Ds 2016:6
Entreprenörsansvar och svenska kollektivavtalsvillkor vid utstationering
1
Innehåll
Sammanfattning .................................................................. 5
1 Förslag till lag om ändring i lagen ( 1999:678 ) om utstationering av arbetstagare ..................................... 11
2 Ärendet .................................................................... 19
3 Rätt till kollektivavtalsvillkor ....................................... 21
3.1 Bakgrund och frågeställningar ............................................... 21 3.1.1 Utstationeringsdirektivet ........................................ 21 3.1.2 Tillämpningsdirektivet ............................................ 23 3.1.3 Utstationeringsdirektivets genomförande i svensk rätt ................................................................ 23 3.1.4 Kort om lagval och domsrätt .................................. 25 3.1.5 Frågeställningarna i korthet .................................... 28 3.2 Överväganden och förslag ...................................................... 29 3.2.1 Rätt för utstationerade arbetstagare till kollektivavtalsvillkor ............................................... 29 3.2.2 En domsrättsregel för alla utstationerade arbetstagare för tvister om svenska kollektivavtalsvillkor ............................................... 37 3.2.3 Vilka kollektivavtalsvillkor som bör omfattas ....... 38 3.3 Tidsfrister ................................................................................ 43
4 Entreprenörsansvar .................................................... 47
4.1 Övergripande överväganden - ett entreprenörsansvar bör införas ............................................................................... 47 4.1.1 Bakgrund .................................................................. 47
Innehåll
2
4.1.2 Överväganden och förslag ...................................... 51
4.2 Ett entreprenörsansvar inom bygg- och anläggningsverksamhet .......................................................... 61 4.3 Ett entreprenörsansvar för utstationerade arbetstagare ....... 63 4.4 Ett ansvar i flera led – ansvariga subjekt ............................... 65 4.5 Vilken lön entreprenörsansvaret bör omfatta ....................... 70 4.6 Ett primärt ansvar ................................................................... 76 4.7 Regressrätt, invändningar m.m. ............................................. 79 4.8 Förfarande och preskription .................................................. 80 4.9 Rimliga kontrollåtgärder ........................................................ 85 4.10 Avvikelser i kollektivavtal ...................................................... 91 4.11 Ett tänkbart alternativ – tvingande till arbetstagarens fördel ....................................................................................... 95 4.12 Bevisfrågor .............................................................................. 97 4.13 Behörighet för svensk domstol och tillämplig lag ................ 98 4.14 Ansvar för skatter och avgifter till det allmänna ................ 102 4.15 Förhållandet till lönegaranti ................................................. 105 4.16 En sammanhållen EU-rättslig prövning .............................. 106
5 Gemensamma rättegångsbestämmelser ...................... 111
6 Ikraftträdande och behovet av övergångsbestämmelser ............................................ 117
6.1 Ikraftträdande ....................................................................... 117 6.2 Övergångsbestämmelser ...................................................... 117
7 Konsekvensbeskrivning ............................................. 121
7.1 Problembeskrivning och syftet med de föreslagna ändringarna ........................................................................... 121
Innehåll
3
7.2 Alternativa lösningar ............................................................. 121 7.3 Vilka som berörs av regleringen ........................................... 122 7.4 Kostnadsmässiga och andra konsekvenser .......................... 124 7.4.1 Rätt till kollektivavtalsvillkor ............................... 124 7.4.2 Entreprenörsansvar ............................................... 128 7.4.3 Övrigt ..................................................................... 152 7.5 Förslagets förenlighet med EU-rätten och övriga internationella åtaganden ...................................................... 153 7.5.1 Rätt till kollektivavtalsvillkor ............................... 153 7.5.2 Entreprenörsansvar ............................................... 153 7.6 Ikraftträdande och informationsinsatser ............................. 154
8 Författningskommentar ............................................ 155
Bilaga 1 Europaparlamentets och rådets direktiv
2014/67/EU av den 15 maj 2014 .................................. 175
Bilaga 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG
av den 16 december 1996 .............................................. 197
5
Sammanfattning
Utredningen om nya utstationeringsregler har i två betänkanden lämnat förslag på hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen), tillämpningsdirektivet, ska genomföras i svensk rätt (SOU 2015:13 och SOU 2015:38). I denna promemoria görs kompletterande överväganden och lämnas från utredningen delvis avvikande förslag rörande rätt till kollektivavtalsvillkor, entreprenörsansvar och behörighet för svensk domstol. Övriga delar av utredningens förslag till genomförande av tillämpningsdirektivet berörs inte i denna promemoria. Promemorians förslag, som bedöms vara förenliga med EU-rätten, är i huvudsak följande.
Rätt till kollektivavtalsvillkor
Enligt förslaget ska en utstationerad arbetstagare ha rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. Detta ska gälla för den tid som en utstationering pågår eller har pågått och för arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Med denna rätt ska följa de skyldigheter som är kopplade till villkoren.
Ett avtal ska vara ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkor.
Sammanfattning
6
Rätten till kollektivavtalsvillkor ska gälla oavsett vilken lag som annars gäller.
Utstationerade arbetstagares rätt till villkor enligt svenska kollektivavtal ska gälla samtliga arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtalet utan begränsning till sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a § första stycket eller 5 b § första stycket lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstationeringslagen.
I mål om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal ska de preskriptionsbestämmelser gälla som skulle ha tillämpats om talan avsett en inhemsk arbetstagare. Vid tillämpningen av preskriptionsbestämmelserna i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ska 66 § andra stycket vara tillämpligt när den utstationerade arbetstagaren inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
Entreprenörsansvar
Ett entreprenörsansvar ska införas
I artikel 12 i tillämpningsdirektivet behandlas vad som kan betecknas som ett entreprenörsansvar, nämligen, något förenklat, att en entreprenör (uppdragsgivare) kan hållas ansvarig för lön till en arbetstagare hos en underentreprenör. Av artikel 12.2 i tillämpningsdirektivet följer att det ska införas ett entreprenörsansvar i byggbranschen. I artikel 12.6 i tillämpningsdirektivet ges en möjlighet att i stället för ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder.
Det ska enligt förslaget införas ett entreprenörsansvar. Möjligheten i tillämpningsdirektivet att i stället för ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder ska alltså inte användas.
Utformningen av entreprenörsansvaret
Förslaget till ett entreprenörsansvar innebär i huvudsak följande.
Om en arbetsgivare som anlitas som underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal inte betalar lön till en utstationerad
Ds 2016:6 Sammanfattning
7
arbetstagare, ska arbetsgivarens uppdragsgivare och uppdragsgivare i tidigare led solidariskt ansvara för den lön som arbetsgivaren skulle ha betalat. Entreprenörsansvaret ska bara gälla näringsidkare. Entreprenörsansvaret ska gälla inom bygg- och anläggningsverksamhet och det ska bara gälla i förhållande till utstationerade arbetstagare.
Entreprenörsansvaret ska gälla lön för arbete i underentreprenaden. Det ska vara fråga om sådan lön som den utstationerade arbetstagaren har rätt till enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Lönen ska avse tid som en utstationering pågår eller har pågått och arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Entreprenörsansvaret ska vidare gälla sådan lön som arbetsgivaren inte betalat på lönefordrans förfallodag och arbetstagaren inte fått ersättning för på annat sätt.
Entreprenörsansvaret ska vara primärt på så sätt att arbetstagaren ska kunna rikta krav mot en entreprenör högre upp i en entreprenadkedja utan att först ha försökt få betalt av arbetsgivaren.
Bestämmelserna om entreprenörsansvar ska gälla oavsett vilken lag som annars gäller.
Regressrätt
Det följer av allmänna fordringsrättsliga principer att en uppdragsgivare, mot vilken krav om entreprenörsansvar framställs av en arbetstagare, har regressrätt mot arbetsgivaren och mot övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret. En arbetsgivares eller en uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon fullgör sitt entreprenörsansvar ska också omfatta skatt och avgifter till det allmänna.
Förfarande och preskription
En uppdragsgivares entreprenörsansvar ska upphöra om inte denne får ett skriftligt krav om ansvaret inom tre månader från det att arbetstagarens lön förföll till betalning. Entreprenörsansvaret ska även upphöra om talan om sådant ansvar inte väcks inom tolv månader från det att lönen förföll till betalning.
Sammanfattning
8
En uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk ska upphöra om inte talan om sådant ansvar väcks inom 24 månader från det att anspråket fullgjordes.
En uppdragsgivare som ett krav om entreprenörsansvar har framställts mot ska så snart som möjligt och senast inom två veckor från det att uppdragsgivaren fick kravet underrätta övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret. Om uppdragsgivaren inte gör detta ska den inte ha någon regressrätt mot den eller de uppdragsgivare som inte har underrättats.
Rimliga kontrollåtgärder
En uppdragsgivare som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder och som inte inser eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren underlåter att fullgöra sin skyldighet att betala lön, ska inte vara ansvarig enligt entreprenörsansvaret och ska inte heller ha något sådant regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk.
Avvikelser i kollektivavtal
I promemorian föreslås att ett avtal ska vara ogiltigt i den mån det avviker från reglerna om entreprenörsansvar, men att det ska vara möjligt att avvika från reglerna genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation, om det är förenligt med tillämpningsdirektivet.
I promemorian presenteras också ett tänkbart alternativt förslag, nämligen en ordning där avtal är ogiltiga i den mån de upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rättigheter enligt reglerna om entreprenörsansvar eller är oförenliga med tillämpningsdirektivet.
Ds 2016:6 Sammanfattning
9
Förhållande till annan lagstiftning
I promemorian görs bedömningen att förslaget om entreprenörsansvar inte föranleder några författningsändringar när det gäller ansvar för skatter och avgifter till det allmänna eller reglerna om lönegaranti.
Behörighet för svensk domstol
Det föreslås att det ska regleras särskilt att svensk domstol är behörig i mål om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal och i mål om utstationerade arbetstagares krav om entreprenörsansvar.
Gemensamma rättegångsbestämmelser
Mål om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Mål om utstationerade arbetstagares krav om entreprenörsansvar ska handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister, om tvisten är en arbetstvist, och i annat fall enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
När målet rör en arbetstagares krav ska talan få föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
De föreslagna ändringarna i utstationeringslagen ska träda i kraft så snart som möjligt.
Vid pågående utstationering ska bestämmelsen i 5 c § om rätt för utstationerade arbetstagare till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal tillämpas för tid från och med ikraftträdandet.
Bestämmelserna i 7 a–g §§ om entreprenörsansvar ska inte tillämpas på fordringar till följd av entreprenadavtal som den
Sammanfattning
10
ursprungliga beställaren av entreprenaden har ingått före ikraftträdandet.
11
1 Förslag till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare
Härigenom föreskrivs
1
i fråga om lagen (1999:678) om
utstationering av arbetstagare
dels att 21 § ska ha följande lydelse,
dels att rubriken närmast efter 9 a § ska sättas närmast före 21 §,
dels att det ska införas tio nya paragrafer, 5 c, 7 a–7 g, 22 och
23 §§, och närmast före 7 a § en ny rubrik av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
5 c §
En utstationerad arbetstagare har rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. Detta gäller för den tid som
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen), i den ursprungliga lydelsen.
Författningsförslag
12
en utstationering pågår eller har pågått och för arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Med denna rätt följer de skyldigheter som är kopplade till villkoren.
Ett avtal är ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rättigheter enligt första stycket.
Bestämmelserna i första och andra styckena gäller oavsett vilken lag som annars gäller.
Entreprenörsansvar
7 a §
Entreprenörsansvar enligt 7 b–7 g §§ gäller inom bygg- och anläggningsverksamhet där byggnader eller anläggningar uppförs, sätts i stånd, underhålls, byggs om eller rivs.
Bestämmelserna i första stycket och 7 b–7 g §§ gäller oavsett vilken lag som annars gäller.
7 b §
Om en arbetsgivare som anlitas som underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal inte betalar lön till en utstationerad arbetstagare, ansvarar arbetsgivarens uppdragsgivare och uppdragsgivare i tidigare led, ifall de är näringsidkare, solidariskt för den lön som arbetsgivaren skulle ha betalat (entreprenörsansvar).
Ds 2016:6 Författningsförslag
13
Entreprenörsansvaret gäller lön för arbete i underentreprenaden som den utstationerade arbetstagaren har rätt till enligt 5 c §, men som arbetsgivaren inte betalat på lönefordrans förfallodag och arbetstagaren inte fått ersättning för på annat sätt.
7 c §
En uppdragsgivares entreprenörsansvar upphör om inte denne får ett skriftligt krav om ansvaret inom tre månader från det att arbetstagarens lön förföll till betalning. Entreprenörsansvaret upphör även om talan om sådant ansvar inte väcks inom tolv månader från det att lönen förföll till betalning.
En uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk upphör om inte talan om sådant ansvar väcks inom 24 månader från det att anspråket fullgjordes.
7 d §
En uppdragsgivare som ett krav om entreprenörsansvar har framställts mot ska så snart som möjligt och senast inom två veckor från det att uppdragsgivaren fick kravet underrätta övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret.
Författningsförslag
14
Om uppdragsgivaren inte gör detta har den inte någon regressrätt mot den eller de uppdragsgivare som inte har underrättats.
7 e §
En arbetsgivares eller en uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon fullgör sitt entreprenörsansvar omfattar också skatt och avgifter till det allmänna.
7 f §
En uppdragsgivare som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder och som inte inser eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren underlåter att fullgöra sin skyldighet att betala lön, är inte ansvarig enligt entreprenörsansvaret och har inte heller något sådant regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk.
7 g §
Ett avtal är ogiltigt i den mån det avviker från 7 a § första stycket eller någon av 7 b–7 f §§.
Genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får det dock göras avvikelser från 7 a § första stycket och 7 b–7 f §§, om det är förenligt med Europaparlamentets och rådets
Ds 2016:6 Författningsförslag
15
direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMIförordningen) 2 , i den ursprungliga lydelsen.
Talans väckande
21 §
3
Mål om tillämpningen av 5 § första eller tredje stycket samt 7 § handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. I dessa mål tilläm-
pas
– 33 § semesterlagen (1977:480) om preskription,
– 23 § andra stycket föräldraledighetslagen (1995:584) om rättegången,
– 9 § lagen ( 2002:293 ) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning om preskription m.m., och
Mål enligt 5 § första eller tredje stycket, 5 c § samt 7 § ska
handläggas
enligt lagen
(1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Mål enligt 7 a och 7 b §§, 7 c § första stycket, 7 f och 7 g §§ om en arbetstagares krav ska handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister, om tvisten är en arbetstvist, och i annat fall enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
När målet rör en arbetstagares krav får talan föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.
2 EUT L 159, 28.5.2014, s. 11, Celex 32014L0067. 3 Paragrafen fick sin nuvarande beteckning genom 2013:351.
Författningsförslag
16
om bevisbörda, rätt att föra talan och preskription m.m.
Vid utstationering av uthyrda arbetstagare tillämpas även 16 § tredje och fjärde styckena lagen ( 2012:854 ) om uthyrning av arbetstagare.
Talan får föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.
22 §
I mål enligt 5 § första stycket tillämpas
– 33 § semesterlagen (1977:480) om preskription,
– 23 § andra stycket föräldraledighetslagen (1995:584) om rättegången,
– 9 § lagen ( 2002:293 ) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning om preskription m.m., och
– 6 kap. 2 – 5 , 8 , 10 och 11 §§ diskrimineringslagen (2008:567) om bevisbörda, rätt att föra talan och preskription m.m.
I mål enligt 5 § tredje stycket tillämpas 16 § tredje och fjärde styckena lagen ( 2012:854 ) om uthyrning av arbetstagare.
23 §
I mål enligt 5 c § gäller de preskriptionsbestämmelser som skulle ha tillämpats om talan avsett en inhemsk arbetstagare.
Ds 2016:6 Författningsförslag
17
Vid tillämpningen av preskriptionsbestämmelserna i lagen ( 1976:580 ) om medbestämmande i arbetslivet gäller 66 § andra stycket den lagen när den utstationerade arbetstagaren inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
1. Denna lag träder i kraft den xx.
2. Vid pågående utstationering ska 5 c § tillämpas för tid från och med ikraftträdandet.
3. Bestämmelserna i 7 a–g §§ tillämpas inte på fordringar till följd av entreprenadavtal som den ursprungliga beställaren av entreprenaden har ingått före ikraftträdandet.
19
2 Ärendet
Europaparlamentet och Europeiska unionens råd antog den 15 maj 2014 direktiv 2014/67/EU om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen), tillämpningsdirektivet. Tillämpningsdirektivet ska vara genomfört i medlemsstaterna senast den 18 juni 2016. Direktivet finns i bilaga 1. Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, utstationeringsdirektivet, finns i bilaga 2.
Regeringen beslutade den 5 juni 2014 att ge en särskild utredare i uppdrag att föreslå hur tillämpningsdirektivet ska genomföras i svensk rätt (dir. 2014:81). Genom tilläggsdirektiv som beslutades den 27 november 2014 utvidgades och gavs förlängd tid för uppdraget (dir. 2014:150). Utredningen antog namnet Utredningen om nya utstationeringsregler (A 2014:04).
Utredningen om nya utstationeringsregler överlämnade den 27 februari 2015 delbetänkandet Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del I (SOU 2015:13) till regeringen. Den 31 mars 2015 överlämnade utredningen slutbetänkandet Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del II (SOU 2015:38).
Utredningens förslag omfattar bl.a. frågorna om rätt till kollektivavtalsvillkor, entreprenörsansvar och behörighet för svensk domstol. Utredningen lämnade även en rad andra förslag som rör genomförande av tillämpningsdirektivet.
Betänkandena har remissbehandlats. Förteckningar över remissinstanserna och sammanställningar av remissyttrandena finns
Ärendet
20
tillgängliga i Arbetsmarknadsdepartementet (A2015/00734/ARM och A2015/01050/ARM).
I denna promemoria görs kompletterande överväganden och lämnas från utredningen delvis avvikande förslag rörande rätt till kollektivavtalsvillkor, entreprenörsansvar och behörighet för svensk domstol. Övriga delar av utredningens förslag till genomförande av tillämpningsdirektivet berörs inte i denna promemoria.
21
3 Rätt till kollektivavtalsvillkor
3.1 Bakgrund och frågeställningar
3.1.1 Utstationeringsdirektivet
Medlemsstaterna ska, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att utstationerade arbetstagare garanteras de arbets- och anställningsvillkor i arbetslandet som anges i artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet. De i artikel 3.1 uppräknade områdena utgör den s.k. hårda kärnan.
Utstationeringsdirektivet anger olika möjligheter att fastställa de minimivillkor som ska garanteras utstationerade arbetstagare. Det kan som utgångspunkt enligt artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet ske genom författningsbestämmelser eller allmängiltigförklarade kollektivavtal.
I artikel 3.8 andra stycket i utstationeringsdirektivet anges andra sätt som medlemsstaterna kan välja för att garantera de arbets- och anställningsvillkor som omfattas av den hårda kärnan i förhållande till utstationerade arbetstagare om det i medlemsstaten saknas system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet. Medlemsstaterna kan då utgå från (1) kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området (den första strecksatsen), eller (2) kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet (den andra strecksatsen). Förutsättningen för att tillämpa den här typen av kollektivavtal är att staten garanterar att utstationerande företag behandlas på samma sätt som nationella företag som befinner sig i en likartad situation. Även andra metoder än sådana som avses i artikel 3.1 eller 3.8 kan användas så länge metoderna inte strider mot principen om fri rörlighet för tjänster (se EU-domstolens dom
Rätt till kollektivavtalsvillkor
22
i Lavalmålet, mål C-341/05 Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan och Svenska Elektrikerförbundet, REG 2007 I-11767, p. 68 och prop. 2009/10:48 s. 24).
Den möjlighet som anges i artikel 3.1 och 3.8 att fastställa villkoren i kollektivavtal är som utgångspunkt begränsad till byggverksamhet. Medlemsstaterna kan dock ålägga utstationerande företag att tillämpa villkor som är fastställda i kollektivavtal med avseende på annan verksamhet än byggverksamhet (andra strecksatsen i artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet).
Medlemsstaterna får också ålägga utstationerande företag att tillämpa villkor på andra områden än de som omfattas av den hårda kärnan, om bestämmelserna rör s.k. ordre public (första strecksatsen i artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet).
Beträffande uthyrningssituationer får medlemsstaterna fastställa att uthyrda arbetstagare som utstationeras inom medlemsstatens territorium ska garanteras samma villkor som tillämpas på tillfälligt anställda arbetstagare i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs (artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet).
Av artikel 3.7 framgår att tillämpningen av för arbetstagarna förmånligare arbets- och anställningsvillkor inte ska hindras.
Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder om bestämmelserna i direktivet inte följs och ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa de skyldigheter som anges i direktivet (artikel 5).
För att göra gällande rätten till de arbets- och anställningsvillkor som garanteras enligt utstationeringsdirektivet kan talan väckas i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är eller har varit utstationerad, utan att detta i förekommande fall ska påverka möjligheten att i enlighet med internationella konventioner om rättslig behörighet väcka talan i en annan stat (artikel 6).
Det kan nämnas att kommissionen den 8 mars 2016 presenterade ett förslag till ändring av utstationeringsdirektivet (COM[2016] 128 final).
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
23
3.1.2 Tillämpningsdirektivet
För att se till att skyldigheterna enligt utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirektivet fullgörs ska medlemsstaterna säkerställa att det finns effektiva sätt för utstationerade arbetstagare att lämna in klagomål mot arbetsgivaren direkt. Arbetstagarna ska också kunna inleda rättsliga och administrativa förfaranden i de fall då de anser att de drabbats av förlust eller skada på grund av att tillämpliga bestämmelser inte har följts. Detta ska kunna ske även i den medlemsstat där arbetstagarna är eller har varit utstationerade och efter det att det anställningsförhållande under vilket den påstådda underlåtelsen inträffade har avslutats. Detta framgår av artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet. Enligt artikel 11.2 ska artikel 11.1 gälla utan att det påverkar behörigheten för domstolarna i medlemsstaterna enligt relevanta unionsakter eller internationella konventioner.
Av skäl 34 framgår bl.a. att det, för att underlätta efterlevnaden av utstationeringsdirektivet och säkerställa en effektivare tillämpning av det, bör finnas särskilda mekanismer för de utstationerade arbetstagare som vill lämna in ett klagomål eller inleda ett förfarande.
3.1.3 Utstationeringsdirektivets genomförande i svensk rätt
Genom 5 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstationeringslagen, garanteras utstationerade arbetstagare skydd inom de områden som anges i artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet, med undantag för artikel 3.1 c, som rör minimilön. I 7 § utstationeringslagen anges att även vissa bestämmelser i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, medbestämmandelagen, gäller vid utstationering.
När utstationeringsdirektivet genomfördes i svensk rätt genom utstationeringslagen reglerades över huvud taget inte rätten för utstationerade arbetstagare att utkräva rätt enligt svenska kollektivavtal.
Genom den s.k. lex Laval infördes dock en reglering som för utstationerade arbetstagare tar sikte på minimivillkor i kollektivavtal om lön och de andra områden som omfattas av utstationeringsdirektivets hårda kärna (prop. 2009/10:48). För
Rätt till kollektivavtalsvillkor
24
uthyrda utstationerade arbetstagare infördes senare regler som bl.a. rör villkor enligt kollektivavtal (prop. 2011/12:178). Bestämmelserna som finns i 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen är konstruerade så att de begränsar möjligheten till stridsåtgärder vid utstationering till situationer då syftet är att få till stånd vissa typer av villkor. Bestämmelserna i lex Laval skapar enligt förarbetena en möjlighet för arbetstagarorganisationerna att sätta press på arbetsgivaren att upprätthålla en svensk minimistandard på villkoren inom utstationeringsdirektivets tillämpningsområde (prop. 2009/10:48 s. 37 f.). De ger dock inte uttryckligen arbetstagare någon rätt till dessa villkor.
Frågan om möjligheten att inleda förfaranden för att säkerställa utstationerade arbetstagares rättigheter enligt utstationeringsdirektivet behandlas i 21 § utstationeringslagen. Av bestämmelsen framgår att svensk domstol är behörig att pröva vissa mål vid utstationering.
När det gäller mål om tillämpningen av de regler som det hänvisas till i 5 § första stycket utstationeringslagen, dvs. vissa bestämmelser i semesterlagen (1977:480), föräldraledighetslagen (1995:584), lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning och diskrimineringslagen (2008:567), anges i 21 § utstationeringslagen att lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister ska tillämpas. Det anges vidare att talan får föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Detsamma gäller mål om tillämpningen av vissa bestämmelser i medbestämmandelagen och, vad gäller uthyrda utstationerade arbetstagare, vissa bestämmelser i lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare. Beträffande sådana mål finns det alltså redan lämpliga förfaranden tillgängliga för utstationerade arbetstagare.
Vidare anges i 5 § andra stycket utstationeringslagen att det vid utstationering också gäller en rad bestämmelser av mer offentligrättslig natur, nämligen hela eller delar av arbetsmiljölagen (1977:1160), arbetstidslagen (1982:673), lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete, lagen (2005:426) om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget och lagen (2008:475) om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik. Sådan offentligrättslig lagstiftning anses i princip omfatta alla arbetstagare i Sverige och talan eller klagomål mot arbetsgivaren
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
25
kan då alltid initieras här i Sverige. Talan mot en arbetsgivare som brutit mot sådan lagstiftning förs alltså här i landet utan att det behöver regleras särskilt för utstationerade arbetstagare (prop. 1998/99:90 s. 34).
Utstationeringslagen innehåller inte några regler om domsrätt eller enskilda arbetstagares rätt när det gäller kollektivavtalsvillkor som kan aktualiseras vid utstationering. Där regleras alltså inte frågan om i vilken mån en utstationerad arbetstagare har rätt till svenska kollektivavtalsvillkor. Inte heller regleras där något förfarande som innebär att en till Sverige utstationerad arbetstagare kan få en tvist om kollektivavtalsvillkor prövad här. Bedömningen av dessa frågor får i stället göras utifrån svensk rätt i övrigt och sedvanliga regler om lagval och domsrätt som regleras bl.a. genom EU-rätten.
3.1.4 Kort om lagval och domsrätt
Vid tvister om utstationerade arbetstagares villkor uppstår ofta, liksom i andra arbetstvister med internationell anknytning, frågan om vilket lands domstol som är behörig att pröva tvisten och vilket lands lag som domstolen ska tillämpa.
Domsrätt
Den viktigaste unionsrättsakten för att bestämma domsrätt vid utstationering är Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Bryssel I-förordningen).
I Bryssel I-förordningen finns det allmänna bestämmelser om vid vilken domstol talan ska väckas. Där finns också särskilda bestämmelser om domstols behörighet vid tvister om anställningsavtal.
För tvister om kollektivavtal tillämpas de allmänna bestämmelserna. Sammanfattningsvis gäller då följande. Huvudregeln är att talan mot den som har hemvist i en medlemsstat ska väckas vid domstol i den medlemsstaten (artikel 4). Från huvudregeln finns bl.a. följande undantag. Om talan avser avtal får talan också väckas
Rätt till kollektivavtalsvillkor
26
vid domstolen i den ort där den förpliktelse som talan avser ska uppfyllas (artikel 7.1). I fråga om tvist som gäller verksamhet vid en filial, agentur eller annan etablering, får talan väckas vid domstolen i den ort där denna är belägen (artikel 7.5). Vidare kan parterna träffa avtal om att en domstol eller domstolarna i en medlemsstat ska vara behöriga att pröva en tvist. En sådan behörighet är då som utgångspunkt exklusiv (artikel 25).
När det gäller tvister om anställningsavtal får talan mot en arbetsgivare som har hemvist i en medlemsstat väckas vid domstolarna i den medlemsstat där arbetsgivaren har hemvist. Talan får också väckas i en annan medlemsstat vid domstolen för den ort där eller varifrån arbetstagaren vanligtvis utför eller senast utförde sitt arbete. Om arbetstagaren inte vanligtvis utför eller utförde sitt arbete i ett och samma land, får talan väckas vid domstolen för den ort där det affärsställe vid vilket arbetstagaren anställts är eller var beläget (artikel 21.1). I vissa fall får även talan mot en arbetsgivare som inte har hemvist i en medlemsstat väckas vid en domstol i en medlemsstat (artikel 21.2). Möjligheterna att avtala om domstols behörighet (s.k. prorogationsavtal) är mer begränsade vid tvister om anställningsavtal än vad som är fallet vid t.ex. tvister om kollektivavtal. Avvikelser i ett avtal från bestämmelserna om domstols behörighet gäller vid tvister om anställningsavtal endast om prorogationsavtalet ingåtts efter tvistens uppkomst, eller ger arbetstagaren rätt att väcka talan vid andra domstolar än dem som anges i förordningen (artikel 23).
Behörighetsreglerna i Bryssel I-förordningen anses vara uttömmande. Enligt artikel 67 i förordningen ska förordningen dock inte påverka tillämpningen av de bestämmelser som, på särskilda områden, reglerar domstols behörighet eller erkännande eller verkställighet av domar och som finns i unionsrättsakter eller i nationell lagstiftning som harmoniserats för att genomföra sådana rättsakter.
I artikel 6 i utstationeringsdirektivet finns kompletterande regler om domstols behörighet inom direktivets tillämpningsområde som i viss utsträckning avviker från Bryssel I-förordningen. Sådana regler återfinns också i artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet. Dessa bestämmelser ska alltså tillämpas vid sidan av Bryssel I-förordningen.
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
27
Lagval
För att avgöra vilket lands lag som är tillämplig för ett avtal tillämpas som utgångspunkt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I), den s.k. Rom I-förordningen.
Huvudregeln är att parterna fritt kan välja vilket lands lag som ska tillämpas på avtalet (artikel 3). Om någon tillämplig lag inte valts finns det i artikel 4.1 regler om hur tillämplig lag fastställs beträffande vissa särskilda fall. Om tillämplig lag inte kan fastställas med hjälp av artikel 4.1, ska avtalet underkastas lagen i det land där den part som ska utföra avtalets karakteristiska prestation har sin vanliga vistelseort (artikel 4.2). Om det framgår av alla omständigheter att avtalet uppenbart har en närmare anknytning till ett annat land, ska lagen i det landet gälla (artikel 4.3). Om inte tillämplig lag kan fastställas enligt artikel 4.1 eller 4.2, ska avtalet vara underkastat lagen i det land till vilket det har närmast anknytning (artikel 4.4).
Även beträffande individuella anställningsavtal är huvudregeln att avtalet ska underkastas den lag som parterna valt. Ett sådant lagval får dock inte medföra att arbetstagaren berövas det skydd som arbetstagaren skulle ha haft enligt tvingande regler i den lag som skulle ha varit tillämplig om lagval inte gjorts (artikel 8.1). Om något lagval inte gjorts beträffande anställningsavtalet, tillämpas som huvudregel lagen i det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete. Det land där arbetet vanligen utförs ska inte anses ha ändrats när arbetstagaren tillfälligtvis utför sitt arbete i ett annat land (artikel 8.2). Om inte tillämplig lag kan fastställas enligt punkt 2, ska avtalet vara underkastat lagen i det land där det företag som har anställt arbetstagaren är beläget (artikel 8.3). Om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har en närmare anknytning till ett annat land än det som anges i punkterna 2 och 3, ska lagen i det andra landet tillämpas (artikel 8.4).
Reglerna i Rom I-förordningen är uttömmande. Det finns dock ett visst utrymme för avvikelser. Bland annat följer av artikel 23 i Rom I-förordningen att förordningen inte ska inverka på tillämpningen av unionsrättsliga bestämmelser som på vissa särskilda områden fastställer lagvalsregler för avtalsförpliktelser. Bestämmelserna i artikel 3 i utstationeringsdirektivet innehåller
Rätt till kollektivavtalsvillkor
28
regler om vilka bestämmelser som ska tillämpas på utstationerade arbetstagare. Bestämmelserna avviker från Rom I-förordningens regler och dessa ska alltså tillämpas i stället för förordningen.
3.1.5 Frågeställningarna i korthet
Enligt utstationeringsdirektivet ska medlemsstaterna se till att utstationerade arbetstagare garanteras de arbets- och anställningsvillkor i arbetslandet som anges i direktivets artikel 3.1, den s.k. hårda kärnan. Redan i utstationeringsdirektivet ställs krav på att medlemsländerna ser till att det finns lämpliga förfaranden när det gäller att säkerställa de skyldigheter som anges i direktivet (artikel 5). Där finns också en regel om domsrätt i värdlandet (artikel 6).
Genom tillämpningsdirektivet, särskilt artikel 11, förstärks och förtydligas kraven på medlemsstaterna när det gäller försvar av de utstationerade arbetstagarnas rättigheter och underlättande av klagomål. De rättigheter som följer av utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirektivet ska kunna utkrävas i Sverige. Det innebär att två förutsättningar ska vara uppfyllda. För det första ska arbetstagaren kunna ha rättigheterna i materiellt hänseende. För det andra ska svensk domstol vara behörig att pröva en tvist där arbetstagaren gör rättigheterna gällande.
När det gäller de svenska lagregler som behandlar områden inom den hårda kärnan garanteras utstationerade arbetstagares materiella rättigheter i 5 § utstationeringslagen. Det finns också lämpliga förfaranden tillgängliga för utstationerade arbetstagare som vill göra dessa rättigheter gällande. Svensk domstol är behörig att pröva sådana tvister. Saken är annorlunda när det gäller villkor i kollektivavtal. Det saknas reglering om utstationerade arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkor liksom om deras möjlighet att väcka talan om sådana villkor i svensk domstol.
Arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Sverige kan bli bundna av olika typer av kollektivavtal. En arbetstagarorganisation kan med stöd av bestämmelserna i 5 a eller 5 b § utstationeringslagen vidta stridsåtgärder för att uppnå kollektivavtal. Sådana kollektivavtal är, utom såvitt avser uthyrda arbetstagare, begränsade till minimivillkor på vissa områden. Den utstationerande
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
29
arbetsgivaren kan också frivilligt bli bunden av ett kollektivavtal i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation. Beträffande sådana frivilliga kollektivavtal finns det inte några begränsningar när det gäller vilka områden villkoren får avse eller på vilka nivåer villkoren får vara.
De frågeställningar som behandlas i detta avsnitt är följande. I vilken mån bör utstationerade arbetstagares rätt till svenska kollektivavtalsvillkor regleras? I vilken mån bör det införas regler om svensk domsrätt i tvister om utstationerade arbetstagares rätt till sådana villkor? Vilka kollektivavtalsvillkor bör i så fall omfattas, dvs. bör utstationerade arbetstagares rätt att i Sverige utkräva svenska kollektivavtalsvillkor vara begränsad till vad som kan krävas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a § och 5 b § utstationeringslagen, eller bör rätten även omfatta villkor som går därutöver?
3.2 Överväganden och förslag
3.2.1 Rätt för utstationerade arbetstagare till kollektivavtalsvillkor
Förslag: En utstationerad arbetstagare ska ha rätt till arbets- och
anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. Detta ska gälla för den tid som en utstationering pågår eller har pågått och för arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Med denna rätt ska följa de skyldigheter som är kopplade till villkoren.
Ett avtal ska vara ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkor.
Rätten till kollektivavtalsvillkor ska gälla oavsett vilken lag som annars gäller.
Rätt till kollektivavtalsvillkor
30
Utanförstående utstationerade arbetstagare bör ha rätt till kollektivavtalsvillkor
Kollektivavtal kan innehålla villkor inom områden som omfattas av utstationeringsdirektivet. Frågan om en utstationerad arbetstagare har rätt till sådana villkor regleras i dag inte i utstationeringslagen utan får avgöras av en prövning enligt allmänna lagvalsregler i det enskilda fallet. För arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen, s.k. utanförstående arbetstagare, är det särskilt tveksamt om de kan få del av villkor som regleras i svenska kollektivavtal.
En särskild fråga är mot denna bakgrund vilken rätt utanförstående utstationerade arbetstagare bör ha till villkor i kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation.
Ett kollektivavtal är enligt svensk rätt bindande för avtalsparterna och, enligt 26 § medbestämmandelagen, för medlemmar i den avtalsslutande organisationen. Utanförstående arbetstagare är dock inte bundna av kollektivavtalet. De har därför inte på den grunden någon rätt till de villkor som anges i avtalet. Arbetsdomstolen har dock i sin rättspraxis utgått från att det i regel följer av ett kollektivavtal att arbetsgivaren är rättsligt förpliktad i förhållande till den avtalsslutande arbetstagarorganisationen att tillämpa kollektivavtalets bestämmelser om anställningsvillkor även i fråga om utanförstående arbetstagare. Om arbetsgivaren bryter mot förpliktelsen kan arbetstagarorganisationen göra gällande kollektivavtalsbrott. En utanförstående arbetstagare kan däremot inte hävda rättigheter gentemot arbetsgivaren enbart med stöd av kollektivavtalet. Sådan rätt har endast den avtalsslutande organisationen och dess medlemmar.
På den svenska arbetsmarknaden är det vidare vanligt att ett kollektivavtal har s.k. normerande verkan, vilket innebär att villkoren kan göras gällande också av en arbetstagare som inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen. Om parterna i det enskilda anställningsavtalet inte har avtalat något särskilt, anses nämligen kollektivavtalets normer tillämpliga såsom bruk på arbetsplatsen, om normerna är generella och inte särskilt avser medlemmar i den avtalsslutande organisationen. I det fallet är
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
31
det inte kollektivavtalet som sådant utan det enskilda anställningsavtalet som ger arbetstagaren de aktuella rättigheterna. För att ett kollektivavtal ska kunna anses ha normerande verkan gäller, något förenklat, att kollektivavtalet tillämpas på den ifrågavarande arbetsplatsen.
Det får – som påpekades av Lavalutredningen – anses vara osäkert om det enskilda anställningsavtal som en utanförstående utstationerad arbetstagare har med sin arbetsgivare i ett annat land skulle kunna fyllas ut av ett kollektivavtal som ingåtts i Sverige (SOU 2008:123 s. 318). Osäkerheten är i vart fall så betydande att det inte går att utgå från att en sådan normerande verkan skulle anses gälla. Ett annat lands lag kan vidare vara tillämplig på avtalsförhållandet. Frågan om huruvida en utanförstående utstationerad arbetstagares anställningsavtal skulle fyllas ut av innehållet i ett kollektivavtal skulle då prövas enligt ett annat lands lag. Det är inte säkert att den utpekade utländska rättsordningen reglerar frågan på samma sätt som svensk rätt. Möjligheterna för utstationerade arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen att åberopa kollektivavtalade rättigheter får mot denna bakgrund anses vara begränsade.
Det får anses vara en brist vid uppfyllandet av tillämpningsdirektivet att utanförstående arbetstagare endast har begränsade möjligheter att komma i åtnjutande av villkor i kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation. I direktivet görs inte någon skillnad på medlemmar och icke-medlemmar.
Det finns mot denna bakgrund skäl att överväga att ge utstationerade arbetstagare rätt till kollektivavtalsvillkor, även om de inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen. Frågan har varit föremål för överväganden tidigare. Lavalutredningen föreslog i betänkandet Förslag till åtgärder med anledning av Lavaldomen (SOU 2008:123) att ge utstationerade arbetstagare en sådan möjlighet. Flertalet remissinstanser tillstyrkte Lavalutredningens förslag eller lämnade det utan erinran. Förslaget ledde dock inte till några lagändringar. Det bedömdes som tillräckligt att arbetstagarorganisationerna bevakade att kollektivavtalen följdes. Som ytterligare argument mot förslaget angavs bl.a. att den föreslagna regeln var systemfrämmande och avvek från en grundläggande princip i svensk arbetsrätt. Det anfördes också att den
Rätt till kollektivavtalsvillkor
32
skulle innebära en viss negativ särbehandling av utländska arbetsgivare i förhållande till svenska (prop. 2009/10:48 s. 49 ff.).
Det kan konstateras att en möjlighet för utstationerade arbetstagare att hävda rätt enligt kollektivavtal, även om de inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen, innebär ett avsteg från det system som gäller enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen. Ett sådant avsteg kan dock vara motiverat för att uppfylla de krav som ställs i tillämpningsdirektivet.
Som nämnts anfördes det i regeringens proposition 2009/10:48 Åtgärder med anledning av Lavaldomen att den av Lavalutredningen föreslagna regeln om utstationerade arbetstagares rätt enligt kollektivavtal innebar en viss negativ särbehandling av utländska arbetsgivare i förhållande till svenska. Inhemska utanförstående arbetstagare har inte någon motsvarande möjlighet att åberopa kollektivavtalsvillkor.
Det är i princip förbjudet att diskriminera utländska tjänstetillhandahållare eller annars inskränka friheten att tillhandahålla tjänster. Inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster kan dock enligt fast praxis från EU-domstolen vara tillåtna i den mån de grundas på tvingande skäl av allmänintresse. En förutsättning är att lagstiftningen i fråga är ägnad att säkerställa att det mål som eftersträvas med den uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet.
En reglering av aktuellt slag kan motiveras med hänsyn till tvingande skäl av allmänintresse, närmare bestämt skyddet för utstationerade arbetstagare som inte är medlemmar i den svenska avtalsslutande arbetstagarorganisationen. Enligt tillämpningsdirektivet ska medlemsstaterna säkerställa att arbetstagarna kan göra sina rättigheter gällande. En reglering av aktuellt slag är ägnad att säkerställa att det skyddet stärks och kan inte anses gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet, att skydda utstationerade utanförstående arbetstagare.
Det kan ifrågasättas om svensk rätt i dag uppfyller de krav som ställs i tillämpningsdirektivet angående skyddet för de utstationerade arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen. En förstärkning av utanförstående utstationerade arbetstagares skydd bedöms vara nödvändig för att uppfylla de krav som tillämpningsdirektivet ställer.
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
33
Det finns bl.a. mot denna bakgrund anledning att nu göra en annan bedömning än vad som gjordes då lex Laval infördes. Det bör finnas effektiva sätt för alla utstationerade arbetstagare, organiserade eller inte, att tillvarata sina rättigheter. Utanförstående arbetstagare bör därför ges möjlighet att göra anspråk på rättigheter enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av.
Det kan visserligen nämnas att den kanske bästa möjligheten för utstationerade arbetstagare att tillvarata sina rättigheter är att gå med i en svensk arbetstagarorganisation. Till exempel erbjuder Tjänstemännens Centralorganisations medlemsförbund Unionen ett gästmedlemskap mot en avgift. Det kan dock framstå som väl långtgående att kräva att utstationerade arbetstagare ska gå med i en svensk arbetstagarorganisation för att kunna hävda rättigheter som de enligt EU-rätten ska ha. Utstationerade arbetstagare är i Sverige under en kortare period och är vanligtvis en del av ett utländskt arbetsmarknadssystem och inte det svenska.
Mot denna bakgrund bör utstationerade utanförstående arbetstagare ges rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Denna rätt bör gälla för den tid under vilken en utstationering pågår eller har pågått och för arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på.
Även medlemmars rätt till kollektivavtalsvillkor bör regleras särskilt
Ett kollektivavtal som har slutits mellan en svensk arbetstagarorganisation och en utstationerande arbetsgivare från ett annat land är som nämnts enligt svensk rätt bindande för dessa avtalsparter. Av 26 § medbestämmandelagen framgår att ett kollektivavtal inom sitt tillämpningsområde också är bindande för medlemmarna i arbetstagarorganisationen. Utstationerade arbetstagare som är medlemmar i en sådan organisation torde alltså, om svensk lag är tillämplig lag för kollektivavtalet, ha möjlighet att göra gällande villkor enligt avtalet. Frågan om vilket lands lag som är tillämplig avgörs av allmänna regler om tillämplig lag för avtalsförpliktelser på privaträttens område, främst Rom I-förordningen.
Rätt till kollektivavtalsvillkor
34
Svensk lag blir tillämplig för ett kollektivavtal om det i avtalet finns en lagvalsklausul om att svensk lag ska tillämpas. Finns det inte någon lagvalsklausul ska avtalet vara underkastat lagen i det land där den part som ska utföra avtalets karakteristiska prestation har sin vanliga vistelseort (artikel 4.2). Det är inte givet att denna allmänna regel är anpassad för att bestämma tillämplig lag för ett kollektivavtal. Det finns en särskild bestämmelse som tillämpas i stället för den allmänna regeln (en s.k. escape clause). Om inte tillämplig lag kan fastställas på annat sätt eller om det framgår av alla omständigheter i fallet att avtalet uppenbart har en närmare anknytning till ett annat land än det som anges i bl.a. artikel 4.2, ska avtalet vara underkastat lagen i det land till vilket det har närmast anknytning (artikel 4.3 och 4.4). Om ett kollektivavtal som träffats här mellan en svensk arbetstagarorganisation och en utstationerande arbetsgivare alltså bedöms uppenbart ha närmast anknytning till Sverige, ska alltså svensk rätt tillämpas.
I de fall utländsk rätt ska tillämpas skulle frågan om medlems bundenhet av kollektivavtalet bli beroende av hur den frågan regleras i den utpekade utländska rättsordningen. Det framstår som olämpligt att basera svensk lagstiftning på ett antagande om att utländska rättsordningar reglerar frågan om medlems bundenhet på samma sätt som svensk rätt. Det bör därför genom författning säkerställas att utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen också har rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt avtalet. Denna rätt bör vidare gälla, oavsett om allmänna regler om tillämplig lag i det enskilda fallet skulle peka ut en annan rättsordning än den svenska, se vidare nedan om tillämplig lag.
Med arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor bör också följa de skyldigheter som är kopplade till villkoren
En särskild fråga är om utstationerade arbetstagare endast ska få rättigheter enligt svenska kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av eller om de också ska kunna få skyldigheter enligt avtalet.
Utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen torde, om svensk lag är tillämplig lag för kollektivavtalet, vara bundna av avtalet enligt 26 §
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
35
medbestämmandelagen. Under de förhållandena kan arbetsgivaren tillämpa avtalet på arbetstagarna och kräva att de uppfyller de skyldigheter som kan följa av detta.
Med det förslag som lämnas i denna promemoria får utanförstående arbetstagare rätt till arbets- och anställningsvillkor i svenska kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av. Det framstår som rimligt att de även ska kunna ha de skyldigheter som är kopplade till villkoren.
Kollektivavtal får antas vara utformade för situationen att arbetstagarna både har rättigheter och skyldigheter enligt avtalet. Om inte de utstationerade arbetstagarna också kan bli bundna av skyldigheter enligt avtalet kan det finnas en risk för en mellan arbetsgivare och arbetstagare ojämlik tillämpning av villkoren.
Det framstår som givet att en arbetstagare som brustit vad gäller arbetsprestationen inte heller kan göra anspråk på t.ex. full lön. Det kan också tänkas finnas andra fall då ett kollektivavtal uppställer skyldigheter för arbetstagare som är kopplade till de arbets- och anställningsvillkor som arbetstagaren har rätt till. Det kan t.ex. röra arbetstid och schemaläggning.
Arbetstagarens bundenhet av skyldigheter enligt kollektivavtalet bör vara begränsad till sådana skyldigheter som är kopplade till rättigheter i avtalet. Det bör alltså vara fråga om sådana skyldigheter som är nära kopplade till förmåner och rättigheter enligt kollektivavtalet. Som exempel kan nämnas hur och när arbetet ska utföras. Däremot bör bundenhet med stöd av den föreslagna bestämmelsen inte kunna uppstå för andra typer av skyldigheter, t.ex. sådana som rör förhållandet till en arbetstagarorganisation. Inte heller bör bundenhet kunna uppstå med avseende på fredsplikt i förhållande till arbetsgivaren eller liknande.
Skyldigheterna bör bara aktualiseras om arbetstagaren vill göra gällande de aktuella arbets- och anställningsvillkoren, eller om arbetstagaren redan tillgodogjort sig de aktuella förmånerna.
Mot denna bakgrund bör en utanförstående utstationerad arbetstagare som åberopar villkor i ett svenskt kollektivavtal också bli bunden av till dessa villkor kopplade skyldigheter.
Det framstår som lämpligt att uttryckligen föreskriva om en sådan bundenhet också för medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen. Om svensk rätt inte skulle vara tillämplig på kollektivavtalet skulle den bundenhet som följer av
Rätt till kollektivavtalsvillkor
36
26 § medbestämmandelagen inte gälla. Det framstår som olämpligt att utgå från att utländska rättsordningar reglerar frågan om medlems bundenhet på samma sätt som svensk rätt.
För tydlighets skull kan anmärkas att utstationerade arbetstagare kan ha mer långtgående skyldigheter än vad som följer av detta förslag. Medlemmar i den avtalsslutande organisationen kan vara bundna av avtalet med stöd av 26 § medbestämmandelagen. Beträffande utanförstående arbetstagare kan kollektivavtalet ha sådan normerande verkan att arbetstagaren är bunden av såväl rättigheter och skyldigheter enligt avtalet. Den föreslagna bestämmelsen bör naturligtvis inte begränsa detta.
Rätten till kollektivavtalsvillkor bör vara tvingande
Rätten till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av är en viktig del av skyddet för utstationerade arbetstagare. Det bör därför inte vara möjligt för parterna att avtala bort den rätten. Ett avtal bör därför vara ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkoren.
Tillämplig lag
Som framgått ovan finns det flera oklarheter om vilket lands lag som enligt allmänna principer om tillämplig lag är tillämplig på frågan om utstationerade arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkor. Det är viktigt att denna rätt får genomslag. Det bör därför införas en bestämmelse om att denna rätt gäller, oavsett vilken lag som annars skulle kunna gälla. Stöd för en sådan reglering får anses följa av utstationerings- och tillämpningsdirektiven.
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
37
3.2.2 En domsrättsregel för alla utstationerade arbetstagare för tvister om svenska kollektivavtalsvillkor
Förslag: Det ska särskilt regleras att svensk domstol är behörig
att pröva tvister om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av.
En fråga är om en särskild reglering av svensk domstols behörighet bör införas för tvister där utstationerade arbetstagare kräver rätt enligt kollektivavtal, som arbetsgivaren är bunden av i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation. Därvid bör också övervägas om det finns anledning att göra skillnad mellan tvister som rör utanförstående arbetstagare och sådana som rör medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
Tvister i vilka utstationerade arbetstagare hävdar sin rätt enligt ett svenskt kollektivavtal torde, såvitt kan bedömas, omfattas av de allmänna bestämmelserna i Bryssel I-förordningen. Beträffande sådana tvister finns det inte någon särskild begränsning av tillåtligheten av klausuler om domstols behörighet, s.k. prorogationsklausuler. Finns det då en sådan klausul, som är tillåten enligt Bryssel I-förordningen och som pekar ut svensk domstol, skulle svensk domstol vara behörig att pröva tvisten.
Det torde vara vanligt att kollektivavtal som en svensk arbetstagarorganisation tecknar med en utstationerande arbetsgivare från ett annat land innehåller klausuler som pekar ut svensk domstol som behörig att lösa tvister.
Vad först avser utstationerade arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen framstår det som naturligt att domsrätt behöver regleras i författning. Utanförstående arbetstagare kan enligt gällande rätt inte grunda någon rätt på ett kollektivavtal. Visserligen föreslås i denna promemoria att utanförstående arbetstagare ska ha rätt till ”arbets- och anställningsvillkor” i svenska kollektivavtal, se avsnitt 3.2.1. Det är dock inte säkert att en prorogationsklausul skulle anses vara ett sådant villkor.
Rätt till kollektivavtalsvillkor
38
Det finns vidare anledning att överväga att uttryckligen reglera domsrätten även för de utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
Visserligen torde som nämnts prorogationsklausuler förekomma i flertalet kollektivavtal som träffas mellan svenska arbetstagarorganisationer och utstationerande utländska arbetsgivare. Sådana klausuler skulle genom 26 § medbestämmandelagen omfatta de utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen, i vart fall om svensk rätt är tillämplig. Ett annat lands lag kan vara tillämplig. Det kan inte heller uteslutas att tillämplig utländsk rätt reglerar frågan om medlems bundenhet av kollektivavtal på ett annat sätt än svensk rätt.
Vidare är förekomsten av prorogationsklausuler i kollektivavtal något som parterna helt disponerar över och det framstår som mindre lämpligt att basera genomförandet av ett EU-direktiv på ett antagande om att sådana klausuler alltid förekommer.
Mot denna bakgrund bör det, för att säkerställa att kraven i tillämpningsdirektivet uppfylls, särskilt lagstiftas om utstationerade arbetstagares rätt att föra talan i svensk domstol om villkor enligt kollektivavtal, även för medlemmar i arbetstagarorganisationen.
För att uppfylla tillämpningsdirektivets krav i artikel 11.1 bör det därför i utstationeringslagen införas en möjlighet för alla utstationerade arbetstagare att väcka talan vid svensk domstol i tvister om rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av, om tvisten avser tid som en utstationering pågår eller har pågått och arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på.
3.2.3 Vilka kollektivavtalsvillkor som bör omfattas
Förslag: Utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och
anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal liksom svensk domstols behörighet att pröva sådana tvister ska gälla samtliga arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtalet utan begränsning till sådana villkor som avses i 5 a § första stycket eller 5 b § första stycket lagen om utstationering av arbetstagare.
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
39
Samtliga arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtal
Som ovan redogjorts för föreslås i denna promemoria att utstationerade arbetstagare ska ha rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. Vidare föreslås att svensk domstol ska vara behörig att pröva sådana tvister. En särskild fråga är vilka närmare avtalsvillkor en sådan reglering bör omfatta. Resonemanget nedan tar alltså sikte både på frågan om vilka villkor i kollektivavtal en utstationerad arbetstagare bör ha rätt till och frågan om vilka villkor arbetstagaren bör kunna kräva i svensk domstol.
Det är lämpligt att samma avgränsning används både vad gäller utstationerade arbetstagares rätt till svenska kollektivavtalsvillkor och svensk domstols behörighet. Annorlunda uttryckt bör en utstationerad arbetstagare som enligt utstationeringslagen ges rätt till vissa kollektivavtalsvillkor ha möjlighet att få en tvist om dessa villkor prövad i svensk domstol. En sådan ordning framstår som systematiskt mest enhetlig.
Till att börja med bör de kollektivavtalsvillkor som avses i 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen omfattas, alltså sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder mot ett företag som utstationerar arbetstagare till Sverige. Det kan röra minimilön eller andra minimivillkor, eller, beträffande uthyrda utstationerade arbetstagare, lön eller andra villkor, inom de områden som omfattas av den hårda kärnan. Detta under förutsättning att kollektivavtalet är av visst slag och att kollektivavtalsvillkoren är förmånligare för den utstationerade arbetstagaren jämfört med eventuella bestämmelser i lag.
En fråga är om utstationerade arbetstagares möjlighet att kräva kollektivavtalsvillkor även borde gälla villkor som går därutöver och som ingår i kollektivavtal som en utstationerande arbetsgivare frivilligt tecknar med en svensk arbetstagarorganisation.
En vanlig ordning synes vara att arbetsgivare som utstationerar arbetstagare efter förhandlingar väljer att frivilligt teckna ett kollektivavtal som går utöver sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen. Det framstår som rimligt att en utstationerad arbetstagare ska ha
Rätt till kollektivavtalsvillkor
40
rätt till samtliga arbets- och anställningsvillkor i ett sådant avtal och möjlighet att kräva dessa i svensk domstol för den tid som utstationeringen pågår eller har pågått. Arbetsgivaren har frivilligt påtagit sig att tillämpa avtalet i förhållande till samtliga arbetstagare för arbete i Sverige.
En regel som är begränsad till sådana villkor som avses i 5 a och 5 b §§ skulle kunna medföra vissa tillämpningsproblem i de fall ett avtal ingåtts frivilligt, i vart fall om kollektivavtalet inte är anpassat till de begränsningar som framgår av utstationeringslagen.
Det kan nämnas att den rätt för utstationerade arbetstagare att göra gällande villkor enligt ett träffat kollektivavtal som föreslogs av Lavalutredningen inte innehöll någon sådan begränsning.
Situationer där en del av en arbetstagares krav avser sådana villkor som avses i 5 a eller 5 b § utstationeringslagen och en annan del av kravet avser villkor som går därutöver kan inte uteslutas. Om rätten att utkräva villkor i Sverige skulle begränsas till sådana villkor som avses i 5 a eller 5 b § skulle det inte vara säkert att svensk domstol är behörig att pröva den del av kravet som går därutöver. Frågan om svensk domstols behörighet att pröva den överskjutande delen skulle då få prövas enligt domsrättsreglerna i Bryssel I-förordningen. En sådan prövning skulle kunna leda till att domsrätt finns i Sverige för hela kravet men den skulle också kunna leda till att svenska domstolar inte är behöriga att pröva den delen av kravet som går utöver sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder enligt av 5 a eller 5 b § utstationeringslagen. Det framstår som olämpligt att domsrätt endast skulle finnas för en del av tvisten. Ingen av parterna har något egentligt intresse av en sådan ordning. Det kan bli fråga om två tvister, en i Sverige och en i etableringslandet.
En möjlighet för utstationerade arbetstagare att få rätt till villkor i kollektivavtal och att utkräva dessa villkor i svensk domstol, utan begränsning till sådana villkor som avses i 5 a eller 5 b § utstationeringslagen, bör också anses vara förenlig med EU-rätten. Det framgår uttryckligen av utstationeringsdirektivet att det inte ska hindra tillämpningen av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna.
Efter Lavaldomen står det klart att en medlemsstat endast får kräva att en utstationerad arbetstagare tillförsäkras nationella minimirättigheter inom utstationeringsdirektivets hårda kärna.
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
41
Något utöver dessa minimirättigheter får alltså inte krävas av en medlemsstat. Frågan om utstationerade arbetstagares rätt till villkor i kollektivavtal som ingåtts frivilligt uppmärksammades dock inte särskilt av EU-domstolen i det målet. Inte heller behandlades i domen arbetstagares möjlighet att genom rättsliga förfaranden utkräva sådana villkor i värdlandet.
Av domen framgår att en medlemsstat inte kan kräva att utstationerande arbetsgivare tillämpar villkor som går utöver den hårda kärnan och att arbetstagarorganisationer inte kan tillåtas vidta stridsåtgärder för att kräva sådana villkor. Här är det dock inte fråga om att kräva att den utstationerande arbetsgivaren ska tillämpa några villkor, som denne inte redan frivilligt åtagit sig att tillämpa. Arbetsgivaren har själv valt att göra det genom att frivilligt bli bunden av ett kollektivavtal. De arbetstagare som i egenskap av medlemmar i arbetstagarorganisationen är bundna av avtalet har rätt till villkoren som anges i det, i vart fall om svensk rätt är tillämplig eller om annars tillämplig utländsk rätt reglerar frågan om medlems bundenhet på samma sätt som svensk rätt. Arbetsgivaren anses också gentemot arbetstagarorganisationen ha åtagit sig att tillämpa villkoren i avtalet även på utanförstående arbetstagare. Det kan inte anses oförenligt med EU-rätten att en utstationerad arbetstagare ges möjlighet att i värdlandet utkräva att arbetsgivaren fullgör det åtagande denne frivilligt gjort.
Utstationeringsdirektivet ska inte hindra tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. Sådana förmånligare villkor kan bl.a. ha sin grund i kollektivavtal som frivilligt träffas av arbetsgivaren med en arbetstagarorganisation i värdstaten (jfr Lavaldomen, punkt 81). Denna situation (att villkoren har sin grund i ett svenskt kollektivavtal) intar en särställning och bör skiljas från situationen att eventuella förmånligare villkor kan följa av lag eller kollektivavtal i etableringsstaten.
När en utstationerande arbetsgivare frivilligt träffar ett kollektivavtal med en svensk arbetstagarorganisation för reglering av arbetstagarnas villkor beträffande arbete i Sverige åtar sig arbetsgivaren att tillämpa dessa villkor i förhållande till samtliga arbetstagare för arbetet här. Situationen kan beskrivas så att arbetsgivaren åtar sig att garantera arbetstagarna dessa villkor. Den svenska arbetsmarknadsmodellen bygger i stor utsträckning på
Rätt till kollektivavtalsvillkor
42
reglering genom kollektivavtal. Det är parterna på arbetsmarknaden som kontrollerar att gällande kollektivavtalsvillkor följs. Det finns särskilda system för hantering av tvister mellan aktörerna på arbetsmarknaden, både i lagstiftning och i kollektivavtal. Sådana tvister kan ytterst avgöras av domstol.
Arbetsgivaren har överenskommit med arbetstagarorganisationen att arbetstagarna i vart fall under utstationeringstiden ska garanteras de villkor som följer av avtalet. En möjlighet för utstationerade arbetstagare att hävda rätt till och väcka talan i Sverige om de villkor som finns i ett kollektivavtal som arbetsgivaren träffat här bör ha stöd i utstationeringsdirektivet. En sådan möjlighet får nämligen anses vara nödvändig för att en effektiv tillämpning av de villkoren i Sverige inte ska hindras.
Som anförs i skäl 14 i tillämpningsdirektivet anges det vidare tydligt i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUFfördraget) att skillnaderna i de nationella arbetsmarknadsmodellerna samt arbetsmarknadens parters självständighet ska erkännas, se även artikel 152 EUF-fördraget. Av artikel 1.2 i tillämpningsdirektivet framgår också att direktivet inte ska påverka bl.a. rätten att förhandla om, ingå och tillämpa kollektivavtal samt att vidta kollektiva åtgärder i enlighet med nationell rätt och praxis.
Mot denna bakgrund talar sammantaget övervägande skäl för att möjligheten för utstationerade arbetstagare att åberopa villkor enligt träffade kollektivavtal inte bör begränsas till sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen. Det bör vidare vara möjligt att för dessa fall föreskriva om svensk domsrätt som komplement till de regler om behörig domstol som följer av Bryssel I-förordningen. En sådan ordning får anses vara förenlig med EU-rätten.
Utstationerade arbetstagares kännedom om arbets- och anställningsvillkoren
Utstationerade arbetstagare bör ha kännedom om vilka arbets- och anställningsvillkor de har rätt till. Arbetsgivare har en informationsskyldighet enligt upplysningsdirektivet (rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställ-
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
43
ningsavtalet eller anställningsförhållandet). Enligt artikel 2 i upplysningsdirektivet ska arbetsgivare upplysa arbetstagare om de väsentliga dragen i anställningsavtalet eller anställningsförhållandet, liksom, i förekommande fall, om de kollektivavtal som reglerar arbetstagarens arbetsvillkor. Upplysningsdirektivet har i svensk rätt genomförts i 6 c–e §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd. Enligt rapporter gjorda av eller på uppdrag av kommissionen har direktivet genomförts också i de andra medlemsstaterna (Commission Staff Report on the Implementation of Directive 91/533/EEC och Studies on the implementation of Labour Law Directives in the enlarged European Union: Directive 91/533/EC on an employer’s obligation to inform employees of the conditions applicable to the contract or employment relationship – Synthesis Report). Det får alltså antas att arbetsgivare som från andra medlemsländer utstationerar arbetstagare hit har en skyldighet att informera arbetstagarna om att de har rätt till arbets- och anställningsvillkor i svenska kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av, och att det också finns tillgång till ett rättsligt förfarande för den arbetstagare som anser att arbetsgivaren brustit i skyldigheten (se artikel 8 i upplysningsdirektivet).
3.3 Tidsfrister
Förslag: I mål om utstationerade arbetstagares rätt till arbets-
och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal ska de preskriptionsbestämmelser gälla som skulle ha tillämpats om talan avsett en inhemsk arbetstagare.
Vid tillämpningen av preskriptionsbestämmelserna i lagen om medbestämmande i arbetslivet ska 66 § andra stycket vara tillämpligt när den utstationerade arbetstagaren inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
Av artikel 11.4 led a i tillämpningsdirektivet följer att nationella bestämmelser om preskriptionstider eller tidsfrister för att lämna in klagomål till arbetsgivare direkt eller för att inleda rättsliga eller administrativa förfaranden inte ska påverkas. En förutsättning för det är emellertid att de inte praktiskt taget omöjliggör eller överdrivet försvårar utövandet av de aktuella rättigheterna.
Rätt till kollektivavtalsvillkor
44
En tillämpning av de svenska arbetsrättsliga preskriptionsreglerna bör inte anses praktiskt taget omöjliggöra eller överdrivet försvåra utövandet av de aktuella rättigheterna enligt tillämpningsdirektivet. Visserligen är de arbetsrättsliga preskriptionsfristerna förhållandevis korta. De får dock anses vara tillräckliga även för utstationerade arbetstagare. Det får också anses vara en fördel att samma bestämmelser så långt det är möjligt och lämpligt gäller för inhemska och utstationerade arbetstagare.
Mot denna bakgrund bör samma preskriptionsregler gälla vid en utstationerad arbetstagares krav enligt kollektivavtal som skulle ha gällt om talan avsett en inhemsk arbetstagare, dvs. en arbetstagare som vanligtvis utför sitt arbete i Sverige. Detta bör framgå av lagstiftningen.
Promemorians förslag är inte begränsat till villkor enligt den hårda kärnan. Utstationerade arbetstagare bör ha rätt till samtliga arbets- och anställningsvillkor i svenska kollektivavtal. Det innebär att tvister om många olika typer av villkor kan aktualiseras.
De krav som här är aktuella är grundade på kollektivavtal. För sådana krav gäller för anspråk hänförliga till medlemmar i den avtalsslutande organisationen normalt tidsfristerna i avtalets förhandlingsordning för begäran av förhandling och väckande av talan vid domstol. Saknas det sådana bestämmelser gäller bestämmelserna i 64–66 och 68 §§ medbestämmandelagen.
Det kan argumenteras för att bestämmelsen i 66 § andra stycket medbestämmandelagen skulle vara tillämplig om en utanförstående utstationerad arbetstagare riktar krav mot arbetsgivaren rörande rätt till kollektivavtalsvillkor enligt den föreslagna bestämmelsen i 5 c §. För tydlighetens skull bör det dock särskilt regleras att 66 § andra stycket ska tillämpas för en utanförstående arbetstagares krav. Talan ska då väckas inom fyra månader efter det att arbetstagaren har fått kännedom om den omständighet som yrkandet hänför sig till och senast inom två år efter det att omständigheten inträffat.
Det kan även bli aktuellt att tillämpa preskriptionsreglerna i annan arbetsrättslig lagstiftning också när anspråket gäller arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtal. Vilka preskriptionsregler som ska tillämpas i mål om arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkor blir beroende av en bedömning i det enskilda fallet.
Ds 2016:6 Rätt till kollektivavtalsvillkor
45
Sammanfattningsvis bör i mål som rör utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor i svenska kollektivavtal gälla de preskriptionsbestämmelser som skulle ha tillämpats om talan avsett en inhemsk arbetstagare, dvs. en arbetstagare som vanligtvis utför sitt arbete i Sverige.
47
4 Entreprenörsansvar
4.1 Övergripande överväganden - ett entreprenörsansvar bör införas
Förslag: Det ska införas ett entreprenörsansvar, som innebär att
en entreprenör (uppdragsgivare) ska kunna hållas ansvarig för lön till en arbetstagare hos en underentreprenör.
Bedömning: Möjligheten i tillämpningsdirektivet att i stället
för ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder bör alltså inte användas.
4.1.1 Bakgrund
Utstationeringsdirektivet
Utstationeringsdirektivet innehåller inte några bestämmelser som uttryckligen behandlar ansvar vid entreprenadförhållanden. Enligt artikel 5 i utstationeringsdirektivet ska medlemsstaterna dock vidta lämpliga åtgärder om bestämmelserna i direktivet inte följs. Medlemsstaterna ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden, såvitt avser att säkerställa de skyldigheter som anges i direktivet. I ett mål i EU-domstolen (mål C-60/03 Wolff & Müller GmbH & Co. KG mot José Filipe Pereira Felix, REG 2004 I-09553) prövades det system som fanns i Tyskland och som, något förenklat, innebar att ett företag som uppdrar åt en annan företagare att tillhandahålla byggtjänster kunde åläggas att ansvara för lön till det anlitade företagets arbetstagare. Av domen framgår att artikel 5 i utstationeringsdirektivet ger medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller formen för och definitionen
Entreprenörsansvar
48
av vad som utgör lämpliga förfaranden enligt artikeln men att medlemsstaterna härvid ska iaktta de grundläggande friheter som garanteras i fördraget. EU-domstolen fann att artikel 5 i utstationeringsdirektivet, tolkad mot bakgrund av artikel 49 i EGfördraget (numera artikel 56 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EUF-fördraget), inte hindrar att medlemsstaterna använder ett sådant system som reglerades i tysk rätt. Domstolen erinrade om att en sådan åtgärd måste vara proportionerlig men lämnade proportionalitetsbedömningen till den nationella domstolen.
Artikel 12 i tillämpningsdirektivet
Regler om underentreprenörer och ansvarsfrågor finns i tillämpningsdirektivet i artikel 12. I artikeln behandlas vad som kan betecknas som ett entreprenörsansvar, nämligen, något förenklat, att en entreprenör (uppdragsgivare) kan hållas ansvarig för lön till en arbetstagare hos en underentreprenör.
Enligt artikel 12.1 får medlemsstaterna, för att åtgärda bedrägerier och missbruk, vidta ytterligare åtgärder för att vid kedjor av underentreprenörer se till att en entreprenör, till vilken en arbetsgivare som omfattas av artikel 1.3 i utstationeringsdirektivet är en direkt underentreprenör, utöver eller i stället för arbetsgivaren kan hållas ansvarig av den utstationerade arbetstagaren. Ansvaret ska gälla eventuell innestående nettolön motsvarande minimilön och/eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner, förutsatt att dessa omfattas av artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Åtgärderna ska vidtas på icke-diskriminerande och proportionerlig grund och efter samråd med arbetsmarknadens parter.
I artikel 12.2 finns särskilda regler för de verksamheter som anges i bilagan till utstationeringsdirektivet, dvs. vid byggverksamhet. För sådana verksamheter ska medlemsstaterna fastställa åtgärder som vid kedjor av underentreprenörer säkerställer att utstationerade arbetstagare kan hålla den entreprenör till vilken deras arbetsgivare är en direkt underentreprenör ansvarig, utöver eller i stället för arbetsgivaren, för efterlevnaden av de rättigheter som anges i punkt 1.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
49
Det ansvar som avses i punkterna 1 och 2 ska enligt artikel 12.3 begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer.
Enligt artikel 12.4 får medlemsstaterna, i överensstämmelse med unionsrätten, likaledes föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt, om dessa är icke-diskriminerande och proportionella när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer. Medlemsstaterna får också i enlighet med unionsrätten föreskriva om sådant ansvar inom andra sektorer än de som avses i bilagan till utstationeringsdirektivet.
Av artikel 12.5 följer att medlemsstaterna i de fall som avses i punkterna 1, 2 och 4 får föreskriva att en entreprenör som har uppfyllt skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell rätt inte ska hållas ansvarig.
I artikel 12.6 ges en möjlighet att även när det gäller byggverksamhet avstå från att införa ett entreprenörsansvar. I stället för de ansvarsbestämmelser som avses i punkt 2 får nämligen medlemsstaterna i enlighet med unionsrätten och nationell rätt vidta andra lämpliga åtgärder som i ett direkt underentreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören, i syfte att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter.
Medlemsstaterna ska enligt artikel 12.7 underrätta kommissionen om åtgärder som vidtagits enligt denna artikel och ska göra informationen allmänt tillgänglig på de språk som medlemsstaterna bedömer vara mest relevanta. Kommissionen ska göra denna information tillgänglig för de andra medlemsstaterna. Kommissionen ska enligt artikel 12.8 noga övervaka tillämpningen av artikel 12.
I skäl 36 anförs bl.a. att efterlevnaden av gällande bestämmelser för utstationering av arbetstagare och ett effektivt skydd av arbetstagares rättigheter i detta avseende är särskilt viktig vid kedjor av underentreprenörer och bör säkerställas genom lämpliga åtgärder som följer såväl nationell rätt som unionsrätten. Vidare anförs att sådana åtgärder kan inbegripa införandet av en frivillig mekanism för entreprenörens direkta ansvar för underentreprenörer, utöver eller i stället för arbetsgivarens ansvar,
Entreprenörsansvar
50
med avseende på eventuell innestående nettolön motsvarande minimilön och/eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner som regleras i lag eller kollektivavtal, under förutsättning att de omfattas av artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet. Vidare anförs att medlemsstaterna har rätt att införa strängare ansvarsregler enligt nationell rätt eller gå längre enligt nationell rätt om dessa regler är icke-diskriminerande och proportionella. Enligt skäl 36 ska också samråd ske med de av arbetsmarknadens parter som är berörda. I skäl 37 kommenteras begreppet rimliga kontrollåtgärder. Där anförs att rimliga kontrollåtgärder bör definieras i enlighet med nationell rätt med beaktande av de särskilda omständigheterna i den berörda medlemsstaten och får innefatta bl.a. att entreprenören vidtagit åtgärder för att dokumentera fullgörandet av administrativa krav och kontrollåtgärder, så att det effektivt kan övervakas att gällande bestämmelser om utstationering av arbetstagare följs.
Utstationeringslagen
Lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstationeringslagen, innehåller inte någon bestämmelse om entreprenörsansvar.
Tillkännagivande i riksdagen
I mars 2012 tillkännagav riksdagen som sin mening (bet. 2011/12:AU9, rskr. 2011/12:176) att regeringen skulle återkomma till riksdagen med initiativ i syfte att säkerställa ändamålsenliga regler för uppdragsgivares ansvar i utstationeringssituationer. I Arbetsmarknadsutskottets betänkande anförde utskottet att den svenska modellen i huvudsak fungerar väl, men att regelverket inte säkerställer att arbetstagare som utstationeras i Sverige erhåller intjänade löner m.m. och att detta särskilt gäller när flera underentreprenörer bildar entreprenadkedjor. Utskottet anförde vidare att det vid långa entreprenadkedjor kan vara svårt att fastställa vem som är att anse som arbetsgivare och vem som därmed är betalningsskyldig för lön och andra förpliktelser enligt anställningsavtalet.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
51
4.1.2 Överväganden och förslag
Allmänna utgångspunkter för genomförandet av artikel 12
Tillämpningsdirektivet ger medlemsstaterna vissa valmöjligheter när det gäller införandet av ett entreprenörsansvar. När det gäller byggsektorn ställer dock direktivet särskilda krav. Enligt artikel 12.2 ska åtgärder vidtas för den sektorn. Medlemsstaten kan dock välja att införa ett entreprenörsansvar enligt artikel 12.1 och 12.2 eller i stället vidta andra lämpliga åtgärder enligt artikel 12.6. Sådana andra lämpliga åtgärder ska vara sådana att de i ett direkt underentreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören i syfte att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter.
Tillämpningsdirektivet ger vidare möjlighet att under vissa förutsättningar föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer (artikel 12.4) samt att göra ansvaret något mindre strängt genom att införa en möjlighet till ansvarsfrihet för en entreprenör som vidtagit rimliga kontrollåtgärder (artikel 12.5).
Det kan – som utvecklas i detta avsnitt – finnas skäl att både låta ett entreprenörsansvar i vissa avseenden gå något längre än vad tillämpningsdirektivet kräver och att samtidigt mildra ansvaret genom en möjlighet till ansvarsfrihet för entreprenören. Det är viktigt att ett entreprenörsansvar konstrueras på ett sådant sätt att det verkligen innebär ett effektivt sätt för arbetstagare att få sin lön och att det också har en självsanerande och preventiv effekt inom berörda branscher samtidigt som det innebär en rimlig avvägning mellan de inblandade aktörernas intressen.
Det är viktigt att tillämpningsdirektivets bestämmelser om entreprenörsansvar genomförs med respekt för den svenska arbetsmarknadsmodellen. Även om antalet utstationerade arbetstagare i Sverige är relativt litet bör de principiella frågor som kan uppkomma utredas noga.
Entreprenörsansvar
52
Förekomsten av problem i entreprenadsituationer
En fråga är i vilken utsträckning det i Sverige faktiskt förekommer problem med betalning av löner i kedjor av underentreprenörer. Den verkliga omfattningen av problemen är inte helt utredd. En delförklaring till detta skulle kunna vara att arbetstagare som inte får sin lön av arbetsgivaren inte vidtar nödvändiga åtgärder för att kräva in pengarna. För utstationerade arbetstagare kan det finnas höga trösklar för att göra det. De har ofta begränsade kunskaper om det svenska rättssystemet och i det svenska språket. Om arbetstagarna varken vänder sig till någon arbetstagarorganisation eller på annat sätt försöker driva in sin fordran kommer saken inte till allmän kännedom. Det kan alltså antas finnas ett visst mörkertal.
Att det förekommer problem av angivet slag vinner stöd i kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv. Enligt förslaget finns det flera exempel på fall där utstationerade arbetstagare blivit utnyttjade och inte fått ut den lön som de har rätt till enligt utstationeringsdirektivet. Vidare anges det att det händer att utstationerade arbetstagare inte kan kräva sin arbetsgivare på lönen på grund av att företaget har försvunnit eller att det kanske aldrig existerat på riktigt. Enligt kommissionen krävs det därför ändamålsenliga, effektiva och avskräckande åtgärder som garanterar att underentreprenörerna uppfyller sina rättsliga och avtalsenliga skyldigheter, särskilt när det gäller arbetstagarnas rättigheter (Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om genomförande av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster COM[2012]131 final).
Det är viktigt att det finns effektiva regler och system som en utstationerad arbetstagare kan använda sig av för att få sin lön utbetald om arbetsgivaren inte på frivillig väg gör detta. I följande avsnitt redovisas vilka bestämmelser som finns i detta avseende och en bedömning av om dessa kan anses tillräckliga för att skydda en utstationerad arbetstagare.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
53
Befintliga regler och system är inte tillräckliga för att lösa de problem som kan finnas
Det kan konstateras att det redan finns flera rättsliga regler och system som i viss utsträckning skyddar arbetstagare som inte får rätt lön och som kan bidra till ordning och reda i entreprenadkedjor. Följande kan nämnas särskilt.
Utebliven betalning av lön kan utgöra ett brott mot kollektivavtalet och ge rätt till allmänt skadestånd enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, medbestämmandelagen. En arbetstagare har enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd, anställningsskyddslagen, rätt att med omedelbar verkan frånträda sin anställning, om arbetsgivaren i väsentlig mån har åsidosatt sina åligganden mot arbetstagaren. Det finns dessutom en rad bestämmelser som kan bidra till att säkerställa att intjänad lön kommer de enskilda arbetstagarna till del.
Det går redan i dag att rättsligt få prövat vem som ska ansvara för löner. Om en arbetsgivare inte betalar finns system för indrivning av fordringar och möjlighet att få en dom på betalningsskyldighet. Den yttersta vägen för en arbetstagare att få sin lön utbetald kan sägas vara en ansökan om att arbetsgivaren ska försättas i konkurs. I en konkurs har arbetstagaren förmånsrätt enligt förmånsrättslagen (1970:979) till betalning av vissa lönekrav framför de flesta övriga fordringsägarna. En arbetstagare kan även ha rätt till lönegaranti enligt lönegarantilagen (1992:497).
I medbestämmandelagen finns regler om hur tvister ska lösas, t.ex. 35 §, som handlar om rättstvister om lön. Där finns också regler som ger en möjlighet för arbetstagarorganisationer att kontrollera entreprenadkedjor, de s.k. vetorättsreglerna i 38–40 §§. Det gäller situationer då en arbetsgivare vill att någon ska utföra arbete i en verksamhet utan att vara anställd där. Vidare kan nämnas att de bestämmelser i skatteförfarandelagen (2011:1244) om personalliggare i byggbranschen som trädde i kraft den 1 januari 2016 också medverkar till att förebygga fusk och missbruk i branschen.
Det är inte säkert att alla de nämnda bestämmelserna i svensk rätt är tillämpliga i varje utstationeringssituation. Det kan nämligen inte uteslutas att gällande lagvalsregler innebär att utländsk rätt i
Entreprenörsansvar
54
vissa avseenden ska tillämpas då det är fråga om en gränsöverskridande situation.
Även om de nämnda bestämmelserna skulle vara tillämpliga bedöms de dock inte som tillräckliga för att komma åt de särskilda problem som kan uppstå i långa entreprenadkedjor. Det kan antas att det förekommer att arbetstagare i vissa fall inte får ut den lön som de har rätt till. Det kan inte heller uteslutas att arbetsgivaren inte kan krävas på lönen då företaget kan ha försvunnit eller kanske aldrig existerat på riktigt. I dessa situationer är det av stor vikt att ett snabbt och effektivt förfarande för att få ut intjänad lön står arbetstagaren till buds. Vidare framstår det som lämpligt med system som i sig har en särskild preventiv effekt och som kan leda till att en självsanering av berörda branscher uppnås.
Möjligheten att i stället för ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder bör inte användas
I artikel 12.6 i tillämpningsdirektivet ges en möjlighet att i stället för att införa ett entreprenörsansvar för byggbranschen vidta andra lämpliga åtgärder som i ett direkt underentreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören, i syfte att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter.
Som ovan redogjorts för finns det redan i dag rättsliga regler och system som i viss utsträckning skyddar arbetstagare som inte får rätt lön och som syftar till att bidra till ordning och reda i entreprenadkedjor. Dessa bedöms dock inte som tillräckliga för att komma åt de särskilda problem som kan uppstå i långa entreprenadkedjor. Något därutöver behöver alltså tillkomma. Ett alternativ skulle kunna vara att i stället för ett entreprenörsansvar av det slag som anges i artiklarna 12.1 och 12.2 i tillämpningsdirektivet införa någon annan modell, som ändå uppfyller kraven på en annan lämplig åtgärd i artikel 12.6.
Man kan tänka sig olika lösningar som ytterligare kan bidra till att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk i situationer av aktuellt slag. Sådana lösningar kan till exempel innebära krav på kontrollåtgärder vid anlitande av underentreprenörer samt ekonomiska sanktioner mot den entreprenör som brister i
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
55
kontrollen eller medvetet väljer att anlita en olämplig underentreprenör.
Åtgärder av det slaget har dock den svagheten att de inte ger den enskilde arbetstagaren någon utökad möjlighet att få ut sin lön, något som måste anses vara av stor betydelse. En modell som tar sin utgångspunkt i artiklarna 12.1 och 12.2 i tillämpningsdirektivet och som innebär att en entreprenör kan hållas ansvarig för lön till en arbetstagare hos en underentreprenör framstår därför som lämpligare. Ett sådant entreprenörsansvar ger arbetstagaren en utökad möjlighet att kräva sin lön och har dessutom en preventiv effekt.
Ett entreprenörsansvar förväntas ha fördelar
För arbetstagare hos företag i långa entreprenadkedjor som inte får betalt för utfört arbete kan ett entreprenörsansvar innebära att arbetstagarna faktiskt erhåller lön. Det är den för den enskilde arbetstagaren främsta funktionen av ett entreprenörsansvar.
Ett entreprenörsansvar kan också antas ha en betydande preventiv effekt. Om en entreprenör riskerar att stå för underentreprenörers löneskulder bör det leda till att företag är måna om att utföra noggranna kontroller av de företag de anlitar som underentreprenörer. Ett entreprenörsansvar kan också antas leda till mer löpande kontroller av underentreprenörerna och av att dessa betalar rätt löner till de anställda. Ett entreprenörsansvar kan alltså antas bidra till att åstadkomma en minskning av antalet oseriösa företag och därmed främja en sund marknad med konkurrens på lika villkor. Detta ökar förutsättningarna för en hållbar tillväxt.
Erfarenheter från andra länder av entreprenörsansvar
Det finns i ett antal länder i Europa system som kan betecknas som entreprenörsansvar. I såväl Tyskland som Norge finns system med entreprenörsansvar som i korthet innebär att en arbetstagare hos en underentreprenör som inte får lön av arbetsgivaren kan vända sig till något företag högre upp i entreprenadkedjan och att dessa företag är strikt och solidariskt ansvariga för att lönen betalas ut.
Entreprenörsansvar
56
Det har framförts att erfarenheterna från det norska systemet är övervägande positiva. Erfarenheter pekar på att ett entreprenörsansvar i första hand har en stark preventiv effekt och innebär att entreprenörer tar ett större ansvar vid anlitande av underentreprenörer. Det har emellertid också framförts att mängden svartarbete och organiserad brottslighet inom byggbranschen har ökat och att det därför krävs andra verktyg än ett solidariskt entreprenörsansvar för att komma åt problemen (se bl.a. Fafo-rapport 2014:15, Solidaransvar for lønn, s. 57 ff. och Huvudrapport den 14 februari 2014 av programgruppen för ordning och reda i byggbranschen, s. 30 f.).
Det kan också konstateras att det finns skillnader mellan berörda utländska rättssystem och det svenska. I Tyskland och Norge finns t.ex. system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal, vilket inte är fallet i Sverige.
Sammanfattningsvis bör viss ledning kunna dras från erfarenheterna av reglerna om entreprenörsansvar i andra länder, samtidigt som man naturligtvis måste ta i beaktande de skillnader som finns mellan det svenska rättssystemet och systemen i de länder med vilka jämförelser görs.
Ett entreprenörsansvar kan medföra risker
Samtidigt som ett entreprenörsansvar förväntas ha fördelar, kan ett entreprenörsansvar betecknas som något av en dubbelsidig åtgärd. Ett entreprenörsansvar – utformat på ett olämpligt sätt – kan ha negativa effekter.
Det kan framföras farhågor att ett entreprenörsansvar kan innebära att företag vid val av underentreprenör väljer bort i och för sig seriösa och väl lämpade företag för att undvika svårförutsebara risker. Enligt ett sådant resonemang skulle företag som entreprenören inte redan känner väl till, t.ex. mindre eller tillträdande företag i branschen, få svårare att få uppdrag. Detta skulle kunna leda till en sämre konkurrens. En minskad vilja att anlita nya företag, som ofta kan vara mindre företag, skulle kunna försvåra för dessa företag att komma in på marknaden och att bidra med lösningar som inte finns hos de redan etablerade företagen. Ett entreprenörsansvar skulle också kunna innebära att specialiserade
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
57
och nischade företag får det svårare att få uppdrag, då företag kan välja att utföra vissa uppgifter i stället för att köpa in tjänster från andra företag, om de skulle riskera att få stå för dessa företags lönekostnader. Detta skulle på sikt kunna innebära en risk för sämre konkurrens och kvalitet inom berörd sektor.
Farhågorna för stora konsekvenser för den eller de branscher där entreprenörsansvar införs bör dock inte överdrivas. Som tidigare anförts kan ett entreprenörsansvar förväntas ha en preventiv effekt. Genom noggranna kontroller av underentreprenörer kan oseriösa entreprenörer upptäckas i tid. Om det blir viktigare för entreprenörer att välja seriösa underentreprenörer kan det leda till att företag blir än mer angelägna om att visa att de är seriösa. Oseriösa företag får incitament att bättra sig eller kan annars tvingas att upphöra med sin verksamhet. Att företag som inte uppfyller sina skyldigheter vad gäller utbetalning av lön får svårare att verka främjar en sund marknad med konkurrens på lika villkor.
Det kan vara så att företag i en entreprenadkedja i dag har små möjligheter till insyn i och kontroll över underentreprenörer längre ned i kedjan. Det torde också i vissa fall kunna vara svårt att ha uppsikt över vilka olika entreprenadkedjor som kan finnas, särskilt på en och samma arbetsplats. En sådan brist på kontroll kan försvåra för entreprenörer att invända mot krav som framställs med stöd av ett entreprenörsansvar som gäller i flera led. Situationen att ett och samma krav skulle riktas mot flera entreprenörer skulle då kunna vara svår att hantera.
Denna brist på insyn som kan finnas i dag är dock inte något avgörande skäl mot införande av ett entreprenörsansvar. Det är fullt möjligt för entreprenörer att i avtal införa utökade möjligheter till insyn i förhållandena hos företag längre ned i entreprenadkedjan. Det är också möjligt att i lagstiftning om entreprenörsansvar införa en möjlighet till ansvarsfrihet för en entreprenör som vidtagit rimliga kontrollåtgärder, vilket kan bidra till att incitamentet att vidta kontrollåtgärder ökar, se vidare avsnitt 4.9. Även incitamentet att konstruera avtalslösningar som möjliggör bättre kontroll bör då kunna öka.
Farhågan att det kan vara svårt att veta om arbetstagarens lönefordran härrör från den aktuella entreprenaden bör inte heller överdrivas. Problematiken bör i viss mån kunna behandlas inom
Entreprenörsansvar
58
ramen för placeringen av bevisbördan av de omständigheter som grundar entreprenörsansvaret, se vidare avsnitt 4.5 och 4.12.
Om ett entreprenörsansvar införs uppstår en risk för entreprenörer att stå för underentreprenörers löneskulder. Det kan innebära en svårbestämd ekonomisk och administrativ risk för entreprenörerna. Ett entreprenörsansvar kan leda till vissa ökade kostnader för en noggrannare kontroll av underentreprenörer och, i förekommande fall, för krav enligt entreprenörsansvaret. Det kan inte helt uteslutas att de risker som företagen kan uppleva leder till att de vidtar åtgärder för riskkompensation, vilket skulle kunna leda till ökade priser. Ett entreprenörsansvar skulle också kunna innebära att en entreprenör inte betalar till underentreprenörer förrän det är klarlagt att entreprenören inte drabbas av några krav från andra företags anställda. En tänkbar följd är också att entreprenörer kräver att underentreprenörer ställer säkerhet för eventuella krav enligt entreprenörsansvaret.
Det kan också hävdas att ett entreprenörsansvar kan uppmuntra till illojala beteenden och till att vissa företag skapar upplägg som syftar till att företaget ska undgå att betala ut lön till de anställda och att lönen i stället ska betalas av en entreprenör högre upp i kedjan.
De nämnda riskerna bör dock inte överdrivas. Det torde kunna antas att entreprenörer redan i dag utför vissa kontroller av sina underentreprenörer, även om de naturligtvis kan vara av delvis annat slag än som kan bli följden med ett entreprenörsansvar. På sikt torde dock företag inom berörda branscher utarbeta rutiner och system för bl.a. kontroll av underentreprenörer och för hantering av övriga frågor kopplade till ett entreprenörsansvar. Detta kan antas få till följd att kostnaderna och den eventuella osäkerhet som ett entreprenörsansvar skulle kunna medföra minskar. Ett entreprenörsansvar kan antas leda till bättre ordning och reda inom berörda branscher, vilket gynnar arbetstagare och seriösa företag.
När det gäller mindre företag kan det finnas en risk att de drabbas i högre utsträckning än större företag av de negativa effekter som skulle kunna uppkomma av ett entreprenörsansvar. Mindre företag kan vara mer sårbara för den typ av effekter som beskrivits ovan. Det bör inte heller uteslutas att nystartade företag, som ofta är mindre företag, i berörda branscher kan vara mer sår-
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
59
bara än etablerade företag vid införandet av ett entreprenörsansvar. Det är viktigt att beakta den risken vid den närmare utformningen av reglerna. Det framstår som troligast att krav på lön riktas mot större företag med god betalningsförmåga i entreprenadkedjan, om systemet utformas så att valfrihet i detta avseende finns. Ofta framstår sannolikt möjligheterna att snabbt få betalt från ett sådant företag som bättre än om det gäller mindre företag.
Ett entreprenörsansvar kan innebära behov av anpassningar av branschens avtal, något som kan vara en komplicerad process. Det förhållandet är dock inte i sig något hinder mot att införa ett entreprenörsansvar.
Ett entreprenörsansvar skulle kunna framstå som en främmande företeelse på svensk arbetsmarknad. Det kan konstateras att utgångspunkten för en anställds möjlighet att få sin intjänade lön är anställningsavtalet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Det är enligt anställningsavtalet arbetsgivarens åtagande att utge ersättning för arbetstagarens arbetsinsats. I vissa fall medges dock i svensk rätt undantag. Som exempel kan nämnas 6 b § anställningsskyddslagen. I bestämmelsen ges arbetstagare skydd för anställningsvillkor vid företagsöverlåtelser m.m. Förvärvaren blir som huvudregel ansvarig bl.a. för arbetstagares lönefordringar på samma sätt som överlåtaren var det. För förpliktelser som hänför sig till tiden före övergången ansvarar förvärvare och överlåtare solidariskt i förhållande till arbetstagaren.
Det kan nämnas att det även finns andra EU-rättsliga instrument som innehåller bestämmelser som liknar tillämpningsdirektivets bestämmelser om entreprenörsansvar. En reglering om uppdragsgivares ansvar i entreprenadsituationer finns redan i svensk rätt, nämligen i lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige, en reglering som bygger på det s.k. sanktionsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/52/EG av den 18 juni 2009 om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt).
Det kan vidare nämnas att parterna i byggbranschen har träffat kollektivavtal om ansvar i entreprenadsituationer. Det är viktigt att förhålla sig till detta vid överväganden om ett lagreglerat entreprenörsansvar. Genom tillämpningsdirektivet ställs krav på införande av ett entreprenörsansvar eller andra åtgärder. Det är av
Entreprenörsansvar
60
största vikt att EU-rättens krav tillgodoses på ett sätt som är förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen och som i största möjliga mån respekterar parternas möjlighet att själva träffa överenskommelser på området. Frågan om ett entreprenörsansvar bör göras semidispositivt behandlas i avsnitt 4.10 och 4.11.
Sammanfattande bedömning
Utgångspunkten i tillämpningsdirektivet är att ett entreprenörsansvar ska införas för byggbranschen. Den möjlighet som direktivet ger att i stället för att införa ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder bör inte användas.
Att problem för arbetstagare att få sin lön utbetald förekommer i utstationeringssituationer vinner stöd bl.a. i kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv. Enligt förslaget finns det flera exempel på fall där utstationerade arbetstagare blivit utnyttjade och inte fått ut den lön som de har rätt till enligt utstationeringsdirektivet. Vidare anges det att det händer att utstationerade arbetstagare inte kan kräva sin arbetsgivare på lönen på grund av att företaget har försvunnit eller att det kanske aldrig existerat på riktigt. Enligt kommissionen krävs det därför ändamålsenliga, effektiva och avskräckande åtgärder som garanterar att underentreprenörerna uppfyller sina rättsliga och avtalsenliga skyldigheter, särskilt när det gäller arbetstagarnas rättigheter.
Det är viktigt att det finns effektiva regler och system som en utstationerad arbetstagare kan använda sig av för att få sin lön utbetald om arbetsgivaren inte på frivillig väg gör detta. Befintliga bestämmelser i svensk rätt är inte tillräckliga för att säkerställa detta. Det framstår i detta avseende även som lämpligt med ett system som i sig har en särskild preventiv effekt och som kan leda till att en självsanering av berörda branscher uppnås.
Ett entreprenörsansvar bedöms ha positiva effekter. Det ger en arbetstagare ett utökat skydd för att få ut sin lön då arbetstagaren kan vända sig mot entreprenörer högre upp i en entreprenadkedja med sitt krav. Vidare kan ett entreprenörsansvar förväntas ha preventiva effekter och medföra en självsanering inom berörda branscher, vilket bidrar till en sund marknad med konkurrens på lika villkor.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
61
Fördelarna med att införa ett entreprenörsansvar bedöms överväga nackdelarna. Ett entreprenörsansvar, som innebär att en entreprenör kan hållas ansvarig för lön till en arbetstagare hos en underentreprenör, bör därför införas.
Det entreprenörsansvar som införs ska givetvis vara förenligt med EU-rätten. Vid den närmare utformningen av bestämmelserna om entreprenörsansvar bör detta särskilt beaktas. En sammanhållen EU-rättslig prövning görs avslutningsvis i avsnitt 4.16.
4.2 Ett entreprenörsansvar inom bygg- och anläggningsverksamhet
Förslag: Entreprenörsansvaret ska gälla inom bygg- och anlägg-
ningsverksamhet där byggnader eller anläggningar uppförs, sätts i stånd, underhålls, byggs om eller rivs.
Enligt artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet får medlemsstaterna vidta åtgärder av ett slag som kan kallas ett entreprenörsansvar. Av artikel 12.2 i tillämpningsdirektivet framgår att, när det gäller de verksamheter som anges i bilagan till utstationeringsdirektivet, dvs. byggverksamhet, ska medlemsstaterna som utgångspunkt fastställa sådana åtgärder. I artikel 12.4 ges medlemsstaterna en möjlighet att, i enlighet med unionsrätten, föreskriva om sådant ansvar inom andra sektorer än dem som avses i bilagan till utstationeringsdirektivet.
I bilagan till utstationeringsdirektivet anges att vad som omfattas är all byggverksamhet som avser uppförande, iståndsättande, underhåll, ombyggnad eller rivning av byggnader, särskilt följande arbeten:
1. Schaktning
2. Markarbeten
3. Byggnadsarbete
4. Montering och nedmontering av prefabricerade delar
5. Ombyggnad eller inredning
6. Ändringar
7. Renovering
8. Reparationer
9. Nedmontering
Entreprenörsansvar
62
10. Rivning 11. Löpande underhåll 12. Underhåll i form av måleri- och rengöringsarbeten 13. Sanering Den byggverksamhet som omfattas av bilagan till utstationeringsdirektivet sammanfattades vid genomförandet av direktivet som ”byggverksamhet där byggnader uppförs, sätts i stånd, underhålls, byggs om eller rivs” (6 § andra stycket utstationeringslagen). Med hänsyn till att underentreprenader är vanliga inom bygg- och anläggningsverksamhet bör ett entreprenörsansvar införas där. Vad gäller den närmare beskrivningen av vad som bör anses ingå i begreppet bygg- och anläggningsverksamhet görs följande anmärkningar. Enligt den svenska språkversionen omfattar bilagan till utstationeringsdirektivet ”byggverksamhet” och verksamhet som rör ”byggnader”. Byggnader definieras i 1 kap. 4 § plan och bygglagen (2010:900) som ”en varaktig konstruktion som består av tak eller av tak och väggar och som är varaktigt placerad på mark eller helt eller delvis under mark eller är varaktigt placerad på en viss plats i vatten samt är avsedd att vara konstruerad så att människor kan uppehålla sig i den”. Enligt den engelska språkversionen omfattar bilagan ”building work” och viss verksamhet som rör ”buildings”. Den engelska versionen synes ligga nära den svenska. Den tyska versionen anger att fråga ska vara ”Bauarbeiten” och viss verksamhet rörande ”Bauwerken”. Det tyska begreppet ”Bauwerk” synes ligga närmare det svenska begreppet ”byggnadsverk”, som enligt 1 kap. 4 § plan och bygglagen omfattar både byggnader och andra anläggningar. Det kan också nämnas att begreppet ”byggverksamhet” i bestämmelserna om personalliggare i byggbranschen, som trädde i kraft den 1 januari 2016, omfattar näringsverksamhet som avser om-, till- och nybyggnadsarbeten, reparations- och underhållsarbeten, rivning av ”byggnadsverk” samt annan näringsverksamhet som bedrivs som stöd för sådan verksamhet och som inte omfattas av skyldighet att föra personalliggare i viss annan verksamhet (39 kap. 2 § skatteförfarandelagen). Det framstår mot denna bakgrund inte som helt klart hur bilagan till utstationeringsdirektivet ska tolkas. Det är inte heller helt klart hur den verksamhet som anges där förhåller sig till svenska begrepp som byggnad, anläggning och byggnadsverk. Det
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
63
kan konstateras att det är möjligt att med stöd av artikel 12.4 i tillämpningsdirektivet utöka tillämpningsområdet för entreprenörsansvaret utöver sådan verksamhet som anges i den bilagan.
Eftersom det framstår som särskilt viktigt beträffande entreprenörsansvaret att det också omfattar anläggningsverksamhet, dvs. arbete rörande t.ex. broar, vägar och tunnlar, bör det särskilt anges att ansvaret gäller bygg- och anläggningsverksamhet. En sådan avgränsning får anses vara förenlig med tillämpningsdirektivet.
Tillämpningsområdet bör beskrivas på ett sådant sätt som ansluter till bilagan till utstationeringsdirektivet på samma sätt som görs i den formulering som redan nu finns i 6 § andra stycket utstationeringslagen, varvid det bör förtydligas att ansvaret också gäller vid anläggningsverksamhet.
Det bör inte uteslutas att det kan finnas skäl att i ett annat sammanhang överväga att utöka ett entreprenörsansvar till andra branscher. Det är dock lämpligast att i ett inledande skede införa ett entreprenörsansvar endast för bygg- och anläggningsverksamhet.
4.3 Ett entreprenörsansvar för utstationerade arbetstagare
Förslag: Entreprenörsansvaret ska bara gälla i förhållande till
utstationerade arbetstagare.
Entreprenörsansvaret bör begränsas till ansvar för lön till sådana personer som är arbetstagare enligt det sedvanliga svenska civilrättsliga arbetstagarbegreppet.
En särskild fråga är om ett entreprenörsansvar bör införas endast för utstationerade arbetstagare eller om det också bör gälla inhemska arbetstagare.
Det skulle kunna anföras att ett entreprenörsansvar som endast gäller för utstationerade arbetstagare riskerar att hindra eller försvåra för utländska entreprenörer att utstationera personal till Sverige eftersom det anlitande företaget riskerar att tvingas betala lönen till den utstationerade personalen. Någon motsvarande risk skulle inte gälla vid anlitande av inhemska företag. Det skulle därför kunna framstå som mindre attraktivt att anlita utländska
Entreprenörsansvar
64
företag. Den fria rörligheten för tjänster över gränserna skulle då kunna hindras.
Det kan konstateras att det i artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet – som är den allmänna regeln som ger medlemsstaterna möjlighet att införa entreprenörsansvar – anges att åtgärderna ska vidtas på ”icke-diskriminerande och proportionerlig grund”.
I artikel 57 tredje stycket EUF-fördraget finns ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och hemvist. Där sägs att den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt får utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare. Diskriminerande hinder mot friheten att tillhandahålla tjänster kan emellertid med stöd av artikel 62 jämförd med artikel 52 EUF-fördraget godtas om de grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.
Vidare innebär artikel 56 EUF-fördraget att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som innebär att tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer från andra medlemsstater som där lagligen utför liknande tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva, även om denna inskränkning inte är diskriminerande. Sådana nationella åtgärder anses dock godtagbara om de uppfyller fyra förutsättningar: de ska ha ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget, de ska motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, de ska vara ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas med dem uppnås och de ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.
Det är mycket angeläget att ett entreprenörsansvar så snart som möjligt införs för utstationerade arbetstagare, dvs. i den utsträckning som omfattas av det underlag som Utredningen om nya utstationeringsregler (SOU 2015:38) tillhandahållit.
Även inhemska arbetstagare kan givetvis råka illa ut vid långa entreprenadkedjor. Utstationerade arbetstagare torde dock i många fall vara särskilt utsatta. De är mer sårbara och har ett ännu större skyddsbehov. De har ofta sämre kunskap om det svenska rättssystemet och svenska språket än inhemska arbetstagare.
Syftet med entreprenörsansvaret är att säkerställa att utstationerade arbetstagare får ersättning för sitt arbete och att förhindra bedrägerier och missbruk. Ett entreprenöransvar för utstationerade arbetstagare skulle innebära att deras skydd stärks.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
65
Ett sådant ansvar skulle också kunna bidra till att förebygga social dumpning och illojal konkurrens. Det får mot den bakgrunden anses motiverat att i detta sammanhang föreslå ett entreprenörsansvar för utstationerade arbetstagare.
Det kan förvisso anföras skäl för att införa ett entreprenörsansvar som också omfattar inhemsk arbetskraft. En avgränsning till enbart utstationerade arbetstagare skulle kunna leda till vissa tillämpningsproblem. Det kan t.ex. inte uteslutas att arbetstagarna vid krav på lön skulle mötas av invändningen att de inte är utstationerade, om ett entreprenörsansvar inte också skulle gälla inhemska arbetstagare.
Dessa skäl för ett entreprenörsansvar som också omfattar inhemsk arbetskraft innebär dock inte att ett entreprenörsansvar för utstationerade arbetstagare inte bör införas i detta skede.
Även om ett entreprenörsansvar endast för utstationerade arbetstagare nu föreslås – i enlighet med det underlag som Utredningen om nya utstationeringsregler (SOU 2015:38) lämnat – finns det skäl att överväga att i framtiden införa ett entreprenörsansvar som också gäller för inhemska arbetstagare.
4.4 Ett ansvar i flera led – ansvariga subjekt
Förslag: Om en arbetsgivare som anlitas som underentreprenör
för att genomföra ett entreprenadavtal inte betalar lön till en utstationerad arbetstagare, ska arbetsgivarens uppdragsgivare och uppdragsgivare i tidigare led solidariskt ansvara för den lön som arbetsgivaren skulle ha betalat. Entreprenörsansvaret ska bara gälla näringsidkare.
Aktörer vid entreprenader
De åtgärder som ska vidtas enligt artikel 12.2 i tillämpningsdirektivet ska gälla ”vid kedjor av underentreprenörer”. Den som ska hållas ansvarig benämns ”entreprenör”. Ansvaret ska enligt artikel 12.3 begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer. Det framstår som naturligt att vid
Entreprenörsansvar
66
utformningen av reglerna utgå från begreppen ”entreprenad” och ”underentreprenör”. I denna promemoria används omväxlande begreppen ”entreprenör”, ”uppdragsgivare”, ”näringsidkare” och ”företag” utan att någon saklig skillnad är avsedd, om inte annat framgår av sammanhanget.
Omständigheter som talar för att en entreprenad föreligger är att uppdragstagaren utövar den faktiska arbetsledningen, avgör arbetsstyrkans storlek och sammansättning och kontrollerar arbetstiden. Karakteristiskt för ett entreprenadavtal är vidare att det avser fullgörandet av en bestämd arbetsuppgift som redan från början är klart avgränsad och att arbetsuppgiften skiljer sig från vad beställaren sysselsätter sin ordinarie arbetsstyrka med. En annan omständighet som talar för att det är fråga om entreprenad är att det är uppdragstagaren som håller med material, maskiner och verktyg (se prop. 2012/13:125 s. 101.)
I samband med en entreprenad kan det finnas många olika aktörer. Aktörerna kan vara både fysiska och juridiska personer och de kan ha olika uppgifter. Byggherre enligt 1 kap. 4 § plan- och bygglagen är den som för egen räkning utför eller låter utföra projekterings-, byggnads-, rivnings- eller markarbeten. I många fall är den som är byggherre samtidigt beställare, dvs. den som ger en entreprenör ett uppdrag och åtar sig att betala för uppdraget.
Utöver byggherrar och beställare kan det också finnas s.k. byggledningsföretag vars uppgifter utförs av arkitekter och övriga byggkonsulter såsom konstruktörer, byggledare och byggsamordnare eller andra konsulter.
Entreprenadkonstruktionerna kan se väldigt olika ut. Det är viktigt att entreprenörsansvaret utformas så att riskerna minimeras för att aktörerna anpassar konstruktionerna efter regelsystemet för att undgå ansvar. Reglerna bör utformas så att de förebygger missbruk och bedrägerier och samtidigt säkerställer att de utstationerade arbetstagarna får den lön de har rätt till. Det måste mot denna bakgrund vara tydligt vem som kan bli ansvarig för de utstationerade arbetstagarnas lön.
En entreprenör som är en direkt kontraktspart till den ursprunglige beställaren kallas i denna promemoria för ”huvudentreprenör”. Det uppdrag som lämnas benämns här för ett ”huvudentreprenadavtal”. Det arbete som omfattas av kontraktet kan kallas för ”entreprenaden”.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
67
En huvudentreprenör kan i sin tur vara uppdragsgivare i förhållande till en underentreprenör. Huvudentreprenören kan då sägas anlita någon för att genomföra huvudentreprenadavtalet. Det avtal som huvudentreprenören träffar med underentreprenören kan kallas för ett ”underentreprenadavtal”. Underentreprenadavtalet avser då en del av (eller hela) huvudentreprenadavtalet som huvudentreprenören har med beställaren. Även en underentreprenör kan anlita en underentreprenör. I det fallet kan underentreprenören sägas anlita någon för att genomföra ett underentreprenadavtal. Den som ingått ett entreprenadavtal (huvud- eller underentreprenadavtal) kan alltså anlita någon annan för att genomföra hela eller delar av avtalet. Den som i en sådan situation anlitas definieras som underentreprenör.
Entreprenörsansvaret bör gälla den som anlitar en underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal. Den ursprunglige beställaren bör inte kunna göras ansvarig. När stat, kommun eller landsting uppträder endast som beställare bör ett entreprenörsansvar alltså inte kunna göras gällande mot dessa aktörer. Detsamma bör gälla när t.ex. en bostadsrättsförening uppträder endast som beställare av byggnads- eller anläggningsarbeten.
Endast näringsidkare bör kunna göras ansvariga enligt entreprenörsansvaret.
Ett solidariskt ansvar i flera led
En särskild fråga är om entreprenörsansvaret bör gälla i ett eller flera led. Utgångspunkten i artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet är ett entreprenörsansvar i ett led. Detta beskrivs så att ansvaret gäller den entreprenör till vilken en arbetsgivare (tjänsteleverantör) är en direkt underentreprenör. Saken beskrivs på motsvarande sätt i artikel 12.2, som rör entreprenörsansvar i byggbranschen. Enligt artikel 12.4 får medlemsstaterna föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt, om dessa är icke-diskriminerande och proportionella. Ett ansvar i flera led bör kunna vara ett sådant striktare ansvar som möjliggörs genom bestämmelsen. Medlemsstaterna kan alltså välja om ansvaret ska gälla i ett led eller i flera led.
Entreprenörsansvar
68
Ett entreprenörsansvar i flera led skulle innebära en utvidgning av den grundmodell som tillämpningsdirektivet föreskriver. Utvidgningen har stöd i artikel 12.4 men det behöver göras en proportionalitetsbedömning i denna del. Det behöver alltså bedömas om det resultat som en sådan modell syftar till enklare kan uppnås på annat sätt. Ett alternativ skulle kunna vara en missbruksregel, som exempelvis kan innebära att ansvaret flyttas upp ett led endast om ett kringgående av regelverket har skett.
Det kan argumenteras för att ett ansvar i flera led innebär ökad osäkerhet beträffande risken att drabbas av något betalningskrav. Möjligheterna till insyn i förhållandena längre ned i en entreprenadkedja kan i dag i många fall vara begränsade. Det kan argumenteras för att det är den entreprenör som faktiskt anlitat en viss underentreprenör som har bäst möjligheter att kontrollera företaget i fråga och att ansvaret därför bör begränsas till ett led. En sådan osäkerhet som ett ansvar i flera led skulle kunna innebära skulle i sin tur kunna leda till en minskad benägenhet att anlita företag som man inte redan väl känner till.
Dessa aspekter innebär dock inte att entreprenörsansvaret bör begränsas till ett led. Det är nämligen möjligt för parterna i ett entreprenadavtal att genom avtalslösningar få större möjlighet till insyn i och kontroll över förhållandena längre ned i kedjan. Som skäl för ett ansvar i flera led kan vidare anföras att det kan finnas risk för att de inblandade bolagen konstruerar en entreprenadkedja på ett sådant sätt att ett entreprenörsansvar inte kan realiseras. Även om det är svårt att bedöma risken för att så skulle ske kan det inte uteslutas att vissa aktörer i branschen skulle anpassa sig till ett regelverk där ansvaret är begränsat till ett led genom att placera bolag som saknar tillgångar i det led där entreprenörsansvaret skulle kunna göras gällande. I en sådan situation uppnås inte syftet med systemet, nämligen att säkerställa att de utstationerade arbetstagarna får den lön som de har rätt till. Ett ansvar i flera led ger vidare arbetstagarna rätt att vända sig till den entreprenör där utsikterna för ett framgångsrikt krav framstår som bäst. Det framstår därför som proportionerligt att införa ett ansvar i flera led. Det kan också nämnas att uppdragsgivares ansvar i lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige gäller i flera led.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
69
Ett ansvar i flera led kan mot denna bakgrund inte anses omotiverat eller oproportionerligt. Ett sådant ansvar får anses vara i linje med tillämpningsdirektivets syfte. Ett ansvar i flera led innebär större möjligheter för en utstationerad arbetstagare att få ut sin lön och bedöms också ha betydande preventiva effekter. Detta kan inte uppnås med en mindre ingripande åtgärd, t.ex. ett ansvar i ett led. Ett ansvar i ett led skulle innebära särskilda risker för kringgående och missbruk. Genom ett ansvar i flera led åstadkoms vidare särskilda preventiva effekter som minskar risken för missbruk inom entreprenadkedjor i stort. En samlad proportionalitetsbedömning görs avslutningsvis i avsnitt 4.16.
Sammanfattningsvis bör entreprenörsansvaret gälla i flera led. Ansvaret bör vara solidariskt uppdragsgivarna emellan. Om en arbetsgivare som anlitas som underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal inte betalar lön till en utstationerad arbetstagare, ska alltså såväl arbetsgivarens uppdragsgivare som uppdragsgivare i tidigare led ansvara solidariskt för den lön arbetsgivaren skulle ha betalat. Arbetstagaren bör alltså kunna göra ansvaret gällande mot den entreprenör till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör, den entreprenör med vilken den ursprunglige beställaren är en direkt avtalspart och vilken entreprenör som helst däremellan. Annorlunda uttryckt bör en uppdragsgivare ansvara i förhållande till utstationerade arbetstagare som är anställda hos underentreprenörer som uppdragsgivaren anlitat liksom hos underentreprenörer som uppdragsgivarens underentreprenörer eller underentreprenörer i senare led anlitat.
Entreprenörsansvar
70
4.5 Vilken lön entreprenörsansvaret bör omfatta
Förslag: Entreprenörsansvaret ska gälla lön för arbete i under-
entreprenaden.
Det ska vara fråga om sådan lön som den utstationerade arbetstagaren har rätt till enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Lönen ska avse tid som en utstationering pågår eller har pågått och arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på.
Entreprenörsansvaret ska gälla sådan lön som arbetsgivaren inte betalat på lönefordrans förfallodag och arbetstagaren inte fått ersättning för på annat sätt.
Utstationerings- och tillämpningsdirektiven
Den ersättning entreprenörsansvaret ska omfatta beskrivs i artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet såsom innestående nettolön motsvarande minimilön och/eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner, förutsatt att dessa omfattas av artikel 3 i utstationeringsdirektivet.
I artikel 3.1 c i utstationeringsdirektivet som behandlar minimilön anges att begreppet inbegriper övertidsersättning. Där står också att denna punkt inte gäller yrkesanknutna tilläggspensionssystem. Med minimilön avses den minimilön som fastställs i rättsordningen i den medlemsstat där arbetstagaren är utstationerad. Av artikel 3.7 framgår att vad som sägs om bl.a. minimilön i artikel 3.1 inte ska hindra tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. I punktens andra stycke anges att ersättningar som hör ihop med utstationeringen ska anses utgöra en del av minimilönen, om de inte utbetalas som ersättning för utgifter som i själva verket har uppkommit till följd av utstationeringen, t.ex. utgifter för resa, kost eller logi.
Enligt artikel 12.4 i tillämpningsdirektivet får medlemsstaterna beträffande entreprenörsansvaret, i överensstämmelse med unionsrätten, föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt, om dessa är icke-diskriminerande och proportionella när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
71
Regleringen i Sverige avseende lön vid utstationering
I Sverige saknas lagregler om minimilön. I stället är det parterna på arbetsmarknaden som ansvarar för lönebildningen. Det system som Sverige har valt för att genomföra utstationeringsdirektivet när det gäller villkor i kollektivavtal, bl.a. om lön, framgår av lagändringarna med anledning av EU-domstolens dom i Lavalmålet (mål C-341/05 Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan och Svenska Elektrikerförbundet, REG 2007 I-11767). Den lönenivå de fackliga organisationerna får kräva med stöd av stridsåtgärder är begränsad till minimilön, 5 a § utstationeringslagen (prop. 2009/10:48). För utstationerade uthyrda arbetstagare är rätten att vidta stridsåtgärder inte begränsad till minimilön, 5 b § utstationeringslagen (prop. 2011/12:178). De lönevillkor som kan krävas av utstationerande arbetsgivare genom stridsåtgärder är alltså sådana villkor som avses i 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen.
Entreprenörsansvaret bör inte vara vidare än arbetsgivarens ansvar i Sverige
Ett alternativ skulle kunna vara att låta entreprenörsansvaret omfatta den avtalade lönen, oavsett om lönen fastställs i svenska kollektivavtal, i individuella anställningsavtal eller på annat sätt. Det finns dock skäl som kan anföras mot en sådan ordning. Det framstår som särskilt betänkligt att en entreprenör skulle kunna bli tvungen att betala högre ersättning enligt entreprenörsansvaret än vad arbetstagaren, i vart fall i Sverige, kunnat kräva av arbetsgivaren. Som framgår i avsnitt 3 föreslås i promemorian att en utstationerad arbetstagare i Sverige ska kunna kräva arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Om lönen är fastställd på annat sätt, t.ex. i ett enskilt utländskt anställningsavtal, är det inte säkert att arbetstagaren kan kräva in lönen i Sverige.
Det kan visserligen hävdas att ett entreprenörsansvar som förutsätter att arbetsgivaren i det enskilda fallet är bunden av ett kollektivavtal med en svensk arbetstagarorganisation inte skulle
Entreprenörsansvar
72
skydda den grupp av arbetstagare som behöver skyddet mest. Bestämmelserna om entreprenörsansvar i tillämpningsdirektivet kan utgöra ett särskilt skydd för de utstationerade arbetstagare som i många fall befinner sig långt nere i en entreprenadkedja och som på grund av sin utsatta ställning har svårt att hävda sina rättigheter. De utstationerade arbetstagarna omfattas inte alltid av något svenskt kollektivavtal. Något entreprenörsansvar skulle inte heller kunna göras gällande i de fall då kollektivavtalet inte innehåller några bestämmelser om lönenivåer. Om entreprenörsansvaret skulle omfatta avtalad lön skulle fler utstationerade arbetstagare kunna åberopa entreprenörsansvaret.
Trots de skäl som talar för att låta entreprenörsansvaret omfatta avtalad lön (oavsett hur den fastställts) får övervägande skäl anses tala mot en sådan lösning. En ordning där kravet mot en entreprenör kan överstiga det krav som i Sverige kan riktas mot arbetsgivaren framstår som systematiskt olämplig. En sådan ordning skulle också innebära att en entreprenör kan ha svårt att förutse vilken omfattning eventuella krav från en utstationerad arbetstagare skulle kunna ha. Om det krav som kan riktas mot en entreprenör motsvarar krav som arbetstagaren med stöd av ett svenskt kollektivavtal kunnat rikta mot arbetsgivaren bör det vara lättare för entreprenören att bedöma riktigheten i kravet. Entreprenören har då kollektivavtalet att jämföra med.
Det kan nämnas att utstationeringslagen ger möjlighet för arbetstagarorganisationer att vidta stridsåtgärder i de fall arbetsgivaren inte visar att arbetstagarna redan har villkor som i allt väsentligt motsvarar vad som annars hade fått krävas med stridsåtgärder enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen. I sammanhanget kan också nämnas det förslag som Utstationeringskommittén lämnat och som innebär att arbetstagarorganisationer ges möjlighet att kräva s.k. utstationeringskollektivavtal med minimivillkor, oavsett vilka villkor arbetsgivaren redan tillämpar (SOU 2015:83).
Mot denna bakgrund bör entreprenörsansvaret inte vara vidare än arbetsgivarens ansvar i Sverige enligt den i avsnitt 3 behandlade rätten för utstationerade arbetstagare till svenska kollektivavtalsvillkor. Det bör därför krävas att lönen har sin grund i ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
73
Lönevillkor enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av – ingen begränsning till miniminivån
En särskild fråga är om entreprenörsansvaret bör begränsas till den lönenivå som kan krävas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a eller 5 b § utstationeringslagen, vilket när det inte är fråga om uthyrning av arbetstagare motsvarar minimilön, eller om även lönevillkor enligt kollektivavtal som går därutöver bör kunna grunda entreprenörsansvar.
Det kan argumenteras för att entreprenörsansvaret bör ta sin utgångspunkt i minimilönebegreppet. Det kan nämligen anföras att garanterandet av en hård kärna av minimirättigheter har en central roll i utstationerings- och tillämpningsdirektiven.
Som framgår i avsnitt 3 bör dock utstationerade arbetstagare ha rätt till arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal träffade med en svensk arbetstagarorganisation och som arbetsgivaren är bunden av, utan begränsning till sådana villkor som avses i 5 a eller 5 b § utstationeringslagen. Svensk domstol bör också vara behörig att pröva tvister om sådana villkor. Det framstår då som mest systematiskt enhetligt att entreprenörsansvaret ska avse detsamma. Entreprenörsansvaret bör alltså gälla de lönevillkor som omfattas av det aktuella svenska kollektivavtalet, utan begränsning till någon miniminivå.
Det kan konstateras att entreprenörer med en sådan lösning i vissa fall kan bli tvungna att betala en högre lön än vad utstationerande arbetsgivare med stridsåtgärder enligt 5 a § utstationeringslagen hade kunnat bli tvingade att betala. Så blir fallet när arbetsgivaren frivilligt träffat ett kollektivavtal som innehåller lönevillkor över en miniminivå. Om ett kollektivavtal på miniminivå träffas, t.ex. efter stridsåtgärder, bör dock entreprenörsansvaret vara begränsat till den miniminivå som arbetsgivaren genom kollektivavtalet är bunden av. Entreprenörsansvaret bör alltså aldrig kunna avse ett högre belopp än vad arbetstagaren hade kunnat kräva av arbetsgivaren i Sverige.
Det kan också konstateras att artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet uttryckligen anger att ansvaret ska avse minimilön enligt artikel 3 i utstationeringsdirektivet. En fråga är alltså om utformningen av artikel 12 innebär att medlemsstaterna är förhindrade att låta ett entreprenörsansvar omfatta mer än
Entreprenörsansvar
74
minimilön. Att utöver minimilön kunna kräva den högre lön som kan följa av ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av bör vara en sådan förstärkning av ansvaret som möjliggörs av artikel 12.4 i tillämpningsdirektivet. Att låta entreprenörsansvaret omfatta lönevillkor enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av bör inte anses vara oproportionerligt.
Sammanfattningsvis bör entreprenörsansvaret omfatta de lönevillkor enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetstagaren har rätt till enligt den i promemorian föreslagna 5 c § utstationeringslagen. Ansvaret bör alltså gälla lön som regleras i ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Entreprenörsansvaret bör alltså inte generellt sett vara begränsat till den lönenivå som får krävas med stridsåtgärder med stöd av 5 a eller 5 b § utstationeringslagen. Vidare bör krävas att lönen avser tid under vilken en utstationering pågår eller har pågått. Det bör dessutom förutsättas att lönen avser arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Det bör inte ha någon betydelse för entreprenörsansvaret om den utstationerade arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisation eller inte.
Lönen bör avse underentreprenaden
Det följer av artikel 12.3 i tillämpningsdirektivet att entreprenörsansvaret ska begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer. Det bör förstås så att entreprenörsansvaret ska gälla lön som avser ”underentreprenaden”, i den mening begreppet har i denna promemoria. Det arbete som arbetstagaren utfört bör kunna hänföras till en kedja av underentreprenadkontrakt. Endast näringsidkare som gentemot någon annan åtagit sig att utföra det aktuella arbetet och sedan anlitat en underentreprenör för att genomföra det bör ansvara för lön som avser arbetet. Det arbete som arbetstagaren utför bör alltså kunna härledas till en kedja av avtalsförhållanden (om underentreprenad) mellan de näringsidkare som kan göras ansvariga enligt entreprenörsansvaret.
Det kan i vissa fall uppkomma särskilda svårigheter att fastställa fordran enligt entreprenörsansvaret, t.ex. när entreprenörer ingår i
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
75
flera olika underentreprenadkedjor samtidigt. Det kan inte uteslutas att det i sådana fall kan finnas en osäkerhet om till vilken underentreprenadkedja ett krav hänför sig. Svårigheterna i detta avseende bör dock inte överdrivas. I många fall torde det stå helt klart till vilken underentreprenadkedja fordran hör. Det bör vidare vara arbetstagaren som har bevisbördan för det krav som riktas mot en näringsidkare högre upp i kedjan. Det bör åligga arbetstagaren att visa att kravet hänför sig till en kedja av underentreprenadavtal där näringsidkaren ingår.
Det kan också nämnas att det i många fall ska finnas dokumentation om vilka entreprenörer som ingår i en entreprenadkedja. I Byggavtalet finns det numera regler om att en arbetsgivare som är underentreprenör till den som anlitat arbetsgivaren ska rapportera vilken underentreprenör som arbetsgivaren har anlitat. Arbetsgivaren ska också till den som anlitat arbetsgivaren vidarebefordra rapporter denne har fått från en underentreprenör som denne i sin tur har anlitat. I Byggavtalet avses med ”huvudentreprenör” den första arbetsgivare som är bunden av Byggavtalet under byggherren. Denne ska sammanställa rapporterna och upprätta en underentreprenörslista. Byggnads region har rätt att få ta del av uppgifter i underentreprenörslistan på sätt som närmare beskrivs i Byggavtalet.
Genom reglerna om personalliggare i byggbranschen som trädde i kraft den 1 januari 2016 ställs det krav på den som bedriver byggverksamhet att löpande dokumentera identifikationsuppgifter för de personer som är verksamma i näringsverksamheten. Skatteverket har möjlighet att göra oannonserade kontrollbesök på byggarbetsplatsen för att kontrollera personalliggaren.
Visserligen innebär de nämnda reglerna i Byggavtalet och reglerna om personalliggare inte någon särskild rätt för enskilda arbetstagare att tillgodogöra sig den relevanta informationen. Det förhållandet att dessa krav ställs på dokumentation bör dock kunna leda till att det råder bättre ordning och reda i entreprenadkedjan på ett sätt som också kommer den enskilda arbetstagaren till godo när det gäller att visa att han eller hon har ett krav enligt reglerna om entreprenörsansvar. Det bör också kunna leda till att en entreprenör högre upp i kedjan, om frågan om entreprenörsansvar aktualiseras, kan bidra med underlag för att klargöra hur entreprenadkedjan ser ut.
Entreprenörsansvar
76
Ytterligare om vilken lön entreprenörsansvaret bör avse
En utstationerad arbetstagare bör givetvis inte kunna kräva en entreprenör på lön som arbetstagaren redan fått ersatt på annat sätt. Arbetstagaren bör alltså inte kunna få dubbel kompensation. Entreprenörsansvaret bör alltså inte omfatta sådant som arbetstagaren fått ersättning för på annat sätt. Följande exempel kan nämnas.
Om en utstationerad arbetstagare delvis fått lön från sin arbetsgivare bör ett krav enligt entreprenörsansvaret minskas med den ersättning som den utstationerade arbetstagaren redan fått.
Eventuell lönegaranti som utbetalats till arbetstagaren enligt lönegarantilagen eller motsvarande utländskt system bör avräknas från krav enligt entreprenörsansvaret, se vidare avsnitt 4.15.
Lönefordran bör också vara förfallen till betalning, vilket behandlas vidare i avsnitt 4.6.
4.6 Ett primärt ansvar
Förslag: Entreprenörsansvaret ska vara primärt på så sätt att
arbetstagaren ska kunna rikta krav mot en entreprenör högre upp i en entreprenadkedja utan att först ha försökt få betalt av arbetsgivaren.
Enligt artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet kan ett entreprenörsansvar utformas så att entreprenören kan hållas ansvarig ”utöver eller i stället för” arbetsgivaren. Saken beskrivs på motsvarande sätt i artikel 12.2, som rör entreprenörsansvar i byggbranschen. I den engelska översättningen används uttrycket ”in addition to or in place of”. Det är samma uttryck som används i den engelska översättningen av det s.k. sanktionsdirektivet beträffande den bestämmelse om entreprenörsansvar som finns där. I samband med att sanktionsdirektivet genomfördes fann regeringen att bestämmelsen skulle genomföras på så sätt att arbetsgivaren kvarstår som huvudgäldenär beträffande arbetstagarens fordran på ersättning. Uppdragsgivaren skulle alltså inte betala innestående ersättning i stället för arbetsgivaren (prop. 2012/13:125 s. 106). Samma bedömning bör göras i detta sammanhang. Arbetstagaren bör kunna rikta krav
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
77
mot och få betalt av en uppdragsgivare men arbetsgivaren bör alltså kvarstå som huvudgäldenär för arbetstagarens lönefordran.
En särskild fråga är om en uppdragsgivares ansvar för lön till en underentreprenörs arbetstagare ska vara primärt eller subsidiärt. Om ansvaret är primärt kan arbetstagaren vända sig direkt till en näringsidkare högre upp i kedjan med krav. Om ansvaret däremot är subsidiärt kan arbetstagaren rikta sitt krav mot en sådan näringsidkare först sedan det visat sig att arbetsgivaren inte kan fullgöra sin förpliktelse.
Det kan anföras skäl för ett subsidiärt ansvar. Det får anses vara en allmän princip att det är arbetsgivaren som är ansvarig för att betala anställdas löner. Det kan framstå som rimligt att en arbetstagare först uttömmer möjligheterna att få ut sin lön från den egna arbetsgivaren innan arbetstagaren ska kunna vända sig uppåt i entreprenadkedjan med sitt krav. Uppdragsgivares ansvar är subsidiärt i lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige, den lag genom vilken sanktionsdirektivet genomförts.
Det finns dock skäl att i detta sammanhang överväga en annan modell än vad som använts vid genomförande av sanktionsdirektivet. De praktiska möjligheterna för en utstationerad arbetstagare att utkräva sin lön med stöd av entreprenörsansvaret får i många fall antas vara små om det ska krävas att arbetstagaren först visar att arbetsgivaren inte kan betala lönefordran. Om det förutsätts att arbetstagaren ska ha en exekutionstitel krävs det att den utstationerade arbetstagaren t.ex. har ett utslag i mål om betalningsföreläggande utfärdat av Kronofogdemyndigheten eller motsvarande enligt utländsk rätt, alternativt stämmer sin arbetsgivare i domstol. Sådana processer för att utverka en exekutionstitel kan bli långdragna. Det kan förmodas att den utstationerade arbetstagaren normalt sett saknar kunskap om det svenska systemet. Dessa förhållanden kan bidra till att en process i Sverige tar ännu längre tid.
Övervägande skäl talar för att ansvaret bör vara primärt. Arbetstagaren bör kunna vända sig direkt till en entreprenör med sitt krav utan att först framställa kravet mot arbetsgivaren.
Ansvaret bör realiseras om arbetstagaren inte får lön av sin arbetsgivare när lönen förfaller till betalning, oavsett skälet därtill. Det bör för arbetstagaren kunna vara tillräckligt tydligt vid vilken
Entreprenörsansvar
78
tidpunkt lönen förfaller. Arbetsgivare har nämligen enligt upplysningsdirektivet (rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet) skyldighet att informera arbetstagaren om bl.a. vilken lön arbetstagaren har rätt till och hur ofta lönen ska betalas ut. Upplysningsdirektivet har i svensk rätt genomförts i 6 c–e §§ anställningsskyddslagen. Enligt rapporter gjorda av eller på uppdrag av kommissionen har direktivet genomförts också i de andra medlemsstaterna (Commission Staff Report on the Implementation of Directive 91/533/EEC och Studies on the implementation of Labour Law Directives in the enlarged European Union: Directive 91/533/EC on an employer’s obligation to inform employees of the conditions applicable to the contract or employment relationship – Synthesis Report).
Ett sådant primärt ansvar innebär ett effektivt skydd för en arbetstagare som inte får sin lön av arbetsgivaren. Det innebär också ett starkt incitament för entreprenörer att iaktta noggrannhet vid anlitande av underentreprenörer och att vidta åtgärder för att försäkra sig om att underentreprenörerna sköter sina åtaganden.
Ett primärt ansvar överensstämmer också med de system som finns i Norge och Tyskland. Lösningen innebär visserligen att entreprenörsansvaret vid utstationering konstrueras annorlunda i detta avseende än entreprenörsansvaret enligt lagen om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige. Det utgör dock inte något avgörande skäl mot förslaget.
Ett primärt entreprenörsansvar får anses vara en proportionell åtgärd, särskilt mot bakgrund av att det också föreslås en möjlighet till ansvarsfrihet för entreprenörer som vidtagit rimliga kontrollåtgärder, vilket utvecklas i avsnitt 4.9.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
79
4.7 Regressrätt, invändningar m.m.
Förslag: En arbetsgivares eller en uppdragsgivares regressansvar
som kan ha aktualiserats genom att någon fullgör sitt entreprenörsansvar ska också omfatta skatt och avgifter till det allmänna.
Bedömning: En uppdragsgivare, mot vilken krav om entre-
prenörsansvar framställs av en arbetstagare, bör ha regressrätt mot arbetsgivaren och mot övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret. Även den entreprenör som på grund av sitt regressansvar ersatt en entreprenör som betalat enligt entreprenörsansvaret bör ha regressrätt mot arbetsgivaren. Betalningsskyldiga uppdragsgivare bör kunna göra samma invändningar gällande som arbetsgivaren hade kunnat göra.
Ett entreprenörsansvar av det slag som behandlas i denna promemoria kan sägas utgöra ett primärt medansvar. Entreprenörsansvaret bör ha samma fordringsrättsliga verkningar som gäller vid andra former av medansvar, såsom t.ex. vid styrelseledamots personliga betalningsansvar (se 25 kap. 18 § aktiebolagslagen [2005:551]) och bolagsmäns solidariska ansvar för bolagets förpliktelser (se 2 kap. 20 § lagen [1980:1102] om handelsbolag och enkla bolag). Av detta följer att en entreprenör som enligt entreprenörsansvaret betalar ersättning till en underentreprenörs arbetstagare bör ha regressrätt mot underentreprenören, dvs. arbetsgivaren. Den som har betalat enligt entreprenörsansvaret bör också ha regressrätt i förhållande till andra entreprenörer, som ansvarar enligt entreprenörsansvaret. Även den entreprenör som på grund av sitt regressansvar ersatt en entreprenör som betalat enligt entreprenörsansvaret bör ha regressrätt mot arbetsgivaren (se t.ex. NJA 2009 s. 221). Denna regressrätt får alltså anses följa av allmänna fordringsrättsliga principer. Av samma skäl bör en entreprenör, mot vilken krav framställs av en arbetstagare, som utgångspunkt kunna göra samma invändningar gällande som arbetsgivaren hade kunnat göra mot arbetstagaren. Detsamma bör gälla en entreprenör som mottar ett regresskrav från en annan entreprenör.
Som behandlas i avsnitt 4.14 kan en entreprenör som ska betala ersättning enligt entreprenörsansvaret också vara skyldig att göra skatteavdrag för arbetstagarens inkomstskatt och betala vissa
Entreprenörsansvar
80
skatter och avgifter. En entreprenörs regressrätt mot en arbetsgivare eller en annan uppdragsgivare bör i förekommande fall omfatta också skatt och avgifter till det allmänna som entreprenören betalat. Det är rimligt att entreprenören som betalat inte slutligt ska behöva stå för dessa kostnader själv.
4.8 Förfarande och preskription
Förslag: En uppdragsgivares entreprenörsansvar ska upphöra
om inte denne får ett skriftligt krav om ansvaret inom tre månader från det att arbetstagarens lön förföll till betalning. Entreprenörsansvaret ska även upphöra om talan om sådant ansvar inte väcks inom tolv månader från det att lönen förföll till betalning.
En uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk ska upphöra om inte talan om sådant ansvar väcks inom 24 månader från det att anspråket fullgjordes.
En uppdragsgivare som ett krav om entreprenörsansvar har framställts mot ska så snart som möjligt och senast inom två veckor från det att uppdragsgivaren fick kravet underrätta övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret. Om uppdragsgivaren inte gör detta ska den inte ha någon regressrätt mot den eller de uppdragsgivare som inte har underrättats.
Entreprenören bör ha fått ett skriftligt krav inom tre månader från förfallodagen
Tillämpningsdirektivet reglerar inte förfarandet när entreprenörsansvaret ska realiseras. Det kan dock behövas vissa bestämmelser om förfarandet för att systemet ska fungera på avsett sätt.
För att en entreprenör ska bli betalningsskyldig bör det krävas att arbetstagaren riktar krav mot entreprenören. Det bör alltså krävas en viss aktivitet från arbetstagaren som inte fått lönen på förfallodagen och som önskar göra entreprenörsansvaret gällande. Det bör vidare gälla en tidsfrist inom vilken kravet mot
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
81
entreprenören ska göras gällande. Arbetstagaren bör naturligtvis vara oförhindrad att framställa krav mot flera entreprenörer.
En sådan frist bör vara tillräckligt lång så att arbetstagaren har nog med tid för att tillvarata sina intressen. Det är också rimligt att en arbetstagare som inledningsvis utgår från att den uteblivna lönen beror på ett förbiseende från arbetsgivarens sida och ger denne viss tid att rätta till misstaget inte av den anledningen går miste om sin möjlighet att göra entreprenörsansvaret gällande. Det kan också vara så att arbetstagaren får lön i rätt tid men att lönen är för låg. Det kan då ta lite tid för arbetstagaren att upptäcka det förhållandet. Arbetstagaren kan behöva ta hjälp av sin arbetstagarorganisation eller annat juridiskt bistånd för att tillvarata sina rättigheter. Det kan vidare antas att utstationerade arbetstagare, som inte nödvändigtvis är bekanta med det svenska rättssystemet och som dessutom kanske inte behärskar det svenska språket till fullo, kan behöva viss tid för att kunna tillvarata sina intressen.
För entreprenören kan det dock vara viktigt att fristen inte är för lång. Entreprenören bör inom rimlig tid få klart för sig om entreprenörsansvaret kommer att göras gällande.
Fristen bör bestämmas till tre månader. Det får anses vara en rimlig avvägning mellan arbetstagarens och entreprenörens intresse. Det motsvarar också vad som gäller i Norge.
Kravet mot entreprenören bör vidare vara skriftligt. Det framstår som naturligt att arbetstagaren i samband med kravet mot entreprenören bifogar de dokument som arbetstagaren har till stöd för kravet, såsom anställningsavtal, tidrapporter och liknande. Någon regel om detta bör dock inte införas.
Om inte entreprenören får del av kravet inom fristen bör detta innebära att arbetstagaren är förhindrad att framställa kravet, dvs. att kravet enligt entreprenörsansvaret är preskriberat.
Den avgörande tidpunkten bör vara då entreprenören får det skriftliga kravet. Begreppet bör ha samma innebörd som det har i 5 § 2 preskriptionslagen (1981:130). Det bör alltså krävas att det skriftliga kravet har kommit entreprenören till handa. Arbetstagaren bör alltså stå risken för att ett brev med ett krav inte når entreprenören. Det bör inte ställas något krav på att entreprenören efter att ha tagit emot brevet också rent faktiskt har tagit del av dess innehåll (se t.ex. rättsfallet NJA 2012 s. 172).
Entreprenörsansvar
82
Det kan också nämnas att lönefordran givetvis bör kunna göras gällande mot arbetsgivaren även efter det att tremånadersfristen mot entreprenören gått ut. Att fordran på grund av entreprenörsansvaret preskriberas bör alltså inte innebära att lönefordran (huvudfordran) preskriberas (jfr prop. 1979/80:119 s. 77).
Det förhållandet att arbetstagarens krav mot någon av uppdragsgivarna preskriberas bör inte ha den verkan som anges i 9 § preskriptionslagen, att var och en av de andra endast svarar för sin andel. Det bör alltså inte vara nödvändigt att arbetstagaren vänder sig till alla de uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret för att bevara sin rätt att av en uppdragsgivare utkräva hela beloppet. Arbetstagaren bör kunna utkräva hela beloppet av en uppdragsgivare, även om arbetstagarens krav mot övriga uppdragsgivare skulle ha preskriberats. Det bör inte heller vara nödvändigt att arbetstagaren framställt krav mot alla uppdragsgivare för att den regressrätt som uppdragsgivarna har emellan sig ska bevaras. 9 § preskriptionslagen torde inte vara tillämplig på den situationen, eftersom entreprenörsansvaret inte är något uppdragsgivarna åtagit sig eller genom en dom förpliktats till. Beträffande sådana fordringar som inte omfattas av 9 § preskriptionslagen gäller att preskription i förhållande till en gäldenär (i detta fall en uppdragsgivare) inte inverkar på övriga gäldenärers (uppdragsgivares) betalningsskyldighet utan endast får till följd att borgenärens (arbetstagarens) betalningsrätt mot den berörde gäldenären (uppdragsgivaren) går förlorad (se Lindskog, Preskription, 3:e uppl., s. 533).
Talan mot uppdragsgivaren bör väckas inom tolv månader från förfallodagen
En arbetstagare som framställt krav mot en entreprenör inom tremånadersfristen bör naturligtvis ha möjlighet att få sitt krav prövat i domstol. För att entreprenören inte ska behöva sväva i osäkerhet om huruvida arbetstagaren avser att kräva in fordran i domstol bör det anges en tidsfrist inom vilken arbetstagaren ska väcka talan. Den tidsfristen bör vara lång nog för att arbetstagaren ska ha möjlighet att föra förhandlingar med entreprenören om att nå en överenskommelse i godo. Det bör också finnas tillräckligt mycket tid för andra aktörer i entreprenadkedjan att delta i
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
83
diskussioner om hur den uppkomna tvisten bör lösas. Samtidigt bör fristen inte vara så lång att den innebär att en entreprenör mot vilken krav framställts alltför länge svävar i ovisshet. En tidsfrist på tolv månader från lönens förfallodag framstår som lämplig.
Väcker arbetstagaren inte talan inom tolvmånadersfristen bör arbetstagaren förlora rätten till talan. Kravet mot entreprenören bör alltså i sådant fall vara preskriberat.
Uppdragsgivaren bör underrätta övriga uppdragsgivare om kravet inom två veckor
I en entreprenadkedja där flera uppdragsgivare kan komma att bli föremål för krav enligt entreprenörsansvaret kan det vara svårt för dessa att kontrollera om det har betalats ut något av någon annan i kedjan. Det är viktigt för uppdragsgivarna i kedjan att ha tillräcklig information om framställda krav och gjorda utbetalningar, inte minst för att förhindra att dubbla utbetalningar görs. Det finns därför skäl att ålägga en uppdragsgivare som mottar ett krav enligt entreprenörsansvaret att underrätta övriga uppdragsgivare, som omfattas av entreprenörsansvaret, om detta. Underrättelsen bör göras så snart som möjligt och senast inom en viss angiven tidsfrist. Det är lämpligt att bestämma tidsfristen för underrättelse till två veckor från det att uppdragsgivaren fick kravet.
Det bör knytas en rättslig följd till underlåtenhet att lämna sådan underrättelse. En uppdragsgivare som inte underrättar en annan uppdragsgivare om att krav framställts bör gå miste om den regressrätt som annars kunnat riktas mot den andra uppdragsgivaren.
En sådan ordning kan antas vara ett ytterligare incitament för inblandade aktörer att se till att det finns väl fungerande informationskanaler i en entreprenadkedja.
En uppdragsgivares regressansvar bör upphöra om inte talan väcks inom 24 månader
Om en uppdragsgivare som mottagit krav enligt entreprenörsansvaret underrättar övriga uppdragsgivare som ansvarar bör dessa, som behandlas ovan, kunna bli skyldiga att regressvis ersätta sin
Entreprenörsansvar
84
andel av vad uppdragsgivaren betalat till arbetstagaren. Om det inte införs någon särskild reglering om när detta regressansvar upphör skulle allmänna preskriptionsbestämmelser gälla. Det skulle innebära att regressfordran preskriberas tio år efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts dessförinnan (2 § preskriptionslagen). Det är lämpligt att en uppdragsgivare inte ska behöva sväva i ovisshet så länge om huruvida något regressansvar kommer att göras gällande eller inte. Det bör därför införas en särskild preskriptionsbestämmelse för en uppdragsgivares regressansvar.
Regressansvaret bör inte preskriberas så snabbt att den uppdragsgivare som mottagit krav enligt entreprenörsansvaret inte har rimlig möjlighet att använda sig av sin regressrätt. Det kan dröja upp till ett år innan arbetstagaren väcker talan mot uppdragsgivaren som mottagit krav enligt entreprenörsansvaret. Därefter bör uppdragsgivaren ha möjlighet att vända sig till arbetsgivaren med regresskrav. Det framstår som naturligt att uppdragsgivaren vänder sig mot en annan uppdragsgivare först om det inte går att få betalt av arbetsgivaren. Det bör beaktas att en process mot arbetsgivaren kan ta viss tid i anspråk.
Sammantaget framstår 24 månader som en lämplig tidsperiod. En uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk bör alltså upphöra om inte talan om sådant ansvar väcks inom 24 månader från det att anspråket fullgjordes. Någon särskild preskriptionsregel bör inte införas beträffande arbetsgivarens regressansvar.
Någon betalningsfrist för uppdragsgivaren bör inte införas
En särskild fråga är om det bör införas någon särskild betalningsfrist för uppdragsgivaren. Det finns förvisso fördelar med att ge en uppdragsgivare en viss respit att betala ett krav enligt entreprenörsansvaret. Om arbetstagarens krav mot uppdragsgivaren beror på ett missförstånd kan detta klaras ut. Uppdragsgivaren har då också möjlighet att sätta press på arbetsgivaren att göra rätt för sig. Det är emellertid också viktigt att arbetstagaren så snabbt som möjligt kan få ut rätt lön, något som en respit för uppdragsgivaren kan antas motverka. Sammantaget bör det inte införas någon frist inom
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
85
vilken uppdragsgivaren ska betala sedan arbetstagaren framställt krav. Det innebär att arbetstagaren har rätt till betalning när krav framställts, om övriga förutsättningar för entreprenörsansvaret är uppfyllda.
4.9 Rimliga kontrollåtgärder
Förslag: En uppdragsgivare som har vidtagit rimliga
kontrollåtgärder och som inte inser eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren underlåter att fullgöra sin skyldighet att betala lön, ska inte vara ansvarig enligt entreprenörsansvaret och ska inte heller ha något sådant regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk.
Direktivets bestämmelse och dess tolkning
Enligt artikel 12.5 i tillämpningsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att en entreprenör som har uppfyllt skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell rätt inte ska hållas ansvarig. Det är dock inte obligatoriskt för medlemsstaterna att införa någon sådan regel. Enligt skäl 37 i samma direktiv bör dessa kontrollåtgärder definieras i enlighet med nationell rätt utifrån de särskilda omständigheterna i den berörda medlemsstaten. Åtgärderna får bl.a. innefatta att entreprenören vidtagit åtgärder för att dokumentera fullgörandet av administrativa krav och kontrollåtgärder, så att det effektivt kan övervakas att gällande bestämmelser om utstationering av arbetstagare följs. Enligt skäl 37 kan innebörden av en sådan bestämmelse vara att en entreprenör under vissa omständigheter inte bör bli ansvarig eller att ansvaret begränsas om entreprenören vidtagit rimliga kontrollåtgärder.
I tillämpningsdirektivet används formuleringen ”skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell rätt” och på engelska ”due diligence obligations as defined by national law”. Enligt tillämpningsdirektivets ordalydelse får ansvarsfrihet föreskrivas i alla de fall då rimliga kontrollåtgärder vidtagits. Det framgår inte av artikel 12.5 om det ska ha någon betydelse för ansvaret
Entreprenörsansvar
86
om kontrollåtgärderna har lett till något resultat i det enskilda fallet.
I artikel 8.3 i sanktionsdirektivet finns motsvarande formulering som i tillämpningsdirektivet. I samband med genomförandet av sanktionsdirektivet bedömde regeringen att formuleringen i artikel 8.3 i sanktionsdirektivet inte kunde anses innebära en förpliktelse för medlemsstaterna att föreskriva en skyldighet för uppdragsgivare att vidta kontrollåtgärder. Enligt regeringen fanns det inte heller någon skyldighet för medlemsstaterna att i sin lagstiftning närmare ange vilka kontrollåtgärder som ska vidtas för att undgå ansvar. Enligt regeringen skulle det inte heller vara lämpligt eftersom omständigheterna kan variera mycket från fall till fall (prop. 2012/13:125 s. 110 f.). Samma bedömning bör göras nu när det gäller tolkningen av artikel 12.5 i tillämpningsdirektivet.
En uppdragsgivare som vidtagit rimliga kontrollåtgärder bör vara fri från ansvar
Det kan anföras skäl såväl för att ansvaret ska vara strikt som för en möjlighet till ansvarsfrihet.
För ett strikt ansvar talar särskilt följande. En möjlighet till ansvarsfrihet för uppdragsgivare som vidtagit rimliga kontrollåtgärder kan leda till att många uppdragsgivare mot krav på entreprenörsansvar invänder att de vidtagit sådana åtgärder. Sådana invändningar kan leda till tvister och domstolsprövningar rörande frågan om rimliga kontrollåtgärder vidtagits eller inte. Processer av det slaget kan dra ut på tiden och utgången torde i många fall vara oviss. Det kan leda till ett mindre effektivt system, även om entreprenörens invändning inte vinner framgång i en eventuell domstolsprövning. I de fall en entreprenör anses ha vidtagit rimliga kontrollåtgärder bortfaller entreprenörsansvaret och därmed också arbetstagarens möjlighet att kräva betalt från entreprenören. En möjlighet till ansvarsfrihet skulle därmed kunna försvåra för arbetstagarna att få ut sin lön.
De nackdelar en möjlighet till ansvarsfrihet kan innebära uppvägs av flera fördelar med en sådan möjlighet.
Det är viktigt med balans i systemet som helhet. I denna promemoria föreslås ett primärt ansvar, se avsnitt 4.6. Det innebär att arbetstagaren kan vända sig direkt till entreprenören utan att
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
87
först uttömma möjligheterna att få ut lönen från arbetsgivaren. Särskilt mot den bakgrunden framstår det som rimligt att en entreprenör som gjort rimliga kontrollåtgärder har någon möjlighet att undgå ansvar.
Det framstår också som rimligt att en näringsidkare som gjort vad som kan begäras av denne inte ska drabbas av oförutsebara krav. En möjlighet till ansvarsfrihet kan alltså förespråkas ur ett rättssäkerhetsperspektiv. En sådan möjlighet finns beträffande det solidariska ansvar för uppdragsgivare avseende lön och annan ersättning som regleras i lagen om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige.
Det framstår som särskilt angeläget att mindre företag, för vilka förekomsten av ett entreprenörsansvar kan te sig särskilt betungande, har möjlighet att undkomma ansvar om de har gjort vad som kan anses ankomma på dem.
En möjlighet till ansvarsfrihet kan leda till att entreprenörer får ett ökat incitament att faktiskt vidta kontrollåtgärder. Utan en möjlighet till ansvarsfrihet kan entreprenören komma att stå för ansvaret, även om entreprenören vidtagit omfattande åtgärder. Det skulle kunna ha den effekten på vissa entreprenörer att de i stället avstår från åtgärderna. Det kan visserligen inte helt uteslutas att också ett strikt ansvar kan innebära ett incitament för vissa entreprenörer att vidta kontrollåtgärder. Det framstår dock ändå som mer troligt att entreprenörer väljer att i större utsträckning vidta kontrollåtgärder om det kan innebära en ansvarsfrihet. En möjlighet till ansvarsfrihet kan således förväntas leda till att fler kontrollåtgärder vidtas.
Mot denna bakgrund bör det införas en möjlighet till ansvarsfrihet för den entreprenör som vidtagit rimliga kontrollåtgärder.
Möjligheten till ansvarsfrihet bör finnas både för den entreprenör till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör och för entreprenörerna högre upp i kedjan. Det bör alltså inte göras någon skillnad på ansvaret mellan företag i olika led av kedjan. Som framgår i avsnitt 4.4 bör en näringsidkare inte ansvara för lönen till en arbetstagare hos ett företag högre upp i kedjan, vilket innebär att frågan om huruvida näringsidkaren vidtagit rimliga kontrollåtgärder inte blir aktuell beträffande näringsidkarens uppdragsgivare eller andra entreprenörer högre upp i kedjan.
Entreprenörsansvar
88
Entreprenören bör ha bevisbördan för att rimliga kontrollåtgärder har vidtagits.
En särskild fråga är vad som bör gälla om entreprenören vidtar rimliga kontrollåtgärder och det därvid framkommer tecken på att en underentreprenör brustit eller kan förväntas brista i skyldigheten att betala lön till utstationerade arbetstagare. Direktivtexten är otydlig avseende entreprenörens ansvar i sådana situationer. Som den aktuella artikeln i direktivet är utformad framstår det som om en entreprenör som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder alltid ska uppnå frihet från ansvar. Artikel 12.5 i tillämpningsdirektivet liknar i detta avseende artikel 8.3 i sanktionsdirektivet. Vid genomförandet av det direktivet påpekade Lagrådet att en uppdragsgivare som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder och därigenom upptäckt oegentligheter, men ändå valt att anlita underentreprenören, inte bör undgå ansvar. Lagreglerna utformades i enlighet med Lagrådets synpunkter (prop. 2012/13:125 s. 110 f.). Liknande överväganden gör sig gällande i detta sammanhang. Med beaktande av tillämpningsdirektivets syfte och utformningen av direktivet i övrigt får det närmast framstå som en självklarhet att en entreprenör som känner till oegentligheter av visst slag hos en underentreprenör inte bör undgå ansvar endast därför att kontrollåtgärder vidtagits. Om kontrollen visar eller ger skälig anledning att anta att underentreprenören inte betalar ut rätt lön till utstationerade arbetstagare bör entreprenören inte kunna undgå ansvar på denna grund.
En näringsidkare som på denna grund inte är ansvarig bör inte heller vara ansvarig för en regressfordran från en annan näringsidkare som har betalat enligt entreprenörsansvaret.
Vad som kan utgöra rimliga kontrollåtgärder
Det är inte möjligt att uttömmande ange vad som kan utgöra rimliga kontrollåtgärder. Vilka kontroller som en entreprenör behöver göra för att undgå det aktuella ansvaret måste avgöras från fall till fall.
Det bör ofta kunna ställas högre krav på kontroller när ett företag anlitar en underentreprenör för första gången än när företaget tidigare har haft en affärsförbindelse med en
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
89
underentreprenör. Vidare kan en entreprenör behöva göra grundligare kontroller om en underentreprenör erbjuder ett uppseendeväckande lågt pris. De särskilda kontrollerna kan också variera beroende på vilken kontakt som entreprenören har med underentreprenörens anställda. Om det i ett underentreprenadförhållande finns tecken på att en underentreprenör tidigare underlåtit att betala ut rätt löner eller det i övrigt förekommit ekonomiska oegentligheter kan det ställas krav på entreprenören att vidta ytterligare kontrollåtgärder för att undgå ansvar.
Som framgår i avsnitt 4.14 kan en arbetstagare som utstationeras till Sverige, beroende på omständigheterna, vara skyldig att betala skatt här. Utstationerade arbetstagare kan också tillhöra det svenska socialförsäkringssystemet. Utstationerande arbetsgivare kan alltså vara skyldiga att göra avdrag för preliminär skatt respektive betala arbetsgivaravgifter. Detta torde kunna bli aktuellt främst vid utstationeringar som varar längre i tiden. Beroende på omständigheterna kan det mot denna bakgrund finnas skäl för entreprenörer högre upp i kedjan att kontrollera om underentreprenörer längre ned i kedjan uppfyllt tillämpliga regler i fråga om inbetalning av arbetsgivaravgifter och avdrag för preliminär skatt.
Arbetsgivare som ska vara registrerade som arbetsgivare i Sverige ska varje månad lämna en skattedeklaration till Skatteverket. Denna ska innehålla uppgift om den sammanlagda ersättning för vilken arbetsgivaren är skyldig att betala arbetsgivaravgifter och om periodens sammanlagda avgifter. Ett företag som överväger att anlita en underentreprenör kan genom att jämföra de lönesummor som underentreprenören deklarerar till Skatteverket med antalet anställda hos underentreprenören få en uppfattning om denne betalar föreskrivna arbetsgivaravgifter. En sådan åtgärd kan i vissa fall anses som rimlig (jfr prop. 2012/13:125 s. 111).
Den som inom ramen för entreprenörsansvaret har att kontrollera en näringsidkare kan vända sig till Skatteverket med frågor rörande näringsidkaren. Skatteverket har en särskild verksamhet som syftar till att underlätta för företag som anlitar entreprenörer och underentreprenörer att försäkra sig om att dessa sköter sin redovisning och betalar skatter och avgifter.
Entreprenörsansvar
90
Verksamheten kallas Förebyggande information. Skatteverket har inom ramen för den verksamheten tagit fram en broschyr med information till dem som anlitar entreprenörer och underentreprenörer och en blankett för att begära offentliga uppgifter från Skatteverket om ett visst företag eller en viss person. Den som skickar in blanketten får information om huruvida den person eller det företag som begäran avser är registrerad i organisationsnummerregistret, är registrerad som arbetsgivare och är registrerad för mervärdesskatt och för F-skatt. Uppgift lämnas också om vilka arbetsgivaravgifter som det berörda företaget betalat för var och en av de senaste tre månaderna. Vidare lämnas information om restförda skulder avseende skatter och avgifter.
Att märka är dock att en utstationerande arbetsgivare inte nödvändigtvis omfattas av skyldigheter att betala skatter och avgifter i Sverige. Detta bör få betydelse för bedömningen av om inhämtande av information från Skatteverket i det enskilda fallet kan anses utgöra rimliga kontrollåtgärder. Om den utstationerande arbetsgivaren t.ex. inte är skyldig att betala arbetsgivaravgifter i Sverige ger en kontroll avseende inbetalda avgifter inte någon ledning för bedömningen av om arbetsgivaren uppfyllt sina skyldigheter i förhållande till arbetstagarna. Om arbetsgivaren däremot är registrerad som arbetsgivare i Sverige bör en sådan kontroll kunna ha betydelse vid bedömningen av om rimliga kontrollåtgärder vidtagits.
Rimliga kontrollåtgärder bör också kunna innefatta kontakt med t.ex. Arbetsmiljöverket och Kronofogdemyndigheten i Sverige samt med relevanta arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Som ett led i kontrollen bör kunna ingå att undersöka om det utstationerande företaget uppfyllt skyldigheterna att anmäla utstationeringen till Arbetsmiljöverket.
Vidare kan en uppdragsgivare skaffa sig bättre insyn i förhållandena hos anlitade underentreprenörer samt hos underentreprenörer i senare led genom bestämmelser i underentreprenadavtalen.
Den omständigheten att en entreprenör en gång har vidtagit rimliga kontrollåtgärder behöver inte innebära att entreprenören för all tid framöver har uppfyllt sin kontrollskyldighet. Eventuellt tillkommande kännedom om olika förhållanden bör kunna medföra krav på att entreprenören genomför ytterligare kontroller för att undgå aktuellt ansvar.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
91
Vad som närmare bestämt ska krävas för att undgå ansvar bör vara beroende av en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet.
4.10 Avvikelser i kollektivavtal
Förslag: Ett avtal ska vara ogiltigt i den mån det avviker från
reglerna om entreprenörsansvar.
Genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation ska det dock få göras avvikelser från lagreglerna om entreprenörsansvar, om det är förenligt med tillämpningsdirektivet.
Avvikelser från entreprenörsansvaret bör få göras i kollektivavtal
Tillämpningsdirektivet behandlar inte frågan om det kan vara tillåtet att göra avvikelser från ett entreprenörsansvar genom avtal, dvs. om entreprenörsansvaret kan vara dispositivt. Utformningen av artikel 12 i tillämpningsdirektivet får tolkas så att den inte förhindrar medlemsstaterna att göra nationella regler om entreprenörsansvar dispositiva, så länge som den ordning som blir resultatet av parternas avvikande avtal är förenlig med tillämpningsdirektivet.
En utgångspunkt för den svenska arbetsmarknadsmodellen är att arbetsmarknadens parter utövar stort inflytande och att kollektivavtal har en central ställning i regleringen på arbetsmarknaden. En möjlighet för arbetsmarknadens parter att genom kollektivavtal avvika från reglerna om entreprenörsansvar ligger i linje med den svenska modellen.
Det finns vidare fördelar med en sådan ordning i detta sammanhang. Genom kollektivavtalsreglering har parterna möjlighet att enas om en reglering som bäst passar inom det aktuella avtalsområdet.
Entreprenörsansvaret syftar till att säkerställa att utstationerade arbetstagare får lön. Reglerna ger alltså arbetstagarna ett viktigt skydd. När det gäller sådana regler måste det säkerställas att avvikelser inte görs alltför lättvindigt. Entreprenörsansvaret bör
Entreprenörsansvar
92
därför vara semidispositivt på så sätt att det krävs att kollektivavtalet ska ha slutits eller godkänts av en arbetstagarorganisation på central nivå. Därigenom säkerställs att arbetstagarperspektivet beaktas på ett lämpligt sätt.
I tillämpningsdirektivet anges vissa ramar för vilka regler om entreprenörsansvar medlemsstaterna får införa med stöd av artikel 12. Av artikel 12.1 följer att åtgärderna ska vila på ickediskriminerande och proportionerlig grund. Den möjlighet att föreskriva striktare ansvarsbestämmelser som ges i artikel 12.4 är vidare begränsad till åtgärder som är icke-diskriminerande och proportionella. Enligt artikel 12.6 får, i stället för ett entreprenörsansvar, andra lämpliga åtgärder vidtas, om det sker i enlighet med unionsrätten och nationell rätt.
En möjlighet för parterna att avvika från de nationella reglerna om entreprenörsansvar bör mot denna bakgrund begränsas på så sätt att det resultat som parternas avtal innebär är förenligt med tillämpningsdirektivet. Parterna bör, inom de ramar som tillämpningsdirektivet och svensk rätt ger, ges möjlighet att i kollektivavtal träffa avtal om andra åtgärder än det entreprenörsansvar som föreslås i denna promemoria. Det bör kunna vara fråga om kollektivavtalslösningar som ligger nära det entreprenörsansvar som föreslås införas i lagstiftning. Det bör också kunna vara fråga om andra åtgärder, så länge det är fråga om sådana andra lämpliga åtgärder som avses i artikel 12.6 och som i ett direkt underentreprenörsförhållande möjliggör effektiva och proportionerliga sanktioner mot entreprenören i syfte att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk.
I vissa arbetsrättsliga lagar med EU-anknytning finns bestämmelser av innebörd att avtal ska vara ogiltiga i den utsträckning de innebär att mindre förmånliga villkor ska tillämpas för arbetstagarna än som följer av ett visst EU-direktiv. En sådan lagstiftningsmodell är lämplig för s.k. minimidirektiv. Tillämpningsdirektivets bestämmelser om entreprenörsansvar kan sägas kräva ett visst lägsta skydd för arbetstagare samtidigt som direktivet sätter gränser för hur långtgående åtgärderna får vara. Åtgärderna ska t.ex. vila på icke-diskriminerande och proportionerlig grund.
Mot denna bakgrund bör spärren för dispositiviteten hänföra sig till överenskommelsens förenlighet med tillämpningsdirektivets
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
93
bestämmelser och inte till frågan om för vem villkoren är mest förmånliga. Den valda lösningen innebär att parterna får så stort utrymme att träffa kollektivavtal som avviker från lagreglerna om entreprenörsansvar som tillämpningsdirektivet tillåter.
Kollektivavtalsbestämmelser avseende entreprenörsansvar som inte är förenliga med tillämpningsdirektivet bör vara ogiltiga. Detsamma bör gälla avtal om avvikelser som inte görs i kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation.
Vilka som bör vara bundna av kollektivavtalsbestämmelserna
Kollektivavtal om entreprenörsansvar aktualiserar vissa särskilda frågor, bl.a. vad gäller vilka aktörer som behöver vara bundna av avtalen.
Det finns begränsningar om vad avtalsparter kan komma överens om när det gäller någon som inte omfattas av avtalet. Vissa avtal som är gynnande för tredje man, t.ex. förmånstagare i ett försäkringsavtal, godtas. Saken är annorlunda när det gäller avtal som innebär en nackdel för tredje man. En annan faktor som kan komplicera tillämpningen av ett semidispositivt entreprenörsansvar är att arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen, enligt svensk rätt, inte är bundna av kollektivavtalet. Fråga kan också uppkomma vilken betydelse det bör ha, bl.a. i regresshänseende, att en eller flera entreprenörer i kedjan inte är bundna av kollektivavtalet.
Några problem i dessa avseenden bör inte inträda om arbetsgivaren och samtliga ansvariga entreprenörer är bundna av kollektivavtalet och arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
Det skulle kunna övervägas att särskilt reglera frågan om vilken bundenhet som krävs för att entreprenörsansvaret ska kunna göras gällande i det enskilda fallet. Det skulle kunna övervägas att reglera i vilken mån entreprenörerna i entreprenadkedjan ska vara bundna av kollektivavtalet för att det ska tillämpas.
Ett alternativ skulle också kunna vara att låta utstationerade arbetstagare bli bundna av kollektivavtalsbestämmelser som innebär avvikelser från lagreglerna om entreprenörsansvar, oavsett om
Entreprenörsansvar
94
arbetstagarna är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. En sådan reglering om utanförstående arbetstagares bundenhet av kollektivavtalsbestämmelser om entreprenörsansvar skulle dock inte lösa alla svårigheter som kan uppkomma vid tillämpningen av ett semidispositivt entreprenörsansvar. I stället väcker en sådan reglering andra frågetecken.
Det framstår därför som mindre lämpligt att alls reglera frågan om vilka aktörer som behöver vara bundna av ett kollektivavtal med avvikelser från lagreglerna om ett entreprenörsansvar. Det är svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan reglering. Frågan om olika aktörers bundenhet torde kunna ha olika bäring på olika avtalskonstruktioner.
Sammantaget framstår det som lämpligast att låta frågan om i vilken mån de olika aktörerna måste vara bundna av kollektivavtalet avgöras av de regler och principer som redan gäller för avtal i allmänhet och kollektivavtal i synnerhet. Det är inte möjligt att fullständigt ange hur frågan ska besvaras för olika avtalskonstruktioner. Dessa frågor får lämnas till parterna och ytterst till rättstillämpningen.
Innehållet i kollektivavtal om entreprenörsansvar
Ett semidispositivt entreprenörsansvar aktualiserar också frågor som rör innehållet i kollektivavtalsbestämmelserna. System som syftar till att garantera anställdas rätt till lön bör som utgångspunkt kunna vara sådant som kan regleras i kollektivavtal, dvs. anställningsvillkor för arbetstagare eller förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare. Att någon annan än arbetsgivaren kan göras ansvarig för utbetalning av lönen bör inte i sig utesluta att saken regleras i kollektivavtal. Huruvida en viss träffad överenskommelse som innebär avvikelser från reglerna om entreprenörsansvar är av sådan art som förutsätts i 23 § medbestämmandelagen får dock avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
95
Avslutande anmärkningar
Det är inte möjligt att fullständigt ange hur frågan om de olika aktörerna måste vara bundna av kollektivavtalet ska besvaras för olika avtalskonstruktioner. Det är svårt att överblicka vilka problem i dessa avseenden som kan uppkomma. Det är inte möjligt att förutse vilka kollektivavtalsregleringar parterna skulle kunna enas om och hur de skulle bedömas rättsligt. Det kan inte uteslutas att det i vissa situationer skulle kunna bli svårt för en arbetstagare som vill få ut sin lön att veta hur han eller hon ska gå till väga.
Sammantaget bedöms dock skälen för att möjliggöra avvikelser i kollektivavtal från entreprenörsansvaret överväga nackdelarna. De frågor som kan uppkomma får lämnas till parterna och ytterst till rättstillämpningen.
4.11 Ett tänkbart alternativ – tvingande till arbetstagarens fördel
Bedömning: Som alternativ till det i denna promemoria
lämnade förslaget med en möjlighet att i kollektivavtal göra avvikelser från reglerna om entreprenörsansvar kan övervägas en ordning där avtal är ogiltiga i den mån de upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rättigheter enligt reglerna om entreprenörsansvar eller är oförenliga med tillämpningsdirektivet.
Som framgår i avsnitt 4.10 föreslås det i denna promemoria att det ska vara möjligt för parterna att i kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation göra avvikelser från lagreglerna om entreprenörsansvar, om det är förenligt med tillämpningsdirektivet, oavsett för vem avvikelsen är mest förmånlig.
Det kan dock anföras skäl mot att göra entreprenörsansvaret semidispositivt på ett sådant sätt. Som framgår i avsnitt 4.10 väcker en sådan ordning frågor om bl.a. innehållet i kollektivavtalsbestämmelserna och om vilka som behöver vara bundna av dem för att ett kollektivavtalsreglerat entreprenörsansvar ska fungera. Det är svårt att överblicka vilka problem i dessa avseenden som kan
Entreprenörsansvar
96
uppkomma. Det är inte möjligt att förutse vilka kollektivavtalsregleringar parterna skulle kunna enas om och hur de skulle bedömas rättsligt. En sådan ordning skulle också i vissa fall kunna innebära att det blir svårt för en arbetstagare som vill få ut sin lön att veta hur han eller hon ska gå till väga.
Mot denna bakgrund kan en alternativ reglering övervägas, som innebär att det inte införs någon möjlighet att avvika från reglerna om entreprenörsansvar i kollektivavtal, i vart fall inte till arbetstagarnas nackdel. Med en sådan ordning ges parterna inte någon möjlighet att låta kollektivavtalsregleringar träda i stället för lagreglerna om entreprenörsansvar på ett sätt som inskränker eller upphäver arbetstagarnas rättigheter. En sådan alternativ ordning skulle kunna grunda sig på följande resonemang.
En utstationerad arbetstagare som inte får lön av sin arbetsgivare bör alltid ha lagens möjligheter att kräva en entreprenör högre upp i kedjan, oavsett vilka avtalslösningar som kan finnas.
Det kan visserligen inte uteslutas att en sådan alternativ modell som här skisseras skulle göra det mindre attraktivt för parterna att träffa kollektivavtal om vad som ska gälla i entreprenadsituationer. Genomslaget av parternas avtalslösningar skulle kunna bli mindre.
En sådan ordning som här skisseras behöver dock inte innebära att parterna är förhindrade att träffa kollektivavtal som rör skydd för arbetstagares lönekrav i entreprenadkedjor eller som på annat sätt kompletterar lagreglerna om entreprenörsansvar. Parterna bör ha en sådan möjlighet, inom de ramar som kan följa av svensk rätt och EU-rätten.
Entreprenörsansvaret innebär en rättighet för arbetstagaren. Arbetstagaren bör dock inte vara förhindrad att använda sig av andra system än ett lagstadgat entreprenörsansvar för att kompensera sig.
Det bör t.ex. kunna vara möjligt att parterna enas om att inrätta en fond ur vilken betalning kan utgå till en arbetstagare i en entreprenadkedja som inte får betalt av sin arbetsgivare. Det bör också vara möjligt för parterna att ordna andra system som kan verka för ordning och reda i entreprenadsituationer och som kan bidra till att skydda arbetstagares löneanspråk.
Det kan visserligen inte uteslutas att det skulle kunna uppstå svårigheter om avtalslösningar finns parallellt med ett lagreglerat
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
97
entreprenörsansvar. Det skulle också kunna uppstå risker för att en arbetstagare får dubbel kompensation.
Som framgår i avsnitt 4.5 bör en utstationerad arbetstagare dock inte kunna kräva en entreprenör enligt ett lagreglerat entreprenörsansvar på lön som arbetstagaren redan fått ersatt på annat sätt. Om arbetstagaren med stöd av t.ex. den statliga lönegarantin fått hela eller delar av sin lönefordran ersatt bör alltså arbetstagaren inte kunna kräva en entreprenör på samma belopp. Detsamma bör gälla om arbetstagaren blivit ersatt genom en avtalsbaserad modell.
Sammantaget görs bedömningen att parternas möjlighet att träffa kollektivavtal skulle kunna värnas på ett lämpligt sätt även med det i detta avsnitt skisserade förslaget.
Den ordning som skisseras i detta avsnitt skulle lagtekniskt kunna konstrueras på följande sätt. Bestämmelsen i 7 g § införs inte. I stället införs bestämmelser med följande innebörd. Ett avtal är ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rättigheter enligt reglerna om entreprenörsansvar (7 a–7 f §§) eller är oförenligt med tillämpningsdirektivet.
4.12 Bevisfrågor
Tillämpningsdirektivet reglerar inte de bevisfrågor som uppstår i ett system med ett entreprenörsansvar. På samma sätt som gäller för svenska arbetstagare som framställer ett krav på lön mot sin arbetsgivare bör utgångspunkten vara att den utstationerade arbetstagaren har bevisbördan för sitt krav enligt reglerna om entreprenörsansvar. Det bör i enlighet därmed åligga arbetstagaren att visa både att förutsättningar för entreprenörsansvar är uppfyllda och att lönefordran är riktig.
Om en entreprenör bestrider kravet och arbetstagaren därefter väcker talan mot entreprenören gäller enligt 35 kap. 1 § rättegångsbalken principen om fri bevisföring och fri bevisvärdering. Målet kommer att handläggas som ett tvistemål vilket innebär att det är det beviskrav som gäller i tvistemål som ska tillämpas.
När det gäller bevisning om vilka arbets- och anställningsvillkor som avtalats mellan den utstationerade arbetstagaren och dennes arbetsgivare finns det anledning att lyfta fram de skyldigheter en
Entreprenörsansvar
98
arbetsgivare har enligt upplysningsdirektivet. Upplysningsdirektivet har i svensk rätt genomförts i 6 c–e §§ anställningsskyddslagen. Enligt rapporter gjorda av eller på uppdrag av kommissionen har direktivet genomförts också i de andra medlemsstaterna (se avsnitt 4.6).
Enligt artikel 2 i upplysningsdirektivet ska en arbetsgivare underrätta varje arbetstagare om de väsentliga dragen i anställningsavtalet eller anställningsförhållandet. Upplysningarna ska bl.a. omfatta begynnelselön och andra avlöningsförmåner. Upplysningarna ska enligt artikel 3 vara skriftliga. I artikel 4 i upplysningsdirektivet finns det en särskild bestämmelse för utstationerade arbetstagare som innebär att arbetstagaren redan före avresan skriftligen ska ha fått upplysningar. Mot bakgrund av arbetsgivarens skyldigheter enligt upplysningsdirektivet kan det förväntas att både utstationerade arbetstagare och deras arbetsgivare har tillgång till dessa skriftliga upplysningar.
Även i övrigt bör arbetstagaren ha bevisbördan för de omständigheter som grundar entreprenörsansvaret. Det bör, som framgår av avsnitt 4.5, innebära att arbetstagaren också ska visa att kravet hänför sig till en kedja av avtalsförhållanden där entreprenören ingår.
4.13 Behörighet för svensk domstol och tillämplig lag
Förslag: Det ska särskilt regleras att svensk domstol är behörig i
mål om utstationerade arbetstagares krav om entreprenörsansvar.
Bestämmelserna om entreprenörsansvar ska gälla oavsett vilken lag som annars gäller.
Behörighet för svensk domstol
I artikel 5 och 6 i utstationeringsdirektivet finns bestämmelser bl.a. om att arbetstagarna ska ha tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa de skyldigheter som anges i direktivet och om möjlighet att väcka talan i den medlemsstat där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
99
För att se till att skyldigheterna enligt utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirektivet fullgörs, ska medlemsstaterna enligt artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet bl.a. säkerställa att det finns rätt för utstationerade arbetstagare att inleda rättsliga och administrativa förfaranden, även i den medlemsstat där arbetstagarna är eller har varit utstationerade, då arbetstagarna anser att de drabbats av förlust eller skada på grund av att tillämpliga bestämmelser inte följts. Det föreslagna entreprenörsansvaret avser skyldigheter enligt tillämpningsdirektivet. I de fall utstationerade arbetstagare anser att de drabbats av förlust eller skada på grund av att sådana bestämmelser inte har följts ska de därför ha rätt att inleda rättsliga förfaranden även i Sverige om de är eller har varit utstationerade här. Kravet ska då avse tiden för utstationeringen.
Enligt artikel 11.2 ska bestämmelserna i artikel 11.1 gälla utan att de påverkar behörigheten för domstolarna i medlemsstaterna enligt vad som föreskrivs särskilt i relevanta unionsrättsakter eller internationella konventioner. Frågor om domstols behörighet vid tvister med internationell anknytning på privaträttens område regleras i bl.a. Bryssel I-förordningen. Behörighetsreglerna i Bryssel I-förordningen anses vara uttömmande, men ska inte påverka tillämpningen av de bestämmelser som, på särskilda områden, reglerar domstols behörighet och som finns i unionsrättsakter eller i nationell lagstiftning som harmoniserats för att genomföra sådana rättsakter. Bestämmelser av detta slag finns i artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet och de ska alltså tillämpas vid sidan av Bryssel I-förordningen.
Det är möjligt att en utstationerad arbetstagares talan enligt reglerna om entreprenörsansvar skulle kunna väckas vid domstol i Sverige enligt reglerna i Bryssel I-förordningen. Det kan dock inte uteslutas att det även skulle kunna uppstå fall där svensk domstol inte är behörig att pröva en sådan talan. För att uppfylla direktivets krav på att en utstationerad arbetstagare (se artikel 11.1) ska kunna inleda rättsliga förfaranden i den medlemsstat där han eller hon har varit utstationerad bör det särskilt regleras att svensk domstol ska vara behörig att pröva mål om arbetstagares krav om entreprenörsansvar.
Det kan vidare framstå som lämpligt att svensk domstol ska vara behörig också i mål om arbetsgivares eller uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon fullgör sitt
Entreprenörsansvar
100
entreprenörsansvar. Det skulle vara en stor fördel för i vart fall en svensk entreprenör att ha möjlighet att föra en talan om ett sådant regresskrav vid svensk domstol. En möjlighet för svenska entreprenörer att väcka regresstalan vid svensk domstol skulle kunna innebära att entreprenörsansvaret inte framstår som lika betungande som annars skulle vara fallet. Det kan också vara en fördel att frågor om tolkning av svenska kollektivavtal, om sådana skulle aktualiseras i en regresstvist, hanteras av svensk domstol (jfr avsnitt 5).
Om inte domsrätten regleras också för mål om regresskrav skulle frågan om svensk domstols behörighet i sådana mål bli beroende av en prövning i det enskilda fallet enligt allmänna regler om behörig domstol, främst Bryssel I-förordningen. En sådan prövning skulle ofta leda till att entreprenörer som betalat ersättning enligt entreprenörsansvaret, eller regressvis betalat till en annan entreprenör, inte skulle kunna väcka regresstalan mot arbetsgivaren i Sverige. I stället skulle arbetsgivaren ofta få sökas där denna har hemvist.
Det kan dock riktas invändningar mot att reglera svensk domsrätt för mål mellan inblandade näringsidkare. Det är tveksamt om utstationerings- och tillämpningsdirektivet tydligt kan sägas ge utrymme för att reglera svensk domsrätt för mål om regressansvar mellan näringsidkare vid sidan av Bryssel I-förordningen.
Det skulle dock kunna argumenteras för att utstationerings- och tillämpningsdirektiven ger utrymme för att reglera domsrätt i värdmedlemsstaten också för regresstvister. Att ett entreprenörsansvar kan ge upphov till tvister mellan näringsidkare torde vara en ofrånkomlig del i ett sådant system. Frågor om regressrätt torde regelmässigt uppkomma i de flesta rättssystem där liknande system införs. Frågor om regress mellan näringsidkare i en entreprenadkedja kan därför sägas följa av artikel 12 i tillämpningsdirektivet, även om saken inte uttryckligen nämns där. Det kan också finnas utrymme att argumentera för en domsrätt för regresstvister utifrån bestämmelserna i och syftet med utstationeringsdirektivet. Ett entreprenörsansvar skulle kunna ses som ett exempel på sådana lämpliga förfaranden som enligt artikel 5 i utstationeringsdirektivet ska finnas för att säkerställa utstationerade arbetstagares rättigheter enligt artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Av artikel 6 i utstationeringsdirektivet framgår att talan ska kunna väckas i värdmedlems-
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
101
staten. Mot ett sådant resonemang kan dock invändas att utstationeringsdirektivet, liksom tillämpningsdirektivet, främst behandlar säkerställandet av arbetstagares rätt till vissa arbets- och anställningsvillkor och inte förhållandet mellan näringsidkare som kan beröras av de system som medlemsstaterna inför för detta syfte.
Det förhållandet att tillämpningsdirektivet inte uttryckligen behandlar frågan om domsrätt i mål om regressansvar mellan näringsidkare talar mot att det är möjligt att införa nationella regler om domsrätt i sådana mål.
Vid en sammantagen bedömning framstår en reglering av svensk domsrätt för de berörda regresstvisterna som så tveksam att det i denna promemoria inte bör lämnas något sådant förslag. Regleringen av svensk domsrätt bör därför i denna del begränsas till mål om en utstationerad arbetstagares krav om entreprenörsansvar. Frågan om domsrätt även för de berörda regresstvisterna kan komma att bli föremål för ytterligare överväganden i det fortsatta lagstiftningsarbetet.
Frågan om vilken rättegångsordning som bör gälla i mål om bl.a. entreprenörsansvar behandlas i avsnitt 5.
Tillämplig lag
Genom entreprenörsansvaret genomförs tillämpningsdirektivets artikel 12. För att reglerna ska få genomslag vid utstationering är det viktigt att en arbetstagare kan åberopa entreprenörsansvaret, även om en annan rättsordning skulle pekas ut av allmänna bestämmelser om tillämplig lag. Det bör därför regleras att bestämmelserna om entreprenörsansvar ska gälla, oavsett vilket lands lag som annars skulle kunna gälla. En sådan reglering av tillämplig lag får anses ha stöd i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I), Rom I-förordningen.
Det är också lämpligt att även de inblandade entreprenörerna kan åberopa den regressrätt som kan ha aktualiserats genom att någon fullgör sitt entreprenörsansvar utan att behöva tillämpa annan rätt än den svenska. Om en utländsk rättsordning skulle vara tillämplig är det inte säkert att den i så fall tillämpliga lagen i detta avseende har samma innehåll som svensk rätt. Om svensk rätt inte
Entreprenörsansvar
102
vore tillämplig på frågan om regress skulle det kunna innebära en rättslig osäkerhet för en entreprenör som blir föremål för krav enligt entreprenörsansvaret. Det är viktigt att entreprenörsansvaret framstår som ett proportionerligt och rättssäkert system även för de inblandade näringsidkarna.
Bedömningen görs att svensk rätt reglerar frågan om regressrätt utan särskild reglering om detta. Artikel 15 i Rom I-förordningen behandlar situationen att en person (borgenären) har en avtalsgrundad fordran mot en annan person (gäldenären) och en tredje man är skyldig att prestera till borgenären. Situationen motsvarar förhållandena vid entreprenörsansvar på så sätt att arbetstagaren har en avtalsgrundad fordran mot arbetsgivaren och (minst) en entreprenör är skyldig att prestera till arbetstagaren. Av artikel 15 följer att den lag som reglerar entreprenörens skyldighet mot arbetstagaren också reglerar frågan om och i vilken mån entreprenören kan utöva de rättigheter som arbetstagaren hade mot arbetsgivaren enligt den lag som reglerar förhållandet dem emellan. Som framgår i avsnitt 3 bör arbetstagarens rätt till lön enligt svenska kollektivavtal regleras av svensk rätt. Även entreprenörens entreprenörsansvar föreslås som nämnts regleras av svensk rätt. Av det sagda följer att en entreprenörs regresskrav mot arbetsgivaren torde regleras av svensk rätt.
Det följer vidare av artikel 16 i Rom I-förordningen att en gäldenärs regressrätt gentemot medgäldenärer ska regleras av samma lag som reglerar gäldenärens förpliktelse gentemot borgenären. Om svensk rätt utpekas som tillämplig lag för entreprenörsansvaret ska alltså svensk lag reglera även regressrätten mellan entreprenörerna.
4.14 Ansvar för skatter och avgifter till det allmänna
Bedömning: Det behövs inga författningsändringar när det
gäller ansvar för skatter och avgifter till det allmänna i anledning av förslaget om entreprenörsansvar.
Artikel 12 reglerar en entreprenörs ansvar i förhållande till en underentreprenörs arbetstagare. Artikel 12 reglerar i princip inte en entreprenörs ansvar gentemot myndigheter i fråga om t.ex.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
103
inbetalning av arbetstagarens inkomstskatt eller betalning av sociala avgifter.
Den ersättning som en entreprenör betalar till en underentreprenörs anställda bör i Sverige betraktas som ersättning för utfört arbete, såvitt avser frågor om skatter och avgifter till det allmänna. En entreprenör som på grund av entreprenörsansvaret blir ansvarig för att betala lön till en arbetstagare hos en underentreprenör kan därmed komma att behöva göra avdrag för och inbetalning av preliminär skatt (arbetstagarens inkomstskatt) om arbetstagaren är skattskyldig i Sverige, vilket bl.a. beror på hur länge arbetstagaren vistats här. En entreprenör kan även komma att behöva betala arbetsgivaravgifter, allmän löneavgift och särskild löneskatt (i fortsättningen benämnda arbetsgivaravgifter), om arbetstagaren tillhör det svenska socialförsäkringssystemet.
En entreprenörs eventuella skyldighet att göra avdrag för preliminär skatt och betala arbetsgivaravgifter i Sverige blir beroende av bedömningen i det enskilda fallet om en utstationerad arbetstagare ska betala inkomstskatt i Sverige respektive om arbetstagaren tillhör det svenska socialförsäkringssystemet. Skyldigheten är även beroende av om det är en svensk eller utländsk entreprenör som infriar entreprenörsansvaret.
En utländsk arbetsgivare som saknar fast driftställe i Sverige ska inte göra skatteavdrag för svensk preliminär skatt på lön som betalas ut till en anställd. Detta gäller även om den anställde är skattskyldig i Sverige. Den anställde ska i dessa fall själv betala den preliminära skatten som särskild debiterad A-skatt (SA-skatt). Situationen bör bedömas på samma sätt om den entreprenör som infriar entreprenörsansvaret är en näringsidkare som saknar fast driftställe i Sverige. Skulle entreprenören i stället vara en näringsidkare som har fast driftställe i Sverige, bör situationen dock bedömas annorlunda och entreprenören omfattas av samma skyldigheter som en svensk arbetsgivare vad gäller skatteavdrag för svensk preliminär skatt på lön som betalas ut till en anställd.
Även vad gäller betalning av arbetsgivaravgifter kan vissa skillnader finnas mellan utländska och svenska näringsidkare.
Relevanta regler om skattskyldighet finns bl.a. i lagen (1991:586) om särskild inkomstskatt för utomlands bosatta, inkomstskattelagen (1999:1229) och skatteförfarandelagen (2011:1244).
Entreprenörsansvar
104
Frågan om socialförsäkringstillhörighet för en utstationerad arbetstagare regleras i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen och en tillämpningsförordning, Europaparlamentets och rådets förordning (EG) 987/2009 av den 16 september 2009 om tillämpningsbestämmelser till förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen. Sedan den 1 maj 2010 tillämpas förordning (EG) nr 883/2004 och förordning (EG) 987/2009, som har ersatt rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen och rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpningen av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. Förordning 1408/71 och dess tillämpningsförordning kommer dock att vara tillämpliga i vissa situationer även efter den 1 maj 2010. Dessa förordningar anger vilket lands sociala trygghetslagstiftning som ska tillämpas, vilket också avgör i vilket land arbetsgivaren ska betala bl.a. arbetsgivaravgifter. Skyldigheten att betala arbetsgivaravgifter i Sverige regleras i socialavgiftslagen (2000:98).
Vilket lands socialförsäkring en person tillhör påverkar inte skattskyldigheten för en arbetstagare i Sverige. En arbetstagare skulle därför kunna anses vara skyldig att betala inkomstskatt i Sverige men inte tillhöra det svenska socialförsäkringssystemet.
För det fall en arbetstagare varken skulle vara skattskyldig i Sverige eller omfattas av det svenska socialförsäkringssystemet finns inga skyldigheter för entreprenören att göra skatteavdrag eller betala arbetsgivaravgifter i Sverige. Vilka eventuella skyldigheter som skulle kunna uppkomma i dessa hänseenden för en entreprenör i förhållande till utländska regelverk får bedömas i varje enskilt fall med beaktande av bestämmelserna i berörd rättsordning.
Det kommer att ställas höga krav på en entreprenör som ska betala ersättning motsvarande lön för en underentreprenörs anställda att på ett korrekt sätt kunna göra dessa bedömningar. Några författningsändringar i dessa delar föreslås dock inte. Med hänsyn till de svårigheter som kan finnas bör dock den fortsatta rättstillämpningen följas noggrant.
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
105
Att den regressrätt som kan ha aktualiserats på grund av att en entreprenör fullgör sitt entreprenörsansvar också bör omfatta skatter och avgifter till det allmänna behandlas närmare i avsnitt 4.7.
4.15 Förhållandet till lönegaranti
Bedömning: Det behövs inga författningsändringar när det
gäller entreprenörsansvarets förhållande till lönegaranti.
En arbetstagare har enligt svensk rätt möjlighet att ansöka om att arbetsgivaren ska försättas i konkurs. Om arbetsgivaren har försatts i konkurs har arbetstagaren förmånsrätt enligt förmånsrättslagen (1970:979) till betalning av vissa lönekrav framför de flesta övriga fordringsägare i konkursen. Staten kan också betala ersättning i form av lönegaranti för en arbetstagares lönefordran enligt lönegarantilagen (1992:497).
Enligt 1 § lönegarantilagen svarar staten för betalning av arbetstagares fordran (statlig lönegaranti) hos en arbetsgivare som har försatts i konkurs i Sverige eller i ett annat nordiskt land eller är föremål för företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion. Skyddet för arbetstagares fordran avseende lön stärktes i gränsöverskridande situationer genom vissa lagändringar som trädde i kraft år 2010. Genom dessa ändringar kan en arbetstagare ha rätt till statlig lönegaranti om arbetsgivaren i ett annat land i EU eller inom EES är föremål för ett sådant insolvensförfarande som avses i artikel 2.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG av den 22 oktober 2008 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens.
Förutsättningen för att betalning ska lämnas enligt garantin i ovan nämnda gränsöverskridande situationer är enligt 2 a § lönegarantilagen att arbetstagaren för arbetsgivarens räkning utför eller utförde sitt arbete främst i Sverige. I denna formulering finns ett krav på anknytning. Det får avgöras från fall till fall om anknytningskravet är uppfyllt (se vidare prop. 2004/05:128 s. 13 f.).
När det gäller utstationerade arbetstagares rätt till lönegaranti är rättsläget något oklart. En arbetstagare som vid ett enstaka tillfälle utstationeras till Sverige under en begränsad tid torde normalt inte
Entreprenörsansvar
106
ha rätt till lönegaranti i Sverige eftersom arbetstagaren då inte bedöms uppfylla kravet på anknytning enligt 2 a § lönegarantilagen. Det kan emellertid förekomma att en arbetstagare under en längre tid eller under flera på varandra följande perioder utstationeras till Sverige. I en sådan situation kan det inte uteslutas att en utstationerad arbetstagare kan bedömas uppfylla kravet på anknytning enligt 2 a § lönegarantilagen och därmed har rätt till lönegaranti i Sverige.
Sammanfattningsvis blir det fråga om en bedömning i det enskilda fallet av om anknytningskravet är uppfyllt. Är anknytningskravet uppfyllt kan den utstationerade arbetstagaren ha rätt till lönegaranti. Som behandlats i avsnitt 4.5 bör eventuell lönegaranti som betalats ut till arbetstagaren avräknas från krav enligt entreprenörsansvaret.
4.16 En sammanhållen EU-rättslig prövning
Inledning
Det är viktigt att de regler om entreprenörsansvar som Sverige inför är förenliga med EU-rätten. Åtgärder enligt artikel 12 i tillämpningsdirektivet får vidtas ”på icke-diskriminerande och proportionerlig grund”. De olika momenten i förslaget bör vägas in i denna bedömning.
Införande av ett entreprenörsansvar
Som redogjorts för i avsnitt 4.1.2 bedöms befintliga svenska regler och system inte vara tillräckliga för att skydda en utstationerad arbetstagare som inte fått sin lön utbetald av sin arbetsgivare. De regler som gäller i dag kan visserligen i viss mån antas bidra till bättre ordning och reda i bygg- och anläggningsbranschen, såsom exempelvis de nya reglerna om personalliggare, som trädde i kraft den 1 januari 2016, och reglerna i 38–40 §§ medbestämmandelagen. Dessa regler innebär dock inte någon direkt ökad möjlighet för arbetstagare att kräva ut sin lön om arbetsgivaren inte betalar den.
Visserligen finns möjligheter för arbetstagare att rikta krav mot arbetsgivaren på obetald lön. Kan arbetsgivaren inte betala finns det
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
107
enligt svensk rätt möjlighet att begära denne i konkurs och få lönegaranti. Sådana åtgärder kan dock för arbetstagaren vara komplicerade, tidskrävande och osäkra i och med att arbetsgivaren är etablerad i ett annat land än där arbetet utförs.
Utstationerings- och tillämpningsdirektiven ställer krav på effektiva och lämpliga förfaranden för att säkerställa utstationerade arbetstagares rättigheter.
Man kan tänka sig olika lösningar som ytterligare kan bidra till att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk i situationer av aktuellt slag. De alternativ till ett entreprenörsansvar som övervägts bedöms inte vara tillräckliga. Det bedöms som särskilt betydelsefullt att den enskilde arbetstagaren ges utökad möjlighet att få ut sin lön. Ett entreprenörsansvar som tar sin utgångspunkt i artiklarna 12.1 och 12.2 i tillämpningsdirektivet ger arbetstagare en sådan utökad möjlighet och kan dessutom antas ha preventiva effekter som bidrar till ordning och reda inom berörda branscher.
I kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv anges vidare att ett solidariskt ansvar utgör en civilrättslig åtgärd i form av en självregleringsmekanism mellan privata aktörer som är mindre begränsande och mer proportionell än eventuella andra tillgängliga system, som t.ex. statligt ingripande i form av inspektioner och påföljder.
Proportionalitetsprövning av förslaget om entreprenörsansvar
Promemorians förslag på ett entreprenörsansvar innebär ett för entreprenörerna på flera punkter striktare system än vad som följer av den grundmodell som direktivet anger. På en punkt, möjligheten till ansvarsfrihet för den som vidtagit rimliga kontrollåtgärder, innebär förslaget en lättnad för entreprenörerna.
Promemorians förslag gäller bara utstationerade arbetstagare. Det är angeläget att så snart som möjligt införa ett entreprenörsansvar för denna grupp. Utstationerade arbetstagare torde i många fall vara särskilt utsatta jämfört med inhemska arbetstagare. De är mer sårbara och har ett ännu större skyddsbehov. Det får anses vara motiverat att i detta sammanhang införa ett entreprenörsansvar för utstationeringssituationer.
Entreprenörsansvar
108
Entreprenörsansvaret enligt promemorian är primärt, dvs. krav kan riktas mot entreprenören direkt. Ett sådant ansvar innebär en mer effektiv åtgärd än ett ansvar där arbetstagaren först måste visa att arbetsgivaren inte kan betala lönefordran. Med ett sådant subsidiärt ansvar skulle de praktiska möjligheterna för en utstationerad arbetstagare att utkräva sin lön med stöd av entreprenörsansvaret i många fall antagligen vara små. En utstationerad arbetstagare kan troligtvis ofta ha svårt att kräva sin arbetsgivare på lönen i Sverige på grund av att företaget har lämnat landet. Den utstationerade arbetstagaren saknar normalt kunskap om det svenska systemet. Dessa förhållanden kan bidra till att processen tar ännu längre tid.
Entreprenörsansvaret föreslås omfatta lönevillkor enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av, utan någon begränsning till en miniminivå. Detta innebär ett striktare ansvar än vad som följer av tillämpningsdirektivets grundmodell. Ett sådant striktare ansvar får anses vara godtagbart enligt artikel 12.4 i tillämpningsdirektivet. En sådan ordning bör inte anses vara oproportionerlig.
I promemorian föreslås ett solidariskt ansvar i flera led. Det kan vara svårt för entreprenörer högre upp i entreprenadkedjan att ha insyn i och kontroll över förhållandena längre ner i kedjan. Osäkerheten för att drabbas av ett krav enligt entreprenörsansvaret skulle därför kunna öka med ett ansvar i flera led. Ett sådant ansvar skulle därför kunna leda till att företag som entreprenören inte redan känner väl till får svårare att få uppdrag. Detta skulle kunna leda till en handelshindrande effekt. Det behöver bedömas om det resultat som förslaget syftar till enklare kan uppnås på annat sätt. Ett alternativ skulle kunna vara en missbruksregel, som exempelvis kan innebära att ansvaret flyttas upp ett led endast om ett kringgående av regelverket har skett. Det förslag på ett ansvar i flera led som lämnas i promemorian kan dock ändå motiveras. Det får anses vara i linje med tillämpningsdirektivets syfte. Ett ansvar i flera led innebär större möjligheter för en utstationerad arbetstagare att få ut sin lön och bedöms också ha betydande preventiva effekter. Detta kan inte uppnås med en mindre ingripande åtgärd, t.ex. ett ansvar i ett led. Ett ansvar i ett led skulle innebära särskilda risker för kringgående och missbruk. Genom ett
Ds 2016:6 Entreprenörsansvar
109
ansvar i flera led åstadkoms vidare särskilda preventiva effekter som minskar risken för missbruk inom entreprenadkedjor i stort.
De negativa effekter som ett entreprenörsansvar skulle kunna ha och som har berörts ovan torde också minska genom det förslag som lämnas i promemorian om ansvarsfrihet för den entreprenör som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder. Genom det förslaget torde den osäkerhet som promemorians förslag till entreprenörsansvar skulle kunna innebära minska. Att det vidtas lämpliga kontrollåtgärder och att seriösa underentreprenörer anlitas i högre utsträckning kan förväntas leda till bättre ordning och reda inom bygg- och anläggningsbranschen.
Sammantaget bedöms promemorians förslag till entreprenörsansvar vara proportionerligt och även i övrigt förenligt med EUrätten.
111
5 Gemensamma rättegångsbestämmelser
Förslag: Mål om utstationerade arbetstagares rätt till arbets-
och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal ska handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister.
Mål om utstationerade arbetstagares krav om entreprenörsansvar ska handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister, om tvisten är en arbetstvist, och i annat fall enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
När målet rör en arbetstagares krav ska talan få föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.
Lagen om rättegången i arbetstvister bör tillämpas i arbetstvister, i övrigt bör rättegångsbalken tillämpas
I avsnitten om rätt till svenska kollektivavtalsvillkor och om entreprenörsansvar behandlas vissa rättegångsregler. Där behandlas bl.a. frågor om preskription och tidsfrister (avsnitt 3.3 och 4.8) och om svensk domsrätt (avsnitt 3.2.2 och 4.13). Som framgår där bör det särskilt regleras att svensk domstol är behörig att pröva mål om utstationerade arbetstagares rätt till villkor i svenska kollektivavtal och om sådana arbetstagares krav om entreprenörsansvar. Som framgår i avsnitt 4.13 bör det dock inte införas någon reglering om svensk domstols behörighet i tvister om sådant regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon fullgör sitt entreprenörsansvar. I detta avsnitt behandlas i ett sammanhang vilken rättegångsordning som bör gälla för mål om tillämpning av de i denna
Gemensamma rättegångsbestämmelser
112
promemoria föreslagna materiella reglerna, i de fall svensk domstol är behörig att pröva målet.
Enligt den nuvarande 21 § utstationeringslagen ska mål enligt 5 § första och tredje stycket samt 7 § handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Detta torde innebära att alla tvistemål enligt utstationeringslagen enligt dagens reglering handläggs enligt lagen om rättegången i arbetstvister. I bestämmelsen anges också att talan får föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Bestämmelserna i 21 § har ansetts genomföra artikel 6 i utstationeringsdirektivet på så sätt att utstationerade arbetstagare genom bestämmelsen har möjlighet att väcka talan i Sverige om de inte har fått de arbets- och anställningsvillkor de har rätt till enligt utstationeringslagen (prop. 1998/99:90 s. 34 och 42).
Någon reglering av förfarandet avseende brott mot de i 5 § utstationeringslagen nämnda bestämmelserna av mer offentligrättslig natur finns inte i utstationeringslagen. Sådana regler anses gälla alla arbetstagare inom Sveriges territorium, inbegripet utstationerade arbetstagare (se prop. 1998/99:90 s. 14 och 34). Viss reglering finns om förfarandet vad gäller överträdelser av bestämmelserna om anmälningsskyldighet och kontaktperson, se 14–20 §§ utstationeringslagen. Mål av det sistnämnda slaget handläggs i förvaltningsdomstol.
Mål enligt de i denna promemoria föreslagna reglerna om villkor i kollektivavtal och entreprenörsansvar utgör mål där förlikning om saken är tillåten, dvs. dispositiva tvistemål. Som utgångspunkt handläggs sådana mål av allmän domstol i den ordning som föreskrivs i rättegångsbalken för sådana tvistemål. Sådana dispositiva tvistemål som är arbetstvister handläggs dock enligt lagen om rättegången i arbetstvister. Den lagen ska enligt dess 1 § tillämpas i tvister om kollektivavtal och andra tvister rörande förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (arbetstvister).
Tvister som rör utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal utgör arbetstvister i den mening som avses i 1 § lagen om rättegången i arbetstvister. Dessa mål bör därför handläggas enligt den lagen.
En särskild fråga är enligt vilket regelverk tvister enligt de föreslagna reglerna om entreprenörsansvar bör handläggas. Som
Ds 2016:6 Gemensamma rättegångsbestämmelser
113
utgångspunkt bör endast mål som är arbetstvister handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister.
Mål om entreprenörsansvar torde inte kunna vara arbetstvister. En tvist där en utstationerad arbetstagare riktar krav mot en entreprenör högre upp i entreprenadkedjan enligt reglerna om entreprenörsansvar torde alltså inte utgöra en arbetstvist. Skulle ett sådant mål i något fall ändå anses vara en arbetstvist, bör det dock handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister. Även om det framstår som osannolikt att sådana tvister skulle kunna utgöra arbetstvister framstår det som lämpligt att öppna för den möjligheten i lagstiftningen och lämna bedömningen i de enskilda fallen åt rättstillämpningen.
Tvister mellan näringsidkare om sådant regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon fullgör sitt entreprenörsansvar torde över huvud taget inte kunna utgöra arbetstvister.
Det kan visserligen argumenteras för att vissa tvister som rör entreprenörsansvar liksom vissa regresstvister med anledning av att någon fullgjort sitt entreprenörsansvar bör handläggas enligt lagen om arbetstvister, även om de inte utgör arbetstvister. Enligt förslaget ska entreprenörsansvaret omfatta den lön arbetstagaren har rätt till enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av. I mål om entreprenörsansvar skulle det alltså kunna uppkomma tolkningsfrågor rörande kollektivavtalets lönebestämmelser. Sådana tolkningsfrågor skulle också kunna uppkomma i regresstvister mellan näringsidkare. Den näringsidkare som en regresstalan riktas mot kan nämligen invända att den som betalat enligt entreprenörsansvaret på grund av en felaktig tolkning av kollektivavtalet betalat för mycket.
Ett alternativ skulle mot denna bakgrund kunna vara att låta alla mål om entreprenörsansvar, liksom berörda regresstvister, handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister (under förutsättning att svensk domstol är behörig att pröva tvisten). Detta skulle eventuellt kräva en särskild reglering i den lagen. En sådan ordning skulle dock innebära att Arbetsdomstolen skulle kunna komma att handlägga många mål som inte utgör arbetstvister och som inte heller rör tolkning av kollektivavtal. En betydande andel av de tvister som kan uppkomma med anledning av entreprenörsansvaret får nämligen antas röra annat än tolkning
Gemensamma rättegångsbestämmelser
114
av kollektivavtal. Det kan t.ex. vara fråga om invändningar om att rimliga kontrollåtgärder vidtagits och liknande.
Ett annat alternativ skulle kunna vara att låta mål om entreprenörsansvar, liksom berörda regresstvister, handläggas enligt rättegångsbalken som huvudregel och enligt lagen om rättegången i arbetstvister endast om de avser förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare eller tolkning eller tillämpning av kollektivavtal (oavsett om de utgör arbetstvister i den mening som avses i 1 § lagen om rättegången i arbetstvister). Även detta givetvis under förutsättning att svensk domstol är behörig att pröva målet. Även detta alternativ skulle eventuellt kräva en särskild reglering i lagen om rättegången i arbetstvister. En sådan ordning kan framstå som lämplig då den säkerställer att mål om tolkning och tillämpning av kollektivavtal handläggs enligt lagen om rättegången i arbetstvister samtidigt som Arbetsdomstolen inte ges en mängd mål som helt saknar koppling till frågor om kollektivavtal. En nackdel med en sådan ordning är dock att det i ett mål som påbörjas som ett mål i allmän domstol enligt rättegångsbalken senare kan uppkomma frågor om tolkning av kollektivavtal, varvid allmän domstol inte längre skulle vara behörig att pröva målet.
Sammantaget bör endast mål som är arbetstvister handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister. Mål om arbetstagares krav om entreprenörsansvar bör alltså – såvida de inte skulle anses utgöra arbetstvister – handläggas av allmän domstol enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål där förlikning om saken är tillåten. Som framgår i avsnitt 4.13 bör det särskilt regleras att svensk domstol är behörig att pröva dessa mål.
Beträffande tvister om regress mellan näringsidkare bör frågan om tillämplig rättegångsordning inte regleras särskilt. Som framgår i avsnitt 4.13 bör för dessa tvister inte heller frågan om svensk domsrätt regleras särskilt. Eftersom dessa tvister över huvud taget inte torde kunna utgöra arbetstvister torde en prövning i det enskilda fallet uteslutande leda till att de (under förutsättning att svensk domstol bedöms vara behörig att pröva tvisten) ska handläggas av allmän domstol enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
Ds 2016:6 Gemensamma rättegångsbestämmelser
115
Talan bör få föras vid tingsrätten i den ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad
I mål av det slag som regleras i 21 § utstationeringslagen får talan föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad (21 § tredje stycket utstationeringslagen). Det är lämpligt med en liknande ordning för tvister om rätt till kollektivavtalsvillkor och om arbetstagares krav om entreprenörsansvar. Detta bör gälla oavsett om målet ska handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister eller rättegångsbalken.
Om svensk domstol i det enskilda fallet skulle vara behörig kan även tvister mellan näringsidkare om sådant regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon fullgör sitt entreprenörsansvar komma att prövas av svensk domstol. Sådana tvister torde då som nämnts uteslutande komma att handläggas av allmän domstol enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål där förlikning om saken är tillåten. I dessa mål saknas det anledning att låta käranden väcka talan där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Regeln om möjlighet att föra talan vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad bör därför begränsas till fall när målet rör en arbetstagares krav.
117
6 Ikraftträdande och behovet av övergångsbestämmelser
Förslag: De föreslagna ändringarna i lagen om utstationering av
arbetstagare ska träda i kraft så snart som möjligt.
Vid pågående utstationering ska bestämmelsen i 5 c § om rätt för utstationerade arbetstagare till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal tillämpas för tid från och med ikraftträdandet.
Bestämmelserna i 7 a–g §§ om entreprenörsansvar ska inte tillämpas på fordringar till följd av entreprenadavtal som den ursprungliga beställaren av entreprenaden har ingått före ikraftträdandet.
6.1 Ikraftträdande
I artikel 23.1 i tillämpningsdirektivet anges att medlemsstaterna ska sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa direktivet senast den 18 juni 2016. Målsättningen bör därför vara att de förslag som lämnas i denna promemoria ska träda i kraft senast då eller så snart som möjligt. Någon närmare tid för ikraftträdande lämnas inte i denna promemoria. Promemorian kommer att bli föremål för remittering. Förslagen bör träda i kraft så snart som möjligt.
6.2 Övergångsbestämmelser
Det föreslås i en ny bestämmelse att en utstationerad arbetstagare ska ha rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivav-
Ikraftträdande och behovet av övergångsbestämmelser
118
tal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Vidare föreslås bestämmelser om entreprenörsansvar.
Dessa bestämmelser kan påverka rättsförhållanden mellan arbetsgivare och arbetstagare respektive mellan entreprenörer i en entreprenadkedja. Den grundläggande principen i svensk rätt är att en ny lag inte ska få retroaktiv verkan. Ett uttryckligt förbud mot retroaktiv lagstiftning finns dock endast beträffande straff och skatter (2 kap. 10 § regeringsformen). På civilrättens område kan en retroaktiv lagstiftning innebära att en av parterna i ett avtalsförhållande ges en fördel eller en nackdel som inte fanns med i bedömningen när avtalsvillkoren förhandlades. Enligt en allmän princip blir materiella regler normalt tillämpliga endast på sådana rättsförhållanden som uppkommer efter den nya lagens ikraftträdande.
De nya bestämmelserna om entreprenörsansvar innebär ett nytt ansvar för en entreprenör i förhållande till de underentreprenörer denne anlitar och underentreprenörer i senare led. Bestämmelserna om entreprenörsansvar kan föranleda parterna att anpassa entreprenadavtalen. Det kan t.ex. handla om att entreprenörer får bättre möjligheter till insyn i förhållandena hos anlitade underentreprenörer och underentreprenörer i senare led. Detta talar för att entreprenörsansvaret endast ska tillämpas på fordringar till följd av entreprenadavtal som ingåtts efter ikraftträdandet, dvs. när avtalsparterna haft möjlighet att beakta lagstiftningen.
Det kan hända att en arbetstagare riktar krav om entreprenörsansvar mot en entreprenör som befinner sig flera led nedåt i en entreprenadkedja. Det kan då finnas flera entreprenörer som befinner sig mellan den ursprungliga beställaren och den entreprenör som mottagit kravet. Det bör inte vara tillräckligt att det underentreprenadavtal som den entreprenören träffat med sin uppdragsgivare ingåtts efter ikraftträdandet. Entreprenörsansvaret är enligt förslaget solidariskt för de entreprenörer som omfattas och den entreprenör som mottagit krav från arbetstagaren kan regressvis vända sig även uppåt i kedjan. Det är därför viktigt att även huvudentreprenören och de andra entreprenörer som kan befinna sig i kedjan mellan den ursprungliga beställaren och arbetsgivaren haft möjlighet att vid tecknandet av entreprenadavtalen beakta den nya lagstiftningen.
Ds 2016:6 Ikraftträdande och behovet av övergångsbestämmelser
119
Sammanfattningsvis bör bestämmelserna om entreprenörsansvar inte tillämpas på fordringar till följd av entreprenadavtal som den ursprungliga beställaren av entreprenaden har ingått före ikraftträdandet.
Vidare föreslås det att avvikelser från de nya reglerna om entreprenörsansvar ska kunna göras genom kollektivavtal. Frågan om hur eventuella avtal som träffats före ikraftträdandet av de nya reglerna påverkas av nya regler är en fråga för parterna själva och ytterst för Arbetsdomstolen att ta ställning till. I denna del behövs det inte någon övergångsbestämmelse.
Vad gäller förslaget till ny bestämmelse om utstationerade arbetstagares rätt till svenska kollektivavtalsvillkor kan det sägas ha betydelse för ett befintligt rättsförhållande, nämligen anställningsavtalet mellan den utstationerade arbetstagaren och dennes arbetsgivare. Bestämmelsens främsta funktion är att en utstationerad arbetstagare får en ny möjlighet att åberopa arbets- och anställningsvillkor i ett kollektivavtal som arbetstagaren är bunden av, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte.
Här finns det skäl att göra undantag från principen att ny lagstiftning endast ska gälla rättsförhållanden som ingåtts efter ikraftträdandet. Denna rätt för utstationerade arbetstagare innebär i praktiken inte någon stor belastning för arbetsgivaren, eftersom denne genom kollektivavtalet ändå har åtagit sig att tillämpa villkoren. Arbetsgivaren är också enligt gällande rätt i förhållande till arbetstagarorganisationen skyldig att tillämpa kollektivavtalsvillkoren också på utanförstående arbetstagare. Visserligen ges genom den föreslagna lagstiftningen utstationerade arbetstagare en möjlighet att kräva ut dessa villkor i svensk domstol, en möjlighet de inte alltid har enligt gällande rätt. Att riskera att behöva svara vid svensk domstol kan uppfattas som en nackdel för utstationerande arbetsgivare. Denna eventuella olägenhet kan dock inte tillmätas någon avgörande betydelse i detta sammanhang. Det torde vara vanligt att svenska kollektivavtal innehåller prorogationsklausuler som pekar ut svensk domstol som behörig att pröva tvister enligt avtalet. Det är också angeläget att det skydd för utstationerade arbetstagare som bestämmelsen om rätt till svenska kollektivavtalsvillkor innebär får ett snabbt och effektivt genomslag.
Ikraftträdande och behovet av övergångsbestämmelser
120
Sammantaget bör, även vid pågående utstationering, bestämmelsen om rätt för utstationerade arbetstagare till arbets- och anställningsvillkor i svenska kollektivavtal tillämpas för tid från och med ikraftträdandet.
121
7 Konsekvensbeskrivning
7.1 Problembeskrivning och syftet med de föreslagna ändringarna
Tillämpningsdirektivets syfte är enligt direktivets artikel 1 att förbättra och öka enhetligheten i genomförandet, tillämpningen och efterlevnaden av utstationeringsdirektivet. I detta ingår bl.a. åtgärder för att förhindra att regler missbrukas eller kringgås.
De föreslagna ändringarna syftar till att, med utgångspunkt i den svenska arbetsmarknadsmodellen, genomföra berörda delar av direktivet på ett lämpligt sätt. De delar som behandlas i denna promemoria är utstationerade arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkor, entreprenörsansvar och behörighet för svensk domstol. Övriga delar av tillämpningsdirektivet berörs inte i denna promemoria.
7.2 Alternativa lösningar
EU-direktiv utgör unionsrätt som måste genomföras i nationell rätt. I de delar där tillämpningsdirektivet inte redan kan anses uppfyllt krävs därför att lagstiftningsåtgärder vidtas. Att inte göra några förändringar i svensk lagstiftning är således inte något alternativ i de delar där lagstiftningen inte uppfyller direktivets krav. Som framgår av promemorian bedöms svensk rätt inte uppfylla berörda delar av direktivet, varför lagstiftningsåtgärder föreslås. I anslutning till den närmare konsekvensbeskrivningen för respektive del av direktivet som behandlas i denna promemoria kommer en bedömning av alternativa lösningar för det aktuella området att göras.
Konsekvensbeskrivning
122
7.3 Vilka som berörs av regleringen
Regleringen, både vad avser rätten att göra gällande arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal och entreprenörsansvaret, berör utstationerade arbetstagare och utländska företag som utstationerar eller avser att utstationera arbetstagare till Sverige. Regleringen kan även påverka utländska företag inför ett eventuellt beslut om utstationering till Sverige.
Entreprenörsansvaret berör samtliga företag, både svenska och utländska, inom bygg- och anläggningssektorn som ingår i en entreprenadkedja där det finns underentreprenörer med utstationerad arbetskraft. Ansvaret kan påverka berörda företag både inför beslut om att anlita ett utländskt företag som underentreprenör och efter att ett sådant entreprenadavtal ingåtts.
Både arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer berörs av förslagen om entreprenörsansvar och rätt för utstationerade arbetstagare att göra gällande arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal då de kan komma att behöva informera sina medlemmar om de nya reglerna och även i övrigt ha intresse av att kunskapen om de nya reglerna når ut.
Arbetsdomstolen och allmänna domstolar berörs av förslagen då svensk domstol föreslås vara behörig i mål enligt de nya bestämmelserna.
Enligt Statistiska Centralbyrån, Företagsdatabasen, fanns det i november 2014 96 721 företag inom branschgruppen Byggverksamhet i Sverige (Statistiska Centralbyrån, Företagsdatabasen [Företag, FDB, efter näringsgren SNI 2007 och år]). Branschgruppen Byggverksamhet består av tre näringsgrenar, Byggande av hus (SNI-kod 41, 22 302 företag november 2014), Anläggningsarbeten (SNI-kod 42, 2 130 företag november 2014) och Specialiserad bygg- och anläggningsverksamhet (SNI-kod 43, 72 289 företag november 2014).
Enligt Arbetsmiljöverkets statistik från utstationeringsregistret registrerades 38 251 utstationerade arbetstagare i Sverige under perioden den 1 januari 2014 till och med den 31 december 2014 (Helårsrapport 2014 – Register för företag som utstationerar arbetstagare i Sverige [rapport 2015:10], Arbetsmiljöverket). Av dessa tillhörde 14 001 arbetstagare branschgruppen Byggverksamhet (Helårsrapport 2014 – Register för företag som
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
123
utstationerar arbetstagare i Sverige [rapport 2015:10], Arbetsmiljöverket). Statistiken baseras på de uppdrag som arbetsgivarna har registrerat hos Arbetsmiljöverket, vilket i praktiken innebär att en utstationerad person som har arbetat i flera olika uppdrag i statistiken kan räknas flera gånger. Detta är dock inte något problem vad gäller bedömningen av framför allt entreprenörsansvarets effekter, eftersom det mest intressanta i det sammanhanget är antalet utstationeringsuppdrag som skulle kunna leda till ett realiserande av entreprenörsansvaret.
Antalet registrerade utstationerade arbetstagare 2014 varierade under året, men uppgick varje månad till mellan 4 644 och 10 641 personer (Helårsrapport 2014 – Register för företag som utstationerar arbetstagare i Sverige [rapport 2015:10], Arbetsmiljöverket). I genomsnitt var cirka 7 800 personer registrerade per månad under 2014. Att märka är dock att i siffrorna för antal arbetstagare per månad kan samma person ingå mer än en gång, vilket sker om personen återkommer i skilda uppdrag under olika perioder eller har ett uppdrag som sträcker sig över flera månader. Inom byggverksamheten varierade antalet utstationerade från 1 647 till som mest 3 806 (enligt uppgift från Arbetsmiljöverket). I genomsnitt arbetade omkring 3 200 utstationerade bygg- och anläggningsarbetare varje månad i Sverige under 2014. Detta kan jämföras med omkring 246 000 sysselsatta anställda totalt inom branschgruppen byggverksamhet i Sverige under 2014, exklusive utstationerade (Statistiska Centralbyrån, Arbetskraftsundersökning 2014 [genomsnittligt antal anställda i byggverksamhet i Sverige 2014]). De utstationerade arbetstagarna motsvarade därmed 1,3 procent av de anställda i bygg- och anläggningsbranschen i Sverige 2014.
De länder som utstationerade flest arbetstagare i Sverige under 2014 var Tyskland, Polen, Litauen och Indien, varav företag i Tyskland och Polen stod för närmare 35 procent av alla anmälda utstationerade arbetstagare (Helårsrapport 2014 – Register för företag som utstationerar arbetstagare i Sverige [rapport 2015:10], Arbetsmiljöverket). De vanligaste angivna verksamhetsområdena för utstationering under 2014 var Specialiserad bygg- och anläggningsverksamhet, Byggande av hus, Reparation och installation av maskiner och apparater samt Dataprogrammering, datakonsultverksamhet o.dyl. (verksamhetsområdena bygger på svensk
Konsekvensbeskrivning
124
näringsgrensindelning, SNI 2007, se Helårsrapport 2014 – Register för företag som utstationerar arbetstagare i Sverige [rapport 2015:10], Arbetsmiljöverket).
Den 1 oktober 2015 fanns 8 511 personer registrerade i utstationeringsregistret (månadsstatistik från utstationeringsregistret per den 1 oktober 2015, Arbetsmiljöverket). Vid samma tidpunkt var Polen, Tyskland, Indien och Finland de länder med flest utstationerade arbetstagare i Sverige. De vanligaste verksamhetsområdena per den 1 oktober 2015 var Specialiserad bygg- och anläggningsverksamhet, Byggande av hus samt Dataprogrammering, datakonsultverksamhet o.dyl.
7.4 Kostnadsmässiga och andra konsekvenser
7.4.1 Rätt till kollektivavtalsvillkor
I promemorian föreslås att en utstationerad arbetstagare ska ha rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som en utstationerande arbetsgivare är bunden av i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. Med denna rätt följer också de skyldigheter som är kopplade till villkoren. Detta ska gälla för den tid som en utstationering pågår eller har pågått och för arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på.
Svensk domstol ska vara behörig att pröva tvister om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor i sådana kollektivavtal, oavsett om de är medlemmar i arbetstagarorganisationen eller inte.
Utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor i svenska kollektivavtal liksom svensk domstols behörighet ska gälla samtliga arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtalet. Någon begränsning till de villkor som avses i 5, 5 a eller 5 b § utstationeringslagen föreslås inte.
Konsekvenser för arbetstagare
Genom förslaget ges utstationerade arbetstagare en uttrycklig författningsreglerad rättighet att åberopa arbets- och anställningsvill-
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
125
kor i kollektivavtal som deras arbetsgivare är bunden av i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation. (Som framgår av promemorian har utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen redan i dag under vissa förutsättningar möjlighet att åberopa villkor i sådana kollektivavtal, se avsnitt 3.2.1.) Eftersom villkoren inte är begränsade till villkor enligt 5, 5 a eller 5 b § utstationeringslagen kan rättigheten omfatta villkor som går därutöver, förutsatt att kollektivavtalet innehåller sådana villkor. Rättigheten ska gälla lika för medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen och utanförstående arbetstagare. Utanförstående utstationerade arbetstagare ges med förslaget en rättighet som arbetstagare i motsvarande ställning i Sverige inte har.
Utstationerade arbetstagare omfattas enligt förslaget även av de skyldigheter i kollektivavtalet som är kopplade till de aktuella arbets- och anställningsvillkoren. Skyldigheterna får dock enligt förslaget avtalas bort. Arbetstagarna kan således vara tvungna att uppfylla de skyldigheter som kollektivavtalet anger och som är knutna till de rättigheter som arbetstagarna vill göra gällande eller redan tillgodogjort sig.
De utstationerade arbetstagarna får även en möjlighet att föra talan om villkoren i svensk domstol. (Som framgår av promemorian har utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen redan i dag under vissa förutsättningar möjlighet att åberopa kollektivavtalsvillkor i svensk domstol, se avsnitt 3.2.2.) Även om det skulle vara möjligt för en utstationerad arbetstagare att utkräva villkoren i sitt hemland ger förslaget arbetstagarna en ytterligare möjlighet att utkräva villkoren.
Mot bakgrund av att ingångna kollektivavtal kan vara olika omfattande kommer inte samtliga utstationerade arbetstagare att kunna utkräva samma villkor, vare sig gällande områden eller nivåer. En arbetstagare som är anställd hos en arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal med mer än t.ex. minimivillkor enligt 5 a § utstationeringslagen kommer att kunna utkräva mer omfattande villkor än den arbetstagare vars arbetsgivare endast är bunden av ett kollektivavtal med sådana minimivillkor. Detta är dock en naturlig följd av att endast de villkor som omfattas av ett avtal är vad som faktiskt kan utkrävas med stöd av detta.
Konsekvensbeskrivning
126
I de fall den utstationerande arbetsgivaren inte är bunden av ett svenskt kollektivavtal finns inga kollektivavtalsvillkor som den utstationerade arbetstagaren kan kräva med stöd av den föreslagna bestämmelsen. Dessa arbetstagare kan då endast åberopa de bestämmelser som återfinns i 5 § utstationeringslagen, vilka dock inte reglerar lön. I dessa fall finns emellertid enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen en möjlighet för svenska arbetstagarorganisationer att agera och kräva ett kollektivavtal med de villkor som är tillåtna enligt utstationeringslagen, förutsatt att övriga förutsättningar för detta är uppfyllda.
Konsekvenser för företag och påverkan på konkurrensförhållanden
Förslaget får i sig inte några direkta konsekvenser för svenska företag. De direkta konsekvenserna gäller endast utstationerande företag som är bundna av ett svenskt kollektivavtal.
Eftersom det finns en skyldighet för de utstationerande arbetsgivarna gentemot den avtalsslutande arbetstagarorganisationen att följa kollektivavtalet uppkommer inte någon ny förpliktelse för arbetsgivarna.
Att utstationerade arbetstagare får en möjlighet att utkräva rättigheter enligt svenska kollektivavtal i Sverige kan, vid sidan av arbetstagarorganisationernas arbete, antas ytterligare bidra till att kollektivavtalen efterlevs. Möjligheten för utstationerade arbetstagare att själva hävda rättigheter enligt kollektivavtalet kan antas utgöra ett incitament för arbetsgivarna att betala den lön som arbetstagaren enligt kollektivavtalet har rätt till och även i övrigt följa villkoren i avtalet. I de fall arbetstagarna utkräver sina rättigheter säkerställs att kollektivavtalets bestämmelser får genomslag på avsett sätt. Detta bidrar i sin tur till att förbättra förutsättningarna för företag att konkurrera på lika villkor då det kan försvåra för de utstationerande företag som eventuellt inte skulle ha för avsikt att följa kollektivavtalets bestämmelser. Genom de beskrivna effekterna på konkurrensförhållandena kan även svenska företag indirekt påverkas, och gynnas, av förslaget.
Förslaget kan medföra att utstationerande företag i fler fall än i dag kan motta krav och bli föremål för domstolsprocesser i Sverige. Hur många processer det kan bli fråga om går inte att bedöma. En
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
127
effekt av förslaget är dock att konkurrensförhållandena på den svenska marknaden kan förbättras, vilket gynnar samtliga företag, såväl utstationerande som inhemska.
Små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags bedöms inte påverkas av förslaget.
Konsekvenser för domstolar
Promemorians förslag innebär att svensk domstol ska vara behörig att pröva tvister där utstationerade arbetstagare gör gällande rätten till sådana kollektivavtalsvillkor som omfattas av förslaget. Som framgår av promemorian har utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen redan i dag under vissa förutsättningar möjlighet att åberopa kollektivavtalsvillkor i svensk domstol, se avsnitt 3.2.2. Det kan dock inte uteslutas att antalet domstolsprocesser i Arbetsdomstolen och tingsrätter kan komma att öka. Det saknas underlag för en uppskattning av hur många tvister i svenska domstolar som i dag rör utstationering. En bedömning är dock att det handlar om ett begränsat antal tvister. Även om en ökning skulle ske får den antas vara marginell och kunna hanteras inom ramarna för domstolarnas nuvarande anslag.
Alternativa lösningar
En alternativ lösning till promemorians förslag skulle kunna vara att rätten att åberopa kollektivavtalsvillkor begränsas till de villkor som omfattas av 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen. Det skulle då röra sig om minimilön eller andra minimivillkor, eller, beträffande uthyrda utstationerade arbetstagare, lön eller andra villkor, inom de områden som omfattas av bestämmelserna.
I de fall ett kollektivavtal motsvaras av villkor enligt 5 a eller 5 b § utstationeringslagen skulle effekterna bli desamma som med promemorians förslag. Om en utstationerande arbetsgivare i stället skulle vara bunden av ett kollektivavtal med villkor som går därutöver skulle en begränsning till villkor enligt 5 a eller 5 b § utstationeringslagen kunna innebära att endast en del av
Konsekvensbeskrivning
128
kollektivavtalets villkor kan göras gällande av arbetstagaren i Sverige. Det skulle kunna leda till svåra gränsdragningar om vilka villkor som omfattas av arbetstagarens rätt. Denna situation skulle t.ex. kunna uppkomma om kollektivavtalet inte är anpassat till de begränsningar som följer av 5 a eller 5 b § utstationeringslagen. Ett förslag som är begränsat på ett sådant sätt skulle därmed kunna verka tvistedrivande.
7.4.2 Entreprenörsansvar
I promemorian föreslås att det ska införas ett entreprenörsansvar i svensk rätt.
Entreprenörsansvaret ska gälla bygg- och anläggningsverksamhet och omfatta utstationerade arbetstagare. Ansvaret ska vara primärt, dvs. arbetstagaren ska kunna vända sig direkt till en entreprenör utan att först uttömma möjligheterna att få sin lön från arbetsgivaren. Ansvaret ska vidare kunna göras gällande mot vilken entreprenör som helst som befinner sig högre upp än arbetsgivaren i den entreprenadkedja där arbetsgivaren är underentreprenör. Entreprenörsansvaret ska inte kunna göras gällande mot den ursprunglige beställaren. Endast näringsidkare ska kunna göras ansvariga. En entreprenör som vidtagit rimliga kontrollåtgärder ska vara fri från ansvar.
Entreprenörsansvaret ska omfatta den lön den utstationerade arbetstagaren har rätt till enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Lönen ska avse tid som en utstationering pågår eller har pågått och arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Entreprenörsansvaret ska endast omfatta lön som arbetstagaren inte fått ersättning för på annat sätt.
Arbetstagaren måste framställa krav på ersättning mot en entreprenör (entreprenören måste ha fått kravet) inom tre månader från det att lönen förföll till betalning. Talan om krav enligt entreprenörsansvaret måste väckas inom tolv månader från lönens förfallodag. Sker inte detta är kravet preskriberat.
En entreprenör är skyldig att inom två veckor från mottagande av kravet underrätta övriga entreprenörer som omfattas av ansvaret om att krav mottagits. Försummar entreprenören att uppfylla
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
129
denna skyldighet bortfaller rätten till regress mot de entreprenörer som inte underrättats. Talan om regressansvar mot övriga entreprenörer som omfattas av entreprenörsansvaret måste väckas inom 24 månader från det att anspråket fullgjordes. Sker inte detta är regresskravet preskriberat.
Genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får det göras avvikelser från reglerna om entreprenörsansvar. Sådana avvikelser ska vara förenliga med tillämpningsdirektivet.
Svensk domstol ska vara behörig i mål om arbetstagares krav enligt entreprenörsansvaret.
Konsekvenser för arbetstagare
Förslaget påverkar arbetstagare som är utstationerade i Sverige eller som ska utstationeras hit. Genom entreprenörsansvaret ges arbetstagare en ytterligare möjlighet att få sin lön utbetald om arbetsgivaren inte uppfyller sina skyldigheter i det avseendet. Entreprenörsansvaret syftar således bl.a. till att säkra löneutbetalningar till utstationerade arbetstagare.
Arbetstagarna föreslås få rikta sitt krav mot en entreprenör så snart de inte fått sin lön utbetald på lönefordrans förfallodag. Detta innebär att arbetstagarna har möjlighet att på ett enklare och snabbare sätt få sin lön än om de först skulle behöva uttömma möjligheterna att få betalt från sin arbetsgivare. Genom att entreprenörsansvaret föreslås gälla i flera led kan arbetstagarna vända sig mot den entreprenör som de bedömer är mest lämplig att rikta sitt krav mot och där utsikterna till betalning framstår som bäst. Ett ansvar i flera led motverkar också en eventuell uppkomst av entreprenadkedjor som, om ansvaret endast skulle gälla i ett led, konstrueras på ett sådant sätt att de företag som skulle omfattas av entreprenörsansvaret helt saknar tillgångar. Ett entreprenörsansvar i flera led förbättrar även av detta skäl möjligheten för en arbetstagare att få sin lön utbetald, jämfört med ett entreprenörsansvar som bara gäller i ett led.
I många fall torde det stå helt klart mot vilken entreprenör eller vilka entreprenörer som ansvaret kan göras gällande. Det kan dock inte uteslutas att det i vissa fall kan krävas viss utredning från
Konsekvensbeskrivning
130
arbetstagarens sida för att klarlägga detta, något som skulle kunna inträffa när underentreprenören (arbetsgivaren) ingår i flera olika entreprenadkedjor samtidigt och utför arbete parallellt på en eller flera arbetsplatser. Denna eventuella olägenhet uppvägs dock av det skydd som ett entreprenörsansvar ändå ger.
Entreprenörsansvaret föreslås omfatta den lön den utstationerade arbetstagaren har rätt till enligt ett kollektivavtal som dennes arbetsgivare är bunden av i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation. En utstationerande arbetsgivare kan vara bunden av kollektivavtal som motsvarar vad som är möjligt att kräva med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen, men kan också vara bunden av kollektivavtal som omfattar mer än så, om ett sådant tecknats frivilligt. Det kan också vara så att arbetsgivaren inte alls är bunden av något kollektivavtal i Sverige. I det senare fallet, liksom om ett träffat kollektivavtal inte omfattar lön, kan inget entreprenörsansvar göras gällande. Utstationerade arbetstagare kan således komma att behandlas olika beroende på om deras arbetsgivare är bunden av ett kollektivavtal eller inte samt om kollektivavtalet i förekommande fall reglerar lön (och i sådant fall på vilken nivå). Detta följer dock bestämmelserna om vad en utstationerad arbetstagare med promemorians förslag i avsnitt 3.2.1–3.2.3 kan utkräva av sin arbetsgivare i Sverige.
En arbetstagares krav enligt entreprenörsansvaret måste ha kommit entreprenören till handa inom tre månader från det att lönen förföll till betalning för att kravet inte ska preskriberas. Genom tidsfristen får arbetstagaren en möjlighet att klara ut eventuella missförstånd vad gäller lönebetalningen med sin arbetsgivare och samtidigt tid att göra en bedömning av mot vilken eller vilka entreprenörer som utsikterna för ett framgångsrikt krav framstår som bäst. Om betalning inte sker efter ett krav har arbetstagaren möjlighet att väcka talan mot en entreprenör. En sådan talan måste väckas inom tolv månader från lönens förfallodag. Väcks inte talan inom föreskriven tid förlorar arbetstagaren rätten att väcka talan. Kravet är då slutligt preskriberat. Dessa bestämmelser innebär att arbetstagaren har att förhålla sig till två tidsfrister för att krav enligt entreprenörsansvaret inte ska preskriberas.
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
131
I promemorian föreslås att en entreprenör som vidtagit rimliga kontrollåtgärder inte ska kunna hållas ansvarig enligt bestämmelserna om entreprenörsansvar. Arbetstagaren kan då inte utkräva sin lön från entreprenören. Om samtliga entreprenörer mot vilka ansvaret kunnat göras gällande har vidtagit rimliga kontrollåtgärder återstår för arbetstagaren endast att även fortsatt utkräva lönen från arbetsgivaren.
Bestämmelserna om entreprenörsansvar föreslås vara semidispositiva. Det innebär att det lagstadgade entreprenörsansvaret kan ha ersatts av bestämmelser i kollektivavtal. Kollektivavtalsvillkoren kan vara såväl bättre som sämre för arbetstagarna i förhållande till det som följer av lagen. Avvikelser i kollektivavtal måste dock vara förenliga med tillämpningsdirektivet. Eftersom avvikelser endast får ske genom kollektivavtal som slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation kan förväntas att villkoren ligger på en för arbetstagarna acceptabel nivå.
Konsekvenser för företag och påverkan på konkurrensförhållanden
De föreslagna bestämmelserna om entreprenörsansvar innebär att entreprenörer kan åläggas att betala lön till en underentreprenörs arbetstagare. I de fall krav behöver infrias innebär det en direkt kostnad för entreprenören. Om entreprenörsansvaret aktualiseras behöver entreprenören göra en bedömning av om avdrag för preliminär skatt i Sverige ska ske samt om arbetsgivaravgift, allmän löneavgift eller särskild löneskatt behöver betalas i Sverige. I promemorian föreslås dock att en entreprenör som vidtagit rimliga kontrollåtgärder ska vara fri från ansvar. Genom att vidta rimliga kontrollåtgärder är det således möjligt för en entreprenör att undvika att ansvaret behöver infrias.
Hanteringen av krav medför kostnader för entreprenören, oavsett om ansvaret behöver infrias eller inte. Efter utredning kan det visa sig att entreprenören inte kan hållas ansvarig, t.ex. för att rimliga kontrollåtgärder vidtagits eller att entreprenören inte ingår i berörd entreprenadkedja. Det kan även vara så att arbetstagarens lönekrav inte är av sådant slag att det ingår i det som entreprenörsansvaret föreslås omfatta. En sådan utredning medför kostnader för framför allt nedlagd tid för entreprenören.
Konsekvensbeskrivning
132
Om kravet leder till en tvist i domstol uppkommer kostnader även för denna, då framför allt i form av nedlagd tid och ombudskostnader. I promemorian görs dock bedömningen, bl.a. mot bakgrund av erfarenheterna från Norge, att entreprenörsansvaret inte kommer att leda till att företag drabbas av tvister i domstol i någon större omfattning (se vidare i detta avsnitt). Eventuella tvister bedöms i många fall komma att lösas utan behov av domstolsprövning, även om det i dessa fall också kan uppkomma kostnader för berörda företag för bl.a. nedlagd tid och eventuella ombudskostnader.
En entreprenör som betalat enligt ett krav från en underentreprenörs arbetstagare har möjlighet att regressvis, i enlighet med vad som gäller enligt allmänna fordringsrättsliga principer, kräva arbetsgivaren på ersättning för det utgivna beloppet. En entreprenör har även enligt allmänna fordringsrättsliga principer möjlighet att regressvis kräva ersättning från övriga entreprenörer som omfattas av entreprenörsansvaret. Utövandet av regressrätten är dock förenad med kostnader, framför allt avseende nedlagd tid och eventuella ombudskostnader.
Som framgår i det följande kan det emellertid antas att entreprenörsansvaret till stor del kommer att ha en preventiv effekt, vilket kan förväntas leda till att det inte behöver infrias i någon större omfattning.
Förslaget om ansvarsfrihet när rimliga kontrollåtgärder vidtagits kan antas leda till att entreprenörer gör en noggrann kontroll och bedömning av sina underentreprenörer. På så sätt kan oseriösa underentreprenörer upptäckas i tid. Entreprenörsansvaret kan förväntas ge incitament för företag att anlita seriösa underentreprenörer. Oseriösa underentreprenörer kan därigenom få svårare att verka. Ett entreprenörsansvar förväntas således ha preventiva effekter och kan antas bidra till att åstadkomma en minskning av antalet oseriösa företag, vilket också främjar en sund marknad med konkurrens på lika villkor inom berörda branscher. Detta gynnar i förlängningen företag och arbetsgivare som är seriösa. En möjlighet till ansvarsfrihet skulle kunna leda till tvister om rimliga kontrollåtgärder vidtagits eller inte. Denna eventuella olägenhet uppvägs dock av möjligheten att genom rimliga kontrollåtgärder undgå ansvar.
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
133
Kontroller av underentreprenörer är förenade med vissa kostnader för de företag som utför dessa. Redan i dag torde emellertid förekomma att en viss kontroll sker av den underentreprenör som anlitas, låt vara att den kan vara av delvis annat slag än som blir fallet med ett entreprenörsansvar, som också kan omfatta flera led. Det kan alltså antas att ett entreprenörsansvar leder till vissa ökade kostnader jämfört med i dag. På sikt torde företag emellertid antas ha utarbetade rutiner och system för bl.a. kontroll av underentreprenörer och hantering av övriga frågor kopplade till ett entreprenörsansvar, vilket kan få till följd att kostnaderna minskar. Att ansvaret föreslås gälla i flera led medför naturligtvis att det ställs andra krav på den entreprenör som vill utföra kontroller av samtliga underentreprenörer jämfört med om ansvaret endast hade gällt i ett led. Det finns dock, som redovisats i avsnitt 4.1.2 och 4.4, möjligheter för en entreprenör att genom avtalslösningar få större möjlighet till insyn i och kontroll över förhållandena längre ned i entreprenadkedjan.
Genom att det föreslås en skyldighet för den entreprenör som har mottagit ett krav enligt entreprenörsansvaret (och eventuellt också infriat detta) att underrätta övriga entreprenörer i entreprenadkedjan minskar risken för att flera entreprenörer betalar samma fordran. Denna underrättelseskyldighet innebär visserligen visst merarbete för entreprenörerna, men det ska vägas mot den eventuella risken för att samma lönefordran i något fall skulle ersättas av flera entreprenörer och därmed leda till ökade kostnader totalt sett för infriande av entreprenörsansvaret. För den enskilde entreprenören är underrättelseskyldigheten dessutom kopplad till möjligheten att regressvis kräva ersättning av övriga entreprenörer. Mot bakgrund av det regressansvar som en betalning kan aktualisera, kan det också antas vara en fördel för en entreprenör att i ett tidigt skede få vetskap om att krav har framställts mot en annan entreprenör.
En fråga som bör uppmärksammas är om entreprenörsansvaret skulle kunna medföra att entreprenörer inte erlägger betalning till sina underentreprenörer förrän det är klarlagt att de inte drabbas av några krav från underentreprenörernas anställda. Det skulle i sådant fall kunna leda till en ansträngd likviditet hos underentreprenörerna i entreprenadkedjan. En annan fråga som bör uppmärksammas är om entreprenörsansvaret skulle kunna leda till
Konsekvensbeskrivning
134
att entreprenörer kräver att underentreprenörer ställer säkerhet för eventuella krav enligt entreprenörsansvaret. Detta skulle kunna leda till vissa olägenheter och kostnader för underentreprenörerna. Som konstaterats i promemorian finns det dock möjligheter för entreprenörer att kontrollera sina underentreprenörer och det föreslås att rimliga kontrollåtgärder ska leda till ansvarsfrihet. Möjligheten till ansvarsfrihet kan antas leda till att avtalsvillkor som ger rätt att innehålla betalning och krav på säkerhet inte blir särskilt vanligt förekommande.
Något som bör uppmärksammas är om en möjlig effekt av entreprenörsansvaret skulle kunna vara att entreprenörer väljer bort seriösa och väl lämpade företag från andra länder för att undvika svårförutsebara risker. Företag som entreprenören inte redan känner väl till, t.ex. mindre eller nystartade företag, skulle då kunna få svårare att få uppdrag. Något som också bör uppmärksammas är om ett entreprenörsansvar skulle kunna leda till att specialiserade och nischade företag får svårare att erhålla uppdrag. Ett entreprenörsansvar skulle eventuellt kunna ge incitament för företag inom bygg- och anläggningssektorn att anställa specialister i stället för att köpa in tjänsterna om de ändå riskerar att behöva stå för dessa specialisters lönekostnader. Om entreprenörsansvaret skulle leda till de här nämnda effekterna skulle det kunna leda till en sämre konkurrens och kvalitet inom berörda branscher. Förslaget om ansvarsfrihet för en entreprenör som vidtagit rimliga kontrollåtgärder är dock bl.a. ägnat att motverka dessa effekter. Genom noggranna kontroller av sina underentreprenörer kan ett företag minska risken för att behöva infria entreprenörsansvaret. Det kan antas att företag, åtminstone på sikt, torde ha väl utarbetade rutiner och system för kontroll av underentreprenörer och hantering av övriga frågor kopplade till ett entreprenörsansvar. Det kan därför antas att företag från andra länder även fortsatt kommer att kunna komma i fråga som underentreprenörer.
En särskild fråga är om entreprenörsansvaret skulle kunna gynna förekomsten av s.k. enmansföretag. Enmansföretagare som driver verksamhet i enskild firma är inte att anse som arbetstagare och den ersättning de tar ut räknas inte som lön och omfattas därmed inte av entreprenörsansvaret. Eftersom enmansföretag kan anlitas utan risk för att entreprenörer tidigare i kedjan behöver
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
135
ansvara för lönekostnader skulle enmansföretag kunna anses mer attraktiva som underentreprenörer. En farhåga kan då vara att detta skulle kunna leda till en ökad förekomst av s.k. falska egenföretagare, här definierade som personer som utger sig för att vara egenföretagare trots att de egentligen är att anse som arbetstagare. Det kan i många fall där en underentreprenör behöver anlitas antas vara fråga om mer omfattande arbeten som kräver att arbete utförs av många personer. Ett enmansföretag skulle i dessa fall inte kunna utföra arbetet. Det framstår inte som särskilt troligt att en entreprenör skulle välja att anlita ett flertal enmansföretag, med den ökade administration detta kan antas medföra, i stället för ett större företag med anställda enbart i syfte att undgå reglerna om entreprenörsansvar. Risken för en ökning av s.k. falska egenföretagare bedöms därmed inte som överhängande.
En eventuell effekt av entreprenörsansvaret som bör tas upp och bedömas är om ansvaret skulle kunna medföra en ökad risk för att entreprenörer utsätts för bedrägerier i form av oriktiga eller kraftigt överdrivna lönekrav eller upplägg där den utstationerande arbetsgivaren och den anställde överenskommit att entreprenörsansvaret ska utnyttjas. Det får dock antas vara osannolikt att sådana upplägg eller överdrivna krav skulle förekomma i någon betydande omfattning. Arbetstagaren har dessutom bevisbördan för både sitt lönekrav och för att kravet omfattas av entreprenörsansvaret. Det får antas att en entreprenör som drabbas av ett krav också försöker ta reda på om den utstationerande arbetsgivaren är bunden av ett kollektivavtal som omfattar lön samt även i övrigt försöker kontrollera kravets riktighet med arbetsgivaren. Till detta kommer att en arbetsgivare kan drabbas av regresskrav från en entreprenör om entreprenörsansvaret infriats, vilket kan motverka att arbetsgivare medverkar i upplägg där entreprenörsansvaret avses utnyttjas eller bidrar med information om felaktiga lönekrav. Därutöver kan tilläggas att en entreprenör som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder enligt förslaget inte ska vara ansvarig enligt bestämmelserna om entreprenörsansvar.
Konsekvensbeskrivning
136
Närmare om ekonomiska konsekvenser för företag
Det är svårt att fullt ut bedöma de ekonomiska konsekvenserna av entreprenörsansvaret, bl.a. mot bakgrund av svårigheter att bedöma i vilken omfattning sådana krav kan komma att göras gällande. Detta leder till att det är nödvändigt att göra vissa antaganden vid beräkningarna. I avsnitt 7.3 finns uppgifter om utstationerande företag och utstationerade arbetstagare m.m. redovisade. Dessa uppgifter har använts vid beräkningarna i följande avsnitt.
Kostnader för införande av nya rutiner
I promemorian föreslås inte någon lagstadgad skyldighet för företag att utföra vissa kontroller av sina underentreprenörer. Som framgår av promemorian görs emellertid bedömningen att införandet av ett entreprenörsansvar, med möjlighet till ansvarsfrihet om rimliga kontrollåtgärder vidtagits, kommer att leda till att företag kontrollerar sina underentreprenörer.
Det bedöms att företag kommer att lägga ned resurser för att utarbeta rutiner för åtgärder som minimerar risken för att drabbas av ett entreprenörsansvar. Det kan t.ex. röra sig om rutiner för kontrollåtgärder inför att en underentreprenör anlitas. Detta kan förväntas leda till kostnader för företagen. De kostnader som uppstår består framför allt av nedlagd tid för upprättande av rutiner.
En grov uppskattning av kostnaderna för företagen kan ske med utgångspunkt i en uppdelning av företagen i tre grupper utifrån antalet anställda. Den första gruppen omfattar företag med 1–9 anställda, den andra gruppen omfattar företag med 10–199 anställda och den tredje gruppen omfattar företag med 200 anställda eller fler. Timlönen för arbetet uppskattas till 400 kronor, oavsett företagets storlek.
Mindre företag bedöms i allmänhet inte anlita underentreprenörer i någon större omfattning och därmed bedöms heller inte behovet av åtgärder vara särskilt stort. Visst arbete bedöms dock ändå behöva läggas ned även av dessa företag, t.ex. för en bedömning av om det finns behov av åtgärder. Tidsåtgången uppskattas till 30 minuter. Arbetet behöver göras en gång, men behov av revidering kan naturligtvis uppstå i ett senare skede om
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
137
anledning till detta uppkommer. För de flesta företag torde det dock räcka med att arbetet görs en gång. Dessa mindre företag bedöms finnas i gruppen företag med 1–9 anställda. Antalet sådana företag inom branschgruppen Byggverksamhet uppgick i november 2014 till sammanlagt 35 553 företag (Statistiska Centralbyrån, Företagsdatabasen [Företag och anställda, FDB, efter näringsgren SNI 2007 och storleksklass]). Den totala uppskattade kostnaden för företagen i denna grupp uppgår till 7 110 600 kronor (35 553 företag x 1 gång x 0,5 timmar x 400 kronor i timlön). För varje företag uppgår den uppskattade kostnaden till 200 kronor.
För företag med 10–199 anställda bedöms i regel finnas ett större behov av rutiner för kontrollåtgärder eller andra åtgärder för att minimera risken att drabbas av ett entreprenörsansvar, t.ex. hur man ska gå till väga vid val av underentreprenör. Arbete med att ta fram sådana rutiner kan antas vara mer tidskrävande än arbetet som redovisats för de minsta företagen. Tidsåtgången uppskattas till fyra timmar. För denna företagsgrupp kan det dessutom finnas anledning att följa upp och utvärdera rutinerna. Frekvensen uppskattas därför till två gånger. Antalet företag med 10–199 anställda inom branschgruppen Byggverksamhet uppgick i november 2014 till sammanlagt 5 366 företag (Statistiska Centralbyrån, Företagsdatabasen [Företag och anställda, FDB, efter näringsgren SNI 2007 och storleksklass]). Den totala kostnaden för företag inom denna grupp uppgår till 17 171 200 kronor (5 366 företag x 2 gånger x 4 timmar x 400 kronor i timlön). Den uppskattade kostnaden för varje företag uppgår till 3 200 kronor.
Företag med 200 anställda eller fler bedöms i allmänhet ha stora behov av att utarbeta fungerande rutiner för kontrollåtgärder eller andra åtgärder för att minimera riskerna för att drabbas av ett entreprenörsansvar. Dessa företag kan antas ha ett behov av att grundligt utreda vilket behov som finns och hur en bra kontroll av entreprenadkedjor kan komma till stånd. Tidsåtgången uppskattas till tio timmar. Även i denna kategori företag kan finnas behov av uppföljning och utvärdering av rutinerna, varför frekvensen uppskattas till två gånger. Dessa företag kan även antas ha behov av att inrätta rutiner för intern rapportering. Även denna tidsåtgång uppskattas till tio timmar. Det kan även finnas behov för dessa företag att vidta vissa ytterligare åtgärder, för vilka tidsåtgången
Konsekvensbeskrivning
138
uppskattas till fem timmar. Antalet företag med 200 anställda eller fler inom branschgruppen Byggverksamhet uppgick i november 2014 till sammanlagt 63 företag (Statistiska Centralbyrån, Företagsdatabasen [Företag och anställda, FDB, efter näringsgren SNI 2007 och storleksklass]). Den totala uppskattade kostnaden för företag i denna grupp uppgår till 882 000 kronor (63 företag x 2 gånger x tio timmar x 400 kronor i timlön för att utreda behov samt uppföljning och utvärdering, 63 företag x 1 gång x 10 timmar x 400 kronor för upprättande av rutin samt 63 företag x 1 gång x 5 timmar x 400 kronor för ytterligare åtgärder). Den uppskattade kostnaden för varje företag uppgår till 14 000 kronor.
Kostnader inför anlitande av underentreprenörer
Som nämnts ovan bedöms entreprenörsansvaret leda till att företag utför kontroller av sina underentreprenörer inför att dessa anlitas för att undvika att drabbas av ett entreprenörsansvar. Dessa kontroller medför en kostnad för företagen. Det kan dock antas att kostnaderna är störst i ett inledande skede men, i vart fall på sikt, att de när rutinerna varit i bruk en tid och blivit en naturlig del i arbetet kommer att minska något. Ju mer rutinbetonad en åtgärd är, desto mindre torde kostnaden vara. De totala kostnaderna torde därmed bli lägre ju mer inarbetade rutinerna blivit. Oaktat detta utgår beräkningarna i det följande från kostnaden som arbetet initialt uppskattas medföra.
Vid beräkning av kostnaderna för företagen görs en grov uppskattning av dessa med utgångspunkt i Arbetsmiljöverkets uppgifter om antalet utstationerade arbetstagare under 2014. Även vid beräkning av dessa kostnader utgår promemorian från en timkostnad för den som vidtar åtgärder om 400 kronor, oavsett storlek på företaget.
Som framgått tidigare i promemorian fanns 14 001 personer registrerade som utstationerade inom branschgruppen Byggverksamhet under 2014. Vid de fortsatta beräkningarna avrundas detta till 14 000 personer. Om det antas att samtliga personer är anställda av en underentreprenör i en entreprenadkedja och att det rör sig om 5–10 anställda per företag, leder det till en uppskattning att det rör sig om mellan 1 400 och 2 800 utstationerande företag som det
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
139
kan vara aktuellt att kontrollera varje år inför ett anlitande som underentreprenör. Till detta kan komma att företag gör en utredning och kontroll av företag som de väljer att inte anlita. Mot bakgrund av detta görs en uppskattning att det skulle kunna röra sig om mellan 1 500 och 3 000 kontroller varje år inför anlitande av utstationerande underentreprenörer, fördelat på de företag inom bygg- och anläggningssektorn som anlitar underentreprenörer med utstationerad arbetskraft.
I november 2014 fanns 5 429 företag inom branschgruppen Byggverksamhet med tio anställda eller fler i Sverige (Statistiska Centralbyrån, Företagsdatabasen [Företag och anställda, FDB, efter näringsgren SNI 2007 och storleksklass]). Som framgått under avsnittet om kostnader för framtagande av rutiner bedöms företag i den storleksordningen i allmänhet vara de som anlitar underentreprenörer och därför kan ha anledning att vidta olika kontroller inför ett anlitande. De kontroller det kan vara fråga om är t.ex. inhämtande av uppgifter från underentreprenören, från myndigheter eller från offentliga register. Tidsåtgången för kontrollen uppskattas till en timme per företag, vilket således motsvaras av en kostnad om 400 kronor. Den totala kostnaden för kontroller inför ett direkt anlitande av en utstationerande underentreprenör uppskattas uppgå till mellan 600 000 kronor och 1 200 000 kronor (400 kronor per kontroll x 1 500 kontroller, 400 kronor per kontroll x 3 000 kontroller), fördelat på de 5 429 företag som i allmänhet bedöms anlita underentreprenörer med utstationerade arbetstagare.
Mot bakgrund av att det är svårt att veta hur många gånger per år som varje enskilt företag anlitar utländska underentreprenörer är det inte möjligt att bedöma hur många gånger varje företag skulle drabbas av de aktuella kostnaderna för kontroller. Vissa företag i den ovan redovisade gruppen kanske inte alls anlitar utstationerande underentreprenörer, medan andra gör det flera gånger per år. Därtill kommer att entreprenörsansvaret enligt förslaget i promemorian inte bara omfattar den entreprenör som är direkt uppdragsgivare till det utstationerande företaget utan omfattar samtliga företag som ingår i entreprenadkedjan. Även företag högre upp i kedjan kan således ha kostnader för kontroller av företag längre ned i kedjan. Det finns inte underlag för att uppskatta antalet entreprenörer som ingår i sådana kedjor då det inte på ett
Konsekvensbeskrivning
140
tillförlitligt sätt går att fastslå hur många entreprenader som pågår vid varje tidpunkt, i hur många entreprenader det finns entreprenadkedjor eller hur många företag som ingår i varje kedja. Antalet entreprenader är dessutom inte statiskt utan växlar över tid. Den totala kostnaden för kontroller av underentreprenörer kan därmed vara högre än den här redovisade. Mot bakgrund av att det saknas möjligheter att på ett tillförlitligt sätt klarlägga antalet entreprenader och antalet entreprenörer som ingår i en kedja låter sig en bedömning inte göras av hur mycket större dessa kostnader skulle kunna vara.
Kostnader i anledning av krav
Det föreslagna entreprenörsansvaret innebär att en entreprenör som ingår i en entreprenadkedja inom bygg- och anläggningssektorn kan motta krav från utstationerade arbetstagare som utför eller har utfört arbete åt en underentreprenör. Ansvaret gäller samtliga entreprenörer som befinner sig ovanför den utstationerande arbetsgivaren i entreprenadkedjan. Enligt förslagen i promemorian omfattar entreprenörsansvaret lön enligt ett kollektivavtal som det utstationerande företaget är bundet av i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation för tid som en utstationering pågår eller har pågått och för arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. I de fall den utstationerande arbetsgivaren inte är bunden av ett sådant kollektivavtal kommer något entreprenörsansvar inte att aktualiseras.
Ett kollektivavtal kan vara av olika omfattning vad gäller lön. Vissa kollektivavtal kan vara begränsade till minimilön (jfr 5 a § utstationeringslagen) medan andra kan omfatta mer. För att åskådliggöra vilka nivåer krav enligt det föreslagna entreprenörsansvaret skulle kunna hamna på tar beräkningarna sin utgångspunkt i det lägsta belopp som enligt Byggavtalet skulle vara aktuell, dvs. lägsta lönen om 142,20 kronor per timme (uppgifter från Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del II [SOU 2015:38], s. 181). Här är värt att understryka att ställning inte tas till om detta är att anse som minimilön utan beloppet används enbart för att ha något att utgå från i beräkningarna. Mot denna bakgrund skulle en månadslön (här beräknad på en period om fyra veckor)
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
141
för en utstationerad arbetstagare uppgå till 22 752 kronor (142,20 kronor x 40 timmar x 4 veckor). Ett krav enligt entreprenörsansvaret skulle därmed kunna uppgå till detta belopp per arbetstagare för en enskild månad.
Enligt uppgift från Arbetsmiljöverket var den vanligaste utstationeringsperioden för utstationerade arbetstagare inom byggverksamhet mellan 10 och 29 dagar under 2014, vilket motsvarade drygt 30 procent av alla registreringar inom denna kategori arbetstagare. Andelen av anmälningarna som avsåg en utstationeringsperiod på minst ett år uppgick till 8 procent. Mediantiden för ett uppdrag uppgick till ungefär två månader. Som nämnts visar dessa uppgifter erfarenheterna från 2014.
För att ta höjd för en eventuell framtida förlängning av utstationeringsperioderna görs i de fortsatta beräkningarna ett antagande om att en utstationerad arbetstagare är utstationerad under sex månader. Mot den bakgrunden skulle en utstationerad arbetstagare tjäna 136 512 kronor (22 752 kronor per månad x 6 månader) under utstationeringen. Som jämförelse kan här nämnas att om en ”normal” utstationeringsperiod i framtiden skulle vara två månader skulle beloppet uppgå till 45 504 kronor (22 752 kronor per månad x 2 månader).
Mot bakgrund av den tidigare redovisade statistiken från Arbetsmiljöverket om antalet utstationerade personer inom branschgruppen Byggverksamhet under 2014 antas det finnas cirka 14 000 utstationerade arbetstagare inom bygg- och anläggningssektorn i Sverige varje år. I de fortsatta beräkningarna antas antalet uppgå till 14 000 personer. Antalet krav som kan uppkomma är beroende av hur många arbetstagare som är anställda av en utstationerande arbetsgivare som är bunden av ett svenskt kollektivavtal som innefattar lön. Det kan antas att samtliga arbetstagare inte tillhör denna kategori. Det är dock oklart hur många dessa arbetstagare är. För enkelhetens skull görs ett antagande om att samtliga 14 000 arbetstagare arbetar hos en arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal som omfattar lön. I värsta fall skulle ingen av dessa få lön. Ett sådant antagande är dock inte särskilt sannolikt. Det synes emellertid inte finnas någon kartläggning av antalet lönetvister med utstationerade arbetstagare inblandade.
Vid en jämförelse med det norska systemet med solidaransvar framgår att Oslos Bygningsarbeiderförening är den avdelning inom
Konsekvensbeskrivning
142
motsvarigheten till det norska byggnadsarbetareförbundet som haft flest krav sedan systemet trädde i kraft 2010 (Huvudrapport den 14 februari 2014 av programgruppen för ordning och reda i byggbranschen, s. 30 f., Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del II [SOU 2015:38], s. 182 och Faforapport 2014:15, Solidaransvar for lønn, s. 20 ff.). Avdelningen har gjort gällande 82 krav enligt solidaransvaret om totalt 1 200 000 norska kronor. Av dessa har 59 krav om totalt 990 000 norska kronor drivits in. Sammanlagt 27 krav betalades av någon solidariskt ansvarig, medan 31 krav betalades av arbetsgivaren efter påtryckning från någon solidariskt ansvarig. Såvitt känt har frågan om solidaransvar inte blivit föremål för rättegång och tvisterna har lösts på avdelningsnivå utan bistånd från central nivå. En synpunkt som kommit fram är dock att brist på kunskap om det norska systemet skulle kunna vara en förklaring till att fler krav enligt ansvaret inte framställts.
Det är svårt att med någon större grad av säkerhet uppskatta antalet krav som kan uppkomma med promemorians förslag. Det norska regelverket om solidaransvar omfattar både inhemsk och utländsk arbetskraft. Uppgifterna om antal krav i Norge omfattar båda kategorierna arbetstagare och det framgår inte hur kraven fördelat sig mellan inhemsk och utstationerad arbetskraft. Mot bakgrund av uppgifterna om erfarenheterna från Norge görs ändå, trots de olikheter som finns mellan det norska systemet och den i promemorian föreslagna regleringen, uppskattningen att det skulle framställas i vart fall lika många krav i Sverige som i Norge, dvs. omkring 80 krav. För att inte räkna för lågt uppskattas dock antalet krav till 100 per år. Vid ett antagande att varje krav motsvarar utebliven lön för maximalt sex månaders arbete i Sverige uppgår det totala beloppet för krav i olika entreprenadkedjor till 13 651 200 kronor per år (136 512 kronor i lön för sex månaders arbete x 100 krav).
Det är svårt att göra en bedömning av vilken typ av företag som kan ge upphov till ett entreprenörsansvar på grund av bristande lönebetalningar. För att göra en uppskattning av ett krav härrörande från ett företag i en entreprenadkedja görs ett antagande att krav uppkommer i utstationerande företag med tio anställda. Om inte någon av dessa anställda får lön under en sex månader lång utstationering till Sverige skulle ett krav enligt
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
143
entreprenörsansvaret avseende ett enskilt företag i en kedja kunna uppgå till 1 365 120 kr (10 anställda x 136 512 kronor i lön för sex månaders arbete). Vid ett antagande att krav uppkommer i utstationerande företag med 20 anställda och ingen av dessa får lön under sex månader uppgår beloppet till det dubbla, dvs. 2 730 240 kronor (20 anställda x 136 512 kronor i lön för sex månaders arbete).
Eftersom det i en entreprenadkedja kan förekomma flera utstationerande underentreprenörer kan krav mot företag högre upp i en kedja komma att uppgå till högre belopp än som motsvaras av krav som härrör från ett enskilt företag i kedjan. Att märka är dock även att det totala kravet från anställda i ett företag kan komma att uppgå till ett lägre belopp än som redovisats här. Detta blir fallet om det är färre än sex månadslöner per anställd som omfattas av kravet, vilket kan bero på att utstationeringsperioden är kortare än sex månader. Som nämnts var mediantiden för ett uppdrag inom byggsektorn under 2014 ungefär två månader och den vanligaste utstationeringstiden mellan 10 och 29 dagar. Ett lägre belopp kan även bero på att arbetstagarna i vart fall får en del av sin lön avseende arbete under utstationeringen utbetald samt att kanske inte alla anställda i ett utstationerande företag blir utan lön under utstationeringsperioden. De krav som kan drabba företag med anledning av entreprenörsansvaret varierar således beroende bl.a. på hur många utstationerade arbetstagare och obetalda månadslöner det handlar om i en entreprenadkedja. I sammanhanget kan även tilläggas att nivån på lönen har betydelse för kostnaderna. Entreprenörsansvaret föreslås omfatta den i kollektivavtalet avtalade lönen, vilken kan uppgå till ett högre belopp än den lägsta lön som beräkningarna ovan baserats på. Värt att understryka är dock att lönebelopp som utbetalats i anledning av entreprenörsansvaret kan återkrävas av arbetsgivaren i enlighet med allmänna fordringsrättsliga principer. Regresskrav kan, i enlighet med allmänna fordringsrättsliga principer, även riktas mot övriga entreprenörer som omfattas av entreprenörsansvaret.
Något som bör uppmärksammas är om entreprenörsansvaret skulle kunna medföra att entreprenörer vid sin offertgivning i förväg anser sig nödgade att kalkylera med ett entreprenörsansvar. Det skulle då medföra behov av vissa beräkningar som eventuellt skulle kunna vara svåra att göra bl.a. beroende på att det kan vara
Konsekvensbeskrivning
144
svårt att förutse om ett entreprenörsansvar kan komma att behöva infrias. Vid närmare kännedom om förhållandena i det enskilda fallet kan det dock inte anses omöjligt att göra sådana beräkningar. De eventuella kostnadsberäkningarna kan dock innebära ökade kostnader för företagen. Någon uppskattning av dessa kostnader är emellertid svår att göra.
I sammanhanget bör även uppmärksammas att en entreprenör som riskerar att drabbas av entreprenörsansvaret eventuellt skulle vilja kompensera sig för de kostnader som kan uppstå med anledning av ett eventuellt infriande av krav enligt entreprenörsansvaret. Ett sätt att kompensera sig skulle kunna vara att kostnaderna för entreprenörsansvaret förs över till beställarna genom höjda priser. Detta skulle kunna leda till högre byggkostnader. Mot detta kan anföras att entreprenörer med promemorians förslag kan undvika att drabbas av lönekrav om de gör en noggrann kontroll av sina underentreprenörer. Genom att det finns möjligheter att minska riskerna för att drabbas av kostnader på grund av infriande av entreprenörsanvaret torde behovet för entreprenörer att kompensera sig för sådana kostnader minska. Några ökade byggkostnader i anledning av detta skulle då inte behöva uppkomma. När det gäller kostnader för kontroller skulle entreprenörer eventuellt också komma att vilja kompensera sig för sådana kostnader. Ett sätt att kompensera sig skulle även i detta avseende kunna vara att kostnaderna förs över till beställarna genom höjda priser. Detta skulle kunna leda till högre byggkostnader. Som anförs i promemorian torde företag emellertid på sikt antas ha utarbetade rutiner och system för bl.a. kontroll av underentreprenörer och hantering av övriga frågor kopplade till ett entreprenörsansvar, vilket kan leda till att kostnaderna för kontroller minskar. Det bör också påpekas att högre anbudspriser försämrar entreprenörernas konkurrensläge och medför en risk att deras anbud inte accepteras. Konjunkturen är en betydligt viktigare faktor för byggandet i stort.
Som framgår av promemorian bedöms entreprenörsansvaret till stor del få en preventiv effekt, varför det inte är sannolikt att ansvaret kommer att aktualiseras i samtliga fall som det rent teoretisk skulle vara möjligt. Det är inte sannolikt att samtliga utstationerade arbetstagare som är anställda hos en arbetsgivare som är bunden av kollektivavtal omfattande lön skulle komma att
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
145
utkräva sin lön från en entreprenör. Genom att utföra rimliga kontrollåtgärder av utstationerande underentreprenörer kan entreprenörer dessutom undvika risken att drabbas av krav enligt entreprenörsansvaret.
Kostnader i anledning av tvister med arbetstagare
Mot bakgrund av ovan redovisade erfarenheter från Norge bedöms det nu föreslagna entreprenörsansvaret inte leda till att företag i någon större omfattning drabbas av tvister i domstol. I de flesta fall torde eventuella tvister komma att lösas innan det blir aktuellt att väcka talan i domstol. Hanteringen av krav medför dock kostnader för en entreprenör, framför allt i form av nedlagd tid och eventuella ombudskostnader, även om en tvist inte leder till domstolsprövning. Skulle tvisten leda till domstolsprövning uppkommer kostnader för bl.a. nedlagd tid och ombudskostnader även för domstolsprocessen. I tidigare avsnitt har gjorts en bedömning av antalet krav som skulle kunna uppkomma i anledning av entreprenörsansvaret. Hur stora kostnaderna för hantering av krav skulle kunna vara är svårt att göra en uppskattning av beroende på att det inte går att bedöma hur mycket tid som kan behöva läggas ned på varje enskild tvist. Det är heller inte säkert att ett krav alltid leder till en tvist.
Att märka är att kostnader för en tvist kan uppkomma oavsett om ansvaret behöver infrias eller inte. Det kan komma att visa sig att entreprenören inte kan hållas ansvarig t.ex. för att rimliga kontrollåtgärder vidtagits eller att entreprenören inte ingår i berörd entreprenadkedja. Det kan även vara så att arbetstagarens lönekrav inte är av sådant slag att det ingår i det som entreprenörsansvaret föreslås omfatta.
Kostnader i anledning av regresskrav mot arbetsgivare och övriga entreprenörer
En entreprenör som betalat ersättning till en underentreprenörs arbetstagare kan rikta regresskrav mot arbetsgivaren motsvarande det utgivna beloppet i enlighet med vad som gäller enligt allmänna fordringsrättsliga principer. Även om entreprenören får betalt från arbetsgivaren kan hanteringen av regresskravet innebära en kostnad
Konsekvensbeskrivning
146
för entreprenören. Kostnaden skulle kunna bestå av nedlagd tid samt eventuella ombudskostnader. Även andra kostnader skulle kunna uppstå under tiden som entreprenören väntar på att få betalt, t.ex. räntekostnader. Vissa kostnadskrävande projekt skulle i enskilda fall möjligen få skjutas på framtiden, vilket skulle kunna påverka företagets intäkter. Om arbetsgivaren skulle försättas i konkurs eller annars inte ha tillgångar för att täcka kravet skulle mer betydande problem för entreprenören kunna uppkomma då denne slutligt kan komma att behöva stå för hela lönekostnaden. Detta skulle kunna bli aktuellt i de fall det inte finns andra entreprenörer som omfattas av entreprenörsansvaret eller i de fall det inte är möjligt att regressvis kräva ersättning från övriga entreprenörer som omfattas av ansvaret (se vidare nedan). Någon uppskattning av de totala kostnaderna i de avseenden som nämnts är inte möjlig att göra då det inte går att bedöma i vilken omfattning nämnda förhållanden kommer att inträffa.
Mot bakgrund av att arbetsgivaren tidigare inte gjort rätt för sig mot arbetstagarna skulle det kunna bli nödvändigt att driva in regresskrav via domstol då förutsättningarna för att på frivillig väg lösa tvisten möjligen skulle vara små. Regresskrav som leder till domstolsprövning medför kostnader för framför allt nedlagd tid och eventuella ombudskostnader både inför och under domstolsprocessen, kostnader som emellertid skulle kunna bli ersatta i enlighet med bestämmelser om ersättning för rättegångskostnader. Någon uppskattning av hur stora dessa kostnader kan bli låter sig inte göras då det inte går att bedöma hur många tvister som kommer att drivas i domstol och hur omfattande tvister det kan bli fråga om.
Som framgått ovan är det inte möjligt att med någon säkerhet bedöma storleken på de kostnader som kan uppkomma för regresskrav mot arbetsgivare och andra eventuella följdkostnader. Mot bakgrund av bedömningen att entreprenörsansvaret inte torde behöva infrias i alltför stor omfattning, bl.a. beroende på den förväntade preventiva effekten, förväntas det heller inte bli aktuellt med regresskrav i någon större omfattning. I de fall där krav enligt entreprenörsansvaret ändå kommer att infrias kan det antas att kraven i allmänhet kommer att riktas mot större företag med goda ekonomiska resurser i entreprenadkedjan, där utsikterna att snabbt få betalt torde framstå som störst. Krav bedöms därför inte i första
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
147
hand komma att riktas mot små företag. De kostnader som kan uppkomma avseende lönekrav och följdkostnader i anledning av detta bedöms därmed främst drabba medelstora och stora företag.
I de fall en entreprenör infriar ett krav enligt entreprenörsansvaret kan denne vilja vända sig mot övriga berörda entreprenörer i entreprenadkedjan för att regressvis kräva ersättning i enlighet med vad som gäller enligt allmänna fordringsrättsliga principer. En sådan regressrätt är dock enligt förslaget i promemorian beroende av om entreprenören i rätt tid underrättat övriga entreprenörer om kravet från arbetstagaren. En underrättelse är förenad med vissa kostnader för entreprenören. Tidsåtgången för utredning av vilka övriga entreprenörer som omfattas av entreprenörsansvaret samt underrättelsen kan uppskattas till en timme per underrättelse. Även vid beräkning av denna kostnad utgår promemorian från en timkostnad för den som vidtar åtgärder om 400 kronor, oavsett storlek på företaget. Varje enskild underrättelse skulle då kosta 400 kronor. Hur många underrättelser det kan bli fråga om i det enskilda fallet kan inte med säkerhet bedömas då antalet entreprenörer i olika entreprenadkedjor kan variera.
Även regresskrav mot övriga entreprenörer är förenade med kostnader för framför allt nedlagd tid och eventuella ombudskostnader, oavsett om kravet leder till domstolsprövning eller inte. På samma sätt som beskrivits ovan avseende regresskrav mot arbetsgivare är det svårt att göra någon uppskattning av hur stora dessa kostnader kan bli då det inte går att bedöma hur många och hur omfattande tvister mot andra entreprenörer det kan bli fråga om.
Konsekvenser för mindre företag
Det kan inte helt uteslutas att mindre företag riskerar att drabbas hårdare än större företag av de negativa effekter som ett entreprenörsansvar kan medföra. Mindre företag kan t.ex. vara mer sårbara för hantering och infriande av ett entreprenörsansvar, och även ha svårare att utnyttja möjligheten att vidta kontrollåtgärder, än större företag då mindre företag kan ha mindre resurser, både ekonomiska och personella. Risken att väljas bort som
Konsekvensbeskrivning
148
underentreprenör skulle också, av samma skäl, kunna vara större för mindre företag än för andra företag. Nystartade företag är ofta mindre och det kan inte heller helt uteslutas att nystartade företag i berörda branscher löper större risk än etablerade företag att väljas bort vid införandet av ett entreprenörsansvar på grund av att de är okända.
I promemorian föreslås att entreprenörsansvaret får riktas mot valfri entreprenör ovanför den utstationerande arbetsgivaren i en entreprenadkedja. Det framstår som mest troligt att krav på lön riktas mot större företag med goda ekonomiska resurser i entreprenadkedjan där utsikterna att snabbt få betalt torde framstå som störst. Förslaget kan således förväntas mildra de negativa effekterna som ett entreprenörsansvar kan medföra för mindre företag. Därtill kommer att det kan antas att företag, åtminstone på sikt, torde ha utarbetade rutiner och system för kontroll av underentreprenörer och hantering av övriga frågor kopplat ett entreprenörsansvar. Detta bör medföra att mindre företag även fortsatt kommer att komma i fråga som underentreprenörer. Det ska samtidigt påpekas att ett entreprenörsansvar förväntas leda till bättre konkurrensförhållanden inom berörda branscher, något som även gynnar mindre företag.
Konsekvenser för domstolar
I promemorian föreslås att arbetstagare ska kunna väcka talan om krav enligt entreprenörsansvaret vid svensk domstol. Domstolar som berörs är huvudsakligen de allmänna domstolarna. Även Arbetsdomstolen berörs om tvisten skulle anses vara en arbetstvist. Som framgår av avsnitt 5 framstår det dock som osannolikt att dessa tvister skulle kunna utgöra arbetstvister.
I promemorian föreslås inte några bestämmelser som reglerar domsrätt för regresstvister med anledning av entreprenörsansvaret. Det kan dock inte uteslutas att en tillämpning av allmänna bestämmelser om domstols behörighet (framför allt Bryssel Iförordningen) skulle utpeka svensk domstol som behörig att pröva sådana tvister. Som framgår av avsnitt 5 torde tvister om regressansvar över huvud taget inte kunna utgöra arbetstvister,
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
149
varför en prövning i det enskilda fallet uteslutande torde leda till att de ska handläggas av allmän domstol och inte av Arbetsdomstolen.
Bedömningen görs, bl.a. mot bakgrund av erfarenheterna från Norge, att entreprenörsansvaret inte kommer att leda till domstolsprövning i någon större omfattning. Förslaget om att rimliga kontrollåtgärder medför ansvarsfrihet förändrar inte denna bedömning (i Norge är ansvaret strikt). Även om förslaget skulle leda till en ökning av antalet mål i domstol får ökningen i vart fall bedömas som liten. Den eventuella ökningen bedöms kunna hanteras inom ramarna för domstolarnas nuvarande anslag.
Alternativa lösningar
Det finns flera rättsliga regler som i viss utsträckning skyddar arbetstagare som inte erhåller rätt lön och som syftar till att bidra till ordning och reda i entreprenadkedjor. Ett antal av dessa räknas upp i avsnitt 4.1.2. Som framgår av promemorian är det inte alltid befintliga regler blir tillämpliga för utstationerade arbetstagare. I de fall reglerna blir tillämpliga bedöms de inte som tillräckliga för att komma åt de särskilda problem som kan uppstå i långa entreprenadkedjor. För att uppfylla direktivets krav är det därför nödvändigt att vidta ytterligare åtgärder.
Direktivet öppnar för att i stället för ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder. En alternativ reglering som skulle kunna övervägas är en reglering med administrativa sanktionsavgifter för det fall en entreprenör inte vidtagit vissa kontrollåtgärder i förhållande till sina underentreprenörer eller medvetet valt att anlita en olämplig underentreprenör. En sådan lösning skulle emellertid endast innefatta en sanktion mot arbetsgivaren och skulle inte ge arbetstagaren någon utökad möjlighet att få sin lön utbetald. Syftet med bestämmelserna om entreprenörsansvar i direktivet är bl.a. att bidra till att en arbetstagare får ersättning för sitt arbete. Mot den bakgrunden är en reglering med krav på kontrollåtgärder mindre lämplig än ett entreprenörsansvar som tar sin utgångspunkt i artiklarna 12.1 och 12.2 i tillämpningsdirektivet. Ett sådant entreprenörsansvar ger arbetstagaren en möjlighet att utkräva sin lön från annan än arbetsgivaren.
Konsekvensbeskrivning
150
Även ett entreprenörsansvar kan utformas på olika sätt, t.ex. vad gäller vilka branscher som omfattas, vilka entreprenörer i kedjan som krav kan riktas mot, om ansvaret ska vara strikt och om ansvaret ska vara primärt eller sekundärt.
Ett alternativ skulle kunna vara ett entreprenörsansvar som följer promemorians förslag men är strikt, dvs. utan möjlighet till ansvarsfrihet genom rimliga kontrollåtgärder. En sådan lösning skulle kunna leda till att företag i mindre utsträckning väljer att vidta några kontroller av sina underentreprenörer om de ändå, trots nedlagda kostnader för kontroller, skulle riskera att behöva betala lön till underentreprenörens arbetstagare. Det skulle då medföra mindre kostnader för entreprenörerna vad gäller kontrollåtgärder. Däremot skulle det finnas risk för att oseriösa underentreprenörer inte upptäcks i tid, vilket skulle kunna få till följd att entreprenörsansvaret aktualiseras i fler fall än som skulle följa av promemorians förslag. Mindre kontroller skulle således kunna leda till att fler oseriösa företag kan fortsätta att vara verksamma, vilket skulle vara negativt för arbetstagare och också skulle ha negativa effekter för företagens möjligheter att konkurrera på lika villkor.
Ett strikt ansvar skulle innebära att arbetstagaren har rätt att få sin lön ersatt av en entreprenör oavsett vilka kontrollåtgärder som vidtagits. Tvister om rimliga kontrollåtgärder vidtagits eller inte skulle därigenom undvikas. En arbetstagare skulle därmed ha större möjlighet att snabbt få sitt krav ersatt enligt entreprenörsansvaret. Ett strikt ansvar skulle dock inte undanröja alla eventuella tvister som kan uppkomma med anledning av ett krav enligt entreprenörsansvaret. Som framgår av promemorian har en entreprenör samma möjligheter att rikta invändningar mot arbetstagarens krav som arbetsgivaren haft. En tvist skulle även kunna avse kravets riktighet och om förutsättningarna för entreprenörsansvar i övrigt är uppfyllda.
Ett annat alternativ skulle kunna vara att följa promemorians förslag, men låta ansvaret gälla endast i ett led. Detta skulle medföra att kostnaderna för kontrollåtgärder för företagen skulle minska jämfört med promemorians förslag. Samtidigt skulle en sådan lösning kunna medföra att arbetstagares möjligheter att få sin lön utbetald minskar. Detta kan t.ex. bli fallet om det visar sig att entreprenören som anlitat arbetstagarens arbetsgivare inte har ekonomisk förmåga att betala enligt arbetstagarens krav eller håller
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
151
sig undan. Med promemorians förslag har arbetstagaren möjlighet att rikta sitt krav mot den entreprenör som arbetstagaren bedömer att det finns bäst förutsättningar för ett framgångsrikt krav.
En variant av ansvar i ett led skulle kunna vara att ansvaret flyttas upp ett led om det finns tecken på att kringgående av regelverket har skett, t.ex. genom att ett bolag som saknar tillgångar placerats i det led där entreprenörsansvaret skulle kunna göras gällande. En sådan bestämmelse skulle dock kunna ge upphov till tvister och svåra bedömningar av om ett kringgående av regelverket har skett. Det kan också vara svårt att bevisa att ett sådant kringgående har skett. En regel av nämnt slag skulle försvåra för en arbetstagare att få sin lön utbetald jämfört med promemorians förslag. Som konstateras ovan har arbetstagaren med promemorians förslag möjlighet att rikta sitt krav mot den entreprenör där utsikterna för ett framgångsrikt krav framstår som bäst.
Ett tredje alternativ skulle kunna vara att följa promemorians förslag, men utan begränsning till bygg- och anläggningssektorn. Detta skulle öka kostnaderna för företags kontroller av sina underentreprenörer jämfört med promemorians förslag (här förutsätts att en möjlighet till ansvarsfrihet leder till att kontrollåtgärder vidtas). Det skulle också kunna öka kostnaderna för infriande av krav (krav skulle kunna uppkomma i andra branscher än bygg- och anläggning).
Ett fjärde alternativ skulle kunna vara att följa promemorians förslag, men i stället göra ansvaret subsidiärt. Ett subsidiärt ansvar skulle innebära att en arbetstagare först skulle behöva uttömma möjligheterna att få betalt av sin arbetsgivare, innefattande exekutiva åtgärder, innan krav får riktas mot en entreprenör. En entreprenör skulle då endast behöva infria ett lönekrav när det står klart att arbetsgivaren inte har möjlighet att göra detta. Vid ett antagande att orsaken till att en arbetsgivare inte betalar lön kan vara annat än bristande betalningsförmåga skulle ett subsidiärt ansvar kunna leda till lägre kostnader för infriande av krav än ett primärt ansvar. Med ett primärt ansvar kan krav riktas mot en entreprenör i fler fall än som motsvaras av arbetsgivarens bristande betalningsförmåga. Ett antagande i motsatt riktning, att utebliven lönebetalning alltid beror på bristande betalningsförmåga hos arbetsgivaren, skulle leda till samma resultat vad gäller kostnader
Konsekvensbeskrivning
152
för infriande av krav oavsett om ansvaret är primärt eller subsidiärt. I sammanhanget bör dock nämnas att ett subsidiärt ansvar försenar en arbetstagares möjligheter att få sin lön utbetald via entreprenörsansvaret om arbetsgivaren brister i sina skyldigheter att betala lön.
Som framgår av avsnitt 4 bedöms den mest ändamålsenliga lösningen vara ett primärt entreprenörsansvar inom bygg- och anläggningsverksamhet som omfattar lön enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av, ett ansvar i flera led och möjlighet till ansvarsfrihet genom rimliga kontrollåtgärder.
7.4.3 Övrigt
Förslaget om entreprenörsansvar förväntas inte ha några negativa sysselsättningseffekter för inhemska bygg- och anläggningsarbetare. Förslaget skulle kunna ha betydelse för sysselsättningen i olika delar av landet. I den mån förslaget skulle minska antalet utstationerade kan den inhemska arbetskraften gynnas, men totalt sett bedöms effekterna vara små. Detta gäller även på regional nivå eftersom ungefär hälften av de utstationerade återfinns i storstadslänen där också sysselsättningen generellt är högst (Helårsrapport 2014 – Register för företag som utstationerar arbetstagare i Sverige [rapport 2015:10], Arbetsmiljöverket – enligt uppgift från Arbetsmiljöverket gäller detta även byggverksamhet).
Om det skulle förekomma att de företag som genom entreprenörsansvaret antas få svårare att verka även skulle bedriva viss brottslig verksamhet, kan entreprenörsansvaret antas bidra till att den eventuellt förekommande brottsligheten kommer att minska.
Förslaget förväntas inte leda till några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, offentlig service i olika delar av landet, jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheten att nå de integrationspolitiska målen. Inte heller bedöms förslaget medföra några ekonomiska konsekvenser för landsting eller kommuner.
De effekter som beskrivits i avsnitt 7.4.2 är bedömningar av vilka konsekvenser förslaget kan få. De faktiska konsekvenserna kommer inte att med säkerhet kunna fastställas förrän systemet
Ds 2016:6 Konsekvensbeskrivning
153
med entreprenörsansvar varit i kraft en viss tid. Detta är emellertid inte något som särskilt utmärker förslaget om entreprenörsansvar, utan är fallet med all ny lagstiftning.
7.5 Förslagets förenlighet med EU-rätten och övriga internationella åtaganden
7.5.1 Rätt till kollektivavtalsvillkor
Förslaget bedöms vara förenligt med EU-rätten. Se avsnitt 3.2 för bedömning.
Sverige är bundet av flera ILO-konventioner samt den Europeiska sociala stadgan. Därutöver är Sverige bundet av den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilken gäller som lag i Sverige (lag [1994:1219] om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna). Förslagen bedöms inte få några direkta följder för nämnda internationella åtaganden och inte heller strida mot dessa.
7.5.2 Entreprenörsansvar
Förslaget bedöms vara förenligt med EU-rätten. Se avsnitt 4.16 för bedömning.
Sverige är bundet av flera ILO-konventioner samt den Europeiska sociala stadgan. Därutöver är Sverige bundet av den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vilken gäller som lag i Sverige (lag [1994:1219] om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna). Förslagen bedöms inte få några direkta följder för nämnda internationella åtaganden och inte heller strida mot dessa.
Konsekvensbeskrivning
154
7.6 Ikraftträdande och informationsinsatser
Bestämmelserna om rätt till kollektivavtalsvillkor och entreprenörsansvar föreslås träda i kraft så snart som möjligt. Vid pågående utstationering ska bestämmelsen i 5 c § utstationeringslagen om rätt för utstationerade arbetstagare till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal tillämpas för tid från och med ikraftträdandet. Bestämmelserna i 7 a–g §§ utstationeringslagen om entreprenörsansvar ska inte tillämpas på fordringar till följd av entreprenadavtal som den ursprungliga beställaren av entreprenaden har ingått före ikraftträdandet.
För att de nya bestämmelserna ska få effekt är det viktigt att kunskapen om dessa når ut till utstationerade arbetstagare och företag, både utstationerande och svenska, samt till arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer. Det framstår som rimligt att Arbetsmiljöverket tillhandahåller information om de nya bestämmelserna. En sådan skyldighet bedöms ingå i Arbetsmiljöverkets skyldigheter enligt 9 § utstationeringslagen.
155
8 Författningskommentar
Förslaget till lag om ändring i lagen ( 1999:678 ) om utstationering av arbetstagare
5 c §
Paragrafen är ny. Förslaget behandlas i avsnitt 3.
Genom paragrafen genomförs artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet. Paragrafen ger en utstationerad arbetstagare möjlighet att hävda rättigheter enligt ett kollektivavtal som den utstationerande arbetsgivaren är bunden av i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande organisationen, eller inte.
Bestämmelsen innebär att vissa villkor som följer av ett kollektivavtal inte bara ska följas av den utstationerande arbetsgivaren som en rättslig förpliktelse i förhållande till den avtalsslutande arbetstagarorganisationen. Den rättsliga förpliktelsen gäller även i förhållande till den utstationerade arbetstagaren, oavsett om han eller hon är medlem i den avtalsslutande organisationen, eller inte.
Att bestämmelsen gäller vid utstationering till Sverige framgår av 1 § första stycket lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstationeringslagen. Det innebär att arbetsgivaren ska vara etablerad i ett annat land än Sverige och utstationera arbetstagare här i landet i samband med att arbetsgivaren tillhandahåller tjänster över gränserna. Bestämmelsen ger alltså inte några rättigheter till arbetstagare som inte utstationeras till Sverige.
Enligt första stycket första meningen har utstationerade arbetstagare rätt till vissa kollektivavtalsvillkor. Det innebär att arbetstagaren är berättigad till angivna förmåner.
De villkor som arbetstagaren har rätt till är arbets- och anställningsvillkor enligt vissa typer av kollektivavtal. Begreppet anknyter till utformningen av bl.a. artiklarna 3 och 6 i utstationerings-
Författningskommentar
156
direktivet. Rätten avser villkor om lön och andra arbets- eller anställningsvillkor som följer av kollektivavtalet. Rätten är inte begränsad till sådana villkor som får krävas med stridsåtgärder med stöd av 5 a eller 5 b § utstationeringslagen. Rätten är inte heller begränsad till villkor inom de områden som avses i 5 § utstationeringslagen.
Kollektivavtalet i sig kan innehålla bestämmelser som inte rör arbets- och anställningsvillkor. Sådana bestämmelser kan den utstationerade arbetstagaren dock inte göra gällande med stöd av denna bestämmelse.
Arbetsgivaren ska vara bunden av kollektivavtalet. Bundenheten kan ha uppkommit genom att arbetsgivaren slutit avtalet med arbetstagarorganisationen, t.ex. genom ett s.k. hängavtal. Bundenheten kan också ha uppkommit genom att arbetsgivaren blivit medlem i den avtalsslutande arbetsgivarorganisationen och genom medlemskapet blivit bunden av kollektivavtalet.
Kollektivavtalet kan ha ingåtts frivilligt eller ha kommit till stånd efter stridsåtgärder med stöd av 5 a eller 5 b § utstationeringslagen.
Enligt bestämmelsen har arbetstagare rätt till kollektivavtalsvillkoren, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. En utstationerad arbetstagare som är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen kan ha rätt till de aktuella villkoren även genom sitt medlemskap i organisationen, med stöd av 26 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, medbestämmandelagen.
Enligt första stycket andra meningen är utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtalet begränsad till den tid under vilken en utstationering pågår eller har pågått. Det innebär att arbetstagaren kan kräva sådana villkor enligt kollektivavtalet, både under den tid som en utstationering pågår och efter det att utstationeringen har upphört. Arbetstagarens krav kan dock endast avse tiden för utstationeringen. Den utstationerade arbetstagaren kan alltså inte med stöd av bestämmelsen kräva förmåner enligt det svenska kollektivavtalet för arbete som utförs under tiden före eller efter det att utstationeringen i Sverige pågått. Bestämmelsen avser vidare endast sådant arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på.
Ds 2016:6 Författningskommentar
157
Enligt första stycket tredje meningen följer med denna rätt till arbets- och anställningsvillkor också de skyldigheter som är kopplade till villkoren. Det innebär att en arbetstagare inte endast kan åberopa rättigheter enligt kollektivavtalet. Arbetstagaren kan också vara tvungen att uppfylla de skyldigheter som kollektivavtalet anger och som är knutna till rättigheterna som arbetstagaren vill göra gällande eller som arbetstagaren redan tillgodogjort sig. Däremot innebär inte bestämmelsen att arbetstagaren blir bunden av några skyldigheter i kollektivavtalet som inte är kopplade till någon sådan rättighet eller förmån.
Av andra stycket framgår att bestämmelsen är tvingande till arbetstagarens förmån. Ett avtal är ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rättigheter enligt bestämmelsen. Det är alltså inte möjligt att avtala om avvikelser från den rätt som utstationerade arbetstagare har enligt bestämmelsen, om avvikelsen är till nackdel för arbetstagaren. Det är däremot möjligt för parterna att avtala bort eventuella skyldigheter för arbetstagare som är kopplade till rättigheterna.
Av tredje stycket framgår att bestämmelsen gäller vid utstationering till Sverige, oavsett vilket lands lag som annars gäller. Det betyder att bestämmelsen ska tillämpas även om allmänna regler om tillämplig lag för avtalsförpliktelser skulle peka ut utländsk lag som tillämplig på avtalsförhållandet.
Svensk domstol är behörig att pröva mål enligt bestämmelsen. Sådana mål utgör arbetstvister och handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister, se vidare kommentaren till 21 §.
Entreprenörsansvar
7 a §
Paragrafen är ny. Förslaget behandlas i avsnitt 4.2 och 4.13.
Av första stycket framgår att entreprenörsansvaret gäller inom bygg- och anläggningsverksamhet. Det arbete som omfattas är sådant som avses i bilagan till utstationeringsdirektivet, dvs. sammanfattningsvis uppförande, iståndsättande, underhåll, ombyggnad och rivning. Enligt bilagan omfattas särskilt schaktning,
Författningskommentar
158
markarbeten, byggnadsarbete, montering och nedmontering av prefabricerade delar, ombyggnad eller inredning, ändringar, renovering, reparationer, nedmontering, rivning, löpande underhåll, underhåll i form av måleri- och rengöringsarbeten samt sanering.
Entreprenörsansvaret gäller förutom sådant arbete med byggnader i plan och bygglagens (2010:900) mening, även sådant arbete med andra anläggningar, exempelvis vägar, broar och tunnlar.
Att första stycket är semidispositivt framgår av den nya 7 g §. Att bestämmelsen gäller vid utstationering till Sverige, oavsett vilket lands lag som annars gäller, framgår av andra stycket.
Av andra stycket framgår att bestämmelserna om entreprenörsansvar gäller vid utstationering till Sverige, oavsett vilket lands lag som annars skulle gälla. Det är alltså inte möjligt för parterna att träffa avtal om att något annat lands lagregler på området ska gälla i stället för de svenska reglerna om entreprenörsansvar.
7 b §
Paragrafen är ny. Förslaget behandlas i avsnitt 4.3–4.6.
Genom paragrafen genomförs artikel 12 i tillämpningsdirektivet. Paragrafen innehåller bestämmelser om uppdragsgivares ansvar för lön till underentreprenörers arbetstagare i entreprenadförhållanden.
I första stycket föreskrivs ett ansvar för uppdragsgivare i entreprenadkedjor för lön till utstationerade arbetstagare som är anställda hos underentreprenörer längre ner i kedjan. Ansvaret gäller som utgångspunkt alla näringsidkare mellan arbetsgivaren och den beställande parten i huvudentreprenadavtalet. Ansvaret är solidariskt näringsidkarna emellan.
Ansvaret gäller bara näringsidkare. Begreppet har motsvarande betydelse som inom konsumenträtten, se t.ex. 1 § konsumentköplagen (1990:932) och 2 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. En näringsidkare behöver inte ha några anställda eller faktiskt utföra något arbete på entreprenaden för att kunna ansvara enligt reglerna om entreprenörsansvar. Även en näringsidkare som anlitas för att utföra visst arbete och i sin tur anlitar någon annan att utföra det arbetet kan alltså ansvara.
Ds 2016:6 Författningskommentar
159
Ansvaret gäller utstationerade arbetstagares lön. Vilken lön som omfattas framgår av andra stycket. Att bestämmelsen gäller vid utstationering till Sverige framgår av 1 § första stycket utstationeringslagen. Arbetsgivaren ska alltså vara etablerad i ett annat land än Sverige och utstationera arbetstagare här i landet i samband med att arbetsgivaren tillhandahåller tjänster över gränserna. Bestämmelsen ger alltså inte några rättigheter till arbetstagare som inte utstationeras till Sverige. Ansvaret kan också åberopas av utstationerade arbetstagare vars arbetsgivare har hemvist i ett land utanför EES och Schweiz.
Ansvaret gäller näringsidkare som anlitar en underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal (ett huvud- eller underentreprenadavtal). Ansvaret gäller lönen till utstationerade arbetstagare som är anställda hos den anlitade underentreprenören eller hos underentreprenörer i senare led. En uppdragsgivare ansvarar dock inte för lön till utstationerade arbetstagare hos företag högre upp i kedjan, t.ex. det företag som anlitat uppdragsgivaren.
Den ursprunglige beställaren kan inte göras ansvarig. När stat, kommun eller landsting uppträder endast som beställare kan ett entreprenörsansvar alltså inte göras gällande mot dessa aktörer. Detsamma gäller när t.ex. en bostadsrättsförening uppträder endast som beställare av byggnads- eller anläggningsarbeten.
Ansvaret gäller sammanfattningsvis för alla näringsidkare i en entreprenadkedja mellan arbetsgivaren och den beställande parten i huvudentreprenadavtalet. Följande exempel kan anges.
Den entreprenör som anlitas av den ursprunglige beställaren (B) kan kallas huvudentreprenören (HE). Huvudentreprenören (HE) kan uppdra åt en underentreprenör (UE1) att genomföra hela eller delar av huvudentreprenadavtalet. Den underentreprenör som anlitats (UE1) kan i sin tur anlita en underentreprenör (UE2) att genomföra hela eller en del av det uppdraget som UE1 fått, dvs. underentreprenadavtalet. UE2 kan i sin tur anlita en underentreprenör (UE3). Denne kan också anlita en underentreprenör (UE4). Om underentreprenören UE3 inte betalar ut lön till en utstationerad arbetstagare kan entreprenörsansvaret, om övriga förutsättningar är uppfyllda, göras gällande mot HE, UE1 och UE2, utan krav på någon inbördes ordning. Något entreprenörsansvar kan inte göras gällande mot UE3, då denne i stället ansvarar för lönen i
Författningskommentar
160
egenskap av arbetsgivare. Något entreprenörsansvar kan inte heller göras gällande mot UE4, då denne inte befinner sig i kedjan mellan arbetsgivaren och den beställande parten i huvudentreprenadavtalet. Entreprenörsansvaret kan inte heller göras gällande mot B. Se figur 8.1.
Figur 8.1 Exempel på entreprenadsituation
En underentreprenadkedja
Entreprenörsansvaret utgör ett medansvar av liknande slag som gäller t.ex. styrelseledamots personliga betalningsansvar (se 25 kap. 18 § aktiebolagslagen [2005:551]) och bolagsmäns solidariska ansvar för bolagets förpliktelser (se 2 kap. 20 § lagen [1980:1102] om handelsbolag och enkla bolag). Entreprenörsansvaret får anses ha samma fordringsrättsliga verkningar som normalt följer vid sådant medansvar. Av detta följer att en entreprenör som enligt entreprenörsansvaret betalar ersättning till en underentreprenörs arbetstagare har regressrätt mot underentreprenören, dvs. arbetsgivaren. Den som har betalat enligt entreprenörsansvaret har också regressrätt i förhållande till andra entreprenörer, som ansvarar enligt entreprenörsansvaret. Även den entreprenör som på
Ds 2016:6 Författningskommentar
161
grund av sitt regressansvar ersatt en entreprenör som betalat enligt entreprenörsansvaret har regressrätt mot arbetsgivaren. Liksom vad som i övrigt gäller vid medansvar kan också en uppdragsgivare, mot vilken krav framställs av en arbetstagare eller regressvis av annan uppdragsgivare, som utgångspunkt göra samma invändningar gällande som arbetsgivaren hade kunnat göra mot arbetstagaren.
I andra stycket anges vilken lön entreprenörsansvaret omfattar. Entreprenörsansvaret gäller endast sådan lön som avser underentreprenaden. Därigenom genomförs artikel 12.3 i tillämpningsdirektivet, som anger att entreprenörsansvaret ska begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer. För att entreprenörsansvaret ska kunna göras gällande krävs att det arbete som arbetstagaren utfört kan härledas till en kedja av underentreprenadavtal mellan de aktörer som kan göras ansvariga enligt entreprenörsansvaret. Som exempel kan följande kedja av underentreprenörer och avtalsförhållanden nämnas.
Den ursprunglige beställaren (B) ger huvudentreprenören (HE) i uppdrag att bygga ett hus. HE lämnar i sin tur i uppdrag åt en underentreprenör (UE1) att bygga en del av huset. UE1 lämnar i uppdrag åt UE2 att göra snickeriarbete på den delen av huset. UE2 lämnar i uppdrag åt UE3 att utföra en del av snickeriarbetena. Om UE3 inte betalar lön till en utstationerad arbetstagare kan entreprenörsansvaret riktas mot HE, UE1 och UE2. I exemplet finns det en kedja av underentreprenadavtal mellan de entreprenörer som ansvarar enligt entreprenörsansvaret. Avtalet mellan B och HE kan kallas för ett entreprenadavtal (ett huvudentreprenadavtal), men är inte ett underentreprenadavtal. Däremot är avtalet mellan HE och UE1 ett underentreprenadavtal, liksom avtalen mellan UE1 och UE2 respektive UE2 och UE3.
Om HE lämnar i uppdrag åt en annan underentreprenör (UE1-B) att bygga en annan del av huset och denne i sin tur anlitar en underentreprenör (UE2-B), som anlitar en underentreprenör (UE3-B), skapas en annan underentreprenadkedja.
Den tidigare nämnde utstationerade arbetstagaren hos UE3 kan dock inte rikta några krav mot UE1-B, UE2-B eller UE3-B, då de tillhör en annan kedja av underentreprenadavtal. Se figur 8.2.
Författningskommentar
162
Figur 8.2 Exempel på entreprenadsituation
Två underentreprenadkedjor
Den lön som en utstationerad arbetstagare kan kräva enligt entreprenörsansvaret ska vidare vara av det slag som den utstationerade arbetstagaren har rätt till enligt nya 5 c §. Det ska alltså till att börja med vara fråga om lön som regleras i ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Lönen ska vidare avse tid under vilken en utstationering pågår eller har pågått. Lönen ska dessutom avse arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Entreprenörsansvaret är inte begränsat till den lönenivå som får krävas med stridsåtgärder med stöd av 5 a eller 5 b §. Det har inte någon betydelse för entreprenörsansvaret om den utstationerade arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. Se vidare kommentaren till nya 5 c §.
Entreprenörsansvaret är primärt. Arbetstagaren kan alltså direkt framställa sitt krav mot en näringsidkare högre upp i kedjan och behöver inte först framställa något krav mot arbetsgivaren. Arbetstagaren behöver inte heller visa att arbetsgivaren inte kan betala. För att entreprenörsansvaret ska aktualiseras krävs dock att arbetsgivaren inte har betalat lönen på lönefordrans förfallodag.
Ds 2016:6 Författningskommentar
163
Entreprenörsansvaret gäller slutligen bara lön som arbetstagaren inte fått ersättning för på annat sätt. Arbetstagaren ska inte kunna få dubbel kompensation. Om arbetstagaren har fått ersättning på något annat sätt ska detta räknas av från det krav som ställs mot en entreprenör. Följande exempel kan nämnas.
Om en utstationerad arbetstagare delvis fått lön från sin arbetsgivare ska kravet enligt entreprenörsansvaret minskas med den ersättning som den utstationerade arbetstagaren redan fått.
Eventuell lönegaranti som utbetalats till arbetstagaren enligt lönegarantilagen (1992:497) eller motsvarande utländskt system ska avräknas från kravet.
Det är arbetstagaren som har bevisbördan för kravet. Att bestämmelsen gäller vid utstationering till Sverige, oavsett vilket lands lag som annars gäller, framgår av den nya 7 a § andra stycket.
Att bestämmelsen är semidispositiv framgår av den nya 7 g §. Svensk domstol är behörig att pröva mål om utstationerade arbetstagares krav om entreprenörsansvar, se vidare kommentaren till 21 §.
7 c §
Paragrafen är ny. Förslaget behandlas i avsnitt 4.8.
I första stycket regleras hur en utstationerad arbetstagares krav enligt entreprenörsansvaret preskriberas. Med arbetstagare avses här inte en arbetstagare hos den uppdragsgivare mot vilken krav framställs utan en arbetstagare hos den arbetsgivare som underlåtit att betala lön till arbetstagaren.
Av första stycket första meningen framgår att krav enligt entreprenörsansvaret ska ha kommit uppdragsgivaren till handa inom tre månader från det att arbetstagarens lönefordran förföll till betalning. Om inte uppdragsgivaren får del av kravet inom denna tid, förlorar arbetstagaren möjligheten att framställa krav enligt reglerna om entreprenörsansvar. Uppdragsgivarens entreprenörsansvar upphör då och kravet mot denne är då preskriberat. Kravet ska vara skriftligt.
Den avgörande tidpunkten är då uppdragsgivaren får det skriftliga kravet. Arbetstagaren står risken för att ett brev med ett krav
Författningskommentar
164
inte når uppdragsgivaren. För att uppdragsgivaren ska ha fått del av kravet måste det ha kommit denne till handa. Arbetstagaren behöver dock inte visa att uppdragsgivaren efter att ha tagit emot brevet också rent faktiskt har tagit del av dess innehåll. Samma begrepp används i 5 § 2 preskriptionslagen (1981:130). Vägledning för tolkningen och tillämpningen av begreppet kan därför hämtas från förarbetena till den lagen och den praxis som etablerats.
Lönefordran kan göras gällande mot arbetsgivaren även efter det att tremånadersfristen mot uppdragsgivaren gått ut. Att fordran på grund av entreprenörsansvaret preskriberas innebär alltså inte att lönefordran (huvudfordran) preskriberas. (jfr prop. 1979/80:119 s. 77).
Det förhållandet att arbetstagarens krav mot någon av uppdragsgivarna preskriberas torde vidare inte ha den verkan som anges i 9 § preskriptionslagen, att var och en av de andra endast svarar för sin andel. Det torde alltså inte vara nödvändigt att arbetstagaren vänder sig till alla de uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret för att bevara sin rätt att av en uppdragsgivare utkräva hela beloppet. Detta torde inte heller vara nödvändigt för att den regressrätt som uppdragsgivarna har emellan sig ska bevaras. 9 § preskriptionslagen torde inte vara tillämplig på situationen, eftersom entreprenörsansvaret inte är något uppdragsgivarna åtagit sig eller genom en dom förpliktats till. Beträffande sådana fordringar som inte omfattas av 9 § preskriptionslagen gäller att preskription i förhållande till en gäldenär (i detta fall en uppdragsgivare) inte inverkar på övriga gäldenärers (uppdragsgivares) betalningsskyldighet utan endast får till följd att borgenärens (arbetstagarens) betalningsrätt mot den berörde gäldenären (uppdragsgivaren) går förlorad (se Lindskog, Preskription, 3:e uppl., s. 533).
I första stycket andra meningen anges den frist inom vilken talan om entreprenörsansvar måste väckas. Den fristen är tolv månader och räknas också från det att lönen förföll till betalning. Väcks talan inte inom den tiden upphör uppdragsgivarens entreprenörsansvar och arbetstagaren förlorar möjligheten att väcka talan om kravet.
I andra stycket anges en särskild preskriptionsregel för en uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgjort mer än sin an-
Ds 2016:6 Författningskommentar
165
del av arbetstagarens anspråk. Ett sådant regressansvar mellan uppdragsgivare upphör om inte talan om sådant ansvar väcks inom 24 månader från det att anspråket fullgjordes. Någon specialpreskription gäller dock inte arbetsgivarens regressansvar i förhållande till sin uppdragsgivare eller uppdragsgivare i tidigare led.
Att bestämmelsen gäller vid utstationering till Sverige, oavsett vilket lands lag som annars gäller, framgår av den nya 7 a § andra stycket.
Att bestämmelsen är semidispositiv framgår av den nya 7 g §.
7 d §
Paragrafen är ny. Förslaget behandlas i avsnitt 4.8. I första stycket anges en frist inom vilken den uppdragsgivare mot vilken krav om entreprenörsansvar har framställts ska underrätta övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret, dvs. de andra entreprenörer som befinner sig mellan arbetsgivaren och den ursprunglige beställaren i en entreprenadkedja. Underrättelse ska ske så snart som möjligt och senast inom två veckor från det att uppdragsgivaren fick kravet.
I andra stycket anges en följd av att underrättelse inte sker inom fristen. Lämnar inte uppdragsgivaren som mottagit krav sådan underrättelse i tid går denne miste om eventuell regressrätt mot den eller de uppdragsgivare som inte underrättats. Det är här fråga om sådan regress som entreprenörer i en entreprenadkedja kan ha mellan sig. Regressrätten mot arbetsgivaren påverkas inte av om huruvida sådan underrättelse sker.
I exemplet ovan kan entreprenörsansvaret göras gällande mot HE, UE1 och UE2, se figur 8.1. Om arbetstagaren hos UE3, som inte fått sin lön, riktar krav mot UE1, ska UE1 alltså underrätta HE, och UE2 om detta. Underlåter UE1 att underrätta någon av dem går UE1 miste om den rätt till regress mot denne som UE1 annars kunde ha haft. Om UE1 underrättar HE, men inte UE2, går UE1 miste om möjligheten att rikta regresskrav mot UE2, men kan ha möjlighet att regressvis kräva HE.
Författningskommentar
166
Att bestämmelsen gäller vid utstationering till Sverige, oavsett vilket lands lag som annars gäller, framgår av den nya 7 a § andra stycket.
Att bestämmelsen är semidispositiv framgår av den nya 7 g §.
7 e §
Paragrafen är ny. Förslaget behandlas i avsnitt 4.7 och 4.14.
Av kommentaren till 7 b § framgår att entreprenörsansvaret utgör ett medansvar och att entreprenörsansvaret har samma fordringsrättsliga verkningar som normalt gäller vid sådant ansvar. Det innebär att en uppdragsgivare som till en arbetstagare betalar ersättning enligt entreprenörsansvaret har regressrätt mot arbetsgivaren. Det kan också innebära att regressanspråk uppkommer mellan uppdragsgivare i entreprenadkedjan.
I bestämmelsen klargörs att den regressrätt som kan uppstå också omfattar ersättning för skatt och avgifter till det allmänna som en uppdragsgivare kan vara skyldig att betala vid infriandet av entreprenörsansvaret och som uppdragsgivaren också betalat.
Att bestämmelsen gäller vid utstationering till Sverige, oavsett vilket lands lag som annars gäller, framgår av den nya 7 a § andra stycket.
Att bestämmelsen är semidispositiv framgår av den nya 7 g §.
7 f §
Paragrafen är ny. Förslaget behandlas i avsnitt 4.9.
Av bestämmelsen framgår att en uppdragsgivare har möjlighet att undgå entreprenörsansvaret om uppdragsgivaren vidtagit åtgärder av visst slag. Uppdragsgivaren har alltså en möjlighet att exculpera sig. Entreprenörsansvaret är alltså inte strikt.
För att uppdragsgivaren ska undgå entreprenörsansvar krävs enligt bestämmelsen till att börja med att uppdragsgivaren har vidtagit rimliga kontrollåtgärder.
Möjligheten till ansvarsfrihet finns både för den uppdragsgivare till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör och för uppdragsgivare högre upp i kedjan. Det görs alltså inte någon skillnad på ansvaret mellan företag i olika led av kedjan.
Ds 2016:6 Författningskommentar
167
Uppdragsgivaren har bevisbördan för att rimliga kontrollåtgärder har vidtagits.
Det är inte möjligt att uttömmande ange vad som kan utgöra sådana rimliga kontrollåtgärder. Vilka kontroller som en uppdragsgivare behöver göra för att undgå det aktuella ansvaret måste avgöras från fall till fall.
Det kan ofta ställas högre krav på kontroller när ett företag anlitar en underentreprenör för första gången än när företaget tidigare har haft en affärsförbindelse med en underentreprenör. Vidare kan en uppdragsgivare behöva göra grundligare kontroller om en underentreprenör erbjuder ett uppseendeväckande lågt pris. De särskilda kontrollerna kan också variera beroende på vilken kontakt som uppdragsgivaren har med underentreprenörens anställda. Om det i ett underentreprenadförhållande finns tecken på att en underentreprenör tidigare inte betalat ut rätt löner eller det i övrigt förekommit ekonomiska oegentligheter kan det ställas krav på entreprenören att vidta ytterligare kontrollåtgärder för att undgå ansvar.
En arbetstagare som utstationeras till Sverige kan, beroende på omständigheterna, vara skyldig att betala skatt här. Utstationerade arbetstagare kan också tillhöra det svenska socialförsäkringssystemet. Utstationerande arbetsgivare kan alltså vara skyldiga att göra avdrag för preliminär skatt respektive betala arbetsgivaravgifter. Detta torde kunna bli aktuellt främst vid utstationeringar som varar längre i tiden. Beroende på omständigheterna kan det mot denna bakgrund finnas skäl för entreprenörer högre upp i kedjan att kontrollera om underentreprenörer längre ner i kedjan uppfyllt tillämpliga regler i fråga om inbetalning av arbetsgivaravgifter och avdrag för preliminär skatt.
Arbetsgivare som ska vara registrerade som arbetsgivare i Sverige ska varje månad lämna en skattedeklaration till Skatteverket. Denna ska innehålla uppgift om den sammanlagda ersättning för vilken arbetsgivaren är skyldig att betala arbetsgivaravgifter och om periodens sammanlagda avgifter. Ett företag som överväger att anlita en underentreprenör kan genom att jämföra de lönesummor som underentreprenören deklarerar till Skatteverket med antalet anställda hos underentreprenören få en uppfattning om denne betalar föreskrivna arbetsgivaravgifter. En
Författningskommentar
168
sådan åtgärd kan i vissa fall anses som rimlig (jfr prop. 2012/13:125 s. 111).
Den som inom ramen för entreprenörsansvaret har att kontrollera en näringsidkare kan vända sig till Skatteverket med frågor rörande näringsidkaren. Skatteverket har en särskild verksamhet som syftar till att underlätta för företag som anlitar entreprenörer och underentreprenörer att försäkra sig om att dessa sköter sin redovisning och betalar skatter och avgifter. Verksamheten kallas Förebyggande information. Skatteverket har inom ramen för den verksamheten tagit fram en broschyr med information till dem som anlitar entreprenörer och underentreprenörer och en blankett för att begära offentliga uppgifter från Skatteverket om ett visst företag eller en viss person. Den som skickar in blanketten får information om huruvida den person eller det företag som begäran avser är registrerad i organisationsnummerregistret, är registrerad som arbetsgivare och är registrerad för mervärdesskatt och för F-skatt. Uppgift lämnas också om vilka arbetsgivaravgifter som det berörda företaget betalat för var och en av de senaste tre månaderna. Vidare lämnas information om restförda skulder avseende skatter och avgifter.
Att märka är dock att en utstationerande arbetsgivare inte nödvändigtvis omfattas av skyldigheter att betala skatter och avgifter i Sverige. Detta kan få betydelse för bedömningen av om inhämtande av information från Skatteverket i det enskilda fallet kan anses utgöra rimliga kontrollåtgärder. Om den utstationerande arbetsgivaren t.ex. inte är skyldig att betala arbetsgivaravgifter i Sverige ger en kontroll avseende inbetalda avgifter inte någon ledning för bedömningen av om arbetsgivaren uppfyllt sina skyldigheter i förhållande till arbetstagarna. Om arbetsgivaren däremot är registrerad som arbetsgivare i Sverige kan en sådan kontroll ha betydelse vid bedömningen av om rimliga kontrollåtgärder vidtagits.
Rimliga kontrollåtgärder kan också innefatta kontakt med t.ex. Arbetsmiljöverket och Kronofogdemyndigheten i Sverige samt med relevanta arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Som ett led i kontrollen kan ingå att undersöka om det utstationerande företaget uppfyllt skyldigheterna att anmäla utstationeringen till Arbetsmiljöverket.
Ds 2016:6 Författningskommentar
169
Vidare kan en uppdragsgivare skaffa sig bättre insyn i förhållandena hos anlitade underentreprenörer samt hos underentreprenörer i senare led genom bestämmelser i underentreprenadavtalen.
Den omständigheten att en uppdragsgivare en gång har vidtagit rimliga kontrollåtgärder behöver inte innebära att uppdragsgivaren för all tid framöver har uppfyllt sin kontrollskyldighet. Eventuellt tillkommande kännedom om olika förhållanden kan medföra krav på att uppdragsgivaren genomför ytterligare kontroller för att undgå aktuellt ansvar.
För ansvarsfrihet enligt bestämmelsen krävs vidare att uppdragsgivaren inte inser eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren underlåter att fullgöra sin skyldighet att betala lön. Det innebär att det inte är tillräckligt att uppdragsgivaren vidtagit rimliga kontrollåtgärder. Om uppdragsgivaren inser eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren underlåter att fullgöra sin skyldighet att betala lön, kan näringsidkaren hållas ansvarig, trots att denne vidtagit rimliga kontrollåtgärder.
En uppdragsgivare som på denna grund inte är ansvarig är inte heller ansvarig för en regressfordran från en annan uppdragsgivare, som har betalat enligt entreprenörsansvaret.
Att bestämmelsen gäller vid utstationering till Sverige, oavsett vilket lands lag som annars gäller, framgår av den nya 7 a § andra stycket.
Att bestämmelsen är semidispositiv framgår av den nya 7 g §.
7 g §
Paragrafen är ny. Förslaget behandlas i avsnitt 4.10.
Av paragrafen framgår att bestämmelserna om entreprenörsansvar i nya 7 a § första stycket och 7 b–7 f §§ är semidispositiva. Bestämmelsen innehåller inte någon hänvisning till 7 a § andra stycket. Av 7 a § andra stycket följer emellertid att det inte är möjligt att träffa avtal om att något annat lands lagregler på området ska gälla vid utstationering i stället för de svenska materiella reglerna om entreprenörsansvar (se kommentaren till 7 a § andra stycket).
Författningskommentar
170
Av första stycket framgår att bestämmelserna om entreprenörsansvar (7 a § första stycket och 7 b–7 f §§) som utgångspunkt är tvingande.
I andra stycket ges dock en möjlighet att i en viss typ av kollektivavtal avvika från bestämmelserna om entreprenörsansvar (7 a § första stycket och 7 b–7 f §§). Det krävs att kollektivavtalet har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation. Fråga kan vara om ett s.k. hängavtal. Avvikelser får bara göras om de är förenliga med tillämpningsdirektivet.
Det kan vara fråga om kollektivavtalslösningar som ligger nära det entreprenörsansvar som föreslås införas i lagstiftning. Det kan också vara fråga om andra åtgärder, så länge det är fråga om sådana andra lämpliga åtgärder som avses i direktivets artikel 12.6 och som i ett direkt underentreprenörsförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören i syfte att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk. Det saknar betydelse om avvikelserna bedöms vara till fördel eller till nackdel för arbetstagarna.
Endast avvikelser som är förenliga med tillämpningsdirektivet är tillåtna. Det är alltså t.ex. inte tillåtet att i kollektivavtal begränsa entreprenörsansvaret eller eventuella andra lämpliga åtgärder till ett snävare område än vad som följer av bilagan till utstationeringsdirektivet, dvs. byggverksamhet. En sådan avtalslösning skulle innebära att kravet i artikel 12 i tillämpningsdirektivet på ett entreprenörsansvar eller andra lämpliga åtgärder inom byggverksamhet inte skulle uppfyllas.
Att bestämmelsen gäller vid utstationering till Sverige, oavsett vilket lands lag som annars gäller, framgår av den nya 7 a § andra stycket.
Talans väckande
21 §
Bestämmelsen motsvarar delvis nuvarande 21 § första och tredje styckena.
Förslaget behandlas i avsnitt 3.2.2, 4.13 och 5. Bestämmelsen genomför artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet.
Ds 2016:6 Författningskommentar
171
Genom bestämmelsen framgår att svensk domstol är behörig att pröva vissa mål enligt utstationeringslagen, bl.a. mål enligt de nya bestämmelserna om utstationerade arbetstagares rätt till villkor i svenska kollektivavtal och om sådana arbetstagares krav om entreprenörsansvar (jfr prop. 1998/99:90 s. 42). Bestämmelsen hindrar inte att talan kan väckas i en domstol i en annan medlemsstat i enlighet med vad som föreskrivs i unionsrättsakter eller internationella konventioner om domstols behörighet.
Av första stycket framgår att, förutom mål enligt 5 § första eller tredje stycket och 7 § utstationeringslagen, även mål enligt den nya 5 c § om utstationerade arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkor ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Sådana mål utgör arbetstvister enligt 1 § lagen om rättegången i arbetstvister.
I andra stycket behandlas mål om arbetstagares krav enligt de föreslagna reglerna om entreprenörsansvar. I sådana mål kan det vara aktuellt att tillämpa bestämmelserna i nya 7 a och 7 b §§, 7 c § första stycket, 7 f och 7 g §§. Mål om utstationerade arbetstagares krav om entreprenörsansvar torde inte utgöra arbetstvister enligt 1 § lagen om rättegången i arbetstvister. Skulle ett sådant mål i något fall ändå anses vara en arbetstvist, ska det dock handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister. Om ett mål om utstationerade arbetstagares krav om entreprenörsansvar inte skulle anses utgöra en arbetstvist ska målet handläggas enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
Bestämmelsen är inte tillämplig på mål som inte rör en arbetstagares krav, t.ex. tvister mellan två näringsidkare om regresskrav med anledning av att någon av dem betalat enligt entreprenörsansvaret. I sådana tvister mellan näringsidkare kan det vara aktuellt att tillämpa bestämmelser i utstationeringslagen, t.ex. nya 7 c § andra stycket om preskription av regressansvar, 7 d § om uppdragsgivares underrättelseskyldighet eller 7 f § om rimliga kontrollåtgärder. Beträffande sådana tvister regleras inte frågan om svensk domstols behörighet. Den frågan får i stället bedömas utifrån allmänna regler om behörig domstol, bl.a. Bryssel Iförordningen. Beträffande sådana regresstvister regleras inte heller frågan om vilken rättegångsordning som ska gälla, om svensk domstol skulle vara behörig att pröva målet. Även den frågan får
Författningskommentar
172
bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Sådana mål torde dock inte utgöra arbetstvister utan torde uteslutande handläggas av allmän domstol enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
Av tredje stycket framgår att talan får föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Bestämmelsen gäller oavsett om målet ska handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister eller om det ska handläggas enligt rättegångsbalken. Bestämmelsen gäller dock bara när målet rör en arbetstagares krav. En näringsidkare som väcker en regresstalan mot en annan näringsidkare kan alltså inte använda sig av bestämmelsen (även om svensk domstol i det enskilda fallet skulle vara behörig att pröva målet).
22 §
Paragrafen är ny. Bestämmelsen anger att vissa regler om rättegång och preskription i andra lagar gäller i mål enligt 5 § första eller tredje stycket. Bestämmelsen motsvarar delvis nuvarande 21 § första och andra styckena. Bestämmelsen hänvisar dock, till skillnad från nuvarande 21 §, inte till 7 §. Det har också gjorts vissa redaktionella justeringar. Någon ändring i sak är inte avsedd.
23 §
Paragrafen är ny. Förslaget behandlas i avsnitt 3.3. I bestämmelsen regleras vilka preskriptionsbestämmelser som ska gälla i mål enligt den nya 5 c §, dvs. mål om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal. Av bestämmelsen framgår att samma preskriptionsbestämmelser ska tillämpas som skulle ha tillämpats om talan avsett en inhemsk arbetstagare. Med en inhemsk arbetstagare avses en arbetstagare som vanligtvis utför sitt arbete i Sverige. Det betyder att de vanliga svenska preskriptionsbestämmelserna ska tillämpas också i mål enligt 5 c §. Det kan vara fråga om att tillämpa 64–66 och 68 §§ medbestämmandelagen. Vid tillämpningen av preskriptionsbestämmelserna i medbestämmandelagen ska 66 § andra stycket den lagen vara tillämpligt när den utstationerade
Ds 2016:6 Författningskommentar
173
arbetstagaren inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
Det kan också utifrån omständigheterna vara aktuellt att tillämpa andra preskriptionsbestämmelser. Vilka preskriptionsbestämmelser som ska tillämpas i mål om arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkor blir beroende av en bedömning i det enskilda fallet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Förslaget behandlas i avsnitt 6. I punkten 1 behandlas ikraftträdande. Det anges inte i förslaget någon tidpunkt då lagändringarna föreslås träda i kraft.
Av punkten 2 framgår att nya 5 c § vid pågående utstationering ska tillämpas för tid från och med ikraftträdandet. Det betyder att bestämmelsen om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal ska tillämpas från och med ikraftträdandet även beträffande utstationeringar som påbörjats före ikraftträdandet.
Av punkten 3 framgår att bestämmelserna i 7 a–g §§ inte tillämpas på fordringar till följd av entreprenadavtal som den ursprungliga beställaren av entreprenaden har ingått före ikraftträdandet. Det innebär att reglerna om entreprenörsansvar endast gäller beträffande entreprenörer i entreprenadkedjor där entreprenadavtalet mellan den ursprungliga beställaren och den entreprenör som är en direkt avtalspart med denna träffats efter ikraftträdandet.
Ds 2016:6
Bilaga 1
175
EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2014/67/EU
av den 15 maj 2014
om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahål
lande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete
genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen)
(Text av betydelse för EES)
EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV
med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, särskilt artiklarna 53.1 och 62,
med beaktande av Europeiska kommissionens förslag,
efter översändande av utkastet till lagstiftningsakt till de nationella parlamenten,
med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (
1
),
med beaktande av Regionkommitténs yttrande (
2
),
i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet (
3
), och
av följande skäl:
(1)
Fri rörlighet för arbetstagare, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster hör i enlighet med fördraget
om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) till de grundläggande principerna för den inre marknaden i
unionen. Unionen ser till att dessa principer omsätts i praktiken i syfte att garantera lika konkurrensvillkor för
företag och respekt för arbetstagares rättigheter.
(2)
Friheten att tillhandahålla tjänster innebär att företag har rätt att tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat,
till vilken de tillfälligt får utstationera sina anställda för att där tillhandahålla de tjänsterna. Utstationering av
arbetstagare måste skiljas från fri rörlighet för arbetstagare, som innebär att alla medborgare har rätt att fritt flytta
till en annan medlemsstat för att arbeta och bo där, och att de inte får diskrimineras i fråga om sysselsättning, lön
eller andra arbets- och anställningsvillkor jämfört med medborgare i den berörda medlemsstaten.
(3)
När det gäller arbetstagare som utstationeras tillfälligt för att arbeta i en annan medlemsstat än den där de
vanligtvis utför sitt arbete i syfte att tillhandahålla en tjänst, fastställs i Europaparlamentets och rådets direktiv
96/71/EG (
4
) en uppsättning tydligt definierade arbets- och anställningsvillkor som tjänsteleverantören i den
medlemsstat till vilken utstationeringen sker måste följa för att säkerställa de berörda utstationerade arbetstagarnas
minimiskydd.
(4)
Alla åtgärder som införs genom detta direktiv bör vara motiverade och proportionella för att inte ge upphov till
administrativa bördor eller kringskära företagens, framför allt de små och medelstora företagens, potential att
skapa nya arbetstillfällen, samtidigt som utstationerade arbetstagare skyddas.
(5)
För att säkerställa efterlevnaden av direktiv 96/71/EG utan att belasta tjänsteleverantörerna med onödig administ
rativ börda är det mycket viktigt att de faktiska omständigheterna som avses i direktivets bestämmelser för fast
ställande av att en faktisk utstationering föreligger och för att förhindra att reglerna missbrukas eller kringgås
anses som vägledande och icke uttömmande. Framför allt bör det inte krävas att varje faktisk omständighet måste
föreligga vid varje utstationering.
28.5.2014
L 159/11
Europeiska unionens officiella tidning
SV
(1) EUT C 351, 15.11.2012, s. 61.
(2) EUT C 17, 19.1.2013, s. 67.
(3) Europaparlamentets ståndpunkt av den 16 april 2014 (ännu ej offentliggjord i EUT) och rådets beslut av den 13 maj 2014.
(4) Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhanda
hållande av tjänster (EGT L 18, 21.1.1997, s. 1).
Ds 2016:6
Bilaga 1
176
(6)
Trots att bedömningen av de vägledande faktorerna bör anpassas i varje enskilt fall och hänsyn bör tas till varje
situations särart, bör situationer där samma faktorer förekommer inte föranleda de behöriga myndigheterna i
olika medlemsstater att ur juridisk synvinkel behandla eller bedöma dem olika.
(7)
För att förhindra, undvika och motverka att företag missbrukar och kringgår de gällande bestämmelserna genom
att på ett oegentligt eller bedrägligt sätt utnyttja friheten att tillhandahålla tjänster enligt EUF-fördraget eller till
ämpningen av direktiv 96/71/EG, bör genomförandet och kontrollen av begreppet utstationering förbättras, och
mer enhetliga omständigheter som underlättar en gemensam tolkning bör införas på unionsnivå.
(8)
De faktiska omständigheter som kännetecknar att utstationeringen är tillfällig, och villkoret att arbetsgivaren
faktisk etablerad i den medlemsstat från vilken utstationeringen sker, måste utredas av den behöriga myndigheten
i värdmedlemsstaten och, vid behov, i nära samarbete med etableringsmedlemsstaten.
(9)
Då de behöriga myndigheterna beaktar storleken på ett företags omsättning i företagets etableringsmedlemsstat
för att avgöra om det företaget verkligen bedriver väsentlig verksamhet där, och inte bara intern förvaltning och/
eller administration, bör de ta hänsyn till skillnader i olika valutors köpkraft.
(10) De omständigheter som anges i detta direktiv när det gäller genomförande och övervakning av utstationering kan
också hjälpa de behöriga myndigheterna att upptäcka fall när arbetstagare på oriktiga grunder uppgetts vara egen
företagare. Enligt direktiv 96/71/EG avses med begreppet arbetstagare det begrepp som tillämpas i rätten i den
medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad. Om de relevanta behöriga myndigheterna
skapar ytterligare klarhet om utstationering och bättre övervakar den, skulle detta öka rättssäkerheten och bidra
till att effektivt motverka skenbart egenföretagande och säkerställa att utstationerade arbetstagare inte på oriktiga
grunder uppges vara egenföretagare, och på det sättet bidra till att man kan förebygga, undvika och förhindra att
gällande bestämmelser kringgås.
(11)
Om ingen faktisk utstationering föreligger och en lagvalskonflikt uppstår, bör vederbörlig hänsyn tas till bestäm
melserna i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 (
1
) (”Rom I-förordningen”) eller Romkon
ventionen (
2
), som syftar till att säkerställa att arbetstagare inte förvägras det skydd som de erbjuds genom
bestämmelser från vilka undantag inte får göras genom avtal, eller från vilka undantag får göras endast till deras
fördel. Medlemsstaterna bör se till att de har bestämmelser som tillräckligt skyddar arbetstagare som inte är
faktiskt utstationerade.
(12) Avsaknad av intyg om tillämplig socialförsäkringslagstiftning enligt Europaparlamentets och rådets förordning
(EG) nr 883/2004 (
3
) kan tyda på att situationen inte bör betecknas som tillfällig utstationering till en annan
medlemsstat än den där arbetstagaren vanligtvis arbetar med att tillhandahålla tjänster.
(13) Liksom direktiv 96/71/EG bör detta direktiv inte påverka tillämpningen av förordning (EG) nr 883/2004 och av
Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 987/2009 (
4
).
(14) I EUF-fördraget anges tydligt att skillnaderna i de nationella arbetsmarknadsmodellerna samt arbetsmarknadens
parters självständighet ska erkännas.
(15)
I många medlemsstater har arbetsmarknadens parter en viktig roll när arbetstagare utstationeras för att tillhanda
hålla tjänster, eftersom de i enlighet med nationell rätt och/eller praxis kan fastställa de tillämpliga minimilönerna,
parallellt med eller som alternativ. Arbetsmarknadens parter bör upplysa och informera om dessa minimilöner.
28.5.2014
L 159/12
Europeiska unionens officiella tidning
SV
(1) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I)
(EUT L 177, 4.7.2008, s. 6).
(2) Romkonventionen av den 19 juni 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (80/934/EEG) (EGT L 266, 9.10.1980, s. 1).
(3) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen
(EUT L 166, 30.4.2004, s. 1).
(4) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 987/2009 av den 16 september 2009 om tillämpningsbestämmelser till förordning
(EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (EUT L 284, 30.10.2009, s. 1).
Ds 2016:6
Bilaga 1
177
(16)
Ett korrekt och effektivt genomförande och tillämpning är grundläggande för skyddet av utstationerade arbetsta
gares rättigheter och för säkerställandet av likvärdiga verksamhetsförutsättningar för tjänsteleverantörerna, medan
bristande tillämpning kan innebära att de unionsbestämmelser som ska tillämpas på detta område inte får avsedd
verkan. Det är därför mycket viktigt att kommissionen och medlemsstaterna, samt, i relevanta fall, regionala och
lokala myndigheter, har ett nära samarbete, samtidigt som man inte får glömma yrkesinspektionernas och arbets
marknadens parters betydelse. Ömsesidigt förtroende, samarbetsvilja, kontinuerlig dialog och ömsesidig förståelse
är grundläggande i detta hänseende.
(17)
Medlemsstaterna behöver effektiva förfaranden för att övervaka att direktiv 96/71/EG och det här direktivet efter
levs och därför bör sådana förfaranden införas i hela unionen.
(18) Svårigheter att få tillgång till information om arbets- och anställningsvillkor brukar mycket ofta vara orsaken till
att tjänsteleverantörerna inte tillämpar gällande bestämmelser. Därför bör medlemsstaterna se till att sådan infor
mation är allmänt tillgänglig och kostnadsfri och att inte bara tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan
även berörda utstationerade arbetstagare lätt kan få tillgång till den.
(19)
När arbets- och anställningsvillkor fastställs genom kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet, bör medlems
staterna se till att dessa kollektivavtal offentliggörs på ett tillgängligt och öppet sätt, varvid arbetsmarknadens
parters självständighet samtidigt respekteras.
(20) För att förbättra informationens tillgänglighet bör medlemsstaterna inrätta en enda informationskälla. Varje
medlemsstat bör inrätta en enda officiell nationell webbplats i enlighet med standarderna för webbtillgänglighet,
och andra lämpliga kommunikationsmedel. Minimikraven på den enda officiella nationella webbplatsen bör inne
fatta att den utformas som en webbportal som fungerar som nätportal eller samlande punkt och ger tydliga och
exakta länkar till de relevanta informationskällorna och kortfattad information om innehållet på webbplatsen och
de länkar det hänvisas till. Det kan till exempel handla om webbplatser som skapats i enlighet med unionslagstift
ning och i syfte att främja företagande och/eller utveckling av gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster.
Värdmedlemsstaterna bör informera om vad som stadgas i deras nationella rätt om hur länge tjänsteleverantö
rerna måste bevara dokument efter utstationeringsperioden.
(21) Utstationerade arbetstagare bör ha rätt att av värdmedlemsstaten få allmän information om vilken nationell rätt
och/eller praxis som gäller för dem.
(22) Administrativt samarbete och ömsesidigt bistånd mellan medlemsstaterna bör vara förenligt med bestämmelserna
om skydd av personuppgifter i Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG (
1
) och nationella genomföran
debestämmelser för unionens lagstiftning om skydd av personuppgifter. När det gäller administrativt samarbete
genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI), bör detta även vara förenligt med Europaparlamentets
och rådets förordning (EG) nr 45/2001 (
2
) och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1024/2012 (
3
).
(23) För att säkerställa en korrekt tillämpning och kontroll av efterlevnaden av de materiella bestämmelser om arbets-
och anställningsvillkor som gäller för utstationerade arbetstagare, bör medlemsstaterna endast tillämpa vissa admi
nistrativa krav och vidta vissa kontrollåtgärder på företag som utstationerar arbetstagare i samband med tillhanda
hållande av tjänster. Enligt Europeiska unionens domstols rättspraxis kan sådana krav och åtgärder vara motive
rade av tvingande skäl av överordnat allmänintresse, vilket inbegriper ett effektivt skydd av arbetstagarnas rättig
heter, förutsatt att de är ändamålsenliga för att uppnå det eftersträvade målet och att de inte går utöver vad som
är nödvändigt för att uppnå detta mål. Sådana krav och åtgärder får bara tillämpas om de behöriga myndighe
terna utan den efterfrågade informationen inte kan utföra sina kontroller effektivt och/eller om mindre begrän
sande åtgärder inte skulle säkerställa att målen för de nödvändiga nationella kontrollåtgärderna uppnås.
28.5.2014
L 159/13
Europeiska unionens officiella tidning
SV
(1) Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling
av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (EGT L 281, 23.11.1995, s. 31).
(2) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 45/2001 av den 18 december 2000 om skydd för enskilda då gemenskapsinstitutio
nerna och gemenskapsorganen behandlar personuppgifter och om den fria rörligheten för sådana uppgifter (EGT L 8, 12.1.2001, s. 1).
(3) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1024/2012 av den 25 oktober 2012 om administrativt samarbete genom informa
tionssystemet för den inre marknaden och om upphävande av kommissionens beslut 2008/49/EG (IMI-förordningen) (EUT L 316,
14.11.2012, s. 1).
Ds 2016:6
Bilaga 1
178
(24) En tjänsteleverantör bör se till att de behöriga myndigheterna, kan bekräfta identiteten på de utstationerade
arbetstagare som anges i tjänsteleverantörens anmälan under hela den tid utstationeringen pågår, för att möjlig
göra faktiska kontroller på arbetsplatsen.
(25)
En tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat bör utan oskäligt dröjsmål underrätta värdmedlems
statens behöriga myndigheter om eventuella betydande ändringar av de uppgifter som ingår i tjänsteleverantörens
anmälan, för att möjliggöra faktiska kontroller på arbetsplatsen.
(26)
Skyldigheten att underrätta kommissionen om administrativa krav och kontrollåtgärder bör inte utgöra ett förfa
rande för förhandsgodkännande.
(27) För att säkerställa en bättre och enhetligare tillämpning av direktiv 96/71/EG samt den praktiska efterlevnaden av
det, och för att i mån av möjlighet minska skillnaderna vad gäller tillämpningen och efterlevnaden inom unionen,
bör medlemsstaterna se till att det genomförs effektiva och ändamålsenliga inspektioner på deras territorier och
på det sättet bidra bland annat till att bekämpa odeklarerat arbete i samband med utstationering, samt även
beakta andra lagstiftningsinitiativ för att på ett bättre sätt behandla denna fråga.
(28)
Medlemsstaterna bör, i förekommande fall, i enlighet med nationell rätt och/eller praxis tillhandahålla det inspek
terade företaget ett dokument efter inspektionen eller ett kontrolldokument med all relevant information.
(29) Medlemsstaterna bör ha tillräckligt med personal med nödvändiga kunskaper och färdigheter för att effektivt
kunna utföra inspektioner och utan oskäligt dröjsmål besvara förfrågningar om information från värdmedlems
staten eller etableringsmedlemsstaten, enligt föreskrifterna i detta direktiv.
(30) Yrkesinspektioner, arbetsmarknadens parter och andra övervakningsorgan är av största betydelse i detta avseende
och bör ha en central roll även i framtiden.
(31) För att på ett flexibelt sätt kunna hantera skillnaderna vad gäller arbetsmarknader och arbetsmarknadsmodellerna
får arbetsmarknadens parter och/eller övriga parter och/eller organ i undantagsfall sköta övervakningen och till
synen av vissa arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare, förutsatt att de kan garantera ett lika
högt skydd för de berörda personerna och en icke-diskriminerande och objektiv tillsyn.
(32) Medlemsstaternas inspektionsmyndigheter och andra relevanta övervaknings- och kontrollorgan bör delta i det
samarbete och informationsutbyte som föreskrivs i den berörda lagstiftningen, för att försäkra sig om att alla
bestämmelser som gäller utstationerade arbetstagare har följts.
(33) Medlemsstaterna uppmuntras särskilt att införa ett mer integrerat perspektiv på yrkesinspektioner. Behovet av
gemensamma standarder som leder till jämförbara metoder och rutiner eller minimistandarder på unionsnivå bör
även utredas. Utvecklingen av gemensamma standarder bör dock inte försvåra för medlemsstaterna att effektivt
bekämpa odeklarerat arbete.
(34) För att underlätta efterlevnaden av direktiv 96/71/EG och säkerställa en effektivare tillämpning av det, bör det
finnas särskilda mekanismer för de utstationerade arbetstagare som vill lämna in ett klagomål eller inleda ett
förfarande, antingen direkt eller, med deras godkännande, genom utsedda tredje parter som till exempel fackför
eningar, andra föreningar eller gemensamma arbetsmarknadsinstitutioner. Detta bör inte påverka tillämpningen av
nationella förfaranderegler som rör ombud och försvar vid domstol eller behörigheter och andra rättigheter för
fackföreningar och andra företrädare för arbetstagare enligt nationell rätt och/eller praxis.
(35)
För att se till att utstationerade arbetstagare får korrekt lön bör eventuella ersättningar som hör ihop med utstatio
neringen, förutsatt att de kan anses utgöra en del av minimilönen, dras av från lönen endast om detta är möjligt
enligt nationell rätt, kollektivavtal och/eller praxis i värdmedlemsstaten.
28.5.2014
L 159/14
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
179
(36) Efterlevnaden av gällande bestämmelser för utstationering av arbetstagare och ett effektivt skydd av arbetstagares
rättigheter i detta avseende är särskilt viktig vid kedjor av underentreprenörer och bör säkerställas genom lämpliga
åtgärder som följer såväl nationell rätt och/eller praxis som unionsrätten. Sådana åtgärder kan, efter samråd med
de av arbetsmarknadens partner som är berörda, inbegripa införandet av en frivillig mekanism för entreprenörens
direkta ansvar för underentreprenörer, utöver eller i stället för arbetsgivarens ansvar, med avseende på eventuell
innestående nettolön motsvarande minimilön och/eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinsti
tutioner som regleras i lag eller kollektivavtal, förutsatt att dessa omfattas av artikel 3.1 i direktiv 96/71/EG.
Medlemsstaterna har dock rätt att införa strängare ansvarsregler enligt nationell rätt eller gå längre enligt nationell
rätt om dessa regler är icke-diskriminerande och proportionella.
(37)
Medlemsstater som vidtagit åtgärder för att gällande bestämmelser ska följas i samband med kedjor av underentre
prenörer bör kunna föreskriva att en entreprenör eller underentreprenör inte bör bli ansvarig under vissa omstän
digheter eller att ansvaret kan begränsas om denne uppfyllt skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder. Dessa
åtgärder bör definieras i enlighet med nationell rätt, med beaktande av de särskilda omständigheterna i den
berörda medlemsstaten, och får innefatta bland annat att entreprenören vidtagit åtgärder för att dokumentera full
görandet av administrativa krav och kontrollåtgärder, så att det effektivt kan övervakas att gällande bestämmelser
om utstationering av arbetstagare följs.
(38)
Det är oroväckande att medlemsstaterna fortfarande har många svårigheter att driva in gränsöverskridande admi
nistrativa sanktionsavgifter. Frågan om ömsesidigt erkännande av administrativa sanktionsavgifter bör därför be
handlas.
(39) Medlemsstaternas möjligheter att verkställa administrativa sanktionsavgifter i gränsöverskridande fall varierar,
vilket hämmar den inre marknadens funktion och kan göra det mycket svårt, eller till och med omöjligt, att säker
ställa en lika hög skyddsnivå för utstationerade arbetstagare i hela unionen.
(40)
Det bör säkerställas att de materiella bestämmelser som rör utstationering av arbetstagare i samband med tillhan
dahållande av tjänster genomförs på ett effektivt sätt, genom särskilda åtgärder som inriktas på gränsöverskri
dande verkställighet av ekonomiska administrativa sanktionsavgifter. En tillnärmning av medlemsstaternas lagstift
ning på detta område är därför en nödvändig förutsättning för att skyddet ska bli bättre, mer likvärdigt och
jämförbart och för att den inre marknaden ska fungera väl.
(41)
Genom att anta gemensamma bestämmelser om ömsesidigt bistånd och stöd i samband med verkställighetsåt
gärder och de kostnader som detta föranleder, och genom att anta enhetliga krav för delgivning av beslut om
administrativa sanktionsavgifter som påförts på grund av att direktiv 96/71/EG och detta direktiv inte följts, bör
ett antal praktiska problem med gränsöverskridande verkställighet kunna lösas, och informationen och verkställig
heten av sådana beslut som fattats i andra medlemsstater förbättras.
(42) Om det framkommer att tjänsteleverantören i själva verket inte är etablerad i etableringsmedlemsstaten eller att
adress- eller företagsuppgifterna är oriktiga, bör de behöriga myndigheterna inte avsluta förfarandet på formella
grunder, utan utreda frågan vidare för att fastställa identiteten hos den fysiska eller juridiska person som är
ansvarig för utstationeringen.
(43)
Erkännandet av beslut om att påföra administrativa sanktionsavgifter och begäran om indrivning av sådana sank
tionsavgifter bör baseras på principen om ömsesidigt förtroende. I detta syfte bör grunderna för att vägra erkän
nande eller vägra att verkställa en begäran om indrivning av administrativa sanktionsavgifter begränsas till vad
som är absolut nödvändigt.
(44)
Trots att det antas enhetligare bestämmelser om gränsöverskridande verkställighet av administrativa sanktionsav
gifter, och trots behovet av enhetligare kriterier för effektivare uppföljandeförfaranden vid utebliven betalning, bör
dessa inte påverka medlemsstaternas behörighet att fastställa egna system för sanktionsavgifter eller de möjligheter
att driva in fordringar som ges i nationell rätt. Det instrument som medger verkställighet eller genomförande av
sådana sanktionsavgifter får därför, om så är lämpligt, och med beaktande av nationell rätt och/eller praxis i den
anmodade medlemsstaten, kompletteras, åtföljas eller ersättas av ett dokument som medger dess verkställighet
eller genomförande i den anmodade medlemsstaten.
28.5.2014
L 159/15
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
180
(45) De enhetligare bestämmelserna bör inte påverka skyldigheten att iaktta grundläggande rättigheter och friheter för
svarande samt grundläggande rättsprinciper som gäller för dem enligt artikel 6 i fördraget om Europeiska unionen
(EU-fördraget), såsom rätten att höras, rätten till ett effektivt rättsmedel, rätten till en opartisk domstol eller prin
cipen om ne bis in idem.
(46) Avsikten med detta direktiv är inte att skapa harmoniserade regler om rättsligt samarbete, domstols behörighet
eller erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område och inte heller att reglera frågor om till
ämplig lag.
(47) Om skyldigheterna i detta direktiv inte efterlevs bör medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder, till exempel genom
administrativa eller rättsliga förfaranden, och de bör fastställa effektiva, proportionella och avskräckande sank
tioner för överträdelse av skyldigheterna enligt direktivet.
(48) Detta direktiv är förenligt med de grundläggande rättigheter och principer som fastställs i Europeiska unionens
stadga om de grundläggande rättigheterna, särskilt rätten till skydd av personuppgifter (artikel 8), fritt yrkesval
och rätt att arbeta (artikel 15), näringsfrihet (artikel 16), förhandlingsrätt och rätt till kollektiva åtgärder (arti
kel 28), rättvisa arbetsförhållanden (artikel 31), rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol (arti
kel 47), presumtion för oskuld och rätt till försvar (artikel 48) samt rätt att inte dömas eller straffas två gånger för
samma brott (ne bis in idem) (artikel 50), och måste genomföras i enlighet med dessa rättigheter och principer.
(49)
För att möjliggöra en bättre och enhetligare tillämpning av direktiv 96/71/EG bör det föreskrivas att ett elektro
niskt informationssystem ska användas för att underlätta det administrativa samarbetet och att de behöriga
myndigheterna bör använda IMI så mycket som möjligt. Detta bör dock inte hindra tillämpningen av befintliga
och framtida bilaterala överenskommelser eller andra överenskommelser om administrativt samarbete och ömsesi
digt bistånd.
(50)
Eftersom målet för detta direktiv, nämligen att inrätta en gemensam ram med en uppsättning lämpliga bestäm
melser, åtgärder och kontrollmekanismer som behövs för att förbättra och öka enhetligheten i genomförandet, till
ämpningen och efterlevnaden av direktiv 96/71/EG, inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna,
utan snarare, på grund av åtgärdens omfattning och verkningar, kan uppnås bättre på unionsnivå, kan unionen
vidta åtgärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i EU-fördraget. I enlighet med proportionalitets
principen i samma artikel går detta direktiv inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.
(51) Europeiska datatillsynsmannen har hörts i enlighet med artikel 28.2 i förordning (EG) nr 45/2001 och avgav ett
yttrande den 19 juli 2012 (
1
)
HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.
KAPITEL I
ALLMÄNNA BESTÄMMELSER
Artikel 1
Syfte
1.
Genom detta direktiv fastställs en gemensam ram med en uppsättning lämpliga bestämmelser, åtgärder och
kontrollmekanismer som syftar till att förbättra och öka enhetligheten i genomförandet, tillämpningen och efterlevnaden
av direktiv 96/71/EG, inklusive åtgärder för att förhindra att regler missbrukas eller kringgås samt sanktioner när detta
sker, utan att det påverkar tillämpningsområdet för direktiv 96/71/EG.
28.5.2014
L 159/16
Europeiska unionens officiella tidning
SV
(1) EUT C 27, 29.1.2013, s. 4.
Ds 2016:6
Bilaga 1
181
Syftet med det här direktivet är att säkerställa en lämplig nivå för skyddet av rättigheterna för utstationerade arbetstagare
i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, särskilt att säkerställa tillämpningen av de arbets- och
anställningsvillkor som i enlighet med artikel 3 i direktiv 96/71/EG gäller i den medlemsstat där tjänsten ska tillhanda
hållas, och samtidigt underlätta för tjänsteleverantörer att tillhandahålla tjänster och att främja sund konkurrens mellan
tjänsteleverantörer, och således stödja den inre marknadens funktion.
2.
Detta direktiv ska inte på något sätt påverka de grundläggande rättigheter som erkänns i medlemsstaterna och på
unionsnivå, inklusive rätten att strejka eller att vidta annan åtgärd som omfattas av arbetsmarknadsmodellen i medlems
staterna, i enlighet med nationell rätt och/eller praxis. Det påverkar inte heller rätten att förhandla om, ingå och tillämpa
kollektivavtal samt att vidta kollektiva åtgärder i enlighet med nationell rätt och praxis.
Artikel 2
Definitioner
I detta direktiv gäller följande definitioner:
a) behörig myndighet: en myndighet eller ett organ, vilket kan inbegripa förbindelsekontor som avses i artikel 4 i direktiv
96/71/EG, som av en medlemsstat har utsetts för att utföra uppgifter enligt direktiv 96/71/EG och det här direktivet.
b) sökande myndighet: en behörig myndighet i en medlemsstat som inkommer med en begäran om bistånd, information,
anmälan eller indrivning av en sanktionsavgift som avses i kapitel VI.
c) anmodad myndighet: en behörig myndighet i en medlemsstat som mottar en begäran om bistånd, information, delgiv
ning eller indrivning av en sanktionssavgift som avses i kapitel VI.
Artikel 3
Behöriga myndigheter och förbindelsekontor
Vid tillämpningen av detta direktiv ska medlemsstaterna, i enlighet med nationell rätt och/eller praxis, utse en eller flera
behöriga myndigheter, som kan inbegripa de förbindelsekontor som avses i artikel 4 i direktiv 96/71/EG. När medlems
staterna utser sina behöriga myndigheter ska de vederbörligen beakta behovet av att uppgiftsskyddet upprätthålls vid
informationsutbyte och att eventuellt berörda fysiska och juridiska personers lagstadgade rättigheter respekteras.
Medlemsstaterna ska ha det yttersta ansvaret för att uppgiftsskyddet upprätthålls och för att berörda personers lagstad
gade rättigheter respekteras och ska inrätta lämpliga mekanismer för detta.
Medlemsstaterna ska lämna kontaktuppgifter för de behöriga myndigheterna till kommissionen och till övriga medlems
stater. Kommissionen ska offentliggöra och regelbundet uppdatera förteckningen över behöriga myndigheter och förbin
delsekontor.
Andra medlemsstater och unionens institutioner ska respektera varje medlemsstats val av behöriga myndigheter.
Artikel 4
Fastställande av att ett en faktisk utstationering föreligger och förhindrande av att reglerna missbrukas eller
kringgås
1.
För att genomföra, tillämpa och kontrollera efterlevnaden av direktiv 96/71/EG ska de behöriga myndigheterna
göra en helhetsbedömning av alla faktiska omständigheter som anses nödvändiga, framför allt de faktiska omständigheter
som fastställs i punkterna 2 och 3 i denna artikel. Dessa omständigheter är avsedda att vara till hjälp för de behöriga
myndigheterna när de utför undersökningar och kontroller och när de har skäl att anta att en arbetstagare inte kan anses
som en utstationerad arbetstagare enligt direktiv 96/71/EG. Dessa omständigheter är vägledande vid helhetsbedömningen
och får därför inte beaktas separat från varandra.
28.5.2014
L 159/17
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
182
2.
För att avgöra om ett företag verkligen bedriver väsentlig verksamhet, och inte bara intern förvaltning och/eller
administration, ska de behöriga myndigheterna göra en helhetsbedömning ur ett bredare tidsperspektiv av alla faktiska
omständigheter som rör den verksamhet som ett företag bedriver i etableringsmedlemsstaten och, vid behov, i värdmed
lemsstaten. Exempel på sådana omständigheter är framför allt följande:
a) Den plats där företaget har sitt säte och sin förvaltning, använder kontorslokaler, betalar skatt och socialförsäkringsav
gifter samt, i förekommande fall, i enlighet med nationell rätt, innehar en yrkeslicens eller är registrerat vid handels
kammare eller i branschorganisationer.
b) Den plats där utstationerade arbetstagare rekryteras och från vilken de utstationeras.
c) Den rätt som är tillämplig på avtal som företaget ingår med sina arbetstagare respektive med sina kunder.
d) Den plats där företaget utför en väsentlig del av sin affärsverksamhet och där dess administrativa personal är anställd.
e) Antalet avtal och/eller storleken på omsättningen i den medlemsstat där företaget är etablerat, varvid den särskilda
situationen för bland annat nyetablerade företag och små och medelstora företag ska beaktas.
3.
För att avgöra om en utstationerad arbetstagare tillfälligt utför sitt arbete i en annan medlemsstat än den där han
eller hon vanligtvis arbetar ska alla faktiska omständigheter som kännetecknar arbetet och arbetstagarens situation
beaktas. Exempel på sådana omständigheter är framför allt följande:
a) Om arbetet utförs under en begränsad tidsperiod i en annan medlemsstat.
b) Den dag då utstationeringen påbörjats.
c) Om utstationeringen sker till en annan medlemsstat än den i eller från vilken den utstationerade arbetstagaren
vanligtvis utför sitt arbete i enlighet med förordning (EG) nr 593/2008 (Rom I) och/eller Romkonventionen.
d) Om den utstationerade arbetstagaren återvänder till eller förväntas återuppta sitt arbete i den medlemsstat varifrån
denne utstationerats efter att ha slutfört det arbete eller det tillhandahållande av tjänster som var syftet med utstatio
neringen.
e) Verksamhetens karaktär.
f) Om resa, kost och logi tillhandahålls eller ersätts av den arbetsgivare som utstationerar arbetstagaren, och i så fall hur
detta tillhandahålls eller metoden för ersättningen.
g) Om samma eller en annan (utstationerad) arbetstagare under tidigare perioder innehaft tjänsten.
4.
Om en eller flera av de faktiska omständigheter som anges i punkterna 2 och 3 inte är för handen ska detta inte
automatiskt förhindra att en situation betraktas som utstationering. Bedömningen av dessa omständigheter ska anpassas
i varje enskilt fall och hänsyn ska tas till varje situations särdrag.
5.
De omständigheter som avses i den här artikeln och som används av de behöriga myndigheterna vid helhetsbe
dömningen av om en situation är en faktisk utstationering eller inte får också beaktas för att fastställa om en person är
en arbetstagare i enlighet med definitionen i artikel 2.2 i direktiv 96/71/EG. Medlemsstaterna bör bland annat utgå från
faktiska omständigheter som hur arbetet utförs, arbetstagarens ställning- och ersättning, oavsett hur parternas inbördes
förhållande regleras, antingen enligt avtal eller annan överenskommelse mellan parterna.
28.5.2014
L 159/18
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
183
KAPITEL II
TILLGÅNG TILL INFORMATION
Artikel 5
Förbättrad tillgång till information
1.
Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att information om de arbets- och anställningsvillkor
som avses i artikel 3 i direktiv 96/71/EG och som ska tillämpas och uppfyllas av tjänsteleverantörerna finns allmänt till
gänglig utan kostnad och på ett tydligt, öppet, fullständigt och lättillgängligt sätt på distans och på elektronisk väg, i
format och i enlighet med webbstandarder som gör åtkomst möjlig för personer med funktionsnedsättning samt som
gör det möjligt för förbindelsekontoren eller andra behöriga nationella instanser som avses i artikel 4 i direktiv
96/71/EG att utföra sina arbetsuppgifter effektivt.
2.
I syfte att ytterligare förbättra tillgången till information ska medlemsstaterna
a) på ett tydligt, detaljerat och användarvänligt sätt och i ett tillgängligt format på en enda officiell nationell webbplats
och på andra lämpliga sätt ange vilka arbets- och anställningsvillkor och/eller vilka delar av deras nationella och/eller
regionala rätt som gäller för arbetstagare som är utstationerade på deras territorium,
b) se till att det finns allmänt tillgänglig information på den enda officiella nationella webbplatsen och på andra lämpliga
sätt om vilka kollektivavtal som är tillämpliga, och på vilka de är tillämpliga, samt vilka arbets- och anställningsvillkor
som tjänsteleverantörer från övriga medlemsstater ska tillämpa i enlighet med direktiv 96/71/EG, inklusive när så är
lämpligt länkar till befintliga webbsidor och andra kontaktpunkter, särskilt för de av arbetsmarknadens parter som är
berörda,
c) kostnadsfritt göra informationen tillgänglig för arbetstagare och tjänsteleverantörer på det eller de officiella språken i
värdmedlemsstaten och på de mest relevanta språken, med beaktande av behoven på arbetsmarknaden, varvid valet
ska överlåtas till värdmedlemsstaten; den informationen ska om möjligt göras tillgänglig i en broschyr med en
sammanfattning av de viktigaste tillämpliga arbetsvillkoren, inklusive en beskrivning av förfarandena för inlämning av
klagomål, och på begäran även i format som är tillgängliga för personer med funktionsnedsättning; mer detaljerad
information om arbetsvillkor och sociala villkor som gäller för utstationerade arbetstagare, inbegripet om arbetsmiljö,
ska kostnadsfritt göras lätt att tillgå,
d) göra den relevanta informationen mer tillgänglig och tydlig, framför allt den information som finns på den enda
nationella officiella webbplatsen och som avses i led a,
e) ange en kontaktperson vid förbindelsekontoret som är ansvarig för informationsförfrågningar,
f) hålla informationen i faktabladen om medlemsstaterna uppdaterad.
3.
Kommissionen ska fortsätta att stödja medlemsstaterna när det gäller tillgång till information.
4.
När de arbets- och anställningsvillkor som avses i artikel 3 i direktiv 96/71/EG i enlighet med nationell rätt, tradi
tion och praxis, och med respekt för arbetsmarknadens parters självständighet, anges i kollektivavtal i enlighet med arti
kel 3.1 och 3.8 i det direktivet, ska medlemsstaterna se till att dessa villkor på ett tillgängligt och öppet sätt tillhandahålls
tjänsteleverantörer från andra medlemsstater och utstationerade arbetstagare, och ska för detta ändamål involvera arbets
marknadens parter. Den relevanta informationen bör framför allt omfatta de olika minimilönerna och de komponenter
som ingår i dessa, metoden för att beräkna den lön som ska betalas ut samt, i relevanta fall, kriterierna för att ingå i olika
lönekategorier.
5.
Medlemsstaterna ska ange de organ eller myndigheter som arbetstagare och företag kan vända sig till för att få
allmän information om nationell rätt och praxis i fråga om sina rättigheter och skyldigheter på medlemsstaternas
territorium.
28.5.2014
L 159/19
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
184
KAPITEL III
ADMINISTRATIVT SAMARBETE
Artikel 6
Ömsesidigt bistånd – allmänna principer
1.
Medlemsstaterna ska ha ett nära samarbete och utan onödigt dröjsmål bistå varandra för att underlätta genomfö
randet, tillämpningen och efterlevnaden av det här direktivet och direktiv 96/71/EG.
2.
Medlemsstaternas samarbete ska särskilt bestå i att svara på motiverade begäranden om information från behöriga
myndigheter och att genomföra kontroller, inspektioner och utredningar när det gäller sådan utstationering av arbetsta
gare som avses i artikel 1.3 i direktiv 96/71/EG, inklusive utredning av bristande efterlevnad eller missbruk av tillämpliga
bestämmelser om utstationering av arbetstagare. Förfrågningar om information inbegriper information om en eventuell
indrivning av administrativa sanktionsavgifter, eller delgivning av ett beslut om att påföra sådana sanktionsavgifter som
avses i kapitel VI.
3.
Medlemsstaternas samarbete får också inbegripa sändande och delgivning av handlingar.
4.
För att besvara en begäran om bistånd från de behöriga myndigheterna i en annan medlemsstat ska medlemssta
terna säkerställa att tjänsteleverantörer som är etablerade på deras territorium förser sina behöriga myndigheter med all
information som krävs för att deras verksamhet ska kunna övervakas i enlighet med deras nationella lagstiftning.
Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder om informationen inte tillhandahålls.
5.
Om en medlemsstat har svårt att tillmötesgå en begäran om information eller att genomföra kontroller, inspek
tioner eller utredningar, ska den utan dröjsmål underrätta den medlemsstat som begärt informationen i syfte att finna en
lösning.
Kommissionen ska vidta lämpliga åtgärder då den underrättats, i förekommande fall genom IMI, om fortlöpande
problem med informationsutbytet eller ihållande vägran att tillhandahålla information.
6.
Medlemsstaterna ska tillhandahålla den information som begärts av en annan medlemsstat eller av kommissionen i
elektroniskt format inom följande tidsfrister:
a) I brådskande fall som kräver registerkontroll, exempelvis för bekräftelse av momsregistrering, för kontroll av att
etablering i en annan medlemsstat föreligger: så snabbt som möjligt och senast två arbetsdagar efter det att förfrågan
inkommit.
I begäran ska det tydligt anges varför ärendet är brådskande, inklusive vissa detaljer för att styrka denna brådska.
b) För alla andra förfrågningar om information: senast 25 arbetsdagar efter det att förfrågan inkommit, såvida inte
medlemsstaterna i samförstånd enas om en kortare tidsfrist.
7.
Medlemsstaterna ska se till att de register där tjänsteleverantörer är inskrivna och som de behöriga myndigheterna
inom deras territorium har tillgång till, är tillgängliga på samma villkor för övriga medlemsstaters motsvarande behöriga
myndigheter för genomförandet av detta direktiv och direktiv 96/71/EG, i den mån medlemsstaterna har fört in dessa
register i IMI.
8.
Medlemsstaterna ska säkerställa att den information som utbyts mellan, och den information som tas emot av, de
organ som avses i artikel 2 a endast används i det ärende för vilket den har begärts.
9.
Inga avgifter får tas ut i samband med det ömsesidiga administrativa samarbetet och biståndet.
10.
En förfrågan om information ska inte hindra de behöriga myndigheterna från att vidta åtgärder i enlighet med
gällande nationell rätt och unionsrätten för att utreda och förhindra påstådda åsidosättanden av direktiv 96/71/EG eller
det här direktivet.
28.5.2014
L 159/20
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
185
Artikel 7
Medlemsstaternas roll inom ramen för administrativt samarbete
1.
I enlighet med de principer som fastställs i artiklarna 4 och 5 i direktiv 96/71/EG är värdmedlemsstatens myndig
heter, vid behov i samarbete med myndigheterna i etableringsmedlemsstaten, skyldiga att under den period som en
arbetstagare är utstationerad i en annan medlemsstat inspektera efterlevnaden av de arbets- och anställningsvillkor som
enligt direktiv 96/71/EG ska följas.
2.
Den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad ska fortsätta att övervaka, kontrollera och vidta nödvändiga
tillsyns- eller verkställighetsåtgärder, i enlighet med sin nationella rätt, praxis och administrativa förfaranden, när det
gäller arbetstagare som är utstationerade i en annan medlemsstat.
3.
Den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad ska bistå den medlemsstat dit utstationeringen görs för att
säkerställa att de villkor som är tillämpliga enligt direktiv 96/71/EG och det här direktivet är uppfyllda. Den skyldigheten
ska inte på något sätt begränsa möjligheterna för den medlemsstat dit utstationeringen sker att övervaka, kontrollera eller
vidta nödvändiga tillsyns- eller verkställighetsåtgärder i enlighet med det här direktivet och direktiv 96/71/EG.
4.
I de fall då det föreligger omständigheter som tyder på oegentligheter ska en medlemsstat på eget initiativ och utan
onödigt dröjsmål överlämna all relevant information till den berörda medlemsstaten.
5.
De behöriga myndigheterna i värdmedlemsstaten får också, för varje tillfälle då tjänster tillhandahålls eller för varje
tjänsteleverantör, begära att de behöriga myndigheterna i etableringsmedlemsstaten ger information om huruvida tjänste
leverantören är lagligen etablerad, följer god sed och inte har brutit mot tillämpliga bestämmelser. De behöriga myndig
heterna i etableringsmedlemsstaten ska lämna dessa uppgifter i enlighet med artikel 6.
6.
De skyldigheter som fastställs i den här artikeln ska inte innebära någon skyldighet för etableringsmedlemsstaten
att utföra faktiska undersökningar och kontroller på den medlemsstats territorium där tjänsten tillhandahålls. Sådana
undersökningar och kontroller får utföras av myndigheterna i värdmedlemsstaten, på eget initiativ eller på begäran av
behöriga myndigheter i etableringsmedlemsstaten, i enlighet med artikel 10 och i överensstämmelse med den tillsynsbe
hörighet som finns i värdmedlemsstatens nationella rätt, praxis och administrativa förfaranden och i överensstämmelse
med unionsrätten.
Artikel 8
Kompletterande åtgärder
1.
Medlemsstaterna ska, med kommissionens bistånd, vidta kompletterande åtgärder för att utveckla, underlätta och
främja utbytet mellan de tjänstemän som ansvarar för det administrativa samarbetet, för det ömsesidiga biståndet samt
för kontrollen och genomförandet av tillämpliga bestämmelser. Medlemsstaterna får också vidta kompletterande åtgärder
för att stödja organisationer som tillhandahåller information till utstationerade arbetstagare.
2.
Kommissionen ska bedöma behovet av ekonomiskt stöd för att ytterligare förbättra det administrativa samarbetet
och öka det ömsesidiga förtroendet genom projekt, t.ex. genom utbyte av berörda tjänstemän och utbildning, samt
genom att utveckla, underlätta och främja god praxis, även hos arbetsmarknadens parter på unionsnivå, t.ex. genom att
utveckla och uppdatera databaser och gemensamma webbplatser med allmän eller sektorsspecifik information om
gällande arbets- och anställningsvillkor som ska följas och genom att samla in och utvärdera fullständiga uppgifter om
utstationeringsprocessen.
Om kommissionen finner att ett sådant behov föreligger ska den, utan att det påverkar Europaparlamentets och rådets
befogenheter i budgetförfarandet, använda tillgängliga finansieringsinstrument för att stärka det administrativa samar
betet.
3.
Kommissionen och medlemsstaterna får, under förutsättning att arbetsmarknadens parters självständighet respek
teras, tillförsäkra lämpligt stöd till relevanta initiativ från arbetsmarknadens parter på unionsnivå och nationell nivå som
syftar till att informera företag och arbetstagare om de arbets- och anställningsvillkor som fastställs i detta direktiv och
direktiv 96/71/EG.
28.5.2014
L 159/21
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
186
KAPITEL IV
KONTROLL AV EFTERLEVNADEN
Artikel 9
Administrativa krav och kontrollåtgärder
1.
Medlemsstaterna får endast införa de administrativa krav och kontrollåtgärder som är nödvändiga för att man
effektivt ska kunna övervaka att de skyldigheter som fastställs i detta direktiv och direktiv 96/71/EG fullgörs, förutsatt att
kraven och åtgärderna är motiverade och proportionella i enlighet med unionsrätten.
För dessa ändamål får medlemsstaterna särskilt införa följande åtgärder:
a) Kravet att en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat ska göra en enkel anmälan till behöriga
nationella myndigheter senast när tillhandahållandet av tjänster påbörjas, varvid anmälan ska göras på det eller (ett
av) de officiella språken i värdmedlemsstaten eller på något annat andra språk som värdmedlemsstaten godtagit, samt
innehålla alla relevanta uppgifter som krävs för att det ska gå att utföra faktiska kontroller på arbetsplatsen, inbe
gripet
i) tjänsteleverantörens identitet,
ii) det förväntade antalet klart identifierbara utstationerade arbetstagare,
iii) de personer som avses i leden e och f,
iv) utstationeringsperiodens förväntade längd och planerade start- och slutdatum,
v) arbetsplatsens adress(er), och
vi) vilka slags tjänster som ska utföras och som motiverar utstationeringen.
b) Kravet att tillhandahålla och/eller bevara kopior på papper eller i elektroniskt format av anställningsavtalet, eller ett
motsvarande dokument enligt rådets direktiv 91/533/EEG (
1
), inklusive eventuella ytterligare upplysningar i enlighet
med artikel 4 i det direktivet, lönespecifikationer, tidrapporter där den dagliga arbetstidens början, slut och varak
tighet anges samt intyg över gjorda löneutbetalningar eller kopior av motsvarande dokument under utstationeringspe
rioden på ett tillgängligt och tydligt angivet ställe på dess territorium, t.ex. på arbetsplatsen eller byggplatsen; för
mobila arbetstagare i transportsektorn kan det vara det lokala kontoret eller i det fordon med vilket tjänsten utförs.
c) Kravet att efter utstationeringsperiodens slut, på begäran av myndigheterna i värdmedlemsstaten, inom en rimlig tid
tillhandahålla de handlingar som avses i led b.
d) Kravet att tillhandahålla en översättning av de handlingar som avses i led b till det eller (ett av) de officiella språken i
värdmedlemsstaten, eller till något annat språk som godkänns av värdmedlemsstaten.
e) Kravet att utse en person som ska stå i förbindelse med de behöriga myndigheterna i den värdmedlemsstat där tjäns
terna tillhandahålls och sända och ta emot handlingar och/eller delgivningar vid behov.
f) Kravet att vid behov utse en kontaktperson som ska vara en företrädare genom vilken de av arbetsmarknadens parter
som är berörda kan försöka utverka att tjänsteleverantören inleder kollektiva förhandlingar inom värdmedlemsstaten,
i enlighet med nationell rätt och/eller praxis, under den period tjänsterna tillhandahålls. Den personen får vara en
annan än den person som avses i led e och behöver inte vara närvarande i värdmedlemsstaten, men ska på en skälig
och motiverad begäran stå till förfogande.
2.
Medlemsstaterna får påföra andra administrativa krav och kontrollåtgärder om situationerna eller händelseutveck
lingen tyder på att befintliga administrativa krav och kontrollåtgärder inte är tillräckliga eller verkningsfulla nog för att
efterlevnaden av de krav som fastställs i direktiv 96/71/EG och det här direktivet effektivt ska kunna kontrolleras, förut
satt att kraven och åtgärderna är motiverade och proportionella.
28.5.2014
L 159/22
Europeiska unionens officiella tidning
SV
(1) Rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är
tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet (EGT L 288, 18.10.1991, s. 32).
Ds 2016:6
Bilaga 1
187
3.
Ingenting i denna artikel ska påverka andra skyldigheter som följer av unionslagstiftning, inklusive de som följer av
rådets direktiv 89/391/EEG (
1
) och förordning (EG) nr 883/2004, och/eller skyldigheter enligt nationell rätt avseende
skydd för arbetstagare eller anställning av arbetstagare, förutsatt att dessa skyldigheter också gäller för företag som är
etablerade i den berörda medlemsstaten och att de är motiverade och proportionella.
4.
Medlemsstaterna ska se till att förfarandena och formaliteterna i samband med utstationeringen av arbetstagare i
enlighet med denna artikel på ett användarvänligt sätt kan hanteras av företagen, på distans och så långt möjligt på elekt
ronisk väg.
5.
Medlemsstaterna ska underrätta kommissionen och informera tjänsteleverantörerna om alla åtgärder som avses i
punkterna 1 och 2 som de tillämpar eller som de har genomfört. Kommissionen ska underrätta övriga medlemsstater
om dessa åtgärder. Informationen till tjänsteleverantörerna ska göras allmänt tillgänglig på en enda nationell webbplats
på det eller de mest relevanta språken, enligt vad medlemsstaten har fastställt.
Kommissionen ska noga övervaka tillämpningen av de åtgärder som avses i punkterna 1 och 2, bedöma huruvida de
överensstämmer med unionsrätten och i förekommande fall vidta nödvändiga åtgärder inom ramen för sina befogenheter
enligt EUF-fördraget.
Kommissionen ska regelbundet rapportera till rådet om åtgärder om vilka den underrättats av medlemsstaterna och vid
behov ge en lägesrapport om sin analys och/eller bedömning.
Artikel 10
Inspektioner
1.
Medlemsstaterna ska se till att det införs lämpliga och effektiva kontrollsystem i enlighet med nationell rätt och
praxis och att de myndigheter som utsetts enligt nationell rätt genomför effektiva och lämpliga inspektioner på deras
territorier, för att kontrollera och följa upp efterlevnaden av de bestämmelser som fastställs i direktiv 96/71/EG, med
beaktande av de relevanta bestämmelserna i detta direktiv, för att därigenom garantera att de bägge direktiven tillämpas
och efterlevs korrekt. Trots att stickprovskontroller ska vara möjliga ska inspektionerna främst bygga på en riskbedöm
ning som genomförs av behöriga myndigheter. Vid riskbedömningen får sådana sektorer identifieras som har en hög
andel av utstationerade arbetstagare som tillhandahåller tjänster på sitt territorium. I samband med riskbedömningen får
man i synnerhet beakta genomförandet av stora infrastrukturprojekt, förekomsten av långa kedjor av underentreprenörer,
geografisk närhet, olika sektorers särskilda problem och behov, tidigare överträdelser samt utsattheten hos vissa grupper
av arbetstagare.
2.
Medlemsstaterna ska säkerställa att inspektionerna och kontrollen av efterlevnaden med stöd av denna artikel inte
är diskriminerande och/eller oproportionella och därvid beakta de relevanta bestämmelserna i detta direktiv.
3.
Om det behövs information medan inspektionerna pågår, och mot bakgrund av artikel 4, ska värdmedlemsstaten
och etableringsmedlemsstaten agera i enlighet med reglerna om administrativt samarbete. Framför allt ska de behöriga
myndigheterna samarbeta i enlighet med reglerna och principerna i artiklarna 6 och 7.
4.
I de medlemsstater där det i enlighet med nationell rätt och/eller praxis är arbetsmarknadens parter som fastställer
de arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare som avses i artikel 3 i direktiv 96/71/EG, särskilt mini
milön, inklusive arbetstid, får arbetsmarknadens parter, på lämplig nivå och i enlighet med de villkor som fastställts av
medlemsstaterna, också övervaka tillämpningen av relevanta arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetsta
gare, under förutsättning att en lämplig skyddsnivå garanteras, motsvarande den som föreskrivs i direktiv 96/71/EG och
det här direktivet.
5.
De medlemsstater där yrkesinspektionerna inte har någon behörighet i fråga om kontroll av arbetsförhållandena
och/eller arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare får, i enlighet med nationell rätt och/eller praxis,
införa, ändra eller behålla bestämmelser, förfaranden och mekanismer som garanterar respekten för dessa arbets- och
anställningsvillkor, förutsatt att bestämmelserna ger berörda personer samma skydd som det som följer av direktiv
96/71/EG och det här direktivet.
28.5.2014
L 159/23
Europeiska unionens officiella tidning
SV
(1) Rådets direktiv 89/391/EEG av den 12 juni 1989 om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet
(EGT L 183, 29.6.1989, s. 1).
Ds 2016:6
Bilaga 1
188
KAPITEL V
FULLGÖRANDE
Artikel 11
Försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar
1.
För att se till att skyldigheterna enligt direktiv 96/71/EG, särskilt artikel 6, och det här direktivet fullgörs, ska
medlemsstaterna säkerställa att det finns effektiva sätt för utstationerade arbetstagare att lämna in klagomål mot arbetsgi
varna direkt samt rätt att inleda rättsliga och administrativa förfaranden, även i den medlemsstat där arbetstagarna är
eller har varit utstationerade, i de fall då arbetstagarna anser att de drabbats av förlust eller skada på grund av att
tillämpliga bestämmelser inte följts, även efter det att det anställningsförhållande under vilket den påstådda underlåtelsen
inträffade har avslutats.
2.
Punkt 1 ska gälla utan att det påverkar behörigheten för domstolarna i medlemsstaterna, enligt vad som föreskrivs
särskilt i relevanta unionsrättsakter och/eller internationella konventioner.
3.
Medlemsstaterna ska se till att fackföreningar och andra tredje parter, t.ex. sammanslutningar, organisationer och
andra juridiska personer som enligt de kriterier som anges i nationell rätt har ett berättigat intresse av att säkerställa att
det här direktivet och direktiv 96/71/EG efterlevs, på arbetstagarens eller arbetsgivarens vägnar eller för att stödja denne,
med dennes godkännande får delta i de rättsliga eller administrativa förfaranden som syftar till att genomföra detta direk
tiv och direktiv 96/71/EG och/eller att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt det här direktivet och direktiv
96/71/EG.
4.
Punkterna 1 och 3 ska tillämpas utan att det påverkar följande:
a) Nationella bestämmelser om preskriptionstider eller tidsfrister för att vidta sådana åtgärder, förutsatt att de inte anses
kunna praktiskt taget omöjliggöra eller överdrivet försvåra utövandet av dessa rättigheter.
b) Andra befogenheter och kollektiva rättigheter för arbetsmarknadens parter samt för företrädare för arbetstagare och
arbetsgivare, i enlighet med nationell rätt och/eller praxis.
c) Nationella bestämmelser som rör ombud och försvar vid domstol.
5.
Utstationerade arbetstagare som inleder rättsliga eller administrativa förfaranden i den mening som avses i punkt 1
ska skyddas mot all ogynnsam behandling från deras arbetsgivares sida.
6.
Medlemsstaterna ska se till att arbetsgivaren för den utstationerade arbetstagaren är ansvarig för alla berättigade
förmåner som följer av avtalsförhållandet mellan arbetsgivaren och den utstationerade arbetstagaren.
Medlemsstaterna ska särskilt se till att det finns lämpliga förfaranden för att säkerställa att de utstationerade arbetstagarna
kan ta emot följande:
a) Eventuella innestående nettolöner som skulle ha utbetalats i enlighet med de tillämpliga arbets- och anställningsvill
koren i artikel 3 i direktiv 96/71/EG.
b) Eventuella efterhandsutbetalningar eller återbetalningar av skatter eller socialförsäkringsavgifter, som felaktigt dragits
av från deras löner.
c) En återbetalning av överdrivna kostnader i förhållande till nettolönen eller logins kvalitet, som innehållits eller dragits
av från lönen för logi som tillhandahållits av arbetsgivaren.
d) I förekommande fall, inbetalningar från arbetsgivaren till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner, som
felaktigt dragits av från deras löner.
28.5.2014
L 159/24
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
189
Detta stycke ska också tillämpas då de utstationerade arbetstagarna har återvänt från den medlemsstat dit utstationer
ingen skedde.
Artikel 12
Underentreprenörer och ansvarsfrågor
1.
För att åtgärda bedrägerier och missbruk får medlemsstaterna, efter samråd med de av arbetsmarknadens parter
som är berörda i enlighet med nationell rätt och/eller praxis, vidta ytterligare åtgärder på icke-diskriminerande och
proportionerlig grund för att vid kedjor av underentreprenörer se till att en entreprenör till vilken en arbetsgivare (tjäns
televerantör) som omfattas av artikel 1.3 i direktiv 96/71/EG är en direkt underentreprenör, utöver eller i stället för
arbetsgivaren kan hållas ansvarig av den utstationerade arbetstagaren när det gäller eventuell innestående nettolön
motsvarande minimilön och/eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner, förutsatt att dessa
omfattas av artikel 3 i direktiv 96/71/EG.
2.
När det gäller de verksamheter som anges i bilagan till direktiv 96/71/EG ska medlemsstaterna fastställa åtgärder
som vid kedjor av underentreprenörer säkerställer att utstationerade arbetstagare kan hålla den entreprenör till vilken
deras arbetsgivare är en direkt underentreprenör ansvarig, utöver eller i stället för arbetsgivaren, för efterlevnaden av de
utstationerade arbetstagarnas rättigheter enligt punkt 1 i denna artikel.
3.
Det ansvar som avses i punkterna 1 och 2 ska begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under
avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer.
4.
Medlemsstaterna får, i överensstämmelse med unionsrätten, likaledes föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i
nationell rätt, om dessa är icke-diskriminerande och proportionella när det gäller omfattningen av ansvaret för underen
treprenörer. Medlemsstaterna får också i enlighet med unionsrätten föreskriva om sådant ansvar inom andra sektorer än
dem som avses i bilagan till direktiv 96/71/EG.
5.
Medlemsstaterna får i de fall som avses i punkterna 1, 2 och 4 föreskriva att en entreprenör som har uppfyllt skyl
digheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell rätt inte ska hållas ansvarig.
6.
I stället för de ansvarsbestämmelser som avses i punkt 2 får medlemsstaterna i enlighet med unionsrätten och
nationell rätt och/eller praxis vidta andra lämpliga åtgärder som i ett direkt underentreprenadförhållande möjliggör effek
tiva och proportionella sanktioner mot entreprenören, i syfte att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk i situa
tioner där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter.
7.
Medlemsstaterna ska underrätta kommissionen om åtgärder som vidtagits enligt denna artikel och ska göra infor
mationen allmänt tillgänglig på det eller de språk som medlemsstaterna bedömer vara mest relevant(a).
Med avseende på punkt 2 ska informationen till kommissionen omfatta uppgifter om ansvaret vid underentreprenader.
Med avseende på punkt 6 ska informationen till kommissionen omfatta uppgifter om de alternativa nationella åtgär
dernas effektivitet när det gäller de ansvarsbestämmelser som avses i punkt 2.
Kommissionen ska göra denna information tillgänglig för de andra medlemsstaterna.
8.
Kommissionen ska noga övervaka tillämpningen av denna artikel.
28.5.2014
L 159/25
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
190
KAPITEL VI
GRÄNSÖVERSKRIDANDE VERKSTÄLLIGHET AV EKONOMISKA ADMINISTRATIVA SANKTIONSAVGIFTER
Artikel 13
Tillämpningsområde
1.
Utan att det påverkar de verktyg och möjligheter som föreskrivs eller kan komma att föreskrivas i annan unionslag
stiftning, ska principerna om ömsesidigt bistånd och ömsesidigt erkännande liksom de åtgärder och förfaranden som fö
reskrivs i detta kapitel tillämpas vid gränsöverskridande verkställighet av ekonomiska administrativa sanktionsavgifter
som ålagts en tjänsteleverantör som är etablerad i en medlemsstat för bristande efterlevnad av gällande bestämmelser om
utstationering av arbetstagare i en annan medlemsstat.
2.
Detta kapitel ska tillämpas på ekonomiska administrativa sanktionsavgifter, inbegripet avgifter och tilläggsavgifter,
för bristande efterlevnad av direktiv 96/71/EG eller detta direktiv, vilka ålagts av behöriga myndigheter eller bekräftats av
administrativa eller rättsliga organ eller, i förekommande fall, följer av utslag från arbetsrättsliga tvistlösningsorgan.
Detta kapitel ska inte tillämpas på verkställigheten av sanktioner som omfattas av tillämpningsområdet för rådets rambe
slut 2005/214/RIF (
1
), rådets förordning (EG) nr 44/2001 (
2
) eller rådets beslut 2006/325/EG (
3
).
Artikel 14
Utseende av behöriga myndigheter
Varje medlemsstat ska genom IMI informera kommissionen om vilken eller vilka myndigheter som enligt nationell rätt
har behörighet med avseende på detta kapitel. Medlemsstaterna får, om deras förvaltningsstruktur så kräver, utse en eller
flera centrala myndigheter med ansvar för administrativt översändande och mottagande av begäranden och för bistånd
till andra relevanta myndigheter.
Artikel 15
Allmänna principer – ömsesidigt bistånd och erkännande
1.
På den sökande myndighetens begäran ska den anmodade myndigheten, om inte annat följer av artiklarna 16
och 17,
a) driva in administrativa sanktionsavgifter som behöriga myndigheter har påfört i enlighet med lagstiftning och förfar
anden i den sökande medlemsstaten eller som administrativa eller rättsliga organ, och/eller arbetsdomstolar i före
kommande fall, har bekräftat och som inte längre kan överklagas, eller
b) delge ett beslut om sådana sanktionsavgifter.
Den sökande myndigheten ska dessutom delge eventuella andra handlingar som är relevanta med avseende på indriv
ningen av sådana sanktionsavgifter, inbegripet en dom eller ett slutligt beslut, vilket kan ta formen av en bestyrkt kopia,
som utgör rättslig grund och exekutionstitel för begäran om indrivning.
28.5.2014
L 159/26
Europeiska unionens officiella tidning
SV
(1) Rådets rambeslut 2005/214/RIF av den 24 februari 2005 om tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande på beslut om förver
kande (EUT L 76, 22.3.2005, s. 16).
(2) Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar
på privaträttens område (EGT L 12, 16.1.2001, s. 1).
(3) Rådets beslut 2006/325/EG av den 27 april 2006 om ingående av avtalet mellan Europeiska gemenskapen och Konungariket Danmark
om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 120, 5.5.2006, s. 22).
Ds 2016:6
Bilaga 1
191
2.
Den sökande myndigheten ska säkerställa att begäran om indrivning av en administrativ sanktionsavgift eller
delgivning av ett beslut om en sådan sanktionsavgift görs i överensstämmelse med gällande lagar, författningar och admi
nistrativ praxis i den medlemsstaten.
En sådan begäran ska endast göras om den sökande myndigheten är förhindrad att genomföra indrivning eller delgivning
i enlighet med sina lagar, författningar och administrativa praxis.
Den sökande myndigheten får inte göra någon begäran om indrivning av en administrativ sanktionsavgift eller delgiv
ning av ett beslut om en sådan sanktionsavgift i de fall då sanktionsavgiften, liksom de bakomliggande fordringarna och/
eller de instrument som används för verkställighet i den sökande medlemsstaten, är föremål för bestridande eller överkla
gande i denna medlemsstat.
3.
Den behöriga myndighet som anmodats att indriva administrativa sanktionsavgifter eller att delge ett beslut om en
sådan sanktionsavgift, som har översänts i enlighet med detta kapitel och artikel 21, ska godta begäran utan krav på
några vidare formaliteter och genast vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa den, såvida den anmodade myndig
heten inte beslutar att åberopa någon av de vägransgrunder som anges i artikel 17.
4.
När administrativa sanktionsavgifter indrivs eller ett beslut om sådana sanktionsavgifter delges ska den anmodade
myndigheten agera i enlighet med gällande lagar, författningar och administrativ praxis i den anmodade medlemsstaten
som är tillämpliga på samma, eller i brist på detta, liknande, överträdelser eller beslut.
Delgivning av ett beslut om administrativa sanktionsavgifter av den anmodade myndigheten och begäran om indrivning,
i enlighet med gällande lagar, författningar och administrativ praxis i den anmodade medlemsstaten, ska anses ha samma
verkan som om den hade gjorts av den sökande medlemsstaten.
Artikel 16
Begäran om indrivning eller delgivning
1.
Den sökande myndighetens begäran om indrivning av administrativa sanktionsavgifter och delgivning av ett beslut
om sådana sanktionsavgifter ska göras utan obehörigt dröjsmål i form av ett enhetligt instrument och innehålla åtmin
stone följande uppgifter:
a) Namn och känd adress för adressaten, liksom andra relevanta upplysningar för att identifiera denne.
b) En sammanfattning av fakta och omständigheter kring överträdelsen, dess art samt de relevanta tillämpliga bestäm
melserna.
c) Exekutionstiteln för indrivning i den sökande medlemsstaten och övriga relevanta upplysningar eller handlingar, även
rättsliga dokument, som gäller den bakomliggande fordran, de administrativa sanktionsavgifterna.
d) Namn, adress och övriga kontaktuppgifter för den behöriga myndighet som ansvarar för bedömningen av sanktions
avgifterna samt, om det rör sig om ett annat organ, för det behöriga organ som kan lämna ytterligare upplysningar
om sanktionsavgifterna eller möjligheterna att bestrida ett betalningskrav eller ett beslut om betalningskrav.
2.
Dessutom ska begäran innehålla uppgift om följande:
a) Vid delgivning av ett beslut, ändamålet med och tidsfristen för delgivningen.
b) Vid en begäran om indrivning, det datum då domen eller beslutet har blivit verkställbar(t) eller slutlig(t), en beskriv
ning av sanktionsavgifternas slag och storlek, eventuella datum av relevans för verkställigheten, inbegripet om och i
så fall hur beslutet eller domen delgetts den eller de svarande och/eller avkunnats i dennes eller dessas utevaro, samt
en bekräftelse från den sökande myndigheten om att sanktionsavgiften som inte längre kan överklagas, samt den
bakomliggande fordran som begäran gäller och dess olika delar.
28.5.2014
L 159/27
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
192
3.
Den anmodade myndigheten ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att underrätta tjänsteleverantören om begäran
om indrivning eller om beslutet om administrativa sanktionsavgifter samt relevanta handlingar, när så krävs, i enlighet
med sin nationella rätt och/eller praxis, så snart som möjligt och senast en månad efter mottagandet av begäran.
Den anmodade myndigheten ska så snart som möjligt underrätta den sökande myndigheten om
a) vilka indrivnings- och delgivningsåtgärder som vidtagits med anledning av begäran och särskilt om datumet för
delgivningen till adressaten,
b) vägransgrunderna i enlighet med artikel 17, om den anmodade myndigheten avslår en begäran om indrivning av en
administrativ sanktionsavgift eller en begäran om delgivning av ett beslut om en administrativ sanktionsavgift.
Artikel 17
Vägransgrunder
De anmodade myndigheterna ska inte vara skyldiga att verkställa en begäran om indrivning eller delgivning om begäran
inte innehåller de uppgifter som avses i artikel 16.1 och 16.2, eller om den är ofullständig eller uppenbarligen inte
motsvarar det bakomliggande beslutet.
Dessutom får de anmodade myndigheterna vägra att verkställa en begäran om indrivning om
a) det uppenbart framgår av den anmodade myndighetens utredningar att de kostnader eller resurser som beräknas
krävas för att driva in sanktionsavgifterna inte står i proportion till det belopp som ska drivas in eller skulle ge
upphov till betydande svårigheter,
b) de sammanlagda sanktionsavgifterna understiger 350 EUR eller motsvarande belopp,
c) grundläggande rättigheter och friheter för svarande samt rättsprinciper som gäller för dem, som anges i den anmo
dade medlemsstatens författning, inte respekterats.
Artikel 18
Uppskjutande av förfarandet
1.
Om de administrativa sanktionsavgifterna och/eller den bakomliggande fordran under indrivnings- eller delgiv
ningsförfarandets gång bestrids eller överklagas av berörd tjänsteleverantör eller en berörd part ska det gränsöverskri
dande förfarandet för verkställighet av de administrativa sanktionsavgifterna uppskjutas i väntan på beslut i ärendet av
lämpligt behörigt organ eller lämplig behörig myndighet i den sökande medlemsstaten.
Eventuella bestridanden eller överklaganden ska sändas till lämpligt behörigt organ eller lämplig behörig myndighet i den
sökande medlemsstaten.
Den sökande myndigheten ska utan dröjsmål underrätta den anmodade myndigheten om denna åtgärd.
2.
Tvister som rör verkställighetsåtgärder som vidtagits i den anmodade medlemsstaten eller giltigheten av en delgiv
ning som utförts av en anmodad myndighet ska prövas av behörigt organ eller behörig rättslig myndighet i den med
lemsstaten i enlighet med dess lagar och bestämmelser.
Artikel 19
Kostnader
1.
Belopp som drivits in med avseende på de sanktionsavgifter som avses i detta kapitel ska tillfalla den anmodade
myndigheten.
Den anmodade myndigheten ska driva in beloppen i sin medlemsstats valuta, i enlighet med de lagar, förordningar och
administrativa förfaranden eller praxis som gäller för liknande fordringar i den medlemsstaten.
28.5.2014
L 159/28
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
193
Den anmodade myndigheten ska vid behov, i enlighet med nationell rätt och praxis, räkna om sanktionsavgiften till den
anmodade medlemsstatens valuta till den växelkurs som gällde vid den tidpunkt då sanktionsavgiften påfördes.
2.
Medlemsstaterna ska inte kräva ersättning från varandra för de kostnader som uppstått genom det ömsesidiga
bistånd de ger varandra i enlighet med detta direktiv eller som ett resultat av tillämpningen av direktivet.
KAPITEL VII
SLUTBESTÄMMELSER
Artikel 20
Sanktioner
Medlemsstaterna ska föreskriva sanktioner för överträdelser av nationella bestämmelser som har utfärdats med tillämp
ning av detta direktiv och ska vidta de åtgärder som krävs för att se till att dessa sanktioner genomförs och efterlevs.
Sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. Medlemsstaterna ska anmäla dessa bestämmelser till
kommissionen senast den 18 juni 2016, och alla senare ändringar som gäller dem så snart som möjligt.
Artikel 21
Informationssystemet för den inre marknaden
1.
Det administrativa samarbete och det ömsesidiga biståndet mellan behöriga myndigheter i medlemsstaterna som
föreskrivs i artiklarna 6, 7, 10.3 och 14–18 ska genomföras genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI),
som inrättats genom förordning (EU) nr 1024/2012.
2.
Medlemsstaterna får tillämpa bilaterala avtal eller överenskommelser om administrativt samarbete och ömsesidigt
bistånd mellan behöriga myndigheter i fråga om tillämpningen av och tillsynen över de arbets- och anställningsvillkor
för utstationerade arbetstagare som avses i artikel 3 i direktiv 96/71/EG, så länge dessa avtal eller överenskommelser inte
negativt påverkar de berörda arbetstagarnas och företagens rättigheter och skyldigheter.
Medlemsstaterna ska informera kommissionen om de bilaterala avtal eller överenskommelser som de tillämpar och göra
texten i dessa bilaterala avtal allmänt tillgänglig.
3.
När det gäller de bilaterala avtal eller överenskommelser som avses i punkt 2 ska de behöriga myndigheterna i
medlemsstaterna använda IMI i största möjliga utsträckning. Under alla omständigheter ska en behörig myndighet i en
av de berörda medlemsstaterna som använt IMI också använda systemet för all uppföljning, såvida detta är möjligt.
Artikel 22
Ändring av förordning (EU) nr 1024/2012
I bilagan till förordning (EU) nr 1024/2012 ska följande punkter läggas till:
”6. Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i
samband med tillhandahållande av tjänster (*): artikel 4.
7. Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om genomförande av direktiv
96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av
förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre mark
naden (IMI-förordningen) (**): artiklarna 6, 7, 10.3 och 14–18.
(*) EGT L 18, 21.1.1997, s. 1.
(**) EUT L 159 28.5.2014, s. 11”
28.5.2014
L 159/29
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
194
Artikel 23
Införlivande
1.
Medlemsstaterna skall sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa
detta direktiv senast den 18 juni 2016. De ska genast underrätta kommissionen om detta.
När en medlemsstat antar dessa bestämmelser ska de innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av en sådan
hänvisning när de offentliggörs. Föreskrifter om hur hänvisningen ska göras ska fastställas av medlemsstaterna.
2.
Medlemsstaterna ska till kommissionen överlämna texten till de centrala bestämmelser i nationell lagstiftning som
de antar inom det område som omfattas av detta direktiv.
Artikel 24
Översyn
1.
Kommissionen ska se över tillämpningen och genomförandet av detta direktiv.
Senast den 18 juni 2019 ska kommissionen lägga fram en rapport om dess tillämpning och genomförande för Europa
parlamentet, rådet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén och vid behov föreslå nödvändiga ändringar.
2.
I översynen ska kommissionen, efter samråd med medlemsstaterna och, vid behov, arbetsmarknadens parter på
unionsnivå, framför allt bedöma
a) om de faktiska omständigheter som används vid fastställandet av om en faktisk utstationering föreligger är nödvän
diga och lämpliga samt möjligheten att ändra befintliga faktiska omständigheter eller fastställa nya faktiska omständig
heter som ska beaktas då det avgörs om ett företag är seriöst och om en utstationerad arbetstagare utför sitt arbete på
tillfällig basis, i den mening som avses i artikel 4,
b) om de uppgifter om utstationeringen som föreligger är tillräckliga,
c) om de nationella kontrollåtgärderna tillämpas på lämpligt och adekvat sätt, mot bakgrund av erfarenheterna från och
effektiviteten i systemet med administrativt samarbete och utbyte av information, utvecklingen av mer enhetliga stan
dardiserade dokument, införandet av gemensamma principer eller standarder för fältinspektioner av utstationeringen
av arbetstagare samt den tekniska utvecklingen, enligt vad som avses i artikel 9,
d) vilka ansvarsåtgärder och/eller andra åtgärder som införts för att gällande bestämmelser ska följas inom kedjor av
underentreprenörer och för att de som arbetar där ska få ett effektivt skydd av sina rättigheter, enligt vad som avses i
artikel 12,
e) hur man tillämpat bestämmelserna om gränsöverskridande verkställighet av administrativa sanktionsavgifter, framför
allt mot bakgrund av erfarenheterna av systemet och av hur effektivt det fungerat, enligt vad som fastställs i
kapitel VI,
f) hur man använt bilaterala avtal eller överenskommelser i samband med IMI, varvid hänsyn vid behov ska tas till den
rapport som avses i artikel 25.1 i förordning (EU) nr 1024/2012,
g) om det går att anpassa de tidsfrister som fastställts i artikel 6.6 för tillhandahållandet av den information som efter
frågats av medlemsstaterna eller kommissionen, i syfte att förkorta dessa tidsfrister, med hänsyn tagen till de framsteg
som gjorts med funktionen och användningen av IMI.
Artikel 25
Ikraftträdande
Detta direktiv träder i kraft den tjugonde dagen efter det att det har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.
28.5.2014
L 159/30
Europeiska unionens officiella tidning
SV
Ds 2016:6
Bilaga 1
195
Artikel 26
Adressater
Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.
Utfärdat i Bryssel den 15 maj 2014.
På Europaparlamentets vägnar
M. SCHULZ
Ordförande
På rådets vägnar
D. KOURKOULAS
Ordförande
Gemensamt uttalande från Europaparlamentet, rådet och kommissionen om artikel 4.3 g
Huruvida den tjänst som den utstationerade arbetstagaren tillfälligt innehar för att utföra sitt arbete i samband med till
handahållandet av tjänster har innehafts av samma eller av en annan (utstationerad) arbetstagare under tidigare perioder
utgör endast en av de faktorer som kan beaktas vid den totala bedömning av den faktiska situationen som ska göras i
tveksamma fall.
Enbart det faktum att det kan vara en av faktorerna bör inte på något sätt tolkas som ett förbud mot att ersätta en utsta
tionerad arbetstagare med en annan utstationerad arbetstagare eller som ett hinder för att göra detta, något som särskilt
kan följa med tjänster som tillhandahålls säsongsvis, cykliskt eller återkommande.
28.5.2014
L 159/31
Europeiska unionens officiella tidning
SV
196
197
Ds 2016:6
Bilaga 2
198
Ds 2016:6
Bilaga 2
199
Ds 2016:6
Bilaga 2
200
Ds 2016:6
Bilaga 2
201
Ds 2016:6
Bilaga 2
202
Ds 2016:6
Bilaga 2