Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen föreslår regeringen en ny lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Förslaget, som tidigare behandlats av riksdagen, avslogs då (prop. 1993/94z35, bet. 1993/94zFiU5, rskr. 1993/94184). Mot bakgrund av tillkommande erfarenheter och vissa kompletterande åtgärder som regeringen nu vidtar har regeringen emellertid funnit att Förslaget ännu en gång bör underställas riksdagen.

Den föreslagna lagen skall främja en effektiv konkurrens när stat. kommuner och landsting anordnar anbudstävlingar. Samtidigt redovisas ytterligare insatser från regeringens sida för att främja en konkurrens på lika villkor i samband med sådana anbudstävlingar.

Lagförslaget gör det möjligt att pröva och förbjuda vissa konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida. Förbud enligt lagen beslutas av Marknadsdomstolen efter ansökan av i första hand Konkurrensverket. Förbud får förenas med vite.

Vissa följdändringar föreslås i lagen (1970:4l7) om marknadsdomstol m.m.

Den nya lagstiftningen föreslås träda i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 2
•  Original

Innehållsförteckning 1 Förslag till riksdagsbeslut ......................... 3 2 Lagtext .................................... 3 2.1 Förslag till lag om ingripande mot "otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling .................. 3 2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om ...... 6 ' marknadsdomstol m.m. 3 Ärendet och dess beredning ....................... 9 4 Förbud mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling ................................ 10

Bilaga Proposition 1993/94z35 lngripande mot otillbörligt beteende avseende olTentlig upphandling ......... 14

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 24 mars 1994 . 103

• Sida 3
•  Original

Prop. 1993/942222 1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till

1. lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, 2. lag om ändring i lagen (1970:4l7) om marknadsdomstol m.m.

2. Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1 Förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs följande. Inledande bestämmelser

l & Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

2 & I denna lag avses med enhet: statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner. landsting och kyrkliga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 5 lagen ( 199211528) om offentlig upphandling, med undantag av företag som har särskilt tillstånd enligt vad som anges i 4 kap. l 5 andra stycket den lagen.

Ingripande mot otillbörligt beteende

3 & Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt på grund av att

]. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den .verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en vara. tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller

2. beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen.

En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall få förbjuda ett visst beteende- är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta.

Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna. 3

• Sida 4
•  Original

Beslut i väntan på slutlig prövning

4 5 Om det finns särskilda skäl för det, får beslut om förbud enligt 3 & meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

Omprövning

5 & Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud enligt 3 & hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas. om

1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har förändrats i något väsentligt avseende, eller

2. det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Ansökan

6 5 Ansökan om förbud enligt. 3 & eller om omprövning enligt 5 5 får göras av Konkurrensverket.

Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett företag som berörs av beteendet.

Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken ett beslut om förbud riktar sig.

Uppgijisskyldighet

7 & Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onödigt.

8 5 Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 & gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

Vite

9 & Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 & får förenas med vite. 10 & Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag förs vid länsrätten av Konkurrensverket. ] fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan. får talan om utdömande föras även av denne.

Överklagande

11 & Konkurrensverkets beslut enligt 7 & får överklagas hos länsrätten. Andra beslut av verket enligt denna lag får inte överklagas.

• Sida 5
•  Original

Frivillig granskning

12 5 En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (19901515) om auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta till vara konkurrensmöjligheter när enheten skall tillgodose behovet av varor och tjänster. Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande redovisa utfallet av granskningen.

Enheten skall stå för kostnadema för granskningen.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 6
•  Original

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:4l7) om marknadsdomstol

m.m.

Härigenom föreskrivs att 1, 13, 14 och 15 åå lagen (1970:4l7) om marknadsdomstol' m.m. skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

lå2

Marknadsdomstolen mål enligt

1 . konkurrenslagen (1993 :20),

2. marknadsföringslagen (1975: 1418),

3. lagen (1971:112) om avtals- villkor i konsumentförhållanden. 4. lagen (1984:292) om avtals— villkor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988: 1604).

handlägger

Föreslagen lydelse

Marknadsdomstolen mål enligt ]. konkurrenslagen (199320),

2. marknadsföringslagen (1975: 1418),

3. lagen (1971:112) om avtals- villkor i konsumentförhållanden, 4. lagen (1984:292) om avtals- villkor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988: 1604).

6. lagen ( [994.000] om ingripande mot otillbörligt beteende avseende (Wien/lig upphandling.

handlägger

Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 åå tillämpas inte i mål enligt konkur- renslagen (199320). I stället gäller vad som föreskrivits i den lagen.

13 åJ

Ansökan om förbud eller åläggande enligt 2-4 åå marknads— föringslagen (l975:14l8)_ l å lagen (1971:112) om avtalsvillkor ikonsumentförhållanden, 1 ålagen ( 19842292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare eller 5-9 åå eller 12 å tredje stycket produktsäkerhets- lagen (198811604) görs skriftligen. Av ansökningen skall de skäl framgå på vilka ansökningen grun-

Ansökan görs skriftligen om förbud eller åläggande enligt 2-4 åå marknadsföringslagen(l975: 1418), 1 å lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhåll— anden, ] å lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare eller 5-9 åå eller 12 å tredje stycket produktsäkerhetslagen (1988: 1604) eller 3 å lagen (1994: 000) om ingripande möt otillln'irligt

' Lagen omtryckt 1984z294. Senaste lydelse av lagens

rubrik 19721732. 2 Senaste lydelse 1993122. 3 Senaste lydelse 1993122.

• Sida 7
•  Original

das och den utredning som sökan- den åberopar.-

beteende avseende ofentlig upp- handling. Av ansökan skall de skäl - framgå på vilka ansökan grundas

och den utredning som sökanden åberopar.

Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde inför Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa den utredning de vill åberopa.

l4å'

1 mål enligt marknadsföringslagen (197511418), lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhåll— anden och produktsäkerhetslagen (1988: 1 604") skall konsument— ombudsmannen kallas till samman- träde, även om han inte är sök- ande. Vidare skall den som med-

I mål enligt marknadsföringslagen (l975:l418), lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhåll- anden och produktsäkerhetslagen (198811604) skall konsument- ombudsmannen kallas till samman- träde. även om han inte är sök— ande. Vidare skall den som med—

verkar enligt 13 a å kallas till sam- verkar enligt 13 a å kallas till sam— manträde. manträde. I mål enligt lagen (]994.'000) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende

alien/lig upphandling skall Konkur— rensverket kallas till sammanträde. även om verket inte är sökande.

Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den utsträckning domstolen bestämmer.

Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15 a å meddelas utan sammanträde enligt 14 å första stycket, om tillfredsställande utredning föreligger och part inte begår sammanträde. Ansökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås utan sådant sammanträde.

⁴ Senaste lydelse 1993z22.

• Sida 8
•  Original

15ås

Fråga om förbud eller åläggande enligt 13 å marknadsföringslagen (1975:1418), 5 å lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentför- hållanden eller 21 å produkt- säkerhetslagen (1988:1604) får prövas utan sammanträde enligt 14 å första stycket.

Fråga om förbud eller åläggande enligt 13 å marknadsföringslagen (l975:l418), 5 å lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentför- hållanden, 21 å produktsäkerhets- lagen (1988:1604) eller 4 å lagen (1994.'OOO) om. ingripande mot otillbörligt beteende avseende ofentlig upphandling får prövas utan sammanträde enligt 14 å första stycket.

Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest håller sig undan. I ett rriål om åläggande eller förbud enligt 5-9 åå eller 12 å tredje stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock även i annat fall omedelbart meddela beslut enligt 21 å samma lag, om

synnerliga skäl föreligger.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

5 Senaste lydelse 1993122.

• Sida 9
•  Original

3. Ärendet och dess beredning

Regeringen föreslog i proposition 1993/94z35 en lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. Till grund för förslaget låg departementspromemorian "Anbudskonkurrens vid offentlig produktion - ett lagförslag" (Ds 19921121) samt remissyttrandena över denna. l promemorian presenterades - förutom de lagregler för prövning av vissa konkurrenssnedvridande beteenden som togs upp i propositionen — lagregler med en skyldighet för statliga och kommunala myndigheter m.fl. att upphandla viss tjänsteproduktion i egen regi i konkurrens.

Vid riksdagsbehandlingen remitterades regeringens förslag till finansutskottet som i sin tur inhämtade yttranden från närings- och konstitutionsutskotten. Näringsutskottet noterade att lagförslaget inte inverkade på kommunernas m.fl. rätt att självständigt besluta om en viss verksamhet skall upphandlas i konkurrens eller inte. En särskild lag mot otillbörligt beteende hade enligt näringsutskottets uppfattning en viktig funktion som komplement till lagen om offentlig upphandling. Utskottet var inte enigt (yttr. 1993/941NU1y).

Konstitutionsutskottet avstyrkte lagförslaget. Enligt utskottet innebar propositionens lagförslag ett otillbörligt och allvarligt ingrepp i den kommunala självstyrelsen. Utskottet menade också att andra regler redan finns för prövning av upphandlingsförfaranden. Ytterligare skäl åberopades. Utskottet var inte enigt (yttr. 1993/94zKU3y).

] såväl närings- som konstitutionsutskottet redovisade en ledamot en avvikande mening av innebörd att regeringens förslag inte var tillräckligt långtgående och att tvingande regler om skyldighet att anordna anbudstävlingar i den offentliga sektorn borde införas.

Finansutskottet avstyrkte propositionens förslag (bet. 1993/94zFiU5). Utskottet ansåg att det är viktigt att den offentliga upphandlingen sker i konkurrens men menade att när en upphandlare beslutat att genomföra en upphandling är lagen om offentlig upphandling ett tillräckligt medel för att uppnå en efl'ektiv konkurrens i den offentliga sektorn. Vidare bedömde utskottet bl.a. att den föreslagna lagen inte nämnvärt kunde medverka till att effektiviteten i den offentliga upphandlingen ökar. Utskottet instämde vidare i konstitutionsutskottets bedömning att förslaget var ett otillbörligt och allvarligt ingripande i den kommunala självstyrelsen. Även andra skäl åberopades.

En ledamot redovisade andra skäl för ett avstyrkande och en avvikande mening av innebörd att ytterligare åtgärder för att utsätta den offentliga sektorn för konkurrens borde genomföras.

1 en reservation sågs regeringens lagförslag som en viktig åtgärd för att ytterligare öka konkurrensen i den offentliga sektorn och för att därmed skynda på omvandlingen i denna sektor. Reservantema menade att lagen bör leda till att företagens förtroende för den offentliga upphandlingen ökar och till att de därigenom i betydligt större utsträckning deltar i anbudstävlingar. Den ökade konkurrens som följer av detta borde, enligt reservantema. medföra besparingar för den offentliga sektorn och stimulera effektivitetsbefrämjande åtgärder såväl inom denna sektor som bland företagen. Reservanterna såg ingen konflikt

• Sida 10
•  Original

mellan den av regeringen föreslagna lagen och lagen om offentlig upphandling.

Reservantema fann heller inte att lagförslaget stred mot principen om kommunal självstyrelse och hänvisade i denna del till den utredning i frågan som presenterats i regeringens proposition. Reservantema hänvisade vidare till att Lagr'ädets granskning i den del som berör förhållandet till grundlagama och andra rättsregler av övergripande natur inte hade givit anledning till erimingar.

Vid riksdagens slutliga behandling av ärendet i kammaren avslogs regeringens proposition (rskr. 1993/94z84). Nämnda proposition finns i bilaga.

Enligt regeringens mening bör riksdagen, i ljuset av ytterligare erfarenheter, de kompletterande åtgärder som regeringen nu vidtar och de förändringar av betydelse som därmed skett i förhållande till tidigare. ges tillfälle att på nytt ta ställning till det tidigare framlagda förslaget till en ny lag som gör det möjligt att pröva vissa konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida.

Lagrådet

När det gäller ärendets tidigare beredning får regeringen hänvisa till vad som anförts i prop. 1993/94:35 (avsnitt 3). Eftersom lagförslagen i nämnda proposition hade granskats av lagrådet har det inte funnits anledning att nu höra Lagrådet på nytt.

4. Förbud mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling

Regeringens förslag: Riksdagen antar en lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling med samma innehåll som regeringens förslag i prop. 1993/94z35 avsnitt 8 och avsnitt 9, se bilagan s. 48 resp. 5. 62.

Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 1994.

Skälen för regeringens förslag: De lagförslag som nu läggs fram överensstämmer med dem som förelades riksdagen i prop. 1993/94z35. med den ändringen att tidpunkten för ikraftträdandet anges till den I juli 1994. När det gäller redogörelsen för gällande ordning. den allmänna motiveringen för lagförslagens utformning. specialmotiveringen och beräkningen av kostnadema med anledning av förslagens genomförande hänvisas till vad som anförts i prop. 1993/94z35 (avsnitten 4. 5 och 7 -

• Sida 11
•  Original

11). Den följande framställningen redovisar varför frågan på nytt underställs riksdagen.

Behovet av åtgärder mot otillbörlighet vid ofentlig upphandling kvarstår

Behovet av åtgärder som kan främja den pågående omvandlingsprocessen i den offentliga sektorn är fortsatt ston. Lagstiftning som kan gagna en effektiv konkurrens är ett viktigt instrument för att påskynda en sådan omvandlingsprocess. Samtidigt gäller att lagstiftning som berör kommuner och landsting måste utformas med iakttagande av regeringsformens föreskrifter om kommunal självstyrelse och på ett sådant sätt att tillräcklig hänsyn tas till den lokala demokratiska processen. Regeringens förslag till ny lagstiftning grundas på en avvägning som gjorts mellan dessa principiella intressen med slutsatsen att den föreslagna lagen behövs till skydd för samhällsekonomin och konsumenterna. På konkurrens- och upphandlingsområdena berörs kommuner och landsting redan av konkurrenslagen (199320) och lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling (omtryckt SFS 1993: 1468) och den nu föreslagna lagen har, enligt regeringens bedömning, likartad karaktär vad gäller förhållandet till den lokala demokratiska processen.

Av propositionen 1993/94z35 med förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (bilaga) framgår att den nu föreslagna lagen är avsedd att täcka ett behov som inte kan fyllas genom lagen om offentlig upphandling eller den nya konkurrenslagen. Förslaget omfattar ett'system med klara rättsregler som bl.a. ger utrymme för att i förekommande fall i lämplig form gripa in mot vissa konkurrenssnedvridande beteenden. Den prövning av oberoende part som systemet skapar syftar till att väcka förtroende hos företagen för att de skall få en objektiv och rättvis behandling i samband med-offentlig upphandling. Vidare är syftet med lagen att genom den praxis som utbildas främja en positiv utveckling av upphandlingskompetensen hos stat. kommuner och landsting. Förfaranden som kan prövas enligt lagförslaget omfattar exempelvis hur anbudsgivare väljs, hur anbudsunderlaget utformas och de tidsfrister som tillämpas för avlämnande av anbud m.m. Eftersom den nu föreslagna lagen berör gränsområdet mellan lagen om offentlig upphandling och konkurrenslagen är det som framhållits i den tidigare propositionen viktigt att Konkurrensverket och Nämnden för offentlig upphandling håller fortlöpande kontakter när det behövs (prop. 1993/94z35 s. 41). Nämnden har till uppgift att utöva tillsyn och lämna information och allmänna råd enligt lagen om offentlig upphandling. Nämnden har däremot inte till uppgift att föra talan i enskilda ärenden.

Ytterligare erfarenheter

Sedan regeringens lagförslag prövades av riksdagen hösten 1993 har ytterligare erfarenheter vunnits. Inom Konkurrensverket har t.ex. gjorts en genomgång av nära 150 anmälningar som rör konkurrens- och marknadslösningar inklusive upphandlingar inom kommuner och

• Sida 12
•  Original

landsting och som prövats av verket sedan den 1 juli 1992. Genomgången bekräftar att i flertalet fall varken den nya eller den tidigare gällande konkurrenslagen kan tillämpas i dessa ärenden och att verket därför får nöja sig med allmänna uttalanden om förfarandet från konkurrenssynpunkt. Konkurrensverket har också i olika sammanhang efterlyst en möjlighet för en oberoende myndighet att pröva upphandlingsfrågor. Konkurrensverket anser vidare att det behövs regler om avbruten anbudstävling.

Inom ramen för arbetet i Avregleringsdelegationen (Dir. 1993: 1 13) har av representanter för näringslivet åter framhållits betydelsen av att enskilda företag ges möjlighet att på lika villkor delta i anbudstävlingar som stat och kommun anordnar och att det finns ett starkt uttalat behov av den föreslagna lagen.

Avbrutna anbudstävlingar

Frågan om avbrutna anbudstävlingar gäller den situation att den offentlige aktören avbryter sin anbudstävlan utan att utse vinnare bland anbudsgivarna. Det reella resultatet kan då bli att befintlig egenregi får fortsätta produktionen av det som tävlingen avsåg även i det fall att ett privat anbud kunde anses överlägset. I ett sådant fall kan det vara fråga om att konkurrensen snedvrids. Denna situation omfattas emellertid inte av den föreslagna lagen om ingripande mot otillbörligt beteende (jfr. prop. 1993/94:35 s. 47 f.). Regeringen anmälde emellertid i den tidigare propositionen att frågan kunde komma att behöva övervägas särskilt med ett fylligare beredningsunderlag.

Regeringen har därför tillsatt en interdepartemental arbetsgrupp med uppdrag att överväga frågan om, och lägga fram förslag till, lämplig lagteknisk utformning av en ordning som innebär att en offentlig prövning sker av det affärsmässiga i offentliga aktörers beslut att avbryta upphandlingstävlingar som de anordnat. Arbetsgruppen skall redovisa sina förslag senast den 30 maj 1994.

Riktmärke för konkurrensutsatt verksamhet

Av den tidigare propositionen och av årets budgetproposition (prop. 1993/94:100 bil. 13 s. 10) följer att ett riktmärke för kommuner och landsting bör vara att den andel som är utsatt för konkurrens i en första etapp bör uppgå till ungefär 20 % av kostnaden för den sammanlagda

tjänsteproduktionen i hela kommun- och landstingssektorn. Detta torde '

motsvara en upphandlingsvolym på nära 90 miljarder kronor. Också på det statliga området bör den andel av verksamheten som är utsatt för konkurrens öka ytterligare. Konkurrens och mångfald kan uppnås bl.a. genom upphandling. checksystem och olika typer av pengasystem. Regeringen har i juli 1993 givit Konkurrensverket, länsstyrelserna och Statskontoret i uppdrag att följa det utvecklingsarbete som nu pågår och studera i vilken omfattning produktionen för kommunernas. landstingens och statens räkning är utsatt för konkurrens. Regeringen uttalade vidare i den tidigare propositionen att. om redovisningen av uppdragen tyder på

• Sida 13
•  Original

att de åtgärder som vidtas för att öka inslaget av konkurrens inte givit tillräckliga effekter på marknaden. frågan om lagstiftning får tas upp till förnyad prövning. Så får ske när resultatet av uppföljningen senast den 31 december 1994 har redovisats av Konkurrensverket och övriga.

Sammanfattning

Regeringen vill på nytt framhålla den centrala betydelse som bör tillmätas ett ökat omvandlingstryck i den offentliga sektorn för att främja tillväxt i ekonomin, högre realinkomster för hushållen och tryggad sysselsättning. Ställningstagandet i fråga om det nämnda riktmärket är därför viktigt.

Mot bakgrund av de ytterligare erfarenheter som vunnits, de åtgärder som regeringen nu vidtar för ökad konkurrens i den offentliga sektorn och de förändringar av betydelse som därmed skett i förhållande till tidigare bör förslaget till en lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling prövas av riksdagen på nytt. Eftersom lagen om offentlig upphandling numera trätt i kraft bör den nu föreslagna lagstiftningen träda i kraft den 1 juli 1994.

• Sida 14
•  Original

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen läggs fram förslag till en lag om ingripande mot otill- börligt beteende avseende offentlig upphandling. Lagen är en av de åtgärder som nu vidtas för att få en effektiv konkurrens i den offentliga sektorn och för att därmed skynda på omvandlingen av denna sektor, dvs. öka omvandlingstrycket. Åtgärdema skall bidra till en långsiktig utveckling för sysselsättning, tillväxt och samhällsekonomisk balans.

Produktion av varor och tjänster som det allmänna bedriver eller som sker för dess räkning bör, på sikt i sin helhet, upphandlas i konkurrens när det inte är fråga om myndighetsutövning eller annat är särskilt föreskrivet. Därför bör anbudstävlingar anordnas som medger konkur- rens på lika villkor mellan upphandlarens verksamhet för produktion i egen regi och privata företag liksom inbördes mellan privata företag.

Några särskilda, tvingande regler om skyldighet att anordna anbuds- tävlingar föreslås inte nu. I fråga om kommuner och landsting ges det utvecklingsarbete som dessa nu bedriver för en ökande konkurrens möjlighet att få genomslag. Också i fråga om statliga myndigheter bör anbudstävlingar anordnas i ökande omfattning.

Den nu föreslagna lagen skall främja en effektiv konkurrens när sådana tävlingar sker. Lagen gör det möjligt att pröva och förbjuda vissa konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida.

Förbud beslutas av Marlmadsdomstolen efter ansökan av i första hand Konkurrensverket och får förenas med vite. 14

• Sida 15
•  Original

VisSa följdändringar föreslås i lagen (1970:4l7) om marknadsdomstol Prop. 1992/93z35 m.m. Den nya lagstiftningen avses träda i kraft samtidigt som EES-avtalet.

• Sida 16
•  Original

INNEHÅLLSFÖRTECKNING prop. 1993/9435

1 Förslag till riksdagsbeslut 2 Lagtext 2.1 Förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseen— de offentlig upphandling 2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:4l7) om marknads- domstol m.m. Ärendet och dess beredning 4 Lagar på konkurrens- och 'upphandlingsområdena 4.1 Konkurrenslagen 4.2 Lagen om offentlig upphandling Behovet av ett ökat omvandlingstryck i den offentliga sektorn Att utsätta offentlig tjänsteproduktion m.m. för konkurrens genom upphandling 7 Behovet av ingripande mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling 7.1 Översiktlig redovisning för lagstiftningsärendets bakgrund och allmänna utgångspunkter 7.2 Konkurrenssnedvridande beteenden 7.3 Regeringens överväganden i behovsfrågan 7.4 Lagen om offentlig upphandling och konkurrenslagen 7.5 Ett kompletterande skydd 7.6 Behovet av åtgärder i övrigt 7.7 Översiktlig sammanfattning 8 Förbud mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling 8.1 Utgångspunkter för ett nytt system 8.2 Ett kompletterande system till skydd mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling 8.3 T illämpande organ och instansordning 8.4 Övrigt 9 Frivillig granskning 9.1 Anpassningen till reformen görs bäst på den lokala marknaden 9.2 En regel om frivillig granskning 10 Kostnader och andra effekter av förslagen 11 Specialmotivering 11.1 Lagen om ingripande mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling 11.2 Lagen om ändring i lagen (1970:4l7) om marknadsdomstol m.m. L.)

GNU!

Bilaga 1 Arbetsgruppens sammanfattning av departementsprome- morian Anbudskonkurrens vid offentlig produktion - ett lagförslag (Ds 1992:121) Bilaga 2 Arbetsgruppens lagförslag Bilaga 3 Förteckning över remissinstanser Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag Bilaga 5 Lagrådets yttrande 16

• Sida 17
•  Original

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde 1993-10-07

1. Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår riksdagen att anta regeringens förslag till 1. Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig Upphandling, 2. Lag om ändring i lagen (1970:4l7) om marknadsdomstol m.m.

2.2. Förslag till

Lag om ändring i lagen (1970:4l7) om marknadsdomstol

m.m.

Härigenom förekrivs att 1, 13, 14 och 15 55 lagen (1970:4l7) om marknadsdomstol m.m. skall ha följande lydelse.]

Nuvarande lydeLse Föreslagen lydelse

lå2

Marknadsdomstolen handlägger mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen (1975: 1418),

3. lagen (1971:112) om avtals- villkor i konsumentförhållanden, 4. lagen (1984:292) om avtals— villkor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988: 1604).

Marknadsdomstolen handlägger mål enligt

1. konkurrenslagen (1993:20).

2. marknadsföringslagen (1975: 1418),

3. lagen (1971:112) om avtalsvill— kor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtalsvill— kor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen (1988: 1604),

6. lagen (1993:000) om ingri— pande mot otillbörligt beteende

avseende ofentlig upphandling.

Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 åå tillämpas inte i mål enligt kon- kurrenslagen (1993:20). I stället gäller vad som föreskrivs i den lagen.

13 ?

Ansökan om förbud eller åläggan— de enligt 2-4 && marknadsförings— lagen (197511418), l & lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 1 & lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare eller 5-9 55 eller 12 & tredje stycket produktsä— kerhetslagen (1988:]604) görs skriftligen. Av ansökningen skall de skäl framgå på vilka ansök—

lOmlryckt 1984z294. Senaste lydelse av lagens rubrik 19721732.

Ansökan görs skriftligen om för- bud eller åläggande enligt 2-4 55 marknadsföringslagen (l975:l418), l 5 lagen (1971:112) om avtalsvillkor i" konsumentför- hållanden, lå lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan närings- idkare, 5-9 55 eller 12 & tredje stycket produktsäkerhetslagen (198811604) eller 3 & lagen (1993:000) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende

2Senaste lydelse 1993:22

3Senaste lydelse 1993 :22

• Sida 21
•  Original

Nuvarande lydelse

ningen grundas och den utredning som sökanden åberopar.

Föreslagen lydelse

ofentlig upphandling. Av ansökan skall de skäl framgå på vilka an- sökan grundas och den utredning som sökanden åberopar.

Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde inför Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa den utredning de vill åberopa.

14 ä'

1 mål enligt nrarknadsföringslagen (l975:l418), lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållan- den och produktsäkerhetslagen (1988:]604) skall konsumentom- budsmannen kallas till samman- träde, även om han inte är sökan- de. Vidare skall den som med- verkar enligt 13aå kallas till sammanträde.

I mål enligt marknadsföringslagen (l975:l418), lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållan- den och produktsäkerhetslagen (1988: 1604) skall konsumentom- budsmannen kallas tillsamman— träde, även om han inte är sökan— de. Vidare skall den som med- verkar enligt 13 a å'kallas till sammanträde. I mål enligt lagen (1991-000) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende ofentlig upphandling skall Konkurrensverket kallas till sammanträde, även om verket inte är sökande.

Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den utsträckning domstolen bestämmer.

Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15 a & meddelas utan sammanträde enligt 14 5 första stycket, om tillfreds— ställande utredning föreligger och part inte begär sammanträde. Ansökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås utan sådant sammanträde.

4Senaste lydelse 1993 :22

• Sida 22
•  Original

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

15 55

Fråga om förbud eller åläggande enligt 13 & marknadsföringslagen (1975:1418), 5 5 lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentför- hållanden eller 21 & produktsäker- hetslagen (1988:]604) får prövas utan sammanträde enligt 14 & första stycket.

Fråga om förbud eller åläggande enligt 13 & marknadsföringslagen (1975:1418), 5 & lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentför- hållanden, 21 & produktsäkerhets- lagen (1988:1604) eller 4 5 lagen (1993.'000) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling får prövas utan sammanträde enligt 14 5 första stycket.

Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest håller sig undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5—9 & eller 12 & tredje stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock även i annat fall omedelbart meddela beslut enligt 21 & samma lag. om

synnerliga skäl föreligger.

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

5Senaste lydelse 1993:22

• Sida 23
•  Original

4.1. Konkurrenslagen

Den 1 juli 1993 trädde en ny konkurrenslag (1993:20) i kraft (prop. 1992/93:56, bet.1992/93:NU17, rskr.]992/93zl44). De materiella

• Sida 24
•  Original

konkurrensreglema i lagen har utformats efter förebild från EG:s och EES-avtalets konkurrensregler.

Konkurrenslagen har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter (1 5).

I lagen avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del en sådan verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den dock inte av begreppet företag. Med företag avses också en sammanslutning av företag (3 5).

Lagen innehåller två principiella förbud.

Enligt 6 & är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska markna- den på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. I lagen ges exempel på avtal som kan komma att omfattas av förbudet.

Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 5 är ogiltiga (7 å). Konkurrensverket får i det särskilda fallet besluta om undantag från förbudet i 6 5 för ett avtal som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåt- skridande och som tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås. Ytterligare förutsätmingar är angivna (8 å).

Undantag från förbudet i 6 & kan för grupper av avtal (gruppundan- tag) även anges i verkställighetsföreskrifter av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer (17 5).

Av 19 & framgår att missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på den svenska marknaden är förbjudet. I para- grafen ges exempel på förfaranden som kan innebära missbruk av en dominerande ställning.

Konkurrensverket får efter ansökan av ett företag enligt vad som är närmare föreskrivet förklara att ett avtal eller förfarande inte omfattas av något av förbuden i lagen och att det därför inte finns anledning för verket att ingripa (icke-ingripandebesked, 20 å).

Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden. Om Konkurrensverket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett sådant åläggande, får Stockholms tingsrätt göra det på talan av ett företag som berörs av överträdelsen (23 5).

Ett åläggande enligt 23 & gäller omedelbart, om något annat inte be- stäms (24 5).

Om det änns synnerliga skäl för det, får ett åläggande enligt 23 & meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts. Tingsrätten ' får meddela ett sådant åläggande bara sedan rättegång inletts (25 5). Enligt 26 & får Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeav- gift), om förbuden eller särskilt villkor överträtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Konkurrensskadeavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte över-

• Sida 25
•  Original

stigande tio procent av- företagets omsättning föregående räkenskapsår (27 5)-

Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden skall företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer för ett annat företag eller en avtalspart (33 5).

I 34 - 44 %& änns bestämmelser om prövning av företagsförvärv. 145 - 56 55 ges föreskrifter om uppgiftsskyldighet och undersölming. Konkurrensverkets beslut om undantag, icke-ingripandebesked och vitewggande kan överklagas hos Stockholms tingsrätt. Dess avgöran- den kan överklagas hos Marknadsdomstolen (60-63 åå). Mot Marknads- domstolens avgöranden kan talan inte föras.

4.2. Lagen om offentlig upphandling

EG:s regelverk på upphandlingsområdet syftar till att göra den ekono— miskt mest betydelsefulla upphandlingen öppen och konkurrensutsatt. Vad som kallas procedurdirektiven är därför tillämpliga endast på upphandling som uppgår till eller överskrider vissa s.k. tröskelvärden. Direktiven innehåller detaljerade förfaranderegler vid upphandling på den öppna marknaden av varor, byggentreprenader och tjänster samt inom de s.k. försörjningssektorema som traditionellt hittills legat i offentlig regi (försörjning av vatten, energi, transporter och telekom- munikation). Bestämmelserna omfattar en generell huvudregel om affärsmässighet vid upphandling. Grundläggande är också regler om insyn. Vidare änns numera även regler om prövning.

EG:s direktiv tar sikte på situationer där myndigheter m.fl. ingår skriftliga avtal (kontrakt) med fysisk eller juridisk person. Beteckningen myndighet inbegriper även regionala och lokala offentliga organ. Detta innebär att avtal som sluts mellan en myndighet och ett privat företag självklart omfattas av regelverket. Det innebär emellertid också att reglerna även omfattar avtal som sluts mellan två juridiska personer inom det allmännas verksamhet, t.ex. mellan en myndighet och ett offentligt bolag eller mellan två offentliga bolag.

Om en myndighet eller en kommun m.fl. fördelar arbetsuppgifter inom sig är det inte fråga om att sluta avtal eller kontrakt mellan två juridiska personer. Därmed gäller att verksamhet för produktion av tjänster m.m. som bedrivs i egen regi inom en och samma juridiska person inte omfattas av bestämmelserna. Det änns i procedurdirektiven inte något krav på att en sådan egenregiverksamhet skall upphandlas.

Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling innebär, förutom att reglerna i EG:s direktiv om offentlig upphandling införlivas i svensk rätt, att huvudregeln om affärsmässighet och reglerna om överprövning m.m. görs tillämpliga även på upphandlingar under tröskelvärdena (prop.l992/93:88, bet.1992/93zFiU5, rskr.l992/93:120). Lagen kom- mer att sättas i kraft samtidigt som EES-avtalet blir gällande.

I en inom Finansdepartementet den 2 september 1993 upprättad pro- memoria Upphandling under de tröskelvärden som anges i lagen

• Sida 26
•  Original

(1992:1528) om offentlig upphandling föreslås vissa ändringar i upp- handlingslagen. Promemorian har remissbehandlats.

En ny myndighet, Nämnden för oäentlig upphandling, har inrättats, med uppgift att utöva tillsyn enligt lagen om offentlig upphandling, när lagen har trätt i kraft. Nämnden har den norrngivningsmakt som kan grundas på s.k. subdelegation enligt 8 kap. 13 å regeringsformen, dvs. rätt att meddela verkställighetsföreskrifter. Den skall bl.a. utöva tillsyn över den offentliga upphandlingen, följa utvecklingen på upphandlings- området inom EG m.m. och lämna information och allmänna råd. Nämnden har inte initiativrätt gentemot felande part i domstol i enskilda fall. För nämndens verksamhet gäller förordningen (1993z98) med instruktion för Nämnden för offentlig upphandling.

I 1 kap. lagen om offentlig upphandling änns de allmänna bestäm- melser som gäller för samtliga områden.

I 1 kap. 4 å anges att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som änns och även i övrigt genomföras affärs- mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.

Bestämmelsen innebär att det skall om möjligt skapas en marknad där aktörerna reellt tävlar med varandra. Detta uppnås genom krav på internationell annonsering i vissa fall samt genom regler för hur upp- handlingen skall gå till. Dessa. regler berörs i det följande. I orden "affärsmässigt" och "utan ovidkommande hänsyn" ligger att grunden för antagande av anbud i princip skall vara det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet och att anbudsgivare skall behandlas objektivt. Principen om icke—diskriminering spelar här roll, dvs. vissa leverantörer får inte gynnas eller missgynnas på ett obehörigt och därmed konkurrenssned- vridande sätt. Detta kommenteras närmare i det följande.

I 1 kap. ges i övrigt allmänna bestämmelser bl.a. om tidpunkt och formerna för annonsering av upphandlingar (7-11 åå), former "för anbud och ansökningar om deltagande i anbudsgivning (19 å), mottagande och öppnande av anbud (20-21 åå) samt prövning av anbud (22-23 åå).

1 2-5 kap. ges särskilda bestämmelser för varuupphandling (2 kap.), byggentreprenader (3 kap.), upphandling inom de s.k. försörjnings- sektorema (4 kap.) och tjänster (5 kap.). De särskilda bestämmelserna omfattar bl.a. regler om s.k. tröskelvärden, annonsering, val av upp- handlingsförfarande och tidsfrister.

I 6 kap. ges allmänna bestämmelser om överprövning, skadestånd, granskning och medling.

Enligt 6 kap. 1 å kan en leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 å, i framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. En sådan ansökan får inte prövas efter den tidpunkt då beslut om leverantör har fattats. Det är således en avgörande förutsättning att själva anbudsförfarandet fortfarande pågår när länsrätten prövar framställningen.

Om den upphandlande enheten brutit mot någon bestämmelse i lagen om offentlig upphandling och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphand- lingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse

• Sida 27
•  Original

gjorts. Om det är fråga om en upphandling inom försörjningssektorema får länsrätten vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna (6 kap. 2 å).

I samband med att en materiell överprövning införts har den kommu- nala laglighetsprövningen avskaä'ats vad gäller kommunala upp- handlingsbeslut som omfattas av lagen om offentlig upphandling (6 kap. 5 å).

Enligt 6 kap. 6 å skall en upphandlande enhet som inte följt bestäm- melserna i denna lag ersätta därigenom uppkommen skada för leveran- tör.

Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då beslut om leverantör fattats (6 kap. 8 å).

Inom försörjningssektorema änns särskilda bestämmelser om gransk- ning och medling. Nämnden för offentlig upphandling skall på begäran av en upphandlande enhet utse en oberoende granskningsman som skall granska enhetens rutiner för upphandling. Granskningsmannen skall, om vederbörande försäkrat sig om att eventuella brister rättats till, utfärda intyg om resultatet av granskningen (6 kap. 9 å).

En anbudsgivare eller anbudssökande som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att upphandlande enhet inte följer lagens bestämmelser får begära medling hos EFfA:s övervakningsmyn- dighet eller Nämnden för offentlig upphandling (6 kap. 10 å).

Åtagandena enligt EES-avtalet innebär vidare att det änns ett över- statligt förfarande för prövning av upphandlingsförfaranden. Förfarandet kan inledas när EFTA:s övervakningsmyndighet i visst fall anser - innan ett avtal har träffats - att en klar och konkret överträdelse av bestäm- melserna i EES-avtalet har ägt rum i samband med ett visst upphand- lingsförfarande (prop.l99l/92:l70,del 1,5.325, och prop. 1992/93:88 s. 47).

Förfarandet innebär att övervakningsmyndigheten skall underrätta EFTA-staten och den upphandlande enheten som berörs om skälen till varför man anser att en klar och konkret överträdelse ägt rum och begära att rättelse sker. Inom 21 dagar (30 dagar om det är fråga om upphandling inom försörjningssektorema) efter mottagandet skall den berörda EFTA-staten till EFI'Azs övervakningsmyndighet översända dess bekräftelse på att överträdelsen rånats, eller en motiverad inlaga om varför ingen åtgärd vidtagits eller ett meddelande om att upphand- lingsförfarandet har ställts in tills vidare. Ytterligare föreskrifter änns.

• Sida 28
•  Original

5. Behovet av ett ökat omvandlingstryck i den offent- liga sektorn

Regeringens bedömning: Hela den offentliga sektorn behöver ut— sättas för konkurrens. Det tryck som då skapas skyndar på om- vandlingen inom denna sektor som ett led i arbetet för sysselsätt- ning, tillväxt och samhällsekonomisk balans.

Promemorian: Överenssmer med regeringens bedömning.

Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser delar bedömningen att ett ökat inslag av konkurrens leder till en nödvändig omprövning och ökad effektivitet i den offentliga sektom.

Skälen för regeringens bedömning: Konkurrens leder till en ständig omprövning av befintlig verksamhet och till ett utbud som är bättre anpassat till medborgarnas önskemål. Verksamhetens omfattning, inne— håll och anpassning till köparnas behov kan lättare värderas om olika lösningar ställs mot varandra i en Ikonkurrenssituation. Konkurrens inom den offentliga sektorn öppnar vidare nya marknader för företag i den privata sektorn.

För att kunna skapa ökad sysselsättning, tillväxt och samhällsekono— misk balans krävs strukturella förändringar i hela den offentliga sektorn. Problemen inom denna sektor har senast belysts i Ekonomikommissio- nens betänkande Nya villkor för ekonomi och politik (SOU 1993:16) s. 87 ff. och i regeringens kompletteringsproposition 1992/93:150, bil. 1.

Åtgärder för att på lång sikt krympa den offentliga sektorns änan- siella underskott genom strukturrefomrer i de offentliga utgiftssystemen är av grundläggande betydelse. Andra viktiga åtgärder är att effektivise— ra all produktion för det allmännas räkning och att öka omvandlings- trycket i den offentliga sektorn.

Konkurrensens betydelse för utvecklingen av den offentliga sektorn har närmare belysts i konkurrenskommitténs betänkande Konkurrens inom den kommunala sektorn (SOU 1991 : 104). Tjänsteproduktion m.m. för det allmännas räkning måste nu i ökande omfattning utsättas för konkurrens för att höja omvandlingstrycket och därmed bidra till om— struktureringen av den offentliga sektorn.

• Sida 29
•  Original

6. Att utsätta offentlig tjänsteproduktion m.m. för konkurrens genom upphandling

Regeringens bedömning: Produktion för det allmännas räkning, som inte är myndighetsutövning eller för vilken annat inte är sär- skilt föreskrivet, bör på sikt i sin helhet upphandlas i konkurrens. Upphandlingen bör innebära att den egna verksamheten utsätts för konkurrens på lika villkor och att sådana villkor gäller också i förhållandet mellan privata företag.

Någon lag med tvingande regler om sådana anbudstävlingar föreslås inte nu utan de ökade frivilliga åtgärder för konkurrens som vidtas inom kommuner och landsting med stöd av Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet bör ges möjlighet att få genomslag. För den statliga sektorn bör anbudstävlingar anord- nas i ökande omfatlning.

Kommunförbundet och Landstingsförbundet vidtar betydande åtgärder för bättre intemredovisning och ökad upphandlingskompe- tens. En arbetsgrupp i regeringskansliet stödjer förbundens utvecklingsarbete på redovisningsområdet.

Konkurrensverket har fått regeringens uppdrag att i samverkan med länsstyrelsema följa det frivilliga utvecklingsarbetet och att senast den 31 december 1994 redovisa omfattning och inriktning av konkurrensutsatt verksamhet i kommuner och landsting.

Statskontoret har fått regeringens uppdrag att främja en ökad omfattning av verksamhet som upphandlas i konkurrens i den statliga sektorn. I uppdraget, som skall redovisas senast den 31 december 1994, ingår även att redovisa omfattning och inriktning av konkurrensutsatt verksamhet hos de statliga myndigheterna.

Promemorian: En ny lag införs med skyldighet för statliga myndig- heter, kommuner och landsting att upphandla viss verksamhet i kon- kurrens där årsproduktionskostnaden överstiger 5 miljoner kronor. Skyldigheten skall inledningsvis gälla minst 50 procent av verksamhet inom särskilt angivna områden. Bygg- och anläggningsarbeten, repara— tion och underhåll av byggnader, vägar och gator samt fastighets— förvaltning skall emellertid upphandlas i konkurrens i sin helhet.

Skyldigheten skall inte omfatta verksamhet som innebär myndighets- utövning eller om annat är särskilt föreskrivet. Lagen föreslås i departe- mentspromemorian träda i kraft den 1 juli 1993. Ett andra steg föreslås tas den 1 janauri 1995.

Remissinstanserna: Ett antal statliga myndigheter, däribland sådana med uppgift att företräda konkurrensintresset, och näringslivet tillstyr- ker promemorians förslag. Dessa remissinstanser menar att utvecklingen hittills gått för långsamt när det gäller att utsätta offentlig verksamhet för konkurrens. Privata företag ges inte rimliga förutsättningar att i

• Sida 30
•  Original

tävlan med den offentliga sektorns ('erksamhet i egen regi konkurrera om det arbete som skall utföras. Tvingande lagstiftning är därför nöd- vändig. Näringslivet menar att lagförslaget, mot bakgrund av de stränga regler som införs genom den nya konkurrenslagen, borde gå längre.

Företrädare främst för kommuner och landsting avvisar promemorians förslag. Förslaget anses innebära ett otillbörligt ingrepp i den kommu- nala självstyrelsen, öka den statliga detaljregleringen av kommunal verksamhet och föregripa tillämpningen av den nya konkurrenslagen och lagen om offentlig upphandling enligt vilken upphandling i konkur- rens skall tillämpas i hela EES-området. Dessa remissinstanser hänvisar vidare till att en rad åtgärder för närvarande vidtas på frivillig väg för att utsätta verksamheten för konlmrrens. Flera kommuner och landsting har t.ex. antagit särskilda handlingsplaner för ökad konkurrens. Dessa omfattar även andra områden än de som lagförslaget gäller. Remiss- instansema menar att en reglering i enlighet med lagförslaget blir alltför infiexibel och inte ger utrymme för en utformning av den konkurrensut- satta verksamheten utifrån lokala förutsättningar.

Skälen för regeringens bedömning: Studier av omfattning och inrikt- ning av verksamhet som är konkurrensutsatt i den offentliga sektorn är av begränsad omfattning. Någon fortlöpande rapportering eller publi- cering genomförs inte. Enligt den studie som redovisades av dåvarande Statens pris- och konkurrensverk i rapporten Kommunala tjänsteentre- prenader 1990 (rapportserie 199214) uppgick år 1990 andelen konkur- rensutsatt kommunal tjänsteproduktion, exklusive bygg- och anlägg— ningsarbeten, till i genomsnitt ca sex procent. Konkurrens är vanligast inom de tekniska områdena (ca 23 procent). Den kraftigaste ökningen av andelen konkurrensutsatt verksamhet har dock skett inom områdena utbildning och socialtjänst. Här är emellertid andelen konkurrensutsatt verksamhet förhållandevis liten (fyra procent). Enligt senare studier som genomförts av Svenska Kommunförbundet och Arbetsmarknadsstyrelsen m.fl. har en ytterligare ökning av andelen konkurrensutsatt verksamhet skett. Totalt torde dock andelen i genomsnitt inte överstiga tio procent.

Enligt en studie som genomförts av Statskontoret (Entreprenader i statsförvaltningen, 1990:19) var ungefär nio procent av de statliga myndigheternas kostnader exklusive transfereringar utlagda på entrep- renad. Dåvarande Byggnadsstyrelsen och Vägverket svarade för ungefär hälften av den konkurrensutsatta verksamheten.

Det är mycket angeläget att produktion för det allmännas räkning i ökande omfattning utsätts för konkurrens. I princip bör all verksamhet som inte innebär myndighetsutövning eller där annat är särskilt före- skrivet inom statliga myndigheter, kommuner och landsting på sikt i sin helhet vara utsatt för konkurrens. Detta bör ske genom att anbudstäv- lingar anordnas så att den egna verksamheten och privata företag kon- kurrerar på lika villkor. Vinnande bör vara det affärsmässigt mest för- delaktiga anbudet, oavsett om det är fråga om en offentlig eller en privat producent.

Regeringen delar dock Svenska Kommunförbundets och Landstings- förbundets bedömning att lagförslaget i promemorian inte medger till-

• Sida 31
•  Original

räcklig hänsyn till behovet av lokal variation främst i kommuner och landsting. Det är dessutom angeläget att åtgärder som innebär att den egna verksamheten utsätts för konkurrens redan från början omfattar även vård- och omsorgstjänster.

I och för sig är det möjligt att vidareutveckla den i promemorian presenterade modellen på ett sätt som medger sådan hänsyn och breddar antalet områden som omfattas av kravet på anbudstävlan. Emellertid har regeringen erfarit att det inom kommun- och landstingsförbunden pågår ett aktivt arbete för att stödja enskilda kommuner och landsting i en strävan att i ökad utsträckning utsätta den egna verksamheten för kon— kurrens. Såsom påpekats av åtskilliga remissinstanser som företräder kommun- och landstingssidan har i flera fall antagits särskilda handlingsprogram för ökad konkurrens. Handlingsprogrammen innehåller normalt en kon- kret målsättning för i vilken utsträckning och när verksamheten skall utsättas för konkurrens. Syftet är ofta att öka andelen konkurrensutsatt verksamhet också inom områdena vård, omsorg och utbildning.

Förbunden har även hänvisat till att anbudsupphandling i konkurrens kräver insatser för att höja kompetensen på upphandlingsområdet. Förbunden genomför därför en rad åtgärder för ökad kompetens- utveckling.

Vidare har Svenska kommunförbundets styrelse under våren 1993 beslutat om ett utvecklingsarbete för förbättrade redovisningssystem i kommunema. Ett liknande arbete pågår inom landstingssektorn. Utveck- lingsarbetet skall syfta till att få fram ett bra beslutsunderlag vid upp- handling, bl.a. i fråga om självkostnad och kosmadsjämförelser. Redo- visningssystemen skall utformas så att kostnader för egenregiverksamhet kan beräknas på ett rättvisande och konkurrensneutralt sätt. I arbetet ' ingår att utarbeta modeller för avgränsade redovisningssystem, kalkyler för upphandling samt en ny baskontoplan för intemredovisning.

Förbunden menar att åtgärder för ökad konkurrens som på detta sätt vidtas på frivillig väg är ett effektivare sätt att öka den konkurrensutsat- ta verksamheten ån att införa lagstiftning. Mot detta står framför allt Konkurrensverkets och näringslivets synsätt att frivilliga insatser under en följd av år inte visat sig ge tillräckliga resultat.

Regeringen ser positivt på det utvecklingsarbete som bedrivs i kom- mun- och landstingssektom och gör bedömningen att de intensifierade åtgärder som nu vidtas bör ges möjlighet att få genomslag.

Ett riktmärke för kommuner och landsting bör vara att den andel som upphandlas i konkurrens inom ett år bör uppgå till ungefär 20 procent av kostnaden för den sammanlagda tjänsteproduktionen i hela kommun- och landstingssektorn. Detta torde motsvara en upphandlingsvolym på inemot 90 miljarder kronor.

Inom det statliga området pågår, inom ramen för arbetet med avregle- ring och konkurrens samt genom mål- och resultatstyming, en renodling av myndighetsuppgifter och av verksamhet som är utsatt för konkur- rens. Konkurrensutsatt verksamhet hos de statliga myndigheterna har på regeringens uppdrag utretts av Riksrevisionsverket. Syftet är bl.a. att verksamhet som inte behöver bedrivas i offentlig regi skall avvecklas

• Sida 32
•  Original

och att verksamhet som kan utsättas för konkurrens skall avskiljas från Prop. 1993/94:35 ren myndighetsutövning och bedrivas t.ex. i bolagsform. Detta arbete har drivits längst i aflärsverken och de större myndigheterna såsom Televerket, Banverket, Vägverket och den statliga fastighetsförvaltning- en. Där har organisatoriska förändringar i bred omfattning vidtagits. Arbetet inom den statliga sektorn för avreglering och konkurrens bör nu drivas vidare inom ramen för mål- och resultatstyrningen med hänsyn tagen till de förutsättningar som gäller på varje enskilt område. Inril..- ningen bör vara att den andel av verksamheten som är utsatt för konkur- rens skall öka ytterligare under det kommande året.

Det är vidare angeläget att de åtgärder som nu vidtas i hela den of- fentliga sektorn följs upp och att tillräckligaxeffekter kan avläsas i prak- tisk handling inom en rimlig tidrymd. Dessutom behövs som komple- ment till det arbete som nu pågår särskilda insatser bl.a. för att främja marknadens tilltro till en konkurrens på lika villkor vid förekommande anbudstävlingar.

Regeringen har givit Konkurrensverket i uppdrag att i samverkan med länsstyrelserna följa det utvecklingsarbete som nu pågår och studera i vilken omfattning produktionen för kommunernas och landstingens räkning upphandlas i konkurrens. Konkurrensverket bör redovisa ut- fallet av sitt uppdrag senast den 31 december 1994.

I syfte att stödja förbundens utvecklingsarbete på redovisningsområdet finns en arbetsgrupp i regeringskansliet. I gruppen ingår representanter för berörda departement och några myndigheter.

Regeringen har vidare givit Statskontoret i uppdrag att främja en ökad omfattning av verksamhet som upphandlas i konkurrens i den statliga sektorn och att följa utvecklingen med anledning av vidtagna åtgärder. I uppdraget ingår även att redovisa i vilken omfattning statlig verksam- het upphandlas i konkurrens. Uppdraget bör redovisas senast den 31 december 1994.

Om redovisningen av uppdragen tyder på att de åtgärder som nu vidtas för att öka inslaget av konkurrens inte givit tillräckliga effekter på marknaden, får frågan om lagstiftning tas upp till förnyad prövning.

7. Behovet av ingripande mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling

Regeringens bedömning: Ett kompletterande skydd mot otill- börliga beteenden vid genomförande av offentlig upphandling behövs för att främja samhällsekonomins och konsumenternas intressen av konkurrens på lika villkor, och för att främja effektivi- tet och tillväxt också i fråga om tjänster m.m. för det allmännas ..] . g.

Promemorian: I promemorian redovisas bedömningen att det, utöver de föreslagna reglerna om obligatorisk anbudsupphandling, behövs ett

• Sida 33
•  Original

kompletterande skydd mot vissa beteenden som påverkar förutsätming- arna för en effektiv konkurrens vid offentlig upphandling.

Remissinstanserna: Från näringslivet har anförts att privata företag ofta avstår från att lägga anbud på det offentliga området på gnrnd av en misstro mot sättet att sköta upphandling. Detta gäller särskilt i de fall upphandlarens egen produktion utsätts för konkurrens. Det behövs därför en fristående myndighetsföreträdare som kan pröva ärenden och föra talan i domstol för att förhindra att kravet på konkurrens på lika villkor åsidosätts. Konkurrensverket har med utgångspunkt i erfaren— heter vid prövningen av ärenden på upphandlingsområdet som berör konkurrensintresset anfört liknande synpunkter. Företrädare för kom- muner och landsting menar att lagen om offentlig upphandling och den nya konkurrenslagen är tillräckliga instrument för åtgärder till skydd för konkurrensintresset. Detta redovisas närmare i avsnitt 8.

Skälen för regeringens bedömning

7.1 Översiktlig redovisning för lagstiftningsärendets bakgrund och allmänna utgångspunkter.

I det följande föreslår vi en lag om ingripande mot vissa konkurrens- snedvridande beteenden avseende upphandling vilka statliga myndig- heter, kommuner och landsting samt andra offentliga upphandlare kan komma att tillämpa i fråga om sina anbudstävlingar. Sådana beteenden behöver alls inte vara avsiktliga utan kan bero på exempelvis otillräcng kännedom om de arbetsvillkor företag har. Det kan också handla om brist på erfarenhet av upphandling, generellt eller på särskilda vam- eller tjänsteområden.

I det här avsnittet kommer vi att redovisa varför det finns ett behov av en sådan lag. I avsnitt 8 talar vi om hur lagen bör byggas upp.

Innan vi går närmare in på detta vill vi belysa lagstifmingsärendets bakgrund och översiktligt peka ut allmänna utgångspunkter. Detta sker för att skapa en sådan överblick över de aktuella frågorna som under- lättar bedömningen av vårt förslag.

De frågor som behandlas i denna proposition gäller produktion av varor, tjänster eller andra nyttigheter som det allmänna (staten, kom- mun, landsting etc.) självt bedriver (s.k. egenregiverksamhet) eller köper av en annan producent.

I det senare fallet kan det gälla både privata och alltså oberoende företag såväl som de offentliga aktörernas egna bolag eller andra for- mellt sett fristående juridiska personer, som dessa aktörer dock har ett bestämmande inflytande över.

Privam företags agerande som upphandlare berörs inte alls av för- slaget i denna proposition, lika litet som - generellt sett - av lagen om offentlig upphandling. De privata företagens uppträdande på marknaden täcks i stället av den nya konkurrenslagen. Den innehåller som nämnts bl.a. ett förbud mot missbruk av dominerande ställning.

• Sida 34
•  Original

Iagstiftningsärendet har samband med det förhållandet att huvuddelen av produktionen för den offentliga sektorns räkning sker i monopol- forrn. Av exempelvis kommunemas totala konsumtion var år 1990 endast omkring sex procent föremål för upphandling i konkurrens. Ekonomikomrrrissionen har i sitt betänkande Nya villkor för ekonomi och politik (SOU 1993:16) pekatpå en betydande effektivitetspotential som kan realiseras genom ökad konkurrens och som kan ligga inom intervallet tio till femtio procent.

Lagstiftningsärendet- handlar om betydelsen från allmän synpunkt av att också produktion av tjänster m.m. för det allmännas räkning blir utsatt för det tryck den känner som producerar i tävlan med konkur— renter som själva vill utföra p-restationen (s.k. konkurrenstryck). Det handlar även om vilka medel som behövs föratt uppnå detta.

Det änns en stor skillnad mellan produktion för det allmännas räk- ning, avskild från tävlan, och läget på en fungerande marknad med en effektiv konkurrens.

När de privata aktörerna tävlar sinsemellan om köparnas efterfrågan kan de senare spela ut skilda säljare mot varandra för att få så bra prestationer som möjligt till så lågt pris som det går.

Detta innebär att som vinnare bland de privata företagen framträder de konkurrenter som är mest effektiva i att driva tillverkningen ratio- nellt för vad som är köpamas reella behov enligt köparnas egen be- dömning, att utveckla teknik och metoder för detta, att skapa nya pro- dukter och kombinationer och att satsa på dynamik och tillväxt m.m.

Försöker de effektivare aktörema att hårt utnyttja, exempelvis genom för höga priser, den ställning de vunnit gentemot köparna, är det me- ningen att konkurrenterna skall slå till med lägre pris eller annat kon- kurrensmedel. Vidare skall nya företag både lockas och ha faktisk möjlighet att komma in på marknaden för att utmana de ditintills mest framgångsrika företagen.

Själva drivkraften för varje enskilt, privat företag är dess krav på lönsamhet, överlevnad och tillväxt m.m. Genom att det hela tiden pågår en tävlan om vem köparna skall handla med hindras det enskilda, privata företaget att expandera för mycket, så att dess tillväxt sker på samhällsekonomins och köparnas bekostnad. Det tryck den individuelle tävlaren känner från hårda medtävlare behövs alltså för att hindra denne att efter måttet av sin förmåga söka vinna en marknadsdominerande ställning och därmed makten över köparna.

Så länge det änns en sådan effektiv, fungerande konkurrens änns det också en balans som är optimal både för samhällsekonomin och för konsumenterna. Vidare är det nödvändigt att balansen ger företagen tillräckliga ekonomiska incitament att stanna kvar på marknaden - om köparna skall kunna få vad de vill ha.

Det konkurrenstryck som uppstår vid en effektiv, fungerande tävlan på marlmaden ger, som berörts, i sin tur rätt resursfördelning samt effektivitet och produktivitetsökning.

Man kan också tala om marknadseffektivitet och tillväxt i förening med mångfald och dynamik - genom nya företag, metoder och produk—

• Sida 35
•  Original

ter m.m. Vidare handlar det bl.a. om att rätt företag gör rätt sak på rätt sätt och till ett för köparna riktigt pris. .

Utbud, pris, kvalitet m.m. styrs således genom de nu nämnda täv- lingsmekanismema. Dessa kan inte ersättas med att en viss produk- tionsfaktor får ensamställning med eget ansvari förening med ambi- tioner och instruktioner. Detta anser nog alla vara självklart i andra tävlingssammanhang. Ett syfte med själva tävlandet är ju att den en- skilde motiveras fullt ut att göra sitt allra bästa. Översatt till det mark- nadsekononriska systemet leder detta till de förut beskrivna, för alla positiva ekonomiska resultaten.

Konkurrensen är dock hela tiden hotad genom fördelar som står att vinna för en eller flera enskilda aktörer av att eliminera tävlings- situationen helt eller delvis. Som exempel kan tas missbruk av domi- nerande ställning. Det kan också handla om stordriftsfördelar som finns på en viss marknad. Fördelarna kan där leda till en alltför hög före- tagskoncentration genom uppköp eller annat.

Också Ekonomikommissionen framhåller att bristande konkurrens är ett huvudproblem i svensk ekonomi. 'Huvudtesen som kommissionen lägger fram är att våra tillväxtproblem i stor utsträckning beror på att marknadsmekanismema satts ur spel på centrala områden. Här pekas ut de två grundläggande faktorema, nämligen företagens konkurrens- begränsningar och offentliga regleringar.

I fråga om företagens konkurrensbegränsningar änns numera den nya konkurrenslagen. Den kommer att skydda köparna och samhälls- ekonomin på ett mycket bättre sätt än den gamla lagen.

Konkurrenslagens centrala uppgift är att säkra att köparna har reell möjlighet att välja mellan konkurrerande produkter som köparna vill skall ännas på marknaden. Detta förutsätter att det änns ett tillräckligt konkurrenstryck på privat produktion. Konkurrenslagen ger medel för detta. Det allmännas intressen bevakas av Konkurrensverket, som har överblick över marknaden i dess helhet och har ansvar för hela den operativa funktionen i förhållande till de kommersiella aktörerna där.

Ofentlig produktion däremot - i egen regi eller via en ständig ensam- leverantör - kommer inte under ett konkurrenstryck annat än om den offentlige köparen själv väljer att få till stånd ett sådant tryck. Konkurrenslagen är skriven för helt andra situationer än den att köparen frivilligt avstår från att utnyttja konkurrensmöjlighetema och i stället väljer att producera själv eller att koncentrera sina inköp till en enda leverantör.

Konkurrenslagen vänder sig i stället genom förbud m.m. mot karteller och annat som hindrar köparna från att av det marknadsekonomiska systemet få ut de fördelar som konkurrensen ger genom lägre priser m.m. Konkurrenslagen har som given utgångspunkt att köparna förut- sätts vilja ha dessa ekononriska vinster.

Lagstiftningsärendet skall därför som nämnts ses mot bakgrund av behovet av att också produktionen av tjänster m.m. för det allmännas

räkning konkurrensutsätts i tillräcklig omfattning, till nytta för sam-' hällsekonomin och för konsumenterna. Behovet finns både i fråga om

• Sida 36
•  Original

det allmännas egenregiverksamhet och beträffande produktion som bedrivs av annan för det allmännas rakning.

Lagstiftningsarbetet har medl den utgångspunkten inriktats på två huvudarpekter.

Den första gäller arbetsgruppens förslag om skyldighet för de nämnda offentliga aktörerna att utsätta egenregiverksamhet av visst slag för konkurrens genom att vid givna brytpunkter i form av beloppsgränser upphandla enligt lagen om offentlig upphandling. Det rörde sig alltså om en upphandlingsskyldighet.

Den andra huvudaspekten avser arbetsgruppens förslag om lagregler med en särskild ingripandeforrn mot sådana beteenden från en oäentlig upphandlares sida som för privata företag snedvrider konkurrensförut- sättningama. Denna andra aspekt handlar alltså om den offentlige aktörens beteende när denne anordnar en anbudstävling. Detta är något annat än frågan om det bör ännas en lagstadgad skyldighet att upp- handla eller inte.

Vi har redan redovisat vårt ställningstagande att en sådan upphand- lingsskyldighet inte bör införas nu.

I departementspromemorian tas inte särskilt upp situationen med an- budstävlingar som offentliga aktörer anordnar utan att ett lagreglerat obligatorium tvingar fram detta. Just denna situation behandlas i vårt förslag. Det är naturligt att den frågan ställs varför upphandlaren skulle tillämpa beteenden som snedvrider konkurrensen vid den anbudstävling som upphandlaren själv utlyser. Vi behandlar den saken utförligt i det följande. Där kommer vi att peka på bl.a. situationer när upphandlaren inte har tillräcklig erfarenhet av företagens arbetsvillkor eller av upp- handling i övrigt samt på den osäkerhet företag verkar att känna i fråga om offentlig upphandling och det problem detta utgör från allmän syn- punkt. Vi kommer också att redovisa vår bedömning att inte heller den nya konkurrenslagen kan användas mot sådana beteenden och att det behövs ett särskilt utformat system som kompletterar lagen om offentlig upphandling. '

Vi går nu över till att närmare behandla de beteenden som kan kom- ma under bedömning i detta sammanhang.

7.2. Konkurrenssnedvridande beteenden

Arbetsgruppen behandlar (Ds 1992: 121 s. 75- 83 och 97- 104) avvikelser, som är möjliga, från en konkurrensneutral behandling, i anslutning till skilda faser 1 ett upphandlingsförlopp:

- metoden för urval av deltagare i en anbudstävlan, - kraven för att få delta, sättet att utforma anbudsunderlaget, - konstruktionen av tidsperiodema i tävlingsförloppet, - upphandlarens förhållande till egenregiverksamheten, - utvärderingen av inkomna anbud, - sättet att förhandla med anbudsgivarna.

Prop. 1993/94:35

• Sida 37
•  Original

I dessa avseenden redovisar (s. 75 ff.) arbetsgruppen en förteckning med exempel på förfaranden som får betydelse för de privata företagens möjligheter att konkurrera på lika villkor framför allt i förhållande till upphandlarens egenregiverksamhet. Förteckningen visar exempel på beteenden som bör övervägas i sammanhanget och är således inte en redovisning av vad arbetsgruppen ansåg borde förbjudas som sådant och utan hänsyn till omständigheterna i övrigt. I huvudsak innehåller förteckningen följande.

- Anbudspaketet görs för stort för de privata företagen på den lokala marknaden. Man packar ihop artskilda tjänster där själva kombinationen . blockerar bort de privata företagen som inte samtidigt arbetar med båda tjänsterna, vilket däremot egenregiverksamheten gör.

- Bristfällig information ges i förfrågningsunderlaget, så att tidsnöd uppstår för de privata företagen - i ett läge där egenregin är väl för- beredd. Onödigt stora krav ställs på att anbudsgivaren skall lämna en stor mängd upplysningar på mycket detaljerad nivå, en mängd som det kostar mycket att ta fram.

- Krav ställs på att dyra investeringar skall ha gjorts före anbuds- tävlingen. Anbudsunderlaget änns inte i nog många exemplar. Krav ställs på att vinnande privat företag skall köpa egenregitillgångar. Privat vinnare vägras få disponera lokaler, fordon eller annat som egenregin haft tillgång till.

- Man bjuder bara in privata företag med bristfälliga resurser för uppgiften eller enbart svaga privata företag, respektive endast dyra sådana. Endast okända privata företag får vara med medan man under- låter att inbjuda befintliga välkända, resursstarka eller framgångsrika privata företag.

- Man för under hand fram till de privata företagen budskap som kan frånta dem viljan att satsa tid och resurser på att delta i anbuds- tävlingen. Som exempel kan tas budskap om att de egentligen nog inte är lämpliga för uppgiften, att de sannolikt kommer att förlora eller att de har bjudits in endast därför att den offentlige upphandlaren känt sig tvungen.

- Upphandlaren tar hänsyn till faktorer såsom vilka anställningsvillkor entreprenören tillämpar för sin personal, huruvida den är anställd eller uppdragstagare, ursprungsland för produkter som entreprenören an- vänder i sitt arbete och om entreprenören har eller inte har änansiellt stöd från en institrrtion som upphandlaren vill eller inte vill stödja. Obefogade krav på att de privata skall ställa bankgaranti sätts upp.

- De privata företagen får betala avgift för att få delta i anbuds- tävlingen. Avgiften för specifikationer sätts för att ge bidrag till kost— naderna för att utarbeta dem i stället för att utgöra kostnaden för att framställa en kopia. Kommunen väger in kostnader om egenregiverk- samheten förlorar, utan saklig gnrnd.

I fråga om avvikelser har vid åtskilliga tillfällen förts fram kritiska synpunkter, främst från näringslivets sida. Detta framgår av promemo- rian och av vad som anförts bl.a. vid remissbehandlingen av denna.

I den nu aktuella promemorian Ds 1992:121 redovisas också upp- fattningen hos Sveriges Industriförbund och Svenska Arbetsgivareför-

• Sida 38
•  Original

eningen att det behövs en fristående myndighetsföreträdare som kan Prop. 1993/94:35 föra företagens talan i domstol, om havet på konkurrens på lika villkor skulle åsidosättas. Grossistförbundet Svensk Handel anger där samma inställning. Förbundet framhåller att det är svårt för företag att själva framföra klagomål om en upphandling anses ha gått felaktigt till. Därvid anges att företagen är beroende av att ha ett gott förhållande till myndigheten eller den kommunala förvaltningen inför kommande upp- handlingstillfällen.

Ytterligare näringslivssynpunkter återges i promemorian (s. 66 ff.). Bland annat framhålls i dessa att det inte är så egendomligt att de privata företagen mer sällan lägger anbud på det offentliga området. I detta avseende uttalas där följande: De privata företagen känner nog ofta helt enkelt misstro till det offentligas sätt att sköta upphandling. Man måste ha en bra upplagd upphandlingsprocess för att det skall bli anbud från den privata sidan. Annars undrar de privata företagen om det verkligen är ett reellt anbudsförfarande eller om man bara vill använda de privata som utredningsinstitut och problemlösare eller för kontroll av prisnivån på den privata marknaden. Det framhålls ytterli— gare från dessa näringslivsföreträdare att det ju vidare alltid bland företagen änns oron för att upphandlaren tänker låta sin egenregi- verksamhet vinna.

Som viktiga faktorer pekades vidare från näringslivets sida bl.a. på att förfrågningsunderlaget är klart preciserat i fråga om prestationer som skall fullgöras, så att det genast kan läggas till gnrnd för kalkylering. Exempel anfördes också, där otillräcklig information gjort det omöjligt att lägga anbud och där inte nog tid gavs att räkna på anbud.-

] promemorian dras bl.a. slutsatsen att man måste skapa nog stor tilltro hos företagen till att de kommer att ges en affärsmässig och objektiv behandling då deras anbud jämförs med egenregiverksamheten. Annars blir de privata anbuden för få.

Konkurrensverket har vid remissbehandlingen av Ds 1992:121 särskilt framhållit att objektiva val mellan anbudsgivare förutsätter att önskad produktkvalitet klart definieras i förfrågnings- eller anbudsunderlaget. Vidare berör verket en i promemorian lämnad (s. 77 ff.) redogörelse för vissa ärenden hos dåvarande Näringsfrihetsombudsmannen (NO) och hos verket. Redogörelsen omfattar exempel på konkreta ärenden med klagomål från enskilda företag rörande offentliga upphandlingar. Konkurrensverket stryker under att redovisningen återspeglar en liten del av ärendemängden och problemen.

Konkurrensverket erinrar också om vad verket uttalade vid remiss- behandlingen av förslaget om en ny lag om offentlig upphandling (Ds l992:62). Där pekade Konkurrensverket på att upphandlingsområdet många gånger kännetecknas av en situation där köparen har en betydligt större ekonomisk och organisatorisk styrka än säljaren. Det finns vidare påtagliga risker för intressekonflikt och bristande objektivitet vid beställarens val mellan egenregiverksamhet och externa aktörer vid en anbudstävlan. Verket framhöll ytterligare att, även om en anbudsgivare ges rätt att föra en skadeståndstalan mot en upphandlande enhet som bryter mot den föreslagna lagens regler, det i praktiken änns många

• Sida 39
•  Original

omständigheter som kan motverka att anbudsgivaren söker sin rätt, såsom rädsla för att utsättas för diskriminering vid kommande upphand- lingar. '

Som underlag för ytterligare överväganden redovisas i promemorian Ds 1992:121 vissa särskilda uttalanden vid den nyss nämnda remiss- behandlingen av Ds 1992:62. Kammarrätten i Jönköping anförde då att det i praktiken torde bli stora problem för en leverantör att upptäcka att ett fel har blivit begånget och att därvid väcka talan hos länsrätten i tid. Domstolen ansåg vidare att de praktiska möjligheterna att föra en framgångsrik talan torde bli begränsade även när det gäller skadestånd. Liknande synpunkter fördes fram av Hovrätten över Skåne och Blekinge samt av Stockholms universitet. Bland annat framhölls svårigheter för förbigångna företag att visa orsakssamband mellan begångna fel och det faktum att vederbörande lidit skada genom att inte erhålla kontraktet. Universitetet uttalade att det på goda grunder kan antas att det är först efter det att resultatet av anbudstävlingen blivit känt som det står klart för enskilda anbudsgivare att något fel har begåtts.

Ipromemorian Ds 1992:121 anförs (s. 102 ff. och 151 ff.) mer gene— rellt bl.a. följande i fråga om vad som där kallas otillbörliga, konkur- renshämmande upphandlingsbeteenden: Det kan handla om metoder för att skydda egenregiverksamheten mot ett reellt konkurrenstryck. så att det i realiteten inte hålls en riktig tävlan. Också utan samband med att upphandlaren bedriver egenregiverksamhet finns det exempel på hur man under olika stadier av upphandlingsprocessen med den ena eller den andra metoden, eller i övrigt genom sättet att förfara, utan objektivt bärande skäl kan särbehandla någon, dvs. gynna eller missgynna någon jämfört med hur andra behandlas. Detta kan i det enskilda fallet ske på ett sätt som där framträder som otillbörligt, vägt i förening med omständigheterna i övrigt och sett i förhållande till vad som är själva ' syftet med upphandling och anbudstävling. Ytterligare uttalanden görs. och vi hänvisar till specialmotiveringen till 3 & för en övergripande be- skrivning.

I departementspromemorian understryks starkt att diskriminerande förfaranden av diskuterad art utgör avarter från vad som naturligtvis utgör huvudlinjen vid den anbudsupphandling som statliga myndigheter. landsting och kommuner bedriver i Sverige.

7.3. Regeringens överväganden i behovsfrågan

Det nyss återgivna uttalandet i promemorian torde närmast ha tagit sikte på avsiktliga konkurrenssnedvridningar, och vi delar den däri sålunda uttryckta uppfattningen. Själva utgångspunkten för regeringens bedöm-

ning av lagstiftningsbehovet är en annan än sådana medvetna beteenden. '

Genom frivilliga åtgärder ute på fältet och genom den nya lagen om offentlig upphandling fortsätter framöver den utveckling som enligt entydiga signaler ger en alltmer ökande upphandling i konkurrens, också i kommuner och landsting. I många fall kommer anbuds- förfaranden att vidtas på områden som är mer eller mindre oprövade för

• Sida 40
•  Original

den enskilde upphandlaren. Detta framkommer fullt klart i det samlade remissutfallet i detta ärende.

Mot denna bakgrund är det mycket angeläget från nationella utgångs— punkter att den förestående utvecklingen kan i effektiva former länkas i rätt riktning sett även ur samhällsekonomins och konsumenternas syn- vinkel. För bedömningen därvidlag är två aspekter av central betydelse.

En viktig aspekt gäller de offentliga upphandlamas ekonomiska kun- skaper, upphandlingskompetens och praktiska erfarenheter m.m. Här- vidlag änns det högst betydande variationer, visar bl.a. underlaget i detta ärende. I promemorian Ds 1992:121 refereras (s. 66 ff.) till ut- talanden som ger denna bild. Bland remissinstansema framhåller ex- empelvis Landstinget i Kristianstads län att det krävs bra anbudsunder— lag och upphandlingskompetens vilket fordrar stora utbildningsinsatser. Stockholms läns landsting pekar på att förutsätmingama torde variera mellan olika kommuner, beroende på bl.a. nuvarande organisation, utvecklingsnivå för ekonomistyrning och redovisning, konkurrensneut- rala villkor, storlek samt utveckling av intern och extern marknad.

Det får antas att själva bristen på erfarenhet m.m. av hur upphand- lingsprocessens skilda faser bäst skall hanteras, dvs. upphandlings— kompetens, i betydande omfattning kan riskera att leda till situationer där den offentlige upphandlaren av otillräckliga insikter, ren oerfarenhet eller dylikt förfar på ett sådant sätt att konkurrensförhållandena sned- vrids. Avsaknaden i de enskilda fallen av praktisk erfarenhet av de skilda upphandlingssituationema och de villkor privata företag har att leva under kan således orsaka helt oavsiktliga sådana beteenden.

Den andra centrala aspekten är att mycket talar för att det änns en betydande osäkerhet bland privata företag i fråga om hur offentlig upphandling hanteras och om vilken behandling de privata företagen kommer att få jämfört med upphandlarens egenregiverksamhet m.m. Uttryck för att denna osäkerhet eller misstro är mycket stor och utbredd ges enhälligt av Sveriges Industriförbund, Grossistförbundet Svensk Handel, Svenska Handelskammarförbundet och Svenska Arbetsgivare- föreningen. I det enskilda fallet kan dessa privata företag kanske be- döma läget så att anbudstävlingen anordnas under påverkan av viss opinion men att andra opinioner inom upphandlarens organisation anser det ännas skäl att skydda egenregiverksamheten, eller att läget är sådant att den upphandlande enheten i vart fall inte kommer att vinnlägga sig nog mycket om konkurrensförutsättningarna.

Säkert kan en sådan osäkerhet eller misstro i en rad fall vara helt eller väsentligen oberättigad. Med utgångspunkt i samhällsekonomins och konsumenternas intressen är det samtidigt en allvarlig brist redan om företagen i mer betydande omfattning drar sig för att delta i an- budstävlingar som oä'entliga upphandlare anordnar. Därmed uppnår man ju inte den grad av konkurrenstryck som är sådana tävlingars syfte. Det ekonomiska systemets funktionsduglighet och förmåga att generera tillväxt och förnyelse skadas då. Resultatet blir vad som kan vara stora effektivitets förluster som belastar de nyss nämnda, allmänna intressena.

Det änns därmed sammantaget ett starkt uttalat behov av ett konkur— rensrättsligt orienterat system som genom generella normer och praxis—

• Sida 41
•  Original

bildning kan bidra till att leda den fortsatta utvecklingen i den från Prop. 1993/94:35 allmän synpunkt önskvärda riktningen. Ett sådant system bör ha av rättsordningen anvisade former för praktisk och effektiv prövning i angelägna fall av det befogade eller obefogade i klagomål om konkur- renssnedvridande beteenden. Vidare bör systemet omfatta ingripande- forrner avpassade för de allmänna intressen som skall skyddas.

Detta är påkallat också av rättssäkerhetsskäl, bl.a. hänsynen till det enskilda företagets behov av att kunna få sin sak prövad eäektivt. Vidare är det en rättvisefråga sett utifrån hela näringslivets situation. Den nya konkurrenslagen ställer kraftiga anspråk på företagen i fråga om konkurrenstryck och effektivitet i den privata produktionen. Kon- kurrenslagen har vidare ett till dessa krav anpassat, mycket starkt sanktionssystem. Det är fullt ut rimligt att anspråk ställs också i fråga om konkurrens på lika villkor vid produktion som det allmänna bedriver själv eller som sker för dess räkning.

Därmed uppkommer frågan om huruvida det nu redovisade behovet fylls av den rättsliga reglering som redan änns.

7.4. Lagen om offentlig upphandling och konkurrenslagen

Vid remissbehandlingen har äera instanser, som avstyrkt lagförslaget, i sin argumentering åberopat att statsmakterna först borde avvakta effek- terna av lagen om offentlig upphandling och den nya konkurrenslagen innan nya regler övervägs.

Lagen om offentlig upphandling irmehåller som nämnts tidigare den i 1 kap. 4 & intagna huvudbestämmelsen om affärsmässighet. Där anges att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjlig- heter som änns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds- givare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Till detta kommer vad som sägs i 22 & samma kapitel om att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har lägst anbuds- pris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion. miljöpåverkan m.m.

Lagen om oäentlig upphandling syftar till att begränsa de offentliga utgifterna och till att skydda enskilds rätt. I sådant syfte görs offentlig upphandling öppen och konkurrensutsatt i hela EES-området. För att det skall vara möjligt att skapa denna öppna och vidsträckta, gränsöverskri- dande marknad innehåller lagen, som framgått av avsnitt 2.2, en rad procedurregler. Där änns också, som nyss redovisats, regler om ett affärsmässigt uppträdande. Sanktionssystemet i lagen om offentlig upp- handling är inriktat på enskilds rätt. Ett företag har rätt att väcka talan för det fall företaget menar sig ha blivit oriktigt behandlat av upphand- laren. Formerna för detta är förfarandet vid länsrätt under pågående upphandling samt skadeståndsprocess i tingsrätt.

I sin anmälan till prop. 1992/93:88 om offentlig upphandling anförde föredragande statsrådet bl.a. följande: Konkurrensen uppnås genom 41 krav på att en upphandlande myndighet inte får godtyckligt förkasta

• Sida 42
•  Original

anbud. Myndigheten måste kunna motivera såväl varför avtal slöts i ett fall, som varför övriga anbud förkastades. Principen om icke-diskrimi- nering spelar roll i detta sammanhang. En diskriminerande upphandling innebär ju att affärsmässighet'en sätts åt sidan till förmån för i"

sammanhanget ovidkommande hänsyn, uttalade föredraganden ytterli- gare.

Vi ser det beskrivna systemet som en naturlig ordning med utgångs- punkt i de i EG:s upphandlingsdirektiv framträdande gemenskaps- intressena av att se till att pågående upphandlingar går rätt till, så att enskilds rätt tillvaratas.

Då propositionen om nämnda lag beslöts var det förutsatt (prop. 1992/93:88 s. 43 och 46) att ytterligare överväganden kunde aktualise- ras till följd av det då inom arbetsgruppen pågående arbete som seder- mera avslutades genom departementspromemorian Ds 1992:121 vilken ligger till grund för detta lagstifmingsärende.

I och för sig är det sannolikt att de konkurrenssnedvridande beteenden som vi har behandlat strider mot det förut (avsnitt 2.2) redovisade kravet på affärsmässighet som "finns i lagen om offentlig upphandling, åtminstone när de har ekonomisk betydelse. Hur det förhåller sig därmed avgörs i rättstillämpningen. Någon visshet i nuläget änns där- med inte om hur begreppet affärsmässighet mer generellt kommer att bedömas i förhållande till de i detta ärende aktuella beteendena.

Vill man, som här nu har aktualiserats, skapa ett tillräckligt skydd för samhällsekonomins och konsumentemas intressen, är själva systemet i lagen om offentlig upphandling mot denna bakgrund självfallet inte konstruerat för just detta. Till en början är begreppet affärsmässighet inte lämpat att kopplas till ett ingripande, såsom vi kommer att redovisa i det följande. Vidare kan, som berörts i promemorian och i det före- gående, skilda faktorer göra att det enskilda företaget inte startar en process mot exempelvis den kommun i vilken företaget är beläget. Kanske visar sig inte heller ett oriktigt beteende förrän vid valet av vinnare, och då är vägen via lärrsrättsförfarandet stängd.

Till detta kommer att skadeståndskyldighet inte är en lämplig sank— tionstyp för att tillgodose behovet av skydd för de nu aktuella, allmänna intressena, fastän denna skyldighet är en adekvat sanktion för att ta till vara enskilds rätt.

Inte heller företräds i nuläget det allmännas konkurrensintressen på detta område av en sådan offentlig representant med ingripande- befogenheter som finns för den privata sektorn. Där har ju Konkur- rensverket den rollen och har sin särskilda kompetens just för bedöm- ningen av konkurrensfrågoma. Så länge som de privata företagen beänner sig i den situationen att det saknas en sådan offentlig företrä- dare för samhällsekonomins och konsumenternas intressen som har rättsliga möjligheter att ingripa mot här aktuella beteenden, är det osannolikt att den förut berörda osäkerheten eller misstron skulle kunna minska i tillräcklig omfattning. Som har framgått är det samtidigt mycket angeläget att produktion för det allmännas räkning i ökande omfattning utsätts för reell konkurrens genom anbudstävlan på lika villkor.

• Sida 43
•  Original

Regeringen delar bl.a. därför bedömningen i promemorian att sank- tionssystemet i lagen om offentlig upphandling inte kan förväntas ge det allmännas nu aktuella intressen ett tillräckligt skydd.

Denna bedömning är inte speciell för Sverige. EFTA:s övervaknings- myndighet, eller EG-kommissionen, kan ju som nämnts (avsnitt 4.2) insluida vid en klar överträdelse i samband med ett visst upphandlings- förfarande. Nämnda offentliga organ har således getts egen ingripande— rätt. Denna rätt kan dock helt naturligt inte ersätta särskilda skydds- regler på den nationella nivån.

Den nya konkurrenslagen kan inte heller bedömas ge det skydd som behövs, lika litet som den äldre konkurrenslagen. Det änns äera skäl till detta, som redovisas i promemorian (s. 105 ff.). Skälen kan sam— manfattas så här.

Fråga är om köparbeteenden vid offentlig upphandling och det är i hög grad osannolikt att en offentlig aktör i rollen som upphandlare omfattas av begreppet näringsidkare i den äldre konkurrenslagen. Detta kan gälla trots det förhållandet att den offentlige aktören samtidigt kanske är producent genom egenregiverksamhet avseende t.ex. vissa andra nyttigheter än dem som upphandlingen omfattar, och i det sammanhanget får anses som näringsidkare i den äldre konkurrenslagens mening.

Som berörts tidigare bygger den nya konkurrenslagen på EG-rätten och det där använda begreppet företag. I förarbetena till den nya konkurrenslagen görs dock en återkoppling till den äldre konkurrens- lagens näringsidkarbegrepp. Där anges (prop. 1992/93:56 s. 67) att begreppet företag i dag har väsentligen samma innebörd som begreppet näringsidkare. Det är på motsvarande sätt som i fråga om sistnämnda begrepp i hög grad osannolikt att termen "företag" kan anses tillämplig i fråga om förfaranden som en offentlig aktör vidtar vid upphandling, således som köpare.

Till detta kommer att, eftersom EG:s konkurrensbestämmelser i vä- sentliga delar i princip införlivats med svensk rätt, rättstillämpningen torde ha att ta avsevärt intryck av den pågående utvecklingen inom EG i denna fråga.

På grund av det anförda blir det också i motsvarande grad osannolikt att beteenden av det här aktuella slaget omfattas av det rättsliga be- greppet konkurrensbegränsning, vilket har aktualitet även enligt den nya konkurrenslagen.

Dessutom änns det knappast någon sannolikhet över huvud för att kartellförbudet i konkurrenslagen omfattar förhållandet mellan en upphandlare och dennes egenregiverksamhet, som ju inte är en ens formellt fristående juridisk person.

Därefter gäller det förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Dominans över 'den relevanta marknaden kan naturligtvis i ett visst enskilt fall en myndighet eller en kommun ha i en producentroll. Ett exempel är rollen som leverantör av fjärrvärme och förutsatt att man kan anse att det änns en marknad i konkurrenslagens mening. Domi- nans behöver dock inte föreligga utan det kan ju i ett annat fall finnas starka privata konkurrenter. I så fall kan man inte tillämpa förbudet mot

• Sida 44
•  Original

missbruk av en dominerande ställning ens i producenrrollen. Än vidare är man tillbaka till att det handlar om offentliga inköp i det diskuterade sammanhanget. Därtill kommer att begreppet företag måste vara till- lämpligt också här. Inte heller det nu berörda förbudet kan därför ses som ett skydd för samhällsekonomins och konsumenternas intressen.

Det är så osannolikt att konkurrenslagen är tillämplig att den får anses inte vara användbar i detta sammanhang.

7.5. Ett kompletterande sky—dd

Av det anförda framgår att det starkt uttalade behov vi nyss redovisat och motiverat inte kan fyllas genom lagen om offentlig upphandling eller den nya konkurrenslagen. Därför är det angeläget att nu ta fram ett system med klara rättsregler som bl.a. ger möjlighet att i förekom- mande fall i lämplig form gripa in mot vissa konkurrenssnedvridande beteenden. Därigenom kan ett sådant system tänkas skapa nog stor tilltro hos de privata företagen till att de kommer att ges en affärsmässig och objektiv behandling vid anbudstävlingar. Ett sådant system kan även i övrigt höja konkurrenstrycket vid sådana tävlingar, så att effektiviteten Ökar och priserna pressas.

Vi vill tillägga att vad det nu i grunden handlar om är att ge närings- politiken ett samlat innehåll där enskilda viktiga delar bringas till att samfungera effektivt för ytterligare ekonomisk tillväxt till fördel för samhällsekonomin och konsumentema.

I regeringens övergripande strategi för detta behövs särskilda, näringspolitiskt orienterade instrument som är inriktade på marknaden. Två är redan beslutade av riksdagen. Den nya konkurrenslagen för- bjuder som nämnts karteller och missbruk av dominerande ställning. Detta ökar konkurrenstrycket i ekonomin och leder till marknadseffekti- vitet, också vid offentlig upphandling. Det andra instrumentet är lagen om offentlig upphandling. Även denna är effektivitetsskapande inom sin ram och med det skydd den ger för det enskilda företagets rätt.

Ett tredje instrument utgörs av det här behandlade lagförslaget som bl.a. skall bidra till att hos de privata företagen skapa tilltro till offentlig upphandling.

Det nya systemet beträffande vissa konkurrenssnedvridande beteenden avseende upphandling bör följa huvudlinjen i arbetsgruppens förslag. Därmed blir systemet ett självständigt, konkurrensrättsligt komplement till det på begreppet affärsmässighet uppbyggda systemet i lagen om offentlig upphandling.

Ett skydd av detta slag bör inte regleras i detalj. Regeringen anser i stället att systemet bör fungera som en plattform som ger möjligheter för de berörda - bl.a. företagen och den lokale upphandlaren - att sinsemellan änna gemensamma problemlösningar på lokal nivå, utan att man behöver anlita det allmännas organ.

Som kommer att framgå i följande avsnitt bör således en ny lag in- föras som ger Marknadsdomstolen rätt att för framtiden förbjuda ett offentligt organ att tillämpa vissa konkurrenssnedvridande beteenden vid

• Sida 45
•  Original

genomförande av upphandling i anbudskonkurrens. Till grund för detta kompletterande system och för den samlade bedömning som systemet bör ge utrymme för får läggas vad som lagtekniskt beskrivs som otill- börligt beteende avseende upphandling. Vi kommer senare att redovisa bestämmelsens närmare inriktning.

Mot en sådan lag har Nämnden för offentlig upphandling samt Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet riktat ytterligare invändningar, utöver vad vi har behandlat i det föregående. Vi kom— menterar denna kritik i avsnitt 8 under rubriken Övrigt. På där anförda skäl anser vi kritiken mot vad vi föreslår inte vara vägande.

Den nu avsedda gruppen av konkurrenssnedvridande beteenden av- seende upphandling kan som berörts samtidigt omfattas av lagen om offentlig upphandling. Vi ser inte något hinder mot detta, vid en väg- ning av de fördelar som sammantaget uppstår från allmän synpunkt genom ett förstärkt skydd. De överväganden som ligger till grund för denna bedömning redovisar vi också 1 avsnitt 8 under rubriken Övrigt.

Regeringen vill understryka att konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga upphandlares sida redan genom den av riksdagen antagna lagen om offentlig upphandling förutsatts kunna förekomma. Detta ligger ju inrymt i 1 kap. 4 & nämnda lag. Därför är det inte fråga om någon principiell nyhet när vi föreslår en bestämmelse inriktad mot snedvridning av förutsättningama för konkurrens. Än vidare gäller principen om icke-diskriminering, som har framgått, inom EG-rätten på den offentliga upphandlingens område. Inte heller för den svenska rättsordningen är det främmande att också offentliga aktörer ibland kan förfara i strid mot det allmännas intressen såsom dessa skyddas enligt särskild lagstiftning. Som exempel kan tas konkurrenslagens förbud mot karteller m.m. och mot missbruk av dominerande ställning, marknads— föringslagens bestämmelse om förbud mot otillbörlig marknadsföring och lagstiftningen om oskäliga avtalsvillkor, låt vara att den offentlige aktören därvid måste anses omfattad av begreppet näringsidkare.

7.6. Behovet av åtgärder i övrigt

Regeringen ser som nämnts i avsnitt 6 positivt på det utvecklingsarbete som nu bedrivs i kommun- och landstingssektorn. Vi har redan redovi- sat vår bedömning att ett förslag om en lag om just skyldighet att upp- handla inte bör läggas fram nu. I stället bör de intensiäerade åtgärder som vidtas i detta avseende ges möjlighet att få genomslag.

Detta innebär att regeringen väljer en annan teknik för att nå målet i fråga om att konkurrensutsätta produktion för det allmännas räkning för att främja samhällsekonomins och konsumenternas intressen.

Att lagstiftning om en upphandlingsskyldighet saknar aktualitet nu innebär inte att man kan lämna vissa andra, särskilda frågor åt sidan. I promemorian (s. 83) ges en samlad problembild när det gäller offentlig upphandling. I bilden ingår, förutom de nämnda konkurrenssnedvridan- de beteendena, bl.a. brister i redovisningssystemen, underprissätming, behov av kostnadsmedvetande, lönsamhetstänkande och upphandlings-

• Sida 46
•  Original

erfarenhet samt brister i fråga om utformning av anbudsunderlaget och beträHande metoder för kvalitetsjämförelser mellan konkurrerande produkter.

I det utvecklingsarbete som nu pågår inom kommun-. och landstings— sektom ingår vad som framträder som ett brett och djupt handlings- program med inriktning just på kompetenshöjande åtgärder och för- bättrade redovisningssystem. Dessa skall bl.a. ge ett bra beslutsunderlag i fråga om självkostnader och jämförelser. I ett utvecklingsarbete av sådant slag bör det finnas goda förutsättningar att få till stånd kunskapshöjande åtgärder och förbättrade redovisningssystem.

En diskussion förs i övrigt (5. 97 ff.) i promemorian "bl.a. kring frå- gor om s.k. underprissättning. Som information vill vi i detta avseende uttala följande.

I det praktiska konkurrensfrämjande arbetet har klagomål om en sådan icke kostnadstäckande prissättning från offentliga upphandlares sida varit särskilt vanliga. Bedömningen i promemorian är att det knap- past är meningsfullt att diskutera någon form av särskilt förbud mot underprissättning så länge som det saknas redovisningssystem som medger en effektiv kontroll i det enskilda fallet av att förbudet efterlevs. Konkurrensverket har pekat på de stora bevissvårighetema vid tillämpningen av konkurrenslagstiftningen på fall av påstådd under- prissättning.

När det gäller frågor om underprissätming torde det beträffande of- fentliga aktörer ofta handla om vad som kan kallas subventions- strömmar, dvs. ett underskott i viss produktion täcks genom att medel tillförs från annat håll, mer än vad som utomlands kallas "predatory pricing". Sistnämnda uttryck innebär närmast att ett företag använder prissättningen som vapen mot medtävlare för att beröva dem deras marknadsandelar. Metoden för detta är en aggressiv prissättning under självkostrraden och till förlust för prissättaren. Syftet eller effekten är att finansiellt mindre uthålliga konkurrenter slås ut. Metoden blir för ett privat företag som ju är uppbyggt på ett rörligt riskkapital ekonomiskt möjlig och meningsfull endast om den ger prissättaren marknadsmakt att därefter höja priset och i efterhand kompensera tidigare förluster, sedan de finansiellt svagare konkurrentema fallit bort.

För en sådan makt förutsätts att nya medtävlare inte kan ta sig in på marknaden. Alternativt täcker prissättaren förlusten genom överpris- sättning på en marknad där denne redan har makten. Det övergripande syftet med operationen är en i vart fall långsiktigt ökad lönsamhet.

OHentliga aktörers prissättningsbeteenden av detta slag samt täckning av underskott i rörelse genom korssubventionering m.m. torde i all- mänhet styras av andra överväganden än de som rör långsiktigt ökad vinst. Inte desto mindre skadar beteendena de privata företagen på ett ibland allvarligt sätt. Såsom framgår av departementspromemorian Ds 1992:121 täcker otillbörlighetsbestämmelsen inte situationen med under- prissättning, som ju är ett säljar'beteende och inte ett beteende avseende upphandling.

Speciella överväganden med hänsyn till samhällsekonomins och kon- sumenternas intressen kan behöva ägnas denna typ av offentlig

• Sida 47
•  Original

underprissättning. I praktisk rättstillämpning har den visat sig vara svår att hantera med stöd av konkurrenslagstifmingen, inte bara på grund av bevissvårigheter. Här kan bl.a. erfarenheter av arbetet med bättre redovisningssystem vara av betydelse. Det kan vidare aktualiseras att pröva frågan om offentlig underprissättning särskilt, med hänsyn till dess angelägenhetsgrad som sådan oavsett kopplingen till nuvarande bristfälliga redovisningsmetodik.

Innan vi går över till att redovisa uppbyggnaden av den nya lagen vill vi för översiktlighetens skull kort sammanfatta vad som är väsentliga utgångspunkter för och inslag i förslaget.

7.7. Översiktlig sammanfattning

Sammanfattningsvis gäller bl.a. följande i fråga om vad vi föreslår i denna proposition:

- Lagförslaget nu går inte ut på en skyldighet att upphandla. I stället handlar det om att, när den offentlige aktören själv väljer att upphandla, motverka vissa beteenden som kan vara helt oavsiktliga men som snedvrider förutsättningarna för konkurrens vid upphandlingen.

- Det får anses att den nya konkurrenslagen inte är användbar mot dessa konkurrenssnedvridande beteenden från en offentlig upphandlares sida. En helt annan sak är att denne offentlige aktör som säljare i prin- cip omfattas av konkurrenslagen.

- De konkurrenssnedvridande beteenden som är aktuella kan samtidigt tänkas strida mot lagen om offentlig upphandling." Det är domstolarna som avgör hur det förhåller sig på denna punkt. Den lagen är dock på sanktionssidan utformad för att tillgodose det enskilda företagets rätt. Det krävs att företaget väcker talan om länsrättsingripande och skadestånd vilket bedöms vara otillräckligt när det gäller att skydda samhällsekonomins och konsumenternas intressen. Det finns inte heller någon offentlig företrädare för dessa intressen.

- Ett nytt, kompletterande system behövs. Skyddet specialutformas som ett framåtriktat förbud vid vite som meddelas i varje enskilt fall. Förbudets innebörd är bl.a. att det i framtiden är otillåtet för den of- fentlige aktören att vid genomförande av upphandling i anbudskonkur— rens tillämpa ett visst, konkret beskrivet beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt genom att det påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen.

- Endast ofentlig upphandling berörs. Konkurrenslagen gäller för de privata företagens beteende på marknaden och för offentliga aktörer när de är säljare, alltså inte som nu är aktuellt upphandlare, dvs. köpare. Konkurrensverket ges i uppgift att företräda de nu aktuella allmänna intressena även i fråga om den nya lagen.

- Såväl produktion som det allmänna själv bedriver som produktion som utförs av annan (fristående företag eller eget bolag m.m) för det allmännas räkning omfattas.

• Sida 48
•  Original

- Den föreslagna lagen gäller även i det fall upphandlaren inte har någon egenregiverksamhet.

- Att både lagen om offentlig upphandling och den nu föreslagna lagen som nämnts kan bli tillämpliga på ett och samma beteende be— döms inte möta hinder, vid en vägning av de fördelar som sammantaget uppstår från allmän synpunkt.

- I första hand Konkurrensverket får föra talan vid Marknadsdom- stolen. Om verket inte gör ansökan får talan föras bl.a. av företag som berörs.

- Lagen skall inte användas för centralstyrning. Den skall vara en plattform som ger möjlighet för de berörda att finna lösningar gemen- samt på lokal nivå, efter den gräns som lagen anvisar för vad som är otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

8. Förbud mot otillbörliga beteenden avseende

offentlig upphandling

Regeringens förslag: En lag införs om ingripande mot vissa kon- kurrenssnedvridande beteenden avseende offentlig upphandling.

Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda. en i lagen definiierad enhet att vid genomförande av upphandling i anbuds- konkurrens tillämpa ett visst beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt på grund av att något företag påtagligt di.skrimineras i förhållande antingen till den verksamhet som enheten själv bedriver eller till ett annat företag, eller beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandling. Vissa ytterligare förutsättningar finns angivna.

Ett förbud eller åläggande får förenas med vite. Ansökan om ingripande skall göras av Konkurrensverket. Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan får ansökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett företag som berörs av beteendet.

Har Marknadsdomstolen prövat frågan om förbud mot ett visst beteende hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har förändrats i något väsentligt avseende eller det finns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Promemorian: Förslaget i promemorian såvitt avser en regel om förbud mot otillbörligt upphandlingsbeteende överensstämmer i sak i väsentlig del med regeringens förslag.

Remissinstanserna: Åtskilliga remissinstanser uttalar sig om lagför- slaget i sin helhet, och inte specifikt om förbudet mot otillbörligt

• Sida 49
•  Original

förfarande vid offentlig upphandling. Av domstolarna förklarar sig Marknadsdomstolen inte ha avgörande invändningar vare sig mot de tankar som ligger bakom lagförslaget eller mot lagens utformning. Hovrätten för Nedre Norrland finner, utifrån de synpunkter som den närmast bör beakta, skäl att ifrågasätta om otillbörlighetsbestämmelsen bör gälla också förfaranden utan samband med obligatoriet (förslaget om skyldighet att upphandla), m.m. Någon principiell invändning framförs inte. Stockholms tingsrätt, som föreslogs tillämpa lagen, har utifrån sina utgångspunkter ingen erinran mot den föreslagna lagens principiella utformning. Otillbörlighetsprövningen kommenteras inte särskilt av tingsrätten. Kammarrätten i Göteborg avstyrker att förslaget läggs till grund för lagstiftning. Kritiken synes inriktad mot vad som anges snarast vara en övertro på konkurrensens verkningar och får därmed uppfattas avse skyldigheten att upphandla.

Kommerskollegium, Statskontoret, NUTEK, Konkurrensverket, Kon- sumentverket och Högskolan i Karlstad tillstyrker, har inget att erinra eller riktar inga avgörande invändningar mot förslaget. Länsstyrelsen i Stockholms län håller med om att sådana åtgärder som direkt syftar till att skydda den egna verksamheten bör förhindras. Juridiska fakulteten vid Lunds universitet bedömer hela förslaget i högsta grad välrnotiverat men anser att man på sikt, då praxis utvecklats, bör i fråga om otill- börlighetsbestämmelsen gå över till förbudsprincipen, med kännbara, bakåtriktade påföljder.

På olika sätt understryks det angelägna i att förslaget genomförs av bl.a. Sveriges Industriförbund, Grossistförbundet Svensk Handel, Sve- riges Köpmannaförbund, Företagens Riksorganisation, Svenska handels- kammarförbundet, Tjänsteförbundet, Skattebetalarnas förening, Svenska Arbetsgivareföreningen och Byggentreprenörema.

En grupp av remissinstanser som avstyrker obligatoriet yttrar sig inte alls eller mer i förbigående i otillbörlighetsfrågan. Dit hör Riksrevi- sionsverket, Länsstyrelsen i Örebro län och Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet.

På den kommunala sidan är man över hela linjen avvisande till obliga- toriet. Denna negativa inställning får uppfattas avse också förbudet mot otillbörligt förfarande vid offentlig upphandling, vare sig detta i det enskilda fallet framkommer uttryckligt eller inte. Svenska Kommunför- bundet och Landstingsförbundet har avstyrkt förbudet.

Skälen för regeringens förslag

8.1 Utgångspunkter för ett nytt system

I departementspromemorian Ds 1992:121 (5. 107 ff.) diskuteras och förkastas vissa alternativa lösningar av frågan om lämplig form för ingripande. Dit hör överprövning av beslut om att upphandla, sanktions- avgifter kopplade till detaljerade förbudsregler respektive ett nätverk av regler för att styra bort olika möjligheter till diskriminerande beteenden. Vi ansluter oss till detta ställningstagande.

• Sida 50
•  Original

I övrigt bör det nya system som behövs bygga på följande utgångs- punkter.

Det rör sig om ett konkurrenspolitiskt motiverat skydd som skall värna om effektiv konkurrens och skall komplettera lagen om offentlig upphandling. Skyddets centrala. funktion torde fyllas i situationen att upphandlaren har en egenregiproduktion som, vare sig den deltar i anbudstävlingen eller ej, praktiskt sett står i ett konkurrensförhållande till utomstående företag. Skyddet är inte inriktat på enskilda företag, vars intressen tillgodoses genom lagen om offentlig upphandling.

I systemet bör som nämnts inte ingå sanktionsavgifter eller liknande påföljder. Dock bör till ett ingripande mot otillbörligt beteende avseende upphandling kunna kopplas ekonomiska konsekvenser för att hindra överträdelser, när så är befogat i ett enskilt fall.

Till skillnad mot vad som gäller enligt konkurrenslagstiftningen skall det sakna betydelse om den offentlige upphandlaren kan anses ha handlat i egenskap av att vara. näringsidkare respektive företag eller inte. Frågan hur det förhåller sig därvidlag har länge vållat problem i rättstilllämpningen. Genom den nu föreslagna lagen löses detta problem. Släktskapet med och närheten till konkurrenslagens område bör upp- märksammas. Det är naturligt att pröva med att bygga upp ett nytt, förstärkande system efter principer och tillvägagångssätt på det marknadsrättsliga området, även i fråga om den institutionella ramen. Vi hänvisar vidare till vad vi förut sagt om att systemet skall kunna . fungera som en plattform för gemensamma problemlösningar.

Som redan i sig avgörande framstår vidare behovet av att det allmän- nas intressen företräds av en offentlig representant med en övervakande roll och särskild kompetens just på konkurrensområdet, på sätt som tidigare har redovisats.

8.2 Ett kompletterande system till skydd mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling

I promemorian redovisas en strävan att pröva om det gick att ersätta en mycket vidlyftig detaljreglering i själva lagen med ett för ändamålet särskilt avpassat sanktionsingripande mot sådant som visar sig vara oförenligt med en generellt avfattad handlingsregel.

Ett sådant system ger självfallet inte samma mått av förutsägbarhet som regler på konkret detaljnivå. Därför måste sanktionen anpassas till detta.

På det marknadsrättsliga området används i flera olika sammanhang den rättsliga konstruktionen att en instans prövar om ett visst konkret förfarande strider mot principerna bakom en allmänt hållen, i lag in- tagen handlingsregel. Denna är inte i sig generellt bindande i den me- ningen att någon drabbas av en påföljd om denne handlar i strid mot bestämmelsen. Om det i ett enskilt fall anses föreligga en överträdelse, har denna instans i vissa situationer rätt att förbjuda det enskilda företag som det rör sig om att - vid risk för utdömande av ett i förväg särskilt bestämt penningbelopp (vite) - i framtiden tillämpa ett i det enskilda

• Sida 51
•  Original

förbudsbeslutet konkret beskrivet beteende. Beslutet binder alltså inte rättsligt andra rättssubjekt, såsom skulle ha varit fallet med exempelvis straffbelagda föreskrifter.

En fördel med ett system av detta slag är att man undviker en detalj- reglering som blir stelbent och som därigenom kan leda till krångel och byråkrati.

Vi vill särskilt understryka att vid tillämpningen i det enskilda fallet av en allmänt utformad regel kommer man med den nu redovisade prin- cipen ned på en tillräckligt konkret nivå sett från rättssäkerhetssyn- punkt. Det individuella företaget drabbas alltså inte av någon sanktion för vad som redan skett utan förbjuds endast att framdeles göra något som beskrivs konkret.

Detta är en viktig och grundläggande skillnad i förhållande till sank- tionssystemet i lagen om oEentlig upphandling.

Sistnämnda system får anses ha väsentligen tillbakariktad kraft som är inriktad mot vad som redan har inträffat, och tar form genom skade- ståndsskyldighet eller länsrättsingripande. I ett traditionellt mark- nadsrättsligt system är det rätt ofta i stället så att det är först när någon bryter mot ett förbud som vid vite riktats mot vederbörande personligen med stöd av en generell lagbestämmelse som en ekonomisk påföljd kan utlösas. Detta sker då i den formen att vitet döms ut.

Denna teknik hänger samman med att marknadsrätten i väsentliga delar är framtidsinriktad och relaterad till samhällsekonomins och konsumenternas intressen i det långsiktiga perspektivet. Förbud vid vite mot att vissa som negativa bedömda beteenden tillämpas framdeles blir därmed ett medel att hindra fortsatta marknadsstörande inslag (s.k. marknadsimperfektioner). Dessa kan sammantagna vålla stora ekono— miska förluster för de nämnda intressena. Marknadsrätten, och i särskilt hög grad konkurrensrätten, täcker som framgått in allmänna, icke individualiserbara intressen.

Just konkurrensrätten är inriktad på, inte att skydda enskilda företags rätt utan på att skydda själva konkurrensen och det tryck som tävlan skapar. De fördelar konkurrenstrycket ger för oss alla har beskrivits tidigare.

Arbetsgruppens förslag har tagits fram under sådana överväganden, som också baserades på ett annat lagstiftningsförslag på området. Kon- kurrenskommitten lämnade nämligen år 1991 betänkandet Konkurrens för ökad välfärd (SOU 1991:59). Däri föreslogs en ny konkurrenslag med nya, generella förbud mot pris- och marknadsdelningskarteller.

I likhet med 1982 års konkurrenslag omfattade det nu nämnda lag- förslaget en s.k. missbruksbestämmelse som gav stöd för ingripanden, i det enskilda fallet, mot konkurrensbegränsande förfaranden från före- tagens sida. I stället för att som motsvarande regel i den äldre konkur- renslagen vara inriktad på från allmän synpunkt skadliga effekter på prisbildning och effektivitet m.m. tog bestämmelsen sikte på skador på själva konkurrensen. Den av Konkurrenskommittén föreslagna lagregeln fick följande lydelse: "Om en konkurrensbegränsning motverkar ända- målet med denna lag genom att 1. hämma eller vara ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens, och om 2.

• Sida 52
•  Original

detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt, skall åtgärd vidtas enligt lagen mot den skadliga konkurrensbegränsningen."

Enligt förslaget skulle Marknadsdomstolen besluta om en sådan åt- gärd. Den fick riktas mot en näringsidkare som föranledde skadligheten. Domstolen fick därvid enligt kommitteförslaget rätt bl.a. att meddela näringsidkaren förbud att tillämpa ett visst avtal, avtalsvillkor eller annat konkurrensbegränsande förfarande eller att tillämpa väsentligen samma förfarande som det sålunda förbjudna.

Vidare kunde Marknadsdomstolen meddela näringsidkaren åläggande att på annat sätt ändra ett konkurrensbegränsande förfarande. Ett förbud eller ett åläggande skulle förenas med vite, om inte detta av särskilda

skäl var obehövligt. Därtill föreslogs regler om kontroll av- företagsförvärv med motsvarande materiella krav, som grund för förbud mot företagsförvärv, såsom i den citerade paragrafen men med tilläggskravet att det skulle vara fråga om ett väsentligt hämmande. Konkurrensverket skulle föra det allmännas talan vid Marknads- domstolen.

Förslaget har remissbehandlats. En sammanställning över remissytt- randena änns i Ds 1992:11.

Som framgått av avsnittet 2.1 har den nya konkurrenslagen utformats med EG-rätten som förebild. Någon motsvarighet till den av Konkurrenskommittén framtagna missbruksbestämmelsen finns därför inte. Däremot har reglerna om kontroll av företagsförvärv byggts på den av kommittén föreslagna regeln om hämmande av förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens. dvs. på vad som brukar prövas genom ett s.k. konkurrenstest.

I fråga om den tekniska utformningen av en lagbestämmelse mot otillbörligt upphandlingsförfarande knöts i promemorian an till Kon- kurrenskommittens lagförslag beträffande kravet på att förfarandet skulle hämma konkurrensen. Fortsatta överväganden visar att en sådan knytning kan undvaras i lagtexten, även om de konkurrenspåverkande omständigheterna bildar den naturliga bakgrunden och bör komma till uttryck i annan form.

Inriktas prövningen helt på frågan om huruvida ett beteende av det aktuella slaget är otillbörligt i mer konkretiserade avseenden än som rör just begreppet "hämma konkurrensen" kan själva bestämmelsen göras gripbarare för de berörda intressenterna. Detta belyses närmare i specialmotiveringen till 3 & lagförslaget.

Som nämndes förut har vi gjort den bedömningen att man inte bör koppla en sanktion till vad som strider mot begreppet affärsmässighet i lagen om offentlig upphandling. Att göra något sådant skulle nämligen som vi ser saken vara materiellt sett alldeles för ingripande gentemot offentliga upphandlare. Bestärrunelsen om affärsmässighet i nämnda lag är ju långt mer omfattande än otillbörlighetsregeln i det nu aktuella förslaget.

Vidare skulle en sådan koppling möta invändningar från rättstekniska utgångspunkter. Det förhåller sig så att det system promemorian bygger på är specith inriktat på att avskilja en viss grupp beteenden som snedvrider förutsättningar för konkurrens. Detta specifikt utformade

• Sida 53
•  Original

system omfattar beteenden vilka kan sägas vara möjliga att skönja utifrån, såsom en åtgärd eller en underlåtenhet. Därvid kan det t.ex. röra sig om kombinationer av prestationer, utformning av anbudsun- derlag och längden på frister. Därmed tar systemet inte sikte på om inre bevekelsegrunder för upphandlingsbeslut kan anses brista i affärs- mässighet eller inte.

1 vån förslag lyfts dessa otillbörliga beteenden fram som en särskild grupp av specifika och i generella termer beskrivna förfaringssätt. I sig kan dessa, som berörts, mycket väl vid en domstolsprövning visa sig strida mot vad som kan anses affärsmässigt enligt lagen om offentlig upphandling. Samtidigt utgör de bara en del av vad som kan antas vara icke affärsmässigt enligt sistnämnda lag. Vidare omfattar den otillbör- lighetsbestämmelse vi föreslår ytterligare krav som skall vara uppfyllda och som inte är inrymda i begreppet affärsmässighet. Dessa redovisas i det följande.

Med det synsätt som anlades i departementspromemorian var det inte aktuellt att begränsa räckvidden av förbudsbestämmelsen till endast de fall där den offentlige upphandlaren har en egenregiverksamhet som tillhandahåller samma tjänst eller dylikt som den tävlingen avser och som gynnas genom detta beteende, på bekostnad av de privata. Synsät- tet kan illustreras med ett praktiskt exempel.

Antag att t.ex. en statlig myndighet klarar sitt behov av transport- tjänster genom egenregiverksamhet och efter en tid konkurrensutsätter verksamheten. Antag vidare att samma myndighet inte själv producerar de datatjänster den behöver utan sedan länge köper dessa av ett visst privat företag. Myndigheten utlyser nu en anbudstävlan beträffande sådana tjänster.

Vid båda tävlingarna tillämpar myndigheten ett och samma sned- vridande beteende i forrn av för kort anbudstid och mycket väsentliga brister i anbudsunderlaget. I båda fallen är det till nackdel för privata företag som inte kan konkurrera på lika villkor. -

Med hänsyn också till samhällsekonomins och konsumenternas intres- sen bedömdes det i departementspromemorian påkallat att låta lagen omfatta även fall där upphandlaren helt saknar egenregiverksamhet och där snedvridningen sker uteslutande i förhållandet mellan privata före- tag. Motsatsen ansågs inte vara rimlig (Ds 1992:121 5. 108 och 150). Vi delar denna uppfat1ning.

I sak föreslår regeringen att en offentlig upphandlare skall kunna förbjudas att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst, konkret beskrivet beteende avseende upphandling. En förutsättning skall vara att beteendet vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt genom att det på närmare beskrivet sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för. konkurrens vid upphandlingen. Bestäm- melsen förutsätter inte uppsåt eller oaktsamhet. Den bör i väsentliga delar bygga på övervägandena i departementspromemorian. Kraven för ingripande bör dock höjas genom att det anges att beteendet skall på- tagligt snedvrida förutsättningar av det nämnda slaget. I specialmoti- veringen till 3 5 redovisas samlat för uppbyggnaden och innebörden av

• Sida 54
•  Original

otillbörlighetsbestämmelsen. Vid utformningen av paragrafen och av lagtexten i övrigt har regeringen anslutit sig till Lagrådets förslag.

Att förena förbudet och åläggzmdet med vite, på sätt som Konkurrens— kommitten föreslog, är mot bakgrund av det tidigare anförda enligt vår mening det naturliga valet vid en nyordning, som det rör sig om i före- varande fall. I promemorian bedöms på anförda skäl (5. 116) hinder inte möta mot att en myndighet träffas av ingripande enligt en regel av detta slag. Vi ansluter oss till denna uppfattning.

Väsentligt för bestämmelsen är att den inte bygger på begreppen nä- ringsidkare eller företag i fråga om den offentlige upphandlaren. Det räcker med att denne utgör en myndighet eller en kommun eller i övrigt ingår i den i lagen uppräknade kretsen.

8.3 Tillämpande organ och instansordning

Genom den föreslagna lagen skapas möjligheter att i konkurrensrättslig ordning pröva offentliga upphandlares beteenden som kan snedvrida konkurrensen. Det är naturligt och påkallat att Konkurrensverket ges den aktiva rollen i den prövningen.

Bakgrunden är givetvis verkets breda fälterfarenheter av bl.a. klago- mål rörande upphandling sett ur just konkurrensrättslig synvinkel. Själv- fallet handlar det också om verkets särskilda erfarenheter och speciella kompetens beträffande alla de könkurrensfrågor som här är aktuella. I detta ingår att den föreslagna lagen måste tillämpas i samklang med den nya konkurrenslagen. Därvidlag är det av särskild betydelse att de offentliga aktörerna i princip omfattas av konkurrenslagen när de har säljarrollen men av den nu föreslagna lagen när de har köparställning. Det torde ofta förekomma att i vart fall kommuner och landsting på en och samma gång har båda rollerna men på skilda varu- och tjänste- områden. Redan de nu redovisade förhållandena kräver i sig en sam- ordning i tillämpningen av dessa två konkurrensrättsliga system. Så sker i och med valet av Konkurrensverket som företrädare för det allmännas intressen.

Det är viktigt att Konkurrensverket och Nämnden för offentlig upp- handling håller fortlöpande kontakter när detta behövs.

Av liknande skäl som beträffande Konkurrensverket är det naturligt att välja Marknadsdomstolen som dömande instans.

Det finns för närvarande skilda instansordningar inom det marknads- rättsliga området beroende på vilken typ av frågor som skall prövas. Mål och ärenden enligt den nya konkurrenslagen prövas av Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen, medan övriga marknadsrättsliga mål prövas enbart av sistnämnda domstol.

Det tvåinstanssystem som har byggts upp särskilt för konkurrensom- rådet har motiverats främst av att kännbara, bakåtriktade sanktioner införs i och med den nya konkurrenslagen. I den nu föreslagna lagen finns endast sanktioner som tar sikte på framtiden. Det saknas därför skäl att frångå vad som nu gäller i övrigt utanför konkurrensområdet, . nämligen att Marknadsdomstolen dömer som första och sista instans.

• Sida 55
•  Original

I sammanhanget bör påpekas att instansordningen kan komma att ändras som ett resultat av Marlmadsföringsutredningens arbete. Mark- nadsdomstolens uppgifter behandlas också i en departementspromemoria Specialdomstolama i framtiden (Ds 1993:34).

Under rubriken Övrigt i detta avsnitt behandlas frågan om någon annan skall ha talerätt om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte föra talan.

Bestämmelserna för rättegångsförfarandet m.m. bör följa lagen (1970:4l7) om marknadsdomsz m.m. De redovisas i specialmotive- ringen. Där behandlas också förfaranderegler om omprövning, upp- giftsskyldighet m.m.

8.4 Övrigt

Det förslag vi lägger fram innebär att regeringen inte kan ansluta sig till en annan ordning, som Svenska Kommunförbundet och landstings- förbundet aktualiserat. Under beredningen i regeringskansliet har för- bunden pekat på att Nämnden för offentlig upphandling skulle kunna få instruktionsenlig befogenhet att på begäran av en upphandlande enhet ' eller efter klagomål från en anbudsgivare uttala sig om god upphand- lingssed i det aktuella, enskilda ärendet. Därmed vore den tänkta lag- stiftningen obehövlig.

Nämnden skulle ha rätt att avvisa klagomål som enligt nämndens bedömning var uppenbart ogrundade. Utredning i ärende i nämnden skulle enligt denna tanke ske genom nämndens kansli. Utlåtande fick inte avges utan att berörd upphandlande enhet beretts tillfälle till ytt— rande.

I sin argumentering för detta förslag har förbunden särskilt framhållit värdet av att ha tillgång till nämndens samlade kompetens på upphand— lingsområdet och av att den är partssarnmansatt med representanter för bl.a. det allmänna, de två förbunden och näringslivet. För det enskilda företaget blir det ett enklare och billigare förfarande, man slipper ett domstolsförfarande med flera instanser och det blir en friare prövning, anser förbunden. Någon sanktion behövs inte utan nämndens beslut får genomslagskraft genom tyngden i vad den säger i sina beslut som skulle utgöra rekommendationer, har det bl.a. anförts ytterligare.

Som framgår redan av det förut anförda kan regeringen inte ansluta sig till det föreslagna alternativet. Skälen är bl.a. de följande. För prövning av enskilds rätt finns länsrättsförfarandet och skadeståndstalan i tingsrätt, enligt systemet i lagen om offentlig upphandling. Nämnden har vidare till uppgift, och är sammansatt för, att ansvara för en lag där frågan om sanktioner är lagd i enskildas händer och inte hos nämnden. Begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling står för något annat än begreppet god upphandlingssed. Nämnden är inte uppbyggd för att fungera som en domstol, vilket det i praktiken kommer att hand- la om. Bedömningsunderlaget i ett upphandlingsärende kan vara mycket omfattande, teknisk och annan kompletterande utredning kan krävas och

• Sida 56
•  Original

vittnen kan behöva höras. Enligt vår mening är det vidare i princip inte lämpligt att ledamöter i en domstol kan uppfattas som representanter för olika intressen. För vårt ställningstagande är det dessutom av särskild vikt att det allmännas intresse av en effektiv konkurrens måste ha ett tillräckligt skydd genom en effektiv sanktion och måste bevakas av en offentlig företrädare som har en övervakande roll i enlighet med vad vi har redovisat tidigare.

Därutöver har bl.a. Nämnden för offentlig upphandling invänt att samma upphandlingsföreteelse kan träffas både av lagen om offentlig upphandling och den nu föreslagna lagen. Det framhålls bl.a. att en sådan ordning är olämplig eftersom företeelsen underkastas skilda be- dömningsnormer och dubbla ingripandefonner. Detta kan göra det svårt för de offentliga upphandlama att veta vad de skall rätta sig efter. Nämnden skall framdeles uppenbarligen även beakta att det affärs- mässiga beteendet enligt lagen om offentlig upphandling samtidigt kan betraktas som otillbörligt enligt den nya lagen, har det vidare fram- hållits. Vidare blir en rad instanser inblandade och det kan bli mot- stridiga tolkningar av innebörden av de begrepp som används i lagen om offentlig upphandling. Svåra avgränsningsproblem kan uppstå, anförs det ytterligare.

Regeringen vill framhålla att prövningen enligt lagen om offentlig upphandling tar sikte på vad som är affärsmässigt enligt den lagen och i övrigt är föreskrivet där. Att det i praktiken i någon omfattning skulle uppstå situationer där ett beteende samtidigt är affärsmässigt enligt lagen om offentlig upphandling och otillbörligt enligt lagförslaget har vi svårt att se, när otillbörlighetsbestämmelsen förutsätter konkurrenssned- vridning. Prövningen enligt vardera lagen sker från dess egna utgångs- punkter och skyddsintressen, som inte är på något sätt oförenliga med varandra. Skulle i ett enskilt fall motsatta bedömningar göras kan detta bero på skilda beviskrav i processen eller andra omständigheter som inte behöver vålla problem. Inte heller ingripandeforrnema kommer i konflikt med varandra, eftersom de har olika inriktning.

Vi vill tillägga att motsvarande situation, med olika föreskrifter som träffar samma företeelse, finns på ett flertal rättsområden. Så t.ex. kan det förhållandet att en marknadsförd produkt är farlig för liv eller hälsa eller otjänlig leda till civilrättsliga tvister i tingsrätt enligt konsument- köplagen (19902932) eller, såvitt avser farliga produkter, produktan- svarslagen (1992:18). Samtidigt kan marknadsrättsliga ingripanden mot företeelsen ske vid prövning i Marknadsdomstolen med stöd av produkt- säkerhetslagen (l988:1604) eller marknadsföringslagen (1975: 1418). Ett annat exempel är att ett avtalsvillkor som är föremål för tvist mellan två parter i tingsrätt om tolkningen eller om jämkning enligt 36 & avtals- lagen samtidigt kan komma att angripas vid Marknadsdomstolen med stöd av lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden eller lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. Givetvis kan ett sådant avtalsvillkor i det enskilda fallet komma under prövning också enligt den nya konkurrenslagen.

På motsvarande sätt kan även i andra sammanhang ett och samma

beteende komma under prövning enligt skilda nomr- och instanssystem.

• Sida 57
•  Original

Även om detta inte är något i sig eftersträvansvärt kan övervägande fördelar finnas i det enskilda fallet av en sådan dubbel ordning. Beslut enligt ett av dessa system binder enligt allmänna principer inte besluten enligt ett annat system, om så inte föreskrivits särskilt. Vid en fri bevisprövning står det därvid i princip öppet för varje instans att vid prövningen tillmäta avgörandet enligt ett annat system den bevisverkan det bör ges enligt vad som är förenligt med det egna systemet.

Nämnden för offentlig upphandling har vidare anfört att det kan bero på bristen på sanktioner att nuvarande regler inte är effektiva. Om inte heller de sanktioner som införs genom lagen om offentlig upphandling anses tillfyllest bör sanktionema i den lagen skärpas och nämnden ges de befogenheter som anses erforderliga, t.ex. talerätt.

Regeringen hänvisar på denna punkt till den förut lämnade motivering- en för ett konkurrensrättsligt utformat, kompletterande system med Konkurrensverket som företrädare för det allmännas här aktuella in- tressen. .

Ytterligare har nämnden uttalat att med den föreslagna ordningen dess roll blir ytterst oklar och dess huvuduppgift att informera och utge. allmänna råd mycket delikat.

Med de klarlägganden regeringen nyss redovisat i fråga om s.k. dubb— la system kan vi inte se problem i fråga om nämndens information och rådgivning. Denna får naturligen omfatta vad lagen om offentlig upp- handling inrymmer. Bedömningen av frågan om huruvida ett visst beteende är angripbart enligt andra rättssystem än den lagen är inte ett ansvar som nämnden bär.

Under beredningen i regeringskansliet har det från bl.a. Svenska Kommunförbundets och Landstingsförbundets sida hävdats att lagbe- stämmelser med ingripande genom förbud eller åläggande mot otill- börliga beteenden avseende offentlig upphandling strider mot principen om kommunal självstyrelse. Som skäl anförs bl.a. att inte frågor regle- ras.

Regeringen vill framhålla följande. I 1 kap. l & regeringsformen (RF) anges bl.a. att den svenska folk- styrelsen förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse. Av 8 kap. 5 & följer att föreskrifter om kommunernas befogenheter, utöver sådana som anges i RF, och om deras åligganden meddelas i lag. Vi bedömer att en lagstiftning med den innebörd som vårt förslag har inte strider mot nämnda grundlagsbestämmelser. Till belysning av detta kan sägas följande.

Av förarbetena till RF (prop. 1973190 5. 190 f.) framgår bl.a. att kommunerna, utöver sina åligganden enligt lag, har en fri sektor inom vilken de kan ombesörja sina egna angelägenheter. Inom detta område finns alltså utrymme för en kommunal initiativrätt. Denna rätt anges i förarbetena kunna sägas bilda en kärna i den kommunala självbestäm- manderätten som bör komma till klart uttryck i RF. Därför har begrep- pet kommunal självstyrelse tagits in redan i RF:s inledande bestäm- melse. Det anförs vidare att det senare uttrycket visserligen är obestämt men att det likväl kan anses belysande när det gäller att ge uttryck åt

• Sida 58
•  Original

principen om en självständig och inom vissa ramar fri bestämmanderätt Prop. 1993/94:35 för kommunerna.

Föredragande statsrådet anförde ytterligare bl.a. att den närmare an- svarsfördelningen mellan stat och kommun inte bör anges i grundlag men att RF bör anvisa på vilket sätt kommunernas uppgiftsområde bör avgränsas. I princip bör därvid ställas kravet att lagforrnen skall an- vändas. Genom kravet på riksdlagens medverkan skapas en garanti för att frågorna om de kommunala. arbetsuppgiftema blir föremål för den allmänna debatt och därav följande genomlysning som deras vikt ford- rar. Regeringen vill framhålla att vad det nu handlar om är förbud mot sådant beteende avseende offentlig upphandling som, vid en samlad bedömning, anses otillbörligt i lagförslagets mening därför att det, som framgår av 3 5, påtagligt diskriminerar ett eller flera privata företag eller på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. Enligt vår mening kan inte den nyss beskrivna principen om en fri sektor inom vilken kommunerna kan ombesörja vad som är egna angelägenheter utgöra ett konstitutionellt hinder mot att riksdagen stiftar en lag om förbud mot sådana beteenden, till skydd för statens intressen i fråga om samhällsekonomin och konsu- menterna. Begränsas vidare genom lagen ett med stöd av denna i det enskilda fallet meddelat förbud till att gälla vid genomförande av upp- handling, kan det enligt vår mening inte med fog hävdas att kommunernas inre arbete berörs på ett sätt som RF inte medger.

Vid nämnda beredning har förbunden ytterligare förklarat att de anser att ny remiss erfordras. Till stöd för detta har man bl.a. anfört att kommunal upphandling sker som ett led i utövande av kommunal för- valtning och att förslaget strider mot konstitutionella principer när det gäller tillsyn över kommunal förvaltning.

Enligt vår uppfattning kan de beteenden som vårt förslag avser inte sägas utgöra ett led i utövandet av kommunal förvaltning på ett sådant sätt som skapar hinder enligt RF eller i övrigt att genom lag förbjuda dem då de är att anse som otillbörliga i lagförslagets mening. Motsva- rande gäller enligt vår bedömning i fråga om sanktionssystemet i lagen om offentlig upphandling.

Vidare har av Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet åberopats att Konkurrensverkets "åklagarroll" i förhållande till Justitie- ombudsmännens och Justitiekanslerns tillsyn inte är klarlagd.

Regeringens bedömning i detta lagstiftningsärende tar sin utgångs- punkt i att det - oberoende av andra förekommande kontrollsystem som täcker kommuners och landstings förhållanden - behövs ett kon- kurrensrättsligt utformat skydd, i den nu föreslagna formen, för de intressen staten har att bevaka. Skilda kontrollsystem för bl.a. det kom— munala området kommer att fungera vid sidan av varandra och av den nu föreslagna lagen, utan att problem uppstår. Detta gäller exempelvis i fråga om den kommunala revisionen. Inte heller kan vi se några oklar- heter beträffande Konkurrensverkets roll i förhållande till Justitieom- budsmännens och Justitiekanslerns tillsyn.

• Sida 59
•  Original

I sammanhanget har förbunden också hävdat att en bedömning av otillbörlighet inrymmer lämplighetsbedömningar och att det'av artikel 8 i den europeiska konventionen om kommunal självstyrelse framgår att administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten endast får utövas av högre myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats till kommunerna.

Artikel 8 har följande innehåll: Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet

1.Administrativ tillsyn över kommunerna får endast utövas i enlighet med de förfaranden och i de fall som föreskrivs i grundlag eller annan lag. 2.Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet skall normalt endast syfta till att säkerställa efterlevnad av lag och konstitutionella principer. Administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten får dock utövas av högre myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats till kom— munerna. 3.Administrativ tillsyn över kommunerna skall utövas på sådant sätt att det garanteras att kontrollmyndighetens ingripande står i proportion till betydelsen av de intressen som skall skyddas.

Iprop. 1988/89:119 s. 5 anges i kommentaren till Artikel 8 bl.a.följan- de: I artikeln behandlas frågan om administrativ tillsyn över kommuner- na. Bestämmelserna gäller dock i första hand tillsyn genom förhands- kontroll eller underställning av beslut, rätt att upphäva beslut utan över- klagande, räkenskapskontroll och liknande förfaranden som endast i mycket liten omfattning förekommer i Sverige.

Regeringen anser att åtgärder enligt den föreslagna lagen knappast omfattas av begreppet administrativ tillsyn såsom detta beskrivs i de redovisade förarbetena. I alla händelser kan detta inte gälla själva förbudsreglema utan endast de övriga regler i lagen som syftar till att säkerställa efterlevnaden av lagen, såsom reglerna om uppgiftsskyldig— het. Detta är emellertid i så fall fullt i överensstämmelse med konven- tionen. Någon prövning av lämplighet i den mening detta begrepp har i konventionen sker inte genom den föreslagna lagen. Därför saknar invändningen rörande högre myndigheter inverkan på frågan.

Regeringen finner mot denna bakgrund att den föreslagna lagen inte kommer i strid mot Sveriges förpliktelser enligt den aktuella konven- tionen.

Enligt förbundens mening bör dessutom Marknadsdomstolen inte pröva förvaltningsbeslut.

Vi vill framhålla att den föreslagna lagen inte innebär åtgärder som utgör omprövning av något meddelat beslut som sådant. Vad det hand— lar om är beteenden som inte får förekomma, enligt vad som följer av de i lagförslaget angivna förutsättningama för att ett förbud skall få meddelas i det enskilda fallet. Situationen skiljer sig inte stort från vad som redan gäller enligt lag inom andra delar av det marknadsrättsliga systemet.

Vidare föregriper enligt förbunden nya regler om grupptalan Grupp- talanutredningen (dir. 1991:59). Nya roller för fackliga organisationer

• Sida 60
•  Original

bör därvid behandlas inom ramen för revideringen av arbetsrätten. Det kommunala systemet innebär redan en medborgannedverkan, framhåller förbunden ytterligare. '

Grupptalanutredningens arbete lar sikte på att förbättra möjligheterna att i domstol driva anspråk som är gemensamma för en större grupp människor. Av direktiven för utredningen framgår vidare att man avser situationer där en sådan grupp omfattas av samma eller liknande avtal eller likartade händelser (såsom en olyckshändelse, en farlig produkt, ohederliga affärsmetoder m.m.). Det rör sig om rättigheter som varje individ i denna större grupp kan grunda på avtal eller dylikt eller på lagstiftning. Specifikt är att gruppen kan vara svår att avgränsa och att det enskilda anspråket kan vara litet.

I direktiven bedöms en möjlighet till grupptalan i första hand vara av intresse för tvistemålsprocessen, även om andra typer av domstolspro— cesser kan tänkas aktuella för grupptalan. En utgångspunkt för utred- ningsarbetet är att endast om det finns mera påtagligt behov av nya regler arbetet skall utmynna i konkreta förslag till åtgärder. Utredaren är oförhindrad att pröva skilda former av grupptalerätt. Som ett alter- nativ nämns organisationer som för talan på hela gruppens vägnar. Andra är enskild grupptalan och statlig sådan.

Det framhålls i direktiven att det kan ligga ett särskilt värde i att hålla möjligheterna öppna för fler än en form av grupptalan. Detta hänger samman med att utsikterna att få företag och andra rättssubjekt att självmant följa lagstiftningen på ett visst område sannolikt ökar ju fler och starkare intressenter som har rättsliga möjligheter. att ingripa i händelse av t.ex. en skadeståndsgrundande handling.

Regeringen finner att grupptalanutredningens arbete inte utgör något hinder för de talerättsregler som vi anser behövliga och som ger se- kundär talerätt till sammanslutningar av viss typ och till enskilda före- tag, när Konkurrensverket inte för talan. Vi återkommer till detta i an- slutning till 6 &.

I fråga om de nu behandlade invändningarna vill vi slutligen erinra om att lagrådets granskning inte givit anledning till erinringar i fråga om bl.a. den föreslagna lagregleringens förhållande till grundlagama och andra rättsregler av övergripande natur.

I promemorian föreslogs särskilda bestämmelser som i olika avseen- den jämställde egenregiverksamhet med förhållanden som särskilt regle- ras i lagen om offentlig upphandling. Syftet var att koppla in nämnda verksamhet, när den deltog i anbudstävlingar, under den lagens regler om bl.a. den materiella prövningen, förfarandet, länsrättsingripandet och skadeståndsskyldigheten.

När förslag nu inte läggs om skyldighet att upphandla i vissa situatio- ner bör i detta sammanhang några jämställandebestämmelser inte inför- as. Sådana bestämmelser har beröring med det läget att en offentlig upphandlare låter sin egenregiverksamhet ta hand om en arbetsuppgift om vilken denne anordnat en anbudstävlan. Detta torde inte vara att anse som upphandling i den civilrättsliga mening begreppet har enligt lagen om offentlig upphandling. Situationen kan rättsligt sett vara att bedöma så att anbudstävlingen avbryts. Det kan förhålla sig så att själva

• Sida 61
•  Original

avbrytandet av en redan utlyst tävling kan prövas enligt lagen om of-l fentlig upphandling i ett skadeståndsmål. I så fall spelar det ingen roll om upphandling enligt det civilrättsligt bestämda begreppet i nämnda lag anses inte ha skett när egenregiverksamheten får utföra arbetet. Visshet om hur det förhåller sig i detta avseende saknas dock i nuläget.

Ett avbrytande av anbudstävling enligt det anförda omfattas inte av nu förevarande otillbörlighetsbegrepp. Här rör det sig om en till sin art annorlunda företeelse än de beteenden som lagförslaget är inriktat på. I arbetsgruppens förslag var förbudet mot otillbörligt upphandlingsför- farande infogat i ett system med en i lag föreskriven skyldighet att upphandla, där ett avbrytande krävde dispens för att undgå ingripande.

Situationen med ett sådant avbrytande kan komma att behöva över- vägas särskilt, med ett fylligare beredningsunderlag. Tanken på sådana överväganden har aktualiserats av Nämnden för offentlig upphandling under beredningen i regeringskansliet. Vi finner det viktigt att skyddet för berörda intressen är tillräckligt bra.

Om nya tävlingsvillkor tas fram av upphandlaren i efterhand kan detta komma att framträda på ett sätt som motiverar en otillbörlighetsbedöm- ning enligt den nu föreslagna lagen.

Bestämmelsen om förbud mot otillbörligt beteende är inte inriktad på situationen att egenregiverksamheten får delta i utformning av anbuds- underlag, valet av deltagare eller utseendet av vinnare m.m. De faktiska situationer som därvid kan förekomma torde variera högst avsevärt och låter sig inte överskådas för närvarande. Därmed är det inte möjligt att urskilja och avgränsa vad som skulle kunna anses vara otillbörligt i dessa avseenden. Situationen synes mer ha en jävsliknande innebörd. Vi förutsätter i nuläget att man inom ramen för det utvecklingsarbete som förbunden bedriver tar fram frivilliga regelsystem som förebygger situationer av detta eller liknande slag.

Vi har övervägt om lagbestämmelserna bör infogas i lagen om ofent- lig upphandling. Här bör beaktas att nämnda lag har meddelats väsent- ligen till uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet och i övrigt ansluter till de direktiv om offentlig upphandling som därutöver antagits inom Europeiska gemenskaperna (EG). De nu aktuella bestäm- melserna tar främst sikte på otillbörliga beteenden som den offentlige aktören vidtar och som ger skydd för egenregiverksamhet. Denna verk- samhet omfattas dock inte av lagen om offentlig upphandling. Det bör också beaktas särskilt att vårt lagförslag utgör ett komplement med normer av konkurrensrättslig art, som därigenom skiljer sig från ut- gångspunkter till grund för lagen om offentlig upphandling. Vi gör därför samlat den bedömningen att de nu aktuella bestämmelserna bör inrymmas i en särskild lag.

• Sida 62
•  Original

9. Frivillig granskning

Regeringens förslag: En regel om frivillig granskning införs. En auktoriserad handelskammare får på begäran av en sådan enhet som avses i lagen utse en oberoende granskare. Denne prövar och

ser över enhetens rutiner för att ta till vara konkurrensmöjligheter när enheten skall tillgodose behovet av varor och tjänster. Granskaren skall därefter i ett slm'ftligt utlåtande redovisa utfallet av granskningen.

Promemorians förslag: Överensstämmer till sin inriktning väsentligen med regeringens.

Remissinstanserna: Förslaget har endast berörts av ett fåtal remiss- instanser. Förslaget tillstyrks eller lämnas utan erinran av Kommers- kollegium, Statskontoret, Konkurrensverket, Sveriges Grossistförbund och Svenska Taxiförbundet. Kommerskollegium påpekar att det finns anledning se till att regeln tillämpas på liknande sätt som motsvarande regel i lagen om offentlig upphandling. Konkurrensverket utgår ifrån att arbetsuppgiftema för granskningsmannen närmast avser sakgranskning av revisionskaraktär och inte innebär lagtillämpande uppgifter.

Förslaget avstyrks av Riksrevisionsverket, Byggnadstyrelsen _och några kommunföreträdare. Riksrevisionsverket uttalar att handels- kamrarna för närvarande sällan har någon erfarenhet av offentlig upphandling och kunskap om den statliga och kommunala revisionen. RRV anser - om granskningsför'farande skulle införas - att det är lämp- ligare att Nämnden för offentlig upphandling får den föreslagna upp- giften.

Skälen för regeringens förslag

9.1. Anpassningen till reformen görs bäst på den lokala marknaden

Regeringens förslag om en möjlighet att förbjuda otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling bör som tidigare nämnts (avsnitt 7) vara format för att fungera som en plattform som ger möjligheter för de berörda att sinsemellan finna gemensamma problemlösningar på lokal nivå. Någon centralstyrning är således inte avsedd och dessutom klart oönskad. Själva ändamålet med lagförslaget är att ge marknaderna - på riksnivå, regionalt och lokalt - samt aktörerna där en riktlinje för var gränsen kan gå för vad som skall undvikas.

Den legala plattform som otillbörlighetsbestämmelsen utgör blir en utgångspunkt från vilken man över tid genom en vidareutveckling i

• Sida 63
•  Original

praxis i anslutning till konkreta ärenden skapar ett vägledande hand— lingsmönster.

Gemensamma spelregler av detta slag ger ökade möjligheter till in- blick i marknadens funktionssätt samt främjar förutsebarhet i fråga om upphandlarens förfaringssätt i skilda situationer och vidare en neutral behandling. '

Vi anser alltså att anpassningen till reformen blir allra bäst när ut- vecklingen tar sin utgångspunkt i den enskilda marknaden. Det är där man känner till möjligheter och problem och detär normalt där som de bästa lösningarna kan tas fram. Och det är just på hemmaplan som de privata företagen skall ha tilltro till att de har rimliga garantier för att få en affärsmässig och objektiv behandling, bl.a. när deras anbud jämförs med egenregiverksamhetens.

Självfallet är det också på den enskilda. marknaden som möjligheterna är störst att följa pågående anbudsförfaranden och se om något verkar att gå snett.

Ingripanden från det allmännas företrädare skall enligt regeringens mening alltså i princip vara en reservutgång, när andra möjligheter redan har prövats.

Fönitom att lösningar framtagna på den enskilda marknaden framstår som den bästa metoden i sig, får de viktiga och resursbesparande effek- ter i det totala systemet. Klarar man upp anpassningen på i första hand hemmaplan, minskar också resursanspråken på berörda myndigheter. Deras insatser kan som en följd av detta riktas in på andra områden.

I promemorian övervägs om det finns särskilda möjligheter att främja anpassningen till reformen genom åtgärder på lokal nivå. Detta redovi- sas i följande avsnitt.

9.2. En regel om frivillig granskning

Enligt EG:s andra rättsmedelsdirektiv (92/13/EEC) öppnas en möjlighet för medlemsstaterna att använda sig av s.k. granskning inom försörj- ningssektorema, dvs. det område som omfattas av 4 kap. lagen om offentlig upphandling (el, vatten, transporter, telekommunikationer). Genom granskningen åstadkoms en kontroll av att de upphandlande enheterna tillämpar godtagbara förfaranden.

Mot denna bakgrund har i 6 kap. 9 & lagen om offentlig upphandling byggts upp ett särskilt granskningsinstitut just och endast för försörj— ningssektorema. En upphandlande enhet där kan begära att få sina upphandlingsrutiner granskade enligt 9 5 av en oberoende gransknings- man. Syftet är att ge upphandlande enheter möjlighet till just en oberoende granskning av sina rutiner. Enheten kan sedan i sina annonser hänvisa till att så har skett. Därigenom kan leverantörerna i förväg få en viss garanti för att deras anbud behandlas rättvist.

I direktiven förutsätts att granskningsmannen skall utses på det sätt som varje stat själv bestämmer, med iakttagande av vissa kvalitetskrav avseende granskarens utbildning och övrig kompetens. Nämnden för

• Sida 64
•  Original

offentlig upphandling skall utse granskare. Det som granskas är upp— handlingsmtinerna, i syfte att bedöma om dessa stämmer överens med lagen om offentlig upphandling.

I propositionen om offentlig upphandling anförs att det inte skall vara fråga om någon revision eller övrig fullständig granskning av enhetens räkenskaper och övriga handlingar. Granskningsmannen skall utfärda ett intyg om resultatet av granskningen, om han försäkrat sig om att event- uella brister rättats till. Kostnaderna för granskningen skall den upp— handlande enheten stå för.

Skulle en leverantör finna att en viss upphandling inte har skötts på ett korrekt sätt innebär granskningsintyget inte något hinder för honom att klandra upphandlingen.

Granskningsinstitntet är en helt frivillig ordning för enheterna. Grans- karen kan inte ålägga någon att rätta till brister. Det påtryckningsmedel vederbörande har mot enheten ifråga är endast att han inte utfärdar ett intyg.

Mot den bakgrund som har redovisats i föregående avsnitt är tanken på ett granskningssystem också med konkurrensrättslig inriktning av ett betydande intresse. Infördes ett sådant skulle man därmed tillhandahålla de lokala marknaderna och deras aktörer - upphandlare såväl som före- tag och egenregiverksamhet - en färdig institutionell ram för bred granskning av rutiner för tillvaratagande av konkurrens vid val av leverantörer m.m.

En sådan frivillig granskning skulle vara värdefull i flera olika av- seenden. Den skulle kunna vara ett medel till ökad självinsikt i fråga om vad som kan vara ofullkomligheter i tillämpade rutiner och som kan komma i strid mot den nu föreslagna lagen. Granskningen skulle vidare kunna leda till ett större kostnadsmedvetande. Detta skulle även kunna få den verkan att misstankar som uppstått i ett enskilt fall om ovidkom- mande hänsyn m.m. där kunde skingras. Naturligtvis kunde det också komma fram missförhållanden m.m. som man då fick rätta till.

Tanken med granskningsinstitutet är självfallet att framtida otillbörliga beteenden avseende upphandling så långt som möjligt skall kunna undvi- kas.

Det bör uppmärksammas att ett granskningsinstitut av nu diskuterad art också i övrigt är något annat än det som avses i lagen om offentlig upphandling. Granskningen enligt den lagen är grundad på EG-direktiv. I tidigare förslag till direktiv hade granskningen en vidare funktion. Den ersatte nämligen den överprövning m.m. som kunde aktualiseras enligt direktivet. Granskningen har inte längre denna funktion, utan är numera en självständig procedur utan andra verkningar än som framgår av lagen om offentlig upphandling. Det kan dock vara ett värde i att den gransk- ningen hålls åtskild från den nu diskuterade, eftersom gransknings- institutet i lagen om offentlig upphandling ju faktiskt är ett införlivande av EG-direktiv och EG:s system är under fortsatt utveckling.

Vi anser mot den bakgrunden att systemet inte bör byggas upp för att bli en uppgift för Nämnden för offentlig upphandling, när man som vi vill vinna den nämnda lokala anknytning som regeringen bedömer som starkt önskvärd. I denna bedömning ingår självfallet även att gransk-

• Sida 65
•  Original

ningen är konkurrensrättsligt inriktad på att skydda berörda allmänna intressen genom att förebygga framtida otillbörliga beteenden.

Naturligare är att som föreslagits i promemorian inrätta ett särskilt institut där de auktoriserade handelskamrarna kommer in i bilden. Det synes inte troligt att några samordningsproblem uppstår i praktiken. Det får ju antas bli sällsynt att granskning sker samtidigt enligt båda syste- men och då på begäran av en och samme offentlige upphandlare. Inget hindrar givetvis, i ett sådant teoretiskt tänkbart läge, att samme person utses.

Föreskrifter om ett konkurrensrättsligt granskningsinstitut av detta slag behöver inte ha lagform. Det är dock inte fel att ha en sådan form och vi bedömer det ha ett betydande informationsvärde att bestämmelserna finns intagna i själva lagen. Med hänsyn till de speciella förhållanden som råder i detta fall, och betydelsen av att aktörerna får klarhet om alla föreliggande möjligheter, anser vi att lagformen är motiverad. Den har för övrigt valts också i lagen om offentlig upphandling.

10. Kostnader och andra effekter av förslagen

Upphandling i konkurrens leder enligt ett flertal utländska och svenska studier till effektiviseringar och kostnadsminskningar i den offentliga verksamheten. En lagstiftning om ingripande mot otillbörliga beteenden i nu avsedda fall syftar till att säkerställa de samhällsekonomiska effek- terna vid offentlig upphandling på den svenska marknaden. Lagförslaget kan därmed väntas medföra väsentliga vinster för swnhällsekonomin.

Lagen innebär att kommuner och landsting har att inrätta sig efter en ny ordning. De nya uppgifterna måste emellertid bedömas som margi- nella i förhållande till de nya uppgifter som följer av lagen om offentlig upphandling. Härtill kommer att det ökade trycket på att få fram konkurrensneutrala former enligt lagförslaget väntas leda till kosmadsbesparingar i den kommunala och landstingskommunala verksamheten. Totalt sett får därför den föreslagna lagen antas leda till besparingar för kommuner och landsting.

Lagen skall vidare ta till vara företagens möjligheter att konkurrera på lika villkor och kan därför även väntas medföra vinster för företagen.

Lagförslaget innebär att Marknadsdomstolen får ett nytt sakområde. Eftersom delar av det ursprungliga lagförslaget i promemorian inte genomförs får antalet nya ansökningar antas bli mindre. Domstolen har inte berört resursfrågan i sitt remissyttrande över departementsprome- morian. Regeringen gör för närvarande bedömningen att handläggning- en av det nya området ryms inom nuvarande resursramar.

Lagförslaget innebär vidare att Konkurrensverket får delvis nya upp- gifter. I förhållande till förslaget i promemorian innebär regeringens förslag - liksom för Marknadsdomstolen - ett mindre nytillskott av ärenden. Härtill kommer att frågor om otillbörlighet i samband med offentliga upphandlingar redan nu i flera fall blir föremål för anmäl—

• Sida 66
•  Original

ningar till och utredning av Konkurrensverket. Utredningsresurser tas därmed i anspråk även i de fall konkurrenslagstiftningen inte kan till- lämpas.

Konkurrensverket förutsätter i sitt remissyttrande över promemorie- förslaget att erforderliga resurser ges för nya uppgifter på upphand- lingsområdet. Verket har i remissyttrandet — som således utgår från promemorieförslaget - emellertid inte närmare preciserat ett behov av ökade resurser. Med hänsyn till att regeringens lagförslag är mer begränsat än promemorieförslaget bedömer regeringen för närvarande att de nytillkommande uppgifterna ryms inom nuvarande resursramar.

11. Specialmotivering

1 5 I paragrafens första stycke, som anger vilka mål Marknadsdomstolen handlägger, tillförs som punkt 6 den nya lagen om ingripande mot

otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

• Sida 80
•  Original

13 5 Av ändringen följer att en ansökan om förbud enligt 3 5 i den nya lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling skall göras skriftligen.

14 5 I paragrafens andra stycke meddelas bestämmelser om vilka som skall kallas till sammanträde inför Marlmadsdomstolen. Ändringen innebär att Konkurrensverket, i mål enligt den nya lagen om ingripande mot otill- börligt beteende avseende offentlig upphandling, skall kallas till sam- manträde även om verket inte är sökande.

15 5 Av ändringen följer att Marknadsdomstolen får pröva frågor om in- terimistiska förbud enligt 4 & lagen om ingripande mot otillbörligt be- teende avseende offentlig upphandling, utan sammanträde enligt 14 & första stycket lagen om marlmadsdomstol m.m.

Ikraftträdande

De föreslagna ändringarna föreslås träda i kraft den dag regeringen bestämmer. Härvid åberopas vad som angetts beträffande ikraftträdandet av förslaget till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

• Sida 81
•  Original

Arbetsgruppens sammanfattning av departements- Prop. 1993/94:35 promemorian Anbudskonkurrens vid offentlig produktion - Bilaga 1 ett lagförslag (Ds 1992:121)

Konkurrens mellan äera aktörer skapar långsiktigt en effektivare pro- duktion av varor och tjänster och en produktion som är bättre anpassad till konsumenternas önskemål. I offentlig produktion saknas i stor ut- sträckning denna grundläggande mekanism. Därmed änns en risk för att redan knappa resurser används på ett ineffektivt sätt och att välfärdsför- luster på lång sikt till följd härav uppstår för konsumenterna.

Arbetsgruppen har utarbetat en modell som innebär att en marknad i konkurrens kan skapas även inom den offentliga produktionen. Mot bakgrund av det samhällsekonomiska intresset av att snabbt nå syftet med modellen, bör enligt arbetsgruppens mening de grundläggande reglerna för en marknad i konkurrens slås fast genom lagstiftning.

Lagstiftningsmodellen utgår från principen att sådan verksamhet som det offentliga har ett ansvar för skall produceras av den som, vid en jämförelse mellan offentliga och privata alternativ och med hänsyn tagen till kvalitet, pris och andra affärsmässiga förutsättningar, framstår som det bästa alternativet. Arbetsgruppens uppgift har därmed inte varit att ta ställning till i vilken utsträckning ansvaret för verksamheten som sådan skall vara offentlig eller privat.

Arbetsgruppen har bedömt att lagstiftning på området bör inriktas på de grundläggande krav som bör gälla och att en detaljreglering således bör undvikas. Närmare vägledning för tillämpningen bör i stället suc- cessivt vinnas genom en prövning i enskilda fall av en tillsynsmyndighet och ytterst i en praxisskapande domstolsprövning. Men det änns ut- rymme också för andra insatser.

Utgångspunkten bör vara att all verksamhet som inte innebär myndig- hetsutövning skall upphandlas i konkurrens. Arbetsgruppen anser emel- lertid att det måste beaktas att det tar en viss tid att utveckla en upp- handlingskompetens och erfarenhet i övrigt hos berörda offentliga organ samt att företagens förutsättningar att på en gång möta en större mark- nad är begränsade. Lagstiftningen bör därför i ett inledningsskede be- gränsas. Detta är också motiverat för att minska kostnadema för tillsyn och uppföljning.

Arbetsgruppen föreslår mot denna bakgrund att en skyldighet införs för stat, kommuner och landsting att upphandla verksamhet i konkurrens där årsproduktionskostnaden överstiger 5 milj.kr. Inledningsvis skall minst 50 procent av verksamhet inom vissa närmare angivna områden upphandlas i konkurrens. Bygg- och anläggningsarbeten, reparation och underhåll av byggnader, vägar och gator samt fastighetsförvalming skall emellertid upphandlas i konkurrens i sin helhet.

Lagen föreslås träda i haft den 1 juli 1993. Den bör fortlöpande utvärderas och ett andra steg bör tas den 1 januari 1995.

Det ekonomiska värdet av verksamhet i egen regi som berörs av för- slaget torde uppgå till minst 50 miljarder kr. Om upphandling i konkur- rens skulle ge en nettobesparing på 10 procent innebär detta att den 81 totala besparingen i de offentliga utgifterna av förslaget skulle uppgå till

• Sida 82
•  Original

5 miljarder kr. Om nettobesparingen stannar vid i-genomsnitt 5 procent Prop. 1993/94:35 skulle besparingen i de offentliga utgifterna uppgå till 2,5 miljarder kr. Bilaga 1

För kommuner och landsting innebär förslaget att det inte räcker att organisera verksamheten i s.k. beställar/utförarenheter. Utförarenheter- na måste utsättas för konkurrens på-samma sätt som avses gälla för kommunala bolag.

Skyldigheten skall inte omfatta verksamhet som innebär myndighetsut- övning eller om annat är särskilt föreskrivet. Upphandlingen skall in-- nebära att den egna verksamheten deltar i en anbudstävling med andra privata alternativ på lika villkor. Vid upphandlingen skall reglerna i lagen om offentlig upphandling följas i tillämpliga delar. Vinnande i anbudstävlingen skall vara det affärsmässigt mest fördelaktiga anbudet oavsett om det är fråga om ett anbud från en offentlig eller privat pro- ducent. .

Arbetsgruppen föreslår vidare att det skall vara möjligt att i enskilda fall pröva och meddela förbud mot otillbörliga upphandlingsförfaranden. Ärenden om underlåtenhet att fullgöra upphandlingsskyldighet, dispens eller förbud att tillämpa otillbörliga upphandlingsförfaranden skall prö- vas av Konkurrensverket. Förbud eller beslut om ett åläggande med- delas av Stockholms tingsrätt. Ett förbud eller åläggande får förenas med vite. Tingsrättens beslut får överklagas hos Marknadsdomstolen.

En frivillig förenklad prövning skall kunna tillämpas. På begäran av den som upphandlar skall handelskammare kunna utse en oberoende granskare, som skall granska om de upphandlingsrutiner som tillämpas stämmer överens med lagens krav.

• Sida 83
•  Original

11.1. Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling

1 5 Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

Begreppet otillbörlig kommenteras i anslutning till 3 &. Termen beteen- de omfattar såväl åtgärd som underlåtenhet e.d.

För lagen om offentlig upphandling har översiktligt redovisats tidigare (avsnitt 4.2).

Den föreslagna lagen avgränsas här till att gälla beteenden avseende upphandling som omfattas av lagen om ofentlig upphandling. Detta innebär, till en början, att privata företags handlande avseende upp— handling med ett undantag kommer att ligga utanför den föreslagna lagens räckvidd. Med uttrycket privata företag avses här associations- rättsliga subjekt som i lagen om offentlig upphandling förs utanför den krets av offentliga aktörer eller jämställda som lagen omfattar. Undan- taget tas upp i motiveringen till 2 &. Vidare kommer de undantag som i Övrigt görs i lagen om offentlig upphandling att genom hänvisningen automatiskt begränsa också tillämpningsområdet för lagen om ingri- pande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling.

De nyss nämnda, övriga undantagen i lagen om offentlig upphandling finns bl.a. i 1 kap. 3 &. Det rör sig där om exempelvis undantag i fråga om upphandling som omfattas av särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet, eller som rör försvarsprodukter m.m., samt i fråga om upphandlingsförfarande överenskommet i avtal mellan EES-statema och tredje land eller i ett avtal beträffande stationering av militär perso- nal eller i en internationell organisation.

Med uttrycket beteende avseende upphandling åsyftas beteenden med naturlig anknytning till förhållanden som regleras genom lagen om offentlig upphandling. Syftet med kopplingen är endast att finna en adekvat beskrivning för de sammanhang som de aktuella beteendena är

inriktade på. Därvid kan de förekomma över hela det område - upp-

• Sida 67
•  Original

handlingens skilda faser, situationer och inslag - för vilket den lagen ger ett omfattande handlingsmönster. Ett beteende av detta slag berör så- ledes någon del av hela den upphandlingsprocess som får sin genom- gripande rättsliga reglering genom den lagen.

Della utesluter inte från bestämmelsens formella räckvidd beteenden med sådan anknytning även om de har avseende på stadier eller inslag i upphandlingsprocessen där det saknas detaljregler i nämnda lag, eller där regler änns i vissa hänseenden men inte i andra.

Så t.ex. framträder det i bestämmelsens mening som ett beteende avseende upphandling hur man lägger upp utformningen av förfråg- ningsunderlaget. Detta är i och för sig ett stadium som initialt ligger före tidpunkten då själva anbudsförfarandet tar sin början genom att tävlingen utlyses. Emellertid har det bedömts vara för vittgående att låta ett meddelat förbud vara giltigt redan på ett sådant förberedande stadi- um. I lagförslaget görs därför en begränsning som på Lagrådets inrådan förts över till 3 5. Där anges att ett förbud avser tillämpandet av ett visst beteende vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens, vilket är ett senare stadium. Den närmare innebörden förklaras i an- slutning till nämnda bestämmelse.

Om en offentlig upphandlare låter sin egenregiverksamhet utföra den prestation som en utlyst anbudstävling avser torde detta som tidigare berörts inte utgöra upphandling i den civilrättsliga mening som uttrycket har enligt 1 kap. 5 & lagen om offentlig upphandling. En annan sak är att själva det förhållandet att en anbudstävling utlysts kan tänkas grunda rätt för enskilda företag att få skadestånd enligt 6 kap. l å den lagen, därför att avbrytandet av tävlingen skulle strida mot lagen.

Det saknar betydelse för ingripandemöjligheten enligt den föreslagna lagen att lagen om offentlig upphandling inte omfattar uppgift som den offentlige upphandlaren ger sin egenregiverksamhet i uppdrag att ge- nomföra. lagförslaget är ju, på sätt framgår av 3 &, inriktat bl.a. på diskriminering av privata företag i förhållande till egenregiverksamhet eller till annat privat företag. Eftersom ingripande enligt lagen riktas mot den offentlige upphandlaren, och inte mot själva egenregiverksam- heten, saknar det betydelse att valet av egenregiverksamheten inte utgör upphandling enligt lagen om offentlig upphandling.

Den nu aktuella lagen täcker i stället in egenregiverksamheten som jämförelseobjekt. Lagen medger därvid ingripande mot den offentlige upphandlaren - en myndighet, en kommun, ett landsting e.d. - därför att denne utformar sitt beteende avseende upphandling enligt nämnda lag så att privata företag diskrimineras på ett otillbörligt sätt enligt vad som är närmare föreskrivet i 3 &.

Begreppet enhet i bestämmelsen omfattar samma krets som termen "upphandlande enhet" i 1 kap. 5 5 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, med ett undantag. Detta gäller sådana i 4 kap. 1 5 andra stycket den lagen avsedda företag som med särskilt tillstånd av en myn- dighet bedriver verksamhet enligt första stycket samma lagrum. Ex- empelvis kan det röra sig om drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om transporter, m.m.

• Sida 68
•  Original

2 5 I denna lag avses med "enhet':statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner, landsting och kyrkliga kommuner samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 5 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, med undantag av företag som har särskilt tillstånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 & andrastycket den lagen.

Undantaget innebär en avvikelse från den i promemorian gjorda av- gränsningen av subjekt som omfattas av lagförslaget. Begränsningen tar sin utgångspunkt i ett påpekande som gjorts av Sveriges Industriförbund vid remissbehandlingen. Därvid framhölls bl.a. att den föreslagna lagen var inriktad på att främja effektivitet inom den offentliga sektorn och att den därför inte borde omfatta privata, privatiserade och börsnoterade företag.

Regeringens bedömning är att man kan ingripa med stöd av konkur- renslagen mot konkurrenssnedvridande beteenden av nu aktuellt slag från ett upphandlande företags sida när detta företag genom tillstånd av det aktuella slaget e.d. har en dominerande ställning på marknaden. Därför är det inte påkallat att låta den nu föreslagna lagen omfatta denna kategori. Där marknadsdominans inte föreligger för något företag och konkurrensen därmed i princip skall fungera änns knappast något skyddsbehov.

Begreppet företag tas upp i kommentaren till 3 5.

3 & Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt på gnind av att

1. något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose be- hovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till ett annat företag, eller

2. beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen.

En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall få förbjuda ett visst beteende är att enheten tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan särskild anledning är sannolikt att enheten kommer att tillämpa detta.

Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet beteende utan även beteenden som väsentligen överensstämmer med det angivna.

Första stycket

Här ges inledningsvis en redovisning för det centrala begreppet otill- börligt beteende avsende upphandling. Därefter behandlas de enskilda

• Sida 69
•  Original

rekvisiten i övrigt i följdordning och utifrån mer tekniska utgångspunk- ter. Begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling är inriktat på beteenden som påtagligt diskriminerar ett företag i förhållande till den upphandlande enhetens egenregiverksamhet eller till ett annat företag, eller som på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. Förutsättningen är enligt 3 & att beteendet vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt.

Med den i regeringens lagförslag tillagda ramen "påtagligt" medger begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling i övrigt den totala bedömning som beskrivits i departementspromemorian i fråga om den där använda termen "konkurrenshämmande upphandlingsbeteende". Begreppets konkreta innebörd framträder dock nu i själva lagtexten.

Med utgångspunkt i den nämnda beskrivningen ligger följande inrikt- ning till grund för 3 &. Det kan handla om beteenden som skyddar egenregiverksamheten mot ett reellt konkurrenstryck, så att det i real- iteten inte hålls en riktig tävling. Just ett gynnande av nämnda verk- samhet är, typiserat, något som 3 & särskilt tar sikte på. Också utan samband med att upphandlaren bedriver egenregiverksamhet kan dock denne under olika stadier av upphandlingsprocessen genom sättet att förfara utan objektivt godtagbara skäl komma att särbehandla någon, dvs. gynna eller missgynna någon i förhållande till hur andra behandlas. Detta kan i det enskilda fallet ske på ett sätt som där framträder som otillbörligt, vägt i förening med omständigheterna i övrigt och sett i förhållande till vad som är själva syftet med upphandling och anbuds- tävling.

Tilläggas bör att beteendet kan, avsiktligt eller inte, i den ena eller den andra formen och i större eller mindre omfattning på ett diskrimine- rande sätt tränga ut eller hålla borta visst eller vissa företag från ett reellt deltagande. Det handlar därvid om beteenden som kan få till effekt att utan saklig grund påtagligt snedvrida förutsättningama för konkurrens vid upphandlingen.

I svårare fall kan beteendet vara av det slaget att det riskerar att sabotera själva meningen med vad som framträder för marknaden med, till det yttre, anspråk på att vara en riktig anbudstävling: En hård, pressande konkurrens vilket förutsätter lika villkor för alla. Beteendet kan dock vara betydligt mindre kvaliäcerat, och ändock falla under begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling.

Såsom framhållits i den allmänna motiveringen kan beteenden av det beskrivna slaget mycket väl bottna i oerfarenhet och annat sådant och därför alls inte vara avsiktligt konkurrenssnedvridande. I själva begrep— pet otillbörligt ligger visserligen generellt att beteendet vid bedömning enligt 3 & framstår som klandervärt, i princip sett i förhållande till vad som är syftet med en anbudstävling. För tillämpningen av 3 & krävs dock varken uppsåt eller oaktsamhet.

Någon prövning av om förfarandet brustit i affärsmässighet görs inte. Bedömningen sker inte efter denna norm. Vad som prövas är en speci- äkt ställd fråga, nämligen huruvida ett visst förfarande är att anse som otillbörligt enligt förevarande bestämmelse.

• Sida 70
•  Original

Som nämnts tidigare skall det göras en samlad bedömning. Detta innebär bl.a. att det vid otillbörlighetsbedömningen änns visst utrymme för att granska argument som teoretiskt skulle kunna åberopas till för- svar för beteendet ifråga. Detta utrymme är dock smalt. Eftersom själva syftet med förevarande lagstiftning är att med utgångspunkt i de aktuella nationella intressena skapa en reell marknad inom anbudstävlingens ram bl.a. när egenregiverksamheten berörs - vare sig den deltar i tävlan eller inte, kan det principith inte framträda med någon styrka såsom . godtagbart försvar vid otillbörlighetsbedömningen att ett skyddande av egenregiverksamheten eller av annan enligt upphandlarens mening var legitimt i sig. Den principiella utgångspunkten för bestämmelsen är att - om väl en anbudstävling anordnas - de spelregler skall hållas som har slagits fast genom lagen om offentlig upphandling. Den nya lagen in- riktas dock på beteenden som kvaliäcerats på det i 3 & angivna sättet.

Vilka som är taleberättigade framgår av 6 5. Termen förbjuda kom- menteras i anslutning till andra stycket. Begreppet enhet deänieras i 2 5. I första stycket anges att förbudet gäller vid genomförande av upp- handling. Detta berördes i kommentaren till l &. Som där angavs fram- träder det i bestämmelsens mening som ett beteende avseende upphand- ling hur man lägger upp utformningen av förfrågningsunderlaget. Det har dock bedömts vara för vittgående att låta ett meddelat förbud vara giltigt redan på ett sådant förberedande stadium. Kravet på genomföran- de innebär i princip att upphandlaren vidtar konkreta åtgärder riktade till marknaden för att få en anbudstävling till stånd. Det får ankomma på rättstillämpningen att dra de närmare gränserna därvidlag. Utlyses en anbudstävling ligger däri en klar tidpunkt när upphandling genomförs i den mening som här är närmast avsedd, nämligen att upphandling är under utförande. Med upphandling i anbudskonkurrens förstås att det inte rör sig om direktköp utan att ett anbudsförfarande vänder sig till flera.

Uttrycket beteende kommenterades i anslutning till 1 &. Begreppet företag har samma innebörd som enligt 3 5 första stycket konkurrenslagen (1993:20).. ] prop. 1992/93:56 s. 66 framhålls att begreppet företag precis som i EG-rätten skall tolkas vidsträckt och i princip omfatta varje juridisk eller fysisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell. natur. Det spelar därvid ingen roll om verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det av- görande är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet bedrivs. Det tilläggs att även statliga och kommunala organ som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag, med visst undantag. Ytterligare framhålls att begreppet företag har väsentligen samma innebörd som begreppet näringsidkare.

Enligt 3 5 andra stycket konkurrenslagen inkluderas sammanslutning av företag i själva begreppet företag. I första stycket samma lagrum skiljs vidare av vad som är myndighetsutövning. ] nu aktuellt samman- hang är det fråga om företags deltagande i anbudstävlingar, och något ingripande med stöd av otillbörlighetsbestämmelsen sker inte mot någon på grund av dennes egenskap av att vara företag. Därför har det ansetts obehövligt att legaldeäniera begreppet företag i nu förevarande lag. Här

• Sida 71
•  Original

används begreppet företag i den meningen som avses i föregående stycke. Andra situationer torde inte aktualiseras praktiskt.

Med diskriminering avses en olika behandling som innebär ett miss- gynnande av någon i förhållande till en annan. Diskriminering är det tänkta huvudfallet vid tillämpningen av bestämmelsen. I p. 2 ges dock utrymme för att fästa avgörande också vid annan betydande skevhet i förhållande till vad som är själva syftet med en anbudstävlan.

Otillbörlighetsbestämmelsen kräver till skillnad mot konkurrenslagen (1993:20) inte att beteendet har vidtagits av någon som omfattas av det rättsliga begreppet "företag". Det räcker ju med att det rör sig om ett beteende av en enhet som anges i 2 &, t.ex. en statlig myndighet, en kommun eller ett landsting. Det saknar vidare relevans huruvida det otillbörliga beteende som det är aktuellt att förbjuda den oHentlige aktören att tillämpa är att anse som en konkurrensbegränsning enligt konkurrenslagen eller inte.

Lagen motiveras av de eHektivitetsförluster m.m. som kan uppstå om konkurrenstrycket sjunker till följd av otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling. Någon prövning av huruvida sådana förluster uppstår eller riskerar att uppstå i ett enskilt fall sker dock inte vid till- lämpningen av bestämmelsen.

Som berörts (avsnitt 8) i den allmänna motiveringen har i regeringens förslag inte tagits med någon motsvarighet till det i promemorian an- givna rekvisitet om att beteendet också skulle hämma eller vara ägnat att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på den marknad det var fråga om. Bedömningarna därvidlag är ägnade att belysa de allmänna konkurrensrättsliga övervägandena bakom föreva- rande bestämmelse. Därför berörs de här något mer i detalj.

I och för sig är det obestridligt att otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling kan sägas få negativa effekter för de privata före- tagens funktionsförmåga, konkurrenskraft och utvecklingsmöjligheter m.m. I den meningen kan diskriminering och annan konkurrenssned- vridning som leder till att privata företag oriktigt förlorar anbudstäv- lingar sägas hämma konkurrensen. Det rör sig då närmast om att man motverkar en marknadsutvidgning.

Principerna bakom härnmandekravet och det s.k. konkurrenstest som görs vid tillämpningen av konkurrenslagen är dock inriktade på förhållandena i fråga om varor och tjänster som tillhandahålls på en marknad och på konkurrensbegränsande företeelser som föranleds främst av företag. Saknas runt denna marknad baniärer som skyddar de etablerade mot nykomlingar, leder försök från deras sida att missbruka vad som utifrån framstår som marknadsmakt generellt sett och i vart fall över tid till att nya aktörer tar sig in på marknaden för att- tävla om köparna. Om så sker är marknadsmakten blott skenbar och köparna har alternativ vilket självfallet är det önskvärda från allmän synpunkt. Det är främst här som frågor om hämmande av konkurrensen kommer in och prövas genom konkurrenstest. En sådan test skall söka fastslå om barriärer av det ena eller det andra slaget skyddar de befintliga före- tagen mot att nya företag etablerar sig.

• Sida 72
•  Original

I den situation som ges en rättslig ram genom förevarande bestämmel- se rör det sig dock i sak mer om att en oäentlig upphandlare förfar så att den prestation anbudstävlingen avser inte kommer, eller riskerar att inte komma, under ett konkurrenstryck. Detta ger, som berördes i det föregående, samma negativa effekter som konkurrenslagen skall mot- verka men innebär ett annorlunda läge. Åtminstone när produktionen förbehålls egenregiverksamhet, och inte ett visst privat företag framför andra privata sådana, blir situationen den, inte så mycket att själva konkurrensen direkt hämmas som att en viss volym genom det otill- börliga beteendet kan komma att undandras en konkurrensutsatt mark- nad. Det otillbörliga beteendet riskerar därmed att skada statens intressen av att produktion sker under konkurrenstryck. Därför har det mot den anförda bakgrunden ansetts vara tillräckligt för ingripande att själva beteendet avseende upphandling är att bedöma som otillbörligt i närma- re beskriven mening. Någon form av bevisning för att själva konkur- rensen hämmas e.d. behöver därmed inte föras. För att konkretisera bestämmelsen mer i förhållande till promemorieförslaget har dock, som framgått, förts in i lagtean just de situationer som avsågs med nämnda förslag. Som bevistema gäller dock därvid endast diskriminering eller annan snedvridning av förutsättningama för konkurrens vid upphand- lingen. Därvid rör det sig således endast om objektivt konstaterbara avvikelser och inte om vilka effekter dessa kan få.

Det anförda innebär därför att bestämmelsen principiellt är inriktad på konkurrenssnedvridningen som sådan, dess omfattning och värderingen av den enligt normerna i 3 &. Därvid lämnas i princip utan avseende som bevistema vilka effekter den får på själva konkurrensen, i mening- en intensiteten i denna, eller på prisbildning och effektivitet eller som ett försvårande av företags näringsutövning. Något hinder mot att föra in sådana aspekter i den samlade avvägningen finns dock inte, när underlag föreligger för detta. Utredning i dessa avseenden är dock inte ett krav för att otillbörlighetsbedömning skall få ske.

Begreppet påtagligt anger att snedvridningen måste ha en sådan omfattning som får anses innebära klara skillnader i behandlingen av olika aktörer, respektive avvikelser i förhållande till en situation som medger en reell konkurrens. Avståndet till vad som skulle innebära en reell konkurrens skall därmed vara tydligt märkbart. I begreppet ligger även att snedvridningen måste gälla i avseenden som är betydelsefulla. Det kan bl.a. röra sig om ordentliga brister i anbudsunderlaget, alldeles för korta frister eller en sakligt obefogad kombination av prestationer som mer eller mindre blockerar ut vissa företag.

Någon ekonomisk värdering av diskrimineringens betydelse för det drabbade företaget ingår inte. Exempelvis måste det ju antas kunna vara svårt i ett enskilt fall att bedöma vem som skulle ha vunnit anbudstäv- lingen vid en konkurrensneutral behandling och därmed på motsvarande- sätt svårt att avgöra vilken förlust: som uppstått för ett enskilt företag.

Inget hindrar i ett visst ärende att varje enskilt beteende beträffande en viss tävling prövas för sig, när flera har påtalats. Det torde dock visa sig naturligt att göra en samlad bedömning. Vad man prövar ytterst blir

• Sida 73
•  Original

graden av hinder för visst eller vissa företag mot att tävla på lika vill- kor.

Bestämmelsen innebär att det skall ännas ett orsakssamband mellan beteendet och dess resultat vad gäller möjligheten till konkurrens på lika ' villkor. Detta för med sig, å den ena sidan, att tävlingshandikapp som ett privat företag menar sig ha men som inte beror på det aktuella be- teendet självfallet inte kan läggas upphandlaren till last. Finns, å den andra sidan, sådant samband saknar det betydelse som försvar för be- teendet om det föreligger handikapp i någon form för den offentlige aktören. En redogörelse för den allmänna debatten i frågan om olik- forrniga konkurrensvillkor i förhållandet mellan oäentliga och privata aktörer änns i departementspromemorian Ds 1992:121 (5. 54 ff.).

Först anges i bestämmelsen diskriminering av något företag i förhål- lande till den verksamhet som enheten själv bedriver för att tillgodose behovet av en vara, tjänst eller annan nyttighet. Denna beskrivning av vad som brukar kallas för egenregiverksamhet motsvarar i sak-väsent- ligen förslaget i departementspromemorian. Den verksamhet som här avses är vad som i promemorian kallas (s. 135 f.) "egethusregi", som är inrymd i enhetens egen organisation och således inte utgör en från enheten formth fristående juridisk person. Om enheten, t.ex. en kom- mun, har ett kommunalt bolag räknas detta bolag till vad som faller under begreppet ett annat företag. Ett diskriminerande beteende till förmån för enhetens bolag och till nackdel för ett privat företag om- fattas därmed också av bestämmelsen.

När det gäller diskriminering av något företag i förhållande till ett annat företag kan det exempelvis röra sig om att enheten utformar anbudstävlingen så, att det sker en otillbörlig snedvridning till förmån för ett visst annat företag, som enheten vill fortsätta att ha affärsför- bindelse med av något skäl.

Att beteendet på något annat sätt påtagligt snedvriderförutsättningar- na för konkurrens vid upphandlingen täcker situationen att konkurrens- villkoren är skeva sett i förhållande till syftet med anbudstävlan men utan att diskriminera.

Som nämnts tidigare saknar det för tillämpningen av den här aktuella lagen betydelse huruvida den offentlige aktören är att se som företag enligt den nya konkurrenslagen. Det räcker med att aktören har den roll som myndighet, kommun eller bolag m.m. vilken beskrivs i 2 5.

Andra stycket

Såsom regeringen framhöll i lagrådsremissen bör ett förbud inte förut- sätta att det beskrivna beteendet redan har tillämpats av den offentlige aktören. Det vore nämligen en praktiskt sett olämplig ordning att dra upp sådana juridiska gränser i fråga om beteenden avseende upphandling som gör det rättsligt betydelsefullt huruvida ett visst för- farande har kommit till användning eller inte, när förbudsfrågan över- vägs. Där framhölls vidare att det dock självfallet måste finnas saklig grund för att meddela förbudet oaktat att beteendet inte förekommit tidigare. Det måste alltså ännas en tillräcklig grad av sannolikhet för att

• Sida 74
•  Original

ingripandet behövs för att motverka risken av att beteendet tillämpas. Lagrådet har förordat att de beviskrav som sålunda uppställts kommer till uttryck i lagtexten. Andra stycket har utformats i enlighet med lagrådets förslag.

En helt annan sak är att ett meddelat förbud blir tillämpligt först vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens. Detta har kommenterats tidigare.

Det kan tillfogas att i många fall den ena anbudstävlingen avlöser den andra i fråga om olika nyttigheter som enheten har ett konstant eller återkommande behov av och där det ligger i upphandlingens natur att man införskaäar nyttigheten för en viss period. När slutet på denna närmar sig gör enheten en fömyad upphandling av nyttigheten i fråga. Tidigare vidtagna samt nya upphandlingsbeteenden, och variationer på dessa, kan därvid blandas i de mer eller mindre regelbundet återkom— mande upphandlingsförloppen.

Fastän ett förbud alltså inte behöver avse ett redan tillämpat beteende kan det rent praktiskt kanske mer ofta bli så att förbudet meddelas på grund av att ett beteende av det aktuella slaget redan har förekommit och väckt kritik. Men det kan också handla om uppläggningen av en viss konkret anbudstävling som skall hållas framdeles, utan att det aktuella beteendet har förekommit tidigare.

Det är ingenting som hindrar att förbudet begränsas till just en viss kommande tävlan. Emellertid är bestämmelsen i grunden inriktad på att marknadsofullkomligheter i form av konkret angivna beteenden över huvud inte skall förekomma fortsättningsvis, om de framstår som otill- börliga i den mening som avses i 3 &. Därför bör det ännas skäl för att koppla förbudet till endast en viss tävlan. Av det anförda följer att ett förbud kan gälla generellt mot att vederbörande tillämpar konkret be- skrivna förfaranden som anses till själva sin art otillbörliga.

Praktiska erfarenheter från det konkurrensfrämjande arbetet på fältet antyder samtidigt att det kan visa sig naturligt i det enskilda fallet att knyta förbudet till vad som inte får förekomma vid kommande upp- handlingar av en speciäk nyttighet. Som endast ett exempel kan tas en kommuns ofta årliga upphandling av transporttjänster för visst ändamål. Genom inriktning på en viss konkret nyttighet kan det vara lättare att konkretisera förbudet. Man får ju därmed kända aktörer på en särskild marknad och får lättare att väga relevanta omständigheter mot varandra vid den samlade bedömningen av vad som inte bör få förekomma.

lagrådet har på anförda skäl föreslagit att lagens tillämpningsområde helt begränsas till beslut avseende framtida upphandlingar och inte alls berör beteenden under ett pågående upphandlingsförfarande samt att lagtexten utformas på ett sådant sätt att detta kommer till klart uttryck. Vidare har Lagrådet uttalat att en konsekvens av den sålunda föreslagna inriktningen på framtida beteenden är att de ingripanden som Marknads- domstolen kan göra inte behöver innefatta ett sådant åläggande att ändra ett beteende som i remissförslaget tagits upp i 4 % 2. Därför föreslår Lagrådet att möjligheten till ingripande genom åläggande utgår ur för- slaget.

• Sida 75
•  Original

På de av Lagrådet anförda grundema ansluter sig regeringen till för- slaget. Andra stycket har avfattats efter vad Lagrådet förordat. Med uttrycket pågående upphandlingsförfarande avser regeringen situationen att det pågår ett visst upphandlingsförfarande när domstolen meddelar sitt förbudsbeslut.

En särskild situation är att beteendet har tillämpats tidigare av enheten och att denna vid prövningen förklarar att ett förbud eller ett åläggande är omotiverat därför att enheten inte tänker upprepa förfaringssättet. Bestämmelsen bygger här på det synsättet att det får betydelse att det otillbörliga beteendet redan har förekommit i praktiskt handlande från enhetens sida. I detta läge änns det i princip i normalfallet grund att vara extra vaksam mot risker för de allmänna intressen som berörs. Om det i detta läge i det enskilda fallet saknas betryggande anledning att tro att beteendet inte kommer att återupptas framdeles kan här förbud eller åläggande utfärdas. Den äldre konkurrenslagen (1982z729) har byggts upp med motsvarande konstruktion (prop. 1981/82:165 s. 92 ff.).

Förbudet skall träffa ett konkret beskrivet handlingsmönster eller en närmare beskriven brist på handlande m.m.

Ett förbud kan förbindas med villkor, dvs. Marknadsdomstolen får i beslutet ange under vilka förutsättningar förbudet inte gäller.

Tredje stycket

Ett förbud mot att tillämpa ett visst angivet otillbörligt beteende avseen- de upphandling kan utvidgas till att omfatta även beteenden som väsent- ligen överensstämmer med det angivna. Skälet till detta är att ett förbud som träffar endast ett visst konkret beskrivet beteende, eller en särskilt preciserad underlåtenhet, lätt skulle kunna bli verkningslöst genom att den som förbudet avser företar en i sak ganska betydelselös modiäering av det förbjudna och därigenom kanske undgår utdömande av förelagt vrte.

Bestämmelsen har språkligt byggts upp efter mönster av 18 å den äldre konkurrenslagen (1982z729). Den är avsedd bl.a. för situationer då någon form av brådska råder samt otillbörlighetsbedömningen står mer klar. Förutom annat kan det handla om att konkurrensförhållandena äventyras väsentligt av redan tillämpade eller planerade beteenden och att marknaden snabbt bör få signal om vad som tills vidare bedöms inte få tillämpas. Självfallet måste vid prövningen uppmärksammas negativa följder för alla berörda intressen - både av att ett tillsvidarebeslut tas och av att det inte tas.

24 å den äldre konkurrenslagen( l982:729) omfattade en bestämmelse av liknande slag.

• Sida 76
•  Original

5 5 Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud enligt 3 & hindrar detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om 1. de omständigheter som låg till grund för det första avgörandet har förändrats i något väsentligt avseende, eller 2. det finns något annat. särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

Med uttryckssättet prövat en Fråga om förbud enligt 3 & markeras att en omprövning får ske under de i bestämmelsen givna förutsättningama oavsett om den tidigare prövningen inneburit bifall eller ogillande av den mot enheten förda talan. Detta innebär att Marknadsdomstolens beslut inte har negativ rättskraft (jfr prop. 1981/82zl65 s. 224 f.). Nämnda förutsättningar skapar dock rättskraft enligt de gränser de representerar i sig.

De materiella kriterierna för omprövning beskrivs så att prövning av en fråga om förbud enligt 3 5 inte hindrar att frågan efter ny ansökan omprövas om de omständigheter som låg till grund för det första av- görandet har förändrats i något väsentligt avseende, eller det änns något annat särskilt skäl som bör föranleda omprövning.

För att ett nytt beslut skall får meddelas i en tidigare prövad fråga fordras alltså särskilt skal. Därvid handlar det i första hand om ändrade förhållanden där det gäller ett väsentlighetskrav. Exempelvis kan förändringar i omständigheterna ge anledning att utvidga eller begränsa ett förbud eller ett åläggande. Men det kan också vara så att ett tidigare avgörande behöver skärpas, kanske därför att det har kommit fram att oriktiga uppgifter lämnats vid den föregående prövningen. Vidare kan det handla om tillkommande beteenden som enheten tillämpar och som förändrar den tidigare bilden. Det kan också röra sig om att ett tidigare prövat förfaringssätt bör bedömas på annat sätt i ljuset av nya omständigheter eller av faktorer som inte varit kända vid det tidigare avgörandet men som förelåg redan då.

Man kan heller inte utesluta att även förändringar av annat slag kan inträffa och med tillräcklig styrka motivera en omprövning. Exempelvis kan det tänkas att ett nytt läge uppstått på den marknad som berörs, i fråga om konkurrensförhållanden m.m.

Av det anförda framgår att det är svårt att dra någon klar gräns mellan de två omprövningssituationema. Detta får dock knappast någon be- tydelse i praktiken.

Självfallet måste därutöver vid omprövningen noga vägas beaktansvär- da intressen som kan stå mot varandra, och en återhållsamhet iakttas vid omprövning i skärpande riktning.

Bestämmelsen bygger till del på 17 å den äldre konkurrenslagen (1982:729) och 10 & marknadsföringslagen (1975:]418) och är likartat uppbyggd som viss annan lagstiftning på det marknadsrättsliga området.

Enligt första stycket upptas fråga om förbud enligt 3 & eller ompröv- ning enligt 5 5 efter ansökan. Ytterligare bestämmelser om förfarandet

• Sida 77
•  Original

6 & Ansökan om förbud enligt 3 5 eller om omprövning enligt 5 & får göras av Konkurrensverket.

Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får an- sökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett företag som berörs av beteendet. Ansökan om omprövning får också göras av en enhet mot vilken ett beslut om förbud riktar sig.

meddelas i lagen (1970:4l7) om marknadsdomstol m.m.

Ansökan får göras av Konkurrensverket. Av 11 & följer att Konkur- rensverkets beslut att ej ansöka om åtgärd inte får överklagas. Den möjlighet som står till buds för den som är missnöjd med ett sådant beslut av verket är - mot bakgrund av det tidigare anförda - enligt andra stycket att själv ansöka om åtgärd hos Marknadsdomstolen.

En sådan rätt änns för sammanslutningar av konsumenter, löntagare eller företag eller för ett företag som berörs av beteendet. I fråga om denna rätt kan sägas att utmärkande för det marknadsrättsliga området är att lagstiftningen i många avseenden är utformad för att ta tillvara allmänna, icke individualiserbara intressen. Oftast är det som i detta fall fråga om vad som är till gagn för samhällsekonomin och konsumenterna i ett långsiktigt perspektiv. Det rör sig således om ett intresse som förenar ett stort kollektiv och som utgör deras gemensamma angelägen- het. Fastän det är mycket viktigt att det änns en offentlig företrädare för sådana allmänna intressen är det regeringens uppfattning att det i ett fall av detta slag inte kan ifrågakomma att begränsa talerätten så, att denne företrädare får ensamrätt att avgöra huruvida talan skall föras. I den allmänna motiveringen har redovisats att grupptaleutredningens arbete inte utgör hinder mot att införa den sekundära talerätt som är påkallad med hänsyn till det kollektiva intresset och som föreslås här.

7 & Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga en enhet eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. Ett sådant åläggande får inte innebära att någon betungas onö- digt.

Första stycket är utformat med 45 ä 1 p. konkurrenslagen (1993:20) som förebild. En begränsning gäller genom kravet på att åläggandet skall avse material som behövs. Av detta följer att materialet måste ha relevans för den prövning som är i fråga. Vidare får Konkurrensverket inte kräva in mer material än som är erforderligt.

Med uppgifter avses muntliga eller skriftliga upplysningar. Ett åläg- gande att tillhandahålla handlingar kan avse varje form av skriftligt material. Begreppet handling har samma innebörd som i 2 kap. tryckfrihetsförordningen, dvs. det omfattar också upptagningar som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med hjälp av tek- niska hjälpmedel, t.ex. en bildskärm.

• Sida 78
•  Original

Andra stycket motsvarar 32 å den äldre konkurrenslagen (1982:729).

8 & Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 & gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

Paragrafen motsvarar 46 & konkurrenslagen. Huvudregeln är att ett åläggande av nämnt slag gäller omedelbart. Självfallet kan dock Konkurrensverket förordna om annat. Överklagas åläggandet, kan också länsrätten bestämma att annat skall gälla än som föreskrivs i 8 &.

9 5 Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 5 får förenas med

vrte .

Det är naturligt i normalfallen att ett förbud enligt 3 & förenas med vite, också med tanke på att det är viktigt att företagen skall känna tillräcklig tilltro till att diskriminering inte förekommer och att förut- sättningama för konkurrens inte heller i övrigt snedvrids. Vid bedöm- ningen bör vägas in betydelsen av att avgörandet ordentligt tränger igenom den berörda enhetens organisation och fram till dem som i sitt praktiska arbete rent faktiskt kan komma att föranleda överträdelser, kanske på grund av informationsbrist eller genom rutiner som inte fångar upp behovet från allmän synpunkt av att avgörandet får genom- slagskraft. I större organisationer kan detta vara ett särskilt problem.

Något högsta belopp är inte föreskrivet för vitet. Följaktligen kan vitet, om det änns skäl till det, bestämmas till ett mycket högt belopp. Storleken av de ekonomiska intressen som berörs blir här en faktor att väga in i bilden. Eftersom det gäller offentliga upphandlingar kan det ofta handla om mycket betydande värden.

Möjlighet änns att föreskriva löpande vite. Bestämmelser om vite änns i lagen (1985 :206) om viten. I viteslagens förarbeten (prop. 1984/85:96) änns särskilda uttalanden rörande viten på det marknads— rättsliga området.

10 å Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag förs vid länsrätten av Konkurrensverket. I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan. får talan om utdömande föras även av denne.

Genom bestämmelsen har Konkurrensverket i princip avgörandet över om det är påkallat att viten döms ut. När vite har förelagts på talan av ett företag eller annan som är behörig enligt 6 5, får dock talan om vitets utdömande föras även av denne.

I viteslagen ges vissa bestänunelser om förutsättningama för att döma ut viten. I 9 & sägs bl a att vitet inte skall dömas ut om ändamålet med vitet har förlorat: sin betydelse. Vidare anges att vitet får jämkas om det änns särskilda skäl till det. Som en allmän beskrivning

• Sida 79
•  Original

av inriktningen på rättens prövning brukar anges att den skall pröva föreläggandets laglighet men icke dess lämplighet.

Bestämmelsen är uppbyggd efter samma grunder som 59 & konkur- renslagen (1993:20), jfr prop. 1992/93:56 s. 113.

Vem som har rätt att överklaga och hur beslut överklagas följer av förvaltningslagen. Exempelvis kan ett beslut av verket att inte föra talan vid Marknadsdomstolen ej överklagas.

12 5 En handelskammare som är auktoriserad enligt lagen (1990:515) om auktorisation av handelskamrar får på begäran av en enhet utse en oberoende granskare som prövar och ser över enhetens rutiner för att ta till vara konkurrensmöjligheter när en- heten skall tillgodose behovet av varor och tjänster. Granskaren skall därefter i ett skriftligt utlåtande redovisa utfallet av gransk- ningen.

Enheten skall stå för kostnadema för granskningen.

Bestämmelsen har kommenterats i den allmänna motiveringen (avsnitt 9).

Ikraftträdande

Lagen föreslås träda i kraft den dag regeringen bestämmer.

Anledningen till detta är att motsvarande regel intagits i lagen om of- fentlig upphandling (prop. 1992/93:88 s. 106). Samma regel återänns också i EES-lagen 1992:1317 (prop. 1991/92:170 del 1 s. 190). Båda dessa lagars ikraftträdande är beroende av när EES-avtalet träder i kraft. Eftersom den nu föreslagna lagen har ett så nära samband med lagen om offentlig upphandling bör samma tidpunkt för ikraftträdande väljas och regeringen bestämma om ikraftträdandet när detta blir aktu- ellt.