NJA 2019 s. 347

Domskäl

Tingsrätten (tre nämndemän) anförde följande i dom den 20 juli 2018.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

Åtalspunkten 1

Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.

E.D. har tvingat målsäganden NN1, som då var 11-12 år gammal, till vaginalt samlag genom att hålla fast henne. Det hände någon gång mellan den 1 januari 2015 och den 1 juli 2016 på Södra Dragspelsgatan 28, Västra Frölunda, Göteborgs stad. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.

E.D. har bestritt ansvar för brott men medgett att han haft samlag med NN1 någon gång i slutet av juni eller den 1 juli 2016. Han har bestritt att han skulle ha tvingat eller hållit fast NN1. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var över 15 år.

Åtalspunkten 2

Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.

E.D. har haft vaginalt samlag med NN1, som då var 12 år gammal, som han filmat. Det hände den 2 juli 2016 på Älvsborgsgatan, Göteborgs stad. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.

E.D. har bestritt ansvar för brott, men medgett att han och NN1 har haft samlag, vilket har varit frivilligt och ömsesidigt. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var över 15 år.

Åtalspunkten 3

Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.

E.D. har haft vaginalt samlag med NN1, som då var 13 år gammal, som han filmat. Det hände den 13 november 2016 på Södra Dragspelsgatan 28, Västra Frölunda, Göteborgs stad. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.

E.D. har bestritt ansvar för brott, men medgett att han och NN1 har haft samlag, vilket har varit frivilligt och ömsesidigt. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var över 15 år.

Åtalspunkten 4

Åklagaren har i första hand begärt att E.D. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.

E.D. har via telefon, där han samtidigt filmat både sig själv och målsäganden, genomfört en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag med NN1, som då var 13 år gammal. Han har därvid förmått henne att onanera och penetrera sin slida med i vart fall ett finger. Det hände den 10 januari 2017 på Mariagatan, Göteborgs stad. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.

Åklagaren har i andra hand yrkat att E.D. har i vart fall genom ovan beskrivet agerande gjort sig skyldig till grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § 1 st. och 3 st. BrB, varvid brottet ska bedömas som grovt med hänsyn till att han under lång tid och sedan målsäganden endast var 11–12 år gammal haft kontakter med henne i sexuellt syfte, vilket inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av henne.

E.D. har bestritt ansvar för brott oavsett rubricering. Han har medgett att han har filmat NN1 och att NN1 onanerat och penetrerat sin slida, men har gjort gällande att det skedde frivilligt och ömsesidigt. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var 16 år.

Åtalspunkten 5

Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § 1 st. och 3 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.

E.D. har, via telefon där han filmat NN1, som då var 13 år gammal, förmått henne att posera naken inför honom och därvid smeka sina bröst och skaka på rumpan, varigenom han främjat och utnyttjat att hon utfört sexuell posering. Det hände på Mariagatan, Göteborgs stad den 22 januari 2017. Brottet är att bedöma som grovt med hänsyn till att han under lång tid och sedan målsäganden var 11–12 år gammal haft kontakter med henne i sexuellt syfte, vilket inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av henne. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.

E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att NN1 har poserat naken inför honom, men har uppgett att det har skett frivilligt och ömsesidigt. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var 16 år. Han har förnekat att han haft kontakter med NN1 i sexuellt syfte sedan NN1 var elva– tolv år gammal.

Åtalspunkten 6

Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för försök till våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st., 6 kap. 15 § och 23 kap. 1 § BrB med följande gärningsbeskrivning.

E.D. har försökt ha vaginalt samlag med NN1, som då var 13 år gammal. Det hände någon gång mellan den 1 februari 2017 och den 28 februari 2017 i källaren till Södra Dragspelsgatan 28, Västra Frölunda, Göteborgs stad. Det fanns en fara för att brottet skulle fullbordas alternativt var det endast på grund av tillfälliga omständigheter som det inte fanns någon fara för att brottet skulle fullbordas eftersom det kom en person till platsen och avbröt. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.

E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att han och NN1 har försökt att ha samlag men att de avbröts. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var 16 år.

Åtalspunkten 7

Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.

E.D. har haft vaginalt samlag med NN1, som då var 13 år gammal, som han filmat. Det hände den 6 augusti 2017 på Södra Dragspelsgatan 28, Västra Frölunda, Göteborgs stad. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.

E.D. har bestritt ansvar för brott, men har medgett att han och NN1 har haft samlag, vilket har varit frivilligt och ömsesidigt. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var 16 år eller i vart fall över 15 år.

Åtalspunkten 8

Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för olaga förföljelse enligt 4 kap. 4 b § 1 p., 3 p., 8 p. och 10 p. BrB och 4 kap. 4 b § 1 p., 3 p., 7 p. och 9 p. BrB i sin lydelse före 1 juli 2017 och 1 januari 2018 med följande gärningsbeskrivning.

E.D. har förföljt NN1 genom följande brottsliga gärningar. Det hände mellan den 1 februari 2017 och den 8 april 2018 på olika platser, Göteborgs stad.

1) E.D. har vid ett mycket stort antal tillfällen under perioden 1 februari 2017 till den 19 mars 2018 ofredat målsäganden genom att skriva bl.a. nedsättande tillmälen till henne via chattjänst-appen Viber, även nattetid och ibland genom att skicka ett mycket stort antal meddelanden av samma slag som han tryckt iväg med bara sekunders mellanrum, vilket utgjort ett hänsynslöst beteende.

E.D. har bestritt ansvar för brott, men har medgett att han skrivit det som påstås. Han har gjort gällande att gärningarna inte ska bedömas som ofredande eftersom det skrevs på skämt och var ett normalt tillvägagångssätt mellan parterna.

2) E.D. har vid ett flertal tillfällen under perioden ofredat målsäganden genom att skicka bilder till målsäganden av avföring, både sin egen och bilder han hittat på nätet, vilket utgjort ett hänsynslöst beteende.

E.D. har bestritt ansvar för brott, men har medgett att han skickat bilder med avföring vid ett antal tillfällen på skämt.

3) E.D. har den 3 februari 2017 hotat målsäganden genom att via Viber skriva till henne "Ska jag sönder din fönster vill du!!!??", vilket varit ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen/annans säkerhet till egendom.

E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att han skrivit det som påstås, men har uppgett att han inte haft uppsåt att hota. Uttalandet har inte heller varit ägnat att framkalla allvarlig fruktan eftersom han skämtade.

4) E.D. har den 10 april 2017 hotat målsäganden genom att via Viber skriva till henne "Jag ska döddar dig", vilket varit ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person.

E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att han skrivit det som påstås, men har uppgett att han inte haft uppsåt att hota. Uttalandet har inte heller varit ägnat att framkalla allvarlig fruktan eftersom han skämtade.

5) E.D. har den 21 juni 2017 hotat målsäganden genom att via Viber skriva till henne "Jag kommer skada dig", vilket varit ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person.

E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att han skrivit det som påstås, men har uppgett att han inte haft uppsåt att hota. Uttalandet har inte heller varit ägnat att framkalla allvarlig fruktan eftersom han skämtade.

6) E.D. har den 18 juli 2017 hotat målsäganden genom att via Viber skriva till henne "Du komer ångra dig bara du vet", vilket varit ett underförstått hot om våld eller annat brott ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person eller egendom.

E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att han skrivit det som påstås, men uppgett att han inte haft uppsåt att hota. Uttalandet har inte heller varit ägnat att framkalla allvarlig fruktan eftersom han skämtade.

7) E.D. har vid ett tillfälle under sommaren 2017 på okänd plats i Västra Frölunda misshandlat målsäganden genom att putta omkull henne och sedan sparka henne i ansiktet med smärta och blodvite som följd.

E.D. har förnekat gärningen.

8) E.D. har den 4 mars 2018 misshandlat målsäganden utanför MacDonalds, Topasgatan, Västra Frölunda genom att utdela ett så hårt knytnävsslag i ansiktet på henne att hon föll omkull, allt med smärta och svullnad i ansiktet som följd.

E.D. har förnekat gärningen.

9) E.D. har i början av mars 2018 hotat målsäganden genom att teckna till henne "Jag kommer överraska dig. När du går och lägger dig så ska jag förstöra ditt liv. Neger, jävla neger!", vilket varit ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person.

E.D. har bestritt ansvar för brott, men har medgett att han har tecknat det åklagaren påstått, men att han skojade.

10) E.D. har i början av mars 2018 hotat målsäganden genom att teckna till henne "Nu åker jag för att du inte har ringt mig. Jag åker, jag är beredd. Jag kommer att stå hemma hos dig. Var på din vakt! Neger. Jag kommer hugga. Jag kommer stå utanför ditt hem och vänta på spårvagnen när du kommer och hugga dig! Ring nu, ring nu! Om du ringer nu så kommer du klara dig hem." Hotet har förstärkts genom att han samtidigt har hållit upp en stor kniv. Hotet har varit ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person.

E.D. har bestritt ansvar för brott, men har medgett att han visat upp en kniv och tecknat det åklagaren påstått, men att han gjorde det på skämt.

11) E.D. har i början av april 2018 ofredat målsäganden genom att teckna till henne "Neger, slav", vilket utgjort ett hänsynslöst beteende.

E.D. har bestritt ansvar för brott men har medgett att han tecknat det som åklagaren påstått på skämt.

12) E.D. har i början av april 2018 på okänd plats i Göteborg misshandlat målsäganden genom att utdela flera slag med öppen hand som träffat hennes ansikte med i vart fall smärta som följd.

E.D. har förnekat gärningen.

13) E.D. har i början av april 2018 på okänd plats i Göteborg förstört en tröja eller jacka som tillhört målsäganden genom att elda på den. Brottet kan med hänsyn till omständigheterna inte bedömas som ringa.

E.D. har bestritt ansvar, men har medgett att han eldat på något som dock tillhörde honom själv och inte NN1.

Varje gärning var led i en upprepad kränkning av NN1:s integritet och för flertalet gärningar har ett av motiven till gärningen varit att kränka målsäganden på grund av hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung.

E.D. begick gärningarna med uppsåt.

Åtalspunkterna 9 och 10 gällde ansvar för övergrepp i rättssak resp. olaga hot riktat mot M.A.Z. E.D. förnekade gärningarna.

NN1, som har biträtt åtalet, har begärt att E.D. ska betala skadestånd till henne med 335 000 kr och ränta enligt 6 § räntelagen från den 29 juni 2018 tills betalning sker. Av beloppet utgör 305 000 kr ersättning för kränkning, varav 250 000 kr för gärningarna under åtalspunkterna 1, 2, 3, 4, 6 och 7, 15 000 kr åtalspunkten 5 och 40 000 kr åtalspunkten 8, samt 30 000 kr ersättning för sveda och värk och psykiskt lidande.

E.D. har motsatt sig att betala skadestånd till NN1.

- - -

DOMSKÄL

Vad som är utrett i målet

NN1 och E.D. träffades på ooVoo, som är en internetapplikation som lämpar sig för uppkoppling för videosamtal. Tjänsten är populär bland personer som använder sig av teckenspråk, men är inte uteslutande till för hörselskadade eller döva personer. NN1 och E.D. har därefter, förutom att de har träffats, även haft kontakt med varandra bland annat via Viber, Facetime och Snapchat och sociala medier på internet.

Första kontakten mellan dem togs under läsåret 2014/2015 då NN1 gick i fjärde klass. När de träffades för tredje gången i verkliga livet var det hemma hos E.D. Under den tid NN1 var hos honom förekom ett samlag vid vilket han inte lyckades tränga in helt i NN1 varpå han avbröt. E.D. och NN1 har därefter haft sexuella kontakter med varandra och betraktat sig som ett par. Förhållandet har inte varit helt konfliktfritt vilket har återspeglats i den konversation på Viber som förekommit mellan dem under perioden den 24 januari 2017-den 19 mars 2018. E.D. har även polisanmälts för våld mot NN1 vid ett par tillfällen och för skadegörelse av dörren till NN1:s bostad.

Sommaren 2015 åkte E.D. till Forna Jugoslaviska Republiken Makedonien och gifte sig. Äktenskapet var arrangerat av hans föräldrar. Makarna bosatte sig efter giftermålet i Sverige. I början av år 2016 flyttade E.D:s fru tillbaka till hemlandet.

I målet aktuella bestämmelser om sexualbrott mot barn

Den som har samlag med någon som är under 15 år döms, enligt 4 kap. 6 § första stycket BrB, för våldtäkt mot barn. Detsamma gäller om någon mot en person under 15 år genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art är jämförlig med samlag. Med samlag menas vaginalt samlag, något inträngande krävs dock inte utan det räcker att könsdelarna berör varandra. Med annan sexuell handling som är jämförbar med samlag avses bland annat orala eller anala samlag eller annan någorlunda varaktig fysisk beröring av den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. Om brottet är att anse som mindre allvarligt döms enligt 5 § för sexuellt utnyttjande av barn. Enligt förarbetena ska 5 § tillämpas restriktivt och tillämpas exempelvis när offret är strax under 15 år och gärningen har skett frivilligt. Bestämmelsen kan tillämpas även om offret är yngre under förutsättning att offret har haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen (se NJA 2006 s. 79 I och II).

Den som genomför en annan sexuell handling än de handlingar som omfattas av 6 kap. 4 § och 5 § BrB med den som är under 15 år döms enligt 6 § för sexuellt övergrepp mot barn. Under den bestämmelsen faller exempelvis att förmå någon att via webbkamera onanera på sig själv och smeka sina bröst (se NJA 2015 s. 501). Om gärningen har inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet kan brottet vara att bedöma som grovt.

För utnyttjande av barn för sexuell posering döms, enligt 6 kap. 8 § BrB, den som främjar eller utnyttjar att ett barn utför eller medverkar i sexuell posering. Om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet kan brottet vara att bedöma som grovt.

En förutsättning för att det ska vara fråga om ett brott enligt 6 kap. 4 §, 5 §, 6 § och 8 § BrB är alltså att offret är under 15 år. Något krav på att barnet ska ha utsatts för våld, hot eller på något annat sätt ha tvingats krävs däremot inte. Även frivilliga handlingar anses således som regel vara straffbara. Undantag kan dock göras om åldersskillnaden mellan gärningsmannen och barnet är förhållandevis liten, vilket dock inte är fallet i detta mål. Det är inte heller relevant vem av parterna som har tagit initiativet till den sexuella handlingen. Däremot krävs det för att någon ska dömas för brott enligt de aktuella bestämmelserna att denne insåg eller i vart fall hade skälig anledning att anta att barnet inte fyllt 15 år (6 kap. 13 §). Det innebär att det inte ställs upp något krav på uppsåt när det gäller ett barns ålder. Det anses dock krävas en rätt hög grad av oaktsamhet för att dömas till ansvar med stöd av 13 §. Det är åklagaren som ska styrka att gärningsmannen har insett eller i vart fall haft skälig anledning att anta att målsäganden inte hade fyllt 15 år.

Bevisvärdering i mål om sexualbrott

För en fällande dom i mål om sexualbrott krävs, liksom i brottmål i allmänhet, att domstolen genom den utredning som har lagts fram i målet finner att det är ställt utom allt rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till det som åklagaren påstår. Det förhållandet att målsäganden bedöms mer trovärdig än den tilltalade är inte tillräckligt. En trovärdig utsaga från en målsägande kan emellertid i förening med vad som i övrigt har framkommit i målet, t.ex. målsägandens reaktioner omedelbart efter händelsen och/eller eventuell teknisk bevisning, vara tillräckligt för en fällande dom.

I de flesta fall består bevisningen om själva händelsen i våldtäktsmål främst av parternas egna berättelser eftersom det oftast inte finns några direkta vittnen till vad som utspelade sig mellan dem. HD har angett ett antal kriterier som kan vara till hjälp vid bedömningen av dessa utsagor. HD har därvid uttalat att det vid bedömningen av en utsaga ofta finns anledning att lägga vikt främst vid sådana faktorer som avser innehållet i berättelsen som sådan, exempelvis i vad mån den är klar, lång, levande, logisk, rik på detaljer, påvisat sanningsenlig i viktiga enskildheter samt fri från felaktigheter, motsägelser, överdrifter, svårförklarliga moment, konstansbrister, dåligt sammanhang eller tvekan i avgörande delar. Däremot ställer det sig många gånger svårt att bedöma utsagan med ledning av det allmänna intryck som målsäganden ger eller av icke-verbala faktorer i övrigt (NJA 2010 s. 671). Kriterierna har varit föremål för sakkunnig analys vars slutsatser är att det förhållandet att en utsaga är klar, lång och detaljrik ofta kan vara tecken på att den är sann, medan det saknas egentligt stöd för att anse att s.k. konstansbrister är ett kriterium på bristande tillförlitlighet (NJA 2017 s. 317). Om förhör med målsäganden och vittnen, som i detta fall, inte hörs inför rätten utan deras utsagor återges genom uppspelning av förhör som hållits under förundersökningen blir det även av stor betydelse hur förhören har hållits, om frågorna har varit öppna så att den hörde fått möjlighet att berätta med egna ord eller om det har ställts ledande frågor. Även om försvararen varit närvarande och fått möjlighet att framföra frågor måste hänsyn tas till att sådana förhör i regel innebär sämre möjligheter att ställa följd- och motfrågor på det sätt som sker vid ett motförhör inför domstol. När som i detta fall ett flertal av de hörda inte heller hörts under ed måste även vittnenas uppgifter dömas med särskild försiktighet.

I det nu aktuella målet är huvuddelen av de gärningar som omfattas av åtalspunkterna 1-7 dokumenterade på film. I de fall gärningarna inte har filmats har E.D. medgett att de har ägt rum även om han har bestritt att det handlat om några straffbara gärningar eller att han känt till hur gammal NN1 var. Fokus i målet har därför huvudsakligen legat på hur gammal NN1 har varit då gärningarna utfördes och om han i så fall har förstått eller borde ha förstått hur gammal hon var vid dessa tillfällen.

Något om målsäganden NN1:s trovärdighet

NN1 har inte hörts i tingsrätten utan hennes uppgifter har lagts fram genom uppspelning av två barnförhör med henne. Eftersom NN1 är teckenspråkig har två teckentolkar medverkat samtidigt vid förhören med henne. Försvararen var inte närvarande vid det första förhöret, men däremot vid det andra. I det första förhöret har NN1 berättat fritt och under stora delar av det utan avbrott för frågor från förhörsledaren. Hennes berättelse har varit lång, detaljrik och i de enskilda delarna sammanhängande och framstår som självupplevd. Den har också i vissa delar bekräftats av andra personer eller genom den utredning som senare tagits fram från polisernas sida. I det andra förhöret, som hölls efter det att E.D. gripits och viss teknisk undersökning liksom förhör med honom och andra personer ägt rum har NN1 fått mer konkreta frågor. Hon har vid flera tillfällen under det förhöret förklarat att hon inte minns, t.ex. vissa händelser som dokumenterats på film, men har även lämnat mer spontana uppgifter.

Det har inte framkommit något som tyder på att NN1, som E.D. har antytt, försökt sätta dit honom eller att hon har deltagit i någon komplott mot honom. Enligt NN1:s mamma har NN1 varit emot att E.D., som hon ser som sin enda riktiga kompis, skulle polisanmälas. Deras relation har uppenbarligen varit viktig för henne och hon har oroat sig över om hon kommer att bli lika ensam och isolerad som han har sagt att hon kommer att bli utan honom. Däremot framgår det att hon har varit ledsen och irriterad på vad hon har uppfattat som hans krav på ensamrätt på henne och att han ofta skickar elaka meddelanden och ringer henne utan att ha förståelse för att hon kanske vill umgås med andra eller inte kan, vill eller har tid att svara.

NN1:s ålder

Offrets ålder är ett av rekvisiten för att en sexuell handling ska bedömas som sexualbrott mot barn.

NN1 är adopterad och hade i stort sett levt hela sitt liv på barnhem innan hon blev adopterad och kom till Sverige. Det finns inga exakta uppgifter om när hon är född. Före adoptionen genomfördes den 3 november 2008 en åldersbestämning av henne av en barnläkare i hennes ursprungsland. Läkaren bedömde att NN1 var fem år gammal och hennes födelsedag bestämdes därför till den 3 november 2003. Efter det att NN1 kom hit skedde ytterligare en läkarundersökning av henne och hon ansågs vid den tidpunkten utifrån de vikt- och längdkurvor som tillämpas i Sverige vara så gammal som hennes födelsedatum antydde. När NN1 var sex år gammal tappade hon sina första mjölktänder. NN1:s mamma, som är tandläkare, reagerade inte på det eftersom barn som har sitt ursprung från den kontinent som NN1 kommer ifrån kan tappa sina tänder upp till två år före svenska barn. I åttaårsåldern visade NN1 tecken på tidig pubertet. NN1:s mamma har uppgett att hon kände till att när barn som varit undernärda som små sedan får mer mat kan kroppen tro att barnet är äldre än det i verkligheten är. Eftersom barn slutar växa efter puberteten tog hon dock kontakt med läkare för att få medicin för att bromsa puberteten. NN1:s tillväxt var dock helt normal och hennes mamma har uppgett att det verkade som om puberteten därefter kom av sig. NN1 genomgick även en handröntgen för åldersbestämning när hon var 8,2 år gammal. NN1:s mamma har uppgett att åldersbestämning med hjälp av handröntgen på ett barn i den åldern är något säkrare än om den sker på ett äldre barn, men att åldersspannet ändå är sex år, varvid den troligaste åldern ligger någonstans i mitten. NN1:s uppskattades vara mellan sju och 13 år och att den mest sannolika åldern därför var 10,1 år. NN1:s mamma har vidare uppgett att åldersbedömningen baseras på statistik och att NN1 samtidigt enligt läkaren var åldersadekvat för en åttaåring. Eftersom det skilde för lite mellan den sannolika åldern enligt handröntgenmetoden och den ålder som NN1 tidigare hade åsatts var det inte meningsfyllt att ändra åldern. Gränsvärdet hos Skatteverket är för övrigt för att ändring av ålder ska kunna ske i folkbokföringen två år. NN1:s sannolika ålder enligt handröntgenmetoden låg under två år.

Resultatet av handröntgen innebär således att NN1 kan vara både yngre och äldre än den ålder som hon är folkbokförd som. Hennes lärare och mentor, S.N., som har hörts i målet, har inte reagerat på att NN1 skulle vara betydligt äldre än sin fastställda ålder utan har beskrivit NN1 som en vanlig tjej. NN1 skiljer sig inte heller vad tingsrätten har kunnat se vare sig utseendemässigt eller till sättet från de klasskamrater som har hörts i målet. Hon har av läkare vid tiden för undersökningen bedömts som åldersadekvat för en åttaåring, inte en tioåring eller för den delen en trettonåring. Det förhållandet att hon är kurvig innebär inte heller i sig att hon skulle vara betydligt äldre än vad hon är folkbokförd som. Tidpunkten för när dagens ungdomar kommer i puberteten är inte statisk utan individuell även bland etniskt svenska flickor och kan vara beroende av såväl kost som arvsanlag. Tingsrätten anser därför att man vid bedömningen av NN1:s ålder ska utgå från att hon är född 2003, vilket hon bedömts vara enligt två undersökningar av henne i femårsåldern och en i åttaårsåldern.

Något om E.D:s kännedom om NN1:s ålder

Tingsrätten kommer att närmare gå in på frågan om E.D. insett eller borde ha haft skälig anledning att anta att NN1 var under 15 år under respektive åtalspunkt. Tingsrätten anser dock att det redan här finns fog för några inledande anmärkningar.

E.D. har tidigare gått i samma skola som NN1 och har enligt uppgift både bekanta och en släkting som arbetar på skolan. Under den tid han gick där hade skolan 10 årskurser, medan den numera har nio årskurser i likhet med andra svenska grundskolor. Den normala åldern för barn som slutar grundskolans nionde klass är 15-16 år. Även om E.D. inte känt till att antalet årskurser minskats från tio till nio innebär det att NN1 år 2018 knappast kunde ha varit äldre än 16-17 år. Det i sin tur medför att NN1 när de fick kontakt, vilket enligt honom själv kan ha varit så tidigt som 2014 eller i vart fall 2015, borde ha varit åtminstone tre år yngre.

Det är utrett i målet att NN1 har lämnat olika uppgifter om hur gammal hon har varit. Hon har själv uppgett det i det första barnförhöret med henne. Ett sådant agerande är inte helt ovanligt bland flickor och tingsrätten anser inte att det förhållandet förringar trovärdigheten av hennes uppgifter i själva frågan om vad som har hänt mellan henne och E.D. eller hur hon har upplevt de olika händelserna. NN1 har således berättat att hon då de först kom i kontakt med varandra på ooVoo uppgav att hon var 13-14 år gammal och att E.D. förklarade att han själv var 16 år. Hon har uppgett att hon sedan, efter att de hade träffats i verkliga livet, hade talat om att hon var elva år. I de meddelanden på Viber som tingsrätten har tagit del av framgår samtidigt att såväl E.D. som NN1 under 2017 har skrivit att hon var 16 år. Den uppgiften tog hon emellertid tillbaka i april samma år då hon förklarade att hon var 14 år. Åtalen som avser sexualbrott mot barn omfattar perioden den 1 januari 2015- den 6 augusti 2017, dvs. både tiden före och efter april 2017.

NN1 har även berättat att E.D. visste i vilken klass hon gick, något som också N.H. har uppgett. NN1:s mamma har förklarat att hon är övertygad om att han hela tiden har vetat om att NN1 var under 15 år eftersom han visste att NN1 gick på mellanstadiet när de träffades.

E.D:s beteende talar också i viss mån mot att han skulle ha trott att NN1 var fyllda 15 år och så att säga "lovlig". NN1:s mamma har berättat att han, vid ett tillfälle då NN1 var hemma och sjuk, kom på besök, men sprang sin väg när han upptäckte att NN1 inte var ensam hemma. Hon har även uppgett att hon försökt komma i kontakt med honom då hon har sett honom, men att han då försvunnit från platsen och att han lagt på då hon ringt honom eller då han har upptäckt att hon har kommit in i rummet när NN1 har chattat med honom. NN1:s kamrater har berättat att han har hållit för kameran eller stängt av Facetime när han har förstått att NN1 inte har varit ensam när de har chattat via webbkamera så att de inte ska se honom. Både de och NN1 har uppgett att han inte velat träffa dem. E.D:s agerande i förhållande till NN1:s mamma och bästa kompisar är således inte sådant som man normalt förväntar sig av en pojkvän som inte har något att dölja.

På Viber, där E.D. kallar sig Justin, är NN1 inlagd som en anonym bokstavskombination som är klart outtalbar. På Snapchat har han lagt in henne under synonymen "Nigger". E.D. har inte kunnat förklara varför den flicka som han säger sig ha en långvarig och ömsint kärleksrelation med inte är inlagd med sitt riktiga namn eller det namn hon själv använt sig av på exempelvis ooVoo och Snapchat, ett namn som han för övrigt har uppgett var anledningen till att han tog kontakt med henne. Tingsrätten anser det uppenbart att E.D. inte har velat skylta med sin relation till NN1 på ett sådant sätt att det går att identifiera henne. Även det förhållandet att han blivit arg när NN1 fortsatte att kommunicera på Viber i stället för Snapchat, där meddelanden försvinner snabbt, talar i den riktningen.

E.D. har för egen del inte lämnat några konkreta uppgifter om varför han trodde att NN1 var över 15 år sommaren 2016, vilket är den tidpunkt från vilken han medger att han har haft ett sexuellt förhållande med NN1. Han vet inte varför han skrev att hon var 16 år på Viber 2017 eftersom de, enligt honom, inte hade pratat om ålder dessförinnan. Inte heller har de enligt honom pratat om vilken klass NN1 har gått i trots att de har pratat om skolan. Samtidigt har han sagt att NN1 under årens lopp lämnat olika uppgifter om hur gammal hon är och att han inte tyckte att det där med ålder var viktigt eftersom NN1 var en välutvecklad tjej med former, som var minst lika lång som honom själv. Han har även förklarat att han inte frågade hur gammal hon var innan de hade sex första gången.

Härefter behandlade tingsrätten de enskilda åtalspunkterna.

Beträffande åtalspunkten 1 ansåg tingsrätten att det var utrett att NN1 och E.D. hade sex hemma hos honom någon gång under första halvåret 2015 och att NN1 vid det tillfället var elva och ett halvt år gammal. Vidare fann tingsrätten utrett att E.D. hade varit väl medveten om att NN1 när de första gången hade sex var under 15 år. Gärningen var därmed bevisad och E.D. skulle dömas för våldtäkt mot barn.

Även gärningarna under åtalspunkterna 2, 3 och 7 var enligt tingsrätten bevisade. Vid tillfällena var NN1 tolv år gammal (punkten 2) respektive 13 år gammal (punkterna 3 och 7). Brotten kunde inte anses som mindre allvarliga. E.D. skulle därför dömas för våldtäkt mot barn.

Tingsrätten fann att gärningen under åtalspunkten 4 var bevisad. Händelsen inträffade när NN1 var 13 år gammal. Den var att betrakta som ett sexuellt övergrepp mot barn och inte som våldtäkt. Av de skäl som åklagaren hade angett var brottet att bedöma som grovt. E.D. skulle således dömas för grovt sexuellt utnyttjande av barn.

Gärningen under åtalspunkten 5 var också bevisad. Händelsen inträffade när NN1 var 13 år gammal och den var att betrakta som utnyttjande av barn för sexuell posering. Det var inte fråga om ett hänsynslöst utnyttjande av NN1 och E.D. skulle dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering av normalgraden.

Även gärningen under åtalspunkten 6 var bevisad. Händelsen inträffade när NN1 var 13 år gammal. Försöksbrottet kunde inte anses som mindre allvarligt. E.D. skulle därför dömas för försök till våldtäkt mot barn.

Beträffande åtalspunkten 8 fann tingsrätten följande punkter styrkta: 1, 2 och 11 (ofredande), 3-6 och 10 (olaga hot), 8 (misshandel) samt 13 (skadegörelse av normalgraden). Punkterna 7, 9 och 12 skulle ogillas. Tingsrätten ansåg att E.D. hade agerat på ett sådant sätt att var och en av gärningarna kommit att utgöra ett led i en upprepad kränkning av NN1:s integritet. Hans handlande skulle därför bedömas som olaga förföljelse av NN1. Tingsrätten ansåg också mot bakgrund av de ordval som E.D. hade använt sig av uppenbart att ett av motiven för hans ofredande hade varit att kränka NN1 på grund av hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, vilket var en försvårande omständighet i sammanhanget.

Beträffande åtalspunkterna 9 och 10 fann tingsrätten att åtalet skulle ogillas.

Tingsrätten fortsatte:

Påföljdsfrågan

Det finns inga uppgifter om E.D. i belastningsregistret.

Kriminalvården har i ett yttrande uppgett bland annat följande. E.D. har ett ordnat boende och försörjer sig på bidrag från socialtjänsten. Det har inte framkommit något som talar för missbruk. Han ger inte uttryck för kriminella värderingar och inget tyder på kriminellt umgänge. Då E.D. är misstänkt för sexualbrott görs en fullständig risk- och behovsbedömning från Kriminalvårdens sida först efter att han eventuellt blir dömd för de misstänkta brotten. De brott han är misstänkt för har ett förmodat allt för högt straffvärde för att en frivårdande påföljd ska komma i fråga för det fall tingsrätten anser honom som skyldig till de misstänkta brotten.

I målet har också utförts en läkarundersökning enligt 7 § lagen om särskild personutredning i brottmål m.m. Av den framgår att E.D. inte har lidit av någon allvarlig psykisk störning vare sig vid gärningstillfället eller vid undersökningstillfället.

Det samlade straffvärdet för den brottslighet som E.D. nu döms för motsvarar fängelse fyra år. Med hänsyn till huvuddelen av brottslighetens art och straffvärde kan annan påföljd än fängelse inte komma i fråga.

Skadestånd

Med hänsyn till utgången i målet i de delar där NN1 har varit målsägande ska E.D. betala skadestånd till henne. Det belopp om 250 000 kr som NN1 har begärt för kränkning avseende brotten i åtalspunkterna 1, 2, 3, 4, 6 och 7 är rimligt. När det gäller kränkningsersättning för brottet utnyttjande av barn för sexuell posering, åtalspunkten 5, anser tingsrätten att 5 000 kr, vilket stämmer överens med Brottsoffermyndighetens praxis, är ett skäligt belopp. För kränkning avseende brottet olaga förföljelse bestäms ersättningen till 30 000 kr. Den ersättning som NN1 har begärt för sveda och värk samt psykiskt lidande stämmer överens med Brottsoffermyndighetens schablonbelopp vid flera sexualbrott mot barn och domstolspraxis. E.D. ska därför betala skadestånd till NN1 med 315 000 kr och ränta på beloppet från den 29 juni 2018 tills betalning sker.

- - -

DOMSLUT

Brott som den tilltalade döms för

1. Våldtäkt mot barn, 6 kap. 4 § 1 st. BrB i sin lydelse före 1 juli 2018, 2015-01-01-2017-08-06 (4 tillfällen)

3. Grovt sexuellt övergrepp mot barn, 6 kap. 6 § 2 st. BrB i sin lydelse före 1 juli 2018, 2017-01-10

4. Utnyttjande av barn för sexuell posering, 6 kap. 8 § 1 st. BrB, 2017-01-22

- - -

Påföljd

Fängelse 4 år

Skadestånd

E.D. ska utge skadestånd till NN1 med 315 000 kr jämte ränta - - -.

Ordföranden, rådmannen Kavita Bäck Mirchandani, var skiljaktig beträffande bedömningen av NN1:s ålder och anförde följande.

E.D. är åtalad för bl.a. sexualbrott riktade mot ett barn under 15 år. Han har ifrågasatt om NN1 verkligen var under 15 år när gärningarna begicks. Det är åklagaren som då har bevisbördan för att målsäganden var under 15 år. Beviskravet brukar anges som att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till den åtalade gärningen för att en fällande dom ska få meddelas. Det beviskravet gäller också barnets ålder eftersom åldern är ett rekvisit i de bestämmelser i 6 kap. BrB som är aktuella i målet.

Det är ostridigt i målet att det inte finns några exakta uppgifter om när NN1 är född, men att hon i samband med adoptionen såväl i sitt ursprungsland som i sitt hemland genomgick läkarundersökningar vilka i båda fallen ledde till den slutsatsen att hon var född 2003. Därefter har hon i åttaårsålder genomgått en åldersbedömning i form av handröntgen. En sådan undersökning är inte på något sätt en exakt vetenskap. Det troliga åldersspannet är enligt uppgift så omfattande som sex år. Enligt den kunde NN1 alltså vara allt från sju år till 13 år gammal. Med ledning av den ansågs dock NN1 vara drygt 10 år gammal, eller knappt två år äldre än uppgifterna i folkbokföringen. Skillnaden har inte varit tillräcklig stor för att Skatteverket skulle tillåta att folkbokföringsuppgifterna ändrades. Skatteverkets regelverk i den delen är dock inte relevant i målet. Det framgår inte av utredningen vilket bedömningsunderlag, förutom att det handlade om statistik, som har legat till grund för åldersbestämningen genom handröntgen. När det gäller bedömning av ålder i vart fall med hjälp av tandmognadsundersökningar förekommer uppenbarligen skillnader i bedömningarna beroende på vilka tabellverk som används (se NJA 2016 s. 719). NN1:s mamma har uppgett att NN1 i samband med handröntgen samtidigt ansågs vara åldersadekvat för en åttaåring. Exakt hur den bedömningen eller undersökningen gick till har dock inte redovisats i målet, vilket jag anser är en klar brist i utredningen eftersom det kanske hade gett ett mer objektivt stöd för att NN1 vid den tiden var åtta år gammal eller i vart fall inte äldre. Enligt min mening är det alltså mot bakgrund av E.D:s ifrågasättande inte bevisat utom allt rimligt tvivel att NN1 är född i slutet av år 2003 även om mycket talar för det. Överröstad i den delen är jag i övrigt överens med majoriteten.

Domskäl

Hovrätten (hovrättsrådet Ola Zetterquist) anförde följande i dom den 3 oktober 2018.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Inledning

Hovrätten har att pröva skuldfrågan under samtliga åtalspunkter som prövades av tingsrätten. Enda undantaget är punkten 12 under åtalspunkten 8, som ogillades av tingsrätten och som inte har överklagats.

Hovrätten instämmer i stort i de redogörelser och slutsatser som tingsrätten har gjort inledningsvis om vad som är utrett i målet, tillämpliga bestämmelser, samt beviskrav och bevisvärdering i brottmål.

Hovrätten gör också samma bedömningar som tingsrätten om NN:s trovärdighet och anser inte heller att det framkommit något skäl till varför hon skulle lämna uppgifter som inte stämmer om E.D:s agerande. Hovrätten anser således att NN är trovärdig. Hennes berättelse stöds också i väsentliga delar av övrig bevisning. Även om NN inte minns alla händelser och har svårt att sätta in händelser i tiden så anser hovrätten att hennes uppgifter generellt är tillförlitliga. Vid denna bedömning har hovrätten tagit hänsyn till uppgifterna från vittnet Sekretess om att NN har svårt med datum och tider.

E.D. har invänt att det finns sådana avgörande brister i utredningen att dessa minskar värdet av den bevisning som åklagaren har lagt fram. Som exempel har han anfört att det inte gjorts någon utredning om NN:s ålder, att vissa vittnen har fått förhandsinformation före förhören som kan ha påverkat deras vittnesmål och som även skapar osäkerhet kring hur övriga förhör gått till under förundersökningen. Han har vidare pekat på att NN inte har fått frågor om alla händelser.

Tingsrätten har under åtalspunkten 1 redogjort för sin syn på den information som vittnen har fått. Hovrätten instämmer i den bedömningen och kommer således till slutsatsen att informationen inte i någon beaktansvärd mån påverkar bevisvärdet av vittnesmålen. Hovrätten anser inte heller att förhandsinformationen påverkar bevisningen i övrigt. Åklagaren har vidare förklarat att hon inte har haft laglig möjlighet att genomföra en åldersbedömning av NN. Med hänsyn till detta och till vad som i övrigt framkommit anser hovrätten att utredningen inte har sådana brister som E.D. gjort gällande.

NN:s ålder

En förutsättning för att döma E.D. för gärningarna under åtalspunkterna 1-7 är att hovrätten kan utgå från att NN var under 15 år vid de åtalade tillfällena. Detta gäller med reservation för att åklagaren under åtalspunkten 1 yrkat ansvar för våldtäkt även om hovrätten skulle komma fram till att NN var över 15 år vid det tillfället.

Det har av NN:s mors uppgifter framgått att NN den 3 november 2008 undersöktes av barnläkare i sitt hemland innan hon adopterades och att NN då bedömdes vara fem år gammal. NN blev vid ankomsten till Sverige läkarundersökt ytterligare en gång och ansågs då vara så gammal som hennes tidigare angivna födelsedatum angav. Hovrätten finner ingen anledning att betvivla riktigheten av dessa uppgifter. Det är genom vittnet Sekretess klarlagt att uppgifterna från de två läkarundersökningarna legat till grund för folkbokföringen av NN:s ålder i Sverige.

Frågan om NN är ett barn utgör en prejudiciell fråga i förhållande till brottet våldtäkt mot barn. Huruvida en person är att beteckna som barn är en del av personrätten, som utgör en del av civilrätten. Vid prövningen av prejudiciella civilrättsliga frågor inom ramen för ett brottmål har tidigare lagakraftvunna rättsliga avgöranden av den aktuella frågan positiv rättskraft i brottmålsprocessen. I den mån den prejudiciella frågan inte tidigare avgjorts rättskraftigt ska de civilprocessuella reglerna gälla för prövningen av åtalet i den delen. Detta innebär att det gängse straffrättsliga beviskravet för fällande dom (ställt bortom rimligt tvivel) i brottmål inte ska tillämpas på den prejudiciella frågan. Det är en annan sak att det för straffrättsligt ansvar krävs att gärningsmannen har uppsåt i förhållande till den prejudiciella frågan (se om det föregående R. Nordh, Bevisrätt B, 2011, s. 44-47). Om den prejudiciella frågan ska fastställas på något annat sätt än genom civilprocessen torde enligt hovrättens mening de processuella bestämmelserna för det förfarandet äga tillämpning i målet. Hovrätten anmärker också i denna del att uppställandet av ett straffrättsligt beviskrav beträffande ett barns ålder, i fall som det nu aktuella, i praktiken skulle kunna beröva barnet det rättsliga skydd som straffbestämmelsen om våldtäkt mot barn är avsett att tillgodose. Ett sådant beviskrav kan därför vara problematiskt med hänsyn till den positiva förpliktelse (enligt artiklarna 3 och 8 i Europakonventionen) som staten har att säkerställa att enskilda inte utsätts för sexuella övergrepp (se rättsfallet M.C. v. Bulgaria, appl. no. 39272/98, § 148-153).

En persons ålder fastställs, i rättslig bemärkelse, genom att personen folkbokförs med ett visst angivet födelsedatum. Folkbokföringen är ett offentligt register som ska tillgodose samhällets behov av basuppgifter och måste därför innehålla korrekta och aktuella personuppgifter (se rättsfallet HFD 2012 ref. 31). Registreringen i folkbokföringen av uppgifter om t.ex. identitet, civilstånd och släktskap har i och för sig ingen konstituerande innebörd. Uppgifterna kan däremot ha en viss presumtionsverkan. Hur stark denna verkan är får avgöras i det enskilda fallet (se rättsfallet NJA 2017 s. 430). Åtgärden att folkbokföra en persons ålder är ett förvaltningsbeslut (ett registreringsbeslut med indirekta rättsverkningar, se H. Strömberg & B. Lundell, Allmän förvaltningsrätt, 2018, s. 63 ff.). Förvaltningsbeslut, och därmed offentliga register som grundas på sådana beslut, anses, prima facie, vara giltiga, ha tillkommit i behörig ordning och innehålla korrekta uppgifter (I common law benämnt som presumption of regularity. Principen finns även i EU-rätten, se bl.a. rättsfallet 15/85, Consorzio Cooperative d’Abruzzo, p. 10). Ett offentligt register knyter i detta hänseende an till den klassiska principen om ”offentlig trovärdighet” (lat: publica fides. Publica fides sammanhänger systematiskt med principen om res iudicata, se Codex Iustinianiani [Corpus Iuris Civilis], 7.52.6). Det sagda innebär att det som huvudregel ska finnas omständigheter som ger anledning att betvivla riktigheten av uppgifterna i registret för att frångå dem (se rättsfallen NJA 2008 s. 796 samt NJA 1979 s. 655).

Åberopade handröntgenresultatet från en endokronisk undersökning 2011 har visat att NN hade en skelettålder på ca 10,1 år vid en tidpunkt då hon enligt folkbokföringen skulle ha varit 8 år gammal. Detta resultat skulle i viss mån kunna tala för att NN:s folkbokföringsuppgifter inte varit korrekta. Den undersökning som genomfördes 2011 var emellertid föranledd av misstanken att NN kommit in i puberteten vid en låg ålder och var således inte en åldersbedömning. Överläkare H.F. har i sitt vittnesmål uppgett att skelettålder inte är detsamma som faktisk ålder utan en indikator på biologisk mognad. Av H.F:s yttrande framgår att en skelettålder om 10 år var förväntad hos NN givet att puberteten kommit i gång. Yttrandet anger i denna del att puberteten sannolikt kommit igång hormonmässigt vid undersökningen. NN bedömdes vidare som åldersadekvat för en åttaåring vid undersökningstillfället. NN:s lärare och mentor S.N. har inte reagerat på att NN skulle ha en annan ålder än den folkbokförda utan har beskrivit NN som en vanlig tjej i sin klass. NN:s mor har inte heller haft uppfattningen att NN skulle ha en annan faktisk ålder än den som framgår av folkbokföringen. Vid en sammantagen bedömning av det nu sagda anser hovrätten inte att det finns tillräckliga skäl att betvivla uppgifterna i folkbokföringen om att NN är född i november 2003 och att hon därför var ett barn under 15 år då gärningarna begicks.

E.D:s insikt om NN:s ålder

Tingsrätten har, både inledningsvis och under åtalspunkten 1, redogjort för sina slutsatser om E.D:s kännedom om NN:s ålder. Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att E.D. vid alla tidpunkter i åtalspunkterna 1–7 varit medveten om att NN var under 15 år.

Åtalspunkten 1 (våldtäkt mot barn)

Av utredningen framgår att E.D. vid ett tillfälle haft vaginalt samlag med NN, född 2003, på den adressen som åklagaren har angett. E.D. och NN är överens om att samlaget fick avbrytas eftersom E.D. endast kunde tränga in halvvägs. De har dock lämnat olika uppgifter om E.D. tvingade NN till samlaget genom att hålla fast henne. NN har i denna del lämnat utförliga uppgifter om händelsen och om hur E.D. höll fast henne under samlaget och att hon försökte komma loss. Hennes uppgifter får sådant stöd av vad N.H. och M.M. uppgett om vad NN i anslutning till händelsen berättat för dem att NN:s uppgifter kan ligga till grund för bedömningen i denna del. Det är således styrkt att E.D. tvingade till sig samlag på det sätt som åklagaren har påstått. I juridisk mening rörde det sig alltså om ett samlag trots att E.D. inte helt förmådde tränga in i NN. Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att det är bevisat att samlaget ägde rum någon gång under första halvåret 2015. Liksom tingsrätten anser hovrätten att E.D. var medveten om att NN vid tillfället var under 15 år. Åtalet är således i sin helhet bevisat och ska, som tingsrätten har funnit, bedömas som våldtäkt mot barn.

Åtalspunkterna 2, 3 och 7 (våldtäkt mot barn) samt åtalspunkten 6 (försök till våldtäkt mot barn)

På de av tingsrätten anförda skälen ska E.D. dömas för våldtäkt mot barn vid tre tillfällen och ett försök till våldtäkt mot barn.

Åtalspunkten 4 (grovt sexuellt övergrepp mot barn)

Av den åberopade filmen framgår att händelsen har gått till helt i enlighet med åklagarens numera justerade gärningsbeskrivning. Gärningen

är på de av tingsrätten anförda skälen att betrakta som grovt sexuellt övergrepp mot barn.

Åtalspunkten 5 (utnyttjande av barn för sexuell posering)

Liksom tingsrätten anser hovrätten att E.D. förmått NN att göra det som åklagaren påstått. Genom detta agerande har han främjat men inte utnyttjat att hon utfört sexuell posering. Gärningen ska som tingsrätten funnit bedömas som utnyttjande av barn för sexuell posering av normalgraden.

Åtalspunkten 8 (olaga förföljelse)

Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att punkten 7 inte är bevisad. Tingsrättens ogillande dom ska därför fastställas i den delen.

Till skillnad från tingsrätten anser hovrätten att det som E.D. tecknade i punkten 9 inte kan uppfattas som ett skämt utan som ett budskap som, satt i sitt sammanhang, varit ägnat att hos NN framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person. E.D. har således under denna punkt gjort sig skyldig till olaga hot, som utgör en del av brottet olaga förföljelse. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med det sagda.

I övriga delar instämmer hovrätten i tingsrättens bedömningar. Under denna åtalspunkt döms alltså E.D. för samtliga åtalade gärningar utom punkten 7 och den inte överklagade punkten 12. Som tingsrätten kommit fram till ska gärningarna bedömas som olaga förföljelse.

Beträffande åtalspunkterna 9 och 10 fann hovrätten i likhet med tingsrätten att åtalet skulle ogillas.

Påföljd Även med hänsyn tagen till de ändringar som nu har gjorts i skulddelen anser hovrätten att brottslighetens straffvärde motsvarar fängelse i fyra år. Det höga straffvärdet gör att påföljden ska bestämmas till fängelse.

Vid straffmätningen ska rätten utöver brottets straffvärde i skälig omfattning beakta om den tilltalade till följd av dålig hälsa skulle drabbas oskäligt hårt av ett straff utmätt efter brottets straffvärde (se 29 kap. 5 § första stycket 2 BrB). Hänsyn till dåligt hälsotillstånd kan tas bl.a. vid allvarligare fysiska funktionsnedsättningar såsom förlamning eller starkt nedsatt syn och då gärningsmannen lider av allvarlig sjukdom, framför allt då denna bedöms vara livshotande (se prop. 1987/88:120 s. 95). Det ska finnas ett särskilt samband mellan hälsotillståndet och verkställigheten av ett fängelsestraff. Det måste kunna förutses att hälsotillståndet skulle medföra någon särskilt allvarlig olägenhet vid verkställigheten och att verkställigheten därför skulle drabba den tilltalade oskäligt hårt (se rättsfallet NJA 2010 s. 485). Vid bedömningen om verkställigheten skulle drabba den tilltalade oskäligt hårt kan det i vissa fall finnas behov av att hämta in ytterligare utredning från Kriminalvården (jfr rättsfallet NJA 1995 s. 106). Hovrätten anser dock att det i detta fall inte finns tillräckliga skäl att göra det.

E.D. har en mycket grav hörselskada och han kommunicerar genom teckenspråk. Han har förklarat att han under den tämligen långa tid han har varit häktad har haft biträde av teckentolk vid endast ett tillfälle. Fängelsestraffet kommer att kraftigt begränsa hans möjligheter till kommunikation och samvaro med andra personer och därför drabba honom oskäligt hårt. Hovrätten anser att betydande hänsyn bör tas till hans funktionsnedsättning och att fängelsestraffets längd därför bör sättas ned med 6 månader till 3 år och 6 månader. Hovrätten ändrar tingsrättens dom i enlighet med detta.

- - -

Skadestånd

Med hänsyn till bedömningen i skulddelen är E.D. skadeståndsskyldig gentemot NN. Hovrätten anser att den totala kränkning som E.D. utsatt NN för genom brotten skäligen motsvarar 250 000 kr. Därutöver ska NN få ersättning för sveda och värk på det sätt som tingsrätten har funnit. E.D. ska alltså sammanlagt betala 280 000 kr i skadestånd till NN. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med det sagda.

HOVRÄTTENS DOMSLUT

Hovrätten ändrade tingsrättens dom när det gällde ansvar för brott på så sätt att hovrätten dömde E.D. enligt 4 kap. 4 b § 3 BrB för olaga förföljelse i mars 2018 även såvitt avsåg punkten 9 under åtalspunkten 8 och bestämde påföljden till fängelse 3 år 6 månader.

Hovrätten ändrade tingsrättens dom när det gällde skadestånd på så sätt att hovrätten bestämde det belopp som E.D. skulle betala till målsäganden NN till 280 000 kr.

Hovrättslagmannen Hjalmar Forsberg och hovrättsrådet Camilla Lyckman var skiljaktiga vad gällde frågan om NN:s ålder och gjorde därmed en annan bedömning av åtalspunkterna 1-7.

Det är åklagaren som har bevisbördan för sina påståenden i gärningsbeskrivningarna och därmed även för NN:s ålder. Beviskravet är att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till den gärning som avses med åtalet för att fällande dom ska få meddelas. Beviskravet kan beträffande vissa delar av ett åtal vara lägre, t.ex. när det gäller rekvisitmoment som beskrivs med hjälp av civilrättsliga termer, vid bedömningen av förbrott vid sakhäleri, i fråga om samtycke vid brott mot tystnadsplikten och när det gäller straffrihetsgrunderna. Någon sådan undantagssituation är dock inte aktuell här. Det grundläggande höga beviskravet gäller alltså även för NN:s ålder.

Det finns ingen exakt uppgift om när NN föddes. I samband med att hon adopterades 2008-2009 undersöktes hon av läkare i såväl hennes ursprungsland som i Sverige. Båda undersökningarna kom fram till att hon var född 2003. Det är oklart vad den första läkaren grundade sin bedömning på. Det vi vet om den andra undersökningen är att när NN anlände till Sverige stämde hennes vikt och längd överens med vikt- och längdkurvor för en person född 2003. Någon ytterligare information om undersökningarna har inte lagts fram.

NN genomgick en klinisk undersökning när hon var åtta år för att ta reda på om hon var tidig i sin pubertet. Resultatet visade att hennes skelett hade en åldersmognad som var att förvänta om hon var en åttaåring som var tidig i sin pubertet. H.F. har förklarat att fynden inte talar emot att hon vid undersökningen även kunde vara 9-10 år. I journalanteckningarna anges också att hon kan vara något äldre. Enligt Vittnet Sekretess tyckte dock barnläkaren som genomförde undersökningen att NN var adekvat för sin ålder. Vittnet Sekretess och S.N. har också förklarat att NN har agerat adekvat för den ålder som hon har enligt folkbokföringen.

Även om mycket alltså talar för att NN föddes 2003 går det inte att utesluta att hon även kan vara född 2001 eller 2002. Med den utgångspunkten kan hon ha varit över 15 år vid händelserna under åtalspunkterna 2-7. Åtalen under de punkterna ska därför ogillas. E.D. ska däremot dömas i enlighet med åtalet under åtalspunkten 1, dock med den reservationen att utgångspunkten för bedömningen är att NN då kan ha varit 14 år. Överröstade i denna del är vi i övrigt ense med majoriteten.

Nämndemännen Birgitta Sagdahl Wildtberg och Annbrith Svensson var skiljaktiga beträffande bedömningen av åtalet för olaga hot i åtalspunkten 10 och ansåg att åtalet i den delen var styrkt. Överröstade i denna del var de i övrigt överens med majoriteten.

Domskäl

HD (justitieråden Anders Eka, Ann-Christine Lindeblad, Sten Andersson, referent, Petter Asp och Malin Bonthron) meddelade den 29 april 2019 följande dom.

DOMSKÄL

Vad målet gäller

Bakgrund

Tillämplig lagstiftning

Bevisbörda, beviskrav och bevisvärdering i straffprocessen

Särskilt om folkbokföringsuppgifter och andra registeruppgifter

Bedömningen av målsägandens ålder i detta fall

Påföljden för övriga gärningar

Skadestånd

DOMSLUT

HD ändrar hovrättens dom i ansvarsdelen på så sätt att HD

dels ogillar åtalen för våldtäkt mot barn den 2 juli 2016, den 13 november 2016 och den 6 augusti 2017, åtalet för försök till våldtäkt mot barn i februari 2017, åtalet för grovt sexuellt övergrepp mot barn den 10 januari 2017 och åtalet för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering den 22 januari 2017,

dels bestämmer påföljden till fängelse två år och tre månader.

HD ändrar hovrättens dom även i skadeståndsdelen på så sätt att det skadestånd som E.D. ska betala till målsäganden Sekretess bestäms till 160 000 kr jämte ränta enligt hovrättens dom.