är tillämplig på den i målet aktuella flaggan. Om TF ska anses vara tillämplig, har L.H. invänt att åtalet ska avvisas på grund av att åtalspreskription har inträtt. Om åtalet inte avvisas, har L.H. bestridit att han ska anses vara utspridare enligt 8 kap. TF.

UTREDNINGEN

Muntlig och skriftlig bevisning

L.H. har hörts. På JK:s begäran har vittnesförhör hållits med poliserna J.L. och M.S. och forensikern vid NFC M.N.

JK har som skriftlig bevisning lagt fram filmer från övervakningskameror, sakkunnigutlåtande från NFC, fotografier och en händelserapport.

L.H. har som skriftlig bevisning lagt fram artiklar och ett utdrag från webbforumet Flashback om att flaggor med liknande utseende hissats vid tidigare tillfällen och beslut från JK.

Vad är utrett om händelseförloppet?

Tingsrätten finner genom de förevisade filmerna från övervakningskameror och vittnesmålen från J.L. och M.S. inledningsvis följande utrett.

Två svartklädda och maskerade personer tog sig till fots fram till en av flaggstängerna på Fristadstorget i Eskilstuna strax före halv fyra på morgonen den 20 april 2017. De hissade med hjälp av medtagen utrustning ned EU-flaggan som vajade på en av stängerna. I samband med det fick personal på polisens länskommunikationscentral via övervakningskameror syn på vad som hände och skickade ut ett radioanrop. Poliserna J.L. och M.S. begav sig till torget. Sedan EU-flaggan halats fäste de maskerade personerna en flagga med nazistmotiv i form av en svastika på flagglinorna och började att hissa den. De hann hissa flaggan någon eller några meter upp i luften, dock ej till toppen, innan polisbilen anlände till torget. De maskerade personerna sprang från plat-sen. L.H. kunde dock gripas på en intilliggande gata. Den andre personen är alltjämt okänd. Poliserna återvände därefter till torget och tog ned flaggan från flaggstången.

L.H:s berättelse i huvudsak

När de kom till torget började de hala ned EU-flaggan från en av flaggstängerna. De tog ned flaggan från klämmorna och monterade upp en annan flagga. Sedan kom polis till platsen och de avlägsnade sig. Han vet vem den andra personen är men han vill inte uppge personens namn. Det är hemligstämplat.

Hans syfte med att bege sig till torget var att hala ned EU-flaggan. Det framkom senare att den andra personen hade en annan flagga med sig. Det var den flaggan som sedan hissades. Det var en s.k. nazistflagga. Han tillhandahöll verktyg för halningen av EU-flaggan och medverkade vid vevningen. Det var mörkt. Innan den andra flaggan hissades såg han att den var röd, vit och svart. Han visste inte då vad det var för flagga som hissades. Det var den 20 april. Den dagen förknippas först och främst med Adolf Hitlers födelsedag. Han examinerade inte flaggan innan den sattes upp. Han frågade inte heller var flaggan kom ifrån eller hur den andra personen hade fått tag på flaggan. Det hade ingen betydelse för honom var flaggan kom ifrån eller var den hade tillverkats.

De hade maskerat sina ansikten för att inte bli identifierade. De gjorde det nattetid likväl som man firar nyår vid tolvslaget. Det är att "ta i" att de gjorde det för att fira in Adolf Hitlers födelsedag. Det hade knappast gått att hala ned en flagga som tillhör kommunen under dagtid. De hade varken behörighet eller tillgång till rätt verktyg. Han har ingen aning om var ryggsäcken med EU-flaggan och verktygen blev av.

SKÄLEN FÖR BESLUTET

Allmänt om tryckfrihetsmål

TF har exklusivitet som straff- och processlag (1 kap. 3 § TF). Det innebär att om TF är tillämplig så gäller TF ensam och då får exempelvis brottsbalken inte tillämpas. Om talan väckts enligt TF trots att denna inte är tillämplig ska åtalet avvisas och förfarandet kan istället bli föremål för åtal enligt vanliga regler (jfr bl.a. rättsfallet NJA 2002 s. 583).

För att TF ska vara tillämplig krävs bl.a. att yttrandet gjorts i en skrift som framställts i tryckpress (1 kap. 5 § TF). Skriften ska också vara utgiven (1 kap. 6 § TF).

För tryckfrihetsbrott tillämpas ett särskilt ansvarssystem enligt den formella ordning som framgår av 8 kap. TF. Huvudregeln är att det i princip alltid skall finnas någon som kan göras straffrättsligt ansvarig för innehållet i tryckt skrift, men att detta ansvar samtidigt ska utesluta ansvar för alla andra som medverkar (Axberger, Tryckfrihetens gränser, s. 112 och 133). Ansvar utkrävs primärt av den som står överst i kedjan, och först om denne inte kan hållas ansvarig aktualiseras ansvar för nästa person.

Frågan om den i ett mål aktuella skriften framställts i tryckpress utgör en processförutsättning. Om denna processförutsättning saknas innebär det ett rättegångshinder som leder till att åtal för tryckfrihetsbrott ska avvisas. Det är JK som har att styrka sin behörighet att väcka åtal.

Är flaggan att anse som en skrift som framställts i tryckpress?

TF är tillämplig på skrifter som är framställda i tryckpress (1 kap. 5 § TF). Det saknas en närmare definition i TF om vad som ska anses utgöra en tryckpress men av de uttalanden som gjorts i lagstiftningssammanhang torde den rådande uppfattningen vara att uttrycket tryckpress får anses avse alla metoder för mångfaldigande som innebär att färgen överförs från tryckmediet till tryckbäraren genom en direktkontakt och ett fysiskt tryck mellan dem (SOU 2001:28, s. 368, prop. 2001/02:74, s. 39, och SOU 2006:96 s. 151).

Screentryck är ett tryckförfarande, som används främst för tryck på annat material än papper, t.ex. tyg (SOU 2001:28, s. 365 f.).

När det gäller materialet på vilket trycket trycks görs ingen begränsning, utan även t.ex. tryck på tyg omfattas (Axberger, Tryck-frihetens gränser, s. 24). Med skrift avses således inte endast traditionella skrifter som böcker, tidningar och flygblad utan även t.ex. plakat, tröjor och annat tryck på tyg, förutsatt att de är framställda i tryckpress.

Mot den angivna bakgrunden är det tingsrättens uppfattning att en skrift, t.ex. i form av en tygflagga, ska anses framställd i tryckpress om den framställts med screentrycksteknik.

Utredningen om den i målet aktuella flaggan utgörs framför allt av NFC:s sakkunnigutlåtande kompletterat med de uppgifter som den undersökande forensikern M.N. lämnat i sitt vittnesmål.

I sakkunnigutlåtandet sägs inledningsvis att ändamålet med undersökningen är att utröna om flaggan är framställd i tryckpress (huvudhypotesen). Det anges i utlåtandet att flaggan undersökts med optisk teknik varvid det framkom att den av allt att döma framställts med screentrycksteknik. Trycket var av så pass hög kvalitet att den sannolikt framställts maskinellt. Slutsatsen i yttran-det är att resultaten talar för att flaggan framställts i tryckpress (Grad + 2). I en förklarande text i utlåtandet innebär Grad + 2 att det bedöms mer sannolikt att få dessa resultat om huvudhypotesen är sann än om den alternativa hypotesen är sann, dvs. att flaggan inte är framställd i tryckpress.

Genom M.N:s vittnesförhör har följande framkommit. Undersökningen gjordes med optisk teknik, mikroskop och lupp. Det fanns en taggighet i kanterna som är typisk för screentryck. Det var en mycket god tryckkvalitet, vilket talar för att flaggan är ma-skinellt framställd. Att graden av sannolikhet för att huvudhypotesen är sann inte blev högre, bedömer han beror på att tyg i allmänhet är svårare att bedöma än t.ex. papper. Han känner inte till någon annan metod som flaggan skulle kunna vara framställd med och han har inte varit med om ett utlåtande med högre grad av sannolikhet för tryck på tyg. Undersökningen av flaggan har också gjorts av en annan forensiker, oberoende av M.N:s undersökning, och den personen kom till samma resultat. Han har gått igenom samtliga flaggor med hakkorsmotiv som varit föremål för undersökning hos NFC sedan år 1992 och ingen av dessa har varit identisk med den nu aktuella flaggan.

Enligt tingsrättens bedömning ger NFC:s sakkunnigutlåtande, tillsammans med de uppgifter som M.N. lämnat om undersökning-ens genomförande, ett starkt stöd för JK:s påstående att flaggan är framställd i tryckpress i form av screentrycksteknik. Tingsrätten anser att det därför är visat att flaggan, som är att anse som en skrift i TF:s mening, är framställd i tryckpress.

JK har genom den nu redovisade utredningen styrkt sin behörighet i och för sig att föra talan i målet.

Frågor om utgivningstidpunkt och preskription

Frågeställningarna

JK har i denna del anfört sammanfattningsvis följande. Flaggan saknar helt ursprungsuppgifter. L.H. har endast lämnat svävande invändningar om var flaggan kom ifrån och det är inte möjligt att föra motbevisning mot uppgifterna. I ett sådant fall ska utgiv-ningstidpunkten, och utgångspunkten för preskriptionstidens beräkning, anses sammanfalla med spridandet, dvs. när L.H. hissade flaggan. Åtal har väckts inom ett år från den tidpunkten.

L.H. har invänt att han saknar kännedom om när flaggan lämnades ut för försäljning eller spridning på annat sätt och att det är okänt om utlämnandet gjordes med den för skriften ansvariges samtycke. Han har vidare hävdat att det av den skriftliga bevisning som han lagt fram i målet framgår att nazistflaggor med liknande utseende har hissats vid tillfällen som i tiden ligger ett år före att åtal väcktes i detta mål. Det kan inte uteslutas att dessa flaggor trycktes samtidigt som den i målet aktuella flaggan.

De frågor som tingsrätten här har att ta ställning till är dels när flaggan ska anses utgiven, dels hur preskriptionstiden ska beräknas, dels vad som gäller i fråga om bevisbörda och beviskrav för att preskription inte ska anses ha inträtt.

Bestämmelser om utgivningstidpunkt och preskription

En tryckt skrift ska, för att anses som sådan, vara utgiven. En skrift ska anses utgiven när den blivit utlämnad till försäljning eller för spridning på annat sätt i Sverige. (1 kap. 6 § första stycket TF.) Någon för skriften ansvarig person, t.ex. författare, tryckare eller förläggare, måste ha samtyckt till spridningen för att denna ska kunna anses som utlämnad enligt 1 kap. 6 § (se rättsfallet NJA 1959 s. 495).

Allmänt åtal för tryckfrihetsbrott för en skrift som inte är periodisk ska väckas inom ett år från det att skriften gavs ut. Om åtal inte väcks inom den tiden är skriften fri från åtal. (9 kap. 3 § första stycket TF.) Enligt bestämmelsens andra stycke ska vad som i lag är stadgat om tid, inom vilken brott ska beivras för att påföljd för brott ej ska anses bortfallen, gälla även i fråga om tryckfrihets-brott. Med det sistnämnda avses de allmänna preskriptionsreglerna i 35 kap. BrB.

Avgörande för såväl TF:s tillämplighet i och för sig som för preskriptionstidens beräkning är således utgivningstidpunkten. Det är också från den tidpunkten som grundlagen tidigast medger att ett ingripande sker.

Utöver ovannämnda bestämmelser bör begreppet upplaga nämnas. Det förekommer visserligen inte i TF men det ligger till grund för tillämpningen av förordningen. Det anses att varje ny upplaga av en skrift är en ny skrift (se t.ex. SOU 1997:49 s. 182 ff. och 221 f. med hänvisningar). Ny preskriptionstid börjar alltså löpa när en ny upplaga ges ut oberoende av att allmänt åtal inte längre får väckas för yttrandefrihetsbrott i en tidigare upplaga med samma innehåll. Det måste således kunna fastställas vilken upplaga som t.ex. en bok hör till. TF är tillämplig på alla skrifter som framställts i tryckpress, oavsett hur många exemplar som framställts och om ursprungsuppgifter finns.

TF anses vara tillämplig även när endast något exemplar lämnats ut eller avses lämnas ut för spridning. Det krävs dock att skrif-ten når eller avses nå andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets. Så är t.ex. fallet när ett enda plakat trycks och förs omkring i en folksamling. (SOU 2001:28, s. 374 ff.)

En skrift kan vara utgiven även då den inte utlämnats till försäljning. Den kan t.ex. delas ut inom en förening eller distribueras inom ett företag. En tryckt affisch som anslås offentligt är också utgiven, liksom en motsvarande affisch som bärs på ett plakat i en demonstration. (Se Axberger i Karnovs nätupplaga per februari 2018, kommentaren till 1 kap. 6 § TF.)

I den ordinära straffprocessen utgör frånvaro av preskription en straffbarhetsförutsättning. Om preskription har inträtt ska åtalet ogillas. I tryckfrihetsmål utgör frånvaro av preskription en processförutsättning. Om preskription inträtt i ett tryckfrihetsmål ska åtalet avvisas. Denna skillnad i hur rättens avgörande formuleras är dock endast av formell karaktär och torde bero på den sär-skilda rättegångsordningen som gäller i tryckfrihetsmål (8 kap. TF). I båda fallen förutsätter ett bifall till åtalet att preskription inte har inträtt.

Det är åklagaren som har bevisbördan för att samtliga ansvars- och straffbarhetsförutsättningar föreligger.

Lagstiftarens överväganden i fråga om preskription i tryckfrihetsmål

För tryckfrihetsbrott gäller alltså, som utgångspunkt, en kortare preskriptionstid än för brott som inte faller under TF:s tillämpningsområde. Det har ansetts viktigt att åtalsfrågan för ett tryckfrihetsbrott avgörs snabbt eftersom många yttranden som kan vara straffbara enligt TF är sådana som har betydelse för den allmänna opinionsbildningen (se vidare SOU 2001:28, s. 295).

TF:s preskriptionsregler överensstämmer i huvudsak med vad som gällde enligt 1812 års TF (prop. 1948:230, s. 183). År 1978 trädde vissa ändringar ikraft som bl.a. innebar att tillsynsansvaret över TF flyttades till JK och att en skyldighet att lämna granskningsexemplar av tryckta skrifter slopades. I samband med det ändrades preskriptionsbestämmelsen, såvitt nu är av intresse, till sin nuvarande lydelse med en ettårig preskriptionstid för skrifter som inte är periodiska. (Se prop. 1975/76:204.)

Frågor om hur preskriptionstiden ska beräknas i yttrandefrihetsmål har varit föremål för överväganden i flera statliga utredningar (se t.ex. Mediekommittén, SOU 1997:49 och Mediegrundlagsutredningen, SOU 2001:28). Svårigheterna har i praktiken ansetts vara störst när det gäller vissa tekniska upptagningar, framför allt videogram, som föll under yttrandefrihetsgrundlagens (YGL) tillämpningsområde men berör även skrifter som föll under TF.

JK har flera gånger påtalat svårigheter att avgöra om preskription inträtt när en teknisk upptagning saknat uppgifter om när och av vem som den har getts ut (se bl.a. JK:s skrivelse 1997-05-20, dnr 1431-97-32). Oklarheter kring utgivningstidpunkten, och den därmed sammanhängande preskriptionsfrågan, hade enligt JK ibland medfört att förundersökningar inte kunnat drivas vidare, trots att övriga förutsättningar för straffansvar syntes föreligga. JK föreslog därför att det i YGL skulle införas en presumtionsregel med innebörden att om ett yttrandefrihetsbrott begåtts t.ex. i en film som saknar ursprungsuppgifter, filmen skulle anses utlämnad för spridning när den påträffades.

Den parlamentariskt sammansatta Mediegrundlagsutredningen fick år 1998 i uppdrag att analysera och ta ställning till om de preskriptionstider som gäller för tryck- respektive yttrandefrihetsbrott borde förlängas. När det gällde de tillämpningsproblem avseende främst YGL som JK pekat på skulle kommittén bl.a. se över bestämmelserna om beräkning av preskriptionstiderna för yttrandefrihetsbrott i tekniska upptagningar.

Kommittén ansåg att en förlängning av preskriptionstiden var motiverad och föreslog, istället för den av JK förordade presumtionsregeln, att BrB:s allmänna regler om preskription skulle gälla tekniska upptagningar enligt YGL som saknade ursprungsuppgifter enligt 3 kap. 13 § YGL, men att åtal inte fick väckas senare än två år efter att JK fick kännedom om upptagningen.

Kommittén uttalade att det också kunde övervägas en motsvarande regel i TF för skrifter som saknar ursprungsuppgifter. Kommittén gjorde dock bedömningen att de problem som JK påtalat inte kunde anses som så stora på TF:s område att det motiverade en sådan ändring. Kommittén stannade därför för att någon ändring inte borde göras i TF.

(Se Mediegrundlagsutredningens betänkande SOU 2001:28Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet. Utvidgat grundlagsskydd och andra frågor om tryck- och yttrandefrihet, s 281 ff., särskilt s. 317.)

Kommitténs förslag beträffande preskriptionsfristen för tekniska upptagningar enligt YGL ledde till lagstiftning som trädde ikraft den 1 januari 2003 (se 7 kap. 1 § andra stycket YGL).

Tingsrättens bedömning av preskriptionsfrågan

Frågan om preskription har inträtt ska prövas av rätten självmant, dvs. även utan en invändning från part. Det är JK som har bevisbördan för att preskription inte har inträtt. Tingsrätten anser att JK måste presentera sådan utredning som gör att det är klarlagt att preskription inte inträtt, för att bevisbördan ska anses uppfylld (jfr HD:s uttalanden i rättsfallet NJA 2016 s. 719 om straffbarhetsförutsättningen att den åtalade har fyllt 15 år).

JK har anfört att, eftersom flaggan saknar ursprungsuppgifter och L.H. lämnat endast vaga och oprecisa uppgifter om hur han fick tag på flaggan vilka uppgifter bedöms i praktiken omöjliga att motbevisa, utgivningstidpunkten ska anses sammanfalla med tidpunkten för spridningen av flaggan.

Tingsrätten gör följande bedömning.

Utgivningstidpunkten enligt 1 kap. 6 § TF är enligt lagtexten fixerad till den tidpunkt när skriften lämnades ut till försäljning eller för spridning på annat sätt i Sverige.

Som framgått ovan har det i lagstiftningssammanhang konstaterats att bestämmelserna om preskription i TF kan medföra svårigheter att lagföra sannolikt brottsliga yttranden i tryckta skrifter som saknar ursprungsuppgifter, och där annan utredning om utgivningstidpunkten inte finns, men att detta inte motiverat någon särreglering i preskriptionshänseende i TF.

I brottmål gör sig legalitetsprincipen särskilt starkt gällande (2 kap. 10 § första stycket RF). Enligt tingsrätten saknas det stöd för att anse att utgivningstidpunkten ska anses vara någon annan än den som framgår av ordlydelsen av 1 kap. 6 § TF, dvs. när skriften lämnades ut för försäljning eller för spridning på annat sätt i Sverige. Den rättsliga bedömningen av vad som ska anses utgöra utgivningstidpunkten påverkas inte av vilka slutsatser som i ett enskilt fall kan dras av utredningen i detta avseende.

Det kan dock vara så att utgivningstidpunkten är densamma som tidpunkten då skriften faktiskt spreds (se Axberger ovan). I ett sådant fall är det alltså fråga om att spridningen också utgör utgivningen enligt 1 kap. 6 § TF. Detta typfall måste dock skiljas från fall där spridningen i och för sig skulle kunna sägas utgöra en form av utgivning i en mer allmänspråklig mening, t.ex. då en skrift för första gången sprids i en större krets personer, men måste inte med nödvändighet utgöra den utgivningstidpunkt som avses i 1 kap. 6 § TF och från vilken preskriptionsfristen börjar löpa.

Som JK konstaterat saknas det utredning om när flaggan kan ha lämnats ut till försäljning eller för spridning på annat sätt eller över huvud taget om vad som förevarit med flaggan innan den hissades på Fristadstorget den 20 april 2017.

Det finns således inget som talar emot att den i målet aktuella flaggan, eller en annan flagga ur samma upplaga, kan ha lämnats ut till försäljning eller för spridning på annat sätt i Sverige mer än ett år innan åtalet väcktes. Inte heller finns det något som talar emot att den i målet aktuella flaggan, eller en annan flagga ur samma upplaga, t.ex. kan ha hissats i ett annat sammanhang - och genom spridning utgivits - mer än ett år innan åtalet väcktes.

Det finns sammanfattningsvis inget i utredningen som talar mot att utgivningstidpunkten kan ha inträtt mer än ett år innan åtalet väcktes. M.N:s uppgifter om de andra flaggor med hakkorsmotiv som undersökts av NFC saknar därför betydelse i sammanhanget.

Mot bakgrund av det sagda kan det inte anses klarlagt att åtalspreskription inte har inträtt. JK har därför inte uppfyllt sin bevisbörda i det avseendet. Tingsrätten har mot den bakgrunden inte anledning att ta ställning till frågan om L.H:s ansvar som utspridare enligt 8 kap. TF.

JK:s talan ska således avvisas.

- - -

TINGSRÄTTENS BESLUT

Tingsrätten avvisade åtalet för tryckfrihetsbrottet hets mot folkgrupp. Beslaget av flaggan skulle bestå till dess tingsrättens beslut om avvisning vann laga kraft. Vidare tillerkände tingsrätten den offentliga försvararen S.K. ersättning av allmänna medel.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsråden Mats Walberg, Daniel Thorsell, referent, och Sara Lindqvist samt hovrättsassessorn Madeleine Nilsson) anförde följande i beslut den 7 juni 2018.

SKÄLEN FÖR BESLUTET

För den typ av skrift (dvs. flaggan) som nu är i fråga ska enligt 9 kap. 3 § första stycket TF allmänt åtal för tryckfrihetsbrott väckas inom ett år från det att skriften (flaggan) utgavs, vid påföljd att skriften (flaggan) annars är fri från sådant åtal. Av 1 kap. 6 § första stycket andra meningen TF följer att en skrift anses utgiven när den blivit utlämnad till försäljning eller för spridning på annat sätt i Sverige. För att en skrift ska anses "utlämnad till försäljning" bör den enligt kommentarer ha blivit tillgänglig för allmänheten (se Hans-Gunnar Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna, 3:e uppl. 2017, s. 40). Om spridning har skett "på annat sätt" är det enligt samma kommentar tillräckligt med en mindre mottagarkrets.

L.H. har uppgett att han varken känner till var flaggan kommer ifrån eller hur den har införskaffats. L.H. har dock invänt att åtalet är preskriberat med hänvisning till att hakkorsflaggor har hissats vid flera tidigare tillfällen under åren 2009-2015 och att det inte kan uteslutas att den nu aktuella flaggan har tryckts samtidigt som dessa flaggor.

Justitiekanslern måste bevisa att preskription enligt 9 kap. 3 § TF inte har inträtt för att ett åtal för tryckfrihetsbrott inte ska avvisas. En fråga är dock vilket beviskrav som bör gälla för att Justitiekanslern ska anses ha uppfyllt sin bevisbörda när den tilltalade invänder att åtalet är preskriberat. Tingsrätten har med hänvisning till ett avgörande från HD rörande påföljdsbestämning när oklarhet råder om den tilltalades ålder (se NJA 2016 s. 719), kommit fram till att Justitiekanslern måste presentera sådan utredning som gör att det är klarlagt att preskription inte inträtt för att bevisbördan ska anses uppfylld. Justitiekanslern har i sitt överklagande gjort gällande att detta beviskrav är alltför högt med hänsyn till att Justitiekanslern har att bevisa att något inte har in-träffat (dvs. att flaggan inte tidigare har utgivits på sätt som anges i 1 kap. 6 § TF). Hovrätten instämmer i Justitiekanslerns resonemang och konstaterar att en preskriptionsinvändning med det av tingsrätten uppställda beviskravet ofta blir omöjlig att motbevisa. Det bör mot denna bakgrund i stället krävas att Justitiekanslern lägger fram så mycket bevisning att preskriptionsinvändningen framstår som obefogad (jfr NJA 1990 s. 210).

L.H. har som angetts ovan inte bidragit med några uppgifter om när flaggan gavs ut. Han argumenterar i stället utifrån att flaggan kan ha kommit ur samma tryck som någon av de andra flaggor med hakkors som han har hänvisat till. Även om invändningen inte är sådan att den kan lämnas utan avseende som helt orimlig, så är det inte mycket som talar för att flaggan ska anses ha publicerats tidigare. Det föreligger nämligen inget närmare tidsmässigt eller geografiskt samband mellan den aktuella flaggan och de hakkors-flaggor som L.H. har hänvisat till. Justitiekanslern har genom det åberopade förhöret med M.N. dessutom visat, att ingen av de sju hakkorsflaggor som varit föremål för undersökning hos NFC sedan 1992 har varit identisk med den nu aktuella flaggan. Mot denna bakgrund finner hovrätten att Justitiekanslern har lagt fram så mycket bevisning att preskriptionsinvändningen framstår som obefogad.

Utgångspunkten för beräkningen av preskriptionstiden blir därmed den av Justitiekanslern påstådda gärningen som ska ha ägt rum den 20 april 2017. Åtal väcktes den 13 september 2017, dvs. inom den preskriptionstid om ett år som gäller för skriften (flaggan). Åtalet är alltså inte preskriberat. L.H:s preskriptionsinvändning ska därför avslås. Tingsrättens beslut ska således, med undantag för vad som har bestämts om ersättning av allmänna medel till S.K. och beslag, undanröjas och målet visas åter till tings-rätten för fortsatt handläggning.

- - -

BESLUT

- - -