SOU 2000:66

Offentlig administration av banker i kris

Till statsrådet och chefen för Finansdepartementet

Genom beslut den 1 juni 1995 tillkallade regeringen en kommitté med uppdrag att utreda bl.a. behovet av ändringar i det regelverk som styr framför allt bankers och andra kreditinstituts verksamhet samt behovet av särskilda regler för situationer när en enskild bank har råkat i finansiella svårigheter.

Kommittén har antagit namnet Banklagskommittén. I arbetet med detta slutbetänkande har följande ledamöter, sakunniga, experter och sekreterare deltagit.

Ledamöter: jur.kand. Sören Mannheimer (ordförande), justitierådet

Torgny Håstad (fr.o.m. 1999-05-11), f.d. kammarrättspresidenten Reidunn Laurén, filosofie doktorn Irma Rosenberg, f.d. statsrådet Gertrud Sigurdsen och advokaten Lars Söderqvist.

Sakkunniga: ekonomie doktorn Lars Hörngren, f.d. bankdirektören

Gunnar Lundh, professorn Mikael Möller (fr.o.m. 1999-03-21), docenten Lars Nyberg, chefsjuristen Hans Schedin och docenten Staffan Viotti.

Experter: verkställande direktören Ulla Lundquist samt kansliråden

Mikael Mellqvist (fr.o.m. 1999-05-11), Magnus Petrelius (fr.o.m. 1999-05-11) och Mats Walberg.

Sekreterare: hovrättsassessorn Gustaf Sjöberg och filosofie doktorn

Sonja Daltung.

Kommittén har tidigare avgett delbetänkandena Rapporteringsskyldighet för revisorer i finansiella företag (SOU 1995:106), Nya ledningsregler för bankaktiebolag och försäkringsbolag (SOU 1998:27), Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag (SOU 1998:160) och Vårdslös kreditgivning samt sekretess i banker m.m. (SOU 1999:82).

Härmed överlämnas kommitténs slutbetänkande Offentlig administration av banker i kris (SOU 2000:66).

Till betänkandet fogas en reservation av ledamoten Reidunn Laurén.

Stockholm i juni 2000.

Sören Mannheimer

/Gustaf Sjöberg

Torgny Håstad Sonja Daltung

Reidunn Laurén

Irma Rosenberg

Gertrud Sigurdsen

Lars Söderqvist

Sammanfattning

Inledning

I det här betänkandet behandlar kommittén hur staten skall hantera banker i kris. Kommittén föreslår en särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av bankaktiebolag med problem – kallad offentlig administration. Vidare föreslår kommittén att det skall inrättas en särskild myndighet – Krishanteringsmyndigheten – med huvudansvar för institutet offentlig administration. Betänkandet innehåller också en analys av rollfördelningen mellan Krishanteringsmyndigheten, Finansinspektionen, Riksbanken och Insättningsgarantinämnden.

Förslagen i betänkandet är avsedda att komplettera det regel- och tillsynssystem som kommittén har föreslagit i huvudbetänkandet Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag (SOU 1998:16). Där har kommittén identifierat behovet av att skydda det finansiella systemets funktion som huvudskälet till att banker bör vara särskilt reglerade och stå under särskild tillsyn. Bankerna spelar en central roll i det finansiella systemet. De är väsentliga för såväl betalningsförmedlingen som för kapitalförsörjningen till hushåll och företag. Som finns beskrivet i huvudbetänkandet kan en banks oförmåga att fullgöra sina förpliktelser medföra att även andra banker får problem, vilket i förlängningen kan leda till en systemkris i vilken betalningsförmedling och kapitalförsörjning fungerar bristfälligt. Huvudmålet för det regel- och tillsynssystem som kommittén har föreslagit i huvudbetänkandet är att banker skall vara motståndskraftiga mot störningar. Inget regelverk och tillsynssystem kan emellertid förhindra att enskilda banker får finansiella problem. Rörelseregler och tillsyn bör därför kompletteras med en effektiv ordning för hantering av banker med finansiella problem.

Banker med finansiella problem måste hanteras så att risken för systemkriser minimeras. En mindre väl fungerande ordning, som inte tillräckligt minskar risken för systemkriser, kan leda till att staten, som har det yttersta ansvaret för stabiliteten i det finansiella systemet, hamnar i en oönskad förhandlingssituation med banker som har finans-

iella problem. Dessa kan förhandla sig till ekonomiskt stöd på otillbörligt förmånliga villkor genom att staten inte har något annat trovärdigt alternativ. Statliga stödåtgärder som gynnar bankers ägare och fordringsägare kan sprida uppfattningen att negativa konsekvenser av en riskabel bankrörelse mildras av statliga stödåtgärder. En sådan uppfattning kan öka ägarnas riskbenägenhet och minska fordringsägarnas incitament att värdera risken i en banks rörelse, vilket skulle ge ett mindre stabilt finansiellt system och bli kostsamt för skattebetalarna.

En effektiv ordning för hantering av problembanker förstärker sålunda bankernas drivkrafter att undvika problem och minskar risken för att allmän oro skall uppstå till följd av att en bank får problem. En dåligt utformad ordning eller osäkerhet om hur en bank med problem kommer att hanteras kan däremot leda till att banker eller dess ägare spekulerar i möjligheten att komma ur problemen genom statligt stöd på förmånliga villkor. Bankernas handlande under normala förhållanden påverkas av förväntningarna om hur banker med problem kommer att behandlas av staten. Det är därför viktigt att i förväg inrätta en väl utformad ordning och inte vänta till dess att problem uppstår.

Brister i gällande ordning

Gällande regler för hantering av banker med finansiella problem har brister. Det visar både kommitténs analys och erfarenheterna från finanskrisen. De regler som gäller idag är i stort sett desamma som gällde före finanskrisen. Enligt dessa regler skall en bank som bryter mot kapitaltäckningskraven rätta till missförhållandet. Det kan ske på två sätt; antingen tillförs nytt kapital eller så anpassas rörelsens omfattning och risknivå till tillgängligt kapital. Att attrahera nytt kapital kan vara svårt om det råder osäkerhet om bankens värde och att snabbt minska balansräkningen kan medföra stora kostnader. Om en bank misslyckas med att återställa kapitaltäckningen återstår slutligen endast att återkalla bankens oktroj, vilket i sin tur innebär att banken måste avvecklas. Om banken inte kan avvecklas på annat sätt, skall den likvideras i enlighet med reglerna i aktiebolagslagen. Banker under likvidation torde snabbt få likviditetsproblem och därmed bli konkursmässiga och konkurser i banker riskerar att ge upphov till systemkriser. Både konkurs och likvidation bör därför undvikas i banker vars problem kan störa stabiliteten i systemet, till dess systemrisken är undanröjd. Under finanskrisen ansågs det heller inte lämpligt att låta någon bank bli föremål för ett likvidationsförfarande, utan staten fann det nödvändigt att ingripa med särskilda åtgärder. Ingripandet måste till att börja med ske ad hoc, eftersom det saknades regler för en situation som

denna. När det framstod som klart att det rörde sig om en kris i hela det finansiella systemet och staten hade utfärdat den s.k. bankgarantin inrättades en särskild krishanteringsmyndighet, Bankstödsnämnden. För att förhindra att staten genom bankgarantin hamnade i en utpressningssituation infördes vissa bestämmelser av tvångskaraktär. Dessa bestämmelser var knutna till garantin och upphörde att gälla samtidigt som garantin år 1996.

Som nämnts är bestämmelserna i stort sett desamma nu som vid finanskrisens utbrott. En insättningsgaranti har införts, men den är främst att betrakta som ett konsumentskydd och påverkar i stort sett inte systemstabiliteten. Det finns inte längre någon krishanteringsmyndighet. Bankstödsnämnden har omvandlats till Insättningsgarantinämnden, vars uppgift är begränsad till att hantera insättningsgarantin och investerarskyddet. Slutsatsen är därför att behovet av en effektiv ordning för att hantera banker med finansiella problem är lika stort idag som före bankkrisen.

Offentlig administration

Ett huvudproblem med gällande ordning är att det inte finns något trovärdigt sätt att hantera systemhotande banker med finansiella problem. Det är kommitténs bedömning att gällande regelverk inte kan modifieras så att man kommer tillrätta med detta problem. Lagen om företagsrekonstruktion, som idag inte är tillämplig på banker, förutsätter att det går att rekonstruera ett företag utan att andra företag eller det finansiella systemet påverkas nämnvärt. När det gäller banker skulle det principiella betalningsstopp som lagen innehåller emellertid kunna utlösa en systemkris. Vidare bygger lagen på frivilligt deltagande från det rekonstruerade företaget, vilket inte är lämpligt när det gäller systemhotande banker. Konkurslagen kan inte utan vidare användas på systemhotande banker eftersom en konkurs kan utlösa en systemkris. Varken konkurs eller företagsrekonstruktion ger staten möjlighet att ta tillvara samhälleliga intressen vad gäller det finansiella systemets funktion.

Av nämnda skäl föreslår kommittén en särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker benämnd offentlig administration. Huvudsyftet med offentlig administration är att till låga samhällsekonomiska kostnader undvika systemkriser, men förfarandet skall även kunna fungera som en rekonstruktionsordning för banker som inte utgör systemrisker. Kommittén föreslår att det inrättas en särskild myndighet, kallad Krishanteringsmyndigheten, som skall ha som främsta uppgift att ta hand om banker under offentlig administration.

Enligt förslaget är det Stockholms tingsrätt som, efter ansökan av Krishanteringsmyndigheten, beslutar om offentlig administration. Ett beslut om offentlig administration påverkar den bank som sätts under administration på många sätt. Genom beslutet blir ett särskilt regelverk tillämpligt på banken. Det regelverket innehåller bl.a. bestämmelser som direkt anger rättsverkningar av beslutet samt anger hur rörelsen får bedrivas. Vidare ger det möjlighet för Krishanteringsmyndigheten att i olika avseenden besluta i bankens angelägenheter, såsom t.ex. om rörelsens inriktning, styrelsens och ledningens sammansättning, bankens organisation, försäljning eller nedläggning av hela eller delar av rörelsen eller fusion. Krishanteringsmyndigheten får också möjlighet att på olika sätt besluta om en banks fullgörande av förpliktelser genom offentligrättsliga beslut som direkt binder banken.

Förutsättningarna för offentlig administration

Offentlig administration är inte tänkt att ersätta utan att komplettera det bolagsrättsliga institutet likvidation och det insolvensrättsliga institutet konkurs. Förutsättningarna för offentlig administration skall vara att den aktuella banken antingen är på obestånd, enligt kommitténs definition, eller att det föreligger grund för att återkalla dess oktroj. Kriterierna är utformade så att konkurs respektive tvångslikvidation alltid är alternativ till offentlig administration. Tanken är att en bank skall sättas under offentlig administration om det är nödvändigt av systemskyddsskäl eller om det är motiverat med en rekonstruktion, i annat fall skall det bli konkurs eller likvidation. Det är Krishanteringsmyndigheten som bedömer om det är lämpligt med en rekonstruktion; en banks aktieägare och borgenärer kan därför inte vara säkra på att en bank i svårigheter sätts under administration.

Statlig kontroll

Offentlig administration skall, som nämnts, kunna användas som ett verktyg för att uppnå statlig kontroll över enskilda banker i kris. Syftet är att förhindra att statens ansvar för det finansiella systemet ger upphov till utpressningsliknande förhandlingslägen och moral hazard hos bankers ledning och ägare. Staten skall kunna ta kontroll över en banks rörelse utan att överta ägandet av banken. Kommitténs förslag innehåller ingen möjlighet för staten att tvångsvis överta aktierna i en bank. Förslaget innebär att Krishanteringsmyndigheten uppnår kontroll över driften av rörelsen genom att företräda samtliga aktier vid

bolagsstämma i bank under offentlig administration. Det är alltså fråga om en principiellt annorlunda lösning än i konkurs och vid likvidation, där en förvaltare respektive likvidator tar kontroll över rörelsen vid sidan av det associationsrättsliga regelsystemet. Genom att Krishanteringsmyndigheten vid administration i stället föreslås träda in i det associationsrättsliga systemet underlättas fortsatt drift av rörelsen, vilket i sin tur ökar möjligheterna att rekonstruera banken och att återgå till normal drift efter avslutad offentlig administration. Utöver kontrollen via bolagsstämman kan Krishanteringsmyndigheten utöva kontroll över banken genom offentligrättsliga beslut av olika slag.

På grund av EG-rättens utformning föreslår kommittén att beslut rörande nyemission och nedsättning av aktiekapitalet skall undantas från Krishanteringsmyndighetens beslutanderätt och att aktieägarna alltså skall ha kvar rätten att besluta i dessa frågor. Kommittén anser dock att regeringen bör verka för en förändring av EG-rätten så att Krishanteringsmyndigheten ges möjlighet att genom bolagsstämman besluta även i dessa frågor, eftersom en nyemission kan vara ett viktigt led i en rekonstruktion. I avvaktan på en förändring av EG-rätten bör EG-rättens möjlighet att ge domstol beslutanderätt i frågor om nedsättning av aktiekapital utnyttjas. Kommittén föreslår därför att Krishanteringsmyndigheten, inom ramen för det pågående domstolsärendet om offentlig administration, skall få begära nedsättning av aktiekapitalet i en bank under administration.

Statlig garanti

Ett mål med offentlig administration är att det skall vara möjligt att fortsätta rörelsen för att underlätta rekonstruktion. Eftersom en bank i regel befinner sig i dåligt ekonomiskt skick vid beslut om offentlig administration är det viktigt att beslutet uppfattas som positivt av bankens motparter och inte som en varningssignal. För att uppnå detta föreslås en lagreglerad möjlighet att utfärda en statlig garanti, som innebär att en bank under offentlig administration skall fullgöra alla förpliktelser som uppkommer under garantitiden. En garanti kan ha sådan statsfinansiell betydelse att regeringen bör besluta om den efter förslag från Krishanteringsmyndigheten.

En huvudprincip för offentlig administration är att det genom förfarandets utformning skall vara trovärdigt att staten inte kommer att skydda en banks alla borgenärer från kapitalförluster om banken får finansiella problem. Det är viktigt att långivare vet att det under normala omständigheter finns viss risk med att låna ut pengar till banker. Det ger dem anledning att söka värdera risken i gälde-

närsbankens rörelse. Av denna orsak föreslås garantin endast kunna avse nya åtaganden, dvs. sådana som uppkommer efter det att garantin utfärdats. Vidare föreslås garantin inte omfatta åtaganden som uppkommer efter det att offentlig administration har upphört; en statlig garanti utan statlig kontroll riskerar nämligen att leda till moral hazardproblem. Eftersom en bank under administration inte skall kunna sättas i fri verksamhet om den inte uppfyller alla vanliga krav på bankrörelse bör garanterade fordringar inte längre omfattas av garantin när administrationen avslutas. För att öka möjligheten att få lämplig extern finansiering och för att minska övergångsproblemen föreslår dock kommittén att garanterade fordringar skall fortsätta att vara garanterade under en övergångstid om tre månader efter det att den offentliga administrationen upphört. Denna lösning medger att kreditgivarna, genom avtalsbestämmelser, tillförsäkrar sig möjligheten att få ersättning från garantin i samband med att den offentliga administrationen upphör.

Garantin föreslås bli generell såtillvida att den skall omfatta alla förpliktelser som uppkommer under tiden som garantin gäller, förutom förpliktelser som redan är statligt garanterade genom insättningsgarantin. Kommittén föreslår en ordning som i praktiken innebär att banken under administration sköter betalningen av garanterade förpliktelser. Samma ordning kan tillämpas när det gäller insättningar som omfattas av insättningsgarantin. Ordningen innebär att, för insättningar som omfattas av insättningsgarantin, insättaren kan fortsätta att ta ut pengar från sitt konto som vanligt, även om banken stoppar fullgörandet av andra förpliktelser (se nedan). En sådan ordning möjliggör för banken att fortsätta med kontohanteringen vilket upprätthåller värdet på banken och underlättar en rekonstruktion samtidigt som det innebär ett bättre skydd för insättaren.

När en statlig garanti utfärdas skall banken betala en avgift för garantin och staten få regressrätt för utbetalningar till följd av garantin.

Ett viktigt syfte med offentlig administration är att skapa ett andrum för banker med finansiella problem på annat sätt än genom statliga kapitaltillskott. Genom statlig kontroll och statlig garanti för nya fordringar skall det, enligt förslaget, vara möjligt att under en övergångsperiod, i avvaktan på en lösning av problemen, driva en bank vidare trots att den inte uppfyller lagstadgade kapitalkrav.

Offentlig ackord och tvångsnedsättning av fordringar

För att underlätta lösningar utan statliga kapitaltillskott föreslår kommittén att förfarandet offentlig administration skall innehålla bestämmelser om offentligt ackord och tvångsnedsättning av fordringar. I praktiken är det nästan omöjligt att åstadkomma en hållbar rekonstruktion, utan statligt kapitaltillskott, om inte rekonstruktionspaketet innefattar någon form av nedsättning av bankens ”gamla” skulder. En nedsättning kan ske informellt efter överenskommelse mellan de berörda intressenterna, men möjligheten att uppnå resultat vid sådana informella förhandlingar påverkas av vilka tvångsåtgärder som finns tillgängliga.

Kommittén föreslår att bestämmelserna om offentligt ackord i lagen om företagsrekonstruktion, med vissa modifieringar, skall gälla även vid offentlig administration. Bestämmelserna innebär att en minoritet av fordringsägarna kan tvingas att sätta ned sina fordringar på samma sätt som en majoritet har gått med på. Argumentet för en sådan ordning är detsamma vid offentlig administration som vid företagsrekonstruktion, nämligen att förhindra att varje enskild borgenär får en oproportionerligt stark ställning vid förhandlingar om nedsättning av fordringar. När det gäller banker som staten har ett intresse av att rekonstruera finns det dock en risk för att bankens fordringsägare, genom att vägra rösta för ett ackord, spelar på möjligheten att staten skall skjuta till kapital utan motprestation från borgenärerna. För att förhindra att fordringsägarna får en ställning som medger utpressning av staten bör staten ha en möjlighet att med tvång få fordringar på en bank under administration nedsatta. Kommittén föreslår därför att Krishanteringsmyndigheten, i samband med begäran om nedsättning av en banks aktiekapital, skall kunna i domstol begära att även fordringar på banken sätts ned.

En nedsättning av fordringar skall kunna ske endast i den mån det behövs för att skulderna skall motsvara rörelsens värde och ytterligare förutsättningar föreslås vara att aktiekapitalet först sätts ned till noll samt att nedsättningen följer förmånsrättsordningen. Endast fordringar som kan omfattas av ett offentligt ackord skall kunna tvångsnedsättas.

Betalningsstopp

Det är en viktig princip bakom utformningen av institutet offentlig administration att en banks förluster i första hand skall bäras av bankens aktieägare och därefter av de borgenärer som har fordringar som uppstått före beslutet om offentlig administration. De senare bör

bära förlusterna enligt de principer som gäller i den allmänna obeståndsrätten. I syfte att förhindra att några borgenärer får fullt betalt på andra borgenärers bekostnad föreslås offentlig administration därför innehålla bestämmelser om betalningsstopp. Förslaget innebär att det är Krishanteringsmyndigheten som beslutar om betalningsstopp och att den aktuella banken genom ett sådant beslut blir bunden att upphöra med att fullgöra alla förpliktelser som uppkommit före stoppet. Krishanteringsmyndigheten skall stoppa en banks betalningar om det inte är i borgenärernas gemensamma intresse att banken fortsätter att fullgöra sina förpliktelser. Om det inte är möjligt att stoppa betalningarna av systemskyddsskäl skall Krishanteringsmyndigheten skjuta upp betalningsstoppet av systemskyddsskäl. Staten bör svara för att de betalningar som sker under den tid som betalningsstoppet skjuts upp inte skadar övriga borgenärer, dvs. de som inte får betalt innan betalningsstopp så småningom beslutas. Kommittén föreslår en metod som ser till att övriga borgenärer inte skadas av att betalningarna inte stoppas.

Trots ett betalningsstopp skall Krishanteringsmyndigheten kunna besluta att banken skall fullgöra enstaka förpliktelser om det ger en nytta för borgenärerna som överstiger kostnaden. Vidare skall myndigheten kunna besluta att banken skall fullgöra enstaka förpliktelser av systemskyddsskäl. Om fullgörandet inte är i borgenärernas gemensamma intresse skall staten svara för att fullgörandet inte sker på bekostnad av de borgenärer som inte får betalt.

Enligt förslaget skall ett beslut om offentlig administration inte med automatik medföra betalningsstopp, eftersom ett sådant kan ha konsekvenser för en banks rörelse som försvårar och rentav omöjliggör en rekonstruktion av banken. Tanken är att offentlig administration skall kunna tillgripas på ett relativt tidigt stadium innan problemen har blivit så stora att inte alla borgenärer kan få fullt betalt. I sådana fall är det inte nödvändigt att stoppa fullgörandet av bankens förpliktelser för att skydda borgenärerna från en ojämlik behandling. Även systemskyddsskäl kan göra det olämpligt eller omöjligt att stoppa en banks betalningar; en banks underlåtenhet att fullgöra förpliktelser kan medföra problem för andra banker.

Ett betalningsstopp föreslås kunna begränsas till att avse endast efterställda fordringar. Krishanteringsmyndigheten skall stoppa betalningen av efterställda fordringar om inte fortsatta betalningar ligger i borgenärernas gemensamma intresse. Det skall alltså inte vara möjligt att av systemskyddsskäl skjuta på ett betalningsstopp avseende efterställda fordringar. Betalningar av efterställda lån kan i regel stoppas utan några systemeffekter och utan allvarliga konsekvenser för driften av bankens rörelse. För det fall det finns skäl att tro att oprioriterade

borgenärer kommer att få fullt betalt räcker det att stoppa fullgörandet av efterställda fordringar för att skydda borgenärerna. Att låta bli att stoppa betalningar av efterställda lån skulle leda till onödigt stora kostnader för systemskyddet. Kommitténs bedömning är att det i regel kommer att råda sådan osäkerhet om bankens värde vid beslut om offentlig administration att fullgörandet av efterställda fordringar bör stoppas. Om det mot förmodan skulle vara nödvändigt att betala vissa efterställda fordringar av systemskyddsskäl får beslut fattas i varje enskilt fall.

Ett betalningsstopp föreslås inte gälla insättningar som omfattas av den statliga insättningsgarantin, eftersom det medger att banken fortsätter att bedriva inlåningsverksamhet och betalningsförmedling, vilket torde underlätta en rekonstruktion. Lösningen innebär också ett bättre konsumentskydd; för många insättare kan det vara besvärligt att inte ha tillgång till sina insättningar, även om det bara är fråga om några dagar. Förbättringen av konsumentskyddet minskar i sin tur risken för att insättare skall ta ut sina pengar på grund av oro för att banken skall sättas under offentlig administration. Insättningsgarantinämnden skall, med en metod som liknar den som används vid uppskjutet betalningsstopp, svara för att utbetalningar till insättare inte skadar andra borgenärer.

Upphörande

Offentlig administration skall enligt förslaget upphöra när det inte längre finns skäl för förfarandet. Om en bank uppfyller alla krav på bankrörelse och beräknas kunna klara finansieringen på egen hand skall den offentliga administrationen upphöra och banken sättas i fri verksamhet. Offentlig administration kan också avslutas genom att banken försätts i konkurs eller blir föremål för likvidation efter ansökan av Krishanteringsmyndigheten. Offentlig administration skall inte få pågå längre än två år om det inte finns särskilda skäl för det. För att motverka risken för att förfarandet pågår längre än nödvändigt, med de nackdelar för ägarna som detta kan medföra, skall ägare till minst 10 procent av aktierna efter sex månader från beslutet om offentlig administration hos rätten kunna begära att denna upphör.

Krishanteringsmyndigheten

Kommittén föreslår, som nämnts, att det skall inrättas en särskild myndighet – Krishanteringsmyndigheten – med huvudansvar för institutet offentlig administration. Myndigheten skall också kunna fungera som informell rekonstruktör utanför offentlig administration och hjälpa till med kontakterna mellan banker som har finansiella problem och potentiella finansiärer. Myndigheten skall med andra ord kunna agera som förhandlingsbiträde. Kommittén anser att dessa uppgifter inte är lämpliga för vare sig Finansinspektionen, Riksbanken eller Insättningsgarantinämnden, eftersom de kan komma i konflikt med deras huvudsakliga uppgifter. Genom inrättandet av en särskild krishanteringsmyndighet är det möjligt att renodla de olika myndigheternas roller.

Enligt kommitténs bedömning är det under normala förhållanden tillräckligt att Krishanteringsmyndighetens styrelse träffas regelbundet för att diskutera utvecklingen på de finansiella marknaderna och för att förbereda sig för krissituationer av olika slag. Det kan vara lämpligt att styrelsen har någon form av mycket begränsad kanslifunktion till sitt förfogande. Styrelsen bör i sitt arbete ha tillgång till informationsflödena och kunskapen inom Finansinspektionen och Riksbanken, vilket kan lösas genom representation i styrelsen. I händelse av kris i någon bank måste Krishanteringsmyndigheten ha möjlighet att snabbt få tillgång till nödvändiga resurser, t.ex. för att anlita konsulter, eventuellt anställa personal eller liknande, för att möta de krav som den nya situationen må ställa.

En av Krishanteringsmyndighetens uppgifter blir att avgöra om en bank i svårigheter bör sättas under offentlig administration eller om likvidation eller konkurs är lämpligare alternativ. Vid bedömningen gäller det att avgöra om banken kan komma att utgöra en systemrisk eller om det finns risk för omfattande kapitalförstöring. Bedömningen fordrar ingående kunskap om det finansiella systemet och är i hög grad beroende av det allmänna ekonomiska läget, tillståndet på bankmarknaden och även internationella förhållanden. I tider av allmän oro på de finansiella marknaderna och när det kan vara aktuellt att sätta flera banker under offentlig administration är det viktigt att denna bedömning görs samlat hos Krishanteringsmyndigheten. Självklart bör Krishanteringsmyndigheten i dessa frågor samråda med Finansinspektionen och Riksbanken. Detta kommer att ske naturligt om det ingår företrädare för Riksbanken och Finansinspektionen i styrelsen för Krishanteringsmyndigheten och även annars kan det förutsättas att informationsutbytet mellan myndigheterna blir omfattande och öppet.

Den viktigaste uppgiften för Krishanteringsmyndigheten blir att ta kontroll över en bank som satts under offentlig administration och bestämma inriktningen på rekonstruktionsarbetet. Efter ett beslut om offentlig administration måste myndigheten, i den mån den inte redan har det, snabbt skapa sig en klar bild av läget i banken. Eventuellt bör den byta ut bankens styrelse och verkställande direktör. Konsulter kan behöva anlitas för att utröna bankens ekonomiska ställning. För att påskynda eventuell rekrytering av ny ledning och konsulter bör myndigheten vara förberedd genom att ha sonderat lämpliga kandidater. Omedelbart efter beslutet om offentlig administration måste myndigheten också ta ställning till om huruvida bankens betalningar skall stoppas och om huruvida en garanti bör utfärdas. Därefter vidtar arbetet med en rekonstruktion innefattande bl.a. förhandlingar om försäljning av delar av rörelsen och ny finansiering samt eventuella beslut om att helt eller delvis lägga ned rörelsen.

Sammanfattningsvis anser kommittén följande beträffande behovet av att inrätta en permanent krishanteringsmyndighet.

För att hantera systemrisker och för att möjliggöra en rekonstruktion av en bank utan onödig kapitalförstöring torde normalt fortsatt drift utan avbrott vara en grundförutsättning. Detta resonemang är bakgrunden till kommitténs förslag om offentlig administration kombinerat med en permanent inrättad krishanteringsmyndighet. Som framgår av betänkandet är offentlig administration ett flexibelt men ganska komplicerat instrument till skydd mot en rad olika typer av systemhotande kriser samt för avveckling eller rekonstruktion av banker.

Det är kommitténs bestämda uppfattning att det föreslagna förfarandet kräver en permanent inrättad krishanteringsmyndighet så att den:

  • är väl förtrogen med relevant lagstiftning
  • erhåller information löpande bland annat från Finansinspektionen och Riksbanken
  • förberett sig för de olika situationer som mycket snabbt kan kräva beslut och insatser.

Rollfördelningen mellan inblandade myndigheter

En fördel med en särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker och en särskild krishanteringsmyndighet är att Finansinspektionen, Riksbanken och Insättningsgarantinämnden kan ges tydliga roller i händelse av kris i en eller flera banker.

Finansinspektionens primära uppgift är att bedriva tillsyn över enskilda banker. En väsentlig del i tillsynsuppgiften är att identifiera

problem i en bank på ett tidigt stadium. Kapitalproblem och vissa andra problem leder slutligen till att en banks oktroj måste återkallas. Visar det sig att en bank saknar förmåga att på egen hand åtgärda problemen skall inspektionen samråda med Krishanteringsmyndigheten. Myndigheten kan då inträda i rollen som förhandlingsbiträde. Den rollen bör inte Finansinspektionen åläggas att spela, eftersom inspektionen med hänsyn till sin fortsatta tillsynsuppgift inte bör ha något ansvar för de lösningar som förhandlingarna kan leda till. Innan Krishanteringsmyndigheten ansöker om att en bank skall sättas under offentlig administration skall den, enligt förslaget, samråda med Finansinspektionen och Riksbanken.

Det är viktigt att arbetsfördelningen mellan Finansinspektionen och Krishanteringsmyndigheten blir sådan att ansvarsområdena inte överlappar varandra eller att det uppstår glapp mellan dem. En bank under offentlig administration skall vara föremål för ordinär tillsyn. Även när Krishanteringsmyndigheten bedriver rekonstruktionsförhandlingar bör inspektionens verksamhet beträffande den aktuella banken begränsas till ordinär tillsyn. Självfallet krävs i sådana lägen nära kontakter mellan Krishanteringsmyndigheten och inspektionen.

Riksbanken har, som en del i ansvaret för ett stabilt betalningsväsende, en likviditetsstödjande uppgift. En stor del av bankers skulder är antingen omedelbart uppsägningsbara eller har mycket kort löptid.

Om misstro mot en banks betalningsförmåga uppstår får banken snabbt ett akut likviditetsbehov. Samtidigt saknar en stor del av bankers tillgångar andrahandsmarknad. En bank som drabbas av misstro kan därför normalt sett inte tillgodose sitt likviditetsbehov genom att snabbt sälja tillgångar. Vid framtvingad försäljning kan banken behöva acceptera priser långt under det bokförda värdet. Av denna anledning kan misstro mot en banks betalningsförmåga bli självuppfyllande. För att undvika att även solida och livskraftiga banker blir insolventa på grund av misstro mot deras förmåga att fullgöra förpliktelser, kan banker med likviditetsproblem vända sig till Riksbanken för att få lån på särskilda villkor, s.k. nödkrediter.

Motiven för en ordning med centralbanken som s.k. lender of last resort är främst att undvika systemrisker men även onödig kapitalförstöring. Det är samtidigt viktigt att nödkrediter inte används för att hålla liv i banker som inte är livskraftiga. Riksbanken bör därför bara ge nödkredit om den bedömer att bankens likviditetsproblem beror på ogrundad misstro mot bankens ekonomiska ställning eller att banken inom kort kommer att lyckas åtgärda sina problem. För att förhindra att banken tvingas att underlåta att fullgöra betalningar innan ett beslut om offentlig administration hinner fattas och verkställas, bör dock Riksbanken finansiera en bank i avvaktan på ett beslut om offentlig

administration. Riksbanken skall således innan den nekar nödkredit samråda med Krishanteringsmyndigheten.

Det bör vara möjligt för Riksbanken att ge nödkredit till banker under offentlig administration. I de fall en statlig garanti för att en bank skall fullgöra sina förpliktelser är utfärdad finns det inte anledning för Riksbanken att underlåta att ge nödkrediter. Det bör därför vara möjligt att förutsätta att Riksbanken underlättar Krishanteringsmyndighetens arbete genom att vid behov ge nödkrediter till banker under offentlig administration.

Insättningsgarantinämndens uppgift är att hantera insättningsgarantin och investerarskyddet. Genom framför allt insättningsgarantin är staten latent en stor fordringsägare i banker. För att underlätta rekonstruktion av banker med finansiella problem föreslår kommittén att nämnden bör få möjlighet att vid ackord agera som fordringsägare på statens vägnar. Insättningsgarantinämnden skall därvid endast se till kostnaderna för insättningsgarantisystemet och inte ta hänsyn till effekten på det finansiella systemet, dvs. nämnden får bara gå med på (rösta för) ett ackord om nämnden bedömer att ackordet kommer att leda till lägre kostnader för insättningsgarantisystemet. Möjligheten att genomföra ett ackord skulle vara betydligt mindre om nämnden inte kan delta. Insättningar som omfattas av den statliga insättningsgarantin utgör i regel en betydande del av bankers finansiering så om nämnden inte kan delta skulle övriga borgenärer få bära en oproportionerligt stor börda. Av samma anledning skall nämnden stå för nedsättningen av garanterade insättningar vid en tvångsnedsättning av oprioriterade fordringar.

Författningsförslag

1. Förslag till Lag (2002:XXX) om offentlig administration av banker

Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Inledande bestämmelser

1 §

Bankaktiebolag (bank) som är på obestånd eller vars oktroj annars skall återkallas kan, enligt bestämmelserna i denna lag, efter beslut av domstol bli föremål för ett särskilt förfarande för rekonstruktion eller avveckling av banken eller dess rörelse under statlig kontroll (offentlig administration).

2 §

Syftet med offentlig administration är att problem i banker inte skall leda till störningar av det finansiella systemet samt härutöver att underlätta rekonstruktion av bankrörelser som bedöms ha utsikt till fortsatt lönsam verksamhet.

3 §

Offentlig administration av banker handhas av Krishanteringsmyndigheten.

4 §

Om inte annat föreskrivs, gäller lagen (1992:242) om domstolsärenden för rättens handläggning enligt denna lag.

2 kap. Ansökan och beslut om offentlig administration

1 §

Ansökan om offentlig administration görs av Krishanteringsmyndigheten hos Stockholms tingsrätt.

2 §

En ansökan om offentlig administration skall bifallas om

1. banken inte har fullgjort förfallen förpliktelse och den inte visar att oförmågan är tillfällig,

2. banken förväntas inte kunna fullgöra sina förpliktelser i rätt tid, eller

3. det enligt 7 kap. 20-221 §§ bankrörelselagen (1987:617) finns grund för att återkalla bankens oktroj.

Vid bedömningen enligt första stycket 1 och 2 skall bortses från bankens möjlighet att få kredit på särskilda villkor enligt 6 kap. 8 § lagen (1988:1385) om Sveriges riksbank.

3 §

Ansökan om offentlig administration skall prövas genast. Är det fara i dröjsmål får rätten utan att höra banken besluta om offentlig administration till dess annat beslutas, om Krishanteringsmyndigheten gör sannolikt att banken är på obestånd enligt 2 § eller att det föreligger grund för att återkalla bankens oktroj.

4 §

Beslut om offentlig administration skall genast kungöras.

3 kap. Verkningar av offentlig administration

Rösträtt vid bolagsstämma

1 §

Krishanteringsmyndigheten övertar genom beslutet om offentlig administration aktieägarnas rätt att vid bolagsstämma besluta i bankens angelägenheter genom att företräda samtliga aktier. Detta gäller dock inte för beslut om nyemission och nedsättning av aktiekapital.

1 Enligt kommitténs förslag till lagtext i SOU 1998:160.

Förbud mot vinstutdelning

2 §

Under offentlig administration får bolagsstämman inte besluta om vinstutdelning eller annan sådan användning av bankens egendom som avses i 12 kap. aktiebolagslagen (1975:1385). Har ett sådant beslut fattats före beslutet om offentlig administration får det inte verkställas så länge denna pågår.

Betalningsstopp

3 §

Krishanteringsmyndigheten skall besluta att en bank under offentlig administration inte skall fullgöra förpliktelser som uppkommit före beslutet (betalningsstopp) om det inte är i borgenärernas gemensamma intresse att banken fortsätter att fullgöra sina förpliktelser. Myndigheten skall dock inte besluta om betalningsstopp om ett sådant kan leda till allvarliga störningar av det finansiella systemet.

Betalningen av skulder som enligt fordringsavtalet skall betalas först efter det att andra fordringar har blivit fullt betalda skall alltid stoppas om inte fortsatt betalning är i borgenärernas gemensamma intresse.

4 §

Ett betalningsstopp gäller inte fullgörande av förpliktelser som omfattas av insättningsgarantin enligt lagen (1995:1571) om insättningsgaranti eller förpliktelser som omfattas av en garanti som utfärdats i enlighet med 5 kap. 1 §.

5 §

Krishanteringsmyndigheten kan besluta om undantag från ett enligt 3 § beslutat betalningsstopp om bankens fullgörande av en förpliktelse ligger i borgenärernas gemensamma intresse eller om det behövs för att upprätthålla systemstabiliteten.

Återgång av betalning

6 §

En banks fullgörande av en förpliktelse i strid mot Krishanteringsmyndighetens beslut om betalningsstopp skall, om banken utan oskäligt uppehåll yrkar det, gå åter om det visas att motparten kände till eller borde ha känt till att förpliktelsen omfattades av betalningsstoppet.

Verkställighetsförbud

7 §

Efter ett beslut om betalningsstopp får utmätning eller annan verkställighet inte äga rum mot banken för fordran som omfattas av betalningsstoppet. Verkställighet får dock ske för fordran för vilken borgenären har handpanträtt eller retentionsrätt.

Kungörelse m.m.

8 §

Beslut om betalningsstopp enligt 3 § skall kungöras genast. I beslut enligt 3 § om att skjuta upp ett betalningsstopp och i beslut enligt 5 § att göra undantag från ett betalningsstopp skall särskilt anges huruvida beslutet fattats för att upprätthålla systemstabiliteten eller för att det ligger i borgenärernas gemensamma intresse.

Nya insättningar

9 §

Krishanteringsmyndigheten beslutar efter samråd med Insättningsgarantinämnden om en bank under offentlig administration skall få ta emot nya insättningar som enligt lagen (1995:1571) om insättningsgaranti omfattas av insättningsgarantin.

4 kap. Ömsesidigt förpliktande avtal och kvittning

[Se avsnitt 8.4.6 i betänkandet]

5 kap. Statlig garanti

1 §

Krishanteringsmyndigheten kan, efter medgivande av regeringen, utfärda en garanti för att en bank under offentlig administration skall fullgöra de förpliktelser som uppkommer därefter och fram tills administrationen upphör.

Garantin omfattar inte förpliktelser som omfattas av insättningsgarantin enligt lagen (1995:1571) om insättningsgaranti.

2 §

Upphör offentlig administration genom att banken försätts i konkurs eller blir föremål för likvidation skall garantin enligt 1 § fortsätta att gälla under tre månader efter det att respektive förfarande avslutats. I annat fall skall garantin upphöra att gälla tre månader efter det att administrationen upphör.

3 §

Har staten på grund av garantin fullgjort betalning för bankens räkning inträder staten gentemot banken i den ursprunglige fordringsägarens ställe.

4 §

Har en garanti utfärdats enligt 1 § skall banken betala en avgift till Krishanteringsmyndigheten för garantin. Avgiften skall fastställas enligt riktlinjerna i lagen (1996:1059) om statsbudgeten och garantiförordningen (1997:1006).

Krishanteringsmyndigheten skall i konkurs äga rätt till betalning för fordran avseende avgiften först efter det att andra fordringar blivit fullt betalda

6 kap. Offentligt ackord

1 §

Rätten kan under offentlig administration på begäran av Krishanteringsmyndigheten besluta om förhandling om offentligt ackord.

2 §

För ackordsförhandlingen gäller vad som föreskrivs i 3 kap. 2

27 §§ lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion om inte annat föreskrivs i denna lag.

3 §

Vad som i lagen om företagsrekonstruktion föreskrivs om rekonstruktören gäller enligt denna lag Krishanteringsmyndigheten.

4 §

I stället för vad som föreskrivs i 3 kap. 2 och 3 §§ lagen om företagsrekonstruktion beträffande vilka borgenärer som deltar i en ackordsförhandling och vilka fordringar som omfattas av ett offentligt ackord, omfattas endast fordringar som uppkommit före det att Krishanteringsmyndigheten enligt 3 kap. 3 § beslutat om betalningsstopp.

Fordringar som enligt 3 kap. 4 och 5 §§ inte omfattas av ett betalningsstopp omfattas dock inte av ett offentligt ackord.

Statens fordringar på grund av Krishanteringsmyndighetens lån enligt 8 kap. 1 och 4 §§ skall omfattas av ett offentligt ackord.

5 §

Vid omröstning skall fordringar som omfattas av lagen (1995:1571) om insättningsgaranti och fordringar som enligt denna lag på annat sätt är av staten garanterade betalning behandlas som om de omfattades av ackordet om de uppkommit före det att Krishanteringsmyndigheten enligt 3 kap. 3 § beslutat om betalningsstopp.

För fordringar som avses i första stycket röstar Insättningsgarantinämnden respektive Krishanteringsmyndigheten.

7 kap. Nedsättning av en banks aktiekapital och fordringar på

banken

1 §

Rätten kan efter en begäran från Krishanteringsmyndigheten besluta om nedsättning av aktiekapitalet i en bank under offentlig administration i den mån aktiekapitalet inte motsvaras av rörelsens värde med avdrag för bankens skulder.

2 §

Om rätten i enlighet med 1 § beslutat att sätta ned aktiekapitalet i en bank till noll kan rätten efter en begäran från Krishanteringsmyndigheten besluta att sätta ned fordringar som enligt 6 kap. 4 § deltar i en ackordsförhandling i den mån det behövs för att bankens skulder skall motsvara rörelsens värde. Vid nedsättning av fordringar skall förmånsrättslagens (1970:979) bestämmelser om förmånsrättsordningen iakttagas.

3 §

Vid beräkningen av nedsättningen enligt 2 § skall fordringar som omfattas av lagen (1995:1571) om insättningsgaranti och fordringar som enligt denna lag på annat sätt är av staten garanterade betalning behandlas som om de omfattades av nedsättningen om de uppkommit före det att Krishanteringsmyndigheten enligt 3 kap. 3 § beslutat om betalningsstopp.

8 kap. Ersättning

1 §

Om Krishanteringsmyndigheten inte stoppar en banks fullgörande av förpliktelser enligt 3 kap. 3 § på den grunden att ett stopp kan leda till allvarliga störningar av det finansiella systemet, skall Krishanteringsmyndigheten, i den mån det behövs för att skydda bankens borgenärer, tillföra medel till banken vid ackord eller nedsättning av fordringar eller till konkursboet vid en efterföljande konkurs.

De medel som Krishanteringsmyndigheten skall tillföra utgörs av skillnaden mellan bankens kostnad för att fullgöra sina förpliktelser, under tiden från det att ett betalningsstopp borde ha fattats av hänsyn till bankens borgenärer och tills det att ett beslut om betalningsstopp fattas, och vad som under samma tid influtit till banken i form av lån utan förmånsrätt och tillskott. Kostnaden för fullgörandet av förpliktelser som trots ett betalningsstopp skulle ha fullgjorts enligt 3 kap. 5 § på den grunden att fullgörandet skulle ha legat i borgenärernas gemensamma intresse, skall inte beaktas.

2 §

Om en konkurs följer i direkt anslutning till en offentlig administration skall Insättningsgarantinämnden till konkursboet betala ett belopp som motsvarar det belopp varmed de insättningar som omfattas av insättningsgarantin har minskat med under tiden från ett betalningsstopp enligt 3 kap. 3 § till konkursutbrottet.

Staten har rätt att i konkursen bevaka en fordran utan förmånsrätt motsvarande det betalade beloppet.

3 §

Om en konkurs följer i direkt anslutning till en offentlig administration skall Krishanteringsmyndigheten till konkursboet betala ett belopp som svarar mot bankens kostnad för fullgörande, under tiden från ett betalningsstopp enligt 3 kap. 3 § till konkursutbrottet, av garanterade förpliktelser enligt 5 kap. 1 § som uppkommit före ett betalningsstopp.

Staten har rätt att i konkursen bevaka en fordran utan förmånsrätt motsvarande det betalade beloppet.

4 §

Om en förpliktelse fullgörs enligt 3 kap. 5 § första stycket enbart för att undvika allvarliga störningar i det finansiella systemet, skall Krishanteringsmyndigheten till banken antingen låna ut eller på annat sätt tillföra medel som motsvarar bankens kostnad för fullgörandet av för-

pliktelsen senast vid ackord, nedsättning av fordringar eller bankens konkurs.

Om Krishanteringsmyndigheten tillför medel till banken i form av lån, skall myndighetens fordran på banken ha samma ställning enligt förmånsrättslagen som den förpliktelse som banken fullgjorde. Om fullgörelsen avsåg en naturaförpliktelse skall Krishanteringsmyndighetens fordran på banken jämställas med den skadeståndsfordran som den ursprunglige motparten skulle ha fått om förpliktelsen inte hade fullgjorts.

5 §

Efter ett beslut om offentligt ackord skall Insättningsgarantinämnden till banken betala ett belopp motsvarande vad en nedsättning av insättares garanterade fordringar skulle ha inneburit om de hade omfattats av ackordet.

6 §

Efter ett beslut om offentligt ackord skall Krishanteringsmyndigheten till banken betala ett belopp motsvarande vad en nedsättning av fordringar som garanterats enligt 5 kap. 1 § skulle ha inneburit om de hade omfattats av ackordet.

7 §

Efter ett beslut om nedsättning enligt 7 kap. 2 § skall Insättningsgarantinämnden till banken betala ett belopp motsvarande vad en nedsättning av insättares garanterade fordringar skulle ha inneburit om de hade omfattats av nedsättningen.

8 §

Efter ett beslut om nedsättning enligt 7 kap. 2 § skall Krishanteringsmyndigheten till banken betala ett belopp motsvarande vad en nedsättning av fordringar som garanterats enligt 5 kap. 1 § skulle ha inneburit om de hade omfattats av nedsättningen.

9 kap. Upphörande av offentlig administration och övriga

bestämmelser

Upphörande av offentlig administration

1 §

Rätten skall besluta att en offentlig administration skall upphöra om Krishanteringsmyndigheten begär det eller om ägare till minst en tiondel av samtliga aktier begär det och visar att det inte längre föreligger

skäl för offentlig administration. Begäran från aktieägare skall prövas först sedan sex månader förflutit från beslutet om offentlig administration.

Det fordras särskilda skäl för att en bank skall stå under offentlig administration mer än två år.

2 §

Krishanteringsmyndigheten kan enligt bankrörelselagen (1987:617) respektive konkurslagen (1987:672) hos rätten ansöka om att en bank under offentlig administration skall träda i likvidation eller försättas i konkurs. Genom rättens beslut om likvidation eller konkurs upphör den offentliga administrationen.

Skadestånd

5 §

Krishanteringsmyndigheten skall ersätta skada som den uppsåtligen eller av grov oaktsamhet tillfogar banken, en aktieägare, eller någon annan genom att vid beslut på bolagsstämman överträda aktiebolagslagen, bankrörelselagen, lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar, lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag eller bolagsordningen.

6 §

Krishanteringsmyndigheten skall ersätta skada som uppkommer för borgenär till följd av att en banks rörelse drivs vidare endast för att förhindra störningar av det finansiella systemet.

Kapitaltäckning m.m.

7 §

En bank under offentlig administration, för vilken en garanti enligt 5 kap. 1 § är utfärdad, behöver inte uppfylla kapitalkraven enligt lagen om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag.

8 §

Vid tillämpningen av bestämmelser i bankrörelselagen (1987:617) som är relaterade till en banks kapitalbas, skall en bank under offentlig administration, för vilken en garanti enligt 5 kap. 1 § är utfärdad, vid varje tidpunkt anses ha en kapitalbas som motsvarar 8 procent av värdet av bankens tillgångar och åtaganden jämte vad som behövs för att täcka bankens marknadsrisker beräknat enligt lagen om kapital-

täckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag.

______________________________

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2003.

2. Förslag till Lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs i fråga om konkurslagen (1987:672)att det skall införas en ny paragraf, 2 kap. 10 b § , samt att 1 kap. 2 § skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

2 §

En gäldenär som är på obestånd skall efter egen eller en borgenärs ansökan försättas i konkurs, om inte annat är föreskrivet.

Med obestånd (insolvens) avses att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig.

En gäldenär som är på obestånd skall efter egen eller en borgenärs ansökan försättas i konkurs, om inte annat är föreskrivet. Vad beträffar ett bankaktiebolag under offentlig administration enligt lagen (2002:XXX) om offentlig administration av banker kan även

Krishanteringsmyndigheten ansöka om bankens försättande i konkurs.

Med obestånd (insolvens) avses att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig.

2 kap.

10 b §

En ansökan om konkurs avseende ett bankaktiebolag skall av rätten förklaras vilande och överlämnas till Krishanteringsmyndigheten.

Vilandeförklaringen skall upphävas om Krishanteringsmyndigheten meddelar rätten att den inte avser att ansöka om offentlig administration enligt lagen (2002:XXX) om offentlig administration av banker eller en sådan ansökan avvisas eller ogillas.

Om rätten bifaller en ansökan om offentlig administration skall konkursansökningen vila under tiden den offentliga administrationen pågår. När den avslutas förfaller konkursansökningen, om inte Krishanteringsmyndigheten medger att den prövas.

Vad som föreskrivs i första och tredje styckena gäller inte om Krishanteringsmyndigheten ansöker om en banks försättande i konkurs.

__________________________

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2003.

3. Förslag till Lag om ändringar i förmånsrättslagen (1970:979)

Härigenom föreskrivs att 10 och 14 §§förmånsrättslagen skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

10 §

Allmän förmånsrätt följer med

1. den kostnad som borgenär haft för försättande av gäldenären i konkurs och för beslut att

Allmän förmånsrätt följer med

1. fordringar som omfattas av insättningsgarantin enligt lagen ( 1995:1571 ) om insättningsgaranti upp till fordringens proportionella del av det belopp som Insättningsgarantinämnden betalat till banken enligt 8 kap. 5 eller 7 §§ lagen (2002:XXX) om offentlig administration av banker eller 19 a § lagen om insättningsgaranti,

2. fordringar som omfattas av en enligt 5 kap. 1 § lagen (2002:XXX) om offentlig administration av banker utfärdad garanti upp till fordringens proportionella del av det belopp som Krishanteringsmyndigheten betalat till banken enligt 8 kap. 6 eller 8 §§ samma lag,

3. den kostnad som borgenär haft för försättande av gäldenären i konkurs och för beslut att

ett dödsbos egendom skall avträdas till förvaltning av boutredningsman samt begravningsoch bouppteckningskostnader när gäldenären avlidit före konkursbeslutet,

2. arvode och kostnadsersättning till rekonstruktör enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, tillsynsman enligt nämnda lag eller konkurslagen (1987:672) eller förordnad boutredningsman, om fordringen avser tid inom sex månader innan konkursansökningen gjordes eller därefter,

3. kostnad för särskilda åtgärder som under den tid som nämnts under 2 vidtagits med rekonstruktörens eller tillsynsmannens godkännande eller av boutredningsmannen och uppenbart varit till borgenärernas bästa,

4. andra fordringar som grundar sig på avtal som gäldenären med rekonstruktörens samtycke träffat under en företagsrekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion.

Förmånsrätt enligt första stycket 1–3 gäller endast i den mån beloppet med hänsyn till omständigheterna är skäligt..

ett dödsbos egendom skall avträdas till förvaltning av boutredningsman samt begravnings- och bouppteckningskostnader när gäldenären avlidit före konkursbeslutet,

4. arvode och kostnadsersättning till rekonstruktör enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, tillsynsman enligt nämnda lag eller konkurslagen (1987:672) eller förordnad boutredningsman, om fordringen avser tid inom sex månader innan konkursansökningen gjordes eller därefter,

5. kostnad för särskilda åtgärder som under den tid som nämnts under 4 vidtagits med rekonstruktörens eller tillsynsmannens godkännande eller av boutredningsmannen och uppenbart varit till borgenärernas bästa,

6. andra fordringar som grundar sig på avtal som gäldenären med rekonstruktörens samtycke träffat under en företagsrekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion.

7. fordringar som grundar sig på avtal som en bank under offentlig administration träffat efter det att betalningarna stoppats enligt 3 kap. 3 § lagen om offentlig administration.

Förmånsrätt enligt första stycket 3-6 gäller endast i den mån beloppet med hänsyn till omständigheterna är skäligt.

14 §

Fordringar som har allmän förmånsrätt enligt samma paragraf har inbördes lika rätt.

Fordringar som har allmän förmånsrätt enligt samma paragraf har inbördes lika rätt, med undantag för förmånsrätter enligt 10 § första stycket 1 och 2 vilka har företräde framför de andra i paragrafen angivna förmånsrätterna och inbördes efter den angivna numreringen.

___________________________

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2003.

4. Förslag till Lag om ändringar i bankrörelselagen (1987:617)

Härigenom föreskrivs i fråga om bankrörelselagen (1987:617)att det skall införas fyra nya paragrafer 7 kap. 22 a, 37 och 38 §§ och 9 kap. 20 b § samt

att 9 kap. 19 § skall ha följande lydelse.

7 kap. 22 a §2

Finansinspektionen får återkalla ett bankaktiebolags oktroj endast efter samråd med Krishanteringsmyndigheten

37 §3

Finansinspektionen skall underrätta Krishanteringsmyndigheten när ett bankaktiebolag har finansiella problem.

38 §4

Finansinspektionen skall anmäla till Krishanteringsmyndigheten när det är aktuellt att återkalla ett bankaktiebolags oktroj.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

9 kap.

19 §

Förutom i fall som anges i 13 kap.3 och 4 §§aktiebolagslagen (1975:1385) skall rätten förordna att ett bankaktiebolag skall träda i likvidation om oktrojen har återkallats.

Förutom i fall som anges i 13 kap.3 och 4 §§aktiebolagslagen (1975:1385) skall rätten förordna att ett bankaktiebolag skall träda i likvidation om oktrojen har återkallats.

Rätten skall också på ansökan av Krishanteringsmyndigheten förordna att ett bank-

2-4I anslutning till kommitténs förslag till lagtext i SOU 1998:160.

aktiebolag under offentlig administration skall träda i likvidation om det föreligger grund att återkalla oktrojen.

20 b §

En ansökan eller anmälan om likvidation enligt 13 kap. aktiebolagslagen (1975:1385) avseende ett bankaktiebolag skall av rätten eller registreringsmyndigheten förklaras vil-

ande och överlämnas till

Kris-

hanteringsmyndigheten.

Vilandeförklaringen skall upphävas om Krishanteringsmyndigheten meddelar rätten eller registreringsmyndigheten att den inte avser att ansöka om offentlig administration enligt lagen (2002:XXX) om offentlig administration av banker eller en sådan ansökan avvisas eller ogillas. Om rätten bifaller en ansökan om offentlig administration skall ansökan eller anmälan om likvidation vila under den tid den offentliga administrationen pågår. När den avslutas förfaller ansökan eller anmälan om likvidation, om inte Krishanteringsmyndigheten medger att den prövas.

Vad som föreskrivs i första och andra styckena gäller inte om Krishanteringsmyndigheten ansöker om likvidation av ett bankaktiebolag.

___________________________

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2003.

5. Förslag till Lag om ändringar i lagen (1995:1571) om insättningsgaranti

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1995:1571) om insättningsgaranti att det skall införas en ny paragraf, 19 a §, samt att 1, 4 och 15 §§ skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §

Denna lag innehåller bestämmelser om garanti för insättningar hos banker och vissa värdepappersföretag.

Frågor om garantin handläggs av Insättningsgarantinämnden.

Denna lag innehåller bestämmelser om garanti för insättningar hos banker och vissa värdepappersföretag.

Frågor om garantin handläggs av Insättningsgarantinämnden.

Insättningsgarantinämnden skall verka för att kostnaderna för insättningsgarantin blir så låga som möjligt.

4 §

Om en insättning omfattas av garantin, har insättaren rätt till ersättning motsvarande dels insättningens belopp, dels upplupen ränta till den dag då ersättningsrätt inträder.

Ersättningen, tillsammans med eventuell utdelning i institutets konkurs för en förlust som enligt denna lag är ersättningsgill, får dock uppgå till sammanlagt högst 250 000 kronor för

Om en insättning omfattas av garantin, har insättaren rätt till ersättning motsvarande dels insättningens belopp, dels upplupen ränta till den dag ersättningsrätt inträder.

Ersättningen, tillsammans med de nettouttag som en insättare har gjort efter ett betalningsstopp enligt 3 kap. 3 § lagen (2003:XXX) om offentlig administration av banker samt

varje institut. eventuell utdelning i institutets konkurs för en förlust som enligt denna lag är ersättningsgill, får dock uppgå till sammanlagt högst 250 000 kronor för varje institut.

15 §

Nämnden skall placera inbetalda avgifter på ett räntebärande konto i Riksgäldskontoret sedan nämndens förvaltningskostnader för garantin har räknats av.

I den utsträckning behållna avgiftsmedel inte räcker till för att betala ut ersättningar får nämnden låna medel i Riksgäldskontoret.

Nämnden skall placera inbetalda avgifter på ett räntebärande konto i Riksgäldskontoret sedan nämndens förvaltningskostnader för garantin har räknats av.

I den utsträckning behållna avgiftsmedel inte räcker till för att fullgöra nämndens uppgifter får nämnden låna medel i Riksgäldskontoret.

Underhandsackord

19 a §

Insättningsgarantinämnden kan i syfte att underlätta en rekonstruktion ge stöd till en bank, under förutsättning att även bankens aktieägare och borgenärer väsentligen bidrar till rekonstruktionen.

___________________________

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2003.

6. Förslag till Lag om ändringar i lagen (1999:158) om investerarskydd

Härigenom föreskrivs att7-9, 15 och 16 §§ lagen (1999:158) om investerarskydd skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

7 §

En investerare har rätt till ersättning från investerarskyddet om ett värdepappersinstitut som tillhör skyddet försätts i konkurs och investeraren inte från institutet kan få ut finansiella instrument eller medel som avses i 3 §.

Om en filial till ett utländskt värdepappersinstitut tillhör investerarskyddet, har investerare som anlitat filialen även rätt till ersättning om en behörig myndighet i institutets hemland förklarat att finansiella instrument och medel hos institutet inte är tillgängliga. Vad som sägs i denna lag om konkursbeslut skall i sådana fall tillämpas på motsvarande sätt.

En investerare har rätt till ersättning från investerarskyddet om ett värdepappersinstitut som tillhör skyddet försätts i konkurs och investeraren inte från institutet kan få ut finansiella instrument eller medel som avses i 3 §. Detsamma skall gälla vid betalningsstopp enligt 3 kap. 3 § lagen (2002:XXX) om offentlig administration av banker.

Om en filial till ett utländskt värdepappersinstitut tillhör investerarskyddet, har investerare som anlitat filialen även rätt till ersättning om en behörig myndighet i institutets hemland förklarat att finansiella instrument och medel hos institutet inte är tillgängliga. Vad som sägs i denna lag om konkursbeslut skall i sådana fall tillämpas på motsvarande sätt.

8 §

Ersättning för finansiella instrument skall lämnas med belopp som motsvarar instrumentens marknadsvärde vid utgången av den dag konkursbeslutet meddelas. Om instrumenten är föremål för kurssättning skall, om inte annat framgår, marknadsvärdet anses uppgå till den senast noterade betalkursen eller, om sådan inte finns, senast noterade köpkursen.

Om rätt till ränta finns enligt lag eller avtal, skall ersättning för medel även omfatta ränta till och med dagen för konkursbeslutet.

Finansiella instrument eller medel som är angivna i ett annat lands valuta skall räknas om till svenska kronor enligt den senaste köpkurs som gällde dagen för konkursbeslutet.

Ersättning för finansiella instrument skall lämnas med belopp som motsvarar instrumentets marknadsvärde vid utgången av den dag konkursbeslutet respektive beslutet om betalningsstopp

meddelas.

Om

instrumenten är föremål för kurssättning skall, om inte annat framgår, marknadsvärdet anses uppgå till den senast noterade betalkursen eller, om sådan inte finns, senast noterade köpkursen.

Om rätt till ränta finns enligt lag eller avtal, skall ersättning för medel även omfatta ränta till och med dagen för konkursbeslutet.

Finansiella instrument eller medel som är angivna i ett annat lands valuta skall räknas om till svenska kronor enligt den senaste köpkurs som gällde dagen för konkursbeslutet.

9 §

Ersättningen, tillsammans med eventuell utdelning i institutets konkurs, ersättning genom institutets ansvarsförsäkring och skadestånd enligt 7 kap. 2 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, för en förlust som enligt denna lag är ersättningsgill, får uppgå till sammanlagt högst 250 000 kronor för varje värdepappersinstitut.

Ersättningen vid betalningsstopp enligt 3 kap. 2 § lagen om offentlig administration av banker och vid konkurs, tillsammans med eventuell utdelning i institutets konkurs, ersättning genom institutets ansvarsförsäkring och skadestånd enligt 7 kap 2 § lagen om kontoföring av finansiella instrument, för en förlust som enligt denna lag är ersättningsgill, får uppgå till sammanlagt högst 250 000 kronor för varje bank.

15 §

En investerare som vill ha ersättning enligt denna lag skall framställa sitt krav till Insättningsgarantinämnden senast ett år från dagen för konkursbeslutet.

Har investeraren inte framställt sitt krav inom denna tid är rätten till ersättning förlorad. Om investeraren har varit förhindrad att framställa sitt krav inom den tid som anges i första stycket, börjar tidsfristen i stället att löpa när hindret upphör.

En investerare som vill ha ersättning enligt denna lag skall framställa sitt krav till Insättningsgarantinämnden senast ett år från dagen för konkursbeslutet respektive beslutet om betalningsstopp.

Har investeraren inte framställt sitt krav inom denna tid är rätten till ersättning förlorad. Om investeraren har varit förhindrad att framställa sitt krav inom den tid som anges i första stycket, börjar tidsfristen i stället att löpa när hindret upphör.

16 §

Om förvaltaren i ett värdepappersinstituts konkurs finner att en investerare kan ha rätt till ersättning från investerarskyddet, skall förvaltaren genast informera investeraren om detta. Förvaltaren skall också lämna de uppgifter till Insättningsgarantinämnden som nämnden behöver för att kunna ta ställning till en investerares ersättningskrav.

Om förvaltaren i ett värdepappersinstituts konkurs finner att en investerare kan ha rätt till ersättning från investerarskyddet, skall förvaltaren genast informera investeraren om detta. Förvaltaren skall också lämna de uppgifter till Insättningsgarantinämnden som nämnden behöver för att kunna ta ställning till en investerares ersättningskrav.

Detsamma skall gälla Krishanteringsmyndigheten vid offentlig administration av en bank.

__________________________

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2003.

1. Inledning

1.1. Bakgrund och utredningens uppdrag

Det svenska finansiella systemet skakades i sina grundvalar i början av 1990-talet. En finansiell kris utvecklades i samband med att ekonomin övergick från en långvarig högkonjunktur med tydliga inslag av överhettning till en osedvanligt djup lågkonjunktur med fallande tillgångspriser och stigande realräntor. Överhettning i kombination med prisspekulation på fastighetsmarknaden gav upphov till långsiktigt ohållbara prisstegringar. I det rådande ekonomiska klimatet ledde avregleringar av kreditmarknaden till en kraftig utlåningsexpansion. I jakt på marknadsandelar kom kreditgivningen i många fall att ske på alltför lösa grunder. När prisbubblan på fastighetsmarknaden sprack och konjunkturläget allvarligt försvagades, tvingades först ett antal finansbolag och senare även flera banker att redovisa stora kreditförluster.

Det fanns inte anledning för staten att direkt engagera sig i finansbolagens förlustproblem eller rekonstruktioner. Något hot mot betalningssystemet eller kapitalförsörjningen i stort bedömdes inte vara för handen. När problemen spred sig till bankerna, bl.a. på grund av att bankerna hade svarat för en del av finansbolagens finansieringsbehov, var dock staten tvungen att ingripa. Hösten 1991 stod det klart att såväl Nordbanken som Första Sparbanken var i behov av kapitaltillskott för att uppfylla kapitaltäckningskraven. Vid den tidpunkten var staten majoritetsägare i Nordbanken och hade därigenom ett ansvar för denna bank. Det bedömdes därutöver vara av väsentlig betydelse för tilltron till det svenska bankväsendet och betalningssystemet att Nordbankens fortlevnad tryggades. Staten hade sålunda i detta fall att uppträda både i sin roll som ägare och som ytterst ansvarig för stabiliteten i banksystemet. Staten bedömde det även som nödvändigt att medverka till en rekonstruktion av Första Sparbanken för att förhindra allvarliga återverkningar på betalningssystemet. Problemen i de två bankerna förvärrades efter hand samtidigt som andra banker redovisade växande kreditförluster. Även bostadsinstituten fick problem. En akut refinansieringskris hotade svenska kreditinstitut. I det läget bedömde regeringen att det för betalningssystemets stabilitet och för att säkra

kreditförsörjningen var nödvändigt att staten explicit skulle utfästa sig att ge stöd till kreditinstitut så att de kunde fullgöra sina förpliktelser. Detta löfte, den s.k. bankgarantin, stadfästes senare av riksdagen.1

Banklagskommittén tillsattes på grund av erfarenheterna från finanskrisen. Krisen visade att det fanns ett behov av att se över regelverket i flera avseenden. För det första tyder en allvarlig kris på att rörelseregler och tillsyn inte fungerat tillfredsställande. För det andra visade sig gällande regler för hantering av institut med finansiella problem inte vara praktiskt tillämpbara i många fall under finanskrisen. När staten fann det nödvändigt att vidta åtgärder saknades regler som tillförsäkrade staten möjligheten att alltid ingripa i syfte att stabilisera betalningssystemet. Bland annat för att komma tillrätta med detta problem infördes lagen (1993:765) om statligt stöd till banker och andra kreditinstitut. Denna lag var emellertid temporär och upphörde att gälla år 1996.

Enligt kommitténs direktiv, som återges i sin helhet i bilaga 1 och 2, har kommittén bl.a. i uppdrag att utreda behovet av särskilda regler för situationer när en enskild bank har råkat i finansiella svårigheter. Kommittén skall därvid bl.a. överväga om bestämmelser om rekonstruktion av krisdrabbade banker bör införas permanent och hur de i så fall bör utformas. Det är dessa frågor som är aktuella i det här betänkandet.

1.2. Kommitténs arbete

Banklagskommittén började sitt arbete i juni 1995 och har lämnat fyra delbetänkanden. Sedan arbetets början har kommittén tolkat sitt uppdrag som att det inte endast gäller att förhindra ett upprepande av den senaste krisen utan att skapa ett system som i möjligaste mån även förhindrar uppkomsten av kriser som har andra orsaker och som minskar såväl den samhällsekonomiska som den statsfinansiella kostnaden av hanteringen av framtida kriser.

Kommittén har arbetat utifrån ett funktionellt angreppssätt. Arbetet har i hög grad gått ut på att identifiera de samhällsekonomiskt vitala funktioner som fullgörs av det finansiella systemet och att koncentrera reglerings- och tillsynsinsatserna till dessa områden. Kommittén anser att det främsta skyddsintresset på det finansiella området är ett stabilt betalningsväsende, men att även kapitalförsörjningen har en så viktig samhällsekonomisk funktion att den är skyddsvärd. För att skydda betalningsväsendet och kapitalförsörjningen är det nödvändigt med både reglering och tillsyn. I huvudbetänkandet (Reglering och tillsyn av

1Prop. 1993/94:238 s. 6 f.

banker och kreditmarknadsföretag, SOU 1998:160) har kommittén föreslagit nya definitioner av bankrörelse och sådan finansieringsrörelse som skall vara tillståndspliktig (se vidare kapitel 4). Syftet med förslagen är att avgränsa reglering och tillsyn till de institut som behöver regleras för att skydda betalningsväsendets och kapitalförsörjningens funktion. Huvudbetänkandet innehåller också förslag till nya rörelseregler för banker och kreditmarknadsföretag, dvs. de institut som bedriver bankrörelse respektive tillståndspliktig finansieringsrörelse, samt förslag rörande tillsynen av dessa institut. Förslagen syftar till att banker och kreditmarknadsföretag skall vara motståndskraftiga mot olika former av störningar. Eftersom kommittén funnit att skyddsbehovet är störst på betalningssystemsområdet, föreslogs strängare rörelseregler för banker än för kreditmarknadsföretag. Finansinspektionen föreslogs inrikta tillsynsverksamheten på att identifiera institut vars verksamhet utgör en systemrisk och ägna dessa institut särskild uppmärksamhet. Huvudmålet för tillsynen bör vara att tendenser till problem i ett institut upptäcks och kan åtgärdas på ett tidigt stadium. Kommittén föreslog också att inspektionen skall få fler ingripandemedel till sitt förfogande och även ges större utrymme att bedöma vilken åtgärd som är mest lämplig i en viss situation.

Även om huvudmålet med det regel- och tillsynssystem som kommittén har föreslagit i huvudbetänkandet är att banker skall vara motståndskraftiga mot störningar, kan regler och tillsyn inte förhindra att enskilda banker får finansiella problem. Ett sådant mål vore dessutom olämpligt. Befintliga företag och strukturer skulle konserveras, vilket skulle skapa ett ineffektivt och, på sikt, föråldrat finansiellt system. Samtidigt kan det vara förknippat med samhällsekonomiska kostnader att låta banker gå i konkurs. Företagsrekonstruktion kan för icke finansiella företag vara ett alternativ till konkurs, men reglerna om företagsrekonstruktion är inte tillämpbara på banker. Följaktligen bör det befintliga regelverket, med rörelseregler, kapitaltäckning, tillsyn m.m., kompletteras med en effektiv ordning för hantering av situationer när banker har finansiella problem. Uppgiften i det här betänkandet är att föreslå en sådan ordning.

Kommittén har under hela sitt arbete haft som utgångspunkt att det bör krävas särskilda skäl för att för bankernas del frångå de regler som gäller för företag i allmänhet. Även när det gäller krishantering är det, enligt kommitténs mening, systemstabiliteten som bör utgöra det huvudsakliga skälet för att för bankers del frångå det allmänna regelverket. Banker med finansiella problem måste hanteras så att risken för systemkriser minimeras. Enligt gällande ordning skiljer sig hanteringen av banker med finansiella problem från vad som gäller för företag i allmänhet i vissa avseenden, bl.a. kan en bank som har

likviditetsproblem ansöka om lån på särskilda villkor hos Riksbanken. Som sagt visar dock erfarenheterna från finanskrisen att gällande ordning för hantering av banker med finansiella problem inte är tillfyllest.

I betänkandet föreslår kommittén en särskild ordning för hantering av banker med finansiella problem. Förfarandet skall också kunna tillämpas i stället för likvidation, bl.a. då en bank bryter så allvarligt mot rörelsereglerna att oktrojen borde återkallas.

Kommittén har bl.a. av tidsskäl avgränsat analysen till att avse banker och lagförslagen till att avse bankaktiebolag. Det är rimligt att – innan andra institutsformer behandlas – först ta ställning till hur banker med finansiella problem bör hanteras. Bankerna har en central roll i det svenska finansiella systemet; de är inte bara väsentliga för betalningsförmedlingen, utan även för kapitalförsörjningen till hushåll och företag. Kreditmarknadsföretagen ger upphov till mindre systemrisker, vilket bl.a. visas av att regeringen inte ansåg att staten behövde ingripa när finansbolagen i början av finanskrisen fick problem. I vissa fall kan dock fallissemang i kreditmarknadsföretag ge upphov till betydande samhällsekonomiska kostnader. Beroende på hur kommitténs förslag rörande banker tas emot kan det därför finnas skäl att senare utreda om den föreslagna ordningen bör tillämpas även på kreditmarknadsföretag. Det kan eventuellt också, efter vidare analys, visa sig lämpligt att tillämpa den föreslagna ordningen på värdepappersbolag och/eller försäkringsbolag.

Aktiebolagsformen är i dag helt dominerande på den svenska bankmarknaden. Det är därför mest angeläget med en fungerande krishantering för dessa. Det är dessutom lättare att renodla analysen och att dra lärdom av såväl svenska som internationella erfarenheter vad gäller företag som har den aktiebolagsrättsliga strukturen. Det innebär en betydande arbetsinsats att anpassa förslagen rörande bankaktiebolag till sparbanker och medlemsbanker eftersom de sistnämnda har en annan associationsrättslig uppbyggnad. Kommittén har funnit att den under rådande omständigheter inte bör göra en sådan anpassning och att det kan ifrågasättas om en sådan alls är nödvändig med tanke på sparbankernas och medlemsbankernas ringa betydelse för det finansiella systemets funktion.

En viktig del av en rekonstruktionsordning för företag är regler som möjliggör för företaget under rekonstruktion att upprätthålla ömsesidigt förpliktande avtal trots att motparten inte vill det. Förmånsrättskommittén håller på att se över denna möjlighet för företag som är föremål för företagsrekonstruktion. Förmånsrättskommitténs förslag förväntas publiceras ungefär samtidigt som det här betänkandet. Banklagskommittén har bedömt att Förmånsrättskommitténs förslag bör föreligga

innan man tar ställning till hur motsvarande frågor bör lösas på bankområdet och att det därför inte är lämpligt att Banklagskommittén utarbetar något eget förslag i denna del (se avsnitt 8.4.6).

Kommitténs förslag i övrigt förutsätter ändringar i sekretessreglerna. Det gäller ändringar både i syfte att förhindra att information rörande en problembank kommer ut till allmänheten och ändringar i syfte att underlätta informationsutbyte mellan de inblandade myndigheterna. Även om sekretessfrågorna är viktiga för att det föreslagna systemet skall fungera praktiskt har de inget direkt samband med övriga frågor i betänkandet. Mot bakgrund av den tidsbrist som kommittén arbetat under har kommittén därför bedömt det som lämpligt att lämna sekretessfrågorna till behandling i annan ordning (se vidare avsnitt 7.4 sist).

Kommitténs förslag är således inte komplett i den meningen att det utan tillägg kan läggas till grund för en fungerande lagstiftning. Det må också sägas att förslaget i delar innebär betydande innovationer och avsteg från befintliga lösningar. Det är därför väsentligt att ett omfattande remissförfarande kan läggas till grund för den vidare beredningen av förslaget.

1.3. Betänkandets disposition

Betänkandet är disponerat på följande sätt. I den första avdelningen, som omfattar kapitel 2–5, presenterar kommittén bakgrundsmaterial till de förslag som presenteras senare i betänkandet. Kommitténs arbete har tagit sin utgångspunkt i erfarenheterna av såväl gällande ordning för krishantering som den ordning som tillfälligt infördes under finanskrisen för att hantera krisbanker. Kapitel 2 ger en överblick över såväl allmän obeståndsrätt som de särskilda regler som gäller för banker i obeståndssituationer. I kapitlet ges en kortfattad beskrivning av instituten konkurs, likvidation och företagsrekonstruktion samt bestämmelserna om ackord, återvinning, förmånsrätt för nya fordringar och mannamån mot borgenär. I kapitel 3 redogörs för insättningsgarantin, Riksbankens uppdrag och den gamla bankstödslagen. I kapitel 4 sammanfattas kommitténs förslag i huvudbetänkandet. Även dessa förslag ligger till grund för övervägandena i det här betänkandet. I kapitel 5 redogörs för system för hantering av banker med finansiella problem i USA, England, Norge och Finland. Kommittén har valt att studera dessa länder därför att de har haft bankkriser och därefter reformerat sin reglering av banker med finansiella problem. Slutsatsen av genomgången är att systemen skiljer sig mycket åt, bl.a. på grund av att den allmänna obeståndsrätten och ansvarsfördelningen mellan myn-

digheter ser olika ut. Kommittén har funnit att det inte är möjligt att i någon högre grad ta efter något annat lands system.

I den andra avdelningen, som omfattar kapitel 6 och 7, analyseras på ett övergripande plan frågan om det behövs en särskild ordning för att hantera banker med finansiella problem och vilka principer som bör styra utformandet av en sådan ordning. Kapitel 6 behandlar problem med gällande ordning vad beträffar hantering av banker med finansiella problem samt att oktrojindragning inte alltid är en trovärdig sanktion. Vidare presenteras kommitténs överväganden i frågan om lagen om företagsrekonstruktion bör (eventuellt efter modifieringar) göras tilllämplig på banker. I detta kapitel anger kommittén också riktlinjerna för hur ett särskilt förfarande bör utformas. Analysen är förutsättningslös och tar inte sin utgångspunkt i den gamla bankstödslagen. I kapitel 7 ges motiv för att införa en särskild krishanteringsmyndighet. I detta kapitel anger kommittén också riktlinjerna för rollfördelningen mellan de berörda myndigheterna.

I den tredje och sista avdelningen presenteras kommitténs förslag. Kapitel 8 innehåller regleringen av ett särskilt förfarande för bankaktiebolag benämnt offentlig administration. I kapitel 9 ger kommittén förslag rörande insättningsgarantin och Insättningsgarantinämndens roll i krishanteringen. I kapitel 10 behandlas kostnadskonsekvenser och ikraftträdande m.m.

2. Konkurs, likvidation och rekonstruktion m.m.

2.1. Konkurs1

Konkursinstitutet innehåller många detaljregler och är omgärdat av mycket komplicerad juridik. Litteratur och praxis är omfattande. Här kan och bör endast ges en skiss av konkursinstitutets grundläggande drag. Huvuddelen av lagreglerna rörande konkurs finns i konkurslagen (1987:672).

Genom konkurs tar en gäldenärs samtliga borgenärer i ett sammanhang tvångsvis i anspråk gäldenärens samlade tillgångar för betalning av sina fordringar. En konkurs är i huvudsak till för att tillgodose borgenärernas intressen. Vissa samhällsintressen tillgodoses också genom den utredning som görs inom ramen för konkursförvaltningen, t.ex. brottsefterforskning. I konkursen kan också i viss mindre mån hänsyn tas till sysselsättningsfrågor. Aktieägare kan inte få utdelning i konkursen utan kan endast ta del av ett eventuellt överskott genom utskiftning vid en konkursen efterföljande likvidation av bolaget. Under konkurs omhändertas tillgångarna för borgenärernas räkning av konkursboet. Förvaltningen av ett konkursbo handhas av en eller flera förvaltare. En gäldenär som är på obestånd skall efter egen eller en borgenärs ansökan försättas i konkurs, om inte annat är föreskrivet.

Förutsättningar för konkurs

Som en förutsättning för konkurs gäller alltså att gäldenären är på obestånd (insolvent), vilket i konkurslagen är definierat som att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Det är inte tillräckligt för ett konkursbeslut att gäldenären endast tillfälligt är ur stånd att betala sina skulder (illikvid).

1 Framställningen grundar sig i hög grad på Welamson, L., 1997, Konkurs, 9 uppl., Stockholm, Norstedts och Håstad, T., 1996, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., Stockholm, Norstedts.

Det har heller ingen betydelse för beslutet om gäldenärens skulder överstiger dennes tillgångar (insufficient). För att en gäldenär skall bedömas som insolvent krävs inte att någon skuld förfallit till betalning, det räcker att domstolen kan förutse att gäldenären inte kommer att kunna betala sina skulder allt eftersom de förfaller till betalning. En gäldenär kan således bedömas som insolvent trots att den för tillfället kan betala sina skulder allteftersom de förfaller. Även det motsatta kan gälla; en gäldenär kan vara oförmögen att betala de skulder som förfaller men eftersom det kan förutses att pengar skall inflyta bedöms oförmågan som endast tillfällig.

Verkan av konkurs

Konkurs i en juridisk person medför inte att den juridiska personen upplöses. Däremot skall den upplösas när konkursen avslutas. I de ovanliga fall en konkurs avslutas med överskott skall den juridiska personen därefter likvideras (se nedan om likvidation).

Sedan ett beslut om konkurs har meddelats, får gäldenären inte råda över egendom som hör till konkursboet. I boet ingår all utmätningsbar egendom som tillhörde gäldenären vid konkursbeslutet eller tillfaller denne under konkursen samt sådan egendom som kan tillföras boet genom återvinning. Gäldenären får inte heller åta sig sådana förbindelser som kan göras gällande i konkursen. Om gäldenären trots förbudet företar rättshandlingar, som t.ex. att betala skulder, är sådana betalningar som huvudregel ogiltiga mot konkursboet som rättssubjekt. Genom konkursbeslutet övergår den rättsliga och faktiska rådigheten över det som ingår i konkursboet till konkursförvaltaren. Det är alltså denne som är exklusivt behörig att företräda konkursboet.

Konkursboets och gäldenärens ställning

Termen konkursbo används dels för att beteckna den egendom som ingår i ett konkursbo dvs. förmögenhetsmassan, dels för att beteckna konkursboet som ett rättssubjekt vilket kan företa rättshandlingar. I den senare bemärkelsen kan ett konkursbo i allt väsentligt jämställas med en juridisk person. Ett konkursbo har således såväl partsbehörighet (förmåga att på det civilrättsliga planet vara part) som processhabilitet (förmåga att vara part på det processuella planet).

Enligt aktiebolagslagen företräds ett aktiebolag som konkursgäldenär av den styrelse och verkställande direktör som finns vid konkursens början. Även under konkursen gäller aktiebolagslagens regler om rätt

att avgå, om entledigande och om nytillsättning. I övrigt anses huvudregeln vara att bolagsrättsliga regler gäller för bolaget som juridisk person i den mån de inte kommer i konflikt med konkurslagens regler eller konkursborgenärernas intresse.2 Eftersom konkursbolaget endast är ett tomt skal och det dessutom inte torde finnas stort utrymme för beslut som inte kommer i konflikt med konkurslagens regler eller konkursborgenärernas intresse kan beslutanderätten enligt bolagsrättsliga regler sägas vara ytterligt urholkad.

Konkursförvaltare

Konkursförvaltarens allmänna åliggande är att ta tillvara borgenärernas gemensamma rätt och bästa samt vidta alla de åtgärder som främjar en förmånlig och snabb avveckling av boet. Det sagda hindrar inte att förvaltaren vid avvecklingen av boet beaktar vad som är ägnat att långsiktigt främja sysselsättningen, om det kan ske utan att borgenärernas rätt nämnvärt förringas. Konkursboets egendom skall säljas så snart det lämpligen kan ske. Förvaltare har möjlighet att omedelbart lägga ned gäldenärens rörelse och sälja tillgångarna. Förvaltaren har i sådant fall rätt (och inte sällan skyldighet) att vägra fullgöra gäldenärens skulder och avtal (se vidare nedan). Om det är ändamålsenligt får dock förvaltaren fortsätta rörelsen. För att fortsätta den mer än ett år krävs synnerliga skäl. Det anses ändamålsenligt att driva rörelsen vidare om det innebär en mera förmånlig avveckling, dvs. ger mer utdelning, än omedelbar nedläggning och försäljning av tillgångarna. Ingenting hindrar att förvaltaren gör den bedömningen att vissa verksamheter skall läggas ned omedelbart medan andra bör drivas vidare för att säljas som en igångvarande verksamhet. Bedömningen av om en vidaredrift är förmånlig för borgenärerna eller inte är ofta vansklig.

Avtal

En förutsättning för att kunna driva rörelsen vidare är att driften kan finansieras. Genom att anspråk som riktar sig mot konkursboet, s.k. massafordringar, har företräde framför konkursfordringar förbättras möjligheten för konkursboet att fortsätta rörelsen. Fordringar som har sin grund i avtal som konkursboet ingått har alltså företräde framför fordringar som har sin grund i avtal som konkursgäldenären har ingått före konkursen. Detta gör naturligtvis presumtiva avtalsparter mer

2 Jfr Lindskog, S., 1995, Aktiebolagslagen,12:e och 13:e kapitlet. Kapitalskydd och likvidation, 2 uppl., Stockholm, s. 384 ff.

villiga att ingå olika former av avtal med konkursboet, inklusive kreditavtal. Det är att märka att även förpliktelser som konkursboet ådrar sig utan att ingå avtal, t.ex. utomobligatoriskt skadeståndsansvar, har företräde framför konkursfordringar. Vidaredriften kan alltså sägas ske på de gamla borgenärernas risk.

Fordringar som helt grundar sig på avtal eller händelser som träffats respektive inträffat antingen före (konkursfordringar) eller efter konkursutbrottet (massafordringar) är en sak för sig. En annan sak är avtal som konkursgäldenären ingått före konkursen och som boet antingen är tvunget att fullfölja eller vill fullfölja mot avtalspartens vilja. Det finns avtal där konkursboet är tvunget att fullgöra den prestation som gäldenären avtalat om. Det sägs då att avtalsparten åtnjuter sakrättsligt skydd. I de fall motparten inte har sakrättsligt skydd behöver boet inte fullgöra det som gäldenären avtalat om. Ett exempel på skillnaderna mellan de olika situationerna är att gäldenären sålt en sak till motparten; även om motparten betalat saken i förskott så har han inte rätt att få ut den från konkursboet (ej sakrättsligt skydd) om inte köpet registrerats enligt ett särskilt förfarande vilket ger motparten rätt att få ut saken från konkursboet (sakrättsligt skydd).

Om boet låter bli att fullgöra ett avtal där motparten inte har sakrättsligt skydd får motparten en fordran i konkursen. Det kan dock hända att konkursboet frivilligt väljer att fullgöra det som gäldenären avtalat om, t.ex. för att motparten är den som kan tänkas betala mest för en viss sak. Ofta vill konkursboet också fortsätta hyresavtal och liknande.

En besvärlig fråga är vad som gäller när motparten vill häva avtalet och konkursboet vill att det fullföljs; konkursboet vill med andra ord inträda i gäldenärens avtal. Här gäller skilda lösningar för olika avtalstyper och dessutom finns i doktrinen två skilda grunduppfattningar.3Generellt gäller dock enligt huvudprincipen att ingen är skyldig att fullgöra prestationer till ett konkursbo med endast en konkursfordran som motprestation. För det fall boet kräver att motparten fullgör sin del av avtalet måste boet antingen ställa fullgod säkerhet eller åta sig massaansvar.

Olika lösningar gäller alltså för skilda avtalstyper när det gäller konkursboets rätt att inträda i gäldenärens avtal. Här kan det inte bli fråga om någon fullständig genomgång av vad som anses gälla på olika områden,4 men några avtalstyper skall kort gås igenom. Vid köp föreskrivs i köplagen att både säljare och köpare måste finna sig i att motpartens konkursbo inträder i avtalet. Konkursboet måste dock inom

3 Se vidare Håstad, aa., s. 401 f.4 Se vidare Håstad, aa., s. 402 ff.

skälig tid ge besked om det vill inträda och i vissa fall ställa säkerhet eller fullgöra sin prestation. Innebörden av den till synes klara huvudregeln fördunklas dock genom att det är oklart huruvida den blivande konkursgäldenären kan avtala bort konkursboets inträdesrätt och genom att motparten kan ha rätt att häva avtalet om det kan förväntas att konkursboet kommer att begå ett väsentligt kontraktsbrott. Vad gäller anställningsavtal kan sägas att anställda har rätt att lämna sin anställning efter uppsägning om arbetsgivaren har gått i konkurs. Konkursboet har inte rätt att ensidigt träda in i anställningsavtalet utan en fortsättning fordrar en överenskommelse mellan boet och den anställde. De anställdas fordringar på lön omfattas ofta av lönegaranti. En avtalstyp som har särskild aktualitet för finansiella företag är avtal som faller under lagen om handel med finansiella instrument. I lagen sägs att avtal som gäldenär ingått om att slutavräkning av samtliga utestående förpliktelser skall ske vid ena partens konkurs är giltiga även mot konkursbo. Sådana klausuler förekommer i praktiken alltid. Den praktiska effekten blir att konkursbo inte kan inträda i köpeavtal där inrädesrätten annars skulle ha varit tvingande. (Se vidare avsnitt 8.4.5).

Frågan om konkursboets inträdesrätt i gäldenärens avtal aktualiserar även andra frågor, bl.a. frågan om boet kan inträda endast från konkursdagen och därigenom underlåta att ta ansvar för de prestationer som gäldenären bort fullgöra före konkursen. Dessa frågor behandlas emellertid inte här.5

Särskilt om banker

I bankkonkurser skall Finansinspektionen utse ett allmänt ombud att vara förvaltare tillsammans med den eller de förvaltare som utses av tingsrätten. Det allmänna ombudet har en särställning bland förvaltarna såtillvida att det alltid, även om förvaltningen av boet i övrigt är delad på flera förvaltare, får delta i förvaltningen av hela boet samt att det kan begära hos tingsrätten att övriga förvaltare entledigas. Det allmänna ombudets roll är oklar; varken lagtext eller förarbeten ger besked om vad det skall göra eller vilka intressen det skall tillvarata.

I vissa konkurser kan beslutas om ett bevakningsförfarande, ett förfarande där borgenärerna får anmäla sina fordringar. Fordringar på grund av insättningar är undantagna från kravet på bevakning om de upptas i bouppteckningen eller i annan förteckning. Är fordringen tvistig måste insättaren bevaka den i konkursen. Insättarna skall underrättas om det ovanstående. Konkursförvaltarna skall lämna de uppgifter

5 Se vidare Håstad, aa., s. 407 ff.

till Insättningsgarantinämnden som nämnden behöver för att betala ut ersättning till insättarna (se vidare om insättningsgarantin nedan).

2.2. Likvidation och andra former av upplösning6

Inledning

Avveckling (av en bank) är inte ett entydigt begrepp. Uttrycket kan syfta på att det är bankaktiebolaget som juridisk person som skall avvecklas. Detta innebär att rörelsen som bedrivs i bankaktiebolaget först kan överlåtas (t.ex. genom försäljning eller fusion) till någon annan och att bankaktiebolaget bara är ett skal när det upplöses. Den rörelse som bedrevs i bolaget kan därmed fortsätta – mer eller mindre oförändrad – i hägnet av en eller flera andra juridiska personer. Uttrycket kan också syfta på att det är själva rörelsen som skall avvecklas. Även om det är osannolikt kan detta naturligtvis ske genom att affärsverksamheten bringas att upphöra genom att inga nya avtal ingås och hela den gamla verksamheten avvecklas under hand, t.ex. genom att bankkontoren stängs och lånefordringar tillåts mogna till förfall. Inte ens i sin mest extrema form torde detta kunna ske utan att vissa tillgångar slutligen säljes eller överlåtes på annat sätt. Vidare kan man tala om avveckling av en del av rörelsen. t.ex. att avdelningen för valutahandel skall stängas eller överlåtas. När bankrörelsen har upphört i ett bankaktiebolag skall oktrojen återkallas och bolaget avvecklas. I praktiken torde de ovan nämnda formerna av avveckling oftast kombineras genom att viss verksamhet läggs ned och annan överlåtes och den juridiska personen slutligen upplöses. Reglerna för allmänna aktiebolag och bankaktiebolag är i långa stycken desamma. I texten betecknas den juridiska personen omväxlande aktiebolag, bolag, bankaktiebolag och bank när samma regler gäller. När bankspecifika regler behandlas används orden bank eller bankaktiebolag.

6 Vad gäller allmänna aktiebolag grundar sig framställningen i hög grad på Kedner, G. m.fl., 1996, Aktiebolagslagen Del II, femte uppl., Stockholm, Norstedts.

Olika former av upplösning

Ett nybildat aktiebolag blir ett rättssubjekt i och med att det registreras. Oftast upphör ett aktiebolag att vara ett rättssubjekt genom likvidation. Bolagets upplösning är slutfasen i likvidationsprocessen. Förutom genom likvidation kan aktiebolag lösas upp även på andra sätt, bl.a. genom olika fall av fusion. Vid fusion övertas ett bolags tillgångar och skulder av ett annat bolag. Det överlåtande bolaget upplöses utan likvidation. Vidare finns det bestämmelser som ger registreringsmyndigheten möjlighet att avregistrera bolag som kan antas ha upphört med verksamheten.

Om ett aktiebolag är försatt i konkurs och denna avslutas utan överskott är bolaget upplöst när konkursen avslutas. Avslutas konkurs med överskott skall bolagsstämman besluta att bolaget skall träda i likvidation och gör bolagsstämman inte det skall rätten besluta om likvidation. Var ett bolag i likvidation när det försattes i konkurs skall likvidationen fortsättas om konkursen avslutas med överskott. Om ett bolag blir insolvent under likvidationen skall det försättas i konkurs.

Allmänt om likvidation

Likvidation syftar till att avveckla en juridisk person. Bestämmelserna om likvidation av aktiebolag finns i 13 kap. aktiebolagslagen7. För bankaktiebolagens del kompletteras dessa bestämmelser med två paragrafer i 9 kap. bankrörelselagen. En inledd likvidation kan avbrytas och behöver därför inte leda till upplösning av banken. Likvidation efter en konkurs som avslutats kan dock inte avbrytas. Den rörelse som bedrivs i banken behöver inte avvecklas genom likvidationen utan den kan på olika sätt överföras till en annan ägare. Det är endast den juridiska personen som skall avvecklas genom likvidationen.

Orsaker till likvidation

Aktieägarna i ett aktiebolag kan önska att bolaget skall upphöra och därför frivilligt ansöka om dess likvidation. En annan situation är att lag eller bolagsordning föreskriver att bolaget skall träda i likvidation. Bolagsstämman kan även i dessa fall – som en konsekvens av situationen – ansöka om att bolaget skall träda i likvidation. Gör bolagsstämman inte det kan rätten eller registreringsmyndigheten besluta om likvidation. Det senare brukar kallas tvångslikvidation.

7 SFS 1975:1385.

Så snart det finns skäl att anta att det egna kapitalet understiger hälften av bolagets registrerade aktiekapital skall styrelsen ofördröjligen upprätta en särskild balansräkning, oftast benämnd kontrollbalansräkning. Om kontrollbalansräkningen visar att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet skall styrelsen snarast möjligt hänskjuta frågan om bolagets likvidation till bolagsstämma.8 Om bolagsstämma inte beslutar att bolaget skall träda i likvidation har bolaget åtta månader på sig att reda upp situationen, genom t.ex. lyckad affärsverksamhet, aktieägartillskott, nyemission eller nedskrivning av aktiekapitalet. Efter tidsfristen måste bolagsstämman kunna godkänna en balansräkning som visar att det egna kapitalet, vid tiden för stämman, uppgår till minst det registrerade aktiekapitalet. Är villkoren inte uppfyllda skall stämman besluta om likvidation. Gör stämman inte det åligger det styrelsen att hos rätten ansöka om likvidation. Om styrelsen underlåter att göra det som åligger dem enligt vad som sagts ovan kan styrelseledamöterna bli solidariskt ansvariga för bolagets förpliktelser.

För banker gäller särskilda regler om avveckling och upplösning för det fall oktrojen har återkallats. Enligt bankrörelselagen skall en banks oktroj återkallas, om det inte är tillräckligt med varning, i de fall banken har överträtt en bestämmelse i bankrörelselagen, någon annan författning som reglerar bankens verksamhet, föreskrift som meddelats med stöd av en sådan författning eller bolagsordningen. Nuvarande ordalydelse tyder på att en banks oktroj skall återkallas så snart kapitaltäckningen faller under föreskriven nivå. Detta trots att kapitaltäckningslagen medger att Finansinspektionen förelägger en bank med bristande kapitaltäckning att vidta lämpliga åtgärder för att rätta till förhållandet och trots att det synes olämpligt att omedelbart återkalla oktrojen så snart kapitaltäckningen faller under föreskriven nivå. Sannolikt har lagtexten i bankrörelselagen inte fått den utformning som var tänkt. Oavsett hur det förhåller sig därmed kan konstateras att kommitténs förslag till sanktionsregler i huvudbetänkandet medger en flexiblare tillämpning som torde undanröja nämnda svårigheter.

Förutom nämnda likvididationsregler i aktiebolagslagen gäller enligt bankrörelselagen att rätten efter ansökan skall förordna om likvidation av en bank vars oktroj har återkallats. I bankrörelselagen finns

8Aktiebolagslagen innehåller särskilda bestämmelser för beräkning av det egna kapitalets storlek i kontrollbalansräkning, bl.a skall vid beräkningen hänsyn inte tas till skuld på grund av statligt stöd för vilket återbetalningsskyldigheten är beroende av bolagets ekonomiska ställning, om stödet – för det fall att bolaget försätts i konkurs eller träder i likvidation – skall återbetalas först sedan övriga skulder till fullo betalats.

vidare bestämmelser som säger att den myndighet som beslutat om återkallelse (Finansinspektionen, Regeringen eller förvaltningsdomstol) får bestämma hur avvecklingen av rörelsen skall ske samt att ett återkallelsebeslut får förenas med förbud att fortsätta verksamheten. Som exempel på ett beslut om avveckling som t.ex. Finansinspektionen kan fatta kan nämnas att inspektionen anger att bankens samtliga tillgångar och skulder skall övertas av en annan bank enligt reglerna om fusion. En fusion leder till att det bankaktiebolag som fått oktrojen återkallad upplöses och därmed kan rörelsen sägas vara avvecklad i den mening som är aktuell här. Som synes finns en möjlig konflikt mellan reglerna om att en bank som fått oktrojen återkallad skall likvideras och reglerna om att den återkallande myndigheten får bestämma hur avvecklingen skall gå till. Har Finansinspektionen i samband med att oktrojen återkallas för en bank bestämt att dess rörelse skall avvecklas genom fusion innebär detta knappast att rätten kan underlåta att sätta banken i likvidation om någon behörig ansöker om det. Inte heller innebär ett sådant beslut från inspektionen att likvidatorerna är bundna för hur likvidationen skall verkställas. Följden av det sagda blir att den återkallande myndigheten endast har möjlighet att bestämma om avveckling på annat sätt än genom likvidation för det fall ingen ansöker om bankens likvidation.9

Har aktieägare uppsåtligen genom missbruk av sitt inflytande i bolaget medverkat till överträdelse av aktiebolagslagen eller bolagsordningen, kan rätten, om på grund av missbrukets långvarighet eller annan anledning särskilda skäl därtill föreligger, på talan av ägare till en tiondel av samtliga aktier besluta, att bolaget skall träda i likvidation. Rätten kan dock i sådant fall på yrkande av bolaget i stället ålägga bolaget att inom viss tid inlösa kärandens aktier.

Slutligen skall ett bolag träda i likvidation bl.a. om det föreligger likvidationsskyldighet enligt bolagsordningen, om bolaget är i konkurs som avslutats med överskott, bolaget inte till registret fullgjort anmälningsskyldighet rörande behörig styrelse, verkställande direktör eller revisor eller underlåtit att sända in årsredovisning och revisionsberättelse i tid.

Som nämnts i föregående avsnitt kan en bank försättas i konkurs om den är insolvent. Insolvensbegreppet har dock ingen direkt koppling till likvidationsförfarandet; insolvens medför inte att en bank kan sättas i likvidation och insolvens utgör heller inget absolut hinder mot att en bank försättes i likvidation även om det kan vara olämpligt. En insolvent bank under likvidation kan försättas i konkurs om någon ansöker därom.

9 Gällande ordning bör ses över i denna del.

Som nämnts ovan kan en bank sättas i likvidation om den har otillräckligt eget kapital. Att en bank är insufficient, dvs. skulderna överstiger tillgångarna, är inget hinder mot att den sätts i likvidation men det torde medföra att likvidationen till sist måste övergå i konkurs. Tillgångarna räcker ju inte för att betala alla skulder.

Förfarandet vid likvidation

När beslut om likvidation har fattats skall en eller flera likvidatorer utses av rätten eller registreringsmyndigheten. Till likvidatorer skall endast utses lämpliga personer, däri ligger bl.a. att de inte har ingått i bolagsledningen eller tillhör en krets av aktieägare som har bestämmande inflytande över banken.10 För likvidatorer i allmänna aktiebolag anses gälla att de skall uppfylla samma kvalifikationskrav som styrelseledamöter, dvs. de får inte vara omyndiga eller i konkurs. Inte heller får de vara ålagda näringsförbud. Vad avser banker kan, i analogi med detta, förmodligen även ställas kravet att likvidator skall uppfylla kraven i bestämmelserna om ledningsprövning. Det är av stor betydelse för bolagets borgenärer hur en likvidation genomförs. Därför är det viktigt att likvidator är sakkunnig och självständig i förhållande till bolagets ägare och tidigare ledning.

Likvidatorernas förvaltningsuppgifter framgår av följande lagtext i aktiebolagslagen: ”Likvidatorerna skall så snart det kan ske genom försäljning på offentlig auktion eller på annat lämpligt sätt förvandla bolagets egendom till pengar, i den mån det behövs för likvidationen, samt betala bolagets skulder. Bolagets rörelse får fortsättas, om det behövs för en ändamålsenlig avveckling eller för att de anställda skall få skäligt rådrum för att skaffa sig ny anställning.”

Likvidatorerna träder i styrelsens och verkställande direktörs ställe och har i uppgift att genomföra likvidationen bland annat enligt direktiven i ovan nämnda paragraf. Så fort likvidatorerna har tillsatts skall de söka kallelse på bolagets okända borgenärer. Efter kallelsetidens utgång har en okänd borgenär förlorat sin rätt att göra fordran gällande. När det gäller själva avvecklingen måste likvidatorerna noga överväga om försäljning under hand är bättre än försäljning på offentlig auktion. Det kan visserligen tänkas att borgenärerna låter sig nöja med att få egendom som betalning för sina skulder men i praktiken – i vart fall när det gäller banker – torde det vara nödvändigt att betala den övervägande delen av fordringarna med pengar.

10 I specialfall – som knappast är aktuella här- kan tänkas att ägarna och ledningen har ett berättigat intresse av att styra likvidationen.

Likvidatorerna anses ha relativt stor frihet att bedöma om rörelsen skall drivas vidare eller tillgångarna säljas eller överlåtas på annat sätt. Vad som utgör en ändamålsenlig avveckling bör främst bestämmas med utgångspunkt i vad som bedöms vara det ekonomiskt bästa handlingsalternativet. Olika intressen får vid bedömningen vägas mot varandra. Borgenärernas intresse av att få betalt intar härvid en särställning. Går det att undvika stora realisationsförluster – till men för aktieägarna – genom ett längre avvecklingsförfarande utan att borgenärernas intressen därigenom sätts i fara är detta tillåtet. Likvidatorerna får dock inte förlora syftet med likvidationen ur sikte; nämligen att avveckla banken.

En svårighet när det gäller banker är att likvidationen kan ha föregåtts av att bankens oktroj återkallats. Frågan är om likvidatorerna då kan fortsätta att bedriva bankrörelse, dvs. enligt gällande rätt fortsätta att ta emot inlåning. Har Finansinspektionen i samband med oktrojåterkallelsen meddelat förbud för banken att fortsätta verksamheten kan likvidatorerna förmodligen inte fortsätta att ta emot inlåning. Har inspektionen inte meddelat förbud att fortsätta verksamheten synes det inte finnas något bestämt svar på frågan om likvidatorerna kan fortsätta att ta emot inlåning. Även om en bank som fått oktrojen återkallad formellt inte står under tillsyn torde det vara uteslutet för likvidatorerna att driva inlåningsverksamhet mot inspektionens vilja. Inspektionen kan förelägga den som bedriver inlåningsverksamhet utan tillstånd att upphöra med det. Det är emellertid inte uteslutet att intresset av att hålla uppe värdet på rörelsen tillsammans med den kontroll som ligger i likvidatorernas och revisorernas oväld är tillräckligt för att inspektionen skall tillåta vidaredrift.

Det är således inte omöjligt att gällande rätt tillåter att likvidatorerna med inspektionens samtycke driver rörelsen vidare i full skala och att rörelsen därefter överlåts mer eller mindre ograverad till en annan juridisk person. Det är en annan sak om det i praktiken är möjligt att finansiera driften av rörelsen under likvidation (se vidare om denna fråga avsnitt 6.3.1.1). Inkråmsöverlåtelser kan även ha negativa konsekvenser genom att rättsverkningar som är kopplade till den juridiska personens identitet går förlorade. Likvidation kan därför ha negativa skattemässiga verkningar och även avtalsmässiga och administrativa konsekvenser. Ett exempel är att oktrojen är kopplad till den juridiska personen och att vid en inkråmsöverlåtelse även den köpande juridiska personen måste ha oktroj för att få fortsätta att bedriva bankverksamhet.

När alla skulder har betalats skall bankens tillgångar skiftas mellan aktieägarna. Om det pågår tvist om någon skuld eller om skuld inte är förfallen till betalning skall medel för detta hållas inne och resten

betalas. Det kan i vissa fall vara onödigt eller olämpligt att förvandla bolagets egendom till pengar innan skifte sker.

Bolagsorganen under likvidation

Bolagets upplösning är slutfasen i likvidationen. Under likvidationen är bolaget fortfarande ett rättssubjekt. Styrelsen och verkställande direktör ersätts under likvidationen av likvidatorer. Bestämmelserna i aktiebolagslagen om styrelse och styrelseledamöter tillämpas även på likvidatorerna i den mån inte annat följer av de särskilda bestämmelserna om likvidation. Bolagsstämma och revisorer fortsätter att fungera. Denna ordning innebär att bolagsorganens rättigheter och skyldigheter i någon mening huvudsakligen är desamma som innan likvidationen, men också att deras reella arbetsuppgifter helt ändras genom att syftet med deras verksamhet är att avveckla bolagets rörelse och göra det färdigt för upplösning. Under pågående likvidation är det inte möjligt att dela ut vinst, öka eller sätta ned aktiekapitalet, emittera konvertibla skuldebrev eller skuldebrev förenade med optionsrätt till nyteckning och inte heller att ändra bolagsordningen.

2.3. Lagen om företagsrekonstruktion11

Inledning

Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion är inte tillämplig på banker, men eftersom den innehåller en nytillskapad ordning för att rekonstruera företag är det naturligt att här ge en relativt fyllig överblick över dess huvuddrag. Lagen om företagsrekonstruktion infördes år 1996 med syfte att skapa ett användbart alternativ till konkurs som rekonstruktionsmedel för i grunden livskraftiga företag. I förarbetena till lagen betonades att konkursinstitutet i möjligaste mån bör renodlas till ett förfarande för att i ordnade former avveckla olönsamma företag.

Under en företagsrekonstruktion skall en av rätten utsedd rekonstruktör undersöka om den rörelse som gäldenären bedriver kan fortsättas helt eller delvis och i så fall hur detta kan ske samt om det finns förutsättningar för gäldenären att träffa en ekonomisk uppgörelse med sina borgenärer (ackord). Rekonstruktören skall vid fullgörande av sitt uppdrag verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts.

11 Redogörelsen bygger på förarbetena till lagen om företagsrekonstruktion och i hög grad på Hellners. T. och Mellqvist. M., 1997, Lagen om företagsrekonstruktion, Stockholm, Norstedts.

Nedan angivna citat från propositionen till lagen ger en allmän bild av vad en rekonstruktion kan innebära och om vad en rekonstruktionsplan kan innehålla. Därefter följer en genomgång av rekonstruktionsförfarandets olika moment.

”En företagsrekonstruktion bör inriktas mot dels rekonstruktion i sak, dvs. att gäldenärens verksamhet förändras så att den åter kan bli lönsam, dels en finansiell rekonstruktion, dvs. såväl en uppgörelse med borgenärerna om hur de redan existerande skulderna skall kunna betalas som åtgärder för att gäldenären skall kunna erhålla ny eller fortsatt kredit. Den uppgörelse med borgenärerna som således kan komma till stånd inom ramen för rekonstruktionsförfarandet kan ske antingen genom en frivillig överenskommelse, s.k. underhandsackord, eller med tillämpningen av de regler om offentligt ackord som föreslås utgöra en integrerad del av lagen om företagsrekonstruktion.”12

”Företagsrekonstruktion behöver inte nödvändigtvis innebära att förfarandet avslutas genom ett ackord i teknisk mening, dvs. främst genom att borgenärernas fordringar sätts ned och det bestäms hur betalningen skall gå till. Förfarandet kan också syfta till att nå en överenskommelse med borgenärerna om att gäldenärens rörelse fortsätts av ett annat företag, som övertar tillgångar och skulder från gäldenären på sådana villkor som borgenären kan godta. Förfarandets tillämpning är inte heller inskränkt till fall där det av gäldenären bedrivna företaget kan fortsättas i samma juridiska form. Huvudsaken med en rekonstruktion är att rörelsen kan fortsätta i en eller annan form utan konkurs. Om det sker genom exempelvis ägartillskott av medel, upptagande av ny kredit, överlåtelse av rörelsen eller på annat sätt är i och för sig av underordnad betydelse.”13

”Rekonstruktören skall upprätta en rekonstruktionsplan för företaget. En sådan plan kan – men behöver inte – innefatta ett förslag till ackordsuppgörelse med företagets borgenärer. Det är över huvud taget viktigt att planens innehåll kan anpassas till omständigheterna i det enskilda fallet. Vad en rekonstruktion kan innebära måste kunna variera högst väsentligt, främst i sak men även när det gäller finansieringen. I lagen bör därför inte närmare preciseras vad en plan skall innehålla och heller inte ges någon föreskrift om att den skall fastställas. Rekonstruktionsplanen är endast ett medel för att nå ett bakomliggande mål, dvs. en rekonstruktion av företagets verksamhet.”14

”Det är viktigt att framhålla att planens innehåll måste kunna anpassas till omständigheterna i det enskilda fallet. Vad en rekonstruktion

12Prop. 1995/96:5 s. 57.13 Aa. s. 173.14 Aa. s. 58.

kan behöva innebära måste rimligen kunna variera högst väsentligt. En rekonstruktionsplan kan t.ex. – om företagets problem uteslutande kan hänföras till överskuldsättning – tänkas innehålla endast att en ackordsförhandling bör komma till stånd. Men en plan kan också – om företagets problem bottnar i att dess verksamhet inte fullt ut motsvarar marknadens krav – innehålla t.ex. en marknadsanalys, förslag om inskränkningar i produktionen av vissa produkter och åtgärder för en effektivare marknadsföring i förening med ett förslag till ackord. Självfallet kan planen också innefatta ett konstaterande av att förutsättningar för rekonstruktion saknas och att verksamheten därför bör avvecklas. Vad som kan sägas i denna del är att en plan normalt bör innehålla förslag till såväl hur gäldenärsföretagets finansiella problem bör lösas som hur dess resultat kan förbättras.”15

”Huvudpunkterna i en rekonstruktionsplan bör vara följande. – Rekonstruktören bör kartlägga företagets ekonomiska svårigheter samt göra en analys och en bedömning av orsakerna till problemen. I planen bör givetvis också så noggrant som möjligt identifieras de åtgärder som måste vidtas för att man skall komma till rätta med företagets problem, vad gäller såväl verksamhetens resultat som dess finansiering. I samband därmed bör också anges en tidsplan för rekonstruktionens genomförande.”16

Som framgår av angivna citat är företagsrekonstruktion avsett att vara ett flexibelt medel för att uppnå målet att rekonstruera företag.

Rekonstruktören och borgenärerna

Lagen om företagsrekonstruktion reglerar inte närmare hur en företagsrekonstruktion skall gå till. Att en lämplig rekonstruktör utses av rätten är därför av avgörande betydelse för ett gott resultat liksom gäldenärens vilja och förmåga att bidra. Rekonstruktören uppgift är att utreda företagets problem och lämna förslag till hur de bör lösas. Rekonstruktören har delvis roll som gäldenärens rådgivare men skall samtidigt beakta borgenärernas bästa. Vidare har rekonstruktören en självständig befogenhet när det gäller återvinning (se nedan). En rekonstruktör bör sålunda vara både ekonomiskt och juridiskt kunnig. I lagen sägs att en rekonstruktör skall ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver, ha borgenärernas förtroende samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget.

15 Aa. s. 113.16 Aa. s. 186.

Borgenärernas förtroende anges alltså vara av särskild vikt. Detta hänger bl.a. samman med att borgenärerna förutsätts delta i rekonstruktionsprocessen. Borgenärerna skall inom en vecka från beslutet om rekonstruktion underrättas om beslutet och ges information om gäldenärens ekonomiska ställning. Informationen skall vara sådan att det går att bilda sig en åtminstone preliminär uppfattning om huruvida rekonstruktion bör ske. Inom tre veckor från beslutet om företagsrekonstruktion skall det hållas ett borgenärssammanträde. Om möjligt bör rekonstruktören till sammanträdet ha sänt ut en preliminär rekonstruktionsplan. Om någon borgenär begär att förfarandet skall avbrytas måste rätten ta ställning till begäran efter att ha hört berörda parter.

Det finns möjlighet för rätten att utse en borgenärskommitté som rekonstruktören skall samråda med i väsentliga frågor för att slippa kalla alla borgenärer till fortsatta sammanträden. Vid rekonstruktion i större företag kan även en representant för de anställda ingå i kommittén. Staten i egenskap av borgenär, t.ex. för skattefordringar, företräds normalt av kronofogdemyndigheten. Frågor om ackord handhas dock av skattemyndigheten.

Rekonstruktionsplan

Rekonstruktören skall, i samråd med gäldenären, upprätta en rekonstruktionslan. I lagen anges inte vad planen skall innehålla men den skall redovisa hur syftet med rekonstruktionen skall uppnås. Det innebär att den normalt innehåller förslag till lösning såväl av gäldenärsföretagets finansiella problem som hur dess lönsamhet kan förbättras. Planen kan dock även föreslå avveckling av hela eller delar av rörelsen.

Förutsättningar för företagsrekonstruktion

En förutsättning för företagsrekonstruktion är att gäldenären har betalningssvårigheter. I lagtexten anges detta som att det kan antas att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder inom kort. Lagstiftningen utgår alltså inte från det i konkurssammanhang använda begreppet insolvens utan förutsättningen är i stället illikviditet eller befarad sådan. Skälet till att rekonstruktionsförfarandet skall kunna komma igång tidigare än konkurs är att öka chanserna att rädda företaget. Att ett företag har större skulder än tillgångar (insufficiens) är inte tillräckligt för företagsrekonstruktion.

Gäldenärsföretaget kan ansöka om företagsrekonstruktion. Även en borgenär har rätt att ansöka men för att ansökan skall kunna bifallas

måste gäldenären medge den. Rätten skall granska en ansökan både formellt och materiellt. Den materiella prövningen avser för det första frågan om gäldenären har betalningssvårigheter. Enligt propositionen är någon närmare prövning knappast nödvändig i denna del. För det andra förutsätter lagen att det prövas om en rekonstruktion har utsikter att lyckas; beslut om företagsrekonstruktion får inte meddelas om det saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktion kan uppnås.

Verkningar av beslut om företagsrekonstruktion

Rekonstruktionsförfarandet bygger på gäldenärsföretagets frivilliga medverkan. Till skillnad mot vad som gäller vid konkurs behåller gäldenären i princip rådigheten över rörelsen och dess tillgångar under förfarandet. I praktiken är emellertid gäldenärens handlingsutrymme kraftigt begränsat genom att han i lagen åläggs vissa skyldigheter, bl.a. att samråda m.m. med rekonstruktören. Ett viktigt syfte med företagsrekonstruktion är att ge gäldenärsföretaget rådrum för att ordna upp problemen. Utgångspunkten är att förfarandet skall pågå i tre månader. Lagen om företagsrekonstruktion anger i vissa avseenden vad som skall gälla under ett sådant rådrum.

När en företagsrekonstruktion beslutas är huvudprincipen att gäldenärsföretagets tillgångar och skulder skall ”frysas” vid den tidpunkten. Det innebär att inga skulder som uppkommit innan beslutet skall betalas. De skall istället omfattas av ett eventuellt ackord. Gäldenärsföretaget får inte heller åta sig nya förpliktelser eller förfoga över egendom av väsentlig betydelse för företaget. Om gäldenärsföretaget överträder de nämnda reglerna innebär dock inte detta att rättshandlingarna blir ogiltiga.

Företagsrekonstruktion innefattar som nämnts betalningsanstånd (moratorium) beträffande skulder som gäldenärsföretaget ådragit sig före beslutet om företagsrekonstruktion (äldre skulder). Gäldenärsföretaget måste ha rekonstruktörens samtycke till betalning av äldre skulder eller ställande av säkerhet för sådana skulder. Rekonstruktören får samtycka till betalning endast om det föreligger synnerliga skäl. Huvudprincipen är att de äldre skulderna skall behandlas lika. Förbudet mot att betala gamla skulder är inget hinder mot att fullgöra andra förpliktelser, t.ex. leverans av varor enligt avtal som träffats före beslutet om företagsrekonstruktion. Det kan tvärtom vara i rekonstruktionens intresse att sådana avtal fullföljs.

Företagsrekonstruktion utgör i princip hinder mot exekutiva åtgärder, som utmätning och konkurs, mot företaget. Vissa undantag

finns som t.ex. att utmätning får ske för fordran för vilken borgenären har handpanträtt eller retentionsrätt. Beslut om kvarstad eller betalningssäkring får inte meddelas. Däremot kan domstol besluta om annan åtgärd för att säkerställa borgenärs rätt, t.ex. kan gäldenärsföretaget vid vite förbjudas att göra vissa saker som kan skada borgenärens rätt. Under rekonstruktionen kan, som huvudregel, inte en borgenär få gäldenärsföretaget satt i konkurs. Det finns däremot inte hinder mot att gäldenärsföretaget försätts i konkurs på egen begäran. Ett konkursbeslut innebär att företagsrekonstruktionen upphör.

Den grundläggande principen är som nämnts att gäldenärsföretaget behåller rådigheten över sin egendom under rekonstruktionen, men det finns flera inskränkningar i denna rättighet. Gäldenärsföretaget skall följa rekonstruktörens anvisningar om hur rörelsen skall bedrivas. Gäldenären har också en plikt att upplysa rekonstruktören om ekonomiska förhållanden som är av betydelse för rekonstruktionen. Om gäldenärsföretaget inte följer plikten att samråda kan rekonstruktören hos rätten begära att rekonstruktionen skall upphöra.

Till vissa viktigare rättshandlingar krävs rekonstruktörens samtycke. Det gäller bl.a., som sagts tidigare, betalning av äldre skulder samt överlåtelse eller pantsättning av egendom som är av väsentlig betydelse för rörelsen. Om gäldenären vidtar en sådan rättshandling trots att rekonstruktören inte har samtycke till det blir rättshandlingen inte därigenom ogiltig. Gäldenären riskerar dock att rekonstruktören begär att rekonstruktionen avbryts.

Det finns också bestämmelser om vad som gäller för hävning av avtal som gäldenären ingått före beslutet om företagsrekonstruktion. Har gäldenärens motpart före beslutet om företagsrekonstruktion fått rätt att häva ett avtal på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning eller annan prestation, får motparten efter beslutet inte häva avtalet på grund av dröjsmålet, om gäldenären med rekonstruktörens samtycke inom skälig tid begär att det skall fullföljas. Gäldenären kan alltså begära fortsatt fullgörelse av t.ex. hyres-, leasing eller reparationsavtal, trots att motparten egentligen har rätt att häva avtalet. Det förutsätts dock att gäldenären lämnar besked om huruvida avtalet skall fullföljas och på begäran fullgör egna motsvarande prestationer eller ställer säkerhet för dessa. Är tiden för motpartens fullgörelse inte inne, skall gäldenären under vissa förutsättningar vara skyldig att ställa behövlig säkerhet för sina framtida prestationer. Anställningsavtal är den enda avtalstyp som inte omfattas av bestämmelsen (angående handel med finansiella instrument se avsnitt 2.1 och 8.4.5).

Återvinning

I konkurs finns regler om återvinning av egendom till konkursboet. För att förhindra att konkurs framtvingas av borgenärerna på grund av fristerna för återvinning i konkurs, finns det regler om återvinning även inom ramen för företagsrekonstruktion. Återvinning behandlas nedan (2.5).

2.4. Ackord

En nedsättning av en gäldenärs skulder brukar kallas ackord. Det kan dels vara fråga om en helt frivillig och formlös överenskommelse mellan gäldenären och samtliga borgenärer, dels ett lagreglerat förfarande som medger att en majoritet av borgenärerna kan tvinga andra borgenärer att medverka. Den frivilliga formen brukar kallas underhandsackord och den lagreglerade offentligt ackord eller tvångsackord. Tidigare fanns en särskild lagstiftning om offentligt ackord. Genom lagen om företagsrekonstruktion inlemmades offentligt ackord som en beståndsdel i företagsrekonstruktion och kan inte äga rum utanför företagsrekonstruktion. Tvångsackord kan också äga rum i konkurs. Fortsättningsvis används ordet tvångsackord både för offentligt ackord under företagsrekonstruktion och ackord i konkurs. Underhandsackord är möjligt såväl under pågående konkurs och företagsrekonstruktion som utanför dessa förfaranden.

Den vanligaste formen av ackord innebär att borgenärernas fordringar sätts ned med viss angiven procent. Det finns dock andra former, varav en kan karaktäriseras som ett slags informellt konkursförfarande där gäldenären överlämnar sina tillgångar till borgenärerna. En form av ackord som förekommer både underhand och som tvångsackord är att gäldenären medges anstånd med betalningen eller annan eftergift avseende sättet för betalning.

Underhandsackord är ganska vanligt men tvångsackord sällsynt. Reglerna om tvångsackord har emellertid stor betydelse för möjligheterna att komma överens om underhandsackord; enskilda borgenärer som vet att de kan tvingas av en borgenärsmajoritet att finna sig en ackordslösning har ingen anledning att motsätta sig en frivillig lösning.

Förfarande om tvångsackord i konkurs inleds på initiativ av gäldenären. Endast konkursfordringar och inte massafordringar omfattas av ackord i konkurs. Gäldenären skall ange hur mycket han bjuder i betalning, när betalning skall ske och om säkerhet ställs för ackordet. Konkursförvaltaren skall yttra sig om förslaget. Ackordsförslaget prövas vid sammanträde. Ackordet skall ge likaberättigade borgenärer

lika rätt och minst 25 procent av fordringarnas belopp, om inte en lägre ackordsprocent godkänns av samtliga borgenärer eller om det finns synnerliga skäl för lägre utdelning. Betalning skall ske inom ett år om inte samtliga borgenärer godkänner en längre betalningstid. Det är möjligt att låta borgenärer få full betalning upp till ett visst belopp. På detta sätt behövs inte småborgenärernas medgivande till ett ackord. En borgenär kan vidare medge nackdelar för egen del.

Gäldenärerna röstar enligt särskilda rösträttsregler om huruvida ackordet skall antas. Ett ackordsförslag som ger minst 50 procent av fordringsbeloppen kan antas av om tre femtedelar av de röstande godtagit förslaget och deras fordringar uppgår till tre femtedelar av de röstberättigade fordringarnas belopp. Är ackordsprocenten lägre fordras istället tre fjärdedels majoritet.

Ett antaget ackord skall prövas av rätten. Prövningen är både formell och materiell. Den materiella prövningen innebär bl.a. att ackord inte får fastställas om det kan antas att gäldenären i hemlighet har gynnat borgenär eller att svek har ägt rum eller att ackordet uppenbart är till skada för borgenärerna.

Underhandsackord och tvångsackord under konkurs medför nedläggning av konkursen. Reglerna om offentligt ackord under företagsrekonstruktion är mycket likartade dem som gäller för tvångsackord under konkurs. Nedan skall endast några skillnader nämnas. I praktiken är det rekonstruktören som driver frågan om ackord, men formellt är det gäldenären som begär ackord. Endast fordringar som uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion omfattas av ackordet. För att, i fall när inte samtliga borgenärer är med på det, gå under 25 procent som utdelningsprocent fordras endast särskilda skäl och inte som vid konkurs synnerliga skäl. Det finns alltså större möjlighet till ackord under företagsrekonstruktion. I syfte att underlätta ackord är det särskilt viktigt att glappet mellan förväntad utdelning i konkurs och minimiackord inte är för stort

2.5. Återvinning17

Ett av syftena med konkursinstitutet är att tillhandahålla en form för ordnad avveckling av gäldenärens rörelse; borgenärerna skall få betalning i ett sammanhang för att ingen av dem skall gynnas framför de andra. Ett inslag häri är att förhindra en kapplöpning mellan borgenärerna om gäldenärens tillgångar. Det är dock inte alltid tillräckligt att

17 Framställningen grundar sig på Håstad, aa., s. 118 ff. och Welamson, aa., s. 65 ff.

reglerna som skall förhindra att vissa borgenärer tränger sig före i kön får effekt först vid konkursutbrottet. Även regler som ger konkursbeslutet retroaktiv effekt behövs. Av dessa är reglerna om återvinning viktiga. Möjligheten att återvinna vissa rättshandlingar gör det också lättare att övertyga borgenärerna om att vänta med konkursansökan medan det utreds om det är möjligt att lösa problemen. Återvinningsreglerna syftar också till att oskadliggöra effekterna av att gäldenären på ett illojalt sätt försöker göra sina tillgångar oåtkomliga.

Återvinning kan också förekomma inom ramen för företagsrekonstruktion. Syftet med detta är att borgenärerna inte skall tvingas att försätta gäldenären i konkurs bara för att de vill att vissa transaktioner skall gå åter.

Här ges endast en kortfattad och översiktlig redogörelse för återvinningsinstitutets huvuddrag.

Återvinning innebär att någon som gjort en transaktion av något slag med en blivande konkursgäldenär kan tvingas lämna det han fått från gäldenären till konkursboet. Egendomen kommer därigenom att ingå i konkursboet. En förutsättning för återvinning är normalt att transaktionen företagits en begränsad tid före konkursen. När transaktionen går åter uppstår motpartens eventuella fordran på konkursgäldenären igen och fordringen kan bevakas i konkursen.

Alla former av transaktioner som är till nackdel för borgenär kan återvinnas. Exempel på typer av transaktioner som kan vara återvinningsbara är försäljning av egendom till underpris eller pantsättning av egendom till säkerhet för ett lån som redan finns. För privatpersoner och mindre företag är vanliga orsaker till illojala transaktioner att den blivande konkursgäldenären (eller de som kontrollerar gäldenärsföretaget) vill undandra egendom från borgenärerna eller vill gynna någon närstående borgenär på övrigas bekostnad. Dessa skäl gör sig förmodligen inte så starkt gällande när det gäller banker. Däremot kan det inom bankens organisation finnas drivkrafter att gynna vissa särskilt viktiga affärsrelationer på olika sätt.

De närmare reglerna om återvinning är uppbyggda kring en allmänt tillämplig regel som kompletteras med specialregler för olika slags transaktioner. Den allmänt tillämpliga bestämmelsen omfattar alla rättshandlingar varigenom på ett otillbörligt sätt en viss borgenär gynnas framför andra eller gäldenärens egendom undandragits borgenärer eller gäldenärens skulder ökats. Som ytterligare förutsättning för återvinning enligt bestämmelsen gäller att gäldenären vid rättshandlingen var eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, blev insolvent. Vidare fordras att medkontrahenten i transaktionen kände till gäldenärens insolvens och de omständigheter

som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Tidsgränsen för återgång är fem år om rättshandlingen inte gällde en närstående.

Vid sidan av den allmänt tillämpliga bestämmelsen finns som sagt specialregler för olika typer av transaktioner, nämligen gåva, bodelning, betalning och kvittning, betalning för växel eller check, löneutbetalning samt säkerställelse. Vidare finns bestämmelser om återvinning i samband med utmätning. Dessa bestämmelser innehåller inga subjektiva rekvisit, det räcker att gäldenären företagit vissa objektivt beskrivna handlingar inom en viss frist. I de flesta fall är fristen tre månader. Risken med objektiva regler av denna typ är att normala och lojala transaktioner riskerar att träffas av återvinning. Av denna anledning har bestämmelserna modifierats på olika sätt. Här skall nämnas bestämmelsen om att betalningar inte kan återvinnas om de anses ordinära.

För att återvinning skall kunna ske måste den aktuella transaktionen vara till nackdel för borgenär. Nackdelsrekvisitet är uppfyllt såväl då en eller flera borgenärers ställning försämras, t.ex. genom försäljning av egendom till underpris, utan att annan borgenärs ställning förbättras som då borgenärernas inbördes rätt förändras inbördes. Nackdelsrekvisitet innebär t.ex. att en betalning där gäldenären fått fullt vederlag, kanske i form av varor, inte går att återvinna eftersom återvinning förutsätter att konkursboet återbär varorna. Om gäldenären betalar en skuld med medel, som ställts till hans förfogande endast för detta ändamål och som inte ingår i gäldenärens förmögenhet, föreligger inte heller någon nackdel.

2.6. Förmånsrätt18

Vid konkurs räcker nästan aldrig tillgångarna i konkursboet för att betala borgenärerna. Därmed inställer sig frågan i vilken ordning borgenärerna skall få betalt. Detta avgörs av förmånsrättslagen (1970:979), vilken anger vilken förmånsrätt en fordran har.

Innan det kan bli aktuellt att betala borgenärerna med konkursboets egendom skall kostnaderna för själva konkursen, t.ex. arvode till förvaltaren, och de skulder som konkursboet ådragit sig (massaskulder) betalas. Skulle dessa fordringar vara så stora att konkursboets tillgångar inte räcker för att betala dem kan konkursboet försättas i konkurs. Vidare skall tillgångar som inte tillhör gäldenären tas bort innan betalning till borgenärerna kan bli aktuellt.

18 Framställningen grundar sig på Håstad, aa., s. 123 ff.

Den grundläggande principen är att konkursborgenärerna skall ha lika rätt till konkursboets tillgångar. Detta innebär att borgenärerna skall ha betalt i förhållande till sin fordrans storlek. Fordringar på annat än pengar omvandlas härvid till betalningskrav. Principen om likabehandling genombryts dock genom att vissa borgenärer ges förmånsrätt, dvs. rätt att gå före andra borgenärer till betalning ur viss egendom eller all boets egendom. Förmånsrätterna är praktiskt betydelsefulla. Förmånsrätterna är uppräknade i förmånsrättslagen och några andra förmånsrätter kan inte skapas av gäldenär och borgenär. Förmånsrätterna är antingen särskilda, dvs. de gäller endast i viss egendom och vid såväl utmätning som konkurs, eller allmänna, dvs. gäller i all gäldenärens egendom och endast i konkurs. Nedan skall kort vissa ändamål bakom lagstiftningen och de viktigaste förmånsrätterna gås igenom.

För att främja tillgången på kredit till låga priser har panthavare givits förmånsrätt till betalning ur panten. Detta gäller såväl panter bestående av lös egendom, såsom värdepapper eller konstverk, som fastigheter. Av samma skäl har även innehavare av företagshypotek givits förmånsrätt. Företagshypotek omfattar vissa angivna egendomstyper i en gäldenärs affärsverksamhet.

Även hänsyn till vissa borgenärer har föranlett förmånsrätter. Till denna kategori hör förmånsrätt för lön. Även statens förmånsrätt för skatter och avgifter hör till denna kategori.

Ett skäl för förmånsrätter är också att de kan vara till nytta för borgenärskollektivet som helhet; genom att vissa fordringar ges förmånsrätt kan gäldenären fortsätta sin rörelse trots att den ekonomiska ställningen är svag. Förmånsrätten för löner kan föras även till denna kategori. Om de anställda var osäkra om huruvida de skulle få lön i framtiden skulle de kunna tänkas lämna företaget. Till kategorin hör även hyresvärds förmånsrätt för fordran på hyra.

Även direkta hänsyn om gäldenären har föranlett förmånsrätter. Det gäller förmånsrätt för kostnaden att bärga fartyg och kostnaden att begrava gäldenären.

Fordringar som inte har förmånsrätt kallas oprioriterade. Efter oprioriterade fordringar kommer efterställda fordringar. Som nämnts kan gäldenär och borgenär inte avtala om att skapa förmånsrätter, däremot är de fria att avtala om att borgenären skall ha betalt först efter de andra borgenärerna. Exempel på efterställda fordringar är förlagslån. Vissa fordringar är också efterställda genom lag.

Följande skiss visar förenklat prioritetsordningen i konkurs, sedan egendom som tillhör annan än gäldenären skiljts bort.19

19 Håstad, aa., s. 128.

1. Massafordringar

2. Förmånsberättigade fordringar i ordningsföljd (ej uttömmande)

  • Fordringar med panträtt eller retentionsrätt
  • Borgenärs kostnad för att sätta gäldenär i konkurs och rekonstruktionskostnader
  • Hyresfordringar och därefter fordringar med företagshypotek
  • Fordringar på skatt och allmän avgift
  • Fordringar på lön eller för utgiven lönegaranti

3. Oprioriterade fordringar

4. Efterställda fordringar.

2.7. Mannamån mot borgenär

20

Även en straffrättslig bestämmelse har betydelse i situationer då en bank råkar i finansiella svårigheter, nämligen mannamån mot borgenär. Paragrafen om mannamån (11 kap. 4 § brottsbalken) lyder som följer.

”Den som, då han är på obestånd, gynnar viss borgenär genom att betala skuld som ej är förfallen, betala med annat än sedvanliga betalningsmedel eller överlämna säkerhet som ej var betingad vid skuldens tillkomst eller genom att vidta annan sådan åtgärd, döms, om åtgärden medfört påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt, för mannamån mot borgenärer till fängelse i högst två år. Detsamma skall gälla om någon som är på obestånd i otillbörligt syfte gynnar viss borgenär på annat sätt än som nyss sagts och detta medför påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt.

Gäldenär, som för att främja ackord hemligen lämnar eller utlovar betalning eller annan förmån, dömes ock för mannamån mot borgenärer.”

Huvudsyftet med bestämmelsen är att förhindra gäldenärer att inför förestående konkurs gynna viss eller vissa borgenärer på andra borgenärers bekostnad. Andra stycket kriminaliserar ohederliga förfaranden i samband med underhandsackord eller offentligt ackord (för dessa termer se ovan 2.4).

20 Denna kortfattade presentation bygger på Brottsbalken, en kommentar, Del I, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten m.m., Sjunde upplagan 1998 (studentutgåva), s. 610 ff. Det kan också nämnas att Borgenärsbrottsutredningen i sitt slutbetänkande Borgenärsbrotten (SOU 1996:30) har föreslagit vissa ändringar av straffansvaret bl.a. för mannamån mot borgenär. Förslagen har dock inte lett till lagstiftning.

I det här sammanhanget är det alltså en bank som tänks vara gäldenär. En bank rättshandlar genom sina behöriga företrädare, t.ex. verkställande direktör. När det i det följande sägs att det fordras uppsåt i förhållande till något moment är det alltså någon eller några ställföreträdare som skall ha uppsåt.

Som en förutsättning för straffansvar enligt första stycket gäller att gäldenären vid rättshandlingen skall vara på obestånd. Obeståndsbegreppet i paragrafen har samma innebörd som det i konkurslagen (se 2.1 ovan). För straffansvar krävs att gäldenären har uppsåt i förhållande till obeståndssituationen.

För ansvar krävs att gäldenären genom vissa rättshandlingar gynnar viss borgenär och att åtgärden medför påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt. Gynnandet av borgenär skall ske genom att gäldenären betalar skuld som inte är förfallen, betalar med annat än sedvanliga betalningsmedel eller överlämnar säkerhet som inte var betingad vid skuldens tillkomst eller genom att vidta annan sådan åtgärd. Bestämmelsen kriminaliserar alltså bland annat i och för sig rättsenligt och till och med påbjudet handlande, nämligen betalning av skulder, som sker med åtgärder och under sådana omständigheter att det ansetts motivera ett förbud.

Ansvar förutsätter avsteg från den – vid en tänkt konkurs vid betalningstidpunkten – i förmånsrättslagen uppställda ordningen för betalning (se avsnittet ovan). Betalning av en fordring som har sådan förmånsrätt att andra fordringsägare inte blir lidande av betalningen är alltså inte kriminaliserat. Det kriminaliserade förfarandet skall innebära att åtminstone någon borgenär gynnas genom rättshandlingen. Detta förutsätter att det vid en tänkt konkurs finns någon borgenär med bättre eller lika bra förmånsrätt som den vilken är motpart i rättshandlingen samt att åtgärden missgynnat en sådan borgenär jämfört med vad denne skulle ha fått i utdelning i en tänkt konkurs. Det räcker inte att en borgenär missgynnas utan för ansvar krävs att åtgärden skall medföra att andra borgenärers rätt förringas avsevärt.

Betalning av skulder kriminaliseras – om ovan angivna förutsättningar är uppfyllda – om betalningen gäller skuld som inte är förfallen eller om betalningen sker med annat än sedvanliga betalningsmedel. Vad som utgör betalning av skuld är inte helt klart och särskilt frågan hur inbetalningar på konto med underskott skall betraktas har diskuterats. Det är dock klart att t.ex. vinstutdelning till aktieägare och leverans av varor efter förskottsbetalning inte utgör betalning av skuld.

En skuld är i mannamånsstadgandets mening förfallen till betalning den dag borgenären kan kräva betalning och, vid utebliven betalning, framtvinga betalning på exekutiv väg. Betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel kan bestraffas oavsett om skulden varit för-

fallen till betalning eller inte. Även i återvinningsbestämmelserna används rekvisitet annat än sedvanliga betalningsmedel. Såväl i motiven till återvinningsbestämmelserna som till bestämmelsen om mannamån sägs att vad som utgör sedvanliga betalningar skall tolkas med hänsyn till förhållandena i gäldenärens bransch men med beaktande även av förhållandena i borgenärens.

Överlämnande av säkerhet som inte var betingad vid skuldens tillkomst kan också medföra straffansvar. Det är alltså fråga om att öka säkerhetens värde under skuldförbindelsens löptid utan att detta var överenskommet redan vid skuldens uppkomst. Överlämnande av ny eller kompletterande säkerhet medför att borgenären får ett bättre läge inför en kommande konkurs. Bestämmelsen omfattar alla former av säkerhet. Byte av säkerhet om den nya säkerheten inte är värd mer än den gamla medför inte ansvar.

Beskrivningen av de straffbara beteendena avslutas med formuleringen ”annan sådan åtgärd”. Formuleringen är avsedd att fånga upp en rad olika situationer som mycket liknar tidigare nämnda åtgärder eller har karaktär av kringgående. Ett exempel är att en tredje man går i borgen för en skuld som gäldenären redan har och gäldenären i gengäld lämnar säkerhet till borgensmannen. Ett sådant förfarande innebär inte lämnande av säkerhet i efterhand men är i realiteten fullt jämförbart med det.

Gärningsmannen skall för att kunna fällas ha haft uppsåt (åtminstone eventuellt uppsåt) till ovan nämnda moment, dvs. till att han var på obestånd, att det var fråga om någon av de nämnda åtgärderna samt att åtgärden medfört påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt. För ansvarsfrågan är det betydelselöst om gärningsmannen känt till bestämmelsen om mannamån eller inte. Ansvar är däremot uteslutet om gärningsmannen har varit okunnig om eller haft en felaktig uppfattning om förmånsrättslagens innehåll och därför åsidosatt förmånsrättsordningen.

Andra meningen i första stycket kriminaliserar att någon som är på obestånd i otillbörligt syfte gynnar viss borgenär på annat sätt än som nämnts ovan. Bestämmelsen utgör en praktiskt viktig utvidgning av det straffbara området och infördes främst för att komma åt betalning av förfallna skulder. Förutan denna bestämmelse skulle det inte vara kriminaliserat som mannamån. Vidare faller under bestämmelsen t.ex. fullgörande med finansiella instrument av olika slag. Bestämmelsen siktar på handlingar vars motiv är illojalt, dvs. fall då gäldenären i en obeståndssituation önskar gynna viss borgenär på andras bekostnad. Utanför det straffbara området faller därför handlingar där gäldenären inte har något särskilt intresse av att gynna viss borgenär. Härav följer att det inte är straffbart att fullgöra t.ex. förfallna interbanklån om det

inte finns någon särskilt avsikt med det. Som exempel på en straffbar handling kan anges att ställföreträdaren för ett bolag låter detta betala en förfallen skuld till ett annat bolag i vilket ställföreträdaren har intressen. Bestämmelsen har kritiserats för att den är för oklar och därmed svårtillämpad.

Andra stycket kriminaliserar gäldenär som i hemlighet ger förmån till någon för att underlätta ett ackord. Som sagts omfattas både underhandsackord och offentligt ackord av bestämmelsen. Bestämmelsen kompletterar straffansvaret för bedrägeribrott, vilket förutsätter att Gäldenärerna ingett borgenärerna en oriktig föreställning om förhållanden som är av betydelse för ackordet. Det straffbara handlingssättet är att i hemlighet lämna eller utlova betalning eller annan förmån för att främja ackord. Det krävs avsikt (direkt uppsåt) att främja ackord. Gärningen behöver inte förringa andra borgenärers rätt. Sålunda är det t.ex. straffbart för en gäldenär att i hemlighet skriva upp en borgenärs fordran trots att någon utomstående skjuter till merkostnaden för gäldenären. Men det är straffritt om den utomstående istället köper upp fordringar från trilskande borgenärer och därefter i egenskap av fordringsägare ansluter sig till ackordet.

I konkurslagen och lagen om företagsrekonstruktion finns bestämmelser som säger att ackord inte skall fastställas bl.a. om det finns skälig anledning till antagande att gäldenären hemligen gynnat någon borgenär eller att annat svek har förekommit.

Ett konkursbo kan vara på obestånd och bestämmelsen om mannamån gäller i och för sig också för konkursförvaltares handlande för ett konkursbos räkning, även om det torde vara ovanligt att en förvaltare ådrar sig ansvar.

3. Insättningsgarantin, Riksbankens uppdrag och Bankstödslagen

3.1. Insättningsgarantin

Lagen (1995:1571) om insättningsgaranti innehåller bestämmelser om garanti för insättningar hos banker och vissa värdepappersföretag. Lagen bygger på ett EG-direktiv om system för garanti av insättningar (94/19/EG). Garantin administreras av en statlig myndighet, Insättningsgarantinämnden, men finansieras av de anslutna instituten.

Insättningsgarantin omfattar insättningar upp till 250 000 kr per institut. Det innebär att den som har en insättning i en bank (eller värdepappersbolag) har rätt till ersättning motsvarande insättningens belopp och upplupen ränta med sammanlagt högst 250 000 kr vid bankens konkurs. Ersättningen bestäms utan att hänsyn tas till de skulder som insättaren kan ha till banken; kvittning sker alltså inte. Ersättningen betalas av Insättningsgarantinämnden. Utbetalning skall ske snarast möjligt och senast tre månader efter dagen för konkursbeslutet. Efter beslut av domstol och om synnerliga skäl föreligger kan fristen förlängas. Med nuvarande tekniska system synes utbetalning av ersättning kunna ske 3–8 dagar efter konkursen i de flesta fall.

När utbetalning enligt garantin har skett inträder staten i insättarens rätt mot banken. Det innebär bl.a. att staten har rätt att få eventuell utdelning på insättarens fordran, upp till det belopp som ersatts, i bankens konkurs.

Insättningsgarantin gäller endast insättningar såsom de definieras i insättningsgarantilagen. Enligt lagen är insättningar nominellt bestämda tillgodohavanden som är tillgängliga för insättaren med kort varsel. Det anses kännetecknande för en nominellt bestämd insättning att behållningen på kontot vid uttag alltid är minst lika stor som den var dagen innan. Uttagsavgifter och negativ ränta torde inte innebära någon förändrad bedömning. Kravet på att medlen skall vara tillgängliga med kort varsel har tolkats som att uppsägningstiden inte får överstiga en månad. Lagens definition gör att en hel del av de medel som enskilda personer ställer till bankernas förfogande inte omfattas av garantin,

t.ex. de flesta typer av certifikat och obligationer. Inte heller inlåningskonton inom det individuella pensionssparandet omfattas av garantin. Det finns förslag om att vidga definitionen av de medel som omfattas av garantin och frågan bereds inom Finansdepartementet.

I EG:s insättningsgarantidirektiv sägs att ett lands garantisystem bör träda in så snart insättningarna blir indisponibla för insättarna. Den svenska garantin utlöses endast vid konkurs eftersom lagen om företagsrekonstruktion inte är tillämplig på banker. Det ligger dock nära till hands att utsträcka garantins omfattning till andra eventuellt kommande insolvensordningar.

Frågor om insättningsgarantin handläggs av Insättningsgarantinämnden. Nämnden behandlas ytterligare i kapitel 9.

3.2 Riksbankens uppdrag.

Riksbanken är en myndighet under riksdagen. Riksbanken får endast bedriva eller ta del i sådan verksamhet som enligt lag ankommer på den. I riksbankslagen1 anges att Riksbanken har ansvaret för penningpolitiken och att banken skall främja ett säkert och effektivt betalningsväsende. Vidare anges att Riksbanken skall följa utvecklingen på valuta- och kreditmarknaderna samt vidta erforderliga penningpolitiska åtgärder. I penningpolitiskt syfte får Riksbanken bevilja kredit mot betryggande säkerhet samt ta emot inlåning och på olika sätt handla med värdepapper och ge ut skuldebrev. För att främja betalningssystemets funktion får Riksbanken mot betryggande säkerhet ge kredit under dagen till deltagarna i systemet. Riksbankens verksamhet i båda de nämnda avseendena är betydande och Riksbanken har därigenom omfattande kontakter med marknadens aktörer.

I Riksbankens uppgift att främja ett säkert och effektivt betalningsväsende ingår att den skall vara, vad som med en engelsk term brukar kallas, ”lender of last resort”. I riksbankslagen sägs att Riksbanken får, om det finns synnerliga skäl, i likviditetsstödjande syfte på särskilda villkor bevilja kredit eller lämna garanti till sådana bankinstitut och svenska företag som står under tillsyn av Finansinspektionen. Denna bestämmelse ger möjlighet för Riksbanken att ge vad som ibland kallas nödkrediter. Sådana krediter förekommer sällan och ges endast under särskilda omständigheter. Avsikten med nödkrediter är i första hand att söka undvika stabilitetsproblem i betalningssystemet.

I propositionen sägs, vad beträffar nödkrediter, att under bankkrisen så utkristaliserades en arbetsfördelning mellan regeringen och Riks-

1 SFS 1988:1385.

banken enligt vilken regeringen gavs ansvar för åtgärder som avsåg att förbättra företagens soliditet medan Riksbanken gavs likviditetsstödjande uppgifter.2 Avsikten sägs vara att denna arbetsfördelning skall slås fast i lagen. Vidare sägs i propositionen att Riksbanken i fortsättningen inte skall ges möjlighet att bevilja krediter till insolventa företag. Vad som avses med uttrycket insolvent sägs emellertid inte. Enligt konkurslagens definition betyder insolvens att någon inte kan betala sina skulder allteftersom de förfaller och att denna oförmåga inte endast är tillfällig. Begreppet används i något skiftande betydelser i olika juridiska sammanhang.

Det finns en del som tyder på att det inte är konkurslagens definition av insolvens som är avsedd i förarbetsuttalandet. Alla banker som är i behov av nödkredit från Riksbanken har ansträngd likviditet. Får de inte kredit från Riksbanken kommer de med största sannolikhet att mycket snabbt förlora sin förmåga att betala sina skulder, dvs. bli insolventa i konkurslagens mening. Det är därför knappast meningsfullt att ha insolvens i denna mening som kriterium för huruvida stöd skall få lämnas. Vidare sägs i propositionen att det kan vara svårt att snabbt bedöma ett instituts finansiella ställning, men att kredit i vart fall inte bör beviljas när ett institut uppenbarligen är insolvent. Att avgöra om ett institut kan betala sina skulder eller inte är i grunden ingen komplicerad bedömningsfråga även om bedömningen av om ett instituts betalningsoförmåga endast är tillfällig eller inte kan innehålla vissa svåra moment. Däremot är det ofta svårt att bedöma huruvida ett institut är solitt eller inte, dvs. om det har tillräckligt eget kapital. Detta talar för att den bedömning som det talas om i propositionen avser ett instituts kapitalstyrka och inte dess likviditetssituation. Det finns alltså en del som tyder på att ordet insolvent i propositionen inte använts i konkurslagens meningen utan mer i den av engelskan influerade ekonomiska meningen som i första hand tar sikte på soliditeten och inte på likviditeten.

En sådan tolkning av förarbetsuttalandet stämmer också väl med ändamålet bakom möjligheten för Riksbanken att ge nödkrediter, nämligen möjligheten att rädda solida och livskraftiga företag som har fått likviditetsproblem.

Inte heller en tolkning som innebär att ordet solvent i propositionen betyder solid, i meningen att det har tillräcklig kapitalstyrka, är problemfri. Frågan är nämligen vad Riksbanken skall göra för det fall en bank, i vilken ett fallissemang är systempåverkande, som uppenbarligen har soliditetsproblem även får likviditetsproblem. Propositionen synes utgå från att i ett sådant läge måste regeringen garantera bankens

2Prop. 1997/98:164 s. 28.

soliditet innan Riksbanken kan vidta likviditetsstödjande åtgärder. Det är tveksamt om det alltid är möjligt eller önskvärt att med erforderlig snabbhet få fram någon form av garanti från regeringen i ett sådant läge. Eftersom Riksbanken har ett övergripande ansvar för stabiliteten i betalningsväsendet kan det ifrågasättas om den kan underlåta att ge nödkrediter i en sådan situation.

När det gäller nödkrediter till banker vars fallissemang inte skulle vara systempåverkande sägs inget direkt i propositionen. Riksbankens möjlighet och eventuella skyldighet att ge nödkrediter till sådana banker bör tolkas mot bakgrund av att Riksbankens primära uppgift på det här området är att främja ett säkert och effektivt betalningsväsende. Det finns motiv att stödja även banker vars fallissemang inte är systempåverkande. Ett sådant är att förhindra den kapitalförstöring som uppkommer om en solid bank bringas på fall av likviditetsproblem. Vidare kan motiven vara av konkurrensfrämjande eller regionalpolitisk art. Det går knappast att säga att det föreligger skyldighet för Riksbanken att ge nödkrediter på dessa bevekelsegrunder. Beroende på vilken innebörd som läggs i uttrycket ”effektivt betalningsväsende” kan det dock vara möjligt att ge kredit.

3.3. Bankstödslagen

Under hösten 1992 och första halvan av 1993 vidtog regering och riksdag en rad åtgärder för att rädda det finansiella systemets funktion. I september 1992 tillkännagav regeringen att den under hösten avsåg att i en proposition till höstriksdagen begära ett vidsträckt bemyndigande att tillgripa åtgärder för att stärka betalningssystemet och säkerställa kreditförsörjningen. Åtgärderna avsågs kunna tillämpas för banker och vissa kreditinstitut utanför banksektorn med statlig anknytning. Propositionen lades i november 1992 och i december beslutade riksdagen om särskilda åtgärder för att stärka det finansiella systemet. Genom beslutet garanterade staten att alla banker och vissa statliga kreditinstitut skulle kunna fullgöra sina förpliktelser i tid. I propositionen sades att staten skulle fullgöra sitt åtagande genom att lämna stöd i olika former, nämligen lån, garantier, kapitaltillskott eller på annat sätt.

Till att börja med reglerades det statliga åtagandet författningsmässigt endast genom en förordning om statligt stöd till banker och andra kreditinstitut. Med verkan från den 1 juli 1993 delades dock reglerna upp i en lag och en förordning. De grundläggande reglerna om stödets syfte, funktion, omfattning, utformning och återvinning, vilka institut som kunde få stöd, att Bankstödsnämnden var handläggande

myndighet samt riktlinjerna för stödgivningen togs upp i lagen (Bankstödslagen). De närmare reglerna om Bankstödsnämnden och förfarandet i stödärenden samt om uppföljning togs in i förordningen (Bankstödsförordningen). Lagen innehöll också regler om prövning av villkor för statligt stöd, om statens rätt till tvångsinlösen av aktier och tvångsförvaltning samt prövningsmyndighetens sammansättning och förfarandet hos denna.

Ett ärende hos Bankstödsnämnden kunde initieras antingen efter ansökan av det aktuella institutet eller på nämndens eget initiativ. Det förutsattes – utan att det kom till uttryck i lagen – att institut som sökte stöd skulle underkastas en noggrann granskning som skulle ligga till grund för bedömningen av om stöd behövdes och hur det i så fall skulle utformas.

I Bankstödslagen sades inledningsvis: ”För att garantera stabiliteten i betalningssystemet och trygga kreditförsörjningen lämnas statligt stöd enligt denna lag till banker och vissa andra kreditinstitut. Syftet med statens åtagande är att garantera att instituten kan fullgöra sina förpliktelser i rätt tid.” Det är att märka att lagtexten inte var utformad så att staten garanterade att institut som fick stöd kunde fullgöra sina förpliktelser utan endast att syftet var att de skulle kunna det.

Vidare sades i lagen att det statliga åtagandet om stöd inte omfattade aktiekapital, om inte detta följde av att stöd hade getts i form av garanti vid en nyemission. Det statliga åtagandet omfattade inte heller kapitaltillskott som fick ingå i ett instituts kapitalbas som supplementärt kapital och som inte var begränsat särskilt i förhållande till det primära kapitalet, om det inte följde av ett åtagande från Bankstödsnämnden. Slutligen sades att det statliga åtagandet inte omfattade förpliktelser som uppenbarligen var oförenliga med en sund bankverksamhet.

Stöd kunde ges till banker med svensk oktroj och deras dotterföretag samt till Konungariket Sveriges stadshypotekskassa, Stadshypotek Aktiebolag, Sveriges allmänna hypoteksbank, Svenska skeppshypotekskassan, Aktiebolaget Svensk Exportkredit, Aktiebolaget Industrikredit, Lantbrukskredit Aktiebolag och Statens Bostadsfinansieringsaktiebolag, SBAB. Slutligen kunde stöd ges till företag som inrättats av ett stödberättigat institut som ett led i en rekonstruktion.

I Bankstödslagen angavs att stöd kunde lämnas till fortsatt verksamhet i institut som var livskraftiga och för rekonstruktion eller avveckling i ordnade former av institut som inte kunde förväntas uppnå lönsamhet på lång sikt. Vidare angavs att stöd fick förenas med villkor samt att stödet skulle utformas på ett affärsmässigt sätt. Vidare angavs att stödet så långt som möjligt skulle ges en konkurrensneutral utformning samt att statens långsiktiga kostnader för stödet skulle hållas så

låga som möjligt. Stödet skulle utformas så att statens insatser så långt som möjligt kunde återvinnas och staten borde tillförsäkras del i den värdestegring som uppkommer om ett institut som fått stöd återfår lönsamhet. Det sades att om inte särskilda skäl talade för annat skulle en avgift tas ut för lämnade garantier.

Lagen sade inget om i vilken form stöd kunde ges men i propositionen angavs att stöd kunde ges t.ex. i form av garantier som täcker framtida kreditförluster och utebliven avkastning på vissa tillgångar, i form av olika typer av lån och i form av aktiekapitaltillskott. Vidare sades att stöd kunde ges i princip på två sätt, även om det inom dessa ramar kan finnas åtskilliga variationer. För det första angavs att staten kunde köpa eller garantera värdet av tillgångar som är behäftade med osäkerhet och ger dålig avkastning. Det sades i praktiken röra sig om tillgångar i form av fordringar för vilka låntagarna inte kan betala ränta eller amorteringar, s.k. nödlidande lån, och tillgångar som institutet tagit över för till skyddande av fordran. För det andra angavs att staten kunde ge stöd genom att garantera eller ge kapitalstillskott som ökar institutens kapitalbas och därmed deras förmåga att bära förluster. I propositionen sades vidare att för det fall ett institut drabbas av likviditetsproblem innan det fått stöd, skulle Riksbanken ha möjlighet att ingripa i egenskap av ”lender of last resort”.

För att motverka förhandlingssituationer i kritiska lägen innehöll lagen vissa bestämmelser av tvångskaraktär. Ett förslag till avtal om statligt stöd kunde på Bankstödsnämndens begäran prövas av Prövningsnämnden för bankstödsfrågor. Förutsättningarna för prövning var att institutet utan statligt stöd var på obestånd, skyldigt att upprätta särskild balansräkning eller ur stånd att uppfylla föreskrivna krav på kapitaltäckning. Prövningsnämnden skulle pröva om de av Bankstödsnämnden föreslagna villkoren, mot bakgrund av det stöd som nämnden på statens vägnar erbjudit sig att lämna, var oskäliga mot, som det uttrycktes, nämndens motpart. Avsikten synes ha varit att lämna fältet fritt för nämnden att utforma lämpliga villkor för stöd. Prövningsnämnden hade rätt att jämka förslag till villkor som var oskäligt. Nämnden kunde självfallet inte tvinga institutet att ingå det av Bankstödsnämnden föreslagna avtalet. Däremot innehöll lagen bestämmelser om att staten gentemot aktieägare hade rätt att lösa in aktierna i institut bl.a. för det fall ”bolaget eller aktieägaren inte har antagit ett avtalsförslag vars villkor Prövningsnämnden för bankstödsfrågor funnit inte vara oskäliga”.

Det är att märka att Prövningsnämnden gavs möjlighet att pröva om ett förslag till avtal om statligt stöd till kreditinstitut var oskäligt mot nämndens motpart. Uttrycket ”nämndens motpart” visar att avtal om stöd till ett kreditinstitut kunde ingås även med andra än institutet. I

bestämmelsen om inlösen sägs också att staten har rätt att lösa in aktierna i ett institut om bolaget eller aktieägare inte antagit ett avtalsförslag som inte är oskäligt. Tanken synes ha varit att aktieägarnas aktier kunde tvångsinlösas även om det var institutet som vägrade ingå avtalet. Påföljden kunde alltså riktas mot någon annan än den som, ur statens synvinkel, trilskades.

Tvångsinlösen användes som påföljd även när bolaget eller aktieägaren inte fullgjorde en förpliktelse av väsentlig betydelse i avtal med Bankstödsnämnden. Vidare hade staten rätt till tvångsinlösen när kapitaltäckningen i ett institut inte uppgick till två procent. Denna bestämmelse gällde enligt sin ordalydelse alla bankaktiebolag och alla kreditinstitut som var aktiebolag. Mot bakgrund av att lagen i övrigt bara var inriktad mot vissa utpekade kreditinstitut med statlig anknytning är det tveksamt om tvångsinlösenbestämmelsen hade detta vidare tillämpningsområde.

Tvister om huruvida rätt till inlösen förelåg eller om lösenbeloppets storlek skulle prövas av Prövningsnämnden på begäran av Bankstödsnämnden. Enligt Bankstödslagen skulle lösenbeloppet bestämmas så att det motsvarade aktiens verkliga värde vid den tidpunkt när Bankstödsnämnden begärde inlösen eller prövning av lösenbeloppets storlek hos Prövningsnämnden. I bestämmelsen om tvångsinlösen hänvisades till en allmän bestämmelse i lagen som sade att om i en tvist enligt Bankstödslagen uppkom fråga om värdet av aktierna i ett bolag skulle värdet bestämmas som om bolaget inte hade omfattats av statens åtagande om stöd till kreditinstituten.

För andra associationsformer än aktiebolag går det naturligtvis inte att som sanktion använda tvångsinlösen av aktier. För dessa institut användes istället tvångsförvaltning. Förutsättningarna för tvångsförvaltning var desamma som för tvångsinlösen och det var Prövningsnämnden som, på ansökan av Bankstödsnämnden, beslutade om tvångsförvaltning. Tvångsförvaltning innebar att Prövningsnämnden förordnade en god man att under viss tid, högst ett år, överta förvaltningen av en sparbank, en föreningsbank eller ett hypoteksinstitut. Den gode mannen skulle överta de befogenheter som i en sparbank tillkom huvudmännen, i en föreningsbank tillkom föreningsmedlemmarna och i ett hypoteksinstitut tillkom styrelsen. Den gode mannen skulle i lämplig omfattning samråda med företrädare för dem vilkas befogenheter han övertagit samt med institutets borgenärer. Flera gode män kunde förordnas om det behövdes med hänsyn till uppdragets omfattning och beskaffenhet.

Prövningsnämnden för bankstödsfrågor skulle bestå av tre ledamöter som skulle utses av regeringen. En av ledamöterna skulle förord-

nas till ordförande och en till vice ordförande. Dessa två skulle vara jurister och ha erfarenheter som domare.

Bankstödsnämnden var en myndighet med en generaldirektör som chef. Nämnden hade en styrelse som skulle bestå av högst sju personer. Nämndens uppgift var att handlägga frågor om sådant stöd som avsågs i Bankstödslagen. Det ålåg nämnden att löpande följa utvecklingen i de institut som fått stöd och bevaka att villkor om återbetalning och andra villkor för stödet uppfylls. I den utsträckning som regeringen bestämde skulle nämnden förvalta aktier och andra tillgångar som staten äger eller får som säkerhet i samband med att stöd lämnas. I Bankstödsförordningen sades att statens ägande skall avvecklas så snart det kan ske på ett affärsmässigt lämpligt sätt. Vidare sades att nämnden fick ta upp lån i Riksgäldskontoret och utfärda garantier på statens vägnar. Garantivillkoren skulle utformas i samråd med Riksgäldskontoret. Bankstödsnämnden skulle i viktigare frågor som berörde även Riksbanken, Finansinspektionen, Riksgäldskontoret eller Konkurrensverket samråda med respektive myndighet.

Bankstödsnämnden förvaltningskostnader skulle täckas med avgifter från institut vars ansökan beretts av nämnden och institut som ingått avtal om stöd. Bankstödsnämnden fick besluta om avgifter för utfärdade garantier.

4. Kommitténs förslag i huvudbetänkandet

Inledning

Kommittén har i sitt huvudbetänkande (Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag, SOU 1998:160) bl.a. lagt fram förslag till nya rörelseregler för banker samt förslag rörande tillsynen. Kommittén konstaterar i betänkandet att det övergripande målet för lagstiftningen på bankområdet är att upprätthålla förtroendet för bankmarknaden. Det finns flera medel för att nå detta mål. Det främsta medlet är lagstiftade rörelseregler, dvs. bestämmelser om hur bankrörelse skall bedrivas. Här innefattas såväl regler i bankrörelselagen, t.ex. begränsningar av vilken rörelse en bank får bedriva och vilka tillgångar den får inneha, som bestämmelser i andra lagar om en banks rörelse, t.ex. kapitaltäckningslagen. Kommittén har i huvudbetänkandet lagt fram förslag till omfattande förändringar i detta regelverk. Ett annat medel för att uppnå målet är tillsyn över bankerna. Det är inte möjligt att hålla kontroll över att lagstiftningen följs och därmed upprätthålla förtroendet för systemet om det inte finns tillsyn. Väl avvägda sanktioner är härvid ett viktigt redskap. Kommittén har i huvudbetänkandet lagt fram förslag till betydande ändringar i regleringen av tillsynen.

Till grund för förslagen i huvudbetänkandet ligger en förutsättningslös analys av betalningsförmedlingens och kapitalförsörjningens roll i samhällsekonomin och de skyddsintressen som finns på dessa områden. Kommitténs angreppssätt kan därigenom kallas funktionellt till skillnad från ett angreppssätt som är institutionellt, dvs. utgår från befintliga institutioner. Det funktionella angreppssättet har fordrat överväganden på en grundläggande nivå för att klarlägga motiven för regleringar och lämpliga avgränsningar av regleringarna.

Utvecklingen på det finansiella området har tydliggjort behovet av att reformera den finansiella lagstiftningen. Den snabba utvecklingen har lett till att den gällande regelstrukturen delvis har blivit överspelad. Risken med ett föråldrat regelverk är att det kan förhindra potentiellt effektiva lösningar samtidigt som det riskerar att inte begränsa utvecklingen av potentiellt skadliga. Den nuvarande uppbyggnaden av regel-

verket gör att nya fenomen ofta kräver anpassning av lagstiftningen från fall till fall. Kommittén har sett det som en huvuduppgift att föreslå ett regelsystem som inte aktualiserar anpassning så fort en ny teknisk lösning eller produkt lanseras. Den i huvudbetänkandet föreslagna lagstiftningen ger så vida ramar att den uppmuntrar till konkurrens med olika tekniska lösningar och produktutbud.

Förslagen i huvudbetänkandet är inriktade på frågor rörande systemstabilitet. Kommittén har gjort den bedömningen att skyddsintressen av annan karaktär, såsom t.ex. konkurrensfrågor och konsumentskyddsfrågor, i möjligaste mån bör tas om hand av den lagstiftning som verkar generellt på dessa områden. Ett av skälen för detta är att Finansinspektionens resurser därigenom kan koncentreras till områden som är väsentliga för systemskyddet, en prioritering som avspeglar den stora samhällsekonomiska betydelsen av finansiell stabilitet.

Ny definition av bankrörelse

Betalningsförmedling är en av det finansiella systemets huvuduppgifter. Betalningsväsendets bas är bankernas system för betalningsförmedling med tillhörande konton. I gällande rätt definieras bankrörelse som ”verksamhet i vilken ingår inlåning på konto om behållningen är nominellt bestämd och tillgänglig för insättaren med kort varsel.” Denna definition fångar inte det skyddsvärda i bankrörelse. Den är dessutom tekniskt snäv och kan lätt kringgås. Kommitténs förslag är att bankrörelse skall definieras som rörelse i vilken ingår såväl betalningsförmedling via generella betalsystem som mottagande av medel som är uppsägbara med kort varsel. Det är betalningsförmedling i system som är allmänt gångbara och anlitade av många som är skyddsvärda. I de fall denna skyddsvärda verksamhet finansieras med mottagande av medel som kan sägas upp med kort varsel uppstår även ett skyddsbehov. Kan medlen återkallas med kort varsel finns nämligen en risk för uttagsanstormningar; det har härvid ingen betydelse i vilken form eller under vilket namn medlen ställs till bankens förfogande. Den föreslagna definitionen fångar således upp såväl den skyddsvärda funktionen som den finansiering som ger upphov till ett skyddsbehov.

Nya rörelseregler för banker

Kommittén har funnit att risken för systemkriser bäst motverkas genom att enskilda banker är solida, dvs. motståndskraftiga mot olika former av störningar. Ett mål för banklagstiftningen kan därmed sägas vara att

säkerställa att banker är solida. Detta kräver såväl regler i syfte att minska risken för förluster som åtgärder för att öka motståndskraften för det fall förluster uppkommer. Soliditeten är således inte enbart beroende av att en bank har vissa ekonomiska reserver utan också av att den genom olika åtgärder begränsar sitt risktagande. För att nå det övergripande soliditetsmålet har kommittén föreslagit tre inledande bestämmelser som anger ramarna för rörelsen. Dessa bestämmelser ställer krav på soliditet, genomlysbarhet och riskhantering.

Nuvarande rörelseregler präglas av en detaljstyrning på många områden medan andra områden lämnas i stort sett oreglerade. Det är svårt att skönja de underliggande principerna i regelverket eftersom omfattande undantagsbestämmelser införts och många av de ursprungliga reglerna upphävts. Kommitténs förslag till rörelseregler innebär en övergång till ett regelverk som har karaktär av ramlagstiftning. Den tysta huvudregeln i gällande rätt är att allt som inte är uttryckligen tillåtet för en bank är förbjudet. Kommitténs förslag utgår från den motsatta principen.

En framträdande princip bakom förslaget är att banker skall åläggas att ha sådan kontroll på riskerna i rörelsen att överlevnadsförmågan inte äventyras. Det är av avgörande betydelse att de riskbegränsande reglerna tar sikte på att begränsa en banks totala risktagande. Det är alltså inte tillräckligt att reglera de skyddsvärda verksamheter som en bank bedriver utan det är riskerna i den samlade rörelsen som skall begränsas.

Soliditetsregeln ställer krav på att risknivån i hela rörelsen avpassas till bankens kapitalstyrka på ett sådant sätt att bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser inte äventyras.

Riskhanteringsregeln innebär att en bank skall identifiera, mäta och kontrollera de risker som dess rörelse är förknippad med, vilket i sin tur innebär att den måste ha till sin rörelse avpassade informations-, styroch kontrollsystem. En bank skall alltså klara av att begränsa och kontrollera alla de risker som dess rörelse är förknippad med. Detta innebär hårdare generella krav än vad som följer av dagens lagstiftning.

Utöver dessa krav har kommittén, i riskbegränsande syfte, föreslagit absoluta gränser för storleken på vissa av en banks aktieinnehav och för andra exponeringar en bank kan ha gentemot andra företag.

Genomlysbarhetsregeln ålägger en bank att bedriva och organisera rörelsen på ett sådant sätt att den är överblickbar, såväl internt som externt, i syfte att riskexponeringen och bankens ställning i övrigt skall kunna bedömas.

Bankerna har en särställning i samhällsekonomin och de flesta banker tillhandahåller ett brett utbud av finansiella tjänster. För att bankerna skall kunna fylla sin funktion i samhällsekonomin är det

betydelsefullt att förtroendet för bankmarknaden upprätthålls. Kommittén har i detta syfte föreslagit en bestämmelse som ålägger en bank att hålla god bankstandard i sin rörelse.

Huvudprinciperna för hur bankrörelse skall bedrivas kommer till uttryck genom de nämnda bestämmelserna om soliditet, riskhantering, genomlysbarhet och god bankstandard. Vissa av de i övrigt föreslagna rörelsereglerna behandlas nedan.

Det har traditionellt inte varit tillåtet för banker att inom banken som juridisk person bedriva icke-finansiell verksamhet. Kommittén har, trots att icke-finansiell verksamhet generellt inte kan betecknas som mer riskfylld eller svårgenomlysbar än finansiell verksamhet, funnit att det finns samhällsekonomiska skäl att begränsa bankers möjlighet att bedriva icke-finansiell verksamhet. Banker föreslås endast i begränsad omfattning få bedriva icke-finansiell verksamhet. Vidare föreslås att banker endast skall få inneha egendom som behövs för att bedriva tillåten verksamhet. Detta förslag gäller inte innehav av aktier och andelar.

Regleringen av innehav av aktier och andelar ansluter i stort sett till EG-rättens bestämmelser. Förslaget innebär absoluta gränser relaterade till bankens kapitalbas för s.k. kvalificerade innehav av aktier och andelar i vad som kan kallas företag med icke-finansiell verksamhet. Gränserna är 15 procent av kapitalbasen i ett enskilt företag och 60 procent av kapitalbasen för de samlade kvalificerade innehaven. Gränserna får överskridas om den överskjutande delen kapitaltäcks helt. Kommittén har föreslagit att den s.k. femprocentsregeln, vilken relaterar tillåtna innehav till röststyrkan i målbolaget, avskaffas.

De angivna gränserna gäller inte för innehav i vissa uppräknade finansiella företagstyper. För innehav i sådana företag föreslås i stället en bestämmelse om s.k. banksmitta i syfte att förhindra kringgående av banklagstiftningen genom att förlägga verksamhet i finansiella företag som inte är lika hårt reglerade som banker. Bestämmelsen innebär att om en bank har ett kvalificerat innehav i ett finansiellt företag som är större än den ovan nämnda gränsen på 15 procent eller har en exponering som är större än 25 procent av kapitalbasen i företaget och företaget ingår i samma koncern som banken, skall bestämmelserna i bankrörelselagen och kapitaltäckningslagen om en banks rörelse och om tillsyn över bank gälla i tillämpliga delar även för det företaget. Begränsningarna i fråga om banks rörelse skall avse banken och företaget gemensamt.

I gällande lagstiftning finns särskilda regler för förvärv i syfte att skydda en fordran. Reglerna är tekniskt komplicerade och administrativt betungande. Kommittén har föreslagit att dessa regler avskaffas. När det gäller innehav av annan egendom än aktier och andelar

föreslås ingen särskild reglering. Panthanteringen antas kunna äga rum inom de ramar som normalt gäller för innehav av egendom samt de möjligheter som finns att skapa särskilda bolag för ändamålet. Panthanteringen ses därmed som en del av den normala kreditverksamheten. Aktier eller andelar som innehas tillfälligt vid medverkan i finansiell rekonstruktion eller som ett led i skyddande av fordran skall inte räknas som kvalificerade innehav och undantages därmed från de generella begränsningarna för sådana innehav. Bankerna ges två alternativa möjligheter, med något olika rättsliga förutsättningar, att inrätta bolag för att hantera övertagna panter och liknande.

De befintliga reglerna om kapitaltäckning och stora exponeringar har utgjort en viktig grund för kommitténs arbete och förslag. Det komplicerade och detaljerade regelverket är viktigt för såväl soliditeten som riskbegränsningen i banker. Kommittén gör den bedömningen att bestämmelserna om kapitaltäckning och stora exponeringar, med ett obetydligt undantag, inte skall ändras i det här sammanhanget, bl.a. med hänsyn till att utformningen är starkt bunden av EG-rätten och internationella överenskommelser, samt att en översyn av kapitaltäckningsreglerna pågår på internationell nivå.

Förslaget till nya rörelseregler för banker innebär på kreditgivningens område en förskjutning av lagstiftningens huvudintresse från det enskilda kreditbeslutet till hela kreditstockens bidrag till bankrörelsens samlade risk. Som ett komplement till soliditetsregeln har kommittén föreslagit en bestämmelse som anger att ”en banks kreditportfölj skall vara sammansatt så att bankens totala risk inte äventyrar bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser”. De föreslagna inledande bestämmelserna innebär, som nämnts, bl.a. krav på system avpassade för att hantera riskerna i varje enskild banks rörelse. En bank som har betydande andel kredithantering i sin rörelse eller en bank som har viss speciell typ av kredithantering i sin rörelse måste således ha informations-, styr-, besluts- och kontrollsystem utvecklade för just den inriktning på rörelsen som banken valt.

När det gäller kreditprövningen har kommittén föreslagit en bestämmelse som anger att en banks kreditprövning skall vara organiserad så att den som fattar beslut i ett kreditärende har tillräckligt beslutsunderlag för att bedöma risken med att bevilja krediten. Kommittén har vidare föreslagit en bestämmelse om att kreditbeslut skall dokumenteras på ett sådant sätt att underlaget för beslutet och beslutets tillkomst redovisas.

Kommittén har föreslagit att de gällande bestämmelserna om att kredit endast får beviljas om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen och att det som huvudregel krävs

betryggande säkerhet skall slopas. Kommittén har vid denna bedömning konstaterat att regleringen inte längre skall försöka säkerställa att varje enskild kredit är säker utan syfta till att risken i den samlade kreditportföljen är begränsad. En reglering som inriktar sig på enskilda kreditbeslut riskerar både att inverka negativt på institutens kontrollerade risktagande och att försumma den samlade risken i kreditportföljen. Kommittén har avvisat modellen att genom lagreglering av det enskilda kreditbeslutet söka nå en säker portföljsammansättning. Om det inte ställs orimligt stränga krav på t.ex. återbetalningsförmåga och säkerhet, vilka oundvikligen skulle hämma kreditgivningens effektivitet, är detta inte en möjlig väg att gå. Kommittén konstaterar vidare att en av de stora bristerna i bankernas kreditprövning under tiden som ledde fram till bankkrisen var oförmågan att korrekt prissätta risk. Det kan inte uteslutas att detta i viss mån berodde på bankrörelselagens grundläggande uppdelning av krediter endast i kategorierna ”säkra” respektive ”osäkra”, där endast ”säkra” krediter får beviljas.

Kommitténs förslag innebär att banker måste ha till kreditverksamheten avpassade informations-, styr-, besluts- och kontrollsystem. Det yttersta syftet med dessa system är att styra verksamheten så att den samlade risken i kreditportföljen inte blir, med hänsyn till den övriga rörelsen, oacceptabelt stor. Lagstiftningen föreslås inte ange hur de system som skall uppfylla detta mål skall se ut. Det överlämnas till varje bank att utveckla system och ta fram instruktioner som är avpassade till den egna rörelsen. Det är nödvändigt för en bank som i någon utsträckning sysslar med kreditgivning att ha relativt detaljerade kreditinstruktioner som anger sådana saker som på vilken nivå beslut skall fattas, vilket underlag som skall finnas för beslutet, vilka säkerheter som skall krävas och så vidare. Vidare ställs direkta krav på att kreditbesluten skall dokumenteras så att det i efterhand går att se vilket beslutsunderlag som fanns samt vem eller vilka som fattade beslutet. Den föreslagna lagstiftningen ställer också krav på att den interna kontrollen är sådan att det upptäcks om det föreligger brister i nämnda avseenden.

Tillsynen

Kommitténs förslag innebär att rörelsereglerna skall prägla inriktningen på och formerna för tillsynen. Rörelsereglerna är grundade på bedömningar av vilka krav som måste ställas för att banker skall fungera på ett ändamålsenligt sätt. Därav följer att tillsynen skall inriktas på att övervaka de förhållanden som regleras i rörelsereglerna

och att det därvid är de inledande bestämmelserna om soliditet, riskhantering och genomlysbarhet som framför allt bör vägleda tillsynen.

Genom kopplingen till de inledande rörelsereglerna är reglerna om tillsynen uttryckta i generella termer. Följaktligen kommer viktiga delar av det praktiska tillsynsarbetet att utformas av tillsynsmyndigheten. Kommittén har, bl.a. genom rörelsereglernas utformning, anvisat målen för tillsynen. Kommittén anser det inte möjligt eller ens önskvärt att i lagstiftningen ange mer detaljerade anvisningar för tillsynsarbetet. Regeringen kan via instruktioner och regleringsbrev precisera kraven på tillsynen.

Kommittén gör bedömningen att stabiliteten i betalningsväsendet och på kreditmarknaden är av särskilt stor samhällsekonomisk betydelse. Finansinspektionen har utöver tillsynen av dessa områden också en rad andra tillsynsuppgifter. Samtidigt arbetar inspektionen med knappa resurser, såväl finansiellt som personellt och kompetensmässigt. Tillsynen av de prioriterade områdena måste tillföras mer resurser. Kommittén bedömer det som angeläget att det görs en total översyn av Finansinspektionens uppgifter.

Förutom uppdraget att ha tillsyn över att banker följer lagar och andra författningar samt stadgar och interna instruktioner föreslås att Finansinspektionen skall åläggas att verka för en sund utveckling av banksektorn och finansieringssektorn. Enligt kommitténs mening är det angeläget att inspektionen följer utvecklingen inom dessa sektorer och därvid bildar sig en uppfattning om utvecklingen ligger i linje med intentionerna bakom lagstiftningen.

Det nuvarande sanktionssystemet ger inte Finansinspektionen tillräckliga möjligheter att ingripa på ändamålsenliga sätt. Kommitténs förslag i huvudbetänkandet innebär att inspektionen får fler ingripandemedel till sitt förfogande och ges större utrymme att bedöma vilken åtgärd som är lämplig i en viss situation. Varning föreslås få ett utsträckt tillämpningsområde som alternativ till återkallelse av oktroj respektive tillstånd. Inspektionen föreslås vid mindre allvarliga överträdelser få möjlighet att förutom att utfärda föreläggande att vidta åtgärd och förbjuda verkställighet av beslut också få möjlighet att meddela anmärkning. Inspektionen föreslås även få en uttrycklig möjlighet att underlåta att ingripa om överträdelsen är ringa eller ursäktlig eller om rättelse vidtas.

Kommitténs förslag i huvudbetänkandet innebär att utvärdering av institutens system för att identifiera, mäta och kontrollera riskerna i den egna rörelsen, dvs. till rörelsen avpassade informations-, styr- och kontrollsystem, kommer att utgöra en avgörande del av tillsynen av ett institut. Systemen måste vara utformade så att de tillgodoser såväl institutens möjlighet till styrning och kontroll som Finansinspektionens

behov av att kunna utvärdera ett instituts rörelse. Ändamålsenligheten av till exempel interna instruktioner, kontrollfunktioner och rapportvägar kommer att prövas noga eftersom det är dessa beståndsdelar som bygger upp riskhanteringen. Det är i hög grad fråga om en kvalitativ bedömning av instituten.

De föreslagna formerna för tillsynen kommer att ställa högre krav på resurser och kompetens hos Finansinspektionen. Kommittén har därför föreslagit att tillsynen av bl.a. bankområdet skall tillföras mer resurser.

Ett säkert alternativ

Enligt gällande rätt har bankerna formellt ensamrätt att ta emot inlåning på konto enligt en särskild definition. Ensamrätten är dock i praktiken urholkad genom företeelser som faller utanför definitionen. Kommittén har gjort den bedömningen att ett avskaffande av ensamrätten främjar konkurrensen och produktutbudet på inlåningsmarknaden, vilket medför att konsumenterna får ökad valfrihet och bättre service till lägre priser.

Konsumentskyddsskäl talar dock för viss reglering av det som kommittén benämner mottagande av medel, dvs. inlåning och liknande. Kommittén anser att det är angeläget att medborgarna har tillgång till en i praktiken riskfri och likvid placeringsform; ett säkert alternativ. Möjligheten att placera sparmedel säkert utgör en viktig trygghet för den enskilde. Den befintliga insättningsgarantin fyller väl de krav som kan ställas på ett säkert alternativ. Kommittén har därför föreslagit att insättningsgarantin skall fortsätta att gälla oförändrad men att den förutom insättningar i banker och värdepappersbolag även skall omfatta insättningar i kreditmarknadsföretag. Företag som tillhandahåller kontoformer som omfattas av garantin föreslås bli skyldiga att ta emot insättningar av envar om det inte finns sakliga skäl att neka.

Informationsskyldighet

För att insättningsgarantin helt skall fylla sin funktion som ett säkert alternativ bör det för konsumenterna stå klart vilka insättningar som är garanterade och vilka som inte är det. Kommittén har därför föreslagit en informationsskyldighet för dem som tar emot icke garanterade medel. Informationsskyldigheten skall omfatta företag som erbjuder sig att från allmänheten ta emot återbetalningspliktiga medel som är tillgängliga för fordringsägaren med mindre än ett års varsel och som

inte omfattas av insättningsgarantin. Information om att garantin inte gäller skall lämnas vid marknadsföring av erbjudandet och innan ett avtalsförhållande inleds samt framgå av kontoutdrag och liknande material som rör fordringsförhållandet. Konsumentombudsmannen och Finansinspektionen skall övervaka att informationsplikten fullgörs.

Kommittén har föreslagit att också banker, kreditmarknadsföretag och värdepappersbolag som tar emot medel som inte omfattas av garantin skall åläggas samma informationsplikt.

Konsumentskydd

För många finansiella tjänster utgörs det grundläggande konsumentskyddet av att konsumentens motpart är ekonomiskt stabil. Den särskilda betydelsen av en solid motpart kommer sig av att många relationer på det finansiella området är av långsiktig natur, t.ex. kreditrelationer, eller att konsumenterna riskerar kapitalförluster om motparten går omkull, t.ex. vid insättningar i bank. Kunder hos en bank blir ofta som en del av mellanhavandet finansiär av banken. Den soliditetsinriktade lagstiftning som kommittén har föreslagit stärker således det grundläggande skyddet för konsumenterna.

Den renodling av Finansinspektionens uppgifter som kommittén förordar innebär en förstärkning av konsumentskyddet. Risken för att hänsyn till institutens soliditet skall tillåtas gå ut över den enskilde konsumentens intresse blir mindre om det är en annan myndighet, vilken särskilt har till uppgift att se till konsumentintressen, som tar hand om tillsynen på konsumentområdet.

I syfte att förtroendet för bankmarknaden inte skall riskeras har kommittén som nämnts föreslagit en bestämmelse som ålägger bankerna att driva sin rörelse i enlighet med god bankstandard. Bestämmelsen tar sikte på företeelser som riskerar att skada förtroendet för bankmarknaden och är inte avsedd att tillämpas i enskilda konsumentärenden. Bestämmelsen innebär dock ett betydande skydd för konsumentkollektivet.

Ett av de områden som bestämmelsen om god bankstandard är avsedd att träffa är bankers eventuella missbruk av sin typiskt sett starkare ställning gentemot enskilda kunder. Vidare tar bestämmelsen sikte på det förhållandet att kunderna har ett informationsunderläge i förhållande till bankerna både när det gäller innehållet i enskilda produkter och när det gäller att välja mellan olika produkter. Informationsunderläget medför att det är viktigt att bankerna på ett ändamålsenligt sätt besvarar frågor och klagomål från kunderna. God bankstandard förutsätter en ändamålsenlig klagomålshantering.

Kommittén har inte föreslagit ändringar i de lagar som är till för att ta tillvara konsumentskyddet avseende sådana aspekter såsom t.ex. skälighet i avtalsvillkor och övrig hantering samt kvalitet på information, vilket ligger utanför kommitténs uppdrag. Kommittén konstaterar dock att det är lämpligt att i annat sammanhang överväga en utvidgning av en del av dessa lagar till att även avse finansiella tjänster och skydd av småföretagare.

Avsikten är att kommitténs förslag i huvudbetänkandet skall leda till ökad konkurrens mellan olika finansiella företag. Ökad konkurrens, inom väl avvägda legala ramar, leder till förbättrade villkor och bredare produktutbud för konsumenterna. Det är kommitténs bedömning att förbättrad konkurrens är en betydelsefull faktor för att uppnå en förbättrad ställning för konsumenterna.

5. Förhållanden i andra länder

5.1. Inledning

I detta kapitel redogörs för system för hantering av banker med finansiella problem i några andra länder, nämligen USA, England, Norge och Finland. Kommittén har valt att studera dessa länders system därför att de har haft bankkriser och därefter reformerat sin reglering av banker med finansiella problem. Genomgången är inriktad på att beskriva ländernas system för hantering av finansiella problem och inte den praktiska hanteringen under krisen.1 Den praktiska hanteringen var liksom i Sverige delvis en konsekvens av det regelverk, eller brist på regelverk, som fanns vid inledandet av krisen. Länderna har vart och ett efter sina erfarenheter ändrat sin reglering i syfte att förbättra hanteringen vid nästa kris.

En slutsats av genomgången är att systemen skiljer sig åt mellan länderna. Rollfördelningen mellan tillsynsmyndigheten, centralbanken och insättningsgarantisystemet ser olika ut i de studerade länderna. Det varierar också huruvida den allmänna obeståndsrätten tillämpas på banker; i England och Finland tillämpas den, medan USA och Norge har särskild obeståndshantering av banker. En orsak till att systemen skiljer sig åt är att den allmänna obeståndsrätten ser olika ut. En annan orsak är att banksystemet ser olika ut, t.ex. har USA betydligt fler banker per invånare och England många fler utländska banker än vad de nordiska länderna har.

1 För en genomgång av praktisk hantering av bankkriser se t.ex. ”Bankkriser och deras hantering”, en rapport till Riksdagens revisorer från 1997 av Peter Jennergren och Bertil Näslund.

5.2. USA

5.2.1. Inledning

USA reformerade regleringen av banker2 med finansiella problem i början på 1990-talet. Reformen skedde med anledning av den omfattande krisen i banksystemet som började på 1980-talet och pågick in på 1990-talet.3 Under denna kris fallerade mer än tusen banker. Till följd av de omfattande underskotten i bankfallissemangen tog medlen slut i de federala insättningsgarantisystemen. Det fanns ingen politisk vilja att snabbt tillskjuta mer pengar. Banker som i grunden hade förbrukat det egna kapitalet tilläts fortsätta verksamheten, dels för att det saknades medel att ersätta insättarna om banken stängdes, dels för att man hoppades på att problemen var övergående. Detta innebar att problembankerna, som inte hade något att förlora, fick möjlighet att bedriva en chansartad verksamhet, som om den lyckades skulle vända den negativa utvecklingen till gagn för framför allt bankens ledning och ägare, men om den misslyckades medförde än större underskott i den slutliga konkursen. Detta medförde att kostnaderna för hanteringen av krisen växte betydligt; även om kanske någon bank lyckades vända utvecklingen, blev resultatet för de flesta av bankerna att förlusterna ökade betydligt.

Här skall en övergripande beskrivning ges av det amerikanska krishanteringssystemet. Som bakgrund kan anges att strukturen på det amerikanska finansiella systemet skiljer sig mycket från strukturen på det svenska systemet, bl.a. finns det många fler banker per invånare i USA och det finns också många fler andra finansiella företag.

USA har ett komplicerat system när det gäller tillsynen av banker. På federal nivå finns fyra olika tillsynsmyndigheter, vars uppgifter är delvis överlappande. En av dessa är FDIC, som administrerar det amerikanska insättningsgarantisystemet, men som även har tillsyn över många banker. Till de federala myndigheterna kommer tillsynsmyndigheter på delstatlig nivå. Flera myndigheter är också involverade i krishanteringen av en bank. När det gäller banker som tar emot inlåning finns dock en nära koppling mellan insättningsgarantisystemet och krishanteringen. FDIC har den mest framträdande rollen i krishan-

2 Mer exakt avser reformen som benämns Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act (FDICIA) regleringen av institut som tar emot garanterad inlåning. En allmän uppfattning är att den amerikanska bankkrisen åtminstone delvis orsakades av ett dåligt utformat insättningsgarantisystem.3 Se t.ex. Kane, E., (1989) The S&L Insurance Mess, Washington: Urban Institute Press, eller White, L., (1991), The S&L Debacle, New York, NY: Oxford University Press för en beskrivning av den amerikanska bankkrisen.

teringen av de banker som omfattas av dessa system. FDIC har emellertid också varit inblandad i krishantering av institut som ej omfattas av systemen, när det har ansetts nödvändigt av stabilitetsskäl.

Syftet med reformen i USA var dels att skärpa kapitalkraven på bankerna, dels att ge FDIC mer adekvata medel att ingripa mot en bank med ekonomiska problem. Regleringen syftar emellertid även till att tillse att FDIC faktiskt ingriper när en bank börjar få problem. Erfarenheten från den amerikanska bankkrisen var nämligen att tillsynsmyndigheterna underlät att ingripa.

En förklaring till detta agerande från myndigheternas sida, som på engelska kallas ”regulatory forbearance”, är som sagt att pengarna i garantifonderna tog slut och politisk vilja saknades att tillskjuta mera medel. Det förklarar emellertid inte varför myndigheten inte ingrep på ett tidigare stadium. Då fanns emellertid ett hopp om att utvecklingen skulle vända och problemen försvinna. En annan förklaring som har framförts är att de ansvariga tjänstemännen på tillsynsmyndigheterna har ett kortsiktigt perspektiv, då det är brukligt att endast arbeta några år på en tillsynsmyndighet. Dessa tjänstemän skulle således ha hoppats på att det skulle dröja så länge innan problemen blev allmänt synliga att de hann sluta sina anställningar hos tillsynsmyndigheten.4

Oavsett vad förklaringen till beteendet är, syftar reformen till att ge FDIC ett tydligare ansvar för att undvika denna typ av beteende i framtiden och det fastslås i lagen att det övergripande syftet med regleringen är att lösa problem i institut som tar emot inlåning till lägsta möjliga kostnad för insättningsgarantisystemet.

FDIC:s uppgift är således att finna den lösning på problemet som minimerar kostnaderna för garantisystemet. FDIC skall emellertid ta vissa samhällsekonomiska hänsyn. FDIC skall noggrant överväga de ogynnsamma effekter som olika åtgärder kan ha på det lokala näringslivet och andra banker på orten. FDIC skall dra upp riktlinjer för hur de ogynnsamma effekterna kan minimeras.

5.2.2. Insättningsgarantisystem

USA har ända sedan 1933 haft system för insättningsgaranti. Det finns två federala fonder med insättningsgarantimedel, en för affärsbanker (”commercial banks”) och en för sparbanker (”saving and loans”). Fonderna finansieras genom avgifter och administreras av FDIC. Fonderna utgör en liten buffert. Om fondernas tillgångar skulle tömmas i

4 Se t.ex. Macey, J., (1994), The Future Regulation and Development of the Swedish Banking Industry, SNS.

snabb takt får FDIC höja premierna och om inte det är tillräckligt får FDIC vända sig till Kongressen med en begäran om stöd. Insättningarna är ytterst garanterade av staten.

En bank får ansöka hos FDIC om anslutning till garantisystemet. FDIC granskar härvid bankens finansiella och ekonomiska situation och bankledningens kvalifikationer. FDIC gör också en bedömning av huruvida samhället ”behöver” banken.

FDIC har vissa möjligheter att ingripa mot banker som är anslutna till insättningsgarantisystemet. FDIC kan begära att en försäkrad bank återställer effekterna av vissa olämpliga beteenden i banken. Om banken inte rättar sig, kan FDIC besluta om att den skall uteslutas ur systemet. Exempel på krav som FDIC kan ställa är att bankens tillväxt begränsas och att banken gör sig av med vissa tillgångar eller viss inlåning. Därtill har FDIC i egenskap av tillsynsmyndighet långtgående möjligheter att ingripa mot banker som har ekonomiska problem (se 5.2.4).

FDIC kan använda medlen i fonderna till annat än att ersätta insättare för förluster. FDIC har möjlighet att lämna stöd, ge lån, köpa tillgångar eller ta över ansvaret för förpliktelser från en insättningsförsäkrad bank. Detta får emellertid endast ske under förutsättning att stöd till banken framstår som den minst kostsamma metoden för att hantera krisen i banken. Speciellt får inte FDIC vidta åtgärder som ökar förlusterna för någon av fonderna genom att skydda insättningar till högre belopp än vad som följer av insättningsförsäkringen eller skydda andra borgenärer än insättare. Dessa begränsningar gäller emellertid endast om det inte föreligger en systemrisk. FDIC får alltid ge stöd om det förväntas medföra att allvarliga effekter på den finansiella stabiliteten i övrigt kan undvikas eller minskas. FDIC får inte köpa aktier i en bank.

När FDIC betalar ut ersättning till insättare övertar FDIC insättarnas fordran på banken. I syfte att minska kostnaderna för insättningsgarantisystemet ändrades 1993 insättningar från att vara oprioriterade fordringar till att vara prioriterade.

5.2.3. En särskild konkurs-rekonstruktionsordning för banker

Banker omfattas inte av den allmänna ”Bankruptcy Code”. I stället finns särskilda regler för tillsättandet av en ”receiver”, vars uppgift är att avveckla banken.5

Lagen anger följande grunder för att utse en receiver (sätta banken under administration):6(A) insufficiens, (B) påtagligt skingrande av tillgångar och vinstmedel beroende på

någon överträdelse av stadga eller reglering, alternativt osäker eller osund drift av verksamheten,

(C) slutförandet av affärer sker på ett osäkert eller osunt sätt, (D) avsiktlig överträdelse av ett föreläggande från tillsynsmyndig-

heten om att upphöra med ett visst beteende och eventuellt återställa effekterna,

(E) hemlighållande av räkenskapsmaterial (F) det är sannolikt att banken inte kommer att kunna möta insättarnas

krav under normala affärsförhållanden,

(G) banken har drabbats av förluster, eller kommer sannolikt att

drabbas av förluster som kommer att förbruka hela eller väsentliga delar av det egna kapitalet och det saknas rimliga utsikter för att banken skall kunna bli tillräckligt kapitaliserad utan stöd från federala myndigheter,

(H) varje överträdelse av lag eller reglering, eller varje osäkert eller

osunt handlingssätt eller förhållanden som sannolikt kan; (i) orsaka insolvens eller påtaglig skingring av tillgångar eller

medel

(ii) försvaga banken (iii) på annat sätt inverka menligt på insättarnas eller insättarför-

säkringsfondens intressen

(I) Banken samtycker till tillsättandet av en receiver. (J) Banken upphör att vara ett insättningsförsäkrat institut (K) Banken är underkapitaliserad (se vidare avsnitt 5.2.4) och

(i) banken har inte rimliga utsikter att bli tillräckligt kapitaliserad (ii) banken misslyckas att bli tillräckligt kapitaliserad när tillsyns-

myndigheten har krävt detta (se vidare avsnitt 5.2.4)

5 I vissa lägen kan i stället en ”conservator” tillsättas, vars uppgift snarare är att rekonstruera banken.6 United States Code, Title 12, Chapter 16, §1821.

(iii) banken misslyckas att lämna in en acceptabel rekapital-

iseringsplan i tid

(iv) banken misslyckas på ett väsentligt sätt med att implementera

en rekapitaliseringsplan

(L) Banken är kritiskt underkapitaliserad (se vidare avsnitt 5.2.4) (M) Banken har befunnits skyldig till kriminell penningtvätt.

Således kan en receiver tillsättas av många skäl och inte endast av finansiella sådana. Grunderna för tillsättande av receiver har i flera fall en vag utformning, som t.ex. grunderna angivna under (F), (G) och (H).

En receiver tillsätts av berörd tillsynsmyndighet eller FDIC. När det gäller de affärsbanker och sparbanker som omfattas av de federala insättningsgarantisystemen fungerar i regel FDIC som receiver. FDIC kan utse sig själv som receiver om det t.ex. finns risk för förluster för insättningsgarantisystemet.

Att FDIC blir receiver innebär att myndigheten så att säga kliver in i banken och styr verksamheten inifrån. FDIC efterträder den gamla ledningen och övertar bolagsstämmans befogenheter. FDIC:s uppgift är att avveckla banken till lägsta möjliga kostnad för insättningsgarantisystemet.

Som receiver har FDIC möjlighet att genomdriva stort sett varje avtal som banken tidigare ingått oavsett vilka hävningsgrunder som det ingångna avtalet stadgar. FDIC har även möjlighet att förkasta ingångna avtal om de är betungande för banken och frånträdet underlättar administrerandet av bankens affärer.

FDIC har möjlighet att välja bland en rad åtgärder för att avveckla en bank.7 I sin hantering måste FDIC ta vissa hänsyn. För det första skall FDIC ta hänsyn till effekterna på andra banker av avvecklingen. För det andra skall FDIC vara så rättvis gentemot olika fordringsägare som möjligt i sin hantering av avvecklingen av banken. För det tredje måste FDIC ta hänsyn till vilka incitament hanteringen skapar; hur FDIC hanterar avvecklingen påverkar olika aktörers förväntningar om framtida hanteringar. Sist men inte minst måste FDIC ta hänsyn till kostnaderna för garantisystemet.

Som receiver kan FDIC sätta banken i likvidation och sälja ut bankens tillgångar. FDIC ersätter då de insättare vars insättningar omfattas av insättningsgarantin. FDIC kan också göra utbetalningar till oförsäkrade långivare till banken, där utbetalningen är baserad på en försiktig uppskattning av vad utförsäljningen av tillgångarna kommer

7

För en detaljerad beskrivning av FDIC's åtgärdspaket, se t.ex. Bovenzi, J., och A., Murton, (1988), ”Resolution Costs of Bank Failures”, FDIC Banking Review, vol 1, no 1.

att ge. Vid beslut om likvidation måste FDIC ta hänsyn till kreditsituationen i den region som banken opererar i.

I stället för att likvidera banken kan FDIC bjuda ut hela eller delar av banken till försäljning till andra banker. Den köpande banken köper alla eller vissa av problembankens tillgångar och övertar vissa av problembankens skulder, i vart fall dess inlåning. Före 1993, då insättningar inte vara prioriterade fordringar, ansågs det nödvändigt att banken övertog alla oprioriterade fordringar. FDIC betalar banken skillnaden i värde mellan de övertagna tillgångarna och skulderna. De tillgångar som eventuellt återstår efter överlåtandet realiserar FDIC. Fördelen med detta alternativ är att avvecklingen av banken innebär mindre störningar för dess kunder och att kostnaden förbunden med att realisera tillgångar kan begränsas. Samtidigt innebär kostnaden för att realisera tillgångar att det är ett problem att få en rättvisande värdering av värdet på de tillgångar som överlåts. Om FDIC inte kan komma överens med någon bank om ett pris på tillgångarna kan FDIC välja att låta en bank överta endast de insättningar som omfattas av garantin och betala banken för detta.

På grund av att det kan vara svårt att bedöma värdet på en banks rörelse har FDIC möjlighet att skapa en s.k. bro-bank (bridge bank) för att kunna driva rörelsen vidare i avvaktan på att potentiella köpare kan skaffa sig en bild av värdet på bankens tillgångar. Lösningen innebär att FDIC bildar en ny statsägd bank som temporärt övertar och driver vidare den fallerade bankens rörelse. FDIC skall emellertid försöka sälja bro-banken genom att antingen emittera aktier eller få en annan bank på orten att ta över driften samt tillgångar och skulder och lyckas inte FDIC sälja banken eller dess inkråm inom två år skall banken likvideras. Under tiden som FDIC driver den nya banken får den endast ta emot nya insättningar i begränsad omfattning, om det finns fler banker på orten. Med andra ord skall bro-banken inte kunna använda sin ställning som statlig bank till att konkurrera med andra banker.

En förutsättning för att FDIC skall få skapa en bro-bank är att kostnaderna för att driva denna inte förväntas överstiga de alternativa kostnaderna för likvidation och ersättning för försäkrade insättarmedel. Dessutom krävs att det är väsentligt för en ändamålsenlig bankservice på den ort där problembanken är verksam och att det är bäst för insättarna och allmänheten i övrigt att bankens verksamhet fortsätter.

Under samma förutsättningar som de ovan angivna kan FDIC också ge direkt stöd till banker med ekonomiska problem i syfte att få privata investerare att rekapitalisera banken. Denna metod kan också användas för att undvika att sätta en bank under administration (5.2.2). I samband med stödet sätts aktiekapitalet ned och bankens ledning byts ut.

Oavsett vilken lösning som används för att hantera avvecklingen av en bank får insättningsgarantisystemet bära kostnader i fall banken har ekonomiska problem. Slutsatsen som drogs efter den amerikanska bankkrisen var därför att mer insatser måste göras för att försöka förhindra att banker får ekonomiska problem. Reformeringen av lagstiftningen är därför koncentrerad till de åtgärder som kan vidtas innan en bank sätts under administration.

5.2.4. Möjligheter och skyldigheter för FDIC att ingripa

I detta avsnitt redogörs för de åtgärder som FDIC har möjlighet och skyldighet att vidta mot en bank. Som redan sagts är FDIC endast en av flera myndigheter som bedriver tillsyn. I vissa fall kan därför andra tillsynsmyndigheter vidta dessa åtgärder. Det finns emellertid inte anledning att här gå närmare in på vilken myndighet eller vilka myndigheter som har ansvaret för tillsynen av en viss bank.

Tillsynsmyndigheten har olika skyldighet och möjlighet att ingripa mot en bank beroende på dess soliditet. Tanken med den nya lagstiftningen är dels att ingripanden skall kunna ske på ett tidigt stadium så att en negativ utveckling kan stoppas i tid, dels att ett ingripande skall garanteras om problemen har gått långt. Resultatet är ganska rigida ingripanderegler i form av en trappa, där tillsynsmyndigheten vid varje trappsteg har skyldighet att ingripa på vissa angivna sätt. Även om tillsynsmyndigheten har vissa skyldigheter är den långt i från helt bunden av reglerna, utan har fortfarande möjlighet att i många lägen själv besluta hur den skall ingripa. Exempelvis har den möjlighet att ingripa på ett tidigare stadium med de angivna medlen. Den har också stor flexibilitet att vidta andra åtgärder som kan förbättra situationen. Det ursprungliga förslaget till ny lagstiftning innehöll striktare reglering av tillsynsverksamheten.8

Det finns fem kapitalkategorier angivna i lagen:

1. ”well capitalized”, banken klarar med råge varje uppställt kapital-

krav,

2. ”adequately capitalized”, banken uppfyller varje uppställt kapital-

krav,

3. ”undercapitalized”, banken misslyckas med att uppfylla något av de

uppställda kapitalkraven,

8 Se George J. Benston och George G Kaufman, FDICIA After Five Years: A

Review and Evaluation, Federal Reserve Bank of Chicago, 1997.

4. ”significantly undercapitalized”, banken ligger markant under något

av de uppställda kapitalkraven,

5. ”critically undercapitalized”, banken har mindre än 2 procent i

kapitaltäckning.

Banker som är ”well capitalized” har möjlighet att bedriva vissa verksamheter som anses mer riskfyllda än traditionell bankverksamhet och som andra banker inte tillåts bedrivas, såsom t.ex. försäkringsverksamhet och investmentverksamhet. Banker som är ”adequately capitalized” utsätts inte för några ingripanden på grund av kapitaltäckningen, men har i regel inte möjlighet att bedriva de verksamheter som är förbehållna ”well capitalized” banks. Banker som hör till kategori 3 och 4 utsätts för intensifierad tillsyn och vissa ingripanden. Om en bank är ”undercapitalized” skall tillsynsmyndigheten t.ex. förbjuda utbetalningar till aktieägare och bankledning, kräva rekapitaliseringsplan och begränsa tillgångstillväxten. Om en bank är ”significantly undercapitalized” skall myndigheten bl.a. kräva rekapitalisering, begränsa inlåningsräntorna och begränsa andra aktiviteter. Om en bank blir ”critically undercapitalized” är myndigheten skyldig att tillse att banken inom viss angiven tid sätts under administration. Värt att notera är att återkallande av oktroj inte används som sanktion vid ekonomiska svårigheter utan om t.ex. banken inte skulle fullgöra sin rapporteringsskyldighet.

Syftet med denna klassificering är att genom att klart ange vilka åtgärder som kommer att vidtas mot en bank vars kapital faller under en viss angiven nivå är att ge bankens ledning och ägare anledning att hålla kapitalet på en tillfredsställande nivå.

Tre olika kapitalmått används vid klassificeringen av banker. I samband med reformen fick tillsynsmyndigheten i uppdrag att utveckla kapitalmåtten till att i den mån det är möjligt ta hänsyn till marknadsvärden. Detta har emellertid inte gjorts.

Förutom gränsen för ”critically undercapitalized”, anges inte gränserna för kapitalrankingen i lagen, utan det är tillsynsmyndigheten som beslutar om gränserna. När det gäller det mått som är närmast jämförbart med de svenska kapitaltäckningskraven är gällande gräns 10 procent för att banken skall vara ”well capitalized”. Om banken har över 8 procent men lägre än 10 procent i kapitaltäckning är den ”adequately capitalized”. Således kan tillsynsmyndigheten inte ingripa förrän banken har sjunkit under 8 procent i kapitaltäckning. Banken är ”undercapitalized” om den har en kapitaltäckning under 8 procent, men minst 6 procent. Under 6 procent är banken ”significantly undercapitalized” och under 2 procent är den således ”critically undercapitalized”. Det har framförts kritik mot att tillsynsmyndigheten har valt att sätta gräns-

erna för lågt. Gränserna påstås vara så låga att om regleringen hade varit i kraft vid bankkrisen, hade den inte hjälpt till att fånga upp problembankerna på ett tidigt stadium.9

5.2.5. Centralbankens roll

I USA har centralbanken (the Federal Reserve (Fed)) ingen framträdande roll i hanteringen av banker med finansiella och ekonomiska problem. Dagens lagstiftning syftar till att begränsa Feds möjlighet att ge kredit till problembanker. Det ansågs nämligen att Fed ökade FDIC:s förluster under bankkrisen genom att ge kredit mot säkerheter till problembanker. Genom krediten kunde banken fortsätta verksamheten och insättare som inte omfattades av insättningsförsäkringen fick tid att ta ut sina pengar. Således blev det färre som FDIC kunde dela förlusterna med. Därför begränsas numera den tid som Fed kan ge kredit till en ”undercapitalized” bank och om banken fallerar kan Fed bli ansvarig för en del av FDIC:s förluster. Begränsningen gäller dock inte om det finns risk för systemkris.

5.3. England

5.3.1. Inledning

England håller på att reformera både sin finansiella lagstiftning och tillsynen på det finansiella området. Alla rörelseregler och tillsynsregler för samtliga institut skall samlas i en lag och en myndighet, Financial Services Authorithy (FSA), skall ha ansvaret för all finansiell tillsyn. Den nya lagen har ännu inte trätt i kraft10, men FSA startade sin verksamhet i juni 1998. Tidigare har tillsynen varit uppdelad på flera organisationer, där Bank of England hade ansvaret för tillsynen av banker. I väntan på att den nya lagen skall träda i kraft arbetar FSA med ett lapptäcke av lagar och även med en provisorisk organisationsform där flera av de gamla tillsynsmyndigheterna arbetar under FSA:s tak. FSA har dock helt tagit över Bank of Englands tillsynsuppgifter, som numera endast har ett övergripande ansvar för stabiliteten i det finansiella systemet.

England har ingen särskild konkurs-rekonstruktionsordning för banker, utan den allmänna obeståndsrätten är tillämplig även på

9 Ibid.10 När detta skrivs i april 2000 förväntas den nya lagen träda i kraft inom kort.

banker. Englands allmänna obeståndsrätt, som genomgick en stor reform på 1980-talet, skiljer sig från den svenska i vissa avseenden som kan ha betydelse för behovet av att inrätta en särskild obeståndsrätt för banker. Framför allt har England ett rekonstruktionsförfarande kallat ”administration” som är tillämpligt även på banker. Detta förfarande skiljer sig från svensk företagsrekonstruktion bl.a. genom att ägarna förlorar kontrollen över företaget och ledningen blir utbytt. Det har tillämpats på banker, bl.a. i fallet med Barings Bank. Förfarandet torde dock inte kunna användas på systemhotande banker. Enligt uppgift ansågs det möjligt att sätta Barings Bank under administration för att banken bedömdes inte utgöra någon systemrisk. I avsnitt 5.3.2 redogörs för det engelska förfarandet administration.

Tidigare har Bank of England varit djupt involverad när en bank har fått finansiella problem. Det har t.o.m. hänt att Bank of England har övertagit krisbanker. Eftersom det inte har inträffat kris i någon bank sedan bildandet av FSA, är det svårt att säga i vilken mån överflyttningen av tillsynsuppgifterna till FSA har påverkat hanteringen av banker med finansiella problem. I avsnitt 5.3.3 redogörs för uppdelningen av ansvaret mellan the Treasury (finansdepartementet), Bank of England och FSA.

Den engelska finansiella lagstiftningen är allmänt hållen. Som beskrivs i avsnitt 5.3.4 har FSA långtgående möjligheter att utfärda närmare bestämmelser om vilka krav banker skall möta. Om en bank bryter mot de av FSA utfärdade bestämmelserna kan FSA ingripa.

Av avsnitt 5.3.5 framgår att England har ett renodlat garantisystem för insättningar i bank. De fonderade medlen kan inte användas för att underlätta en rekonstruktion eller avveckling av en bank, utan endast för att betala ut ersättning till insättare.

5.3.2 ”Administration”11

Den engelska insolvensrätten innefattar förutom konkurs och ackord två typer av administrationsförfaranden. Det ena förfarandet innebär att en viss fordringsägare med säkerhet har enligt den handling varigenom säkerhetsrätten upplåts i vissa situationer rätt att tillsätta en ”receiver” vars uppgift är att realisera säkerheten och se till att borgenären erhåller betalning för sin fordran. Om fordringsägaren har säkerhet i viss egendom är receiverns uppgift begränsad till att realisera denna

11 Framställningen i detta avsnitt bygger på SOU 1992:113 s. 243 ff. Där återfinns en mer utförlig beskrivning av engelsk administration än den som återges här.

egendom. Om fordringsägaren däremot har en ”floating charge”, vilket närmast liknar företagshypotek, är uppgiften att få så mycket som möjligt betalt för företaget som helhet. I regel har endast en fordringsägare rätt att utse en receiver. Som komplement till detta förfarande infördes vid den senaste reformen av insolvensrätten ett nytt administrationsförfarande, där en administrator utses av domstol. Detta förfarande är tänkt att användas när det antingen inte finns någon fordringsägare som har rätt att tillsätta en receiver eller om denna fordringsägare inte önskar att utnyttja sin rätt. När det gäller banker torde förfarandet med receiver inte vara praktiskt tillämpbart, däremot har administration använts, bl.a. i fallet med Barings Bank.

Syftet med administration är att ett företag skall kunna drivas vidare för att företaget (eller någon del av företaget) skall kunna överleva som ”a going concern” eller åtminstone åstadkomma en bättre försäljning av företagets tillgångar än vad som är möjligt i en konkurs. Administration kan användas som ett självständigt förfarande eller som ett inledande förfarande till konkurs för att erhålla ett bättre pris för tillgångarna; möjligheterna att driva företaget vidare under konkurs är mycket begränsade. Administration kan bl.a. tillämpas på företag som har en livskraftig verksamhet, men som behöver bättre skötsel. Förutsättningarna för att ett företag skall kunna sättas under administration är antingen att företaget är ur stånd att betala sina skulder eller att det är troligt att företaget kommer att bli ur stånd att betala sina skulder. Vid bedömningen tas hänsyn både till företagets cash flow och dess tillgångar.

Under förfarandet ersätts företagsledningen av en administrator. Eftersom företagsledningen har misslyckats med att lösa företagets problem anses den ha förverkat sitt förtroende. Däremot berörs inte gäldenärsföretaget som juridisk person. Administratorn, som skall vara en utomstående och oberoende person som inte tidigare har varit involverad i företaget, har stor makt och kan utöva praktisk taget total kontroll över företaget. Exempelvis är avtal som inte är undertecknade av administratorn ogiltiga. Varken gäldenären eller borgenärerna har något att säga till om när det gäller driften av företaget. Administratorn skall dock tillvarata såväl företagets som borgenärernas intressen och den plan för hur företagets problem skall lösas som administratorn skall upprätta kan genomföras endast efter borgenärernas godkännande.

Ett företag under administration är skyddad från olika typer av aktioner från borgenärernas sida. Exempelvis kan inte företaget sökas i konkurs och inte heller kan borgenärer med säkerhet i företagets egendom begära utmätning. Däremot kan medkontrahenter säga upp avtal på grund av gäldenärens betalningssvårigheter, under förutsättning att en sådan rätt stadgas i avtalet. I övrigt fortsätter företagets

verksamhet som förut, t.ex. sägs inte de anställda automatiskt upp. Däremot kan administratorn säga upp personal och anställa ny personal, om det är lämpligt. Administratorn har vidsträckt befogenhet att erlägga sådana betalningar som anses nödvändiga, t.ex. för att förhindra att ett kontrakt sägs upp. En borgenär som anser sig vara missgynnad av administratorns förfarande kan väcka talan vid domstol som härvid kan ge lämpliga anvisningar till administratorn för att tillrättalägga det påtalade. Bestämmelsen anses dock svårtillämpad och har endast utvecklats i ett enda rättsfall.

Administratorn kan ingå nya avtal i syfte att driva rörelsen vidare. Sådana fordringar som uppkommer under förfarandet skall betalas med företrädesrätt ur gäldenärens tillgångar.

Förfarandet är tänkt att vara relativt kortvarigt. Någon tidsgräns för förfarandet finns emellertid inte angiven i lagen och det har hänt att företag har varit under administration i flera år.

5.3.3. Arbetsfördelning mellan myndigheter

Efter att det hade beslutats i maj 1997 att Bank of Englands tillsynsuppgifter skulle överföras till FSA upprättades i oktober samma år ett ”Memorandum of Understanding” som anger arbetsfördelningen mellan the Treasury, Bank of England och FSA samt hur de tre skall samarbeta för att uppnå finansiell stabilitet. Målet är att varje institution skall ha ett väldefinierat ansvarsområde så att den kan göras ansvarig för sina handlingar.

Bank of England har ansvar för stabiliteten i det finansiella systemet som helhet och inte bara för stabiliteten i betalningssystemet. Även om Bank of England inte skall utöva tillsyn över de enskilda bankerna skall banken ha översyn över hela det finansiella systemet. Banken skall kunna genomföra stödoperationer i särskilda fall. I regel skall sådana operationer endast företas om det finns ett verkligt hot mot det finansiella systemets stabilitet. Bank of England har emellertid också ett ansvar för den finansiella sektorns effektivitet och den internationella konkurrenskraften hos London som finansiellt centrum. Banken genomför inte stödoperationer utan samtycke från the Treasury. Den har jämfört med andra centralbanker relativt lite eget kapital, vilket innebär att banken endast kan finansiera mindre stödoperationer på egen hand. Bank of England skall även samråda med FSA inför en stödoperation om det är lämpligt.

FSA har hand om auktorisation och tillsyn av bl.a. banker. FSA har ett ansvar för att ingripa mot banker som har problem, men om problemet är av systemstabilitetskaraktär måste Bank of England och

the Treasury godkänna åtgärderna (se nedan om ”Standing Committee”). Ett ingripande från FSA kan t.ex. bestå i att ändra kraven på problembanken och att underlätta en marknadslösning av bankens ekonomiska problem.

The Treasury har ansvar för lagstiftningen och den övergripande strukturen på regelverket. The Treasury har inget operativt ansvar för Bank of Englands eller FSA:s verksamhet. I ett flertal fall måste dock Bank of England och FSA informera the Treasury om möjliga problem, t.ex. när det finns risk för spridningseffekter även till övriga ekonomin, när det finns behov av stödoperationer, eller när det finns behov av att ändra lagstiftningen.

För att underlätta informationsutbytet mellan Bank of England och FSA så sitter vice centralbankschefen med ansvar för finansiell stabilitet med i FSA:s styrelse och FSA:s styrelseordförande sitter i Bank of Englands högsta beslutande organ. De två myndigheterna har också ett utbytesprogram för tjänstemän. Därutöver träffas the Treasury, Bank of England och FSA regelbundet (en gång i månaden) i en ”Standing Committee” för att diskutera frågor som är av betydelse för den finansiella stabiliteten. Formellt och även reellt i händelse av kris är det cheferna för respektive organ som ingår i kommittén. Vid sammanträdena diskuteras såväl enskilda fall som utvecklingstendenser som är av betydelse för den finansiella stabiliteten.

Om Bank of England eller FSA identifierar ett fall där det kan vara nödvändigt att Bank of England företar en stödoperation, skall de omedelbart rådgöra med varandra och informera the Treasury. Den institution inom vars ansvarsområde ett problem uppstår skall hantera situationen och koordinera myndigheternas agerande (inklusive stödoperationer). Hur myndigheterna skall agera beslutas från gång till gång.

5.3.4. FSA:s befogenheter

Den nuvarande banklagen är mycket allmänt hållen. FSA har långtgående möjligheter att utfärda närmare bestämmelser om hur bankverksamhet skall bedrivas. Utformandet av bestämmelserna kan sägas ske i samförstånd med branschen, som ges möjlighet att ge synpunkter. Den nya lagen som håller på att utarbetas kommer att vara något mera detaljerad än den gamla, men FSA kommer fortsatt ha makt att utfärda bestämmelser som riktar sig till auktoriserade företag. FSA håller på att utarbeta en ”Handbook of Rules and Guidance” som skall gälla efter att den nya lagen har trätt i kraft.

FSA utfärdar inte bara bestämmelser som riktar sig till alla banker, utan kan också ställa individuella krav. Exempelvis anger lagen att en bank skall ha tillräckligt med kapital, vilket anses ge FSA möjlighet att i brev till enskilda banker ange vilket kapitalkrav som gäller för just den banken. På motsvarande vis sätter FSA individuella likviditetskrav; dvs. FSA anger hur mycket likvida tillgångar en viss bank måste hålla. Enligt uppgift utgår likviditetskravet från att banken skall ha tillräckligt med likvida tillgångar för att klara sig utan nödkredit i fem dagar (måndag till fredag) när den inte kan låna på marknaden.

Ett företag måste ha tillstånd från FSA för att bedriva bankverksamhet. För att få tillstånd och för att behålla tillståndet måste företaget övertyga FSA om att verksamheten bedrivs på ett välbetänkt (”prudent”) sätt vilket enligt FSA inbegriper att det har tillräckligt med kapital, en tillräcklig likviditetsbuffert, en realistisk verksamhetsplan, lämpliga riskkontrollsystem, att tillräckliga reservationer har gjorts för dåliga krediter och att verksamheten bedrivs med integritet och skicklighet. Vidare måste medlemmarna i företagets styrelse samt företagets ledning och revisorer vara lämpliga (”fit and proper”) för sina respektive befattningar.

FSA använder sig av en riskbaserad metod kallad RATE i sin tillsynsverksamhet. Denna metod är dokumenterad och publicerad av FSA. Den innebär i stort att FSA ser till en mängd faktorer (9 st) i sin riskbedömning av en bank. Metoden är flexibel och lämnar utrymme för den enskilde inspektören att göra en egen bedömning av risken inom ramen för ett system. Riskbedömningen ligger till grund för dels de krav, t.ex. kapitalkrav, som FSA ställer på bankens verksamhet, dels för en bedömning av hur intensiv tillsynen av banken skall vara.

FSA kan vidta flera olika typer av åtgärder gentemot banker som inte uppfyller ställda krav. Om banken ingår i en koncern kan FSA skärma av banken från koncernens övriga verksamhet genom att t.ex. begränsa bankens exponering gentemot den övriga gruppen och begränsa inflytandet från bankens moder eller bankens aktieägare. Om det är frågan om en filial till en utländsk bank kan FSA kräva att filialen omvandlas till ett dotterföretag. FSA kan också mer allmänt begränsa bankers verksamhet eller ställa högre kapitalkrav. FSA kan utfärda straffavgifter om banken inte rättar sig. Som en slutlig sanktion kan FSA dra in bankens tillstånd.

Många av FSA:s sanktioner riktar sig mot individer. FSA kan t.ex. förbjuda individer som FSA inte anser är lämpliga att utföra sina uppgifter. En person som trots förbud utför uppgifter kan bötfällas. FSA kan också publicera uppgifter om personer som misskötts sig.

FSA är i hög grad inblandad i hanteringen av finansiella problem i banker. FSA skall enligt den nya lagen kunna ansöka om konkurs,

administration och ackord för ett företag under tillsyn och om någon annan ansöker skall FSA ha rätt att yttra sig över ansökan. Om en ansökan beviljas skall FSA hållas underrättad om förfarandets gång.

5.3.5. Insättningsgaranti

I England får ingen som inte är auktoriserad av FSA ta emot inlåning från allmänheten. Undantag har gjorts för vissa företag framför allt hypotekskassor som är självreglerade och banker från andra EESländer som står under tillsyn i hemlandet.

England har ett offentligt insättningsgarantisystem som finansieras med avgifter från bankerna som fonderas. Systemet omfattar endast banker, dvs. inlåning i hypotekskassor omfattas ej. Försäkringen gäller 90 procent av det insatta beloppet och maximalt ett belopp om 20 000 euro.

Insättningsgarantin träder i kraft om banken sätts i likvidation eller under administration. Den kan också träda i kraft genom att FSA beslutar att en bank har varit oförmögen att betala ut insatta medel av orsaker som är direkt relaterade till bankens finansiella status och banken inte har möjligheter att göra utbetalningen.

Insättningsgarantin administreras av ”Deposit Protection Board”. Varje insättare måste göra sitt anspråk på ersättning på en särskild blankett som Deposit Protection Board skickar ut efter att från banken ha fått namn på alla kontoinnehavare. Därefter skall insättarens uppgifter verifieras innan utbetalning sker.

Insättningsgarantimedlen kan inte användas till att ge lån eller på annat sätt ge kapitaltillskott till enskilda banker som har drabbats av problem, utan endast för att betala ut ersättning till insättarna.

5.4. Norge

5.4.1. Inledning

Norge har liksom Sverige genomgått en allvarlig bankkris. Problem uppstod i enskilda banker i Norge redan i slutet av 1980-talet. Till skillnad från Sverige hade Norge redan då ett garantisystem (se vidare avsnitt 5.4.3) och problemen i dessa första problembanker kunde stort sett lösas genom en kombination av fusioner och kapitaltillskott från garantifonderna. Norges Bank var emellertid också inblandad i krishanteringen och gav bl.a. ett subsidierat lån till den nybildade Sparekassen Nord-Norge. När krisen efterhand förvärrades var garanti-

fondernas finansiella styrka inte tillräcklig för att hantera den. Eftersom det ansågs olämpligt att Norges Bank tog ett större ansvar upprättades först Statens Banksikringsfond med syfte att ge stödlån till garantifonderna och enskilda banker. Därefter upprättades Statens Bankinvesteringsfond som skulle bistå med ägarkapital i situationer där bankerna inte själva kunde framskaffa ytterligare eget kapital. Tanken var att investeringsfonden skulle bli ägare till banker vars egna kapital var förbrukat. För att förhindra att de gamla aktieägarna kunde tillgodogöra sig en del av avkastningen på det statliga kapitalet infördes en möjlighet för staten att sätta ned en banks aktiekapital mot förlust.

Norge hade redan vid krisens inledande en särskild obeståndshantering av banker, offentlig administration. Verkningarna av det norska offentlig administration liknar emellertid i hög grad verkningarna av konkurs och ordningen är därför inte alltid lämplig att tillämpa (se vidare 5.4.2). Ingen av de större bankerna som hade problem under den norska bankkrisen sattes under offentlig administration.

Efter krisen har en översyn av bankregleringen gjorts, vilken har resulterat i en särskild reglering av banker med finansiella problem (loven (1996:75) om sikringsordningar for banker og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner). Erfarenheter från den norska bankkrisen har tagits tillvara och föranlett vissa ändringar. Översynen av regleringen föranledde dock inga större förändringar av bestämmelserna om offentlig administration, utan det norska regelverket präglas av att det är önskvärt att i möjligaste mån hantera en banks finansiella problem utanför offentlig administration. Det norska Kredittilsynet, som har rollen som både tillsynsmyndighet och krishanteringsmyndighet, har långtgående möjligheter att ingripa i en bank med finansiella problem.

Den ovan nämnda lagen gäller inte bara banker utan även finansieringsföretag, försäkringssällskap, moderbolag i finanskoncern eller en del därav. Dessa benämns finansinstitutioner. Bestämmelserna om offentlig administration gäller emellertid bara banker, försäkringsföretag, moderbolag i finanskoncern och andra kreditinstitut än banker som är medlem i någon av garantifonderna. Reglerna för banker och försäkringsbolag skiljer sig något när det gäller offentlig administration. Framställningen nedan utgår från vad som gäller för banker.

5.4.2. Offentlig administration

Såvitt gäller banker (och vissa andra finansiella institutioner) ersätter offentlig administration Norges allmänna regelverk om konkurs, ackord och rekonstruktion. Konkursrättsliga regler kan komma att tillämpas

inom ramen för administrationsförfarandet. Syftet med förfarandet är emellertid inte i första hand att avveckla banken, utan att finna lösningar som antingen innebär att banken kan drivas vidare med ett tillräckligt ekonomiskt underlag eller att banken fusioneras med en annan bank eller överlåts till en annan bank. Ett huvudändamål med institutet offentlig administration är att förhindra avveckling på grund av de samhällsskadliga följder som en avveckling av en bank kan ha.12

Beslut om offentlig administration

Om en bank inte kan fullgöra sina förpliktelser allt eftersom de förfaller och inte kan tillförsäkras tillräckligt ekonomiskt underlag för vidare försvarlig drift eller om banken inte kan uppfylla gällande kapitaltäckningskrav och inte har medgivits dispens, kan regeringen besluta om att banken sätts under offentlig administration. Beslut om offentlig administration skall kungöras så snart som möjligt.

Verkningar av ett beslut om offentlig administration

Ett beslut om offentlig administration har följande verkningar:

1. Bankens tidigare organ träder ut och en administrationsstyrelse, bestående av minst tre medlemmar utnämnda av Kredittilsynet, övertar deras behörighet. Tilsynet fastställer de närmare reglerna för administrationsstyrelsens arbete. Bankens tidigare organ skall ge administrationsstyrelsen alla upplysningar om bankens ställning och verksamhet. Kredittilsynet tillsätter också en eller flera revisorer som skall undersöka bankens ekonomiska ställning.

2. Banken kan inte ta emot insättningar, ta på sig nya engagemang eller öka tidigare engagemang utan Kredittilsynets godkännande.

3. Insättningar och andra förpliktelser som stiftas under administrationsförfarandet skall anses som massaskulder.

4. Utbetalning till insättare och andra borgenärer kan inte äga rum utan Kredittilsynets godkännande.

5. Den garantifond som banken är medlem i skall täcka förluster på (vissa) insättningar senast tre månader efter att beslut om offentlig administration har fattats (se 5.4.3). Fonden träder därefter in i insättarens rätt mot banken.

6. De materiella konkursrättsliga reglerna om borgenärernas täckningsrätt (t.ex. regler om vilka tillgångar som ingår i boet, åter-

12 NOU 1995:25 s. 52.

vinning, utdelningsberättigade fordringar, gäldenärens avtalsförpliktelser, borgenärernas kvittningsrätt och förmånsrättsordningen) äger motsvarande tillämpning.

7. Borgenärer med fordringar som grundats före administrationsbeslutet kan inte få utmätning eller på annat sätt skaffa sig säkerhet för sådana fordringar i värden som tillhör banken.

Kredittilsynet har således det övergripande ansvaret för hanteringen av banker under offentlig administration, medan den rent praktiska hanteringen sköts av administrationsstyrelsen.

Som framgår av ovan redogörelse är verkningarna av ett beslut om offentlig administration mycket ingripande och motsvarar i hög grad verkningarna av ett konkursbeslut. Enligt lagmotiven skall detta ses mot bakgrund av att offentlig administration är ett alternativ till att försätta banken i konkurs.13 De långtgående verkningarna torde emellertid motverka syftet med förfarandet, nämligen att i första hand nå lösningar där bankens rörelse kan drivas vidare. Detta är också förklaringen till att det finns möjlighet för Kredittilsynet att mildra verkningarna av beslutet genom att godkänna att banken tar emot nya insättningar, ingår nya engagemang och gör utbetalningar.

Administrationsstyrelsens uppdrag och befogenheter

Administrationsstyrelsen skall så snart som möjligt försöka finna lösningar som innebär att bankens verksamhet kan drivas vidare med ett tillräckligt ekonomiskt underlag. Alternativt skall styrelsen få banken sammanslagen med, eller få dess verksamhet överlåten till en eller flera banker. I sista hand skall styrelsen avveckla bankens verksamhet. Inom tre månader från utnämningen skall styrelsen ge Kredittilsynet sin bedömning av bankens ställning och en plan för styrelsens fortsatta arbete.

Administrationsstyrelsen skall så snart som möjligt upprätta interna instruktioner för bankens verksamhet. Administrationsstyrelsen skall tillse att det upprättas en borgenärskommitté med vilken den kan rådgöra. Styrelsen kan också anlita sakkunniga.

Beslut av väsentlig betydelse för banken skall godkännas av Kredittilsynet innan de verkställs. Avsikten med denna regel är enligt lagmotiven14 dels att bidra till att samhälleliga intressen blir tillvaratagna, dels att utgöra en extra säkerhet för bankens borgenärer.

13 NOU 1995:25 s. 86.14 NOU 1995:25 s.88.

Om administrationsstyrelsen anser att det föreligger ett tillräckligt ekonomiskt underlag för fortsatt försvarlig drift av banken skall den föreslå att regeringen fattar beslut om att banken sätts i fri verksamhet. Förslaget kan innehålla krav på att fordringar, inklusive efterställt lånekapital, skall sättas ned i den utsträckning det inte antas finnas täckning för dem. Administrationsstyrelsen skall se till att det tillsätts nya förtroendevalda innan banken sätts i fri verksamhet.

Om det inom ett år efter administrationsbeslutet inte bedöms vara sannolikt att banken inom snar framtid kan sättas i fri verksamhet eller fusioneras med eller dess verksamhet övertas av en eller flera andra banker, skall administrationsstyrelsen avveckla bankens verksamhet och företa utdelning till borgenärerna. Vid fördelningen av tillgångarna och avvecklingen av boet tillämpas konkurslagens regler så långt de passar. Kredittilsynet fattar alla de beslut som skall fattas enligt konkurslagen utom prövningen av fordringar som görs av konkursdomstolen.

Offentlig administration innehåller inga bestämmelser om vad som skall ske med aktiekapitalet om banken inte avvecklas. Vid en avveckling behandlas aktiekapitalet på samma sätt som vid konkurs, men det framgår inte av regelverket för offentlig administration vad som skall ske med aktiekapitalet om banken inte avvecklas utan sätts i fri verksamhet, vilket är huvudmålet med förfarandet. Det finns t.ex. inga bestämmelser om att aktiekapitalet skall sättas ned vid kapitaltillskott.

5.4.3. Garantifondernas uppdrag

Norge har en privat insättningsgaranti som administreras av två fonder, en för sparbanker och en för affärsbanker. En bank är skyldig att vara medlem i en garantifond. Fonderna finansieras i uppbyggnadsskedet genom årligt avgiftsuttag från medlemmarna. Avgifterna är relaterade till bankens inlåning och egna kapital. När fonden är uppbyggd garanterar medlemmarna att medlen i fonden uppgår till det i lagen angivna minsta beloppet. Om en fonds egenkapital är lägre än minimikravet skall bristen täckas av medlemmarna. Fonden är en egen juridisk person och medlemmarna har ingen äganderätt till fondens medel.

Huvudsyftet med den norska försäkringsordningen för banker är att försäkra bankens insättare, men även andra borgenärers och låntagarnas intressen liksom allmänna samhällsekonomiska intressen är av vikt.15 Fonderna fyller två funktioner.

15 NOU 1995:25 s. 23.

För det första är fonderna skyldiga att enligt en insättningsgaranti täcka förluster som insättare har på insättningar i en medlemsbank. Förlusterna skall täckas så snart som möjligt och senast tre månader efter att Kredittilsynet har kommit fram till att en medlem av fonden varken är eller kommer att bli i stånd att återbetala insättningen och detta beror på medlemmens ekonomiska ställning eller om beslut fattas om att sätta en medlem under offentlig administration. Således kan det bli aktuellt att en fond skall betala ut ersättning utan att en bank har satts under offentlig administration.

Det är inte nödvändigt att storleken på förlusterna är fastställda för att fonden skall betala ut ersättning. Om fonden betalar ut ersättning till insättare, träder den in som fordringsägare i insättarens ställe.

För det andra har en fond möjlighet att ge stöd till en medlem i syfte att garantera att medlemmen kan uppfylla sina förpliktelser eller fortsätta verksamheten, eventuellt få verksamheten överförd till annat institut. Huvudsyftet med stödet är inte att rädda den enskilda banken, utan att undvika de följdeffekter som uppstår när en bank sätts under offentlig administration.

Fonden kan ge stöd genom:

a) att ställa garanti eller ge annat stöd för att säkerställa insättning eller

täcka förlust på insättning som faller utanför insättningsgarantin,

b) att göra stödinsättningar, ge lån eller ställa garanti för lån eller upp-

fyllelse av andra förpliktelser,

c) att tillföra egenkapital eller ställa garanti för egenkapital så att verk-

samheten kan fortsätta eller avvecklas,

d) att täcka förlust som bankens likviditets- eller soliditetsproblem har

åsamkat borgenärer eller bestämda borgenärsgrupper,

e) andra åtgärder i enlighet med de av regeringen godkända stadgarna.

Fonden kan ställa villkor i samband med stödet och banken skall rapportera till fondens styrelse, som dessutom kan kräva upplysningar om bankens situation. Samtidigt kan Kredittilsynet ingripa mot en bank som får stöd på det sätt som beskrivs i 5.4.4.2.

Fonden är fri att själv bestämma om den skall ge stöd till en medlem, men stödet begränsas av att fondens tillgångar tillsammans med kommande årsavgift och garantikapital måste kunna antas vara tillräckligt för att täcka fondens förpliktelser enligt insättningsgarantin. Garantifonderna förväntas inte klara mera än begränsade problem. Hot mot själva stabiliteten i det finansiella systemet måste hanteras på annat sätt.16

16 Ibid.

5.4.4. Särskild reglering av banker med finansiella problem som inte är satta under offentlig administration

5.4.4.1 Inledning

Förutom reglerna om offentlig administration, innehåller lagen om offentlig administration bestämmelser som ger Kredittilsynet och regeringen särskilda befogenheter för det fall en bank har finansiella problem. Detta bör ses mot bakgrund mot att verkningarna av offentlig administration är mycket långtgående, varför det är önskvärt att lösa bankens problem utanför offentlig administration. Kredittilsynet är också ålagd vissa skyldigheter. Kredittilsynets befogenheter och skyldigheter redogörs för i avsnitt 5.4.4.2, medan regeringens befogenheter redovisas i avsnitt 5.4.4.5. Som redogörs för i avsnitt 5.4.4.3 och 5.4.4.4 ålägger också lagen bankledning, revisor i bank och bankens bolagsstämma vissa skyldigheter i syfte att problem i en bank skall upptäckas och därmed kunna åtgärdas på ett tidigt stadium.

5.4.4.2 Kredittilsynets befogenheter och skyldigheter

Reglerna om tillsynen över bankerna och andra finansiella institut finns i en särskild kredittillsynslag. Enligt denna lag har Kredittilsynet befogenhet att ålägga en bank att vidta en rad särskilt uppräknade åtgärder, bl.a. att ha högre aktiekapital än de lagstadgade minimikraven, att begränsa sin samlade enhandskredit till ett lägre belopp än den lagstadgade högst gränsen, att ändra sammansättningen av den s.k. kontrollkommittén och att vidta rättelse då bankens organ handlat i strid med föreskrivna skyldigheter.

Därtill har Kredittilsynet en del särskilda befogenheter och skyldigheter enligt lagen om offentlig administration.

När Kredittilsynet har anledning att tro att en bank kommer att få finansiella problem (t.ex. för att banken har anmält detta (5.4.4.3)), skall tilsynet i samråd med banken klarlägga vilka åtgärder som är nödvändiga. Om de nödvändiga åtgärderna inte vidtas av institutet kan tilsynet:

a) inkalla bolagsstämma med kortare frist än som följer av

bolagsordningen,

b) ålägga institutet att ändra de styrande organens sammansättning,

c) fastställa de villkor eller riktlinjer som anses nödvändiga för att

säkerställa att den fortsatta verksamheten kommer att bedrivas på ett ekonomiskt betryggande och i övrigt försvarligt sätt, och

d) kräva att det utarbetas en reviderad balansräkning enligt reglerna för

årsredovisning.

Kredittilsynet kan också utse en eller flera revisorer för genomgång av institutets ekonomiska ställning. Ersättningen till revisorerna betalas av institutet.

Syftet är enligt förarbetena att ge kredittilsynet relativt vida befogenheter för att snabbt kunna framtvinga nödvändiga åtgärder.

Kredittilsynet skall underrätta Norges Bank (centralbanken) om bankens problem så att Norges Bank kan vara förberedd på att banken kan komma att behöva likviditetsstöd. På detta stadium är inte Kredittilsynet ålagt att underrätta den garantifond som banken är medlem i. Anledningen är att i styrelsen för garantifonden sitter representanter för konkurrerande banker och det kan vara olyckligt om dessa får kunskap om bankens problem.

När bankens problem däremot är så långt gångna att Kredittilsynet har anledning att anta

(i) att banken inte kan fullgöra sina förpliktelser allt eftersom de

förfaller, eller

(ii) att banken inte uppfyller de av kredittilsynet ställda kapital-

täckningskraven, eller

(iii) att bankens samlade tillgångar och intäkter inte är tillräckliga

för att fullt ut täcka dess förpliktelser

skall tilsynet anmäla förhållandet till såväl Norges Bank som den garantifond som banken är medlem i och Statens Banksikringsfond.

Som nämnts skapades Statens Banksikringsfond under den norska bankkrisen. Dess uppgift var främst att ge statligt stöd till de privata garantifonderna. Fonden kunde emellertid även förvärva aktier och ställa garantier för aktieemissioner i norska banker. Fonden har för närvarande ingen aktiv funktion. I förarbetena till lagen om offentlig administration sägs att fonden inom relativt kort tid bör upphävas.17

De organ som har mottagit en anmälan från Kredittilsynet skall meddela Kredittilsynet sin värdering av om banken kan garanteras tillräckligt ekonomiskt underlag för fortsatt drift. Det framgår inte av vare sig lagen eller förarbetena hur stödinsatserna från de olika instanserna skall samordnas. Vad som sägs i förarbetena18 är att syftet med att underrätta Norges Bank är att ”banken kan spela en central roll i lösningen av de aktuella problemen, särskilt i förbindelse med tillförsel av

17 Ot prp nr 63 (1995-96) s 39.18 NOU 1995:25 s. 86.

likviditet”. Det är således inte uteslutet att Norges Bank kan ge annat än likviditetsstöd.

Om Kredittilsynet antar att banken inte kan garanteras tillräckligt ekonomiskt stöd för att kunna fortsätta driften, skall tilsynet omedelbart anmäla detta förhållande till departementet med en rekommendation om huruvida banken bör sättas under offentlig administration. En rekommendation att banken inte bör sättas under offentlig administration torde således innebära en implicit begäran om statligt stöd

5.4.4.3 Anmälningsskyldighet för bankledningen och revisorerna

I syfte att Kredittilsynet skall få kännedom om problem i en bank på ett tidigt stadium har bankens ledning och bankens revisor skyldighet att anmäla problem till Kredittilsynet. Styrelsen och revisor i en finansinstitution har sedan länge haft en sådan skyldighet. I och med 1996 års reform utsträcktes anmälningsplikten till att gälla även daglig ledare av en finansinstitution, vilket i de flesta fall innebär VD. Således har styrelsen, daglig ledare och revisor var och en för sig skyldighet att anmäla till Kredittilsynet om det finns anledning att frukta att:

a) det finns risk för att institutet inte kommer att kunna fullgöra sina

förpliktelser allt eftersom de förfaller, eller

b) institutet inte kommer att kunna uppfylla kapitalkraven, eller

c) det har uppstått förhållanden som kan allvarligt hota förtroendet

eller förluster som väsentlig kommer att försvaga eller hota soliditeten.

Kriterierna är sådana att det går inte att fastställa exakt när anmälningsplikten inträder, utan det blir en bedömningsfråga. Som exempel på när anmälningsplikt anges i förarbetena att institutets kapitaltäckning på kort tid har fallit från 12 procent till 8.5 procent eller att ledningen av banken är bristfällig.

Anmälningsplikten är sanktionerad med straffansvar. Det normala straffet skall vara böter, men under särskilt allvarliga omständigheter kan fängelse upp till 1 år utdömas.19

19 Straffansvar gäller generellt vid uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av 1996 års lag. Redan tidigare fanns straffbestämmelser i bl.a. sparbankslagen och affärsbankslagen.

5.4.4.4 Bankstyrelsens och bolagsstämmans skyldigheter

Kräver Kredittilsynet att en reviderad balansräkning upprättas, är det styrelsens plikt att tillse att det görs omedelbart. Visar den reviderade balansräkningen att en betydande del av det egna kapitalet sedan den senaste årsredovisningen eller mer än 25 procent av aktiekapitalet har gått förlorat skall styrelsen omedelbart inkalla bolagsstämman. Bolagsstämman skall ta ställning till om institutet har tillräckligt med kapital för vidare försvarlig drift och om driften i så fall skall fortsätta. Ett beslut om vidare drift träffas med kvalificerad majoritet och skall godkännas av kredittilsynet, som kan vidta åtgärderna b) och c) beskrivna i avsnitt 5.4.4.2.

Visar den reviderade balansräkningen att 25 procent eller mindre av aktiekapitalet återstår skall styrelsen inför bolagsstämman lägga fram en redogörelse för institutets ekonomiska ställning med förslag på nedskrivning av aktiekapitalet mot förlust som framkommer i den reviderade balansräkningen.

Om stämman inte fattar beslut om fortsatt drift kan den genom vanligt majoritetsbeslut bestämma att hela verksamheten skall överlåtas till andra finansinstitutioner. Om driften inte fortsätts och verksamheten inte överlåts skall institutionen avvecklas. En avvecklingsstyrelse skall tillsättas som avvecklar institutet. Kostnaderna för avveckling skall bäras av institutet. En förutsättning för avveckling är således att institutet är solvent eller att det får ekonomiskt stöd från t.ex. en garantifond.

5.4.4.5 Regeringens befogenheter

Fattar inte stämman beslut om nedskrivning inom en viss tid som Kredittilsynet fastställer, kan i stället regeringen besluta om nedskrivning av aktiekapitalet i den utsträckning den reviderade balansräkningen visar att kapitalet har gått förlorat. Bedöms det vara nödvändigt för att säkerställa vidare försvarlig drift av institutet kan regeringen också bestämma att aktiekapitalet skall höjas genom nyemission, varvid regeringen fastställer de närmare teckningsvillkoren. Aktieägarnas företrädesrätt kan då frångås och i så fall anges vem som skall kunna teckna aktierna. Syftet med dessa bestämmelser är att göra det möjligt att rikta en emission till staten eller garantifonderna för att undvika att en bank måste sättas under offentlig administration, eftersom effekterna av det norska offentliga administrationsförfarandet är mycket långtgående.

Visar den reviderade balansräkningen att en väsentlig del av det efterställda lånekapitalet har gått förlorat kan detta skrivas ned på motsvarande sätt som för aktiekapitalet. Detta gäller såväl eviga som tidsbegränsade förlagslån. Bestämmelsen gäller alla lån med en löptid på 5 år eller mer som tas upp efter att 1996 års lag trätt i kraft, utom då annat uttryckligen bestämts i det från myndigheterna nödvändiga medgivandet för upptagandet av lånet. Även äldre lån kan komma att skrivas ned, om låneavtalet ger institutet rätt att företa nedskrivning. Motivet till dessa bestämmelser är att staten kan vilja driva vidare ett institut, även om allt eget kapital har gått förlorat.

5.5. Finland

5.5.1. Inledning

Finland hade en finansiell kris ungefär samtidigt som Sverige. Finland har inte en särskild konkurs-rekonstruktionsordning för banker. När problem uppstod i Skopbank 1991 fick därför centralbanken, Finlands Bank, ta ansvar för hanteringen av den banken. Skopbank omorganiserades under kontroll av Finlands Bank, som bidrog med åtskilliga miljarder mark i nytt aktiekapital. Det gamla aktiekapitalet blev delvis nedskrivet. En förklaring till att det egna kapitalet inte sattes ned helt trots att det egna kapitalet var förbrukat är att Skopbank ägdes av sparbankerna och en fullständig nedskrivning av aktiekapitalet skulle åsamkat dessa så stora förluster att även de skulle fått finansiella problem.

När krisen efter hand förvärrades inrättades Statens säkerhetsfond, som övertog ansvaret för att stötta bankerna ekonomiskt och år 1993 avgav riksdagen en deklaration med innehållet att den skulle bevilja tillräckligt stora anslag för att staten skulle kunna garantera att bankerna i Finland i alla lägen kunde fullgöra sina förpliktelser i rätt tid.

Statens säkerhetsfond övertog bankdelen av den ursprungliga Skopbank från Finlands Bank.20 Skopbank styckades så småningom och de bra delarna såldes medan de dåliga krediterna samlades i en statlig skräpbank. Ytterligare en skräpbank bildades med hjälp av statliga medel när STS-Banken övertogs av Kansallis-Osake-Pankki.

Efter krisen har Finland ändrat på sitt insättningsgarantisystem och omorganiserat tillsynen av finansmarknaderna. Arbete pågår med att

20 Skopbank hade också industriverksamhet som blev kvar under centralbankens kontroll.

förändra lagstiftningen så att ägarna till en bank som är föremål för stöd måste ta sitt ansvar. Riksdagens uttalande om att riksdagen efter behov skulle ge regeringen adekvata resurser för att fullgöra förpliktelserna i fråga om bankernas ansvarsförbindelser hävdes 1998.

5.5.2. Insättningsgarantisystem

Finland har efter krisen gjort om sitt insättningsgarantisystem. Tidigare hade Finland ett system med tre säkerhetsfonder, en för vardera typen av bank; affärsbanker, sparbanker och andelsbanker. Fonderna var i huvudsak privata inrättningar, men medlemskapet var obligatoriskt. De hade två uppgifter; dels att trygga en stabil verksamhet för bankerna, dels att trygga insättarnas medel. Fonderna hade möjlighet att lämna stöd till en enskild bank, dock inte i den omfattning som blev nödvändig under krisen.

I slutet av 1997 bildade Finland en gemensam fond för tryggande av insättningsmedel, insättningsgarantifonden, i vilken medlemskap är obligatorisk för alla banker som tar emot depositioner (inlåning), s.k. depositionsbanker. Insättningsgarantifonden kan inte lämna stöd till bankerna, utan endast betala ut ersättning till insättare. Det finns ett tak för hur stor ersättning en insättare kan erhålla. Syftet med reformen var att öka bankernas förutsättningar att genom ett solidariskt ansvar klara av ersättningssituationer och därigenom minska statens ekonomiska ansvar.

Det är den finska Finansinspektionen (se vidare 5.5.5) som bestämmer om insättningsgarantifonden skall betala ut ersättning. En förutsättning för att ersättning skall betalas ut är att banken inte har betalat en insättares fordran på grund av betalningssvårigheter eller andra ekonomiska svårigheter och att svårigheterna enligt Finansinspektionens bedömning inte är tillfälliga.

Det kan ta åtskillig tid innan en insättare får ersättning. Först har Finansinspektionen 21 dagar på sig att bestämma om det föreligger ett ersättningsfall. Sedan har insättningsgarantifonden tre månader på sig att betala ut ersättningen. Vid exceptionellla omständigheter och särskilda skäl kan insättningsgarantifonden dröja med utbetalning som längst i nio månader.

Om en depositionsbanks tillstånd återkallas kan ministeriet (Finansdepartementet) fatta beslut om att insättarnas fordringar skall betalas ur insättningsgarantifonden.

Fonden får medel genom att medlemmarna betalar avgifter. Insättningsgarantifonden kan ta upp lån för sin verksamhet, om dess egna medel inte räcker till betalningen till ersättningsberättigade insättare.

De depositionsbanker som hör till fonden är skyldiga att bevilja insättningsgarantifonden lån för uppfyllande av fondens förpliktelser.

Säkerhetsfonderna existerar fortfarande, men har inte längre någon skyldighet att trygga insättarnas medel och medlemskapet är frivillligt. En medlemsbank kan således träda ur en säkerhetsfond och det är inget som hindrar en fonds medlemmar från att så småningom upplösa hela fonden.

Syftet med säkerhetsfonderna är numera att trygga en stabil verksamhet för depositionsbankerna. Fonden kan ge stöd till en depositionsbank som är medlem av fonden och som har råkat i sådana ekonomiska svårigheter att det för tryggande av dess verksamhet är nödvändigt att understöd beviljas. Vidare kan en säkerhetsfond också ställa garanti för lån som tas upp av en depositionsbank som hör till fonden. En säkerhetsfond kan också låna pengar till insättningsgarantifonden i dess medlemmars ställe.

Om en depositionsbank som av en säkerhetsfond har fått lån försätts i likvidation eller konkurs, får för återbetalning av understödslån endast användas medel som återstår när bankens övriga förbindelser har fullgjorts.

Säkerhetsfonderna finansierar sin verksamhet med avgifter från fondets medlemmar. En säkerhetsfond får inte ta upp lån för sin verksamhet, om inte ministeriet av särskilda skäl beviljar tillstånd för detta. En säkerhetsfond kan emellertid få stöd från statens säkerhetsfond (se nästa avsnitt). Om en säkerhetsfond har fått ett sådant stöd kan säkerhetsfonden endast bevilja stöd till en medlemsbank i den omfattning som ministeriet godkänner.

5.5.3. Statens säkerhetsfond

Statens säkerhetsfond har till uppgift att trygga stabiliteten i depositionsbankerna och insättarnas tillgodohavanden. Den verkar med statens ansvar och beviljas medel ur statsbudgeten. Fonden är en utanför statsbudgeten stående fond som sköts av ministeriet. Fondens verksamhet och användningen av bankstödet övervakas av statens säkerhetsfonds fullmäktige som utses av riksdagen.

Fonden kan ge stödlån till säkerhetsfonderna och ställa borgen för lån som upptas av säkerhetsfonderna. Fonden kan också teckna aktier och andelar i finska depositionsbanker, ställa borgen för lån som upptas av depositionsbanker och bevilja annat finansieringsstöd, om sådant behövs för att trygga en depositionsbanks verksamhet och stabiliteten på finansmarknaden. Vidare kan fonden äga aktier i aktiebolag som har

till syfte att förvalta egendom som har avskilts från en bank som är föremål för statens eller fondens stödåtgärder.

En förutsättning för beviljande av lån och borgen till en säkerhetsfond är att en eller flera av de banker som hör till fonden har råkat i sådana ekonomiska svårigheter att det för tryggande av bankens verksamhet och stabiliteten på finansmarknaden är nödvändigt att stöd beviljas ur säkerhetsfonden i fråga och att säkerhetsfondens egna tillgångar inte räcker för ändamålet. Stödåtgärder kan förenas med villkor som gäller både den stödtagande säkerhetsfonden och den bank som skall stödas. Även stöd direkt till banker kan förenas med villkor. Villkoren kan gälla t.ex. användningen av stödlån, förstärkning av bankens eget kapital, begränsning av vinstutdelning, byte av bankens ledning och andra saneringsåtgärder.

Fonden har fastställt följande principer för stödåtgärder. Bankstödet skall vara öppet och offentligt, bankstödets attraktivitet och bindande av offentliga medel skall minimeras, det ekonomiska ansvar som vilar på de stödtagande bankernas ägare skall realiseras i så stor utsträckning som möjligt, stödvillkoren skall utformas så att de främjar banksystemets effektivitet och nödvändiga strukturförändringar, stödåtgärdernas konkurrensvrängande verkan skall minimeras, förvrängande räntekonkurrens skall inte tillåtas, den offentliga makten skall ges konkreta möjligheter att övervaka saneringen av de stödtagande bankerna och slutligen skall rimliga anställningsvillkor gälla för de stödtagande bankernas ledning.

Beslut om stöd inom ramen för fondens medel eller anslag fattas av regeringen. Beslut skall basera sig på en motiverad beräkning av åtgärdens kostnadseffektivitet och samhällsekonomiska fördelaktighet. Ministeriet skall innan beslut fattas om stödåtgärder inhämta utlåtanden hos Finlands Bank och Finansinspektionen. Finlands Bank, Finansinspektionen och en stödtagande bank har dessutom skyldighet att till tjänstemän som sköter fondens uppgifter vid ministeriet, till fondens revisorer och till fondens fullmäktige överlämna uppgifter som dessa behöver för att fullgöra sina åligganden.

Om fondens egna tillgångar inte förslår för behövliga stödåtgärder får lån upptas till fonden. Regeringen (eller efter delegation ministeriet) beslutar om upplåning till fonden samt om ränte- och valutaväxlingsavtal eller andra garderingsavtal i samband med lånen. Lånen upptas i statens namn.

5.5.4. Finansinspektionens befogenheter när en bank har finansiella svårigheter

Finansinspektionen, som inrättades 1993 under Finlands Bank, har stora möjligheter att vid behov få insyn i en banks verksamhet. En företrädare för inspektionen har rätt att närvara vid de organs sammanträden som utövar beslutanderätt och sköter förvaltningen samt att vid behov sammankalla dem. Inspektionen har också rätt att få tillgång för granskning till de handlingar och andra dokument som gäller banken och bankens kunder som behövs för att inspektionen skall kunna sköta sitt uppdrag. Om det finns behov av en närmare granskning av banken kan Finansinspektionen tillsätta ett ombud att övervaka en banks verksamhet. Förutsättningen är att det i skötslens av banken har förekommit oskicklighet, oaktsamhet eller missbruk eller att någon annan särskild orsak förutsätter ett tillsättande av ombud. Om en bank har försatts i konkurs, har Finansinspektionen rätt att förordna ett ombud att övervaka konkursboets förvandling i pengar. Ombuden har samma rätt som Finansinspektionen att närvara och yttra sig på styrelsemöten och bolagsstämmor och få tillgång till handlingar och dokument.

Om Finansinspektionen har orsak att misstänka att banken inte kommer att kunna fullgöra sina åtaganden, kan den ingripa genom att begränsa bankens verksamhet. För en period av högst tre månader kan Finansinspektionen förbjuda en bank att ta emot insättningar eller begränsa mottagandet av insättningar. Finansinspektionen kan också för en period av högst tre månader förbjuda en bank som bedriver värdepappersrörelse att tillhandahålla investerings-, förvaltnings- och förvaringstjänster eller begränsa tillhandahållandet av dessa tjänster. Dessa ingrepp motiveras av att för det fall banken inte kan fullgöra sina åtaganden kan insättningsgarantifonden eller den ersättningsfond som ger investerarskydd bli tvungna att ersätta insättare respektive investerare.

Om Finansinspektionen anser att en bank inte har gjort tillräckliga avskrivningar eller reserveringar i sitt bokslut kan inspektionen göra en framställning till Finansministeriet om att begränsa bankens aktieutdelning eller användning av årsvinsten för andra ändamål än stärkande av dess soliditet. Finansinspektionen kan således inte själv besluta om dessa åtgärder.

Om en bank väsentligt har brutit mot villkoren i ett tillstånd som Finansinspektionen eller Finansministeriet har beviljat eller om de omständigheter under vilka tillståndet beviljades har förändrats, kan Finansinspektionen ändra villkoren i sitt tillstånd eller återkalla det eller göra en framställning till Finansministeriet om att ändra villkoren

i tillståndet eller återkalla det, om tillståndet har beviljats av ministeriet.

5.5.5. Finlands Banks befogenheter när en bank har finansiella svårigheter

Finlands Bank skall bl.a. sörja för betalningssystemets och det övriga finansiella systemets tillförlitlighet och effektivitet. För att fullgöra sina uppgifter kan Finlands Bank bl.a. bevilja krediter och göra insättningar. Finlands Bank kan även äga aktier, andelar och fastigheter i den omfattning som är motiverad för skötseln av bankens uppgifter.

Finlands Bank skall ha tillräckliga säkerheter i sin kreditgivning. Det finns ingen bestämmelse om att undantag från säkerhetskravet kan göras om det finns särskilda skäl härför. Rättigheter som hänför sig till säkerheter som ställs för uppgifter som ankommer på Finlands Bank kan emellertid göras gällande oberoende av att ett insolvensförfarande eller något annat därmed jämförbart förfarande har inletts mot den som ställt säkerheten. Detta torde innebära stora möjligheter för en bank att ställa tillräckliga säkerheter för ett lån hos Finlands Bank.

6. En särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker – motiv och riktlinjer

6.1. Inledning

I det här kapitlet analyseras vilka motiv som finns för en särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker och vilka principer som bör styra utformandet av en sådan ordning. I enlighet med kommitténs vanliga angreppssätt fordras särskilda skäl för att för bankernas del frångå den reglering som gäller för företag i allmänhet.

Kommittén har i huvudbetänkandet (SOU 1998:160) identifierat behovet av att skydda det finansiella systemets funktion som huvudskälet till att banker bör vara särskilt reglerade och stå under särskild tillsyn. Bankerna spelar en central roll i det finansiella systemet. De är väsentliga för såväl betalningsförmedlingen som för kapitalförsörjningen till hushåll och företag. Som finns beskrivet i kommitténs huvudbetänkande kan en banks underlåtenhet att fullgöra sina förpliktelser medföra att även andra banker får problem, vilket i förlängningen kan leda till en systemkris i vilken betalningsförmedling och kapitalförsörjning fungerar bristfälligt.

I huvudbetänkandet har kommittén lagt fram förslag till nya rörelseregler för banker samt förslag rörande tillsynen som syftar till att förebygga att banker får finansiella problem och, om en bank trots detta får problem, att minska risken för att dessa sprider sig till andra banker. Inget regelverk och tillsynssystem kan emellertid garantera att en bank inte hamnar i allvarliga finansiella svårigheter. Det är inte möjligt att utforma ett sådant system utan att det på sikt skulle leda till ett föråldrat och ineffektivt finansiellt system. Rörelseregler och tillsyn bör därför kompletteras med en effektiv ordning för hantering av situationer när banker får finansiella problem.

Även när det gäller krishantering är det, enligt kommitténs mening, systemstabiliteten som bör utgöra det huvudsakliga skälet för att för bankers del frångå det allmänna regelverket. Banker med finansiella problem måste hanteras så att risken för systemkriser minimeras.

En mindre väl fungerande ordning som inte tillräckligt minskar risken för systemkriser kan leda till att staten, som har det yttersta ansvaret för stabiliteten i det finansiella systemet, hamnar i en ofördelaktig förhandlingsposition gentemot bankens ägare och fordringsägare. Dessa kan förhandla sig till otillbörligt förmånliga villkor genom att staten inte har något trovärdigt alternativ till att ge stöd. Varje fall av statliga stödåtgärder som gynnar ägare och fordringsägare ökar förväntningarna om likartat beteende i framtida krissituationer. Uppfattningen kan sprida sig att negativa konsekvenser av en riskabel bankrörelse förmodligen mildras av statliga stödåtgärder. Denna uppfattning kan öka ägarnas riskbenägenhet och minska fordringsägarnas incitament att värdera risken i en banks rörelse. Den kan också försvåra en tidig lösning av en banks problem; bankens ägare har inte tillräckligt starka incitament att få till stånd en privat rekapitalisering, om de förväntar sig billigt statligt stöd. Å andra sidan riskerar långtgående ingripanden från statens sida, som t.ex. konfiskation av egendom i samband med stödåtgärder, att inverka negativt på bankens kontrollerade risktagande.

Som framgår av avsnitt 6.2 skiljer sig enligt gällande ordning hanteringen av banker med finansiella problem från vad som gäller för företag i allmänhet i fyra avseenden. För det första kan en bank som har likviditetsproblem ansöka om lån på särskilda villkor hos Riksbanken. Lånemöjligheten i Riksbanken är unik för finansiella företag som står under Finansinspektionens tillsyn. För det andra omfattas insättningar i banker upp till ett belopp om 250 000 kronor av den statliga insättningsgarantin under förutsättning att insättningarna är nominellt bestämda och tillgängliga för insättaren med kort varsel. För det tredje har banker strängare kapitalkrav som föranleder åtgärder på ett tidigare stadium än företag i allmänhet. För det fjärde särbehandlas banker genom att de inte omfattas av lagen om företagsrekonstruktion.

En bank som bryter mot kapitalkraven och som inte rättar till detta får inte fortsätta att bedriva bankverksamhet. Om bankrörelsen inte kan avvecklas på annat sätt, skall banken enligt gällande ordning träda i likvidation. Under bankkrisen ansågs det av flera skäl inte lämpligt att låta någon bank försättas i likvidation. Inte heller ansågs det lämpligt att tillämpa konkurslagen. Någon annan reglering av hur allvarliga finansiella problem i bankerna skulle hanteras fanns inte. Det ansågs därför nödvändigt att ta fram särskilda lagregler som stöd för hanteringen av krisbankerna. Bankstödslagen, som beskrivs i kapitel 3, kan sägas vara en särskild ordning för hantering av banker med finansiella problem. Denna lag har upphört att gälla.

I avsnitt 6.3 analyseras problem med den gällande ordningen såvitt gäller banker med finansiella svårigheter. Slutsatsen av denna analys är

att det krävs en särskild ordning för att hantera systemrisken som uppstår när en bank får finansiella problem.

Banker med finansiella problem måste hanteras så att risken för systemkriser minimeras. Hur en bank med problem hanteras påverkar bankernas handlande under normala förhållanden. Ordningen för hantering av banker med finansiella problem bör vara sådan att de som har möjlighet att styra en banks handlande har anledning att försöka undvika att problem uppstår. Ordningen får dock inte utformas så att en banks ledning och ägare blir överdrivet försiktiga. Det skulle inverka negativt på bankernas funktionsförmåga; det är bankernas uppgift att ta kontrollerade risker. Rättssäkerhetsaspekten är också viktig vid utformning av regelverket. En väl fungerande ordning begränsar de samhällsekonomiska kostnaderna för hanteringen av problem och påverkar bankernas riskbenägenhet på ett väl avvägt sätt samtidigt som kraven på rättssäkerhet uppfylls. I avsnitt 6.4 anges riktlinjerna för ett särskilt förfarande för rekonstruktion och avveckling av banker.

6.2. Gällande ordning

I detta avsnitt ges en kort sammanfattning av gällande ordning vad avser banker i finansiella svårigheter i syfte att ge en bakgrund för de fortsatta resonemangen.

Ett särdrag för den finansiella sektorn är att banker (och andra finansiella företag som står under tillsyn av Finansinspektionen) som har likviditetsproblem kan få lån på särskilda villkor från Riksbanken, s.k. nödkrediter. Riksbanken sägs fungera som ”lender of last resort”. (Se vidare avsnitt 3.2 för en redogörelse för gällande rätt.)

Den grundläggande tanken bakom nödkrediter är att förhindra att banker måste realisera tillgångar till förlustpriser till följd av ogrundad misstro från bankens kreditgivare. En bank som inte kan refinansiera sig måste avyttra tillgångar för att betala skulder som förfaller. På grund av informationsproblem finns det emellertid ingen reguljär andrahandsmarknad för banklån. Bankverksamhet innebär att banken har privat information om sina kunder, dvs. information som inte är allmänt tillgänglig. En oinformerad köpare riskerar att köpa en dålig kredit. Banken har därför svårt att sälja kreditfordringar. Om banken alls lyckas kan den tvingas att acceptera priser som ligger långt under det bokförda värdet. Eftersom bankens finansiärer känner till detta och en stor del av skulderna är omedelbart uppsägningsbara, finns det risk för uttagsanstormning och sinande kredittillgång som i sin tur innebär att banken i snabb takt måste sälja ut ännu mer tillgångar. På grund av realisationsförlusterna vid utförsäljningen kan tillfälliga likviditetspro-

blem snabbt övergå i allvarligare problem. Denna ogynnsamma utveckling kan förhindras genom att banken får nödkredit från Riksbanken.

Nödkrediter kan sägas ha två syften; dels att förhindra onödig kapitalförstöring genom att banker tvingas i konkurs på grund av ogrundad misstro, dels att förhindra systemkriser genom att problem i en bank sprider sig till andra banker. En bank som får likviditetsproblem kan emellertid inte vara säker på att få kredit från Riksbanken, utan är hänvisad till Riksbankens bedömning i det enskilda fallet. Vad som är avgörande vid Riksbankens bedömning är inte särskilt författningsreglerat. Det innebär att Riksbankens allmänna åliggande att främja ett effektivt och säkert betalningsväsende är avgörande för bedömningen. Det viktiga är dock att en bank inte skall kunna förlita sig på att få nödkredit. Syftet med detta osäkerhetsmoment är att ge bankerna ytterligare anledning att försöka undvika att hamna i likviditetskris.

Som framgår av redogörelsen för gällande rätt (avsnitt 3.2) utgår förarbetena till gällande riksbankslag från att nödkrediter inte skall beviljas insolventa banker. Som också framgår är det inte helt klart vad som i förarbetena avses med insolvent. Det finns en del som tyder på att ordet insolvent inte syftar på konkurslagens definition av insolvens utan på det av engelskan influerade ekonomiska begreppet som i första hand tar sikte på soliditeten och inte likviditeten. I sådana fall är frågan var gränsen för soliditetsproblem går. Kan Riksbanken ge nödkrediter till banker som inte uppfyller kapitaltäckningskraven, men som bedöms ha ett positivt eget kapital? Det råder således osäkerhet om under vilka omständigheter som Riksbanken kan ge nödkredit. Kommittén kommer i det följande ge sin syn på hur nödkreditsbestämmelsen bör tillämpas. En sammanfattning av kommitténs syn på Riksbankens roll i hanteringen av situationer när banker har finansiella problem återfinns i avsnitt 7.3.

En bank med likviditetsproblem som inte erhåller nödkredit från Riksbanken torde i de flesta fall snabbt bli insolvent (i konkurslagens mening). Banker är inte särreglerade när det gäller konkursförfarandet (annat än i här obetydliga avseenden, se vidare avsnitt 2.1). Med andra ord kan en insolvent bank försättas i konkurs.

Banker är särreglerade genom att insättningar hos dem är garanterade genom den statliga insättningsgarantin (se vidare avsnitt 3.1). Garantin gäller endast för insättningar såsom de definieras i insättningsgarantilagen och upp till ett belopp om 250 000 kronor. Garantin träder in när en bank försätts i konkurs. När utbetalning enligt garantin har skett inträder staten i insättarens fordran och blir därmed fordringsägare i konkursen.

Lagen om företagsrekonstruktion är inte tillämplig på banker och det finns därför inte möjlighet att rekonstruera banker enligt något lag-

reglerat förfarande. Det är också svårt att få till stånd en helt frivillig rekonstruktion. Insättare vars insättningar omfattas av den statliga insättningsgarantin har inte anledning att gå med på ett frivilligt ackord och garantimedel kan inte användas för att underlätta en rekonstruktion. Detta minskar möjligheterna att få till en rekonstruktion utanför ett lagreglerat förfarande.

Ytterligare ett särdrag för regleringen av finansiella företag är att de är underkastade kapitalkrav i form av kapitaltäckningsregler.1 Kapitaltäckningsreglerna innebär grovt förenklat att banker skall ha en kapitalbas, beräknad på särskilt sätt, som står i relation till de risker, också beräknade på ett särskilt sätt, som banken tar. Kapitaltäckningsreglerna är omfattande och tekniskt komplicerade. Det finns inte anledning att här gå in närmare på hur de är utformade utan här riktas intresset istället mot vad som händer om en bank bryter mot dem.

Om Finansinspektionen blir varse att en banks kapitaltäckning är otillräcklig skall inspektionen enligt bestämmelserna i kapitaltäckningslagen förelägga banken att vidta lämpliga åtgärder för att rätta till förhållandet. Föreläggandet kan förenas med vitesföreläggande. Åtgärdsföreläggande enligt kapitaltäckningslagen är avsett att komplettera bestämmelserna om sanktioner i bankrörelselagen. I gällande rätt brister dock samordningen mellan de två lagarna eftersom bankrörelselagen, åtminstone enligt dess ordalydelse, ger inspektionen skyldighet att återkalla en banks oktroj så snart kapitaltäckningen blir otillräcklig. Kommittén har i huvudbetänkandet föreslagit mer flexibla sanktionsmöjligheter vilket bör möjliggöra för inspektionen att ingripa på ett ändamålsenligt sätt.

Tanken är att en situation med bristande kapitaltäckning skall åtgärdas på följande sätt. När en banks kapitaltäckning blir otillräcklig skall styrelsen och revisorerna meddela inspektionen. Inspektionen kan självfallet även genom egna undersökningar eller på annat sätt bli varse att kapitaltäckningen i en bank brister. Därefter skall inspektionen förelägga banken att åtgärda bristen. Åtgärdandet kan antingen innebära att kapitalbasen ökas eller att risknivån minskas. Visar det sig att en bank saknar förmåga eller vilja att åtgärda bristen återstår slutligen i praktiken endast återkallelse av oktrojen; det är inte acceptabelt att en bank får fortsätta verksamheten under längre tid med otillräcklig kapitaltäckning.

Den av kommittén i huvudbetänkandet föreslagna soliditetsregeln kompletterar kapitaltäckningsreglerna och kan även den leda till att en banks oktroj återkallas.

1 Huvuddragen i kapitaltäckningsreglernas utformning redovisas i kommitténs huvudbetänkande, SOU 1998:160, s. 361 ff.

Om en banks oktroj återkallas, måste banken avvecklas. Om banken inte kan avvecklas på annat sätt skall banken likvideras.

6.3. Motiv för en särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker

I detta avsnitt redogörs för skälen för att införa en särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker. I avsnitt 6.3.1 diskuteras problem med gällande regler när det gäller hantering av banker som har finansiella problem eller som bryter allvarligt mot de bestämmelser som reglerar en banks verksamhet. I avsnitt 6.3.2 diskuteras huruvida lagen om företagsrekonstruktion bör göras tillämplig på banker. I avsnitt 6.3.3 sammanfattas kommitténs slutsatser av analysen i de två föregående avsnitten.

6.3.1. Problem med gällande ordning

6.3.1.1 Situationer där en bank har betalningssvårigheter2

Huvudskälet för att särbehandla banker är som sagt att en systemkris kan utlösas av att en bank inte fullgör sina betalningar eller andra förpliktelser. Som beskrivs i kapitel 5 i huvudbetänkandet kan en kris utlösas dels av direkta ekonomiska kopplingar mellan banker, dels av att misstro mot en viss bank smittar av sig till misstro mot hela banksystemet.

Rörelseregler3 och tillsyn syftar till att banker skall vara solida, dvs. motståndskraftiga mot störningar. På så sätt minskar risken såväl för att en enskild bank får betalningssvårigheter som att eventuella betalningssvårigheter i en bank sprider sig till andra banker. Kommitténs förslag i huvudbetänkandet syftar till att förbättra regelverket i detta avseende.

Förutom rörelseregler och tillsyn består systemskyddet av Riksbankens möjlighet att ge nödkrediter och i viss mån av insättningsgarantin.

2 Betalningssvårigheter används i detta betänkande på samma sätt som i lagen om företagsrekonstruktion, dvs. en bank anses ha betalningssvårigheter för det fall det kan antas att banken inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder inom kort.3 Här avses inte bara reglerna i bankrörelselagen, utan även bestämmelser i andra lagar om en banks rörelse, t.ex. kapitaltäckningslagen.

Insättningsgarantin ger visst systemskydd genom att den minskar risken för att vissa insättare på grund av misstro mot bankens betalningsförmåga snabbt skall ta ut sina insättningar. Det svenska insättningsgarantisystemet är dock främst att betrakta som ett konsumentskydd och har tydliga begränsningar som systemskydd. Det krävs ett konkursbeslut för att insättningsgarantin skall utlösas och det kan ta tid efter ett sådant beslut innan ersättningen betalas ut från Insättningsgarantinämnden.4 För att utgöra ett effektivt systemskydd bör insättningsmedlen vara i stort sett omedelbart tillgängliga för kunderna; de flesta behöver kontinuerlig tillgång till sina bankmedel. Garantin är med andra ord med nuvarande utformning inget likviditetsskydd för den enskilde insättaren, utan endast ett förmögenhetsskydd.5

Även om insättningsgarantin ändras så att en banks insättare kan få ersättning i princip direkt när banken underlåter att fullgöra sina förpliktelser, kommer garantin inte utgöra ett effektivt systemskydd. Normalt står krediter som inte omfattas av insättningsgarantin för en viktig del av bankers finansiering; det gäller främst lån på interbankmarknaden i Sverige och lån från utländska banker. Det finns anledning att misstänka att dessa kreditgivare är särskilt känsliga för negativa signaler. Därtill kommer att insättningsgarantin bara täcker belopp upp till 250 000 kronor. Att utvidga garantin till att omfatta bankernas hela upplåning för att uppnå ett fullständigt systemskydd är inte önskvärt då det skulle kunna påverka bankernas beteende på ett negativt sätt.

För att motverka skadeverkningarna av uttagsanstormningar och sinande kreditmöjligheter har Riksbanken möjlighet att ge nödkrediter. Som framgår av beskrivningen av gällande ordning (3.2 och 6.2) är det oklart under vilka förutsättningar Riksbanken kan ge nödkredit. Även när förutsättningarna är klart angivna kan det vara svårt att snabbt avgöra om förutsättningarna är uppfyllda.

Om Riksbanken nekar att ge nödkredit till en bank med likviditetsproblem, torde banken mycket snabbt bli insolvent. I praktiken kan därför Riksbanken endast neka nödkredit till en bank om banken kan sättas i konkurs utan att det leder till systemstörningar.

Om det finns från systemskyddssynpunkt väl utformade rörelseregler och god tillsyn kombinerat med en möjlighet för andra banker att få likviditetsstöd från Riksbanken borde, åtminstone under vissa

4 Insättningsgarantinämnden skall betala ut ersättning snarast möjligt och senast inom tre månader efter dagen för konkursbeslutet. Om det finns synnerliga skäl kan nämnden få förlängd tidsfrist med ytterligare tre månader. Enligt vad som inhämtats från nämnden bör utbetalningar normalt sett kunna ske inom några dagar.5 Frågan om utbetalningar vid konkurs är för närvarande föremål för översyn av Insättningsgarantinämnden.

omständigheter, en enstaka bank kunna försättas i konkurs utan att det behöver leda till systemstörningar. Det förutsätter att den aktuella banken kan upphöra att fullgöra sina åtaganden utan att det medför att andra banker får betalningssvårigheter eller att clearing- och avvecklingssystemen havererar. För det fall bankens fallissemang rubbar förtroendet för någon annan bank så att den får likviditetsproblem bör denna bank kunna erhålla kredit från Riksbanken. För att ett fallissemang inte skall leda till onödig kapitalförstöring bör även banker som råkar i problem som inte är systemhotande kunna få kredit. För att Riksbanken skall kunna ge kredit måste emellertid de andra bankerna vara tillräckligt motståndskraftiga för att klara de direkta ekonomiska förluster som drabbar dem. En annan förutsättning för att den första banken skall kunna sättas i konkurs är att banken kan upphöra med betalningsförmedling och kreditgivning utan att betalningssystemet och kapitalförsörjningen skadas nämnvärt.

Även om det under gynnsamma förhållanden inte skulle uppstå systemeffekter av att en bank försätts i konkurs, finns det fall där rörelseregler, tillsyn och rena likviditetstöd till övriga banker inte kan förhindra systemeffekter. Ett exempel är om en stor bank inte fullgör sina åtaganden. En stor bank kan ha stora lån från andra banker. Detta gäller särskilt om banken har likviditetsproblem. Om dessa lån inte betalas, finns risk för att andra banker får kapitalproblem. Dessutom är en bank i varje ögonblick involverad i en mängd transaktioner. Om en stor bank inte fullgör sina förpliktelser kan det medföra betydande problem för dess motparter och också allvarligt störa avvecklingen av betalningar och andra transaktioner.

Ett annat exempel på att rörelseregler, tillsyn och likviditetsstöd från Riksbanken inte nödvändigtvis är tillräckliga för att förhindra spridningseffekter av ett fallissemang är om det inträffar en stor makroekonomisk störning som drabbar flera banker. Under sådana förhållanden är bankernas motståndskraft allmänt nedsatt och för det fall en bank fallerar att fullgöra sina åtaganden är risken stor att även andra banker får betalningssvårigheter.

Under bankkrisen bedömdes det inte som lämpligt att låta någon av problembankerna försättas i konkurs. En konkurs skulle ha medfört betydande förluster för andra svenska banker som hade stora lån till problembanken. I det prekära läge som flera av bankerna befann sig fanns det risk för att fler svenska banker skulle få betalningssvårigheter, om en bank försattes i konkurs.

Som ytterligare argument för ett statligt ingripande under bankkrisen angavs att ”flera banker skulle kunna drabbas av en akut likviditetskris om en enskild banks långivare på t.ex. den internationella

bankmarknaden fick vidkännas förluster”.6 Vid tillfället hade de svenska bankerna en omfattande upplåning i utländsk valuta som de i sin tur lånade ut till svenska företag. Av detta skäl skulle Riksbanken fått svårt att hantera de likviditetsproblem som skulle ha kunnat uppstått till följd av en konkurs.

Under normala omständigheter bör en liten bank kunna gå i konkurs utan att det får nämnvärda direkta återverkningar på andra banker eller systemen för clearing och avveckling. Själva det faktum att en bank går i konkurs kan dock orsaka förtroendeproblem för andra banker. Det kan vara svårt för såväl enskilda insättare som institutionella kreditgivare att bedöma om problemen är begränsade till konkursbanken eller om flera eller till och med alla banker är drabbade. Misstanke kan uppstå att flera banker varit inblandade i liknande dåliga affärer eller att det är frågan om en makroekonomisk störning som drabbat alla banker. Även en konkurs i en liten bank skulle därför i vissa fall kunna rubba förtroendet för banksektorn och utlösa en allmän bankpanik. I det fall problemen faktiskt är begränsade till en bank och misstankarna mot de andra bankerna är ogrundade torde förtroendet för de andra bankerna kunna återskapas genom att Riksbanken går in med likviditetsstöd till dessa banker. I sådana fall kan problembanken försättas i konkurs. I en osäker makroekonomisk situation är det emellertid inte säkert att Riksbankens likviditetsstöd är tillräckligt för att återskapa förtroendet för banksektorn. I dessa fall är det sannolikt inte lämpligt att sätta ens en liten bank i konkurs.

Slutsatsen av det ovan sagda är att en banks underlåtenhet att fullgöra sina förpliktelser och därmed även konkurs i vissa lägen riskerar att ge upphov till systemstörningar trots att de andra bankerna är underkastade rörelseregler och tillsyn samt att de har möjlighet att få likviditetsstöd från Riksbanken. I sådana lägen aktualiseras mer direkt statens ansvar för det finansiella systemets funktion. I första hand är det regeringen som får ta sig an problemen eftersom det inte finns någon gällande reglering eller beslutsordning för hur hanteringen skall gå till.

Inför en hotande systemkris kan staten tvingas att ge stöd till den eller de banker som har problem. Eftersom hanteringen inte är lagreglerad finns i dagens läge ingen möjlighet för staten att påtvinga en bank stöd på vissa villkor. Staten kan inte tvångsvis utverka någon motprestation från banken, dess ägare eller andra, t.ex. att ägarna helt eller delvis avstår ägande och beslutanderätt. Utan lagreglering av hur stödsituationer skall hanteras riskerar staten att hamna i en ogynnsam förhandlingsposition gentemot bankens ägare och fordringsägare. Dessa

6Prop. 1992/93:135 s. 16.

kan förhandla sig till otillbörligt förmånliga villkor genom att staten inte har något trovärdigt alternativ till att ge stöd för att undvika en systemkris.

Lagen (1993:765) om statligt stöd till banker och andra kreditinstitut innehöll regler om statlig rätt till tvångsinlösen av aktier som syftade till att förhindra att ett institut i påtryckningssyfte avböjde statligt stöd under de förutsättningar som staten erbjöd. Institutet kunde få villkoren prövade av en för detta ändamål särskilt inrättad prövningsnämnd. Dessa bestämmelser, som var knutna till den statliga bankgarantin, upphörde att gälla samtidigt som garantin.

6.3.1.2 Situationer där en bank bryter mot gällande kapitalkrav

Eftersom en banks underlåtenhet att betala skulder och konkurs i vissa lägen ger upphov till systemrisker finns det all anledning att försöka förhindra att problemen går så långt att en bank får betalningssvårigheter. I syfte att minska risken för att banker inte skall kunna fullgöra sina förpliktelser är de ålagda strängare kapitalkrav än övriga företag. Ett bankaktiebolags startkapital skall vara minst 5 miljoner euro.7Under löpande verksamhet skall banker uppfylla krav på kapitaltäckning. Vidare har kommittén i huvudbetänkandet föreslagit en soliditetsregel som innebär att bankrörelse skall bedrivas så att bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser inte äventyras. Bestämmelsen innebär att en bank måste avpassa risknivån i rörelsen till kapitalstyrkan.

Det egna kapitalet fungerar som en buffert mot förluster. Om en bank har gjort så stora förluster att den bryter mot kapitalkraven, måste banken skaffa nytt kapital för att få fortsätta att bedriva verksamheten på samma sätt och i samma omfattning som förut. Detta kan vara svårt om det råder osäkerhet om huruvida ytterligare förluster är att vänta. Banken har enligt gällande ordning, i motsats till vanliga företag, inte tillgång till några lagreglerade medel för att få till stånd en rekonstruktion. Ett alternativ i vissa fall är att anpassa rörelsens omfattning och risknivå efter kapitalet så att kapitalkraven åter uppfylls. En avveckling av verksamheter är emellertid inte alltid ändamålsenlig då det riskerar att leda till ytterligare förluster och minska den långsiktiga intjäningsförmågan.

Som visas nedan är de åtgärder som staten kan tillgripa mot en bank som bryter mot kapitalkraven och saknar möjlighet eller vilja att åtgärda problemet på egen hand inte alltid ändamålsenliga.

7 För sparbanker och vissa mindre medlemsbanker är kravet 1 miljon euro.

Liksom för övriga aktiebolag gäller för bankaktiebolag att styrelsen är skyldig att upprätta en kontrollbalansräkning om det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Om kontrollbalansräkningen visar att mindre än hälften av aktiekapitalet återstår föreligger grund för tvångslikvidation. Likvidation är ett förfarande som syftar till att banken som juridisk person skall avvecklas.

Under normala omständigheter slår kapitaltäckningsreglerna till innan plikten att upprätta kontrollbalansräkning inträder. Kapitaltäckningsreglerna är konstruerade så att det endast i rena undantagsfall kan bli fråga om att tillämpa bestämmelsen som föreskriver likvidation när en bank förbrukat hälften av aktiekapitalet. Om banken misslyckas med att höja det egna kapitalet eller anpassa rörelsen så att kapitaltäckningskraven uppfylls skall enligt gällande ordning oktrojen återkallas. Ett återkallande av oktrojen innebär att banken måste avvecklas. Om banken inte kan avvecklas på annat sätt, skall den likvideras.

Beslut om likvidation kan utlösa likviditetsproblem. Även banker som inte har likviditetsproblem vid beslutstillfället kan få sådana under avvecklingsprocessen. Som sagts har banker på grund av informationsproblem svårt att avyttra tillgångar. Problemet med att avyttra tillgångar blir extra stort i en krissituation, eftersom potentiella köpare då vet att banken har många dåliga krediter. Eftersom investerare känner till att bankens tillgångar är svåra att avyttra utan förlust kan de bli ovilliga att finansiera en bank som skall avvecklas. Därför kan problemen med att avyttra tillgångar till ett rimligt pris medföra att en bank under likvidation får likviditetsproblem. Även insättarna kan komma att ta ut sina pengar från banken. Eftersom banken skall upphöra finns det ingen anledning för dem att hålla fast vid den och dessutom kan de misstro bankens förmåga att betala tillbaka insättningarna. Visserligen är vissa insättningar i bank garanterade, men det är osäkert hur länge det dröjer innan Insättningsgarantinämnden betalar ut ersättning.

Mycket talar således för att en bank under likvidation riskerar att få likviditetsproblem. Eftersom syftet med Riksbankens nödkrediter är att undvika onödig avveckling, kan det inte sägas ligga inom ramen för Riksbankens uppdrag att ge likviditetsstöd till banker under likvidation. Riksbanken skall i vart fall inte ge kredit om det finns risk för att likvidationen slutar med underskott. Risken är därför stor att en bank i likvidation inte kan fullgöra sina åtaganden, vilket i sin tur kan ge upphov till systemrisker (6.3.1.1). I de fall likvidation riskerar att leda till systemkris kan en rekonstruktion utanför ett likviditationsförfarande vara att föredra från ett samhällsperspektiv.

En banks privata information om sina kunder innebär inte bara att banken har svårt att avyttra kreditfordringar utan också att en avveckling kan leda till kapitalförstöring. En rekonstruktion kan därför innebära dels lägre kostnader för insättningsgarantin, dels lägre samhällsekonomiska kostnader än en avveckling av banken. Kapitalförstöring vid en avveckling är ett allmänt motiv för rekonstruktion av företag. När det gäller banker uppstår kapitalförstöring genom att bankens låntagare får svårt att få nya krediter när bankens verksamhet upphör. Andra potentiella kreditgivare har inte den information som banken hade och kan därför inte tillräckligt snabbt skilja de bra kredittagarna från de dåliga, varmed de kan bli ovilliga att ge kredit till någon av dessa kredittagare. Problemet torde vara störst i en situation där alla banker har gjort förluster och därmed är extra försiktiga i sin kreditgivning. Upphörandet av bankens verksamhet kan således medföra att bankens lånekunder får betalningssvårigheter och måste avveckla sina verksamheter. På grund av spridningseffekter kan kapitalförstörningsproblemet bli större i banker än vad som gäller i företag i allmänhet.

Enligt gällande ordning har staten inte några lagreglerade medel att tillgripa för att få till stånd en rekonstruktion och insättningsgarantimedel får endast tas i bruk vid konkurs. I de fall det är önskvärt med en rekonstruktion, är staten hänvisad till att förhandla med aktieägare och andra fordringsägare under det att banken fortsatt har kontroll över sin verksamhet. Dessa kan vara ovilliga att medverka till en rekonstruktion, om de tror att alternativet är att staten stöttar banken ekonomiskt utan att motprestationen från dem står i proportion till stödet. Förhandlingar om rekonstruktion torde försvåras av att det ofta råder stor osäkerhet om det faktiska värdet på bankens tillgångar. Risken för att bankens ledning och ägare handlar på ett oönskat sätt ökar dessutom när banken har finansiella problem. Därför behövs ett system som ger staten möjlighet att ta kontroll över banker under den tid då det är mer eller mindre överhängande risk för att de inte skall fullgöra sina åtaganden. Syftet skall vara att staten skall kunna ordna en rekonstruktion eller en avveckling under kontrollerade förhållanden.

Eftersom fallissemang i banker kan få svåra samhällsekonomiska återverkningar, bör det finnas möjlighet för staten att tvångsvis ingripa för att förhindra att problem i banker går så långt att de inte kan fullgöra sina förpliktelser. För att minska risken för systemstörningar och för att ge mer tid för att avgöra vilka banker som bör rekonstrueras och vilka som bör avvecklas bör staten ha någon form av tvingande möjlighet att ta kontroll över banker som närmar sig gränsen för att inte kunna fullgöra sina åtaganden. Genom en sådan möjlighet undviks också situationen att staten kommer i en svag förhandlingsposition på grund av hotande systemrisker vid en konkurs.

6.3.1.3 Situationer där en bank i övrigt bryter allvarligt mot rörelsereglerna

Rörelsereglerna fyller en viktig funktion i att minska risken för att en bank inte kan fullgöra sina förpliktelser. Det är därför angeläget att brott mot rörelsereglerna kan beivras på ett effektivt sätt. Enligt gällande ordning och enligt kommitténs förslag i huvudbetänkandet är den yttersta sanktionen för brott mot rörelsereglerna återkallande av oktrojen. Om bankens oktroj återkallas skall enligt gällande rätt banken avvecklas antingen genom tvångslikvidation eller på annat sätt som Finansinspektionen har beslutat. Som beskrivs i föregående avsnitt går det inte alltid på grund av systemrisker att använda oktrojindragning som sanktion. En avveckling kan också leda till en så omfattande kapitalförstöring att det inte är lämpligt att dra in oktrojen. Som alternativ bör därför staten ha en möjlighet att tvingande ta kontroll över en bank som allvarligt överträder de bestämmelser som reglerar bankens verksamhet. I de allra flesta fall torde detta bero på att banken har finansiella svårigheter, men åtminstone i teorin kan banken överträda rörelsereglerna allvarligt utan att ha betalningssvårigheter eller bryta mot kapitalkraven.

6.3.2. Bör lagen om företagsrekonstruktion tillämpas på banker?

Lagen om företagsrekonstruktion är enligt gällande ordning inte tillämplig på banker. Huvuddragen i lagen finns beskrivna i kapitel 2. I det här avsnittet skall analyseras huruvida lagen om företagsrekonstruktion (eventuellt med vissa modifieringar) bör bli tillämplig på banker.

Ett i förarbetena uttalat syfte med lagen om företagsrekonstruktion är att i större utsträckning än tidigare göra det möjligt för i grunden livskraftiga rörelser att genom en omstrukturering i ett tidigt skede återfå livskraft innan krisen blivit så djup att en realisation av tillgångarna måste ske. En realisation medför alltid viss risk för kapitalförstöring. Detta utgjorde huvudskälet till att ett rekonstruktionsförfarande utanför konkurs infördes. Att konkurs i realiteten har kommit att bli en ordning inte bara för avveckling utan även för rekonstruktion av företag genom att någon köper hela det s.k. inkråmet, dvs. lager, inventarier och andra tillgångar, i syfte att fortsätta verksamheten ansågs inte utgöra ett skäl mot införandet av en särskild rekonstruktionsordning. I propositionen angavs det vara olämpligt att ytterligare utveckla möjligheterna till rekonstruktion genom konkurs. Ett skäl som

angavs mot att använda konkurs som rekonstruktionsförfarande är att konkurs ofta drar ut på tiden och därför blir kostsamt. Syftet med lagen om företagsrekonstuktion angavs vara att göra det möjligt att utan konkurs vidta åtgärder för att rekonstruera sådana företag i kris som bedöms ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet.8

Bankerna var undantagna från den tidigare ackordslagens tillämpningsområde och insolvensutredningen ansåg sig inte ha tid att se över detta undantag utan föreslog att banker inte skulle omfattas av lagen om företagsrekonstruktion.9 Regeringen kommenterade inte det föreslagna undantaget i propositionen. Däremot övervägdes om undantagsregeln skulle utvidgas till att gälla också kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag.10 Regeringen fann därvid att reglerna om företagsrekonstruktion inte på ett verkningsfullt sätt torde kunna tillämpas på dessa bolag. Som bakgrund anfördes skäl liknande de som tidigare hade anförts mot att banker skulle omfattas av den tidigare ackordslagen nämligen att tillstånd för verksamheten krävs av Finansinspektionen, att verksamheten också står under inspektionens tillsyn, att god kreditvärdighet är en grundläggande förutsättning för dessa bolags existens, att verksamheten kännetecknas av att bolagen dagligen medverkar i ett stort antal finansiella affärer, ofta avseende betydande värden, att det i lag ställs speciella krav på att rörelsen bedrivs på ett sunt sätt samt att bolagen liksom bankerna omfattas av särskilda regler av kapitaltäckning. Dessa skäl får därför även anses utgöra lagstiftarens skäl till att undanta banker från lagen om företagsrekonstruktion.

Vissa av de angivna argumenten för ett rekonstruktionsförfarande synes även giltiga för banker. Åtminstone finns det inte anledning att tro att kapitalförstöringen skulle vara mindre i banker än i andra företag. Snarare kan kapitalförstöringen bli större till följd av spridningseffekter. Kommittén anser emellertid att det finns flera skäl mot att tillämpa lagen om företagsrekonstruktion på banker. Tanken bakom lagen är att gäldenären skall få anstånd med sina betalningar, för att få tillräckligt med rådrum för att utreda och utforma nödvändiga rekonstruktionsåtgärder. Som sagts kan det förhållandet att en bank inte fullgör sina åtaganden i tid medföra att även andra banker får problem och i förlängningen leda till en systemkris. Det är också tveksamt vilket praktiskt värde det har för en bank att fortsätta rörelsen trots betalningsanståndet. Förtroendet för en bank som underlåter att fullgöra sina åtaganden i tid torde ofta inte vara tillräckligt för att banken skall kunna fortsätta verksamheten.

8Prop. 1995/96:5 s. 53 f.9SOU 1992:113 s. 422 f.10Prop. 1995/96:5 s.65.

Innebörden av lagen om företagsrekonstruktion är att en gäldenär kan ställa in betalningar och ändå i princip behålla rådigheten över verksamheten. När det gäller banker skulle ett sådant förfarande komma i konflikt med rörelsereglerna. En bank som inte uppfyller sina åtaganden måste anses bryta allvarligt mot rörelsereglerna och kan därför inte få fortsätta att bedriva bankverksamhet i mer eller mindre egen regi i fall den inte rättar sig, dvs. fullgör sina åtaganden. Att låta bankens ägare och ledning ha kontroll över bankens verksamhet när banken har betalningssvårigheter är olämpligt då det finns risk för att de skall försöka spekulera sig ur krisen.

En rekonstruktionsordning för banker bör vidare innefatta regler som underlättar en rekapitalisering av banken. Kapitaltillskott kan ibland vara nödvändigt om banken efter rekonstruktionen skall uppfylla kapitaltäckningskraven. Lagen om företagsrekonstruktion ger möjlighet till nedsättning av företagets skulder men behandlar inte frågan om kapitalstrukturen. Lagen ger t.ex. ingen möjlighet att kräva nedsättning av det gamla aktiekapitalet för att underlätta en nyemission.

Slutsatsen är att lagen om företagsrekonstruktion i gällande utformning inte bör tillämpas på banker. Dessutom är skälen emot tillämpning av denna lag på banker av sådan art att det inte är fruktbart att skapa en rekonstruktionsordning för banker genom modifieringar av lagen. Lagen om företagsrekonstruktion är baserad på tanken att det går att rekonstruera ett företag utan att andra företag eller det finansiella systemet påverkas nämnvärt. Det är, vilket vid upprepade tillfällen påpekas i betänkandet, en fundamentalt avgörande skillnad mot vad som kan gälla då en bank hamnar i ett tillstånd som innebär att den är i behov av rekonstruktion. Eftersom situationen såtillvida markant kan skilja sig från vad som gäller då företag i allmänhet drabbas av finansiella problem är det tämligen naturligt att det även krävs andra medel för att rekonstruera banker än de medel som lagen om företagsrekonstruktion tillhandahåller. Således kan inte lagen om företagsrekonstruktion ens med modifieringar fylla behovet av en rekonstruktionsordning för banker.

6.3.3. Slutsatser

Analysen i avsnitt 6.3.1 och 6.3.2 mynnar ut i slutsatsen att det behövs ett särskilt förfarande för banker med finansiella problem. Eftersom staten har ansvaret för stabiliteten i det finansiella systemet, bör staten ha möjlighet att ta kontroll över banker som närmar sig den punkt då de inte kan fullgöra sina förpliktelser eller inte har tillräcklig kapitaltäckning. Förfarandet, som fortsättningsvis benämns offentlig admin-

istration, skall således ge möjlighet för staten att träda in på ett sådant sätt att systemkriser undviks när en bank inte längre kan betala sina skulder och när den, trots att den kan betala skulderna, inte uppfyller kapitalkraven.

Eftersom konkurs i sig innebär systemrisker skulle möjligheten att försätta banken i konkurs kunna ge bankens ägare och fordringsägare ett oönskat påtryckningsmedel i förhandlingar med staten. Det bör därför finnas en möjlighet för staten att i det enskilda fallet i stället för konkurs välja offentlig administration. Det bör också vara möjligt för staten att efter en utredning av bankens tillstånd avbryta offentlig administration om bankens problem inte var så stora som befarades eller om det bedöms vara lämpligt att sätta banken i likvidation eller konkurs.

Slutsatsen i avsnitt 6.3.2 är att lagen om företagsrekonstruktion av flera skäl inte bör göras tillämplig på banker. Det särskilda förfarandet bör därför även kunna fungera som en rekonstruktionsordning för banker.

6.4. Riktlinjer för en särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker

6.4.1. Inledning

Huvudsyftet med offentlig administration är att till låga samhällsekonomiska kostnader undvika systemkriser. En effektiv hantering av situationer när banker får finansiella problem minskar risken för att allmän oro uppstår till följd av att en bank får problem. Vetskapen om att möjligheten finns att tillgripa offentlig administration bör stärka förtroendet för bankväsendet i allmänhet. Förfarandet skall även kunna fungera som en rekonstruktionsordning för banker. För att förhindra att statens ansvar för det finansiella systemet ger upphov till utpressningsliknande förhandlingslägen och moral hazard hos ledning och ägare till banker, behöver staten i vissa lägen kunna få kontroll över enskilda banker. Offentlig administration skall kunna användas som ett verktyg för det.

Ett beslut om offentlig administration bör innebära att förtroendet för banken stärks. Anledningen till att det fattas beslut om att banken skall sättas under administration i stället för i likvidation eller konkurs är att det finns en önskan om att driva rörelsen vidare. Vid beslut om offentlig administration befinner sig banken emellertid i regel i dåligt

ekonomiskt skick. För att det skall vara möjligt att fortsätta rörelsen bör beslutet om offentlig administration därför uppfattas som positivt av bankens motparter och inte som en varningssignal. Däremot får förfarandet inte innebära en fullständig trygghet för alla som tidigare lånat ut pengar till banken. Det är viktigt att långivare under normala omständigheter vet att det finns viss risk för att lån till en bank inte kommer att betalas tillbaks. Detta ger långivarna anledning att värdera risken i den låntagande bankens rörelse. Offentlig administration skall stimulera refinansiering av banker på privat väg. Verkningarna av förfarandet bör vara sådana att en bank och dess ägare har anledning att försöka undvika offentlig administration genom att själva lösa problemen. Offentlig administration måste också vara ett trovärdigt handlingsalternativ; verkningarna för staten får inte vara sådana att ett beslut skapar mer problem än det löser. Slutligen skall offentlig administration utgöra ett rättstryggt förfarande för såväl bankens borgenärer som dess ägare.

I det här avsnittet anges riktlinjerna för det särskilda förfarandet offentlig administration. Analysen är övergripande och går varken in på den praktiska hanteringen av banker under offentlig administration eller lagtekniska frågor. Den praktiska hanteringen berörs något i kapitel 7 som behandlar frågan i vilken form statens ingripande i banker under offentlig administration skall ske. Den närmare utformningen av regelverket diskuteras i kapitel 8.

6.4.2. När skall en bank kunna sättas under offentlig administration?

Av avsnitt 6.3 framgår att såväl likviditetsproblem som kapitalproblem bör kunna föranleda att en bank sätts under offentlig administration. Vidare framgår att en bank bör kunna sättas under offentlig administration när den bryter så allvarligt mot rörelsereglerna att det föreligger grund för att återkalla oktrojen.

Likviditetsproblem som bedöms vara tillfälliga bör i regel hanteras av Riksbanken. Som beskrivs i kapitel 5 i kommitténs huvudbetänkande är banker sårbara för ogrundade uttagsanstormningar; en finansiär kan dra tillbaka sin finansiering endast på grund av en misstanke att andra finansiärer kommer att dra tillbaka sina finansieringar. En bank som har likviditetsproblem till följd av ogrundad misstro bör i regel kunna erhålla kredit från Riksbanken. Det bör vara Riksbankens uppgift att ge kredit för att undvika konkurs i en bank till följd av ogrundad misstro mot bankens betalningsförmåga. Därmed bör förtroendet för banken kunna återställas och bankens likviditetsproblem upp-

höra. Detta är i överensstämmelse med den allmänna synen på syftet med centralbankens roll som lender of last resort.

I de fall som investerarnas misstro mot banken inte är ogrundad måste banken vidta åtgärder för att återfå deras förtroende. Misstro kan uppstå av flera skäl. Ett skäl är att banken har kapitalproblem. Ett annat är att bankens verksamhet är illa skött. Om Riksbanken tror att banken inom kort tid kommer att lyckas att vidta åtgärder som återskapar förtroendet och tar banken ur likviditetskrisen, bör Riksbanken vara oförhindrad att ge kredit. Om Riksbanken däremot misstror bankens förmåga att åtgärda orsaken till det bristande förtroendet, bör Riksbanken inte hålla banken under armarna. Detsamma bör gälla om det efter ett tag framstår som troligt att en bank som har fått kredit av Riksbanken inte kommer att lyckas med att återskapa förtroendet. I dessa fall bör förstahandsalternativet vara konkurs, men eftersom en konkurs kan ge upphov till systemrisker bör det finnas en möjlighet att i stället sätta banken under offentlig administration. Riksbanken bör kunna finansiera en bank i avvaktan på ett beslut om offentlig administration för att förhindra att banken tvingas underlåta att fullgöra betalningar innan ett beslut om administration hinner fattas och verkställas. Riksbanken bör även ha möjlighet att ge kredit till banker som är under offentlig administration. Se vidare avsnitt 6.4.3.7 om statlig garanti.

I syfte att motverka att banker får betalningssvårigheter har de som nämnts strängare kapitalkrav än företag i allmänhet. I samma syfte bör en bank som inte uppfyller kraven, dvs. som har kapitalproblem, kunna sättas under offentlig administration även om den inte har likviditetsproblem. I många fall torde en bank få likviditetsproblem om det blir allmänt känt att den har kapitalproblem. Detta torde gälla alla banker som är beroende av marknadsfinansiering för sin verksamhet. En inlåningsbaserad bank skulle emellertid kunna fortsätta att finansiera sin verksamhet på grund av den statliga insättningsgarantin trots att det är känt att den har kapitalproblem. Det är också önskvärt att kunna sätta en bank under offentlig administration innan det blir allmänt känt att den bryter mot kapitalkraven. Målet är att Finansinspektionen skall få kännedom om bankens problem före marknadsaktörerna och därmed få möjlighet att ingripa innan banken får likviditetsproblem.

Enligt gällande ordning är den yttersta sanktionen mot en bank som bryter mot kapitalkraven att oktrojen återkallas (se avsnitt 6.2). Oktrojindragning är emellertid inte en konstruktiv åtgärd för att hantera kapitalproblem i en bank. Tvärtom kan ett återkallande av oktrojen stjälpa en rekonstruktion av banken. Ett återkallande av oktrojen kan också i bland på grund av systemrisker vara en direkt olämplig åtgärd. I dessa fall är inte oktrojindragning en trovärdig sanktion. För att undvika risken för att frånvaron av en effektiv sanktion skall påverka bete-

endet hos ägare och ledning negativt, behöver staten ett trovärdigt alternativ till att återkalla oktrojen. Av detta skäl bör en bank som bryter mot kapitalkraven i stället kunna sättas under offentlig administration.

Banker har inte bara strängare kapitalkrav än företag i allmänhet, utan det finns även andra särskilda regler för bedrivandet av bankrörelse som syftar till att undvika att en bank inte kan fullgöra sina förpliktelser. Även i de fall som en bank allvarligt bryter mot någon av dessa bestämmelser bör ett beslut om återkallelse av oktrojen kunna ersättas med att banken sätts under offentlig administration.

I bästa fall innebär möjligheten att sätta en bank som allvarligt bryter mot rörelsereglerna under offentlig administration att bankens problem kan hanteras innan de har gått så långt att banken inte kan fullgöra sina åtaganden. En stor del av det egna kapitalet kan därför återstå när banken sätts under offentlig administration. En bank kan emellertid snabbt göra mycket stora förluster och därför kan problemen framskrida så långt att allt eget kapital är förbrukat när banken sätts under offentlig administration. I många fall torde banken ha likviditetsproblem när den sätts under offentlig administration.

En bank bör bara sättas under offentlig administration om den antingen bedöms vara i grunden livskraftig och möjligheterna till en lyckad rekonstruktion är goda eller om en plötslig stängning av banken kan ge upphov till systemrisker. En icke livskraftig bank bör således inte sättas under offentlig administration av andra skäl än systemskyddsskäl. Exempelvis bör inte en bank sättas under offentlig administration av sysselsättnings- eller konkurrensskäl.

6.4.3. Utformning av offentlig administration

6.4.3.1 Inledning

Offentlig administration måste utformas så att de särskilda förhållanden som motiverar en särreglering av banker på konkurs- och rekonstruktionsområdet kan hanteras inom förfarandet. Samtidigt är det viktigt att förfarandet utformas så att de i avsnitt 6.4.1 angivna målen med förfarandet uppnås, vilket bl.a. innebär att det skall skapa riktiga incitament för bankernas aktieägare och borgenärer. Till detta kommer, som framgår av föregående avsnitt (6.4.2), att förfarandet är avsett att vara tillämpbart på vitt skilda situationer.

Förfarandet bör medge fortsatt drift av bankens rörelse. Även tillfälliga avbrott i de verksamheter som det bedöms som värdefullt att fortsätta kan på ett avgörande sätt minska möjligheten att få till stånd

en privat rekapitalisering av banken. Genom sådana avbrott riskerar banken att förlora marknadsandelar och tappa viktiga affärsförbindelser och därmed minska i värde. Det kan till och med ifrågasättas om det är möjligt att på nytt starta driften av vissa typer av finansiella verksamheter om de en gång avbrutits. Avbrott i en banks finansieringsverksamhet kan också få samhällsekonomiska konsekvenser genom att lånekunderna får svårt att få ny finansiering. Även om bankens rörelse bör avvecklas kan det vara önskvärt med en långsam avveckling som ger lånekunderna mer tid att söka nya finansieringskällor.

En förutsättning för fortsatt drift bör vara att den fortsatta driften inte förväntas öka de samhällsekonomiska kostnaderna. För att tillse detta bör den fortsatta driften ske under statlig kontroll.

Fortsatt drift förutsätter förtroende för banken. Det bör offentliggöras av vilken anledning som banken sätts under offentlig administration. I annat fall lämnas fältet fritt för spekulationer och risken är stor att allmänheten tror att bankens problem är värre än vad de egentligen är. I de sällsynta fall som offentlig administration inte föranleds av att banken har finansiella svårigheter, kan det om orsaken till administration är känd vara tillräckligt förtroendeskapande att staten tar kontroll över bankens rörelse. När det gäller en bank som har finansiella svårigheter gör kommittén bedömningen att fortsatt drift i regel förutsätter att staten garanterar att banken kommer att fullgöra alla åtaganden som den gör under offentlig administration.

I det följande anges riktlinjerna för utformningen av själva förfarandet. Den närmare utformningen redovisas i kapitel 8.

6.4.3.2 Kontroll över rörelsen

Offentlig administration av en bank bör innebära att staten har rätt att besluta över bankens rörelse (6.3.3). Staten bör kunna fatta alla typer av beslut som är viktiga för en begränsning av bankens förluster och för en rekonstruktion av banken. Exempelvis bör staten kunna fatta beslut om risknivån i rörelsen, försäljning av hela eller delar av rörelsen, nedläggning av vissa delar av rörelsen och en stängning av banken. Staten bör också kunna besluta i frågor rörande en fusion med en annan bank.

Förfarandet bör utformas så att staten kan besluta över rörelsen utan att överta aktierna i banken. Eftersom statligt ägande oftast är oönskat skulle ett tvång att överta aktierna göra offentlig administration till ett mindre användbart verktyg. Följden av det sagda blir att staten genom ett beslut om offentlig administration bör ta över beslutanderätten i en bank samtidigt som ägarna har kvar den ekonomiska andel i rörelsen

som aktierna medför. Det skall understrykas att även efter ett beslut om offentlig administration bör aktierna i vanlig ordning vara fritt överlåtbara, dvs. aktieägarna kan sälja sina aktier i den mån de finner någon köpare.

En bank bör kunna överleva offentlig administration som juridisk person. Det är därför olämpligt att i för hög grad sätta det aktiebolagsrättsliga systemet ur spel. Staten bör därför ges möjlighet att ta kontrollen inom ramen för detta system. Kommittén återkommer till hur detta kan genomföras i avsnitt 8.4.2.

6.4.3.3 Byte av ledning

Offentlig administration bör medföra möjlighet för staten att byta ledning, dvs. styrelse och verkställande ledning. Genom att en banks ledning vet att den förmodligen blir utbytt vid offentlig administration har den anledning att försöka undvika att banken hamnar under administration. Det kan visserligen sägas att en banks ledning förmodligen byts ut redan innan problemen har gått så långt att banken sätts under administration, men det kan finnas fall där ägarna inte byter ledning trots att banken får problem. Vidare är det en viktig symbolfråga att byta ledning när banken sätts under administration.11

6.4.3.4 Beslut om kapitalstruktur

För det fall en bank har kapitalproblem måste den antingen rekonstrueras eller avvecklas. Rekonstruktion torde i många fall kräva rekapitalisering. Ett viktigt syfte med offentlig administration är att förfarandet skall underlätta en privat rekapitalisering och förfarandet bör därför inte vara utformat så att det direkt eller indirekt tvingar fram statliga kapitaltillskott. Förfarandet bör av detta skäl medge att en bank som inte uppfyller kapitalkraven i avvaktan på en privat rekapitalisering drivs vidare under en övergångsperiod (se vidare avsnitt 6.4.6). Staten bör självfallet inte förtas möjligheten att delta i en rekapitalisering, men ett sådant beslut bör i vanlig ordning fattas av regering och riksdag.

Offentlig administration bör innehålla vissa bestämmelser i syfte att underlätta en privat rekapitalisering av banken. Bestämmelserna skall

11 Genom den i avsnitt 8.4.2 föreslagna lösningen att staten skall styra bankens rörelse genom att använda sig av bolagsorganen, bl.a. bolagsstämma, styrelse och verkställande direktör, är det också praktiskt viktigt att ledningen består av personer som staten kan lita på.

bl.a. motverka att nytillskott av kapital (såväl privat som statligt) otillbörligt gynnar de gamla aktieägarna.

Utdelningsstopp

En huvudprincip för offentlig administration bör vara att det i första hand är en banks ägare som skall bära eventuella ekonomiska förluster. En bank under offentlig administration bör därför inte få dela ut vinst. Även om banken inte har kapitalproblem vid beslut om offentlig administration, kan den få problem under förfarandets gång. Ett utdelningsstopp syftar till att garantera att aktieägarna är de första att bära förlusterna.

Nyemission

En nyemission är ofta ett nödvändigt inslag i en rekonstruktion. För det fall att det finns ett samhällsintresse av att banken rekonstrueras är det av värde att staten kan besluta om nyemission och om villkoren för emissionen.12 Det kan också vara av intresse att staten kan besluta att de gamla ägarnas företrädesrätt att teckna skall frångås. Det kan t.ex. i vissa lägen vara önskvärt att kunna rikta emissionen till en viss investerare eftersom det kan finnas intressenter som endast är intresserade att delta om de är garanterade en viss andel av banken.

Vid nyemission är fastställandet av teckningskursen av stor betydelse för bankens gamla aktieägare. Det gäller särskilt om de har fråntagits företrädesrätten att teckna. Om de har företrädesrätt, kan de teckna eller sälja sina teckningsrätter för det fall de anser att kursen är för lågt satt. Av denna anledning är det eftersträvansvärt att aktieägarna får behålla sin företrädesrätt. Vilken princip som bör gälla vid värdering av en bank under offentlig administration behandlas i avsnitt 6.4.5.

Nedsättning av aktiekapitalet

Staten bör även kunna besluta om nedsättning av aktiekapitalet.13 I de fall banken har gjort så stora förluster att det egna kapitalet understiger det registrerade aktiekapitalet kan, vid en rekapitalisering av banken, de nytillkommande aktieägarna inte få en andel i banken som står i pro-

12 Notera att detta inte är möjligt enligt gällande EG-rätt. Se vidare avsnitt 8.7.13 Som framgår av avsnitt 8.7, är inte heller detta möjligt enligt gällande EGrätt.

portion till deras insats om inte aktiekapitalet först sätts ned. För att få till stånd en rekapitalisering genom en nyemission i dessa fall måste staten därför ha möjlighet att först sätta ned aktiekapitalet så att de gamla aktieägarnas andel av banken, efter nyemissionen, kommer att stå i proportion till vad som återstår av deras insats efter att förlusten har räknats bort.

Tvångsackord och tvångsnedsättning av fordringar

I de fall banken har gjort så stora förluster att det egna kapitalet är helt förbrukat bör de gamla fordringarna sättas ned så att nya aktieägare får en andel av banken som står i proportion till deras insats. För att förhindra att en minoritet av fordringsägarna motsätter sig ett ackord som skulle möjliggöra en rekapitalisering av banken, bör offentlig administration innehålla bestämmelser om tvångsackord som ger möjlighet för en majoritet att tvinga minoriteten att gå med på ett ackord.

I de fall som det är angeläget från samhällsekonomisk synpunkt att driva bankens rörelse vidare, får fordringsägarna en ställning som medger utpressning av staten. Fordringsägarna kan utgå från att konkurs inte är något trovärdigt alternativ och tvinga staten att skjuta till pengar genom att vägra att sätta ned sina fordringar. Offentlig administration bör därför även innehålla bestämmelser om tvångsvis nedsättning av fordringar på en bank under offentlig administration, dvs. fordringarna bör kunna sättas ned utan att som vid tvångsackord en majoritet av aktieägarna har röstat för ett ackord. Utan detta verktyg kan det bli omöjligt att rekapitalisera banken utan statligt kapitaltillskott.

Skulderna bör endast kunna tvångsnedsättas i samband med en nedsättning av aktiekapitalet. Principen bör vara att aktieägarna skall vara de första att bära ekonomiska förluster. Tvångsnedsättning av fordringar bör följa förmånsrättsordningen. Således bör efterställda lån sättas ned helt innan andra fordringar sätts ned.

6.4.3.5 Borgenärsskydd

Offentlig administration bör utformas så att det framstår som trovärdigt att staten inte kommer att skydda en banks alla borgenärer från kapitalförluster om banken får finansiella problem. Offentlig administration bör därför innehålla bestämmelser om nedsättning av fordringar (se föregående avsnitt) och offentlig administration bör kunna avbrytas och banken försättas i konkurs. För att det skall vara möjligt att låta borge-

närerna bära förluster bör emellertid offentlig administration innefatta bestämmelser som skyddar borgenärerna från en orättvis behandling. Förlusterna bör bäras jämlikt enligt de principer som gäller i den allmänna obeståndsrätten. Vidare skall en banks borgenärer inte bära kostnaden för systemskyddet, utan denna kostnad bör staten såsom ansvarig för systemstabiliteten bära.

Den följande redogörelsen behandlar borgenärer som har fordringar som inte omfattas av den statliga insättningsgarantin. Insättare vars fordringar omfattas av insättningsgarantin (hädanefter garanterade insättare) är skyddade från kapitalförluster genom garantin. Insättningsgarantins roll i offentlig administration diskuteras i avsnitt 6.4.3.6.

Fortsatt drift

En anledning till att en bank sätts under offentlig administration kan vara att det finns en önskan om att driva rörelsen vidare, antingen för att tillgodose borgenärernas intressen eller ett samhällsintresse. Fortsatt drift torde i många fall kräva att staten garanterar att banken kommer att fullgöra sina nya åtaganden. En garanti bör dock inte avse fordringar som uppstått innan offentlig administration. I de fall banken har förbrukat allt eget kapital kommer därmed den fortsatta driften att ske på de gamla borgenärernas risk; misslyckas vidaredriften blir deras fordran mindre värd. I de fall vidaredriften bedöms som lämplig med hänsyn till borgenärernas bästa är läget detsamma som när vidaredrift bedöms som lämpligt i en konkurs. Beslutet om vidaredrift tas för att gynna de gamla borgenärerna. Är beslutet resultat av en vårdslös eller medvetet felaktig bedömning bör de som ligger bakom beslutet bli skadeståndsskyldiga, liksom en konkursförvaltare kan bli det.

Utöver borgenärernas intresse kan det även finnas ett samhällsintresse av att driva rörelsen vidare. Offentlig administration bör medge vidaredrift även av detta skäl. I de fall samhällsintresset strider mot borgenärernas intressen bör dock staten ersätta borgenärerna för eventuell skada till följd av vidaredriften. Bankens borgenärer bör inte tvingas att bära kostnaden för systemskyddet.

I praktiken borde det i de allra flesta fall vara bättre för borgenärerna att banken drivs vidare i väntan på en försäljning, en fusion eller en rekapitalisering än att banken stängs. Att återuppliva en bank som har stängts torde vara mycket svårt. En stängning medför därför nästan alltid att värdet på banken sjunker. Vid tidpunkten för ett beslut om offentlig administration torde det ofta råda stor osäkerhet om värdet på banken. I det läget är det extra svårt att sälja banken eller dess tillgångar till ett rimligt pris.

En komplikation i sammanhanget är dock att fortsatt drift ofta kräver att banken fullgör sina åtaganden. Åtminstone sådana förpliktelser som är direkt kopplade till den finansiella rörelsen måste förmodligen i de flesta fall fullgöras för att det skall gå att fortsätta att bedriva bankrörelse. Det torde vara betydligt svårare att visa att fortsatt drift ligger i alla borgenärers intresse i de fall det kräver att banken, trots att den har förbrukat allt eget kapital, fortsätter att betala sina skulder. I sådana fall går det inte att upprätthålla förmånsrättsordningen. Detta är en anledning till att betalningar inte brukar göras i en konkurs (se nedan).

Systemskyddsintresset kräver framför allt att banken fortsätter att fullgöra sina åtaganden på interbankmarknaden och vad avser värdepapperstransaktioner. Ett fullgörelsestopp på dessa områden kan nämligen leda till att andra banker och andra finansiella institut inte heller kan fullgöra sina åtaganden. I sin förlängning kan detta leda till en systemkris i vilken betalningsförmedlingen och även kapitalförsörjningen fungerar bristfälligt. Eliminering av denna systemrisk kräver inte att driften fortsätts i bemärkelsen att banken gör nya åtaganden.

Förutom de ovan diskuterade spridningseffekterna kan en banks stängning få samhällsekonomiska konsekvenser genom att bankens låntagare får svårt att få annan finansiering och därmed kan behöva upphöra med sina verksamheter. Därför kan det från kapitalförsörjningssynpunkt vara önskvärt att banken kan ge nya lån till sina låntagare. Däremot är det inte önskvärt att banken subventionerar dåliga låntagare, utan banken bör endast ge lån på affärsmässiga villkor. Således bör inte själva kreditgivningen ske i konflikt med borgenärernas intresse. Däremot kan som sagt en konflikt uppstå om banken måste fortsätta att fullgöra sina åtaganden för att kunna fortsätta med kreditgivningen.

Sammanfattningsvis torde konflikt mellan borgenärernas intressen och samhällsintresset framför allt kunna uppstå till följd av att en bank av systemskyddsskäl måste fortsätta att fullgöra sina åtaganden när det ligger i borgenärernas intresse att betalningarna stoppas.

Betalningsstopp

I den allmänna obeståndsrätten (konkurs och företagsrekonstruktion) kan huvudprincipen sägas vara att betalningarna stoppas i och med att förfarandet inleds. Som framgår närmare av redogörelsen för gällande rätt i kapitel 2 finns det dock inget absolut hinder att betala gamla skulder vare sig under konkurs eller företagsrekonstruktion.

Konkurs är ett förfarande som huvudsakligen syftar till att tillvarata borgenärernas intresse. Av kriteriet för att sätta ett företag i konkurs

(obestånd) följer vanligtvis att företagets finansiella tillstånd är sådant att inte alla borgenärer slutligen kan få fullt betalt. Ett syfte med att stoppa betalningarna är att företagets borgenärer med iakttagande av förmånsrättsordningen skall ha lika rätt till företagets tillgångar, dvs. borgenärer med lika prioritet skall ha lika rätt till företagets tillgångar. För det fall en betalning ger en nytta som överstiger kostnaden ligger det emellertid i borgenärskollektivets intresse att betalningen görs och den är då också tillåten.

Företagsrekonstruktion kan inledas på ett tidigare stadium än konkurs och skall tillvarata såväl borgenärernas som aktieägarnas intressen. Utgångspunkten för företagsrekonstruktion är att fortsatt drift inte strider mot borgenärernas intresse. En företagsrekonstruktion måste inte innefatta ett ackord, utan det kan finnas fall då verksamheten kan rekonstrueras utan att borgenärerna måste göra någon eftergift. Betalningsstopp under företagsrekonstruktion är således inte ett renodlat borgenärsskydd, utan syftar också till att ge företag med likviditetsproblem andrum för att rekonstruera verksamheten. Betalningar som är nödvändiga för att driva verksamheten vidare kan göras under förfarandet.

När det gäller banker är det inte lämpligt att såsom i företagsrekonstruktion lösa likviditetsproblem med ett betalningsstopp. Ett betalningsstopp har nämligen långtgående negativa konsekvenser för en banks rörelse som försvårar och rent av kan omöjliggöra en rekonstruktion av banken. Detta utgör ett skäl till att banker med likviditetsproblem kan erhålla nödkredit från Riksbanken. Slutsatsen är därför att vid offentlig administration skall ett betalningsstopp användas endast som ett renodlat borgenärsskydd.

Det är då möjligt att konstatera att det inte alltid ligger i borgenärernas intresse att en bank som sätts under offentlig administration stoppar betalningarna. Som framgår av avsnitt 6.4.2 finns det flera olika skäl till att en bank bör kunna sättas under offentlig administration. Därför kan bankens ekonomiska situation vid beslut om offentlig administration variera. För det fall alla gamla borgenärer kan få fullt betalt om verksamheten fortsätter som vanligt, är det inte motiverat med ett betalningsstopp för att skydda borgenärerna. Tvärtom kan ett betalningsstopp omöjliggöra en fortsatt drift av banken och därmed spoliera ett rekonstruktionsförsök, vilket kan skada borgenärerna. Således bör inte offentlig administration med automatik medföra betalningsstopp.

Ofta kommer det att råda stor osäkerhet om bankens värde när den sätts under offentlig administration. Vid osäkerhet måste konsekvenserna av ett betalningsstopp vägas mot risken att likabehandlingsprincipen inte upprätthålls om betalningarna inte stoppas. I många fall

torde det vara i borgenärernas intresse att dröja med ett beslut om betalningsstopp i avvaktan på en värdering av bankens tillgångar för att undvika att betalningarna stoppas i onödan.

En bank under offentlig administration bör inte kunna försättas i konkurs på ansökan av borgenär. Därigenom berövas borgenärerna möjligheten att tvinga fram ett betalningsstopp genom att ansöka om konkurs. Eftersom staten har kontroll över en bank under offentlig administration, bör det åligga staten att stoppa betalningarna när det behövs för att skydda borgenärerna. Liksom vid konkurs och företagsrekonstruktion bör enstaka betalningar kunna göras även efter ett betalningsstopp om de ger en nytta för borgenärerna som överstiger kostnaden.

Betalningar av systemskyddsskäl

Eftersom en banks underlåtenhet att fullgöra betalningar kan ge upphov till systemkris, kan det vara nödvändigt att en bank under offentlig administration fullgör sina betalningar av systemskyddskäl. Det går inte att hävda att en banks alla förpliktelser måste fullgöras för att systemet inte skall bli lidande, utan det gäller främst åtaganden gentemot andra institut. Teoretiskt är det möjligt att någon gör en bedömning av huruvida varje enskild förpliktelse är sådan att den måste fullgöras. Rent praktiskt går det dock oftast inte. Det beror bl.a. på den stora mängd förpliktelser som en bank normalt har och att den som skall bedöma huruvida de enskilda förpliktelserna skall betalas dessutom måste ha en bild av tillståndet i det finansiella systemet och även bankens samlade ställning. Vidare är det nödvändigt att bedömningen går mycket fort eftersom vissa fordringar är sådana att dröjsmål kan utlösa systemkriser. I många fall är således det enda praktiskt möjliga att skulderna för en tid betalas allteftersom de förfaller och detta även om det från borgenärssynpunkt finns skäl att stoppa fullgörandet av bankens förpliktelser (uppskjutet betalningsstopp). Detta är en av anledningarna till att det behövs ett särskilt förfarande för banker då dessa hamnar i ekonomiska svårigheter.

Det kan finnas situationer när det är möjligt att snabbt särskilja vilka betalningar som måste göras av systemskyddskäl (det kanske rör sig om några få stora betalningar). I sådana fall bör betalningarna stoppas när det är motiverat från borgenärssynpunkt och endast dessa betalningar fullgöras. Vid betalningar efter ett betalningsstopp bör administrationsförfarandet medge att endast en del av en skuld betalas om det är tillräckligt för att komma tillrätta med systemrisken.

Som sägs ovan syftar ett betalningsstopp till att bankens borgenärer skall bära bankens förluster jämlikt. Om ett betalningsstopp uppskjuts kommer de vars fordringar förfaller först få fullt betalt i rätt tid medan resten kanske inte får fullt betalt och dessutom får vänta på betalning. Av systemskyddsskäl är det i bland nödvändigt att vissa får fullt betalt, trots att bankens egna kapital är förbrukat. Däremot är det inte acceptabelt att andra borgenärer blir lidande därför att skulder måste betalas av systemskyddsskäl, oavsett om det sker på grund av ett uppskjutet betalningsstopp eller genom enstaka betalningar efter ett betalningsstopp. Borgenärerna bör inte bära kostnaderna för systemskyddet, utan förfarandet skall utformas så att betalningarna inte skadar återstående borgenärer.

Om betalningar görs enbart av systemskyddsskäl och det framstår som klart att bankens verksamhet skall upphöra, bör systemriskerna bringas att upphöra så snart som möjligt för att minska statens kostnad. Som nämnts är det framför allt interbank- och värdepapperstransaktioner som kan ge upphov till systemrisker och som behöver fullgöras. Dessa transaktioner kan avvecklas inom ett par dagar, varefter banken kan stängas. Om det av kapitalförsörjningsskäl är önskvärt med en rekonstruktion av banken, kan det vara nödvändigt att banken fortsätter att fullgöra sina åtaganden en längre tid. Den samhällsekonomiska vinst som en rekonstruktion innebär måste i så fall täcka statens kostnad för att säkerställa att återstående borgenärer (de borgenärer som slutligen inte får fullt betalt) inte lider skada av betalningarna.

Att dröja med ett betalningsstopp är inte problemfritt. Det kan innebära att andra banker (jämte andra som har fordringar som förfaller under denna tid) får fullt betalt för sina fordringar trots att gäldenärsbanken har förbrukat allt eget kapital. En sådan ordning kan leda till att interbanklån betraktas som helt säkra, varmed bankerna inte har anledning att bevaka varandra. Det kan tyckas att en möjlig utväg skulle vara en form av partiell betalningsinställelse där banken efter beslut om offentlig administration endast betalar en viss andel av varje skuld som uppstått före beslutet. I praktiken är dock en sådan lösning inte möjlig, eftersom den medför att clearingen mellan bankerna inte fungerar och att svårigheter uppstår vid avräkningen av olika former av kontrakt mellan banker. Vidare är risken stor att även en partiell betalningsinställelse kan rubba förtroendet för en bank i sådan grad att det omöjliggör fortsatt drift.

Det bör dock påpekas att den av kommittén föreslagna ordningen inte skapar ett nytt problem vad beträffar interbanklån, utan problemet kommer av systemrisken med att inte betala dessa lån. Däremot innebär förslaget att skillnaden i risk mellan korta och långa lån kommer att öka, eftersom förfarandet gör det troligt att innehavare av fordringar

med lång löptid kommer att få bära en del av bankens förluster om dessa är så stora att hela det egna kapitalet är förbrukat. Dagens ordning kan inte på samma sätt göra skillnad på sådana lån som måste betalas och sådana som inte behöver betalas av systemskyddskäl. Det finns därför en risk med gällande ordning att alla lån till systempåverkande banker betraktas som säkra. Den förslagna ordningen innebär att åtminstone de som ger lån med längre löptid till en bank har anledning att riskbedöma banken. På så sätt förstärks marknadsdisciplinen och om en bank börjar få problem med att få lån med längre löptid, så är det en signal till tillsynen att banken har problem.

Efterställda fordringar

Ovan behandlas alla typer av fordringar utom sådana som omfattas av den statliga insättningsgarantin som behandlas i nästa avsnitt. Det finns emellertid skäl att särbehandla efterställda fordringar. Med efterställda fordringar avses här sådana fordringar som i en konkurs betalas först efter att alla andra fordringar har blivit fullt betalda. De efterställda lånen fungerar således som en extra buffert utöver det egna kapitalet för övriga fordringsägare. Vissa av dessa fordringar får till och med räknas in i bankens kapitalbas vid beräkning av kapitaltäckningen. Förlagslån är ett exempel på efterställda fordringar.

Efterställda fordringsägare bör vara de första efter aktieägarna att bära bankens förluster. Betalningar av efterställda lån kan i regel stoppas utan några systemeffekter och utan allvarliga konsekvenser för driften av bankens rörelse. Eftersom ett allmänt betalningsstopp kan ge upphov till systemrisker och försvåra en rekonstruktion av banken är det önskvärt att kunna stoppa endast betalning av efterställda lån i de lägen som övriga borgenärer beräknas få fullt betalt. I de fall det finns skäl för ett allmänt betalningsstopp, men ett sådant inte är möjligt av systemskyddsskäl, kan statens kostnad för systemskyddet minskas genom att betalning av efterställda lån stoppas.

Som sagts kommer det i regel råda stor osäkerhet om värdet på banken. Eftersom staten skall vara ansvarig för betalningar som görs när det finns skäl för ett betalningsstopp, bör offentlig administration oftast innebära ett stopp för betalningar av efterställda lån; det finns inte skäl för att underlåta att stoppa betalningarna av efterställda fordringar, eftersom ett stopp inte har några nämnvärda effekter på systemet eller möjligheten att rekonstruera banken.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis kan sägas att kommittén har kommit till följande slutsatser om hur borgenärsskyddet bör utformas under offentlig administration. Offentlig administration bör möjliggöra fortsatt drift av bankens rörelse. Driften bör fortsättas om det ligger i borgenärernas intresse. Driften skall även kunna fortsättas av systemskyddskäl i strid mot borgenärernas intresse. I sådana fall bör staten ersätta borgenärerna för eventuell skada till följd av vidaredriften. Bankens borgenärer bör inte tvingas att bära kostnaden för systemskyddet.

Det bör inom ramen för offentlig administration finnas möjlighet att stoppa en banks betalningar, men beslut om offentlig administration bör inte med automatik medföra ett betalningsstopp. I vissa fall strider det inte mot borgenärernas intresse att banken fortsätter att fullgöra sina förpliktelser. Ett betalningsstopp kan rentav i vissa lägen skada borgenärerna genom att det omöjliggör en rekonstruktion. Eftersom staten har kontroll över en bank under offentlig administration, bör det åligga staten att stoppa betalningarna när det behövs för att skydda borgenärerna. Liksom vid konkurs och företagsrekonstruktion bör enstaka betalningar kunna göras även efter ett betalningsstopp om de ger en nytta för borgenärena som överstiger kostnaden. I vissa fall när betalningarna borde stoppas av borgenärsskyddsskäl, är det inte lämpligt att stoppa betalningarna av systemskyddsskäl. Förfarandet bör utformas så att ett uppskjutet betalningsstopp inte skadar de borgenärer som i slutändan inte får fullt betalt.

Förfarandet bör tillåta att endast betalningar av efterställda fordringar stoppas. För att minska statens kostnad för borgenärsskyddet bör betalning av efterställda fordringar stoppas vid beslut om offentlig administration i de fall som det finns risk för att inte alla borgenärer kommer att få fullt betalt. I de fall banken har gjort större förluster än vad aktieägare och efterställda fordringsägare kan bära bör banken allmänt upphöra att fullgöra sina förpliktelser så snart som det är möjligt ur systemskyddssynpunkt.

6.4.3.6 Insättningsgaranti

När det gäller fordringar som omfattas av den statliga insättningsgarantin är ett minimikrav att insättaren inte förlorar på att banken sätts under offentlig administration i stället för i konkurs. För det fall en bank under offentlig administration inte fullgör sitt åtagande gentemot en garanterad insättare, skall således insättaren åtminstone ha samma rätt till ersättning från Insättningsgarantinämnden som vid en konkurs.

Målet bör emellertid vara att ett beslut om offentlig administration skall få så liten negativ effekt som möjligt för garanterade insättare. Helst skall det inte märkas alls. När det gäller konton som omfattas av insättningsgarantin, bör banken således även efter ett beslut om offentlig administration fortsätta (åtminstone om banken inte omedelbart stängs) att hantera kontot som vanligt, dvs. ta emot och betala ut pengar och eventuellt förmedla betalningar via kontot. Det innebär ett bättre konsumentskydd; för många insättare kan det vara besvärligt att behöva vänta på pengar ens i några dagar. Ett smärtfritt fungerande system skulle också minska risken för att insättare i andra banker tar ut sina pengar på grund av oro för att även deras bank skall sättas under offentlig administration. Därmed skulle även systemskyddet stärkas. Dessutom skulle det underlätta en rekonstruktion av banken; om kontohanteringen inte fungerar sjunker värdet på banken vilket försvårar en rekonstruktion.

För det fall banken kan fullgöra sina förpliktelser så att alla borgenärer får fullt betalt kan kontohanteringen fortsätta utan att det kommer i konflikt med likarättsprincipen. I de fall banken har förbrukat det egna kapitalet kan dock fortsatt kontohantering komma i konflikt med övriga borgenärers intressen, eftersom den bl.a. innebär att insättningar betalas ut. Även om en fungerande kontohantering har stora fördelar bör utbetalningar av insatta medel inte få ske på andra fordringsägares bekostnad. Principen bör därför vara att utbetalningar till garanterade insättare efter ett allmänt betalningsstopp (stopp för fullgörandet av alla förpliktelser och inte bara efterställda lån) slutligen skall täckas av insättningsgarantimedel.

Ett problem i sammanhanget är att insättningsgarantin ger en insättare rätt till maximalt 250 000 kronor i ersättning för garanterade insättningar i en bank. Ett syfte med att beloppsmässigt begränsa garantin är att även de garanterade insättarna, åtminstone de med mycket kapital, skall ha anledning att riskbedöma banken genom att de kan få vara med och bära bankens förluster till den del insättningarna överstiger det garanterade beloppet. Kommittén anser att det är motiverat med en beloppsgräns. Därför bör inte en insättare få ut mer än 250 000 kronor av de medel som han hade innestående vid ett betalningsstopp efter stoppet och det som insättaren tar ut av dessa medel efter ett betalningsstopp skall räknas som ersättning från garantin om den offentliga administrationen avbryts och banken försätts i konkurs. Före ett betalningsstopp finns det däremot inte möjlighet att begränsa en insättares uttag. Så länge betalningarna inte har stoppats skall en bank fortsätta att betala sina skulder allteftersom de förfaller. Eftersom insättningar i regel förfaller på anmodan måste banken betala det som insättaren vill ta ut. Uttag som görs före ett betalningsstopp skall inte

räknas som ersättning från insättningsgarantin, eftersom det skulle medföra att insättarna för att vara på den säkra sidan skulle ta ut allt vad de har innestående hos banken, vilket skulle kunna försvåra en rekonstruktion av banken. Om ett betalningsstopp skjuts upp av systemskyddsskäl måste staten på samma sätt som för andra betalningar se till att övriga borgenärer inte skadas av utbetalningar till garanterade insättare.

För att bankens insättare skall behålla sina konton hos banken måste de kunna fortsätta att använda dem som vanligt, vilket bl.a. innebär att de måste kunna göra nya insättningar. Insättarna måste lita på att de insättningar som de gör är säkra och att uttag kan göras direkt på anmodan. Om insättarna riskerar att få vänta på sina pengar kommer de sannolikt välja en annan bank. Insättningar som görs under förfarandets gång bör omfattas av insättningsgarantin i samma omfattning som gäller under normala förhållanden. Det kan synas medföra onödigt stora kostnader för garantisystemet att en bank som eventuellt inte kan betala alla sina oprioriterade borgenärer fullt ut får ta emot ny garanterad inlåning. Som sagts tidigare är det emellertid i de allra flesta fall bäst för bankens borgenärer och därmed även för insättningsgarantisystemet att banken drivs vidare i avvaktan på en lösning av bankens problem. Utbetalningar bör ske omedelbart enligt de ovan angivna riktlinjerna.

Om det framstår som klart att inlåningsverksamheten bör avvecklas bör insättarna informeras i tid så att de har möjlighet att flytta över sina medel till en ny bank.

6.4.3.7 Statlig garanti för nya åtaganden

En besvärlig uppgift är att skapa tillräckligt förtroende för banken för att rörelsen skall kunna drivas vidare under offentlig administration. En bank som sätts under offentlig administration har i de flesta fall finansiella svårigheter. För att inte beslutet om offentlig administration skall stjälpa verksamheten krävs det därför förtroendeskapande åtgärder för att verksamheten skall kunna fortsättas. I de sällsynta fall som en bank varken bryter mot kapitalkraven eller har betalningssvårigheter när den sätts under offentlig administration är det inte säkert att det krävs några särskilda arrangemang för att verksamheten skall kunna fortsättas.

Kommittén gör den bedömningen att det i många fall krävs att staten garanterar att banken kommer att fullgöra åtaganden som den gör under offentlig administration för att det skall vara möjligt att driva rörelsen vidare. Visserligen kan Riksbanken i vissa fall vara villig att tillhandahålla likviditet även utan statlig garanti när banken är under statlig kontroll, men garantin torde ändock vara nödvändig för alla de

andra transaktioner som banken måste göra för att driva verksamheten vidare.

En statlig garanti gör att det är möjligt att driva banken vidare en tid i avvaktan på rekapitalisering eller uppköp av banken trots att den inte uppfyller kapitalkraven. Garantin bör utformas så att den innebär ett omedelbart fullgörande av bankens förpliktelser. Det innebär att bankens kapitaltäckning under offentlig administration blir ointressant för dem som ingår avtal med banken. Utan statlig garanti är det däremot viktigt med information om bankens finansiella ställning så att bankens avtalsparter kan göra en korrekt bedömning av risken med att ingå avtal med banken. Svårigheterna med att bedöma bankens finansiella ställning talar för att det i regel kommer att bli nödvändigt med en statlig garanti. Dessutom torde det vara nödvändigt med en statlig garanti för det fall banken inte uppfyller internationellt överenskomna kapitalkrav.

Nya fordringars ställning

I konkurs skapas förtroende för vidaredrift genom att fordringar som grundar sig på avtal som konkursförvaltaren ingår (massafordringar) går före fordringar som grundar sig på åtaganden från gäldenären. Konkursboets hela tillgångsmassa svarar för att massaskulder skall bli betalda. Massaborgenärer behöver inte heller vänta på betalning, såsom de som innehar konkursfordringar, utan massaskulder betalas i enlighet med villkoren i avtalet. Även i företagsrekonstruktion har nya fordringar företrädesrätt. Utan företrädesrätt skulle ingen vilja låna ut pengar till ett företag i konkurs eller under rekonstruktion, eftersom det är känt att det finns risk för att företagets tillgångar inte räcker till att betala alla skulder.

En företrädesrätt för nya fordringar förutsätter i princip att betalningar av fordringar som har uppstått före ett beslut om offentlig administration (gamla skulder) stoppas. Som framgår av avsnitt 6.4.3.5 bör inte ett beslut om offentlig administration automatiskt leda till ett stopp för betalningar av gamla skulder, utan en bank under offentlig administration skall i vissa fall kunna fortsätta att betala sina skulder allteftersom de förfaller. Således kan inte ett beslut om offentlig administration alltid medföra att nya fordringar får företräde framför alla gamla fordringar. Det skulle dock vara möjligt med en ordning som innebär att nya fordringar inte omfattas av ett eventuellt betalningstopp under offentlig administration, utan skall betalas vid förfall. Om en bank under offentlig administration inte kan betala en ny fordran när den förfaller, skall den betalas så snart som möjligt. Det skulle innebära

att nya fordringar skulle få företräde framför de gamla fordringar som inte betalas innan ett betalningsstopp.

En sådan ordning är emellertid inte lämplig. Som framgår av avsnitt 6.4.2 skall en bank kunna sättas under offentlig administration även om den inte har allvarliga finansiella problem. I de fallen är det önskvärt att rörelsen kan bedrivas på ett normalt sätt och att den blir riskbedömd av dem som avser att göra affärer med banken. Det är också tveksamt om en sådan ordning skulle fylla någon funktion i fall banken har problem. Företrädesrätten blir ju mindre värd ju fler det är som har den. En mycket stor del av bankens finansiering är kortfristig varför gammal finansiering snabbt skulle bytas ut mot en där fordringsägarna har företrädesrätt om banken inte stoppar betalningarna. Eftersom det i ett krisläge är tveksamt vilket värde bankens tillgångar har kan det för eventuella kreditgivare och andra motparter framstå som osäkert om banken har tillräckliga tillgångar för att kunna betala alla nya skulder. I ett sådant läge skulle en ordning där nya fordringar inte omfattas av ett kommande betalningsstopp inte vara tillräcklig för att förtroendet skall kunna upprätthållas. Det är också tveksamt, och då inte minst i ett internationellt perspektiv, om det är tillräckligt att nya fordringar har företrädesrätt för att en bank som inte uppfyller lagens kapitalkrav skall kunna drivas vidare under en längre tid. Slutligen måste staten för det fall betalningarna bör stoppas för att skydda borgenärerna men ett allmänt betalningsstopp inte är lämpligt av systemskyddsskäl svara för den skada som de gamla borgenärer som inte får betalt innan ett betalningsstopp lider av att nya fordringsägare får företrädesrätt.

Slutsatsen av det ovan sagda är att fordringar som uppstår efter ett beslut om offentlig administration men före ett beslut om betalningsstopp inte skall ha företrädesrätt. Sådana fordringar skall omfattas av betalningsstoppet, ett eventuellt påföljande ackord och en eventuell efterföljande konkurs. En sådan ordning torde i många fall innebära att det krävs en statlig garanti för att åtaganden som banken gör under offentlig administration kommer att fullgöras för att någon ska vara villig att göra affärer med banken. En statlig garanti innebär att staten bär en del av risken i rörelsen. Det är rimligt i de fall som det finns ett samhällsekonomiskt intresse av att banken drivs vidare.

Det är däremot naturligt att fordringar som uppstår efter ett betalningsstopp har företräde framför sådana som har uppstått innan betalningsstoppet. Om de nya fordringarna inte får företräde, skulle det i många fall innebära att de nya fordringsägarna (eller snarare staten eftersom det med all sannolikhet är nödvändigt med en statlig garanti i dessa fall) får stå för en del av bankens gamla skulder som bankens gamla borgenärer rätteligen bör betala. Dessutom är en företrädesrätt mer värd vid ett betalningsstopp. En ordning där fordringar som upp-

står efter ett betalningsstopp har företräde kan därför göra det möjligt att rekonstruera en bank utan statlig garanti. Det bygger dock på att betalningsstoppet inte omöjliggör fortsatt verksamhet.

Sammanfattningsvis anser kommittén att fordringar som uppstått innan ett beslut om stopp av betalningarna skall omfattas av betalningsstoppet, ett eventuellt påföljande ackord och en eventuell efterföljande konkurs, medan fordringar som uppstår efter ett beslut om att stoppa betalningar inte skall göra det. Denna ordning ger staten incitament att så snart som möjligt besluta om stopp av betalningar i fall banken har förbrukat det egna kapitalet.

Garantins utformning

Det är viktigt att garantin utformas så att den innebär ett omedelbart fullgörande av bankens förpliktelser; minsta förväntade dröjsmål med fullgörandet kan medföra att det blir omöjligt för banken att låna på interbankmarknaden och den internationella marknaden.

Offentlig administration bör inte automatiskt utlösa en statlig garanti för nya åtaganden eftersom det kan tänkas flera situationer när det inte är nödvändigt med en garanti för att banken skall få fortsatt finansiering. Som nämnts skall ju även banker som inte har betalningssvårigheter kunna sättas under offentlig administration och i dessa situationer är det inte säkert att det behövs en garanti för att banken skall kunna finansiera sin verksamhet. En annan situation är att bankens betalningar har stoppats. Nya fordringar får därmed företrädesrätt till bankens tillgångar, vilket i vissa fall kan vara tillräckligt. Det får dock inte glömmas bort att i de fall det är tveksamt om det verkligen behövs någon statlig garanti så är förmodligen kostnaden för garantin låg. Slutsatsen är att det inom förfarandet får bedömas från fall till fall om det behövs en statlig garanti.

Den statliga garantin skall aldrig avse skulder som uppkommit före ett beslut om offentlig administration. De som finansierar en bank under normala förhållanden skall veta att det finns en risk förknippad med att låna ut pengar till banker. Detta ger dem anledning att i den mån det är möjligt värdera risken i gäldenärsbankens rörelse. Garantin skall heller aldrig avse skulder som uppkommer efter att offentlig administration har upphört.

För det fall det beslutas om en statlig garanti bör den på lika villkor gälla alla nya åtaganden som banken gör under offentlig administration. Det är viktigt att det inte råder osäkerhet om vilka åtaganden som omfattas. Det skulle också vara opraktiskt, för att inte säga omöjligt, att för varje nytt åtagande bedöma och besluta om det skall

vara garanterat av staten eller inte och i sådana fall på vilket sätt och dessutom kanske förhandla med motparten i frågan. När det gäller insättningar på konto som görs under förfarandet bör den statliga garantin omfatta insättningar utöver de 250 000 kronor som omfattas av insättningsgarantin; det är inte rimligt att ha en gräns på 250 000 kronor för insättningar samtidigt som andra fordringar är fullt garanterade.

Garantins upphörande

Om en statlig garanti har utfärdats bör den gälla så länge banken är under offentlig administration samt i en efterföljande likvidation eller konkurs. I de fall en banks problem löses och den sätts i fri verksamhet får rörelseregler, kapitalkrav och tillsyn, liksom för andra banker, anses vara tillräcklig garanti för att banken kan uppfylla sina åtaganden varmed den statliga garantin i princip bör upphöra att gälla. En bank får inte sättas i fri verksamhet om den inte uppfyller kapitalkraven (6.4.6). Statens engagemang i en bank bör inte vara längre än nödvändigt. När staten inte längre har kontroll över en bank bör banken inte längre ha tillgång till den statliga garantin.

Det är möjligt att argumentera för att de som ger lån till en bank under offentlig administration inte har möjlighet att bedöma hur bankens finansiella hälsa kommer att vara när den sätts i fri verksamhet och att det därför är svårt att bedöma risken i lånet. Följden av den argumentationslinjen blir att garantin bör leva kvar en garanterad fordrings hela livstid. Motargumentet är att det även under normala förhållanden är svårt att bedöma en banks framtida finansiella ställning. För insättningar är det dessutom svårt att avgöra vad som är fordringens livstid. Det kan inte sägas att situationen vid offentlig administration skiljer sig så mycket från vad som gäller vid långivning till en bank under normala förhållanden att det motiverar att garantin lever kvar fordringens hela livstid.

Däremot finns det skäl för att låta garantin leva kvar en viss tid efter att offentlig administration upphör. De som önskar kan kräva en klausul i kontraktet som ger dem rätt att säga upp lånet till betalning när offentlig administration upphör. De måste då kunna utnyttja garantin för det fall banken inte kan fullgöra betalningen, varför garantin måste gälla viss tid efter upphörandet av offentlig administration.

Om garantin gäller en viss tid efter upphörandet, kan osäkra finansiärer i stället för att begära en klausul om uppsägningsrätt se till att lånet har en löptid som gör att garantin gäller när lånet förfaller. På så

sätts undviks att de flesta lån förfaller i samband med att banken sätts i fri verksamhet.

En risk med att låta garantin upphöra när banken sätts i fri verksamhet är att banken kan få likviditetsproblem i samband med upphörandet av garantin. En bank bör därför inte sättas i fri verksamhet om inte Riksbanken är beredd att agera lender of last resort. Om banken är vid god finansiell hälsa bör det vara tillräckligt att Riksbanken visar sitt förtroende för banken, för att bankens likviditetsproblem skall upphöra.

6.4.4. Värdering av rörelsen

En principiellt och även praktiskt viktig fråga är värderingen av den rörelse en bank under offentlig administration bedriver. Värderingen kan ha stor betydelse för såväl aktieägare som borgenärer i flera situationer. Ett vanligt sätt att internationellt hantera en bank med finansiella problem är att banken fusioneras med en annan bank eller att hela eller delar av rörelsen säljs. Som framgår av avsnitt 6.4.3.2 bör staten också enligt svensk rätt ges möjlighet att besluta i dessa frågor. Syftet är att staten skall kunna avveckla banken utan risk för systemkris. Villkoren för försäljningen och fusionen kan vara av avgörande betydelse för såväl bankens aktieägare som dess borgenärer. En försäljning till underpris kan drabba både aktieägare och borgenärer. Av lika stor betydelse kan villkoren för en nyemission vara för bankens gamla aktieägare. Om villkoren för nytillkommande aktieägare är alltför gynnsamma blir de gamla aktieägarna lidande i motsvarande mån. För att en nyemission skall gå att genomföra kan det kräva nedsättning av såväl bankens aktiekapital som fordringar på banken. Som framgår av avsnitt 6.4.3.3 är det önskvärt att staten kan besluta även i dessa frå

-

gor.14 I de nämnda situationerna är det viktigt hur rörelsen värderas. I det följande utvecklar kommittén vissa principer för värderingen av rörelsen. Utgångspunkten är att samma principer bör tillämpas i alla situationer då det blir aktuellt att värdera rörelsen, nämligen vid försäljning av rörelsen, fusion, nyemission och nedsättning av aktiekapital och fordringar på banken.

Frågan om värdering av rörelsen skall skiljas från värderingen av aktierna i banken under administration. Eftersom kommittén inte före-

14 Som nämnts tidigare (fotnot 12 och 13) är det inte förenligt med gällande EG-rätt att staten ges rätt att besluta om nyemission och nedsättning av aktiekapitalet. Kommittén anser emellertid att regeringen bör på lämpligt sätt undersöka olika möjligheter att åstadkomma en förändring av EG-rätten så att staten kan anförtros ifrågavarande beslutanderätt (8.8.3).

slår någon särskild möjlighet till tvångsinlösen för staten under administration kommer aktierna inte att bli föremål för någon tvångsmässig värdering utan de kommer i olika situationer att marknadsprissättas.

Det föreligger en potentiell intressemotsättning mellan, å ena sidan, staten och, å andra sidan, aktieägarna och borgenärerna. Staten är intresserad av att så snabbt som möjligt lösa problemen i en bank under administration. Ofta kan detta ske genom en försäljning av rörelsen eller en fusion. Kapitalinjektioner i banken underlättas om de gamla aktieägarnas andel i banken minskas och om fordringar på banken har skrivits ned. De nämnda åtgärderna underlättas alla av att rörelsen värderas lågt. Aktieägarna och borgenärerna har däremot ett intresse av att rörelsen värderas så högt som möjligt.15 Det är klart att staten bör försöka få ett så högt pris som möjligt för rörelsen i de situationer när det är aktuellt med transaktioner med utomstående parter, t.ex. vid försäljning av rörelsen, vid fusion och även vid nyemission till nytillträdande aktieägare. I dessa situationer är någon form av marknadsprissättning möjlig. Oftast sker nedsättning av aktiekapital och av fordringar på banken i sådant samband med åtgärder som riktar sig till utomstående att det möjliggör att någon form av marknadsbestämt värde även läggs till grund för tvångsnedsättningarna. Som exempel kan nämnas att en nyemission genomförs i samband med nedsättningar. Det värde på rörelsen som indikeras genom en möjlig emissionskurs kan bidra till att bestämma värdet på rörelsen även vid beslut om nedsättning. Självfallet påverkar en nedsättning av aktiekapital och fordringar även en möjlig emissionskurs. Det är svårt att tänka sig de olika delarna i ett rekonstruktionspaket helt fristående och slutligen måste det förmodligen bli fråga om att bedöma skäligheten i ett rekonstruktionspaket sammantaget. Som nämnts har dock staten ett betydande intresse av att värdera rörelsen så lågt som möjligt i syfte att underlätta en rekonstruktion. Det är därför angeläget att ange vissa riktlinjer för värderingen.

Det kan tyckas att det med hjälp av redovisningsreglerna skulle gå att få en objektiv och rättvis värdering av en banks rörelse. Redovisningsreglerna är dock inte framtagna för och har inte till syfte att ge ett korrekt värde på en rörelse, utan har bl.a. till syfte att främja jämförelsen av olika företag och att utgöra en del av borgenärsskyddet. Det är av denna anledning principiellt fel att använda redovisningsreglerna i här aktuella värderingssituationer där det föreligger ett potentiellt motsatsförhållande mellan det allmänna och enskilda. En värdering i enlig-

15 Underförstått är att rörelsen ”prissätts” i enlighet med värderingen. Möjligen kan man tänka sig att staten har ett intresse av en hög värdering av rörelsen för att få ett visst pris att framstå som attraktivt.

het med en s.k. kontrollbalansräkning, som används för att avgöra om det föreligger likvidationsplikt, är inte heller lämplig eftersom även en sådan är schablonmässig och införd i ett annat syfte.

Ett beslut om offentlig administration innebär i stort sett undantagslöst att bankens rörelse får ett högre värde än vad den skulle ha haft om det inte hade beslutats om administration. Alternativen till offentlig administration är ju antingen likvidation eller konkurs. Genom den statliga garantin är det möjligt att fortsätta rörelsen under offentlig administration, medan en likvidator eller konkursförvaltare skulle tvingas stänga banken. Som påpekats vid ett flertal tillfällen försvårar en stängning av banken en rekonstruktion. En likvidator eller konkursförvaltare skulle därför ofta tvingas till en styckvis utförsäljning av bankens tillgångar med resultatet att betydande värden går förlorade.

Enligt kommitténs mening bör en banks ägare och borgenärer inte ges självklar rätt till det mervärde som följer av att banken sätts under offentlig administration. Detta innebär att de inte kan anses ha lidit skada av förfarandet så länge de får bättre eller samma ekonomiska utfall som de skulle ha fått vid konkurs eller likvidation. Så länge en rekonstruktionsplan inte innebär att bankens aktieägare och borgenärer kommer sämre ut än vad de skulle ha gjort om banken inte hade satts under offentlig administration kan den anses godtagbar.

Om exempelvis en bank har satts under offentlig administration för att den är på obestånd, bör den lägsta godtagbara värderingen av rörelsen motsvara vad en konkursförvaltare kunde ha fått för rörelsen. En bedömning måste då göras om det finns förutsättningar för att en konkursförvaltare skulle kunna sälja hela rörelsen och i så fall till vilket pris eller om förvaltaren skulle vara tvungen att sälja tillgångarna i mindre stycken vad de i så fall skulle vara värda. Om banken har satts under offentlig administration för att den bryter mot kapitaltäckningsreglerna är frågan i stället hur den skulle kunna avvecklas utanför offentlig administration.

En värdering enligt ovanstående principer ger det lägsta värde på bankens rörelse som aktieägarna och borgenärerna kan tvingas acceptera. Staten bör emellertid inte i onödan gynna köpare av bankens rörelse eller nya aktieägare på gamla aktieägares och borgenärers bekostnad. Om det t.ex. finns flera intresserade köpare av bankens rörelse bör staten i regel sälja till högstbjudande och vid nyemission bör kursen sättas så att det finns skäl att tro att emissionen blir fulltecknad men inte lägre. I den mån offentlig administration innehåller inslag av frivilligt deltagande från aktieägarnas sida minskar deras motiv att bidra till en lösning på bankens problem om rörelsen värderas lågt.

De angivna riktlinjerna skall iakttas vid värderingen av rörelsen. I övrigt skall värderingar företagna inom offentlig administration ske med allmänt etablerade metoder och principer för värdering i syfte att nå ett så rättvisande resultat som möjligt.

6.4.5. Aktieägarnas ställning

Som framgår av avsnitt 6.4.3 bör offentlig administration av en bank innebära att bankens aktieägare förlorar beslutanderätten över bankens rörelse. En banks finansiella tillstånd kan variera vid beslut om offentlig administration. Det är möjligt att banken har gjort så stora förluster att det egna kapitalet är förbrukat. I sådana fall är det naturligt att aktieägarna förlorar beslutanderätten. Det är emellertid önskvärt att kunna ingripa innan bankens egna kapital är förbrukat. Att aktieägarna förlorar sin beslutanderätt innebär i de fall som banken har positivt eget kapital att rörelsen drivs vidare på aktieägarnas risk men utan möjlighet till inflytande för dem. Även om detta skapar problem så är det ingen unik ordning. Tvångsförvaltning av olika slag förekommer på flera rättsområden och även likvidationsförfarandet har inslag av att bestämmanderätt och ägande skiljs åt.

Ett skäl för att ta i från aktieägarna beslutanderätten är att de i en krissituation kan ha anledning att bedriva verksamheten på ett sätt som minskar värdet på banken (s.k. moral hazard). Ägarna av en bank som har finansiella problem har incitament att öka bankens risktagande. Eftersom ägarna inte har så mycket att förlora, kan de satsa på riskfyllda projekt som kan ta banken ur den besvärliga situationen om allt går bra, men som samtidigt ökar förlusterna om det går dåligt. Detta är ett beteende som riskerar skada såväl banken som samhällsekonomin. Risken för att aktieägarna skall handla på detta sätt kan också skada deras egna intressen under normala förhållanden. Om bankens borgenärer tror att det finns risk för att ägarna kommer att bedriva rörelsen på detta sätt kommer de att begära kompensation för risken, eller rent av avstå från att finansiera banken. Aktieägarna kan därför under normala förhållanden tjäna på att de måste överlåta beslutanderätten i krissituationer till någon som kan förväntas bedriva verksamheten på ett affärsmässigt riktigt sätt. På så sätt kan det göras troligt att banken även i finansiellt ansträngda situationer endast kommer att ta affärsmässigt motiverade risker.

Det som är speciellt vid offentlig administration är att förfarandet skall tillvarata samhällsintresset av ett stabilt finansiellt system. Detta systemskyddsintresse skulle i princip kunna komma i konflikt med aktieägarnas berättigade intressen.

Som sägs i avsnitt 6.4.3.5 kräver systemskyddsintresset framför allt att banker inte plötsligt upphör att fullgöra sina åtaganden. Att en bank fortsätter att fullgöra sina förpliktelser är inte något som kan komma i konlikt med aktieägarnas intresse, eftersom de inte har rätt till utdelning om inte alla borgenärer får fullt betalt. Av kapitalförsörjningsskäl kan det även vara nödvändigt att banken fortsätter att bedriva kreditgivning. Som också sägs i 6.4.3.5 bör banken dock endast ge kredit till kreditdugliga kunder. Här kan dock en konflikt uppstå med aktieägarnas intresse genom att bankens aktieägare kan vilja öka bankens kapitaltäckning och på så sätt minska behovet av nytillskott av kapital genom att neka kredit till solida låntagare, vilket skulle vara i strid med samhällets intresse av en fungerande kapitalförsörjning. I denna fråga styrs aktieägarna av att de har intresse av att så snart som möjligt få kontroll över banken igen. Det är inget intresse som förfarandet bör tillvarata. Tvärtom utgör det ett skäl till att sätta en bank med kapitalproblem under offentlig administration, eftersom en onödig kreditåtstramning då kan undvikas.

Sammanfattningsvis bedömer kommittén det som att risken att systemskyddsintresset skulle kräva fortsatt drift i strid mot aktieägarnas berättigade intressen är ytterst begränsad. Den är inte större eller kvalitativt annorlunda än många andra risker som aktieägarna står och som regelmässigt bör ingå i en aktieägares kalkyl. Som framgår av kommitténs huvudbetänkande innehåller regelsystemet för bankverksamhet dessutom en rad moment som förutom att de skyddar systemet också innebär ett betydelsefullt skydd för aktieägarna och minskar risken med ett bankaktieinnehav jämfört med många andra investeringar. Det bör inte heller glömmas bort att alternativet till offentlig administration är att banken försätts i likvidation eller konkurs, vilket i båda fallen riskerar att ge upphov till kapitalförluster (se nedan). Det är därför inte orimligt att aktieägare i bank, som bör vara medvetna om att banker är särskilt reglerade företag, får bära denna risk. Således bör staten normalt sett inte vara skyldig att kompensera aktieägare i bank för skada som de lider till följd av drift av banken under offentlig administration. För det fall att det ligger vårdslösa eller osakliga bedömningar bakom driften av rörelsen bör dock de ansvariga kunna göras skadeståndsskyldiga.

Det måste dock slås fast att fortsatt drift som kan strida mot aktieägarnas berättigade intresse endast får ske i den mån det är motiverat av systemskyddsskäl. Rörelsen skall exempelvis inte kunna drivas vidare endast av sysselsättnings- eller konkurrensskäl. För övriga ansvarsfrågor se avsnitt 8.10.

6.4.6. Reglering och tillsyn av banker under offentlig administration

Banker under offentlig administration bör vara underkastade rörelsereglerna och stå under tillsyn av Finansinspektionen. Offentlig administration kommer visserligen att innebära att staten kan bestämma över rörelsen i banker under administration. Detta innebär dock inte att banker under offentlig administration bör slippa att följa rörelsereglerna och vara undantagna från tillsyn. Det är av stor vikt för förtroendet inte minst hos internationella aktörer att banker under offentlig administration följer samma regler som övriga svenska banker.

I vissa lägen kan en bank under offentlig administration ha otillräcklig kapitaltäckning. Ett syfte med offentlig administration är att skapa ett andrum för att möjliggöra en rekonstruktion av banken och på så sätt förhindra att staten blir tvungen att skjuta till kapital. En statlig garanti att banken fullgör sina förpliktelser innebär att det under ett övergångsskede kan accepteras att banken drivs med bristande kapitaltäckning. För dessa situationer bör banker under offentlig administration vara undantagna från kapitaltäckningskraven och andra bestämmelser som är relaterade till bankens kapitalbas. För det fall en statlig garanti inte är utfärdad bör reglerna enligt kapitaltäckningslagen och bankrörelselagen gälla som vanligt, vilket innebär att det finns vissa tidsfrister för hur länge en bank kan ha bristande kapitaltäckning (6.2).

Banker under offentlig administration bör även följa allmänt gällande bestämmelser, såsom t.ex. konkurrensregler och regler till skydd för konsumenter. En bank under offentlig administration bör således inte kunna utnyttja sin ställning för otillbörlig konkurrens.

6.4.7. Upphörandet av offentlig administration

Offentlig administration skall endast pågå så länge som det behövs; när orsaken till att banken har satts under administration är undanröjd skall banken sättas i fri verksamhet. Exempelvis bör en bank som har satts under administration på grund av att den bryter mot kapitalkraven försättas i fri verksamhet för det fall den har rekapitaliserats och därigenom uppfyller kraven för att bedriva bankrörelse. Att banken sätts i fri verksamhet innebär att beslutanderätten över bankens rörelse övergår från staten till bankens aktieägare.

I fall det under offentlig administration visar sig att det inte går att komma tillrätta med de problem som motiverade att förfarandet inleddes bör banken avvecklas. I så fall bör systemriskerna bringas att avklinga så snabbt som möjligt varefter banken skall avvecklas inom

ramen för de allmänna regelverken för likvidation och konkurs. Det offentliga administrationsförfarandet bör alltså kunna upphöra även om banken inte är satt i fri verksamhet. Ingenting bör hindra att banken sätts i konkurs eller likvidation efter det att vissa delar av den ursprungliga rörelsen sålts.

Offentlig administration bör som regel avslutas inom två år. Endast om det finns särskilda skäl bör förfarandet få pågå längre än två år.

6.4.8. Ersättning till staten för garantin

Som framgår av avsnitt 6.4.3.7 torde det i många fall vara nödvändigt att staten garanterar att banken kommer att fullgöra de åtaganden som den gör under offentlig administration för att bankens verksamhet skall kunna drivas vidare. Denna garanti innebär en kostnad för staten. I den mån den fortsatta driften är i bankens ägares och borgenärers intresse, bör banken betala ersättning till staten för garantin. Annars skulle garantin innebära en subvention av bankens verksamhet, vilket är oönskat av flera skäl. Bland annat skulle en subvention snedvrida konkurrensen mellan bankerna. Om den fortsatta driften skulle ske enbart av systemskyddsskäl i strid mot aktieägarnas och borgenärernas intresse, vilket som sagt torde vara ytterst ovanligt, bör banken inte betala något för garantin. I dessa fall får staten som ansvarig för systemstabiliteten stå för kostnaden.

Garantin innebär att de som ingår avtal med banken inte är utsatta för risken att banken inte kan fullgöra sina åtaganden. I stället är det staten som bär risken. Eftersom bankens avtalsparter inte bär risken för att banken inte skall fullgöra sina åtaganden, är de villiga att ingå avtal på för banken förmånliga villkor. Värdet av garantin för banken kan således mätas som mellanskillnaden mellan den ränta som banken får betala med garanti och den ränta som den skulle behöva betala utan garanti. Det kan emellertid vara svårt att bedöma vad räntan skulle vara om garantin inte fanns. I många fall torde det inte finnas någon som skulle vara villig att göra affärer med banken utan den statliga garantin. I dessa fall beror garantins värde för ägarna på skillnaden mellan värdet på banken som ”going concern” och värdet på bankens tillgångar vid en utförsäljning. Att banken skulle betala en ersättning som motsvarar hela värdet av att rekonstruera banken skulle emellertid omöjliggöra en privat rekonstruktion. Det är inte heller självklart att banken kan tillgodogöra sig hela värdet av den statliga garantin. Det beror t.ex. på konkurrensen på den marknad där banken finansierar sig; om det är bristande konkurrens mellan finansiärerna, kan de tillgodogöra sig en del av värdet.

Statens kostnad, som beror på omfattningen på statens åtagande, sannolikheten att banken inte kommer att fullgöra sina åtaganden och hur mycket staten kan förväntas få ut på sin fordran på banken, är enklare att beräkna. Dessutom finns riktlinjer för hur kostnaden för statliga garantier skall beräknas.16Enligt dessa skall avgiftens storlek motsvara statens ekonomiska risk och övriga kostnader för åtagandet.17 På så sätt neutraliseras den förväntade statsfinansiella effekten av garantin. En brist med dessa riktlinjer är att ingen hänsyn tas till att staten har lägre upplåningskostnader än privata aktörer och att priset på garantin därmed blir lägre än om banken skulle köpa garantin på marknaden. Således kommer garantin om riktlinjerna för avgiftssättningen följs innebära en viss subvention av bankens verksamhet. Detta är emellertid ett generellt problem, som bör åtgärdas genom att riktlinjerna för avgiftssättningen ändras. Kommittén anser därför att avgiften för garantin tills vidare skall beräknas enligt de ovan nämnda riktlinjerna.

16 Se lag (1996:1059) om statsbudgeten och garantiförordning (1997:1006).1715 § lag (1996:1059) om statsbudgeten.

7. En särskild krishanteringsmyndighet – motiv och riktlinjer

7.1. Inledning

I kapitel 6 anger kommittén motiven för att införa en särskild ordning för rekonstruktion och avveckling av banker benämnd offentlig administration. I korthet kan sägas att huvudsyftet med offentlig administration är att till låga samhällsekonomiska kostnader undvika systemkriser. Det är mest troligt att systemkriser utlöses av finansiella svårigheter i en eller flera banker men även andra orsaker kan tänkas, t.ex. att en banks oktroj återkallas. Ytterligare ett syfte med offentlig administration är att det även inom förfarandet skall vara möjligt att rekonstruera livskraftiga banker vars fallissemang inte utgör systemhot. För att fylla dessa syften måste offentlig administration utgöra ett verktyg för staten att ta kontroll över en bank. Förfarandet skall innebära att bankens ledning får ta sitt ansvar för eventuell misskötsel och att aktieägare och borgenärer får bära sin del av eventuella förluster. Om offentlig administration utgör ett trovärdigt handlingsalternativ minskar risken för att ledning och ägare spelar på systemrisken för att tvinga till sig fördelar. Vidare ger det bankerna skäl att försöka undvika att hamna i finansiella svårigheter eller andra problem. Därmed inte sagt att alla banker med finansiella svårigheter behöver sättas under offentlig administration. Lösningar utan statlig inblandning bör eftersträvas och i åtskilliga fall torde problem kunna lösas med statens medverkan utan att banken sätts under administration. Det är dock viktigt att komma ihåg att lösningar utanför offentlig administration underlättas av att administrationsförfarandet utgör ett trovärdigt handlingsalternativ för staten.

Det här kapitlet behandlar motiven för att inrätta en särskild krishanteringsmyndighet – kallad Krishanteringsmyndigheten – som skall hantera banker under offentlig administration och för att denna myndighet skall vara permanent inrättad. Vidare behandlas i vilken mån myndigheten bör kunna fungera som informell rekonstruktör utanför

offentlig administration och hjälpa till med kontakterna mellan banker som har finansiella problem och potentiella finansiärer. Frågor rörande olika inblandade myndigheters uppgifter före och under offentlig administration belyses också. Härvid är det viktigt att söka uppnå en klar ansvarsfördelning. Slutligen anger kommittén vissa riktlinjer för hur Krishanteringsmyndigheten bör organiseras och bemannas.

Kommittén har funnit det bäst att i betänkandet använda Krishanteringsmyndigheten som arbetsnamn på den föreslagna myndigheten. Namnet fångar att myndigheten skall hantera kriser i såväl enskilda banker som i hela det finansiella systemet. Namnfrågan har emellertid varit föremål för diskussion i kommittén och alternativ som har framkommit är bl.a. Myndigheten för offentlig administration och Bankrekonstruktionsmyndigheten.

7.2. Motiv för en särskild krishanteringsmyndighet

7.2.1. Inledning

I nästa avsnitt (7.2.2) behandlas frågan vem som bör ansvara för hanteringen av en eller flera banker under offentlig administration. Det är alltså frågan om ansvaret för en bank som av någon orsak satts under offentlig administration. Den vanligaste orsaken till offentlig administration torde komma att bli finansiella problem men även fall där en bank riskerar att av andra orsaker mista oktrojen kan tänkas. I avsnitt 7.2.3 behandlas frågor som rör hanteringen av banker som har finansiella problem men som inte satts under offentlig administration. Avsnittet behandlar Krishanteringsmyndighetens roll och avgränsningen till andra myndigheters uppgifter.

7.2.2. Hantering av banker under offentlig administration

Som framgår av redogörelsen i kapitel 6 innebär offentlig administration bland annat att det inom ramen för förfarandet skall fattas beslut av stor betydelse för såväl enskilda personer, såsom anställda, aktieägare, insättare och andra borgenärer, som för det finansiella systemets stabilitet. Vidare kan vissa beslut vara av statsfinansiell betydelse. Beslut som gäller stoppande av betalningar, tvångsmässig nedsättning av aktiekapital och fordringar är ingripande för den enskilde och kan

innehålla avvägningar mellan den enskildes intresse och statens intresse av ett stabilt finansiellt system. Det organ som leder en offentlig administration skall således, förutom att ytterst ansvara för driften av banken, även fatta en rad viktiga beslut. Frågan är vem som skall representera staten som ansvarig för hanteringen av offentlig administration.

En möjlighet är att lägga ansvaret för den offentliga administrationen på en eller flera privata förvaltare eller administratörer på liknande sätt som vid konkurs och företagsrekonstruktion. En sådan lösning förutsätter emellertid att något annat organ har det övergripande ansvaret och överblicken. Förvaltare eller administratörer kan inte förväntas ha den nödvändiga kunskapen och informationen om det finansiella systemet eller koordinera insatser i olika institut. Ytterligare skäl mot att ge privaträttsliga subjekt ansvaret för förfarandet är att det innefattar inslag av statligt tvång mot enskilda och, som nämnts, därvid avvägningar mellan allmänintresse och enskildas intresse. Det kan också ifrågasättas om det är lämpligt att delegera statens ansvar för det finansiella systemet till privaträttsliga subjekt. Offentlig administration innefattar också beslut som har statsfinansiella konsekvenser; den ansvarige kommer ofta att tvingas göra en bedömning av om det behövs en statlig garanti. Av ovan nämnda skäl gör kommittén den bedömningen att institutet offentlig administration bör hanteras av en statlig myndighet.

De befintliga myndigheter som skulle kunna vara aktuella att axla en sådan uppgift är Finansinspektionen, Riksbanken eller Insättningsgarantinämnden. Både Finansinspektionen och Riksbanken har ansvar för stabiliteten i banksektorn; Finansinspektionen skall bidra till det finansiella systemets stabilitet1 och Riksbanken skall främja ett säkert och effektivt betalningsväsende2. Insättningsgarantinämnden har såsom stor potentiell fordringsägare intresse av en effektiv hantering av banker med finansiella problem.

Det som främst talar för att Finansinspektionen skall tilldelas uppgiften är att inspektionen har insyn i och information om verksamheten i enskilda banker. Till detta kommer att den även har värdefull information om läget på de finansiella marknaderna i stort. Därmed har inspektionen möjlighet att bedöma den enskilda bank som är aktuell för offentlig administration och sätta in den i ett helhetsperspektiv. Något som också talar för inspektionen är att den av lagstiftaren i viss mån tilldelats rollen som rekonstruktör när det gäller försäkringsbolag.3 Det

1 Se 2 § i Finansinspektionens instruktion.2 Se 1 kap. 2 § lagen (1988:1385) om Sveriges riksbank.3 Se 19 kap. 11§ försäkringsrörelselagen (1982:713).

finns emellertid starka skäl mot att Finansinspektionen skall hantera offentlig administration av banker. Om inspektionen skall sköta verksamheten i en bank bäddar det för problem i den normala tillsynsverksamheten; inspektionen blir i någon mening konkurrent till de andra bankerna samtidigt som den skall utöva tillsyn över dem. Det är också risk för att förtroendet för en bank under offentlig administration blir lidande av att det inte finns någon oberoende tillsyn av bankens verksamhet. Vidare finns det en generell risk för att en tillsynsmyndighet som har ansvar för stabiliteten i systemet använder påtryckningsmedel för att få andra banker att stödja eller överta problembanken. Risken är att systemintresset tillåts gå utöver andra bankers intressen och, kan det tilläggas, även intresset av effektivitet och konkurrens i systemet.

Kommittén gör den bedömningen att Finansinspektionen inte bör ansvara för hanteringen av banker under offentlig administration. Inspektionens bör dock fortsätta att utöva tillsyn även över banker under offentlig administration.

Även Riksbanken har god information om läget i banksektorn. Riksbankens information är dock mer inriktad mot systemrisker än mot detaljinformation om de enskilda instituten. Riksbanken har vidare tillgång till betydande finansiella medel, vilket möjliggör att Riksbanken kan hantera även omfattande problem utan externt stöd. Riksbanken skulle på egen hand, utan hörande av regering och riksdag, kunna ställa ut en trovärdig garanti för en banks fortsatta åtaganden. Tillgången till medel kan emellertid också vara en nackdel, eftersom det kan minska Riksbankens möjlighet att få andra att bidra till rekonstruktionen. Det finns också en risk för att uppgiften att hantera banker under offentlig administration kommer i konflikt med Riksbankens penningpolitiska uppdrag. Det penningpolitiska målet kan nämligen kräva åtgärder som direkt förvärrar läget för en bank i kris. Som har påpekats ovan när det gäller tillsynsmyndigheter finns en risk för att andra banker med hjälp av påtryckningsmedel tvingas stödja krisbanker om en centralbank med ansvar för systemstabiliteten också ges ansvar för hanteringen av enskilda banker med problem. Kommittén bedömer att nackdelarna med att Riksbanken hanterar banker under offentlig administration överväger fördelarna. Frågan om Riksbankens roll och särskilt dess möjlighet att ge nödkrediter till banker under offentlig administration behandlas nedan i avsnitt 7.3.

I USA är myndigheten som hanterar insättningsgarantisystemet, FDIC, ansvarig för hanteringen av banker med finansiella problem (se avsnitt 5.2). Genom att myndigheten har tillgång till finansiella medel som kan användas vid rekonstruktion/avveckling av en bank, kan en lösning på bankens problem komma till stånd snabbare. Även den

svenska Insättningsgarantinämnden har tillgång till finansiella medel, om än inte lika mycket som Riksbanken. Tillgången till medel kan som sagt också vara en nackdel, eftersom det kan minska myndighetens möjlighet att få andra att bidra till rekonstruktionen. Det är också tveksamt om någon som representerar en stor fordringsägare samtidigt skall fungera som rekonstruktör. För att stävja misstankar om att myndigheten försöker välja en lösning som missgynnar andra fordringsägare kan myndigheten tvingas att välja lösningar som tvärtom missgynnar insättningsgarantisystemet. Förutom dessa problem har inte Insättningsgarantinämnden den information om banksektorn eller den personella kapacitet som krävs för en effektiv hantering av banker med finansiella problem. Kommittén anser därför att Insättningsgarantinämnden inte bör ansvara för den offentliga administrationsordningen. Det bör dock inte uteslutas att Insättningsgarantinämnden ges möjlighet att bidra med finansiella medel vid en rekonstruktion. Insättningsgarantinämndens roll vid offentlig administration utvecklas närmare i kapitel 9.

Kommitténs slutsats är således att ingen av de nämnda myndigheterna är lämplig att ansvara för hanteringen av banker under offentlig administration. Någon annan existerande myndighet torde inte heller kunna komma ifråga för uppgiften; eftersom kommittén också funnit att uppgiften bör ligga på en myndighet blir den vidare slutsatsen att det bör inrättas en särskild myndighet för att hantera banker under offentlig administration, som nämnts, kallad Krishanteringsmyndigheten.

Som framgår av nästa avsnitt anser kommittén att Krishanteringsmyndigheten även bör vara aktiv för att finna lösningar innan en bank har satts under offentlig administration.

7.2.3. Hantering av banker med finansiella problem som inte är under offentlig administration

Inledning

Det kan mycket väl finnas utrymme att lösa en banks finansiella problem utanför offentlig administration. I första hand bör sådana lösningar sökas. Den särskilda krishanteringsmyndigheten bör ha möjlighet att spela en roll i en sådan process. Nedan redogör kommittén för sin syn på hur denna roll bör utformas. Därvid gäller det att försöka dra en klar gräns mot Finansinspektionens och Riksbankens ansvarsområden. Nedan behandlas olika situationer som kan tänkas bli aktuella när en bank närmar sig finansiella svårigheter och hur olika inblandade myndigheter bör agera. Nästa avsnitt (7.3) behandlar

närmare ansvarsfördelningen mellan myndigheterna. Det här avsnittet behandlar endast hur banker som har finansiella problem bör hanteras. Andra typer av problem som kan leda till oktrojindragning behandlas inte. I dessa fall ligger ansvaret på Finansinspektionen ända fram till det blir aktuellt att välja mellan oktrojindragning och offentlig administration.

Tillsyn

Det är en banks ledning och ägare som har huvudansvaret för att finansiella problem i banken löses. Deras incitament att åtgärda problemen beror på vad som förväntas ske om inga åtgärder vidtas. En effektiv reglering och hantering av banker med finansiella problem bidrar till att ge bankens ledning och ägare incitament att försöka upptäcka och åtgärda problem på ett tidigt stadium. Här spelar offentlig administration en viktig roll; genom att det finns en trovärdig slutlig lösning på bankens problem som innebär att bankens ledning får ta sitt ansvar och bankens ägare och borgenärer får bära bankens förluster, har dessa grupper normalt anledning att försöka reda ut problemen utan statlig inblandning. Liksom risken för konkurs och oktrojindragning påverkar lednings och ägares handlande kan en effektiv administrationsordning även leda till ökad risk för att ledning och ägare försöker spekulera sig ur problemen. Vet de att slutpunkten är kännbar för dem kan det, i de fall de inte ser något annat alternativ, innebära att de genom en kraftigt höjd risknivå försöker ta sig ur problemen. Dessa risker innebär att tillsynen måste intensifieras för banker som befinner sig i ekonomiskt trångmål.

Kommittén har i huvudbetänkandet föreslagit betydande ändringar i reglerna för tillsynen. Kommittén anser att Finansinspektionens huvuduppgift skall vara att bedriva tillsyn över att en banks rörelse drivs enligt bankrörelselagen, andra författningar som särskilt reglerar banker, bankens stadgar och interna instruktioner som har sin grund i banklagstiftningen. Eftersom kommittén bedömer att huvudskälet för att särskilt reglera banker är behovet att värna stabiliteten i betalningssystemet och kapitalförsörjningen föreslår kommittén att tillsynen skall ske mot bakgrund av ett systemrisktänkande. Finansinspektionens arbete bör inriktas mot att fortlöpande följa utvecklingen i enskilda bankers rörelse för att värdera rörelsen och få ett samlat grepp om dess riskexponering. Därigenom får inspektionen klart för sig vilka banker som kan utgöra mer betydande systemrisker och kan vidare koncentrera sina resurser mot dem. Vidare skall inspektionen som nämnts ovan

identifiera och intensifiera tillsynen över banker där det finns risk för att ledning och ägare försöker spekulera banken ur dess problem.

Huvudmålet för tillsynen bör vara att tendenser till problem i en bank upptäcks och kan åtgärdas på ett tidigt stadium. Om en bank bryter mot en bestämmelse som särskilt reglerar bankens verksamhet skall inspektionen ingripa. Om banken är lönsam torde det i de flesta fall vara tillräckligt att inspektionen påpekar problemet för att banken skall åtgärda det. I annat fall måste inspektionen ingripa, om inte överträdelsen är ringa eller ursäktlig. Kommittén har i huvudbetänkandet föreslagit att inspektionen skall få fler ingripandemedel till sitt förfogande och även ges större utrymme att bedöma vilken åtgärd som är mest lämplig i en viss situation. Den yttersta sanktionen som inspektionen har till sitt förfogande är att återkalla oktrojen. Som sagts i kapitel 6 bör banken alternativt kunna sättas under offentlig administration, då återkallande av oktrojen kan ge upphov till systemrisker och förstöra möjligheterna att rekonstruera banken.

Hantering av banker med finansiella problem

Det är en betydande skillnad mellan hur banker med kapitalproblem och banker med rena likviditetsproblem kan och bör hanteras. Kapitalproblem medger ofta tidsmässigt utrymme för att vidta olika former av åtgärder medan likviditetsproblem normalt kräver omedelbara åtgärder.

Med kapitalproblem avses här att en bank har otillräckligt kapital för att driva rörelsen. Det kan vara så att Finansinspektionen bedömer kapitalet otillräckligt, antingen med stöd av kapitaltäckningsreglerna eller den av kommittén föreslagna soliditetsregeln. Sådana bedömningar kommer normalt inte som en blixt från klar himmel. Avsikten med rörelsereglerna är att inspektionen i god tid skall upptäcka annalkande kapitalproblem och ta upp en diskussion med den aktuella banken. Om det är marknaden som bedömer att en bank har otillräckligt kapital leder det dock förmodligen till en omedelbar likviditetskris.

En bank som får likviditetsproblem kan vända sig till Riksbanken för att få lån på särskilda villkor, s.k nödkrediter. Eftersom en banks tillgångar normalt är till stor del illikvida, dvs. saknar en standardiserad andrahandsmarknad och därför kan vara svåra att avyttra, kan en bank få likviditetsproblem trots att den inte har kapitalproblem. En bank som endast har likviditetsproblem bör erhålla kredit från Riksbanken. På så sätt undviks att banken får betalningssvårigheter till följd av ogrundad misstro mot bankens betalningsförmåga. Enligt gällande ordning är det oklart om Riksbanken skall stödja banker vars fallissemang inte är

systempåverkande (3.2). Kommittén redogör för sin syn på nödkreditsbestämmelsen i nästa avsnitt (7.3).

Det är emellertid oftast svårt att avgöra om en banks likviditetsproblem beror på en svag ekonomisk ställning eller inte, dvs. om marknadens misstro mot bankens framtida betalningsförmåga är ogrundad eller inte. Om banken har soliditetsproblem måste dessa åtgärdas om inte banken till slut skall tvingas i konkurs eller få oktrojen återkallad. I första hand åligger det ägare och ledning att ta itu med problemen. Om Finansinspektionen gör bedömningen att en bank börjar komma in i ett läge med otillräckligt kapital inleder den förmodligen först informella diskussioner med bankens ledning. Om dessa diskussioner inte leder någon vart trappas åtgärderna upp. Först i tur kommer förmodligen ett föreläggande om att upprätta en åtgärdsplan och/eller att vidta åtgärder. Därefter följer sanktioner av olika slag. Slutligen återstår att antingen återkalla bankens oktroj eller att få den satt under offentlig administration.

Finansiella problem i en bank kan av dess ledning och ägare mötas på flera principiellt olika sätt och de olika sätten föranleder olika reaktioner från inblandade myndigheter. Mest eftersträvansvärt och kanske också vanligast är att problem i en bank åtgärdas utan statlig inblandning t.ex. genom att de gamla ägarna eller andra sätter in mer kapital. Ledning och ägare kan dock göra goda rekonstruktionsförsök – väl underbyggda och professionellt hanterade – men trots detta misslyckas. Vidare kan både ledning och ägare sakna förmåga att vidta tillräckliga åtgärder för att lösa problemen. Det sista och farligaste alternativet är att de slår in på en väg som innebär att de genom kraftigt höjd risknivå försöker spekulera sig ur problemen. Hur de beter sig är delvis beroende av hur stora problem banken har. Är problemen små och banken i grunden lönsam torde ledning och ägare i de flesta fall försöka lösa problemen på ett ekonomiskt riktigt sätt. Ju större problem en bank har och ju mindre det egna kapitalet är värt desto större är risken för att det inte skall gå att mobilisera nytt kapital och för att ägare och ledning skall försöka spekulera sig ur krisen.

I det ovan nämnda idealfallet åtgärdar ledning och ägare en banks problem utan att Finansinspektionen behöver ingripa. Sannolikt har inspektionen varit medveten om problemen och kanske även deltagit i informella samtal om hur de skall rättas till. En sådan situation föranleder inga problem vad avser ansvarsfördelningen mellan olika myndigheter. Det är en naturlig uppgift för inspektionen att föra en dialog med bankerna och därvid ge synpunkter på deras ställning.

Om en banks ledning och ägare trots goda försök misslyckas med att åtgärda en banks problem kan det vara tillräckligt att någon som anses vara pålitlig agerar som en förbindelselänk mellan banken och

potentiella finansiärer och mellan olika borgenärer samt på olika sätt bidrar till en finansiell lösning. Ett sådant förhandlingsbiträde4 måste ha god kunskap om bankens tillstånd och om läget i det finansiella systemet. Biträdet bör också ha regeringens och riksdagens förtroende i fall det skulle bli aktuellt för staten att bidra med finansiering. Varken Finansinspektionen, Riksbanken eller Insättningsgarantinämnden bör ges rollen som förhandlingsbiträde. Samma skäl som talar emot att någon av dessa myndigheter handhar banker under offentlig administration talar även emot en roll som biträde. Ett ytterligare argument mot att ge Finansinspektionen rollen som förhandlingsbiträde är att den ofrånkomligen leder till informationsgivning och upplysningsskyldighet samt kanske till uttalade eller tysta garantier eller åtaganden som det är olämpligt att inspektionen dras in i eller kan göras ansvarig för. En fördel med att ge Krishanteringsmyndigheten möjlighet att agera som förhandlingsbiträde utanför offentlig administration är att det ger underlag för myndighetens bedömning av huruvida banken bör sättas under administration. Uppgiften som förhandlingsbiträde ger insyn i banken och möjlighet att utvärdera olika finansieringsalternativ. Vidare underlättar rollen som biträde för Krishanteringsmyndigheten att på ett naturligt sätt överta ansvaret för driften av banken efter ett beslut om offentlig administration. Det finns således samordningsfördelar mellan rollen som förhandlingsbiträde och uppgiften att hantera banker under offentlig administration. I bägge fallen måste den som skall utföra uppgiften vara informerad om situationen i det finansiella systemet och ha god kunskap om vilka som skulle kunna vara intresserade av att delta i en rekonstruktion av banken. Detta förstärker argumentet för att inrätta en särskild krishanteringsmyndighet. En slutsats av det sagda är att gränsen mellan Finansinspektionens och Krishanteringsmyndighetens ansvarsområden i detta hänseende bör dras med utgångspunkten att kontakter och förhandlingar med potentiella nya finansiärer bör skötas av Krishanteringsmyndigheten. Frågan om ansvarsfördelningen mellan olika myndigheter återkommer i nästa avsnitt (7.3).

Det finns inte anledning att se annorlunda på ansvarsfördelningen mellan inspektionen och Krishanteringsmyndigheten i de fall en banks ledning och ägare inte synes vidta adekvata åtgärder för att lösa bankens problem. Det kan visserligen vara svårt för inspektionen att bedöma om eventuell passivitet beror på oförmåga eller något annat samt om ansvaret främst ligger hos ledning eller ägare. Därigenom kan det också vara svårt för Finansinspektionen att bedöma om det är

4 På engelska brukar en sådan roll benämnas ”facilitator”. Något riktigt bra svenskt namn finns inte men kommittén kommer fortsättningsvis att använda förhandlingsbiträde.

lämpligt att försöka komma tillrätta med problemen med hjälp av formella sanktioner, t.ex. reglerna om lednings- och ägarprövning, eller informella samtal. Bedömningen att kontakter med externa finansiärer skall skötas av Krishanteringsmyndigheten förändras dock inte av detta.

Om bankens ledning försöker spekulera sig ur ekonomiska problem är den självfallet olämplig. Om det endast är ledningen som ligger bakom spekulationerna kan det vara tillräckligt att Finansinspektionen uppmärksammar ägarna på ledningens beteende för att dessa skall byta ut ledningen. Om det däremot är ägarna som är drivande återstår endast att med kraftfulla sanktioner stoppa beteendet, slutligen med att oktrojen återkallas, eller att besluta om offentlig administration. Ett spekulationsfall är ett allvarligt brott mot rörelsereglerna och bör handläggas av Finansinspektionen så långt som möjligt. Endast när det är aktuellt med offentlig administration bör Krishanteringsmyndigheten överta ansvaret (se vidare avsnitt 8.3.2).

7.3. Ansvarsfördelningen mellan olika myndigheter

Finansinspektionen

En av Finansinspektionens primära uppgifter är att bedriva tillsyn över enskilda banker. De av kommittén föreslagna prioriteringarna för tillsynsverksamheten nämns ovan. En väsentlig del i tillsynsuppgiften är att identifiera problem i en bank på ett tidigt stadium. När det börjar skönjas kapitalproblem i en bank ingår det i inspektionens uppgifter att inleda samtal med banken. I de fall utvecklingen för banken inte vänder måste inspektionen trappa upp åtgärderna och t.ex. förelägga banken att upprätta en åtgärdsplan och slutligen varna banken eller återkalla dess oktroj. Som framgått ovan kan det under den tid en bank arbetar för att ta sig ur finansiella problem vara av värde att Krishanteringsmyndigheten i egenskap av oberoende förhandlingsbiträde hjälper till med att söka lösa finansieringsproblemen. En rimlig lösning är att inspektionen när den finner att sådan hjälp kan behövas vänder sig till Krishanteringsmyndigheten. Sannolikt kommer detta att ske innan inspektionen har varit tvungen att tillgripa formella sanktioner men ingeting bör hindra att det sker även senare. Det bör inte komma ifråga att Krishanteringsmyndigheten inleder arbetet som förhandlingsbiträde annat än i samråd med inspektionen. Det är vidare viktigt att arbetsfördelningen mellan inspektionen och Krishanteringsmyndigheten läggs upp så att ansvarsområdena inte överlappar eller så att det uppstår

glapp mellan ansvarsområdena. När Krishanteringsmyndigheten bedriver rekonstruktionsförhandlingar bör inspektionens verksamhet beträffande den aktuella banken begränsas till ordinär tillsyn. Självfallet krävs i sådana lägen nära kontakter mellan Krishanteringsmyndigheten och inspektionen.

I syfte att upprätthålla förtroendet för banksektorn är det särskilt viktigt att Finansinspektionen har ett tydligt uppdrag att bedriva tillsyn även över banker som befinner sig i finansiella svårigheter. En renodling av rollen gör det lättare för inspektionen att fylla denna uppgift. Något som möjligen kan upplevas som en nackdel med en sådan ordning är att ingripanden från inspektionen blir offentliga och därför kan medföra att banken får likviditetsproblem, vilket är särskilt olyckligt när en bank redan har kapitalproblem. Trovärdighet bör dock endast uppnås genom reell tillsyn och därpå grundade ingripanden; att avstå från att ingripa mot en bank med kapitalproblem kan möjligen vara kortsiktigt fördelaktigt för förtroendet men riskerar att vara långsiktigt förödande. Om åtgärder från inspektionen medför likviditetsproblem får dessa lösas, t.ex. med nödkrediter (se nedan) eller genom att banken sättas under offentlig administration.

Riksbanken

I riksbankslagen sägs att Riksbanken får, om det finns synnerliga skäl, i likviditetsstödjande syfte på särskilda villkor bevilja kredit eller lämna garanti till sådana bankinstitut och svenska företag som står under tillsyn av Finansinspektionen (nödkrediter). I avsnitt 3.2 gås bestämmelsen om nödkrediter och dess förarbeten igenom. I kapitel 6 behandlas på olika ställen kommitténs syn på hur Riksbanken bör använda möjligheten att ge nödkredit. Bland annat till följd av förslaget om införandet av offentlig administration anser kommittén att det behövs vissa kompletteringar och preciseringar av synen på hur nödkreditsbestämmelsen skall tillämpas, men den grundläggande synen är densamma som i förarbetena till den gällande bestämmelsen.

Banker som är i behov av nödkredit från Riksbanken har ansträngd likviditet och torde i de flesta fall bli insolventa om Riksbanken inte ger nödkredit. Banker kan nämligen normalt inte snabbt sälja tillgångar för att tillgodose sitt likviditetsbehov eftersom en stor del av tillgångarna saknar andrahandsmarknad. Vid framtvingad försäljning kan en bank behöva acceptera priser långt under det bokförda värdet. Även en solid och livskraftig bank kan därför bli insolvent om den drabbas av misstro mot sin förmåga att fullgöra förpliktelser; sådan misstro är

självuppfyllande. En bank som är insolvent måste antingen försättas i konkurs eller sättas under offentlig administration.

De klassiska motiven – som kommittén ansluter sig till – för en ordning med centralbanken som lender of last resort är att fallissemang i banker kan ge upphov till systemrisker samt att konkurs i banker kan leda till betydande kapitalförstöring (se vidare avsnitt 6.3). Det är också klart uttryckt i förarbetena till nödkreditsbestämmelsen att avsikten med nödkrediter i första hand är att Riksbanken genom likviditetsstöd till ett eller flera institut skall kunna undvika stabilitetsproblem i betalningssystemet. Det är dock viktigt att nödkrediter inte används för att stödja banker med en i grunden svag ekonomisk ställning. Av propositionen till riksbankslagen framgår också att Riksbanken inte bör ges möjlighet att bevilja krediter till sådana företag. Ändamålet bakom möjligheten för Riksbanken att ge nödkrediter kan sägas vara att rädda solida och livskraftiga företag som har fått likviditetsproblem, främst för att undvika systemrisker men även kapitalförstöring. Riksbanken har därför möjlighet att ge nödkredit om en banks likviditetsproblem beror på ogrundad misstro mot bankens ekonomiska ställning eller det finns skäl att tro att banken inom kort kommer att lyckas åtgärda sina problem. Eftersom Riksbanken har som uppgift att främja ett säkert betalningsväsende är det en rimlig tolkning att Riksbanken skall ge nödkredit till banker vars fallissemang utgör systemrisker. I de fall en bank inte synes kunna eller vilja vidta nödvändiga åtgärder för att komma tillrätta med sina problem bör den emellertid normalt inte få nödkredit.

Genom förslaget om offentlig administration uppstår emellertid en situation där det kan vara berättigat att ge nödkredit även till sådana banker. I de fall Krishanteringsmyndigheten bedömer att det är lämpligt att en bank sätts under offentlig administration bör Riksbanken ge nödkredit i avvaktan på ett beslut om offentlig administration. Riksbanken bör således innan den nekar nödkredit samråda med Krishanteringsmyndigheten.

I förarbetena till riksbankslagen sägs att avsikten är att regeringen skall ansvara för åtgärder som avser att förbättra bankernas soliditet medan Riksbanken skall ha likviditetsstödjande uppgifter. Enligt kommitténs mening bör denna arbetsfördelning fortsätta att gälla. Den avgörande skillnaden, enligt kommitténs förslag, blir att statsmakterna har ett ytterligare medel, nämligen institutet offentlig administration, till förfogande för att hantera banker med soliditetsproblem. Problemet i gällande ordning med nödkrediter till banker som uppenbarligen har soliditetsproblem men vilkas fallissemang är systempåverkande löses då genom att en sådan bank omedelbart kan sättas under administration. Innan institutet offentlig administration införs är det dock

fortfarande osäkert vad som gäller för en sådan situation (se vidare avsnitt 3.2).

När det gäller nödkrediter till banker vars fallissemang inte skulle vara systempåverkande sägs inget direkt i förarbetena. Riksbankens möjlighet och eventuella skyldighet att ge nödkrediter till sådana banker bör tolkas mot bakgrund av att Riksbankens primära uppgift på det här området är att främja ett säkert och effektivt betalningsväsende. Det finns motiv att stödja även banker vars fallissemang inte är systempåverkande. Ett sådant är som nämnts att förhindra den kapitalförstöring som uppkommer om en solid bank bringas på fall av likviditetsproblem. Vidare kan motiven vara av konkurrensfrämjande eller regionalpolitisk art. Det går knappast att säga att det föreligger eller bör föreligga en skyldighet för Riksbanken att ge nödkrediter på dessa bevekelsegrunder. Eftersom ett effektivt betalningsväsende utgör ett mål för Riksbanken bör det dock vara möjligt att ge kredit.

Det bör vara möjligt för Riksbanken att ge nödkredit till banker under offentlig administration. I de fall en statlig garanti för att en bank skall fullgöra sina förpliktelser är utfärdad finns det inte anledning för Riksbanken att underlåta att ge nödkrediter. Det bör därför vara möjligt att förutsätta att Riksbanken underlättar Krishanteringsmyndighetens arbete genom att vid behov meddela nödkrediter till banker under offentlig administration.

Som nämnts förutsätts omfattande samråd mellan Riksbanken och Krishanteringsmyndigheten i olika frågor. Särskilt viktigt är att Krishanteringsmyndigheten samråder med Riksbanken inför ett beslut om att en bank inte längre skall stå under offentlig administration. Det är viktigt att Riksbanken också bedömer att banken kan klara sig på egen hand och därmed även är beredd att ge nödkrediter om banken trots allt får likviditetsproblem.

Insättningsgarantinämnden

Insättningsgarantinämnden bör ha en renodlad roll som garant för vissa insättningar och som fordringsägare. Kommittén anser att det bör övervägas om nämnden skall få friare händer att agera som fordringsägare och t.ex. ge lån till banker med ekonomiska problem i syfte att minska nämndens slutliga förluster. Kommittén återkommer till denna fråga i kapitel 9.

7.4. Krishanteringsmyndigheten

Inledning

Slutsatsen av de föregående avsnitten är att det bör inrättas en särskild Krishanteringsmyndighet, vars främsta uppgift skall vara att handha frågor rörande offentlig administration. Som framgår av nästa kapitel bör Krishanteringsmyndigheten ha exklusiv kompetens att ansöka hos Stockholms tingsrätt om att en bank skall sättas under offentlig administration. Den viktigaste uppgiften för myndigheten blir att ta kontrollen över den bank som satts under administration och bestämma inriktningen på rekonstruktionsarbetet. I arbetet med att hantera en bank under offentlig administration ingår viktiga beslut rörande utfärdande av statlig garanti och stoppande av betalningar. Vidare har kommittén bedömt det lämpligt att Krishanteringsmyndigheten ges vissa förhandlingsuppgifter innan det är aktuellt med offentlig administration.

Arbetsuppgifter

Följande kortfattade redogörelse för Krishanteringsmyndighetens uppgifter ges för att det skall vara möjligt att bedöma vad som krävs beträffande organisation, arbetssätt och bemanning. Avsikten är inte att ge närmare riktlinjer för hur myndigheten skall lösa konkreta problem i en bank under administration utan att ge underlag för den nämnda bedömningen. De uppgifter som kommittén föreslår att myndigheten skall ha framgår till största delen av olika avsnitt (t.ex. 8.2, 8.3.2, 8.3.4, 8.4.2, 8.4.4 och 8.4.8) i betänkandet. Redogörelsen här är till för att ge en samlad bild.

Om Krishanteringsmyndighetens uppgifter behandlas i kronologisk ordning, alltefter som myndigheten kan tänkas tas i anspråk vid en kris, kommer uppgiften att fungera som förhandlingsbiträde först. Som sagts ovan i avsnitt 7.2.2 bör Krishanteringsmyndigheten ges möjlighet att fungera såsom en kontaktlänk mellan en bank med finansiella svårigheter och potentiella finansiärer. Uppgiften består bland annat i att lösa upp eventuella motsättningar mellan olika grupper som kan tänkas bidra till att bankens problem löses, t.ex. gamla och nytillkommande aktieägare samt gamla borgenärer och nytillkommande långivare. Vidare ingår i uppgiften att samordna förhandlingar, skapa förtroende mellan inblandade parter samt skapa trovärdighet för framtagna förslag till lösningar.

Enligt kommitténs förslag (se avsnitt 8.3.2) skall Krishanteringsmyndigheten ges ensam rätt att hos Stockholms tingsrätt ansöka om att en bank skall sättas under offentlig administration. Ett sådant ärende kan initieras från t.ex. Finansinspektionen eller Riksbanken eller tas upp på eget initiativ av myndigheten. Ofta torde det vara bråttom i sådana ärenden. Vidare blir Krishanteringsmyndigheten tvungen att snabbt ta ställning till om en bank bör sättas under administration i de fall en konkursansökan eller likvidationsansökan ges in mot en bank (se avsnitt 8.3.4).

Efter ett beslut om offentlig administration gäller det för Krishanteringsmyndigheten att snabbt skapa sig en bild av läget i banken. Förhoppningsvis är myndigheten redan vid beslutet väl förtrogen med bankens tillstånd genom egen erfarenhet från förhandlingsstadiet eller genom information från Finansinspektionen eller Riksbanken. Med utgångspunkt i den information som myndigheten har måste den sedan besluta om vilka åtgärder den skall vidta för att ta erforderlig kontroll över banken. Regelmässigt torde det bli aktuellt att omedelbart försäkra sig om att styrelse och verkställande direktör är lämpliga och om inte byta ut dem. För att rekryteringen av de nya skall gå snabbt kan det vara lämpligt att myndigheten är förberedd genom att den kontinuerligt sonderar lämpliga kandidater till sådana poster. Omedelbart efter beslutet om offentlig administration måste myndigheten också ta ställning till om huruvida bankens betalningar skall stoppas och om huruvida en garanti bör utfärdas. Därefter vidtar arbetet med en rekonstruktion innefattande bl.a. förhandlingar om försäljningar av delar av rörelsen och ny finansiering samt eventuella beslut om att helt eller delvis lägga ned rörelsen.

Organisation och bemanning

Som framgått innefattar handhavandet av en bank under offentlig administration bedömningar och beslut i en rad frågor av olika art, vilket i sig ställer särskilda krav på Krishanteringsmyndighetens organisation. Till detta kommer att myndigheten troligen kommer att sakna direkta handläggande och förvaltande arbetsuppgifter under långa tider men att arbetsbelastningen plötsligt kan bli mycket hög i de fall myndigheten träder i aktiv funktion. Krishanteringsmyndigheten behöver sålunda en flexibel organisation.

Det kan ifrågasättas om Krishanteringsmyndigheten bör vara en ”aktiv” myndighet under normala förhållanden. Det skulle kunna tänkas att den inrättades av regeringen vid behov. Enligt kommitténs mening finns det dock, av nedan nämnda skäl, en betydande vinst med

att den är permanent inrättad. Som framgår på olika ställen fordras samråd och samverkan mellan Riksbanken, Finansinspektionen och Krishanteringsmyndigheten även under normala förhållanden. Det är till fördel om detta samarbete sker inom en institutionaliserad ram. Vid en akut kris, som med dagens teknik och interbankhandel kan inträffa på någon timme, går det inte att invänta att regeringen skall fatta beslut om myndighetens inrättande. Möjligheten för Krishanteringsmyndigheten att gripa in på ett tidigt stadium som förhandlingsbiträde förbättras om myndigheten är inrättad och inte behöver aktiveras. Gränslinjen till Finansinspektionens arbetsområde är även enklare att upprätthålla om myndigheten redan är inrättad. Det kommer att bli problematiskt för inspektionen att i samtal med banker hänvisa till en ännu icke inrättad myndighets arbete. Följden kan bli att inspektionen tvingas gå in i regelrätta förhandlingar med externa parter, vilket, som nämnts när Krishanteringsmyndighetens roll som förhandlingsbiträde behandlats, inte är lämpligt. Det är till fördel för Finansinspektionens arbete att den med trovärdighet kan säga att ett överlämnande till Krishanteringsmyndigheten och eventuell administration är ett reellt och levande alternativ. En praktisk viktig synpunkt är att det – för snabba och adekvata insatser – är i det närmaste nödvändigt att personerna i Krishanteringsmyndighetens styrelse är väl förtrogna med och har diskuterat tillämpningen av det relativt komplicerade regelverk som offentlig administration utgör. Slutligen skall sägas att det är kommitténs bedömning att Krishanteringsmyndigheten kommer att behöva träda i någon form av funktion – som förhandlingsbiträde eller vid offentlig administration – med inte alltför långa intervall emellan. Särskilt kommer detta att gälla om myndighetens ansvarsområde i framtiden utsträcks även till andra institut än banker. Ett beslut om att i sådana lägen inrätta myndigheten kan ge felaktiga signaler – såväl till inhemska aktörer som till de utländska marknaderna – medan ett inrättande i samband med att lagstiftningen införs stärker förtroendet för den svenska finansiella marknaden.

Under normala förhållanden är det tillräckligt att myndighetens styrelse är utsedd och i funktion. I likhet med den samarbetskommitté som finns mellan myndigheterna i England (se avsnitt 5.3) kan det vara lämpligt att styrelsen träffas regelbundet och diskuterar utvecklingen på de finansiella marknaderna och även förbereder sig för att hantera krissituationer av olika slag. Det förefaller ändamålsenligt om styrelsen har någon form av mycket begränsad kanslifunktion till förfogande även under normala förhållanden. Enligt kommitténs bedömning borde det vara tillfyllest med en deltidstjänst. Denna person kan hjälpa till med rent administrativa göromål såsom kallelser till sammanträden, utsändande av material, protokollföring och liknande. Personen bör

dock även ha sådan kunskap att denne kan t.ex. samla in relevant underlagsmaterial för styrelsen och sköta kontakter med sådana personer som i framtiden kan bli aktuella att anlita som konsulter eller styrelseledamöter eller ledning i en bank under administration. Hur kanslifunktionen löses praktiskt finns det inte anledning för kommittén att ta närmare ställning till men kommittén vill ändå peka på möjligheten att samordna kansliet med Finansinspektionens eller Riksbankens organisationer. Det är viktigt att det finns praktiska möjligheter att snabbt samla styrelsen eller kommunicera med den om situationen skulle kräva det.

I situationer då det är möjligt för Krishanteringsmyndigheten att fungera som förhandlingsbiträde bör det ankomma på styrelsen att efter framställan från Finansinspektionen fatta beslut om huruvida myndigheten skall inträda i denna roll. Styrelsen bör därefter utse någon eller några ur styrelsen att representera myndigheten vid förhandlingarna eller möjligen alternativt i vissa fall utse någon utomstående att representera myndigheten. Ingenting bör hindra att myndigheten anlitar konsulter av olika slag för att utvärdera förhandlingssituationen. För att kunna fullgöra denna uppgift behöver myndigheten ha möjlighet att anlita personer med erfarenhet från förhandlingar av detta slag och den finansiella sektorn med kort varsel. Den information som inhämtas under förhandlingarna kan även vara värdefull vid ett senare ställningstagande om offentlig administration.

Beslut om att ansöka om att en bank skall sättas under administration bör fattas av Krishanteringsmyndighetens styrelse. Kommittén återkommer nedan något till frågan vilken kunskap styrelseledamöter i Krishanteringsmyndigheten bör ha. Men redan här bör sägas att åtminstone några av ledamöterna bör ha tillgång till informationsflödena i Finansinspektionen och Riksbanken. Förutom egen information inhämtad vid förhandlingar i myndighetens regi och från ledamöterna från inspektionen och Riksbanken kan styrelsen naturligtvis använda sig av information från andra källor inför ett beslut. Det kan t.ex. bli fråga om att tjänstemän från olika myndigheter föredrar viss information inför styrelsen. Sällan torde det finnas tid för att med hjälp av konsulter utvärdera läget i en bank eftersom beslut om offentlig administration oftast måste fattas snabbt.

Störst påfrestning på Krishanteringsmyndigheten kommer det naturligtvis att bli i de fall en eller till och med flera banker är under offentlig administration. Myndighetens styrelse kommer att få ägna tid åt att besätta styrelsen och de ledande befattningarna i aktuell bank med lämpliga personer. Vidare skall styrelsen fatta beslut i frågor om betalningsinställelse, behovet av statlig garanti och ge direktiv för driften av rörelsen till bankens styrelse. Beroende på situationen kan

det bli aktuellt att anlita konsulter mer permanent eller till och med anställa folk för att sköta beredning och administration inom myndigheten. Säkerligen kommer det också att behövas konsulthjälp för att utvärdera bankens rörelse och de möjligheter som finns för dess fortsättning. I fall då flera banker står under administration kan en betydande organisation komma att behöva byggas upp.

Som nämnts kommer det ibland att ställas krav på att styrelsen har förmåga att fatta snabba och ingripande beslut. Styrelsen bör inte vara alltför stor. Det är viktigt att den kan vara beslutsför med kort varsel. Enligt kommitténs bedömning är det lagom med en styrelse bestående av 5–7 personer. Enligt kommitténs mening är det vidare särskilt viktigt att stor omsorg läggs ned på att rekrytera en lämplig styrelse med tanke på de uppgifter den skall få. Stor vikt bör läggas vid ledamöternas erfarenhet och kompetens på området samt självständighet och beslutskraft. Vidare bör som nämnts styrelsen ha tillgång till informationsflödena och kunskapen inom Riksbanken respektive Finansinspektionen, vilket kan lösas genom representation i styrelsen.

Krishanteringsmyndigheten kommer att under normala omständigheter dra små kostnader; styrelsearvoden, ersättning till en deltidsanställd och kanske vissa lokalkostnader. I de fall myndigheten träder i funktion måste den dock ha möjlighet att snabbt få tillgång till nödvändiga resurser, t.ex. för att anlita konsulter, eventuellt anställa personal eller liknande, för att möta de krav som den nya situationen må ställa. Kommittén går inte in på hur detta skall lösas budgettekniskt utan konstaterar endast att det är nödvändigt med en ordning som tillåter Krishanteringsmyndigheten att snabbt få tillgång till utökade medel.

Sekretess

Oftast är det förödande för en bank om dess ekonomiska svårigheter blir allmänt kända. Även det svenska finansiella systemet kan drabbas om det blir känt att en eller flera banker har problem. Meningen med offentlig administration kan spolieras om uppgifter från förberedelserna inför ett beslut om administration läcker ut. Samtidigt är det av avgörande betydelse att samtliga inblandade myndigheter kan få erforderlig information från andra myndigheter och även från inblandade banker. Det är således viktigt att sekretessproblem av olika slag inte försvårar eller hindrar Krishanteringsmyndighetens och andra inblandade myndigheters arbete.

Krishanteringsmyndighetens arbete som förhandlingsbiträde samt med att förbereda ansökan om offentlig administration är av sådan art

att offentlighet kan utlösa de problem som arbetet syftar till att undanröja. Det är därför av största vikt att sekretessreglerna för Krishanteringsmyndigheten är utformade på ett sådant sätt att behovet av sekretess kan säkerställas. I vissa lägen får inte ens det faktum att ett ärende rörande en viss bank är anhängigt hos Krishanteringsmyndigheten bli offentligt. Detsamma gäller en ansökan om offentlig administration; Stockholms tingsrätt bör ha möjlighet att hålla en sådan hemlig fram till beslutet.

Däremot kan och bör det inte hållas hemligt att en bank står under offentlig administration. Tvärtom måste det kungöras på olika sätt. Det måste dock vara möjligt för Krishanteringsmyndigheten att hålla olika åtgärder beträffande en bank under administration hemliga.

Det måste som sagt till sekretessbestämmelser – avseende offentlig administration – som reglerar förhållandena för och mellan inblandade myndigheter, nämligen Krishanteringsmyndigheten, Finansinspektionen, Riksbanken och Insättningsgarantinämnden. Kommittén finner att sekretessfrågorna bör lämnas till beredning i särskild ordning (se avsnitt 8.3.3).

8. Regler för offentlig administration av bankaktiebolag

8.1. Inledning

I kapitel 6 dras de övergripande riktlinjerna för utformningen av en ordning benämnd offentlig administration upp. Vidare behandlas på ett övergripande plan frågor rörande utformningen av ett regelverk för offentlig administration. I kapitel 7 diskuterar kommittén inrättandet av en särskild krishanteringsmyndighet och anger vissa riktlinjer för organisationen av en sådan myndighet. I det här kapitlet diskuteras den närmare utformningen av ett särskilt regelverk för offentlig administration av bankaktiebolag. Som framgår av avsnitt 1.2 begränsar kommittén överväganden och förslag till bankaktiebolag. Därigenom kommer kommitténs förslag inte att omfatta en administrationsordning för sparbanker och medlemsbanker. Inte heller behandlas i det här betänkandet frågan om ordningen med offentlig administration bör tillämpas på andra finansiella institut än banker.

8.2. Krishanteringsmyndigheten

Kommitténs förslag: Syftet med offentlig administration är att problem i banker inte skall leda till störningar av det finansiella systemet samt härutöver att underlätta rekonstruktion av bankrörelser som bedöms ha utsikt till fortsatt lönsam verksamhet.

Krishanteringsmyndigheten skall verka för att målen uppfylls.

Krishanteringsmyndigheten skall till grund för sina beslut och åtgärder rörande en bank lägga såväl bedömningar av den enskilda bankens ställning som av dess betydelse för det finansiella systemet.

Som framgår av kapitel 7 är det kommitténs mening att det bör inrättas en särskild myndighet, Krishanteringsmyndigheten, för att ta det övergripande ansvaret för institutet offentlig administration. Enligt förslaget

skall myndigheten också ha uppgifter som förhandlingsbiträde innan ett beslut om offentlig administration fattas rörande en bank. Hur denna uppgift bör fullgöras behandlas närmare i kapitel 7 där också frågor om myndighetens arbetsuppgifter i övrigt samt dess organisation behandlas.

I lagen bör målen för förfarandet slås fast och att det är Krishanteringsmyndigheten som har det huvudsakliga ansvaret för institutet offentlig administration. Vad detta ansvar närmare innebär framgår bland annat av de följande bestämmelserna i lagen. Krishanteringsmyndighetens hela verksamhet bör präglas av de övergripande målen för förfarandet. Det viktigaste målet är systemstabilitet. Det andra målet är att undvika värdeförstöring till följd av att adekvata rekonstruktionsåtgärder inte sätts in vad avser en bank med problem av något slag. Det bör observeras att rekonstruktionsåtgärder här används i den vida mening som även innefattar åtgärder för att komma tillrätta med problem som inte är av ekonomisk art.

Det är i och för sig självklart att Krishanteringsmyndighetens bedömningar, beslut och åtgärder bör grundas på så noggranna undersökningar av en aktuell bank som möjligt. I vissa lägen kan det vara nödvändigt att fatta snabba beslut med otillräckligt underlag men målsättningen bör vara att, åtminstone innan omfattande rekonstruktionsåtgärder vidtas, bankens ställning så småningom blir klarlagd. För att uppnå detta kan det bli nödvändigt att sätta in betydande utredningsresurser. Det bör framhållas att åtgärder beträffande en viss bank alltid måste grundas på såväl bankens ställning som dess betydelse för det finansiella systemet. Bedömningar av om huruvida en bank utgör en systemrisk är i hög grad beroende på det allmänna ekonomiska läget, tillståndet på bankmarknaden och även internationella förhållanden.

8.3. Ansökan och beslut om offentlig administration

8.3.1. Förutsättningar för offentlig administration

Kommitténs förslag: En bank skall kunna sättas under offentlig administration om

  • den inte har fullgjort förfallen förpliktelse och den inte visar att oförmågan är tillfällig,
  • den förväntas inte kunna fullgöra sina förpliktelser i rätt tid, eller
  • det föreligger grund för att återkalla bankens oktroj. Vid obeståndsbedömningen skall bortses från bankens möjlighet att få krediter på särskilda villkor, s.k. nödkrediter, från Riksbanken.

Offentlig administration är, enligt kommitténs förslag, en ingripande åtgärd och den bör därför kringgärdas av bestämmelser som tillgodoser rättssäkerheten.

Av analysen i kapitel 6 framgår att såväl likviditetsproblem som kapitalproblem bör kunna föranleda offentlig administration av en bank. Båda typerna av problem är av sådan art att det kan finnas behov för staten att ta kontroll över bankens rörelse. Offentlig administration skall även tjäna som ett trovärdigt alternativ till återkallelse av oktrojen. Offentlig administration bör därför kunna komma ifråga i alla de fall där det finns grund att återkalla oktrojen.

Något förenklat kan sägas att likviditetsproblem är en akut form av problem medan det oftast finns mer tid att rätta till renodlade kapitalproblem. Kapitalproblem som tillåts gå tillräckligt långt leder dock oftast till likviditetsproblem. När akuta likviditetsproblem uppstår finns det behov av att snabbt kunna ingripa från statens sida.

I obeståndsrättsliga sammanhang är det vanligt att knyta rättsverkningar till rekvisitet obestånd (eller det synonyma insolvens). Därmed menas enligt konkurslagen att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Obestånd är alltså en kvalificerad form av illikviditet. Obestånd blir snabbt följden av att en bank inte får låna vare sig på marknaden eller hos Riksbanken i form av nödkrediter.

Vid konkursansökningar lutar sig sökanden oftast mot presumtionsregler eftersom det kan vara vanskligt att bevisa obestånd. Vad gäller banker är dock läget annorlunda på grund av hur deras tillgångar och skulder är matchade. En banks bristande likviditet leder med största sannolikhet till insolvens (och även otillräcklig soliditet), eftersom en

banks underlåtenhet att fullgöra förpliktelser leder till misstro mot banken som sin tur leder till uttagsanstormningar eller bristande möjlighet att finansiera sig på annat sätt. Redan underlåtenhet att fullgöra en förpliktelse är alltså ett mycket starkt tecken på att en bank är på obestånd, vilket det måste fordras övertygande utredning från banken för att bemöta.

Bristande likviditet hos banker kan emellertid avhjälpas med nödkrediter från Riksbanken. Eftersom det finns behov av att kunna få kontroll även över banker som får eller kan få nödkrediter från Riksbanken måste vid obeståndsbedömningen bortses från möjligheten att få nödkrediter.

Om en bank har fått nödkredit från Riksbanken – och därigenom undanröjt den akuta likviditetskrisen – kan det dock i efterhand bli svårt att visa att banken utan nödkredit skulle ha råkat i obestånd. För att undanröja eventuella bevissvårigheter är det lämpligt att använda en presumtionsregel som tar sikte just på likviditetsaspekten. Beror en banks bristande fullgörelse endast på olyckliga omständigheter, såsom t.ex. ett datorhaveri, bör det vara lätt för banken att visa att den inte är på obestånd. Inte endast betalningar utan alla typer av förpliktelser bör omfattas av bestämmelsen.

Det bör även vara möjligt att få en bank satt under offentlig administration om det med god säkerhet kan förutsägas att den inte kommer att kunna fullgöra sina förpliktelser. Detta är ett moment som även ingår i obeståndsbedömningen enligt konkurslagen.

Sammanfattningsvis kan sägas att de rekvisit för offentlig administration, som tar sikte på en banks likviditetssituation, bör vara att en bank inte kan, eller att den förväntas inte kunna, fullgöra sina förpliktelser i rätt tid. När det gäller en faktisk underlåtenhet att fullgöra en förpliktelse bör det vara möjligt för banken att undgå offentlig administration genom att visa att oförmågan endast är tillfällig. Det är alltså fråga om en obeståndsbedömning som liknar den enligt konkurslagen. Vid obeståndsbedömningen skall dock bortses från möjligheten att få nödkrediter.

Anledningen till att inte bara likviditetsproblem utan även otillräckligt kapital bör kunna föranleda offentlig administration är att kapitalproblem kan vara ett tecken på att en bank börjar bli en systemrisk och att problem med moral hazard ökar när värdet av ägarnas kapitalinsats minskar. Vidare måste det finnas en trovärdig slutpunkt för banker som inte uppfyller kapitalkraven men som det inte går att återkalla oktrojen för på grund av systemriskerna. Kommittén har i huvudbetänkandet föreslagit att kapitaltäckningsreglerna skall kompletteras med en soliditetsregel. Soliditetsregeln är till för att komma tillrätta med fall där risknivån är för hög i förhållande till den ekonom-

iska styrkan. Bestämmelsen säger att en bank inte får äventyra förmågan att fullgöra sina förpliktelser och har således även en likviditetsdimension. Ett ingripande med stöd av bestämmelsen skall kunna ske trots att banken uppfyller kapitaltäckningsreglerna. Kommittén har föreslagit att den yttersta sanktionen för överträdelser av soliditetsregeln skall vara återkallelse av oktrojen. När det gäller överträdelser av kapitaltäckningsreglerna är den slutliga sanktionen alltid återkallelse av oktrojen och kommittén har inte föreslagit någon ändring härvidlag. En enskild bank ges dock viss tid att rätta till missförhållandet och eventuellt utfärdas även anmärkning och/eller varning innan återkallelse sker.

Soliditetsbestämmelsen är avsedd att ge Finansinspektionen möjlighet att utifrån en kvalitativ bedömning avgöra om en viss bank har alltför hög risknivå i förhållande till den ekonomiska styrkan. Ett tänkbart alternativ är att direkt använda möjligheten att inskrida med stöd av soliditetsregeln som ett kriterium för offentlig administration. Med tanke på de långtgående rättsverkningar offentlig administration kan få för enskilda personer bör emellertid den flexibilitet i tillämpningen som soliditetsregeln medger begränsas och vid beslut om offentlig administration ges en mer förutsebar tillämpning. Enligt kommitténs bedömning är det dock lämpligt att i de fall överträdelsen av soliditetsregeln är så allvarlig att det kan medföra återkallelse av oktrojen så bör även offentlig administration vara ett alternativ.

Inte heller överträdelser av kapitaltäckningsreglerna bör omedelbart leda till offentlig administration; även här bör förutsättningen vara att överträdelsen kan leda till återkallelse av oktrojen. Detta leder bl.a till att det oftast inte är möjligt att på denna grund sätta en bank under offentlig administration under den tid som banken fått på sig att rätta till bristande kapitaltäckning. Skulle det under denna tidsfrist uppdagas att bankens ställning är betydligt sämre än vad tidigare bedömdes bör dock inte den som beslutar om offentlig administration vara bunden av att ett föreläggande om rättelse är utfärdat.

Även för andra överträdelser av rörelsereglerna än bristande kapitalstyrka är återkallande av oktrojen den yttersta sanktionen. Också i dessa fall är det normala att andra sanktioner används innan oktrojen återkallas. Eftersom en återkallelse i vissa fall kan leda till en systemkris är en återkallelse, i de fallen, inte en trovärdig slutlig sanktion. Därför bör det finnas möjlighet att som generellt alternativ till oktrojåterkallelse sätta banker under offentlig administration. För att offentlig administration skall kunna bli aktuell i det enskilda fallet måste det finnas grund att återkalla den bankens oktroj.

Slutsatsen av det sagda är att det andra rekvisitet för offentlig administration bör vara att det föreligger grund för att återkalla en banks oktroj.

De båda rekvisiten för att inleda offentlig administration, obestånd respektive grund för att återkalla oktrojen, föreslås alltså vara alternativa; det är tillräckligt att ett av dem är uppfyllt för beslut om offentlig administration.

Den angivna ordningen ger enligt kommitténs mening god grund för att tillgripa offentlig administration på ett tillräckligt tidigt stadium. I fall då det kan bli aktuellt att återkalla oktrojen med stöd av soliditetsbestämmelsen kan en bank också komma att sättas under offentlig administration. Detta kan ske innan den faktiskt bryter mot kapitaltäckningskraven och även innan den faktiskt har betalningssvårigheter. Den föreslagna ordningen ger således staten en möjlighet att vid behov få kontroll över en bank under den tid då det är överhängande risk för att den inte skall kunna fullgöra sina åtaganden.

När det gäller frågan om det föreligger grund för att återkalla en banks oktroj får Krishanteringsmyndigheten, med stöd av utredning från Finansinspektionen, i vanlig ordning föra bevisning om att omständligheter föreligger som motiverar återkallande av den aktuella bankens oktroj. Det är viktigt att utredningen (och beslutet) inriktas på de faktiska omständigheterna och inte på vilket ställningstagande Finansinspektionen gjort i frågan.

Krishanteringsmyndighetens situation skiljer sig från normala konkurssökandens såtillvida att den har eller åtminstone har möjlighet till insyn i den aktuella banken antingen direkt, via sin roll som förhandlingsbiträde, eller indirekt genom uppgifter från Finansinspektionen. Därigenom torde Krishanteringsmyndigheten ha möjlighet att presentera ett gott underlag för domstolens bedömning av insolvensfrågan och även för bedömningen i oktrojfrågor.

8.3.2. Ansökan

Kommitténs förslag: Krishanteringsmyndigheten ges exklusiv möjlighet att hos Stockholms tingsrätt ansöka om att en bank skall sättas under offentlig administration. Krishanteringsmyndigheten skall innan ansökan görs samråda med Riksbanken och Finansinspektionen. Finansinspektionen skall samråda med Krishanteringsmyndigheten innan inspektionen återkallar en banks oktroj.

Det är inte meningen att alla banker som har ekonomiska problem eller riskerar återkallelse av oktrojen skall hamna under offentlig administration. I vissa fall är konkurs eller likvidation lämpligare. Vidare är det bra att bankers aktieägare och borgenärer inte kan vara säkra på att en bank i svårigheter sätts under offentlig administration. Visserligen är inte avsikten med offentlig administration att en banks aktieägare och borgenärer skall gynnas men eftersom konkurs och likvidation riskerar att medföra betydande värdeförstöring kommer administration att upplevas som positivt. I den mån konkurs och likvidation i en bank utgör systemhot bör i görligaste mån privata aktörer förhindras att använda hot om ansökningar om dessa förfaranden för att framtvinga en förhandlingssituation.

Det är en grannlaga uppgift att ta ställning till om och när en bank bör sättas under administration eller om konkurs eller likvidation är lämpligare alternativ. Det viktigaste inslaget i denna bedömning är självfallet frågan om en bank i svårigheter kan komma att utgöra en systemrisk. Vid denna bedömning är en ingående kunskap om det finansiella systemet nödvändig. Bedömningen av i vilka situationer en bank kan utgöra en systemrisk är i hög grad beroende på det allmänna ekonomiska läget, tillståndet på bankmarknaden och även internationella förhållanden. I besvärliga lägen kan banker som inte annars betraktas som systemrisker ses som potentiellt systemstörande. Även när det är fråga om situationer när en bank inte utgör någon systemrisk fordras ingående kunskap om det finansiella systemet och enskilda banker för att det skall vara möjligt att bedöma om huruvida banken bör sättas under offentlig administration eller ej.

I tider av allmän oro på de finansiella marknaderna och när kanske flera banker står under offentlig administration fordras en överblick över insatserna i olika banker och en därpå grundad bedömning av vilka ytterligare insatser som skall sättas in. Av de anförda skälen är det viktigt att bedömningen av huruvida en viss bank bör sättas under offentlig administration görs samlat hos Krishanteringsmyndigheten. Därmed är det dock inte sagt att det slutliga avgörandet om huruvida en bank skall sättas under offentlig administration skall ligga på Krishanteringsmyndigheten. Det är kommitténs bedömning att beslut om offentlig administration av rättssäkerhetsskäl bör fattas av allmän domstol (se vidare nästa avsnitt).

För att förhindra att ansökan om konkurs eller likvidation används som hot vid förhandlingar med staten bör det inte vara möjligt att få en bank försatt i konkurs respektive likvidation utan att Krishanteringsmyndigheten först givits tillfälle att utnyttja möjligheten att ansöka om offentlig administration. Alla ansökningar om konkurs eller likvidation bör passera Krishanteringsmyndigheten. Det innebär i praktiken att

domstol eller registreringsmyndighet måste underrätta Krishanteringsmyndigheten när en ansökan om konkurs eller likvidation kommer in i syfte att myndigheten skall kunna besluta om att ansöka om offentlig administration innan ansökningarna bifalles. Under den tid som Krishanteringsmyndigheten har på sig att bedöma om en bank bör sättas under offentlig administration bör ansökningarna om konkurs respektive likvidation förklaras vilande (se nästa avsnitt).

För att Krishanteringsmyndigheten även i övrigt skall få erforderlig överblick och kontroll är det ändamålsenligt att myndigheten ges exklusiv möjlighet att ansöka om offentlig administration. Detta innebär bl.a. att borgenärer inte kan ansöka om offentlig administration. Däremot kan borgenärer självfallet anmäla till Krishanteringsmyndigheten att en bank bör sättas under administration. Vidare kan borgenärerna indirekt framtvinga ett Krishanteringsmyndighetens ställningstagande till administration genom att söka en bank i konkurs om förutsättningarna för det föreligger. Inte heller bör en bank själv kunna ansöka om att bli satt under offentlig administration. Regelmässigt kommer en situation där det är aktuellt att sätta en bank under administration att föregås av samtal mellan banken, Krishanteringsmyndigheten och andra berörda myndigheter. Bankens synpunkter om det önskvärda med administration kan därvid beaktas, men avgörandet om det är lämpligt med administration bör överlämnas till myndigheten.

Även om det ingår företrädare för Riksbanken och Finansinspektionen i styrelsen för Krishanteringsmyndigheten och det kan antas att informationsutbytet mellan myndigheterna kommer att bli omfattande och öppet bör Krishanteringsmyndigheten ha en formell skyldighet att samråda med de andra myndigheterna innan den ansöker om att en bank skall sättas under administration. I linje med detta bör Finansinspektionen formellt åläggas att innan den återkallar en banks oktroj samråda med Krishanteringsmyndigheten så att den ges möjlighet att istället ansöka om administration.

8.3.3. Beslut och handläggning

Kommitténs förslag: Ärenden om offentlig administration skall handläggas vid Stockholms tingsrätt. Om inte annat föreskrivs skall lagen (1992:242) om domstolsärenden gälla för rättens handläggning av ärenden enligt lagen om offentlig administration. Ansökan om offentlig administration skall prövas genast. Är det fara i dröjsmål får rätten utan att höra banken besluta om offentlig administration till dess annat förordnas.

Kommittén föreslår att Krishanteringsmyndigheten ensam har möjlighet att ansöka om offentlig administration och att Stockholms tingsrätt skall vara exklusivt forum (se föregående avsnitt).

Det finns inte anledning att skapa en helt egen processuell ordning för ärenden rörande offentlig administration. Liksom gäller för ärenden om företagsrekonstruktion bör lagen (1996:242) om domstolsärenden gälla om inte annat föreskrivs. Det innebär att om lagen om offentlig administration innehåller handläggningsregler på ett visst område så skall dessa gälla framför vad som föreskrivs i ärendelagen. I annat fall gäller ärendelagen.

Ärenden rörande offentlig administration måste handläggas ytterligt skyndsamt. Det bör tas in en särskild bestämmelse i lagen om att ansökan om offentlig administration skall prövas genast. Det kan dock knappast bli tal om att fatta ett slutligt beslut om offentlig administration utan att motparten, dvs. banken, först beretts tillfälle att yttra sig över ansökan. Även om banken får mycket kort tid på sig för att yttra sig medför en sådan ordning i praktiken att det tar åtminstone några dagar från det att ansökan om offentlig administration givits in tills slutligt beslut i administrationsfrågan har fattats av domstolen. Ett sådant dröjsmål kan i vissa lägen vara olämpligt, t.ex. om banken i fråga har akuta betalningssvårigheter och måste stödjas av Riksbanken. Därför bör det införas en möjlighet för domstolen att utan att höra banken omedelbart interimistiskt besluta om offentlig administration om fara föreligger att ett dröjsmål skall medföra betydande skador på det finansiella systemets funktion.

Endast i undantagsfall torde behovet av offentlig administration av en bank komma som en överraskning för Krishanteringsmyndigheten. Därmed kommer det oftast att finnas tid att förbereda ansökningen på olika sätt. Det är möjligt att banken i många fall kommer att medge ansökningen om offentlig administration. Inget hindrar att ett sådant medgivande fogas redan till ansökningen. Detta minskar behovet av förberedelse från Krishanteringsmyndighetens sida. I de undantagsfall

då en bank helt oförutsett drabbas av akuta likviditetssvårigheter borde det gå att upprätta en ansökan och få till stånd ett interimistiskt beslut om offentlig administration under loppet av en dag. Under denna tid får Riksbanken ge likviditetsstödjande krediter på särskilda villkor.

Vid interimistiskt beslut om offentlig administration bör beviskravet sättas något lägre än vid slutligt beslut. Det bör i dessa situationer ankomma på Krishanteringsmyndigheten att göra sannolikt att rekvisiten för offentlig administration är uppfyllda.

Oftast är det förödande för en bank om dess ekonomiska svårigheter blir allmänt kända. Även det svenska finansiella systemet kan drabbas om det blir känt att en eller flera banker har problem. Meningen med offentlig administration kan spolieras om uppgifter från förberedelserna inför ett beslut om administration läcker ut. Det är därför viktigt att en ansökan om offentlig administration kan hållas hemlig av domstolen fram till beslutet. Som behandlas i kapitel 7 måste det även till sekretessbestämmelser – avseende offentlig administration – som reglerar förhållandena för och mellan inblandade myndigheter, nämligen Krishanteringsmyndigheten, Finansinspektionen, Riksbanken och Insättningsgarantinämnden. I kapitel 7 föreslår kommittén att sekretessfrågorna lämnas till beredning i särskild ordning. Kommittén bedömer det som lämpligt att samtliga sekretessfrågor, även de som berör inblandade domstolar, bedöms i ett sammanhang.

När det gäller frågor rörande upphörande av offentlig administration se avsnitt 8.9.

8.3.4. Ansökan om konkurs och likvidation

Kommitténs förslag: En ansökan om att en bank skall försättas i konkurs eller likvidation skall förklaras vilande i avvaktan på att

Krishanteringsmyndigheten beslutar om huruvida den skall ansöka om att banken skall sättas under offentlig administration. Om Krishanteringsmyndigheten beslutar att ansöka om offentlig administration beträffande en bank skall en ansökan om konkurs eller likvidation vila fram till dess att rätten tar ställning till myndighetens begäran. Om rätten bifaller myndighetens ansökan om offentlig administration skall ansökan (eller anmälan) om konkurs resp. likvidation vila under tiden den offentliga administrationen pågår. När den offentliga administration upphör skall ansökan om konkurs resp. likvidation förfalla, om inte Krishanteringsmyndigheten medger att den prövas. Om rätten avvisar eller ogillar ansökningen om offentlig administration skall handläggningen av konkurs- resp. likvidationsärendet återupptas.

Kommitténs förslag om offentlig administration kan, på olika sätt sägas utgöra ett alternativ till konkurs och likvidation. I princip skall offentlig administration ha företräde framför dessa andra förfaranden. Frågan är emellertid hur detta företräde närmare bestämt skall komma till uttryck.

Offentlig administration och företagsrekonstruktion

Enligt 1 kap. 3 § lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion kan företagsrekonstruktion över huvud taget inte förekomma beträffande ett bankaktiebolag. Offentlig administration har delvis därför utformats som en rekonstruktionsordning för banker. Eftersom lagen om företagsrekonstruktion inte är tillämplig på bankaktiebolag behövs inte någon särskild reglering av hur offentlig administration skall förhålla sig till företagsrekonstruktion enligt lagen därom.

Offentlig administration och konkurs

Kommitténs förslag beträffande offentlig administration innebär att ett sådant förfarande utgör ett alternativ till konkurs Offentlig administration och konkurs kan inte pågå samtidigt. I avsnitt 8.3.2 har redogjorts för att man måste förhindra att en borgenär vid förhandlingar med staten använder ansökan om konkurs som påtryckningsmedel eller hot. Det bör därför inte vara möjligt att försätta en bank i konkurs utan att Krishanteringsmyndigheten först har getts tillfälle att utnyttja möjligheten att ansöka om offentlig administration. Krishanteringsmyndigheten skall därför alltid underrättas om att en ansökan om konkurs beträffande en bank har getts in till rätten. Under den tid Krishanteringsmyndigheten överväger om den vill utnyttja möjligheten att ansöka om offentlig administration bör en ansökan om konkurs vila.

Krishanteringsmyndighetens övervägande skall mynna ut i antingen att en ansökan om offentlig administration ges in till rätten eller annars att det inte föreligger något hinder mot att försätta banken i konkurs. Oavsett vilket som blir Krishanteringsmyndighetens beslut bör rätten underrättas om det. Det ligger i sakens natur att de överväganden som måste göras av Krishanteringsmyndigheten i dessa fall måste ske skyndsamt. Det kan emellertid vara frågan om svåra bedömningar för vilket också kan krävas omfattande utredning. Förhållandena i de enskilda fallen kan dock variera. Det bör därför inte föreskrivas någon viss längsta tid en konkursansökan på detta sätt kan vara vilande. En föreskrift om att en konkursansökan i dessa fall skall vila bör tas in i konkurslagen.

Om Krishanteringsmyndigheten beslutar att inte ansöka om offentlig administration bör myndigheten som nämnts meddela rätten detta. Det innebär att rätten åter tar upp konkursansökningen till prövning på vanligt sätt. Konkursinstitutet bör alltså, liksom i dag, alltjämt vara tillämpligt på banker. Om Krishanteringsmyndigheten däremot beslutar att en ansökan om offentlig administration skall ges in till rätten skall ansökan om konkurs alltjämt vila. Frågan är hur länge en sådan ansökan skall vila. Det är tämligen givet att ansökan om konkurs skall vila fram till dess ansökan om offentlig administration prövas av rätten. En prövning av ansökan om offentlig administration kan leda till att ansökningen avvisas, ogillas eller bifalles.

Om ansökningen bifalles inleds alltså det särskilda förfarandet offentlig administration. Det förfarandet utgör, som nämnts, ett alternativ till konkurs. Förfarandet kan dock leda till att konkurs framstår som oundviklig eller som fördelaktig. För att tidsfrister för återvinning m.m. skall bevaras bör därför en ingiven ansökan om konkurs alltjämt vila så länge den offentliga administrationen pågår.

I avsnitt 8.9 behandlas frågan om upphörande av offentlig administration. Som anges där ankommer det på rätten att besluta om att en offentlig administration skall upphöra. När ett beslut härom fattas bör en konkursansökning inte längre vila. När den offentliga administration avslutas på ett lyckosamt sätt finns det inte anledning att återuppta prövningen av en konkursansökan. Den bör därför då förfalla. Den offentliga administration kan dock avslutas utan att man har lyckats med att rekonstruera banken. I ett sådant fall kan det vara önskvärt eller t.o.m. nödvändigt att försätta banken i konkurs. I ett sådant fall bör Krishanteringsmyndigheten medge att en sedan tidigare ingiven konkursansökning prövas. Det nu sagda bör naturligtvis gälla oavsett om grunden för beslutet om offentlig administration är att banken i fråga är på obestånd eller att det föreligger grund för att återkalla dess oktroj.

Om ansökningen om offentlig administration avvisas eller ogillas bör däremot det temporära hindret mot att pröva konkursansökningen upphöra. En annan ordning skulle innebära att varken offentlig administration eller konkurs kan komma till stånd. Det är en icke acceptabel situation. Borgenärerna bör givetvis inte vara förhindrade att få en konkursansökning prövad i de fall offentlig administration inte kommer till stånd.

Dessa verkningar, dvs. att konkursansökningen förfaller respektive hinder mot prövning av den upphör, bör i enlighet med vad som kan sägas gälla generellt inom insolvensrätten inträda utan hinder av att rättens beslut överklagas.

Som anförs i avsnitt 8.9 bör Krishanteringsmyndigheten under en pågående offentlig administration kunna ansöka om bankens för-

sättande i konkurs. En sådan ansökan grundar sig på att Krishanteringsmyndigheten funnit att det inte finnas något bättre alternativ än att försätta banken i konkurs. I ett sådant fall bör en ansökan om konkurs givetvis inte vilandeförklaras. I övrigt bör vad som här sagts om vilandeförklaring m.m., gälla oavsett vem, banken själv eller någon borgenär, som är konkurssökande.

Offentlig administration och likvidation

Ett bankaktiebolag kan enligt bestämmelserna i 13 kap. aktiebolagslagen (1975:1385) likvideras. Det kan ske genom frivillig likvidation (13 kap. 1 §) eller genom tvångslikvidation (13 kap. 2

4 a §§).

Tvångslikvidation beslutas av rätten eller registreringsmyndigheten. I 13 kap. 5

6 a §§ finns bestämmelser om förfarandet vid tvångs-

likvidation och i 13 kap. 7

20 §§ bestämmelser om genomförandet av

likvidation. Nu nämnda bestämmelser i aktiebolagslagen gäller även bankaktiebolag (se 1 kap. 1 § bankrörelselagen [1987:617]). Dessutom föreskrivs i 9 kap.19 och 20 §§bankrörelselagen att rätten skall förordna om likvidation om oktrojen har återkallats resp. att Finansinspektionen är behörig att inge anmälan om likvidation.

På samma sätt som offentlig administration bör utgöra ett alternativ till konkurs bör det utgöra ett alternativ till likvidation. En offentlig administration bör därvid ha ett företräde framför likvidation på samma sätt som framför konkurs. Det innebär att ansökan om likvidation, oavsett om den skall prövas av rätten eller registreringsmyndigheten, bör vila i avvaktan på att Krishanteringsmyndigheten tar ställning till om ansökan om offentlig administration bör ges in. Även här bör vilandeförklaringen först och främst gälla fram till dess att rätten tar ställning till ansökan om offentlig administration. Om den ansökningen bifalles bör ansökan eller anmälan om likvidation fortsätta att vila till dess förfarandet avslutas. Om den offentliga administrationen avslutas på ett lyckosamt sätt bör ansökan eller anmälan om likvidation förfalla. Om det däremot inte visar sig möjligt att inom ramen för den offentliga administration åstadkomma en godtagbar lösning och att förfarandet därför bör upphöra bör Krishanteringsmyndigheten medge att ansökan resp. anmälan prövas.

På samma sätt som bör gälla för Krishanteringsmyndighetens ansökan om konkurs bör Krishanteringsmyndighetens ansökan om likvidation kunna prövas även om offentlig administration pågår. I praktiken kommer en sådan ansökan att förenas med en begäran om att den offentliga administrationen skall upphöra.

Om ansökningen om offentlig administration däremot avvisas eller ogillas bör likvidationsförfarandet återupptas och handläggas till slut i vanlig ordning.

8.4. Verkningar av offentlig administration

8.4.1. Inledning

Ett beslut om offentlig administration påverkar den bank som sätts under administration på många sätt. Genom beslutet blir ett särskilt regelverk tillämpligt på banken. Det regelverket innehåller bl.a. bestämmelser som direkt anger rättsverkningar av beslutet samt anger hur rörelsen får bedrivas. Vidare ger det möjlighet för Krishanteringsmyndigheten att i olika avseenden besluta i bankens angelägenheter, såsom t.ex. om rörelsens inriktning, styrelsens och ledningens sammansättning, bankens organisation, försäljning eller nedläggning av hela eller delar av rörelsen eller fusion. Krishanteringsmyndigheten får också möjlighet att på olika sätt besluta om en banks fullgörande av förpliktelser genom offentligrättsliga beslut som direkt binder banken.

8.4.2. Statlig kontroll över rörelsen

Kommitténs förslag: Krishanteringsmyndigheten övertar genom beslutet om offentlig administration aktieägarnas rätt att vid bolagsstämma besluta i bankens angelägenheter genom att företräda samtliga aktier (med i avsnitt 8.7.1 nämnda undantag).

En viktig ingrediens i offentlig administration är att staten genom Krishanteringsmyndigheten skall beredas möjlighet att ta kontroll över rörelsen i den bank som satts under administration. Ett sådan kontroll är viktig av flera skäl, bl.a. för att upprätta förtroendet för banken, för att det knappast är möjligt att garantera en banks åtaganden om staten inte har kontroll över den samt för att förhindra moral hazard.

Kontroll över rörelsen kan uppnås på åtminstone två principiellt olika sätt, antingen genom att Krishanteringsmyndigheten tvångsvis träder in i det associationsrättsliga systemet och därigenom utövar sin beslutanderätt, eller genom att Krishanteringsmyndigheten ges särskilda maktbefogenheter genom lagbestämmelser. Ett exempel på den senare modellen är konkursförvaltare som ges en nästan total bestämmanderätt över en rörelse helt vid sidan av det associations-

rättsliga systemet. Eftersom utgångspunkten är att banken även efter beslutet om offentlig administration skall kunna fortsätta att bedriva en i många fall komplicerad och omfattande rörelse på ett affärsmässigt sätt är det tveksamt om det är möjligt att i allt för hög grad rycka undan den associationsrättsliga basen för beslutssystemet. Modellen med en förvaltare som ges i lagen angivna befogenheter blir mindre flexibel och öppnar för problem vid gränsdragningen till de ordinarie bolagsorganens uppgifter och befogenheter. Att lägga hela det operativa och förvaltande ansvaret direkt på Krishanteringsmyndigheten eller på någon eller några av den utsedda personer synes omöjligt åtminstone när det gäller en större bank. Någon typ av arbetsfördelning mellan förvaltaren och bolagsorganen – med den risk för oklara beslutsvägar som detta medför – synes alltså nödvändig. Det bör framhållas att besluts- och kontrollsystem i banker i hög grad bygger på interna instruktioner som är kopplade till bankens juridiska struktur. Ytterligare ett skäl att behålla den associationsrättsliga strukturen i funktion är att det underlättar en återgång till normal drift efter avslutad offentlig administration. En möjlig lösning är att låta Krishanteringsmyndigheten ta bolagsstämmans plats och därigenom erhålla bolagsstämmans befogenheter i t.ex. ärenden rörande styrelsetillsättningar och fusioner. Krishanteringsmyndigheten kan därigenom också ge direktiv till styrelsen i den utsträckning som aktiebolagsrätten tillåter det.

Lösningen att Krishanteringsmyndigheten tar bolagsstämmans plats medför stor flexibilitet genom att myndigheten kan välja grad av ingripande i rörelsen. Vissa fall kanske fordrar byte av såväl styrelse som verkställande direktör och högre ledning medan det i andra fall inte behövs förändringar eller endast små sådana i detta avseende. Vidare ges myndigheten de möjligheter som aktiebolagsrätten medger till förändringar av kapitalstruktur, organisation och liknande.

Det är kommitténs bedömning att övervägande skäl talar för att behålla den associationsrättsliga strukturen i funktion även under offentlig administration men ge Krishanteringsmyndigheten bolagsstämmans makt. Praktiskt sker detta lämpligen genom att aktieägarna berövas möjligheten att företräda sina aktier vid bolagsstämma och att Krishanteringsmyndigheten tar deras plats. Vid bolagsstämma kommer sålunda Krishanteringsmyndigheten att ha samtliga röster. I den mån aktiebolagsrätten tillåter det är Krishanteringsmyndigheten därigenom fri att bestämma över banken i olika avseenden. Krishanteringsmyndigheten kommer vad avser beslutanderätten att inta samma ställning som en ensam ägare till en bank.

Genom att Krishanteringsmyndigheten enligt förslaget ges samtliga röster på bolagsstämma har den också övertagit aktieägarnas rätt att

besluta i bankens angelägenheter. Därigenom får myndigheten möjlighet att, direkt eller indirekt, i allt väsentligt kontrollera rörelsens inriktning, styrelsens och ledningens sammansättning, bankens kapitalstruktur (se dock avsnitt 8.7.1), bankens organisation, försäljning eller nedläggning av hela eller delar av rörelsen eller fusion. Vid utövandet av denna bestämmanderätt är myndigheten bunden att verka inom de ramar som det aktiebolagsrättsliga systemet ger. Enligt den s.k. generalklausulen i aktiebolagslagen får bolagsstämman inte fatta ett beslut som kan ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för bolaget eller någon annan aktieägare.

I den mån statens intressen i en viss fråga strider mot bankens eller aktieägarnas intressen finns det alltså ett visst utrymme – i den mån otillbörlighetsrekvisitet medger – för Krishanteringsmyndigheten att inom ramen för bolagsstämmans makt genomföra ett beslut i frågan (se även avsnitt 8.10).

Förslaget ger alltså Krishanteringsmyndigheten aktieägarnas rätt att besluta vid bolagsstämma. Övriga rättigheter som följer med aktieägandet påverkas inte av förslaget annat än i den mån det ger Krishanteringsmyndigheten möjlighet att genom myndighetsbeslut binda banken. Kommittén har inte överblickat alla de möjligheter som aktieägarna, till följd av aktieinnehavet, kan ha att under offentlig administration utöva inflytande på bankens drift.

8.4.3. Stopp för utbetalningar till aktieägarna

Kommitténs förslag: Under offentlig administration får bolagsstämman inte besluta om vinstutdelning eller annan sådan användning av bankens egendom som avses i 12 kap. aktiebolagslagen.

Har ett sådant beslut fattats före beslutet om offentlig administration får det inte verkställas så länge banken står under administration.

Det är en viktig princip för offentlig administration att det är en banks aktieägare som i första hand skall bära eventuella ekonomiska förluster. För att garantera att så blir fallet bör utbetalning av bankens medel överhuvudtaget inte få ske under offentlig administration. Det kan visserligen vara så att en bank inte har ekonomiska problem när den sätts under administration och att det därför skulle kunna tänkas att t.ex. vinstutdelning skulle kunna förekomma, men för det första så kan den ekonomiska ställningen hastigt förändras och för det andra så indikerar ett beslut om offentlig administration att något är allvarligt fel

med det sätt som banken skötts och det är under sådana omständigheter olämpligt att betala ut bankens medel till ägarna.

Utbetalning av bankens medel till ägarna får ske endast enligt bestämmelserna i aktiebolagslagen om vinstutdelning, utbetalning vid nedsättning av aktiekapitalet, reservfonden eller överkursfonden. Alla dessa sätt för utbetalning bör omfattas av ett förbud.

Förutom att bolagsstämman bör förhindras att fatta beslut av ovan nämnd innebörd under offentlig administration bör ett sådant beslut som fattats före beslutet om offentlig administration inte få verkställas så länge banken står under administration.

8.4.4. Stopp för fullgörande av förpliktelser (betalningsstopp)

Kommitténs förslag: Krishanteringsmyndigheten skall besluta att en bank under offentlig administration inte skall fullgöra förpliktelser som uppkommit före beslutet (betalningsstopp) om det inte är i borgenärernas gemensamma intresse att banken fortsätter att fullgöra sina förpliktelser. Myndigheten skall dock inte besluta om betalningsstopp om ett betalningsstopp kan leda till allvarliga störningar av det finansiella systemet. För förpliktelser som omfattas av den statliga garantin eller insättninggarantin se avsnitt 8.5.3 respektive 9.2.3.

När skall betalningarna stoppas?

Kommitténs förslag är att banker skall kunna sättas under offentlig administration om de är på obestånd eller om det föreligger grund för att återkalla oktrojen (8.3.1). Om en bank som satts under offentlig administration har gjort så stora förluster att det egna kapitalet är förbrukat bör bankens borgenärer tvingas att bära en del av förlusterna. Borgenärerna bör bära förlusterna rättvist i den ordning som förmånsrättslagen föreskriver. En förutsättning för detta är att bankens betalningar stoppas. Det är annars inte möjligt att genom ackord sätta ned fordringarna eller att vid en efterföljande konkurs upprätthålla förmånsrättsordningen.

Som framgår av avsnitt 6.4.3.5 skall betalningarna inte stoppas i samband med beslut om offentlig administration om det ligger i borgenärernas gemensamma intresse att banken fortsätter att fullgöra

sina förpliktelser eller om ett stopp kan leda till allvarliga störningar av det finansiella systemet.

Vid bedömningen av om en banks betalningar bör stoppas måste hänsyn tas till att även en ekonomiskt stark bank kan gå under enbart på grund av misstro mot dess förmåga. Det är av detta skäl som Riksbanken har möjlighet att ge nödkrediter. Ett beslut om offentlig administration kan i sig utlösa sådan misstro. Vid ett beslut om offentlig administration torde det därför vara i stort sett uteslutet att det med säkerhet går att göra den bedömningen att banken kommer att klara sig utan statligt stöd i någon form. Det är dock rimligt att möjligheten till nödkrediter från Riksbanken bör tas med i bedömningen av om en bank kan fortsätta att fullgöra sina förpliktelser. Det faktum att en bank står under offentlig administration bör inte hindra att den får nödkrediter för att möta sinande finansiering av olika slag. Liksom för banker som inte står under administration bör dock en förutsättning för nödkredit vara att banken bedöms som solid och livskraftig (se avsnitt 3.2 och 7.3). Krishanteringsmyndigheten bör således kunna låta banken fortsätta att fullgöra sina förpliktelser om bedömningen är att den kan fortsätta med det, eventuellt med tillfällig hjälp av nödkrediter.

Är en banks rörelse inte livskraftig innebär ett beslut om att fortsätta betalningarna att den grupp av borgenärer som har fordringar som förfaller till betalning långt fram i tiden kommer i ett sämre läge jämfört med dem som får betalt snabbare. Förutsättningen för att det skall vara möjligt att i ett sådant läge underlåta att stoppa betalningarna är att de kvarvarande borgenärerna får en bättre utdelning, än vid ett omedelbart stopp, genom att rörelsen drivs vidare. Det kan då sägas att det ligger i borgenärernas gemensamma intresse att betalningarna fortsätts.

Bedömningen av om en banks rörelse är livskraftig eller inte kommer alltid att vara i någon mening skönsmässig. Det är ytterst en fråga om att bedöma en viss banks möjlighet att klara sig i en framtida marknad. Ett beslut om att fortsätta en banks betalningar på grund av att dess rörelse bedöms som livskraftig har samband med frågan om rörelsen skall fortsättas eller inte. I praktiken kan det knappast komma ifråga att besluta om att fortsätta betalningarna och samtidigt besluta om att rörelsen skall avvecklas. Däremot torde det inte finnas hinder mot att stoppa betalningarna med avsikten att ändå fortsätta rörelsen. Eventuellt kan ett betalningsstopp vara så förödande för förtroendet för banken att det omöjliggör fortsatt drift även om en statlig garanti utfärdas för avtal som ingås (se vidare avsnitt 8.5)

Även bedömningen av om ett betalningsstopp kan leda till så allvarliga störningar på det finansiella systemet att ett stopp bör underlåtas måste bygga på ganska grova uppskattningar. Bedömningen är i hög grad beroende av tillståndet i det finansiella systemet som helhet;

likadana problem kan komma att bedömas olika beroende på hur spridningsrisken bedöms. I de fall Krishanteringsmyndigheten underlåter att stoppa betalningarna endast av systemskyddsskäl bör myndigheten omedelbart inrikta verksamheten i banken på att så snabbt som möjligt bringa systemriskerna att upphöra. Krishanteringsmyndigheten bör i dessa lägen kontinuerligt ompröva beslutet att underlåta att stoppa betalningarna.

Verkningar av ett stoppbeslut

Ett av huvudsyftena med att stoppa betalningarna är att uppnå en jämlik behandling av en banks borgenärer. Även fullgörande av andra förpliktelser än betalningar, såsom t.ex. leverans av varor eller värdepapper, kan innebära en ojämlik behandling av dem som har fordringar på banken. När det gäller finansiella företag är det särskilt olyckligt att göra skillnad på ordinära betalningar, som förmodas fullgöras i svenska kronor, och leverans av utländsk valuta eller värdepapper. Ett stopp bör därför innefatta alla förpliktelser, såväl betalningar som naturaförpliktelser, som grundar sig på avtal som träffats respektive händelser som inträffat före stoppbeslutet.

Stoppbeslutet har likheter med ett konkursbeslut. I konkurs skiljer man mellan konkursfordringar och massafordringar (se avsnitt 2.1). Konkursfordringar har sin grund i avtal som konkursgäldenären ingått eller händelser som inträffat före konkursbeslutet. Konkurs innebär som huvudregel att inga ensidiga förpliktelser i form av konkursfordringar fullgörs eftersom det inte är i borgenärernas intresse. Undantag görs för sakrättsligt skyddade anspråk (sakrättsligt skydd innebär att motparten har en mot övriga borgenärer skyddad rätt).

Vid företagsrekonstruktion får gäldenären inte utan rekonstruktörens samtycke betala skulder som uppkommit före beslutet om företagsrekonstruktion. Rekonstruktören får samtycka till betalning endast om det föreligger synnerliga skäl. Företagsrekonstruktion innehåller uttryckligen förbud endast för fullgörande av betalningar. Fullgörande av andra förpliktelser omfattas inte av förbudets ordalydelse. Det kan ifrågasättas om det inte i rättstillämpningen bör utsträckas till ensidiga förpliktelser av annat slag, t.ex. avseende leverans av utländsk valuta eller värdepapper. Det finns dock inte anledning att utveckla denna fråga närmare här. Frågan är under övervägande i Förmånsrättskommittén. När det gäller offentlig administration är det, som nämnts kommitténs mening, klart att ett stopp bör omfatta alla typer av ensidiga förpliktelser med undantag för sådana anspråk som har sakrättsligt skydd.

Anspråk på banken som grundar sig på avtal eller händelser som träffats respektive inträffat efter stoppet omfattas inte av stoppet. I avsnitt 8.4.7 redovisas vilken ställning sådana anspråk skall få i olika avseenden.

Vem skall besluta?

Som framgår ovan kan beslut rörande stopp av betalningar behöva grundas på bedömningar av utpräglad företagsekonomisk och samhällsekonomisk art. Krishanteringsmyndigheten är bemannad just för att klara sådana bedömningar, vilket naturligtvis starkt talar för att besluten skall ligga hos myndigheten. Eftersom beslut rörande stopp av betalningar – oavsett om det beslutas om stopp eller inte – kan ha betydande ekonomiska konsekvenser för såväl aktieägare som borgenärer kan rättssäkerhetsskäl anses motivera att beslutet ligger hos domstol. Genom att domstol beslutat om offentlig administration finns det dock, enligt kommitténs bedömning, utrymme för att inom förfarandets ram ge Krishanteringsmyndigheten möjlighet att besluta rörande betalningsstopp. Det skall tilläggas att även om beslutet om betalningsstopp läggs hos domstol kan det inte bli fråga om annat än att domstolen i realiteten blir beroende av initiativ från Krishanteringsmyndighetens och får lita dess bedömningar.

Det är knappast möjligt att låta den enskilda banken under administration besluta om betalningsstopp. Besluten förutsätter bedömningar rörande det finansiella systemet av samhällsekonomisk art som det inte är lämpligt att ett enskilt företag har ansvar för.

Krishanteringsmyndighetens beslut att stoppa betalningarna är ett offentligrättsligt beslut som det åligger banken under offentlig administration att följa. När ett beslut om att stoppa fullgörandet av samtliga förpliktelser fattats åligger det bankens olika organ att genomföra det. Vad som händer om banken ändå fullgör en förpliktelse behandlas i avsnitt 8.4.9.

8.4.5. Efterställda fordringar

Kommitténs förslag: Betalningsstopp kan begränsas till att avse endast efterställda fordringar. Betalningen av efterställda fordringar skall stoppas om inte fortsatta betalningar ligger i borgenärernas gemensamma intresse.

Med efterställda fordringar avses här sådana fordringar som enligt fordringsavtalet skall betalas först efter det att andra fordringar har blivit fullt betalda. Avtal om efterställning kan liknas vid avtalsvillkor om att fordringsägaren under vissa förhållanden ställer sig sist i kön för att få betalt. Under normala förhållanden betalas även fordringar med efterställningsklausul vid förfall men vid konkurs och vid ackord såväl under företagsrekonstruktion som, enligt förslaget här, under offentlig administration är det möjligt att ställa sig sist i någon form av kö. Även om en efterställningsklausul endast omfattar efterställning vid konkurs och/eller ackord bör fordringen bedömas som efterställd även vid ett partiellt betalningsstopp.

Som framgår av avsnitt 6.4.3.5 är det i stort sett utan undantag möjligt att stoppa fullgörandet av efterställda fordringar utan att det leder till systemstörningar. Att låta bli att stoppa betalningarna av efterställda fordringar leder därför till onödigt stora kostnader för systemskyddet. Om det mot förmodan skulle vara nödvändigt att betala vissa efterställda fordringar av systemskyddsskäl, får beslut om fullgörande fattas för varje enskild betalning (se vidare avsnitt 8.4.8).

Även från borgenärssynpunkt kan det vara önskvärt att Krishanteringsmyndigheten har möjlighet att begränsa ett betalningsstopp till att gälla efterställda fordringar, eftersom ett allmänt betalningsstopp riskerar att stjälpa ett rekonstruktionsförsök. För det fall det finns skäl att tro att oprioriterade borgenärer kommer att få fullt betalt räcker det att stoppa fullgörandet av efterställda fordringar för att uppnå en rättvis fördelning mellan borgenärerna.

I den mån det förekommer att annat än penningfordringar är efterställda bör bestämmelsen kunna tillämpas analogt på dessa förpliktelser.

8.4.6. Ömsesidigt förpliktande avtal och kvittning

Kommitténs ställningstagande: Lagen om offentlig administration bör innehålla regler som möjliggör för banker under administration att upprätthålla ömsesidigt förpliktande avtal trots att motparten inte vill det. Vidare bör lagen om offentlig administration innehålla regler om kvittning. Kommittén avstår dock från att lämna förslag till utformning av lagregler i dessa delar i avvaktan på Förmånsrättskommitténs förslag i motsvarande frågor för företagsrekonstruktion.

Med ömsesidigt förpliktande avtal avses här avtal där allt eller något återstår att fullgöra för båda parter eller någon av parterna. Är det

endast bankens förpliktelse som återstår omfattas fullgörelsen av denna av betalningsstoppet.

Inom konkursrätten finns ett område som behandlar vad som gäller för avtal som konkursgäldenären har ingått före konkursen och som konkursboet antingen är tvunget att fullfölja (sakrättsligt skyddade anspråk) eller vill fullfölja mot avtalspartens vilja. Avtal som båda parter vill fullfölja utgör förstås inget problem och inte heller avtal som endast motparten vill fullfölja; konkurs innebär just att konkursboet inte behöver fullgöra annat än i de fall som motparten har sakrättsligt skydd.

En avgörande skillnad mellan konkurs och stoppande av betalningar under offentlig administration är att det inte råder någon tvekan om att banken är samma juridiska person före och efter stoppbeslutet. Frågor liknande dem rörande konkursbos rätt att inträda i gäldenärens avtal är därför inte aktuella vid ett stoppbeslut under offentlig administration. Likheterna med vad som gäller vid företagsrekonstruktion är dock betydande.

När det gäller ömsesidigt förpliktande avtal kan allmänt sägas att motparten normalt har rätt att häva avtalet om det kan misstänkas att gäldenären inte kommer att fullgöra sin del. I lagen om företagsrekonstruktion sägs bl.a. följande om denna situation. Har gäldenärens motpart före beslutet om företagsrekonstruktion fått rätt att häva ett avtal på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning eller annan prestation, får motparten efter beslutet inte häva avtalet på grund av dröjsmålet, om gäldenären med rekonstruktörens samtycke begär att det skall fullföljas. Om motparten begär det skall gäldenären ge besked om avtalet skall fullgöras inom skälig tid. Har gäldenären bestämt att ett avtal skall fullföljas och är tiden för motpartens prestation inne skall gäldenären på motpartens begäran fullgöra sina motsvarande prestationer. Är tiden för motpartens fullgörande inte inne, har motparten rätt att få säkerhet för gäldenärens framtida prestationer i den mån det av särskild anledning är nödvändigt för att skydda mot förlust. Om gäldenären inte lämnar besked om huruvida avtalet skall fullföljas eller inte fullgör sina skyldigheter enligt vad som nyss sagts får motparten häva avtalet. Avtalsvillkor som inskränker de rättigheter som gäldenär har enligt vad som ovan sagts är ogiltigt.

Från de nu nämnda bestämmelserna i lagen om företagsrekonstruktion är anställningsavtal uttryckligen undantagna. Bestämmelserna går inte heller att tillämpa när parterna träffat avtal om att slutavräkning av alla förbindelser dem emellan avseende finansiella instrument skall ske för det fall företagsrekonstruktion beslutas för en av dem. Ett sådant avtalsvillkor är giltigt enligt lagen om handel med finansiella instrument (se avsnitt 2.1 och 2.3).

Förmånsrättskommittén (JU 1996:02) håller på att se över möjligheten för företag under rekonstruktion att tvinga en motpart att fullfölja ömsesidigt förpliktande avtal trots att motparten enligt avtalet eller enligt andra bestämmelser har möjlighet att vägra fullföljd. Förmånsrättskommitténs förslag förväntas publiceras ungefär samtidigt som det här betänkandet. Enligt Banklagskommitténs mening är det viktigt att möjligheten till rekonstruktion av banker under offentlig administration inte försämras genom att ömsesidigt förpliktande avtal upphör att gälla eller kan bringas till uppsägning på grund av beslut om offentlig administration, betalningsstopp eller ett förväntat betalningsstopp. Utan att ha sett Förmånsrättskommitténs förslag till ändringar i bestämmelserna är det naturligtvis svårt för Banklagskommittén att säga att de bör gälla vid offentlig administration, men eftersom syftena bakom denna typ av bestämmelser vid företagsrekonstruktion mycket liknar syftena vid administration samt att det är en vinst i sig med att bestämmelserna är likadant utformade utgår kommittén från att de föreslagna bestämmelserna åtminstone i huvuddrag bör tas in även i lagen om offentlig administration. Denna fråga överlämnas dock till bedömning när Förmånsrättskommitténs förslag föreligger.

Banklagskommittén finner det emellertid motiverat att – till ledning för den framtida bedömningen – kortfattat ange vad den uppfattar som angeläget att uppnå med offentlig administration i detta avseende. En skillnad mellan offentlig administration och företagsrekonstruktion är att ett beslut om administration inte nödvändigtvis är kopplat till ett betalningsstopp medan ett rekonstruktionsbeslut alltid innebär ett principiellt betalningsstopp. Regelverket för offentlig administration skall alltså täcka två beslutspunkter – beslut om offentlig administration och beslut om betalningsstopp – medan lagen om företagsrekonstruktion (samt konkurslagen) endast behöver täcka en beslutspunkt. Lagen om företagsrekonstruktion ger, som nämnts, gäldenären möjlighet att fullfölja avtal trots att motparten haft rätt att häva avtalet på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning. Det är viktigt att samma regler finns även i offentlig administration. Det är dock inte bara hävningsrätt på grund av betalningsdröjsmål som kan försvåra en rekonstruktion. Avtalsklausuler som ger motparten rätt att häva vid beslut om offentlig administration eller klausuler som gör att förpliktelser automatiskt förfaller till fullgörande vid beslut om offentlig administration försvårar även de en rekonstruktion och bör därför kunna sättas ur spel. Helst bör banken kunna upprätthålla alla avtalsrelationer som den önskar även efter ett beslut om offentlig administration.

Ett specialfall, som dock är praktiskt mycket betydelsefullt på det finansiella området, är avtal där parterna kommit överens om att

slutavräkning av alla förbindelser dem emellan skall ske i vissa angivna fall. Avtalsvillkor om att avräkning skall ske vid konkurs och företagsrekonstruktion är giltiga mot konkursförvaltaren och i företagsrekonstruktion enligt lagen om handel med finansiella instrument, vilket bl.a. hindrar rekonstruktionsföretagets möjlighet att få avtalet fullgjort. Om avtal om avräkning anses giltiga vid offentlig administration förtar det möjligheten för banken att upprätthålla de kanske praktiskt viktigaste avtalsrelationerna. Vid bedömningen av om så skall vara fallet är det lämpligt att skilja mellan vad som skall gälla vid beslut om offentlig administration och vid beslut om att stoppa betalningarna.

I de fall en bank sätts under offentlig administration utan att betalningarna stoppas beror det antingen på att det bedöms ligga i borgenärernas gemensamma intresse att betalningarna inte stoppas eller att det skulle riskera systemstabiliteten att betalningarna stoppas. I det förstnämnda fallet är bedömningen att banken kan fortsätta att fullgöra sina förpliktelser, vilket i sin tur innebär att bankens motparter inte blir lidande. I det senare fallet garanterar staten att motparterna inte blir lidande av att betalningarna inte stoppas. I ingetdera fallet innebär själva beslutet om offentlig administration att motparternas ställning försämras, tvärtom kan den i vissa fall förbättras genom Krishanteringsmyndighetens kontroll över banken och en eventuell statlig garanti. En bestämmelse som ogiltigförklarar klausuler om avräkning vid beslut om offentlig administration utan betalningsstopp är därför inte särskilt ingripande mot motparten och borde kunna accepteras.

Vid beslut om betalningsstopp är det däremot förmodligen oundvikligt att avtal om avräkning gäller. En sådan ordning innebär att möjligheten för banker att upprätthålla de avtalsrelationer som omfattas av avräkningsbestämmelsen försvinner. Rent tekniskt löses detta förmodligen så att lagen om handel med finansiella instrument kompletteras så att bestämmelser om avräkning vid betalningsstopp under offentlig administration gäller. En sådan bestämmelse innebär ett undantag från den generella möjligheten för banken att upprätthålla ömsesidiga avtalsrelationer. Möjligen skulle man kunna tänka sig en tvingande möjlighet för banken att upprätthålla även avtalsrelationer som omfattas av en avräkningsbestämmelse under förutsättning att det finns en statlig garanti för fullgörandet av bankens förpliktelser. En sådan möjlighet måste kanske utformas så att banken måste upprätthålla samtliga avtal som omfattas av avräkningsbestämmelsen.

Lagen om företagsrekonstruktion innehåller bestämmelser om kvittning. Bestämmelserna handlar om en borgenärs rätt att använda en fordran som han har mot företaget som är föremål för rekonstruktion till kvittning mot krav på honom från gäldenärsföretaget. Bestämmelser av liknande innehåll behövs också i lagen om offentlig administration.

Förmånsrättskommittén håller på att se över även bestämmelserna om kvittning i lagen om företagsrekonstruktion. När det gäller frågan om de kommande förslagen från Förmånsrättskommittén till bestämmelser om kvittning bör tas in även i lagen om offentlig administration gör kommittén samma bedömning som vad avser bestämmelserna om ömsesidigt förpliktande avtal.

8.4.7. Förmånsrätt för nya fordringar

Kommitténs förslag: Fordringar som grundar sig på avtal som ingåtts efter ett betalningsstopp skall ha allmän förmånsrätt enligt 10 § förmånsrättslagen (1970:979) i en på den offentliga administrationen följande konkurs.

Som framgår av avsnitt 6.4.3.7 bör fordringar som uppkommer efter ett beslut om betalningsstopp ges allmän förmånsrätt i en på den offentliga administrationen följande konkurs. En sådan ordning gör det lättare att rekonstruera en bank utan statlig garanti.

Följden av det som föreslagits i avsnitt 8.4.4 och i det här avsnittet är att fordringar som uppstått innan ett stopp av betalningarna omfattas av betalningsstoppet och ingår i ett eventuellt efterföljande ackord samt blir konkursfordringar i en eventuell konkurs. Fordringar som uppstått efter ett betalningsstopp ingår inte i ett eventuellt ackord och ges allmän förmånsrätt i en efterföljande konkurs.

8.4.8. Fullgörande efter betalningsstopp

Kommitténs förslag: Även efter ett beslut om att stoppa en banks betalningar skall det vara möjligt för banken att fullgöra enstaka förpliktelser om det ligger i borgenärernas gemensamma intresse eller om det behövs för att upprätthålla systemstabiliteten. Krishanteringsmyndigheten beslutar om huruvida fullgörelse skall ske.

I de fall en förpliktelse fullgörs enbart av systemskyddsskäl skall staten svara för att fullgörandet inte sker på övriga borgenärers bekostnad. Detta skall ske genom att Krishanteringsmyndigheten till banken antingen lånar ut eller på annat sätt tillför medel som motsvarar bankens kostnad för fullgörandet av förpliktelsen senast vid ackord, nedsättning av fordringar eller konkurs.

I de fall medlen tillförs i form av ett lån skall statens fordran på banken ha samma prioritet som den förpliktelse som banken fullgjorde. Var den förpliktelse som banken fullgjorde en naturaförpliktelse skall statens fordran på banken ha samma prioritet som den skadeståndsfordran som den ursprungliga motparten skulle ha fått om förpliktelsen inte hade fullgjorts. I dessa fall skall vidare statens fordran till beloppet begränsas till vad skadeståndsfordran skulle ha varit.

Som framgår av avsnitt 6.4.3.5 bör ett betalningsstopp inte utgöra ett absolut hinder för en bank under offentlig administration att fullgöra enstaka förpliktelser. Skälen för att fullgöra vissa förpliktelser kan vara såväl att det ligger i borgenärernas gemensamma intresse som att det behövs av systemskyddsskäl. I detta avsnitt behandlas endast förpliktelser som inte omfattas av den statliga insättningsgarantin eller av en under offentlig administration utfärdad garanti. Vad som gäller för sådana förpliktelser vid betalningsstopp behandlas i avsnitt 9.2.3 och 8.5.3.

Det är till fördel för borgenärerna att banken fullgör en förpliktelse om fullgörandet ger en nytta som överstiger kostnaden. Som framgår av avsnitt 8.4.6 är det meningen att en bank vars betalningar har stoppats skall kunna upprätthålla ömsesidigt förpliktande avtal. Anledningen till att avtalsrelationer ska kunna upprätthållas är att det bedöms som värdefullt för banken och därmed dess borgenärer. De för avtalets upprätthållande nödvändiga betalningarna bör därmed kunna göras; de ger en nytta som överstiger kostnaden. Även fullgörandet av ensidiga förpliktelser kan i enstaka undantagsfall vara till nytta för borgenärerna t.ex. genom att bidra till att upprätthålla förtroendet för banken eller relationerna till en viktig affärskontakt.

Trots att det inte bedöms vara till nytta för borgenärerna kan det vara nödvändigt att fullgöra vissa förpliktelser av systemskyddsskäl. Läget är då sådant att det har bedömts vara möjligt att stoppa betalningarna men någon enstaka utestående förpliktelse är av sådan natur eller storlek att om den inte fullgörs så kan det leda till problem för ett annat eller flera andra finansiella institut eller försvåra rekonstruktionen av banken.

Beslut om fullgörande efter ett betalningsstopp bör fattas av Krishanteringsmyndigheten – och inte av banken under administration eller domstol – av samma skäl som det är myndigheten som bör fatta beslut om betalningsstopp. Det är dock nödvändigt med god kommunikation mellan banken och Krishanteringsmyndigheten så att myndigheten får kännedom om förpliktelser som är aktuella att fullgöra och så att myndigheten får gott beslutsunderlag. Av skäl som framgår nedan är det viktigt att Krishanteringsmyndigheten i beslutet om undantag från betalningsstopp dokumenterar skälet till undantaget. Efter myndighetens beslut om fullgörelse ankommer det på banken att verkställa beslutet. Ingenting bör hindra att Krishanteringsmyndigheten ger banken i uppdrag att inom angivna ramar besluta om fullgörande efter betalningsstopp.

Om en förpliktelse fullgörs för att skydda det finansiella systemet bör staten såsom ansvarig för systemstabiliteten se till att fullgörandet inte sker på övriga borgenärers bekostnad. Det mest direkta sättet att göra det är att staten står för fullgörandet. Även om staten erhåller en fordran motsvarande betalningens storlek på banken skadar förfarandet inte övriga fordringsägare om statens fordran ges samma prioritet som den fordran som betalades. Detta kan liknas vid att vissa borgenärers fordringar på banken köps av staten, vilket inte skadar övriga fordringsägare. Det är emellertid mest praktiskt att banken själv fullgör förpliktelserna. Det gäller inte minst vid andra förpliktelser än betalningar, såsom t.ex. leverans av värdepapper. Ett alternativ är då att staten ger ett lån till banken (eller skjuter till medel på annat sätt) som motsvarar bankens kostnad för fullgörandet. Om staten lånar ut medlen skall statens fordran på banken ges samma prioritet som den fordran som fullgörs (och lånet skall ha samma ränta som betalas i konkurs på ofullgjorda förpliktelser).

Bankens kostnad för fullgörandet skall mätas som effekten för övriga borgenärer av fullgörandet. Om banken t.ex levererar värdepapper skall värdet på dessa uppskattas. Från det uppskattade värdet skall eventuell motprestation från bankens motpart dras av. Om banken fullgör en betalning mot att betalningsmottagaren återlämnar en pant skall värdet på panten dras av från det betalade beloppet. Syftet med denna tillämpning är att resultatet för övriga borgenärer av att

Krishanteringsmyndigheten ger ett lån till banken som svarar mot bankens kostnad skall bli detsamma som om Krishanteringsmyndigheten direkt hade fullgjort de garanterade förpliktelser som förfaller efter ett betalningsstopp och staten därigenom hade inträtt i fordringsägarnas rätt mot banken och erhållit rätt till eventuella panter. Om staten skjuter till medel som motsvarar bankens kostnad beräknad på ovan angivna sätt utan krav på en direkt motfordran (t.ex. genom aktieägartillskott eller som aktiekapital), gynnas återstående borgenärer.

Återstående borgenärer (de som inte får betalt under betalningsstoppet) drabbas av att förpliktelser fullgörs under betalningsstoppet genom att de får en större nedsättning av sin fordran vid ackord eller tvångsnedsättning (se avsnitt 8.6 och 8.7.2) eller sämre utdelning i konkurs än vad de skulle ha fått om fullgörelse inte hade skett. Det är således tillräckligt att staten tillför medel först vid ackord, tvångsnedsättning eller konkurs. En sådan ordning innebär emellertid att banken måste låna medel (eller sälja tillgångar) för att finansiera fullgörandet av förpliktelserna. Denna finansieringskostnad måste staten stå för om den inte skall drabba återstående borgenärer.

Slutsatsen av det ovan sagda är att staten senast i samband med ackord, nedsättning av fordringar eller konkurs skall till banken tillföra medel för varje förpliktelse som banken efter betalningsstoppet har ålagts att fullgöra av systemskyddsskäl. Statens ersättning till banken bör motsvara vad det kostade banken att fullgöra förpliktelsen inklusive ränta motsvarande bankens upplåningskostnad. När det varit fråga om fullgörelse av annan förpliktelse än betalning skall bankens kostnad för fullgörandet värderas. Om Krishanteringsmyndigheten tillför medel till banken i form av ett lån bör statens fordran på banken ges samma prioritet som den av banken fullgjorda förpliktelsen hade. Om den av banken fullgjorda förpliktelsen är av annat slag än betalning, skall statens fordran på banken ges samma prioritet som den skadeståndsfordran som den ursprungliga motparten skulle ha fått om förpliktelsen inte hade fullgjorts. För att övriga borgenärer inte skall missgynnas av att banken ålades att fullgöra den ursprungliga förpliktelsen bör även storleken på statens fordran begränsas till det belopp som den ursprunglige motparten skulle ha kunnat få som skadestånd.

Krishanteringsmyndigheten bör sträva efter att tillföra medel i form av lån eftersom tillskott utan återbetalningsplikt gynnar återstående borgenärer. Ibland kan det dock vara önskvärt att staten tillskjuter aktiekapital eller liknande för att rekapitalisera banken. I sådana fall bör kapitaltillskotten kunna räknas staten tillgodo så att det antingen inte behövs tillföra medel i form av lån eller så att lånet inte behöver vara så stort som det annars skulle ha behövt vara.

8.4.9. Fullgörande i strid mot beslut om betalningsstopp

Kommitténs förslag: En banks fullgörande av förpliktelser i strid mot Krishanteringsmyndighetens beslut om betalningsstopp skall gå åter om det visas att motparten kände till eller borde ha känt till att förpliktelsen omfattades av stoppet.

I konkurs gäller att gäldenären genom konkursbeslutet förlorar rådigheten över egendom som tillhör boet och därmed får gäldenären inte heller ingå förbindelser som kan göras gällande i konkursen. I princip kan rättshandlingar som gäldenären företagit efter konkursbeslutet inte göras gällande mot konkursboet. Huvudprincipen har dock ruckats något av hänsyn till godtroende motparter. Godtrosskyddets huvudregel innebär att rättshandling mellan gäldenären och annan, som företas senast dagen efter den då kungörelsen om konkursbeslutet var införd i Post- och Inrikes tidningar, skall gälla om det inte visas att motparten var i ond tro. Om en rättshandling avser överlåtelse eller annat förfogande över egendom skall den, trots godtrosregeln, gå åter om boet begär detta och ersätter motparten vad han har utgett jämte nödvändig eller nyttig kostnad.

Även rättshandlingar med gäldenären efter den ovan angivna tidpunkten kan vara giltiga enligt konkurslagens regler under förutsättning att det rör vissa typer av rättshandlingar och att det visas att motparten var i god tro om konkursen. Den ena typen av rättshandling som omfattas av dessa regler är fullgörande av förpliktelse mot gäldenären. Som exempel kan nämnas en betalning för att reglera en skuld till gäldenären som efter konkursutbrottet rätteligen skall betalas till konkursboet. Den som, i god tro om konkursen, betalar till gäldenären får tillgodoräkna sig betalningen även mot boet. Boet kan alltså inte kräva den betalande på ny betalning om denne visas vara i god tro. Den andra typen av rättshandling är uppsägning och liknande rättshandling av eller mot gäldenären. Även i dessa fall förutsätts att god tro bevisas. Dessutom krävs att det framstår som uppenbart oskäligt att rättshandlingen blir ogiltig mot konkursboet.

Utöver de nämnda reglerna i konkurslagen finns särskilda regler i annan lagstiftning för fall där konkursgäldenären handlar genom fullmäktig eller kommissionär och i fråga om överlåtelse av löpande handling.

Under företagsrekonstruktion behåller gäldenärsföretaget rådigheten, men enligt lagen om företagsrekonstruktion får gäldenären inte utan rekonstruktörens samtycke betala skulder som uppkommit före

beslutet om rekonstruktion, åta sig nya förpliktelser eller överlåta, pantsätta eller upplåta annan rätt till egendom av väsentlig betydelse för gäldenärens verksamhet. Om gäldenären ändå vidtar sådana rättshandlingar utan rekonstruktörens samtycke innebär emellertid inte det att rättshandlingarna blir ogiltiga. Det gäller även om motparten känner till att gäldenären är föremål för företagsrekonstruktion.

Ett konkursbeslut är för gäldenärens motparter i det här avseendet relativt klart såtillvida att det i princip innebär att alla mellanhavanden med gäldenären därefter skall redas ut med konkursförvaltaren. Det är bara för fall då motparten inte kände till konkursbeslutet som det behövs specialreglering i form av godtrosregler. Vid företagsrekonstruktion är det, på grund av institutets konstruktion, lika klart att rättshandlingar med gäldenären är giltiga enligt vanliga regler. Frågan är hur en banks felaktiga fullgörande av förpliktelser som omfattas av betalningsstoppet skall behandlas i institutet offentlig administration. Flera principiellt olika lösningar är möjliga. Lagstiftningen kan utformas så att alla betalningar i strid med Krishanteringsmyndighetens beslut är ogiltiga. Även den motsatta lösningen är möjlig, dvs. giltigheten påverkas inte av om betalningen görs i strid med betalningsstoppet. Mellanformer är också möjliga, som t.ex. godtrosregler.

Offentlig administration är uppbyggd så att banken skall kunna fortsätta att i viktiga avseenden rättshandla även efter ett beslut om att stoppa betalningarna. Avsikten är att det – i avvaktan på skuldavkortning eller kapitaltillskott – så långt omständigheterna medger skall vara möjligt att driva rörelsen vidare även efter ett betalningsstopp, vilket förutsätter att banken kan fortsätta att ingå avtal av olika slag och även fullgöra ömsesidigt förpliktande avtal (8.4.6). Även ensidiga förpliktelser skall banken kunna fullgöra om det bedöms vara till borgenärskollektivets bästa eller bedöms vara nödvändigt av systemskyddsskäl (8.4.8). Vidare skall en bank även efter ett betalningsstopp kunna upprätthålla inlåningsrörelsen, vilket innebär att de som har garanterade insättningar skall kunna få ut dessa trots ett betalningsstopp och att de även skall kunna göra nya insättningar. Det kan sägas att ett betalningsstopp i princip omfattar en banks fullgörande av ensidiga förpliktelser och av förpliktelser enligt sådana ömsesidigt förpliktande avtal som banken väljer att inte upprätthålla.

Av det sagda framgår att det inte är lätt för en banks motparter att veta om en betalning eller annan fullgörelse sker i strid med ett stoppbeslut eller inte. Det kan bl.a. bero på vilken form av fordran motparten har, på beslut av Krishanteringsmyndigheten samt på beslut internt inom banken. Denna möjliga osäkerhet för bankens motparter om huruvida en fullgörelse står i strid med betalningsförbudet talar emot att alla betalningar i strid med förbudet skall gå åter.

För ett ogiltigförklarande av alla betalningar efter ett stoppbeslut talar effektivitetshänsyn. Avsikten med ett betalningsstopp är just att förhindra betalningar och om Krishanteringsmyndighetens beslut inte når ut till alla delar av banken eller om någon i banken medvetet bryter mot stoppbeslutet bidrar det till effekten av stoppbeslutet att transaktioner i strid med det går åter. Effekten för de motparter som får återbära bankens prestationer är att de får en fordran mot banken som kommer att omfattas av ett eventuellt ackord eller som får göras gällande i en eventuell konkurs.

Det är enligt kommitténs mening olyckligt om godtroende motparter till en bank under administration inte kan lita på att de får behålla prestationer från banken. En sådan ordning skulle medföra osäkerhet i motparternas verksamhet samt även riskera att hämma bankens möjlighet till fortsatt verksamhet. Det är dock att gå för långt att även motparter som vet eller borde misstänka att en prestation från banken sker i strid med fullgörelseförbudet får behålla prestationen.

Ett beslut om betalningsstopp kommer med all säkerhet att väcka uppmärksamhet i massmedia och skall också formellt kungöras på olika sätt. Efter någon dag torde det därför vara i stort omöjligt att med framgång hävda att man inte kände till stoppbeslutet. Även därefter kan det dock råda osäkerhet om huruvida en fullgörelse omfattas av stoppet eller inte. Enligt kommitténs mening är det lämpligt att banken åläggs att visa att motparten visste om, misstänkte eller borde ha misstänkt att transaktionen stod i strid med fullgörelseförbudet om den önskar att transaktionen skall gå åter.

8.4.10. Av systemskyddsskäl uppskjutet betalningsstopp

Kommitténs förslag: Om Krishanteringsmyndigheten inte stoppar en banks betalningar av det skälet att ett stopp kan leda till allvarliga störningar av det finansiella systemet skall staten se till att borgenärerna inte skadas av gjorda betalningar genom att Krishanteringsmyndigheten senast vid ackord, nedsättning av fordringar eller konkurs tillför medel till banken. Det tillförda beloppet skall beräknas genom en kassaflödesmetod. Om en samlad kassaflödesberäkning visar att mer pengar – under perioden från det att ett beslut om betalningsstopp borde ha fattats av hänsyn till borgenärerna till det att ett faktiskt beslut fattas – har gått ut ur banken än vad som kommit in måste Krishanteringsmyndigheten tillföra mellanskillnaden. Som inbetalningar skall endast räknas lån utan förmånsrätt och tillskott. Vid beräkningen skall bortses från sådana utbetalningar som ändå skulle ha gjorts under ett hypotetiskt betalningsstopp för att de skulle ha bedömts vara till nytta för borgenärerna.

Som framgår av avsnitt 6.4.3.5 kan det vara nödvändigt av systemskyddsskäl att en bank under offentlig administration för en tid fortsätter att fullgöra sina förpliktelser allt eftersom de förfaller, även om det finns skäl att stoppa fullgörandet för att skydda borgenärerna. I avsnitt 8.4.4 föreslås därför en möjlighet för Krishanteringsmyndigheten att låta bli att stoppa betalningarna av systemskyddsskäl. Som nämnts anser kommittén att staten måste se till att betalningar som sker under en sådan period inte skadar återstående borgenärer, dvs. de borgenärer som inte får betalt innan Krishanteringsmyndigheten beslutar om betalningsstopp. Att det rinner pengar ur banken under en period med uppskjutet betalningsstopp bör inte tillåtas leda till skada för de borgenärer som inte får betalt under denna period. Staten ansvarar för stabiliteten i det finansiella systemet och underlåtenheten att stoppa betalningarna följer av en önskan att undvika systemstörningar. Staten måste därför se till att systemskyddet inte sker på vissa fordringsägares bekostnad.

Som nämnts är det Krishanteringsmyndigheten som beslutar om att låta bli att stoppa betalningarna av systemskyddsskäl. Även om myndigheten gör en felaktig bedömning, såtillvida att ett uppskjutet betalningsstopp inte är nödvändigt av systemskyddsskäl, så bör staten se till att betalningar som sker under det uppskjutna stoppet inte sker på vissa fordringsägares bekostnad. Bland annat av detta skäl bör det inte

vara möjligt att klaga på ett beslut av Krishanteringsmyndigheten att låta bli att stoppa betalningarna när anledningen till beslutet är systemskyddsskäl.

I avsnitt 8.4.8 analyseras fullgörande av fordringar efter ett betalningsstopp, dock ej fordringar som omfattas av den staliga insättningsgarantin eller av en under offentlig administration utfärdad garanti. Vad som skall gälla vid betalningsstopp för dessa förpliktelser behandlas i avsnitt 9.2.3 respektive 8.5.3. Detta avsnitt som analyserar betalningar under ett uppskjutet betalningsstopp behandlar däremot alla förpliktelser inklusive garanterade fordringar.

Som sägs i avsnitt 8.4.8 är det mest rättframma sättet att säkerställa att betalningar inte skadar återstående borgenärer att de görs direkt med statliga medel. Som också sägs är detta emellertid administrativt krångligt. Det gäller särskilt vid ett uppskjutet betalningsstopp, eftersom det då är många förpliktelser som skall fullgöras, bl.a utbetalningar från konton. Det är inte heller lämpligt att staten lånar ut medel till banken som i sin tur använder medlen till att fullgöra sina förpliktelser eftersom det är önskvärt att en bank under offentlig administration kan fortsätta att verka under så normala omständigheter som möjligt och t.ex. fortsätta att ta emot insättningar och även i övrigt upprätthålla kontakterna med olika kreditgivare. En annan nackdel med att staten under den aktuella tiden helt finansierar betalningen av bankens skulder är att staten därigenom kan komma att stå för en stor del av bankens totala finansiering. Visar det sig senare att det inte behövs något betalningsstopp har detta inneburit en onödig likviditetspåfrestning för staten. Utöver detta kan sägas att det i sig är olyckligt att en bank har staten som största fordringsägare. Sammantaget kan sägas att det är bättre att banken finansierar fullgörandet av sina förpliktelser själv och att staten endast ser till att övriga borgenärer inte blir lidande av att förpliktelser fullgörs av systemskyddsskäl.

En annan skillnad mellan situationen i avsnitt 8.4.8 och den i detta avsnitt aktuella situationen är att fordringar som uppkommer efter ett betalningsstopp har företrädesrätt (8.4.7). Denna skillnad medför att återstående borgenärer påverkas olika i de två fallen när banken lånar medel för att finansiera ett fullgörande av en förpliktelse. När banken fullgör betalningar med nyupplånade medel efter ett betalningsstopp kommer återstående borgenärer i en sämre ställning, eftersom de nya borgenärerna har företrädesrätt. Därför måste Krishanteringsmyndigheten senast vid ackord, nedsättning av fordringar eller konkurs tillföra motsvarande medel som åtgick för att fullgöra förpliktelsen enligt den lösning som föreslås i avsnitt 8.4.8. De fordringar som uppstår till följd av upplåning före ett betalningsstopp (alltså bl.a. under ett uppskjutet betalningsstopp) har däremot inte företrädesrätt och kommer att

omfattas av ett eventuellt framtida betalningsstopp. Det innebär att återstående borgenärers ställning inte behöver bli sämre av att banken fullgör förpliktelser med nyupplånade medel. Under förutsättning att de nya fordringarna inte får en bättre ställning vid ackord, nedsättning eller konkurs än vad den fordring som betalas skulle ha haft, utan antingen en sämre eller lika ställning, skadas inte återstående borgenärer av att förpliktelser fullgörs med nya medel. Med fordringens ställning avses här inte bara fordringens prioritet, utan även räntevillkoren. Exempelvis skadas inte övriga borgenärer om en insättare tar ut medel och en annan insättare sätter in lika mycket, om insättarna har samma typ av konto.

Med hänvisning till allmänna konkursrättsliga principer skulle man möjligen ändå kunna invända mot den ovan beskrivna ordningen. Tidpunkten när betalningsstopp sker eller borde ske liknas då vid ett konkursbeslut. Medel som flyter in till ett konkursbo skall i regel tillkomma fordringsägarna enligt förmånsrättsordningen. Nya medel kan endast användas till att betala en viss borgenär om de kommer in till konkursboet just i detta syfte. En bank under offentlig administration skulle emellertid inte ha tillgång till nya medel om den inte var under administration utan i konkurs. I de fall Krishanteringsmyndigheten underlåter att stoppa betalningarna av systemskyddsskäl kommer en garanti att utfärdas (8.5) av de skäl som nämns nedan. Privata långivare som vet om att det egentligen finns skäl att stoppa bankens betalningar för att skydda borgenärerna torde inte vara villiga att utan garanti ge ett oprioriterat lån till banken till normal ränta. Kostnaden för systemskyddet bör inte heller övervältras på oinformerade långivare (sådana som inte vet om att betalningarna kan komma att stoppas när som helst). Av dessa skäl är det nödvändigt att en garanti utfärdas för det fall Krishanteringsmyndigheten underlåter att besluta om betalningsstopp av systemskyddsskäl. Eftersom statens syfte med garantin bl.a. är att det skall vara möjligt för banken att fortsätta att fullgöra sina förpliktelser, kan ett fullgörande under ovan angivna förutsättningar inte anses strida mot konkursrättsliga principer eller förmånsrättsordningen.

En skillnad mot situationen när förpliktelser fullgörs av systemskyddsskäl under ett betalningsstopp är som sagts att många fler förpliktelser kommer att fullgöras under tiden för ett uppskjutet betalningsstopp. Det gör det praktiskt krångligt att exakt matcha de nya fordringarnas ställning mot ställningen hos de förpliktelser som fullgörs. Det är emellertid inte nödvändigt för att säkra att återstående borgenärer inte blir lidande till följd av betalningar. Eftersom Krishanteringsmyndigheten inte får underlåta att stoppa betalningar av efterställda lån (8.4.5), räcker det att de nya är oprioriterade för att

säkerställa att de nya fordringarna inte har högre prioritet än de gamla. Därtill krävs att bankens kostnad för de nya lånen inte är nämnvärt högre än den kostnad som banken skulle ha haft för de gamla lånen om betalningarna hade stoppats. Den statliga garantin innebär att räntan på de nya lånen sannolikt blir lägre än räntan på de gamla lånen; även under normala omständigheter är det större risk med att låna ut till en bank än att låna ut pengar till staten. Genom att statens fordran hänförlig till avgiften för garantin är efterställd (8.5.2) drabbas inte bankens borgenärer av kostnaden för garantin. Slutsatsen är att det är tillräckligt att de nya fordringarna är oprioriterade för att betalningar av gamla skulder inte skall ske på återstående borgenärers bekostnad. Däremot kan återstående borgenärer gynnas för det fall fordringar för inkommande medel har lägre prioritet än de fordringar som fullgörs.

Krishanteringsmyndigheten skall inför ett ackord, tvångsnedsättning av fordringar och konkurs redovisa en samlad kassaflödesberäkning över hur mycket medel som har gått ut ur banken och som har kommit in under perioden från det att ett beslut om betalningsstopp borde ha fattats av hänsyn till borgenärerna till det att ett faktiskt beslut fattas. Vid beräkningen skall bortses från sådana utbetalningar som ändå skulle ha gjorts under ett hypotetiskt betalningsstopp för att de skulle ha bedömts vara till nytta för borgenärerna. Eftersom syftet är att förhindra att betalningar av systemskyddsskäl skadar borgenärerna så kan man bortse från betalningar som ändå skulle ha gjorts i borgenärernas intresse. När det gäller fullgörande av andra förpliktelser än betalningar, t.ex. leverans av värdepapper, skall kostnaden för att fullgöra åtagandet uppskattas. Om ett fullgörande av en förpliktelse innebär att banken får någon form av motprestation skall värdet av motprestationen räknas av från vad som har åtgått för att fullgöra förpliktelsen vid beräkning av bankens kostnad (se vidare avsnitt 8.4.8). Som inbetalningar skall endast räknas lån för vilka långivarna har en efterställd eller oprioriterad fordran på banken och tillskott. Om kassaflödesberäkningen visar att det under denna period har gått ut mer pengar ur banken än vad som kommit in, måste Krishanteringsmyndigheten tillföra mellanskillnaden på något av de sätt som räknas som inbetalning.

8.5. Statlig garanti

8.5.1. Utfärdande och upphörande av en statlig garanti

Kommitténs förslag: Krishanteringsmyndigheten kan, efter medgivande av regeringen, utfärda en garanti för att en bank under offentlig administration skall fullgöra de förpliktelser som uppkommer efter garantins utfärdande och tills administrationen upphör. Upphör administrationen och banken sätts i fri verksamhet skall garantin för dessa förpliktelser upphöra att gälla tre månader efter det att administrationen upphörde. Upphör administrationen genom att banken försätts i konkurs eller blir föremål för likvidation skall garantin fortsätta att gälla för i tre månader efter det att respektive förfarande avslutats för redan garanterade förpliktelser.

Garantin omfattar inte förpliktelser som omfattas av insättningsgarantin enligt lagen (1995:1571) om insättningsgaranti.

Kommittén gör den bedömningen att möjligheten att utfärda en statlig garanti för att en bank under offentlig administration kan fullgöra sina förpliktelser är ett viktigt instrument för Krishanteringsmyndighetens hantering av banker under administration (se avsnitt 6.4.3.7). En statlig garanti är i många fall den enda möjligheten att skapa tillräckligt förtroende för att en bank under administration skall kunna fortsätta med alla de transaktioner som behövs för att driva rörelsen vidare.

Ett beslut om offentlig administration bör inte automatiskt utlösa garantin, utan det bör ankomma på Krishanteringsmyndigheten att bedöma när en garanti bör utfärdas. Garantin bör inte omfatta förpliktelser som uppkommit före beslutet om att utfärda garantin. Den bör dock på lika villkor omfatta alla förpliktelser som uppkommer under den tid som garantin gäller, med undantag för insättningar som omfattas av insättningsgarantin.

Det är av avgörande betydelse att garantin är utformad så att den innebär ett omedelbart fullgörande av bankens förpliktelser. Om bankens motparter misstänker att det kan bli dröjsmål med fullgörandet kan det omöjliggöra för banken att få låna på interbankmarknaden och den internationella marknaden. I händelse av att banken sätts i konkurs skall det därför vara möjligt att vända sig direkt till Krishanteringsmyndigheten för betalning. Så länge banken befinner sig under offentlig administration skall dock bankens motparter först vända sig till banken för betalning. Kommittén föreslår i avsnitt 8.6.3 en ordning som innebär att garanterade förpliktelser inte omfattas av ett betal-

ningsstopp. Därigenom torde det inte finnas något skäl för en bank under administration att underlåta att fullgöra garanterade förpliktelser, eftersom banken genom den statliga garantin inte bör ha några likviditetsproblem. Om banken mot all förmodan skulle underlåta att fullgöra en garanterad förpliktelse får fordringsinnehavaren vända sig till Krishanteringsmyndigheten för betalning.

Som framgår av avsnitt 6.4.3.7 är det kommitténs bedömning att garantin bör upphöra i anslutning till att den offentliga administrationen upphör och inte gälla de garanterade fordringarnas livslängd. Om administrationen avslutas genom att banken försätts i konkurs eller genom att det beslutas att banken skall bli föremål för likvidation skall garantin fortsätta att gälla för de förpliktelser som uppkommit under administrationen. I de fall administrationen avslutas genom att banken sätts i fri verksamhet innebär det att i och med att administrationen upphör så garanteras inga nya förpliktelser.

Kommittén anser emellertid att en statlig garanti måste gälla viss tid, lämpligen tre månader, efter det att offentlig administration av banken upphör. Detta ger kreditgivarna möjlighet att genom avtalsbestämmelser tillförsäkra sig ersättning från garantin när banken sätts i fri verksamhet. En gräns på tre månader innebär att åtaganden som en bank gör under statlig garanti och som skall fullgöras inom tre månader, kommer att omfattas av garantin vid tidpunkten för fullgörandet. En sådan garanti borde vara tillräcklig för att banken skall kunna fortsätta att bedriva bankrörelse. Om en bank under offentlig administration mot förmodan skulle få svårt med finansieringen på grund av att långivarna bedömer garantin otillräcklig får den vända sig till Riksbanken vars utlåning i detta fall också omfattas av garantin. Även vid avslutandet av en på offentlig administration följande konkurs eller likvidation skall garantin fortsätta att gälla i tre månader efter det att respektive förfarande avslutats för redan garanterade förpliktelser.

Det är inte lämpligt att Krishanteringsmyndigheten har en generell möjlighet att på egen hand utfärda en garanti för en banks samtliga nya förbindelser. En sådan garanti kan ha sådan statsfinansiell betydelse att Krishanteringsmyndigheten bör ha regeringens medgivande för att utfärda en garanti i ett enskilt fall. Ett sådant medgivande kan ges i form av en generell delegation inom vissa ramar eller ett beslut i ett enskilt fall. Det kan tänkas att regeringen i sin tur i vissa fall behöver riksdagens medgivande. Lagen bör dock förutsätta att Krishanteringsmyndigheten, efter medgivande, kan utfärda en garanti och lagen bör även ge närmare anvisningar för garantins utformning. En sådan ordning innebär att det finns en regelstruktur på plats när det är dags att utfärda en garanti. Det innebär i sin tur att det inte behöver bli

diskussioner och förhandlingar om garantins utformning i ett kanske kritiskt läge.

Kommittén avstår från att närmare gå in på hur beslutsordningen bör utformas och hur arbetsfördelningen mellan Krishanteringsmyndigheten och regeringen bör vara. Det kan lämpligen beslutas i samband med att Krishanteringsmyndigheten inrättas. Även frågan hur garantimöjligheten skall lösas budgettekniskt bör behandlas i det sammanhanget.

Det är Krishanteringsmyndigheten som primärt svarar för bedömningen av huruvida det behövs en garanti i ett visst fall. Det får förutsättas att myndighetens hemställan om regeringens medgivande att utfärda en garanti behandlas skyndsamt.

För att kunna fullgöra garantin vid anfordran behöver Krishanteringsmyndigheten tillgång till likvida medel. Detta löses lämpligen på så sätt att myndigheten, på samma sätt som t.ex. Insättningsgarantinämnden, har ett konto hos Riksgäldskontoret som myndigheten har rätt att ta ut på även om det uppkommer underskott.

8.5.2. Ersättning till staten

Kommitténs förslag: Har Krishanteringsmyndigheten på grund av garantin fullgjort en förpliktelse för bankens räkning inträder staten gentemot banken i den ursprunglige fordringsägarens ställe.

Banken skall betala en avgift för garantin. Avgiften skall fastställas enligt riktlinjerna i lagen (1996:1059) om statsbudgeten och garantiförordningen (1997:1006). Krishanteringsmyndigheten skall i en konkurs få betalt för fordran avseende avgiften först efter det att andra fordringar blivit fullt betalda.

För att begränsa statens kostnad för garantin bör staten ges möjlighet att söka återkräva vad den betalat ut till följd av garantin. Har Krishanteringsmyndigheten på grund av garantin fullgjort betalning för bankens räkning bör staten sålunda ges rätt att gentemot banken inträda i den ursprunglige fordringsägarens ställe.

Som huvudregel skall en bank betala för garantin (se avsnitt 6.4.8). Det finns riktlinjer för hur statliga garantier skall prissättas i lagen (1996:1059) om statsbudgeten och garantiförordningen (1997:1006). Det bör direkt av lagen om offentlig administration framgå att garantin är avgiftsbelagd och att avgiften skall beräknas enligt de författningar som nämnts ovan. I de fall rekonstruktionen av banken avslutas lyckligt skall banken oavkortat betala avgiften. Om däremot administrationen

avslutas med konkurs bör fordran avseende garantiavgiften ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer, eftersom dessa inte bör tvingas bära kostnaden för garantin.

8.5.3. Garanterade förpliktelser som finns vid ett betalningsstopp

Kommitténs förslag: Ett betalningsstopp under offentlig administration gäller inte fordringar som omfattas av en under administrationen utfärdad statlig garanti (garanterade fordringar). Banken skall således fortsätta att fullgöra garanterade fordringar även om de har uppkommit före betalningsstoppet.

I en efterföljande konkurs skall Krishanteringsmyndigheten betala ett belopp till konkursboet som svarar mot bankens kostnad för fullgörandet av garanterade förpliktelser under tiden från betalningsstoppet till konkursutbrottet. Staten har rätt till ersättning från konkursboet för det av Krishanteringsmyndigheten betalade beloppet. Statens fordran skall behandlas som en oprioriterad konkursfordran.

Garanterade fordringar som har uppstått före betalningsstoppet skall oavsett om de har fullgjorts efter betalningsstoppet eller inte behandlas som om de omfattas av ett tvångsackord (se avsnitt 8.6) respektive en tvångsnedsättning (se avsnitt 8.7.2) under offentlig administration. Krishanteringsmyndigheten skall efter beslut om respektive typ av nedsättning betala en ersättning till banken som motsvarar nedsättningen av garanterade fordringar.

Garanterade fordringar skall i en efterföljande konkurs ha näst bästa allmänna förmånsrätt upp till det belopp som Krishanteringsmyndigheten vid respektive typ av nedsättning har tillskjutit till banken.

I de fall en garanti har utfärdats innan ett betalningsstopp beslutats uppstår frågan hur de garanterade förpliktelserna skall behandlas vid ett senare betalningsstopp.

Kommittén bedömer att det är fördelaktigt att en bank kan fortsätta att fullgöra förpliktelser som omfattas av den statliga garantin även efter ett betalningsstopp. Det bidrar för det första till möjligheterna att rekonstruera banken genom att dess affärsförbindelser hålls vid liv. Vidare kan en annan ordning i vissa fall bli administrativt krånglig, nämligen när det är nödvändigt att skjuta på ett betalningsstopp av systemskyddsskäl. I sådana fall kan det hinna uppstå många

garanterade fordringar innan det beslutas om betalningsstopp. Om alla borgenärer skulle behöva vända sig till Krishanteringsmyndigheten för fullgörande skulle det medföra administrativa påfrestningar. Särskilt svårt skulle det vara för Krishanteringsmyndigheten att fullgöra förpliktelser som avser annat än betalningar, t.ex. leverans av värdepapper. Eftersom en statlig garanti är utfärdad bör banken inte ha några problem med att erhålla likviditet för att fullgöra förpliktelserna.

Att banken fortsätter att fullgöra förpliktelser som omfattas av den statliga garantin efter ett betalningsstopp är jämförbart med att banken fortsätter att betala ut sådana insättningar som omfattas av insättningsgarantin (se avsnitt 9.2.3). Som redogörs utförligare för i kapitel 9 måste banken (eller konkursboet) få ersättning i tre situationer för att inte fullgörandet skall ske på övriga borgenärers bekostnad, nämligen vid ackord och vid tvångsnedsättning samt i en efterföljande konkurs. Med efterföljande konkurs avses en på offentlig administration direkt följande konkurs som föranleds antingen av en ansökan från Krishanteringsmyndigheten (8.9) eller av en under offentlig administration vilande konkursansökan (8.3.4). En skillnad mot situationen i kapitel 9 är att det är Krishanteringsmyndigheten och inte Insättningsgarantinämnden som skall stå för ersättningen till banken för fullgörandet av fordringar som omfattas av en under offentlig administration utfärdad statlig garanti. Den följande redogörelsen är en förkortad och till den här aktuella situationen anpassad version av framställningen i kapitel 9.

I en efterföljande konkurs skall Krishanteringsmyndigheten betala ett belopp till konkursboet som svarar mot bankens kostnad för att fullgöra de garanterade förpliktelserna efter betalningsstoppet. Krishanteringsmyndigheten behöver bara ersätta konkursboet för bankens fullgörande av sådana garanterade fordringar som har uppkommit före betalningsstoppet, eftersom de fordringar som uppkommer efter stoppet ändå har företrädesrätt enligt kommitténs förslag. Staten skall få en fordran på konkursboet som motsvarar det av Krishanteringsmyndigheten betalade beloppet. Fordran skall behandlas som en oprioriterad konkursfordran. Bankens kostnad för fullgörandet skall mätas som effekten för övriga borgenärer av fullgörandet. Det innebär bl.a. att värdet av en återlämnad pant skall räknas av från vad som åtgått för att fullgöra förpliktelsen (se avsnitt 8.4.8).

Som framgår av avsnitten 8.6 och 8.7.2 föreslår kommittén att regelverket för offentlig administration skall innehålla dels bestämmelser om offentligt ackord, dels en möjlighet för Krishanteringsmyndigheten att hos Stockholms tingsrätt begära att fordringar på en bank under offentlig administration skall sättas ned. Som utvecklas i dessa avsnitt kan en reglering av bankens skulder inte sällan ske informellt efter överenskommelse mellan de berörda intressenterna, men ibland

kan det vara nödvändigt att tillgripa tvångsåtgärder. Möjligheten till tvångsåtgärder kan också underlätta förhandlingarna under offentlig administration.

Den statliga garantin innebär bl.a. att fordringsägaren inte skall drabbas av kapitalförluster. Som framgår av avsnitt 8.4.7 skall emellertid fordringar som uppkommer före ett betalningsstopp omfattas av ett ackord och en tvångsnedsättning under offentlig administration. Det faktum att fordringar som uppkommer före ett betalningsstopp inte har företrädesrätt utgör en del av den ordning som syftar till att borgenärerna inte skall skadas av ett uppskjutet betalningsstopp (8.4.10). En förutsättning för att detta syfte skall uppnås är att staten står för nedsättningar av garanterade fordringar. Därför skall Krishanteringsmyndigheten vid en tvångsnedsättning eller ett offentligt ackord betala en ersättning till banken som motsvarar nedsättningen av de garanterade fordringar som uppkommit före betalningsstoppet i stället för att dessa fordringar sätts ned.

Offentligt ackord och tvångsnedsättning av fordringar är led i rekonstruktionen av en bank. Om rekonstruktionen misslyckas och banken försätts i konkurs finns risken för att Krishanteringsmyndigheten måste betala mer än de garanterade fordringarnas samlade belopp; dels ersättning till banken för att dessa fordringar inte sätts ned, dels ersättning till insättaren i konkursen. I syfte att motverka detta skall sådana fordringar som omfattas av den statliga garantin ges näst bästa allmänna förmånsrätt i konkursen, upp till fordringens proportionella del av det belopp som Krishanteringsmyndigheten vid nedsättning har tillskjutit till banken.

Som framgår av avsnitt 9.4.2 skall fordringar som omfattas av Insättningsgarantin, upp till fordringens proportionella del av det belopp som Insättningsgarantinämnden har betalat till banken vid en nedsättning, ha företräde framför alla andra fordringar med allmän förmånsrätt, dvs. även statligt garanterade fordringar. En viss del av en garanterad insättning skall alltså efter en misslyckad rekonstruktion egentligen betalas av konkursboet. Som sägs är det emellertid mest praktiskt om Insättningsgarantinämnden sköter utbetalningarna till insättarna även av denna andel av fordringen, dvs. att Insättningsgarantinämnden sköter utbetalningar till insättarna för konkursboets räkning. För betalningarna kan nämnden göra avräkning på konkursboets fordran för ersättning för utbetalningar till garanterade insättare efter ett betalningsstopp.

På samma sätt bör Krishanteringsmyndigheten kunna sköta betalningen även av den del av en garanterad fordring som skall utgå ur konkursboet med förmånsrätt. För betalningarna kan myndigheten göra avräkning på konkursboets fordran för ersättning för utbetalningar till

garanterade fordringshavare efter ett betalningsstopp. En förutsättning för att myndigheten skall kunna göra denna avräkning är dock att det finns tillräckligt med medel i konkursboet för att täcka boets betalningar av garanterade insättningar med förmånsrätt, eftersom dessa fordringar skall ha företräde framför fordringar som omfattas av den under administrationen utfärdade garantin upp till det belopp som nämnden har betalat till banken vid nedsättning.

Om Insättningsgarantinämnden, till följd av ovan beskrivna transaktioner, indirekt har en nettofordran på konkursboet är det enklast att Krishanteringsmyndigheten direkt kompenserar Insättningsgarantinämnden. På så sätt begränsas transfereringarna mellan Krishanteringsmyndigheten, Insättningsgarantinämnden och konkursboet. Om exempelvis Krishanteringsmyndighetens och Insättningsgarantinämndens sammanlagda betalning till banken vid nedsättning eller ackord överstiger deras sammanlagda skuld till konkursboet skall konkursboet om möjligt betala mellanskillnaden till Krishanteringsmyndigheten.

8.6. Offentligt ackord

Kommitténs förslag: Inom ramen för offentlig administration skall det kunna beslutas om offentligt ackord. Därvid skall samma ordning gälla som gäller vid företagsrekonstruktion. I några hänseenden krävs dock särregler för ackord vid offentlig administration.

För det första förelås att de uppgifter som åligger rekonstruktören i stället skall åligga Krishanteringsmyndigheten. För det andra bör det uttryckligen anges vilka fordringar som omfattas av ett offentlig ackord genom att man knyter an till tidpunkten för betalningsstopp. Som huvudregel bör därvid fordringar omfattas som har uppkommit före denna tidpunkt. Statliga fordringar som uppstått p.g.a. medel som tillförts under offentlig administration för att skydda borgenärerna (se avsnitt 8.4.8 och 8.4.10) skall dock omfattas av ackord även om de uppstått efter den kritiska tidpunkten. Fordringar som inte omfattas av ett betalningsstopp (se avsnitt 8.4.8, 8.5.3 och 9.2.3) skall inte alls omfattas av ett offentligt ackord. Fordringar som omfattas av insättningsgarantin eller en under offentlig administration utfärdad garanti och som uppkommit före betalningsstoppet skall dock behandlas som om de omfattades av ackordet; Insättningsgarantinämnden respektive Krishanteringsmyndigheten röstar för dessa fordringar. (Se vidare avsnitt 9.4.3 och 8.5.3).

Inom ramen för en offentlig administration skall man försöka åstadkomma en lösning av de problem som är för handen. Det innefattar ofta en rekonstruktion av bankens verksamhet och finanser m.m. I praktiken torde det ofta vara omöjligt att åstadkomma en hållbar rekonstruktion om den inte innefattar någon form av reglering av bankens ”gamla” skulder. Inte sällan kan en sådan reglering ske informellt efter överenskommelse mellan de berörda intressenterna. Det kan dock någon gång vara en fördel om det går att få till stånd ett tvångsackord. Möjligheten till tvångsackord kan underlätta förhandlingarna under offentlig administration. Utan den möjligheten skulle varje enskild borgenär kunna få en oproportionerligt stark ställning vid förhandlingarna inom ramen för en offentlig administration.

I 3 kap. lagen om företagsrekonstruktion (1996:764) finns en lagreglerad ordning för tvångsackord eller m.a.o offentligt ackord. Den ordningen bör i huvudsak kunna tillämpas även på tvångsackord inom ramen för offentlig administration. På några punkter måste man dock ta ställning till vad som bör gälla just för ett offentligt ackord avseende en bank.

För det första bör Krishanteringsmyndigheten givetvis ha en aktiv roll att spela i ackordsförfarandet. Det kan åstadkommas genom, förutom vad som i allmänhet föreskrivs beträffande offentlig administration, att Krishanteringsmyndigheten ges samma ställning som rekonstruktören har vid ett offentligt ackord enligt lagen om företagsrekonstruktion. Det innebär att Krishanteringsmyndigheten, vid sidan av rätten, har en nyckelroll i ackordsförfarandet. En sådan ordning stämmer väl överens med de allmänna överväganden kommittén har gjort beträffande Krishanteringsmyndighetens roll vid offentlig administration.

En annan fråga är vilka fordringar som bör omfattas av ett offentligt ackord för en bank. I lagen om företagsrekonstruktion föreskrivs (se 3 kap. 2 och 3 §§) att fordringar som uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion omfattas av ett offentligt ackord. Det är i nu aktuellt fall av flera skäl inte lämpligt att välja dagen för ansökan om offentlig administration som kritisk tidpunkt. Bland annat och kanske främst av det skälet att ansökan om offentlig administration inte nödvändigtvis innebär att banken ställer in sina betalningar per denna dag. I avsnitt 8.4.4 har redogjorts för regleringen av stopp för att fullgöra förpliktelser (betalningsstopp). Som framgår av den redogörelsen skall en ansökan om offentlig administration inte medföra att betalningarna stoppas med automatik. I stället kan Krishanteringsmyndigheten besluta därom efter en prövning i varje enskilt fall. Det förefaller mest naturligt att knyta an till denna reglering när det skall bestämmas vilka fordringar som skall omfattas av ett offentligt ackord. Det skulle som

huvudregel innebära att alla fordringar som har uppkommit före ett beslut av Krishanteringsmyndigheten att stoppa betalningarna omfattas av ett offentligt ackord, medan fordringar uppkomna därefter inte omfattas av ackordet. Från denna huvudregel måste dock vissa undantag göras.

Ett betalningsstopp innebär inte ett fullständigt stopp av fullgörande av förpliktelser som har uppkommit före betalningsstoppet. Som framgår av avsnitt 8.4.8 skall banken kunna fullgöra enstaka förpliktelser om det antingen ligger i borgenärernas gemensamma intresse eller om det behövs för att upprätthålla systemstabiliteten. Dessutom skall banken fortsätta att fullgöra sådana förpliktelser som antingen omfattas av en statlig garanti utfärdad under offentlig administration (8.5.3) eller av den statliga insättningsgarantin (9.2.3). Fordringsägare som sålunda trots ett betalningsstopp har fått betalt skall givetvis inte drabbas av ett kommande offentligt ackord. Under offentlig administration garanterar emellertid staten på ett eller annat sätt att övriga borgenärer inte skadas av betalningarna (se avsnitt 8.4.8, 8.4.10, 8.5.3 och 9.4). Idén är att såvida inte ett fullgörande ligger i borgenärernas gemensamma intresse skall staten eller insättningsgarantisystemet bära den kostnad som den fordringsägare som får betalt efter stoppet skulle ha burit om förpliktelsen inte hade fullgjorts. För att uppnå en sådan ordning krävs vissa undantag från huvudregeln.

Enstaka förpliktelser som fullgörs efter betalningsstoppet skall inte ingå i ackordet. Om det ligger i borgenärernas gemensamma intresse att förpliktelsen fullgörs innebär ett fullgörande ingen extra börda för övriga borgenärer. I de fall som en enstaka förpliktelse fullgörs efter ett betalningsstopp enbart av systemskyddsskäl skall Krishanteringsmyndigheten inför ett ackord låna ut eller på annat sätt tillföra medel som kompenserar banken för fullgörandet av förpliktelsen (8.4.8). Den fordran som staten då får på banken skall omfattas av ackordet trots att den har uppkommit efter betalningsstoppet. Därmed blir resultatet för övriga borgenärer detsamma som om den ursprungliga fordringen hade omfattats. Av samma skäl skall den fordran som staten får om Krishanteringsmyndigheten enligt den i avsnitt 8.4.10 beskrivna ordningen tillför medel för betalningar under ett uppskjutet betalningsstopp omfattas av ett offentligt ackord under offentlig administration.

Det går inte att sätta ned fordringar som omfattas av den statliga garantin eller insättningsgarantin (garanterade fordringar). Sådana fordringar måste alltså undantas från ackordet. För att detta inte skall drabba övriga borgenärer bör Krishanteringsmyndigheten respektive Insättningsgarantinämnden kompensera banken för att fordringarna inte sätts ned (se avsnitt 8.5.3 respektive 9.4.3). Kompensationen, liksom

ackordet i övrigt, bör beräknas som om de garanterade fordringarna omfattas av ackordet.

Som framgår av avsnitt 8.5.3 och 9.2.3 gäller inte ett betalningsstopp garanterade förpliktelser. Övriga borgenärer skulle drabbas av att garanterade förpliktelser fullgörs, med bankens pengar, efter ett betalningsstopp om fordringarna därmed skulle undantas från ackordet. Därför skall även garanterade fordringar som är betalade behandlas som om de omfattas av ackordet och banken kompenseras för att fordringarna inte sätts ned.

Även om garanterade fordringar skall behandlas som om de omfattas av ett ackord, bör inte fordringsägare som, antingen genom den statliga garantin eller insättningsgarantin, är garanterade fullt betalt få rösta i ett offentligt ackord, eftersom de inte har något berättigat intresse att bevaka. Detta gäller oavsett om de vid ackordet har fått betalt eller inte. Krishanteringsmyndigheten och Insättningsgarantinämnden har däremot intressen att bevaka vid ett offentligt ackord, eftersom de skall kompensera banken för att garanterade fordringar inte sätts ned. Därför bör Krishanteringsmyndigheten respektive Insättningsgarantinämnden ges möjlighet att rösta för dessa fordringar.

Det behövs ingen särreglering för den del av en insättares fordran som överstiger det garanterade beloppet 250 000 kr. Insättaren deltar för den delen av fordran i en ackordsförhandling som vilken annan borgenär som helst.

I fall ett betalningsstopp måste skjutas upp på grund av systemrisker (se avsnitt 8.4.10) kan en relativt stor del av fordringarna som uppkommit före ett betalningsstopp komma att omfattas av en statlig garanti. Det innebär att Krishanteringsmyndigheten och Insättningsgarantinämnden i dessa fall kan rösta för en övervägande del av fordringarna som omfattas av ett offentligt ackord. Det kan då synas onödigt med ett sådant förfarande. Det finns dock inte anledning att för dessa fall göra det formellt omöjligt att få till stånd ett offentligt ackord. I andra fall när endast enstaka betalningar måste fullgöras av systemskyddsskäl kan det vara möjligt att stoppa bankens betalningar i samband med beslut om offentlig administration. I dessa fall kan offentligt ackord fylla en viktig funktion.

8.7. Nyemission samt nedsättning av aktiekapital och fordringar

8.7.1. Nyemission och nedsättning av aktiekapital

Kommitténs förslag: Med undantag från bestämmelsen om att

Krishanteringsmyndigheten företräder samtliga aktier vid bolagsstämma skall aktieägarna ha kvar rätten att besluta om nyemission och nedsättning av aktiekapital.

Inledning

Aktiekapitalets funktion är i grunden densamma i vanliga aktiebolag och bankaktiebolag, nämligen att bidra till den buffert som gör bolaget motståndskraftigt mot störningar. I vanliga aktiebolag kommer borgenärsskyddet i förgrunden medan i bankaktiebolag även skyddet av det finansiella systemet har en framträdande roll. För att inte kapitalbufferten skall urholkas finns bestämmelser i aktiebolagslagen om nedsättning av aktiekapitalet som för bankaktiebolagens del kompletteras med bestämmelser i bankrörelselagen.

Grundtanken är att allmänna aktiebolag liksom bankaktiebolag alltid skall ha tillgångar som minst motsvarar skulder och bundet eget kapital. Det bundna egna kapitalet utgörs av aktiekapital, överkursfond, uppskrivningsfond, reservfond samt, om sådan finns, fond som enligt bestämmelse i bolagsordningen inte får användas för utdelning till aktieägarna. Det bokförda värdet av bolagets tillgångar skall uppgå till minst bolagets bokförda skulder och avsättningar jämte det bundna egna kapitalet. Är detta fallet sägs det bundna egna kapitalet vara täckt. Bolaget får inte dela ut vinst eller sätta ned aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna, om det inte finns full täckning för det bundna egna kapitalet efter åtgärden.

I fall en banks egna kapital understiger det registrerade aktiekapitalet finns det behov av att sätta ned aktiekapitalet för att därefter genom nyemission kunna locka till sig nytt aktiekapital. Genomförs inte en nedsättning medför detta att de gamla aktieägarna får en, i förhållande till den kapitalinsats som tillkommande nya ägare gör, alltför stor andel i bankens totala förmögenhetsmassa. Om inte en nedsättning kan genomföras försvåras således en rekapitalisering av banken.

Nyemission

Ett aktiebolags aktiekapital kan ökas genom nyemission eller fondemission. Vid nyemission tecknas nya aktier mot betalning, antingen i pengar (kontantemission) eller annan egendom än pengar (apportemission). Vid fondemission sker ingen betalning utan bolaget ger ut nya aktier eller höjer de gamla aktiernas nominella belopp.

Beslut om ökning av aktiekapitalet genom emission skall som huvudregel fattas av bolagsstämman. Det kan krävas att bolagsordningen ändras först. Styrelsen kan besluta om nyemission dels under förutsättning av bolagsstämmans godkännande i efterhand, dels efter bolagsstämmans föregående bemyndigande.

Vid bildandet av bolag gäller ett absolut förbud mot underkurs. Ett sådant förbud gäller i princip också vid nyemission. Undantag görs för bolag vars aktier är noterade vid börs eller auktoriserad marknadsplats. Sådana bolag får emittera aktier till en kurs som ligger under det nominella värdet. En förutsättning är dock att skillnaden mellan vad som betalas för de nya aktierna och deras nominella belopp tillförs aktiekapitalet från bolagets eget kapital i övrigt eller genom uppskrivning av anläggningstillgångar. Vid kontantemission har aktieägarna företrädesrätt till de nya aktierna i förhållande till det antal aktier de förut äger, om inte annat föreskrivs i bolagsordningen eller antingen bestäms i emissionsbeslutet eller följer av villkor som meddelats vid emission av skuldebrev. Vid apportemission har aktieägarna inte företrädesrätt.

Beslut om nyemission fattas med enkel stämmomajoritet. Emission med avvikelse från aktieägarnas företrädesrätt kräver två tredjedelsmajoritet av såväl vid stämman avgivna som företrädda röster. Samma majoritetskrav gäller vid stämmans godkännande av en av styrelsen beslutad emission och vid bemyndigande av styrelsen att fatta emissionsbeslut.

Nedsättning av aktiekapital

Ett aktiebolags aktiekapital kan sättas ned. Det finns dock minimigränser för hur lågt aktiekapitalet får vara. För vanliga aktiebolag är gränserna 100 000 kr för privata aktiebolag och 500 000 kr för publika aktiebolag. För banker sägs att aktiekapitalet, vid starten, skall bestämmas med hänsyn till omfattningen och beskaffenheten av den planerade rörelsen. Vidare sägs att en bank när rörelsen påbörjas skall ha ett bundet eget kapital som motsvarar minst fem miljoner euro. När

en banks rörelse har startat får kapitalbasen inte underskrida det nominella belopp som krävdes i form av bundet eget kapital vid starten.

Nedsättning av aktiekapitalet får ske för

1. avsättning till omedelbar täckning av förlust enligt fastställd balans-

räkning, om förlusten inte kan täckas av fritt eget kapital,

2. återbetalning till aktieägarna, eller

3. avsättning till reservfond eller till fond att användas enligt beslut av

bolagsstämman.

Nedsättning för återbetalning till aktieägarna, avsättning till reservfond eller till fond att användas enligt beslut av bolagsstämman får inte avse större belopp än att full täckning finns för det bundna egna kapitalet efter nedsättningen.

Nedsättning av aktiekapitalet kan ske genom

1. inlösen eller sammanläggning av aktier,

2. indragning av aktier utan återbetalning, eller

3. minskning av aktiernas nominella belopp med eller utan åter-

betalning.

Beslut om nedsättning av aktiekapitalet fattas i de fall som är aktuella här av bolagsstämma.

EG-rätten

I det s.k. andra bolagsdirektivet (rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga) finns bestämmelser om bolagsstämmas rätt att besluta om nedsättning av aktiekapitalet och nyemission.

Som framgår av den rättsutredning som kommittén låtit utföra (bilaga 3) finns det bestämmelser i andra bolagsdirektivet vilka gör bolagsstämman i stort sett exklusivt behörig att besluta om nedsättning av aktiekapitalet och nyemission. När det gäller nedsättning av aktiekapitalet finns ett undantag som gör det möjligt att nationellt föreskriva att nedsättning av aktiekapitalet kan beslutas av domstol. När det gäller beslut om nyemission finns inte någon motsvarande bestämmelse i direktivet. Det innebär att beslut om nyemission exklusivt måste vara förbehållet bolagsstämman. Det gäller även beslut om att frångå huvudregeln om aktieägares företrädesrätt vid nyemission. Vidare anges i

direktivet att medlemsstaterna nationellt får bestämma att nyss angivna bestämmelser om nyemission får frångås om det behövs för att bestämmelser skall kunna antas eller tillämpas som har till ändamål att underlätta för anställda och andra nationellt bestämda kategorier att få del av företagets kapital.

Kommitténs bedömning

Genom den föreslagna bestämmelsen att Krishanteringsmyndigheten företräder samtliga aktier vid bolagsstämma i bank under offentlig administration (8.4.2) skulle myndigheten även ha haft möjlighet att besluta om nyemission och nedsättning av aktiekapital om undantag inte görs här. Skälen för att Krishanteringsmyndigheten skall kunna fatta beslut även i dessa frågor är starka. Den ovan nämnda rättsutredningen har som nämnts emellertid kommit fram till att en sådan ordning inte är förenlig med EG-rätten. Det är också kommitténs bedömning att det i vart fall är mycket tveksamt om en sådan ordning är förenlig med gällande EG-rätt. Kommittén bedömer därför att beslut om nyemission och nedsättning av aktiekapital bör (i avvaktan på en ändring av EG-rätten, se avsnitt 8.7.3) undantas från det område inom vilket Krishanteringsmyndigheten skall ha möjlighet att fatta beslut i kraft av att den företräder samtliga aktier vid bolagsstämma. I stället bör aktieägarna ha kvar möjligheten att besluta i dessa frågor vid bolagsstämma enligt normala regler.

Det bör understrykas att det visserligen är önskvärt att Krishanteringsmyndigheten kan bestämma rörande nyemissioner men att det aktuella undantaget från myndighetens maktmonopol inte behöver innebära allvarliga nackdelar. Eventuella akuta systemrisker torde vara undanröjda i ett läge då det är aktuellt med nyemission. Möjligheten att spela på risken för systemkris för att uppnå otillbörliga fördelar är därmed borta för aktieägarna. Det som återstår för aktieägarna är då möjligheten att sabotera en rekonstruktion av den aktuella banken, vilket inte utgör något speciellt verkningsfullt hot. Om man bedömer att nackdelarna med att Krishanteringsmyndigheten inte kan besluta om nyemission är allvarligare än vad kommittén har bedömt finns möjligheten att överväga att införa en rätt för Krishanteringsmyndigheten att få aktierna i en bank under administration tvångsinlösta.

I samband med en nyemission kan det vara nödvändigt att sätta ned aktiekapitalet (och eventuellt även fordringar på banken). När det gäller nedsättning av aktiekapitalet är det möjligt att argumentera på ett liknande sätt och föreslå aktieägarna möjlighet att ensamma besluta i sådana frågor. Som framgår av nästa avsnitt anser emellertid kom-

mittén att det finns skäl att utnyttja EG-direktivets möjlighet att ge domstol beslutanderätt i nedsättningsfrågor.

8.7.2. Nedsättning av aktiekapital och fordringar

Kommitténs förslag: Krishanteringsmyndigheten ges möjlighet att hos Stockholms tingsrätt begära att aktiekapitalet i en bank under offentlig administration skall sättas ned samt att fordringar på banken skall sättas ned. Aktiekapitalet skall sättas ned i den mån aktiekapitalet inte motsvaras av rörelsens värde med avdrag för bankens skulder. Fordringar på banken kan endast sättas ned om de gamla aktieägarna förlorar sin andel i banken genom att aktiekapitalet sätts ned till noll. Nedsättning av fordringar skall ske i den mån det behövs för att skulderna skall motsvara rörelsens värde.

Endast fordringar som kan omfattas av ett offentligt ackord kan tvångsnedsättas. En nedsättning av fordringar skall följa förmånsrättsordningen.

Om en bank har gjort så stora förluster att rörelsens värde inte motsvarar bankens aktiekapital och skulder är det svårt att rekapitalisera banken utan att skriva ned aktiekapitalet och skulderna. Motsvarar inte rörelsens värde med avdrag för bankens skulder det registrerade aktiekapitalet kan, vid en rekapitalisering av banken, de nytillkommande aktieägarna inte få en andel i banken som står i proportion till deras insats om inte aktiekapitalet sätts ned innan en nyemission genomförs. Är en banks förluster så stora att bankens skulder är större än rörelsens värde måste även fordringar på banken kunna sättas ned för att nytillkommande aktieägare skall kunna få en i förhållande till insatsen riktig andel.

Som framgår av föregående avsnitt strider det säkerligen mot EGrätten att ge Krishanteringsmyndigheten möjlighet att besluta om nedsättning av aktiekapitalet i en bank. EG-rätten ger emellertid möjlighet att nationellt föreskriva att aktiekapitalet kan sättas ned genom beslut av domstol. Det finns åtminstone två skäl att utnyttja denna möjlighet och inte lämna beslutanderätten till aktieägarna. Det första skälet är att aktieägarnas möjlighet till nedsättning av aktiekapitalet till täckning av förlust enligt gällande rätt är begränsad till att avse förlust enligt fastställd balansräkning; nedskrivning kan inte göras mot förluster under löpande räkenskapsår (8.7.1). Den senast fastställda balansräkningen är förmodligen helt inaktuell när det under offentlig administration är aktuellt att sätta ned aktiekapitalet. Vidare kan

lämpligheten av att överhuvud använda värden som tagits fram med hjälp av redovisningsreglerna för en nedsättning av aktiekapitalet ifrågasättas (se avsnitt 6.4.4.). Det kan alltså vara så att aktieägarna – trots att de är villiga att delta i en rekonstruktion – är förhindrade att sätta ned aktiekapitalet genom aktiebolagslagens utformning. Det andra skälet för att ge beslutanderätten till domstol är att det är lämpligt att så långt som möjligt skära av aktieägarnas möjlighet att obstruera en rekonstruktion genom att inte frivilligt gå med på ett beslut om nedsättning. Krishanteringsmyndigheten bör av dessa skäl ges möjlighet att hos Stockholms tingsrätt – inom ramen för det pågående ärendet om offentlig administration – ansöka om nedsättning av aktiekapitalet i en bank under administration.

Som framgår av avsnitt 6.4.3.4 anser kommittén att staten bör ha möjlighet att med tvång sätta ned fordringar på en bank för att förhindra att fordringsägarna får en ställning som medger utpressning av staten. Enligt kommitténs bedömning är det i och för sig fullt möjligt att lägga beslutanderätten i sådana frågor hos Krishanteringsmyndigheten. Eftersom rätten att besluta om nedsättning av aktiekapitalet, på grund av EG-rätten, måste läggas hos domstol inställer sig emellertid frågan om det är lämpligt att skilja på beslutanderätten rörande dessa båda frågor. Som framgår nedan skall fordringar på en bank endast kunna sättas ned efter det att aktiekapitalet satts ned till noll. Dessa båda beslut bör tas i ett sammanhang, efter en samlad bedömning av bankens ställning och med beaktande av övriga inslag i den rekonstruktionsplan som upprättats för banken. Det är därför inte lämpligt att lägga beslutanderätten i de två frågorna hos olika instanser. Även beslut om nedsättning av fordringar bör alltså ligga hos Stockholms tingsrätt. Krishanteringsmyndigheten bör ges möjlighet att – inom ramen för det pågående ärendet om offentlig administration – även ansöka om nedsättning av fordringar på en bank under administration.

Efter det att Krishanteringsmyndigheten utrett ställningen hos en bank under offentlig administration bör den upprätta en plan för hur rekonstruktionen av banken skall gå till. En sådan plan bör innehålla de olika moment som skall ingå i rekonstruktionen, t.ex. försäljning av vissa delar av rörelsen samt nedsättning av aktiekapitalet följt av en nyemission. Rekonstruktionsplanen bör innehålla en värdering av bankens rörelse, utan en sådan är det knappast möjligt att ta ställning till några rekonstruktionsåtgärder. Kommittén har övervägt om det i lagen bör ställas ett krav på att en formell rekonstruktionsplan upprättas vid en viss tidpunkt, senast vid ansökan om nedsättning av aktiekapitalet eller fordringar. Kommittén har emellertid funnit att ett lagkrav inte tillför mycket i sak, men riskerar att onödigtvis förhindra

den flexibilitet i arbetet med en rekonstruktion som är nödvändig. Vissa av beståndsdelarna i en rekonstruktionsplan är följden av förhandlingar med utomstående intressenter och kan därför komma att ändras under förfarandets gång. Vid en ansökan till rätten om nedsättning av aktiekapital eller av fordringar på banken är det dock i det närmaste nödvändigt att en rekonstruktionsplan bifogas.

Rättens beslut om nedsättning av aktiekapital och fordringar bör fattas på grundval av en så korrekt värdering av bankens rörelse som möjligt. Som underlag för beslutet bör Krishanteringsmyndigheten noggrant redogöra för de principer som ligger bakom värderingen av bankens rörelse och de överenskommelser med utomstående intressenter som gjorts. Resultatet av ett beslut om nedsättning av aktiekapitalet bör vara att det reducerade aktiekapitalet motsvarar rörelsens värde med avdrag för bankens skulder. I de fall skulderna är större än rörelsens värde skall aktiekapitalet sättas ned till noll.

En utgångspunkt för kommittén vid skapandet av institutet offentlig administration är att aktieägarna skall vara de första att bära en banks förluster. Det bör därför vara en förutsättning för att fordringar på en bank skall kunna sättas ned tvångsvis att de gamla aktieägarna har förlorat sin ägarandel i banken. Har aktiekapitalet satts ned till noll bör det emellertid vara möjligt att gå vidare och reducera bankens skuldbörda i den mån det behövs för att skulderna skall motsvara rörelsens värde. Endast fordringar som kan bli föremål för ett offentlig ackord bör kunna tvångsnedsättas. Insättningar som omfattas av insättningsgarantin och fordringar som omfattas av en under offentlig administration utfärdad statlig garanti och som uppkommit före betalningsstoppet skall behandlas som om de omfattas av nedsättningen (jämför avsnitt 8.6). Nedsättningen bör ske i den ordning som förmånsrättslagen föreskriver. Även beslut om nedsättning av fordringar på en bank under administration bör ske efter de riktlinjer som anges ovan.

Aktieägarna och borgenärerna kan inte sägas ha rätt till det mervärde som skapas genom att en bank sätts under offentlig administration (se avsnitt 6.4.4). Detta innebär att de inte kan anses ha lidit skada av förfarandet så länge de får bättre eller samma ekonomiska utfall som de skulle ha fått vid konkurs eller likvidation. Så länge en rekonstruktionsplan inte innebär att bankens aktieägare och borgenärer kommer sämre ut än vad de skulle ha gjort om banken inte hade satts under offentlig administration kan den anses godtagbar.

Prövningen av nedsättningsfrågorna skall ske inom ramen för det pågående ärendet om offentlig administration hos Stockholms tingsrätt.

8.7.3. Ändring av EG-rätten

Kommitténs bedömning: EG-rätten tillåter inte att Krishanteringsmyndigheten inom ramen för en offentlig administration, i stället för aktieägarna, beslutar om nyemission eller nedsättning av aktiekapitalet i ett bankaktiebolag. Det inom EU pågående arbetet med ett direktiv rörande rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut innebär, om direktivförslaget antas, enligt kommitténs bedömning inte några förändringar härvidlag. Regeringen bör på lämpligt sätt undersöka olika möjligheter att åstadkomma en förändring av EGrätten så att Krishanteringsmyndigheten, i stället för aktieägarna, kan anförtros ifrågavarande beslutanderätt.

I avsnitt 8.7.1 föreslår kommittén att aktieägarna under offentlig administration skall behålla rätten att vid bolagsstämma besluta om nyemission och nedsättning av aktiekapital trots att Krishanteringsmyndigheten övertar aktieägarnas övriga befogenheter vid stämman. Det finns emellertid enligt kommittén skäl som talar för att även dessa beslut skall kunna fattas av Krishanteringsmyndigheten i stället för av aktieägarna. Som sagts visar emellertid den utredning som kommittén låtit utföra (se appendix X) att det är mycket tveksamt om en sådan ordning är förenlig med gällande EG-rätt.

Som redogörs för i avsnitt 8.7.1 innehåller det s.k. andra bolagsdirektivet bestämmelser som ger bolagsstämman exklusiv rätt att besluta om nyemission. När det gäller nedsättning av aktiekapitalet finns det en möjlighet att nationellt föreskriva att nedsättning av aktiekapitalet kan beslutas av domstol. Svenska bestämmelser som svarar mot direktivets krav finns i 4 kap. och 6 kapaktiebolagslagen (1975:1385). Dessa bestämmelser gäller även för bankaktiebolag (se 1 kap. 1 § bankrörelselagen [1987:617]).

Bestämmelserna i EG-direktivet om bolagsstämmas exklusiva behörighet att bestämma om nyemission och närliggande frågor kan inte frångås med stöd av nationella bolagsrättsliga föreskrifter. Frågan är om bestämmelserna kan frångås för det fall bolaget blir föremål för någon form av insolvensbehandling. Helt klart är att direktivet i sig inte nämner några undantag för konkurs, rekonstruktion eller andra insolvensförfaranden. Något generellt undantag går inte heller att finna i EG-fördraget. Det finns inte heller några EG-rättsakter på andra områden (t.ex. rörande insolvensrätt) som skulle kunna berättiga till att göra undantag från bestämmelserna i andra bolagsdirektivet i aktuellt hänseende. Av den rättspraxis från EG-domstolen som redovisas i bilaga 3 framgår också tydligt att det saknas stöd för att frångå bestäm-

melserna om nyemission i andra bolagsdirektivet med hänvisning till att frångåendet sker inom ramen för ett nationellt rekonstruktionsförfarande. Av principiellt intresse är därvid domstolens uttalande om att de garantier direktivet ger aktieägarna måste säkerställas så länge bolaget fortsätter att existera med sin egen struktur. De flesta insolvensförfaranden som rubriceras som rekonstruktionsförfaranden innebär att bolaget fortsätter att existera med sin egen struktur. Så är fallet även med det av kommittén föreslagna offentlig administration. Annorlunda förhåller det sig med insolvensförfaranden inriktade på likvidation av ett bolag, såsom det svenska konkursförfarandet. I sådana fall är den normala följden av förfarandet att bolaget upphör att existera. Enligt kommittén saknas det helt anledning att ifrågasätta riktigheten av den analys som har gjorts i utlåtandet. Innebörden härav är alltså att det inte är möjligt att låta Krishanteringsmyndigheten inom ramen för institutet offentlig administration besluta om nyemission eller nedsättning av aktiekapital i ett bankaktiebolag.

Frågan blir då om man kan förvänta sig att det inom ramen för EG:s rättsbildning inom överskådlig tid sker regeländringar som innebär att det nyss beskrivna rättsläget kan komma att ändras. Av intresse är då det pågående arbetet med ett direktivförslag rörande likvidation och rekonstruktion av kreditinstitut (5994/00, EF 10, ECOFIN 31, CODEC 94, utkast av den 11 februari 2000 och 4177/86 EF2 – KOM [85] 788 slutlig, 4176/88 EF1 – KOM [88] 4 slutlig).

Direktivförslagets syfte är att avgöra i vilken medlemsstat ett likvidationsförfarande (konkursförfarande) respektive rekonstruktionsåtgärder avseende kreditinstitut skall äga rum. Lösningen i direktivförslaget är att förfarandet skall äga rum i hemlandet, dvs. i den medlemsstat där institutet har sitt hemvist. Förfarandet respektive vidtagna åtgärder i hemlandet skall erkännas i övriga medlemsstater. Direktivförslaget innehåller därutöver bestämmelser om vilket lands rättsordning som skall tillämpas på olika inom ett förfarande uppkommande frågor. Därvid ges ett stort utrymme för tillämpning av hemlandets rättsordning. Vissa betydelsefulla undantag görs dock härifrån. Det bakomliggande syftet med den föreslagna regleringen är att inom gemenskapen underlätta behandlingen av gränsöverskridande frågor vid insolvenshanteringen av kreditinstitut.

Direktivförslaget innehåller dock inte några bestämmelser som harmoniserar nationell konkurs- eller rekonstruktionsreglering. I stället förutsätts att varje medlemsstat i sin interna rättsordning tillhandahåller förfaranden som syftar till att möjliggöra likvidation och/eller rekonstruktion av banker och andra kreditinstitut. För att kunna avgöra vilka sådana nationella förfaranden som faller under direktivförslagets tillämpningsområde definieras begreppen likvidationsförfarande och

rekonstruktionsåtgärder. Dessa definitioner är mycket vida och innebär att det med rekonstruktionsåtgärder avses varje åtgärd som syftar till att bevara eller återupprätta ett kreditinstituts finansiella situation och som kan beröra tredje mans rätt, inklusive åtgärder som möjliggör inställande av betalningar och verkställighetsåtgärder eller nedsättning av fordringar. Med likvidationsförfaranden avses kollektiva förfaranden som nödvändigtvis innebär ett ingripande av domstol eller annan behörig myndighet i medlemsstaten och som syftar till att realisera tillgångar under överinseende av ifrågavarande myndighet, inklusive fall där förfarandet avslutas genom ackord eller någon annan jämförbar åtgärd.1

Det av utredningen föreslagna förfarandet offentlig administration torde med all säkerhet falla under definitionen av rekonstruktionsåtgärder, varför direktivförslaget, om det antas, kommer att bli tillämpligt på offentlig administration.

Direktivförslaget anger dock inte närmare vilka slags rekonstruktionsåtgärder som kan vidtas enligt nationell reglering. Tvärtom hänvisar direktivförslaget den frågan till nationell rätt (artikel 4.2). Detsamma gäller för likvidationsförfaranden (artikel 10.1). Det är dock tydligt att direktivförslaget inte alls syftar till att harmonisera nationella regleringar beträffande rekonstruktion eller likvidation av kreditinstitut. Syftet är i stället att inom gemenskapen möjliggöra viss samordning inom ramen för olika nationellt reglerade förfaranden. Hur dessa nationella förfaranden är organiserade och vilka åtgärder som kan vidtas inom ramen för dessa regleras inte i direktivförslaget. Det är i stället frågor som får regleras nationellt.

Det nu sagda innebär enligt kommitténs bedömning att direktivförslaget om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut inte på något sätt kommer att förändra den analys som ovan gjorts beträffande möjligheterna att frångå bestämmelserna om nyemission i andra bolagsdirektivet. De begränsningar som härvidlag ställs upp av bolagsdirektivet och EG-domstolens praxis i anslutning därtill kommer, även efter ett eventuellt antagande av direktivförslaget om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut, att äga full giltighet.

Kommittén anser emellertid att det finns starkt vägande skäl för att Krishanteringsmyndigheten skall kunna besluta även om nyemission och nedsättning av aktiekapital. Eftersom EG-rätten för närvarande och inom överblickbar framtid lägger hinder i vägen för en sådan reglering bör det undersökas vilka möjligheter det finns att åstadkomma någon förändring härvidlag. Det faller utanför kommitténs uppdrag att utföra

1 Översättningarna från engelskan är inte officiella.

en sådan undersökning. I stället bör regeringen på lämpligt sätt låta utföra en sådan.

8.8. Undantag från kapitaltäckningsreglerna m.m.

Kommitténs förslag: En bank under offentlig administration, för vilken en statlig garanti är utfärdad, behöver inte uppfylla kapitaltäckningskraven enligt lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag (kapitaltäckningslagen).

Vid tillämpningen av bestämmelser som är relaterade till en banks kapitalbas skall en bank under offentlig administration, för vilken en statlig garanti är utfärdad, vid varje tidpunkt anses ha en kapitalbas som motsvarar 8 procent av värdet av bankens tillgångar och åtaganden jämte vad som behövs för att täcka bankens marknadsrisker, allt beräknat enligt kapitaltäckningslagen.

Även om det inte kommer att bli fråga om att driva en banks rörelse vidare någon längre tid under offentlig administration (se nästa avsnitt) är det viktigt att det står klart under vilka förutsättningar vidaredriften sker. Utgångspunkten för kommittén är att förutsättningarna skall ändras så lite som möjligt. Som framgår bl.a. av avsnitt 8.4.2 och 8.7 är förslaget att det aktiebolagsrättsliga systemet i stort sett skall gälla även för banker under administration. Som nämnts i avsnitt 7.3 är det också kommitténs bedömning att även banker under administration bör vara underkastade Finansinspektionens tillsyn. Vidare bör banker under administration i princip följa rörelseregler och andra regler för banker. Banker med otillräcklig kapitaltäckning utgör härvid ett problem. Otillräcklig kapitaltäckning utgör en överträdelse av rörelsereglerna och skall under normala omständigheter följas av sanktioner. Ett rekonstruktionsförsök bör dock inte stjälpas av att en bank under en övergångsperiod har otillräcklig kapitaltäckning. Regelverket bör därför medge att banker under offentlig administration drivs vidare trots att de har otillräcklig kapitaltäckning. Det finns visserligen möjligheter – åtminstone enligt kommitténs förslag i huvudbetänkandet – för Finansinspektionen att underlåta att ingripa med sanktioner under en tid och i stället förelägga en bank att rätta till den bristande kapitaltäckningen, men ett formellt undantag från kapitaltäckningskraven bör ändå införas för banker under administration.

Kapitaltäckningskraven syftar till att skapa en buffert som gör banker mer motståndskraftiga mot störningar. Ett rent undantag från kapitaltäckningsreglerna är därför ägnat att minska förtroendet för banker under administration. Vidare kan ett undantag väcka misstankar om att banker under administration kan drivas på ett inte konkurrensneutralt sätt eftersom de inte har samma kapitalkostnad som andra banker. Slutligen kan ett förbehållslöst undantag i vissa situationer möjligen anses strida mot Sveriges internationella åtaganden. Av nämnda skäl bör därför ett undantag från kapitaltäckningsreglerna endast kunna göras i de fall en statlig garanti utfärdats för banken.

Utöver kapitaltäckningsreglerna finns det flera bestämmelser som är knutna till storleken på en banks kapitalbas, bl.a. bestämmelserna om stora exponeringar i 5 kap. lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag (kapitaltäckningslagen) samt bestämmelserna om innehav av aktier och andelar i 2 kap. 7 § i kommitténs förslag till ändringar i bankrörelselagen i huvudbetänkandet. I de fall en bank under offentlig administration till följd av stora förluster har en liten kapitalbas får dessa bestämmelser – vid en strikt tillämpning – till följd att förutsättningarna att bedriva rörelsen försämras. I de extremfall när kapitalbasen är helt utraderad får det till följd att bestämmelserna inte medger att banken kan ha några exponeringar eller aktieinnehav alls. En tillämpning av de bestämmelser som är relaterade till kapitalbasen skulle alltså omöjliggöra vidaredrift under den tid som behövs för att genomföra en rekapitalisering och skulle även vara logiskt svårförenlig med det ovan föreslagna undantaget från kapitaltäckningsreglerna. Samtidigt går det inte att förbehållslöst göra undantag från samtliga dessa bestämmelser; det skulle leda till att en bank under administration skulle kunna ha hur stora exponeringar och aktieinnehav som helst. Helst bör undantaget utformas så att det verkar någorlunda neutralt i förhållande till banker som inte står under administration. En lämplig lösning är att så att säga räkna baklänges från det kapitalkrav för kreditrisker och marknadsrisker som en bank för varje tidpunkt skall ha enligt kapitaltäckningslagen. Följden blir att man simulerar att banken har 8 procents kapitaltäckning för kreditrisker beräknade med utgångspunkt i bankens tillgångar och åtaganden och därutöver en kapitalbas som täcker marknadsriskerna, allt enligt beräkningsmodellerna i kapitaltäckningslagen och Finansinspektionens föreskrifter.

Det är av största vikt att Krishanteringsmyndigheten ser till att ovan nämnda undantag från det generella regelverket inte utnyttjas för att uppnå konkurrensfördelar för banker under offentlig administration i förhållande till andra företag.

8.9. Upphörande av offentlig administration

Kommitténs förslag: Offentlig administration av en bank skall, efter beslut av Stockholms tingsrätt, upphöra om det inte längre finns skäl för offentlig administration. Krishanteringsmyndigheten eller ägare till 10 procent av aktierna kan hos rätten, de senare tidigast sex månader efter ett beslut om offentlig administration, begära att den offentliga administrationen skall upphöra.

Krishanteringsmyndigheten kan ansöka om att en bank under offentlig administration skall försättas i konkurs.

Krishanteringsmyndigheten kan ansöka om att en bank under offentlig administration skall träda i likvidation. En förutsättning för ett likvidationsbeslut skall dock vara att det föreligger grund att återkalla oktrojen.

Det skall fordras särskilda skäl för att hålla en bank under offentlig administration i mer än två år.

Det är viktigt att en bank inte hålls under offentlig administration längre än vad som är meningsfullt och nödvändigt. Vad som är meningsfullt och nödvändigt bör avgöras med utgångspunkt i syftena med offentlig administration. De två grundläggande syftena med offentlig administration är att till låga samhällsekonomiska kostnader unvika störningar i det finansiella systemet samt att undvika kapitalförstöring till följd av att bankrörelser avvecklas på ett oklokt sätt. Dessa grundläggande syften innebär att behovet av administration i vissa fall kan komma att upphöra efter några dagar när systemriskerna har bringats att upphöra medan det i andra fall kan vara nödvändigt att hålla en bank under administration under relativt lång tid för att kunna genomföra olika typer av rekonstruktionsåtgärder. För att uppnå de angivna syftena innehåller institutet offentlig administration bl.a. olika möjligheter att tvångsvis bestämma över rörelsen i en bank under administration.

Vare sig när det gäller frågan om det medför systemrisker att administrationen upphör eller frågan om fortsatt offentlig administration är nödvändig för att kunna fullfölja en rekonstruktion finns det några klara och entydiga kriterier att tillämpa. Det är givet att det i många fall är en bedömningsfråga att avgöra huruvida ett upphörande med offentlig administration av en bank är förenat med risker för det finansiella systemets funktion eller inte. I de fall Krishanteringsmyndigheten har påbörjat arbetet med att rekonstruera en bank under administration når man så småningom en punkt där de tvångsmedel och den möjlighet till kontroll som finns inom förfarandet inte behövs

längre och där det är möjligt för banken att klara sig på egen hand. Det är emellertid inte möjligt att mer precist ange när denna punkt nås. I första hand bör det lämnas till Krishanteringsmyndigheten att avgöra när det inte längre är behövligt med offentlig administration. Myndigheten skall hos Stockholms tingsrätt begära att administrationen skall upphöra när administration inte längre behövs.

För att motverka risken för att Krishanteringsmyndigheten håller en bank under administration alltför länge, med de nackdelar för ägarna detta kan medföra, bör ägarna ges en möjlighet att hos tingsrätten begära att administrationen upphör. För att inte domstolen och Krishanteringsmyndigheten skall behöva besväras av okynnesframställningar bör det inte vara fritt fram för envar aktieägare att när som helst begära att offentlig administration skall upphöra. Det är lämpligt att det fordras att en viss ägarandel står bakom en begäran, varvid det är naturligt vid bestämmande av denna andel att knyta an till den 10 procentsandel av aktiekapitalet som ofta används i minoritetsskyddssammanhang. Vidare bör inte ens ägare med mer än 10 procent av bankens kapital omedelbart efter ett beslut om administration få begära att administrationen skall upphöra. Det är lämpligt att en sådan begäran inte får göras förrän sex månader efter det att beslut fattats om offentlig administration.

Det kan mycket väl tänkas lägen då Krishanteringsmyndigheten anser att en banks problem är av den arten och omfattningen att konkurs eller likvidation är de mest lämpliga alternativen. En möjlig ordning är då att Krishanteringsmyndigheten ansöker om att administrationen skall upphöra och att banken lämnas åt sitt öde, vilket – beroende vilken typ av problem det rör sig om – kan medföra konkurs efter ansökan från någon borgenär eller att Finansinspektionen återkallar oktrojen. I dessa lägen är det bättre att Krishanteringsmyndigheten ges möjlighet att ansöka om bankens försättande i konkurs eller om likvidation av banken. En sådan ordning undanröjer den osäkerhet som blir följden av att offentlig administration upphör utan att något annat förfarande sätts i dess ställe.

Krishanteringsmyndigheten bör självfallet endast ansöka om konkurs i de fall banken verkligen är på obestånd och rättens prövning av ansökan skall ske enligt de vanliga reglerna i konkurslagen.

Rätten skall efter ansökan förordna om likvidation av en bank vars oktroj har återkallats. Det är en onödig och även olämplig omgång att först låta administrationen upphöra och därefter återkalla oktrojen och sluligen ansöka om likvidation. Det är mer ändamålsenligt om den offentliga administrationen kan övergå direkt till likvidation. Likvidation bör dock inte komma ifråga om det inte föreligger förutsättningar för att återkalla oktrojen; Krishanteringsmyndigheten

bör inte ges möjlighet att fritt bestämma om huruvida en bank under administration skall sättas i likvidation eller inte.

Som nämnts ovan bör det i första hand lämnas till Krishanteringsmyndigheten att avgöra när det inte längre är behövligt med offentlig administration. Det är en bedömningsfråga att avgöra huruvida det är lämpligt att fortsätta med offentlig administration eller om skälen för att upphöra med administrationen överväger. För att motverka risken för att Krishanteringsmyndigheten på alltför lösa grunder bedömer att en bank bör hållas under administration en längre tid anser kommittén att kraven bör skärpas efter en tid. Om syftet med administrationen inte är uppnått efter två år bör det fordras särskilda skäl för att fortsätta att hålla en bank under administration.

8.10. Beslut och ansvar

Kommitténs förslag: Krishanteringsmyndigheten skall ersätta skada som den uppsåtligen eller av grov oaktsamhet tillfogar banken, en aktieägare, eller någon annan genom att vid beslut på bolagsstämman överträda aktiebolagslagen, bankrörelselagen, lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar, lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag eller bolagsordningen. Offentlig administration medför inte förändrat skadeståndsrättsligt ansvar för styrelseledamot och verkställande direktör i bank under administration. Ledamöter i Krishanteringsmyndighetens styrelse och anställda av myndigheten skall ha samma ansvar som personer med motsvarande positioner i andra myndigheter. Staten skall vidare svara för verksamheten i Krishanteringsmyndigheten på samma sätt som för annan statlig verksamhet förutom i följande avseende. I de fall Krishanteringsmyndigheten beslutat att driva rörelsen i en bank under administration vidare endast av systemskyddsskäl bör staten svara för skada som därigenom uppstår för borgenär.

Beslut på bolagsstämman

Genom att Krishanteringsmyndigheten, enligt kommitténs förslag, har givits samtliga röster på bolagsstämma i en bank under offentlig administration har myndigheten möjlighet att utöva bolagsstämmans bestämmanderätt. Vid utövandet av denna bestämmanderätt är myndigheten bunden att verka inom de ramar som det associationsrättsliga systemet ger. Krishanteringsmyndighetens ställning kan jämställas med

en ensam ägares. Enligt den s.k. generalklausulen i aktiebolagslagen får bolagsstämman inte fatta ett beslut som kan ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för bolaget eller någon annan aktieägare.

I den mån statens intressen i en viss fråga strider mot bankens eller aktieägarnas intressen finns det alltså ett visst utrymme – i den mån otillbörlighetsrekvisitet medger – för Krishanteringsmyndigheten att inom ramen för bolagsstämmans makt genomföra ett beslut i frågan. Som exempel kan användas situationen att Krishanteringsmyndigheten vill sälja rörelsen i en bank under administration. Uppenbarligen underlättas försäljningen av ett lågt pris och därmed kan Krishanteringsmyndigheten även ha lättare att nå sina mål, t.ex. fortsatt drift av vissa verksamheter. Det är dock, om generalklausulen tillämpas, inte tillåtet för Krishanteringsmyndigheten att genom utövande av sin rösträtt på bolagsstämman att sätta priset så lågt att det innebär en otillbörlig fördel åt köparen på aktieägarnas bekostnad. Som framgår av avsnitt 6.4.4 har kommittén den principiella uppfattningen att transaktioner bör ske till aktuellt marknadspris men att avvikelser nedåt i vissa fall kan vara berättigade för att underlätta transaktioner som bedöms som samhällsekonomiskt riktiga. Det förefaller rimligt att anta att vissa avvikelser, med hänsyn till syftet med transaktionen, inte bedöms som otillbörliga. Bedömningen måste ske mot bakgrund av syftet med offentlig administration och den situation som banken under administration befinner sig i.

Ansvar för beslut på bolagsstämman

Beslut på bolagsstämman som strider mot generalklausulen kan genom klandertalan förklaras ogiltigt. Aktieägarna förlorar inte genom kommitténs förslag rätten att föra talan mot beslut på bolagsstämman.

I aktiebolagslagen sägs att en aktieägare skall ersätta skada som han uppsåtligen eller av grov oaktsamhet tillfogar bolaget, en aktieägare eller någon annan genom att medverka till överträdelse av aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (15 kap. 3 § aktiebolagslagen). För banker kan även överträdelser av bankrörelselagen vara skadeståndsgrundande.2 För aktieägare som medverkar till beslut på bolagsstämma som strider mot generalklausulen kan det alltså bli aktuellt med skadeståndsskyldighet. Eftersom Kris-

2 I kommitténs delbetänkande ”Vårdslös kreditgivning samt sekretess i banker m.m.” SOU 199:82 föreslås att även överträdelser av lagen (1994:2004) om kapitaltäckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag skall kunna grunda skadeståndsansvar.

hanteringsmyndigheten inte är aktieägare i en bank under administration och det inte heller kan sägas att myndigheten handlar som någon typ av företrädare för aktieägarna är bestämmelsen inte tillämplig på beslut som fattats på bolagsstämma genom att myndigheten utövar sin rösträtt. Enligt kommitténs mening bör en motsvarande bestämmelse för Krishanteringsmyndighetens beslut på bolagsstämma införas, till följd varav myndigheten kan bli skadeståndsskyldig på samma sätt som aktieägare.

Beslut av styrelse och verkställande direktör

De faktiska förutsättningarna för styrelsens och verkställande direktörens arbete förändras självfallet genom ett beslut om offentlig administration, men grundtanken bakom kommitténs förslag är att dessa organ – liksom övriga anställda i banken – skall fortsätta sin verksamhet inom ramen för det existerande regelverket. Aktiebolagslagen anger bl.a. styrelsens och den verkställande direktörens respektive ansvarsområden samt anger att styrelsen i skriftliga instruktioner skall ange arbetsfördelningen mellan å ena sidan styrelsen och å andra sidan den verkställande direktören och de andra organ som styrelsen inrättar. Bolagsordningen kan ange särskilda mål eller begränsningar för organens arbete. Kommittén har i delbetänkandet ”Vårdslös kreditgivning samt sekretess i banker m.m.”3 utvecklat sin syn på styrelsearbetet i banker under normala förhållanden.

Förutom i lag och bolagsordning angivna krav har styrelseledamöter och verkställande direktör en lojalitetsplikt mot banken. Det är dock ingen tvekan om att det inte strider mot lojalitetsplikten att följa offentligrättsliga beslut, t.ex. Krishanteringsmyndighetens beslut – likaväl som lagar och förordningar – trots att dessa strider mot bankens intressen.

Ansvar för styrelseledamot och verkställande direktör

När det gäller styrelseledamot och verkställande direktörs ansvar är det, enligt kommitténs bedömning, tillfyllest med de allmänna skadeståndsbestämmelserna i aktiebolagslagen och bankrörelselagen.

Av dessa framgår att styrelseledamot eller verkställande direktör som när han fullgör sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar banken, skall ersätta skadan. De svarar även mot andra som berörs av deras verksamhet i banken, nämligen aktieägare, borgenärer, anställda

3SOU 1999:82 s. 85ff.

och andra tredje män. Ansvaret är i dessa fall emellertid inte lika strängt som mot bolaget; skadeståndsskyldighet föreligger endast vid uppsåtlig eller vårdslös överträdelse av aktiebolagslagen, bankrörelselagen, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen.

Krishanteringsmyndighetens beslut i övrigt

Utöver de beslut rörande en bank under offentlig administration som Krishanteringsmyndigheten fattar genom att utöva rösträtt på bolagsstämman kan och skall myndigheten inom ramen för institutet offentlig administration fatta en rad beslut. Vilka frågor dessa beslut kommer att röra bestäms självfallet i hög grad av innehållet i de lag- och förordningsbestämmelser som styr myndighetens arbete, men även andra beslut t.ex. av administrativ karaktär skall fattas inom myndigheten.

Vissa beslut har karaktär av förberedande beslut, t.ex. beslut om att ansöka hos Stockholms tingsrätt om att en bank skall sättas under offentlig administration, beslut om att ansöka om att en bank under administration skall försättas i konkurs eller beslut om hur myndigheten skall rösta i en viss fråga på bolagsstämman.

Andra beslut är riktade till och har direkt rättsverkningar för såväl allmänheten som en bank under administration. Det gäller främst beslut om betalningsstopp. Beslut om att skjuta upp betalningsstopp är av en speciell karaktär eftersom det är ett beslut om att underlåta att vidta en viss åtgärd. Även sådana beslut bör dock dokumenteras och motiveras eftersom de har betydelse för olika tredje män i vissa situationer (se avsnitt 8.4.10).

Åter andra beslut är av intern och administrativ karaktär, t.ex. anställningsbeslut och liknande.

Liksom för myndigheter i övrigt är det alltså många typer av beslut som skall fattas inom Krishanteringsmyndigheten. Beslutsformerna inom Krishanteringsmyndigheten bör bestämmas i samband med bildandet av myndigheten. Det är lämpligt att i samband med detta även ange om och i vilken ordning som myndighetens beslut är överklagbara. Kommittén förutsätter dock att det inte blir möjligt att klaga på beslut om att hos Stockholms tingsrätt ansöka om offentlig administration, beslut om betalningsstopp, beslut om uppskjutet betalningsstopp eller beslut om undantag från betalningsstopp.

Ansvar för Krishanteringsmyndighetens beslut

Ansvaret för tjänstemän anställda av Krishanteringsmyndigheten och för personer som ingår i myndighetens styrelse bör inte skilja sig från

ansvaret för personer med motsvarande positioner i andra myndigheter. Det finns inte anledning att här gå igenom de arbetsrättsliga och offentligrättsliga sanktionssystemen, men det kan nämnas att offentliganställda tjänstemän kan straffas för tjänstefel och att Riksdagens ombudsmän (JO) utövar tillsyn över tillämpningen i offentlig verksamhet av lagar och andra författningar.

Staten skall enligt skadeståndslagen ersätta ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten svarar. Statens ansvar för fel eller försummelser vid myndighetsutövning är mer långtgående än vad som gäller för privaträttsliga subjekt, sådana ansvarar nämligen normalt inte för ren förmögenhetsskada i utomobligatoriska förhållanden.

Av särskild karaktär är de beslut där Krishanteringsmyndigheten för att skydda det finansiella systemets funktion medvetet fattar beslut som kan skada en banks borgenärer. Det är fråga om situationer där myndigheten fortsätter driften av en banks rörelse av hänsyn till det finansiella systemets funktion trots att det skulle ligga i borgenärernas intresse att rörelsen lades ned omedelbart. Kommittén har kommit fram till att sådana situationer är svåra att tänka sig i praktiken men ändå funnit att borgenärerna bör tillförsäkras ersättning för skada i dessa fall (se vidare avsnitt 6.3.4.5) Eftersom det är fråga om medvetna beslut som, får det antas, är fattade på goda grunder kan inte bestämmelsen i skadeståndslagen om statens ansvar vid fel eller försummelse tillämpas. En särskild ansvarsbestämmelse behövs därför. Det är viktigt att komma ihåg att det inte kan uppstå skada till följd av betalningar eller fullgörande av andra förpliktelser om det av kommittén i avsnitten 8.4.8 och 8.4.10 föreslagna systemet tillämpas korrekt. Det är alltså endast fråga om skada till följd av själva vidaredriften, med bortseende från fullgörande av förpliktelser. I de fall rörelsen drivs vidare endast av systemskyddsskäl bör staten svara för uppkommen skada. Liksom när det gäller beslut om att skjuta på betalningsstopp eller göra undantag från betalningsstopp bör Krishanteringsmyndigheten åläggas att dokumentera av vilket skäl rörelsen fortsätts. I de fall myndigheten beslutar att rörelsen skall drivas vidare trots att det bedöms vara till nackdel för borgenärerna går det alltså att utläsa direkt av beslutet att staten svarar för eventuell skada till följd av beslutet. Det bör dock ankomma på borgenär att visa att skada föreligger. Det bör återigen påpekas att det inte finns anledning att staten skall svara i de fall det även är till fördel för borgenärerna att rörelsen drivs vidare.

9. Insättningsgarantin m.m.

9.1. Inledning

Insättningsgarantinämnden hanterar insättningsgarantin och investerarskyddet. Vad beträffar svenska banker1 utlöses insättningsgarantin enligt gällande ordning endast vid konkurs (se vidare avsnitt 3.1). Detsamma gäller investerarskyddet.

När det gäller insättningsgarantin är nämndens uppgift att vid en konkurs betala ut ersättning till ersättningsberättigade så snart som möjligt och senast inom tre månader efter dagen för konkursbeslutet.2Garantin finansieras genom avgifter som bankerna betalar till Insättningsgarantinämnden. Nämnden skall placera överskjutande medel sedan nämndens förvaltningskostnader för garantin har räknats av på ett räntebärande konto i Riksgäldskontoret. I den utsträckning behållna avgiftsmedel inte räcker till att betala ut ersättningar får nämnden låna i Riksgäldskontoret. För det fall nämnden har betalat ut ersättning enligt garantin, inträder staten i insättarens rätt mot institutet och eventuell utdelning i konkursen tillfaller staten intill det ersatta beloppet. Syftet är att minimera kostnaderna för garantisystemet vid ett ersättningsfall.3

Investerarskyddet är betydligt mindre omfattande än insättningsgarantin. Det gäller investerares finansiella instrument och likvida medel som handhas av värdepappersinstitut i samband med tjänster som instituten utför. En bank kan vara värdepappersinstitut. En förutsättning för att investerarskyddet skall träda in är att investeraren inte kan få ut finansiella instrument eller medel från institutet därför att separationsrätten till dessa tillgångar gått förlorad. En investerare som vill ha ersättning från investerarskyddet skall framställa sitt krav till Insättningsgarantinämnden som skall betala ut ersättning snarast

1 Eftersom offentlig administration endast kommer att vara tillämpligt på svenska institut bortses i framställningen från ersättningsfall i utländska institut.2 Om det finns synnerliga skäl kan nämnden få förlängd tidsfrist med tre månader. Nämnden kan få ytterligare förlängning två gånger med högst tre månader i taget.3Prop. 1996/1997:72 s. 36.

möjligt och senast två veckor efter det att ersättningen har slutligt fastställts. Även investerarskyddet finansieras med avgifter som betalas in till Insättningsgarantinämnden, men avgiften, förutom en mindre administrationsavgift, betalas först när det kan förutses att en ersättning behöver betalas ut. Om avgiftsmedlen inte räcker får Insättningsgarantinämnden som i fallet med insättningsgarantin låna medel i Riksgäldskontoret. Staten inträder i investerarens rätt mot banken vid utbetald ersättning.

Kommittén föreslår inte några förändringar av gällande bestämmelser vad beträffar insättningsgarantin och investerarskyddet. Som redogörs för i följande avsnitt föreslår kommittén däremot vissa kompletteringar av gällande regelverk. I avsnitt 9.2 ger kommittén förslag som syftar till att effekterna för insättare vars insättningar omfattas av insättningsgarantin (hädanefter garanterade insättare) av att en banks sätts under offentlig administration skall vara så små som möjligt. I avsnitt 9.3 föreslås att investerarskyddet förutom i konkurs skall utlösas vid ett betalningsstopp under offentlig administration. Det är viktigt att kostnaden för insättarskyddet inte övervältras på övriga borgenärer. Denna kostnad skall bäras av insättningsgarantisystemet. Kostnaden för systemskyddet skall däremot inte bäras av detta system, utan den skall staten såsom ansvarig för systemstabiliteten bära. I avsnitt 9.4 redogörs för Insättningsgarantinämndens uppgifter till följd av den i avsnitt 9.2 föreslagna ordningen. I detta avsnitt föreslår också kommittén att Insättningsgarantinämnden skall få viss möjlighet att bidra till rekonstruktion av banker såväl inom som utom det offentliga administrationsförfarandet. En förutsättning för att nämnden skall kunna ge stöd skall vara att den bedömer att det leder till lägre kostnader för insättningsgarantisystemet.

9.2. Garanterade insättningar under offentlig administration

9.2.1. Inledning

Som sägs i avsnitt 6.4.3.6 är det önskvärt att en bank under offentlig administration kan fortsätta att hantera konton som omfattas av insättningsgarantin som vanligt, dvs. ta emot och betala ut pengar och eventuellt förmedla betalningar via kontot. En sådan ordning ökar möjligheten att rekonstruera banken och minskar därmed kostnaden för systemskyddet. Den innebär också ett bättre konsumentskydd; för många insättare kan det vara besvärligt att behöva vänta på pengar även om det bara är frågan om några dagar. Förbättringen av konsument-

skyddet minskar i sin tur risken för att insättare skall ta ut sina pengar på grund av oro för att banken skall sättas under offentlig administration. Nedan behandlas först en banks möjlighet att ta emot nya insättningar som omfattas av insättningsgarantin (garanterade insättningar) under offentlig administration (9.2.2) och sedan dess möjlighet att göra utbetalningar till garanterade insättare vid betalningsstopp (9.2.3).

9.2.2. Nya garanterade insättningar under offentlig administration

Kommitténs förslag: Krishanteringsmyndigheten beslutar efter samråd med Insättningsgarantinämnden om en bank under offentlig administration skall få ta emot nya insättningar som enligt lagen (1995:1571) om insättningsgaranti omfattas av insättningsgarantin (garanterade insättningar). Insättningsgarantinämnden skall i sin bedömning se till kostnaderna för insättningsgarantisystemet. Om en bank under offentlig administration tar emot nya garanterade insättningar i en utsträckning som Insättningsgarantinämnden har motsatt sig och nämnden kan visa att mottagandet har lett till högre kostnader för insättningsgarantisystemet bör staten betala ersättning till nämnden.

Insättningar som görs under offentlig administration omfattas av insättningsgarantin i samma utsträckning som gäller under normala förhållanden. Det innebär att om en bank försätts i konkurs efter det att den offentliga administrationen har upphört så har garanterade insättare enligt gällande ordning rätt till ersättning motsvarande dels insättningens belopp, dels upplupen ränta till den dag banken försätts i konkurs. Ersättningen får dock uppgå till sammanlagt högst 250 000 kronor.

I regel torde banker som sätts under offentlig administration ha finansiella problem. Det kan synas medföra onödigt stora kostnader för garantisystemet att en sådan bank får fortsätta ta emot garanterade insättningar. En fortsatt kontohantering upprätthåller emellertid värdet på banken. Om en bank skulle sluta att ta emot insättningar skulle den tappa många kunder, bl.a. för att den inte skulle kunna bedriva en effektiv betalningsförmedling, vilket skulle sänka värdet på banken. Ett lägre värde på banken medför i sin tur potentiellt ökade kostnader för insättningsgarantisystemet. Således kan förhållandet att banken fortsätter att ta emot garanterade insättningar i en utsträckning som gör att

den kan upprätthålla sin kontohantering medföra lägre kostnader för insättningsgarantisystemet. Om banken expanderar sin inlåningsverksamhet, kan kostnaderna för insättningsgarantisystemet däremot öka.

Krishanteringsmyndigheten skall samråda med Insättningsgarantinämnden i frågor rörande mottagande av nya insättningar. Insättningsgarantinämnden skall i sin bedömning endast se till kostnaderna för insättningsgarantisystemet, medan Krishanteringsmyndigheten även skall ta hänsyn till systemrisker. Det innebär i princip att de två myndigheterna kan komma till olika slutsatser vad beträffar lämpligheten i att en bank under offentlig administration tar emot nya garanterade insättningar. Det är dock svårt att se att systemskyddsintresset skulle kunna kräva att banken tar emot nya insättningar i en utsträckning som förväntas öka kostnaderna för insättningsgarantisystemet. Som redogörs för i avsnitt 6.4.3.5 kräver systemskyddsintresset först och främst att banken fullgör vissa betalningar. Därutöver kan det vara nödvändigt att banken fortsätter med sin kreditgivning för att förhindra att många av bankens lånekunder får finansieringsproblem. Ingendera kräver att banken tar emot garanterade insättningar. Insättningsgarantisystemet skall hur som helst inte bära kostnaden för systemskyddet. Om Krishanteringsmyndigheten mot förmodan gör bedömningen att banken skall ta emot nya insättningar av systemskyddsskäl i strid mot Insättningsgarantinämndens bedömning och Insättningsgarantinämnden kan visa att mottagandet har lett till högre kostnader för insättningsgarantisystemet, bör staten betala ersättning till Insättningsgarantinämnden. Nämnden bör hantera ersättningen på samma sätt som inbetalda avgifter.

9.2.3. Utbetalning av garanterade insättningar under betalningsstopp

Kommitténs förslag: Ett betalningsstopp under offentlig administration gäller inte fullgörande av förpliktelser som omfattas av insättningsgarantin. De nettouttag som en garanterad insättare gör efter betalningsstopp under offentlig administration skall i en efterföljande konkurs räknas som ersättning från Insättningsgarantinämnden.

Om det inte ligger i borgenärernas gemensamma intresse att en bank under offentlig administration fortsätter att fullgöra sina förpliktelser, skall Krishanteringsmyndigheten besluta om betalningsstopp såvida inte ett stopp kan leda till allvarliga störningar av det finansiella

systemet (8.4.4). Som sägs i avsnitt 6.4.3.6 är ett minimikrav att garanterade insättare har samma rätt till ersättning från Insättningsgarantinämnden när en bank under offentlig administration stoppar fullgörandet av sina förpliktelser som vid en konkurs. I annat fall skulle insättarna förlora på att banken sätts under offentlig administration i stället för konkurs. Dessutom skulle det enligt kommitténs bedömning strida mot EG’s direktiv (94/19/EG) om system för garanti av insättningar i fall garanterade insättare inte skulle ha rätt till ersättning vid betalningsstopp. Enligt direktivet skall insättningsgarantisystemet träda i funktion i den händelse insättningarna blir indisponibla.

Som framgår av avsnitt 9.2.1 är det av flera skäl önskvärt att banken kan fortsätta att hantera garanterade insättningar som vanligt. Eftersom garanterade insättare inte skall bära någon del av bankens förluster kan banken göra utbetalningar till garanterade insättare mot att den får ersättning från Insättningsgarantinämnden (se vidare avsnitt 9.4). Utan ersättning från Insättningsgarantinämnden skulle utbetalningarna till garanterade insättare ske på övriga borgenärers bekostnad. Att garanterade insättningar inte omfattas av betalningsstoppet är närmast att betrakta som att banken sköter utbetalningen av ersättningar från Insättningsgarantinämnden. En sådan ordning förutsätter att en statlig garanti för nya fordringar utfärdas om banken skulle få problem att finansiera utbetalningar till garanterade insättare.

En komplikation i sammanhanget är att en insättare enligt gällande ordning har rätt till ersättning vid konkurs om sammanlagt högst 250 000 kronor för varje institut. För att denna gräns skall kunna upprätthållas får inte banken betala ut mer än 250 000 kronor till en enskild insättare av de garanterade medel som insättaren hade innestående vid betalningsstoppet. Insättningar som görs efter betalningsstoppet har företräde och skall därför betalas utan gräns. Banken måste således vid varje utbetalning ha kontroll över hur mycket som sammanlagt netto har utbetalats till den aktuella insättaren efter betalningsstoppet. Detta är information som enligt uppgift kan ta viss tid att ta fram i dagsläget. Kommittén gör dock den bedömningen att med dagens datasystem skulle det vara möjligt att göra den tillgänglig online.

De nettouttag som en insättare gör efter ett betalningsstopp skall räknas som ersättning från Insättningsgarantinämnden i en efterföljande konkurs. Som sägs i avsnitt 8.5.3 avses med efterföljande konkurs en på offentlig administration direkt följande konkurs som föranleds antingen av en ansökan från Krishanteringsmyndigheten (8.9) eller av en under offentlig administration vilande konkursansökan (8.3.4). Konkursen skall således ha sakligt samband med ekonomiska problem som fanns redan under den offentliga administrationen. Insätt-

ningsgarantinämnden skall vara skyldig att stå för utbetalningar till garanterade insättare endast i en efterföljande konkurs (se avsnitt 9.4.1). Genom att nettouttag efter betalningsstopp i en efterföljande konkurs räknas som ersättning från Insättningsgarantinämnden begränsas insättningsgarantisystemets kostnad till det maximala ersättningsbeloppet. Om exempelvis en garanterad insättare under offentlig administration har tagit ut 250 000 kronor av de medel som var innestående på banken vid betalningsstopp och inte satt in några nya medel, har denne fått 250 000 kronor i ersättning och har med gällande gräns inte rätt till någon ytterligare ersättning om banken försätts i konkurs.

9.3. Investerarskydd vid betalningsstopp under offentlig administration

Kommitténs förslag: En investerare har rätt till ersättning från investerarskyddet om en bank under offentlig administration stoppar fullgörandet av förpliktelser och investeraren inte från banken kan få ut finansiella instrument eller medel som avses i 3 § lag (1999:158) om investerarskydd.

Syftet med investerarskyddet är att vara ett konsumentskydd på värdepappersmarknaden. Lagen om investerarskydd bygger på EGdirektivet 97/9/EG om system för ersättning till investerare (investerarskyddsdirektivet). Direktivet anger två alternativa situationer som medför att ersättning från investerarskyddet kan komma i fråga (artikel 2.2.). Det ena fallet är att ”de behöriga myndigheterna” har konstaterat att ett värdepappersinstitut inte verkar ha förmåga att kunna uppfylla sina förpliktelser mot investerarna och att oförmågan inte endast är tillfällig. Med behörig myndighet förstås ett organ med tillsynsuppgifter över institut som tillhandahåller investeringstjänster. Det andra fallet i vilket ersättning kan komma att utgå är att en rättslig myndighet, dvs. en domstol eller motsvarande, har meddelat ett avgörande som medför att investerarens möjlighet att framställa krav mot institutet tillfälligt upphävs. I båda alternativen förutsätts att institutets oförmåga har direkt samband med dess finansiella ställning.4

Kommittén bedömer att ett beslut om betalningsstopp under offentlig administration är av sådan karaktär att det enligt investerarskyddsdirektivet skall utlösa investerarskyddet. Visserligen föreslår kommittén att beslut om betalningsstopp inte skall fattas av domstol,

4Prop. 1998/1999:30 s. 53.

utan av Krishanteringsmyndigheten, men beslutet har ändå en sådan rättslig status att det påverkar investerarens möjlighet att framställa krav mot institutet. Dessutom kan Finansinspektionen, som är behörig myndighet, konstatera att banken inte har förmåga att kunna uppfylla sina förpliktelser mot investerarna och att oförmågan inte endast är tillfällig. Om det vid ett betalningsstopp finns investerare som har rätt till ersättning från investerarskyddet får däremot prövas särskilt för varje enskild investerares krav.

9.4. Nya uppgifter för Insättningsgarantinämnden

9.4.1. Vid konkurs

Kommitténs förslag: I en efterföljande konkurs skall Insättningsgarantinämnden betala ett belopp till konkursboet som motsvarar vad banken har betalat ut netto till garanterade insättare efter ett betalningstopp under administrationen. Staten har rätt till ersättning från konkursboet för det inbetalda beloppet. Statens fordran skall behandlas som en oprioriterad konkursfordran.

I avsnitt 9.2.3 föreslår kommittén att ett betalningsstopp under offentlig administration inte skall omfatta garanterade insättningar. Det har flera fördelar, bl.a. innebär det ett bättre konsumentskydd. Utbetalningar till garanterade insättare får dock inte ske på övriga borgenärers bekostnad. Kostnaden för garanterade insättares skydd skall bäras av insättningsgarantisystemet och inte av övriga borgenärer. För det fall en bank under offentlig administration försätts i konkurs skall därför Insättningsgarantinämnden vara skyldig att till konkursboet betala ett belopp som motsvarar vad banken har betalat ut netto till garanterade insättare efter det att banken har stoppat fullgörandet av övriga förpliktelser. Insättningsgarantinämnden behöver endast täcka utbetalningar av sådana medel som fanns innestående vid betalningsstoppet. Insättningar som görs efter ett betalningsstopp har företrädesrätt, varför övriga borgenärer inte skall kunna skadas av att banken betalar ut dem. Således är det vad banken netto har betalat ut till garanterade insättare efter ett betalningsstopp som skall täckas av insättningsgarantimedel.

Om det blir utdelning till oprioriterade fordringsägare i konkursen skall staten ha rätt till den del som skulle ha tillfallit staten genom statens regressrätt om Insättningsgarantinämnden hade betalat ersättning direkt till insättaren. Detta kan uppnås genom att staten får en

fordran som behandlas som en oprioriterad konkursfordran på det belopp som Insättningsgarantinämnden betalar till konkursboet.

I en konkurs skall enligt gällande ordning nämnden betala ut ersättning till de garanterade insättare som har medel innestående hos gäldenärsbanken. Om inte de medel som nämnden har fått in från bankerna i form av avgifter räcker till utbetalningarna får nämnden låna medel i Riksgäldskontoret. Eftersom nämnden enligt förslaget är skyldig att betala ut ersättning till konkursboet för utbetalningar som banken har gjort efter betalningsstopp, är det nödvändigt att nämnden även för ersättning till konkursboet har möjlighet att låna i Riksgäldskontoret.

9.4.2. Vid tvångsnedsättning under offentlig administration

Kommitténs förslag: Garanterade insättare skall inte drabbas av en tvångsnedsättning av fordringar på en bank under offentlig administration. För att inte övriga borgenärer skall bära kostnaden för insättarskyddet skall dock, vid beräkning av en tvångsnedsättning av fordringar, garanterade insättningar som var innestående på banken vid betalningsstopp behandlas som om de omfattades av nedsättningen. Detta gäller oavsett om dessa insättningar är uttagna efter betalningsstoppet eller inte. Insättningsgarantinämnden skall efter beslut om nedsättning betala en ersättning till banken som motsvarar nedsättningen av garanterade insättningar.

Garanterade insättningar skall i en efterföljande konkurs ha bästa allmänna förmånsrätt upp till det belopp som Insättningsgarantinämnden vid nedsättning har betalat till banken. Om det inte finns medel i konkursboet som motsvarar Insättningsgarantinämndens betalning, skall staten tillskjuta nödvändiga medel.

Som framgår av avsnitt 8.7.2 skall Krishanteringsmyndigheten ges möjlighet att hos Stockholms tingsrätt begära att fordringar på en bank under offentlig administration skall sättas ned. Fordringar bör kunna sättas ned för det fall banken har gjort så stora förluster att bankens skulder är större än rörelsens värde. Det är inte möjligt att låta garanterade insättare drabbas av en nedsättning. Det skulle innebära att insättarens skydd skulle vara sämre under offentlig administration än i konkurs. Det går emellertid inte att helt undanta garanterade insättningar från en tvångsnedsättning, eftersom det skulle innebära att kostnaden för insättarskyddet övervältras på övriga borgenärer som skulle tvingas bära en oproportionerligt stor del av bankens förluster. Därför

måste garanterade insättningar behandlas som om de omfattas av nedsättningen och Insättningsgarantinämnden kompensera banken för att dessa fordringar inte sätts ned. Av samma skäl måste även sådana garanterade insättningar som har utbetalats efter ett betalningsstopp behandlas som om de omfattas av nedsättningen och Insättningsgarantinämnden kompensera banken för den del av utbetalningarna som inte skulle ha gjorts om fordringarna hade satts ned.

När det gäller insättningar som inte omfattas av insättningsgarantin skall dessa omfattas av en nedsättning på samma villkor som andra oprioriterade fordringar. Det innebär bl.a. att för insättare som vid betalningsstopp har mer än 250 000 kronor innestående på konton som omfattas av garantin så kommer med gällande maximigräns den del som överstiger 250 000 kronor bli föremål för nedsättning.

I regel torde en nedsättning av fordringar medföra att banken rekapitaliseras och betalningsstoppet kan hävas. Det är emellertid möjligt att en nyemission misslyckas och att rekonstruktionsförsöket avbryts och banken försätts i konkurs. För att inte insättningsgarantisystemet skall drabbas av ökade kostnader till följd av att nämnden först har betalat ersättning till banken vid nedsättning och sedan måste betala ersättning till insättaren i konkursen, skall, i en efterföljande konkurs, garanterade insättningar med lika rätt ha bästa allmänna förmånsrätt upp till det belopp som nämnden har betalat till banken vid nedsättningen. I annat fall skulle insättningsgarantisystemet stå för en oproportionerligt stor andel av bankens förluster.

Det kan synas som att det kommer att drabba andra förmånsrättstagare om det införs en ny kategori av förmånsrätt med bästa rätt. Garanterade insättningar skall emellertid endast ha bästa rätt upp till det belopp som Insättningsgarantinämnden har betalat till banken. Alternativt hade dessa medel gått till ersättning direkt till insättare. Hur andra förmånsrättstagare påverkas av att nämnden i stället betalar medlen till banken kommer att bero på hur väl banken förvaltar dessa medel. Om medlen ger positiv avkastning gynnas övriga fordringshavare inklusive de med förmånsrätt, medan de missgynnas om medlen ger negativ avkastning. Det får förutsättas att banken använder medlen från Insättningsgarantinämnden (liksom andra medel) på ett rationellt sätt.

Den aktuella förmånsrätten skall bara gälla i en efterföljande konkurs, dvs. det måste finnas ett sakligt samband mellan konkursen och de problem som föranledde tvångsnedsättningen (se avsnitt 8.5.3). En avsaknad av ett sådant samband innebär att nedsättningen har fyllt sitt syfte och tillsammans med andra åtgärder fått banken på fötter.

Rent praktiskt torde det vara enklast om Insättningsgarantinämnden sköter utbetalningar till insättare åt konkursboet. På så sätt kan insätt-

arna få hela sin ersättning vid ett och samma tillfälle och tidsfristerna i lagen om insättningsgaranti kan hållas genom att Insättningsgarantinämnden kan lägga ut för konkursboet om det tar tid innan konkursförvaltaren kan göra en utbetalning. Som framgår av avsnitt 9.4.1 skall Insättningsgarantinämnden ersätta konkursboet för nettoutbetalningar som har gjorts till garanterade insättare efter betalningsstoppet. Eftersom insättarna skall ha bästa förmånsrätt kan nämnden för utbetalningar för konkursboets räkning göra avräkning på konkursboets fordran. På så sätt kan transfereringarna mellan Insättningsgarantinämnden och konkursboet minskas.

En juridiskt tekniskt annorlunda lösning är en där nämnden skall betala skillnaden mellan bankens utbetalningar till garanterade insättare efter ett betalningsstopp och den ersättning som nämnden betalar till banken efter beslut om nedsättning till konkursboet, om mellanskillnaden är positiv; om mellanskillnaden är negativ skall nämnden inte betala någonting till konkursboet och insättarna skall ha bästa allmänna förmånsrätt upp till mellanskillnaden. En sådan ordning bör ge samma resultat som den föreslagna ordningen. I bägge fallen behöver konkursboet ersätta nämnden för utbetalningar som nämnden gör för konkursboets räkning endast om nämndens betalning till banken överstiger det belopp som banken har betalat ut till garanterade insättare efter ett betalningsstopp.

Om det mot förmodan inte skulle finnas tillräckligt med medel i konkursboet i de fall som konkursboet skall betala ersättning till nämnden för utbetalning av ersättningar till insättare skall staten betala det som fattas till Insättningsgarantinämnden, eftersom det är Krishanteringsmyndigheten och inte Insättningsgarantinämnden som har ansvaret för rekonstruktionen av banken (se vidare avsnitt 8.5.3).

Eftersom nämnden enligt förslaget är skyldig att kompensera banken för att fordringar som omfattas av insättningsgarantin inte sätts ned vid en tvångsnedsättning, skall nämnden kunna låna medel i Riksgäldskontoret i den mån som behållna avgiftsmedel inte räcker för fullgörandet av denna ersättningsskyldighet.

9.4.3. Vid offentligt ackord under offentlig administration

Kommitténs förslag: Vid offentligt ackord skall Insättningsgarantinämnden rösta för fordringar som omfattas av insättningsgarantin (se avsnitt 8.6). I övrigt skall samma bestämmelser gälla som vid tvångsnedsättning (se avsnitt 9.4.2).

Insättningsgarantinämnden får endast rösta för ett ackord om den bedömer att ackordet leder till lägre kostnader för insättningsgarantisystemet.

Kommittén föreslår att regelverket för offentlig administration skall innehålla bestämmelser om tvångsackord, eller med andra ord offentligt ackord (se vidare avsnitt 8.6). Som sägs där kan ett beslut om tvångsackord underlätta förhandlingarna under offentlig administration. Även tvångsnedsättning av bankens fordringar fyller denna funk-tion, men en tvångsnedsättning av fordringar förutsätter en fullständig nedsättning av aktiekapitalet och har därför ett begränsat användningsområde. Det är möjligt att flertalet av borgenärerna är villiga att sätta ned sina fordringar utan att aktiekapitalet har skrivits ned helt till noll. Det kan exempelvis vara så att de gamla ägarna är villiga att tillskjuta nytt kapital, om borgenärerna går med på viss eftergift, men inte annars. Eftersom det kan vara svårt att finna andra som är villiga att tillskjuta kapital, kan det vara en bra lösning även för borgenärerna och insättningsgarantisystemet. Ett tvångsackord kan då förhindra att en minoritet av fordringsägarna motsätter sig ett ackord som skulle möjliggöra en rekapitalisering av banken.

I ett tvångsackord skall garanterade insättningar behandlas på samma sätt som vid en tvångsnedsättning. Garanterade insättningar som var innestående på banken vid betalningsstopp skall behandlas som om de omfattades av ackordet. I annat fall skulle kostnaden för insättarskyddet övervältras på övriga borgenärer. Detta gäller även insättningar som har utbetalats efter betalningsstoppet. Som sägs i avsnitt 8.6 bör garanterade insättare emellertid inte delta i ackordet. Dessa har inga intressen att bevaka i ackordet eftersom de inte drabbas av någon nedsättning av sina fordringar. Detta gäller även om de ännu inte skulle ha erhållit betalning motsvarande garantin vid tidpunkten för omröstning rörande ett offentligt ackord. Som framgår av avsnitt 9.2.3 kan en insättare när som helst ta ut insättningar som omfattas av insättningsgarantin från banken. Insättaren hålls på detta sätt skadeslös utan att han behöver träda i förbindelse med Insättningsgarantinämnden. Insättningsgarantinämnden har däremot intressen att bevaka

vid ett offentligt ackord, eftersom nämnden måste kompensera banken för att garanterade insättningar inte sätts ned. Insättningsgarantinämnden bör därför rösta för fordringar som omfattas av insättningsgarantin i insättarens ställe. Nämnden får bara rösta för ett ackord om den bedömer att det leder till lägre kostnader för insättningsgarantisystemet.

När det gäller insättningar som inte omfattas av insättningsgarantin skall insättaren ha kvar sin rösträtt. Det innebär bl.a. att insättare som vid betalningsstopp har mer än 250 000 kronor innestående på konton som omfattas av garantin får rösta för den del som överstiger 250 000 kronor.

Efter beslut om ackord skall Insättningsgarantinämnden kompensera banken för att garanterade insättningar inte sätts ned. Liksom vid tvångsnedsättning skall garanterade insättare i en efterföljande konkurs ha bästa förmånsrätt upp till det belopp som nämnden har betalat till banken efter ett ackord.

9.4.4. Vid underhandsackord

Kommitténs förslag: Vid ett seriöst försök till rekonstruktion där en banks aktieägare tillskjuter nytt kapital och/eller gruppen av borgenärer gör en betydande eftergift kan även Insättningsgarantinämnden stödja banken i syfte att underlätta rekonstruktion av banken.

Garanterade insättningar skall i en efterföljande konkurs ha bästa allmänna förmånsrätt upp till det belopp som Insättningsgarantinämnden har betalat till banken. Om det inte finns medel i konkursboet som motsvarar betalningen från Insättningsgarantinämnden, skall staten tillskjuta nödvändiga medel.

En förutsättning för att Insättningsgarantinämnden skall kunna ge stöd är att den bedömer att det resulterar i lägre kostnad för insättningsgarantisystemet.

Insättningsgarantinämnden skall samråda med Krishanteringsmyndigheten i frågor om stöd till banker.

Även om målet med utformningen av offentlig administration är att begränsa de samhällsekonomiska och statsfinansiella kostnader som är förknippade med gällande ordning för hantering av banker med finansiella problem (se avsnitt 6.3.1), medför även offentlig administration vissa kostnader. Det kan t.ex. vara nödvändigt att stoppa bankens fullgörande av förpliktelser (8.4.4), vilket kan få samhällsekonomiska

konsekvenser och det kommer i regel vara nödvändigt att utfärda en statlig garanti (8.5) för att upprätthålla förtroendet för banken när det blir allmänt känt att den har finansiella problem. Om det finns vilja hos bankens aktieägare och borgenärer att lösa bankens finansiella problem är det därför önskvärt att Insättningsgarantinämnden kan bidra till en lösning som innebär att banken inte behöver sättas under offentlig administration, eller om banken är under offentlig administration att förfarandet kan upphöra så snart som möjligt. Möjligheten att genomföra ett underhandsackord skulle minska om inte nämnden kunde bidra. Insättningar som omfattas av insättningsgarantin utgör i regel en betydande del av bankers finansiering. Eftersom garanterade insättare inte har anledning att göra någon eftergift, skulle övriga borgenärer få bära en oproportionerligt tung börda om Insättningsgarantinämnden inte kunde bidra vid underhandsackord.

En möjlighet för Insättningsgarantinämnden att ge stöd till banker minskar behovet av att använda statliga medel till att stötta banker. Kostnaden för systemskyddet skall emellertid inte överlastas på insättningsgarantisystemet. En förutsättning för att Insättningsgarantinämnden skall kunna ge stöd skall därför vara att den bedömer att stödet resulterar i lägre kostnad för insättningsgarantisystemet. Det innebär t.ex. att om Insättningsgarantinämnden bedömer att bankens ägare kommer att rekapitalisera banken även utan stöd från nämnden, skall den inte ge stöd. Nämnden skall inte heller ge stöd om den bedömer att kostnaden för insättningsgarantisystemet skulle bli lägre om banken sattes i konkurs eller under offentlig administration. Nämnden måste således göra en bedömning av vad som skulle hända om ett underhandsackord misslyckas för att kunna avgöra om den skall stödja ett ackord.

Nämnden bör dokumentera på vilka grunder som den har beslutat om stöd till en bank. Som grund för sin bedömning av om den bör ge stöd måste nämnden göra en beräkning av hur stor kostnaden skulle vara för insättningsgarantisystemet om banken försattes i konkurs respektive under offentlig administration. Vid denna beräkning måste nämnden utgå från hur mycket insättningsmedel i den aktuella banken som omfattas av garantin och sedan göra en bedömning av hur stor utdelningen skulle bli i en konkurs respektive hur stor nedsättning som skulle göras under offentlig administration. Eftersom detta är svårt att bedöma, bör nämnden vara restriktiv med stödåtgärder.

Om Insättningsgarantinämnden har givit stöd till en bank, men rekonstruktionsförsöket misslyckas och banken försätts i konkurs skall garanterade insättningar på samma sätt som vid tvångsnedsättning och tvångsackord ha bästa förmånsrätt i konkursen upp till det belopp som

nämnden har givit till banken. Som sagts torde det vara mest praktiskt att nämnden sköter dessa betalningar åt konkursboet.

Insättningsgarantinämnden skall bara kunna ge stöd till en bank om bankens aktieägare och borgenärer är villiga att göra ett seriöst försök till rekonstruktion av banken. En förutsättning för att nämnden skall kunna ge stöd skall därför vara att antingen bankens aktieägare bidrar med nytt kapital eller att gruppen av borgenärer gör en betydande eftergift. Syftet med att på detta sätt begränsa de fall som nämnden kan ge stöd är att tydliggöra för en banks aktieägare och borgenärer att de skall bära bankens förluster och att det inte finns några pengar att hämta hos nämnden om de inte själva bidrar till en rekonstruktion. Utan en sådan restriktion finns det risk för att bankens aktieägare och borgenärer förlitar sig på att det medför lägre kostnader för insättningsgarantisystemet att banken rekonstrueras, även om rekonstruktionen sker helt på insättningsgarantisystemets bekostnad.

Syftet med möjligheten för Insättningsgarantinämnden att stödja banker vid underhandsackord är att förhindra att staten tvingas att välja mellan att ge stöd till en bank med problem eller sätta den under offentlig administration. Insättningsgarantisystemet bör emellertid inte bära risken förbunden med ett rekonstruktionsförsök utan den bör staten bära. Om det inte finns tillräckligt med medel i konkursboet för att betala insättningsfordringar med förmånsrätt skall staten tillskjuta nödvändiga medel. På så sätt begränsas insättningsgarantisystemets kostnad till den ersättning som garanterade insättare har rätt till i konkursen.

Nämnden skall enligt förslaget inte ha någon skyldighet utan endast en möjlighet att ge stöd till banker. Det är därför inte nödvändigt att nämnden har rätt att låna i Riksgäldskontoret för att ge stöd till banker. Kommittén gör bedömningen att nämnden trots det bör få låna i Riksgäldskontoret för att stödja underhandsackord i en bank. Visserligen kan det finnas skäl för att begränsa Insättningsgarantinämndens möjligheter att ge stöd, bl.a. för att det är svårt att uppskatta vad kostnaderna för insättningsgarantisystemet alternativt skulle vara om banken sattes under offentlig administration eller i konkurs. Utan lånemöjlighet skulle emellertid nämndens möjlighet att ge stöd begränsas av behållna avgiftsmedel, vilket skulle bli en godtycklig begränsning; nämndens möjlighet att ge stöd skulle bero på om det nyligen har varit ersättningsfall. Kommittén anser därför att nämnden bör få låna i Riksgäldskontoret för att ge stöd. Det får förutsättas att nämnden kommer att använda denna möjlighet med försiktighet.

Insättningsgarantinämnden skall samråda med Krishanteringsmyndigheten innan den ger stöd. Ett skäl är att om underhandsackordet misslyckas måste Krishanteringsmyndigheten ta ställning till om

banken skall sättas under administration. Vidare kan staten enligt förslaget bli tvungen att stå för en del av stödet om banken försätts i konkurs. Om flera banker är i behov av stöd åligger det dessutom Krishanteringsmyndigheten att samordna insatserna.

10. Ikraftträdande, ekonomiska konsekvenser m.m.

Den föreslagna lagen om offentlig administration och de föreslagna ändringarna i andra lagar föreslås träda i kraft den 1 januari 2003. Tiden är erforderlig för lagstiftningsprocessen och för att bankerna skall ha möjlighet att förbereda sig för de tekniska krav de nya reglerna medför vad gäller insättningsgarantin. Förslagen kräver inga övergångsbestämmelser.

Förslagen innebär inrättandet av den nya Krishanteringsmyndigheten. Avsikten är att denna under normala förhållanden skall dra mycket små resurser (se vidare avsnitt 7.4). I krissituationer kommer myndigheten självfallet att behöva större resurser, men det är kommitténs uppfattning att förslagen i gengäld avsevärt minskar behovet av statliga stödåtgärder i en krissituation. Förslagen medför inga negativa konsekvenser för insättningsgarantisystemet, däremot kan kostnaderna för systemet komma att minska genom att värdeförstörande avvecklingar kan undvikas. Kommittén bedömer att förslagen leder till betydande samhällsekonomiska vinster i form av minskad risk för systemskadliga kriser och förbättrade möjligheter att rekonstruera livskraftiga banker.

Kommittén bedömer att förslagen inte ger upphov till regionalpolitiska konsekvenser eller har betydelse för jämställdheten mellan könen.

Reservation

Reidunn Laurén

Banklagskommittén har i sitt huvudbetänkande ”Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag” framhållit att huvudskälet till att banker bör vara särskilt reglerade och stå under särskild tillsyn är behovet av att skydda det finansiella systemets funktion. Denna principiella inställning, som innebär att staten i allt väsentligt bör begränsa sina insatser på bankväsendets område till systemskyddet, har också varit grundläggande för kommitténs arbete.

Vad gäller det nu aktuella utredningsuppdraget har kornmitten emellertid fört fram även en annan omständighet att beakta, nämligen det samhällsekonomiskt angelägna i att undvika, eller i vart fall minska, den kapitalförstöring som vanligtvis blir följden av att en bank går i konkurs eller likvideras. Kommittén uttrycker detta bl.a. på så sätt att huvudsyftet med förslaget om offentlig administration av banker är att undvika systemkriser men att förfarandet även skall kunna fungera som en rekonstruktionsordning för banker som inte utgör systemrisker.

Kommittén föreslår att det skall införas en särskild avvecklingsrekonstruktionsordning för bankaktiebolag (banker) med finansiella problem, dvs. en slags motsvarighet till företagsrekonstruktion på näringslivssidan. En bank, som är på obestånd eller vars oktroj annars skall återkallas, skall enligt förslaget bli föremål för en statlig utvärdering i syfte att klargöra om banken har utsikt till fortsatt lönsam verksamhet. En första genomlysning av bankens situation skall göras av en ny myndighet, Krishanteringsmyndigheten. Om banken därvid anses utgöra en systemrisk sker på myndighetens ansökan en prövning av Stockholms tingsrätt av frågan om banken skall sättas under offentlig administration. Bifalles ansökningen tar myndigheten hand om det fortsatta förfarandet med tillämpning av ett nytt regelsystem. Samma förfarande äger rum även beträffande en bank som inte är en systemrisk under förutsättning att den vid myndighetens genomlysning anses livskraftig. Om den däremot inte anses livskraftig lämnas den åt sitt öde, dvs konkurs eller likvidation.

Krishanteringsmyndigheten skall således alltid, även om det inte föreligger någon risk för en systemkris, rycka ut när en bank kommer på obestånd eller om oktrojen annars skall återkallas.

Jag anser att förslaget innebär ett onödigt och alltför stort ingripande/åtagande från statens sida gentemot banker som inte utgör systemrisker. Kommittén borde enligt min mening även i detta delbetänkande ha hållit fast vid sin principiella inställning att statens roll skall begränsas till att skydda stabiliteten i det finansiella systemet.

Dessutom pekar kommittén i det inledande kapitlet ut en önskvärd framtida inriktning av förslaget som innebär att den särskilda avvecklings-rekonstruktionsordningen i förlängningen kan komma att utsträckas till att omfatta större delen av landets kreditinstitut. Kommittén har visserligen inte haft tid att utarbeta något förslag i detta avseende men uttalar att det kan visa sig lämpligt att kreditmarknadsföretag, värdepappersbolag och försäkringsbolag blir föremål för motsvarande förfarande som bankerna. Med en sådan framtida utvidgning framstår förslaget som än mer betänkligt:

Staten har redan i dag ett betydande engagemang inom banksektorn

dels genom de lån på särskilda villkor, s.k. nödkrediter, som Riksbanken kan bevilja en bank som är på obestånd men som bedöms vara i grunden solid, dels genom den statliga insättningsgarantin som bl.a. avses att skydda banker från uttagningsanstornming, dels genom den tillsyn som Finansinspektionen har över bankerna och dels genom de särskilda rörelsereglerna för bankerna. Sammantaget utgör dessa åtgärder enligt min mening ett tillräckligt skyddsnät för bankerna under normala förhållanden. Om kommitténs förslag i huvudbetänkandet genomförs kommer dessutom både bankerna och Finansinspektionen att förstärkas genom att nya rörelseregler införs för bankerna och ökade resurser tillförs Finansinspektionen.

Det ligger i Finansinspektionens uppdrag som tillsynsmyndighet att så tidigt som möjligt uppmärksamma om en bank börjar komma i farozonen för en konkurs. Om det sedan visar sig att de åtgärder, som i första hand Finansinspektionen men även Riksbanken kan sätta in, inte räcker för att banken själv skall kunna bemästra sina problem och bankens fallissemang utgör en systemrisk har läget blivit så allvarligt att ansvaret för den fortsatta krishanteringen enligt min mening bör övertas av regeringen. Kommittén har en annan åsikt och föreslår att krishanteringen skall läggas på en lägre nivå, nämligen på en domstol i första instans och en myndighet under regeringen.

En systemkris utgör en omvittnat allvarlig och dramatisk situation av nationell räckvidd. Jag anser att det är verklighetsfrämmande att utgå från att regeringen skall kunna hållas utanför en kris i det finansiella systemet. Regeringen kommer under alla förhållanden och oavsett vilka regler som skapas att hållas politiskt och moraliskt ansvarig för att krisen löses snabbt och med minsta möjliga skade-

verkningar för samhället. Regeringen bör därför enligt min mening också ha det formella ansvaret för krishanteringen.

Kommittén föreslår vidare att man redan nu skall inrätta Krishanteringsmyndigheten och sätta det nya regelverket i kraft. Frågan är om det finns något behov av detta. Man kan omgående konstatera att den nuvarande situationen inom bankväsendet inte kräver några sådana åtgärder. Situationen för bankerna är allmänt sett mycket tillfredsställande och några nödställda banker finns inte i sikte. Läget är alltså ett helt annat än vid införandet av lagen om företagsrekonstruktion 1996 när antalet företagskonkurser under flera år med råge hade överstigit 15 000 om året och blivit ett samhällsproblem som krävde en lösning.

Kornmitten påstår att Krishanteringsmyndigheten måste inrättas omgående för att finnas på plats, så att säga för säkerhets skull, för den händelse en bank framdeles skulle få problem. De argument som anförs för detta i kapitel 7 är inte övertygande. En akut finansiell kris kan visserligen inträffa snabbt men förloppet dessförinnan är alltid längre och ger adekvat tid för erforderliga regeringsbeslut som dessutom i ett krisläge kan tas på mycket kort tid. Samråd och samarbete i frågor som rör bankväsendet behöver inte institutionaliseras genom en krishanteringsmyndighet utan informella kontakter mellan berörda myndigheter, dvs. Finansdepartementet, Finansinspektionen och Riksbanken, torde vara tillräckligt under normala förhållanden. De av kommittén föreslagna bestämmelserna är visserligen detaljerade men ändå knappast så komplicerade att de kräver särskilda förberedelser, t.ex. i form av seminarieövningar, för att kunna tillämpas i de olika situationer som snabbt kan kräva beslut och insatser.

Det är en allmänt omfattad mening att nya myndigheter, med allt vad detta erfarenhetsmässigt innebär, bör inrättas först när det föreligger ett verkligt behov. Det är enligt min mening inte försvarbart vare sig från statsfinansiell utgångspunkt eller i övrigt att använda skattemedel för att inrätta en krishanteringmyndighet som i dagens läge inte behövs och som dessutom, såvitt kan överblickas, inte kommer att behövas inom den närmaste framtiden och kanske inte ens någonsin.

Det kan också ifrågasättas vilka signaler som ges till omvärlden beträffande stabiliteten i det svenska bankväsendet om staten anser att det krävs en krishanteringsmyndighet i ständig beredskap.

Jag anser således att kornmittens förslag tills vidare bör förbli endast förslag. Vid en hotande systemkris är det bra att det finns färdiga och väl genomtänkta förslag som med erforderliga ändringar och med kort tidsutdräkt kan sättas i kraft. En stor fördel med att inte i förväg lägga fast alla detaljer är att statsmakterna i ett krisläge får fria händer att med utgångspunkt i färdiga förslag anpassa såväl samman-

sättningen av ett operativt krishanteringsorgan som ett nytt regelverk efter den då rådande situationen.

Sammanfattningsvis anser jag följande. Det finns redan ett väl utbyggt skyddsnät för banker som får finansiella problem, ett skyddsnät som dessutom kommer att förstärkas om kommitténs förslag i huvudbetänkandet genomförs. Staten hör därför gå in med ytterligare åtgärder och resurser först om en banks fallissemang hotar att medföra en kris i det finansiella systemet. Kommitténs förslag om offentlig administration av banker innefattande en krishanteringsmyndighet och ett nytt regelverk bör således inte sättas i kraft redan nu utan presenteras för regeringen som ett tänkbart förslag att användas om en systemkris mot förmodan skulle uppstå. Ansvaret för hanteringen av en systemkris bör av uppenbara skäl alltid ligga på regeringen.

Kommittédirektiv

Översyn av vissa rörelse- och tillsynsregler på bankområdet m.m.

Dir. 1995:86

Beslut vid regeringssammanträde den 6 juni 1995.

Sammanfattning av uppdraget

En kommitté skall utreda behovet av ändringar i det regelverk som styr framför allt bankers och andra kreditinstituts verksamhet, men även andra institut på det finansiella området, t.ex. värdepappersbolag och försäkringsbolag. Kommittén skall även utreda behovet av ändringar i tillsynens innehåll och inriktning på detta område. Om det är lämpligt skall kommittén föreslå ändringar av regelverket.

Kommittén skall

  • överväga behovet av ändrade regler för hantering av ekonomiska risker och för intern kontroll i banker, kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag,
  • överväga behovet av ändrade regler för beslutsdelegation och besluts fattande inom instituten, innefattande arbetet inom styrelse och ledning,
  • analysera de mål som bör styra tillsynsverksamheten, värdera hur angelägna olika tillsynsuppgifter är samt bedöma hur riktlinjerna för verksamheten skall läggas fast,
  • överväga vissa frågor om revisorernas roll,
  • överväga behovet av ändrade regler för Finansinspektionens ingripanden och sanktioner,
  • överväga behovet av särskilda regler för situationer då ett enskilt kreditinstitut har finansiella svårigheter, samt
  • analysera det nuvarande straffrättsliga systemets sätt att verka på området och överväga reformer.

Bakgrund

De svenska bankernas finansiella situation försvagades allvarligt i samband med att den långvariga högkonjunkturen bröts mot slutet av 1980talet. Den svenska ekonomin gick in i en osedvanligt djup lågkonjunktur med fallande tillgångspriser och stigande realräntor. Tidigare överhettning med starka inslag av prisspekulation på fastighetsmarknaden hade lett till långsiktigt ohållbara prisstegringar. Avregleringar av kreditmarknaden ledde i det rådande ekonomiska klimatet till en kraftig utlåningsexpansion och jakt på marknadsandelar. Kreditgivningen kom i många fall att ske på alltför lösa grunder. När prisbubblan på fastighetsmarknaden sprack och konjunkturläget allvarligt försvagades, tvingades först ett antal finansbolag och senare banker att redovisa så stora kreditförluster att staten i syfte att säkra stabiliteten i betalningssystemet såg sig tvungen att göra ett temporärt åtagande om stöd till bankerna och vissa andra kreditinstitut.

Den finansiella kris som drabbade i synnerhet bankerna i början av 1990-talet ger anledning till en översyn av statens system för kontroll av dessa.

Även försäkringsområdet har berörts av den finansiella krisen. I början av 1990-talet försattes ett par kreditförsäkringsbolag i konkurs. Även andra bolag drabbades av stora förluster inom området för kreditförsäkring.

Det senaste decenniets utveckling på kreditmarknaden har präglats av avvecklingen av kvantitativa regleringar. Kreditregleringarna avskaffades gradvis under mitten och slutet av 1980-talet. Detta ändrade radikalt arbetsvillkoren för bankerna. Vidare togs hinder för utländsk konkurrens bort. Från att ha verkat på en marknad som närmast kan beskrivas som skyddad arbetar bankerna nu på en friare och mer konkurrensutsatt marknad. Även om de regler som ger ramarna för bankernas verksamhet (rörelsereglerna) i viss mån förändrades under samma period skedde det knappast i lika hög grad som villkoren för verksamheten. Även detta förhållande bidrar till behovet av en översyn av vissa regler.

Kreditmarknadsbolagens och värdepappersbolagens förhållanden är intimt förknippade med villkoren för bankernas verksamhet. Regleringen av dessa institut stämmer i viktiga avseenden överens med vad som gäller för bankerna. Regelverket bör därför ses över i samband med översynen av regelverket för bankerna. Motsvarande gäller i vissa avseenden försäkringsområdet.

Tillsynsmyndighetens arbetsvillkor har också förändrats. Under de senaste två decennierna har nya uppgifter förts till tillsynsmyndigheten. Detta i kombination med den snabba utvecklingen av produkter och

institutens användning av ny teknik har ställt krav på förändringar i tillsynens utövande och inriktning. De nämnda förändringarna, i kombination med i det närmaste oförändrade resurser fram till slutet av 1980-talet, fick till följd att de traditionella och grundläggande tillsynsverksamheterna fick mindre utrymme.

Bankinspektionen, som tidigare ansvarade för tillsynen av bankerna och motsvarigheterna till dagens kreditmarknadsbolag, slogs den 1 juli 1991 samman med Försäkringsinspektionen till Finansinspektionen. Ett arbete pågår för närvarande inom Finansinspektionen för att förändra verksamhetens inriktning. Den nybildade myndigheten har genomgått flera organisationsförändringar. Genom en omorganisation den 1 april 1994 har inspektionen specialiserat verksamheten för att uppnå en effektivare tillsyn. Speciella enheter för finansiell analys och för operativ tillsyn har skapats. Tillsynen har ändrats från att tidigare ha varit institutsinriktad till att bli funktionsinriktad. Tonvikten har allt mer lagts på institutens risktagande.

Ett led i förändringsarbetet har varit att utveckla former för tillsyn av institutens interna styrning, information och kontroll. Till ledning för instituten har inspektionen utfärdat allmänna råd om styrning, intern information och intern kontroll inom kredit- och värdepappersinstitut samt försäkringsbolag. I anslutning till arbetet med de allmänna råden har inspektionen skrivit till regeringen och hemställt att en lagreglering med motsvarande inriktning övervägs. Det fortsatta förändringsarbetet inom inspektionen inriktas nu på de risker som finns i instituten, såsom kreditrisker, marknadsrisker, motpartsrisker etc.

Inom ramen för de medel som Finansinspektionen tilldelas genom den sedvanliga budgetprocessen har den tämligen fria händer att själv bestämma hur resurserna skall användas. I viss mån styrs Finansinspektionens verksamhet och prioriteringar av anvisningar i regleringsbrev och särskilda uppdrag.

Tidigare utredningsarbete

Omfattande lärdomar om hur banksystemet och tillsynen fungerat har dragits, dels i arbetet med krishanteringen, dels genom efterföljande utredningar av olika slag.

Statens finansiella stöd till bankerna har främst hanterats av Bankstödsnämnden (jfr regeringens skrivelse 1993/94:61). Under detta arbete har mycket omfattande undersökningar av de stödsökande bankerna vidtagits. På senare tid har statens ägande av Nordbanken och Gota Bank utövats genom Bankstödsnämnden. Värdefull kunskap om här aktuella frågor har erhållits under arbetet. I rapporten, "Erfaren-

heter av bankkrisen, en rapport till regeringen", daterad den 17 oktober 1994, ger Bankstödsnämnden uttryck för sin syn på vissa aspekter av bankkrisen. Rapporten behandlar främst brister i bankernas styrning, kontroll och informationssystem samt behovet av förändringar i regelverket och ramarna för tillsynen.

Regeringen tillkallade i början av år 1993 en kommitté (Bankkriskommittén, Fi 1993:02). I kommitténs uppdrag ingick att kartlägga och beskriva utvecklingen på kreditmarknaden samt att analysera orsakerna till de problem som uppstått. Vidare ingick en översyn av tillsynens innehåll och inriktning i uppdraget. Översynen skulle göras mot bakgrund av en analys av det regelverk som omgärdar bankernas verksamhet. Kommitténs arbete har resulterat i ett antal rapporter, författade av kommitténs ordförande och av personer knutna till kommittén. Rapporterna har publicerats. Bankkriskommitténs arbete har avslutats utan att något betänkande har avlämnats.

Finansinspektionen har gjort omfattande undersökningar av bankernas kreditgivning under den tid som föregick krisen. Av dessa undersökningar torde en hel del slutsatser om arbetsformerna inom bankerna ha dragits.

En genomgång av kreditgivningen i Nordbanken, Gota Bank och Första Sparbanken har gjorts för att undersöka möjligheterna att föra skadestånds talan mot ledande befattningshavare i dessa banker. Dessa undersökningar, som finns publicerade, har lett till att skadeståndsprocesser inletts mot vissa styrelseledamöter.

I betänkandet kreditförsäkring – Några aktuella problem (SOU 1992:30) redovisas en analys av orsakerna till Försäkringsaktiebolaget Njords konkurs samt vissa frågor om Finansinspektionens tillsyn vad gäller kreditförsäkring samt revisorernas uppgift.

Uppdraget

Skyddsintressena

Som inledningsvis angetts ger den djupa bankkrisen anledning till en översyn av statens tillsyn över – framför allt – banker och kredit- marknadsbolag. Det finns nu omfattande kunskaper om vilka skeenden som lett fram till krisen i banksystemet. Det är angeläget att ta till vara dessa erfarenheter i utredningsarbetet.

Den särskilda regleringen av banker, andra kreditinstitut och värdepappersbolag som ställer större krav på dessas verksamhet än på annan näringsverksamhet, motiveras med att det finns särskilda skyddsintressen på området. Ett sådant skyddsintresse är att stabiliteten i betal-

ningssystemet hotas om banksystemets solvens sätts i fråga. Omfattande störningar i den finansiellasektorn riskerar att sprida sig till resten av ekonomin vilket medför negativa konsekvenser för den ekonomiska utvecklingen. Ett viktigt syfte med regleringen av instituten är att förhindra sådana förlopp. Det finns därutöver ett direkt konsumentskyddsintresse att beakta. Inte minst har bankernas inlåning stor betydelse för den enskildes möjligheter att hantera sin egen ekonomi på ett effektivt och säkert sätt. Kommittén bör redovisa sin uppfattning om skyddsintressena som en grund för kommitténs överväganden inom ramen för detta uppdrag.

Försäkringsutredningen har i betänkandet Försäkringsrörelse i förändring 1 (SOU 1991:89) analyserat de särskilda skyddsintressena på försäkringsområdet. I de delar kommittén har att bedöma frågor som rör försäkringsverksamhet bör de uppfattningar som framförts i det betänkandet ligga till grund för övervägandena.

Rörelsereglerna

Med utgångspunkt från en kartläggning av de erfarenheter som dragits av finanskrisen och kommitténs syn på skyddsintressena är det naturligt att se över rörelsereglerna för banker och andra kreditinstitut och för värdepappersbolag. Främst bör behovet av kompletterande regler om riskhantering av olika slag övervägas. Intimt förknippad med denna fråga är, som bl.a. Finansinspektionen framhållit i sin skrivelse till regeringen, behovet av regler om den interna kontrollens innehåll och utformning. Kommitténs arbete bör i första hand inriktas på de nu nämnda frågorna och på styrelsens och ledningens ansvar för det interna regelverkets utformning och efterlevnad. I den delen bör kommitténs överväganden också inbegripa försäkringsbolag. Kommittén bör också ägna uppmärksamhet åt reglerna om s.k. jävskrediter. Om kommittén anser att det finns skäl för det, kan den också se över andra rörelseregler.

Regler om ledning och delegering

I krisens efterdyningar har styrelse- och ledningsfrågor liksom olika ansvarsfrågor fått stor uppmärksamhet. En översyn av de särskilda regler som finns om styrning och ansvarsfördelning inom banker bör göras. I det sammanhanget bör även motsvarande regler för försäkringsbolag ses över. I samband härmed bör övervägas om det är motiverat att ha andra regler i dessa avseenden för - som nu är fallet - bankaktiebolag och försäkringsbolag än för allmänna aktiebolag. I detta sammanhang bör beaktas att kreditmarknadsbolagen och värdepap-

persbolagen omfattas av aktiebolagslagen och att därmed delvis andra regler om styrning och ansvarfördelningen mellan bolagsorganen gäller för dessa bolag. Aktiebolagskommittén (Ju 1990:08) har sett över aktiebolagslagens överlämnat ett delbetänkande (SOU 1995:44) som behandlar dessa frågor. Aktiebolagskommitténs överväganden och förslag är av intresse även för regleringen av instituten på det finansiella området. Kommitténs närmare överväganden av dessa frågor bör ske i ljuset av de förslag som presenterats i aktiebolagskommitténs betänkande.

Vissa sekretessfrågor

Det har uppmärksammats att reglerna om sekretess, såsom de tolkats, har gett upphov till svårigheter bl.a. vid förvärv av banker och vid kreditgivning till kreditmarknadsbolag. En översyn av sekretessreglerna för banker och kreditmarknadsbolag kan därför vara aktuell.

Tillsynen

Ett starkt samband råder mellan utformningen av rörelsereglerna och utformningen av tillsynsverksamheten. Det är önskvärt att kommittén med utgångspunkt från de övergripande målen för tillsynen – att den skall bidra till det finansiella systemets stabilitet och effektivitet och ett gott konsumentskydd – värderar hur angelägna olika tillsynsuppgifter är. Kommittén bör i det sammanhanget uppmärksamma de synpunkter som förts fram i Bankstödsnämndens tidigare nämnda rapport, i Riksrevisionsverkets rapport Statens tillsyn över de finansiella marknaderna (RRV 1994:15) och i Finansinspektionens skrivelse till Riksrevisionsverket den 22 december 1994 med anledning av rapporten (dnr 119-2958/94).

Kommitténs överväganden i dessa frågor bör göras mot bakgrund av en analys av vilka resurser som fordras för att ett tillsynsarbete i enlighet med kommitténs förslag skall kunna utföras. Kommittén bör i det sammanhanget inte bara ange en önskvärd ambitionsnivå utan också uttala sig om tillsynsarbetets inriktning vid en oförändrad resursnivå för inspektionen. I det sammanhanget bör kommittén även beakta de krav som medlemskapet i EU ställer, såväl i form av inspektionens deltagande i utvecklingen av det gemensamma regelverket på området som inspektionens samarbete med utländska myndigheter.

Kommittén bör också överväga i vilken form riktlinjerna för inriktningen på själva tillsynsarbetet skall läggas fast. Styrningen av inspektionen kan ske på olika sätt och med olika metoder. Det är naturligt att bestämmelser i lag identifierar inspektionens grundläggande uppgifter.

Det bör dock övervägas vilken grad av flexibilitet dessa regler skall ge. Vidare bör övervägas hur övriga riktlinjer för inspektionens arbete bör vara utformade, exempelvis i myndighetens instruktion och i dess regleringsbrev.

Vissa frågor om revision

Enligt nu gällande regler skall Finansinspektionen enligt huvudregeln i banker och försäkringsbolag utse en eller flera revisorer att tillsammans med de revisorer som valts på bolagsstämman eller motsvarande delta i revisionen. För övriga institut som står under tillsyn finns en möjlighet för inspektionen att utse revisorer. Inspektionen har i en skrivelse till regeringen föreslagit att systemet med förordnande av revisorer i institut under tillsyn reformeras. Sedan Finansdepartementet remitterat skrivelsen har Finansinspektionen efter att ha tagit del av remissynpunkterna utarbetat en promemoria. I den föreslås att det inte skall föreligga någon skyldighet för Finansinspektionen att tillsätta revisorer men att inspektionen alltjämt skall ha en möjlighet till det. Vidare föreslås att den lagstadgade revisionsplikten i institut som står under inspektionens tillsyn på visst sätt skall utvidgas och de av bolagsstämman valda revisorerna skall vara skyldiga att dels utföra de revisionsinsatser som initierats av inspektionen, dels rapportera vissa iakttagelser till inspektionen.

Inom EU pågår för närvarande arbetet med ett direktiv om bl.a. förstärkt tillsyn över banker, värdepappersföretag och försäkringsföretag (det s.k. BCCI-direktivet). Mycket talar för att direktivförslaget – med vederbörliga justeringar – kommer att antas inom kort samt att det kommer att innehålla regler om revisorers skyldighet att rapportera vissa iakttagelser till tillsynsmyndigheten.

Även aktiebolagskommittén har behandlat revisorernas roll. Vidare har regeringen nyligen föreslagit vissa regler om godkända och auktoriserade revisorer (prop. 1994/95:152).

Kommittén bör mot bakgrund av de överväganden som görs av aktiebolagskommittén och i ljuset av regeringens förslag dels bedöma om de förslag som läggs fram av Finansinspektionen i den nyssnämnda promemorian bör medföra lagändringar, dels utarbeta de förslag – i den mån det inte sker med anledning av inspektionens framställan – som föranleds av BCCI-direktivet i den del det rör revisorer.

Ingripanden och sanktioner

Finansinspektionen har i lag getts vissa befogenheter att ingripa mot de finansiella instituten. Enligt bankrörelselagen (1987:617) kan inspektionen bl.a. förbjuda verkställighet av en banks beslut, sammankalla bankens styrelse och bolagsstämma samt återkalla en banks oktroj eller, om det är tillräckligt, meddela varning. Liknande, men inte helt överensstämmande, regler finns när det gäller andra finansiella företag. Finansinspektionen gör dessutom i vissa fall uttalanden, som inte är rättsligt bindande men som är avsedda att vara till ledning för de institut som står under tillsyn.

Det är av grundläggande betydelse för Finansinspektionens möjligheter att fullgöra sitt tillsynsuppdrag att den till sitt förfogande har lämpligt avvägda möjligheter att ingripa mot missförhållanden i instituten. En kartläggning av de regler som styr tillsynsmyndigheternas möjligheter till ingripanden och sanktioner i Sverige och i andra länder bör följas av en analys av behovet av nya regler här i landet. I analysen skall särskilt belysas frågan om ytterligare sanktioner bör införas. Regelverket bör, om inte särskilda skäl talar mot det, vara utformat på samma sätt för alla verksamhetsformer som står under Finansinspektionens tillsyn. Kommitténs överväganden i dessa delar bör åtföljas av en bedömning av vilka resurser som krävs för utövande av sådana befogenheter.

Vidare bör övervägas hur detaljerade de regler som ger inspektionen rätt att ingripa bör vara. Vid den bedömningen måste kommittén naturligen lägga stor vikt vid hur förutsägbar reglernas tillämpning blir.

Speciella regler för situationer när ett institut har finansiella problem

Arbetet bör även inbegripa en analys av behovet av särskilda regler för situationer då en enskild bank eller ett enskilt kreditmarknadsbolag har råkat i finansiella svårigheter. Enligt gällande regler erfordras en viss kapitaltäckningsnivå. Om kapitalbasen är för liten skall institutet rätta till missförhållandet. I praktiken kan två vägar tänkas. Antingen tillförs nytt kapital eller minskas balansomslutningen. I det inledande skedet av bankkrisen visade det sig dock att ingendera möjligheten var realistisk för att återställa vissa bankers kapitalstyrka. När staten fann det nödvändigt att vidta åtgärder saknades regler som tillförsäkrade staten möjligheten att alltid ingripa i syfte att stabilisera betalningssystemet. Bland annat för att komma till rätta med dessa svårigheter infördes lagen (1993:765) om statligt stöd till banker och andra kreditinstitut. Denna lag innehåller bl.a. regler om att staten, under vissa förhållanden, har rätt att lösa in aktierna i ett kreditinstitut eller ställa det

under tvångsförvaltning. Vidare finns bestämmelser om att villkoren för statligt stöd kan prövas av en för ändamålet särskilt inrättad prövningsnämnd.

Det av riksdagen år 1992 beslutade statliga åtagandet att banker och vissa andra kreditinstitut med statlig anknytning skall kunna infria sina förpliktelser i rätt tid är temporärt. Någon tidpunkt för avveckling av åtagandet är inte bestämd, vilket framgår av lagen. Bestämmelserna om prövningsnämnd, inlösen av aktier och tvångsförvaltning har dock tidsbegränsats till att gälla till den 31 december 1995.

Kommittén bör i sitt arbete överväga om bestämmelser om rekonstruktion av krisdrabbade banker och kreditmarknadsbolag bör införas permanent och hur de i så fall bör utformas. En studie av motsvarande system i andra länder torde vara betydelsefull. Kommittén bör beakta att banker och kreditmarknadsbolag för närvarande inte omfattas av ackordslagen (1970:847) och inte heller – i avvaktan på ytterligare utredning – av det förslag till lag om företagsrekonstruktion som regeringen remitterat till Lagrådet. Kommittén bör överväga om det är lämpligt att ge det system för insättningsgaranti som föreslagits (jfr departementspromemorian Insättningsgaranti, Ds 1995:3) någon uppgift vid rekonstruktion av en krisdrabbad bank. Promemorians förslag innebär att insättningsgarantin träder in först i och med att en bank försätts i konkurs. Dessförinnan kan medlen i insättningsgarantifonden inte tas i anspråk. Det finns emellertid exempel utomlands på att medel som avsatts i motsvarande fonder kan användas även för att förebygga bankfallissemang, dvs. för att utgöra ett statligt kontrollerat kapitaltillskott som syftar till att rekonstruera, eller bidra till rekonstruktion av, en krisdrabbad bank.

Det är givetvis av vikt att kommittén överväger behovet av särskilda regler för att garantera rättssäkerheten i ett förfarande som syftar till rekonstruktion. Inte minst är de konstitutionella aspekterna betydelsefulla i sammanhanget.

Vårdslös kreditgivning

Den som är vårdslös i samband med kreditgivning och därigenom vållar skada kan bli skyldig att ersätta skadan. Vissa begränsningar för skadeståndsansvaret finns dock, bl.a. regler om preskription. En fråga som tilldragit sig intresse efter bankkrisen är om förutsättningarna för skadeståndsskyldighet för befattningshavare inom bankerna bör förändras. Vidare har frågan om kriminalisering av vårdslös kreditgivning aktualiserats.

Under 1990-talet har domstolar avgjort flera mål där frågan varit om banktjänstemän har begått brott i samband med kreditgivning. Målen

har oftast rört det uppsåtliga brottet trolöshet mot huvudman. Med något enstaka undantag har det dock inte väckts åtal mot personer som ingått i en banks styrelse eller verkställande ledning. Det kan mot hittillsvarande erfarenheter ifrågasättas om det nuvarande straffrättsliga regelsystemet i tillräcklig utsträckning kriminaliserar straffvärda förfaranden i samband med kreditgivning inom banksystemet. Motsvarande kan gälla annan risk hantering, t.ex. tagande av positioner vid handel med valutor eller derivatinstrument. En åtgärd som därvid är naturlig att överväga är, inte minst med tanke på den centrala roll för betalningssystemet som främst bankerna har, en kriminalisering även av vårdslösa förfaranden vid kreditgivning och i samband med beslut om riskhantering, särskilt i sådana fall där vårdslösheten kan leda till så omfattande förluster att ett instituts solvens hotas.

Kommittén bör mot denna bakgrund göra en genomgång av det nuvarande straffrättsliga regelverket på området och lämna de förslag som den anser behövs. Förslag till kriminalisering skall dock föregås av en noggrann analys, varvid olika intressen skall vägas mot varandra.

En kriminalisering av vårdslöshet kan medverka till att upprätthålla stabiliteten i bankväsendet och därmed i betalningssystemet. En sådan stabilitet är inte uteslutande ett intresse för kreditinstituten och dessas ägare utan också i hög grad för staten och medborgarna.

Mot detta skall vägas att en sådan kriminalisering skulle kunna motverka ambitionerna att kontrollen över kreditgivning och riskhanteringen i första hand skall utövas av kreditinstituten snarare än av staten.

Av stor betydelse i sammanhanget är hur effektiv en straffbestämmelse av denna karaktär skulle vara och om fördelarna med en kriminalisering står i proportion till de resurser som myndigheterna måste lägga ned (jfr prop. 1994/95:23 s. 52 ff och bet. 1994/95:JuU2).

Kommittén skall lämna sina förslag mot bakgrund av en sådan samlad bedömning. Om förslag ges till ytterligare kriminalisering, skall en beräkning göras av de resurser som kan behövas för att upprätthålla de nya straffbuden och förslag lämnas till hur sådana resurser, genom omprioritering eller på annat sätt, skall kunna tillföras utredningar av detta slag.

Frågan om förutsättningarna för skadeståndsskyldighet för befattningshavare inom banker och andra kreditinstitut skall förändras bör behandlas mot bakgrund av aktiebolagskommitténs överväganden i näraliggande frågor.

Allmänna synpunkter

En allmän utgångspunkt för utredningsarbetet är att den svenska lagstiftningen skall vara förenlig med det gemensamma regelsystemet inom EU. Kommittén bör även i övrigt i alla relevanta avseenden informera sig om och analysera regler och reglers tillämpning i andra jämförbara länder.

En annan utgångspunkt är att arbetet skall bedrivas från ett samhällsekonomiskt perspektiv. Kommittén skall vidare beakta de direktiv (dir. 1992:50 om regionalpolitiska konsekvenser, 1994:23 om prövning av offentliga åtaganden och 1994:124 om jämställdhetspolitiska konsekvenser) som utfärdats till samtliga kommittéer och särskilda utredare.

Utredningsarbetet skall vara avslutat före utgången av år 1996. Kommittén skall om det är möjligt lämna delbetänkanden. Kommittén bör särskilt beakta vad som kommer att anges i BCCI-direktivet om tidpunkten för dess ikraftträdande och införlivande i medlemsländernas regelverk.

Kommittédirektiv

Tilläggsdirektiv till kommittén (Fi 1995:09) för översyn av vissa rörelse- och tillsynsregler på bankområdet m.m. (Banklagskommittén)

Dir. 1999:36

Beslut vid regeringssammanträde den 20 maj 1999.

Sammanfattning

Kommitténs uppdrag begränsas på så sätt att det inte skall omfatta utredning av behovet av ändringar i det regelverk som styr värdepappersbolags och försäkringsbolags verksamhet.

Kommittén får förlängd tid till den 31 december 1999 för att slutföra sitt utredningsarbete.

Bakgrund

Banklagskommittén är en kommitté som har till uppgift att se över vissa rörelse- och tillsynsregler på bankområdet m.m. (se dir. 1995:86). Kommittén skall utreda behovet av ändringar framför allt i det regelverk som styr bankers och andra kreditinstituts verksamhet, men även det som gäller för verksamhet som drivs av värdepappersbolag och försäkringsbolag. Kommittén skall även utreda behovet av ändringar i tillsynens innehåll och inriktning på detta område. Om det är lämpligt skall kommittén föreslå regeländringar.

Kommittén skall enligt direktiven

  • överväga behovet av ändrade regler för hantering av ekonomiska risker och för intern kontroll i banker, kreditmarknadsbolag och värdepappersbolag,
  • överväga behovet av ändrade regler för beslutsdelegation och besluts fattande inom instituten, innefattande arbetet inom styrelse och ledning,
  • analysera de mål som bör styra tillsynsverksamheten, värdera hur angelägna olika tillsynsuppgifter är samt bedöma hur riktlinjer för verksamheten skall läggas fast,
  • överväga vissa frågor om revisorernas roll,
  • överväga behovet av ändrade regler för Finansinspektionens ingripanden och sanktioner,
  • överväga behovet av särskilda regler för situationer då ett enskilt kreditinstitut har finansiella svårigheter, samt
  • analysera det nuvarande straffrättsliga systemets sätt att verka på området och överväga reformer.

I december 1995 överlämnade kommittén delbetänkandet Rapporteringsskyldighet för revisorer i finansiella företag (SOU 1995:106) till regeringen. I betänkandet lämnades förslag om rapporteringsskyldighet för revisorer i finansiella företag enligt det s.k. BCCI-direktivet.

Delbetänkandet Nya ledningsregler för bankaktiebolag och försäkringsbolag (SOU 1998:27) överlämnades i februari 1998 och innehöll förslag om att aktiebolagslagens ledningsregler, med vissa undantag, skall gälla även för bankaktiebolag och försäkringsbolag.

Kommitténs huvudbetänkande Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag (SOU 1998:160) överlämnades i januari 1999. Betänkandet handlar om reglering av och tillsyn över betalningsväsendet och kreditförsörjningssystemet. Till grund för förslagen ligger en förutsättningslös analys av betalningsförmedlingens och kapitalförsörjningens roll i samhällsekonomin och de skyddsintressen som finns på dessa områden. Kommittén har valt ett funktionellt angreppssätt vilket har fordrat överväganden på en grundläggande nivå för att klarlägga motiven för regleringar och lämpliga avgränsningar av regleringarna.

Begränsning av uppdraget

Kommittén har när det gäller regleringen av och tillsynen över banker och kreditmarknadsföretag gjort en grundlig och omfattande analys. En motsvarande analys i fråga om värdepappersbolagen och försäkringsbolagen torde innebära ett nytt omfattande utredningsarbete.

Vad gäller regleringen av värdepappersbolagen och deras verksamhet är den nationella handlingsfriheten i stor utsträckning begränsad av EG-rätten. Därtill kommer att analys av skyddsintressen och behov av systemstabilitet för olika funktioner och institut på värdepappersmarknaden skett i olika lagstiftningsärenden under senare år. På försäkringsområdet har det nyligen gjorts en grundläggande översyn av regelverket. Det finns därför, enligt regeringen, inte för närvarande behov av att göra en grundläggande översyn av regleringen och tillsynen av värdepappersbolagen och försäkringsbolagen.

Kommitténs uppdrag begränsas därför på så sätt att det inte skall omfatta översyn av behovet av ändringar i det regelverk som styr värdepappersbolag och försäkringsbolag.

Utredningstiden

Kommittén skall enligt det senaste beslutet om förlängning av utredningstiden komma in med ett slutbetänkande senast den 30 juni 1999. I det betänkandet avser kommittén att behandla bl.a. vårdslös kreditgivning, både ur ett kriminaliserings- och skadeståndsperspektiv, samt sekretessfrågor. Det återstår därefter att utreda frågan om det behövs speciella regler för situationer när ett institut har finansiella problem.

Regeringen anser att det är viktigt att kommittén får slutföra det arbete som tar sikte på institut med finansiella problem. Utredningstiden skall därför förlängas med sex månader. Detta innebär att kommitténs uppdrag skall vara slutfört senast den 31 december 1999.

(Finansdepartementet)

OFFENTLIG ADMINISTRATION AV BANKER – en bedömning av tilltänkt lagstiftnings förenlighet med Regeringsformen, Europakonventionen och EG-rätten

PM av hovrättslagmannen Mats Melin

Banklagskommittén har gett mig i uppdrag att avge en bedömning av huruvida en ordning för rekonstruktion av banker i kris – betecknat offentlig administration – som utredningen ämnar föreslå kan anses vara förenlig med bestämmelser i den svenska regeringsformen och i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna liksom i främst EG:s sekundärrätt. Det gäller, närmare bestämt, att bedöma om det ingrepp i den enskildes äganderätt som ett beslut om offentlig administration innebär kan anses stå i strid med grundlagens och konventionens regler om egendomsskydd samt om det, med hänsyn till EG:s bolagsrättsliga regler, är möjligt att låta staten fatta beslut om nyemission i en bank som är satt under offentlig administration.

Beslut om offentlig administration och skyddet för äganderätten

Den centrala innebörden av ett beslut om att sätta en bank under offentlig administration är, såvitt gäller hur ett sådant beslut ingriper i aktieägarnas rättsliga ställning, att aktieägarna visserligen alltjämt har kvar den ekonomiska andel i banken som deras aktier representerar men att de, under den tid offentlig administration pågår, fråntas den beslutanderätt som följer med aktieinnehavet.

Det är alltså fråga om att genom myndighetsbeslut frånta, om än tillfälligt, den enskilde en väsentlig del av den rätt som av honom ägda aktier annars ger. Det bör mot den bakgrunden göras en bedömning av om en sådan ordning låter sig förenas med de regler om skydd för äganderätten som återfinns i regeringsformen (RF) och i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, sådan den kommit att tolkas genom avgöran-

den av den europeiska domstolen för mänskliga rättigheter i Strasbourg (ECHR).

Egendomsskyddet i RF och i konventionen

I 2 kap. 18 § RF regleras det svenska konstitutionella egendomsskyddet:

”Varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.

Den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom skall vara tillförsäkrad ersättning för förlusten. Sådan ersättning skall också vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen skall bestämmas enligt grunder som anges i lag.

….”

Det är att märka att skyddet mot att tvingas avstå sin egendom gäller all egendom utan inskränkning medan skyddet mot s.k. rådighetsinskränkningar endast avser fast egendom. Likaså skall ersättning alltid utgå vid expropriation eller annat sådant förfogande medan vid rådighetsinskränkningar rätt till ersättning föreligger endast om ”pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten”.

I 2 kap. 23 § RF föreskrivs vidare att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europakonventionen.

Det innebär att såväl bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF som den motsvarande regleringen i Europakonventionen principiellt skulle kunna vara till hinder mot att stifta lag vars tillämpning kan medföra inskränkningar i den enskildes äganderätt.

Konventionens reglering av egendomsskyddet återfinns i artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till konventionen:

”Varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser.

Ovanstående bestämmelser inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av viss egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter och andra pålagor eller av böter och viten.”

Artikel 1 i konventionsprotokollet består noga taget av tre separata regler. I första stycket, första meningen, föreskrivs att den enskilde skall åtnjuta respekt för sin egendom.1 Ett ingrepp2 i rätten till egendom kan därför i princip vara konventionsstridigt även om det inte medför att någon berövas sin egendom eller att egendomens användning kontrolleras. I första stycket, andra meningen, regleras så vad som väl får sägas vara det mest påtagliga fallet av ingrepp i egendomsrätten, nämligen att den enskilde berövas sin egendom, t.ex. genom expropriation eller annat liknande förfogande. Ett sådant berövande av egendom får endast ske i det allmännas intresse och enligt de förutsättningar som anges i lag. I andra stycket, slutligen, anges att staten i det allmännas intresse äger rätt att kontrollera hur egendom används.3

RF:s egendomsskydd kan sägas vara mera långtgående än konventionens i det att det följer direkt av bestämmelsens ordalydelse att ersättning för förlusten skall utgå i samtliga fall då någon tvingas avstå sin egendom, dvs. vid expropriation eller annat sådant förfogande. Någon motsvarande uttrycklig reglering återfinns inte i konventionen. Frågan om ersättning är här i stället en omständighet som av ECHR vägs in vid bedömningen av ett ingrepps förenlighet med konventionen, varvid domstolen uttalat att det inte – annat än i exceptionella fall – är möjligt att beröva någon hans egendom utan att ersättning utges.4

Det skydd som konventionens reglering bereder den enskilde kan samtidigt sägas gå längre än det skydd som följer av RF genom dels det generella kravet på respekt för enskild egendom i första stycket, första meningen, dels att skyddet mot rådighetsinskränkningar inte är begränsat till visst slag av egendom. Gemensamt för de båda regleringarna är emellertid den avvägning som skall ske mellan, å ena sidan, den enskilde egendomsägarens intresse och, å den andra, de allmänna intressen som föranleder ingreppet. Denna intresseavvägning eller, med andra ord, denna bedömning av om

1 Eng. ”Every natural person or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions”.2 Eng. ”interference”.3 Att fråga är om tre separata föreskrifter klargjordes i domen den 23 september 1982, Sporrong och Lönnroth, serie A, vol. 52. Det är emellertid inte fråga om tre av varandra oberoende regler, utan de båda senare föreskrifterna – om berövande och kontroll av egendom – måste ses i ljuset av den allmänna regeln i första meningen. I samtliga fall har därför ECHR att göra en avvägning mellan det allmänna intresse som utgör ingreppets ändamål och det enskilda intresse som drabbas av ingreppet, se domstolens avgörande den 19 december 1989, Mellacher m.fl., serie A, vol. 169.4 Domstolens avgörande den 21 februari 1986 i målet James m.fl. , serie A. vol. 98.

ett ingrepp i den enskildes äganderätt är proportionerligt i förhållande till det allmänna intresse som förestavat ingreppet, får väl sägas utgöra egendomsskyddets egentliga kärna. RF:s reglering kan därvidlag möjligen, enligt sin ordalydelse, sägas gå något längre i skyddet för äganderätten eftersom ingrepp endast får ske för att tillgodose sådana allmänna intressen som betecknas som ”angelägna”.

Bedömning

När det så gäller den tilltänkta lagen om offentlig administration står det klart att ett beslut om att sätta en bank under sådan administration inte medför att aktieägarna tvingas avstå sin egendom. Den centrala innebörden av ett sådant beslut är ju, som tidigare konstaterats, från aktieägarnas synpunkt, att de temporärt inte kan utöva den beslutanderätt som annars följer med aktieinnehavet. Det är således närmast fråga om en inskränkning i aktieägarnas rätt att använda, eller råda över, sin egendom. Med detta synsätt erbjuder inte 2 kap. 18 § RF något skydd mot ett beslut om offentlig administration eftersom, som vi sett, det grundlagsfästa skyddet mot rådighetsinskränkningar endast avser användandet av mark eller byggnad. Det skulle givetvis förhålla sig annorlunda därvidlag om kommittén övervägde att föreslå t.ex. en möjlighet till tvångsinlösen av aktier.

Det återstår således att bedöma om den inskränkning i användandet av egendom som ett beslut om offentlig administration innebär kan antas vara förenlig med konventionen.

Av samma skäl som anförts beträffande RF – att det är inte fråga om att avhända någon hans egendom – kan en tillämpning av den tilltänkta regleringen inte anses berörd av bestämmelsen i artikel 1, första stycket, andra meningen, i konventionsprotokollet.

Frågan är då om ett beslut om offentlig administration kan komma att anses medföra ingrepp i respekten (the peaceful enjoyment) för egendom (första stycket, första meningen) eller om fråga är om en åtgärd för att reglera nyttjandet av viss egendom (andra stycket). I det senare fallet ligger det i princip i statens hand att avgöra om regleringen är nödvändig ur allmän synpunkt (”sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av viss egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse” min kurs.).5 Även om staten således är ensam behörig att avgöra om lagregleringen som sådan är nödvändig kan en enskild åtgärd som grundas på en sådan

5 Se också avgörandet i Handyside-målet, den 7 december 1976, serie A, vol. 24.

lagstiftning vara så betungande för den enskilde att den är att anse som konventionsstridig. Även i ett sådant fall har således ECHR att företa en proportionalitetsbedömning. I dessa fall har emellertid ECHR anlagt ett för den enskilde relativt strängt synsätt och funnit även tyngande begränsningar av ägarens rättigheter kunna accepteras i det allmänna intresset.6

Även, och kanske särskilt, i det förra fallet torde det ankomma på ECHR att, ställd inför frågan, ytterst avgöra om en med stöd av den tilltänkta regleringen vidtagen åtgärd uppbärs av ett allmänt intresse och om ingreppet är att anse som proportionerligt i förhållande till detta intresse.

När det då först gäller frågan om en åtgärd kan anses vidtagen i det allmännas intresse, har konventionsstaterna ett betydande utrymme för sin bedömning och ECHR ett motsvarande mycket begränsat utrymme för att anse att en åtgärd inte kan motiveras av ett sådant intresse. Domstolen torde begränsa sin kontroll till att avgöra om fråga är om maktmissbruk (fr. détournement de pouvoir) eller uppenbar godtycklighet från statens sida.7

Domstolen har, såvitt gäller staternas bedömningsutrymme, uttryckt saken så:

”Furthermore, the notion of 'public interest' is necessarily extensive. … The Court, finding it natural that the margin of appreciation available to the legislature in implementing social and economic policies should be a wide one, will respect the legislature´s judgment as to what is 'in the public interest' unless that judgment be manifestly without reasonable founda tion”.8

Mot den bakgrunden bör det kunna sägas, att om den svenska riksdagen skulle komma att anse att beslut om en tillfällig begränsning av aktieägares rätt att utöva sin rösträtt kan vara nödvändiga för att tillgodose det allmänna intresset av att banker i kris kan fås att åter bli väl fungerande kreditinstitutioner skulle denna lagstiftarens bedömning knappast komma att klandras av ECHR. Det förefaller utan vidare klart att den ståndpunkten inte kan sägas vara grundad på maktmissbruk från statens sida. Inte heller kan den anses vara godtycklig eller uppenbart utan rimlig grund.

6 Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Norstedts Juridik, 1997, s. 325, se också där redovisade rättsfall.7 Se van Dijk och van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2 uppl. , Kluwer, 1996, s. 460.8 Domstolens avgörande i det ovan anförda målet James m.fl. Jfr Danelius, s. 319 f.

När det så till slut gäller frågan om ett beslut om att ställa en bank under offentlig administration, med de följder ett sådant beslut har för den enskildes rätt, kan anses vara proportionerligt i förhållande till sitt syfte är det främst tre aspekter som är relevanta:

  • ingreppets ändamålsenlighet eller lämplighet, dvs. frågan bör ställas om åtgärden verkligen kan tänkas uppfylla, eller åtminstone verksamt bidra till att uppfylla, det avsedda ändamålet;
  • ingreppets nödvändighet, dvs. frågan bör ställas om det finns alternativa handlingsvägar för att uppnå det avsedda syftet som är mindre ingripande för den enskilde;
  • proportionalitet i strikt mening, dvs. frågan bör ställas om fördelen för det allmänna står i rimlig proportion till skadan för den enskilde.

Vad gäller de båda först nämnda aspekterna inställer sig väsentligen frågan om det verkligen är nödvändigt att under offentlig administration frånta aktieägarna deras beslutanderätt. Skulle inte den avsedda rekonstruktionen kunna genomföras med tillämpning av t.ex. lagen om företagsrekonstruktion? Under en företagsrekonstruktion behåller ju gäldenären i princip rådigheten över sin rörelse.

Den frågan har behandlats av kommittén i avsnitt 6.3.2. Som där konstateras måste en bank som inte uppfyller sina åtaganden anses allvarligt bryta mot rörelsereglerna. Den kan därför inte få fortsätta bedriva sin verksamhet i egen regi med mindre än att den rättar sig och uppfyller sina åtaganden. Till det kommer faran för att ägare och ledning i en bank med betalningssvårigheter kan frestas att försöka spekulera sig ur krisen. Mot den bakgrunden förefaller det svårt att tänka sig att rekonstruktion av banker i kris skall kunna åstadkommas utan att deras ägare tillfälligt fråntas sin beslutanderätt.

Härtill kommer att alternativen till offentlig administration synes vara antingen att oktrojen återkallas, varvid banken – om den inte kan avvecklas på annat sätt – skall träda i likvidation, eller att banken försätts i konkurs. Situationen är alltså sådan att aktieägarna under alla omständigheter står i begrepp att fråntas sin beslutanderätt.

När det så gäller att bedöma om kravet på proportionalitet i strikt mening är uppfyllt bör det kunna sägas att myndigheterna i många avvägningsfrågor har ett betydande handlingsutrymme och att ”ett underkännande av ett myndighetsingripande i sådana fall därför knappast kan komma i fråga i andra fall än sådana där det råder ett klart

missförhållande mellan det allmänna intresset av ingripandet och den belastning som ingripandet innebär för den enskilde”.9

Bland de omständigheter som kan vara relevanta vid en sådan avvägning återfinns ingreppets varaktighet, möjligheterna till rättslig kontroll av ingreppet liksom i vad mån ersättning för ingreppet utgår (gäller i första hand vid avhändande av egendom).

Här kan först framhållas att det allmänna intresse som i förevarande fall bär upp ett myndighetsingripande måste anses vara synnerligen starkt, eftersom det inte endast är fråga om att sanera en enskild bank utan ytterst om att motverka påfrestningar på hela det finansiella systemet och på samhällsekonomin i stort.

När det gäller tidsaspekten, låter det sig givetvis inte sägas hur länge offentlig administration i det enskilda fallet kan förväntas pågå. Det torde emellertid ligga i sakens natur att arbetet med att bedöma om en rekonstruktion är möjlig och att i så fall genomföra en sådan måste bedrivas skyndsamt. Det är således fråga om ingrepp som är avgränsade i tiden och som kan förväntas pågå under en inte alltför lång tidsperiod.

Beträffande möjligheterna till kontroll, föreslås det att beslut om offentlig administration skall fattas av allmän domstol på ansökan av Krishanteringsmyndigheten. I processuellt hänseende skall ärendelagen tillämpas. De rekvisit som föreslås för beslut om offentlig administration – att banken är på obestånd eller att grund föreligger att återkalla bankens oktroj – förefaller vara klara och tydliga.

Någon ersättning till aktieägarna avses inte utgå och ersättningsfrågan torde vid detta slag av ingripande i och för sig sakna betydelse. Det kan likväl framhållas att offentlig administration ju är tänkt att tillgripas i de fall där banken brottas med betydande ekonomiska problem eller där banken står inför att inte längre kunna fortsätta sin verksamhet eftersom det finns grund för att återkalla oktrojen. I båda dessa situationer får väl antas att värdet på aktierna i banken är vikande. Offentlig administration syftar ytterst till en rekonstruktion som innebär att banken återställs som ett lönsamt företag, vilket – om rekonstruktion kommer till stånd – torde påverka aktiekursen positivt. På så sätt kan ett beslut om offentlig administration åtminstone sägas vara även i aktieägarnas mera långsiktiga ekonomiska intresse.

Med beaktande av nu angivna omständigheter förefaller det inte kunna sägas att beslut om offentlig administration utgör en för den enskilde oproportionerligt betungande åtgärd.

9 Så har saken uttryckts senast av Regeringsrätten i dom 1999 ref 76 (Barsebäcksmålet).

Det kan här tilläggas, att frågan om huruvida ett beslut om offentlig administration är förenligt med EG-rättens allmänna rättsprinciper knappast torde kunna komma under EG-domstolens bedömning. Det kan likväl sägas att EG-rättens skydd för äganderätten i det väsentliga har samma innebörd som skyddet enligt Europakonventionen.10

Beslut om nyemission under offentlig administration

En bank som sätts under offentlig administration kommer i de flesta fall att ha betydande finansiella problem, även om kommittén avser föreslå att offentlig administration skall kunna tillgripas också i det fallet att en bank allvarligt bryter mot rörelsereglerna utan att samtidigt brottas med finansiella svårigheter. En bank som har kapitalproblem måste, som kommittén konstaterar (avsnitt 6.4.3.2.2), antingen rekonstrueras eller avvecklas. Med hänsyn till att det huvudsakliga skälet till att införa offentlig administration av banker som ett särskilt institut är att söka undvika systemkriser, förefaller det troligt att rekonstruktion ofta kommer att framstå som ett huvudalternativ, eftersom stängning av en bank i många fall torde medföra en betydande påfrestning på samhällsekonomin.

För att en bank med kapitalproblem skall kunna rekonstrueras kan det, som kommittén konstaterar, i många fall krävas en rekapitalisering. Eftersom tillskott av statliga medel till banker i kris knappast kan anses vara en önskvärd lösning, i vart fall inte som huvudregel, återstår att söka attrahera nytt privat kapital. Kommittén överväger därför att föreslå att i de fall en bank under offentlig administration inte uppfyller lagstiftningens kapitalkrav bör staten kunna besluta om nyemission.

Det är mot den bakgrunden nödvändigt att undersöka om en sådan ordning låter sig förenas med EG:s sekundärrätt, främst det s.k. andra bolagsdirektivet (rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga).

10 Se mål 44/79, Liselotte Hauer ./. Land Rheinland-Pfalz, REG 1979, s. I-3727.

EG:s andra bolagsdirektiv

I artikel 25 i andra bolagsdirektivet föreskrivs följande i fråga om beslut om kapitalökningar:

”1. Alla kapitalökningar skall beslutas av bolagsstämman. Ett sådant beslut, liksom genomförandet av kapitalökningen, skall offentliggöras enligt varje medlemsstats lagstiftning i överensstämmelse med artikel 3 i direktiv 68/151/EEG.

2. Bolagsordningen, stiftelseurkunden eller bolagsstämman, vilken senares beslut skall offentliggöras enligt punkt 1, får dock ge bemyndigande om att öka det tecknade kapitalet upp till ett högsta belopp som fastställs med hänsyn till eventuella lagregler om sådant högsta belopp. Inom ramen för det fastställda beloppet beslutar det bemyndigade bolagsorganet i förekommande fall om ökning av det tecknade kapitalet. Bemyndigandet gäller i högst fem år och kan förlängas av bolagsstämman en eller flera gånger med högst fem år varje gång.

3. Om det finns flera slag av aktier, skall bolagsstämmans beslut om kapitalökning enligt punkt 1 eller om bemyndigande att öka kapitalet enligt punkt 2 bli föremål för en särskild omröstning minst för varje kategori av aktieägare vilkas rätt berörs av beslutet.

4. Denna artikel tillämpas vid emission av alla värdepapper som kan bytas ut mot aktier eller som är förenade med teckningsrätt till aktier, men inte vid själva utbytet av värdepapperen eller vid utnyttjandet av teckningsrätten.”

I artikel 29.1 föreskrivs som huvudregel att, ”vid varje ökning av det tecknade kapitalet, som skall betalas med pengar, skall aktierna med företrädesrätt erbjudas aktieägarna i förhållande till den andel av kapitalet som deras aktier representerar”. Enligt artikel 29..4 kan bolagsstämman besluta om riktad kontantemission varvid fordras – genom en hänvisning till artikel 40 i direktivet – att beslutet biträds av aktieägare med minst två tredjedelar av de vid stämman avgivna rösterna.

Direktivet synes således kategoriskt föreskriva att varje nyemission skall beslutas av bolagsstämman eller av annat bolagsorgan genom uttryckligt och till belopp och tid avgränsat bemyndigande meddelat av stämman. Likaså fordras beslut av bolagsstämman, fattat med kvalificerad majoritet, för att frångå huvudregeln om aktieägares företrädesrätt vid nyemission.

Direktivet ger möjlighet till undantag från regleringen i bl.a. artiklarna 25 och 29 i ett fall. I artikel 41.1 föreskrivs:

”Medlemsstaterna får frångå … artiklarna 25, 26 och 29 i den mån det behövs för att bestämmelser skall kunna antas eller tillämpas som har till

ändamål att underlätta för anställda och andra i den nationella lagstiftningen angivna personkategorier att få del i företagens kapital”.

Direktivreglernas kategoriska avfattning beträffande beslut om ökning av bolags kapital framgår än tydligare vid en jämförelse med dess reglering beträffande nedsättning av kapitalet. I artikel 30 föreskrivs:

”Varje nedsättning av det tecknade kapitalet, med undantag för en sådan nedsättning som sker genom ett rättsligt avgörande, skall minst beslutas av bolagsstämman enligt bestämmelserna om beslutsförhet och majoritet i artikel 40…”

Undantaget beträffande nedsättning som sker genom rättsligt förfarande synes visserligen ha tillkommit med hänsyn till den möjlighet som finns i Storbritannien att sätta ned ett bolags aktiekapital genom domstols beslut (se SOU 1992:83, Aktiebolagslagen och EG, s. 294 f). Icke desto mindre ges i direktivet viss möjlighet att sätta ned aktiekapitalet i ett bolag i annan ordning än genom bolagsstämmans beslut, medan något motsvarande undantag inte finns beträffande beslut om ökning av kapitalet (annat än såvitt gäller t.ex. nyemissioner riktade till ett bolags anställda).

Det kan förtjäna anmärkas att medlemsstaterna ges möjlighet att medge undantag från vissa bestämmelser i det andra bolagsdirektivet. I artikel 19.1.a föreskrivs att om lagstiftningen i en medlemsstat tillåter att ett bolag förvärvar egna aktier måste tillstånd till sådant förvärv ges av bolagsstämman. Enligt artikel 19.2 får emellertid lagstiftningen i en medlemsstat medge undantag från det kravet om ett förvärv av egna aktier är nödvändigt för att bolaget skall undgå en betydande och nära förestående skada. Det förhållandet att någon motsvarande möjlighet till undantag inte medges i artikel 25 talar med styrka för att den däri intagna regeln om bolagsstämmans beslutanderätt är ovillkorlig.

Det kan också nämnas att än mer generella möjligheter till undantag föreskrivs i annan närliggande EG-rättslig normgivning. Så stadgas t.ex. i det tredje bolagsdirektivet (rådets tredje direktiv 78/855/EEG av den 9 oktober 1978 grundat på artikel 54.3g i fördraget om fusioner av aktiebolag) att ”medlemsstaterna behöver inte tillämpa detta direktiv om ett eller flera av de bolag som förvärvas eller upplöses är försatt i konkurs eller är föremål för ackord eller liknande förfarande” (artikel 1.3).

Frågan inställer sig då om något undantag från direktivets entydiga krav på beslut av bolagsstämma trots allt skulle kunna göras i en rekonstruktionssituation, t.ex. då ett bolag befinner sig på obestånd.

I direktivet återfinns, som redan antytts, inte något undantag för det fall att ett företag är föremål för rekonstruktion. Tvärtom, för det fall att ett bolag befinner sig i ekonomisk kris ges i artikel 17.1 den före-

skriften att ”vid betydande förlust av det tecknade kapitalet skall kallelse inom den tid som anges i medlemsstaternas lagstiftning ske till bolagsstämma, som skall pröva om bolaget skall upplösas eller om andra åtgärder skall vidtas”.

EG-domstolens rättspraxis

EG-domstolen har dessutom haft anledning att i en rad avgöranden tolka direktivets bestämmelser om beslut om nyemission mot bakgrund av en grekisk ordning för rekonstruktion av företag och banker i kris.11

En första grupp bland nyss nämnda mål med begäran om förhandsavgörande hade sin bakgrund i att det i Grekland inrättats ett av staten helägt aktiebolag, betecknat ”Organet för restrukturering av företag” (Organismos oikonomikis Anasygkrotiseos Epicheiriseon, i det följande kallat OAE). Inrättandet av OAE hade till syfte att bidra till den ekonomiska och sociala utvecklingen i landet genom finansiell sanering av företag, import och tillämpning av kunskap från utlandet, utvecklande av kunskap inom landet samt genom skapande och drift av nationaliserade företag eller företag med blandat ägande. I detta syfte kan OAE överta förvaltningen och driften av företag som skall saneras, förvärva andelar i företag, bevilja lån samt emittera eller uppta vissa lån, förvärva obligationer och överlåta aktier till bl.a. arbetstagare eller deras organisationer, lokala myndigheter eller andra offentligrättsliga juridiska personer, välgörenhetsinstitutioner, sociala organisationer eller enskilda.

Lagen är tillämplig på bl.a. företag som har allvarliga finansiella svårigheter. Genom beslut av ministern för ekonomi kan förvaltningen och driften av ett sådant företag provisoriskt övertas av OAE som har att studera företagets förmåga till överlevnad. OAE kan föra förhandlingar med företagets borgenärer och föreslå en ackordsuppgörelse eller initiera en likvidation. Bland de övriga åtgärder som OAE tidigare kunde vidta fanns möjligheten att, med frångående av de bestämmelser som annars gäller för aktiebolag, besluta om en ökning av företagets aktiekapital genom tillskott av kapital eller apportegendom. Ett sådant

11 Målen C-19/90 och C-20/90, Karella och Karellas, REG 1991 s. I-2691, C-381/89, Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl., REG 1992 s. I-2111, C-134/91 och C-135/91, Kerafina-Keramische und Finanz-Holding och Vioktimatiki, REG 1992 s. I-5699, C-441/93, Pafitis m.fl., REG 1996 s. I-1347 samt C-367/96, Kefalas m.fl., REG 1998 s. I-2843.

beslut skulle bekräftas av ekonomiministern. Vid nyemission behöll aktieägarna i princip sin företrädesrätt till de nya aktierna.12

I målet Karella och Karellas förde två aktieägare i företaget Klostiria Velka AE inför grekisk domstol talan mot ekonomiministern och OAE rörande ett beslut som dessa fattat om att utöka företagets aktiekapital. Den grekiska högsta förvaltningsdomstolen begärde förhandsavgörande rörande, såvitt nu är av intresse, frågan om den nationella lagregeln var förenlig med artiklarna 25 och 41.1 i direktivet. I frågan beskrevs regeln såsom syftande till att bemästra en sådan exceptionell situation som företag av särskild vikt för samhället befinner sig i till följd av skuldsättning och angavs att regeln, för att säkerställa företagens överlevnad, föreskriver att aktiekapitalet – med förbehåll för aktieägarnas företrädesrätt – kan utökas genom ett förvaltningsbeslut.

EG-domstolen konstaterar att direktivet bl.a. syftar till att säkerställa en gemensam lägsta skyddsnivå för aktieägare inom gemenskapen. Detta syfte, uttalar domstolen, skulle allvarligt äventyras om medlemsstaterna hade möjlighet att besluta undantag från direktivets regler genom att bibehålla en reglering som – om än betecknad som speciell eller exceptionell – tillåter att

”beslut fattas av förvaltningen utan något som helst motsvarande beslut av bolagsstämman om en ökning av aktiekapitalet som leder antingen till att tvinga de gamla aktieägarna att öka sina insatser eller till att påtvinga dem närvaron av nya aktieägare och på så sätt begränsa deras beslutanderätt i bolaget”.13

EG-domstolen konstaterar vidare att någon regel som tillåter undantag från bestämmelsen i artikel 25 inte finns vare sig i fördraget eller i direktivet. Tvärtom, sägs det, som också konstaterats ovan, att föreskriften i artikel 17.1 om bolagsstämmans roll vid förlust av kapital

12 Sedan kommissionen initierat en fördragsbrottstalan mot Grekland med påstående om att staten underlät att tillämpa artiklarna 25 och 29 i det andra bolagsdirektivet, synes möjligheten till nyemission genom beslut av OAE ha upphävts i mars 1990. De mål som anhängiggjorts vid EG-domstolen rörande sådana beslut hänför sig således samtliga till beslut som fattats före den tidpunkten.13 Domen punkt 26 i min översättning. Det citerade avsnittet lyder i den franska versionen: ”…par voie de mesure administrative et en dehors de toute décision de l'assemblée générale des actionnaires, une augmentation du capital social aboutissant soit à obliger les anciens actionnaires à augmenter leurs apports, soit à leur imposer l'entrée dans la société de nouveaux actionnaires, de facon à réduire leur participation au pouvoir décisionnel de la société”.

bekräftar att den princip som läggs fast i artikel 25 gäller även för det fall att ett bolag har allvarliga finansiella svårigheter.14

OAE hade inför EG-domstolen gjort gällande att direktivet inte vore tillämpbart på fall av likvidation eller sanering av bolag som var oförmögna att uppfylla sina förpliktelser. EG-domstolen avvisade det argumentet och framhöll att de garantier som direktivet gav aktieägarna måste säkerställas

”så länge bolaget fortsätter att existera med sin egen struktur. Om direktivet inte hindrar åtgärder för tvångsvis verkställighet och särskilt likvidationsförfaranden som ställer bolaget under tvångsförvaltning i borgenärernas intresse, är det icke desto mindre så att det är tillämpligt så länge som aktieägarna och de vanliga bolagsorganen inte har avträtt. Det är således tillämpligt vid saneringsförfaranden vilka medför intervention av offentliga organ eller privata företag…”.15

EG-domstolen konstaterar slutligen att ett undantag, sådant som det grekiska, inte heller kan försvaras utifrån regeln i artikel 41.1. Den regeln har, anser domstolen, ett bestämt och avgränsat ändamål, nämligen att ”främja ett bredare aktieägande”.16

I målet Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl. ställdes väsentligen samma frågor till EG-domstolen som också i sitt avgörande lämnade samma, i det närmaste identiska, besked som i Karella och Karellas. I målet utvecklade emellertid OAE sin argumentation något och gjorde gällande att det andra bolagsdirektivet hörde till bolagsrättens domäner medan en lagstiftning sådan som den grekiska gällde företagssanering och därmed närmast hörde till konkursrättens område.

Domstolen konstaterade, med hänvisning till sitt avgörande i Karella och Karellas, att direktivet är tillämpligt så länge som bolaget fortsätter att existera med sin egen struktur och det även om bolaget är

14 Domen punkt 28.15 Domen punkt 30 i min översättning. Det citerade avsnittet lyder i den franska versionen: ”tant que la société continue d'exister avec ses structures propres. Si la directive ne fait pas obstacle à l'institution de mesures d'exécution forcée et notamment à des régimes de liquidation placant la société sous un régime d'administration forcée dans l'intérêt de sauvegarder les droits des créanciers, il n'en reste pas moins qu'elle continue à s'appliquer aussi longtemps qu'il n'y a pas eu dessaisissement des actionnaires et des organes normaux de la société. Il en est ainsi, certainement, en cas de simple régime d'assainissement faisant intervenir des organismes publics ou des sociétés de droit privé…”16 Domen punkt 32 (”l'encouragement de l'actionnariat populaire”).

underkastat en ordning för restrukturering sådan som den som föreskrivs i den grekiska lagen.17

Domstolen tillade att även om OAE:s provisoriska förvaltning kunde leda till fram till ett särskilt likvidationsförfarande, återfanns tvångslikvidation inte bland de ändamål för OAE:s verksamhet som föreskrevs i lagen. Tvärtom, det var uttryckligen förutsatt att OAE hade till uppgift att medverka till den ekonomiska och sociala utvecklingen i landet genom finansiell sanering av företag.18

Det kan möjligen förtjäna nämnas att i målet Kerafina – Keramische und Finanz-Holding och Vioktimatiki återkom OAE och den grekiska regeringen med ett uttryckligt påstående om att den grekiska lagen hörde till konkursrättens område inom vilket gemenskapen saknade behörighet att utfärda normer.

EG-domstolen konstaterade i det målet endast att de synpunkter som förts fram i målet inte hade tillfört några sådana nya omständigheter som kunde föranleda domstolen till något annat ställningstagande än det som gjorts i de båda tidigare avgörandena.19

Av särskilt intresse i sammanhanget är EG-domstolens avgörande i målet Pafitis m.fl. Här gällde det inte den tidigare omnämnda grekiska lagstiftningen utan en särskild grekisk undantagslag som bl.a. föreskrev att när en banks kapital minskat till följd av förluster eller när finansinspektionen annars ansåg att kapitalet inte längre motsvarande bankens behov, skulle inspektionen uppmana banken att inom visst frist återställa eller öka kapitalet. Om så inte skedde, kunde inspektionen antingen återkalla oktrojen eller utse en tillfällig förvaltare för banken.

Enligt en förordning om tillfällig förvaltning av banker upphör, när ett beslut om att utse en tillfällig förvaltare kungörs, all makt och behörighet för bankens stadgeenliga organ och övergår jämte förvaltningen av banken till den tillfällige förvaltaren.

Den faktiska bakgrunden till Pafitis-målet var den att en bank satts under tillfällig förvaltning och att förvaltaren i bolagsstämmans ställe beslutat om en höjning av bankens aktiekapital. Den åtgärden kland-

17 Domen punkt 28 (”..aussi longtemps que la société continue d'exister avec ses structures propres, la deuxième directive s'applique, même si cette société a été soumise à un régime de restructuration, tel que celui prévu par la loi [greque]”).18 Domen punkt 37 (”…même si l'administration provisoire de l'OAE est susceptible d'aboutir à la procédure de liquidation spéciale prévue [par la loi], la liquidation de sociétés par le biais de mesures d'exécution forcée ne figure pas parmi les objectifs de l'OAE, tels qu'ils sont énoncés…Au contraire, il est explicitement prévu…que l'OAE a pour objet de contribuer au développement économique et social du pays par l'assainissement financier des entreprises…”).19 Domen punkterna 15 och 17.

rades av vissa av bankens aktieägare inför grekisk domstol som beslöt att inhämta förhandsavgörande.

I sitt avgörande konstaterade EG-domstolen till en början att andra bolagsdirektivet tveklöst är tillämpligt på bankaktiebolag.

När det så gäller frågan om tillämpligheten av artikel 25 på saneringsförfaranden rörande bankaktiebolag, hävdade bl.a. den portugisiska regeringen att

”en bank i händelse av finansiell kris befinner sig i en situation som på ett grundläggande vis skiljer sig från andra aktiebolags, eftersom dels bankernas skulder till största delen utgörs av deras insättares medel, dels en väsentlig uppgift för bankerna utgörs av förvaringen och förvaltningen av allmänhetens sparande. När en bank befinner sig i finansiell kris är det på samma gång nödvändigt att skydda dess insättares intressen genom att med alla medel säkerställa återbetalningen av deras fordringar och att undvika att insättarna i denna bank drabbas av panik som sprider sig till allmänheten och ger upphov till en allmän rusning för att ta ut insatta medel i hela banksystemet”.

EG-domstolen hänvisade i denna fråga till sina tidigare avgöranden och konstaterade att det skydd som direktivet avsåg att bereda aktieägarna gäller, eftersom det inte uttryckligen görs något undantag, även saneringsåtgärder för kreditinstitut under samma förutsättningar som för alla andra företag.20

EG-domstolen fortsatte med att konstatera att visserligen kräver hänsynen till att spararnas intressen och mera allmänt sparsystemets jämvikt måste skyddas ett strikt övervakningssystem för att säkerställa banksystemets soliditet. Av detta följer emellertid inte, uttalade domstolen, att det med nödvändighet måste föreskrivas åtgärder som fråntar ett kreditinstituts organ den behörighet som de enligt artikel 25 i direktivet har i egenskap av aktiebolagsorgan. Så kan t.ex. en inlåningsgaranti fylla det avsedda syftet.21

Till slut behandlade EG-domstolen argumentet att systemet med tillfällig förvaltning motsvarade inledandet av ett utsökningsförfarande och ett sådant likvidationsförfarande som avsetts i EG-domstolens tidigare avgöranden. Tillfällig förvaltning medförde, hävdades det, att företaget inte fortsatte att finnas till med sina egna strukturer eftersom aktieägarna och de normala organen fråntas sina befogenheter.

Även det argumentet avvisades emellertid av EG-domstolen. Den konstaterade att det förelåg en skillnad mellan de åtgärder som finansinspektionen kunde vidta, nämligen å ena sidan återkallande av oktrojen, vilket medför att banken träder i likvidation och, å andra sidan, tillfällig förvaltning vars syfte är just att bolaget i fråga skall överleva.

20 Domen punkt 42.21 Domen punkterna 49-50.

Följaktligen, säger domstolen, kan det inte anses att bolaget inte fortsätter att finnas till, eftersom de stadgeenliga organen enbart tillfälligt fråntas sin makt och behörighet.22

Bedömning

Mot den nu redovisade bakgrunden synes det inte vara förenligt med nu gällande EG-rätt att staten fattar beslut om nyemission i en bank som satts under offentlig administration. Artikel 25.1 i det andra bolagsdirektivet måste förstås så, att ett sådant beslut undantagslöst skall fattas av bolagsstämman.

Det kan knappast heller med framgång hävdas att, när en bank satts under offentlig administration, det är staten som utgör bolagsstämman och att därmed direktivets krav skulle vara uppfyllt. Det framgår av den rättspraxis som redovisats ovan att EG-domstolen fäst avgörande vikt vid direktivets syfte, som är att bereda bl.a. aktieägare inom gemenskapen ett gemensamt minimiskydd, liksom vid att det syftet skulle trädas för när om annan än bolagsstämman beslutar om nyemission eftersom ett sådant förfarande medför att de gamla aktieägarna tvingas att antingen skjuta till ytterligare kapital eller att dela makten i bolaget med nya aktieägare. Detta är bakgrunden till att beslut om nyemission har att fattas av bolagets aktieägare och ingen annan. Det kan dessutom framhållas att med begreppet bolagsstämma kan knappast avses organet som sådant oavsett hur det är konstituerat. Begreppet måste i stället förstås som benämningen på bolagets aktieägare församlade till möte, vilket också tydligt framgår på andra språk (t.ex. franskans ”assemblée générale des actionnaires”).

Slutligen förefaller det genom EG-domstolens praxis stå klart att direktivets regler gäller då ett företag är föremål för rekonstruktion och det även om bolagets beslutsorgan under en sådan tillfälligt fråntagits sina beslutsbefogenheter. Det tycks framgå av nyss redovisade avgöranden att det endast är vid konkurs och likvidation, dvs. vid förfaranden som med beaktande av borgenärsintresset syftar till att avveckla bolaget, som direktivet upphör att vara fullt ut tillämpligt.

Om det bedöms angeläget att ge möjlighet till beslut om nyemission under offentlig administration förefaller det således nödvändigt att gemenskapsrätten ändras så att utrymme härför skapas. Sverige kan givetvis föreslå ändringar i det existerande gemensamma regelverket. Sådana ändringar skulle kunna bestå i antingen att andra bolagsdirektivet ändras så att dess artikel 25.1 inte behöver tillämpas på bolag som

22 Domen punkt 59.

är föremål för rekonstruktion eller andra liknande åtgärder eller att det på EG-nivå tillskapas en gemensam insolvensordning som inbegriper även rekonstruktionsförfaranden och av vilken klart framgår att i en sådan insolvenssituation de bolagsrättsliga regler som annars gäller inte behöver tillämpas.

Det kan tilläggas, att EG:s bolagsrättsliga regler däremot inte synes på motsvarande sätt ställa upp något hinder mot att beslut om fusion fattas under offentlig administration. Som redan antytts ovan, i samband med att en jämförelse görs mellan det andra och det tredje bolagsdirektivet, innehåller det sist nämnda, som reglerar fusioner inom en medlemsstat, i artikel 1.3 en undantagsregel som ger medlemsstaterna möjlighet att underlåta att tillämpa direktivet ”om ett eller flera av de bolag som förvärvas eller upplöses är försatt i konkurs eller är föremål för ackord eller liknande förfarande”. Det kan givetvis inte, innan frågan prövats rättsligt, med fullständig säkerhet sägas att offentlig administration är att anse som ett ”liknande förfarande” i direktivets mening. Men eftersom undantagsregeln är tillämplig inte endast vid konkurs, dvs. vid förfaranden som syftar till avveckling av ett bolag, utan även om ett bolag är föremål för ackord, bör det med fog kunna antas att den äger tillämpning också vid ett sådant rekonstruktionsförfarande som offentlig administration väsentligen utgör.

Stockholm den 23 maj 2000

Mats Melin